25 Jahre Arbeitsgemeinschaft - 25 Jahre Arzthaftung: Von der Krähentheorie bis zum groben Behandlungsfehler

25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung

Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. Herausgeber

25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung Von der Krähentheorie bis zum groben Behandlungsfehler

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Herausgeber Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. Posener Straße 1 71065 Sindelfingen Deutschland [email protected]

ISBN 978-3-642-18433-8â•…â•…â•…â•… e-ISBN 978-3-642-18434-5 DOI 10.1007/978-3-642-18434-5 Springer Heidelberg Dordrecht London New York Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Einbandentwurf: WMXDesign GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier Springer ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (www.springer.com)

Vorwort

Seit ihren Anfängen im Jahr 1986 hat sich die Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.€V., die erste ihrer Art auf dem deutschen Markt, dafür engagiert, das Verständnis für die Materie des Medizinrechts einerseits und den interdisziplinären Gedankenaustausch zwischen Ärzten und Juristen andererseits zu fördern. Daneben hat sich die Arbeitsgemeinschaft schon von Beginn an zum Ziel gesetzt seine Mitglieder, aber auch an einzelnen Veranstaltungen Interessierte im Bereich des Medizinrechts fortzubilden. Dies hat insbesondere auch durch die Einführung des Fachanwaltes für Medizinrecht im Jahre 2005 seine Bestätigung – wenn auch viel später – gefunden. Immer hat sich die Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.€V. primär auf medizinrechtliche Bereiche konzentriert, die auch einen Bezug zum Haftungsrecht ärztlicher und nichtärztlicher Behandlung hat. Die zunehmend zum Teil als ausufernd zu bezeichnende Themenvielfalt im Bereich des Medizinrechts hat auch den aktuellen Vorstand dazu bewogen, dieser Focussierung treu zu bleiben. 25 Jahre erfolgreiche Arbeit der Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.€V. bedeutet auch eine lange Geschichte erfolgreicher, medizinrechtlicher Veranstaltungen und Symposien zu würdigen. Diese Festschrift soll neben der Freude über das 25jährige Bestehen der Arbeitsgemeinschaft dokumentieren die Vielfalt und die aktuelle Präsenz, welche die von der Arbeitsgemeinschaft behandelten Themen immer ausgezeichnet hat. Mit Dank an alle vorherigen Vorstandsmitglieder, insbesondere den Gründungsmitgliedern, der Arbeitsgemeinschaft legen wir daher diese Festschrift vor, der aktuelle Vorstand der Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.€V. hat sich zur Aufgabe gemacht, die erfolgreiche Tätigkeit der Vergangenheit in eine ebenso erfolgreiche Zukunft zu führen. im Dezember 2010     

Dr. Alexandra Jorzig Ajang Tadayon Dr. Roland Uphoff Frank Teipel Dr. Ilse Dautert

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Inhalt

 nsprüche des Kostenträgers bei richtiger Behandlung? A Kritische Fragen zum gesetzlichen Forderungsübergang gemäß §Â€116 SGB X ����������������������������������尓������������������������������������尓������������������������������� ╇╅ 1 Bernhard Baxhenrich  aftungsrechtliche Aspekte der Neuordnung von Aufgaben  H des Pflegedienstes ����������������������������������尓������������������������������������尓���������������������� â•… 11 Karl-Otto Bergmann  ygiene im Krankenhaus – Pflichtenstellung und Haftung ����������������������� â•… 21 H Michael Bücken und Marc Anschlag Der Widerruf der Approbation – Konsequenzen  des Strafverfahrens gegen Ärzte ����������������������������������尓���������������������������������� â•… 37 Judith Ehret  rztliches Strafrecht: Kompetenz des Rechtsmediziners  Ä im Strafverfahren ����������������������������������尓������������������������������������尓���������������������� â•… 49 Wolfgang Eisenmenger  robleme der belegärztlichen Behandlung in der Geburtshilfe ����������������� â•… 55 P Axel Feige  aftungsrechtliche Fragen bei der Arzneimitteltherapie ��������������������������� â•… 63 H Hermann Fenger  er gerichtliche Beweisbeschluss aus der Sicht des Sachverständigen ����� â•… 79 D Ludger Figgener Verjährungsfragen im Arzthaftungsbereich Bilanz nach neun Jahren Schuldrechtsmodernisierung ����������������������������������尓�������������������������� â•… 85 Klaus Fischer vii

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Inhalt

 ie Kompetenz des Rechtsmediziners im Arztstrafrecht ���������������������������� ╇ 121 D P. W. Gaidzik A  ufklärung – von damals bis heute ����������������������������������尓����������������������������� ╇ 131 Volker Hertwig  er Kausalitätstest – Kriterien für den Kausalitätsbeweis  D in Arzthaftungssachen ����������������������������������尓������������������������������������尓�������������� ╇ 147 Joachim Hindemith  as Sachverständigen(un)wesen in der Arzthaftung ����������������������������������尓� ╇ 163 D Heidi Annette Jobst Die Zirkumzision im Spannungsfeld zwischen Glaubenstradition und Strafrecht ����������������������������������尓������������������������������� ╇ 177 Alexandra Jorzig  uskunft und Haftung im Arzneimittelrecht ����������������������������������尓������������� ╇ 187 A Elmar Lersch Schmerzensgeldbemessung im Arzthaftungsrecht – vom „vergleichbaren Fall“ zum „angemessenen Schmerzensgeld“ ������������������� ╇ 219 Jan Luckey Amerikanische Verhältnisse? – Zur Entwicklung der Schadensituation im Arzthaftungsbereich und der Versicherbarkeit der Einrichtungen des Gesundheitswesens ��������������������� ╇ 231 Franz Michael Petry  er Tod als Mandat ����������������������������������尓������������������������������������尓������������������ ╇ 239 D Wolfgang Putz  ie Einwilligung Minderjähriger ����������������������������������尓�������������������������������� ╇ 253 D Martin Rehborn und Anne Schäfer  eweisbeschluss contra Parteiherrschaft ����������������������������������尓������������������� ╇ 269 B Hermann Schünemann  ufklärung über theoretische Risiken ����������������������������������尓������������������������ ╇ 281 A Matthias Teichner Aufklärung und Indikation zur Sectio als Beispiel  für geburtshilflichen Paternalismus versus Geburtsmedizin  als Dienstleistung für autonome Gebärende ����������������������������������尓��������������� ╇ 287 Roland Uphoff

Inhalt

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 rozessfinanzierung im Arzthaftungsrecht ����������������������������������尓���������������� ╇ 309 P Luc Alexander Weinmann Ä  rztliche Behandlung und voll beherrschbare  Risiken – wie viel Schicksal darf noch sein? ����������������������������������尓��������������� ╇ 325 Frank Wenzel

Autorenverzeichnis

Marc Anschlag, LL.M.╇ Hecker Werner Himmelreich, Sachsenring 69, 50677 Köln, Deutschland E-Mail: [email protected] Dr. Bernhard Baxhenrich╇ Anwaltskanzlei Dr. Baxhenrich, Salzstr. 21a, 48143 Münster, Deutschland E-Mail: [email protected] Prof. Dr. Karl-Otto Bergmann╇ Bergmann und Partner, Hafenstr. 14, 59067 Hamm, Deutschland E-Mail: [email protected] Michael Bücken╇ Hecker Werner Himmelreich, Sachsenring 69, 50677 Köln, Deutschland E-Mail: [email protected] Judith Ehret╇ Fachanwältin für Strafrecht, Königsplatz 57, 34117 Kassel, Deutschland E-Mail: [email protected] Prof. Dr. Wolfgang Eisenmenger╇ Institut für Rechtsmedizin, Ludwig-MaximiÂ� lians-Universität München, Nußbaumstr. 26, 80336 München, Deutschland E-Mail: [email protected] Prof. Dr. Axel Feige╇ Bucher Straße 78, 90408 Nürnberg, Deutschland E-Mail: [email protected] Prof. Dr. Dr. Hermann Fenger╇ Kanzlei Möller, Post, Fenger, Frauenstr. 31, 48143 Münster, Deutschland E-Mail: [email protected] Prof. Dr. Ludger Figgener╇ Poliklinik für Zahnärztliche Prothetik, Westfälische Wilhelms-Universität Münster, Waldeyerstr. 30, 48149 Münster, Deutschland E-Mail: [email protected] Klaus Fischer╇ Fachanwalt für Medizinrecht und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Sozietät Fischer Meissner Scholz, Speicherlinie 40, 24937 Flensburg, Deutschland E-Mail: [email protected] xi

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Dr. med. P. W. Gaidzik╇ Hafenstr. 14, 59067 Hamm, Deutschland E-Mail: [email protected] Dr. Volker Hertwig╇ Sozietät Dr. Wagner, Ohrt & Partner, Contrescarpe 10, 28203 Bremen, Deutschland E-Mail: [email protected] Joachim Hindemith╇ Kanzlei Dr. Roland Uphoff, Heinrich-von-Kleist-Straße 4, 53113 Bonn, Deutschland E-Mail: [email protected] Heidi Annette Jobst╇ Kanzlei Waibl, Jobst & Partner, Bavariaring 16, 80336 München, Deutschland E-Mail: [email protected] Dr. Alexandra Jorzig╇ Sozietät Dr. Rehborn, Westenhellweg 40–46, 44137 Dortmund, Deutschland E-Mail: [email protected] Elmar Lersch╇ Zehnerstr. 29, 53498 Bad Breisig, Deutschland E-Mail: [email protected] Dr. Jan Luckey╇ RiLG Köln, Luxemburger Str. 101, 50939 Köln, Deutschland E-Mail: [email protected] RA Franz-Michael Petry╇ Ecclesia Versicherungsdienst GmbH, Klingenbergstr. 4, 32758 Detmold, Deutschland E-Mail: [email protected] Wolfgang Putz╇ Medizinrechtliche Sozietät Putz & Steldinger, Quagliostr. 7, 81543 München, Deutschland E-Mail: [email protected] Prof. Dr. Martin Rehborn╇ Sozietät Dr. Rehborn, Westenhellweg 40–46, 44137 Dortmund, Deutschland E-Mail: [email protected] Anne Schäfer╇ Sozietät Dr. Rehborn, Westenhellweg 40–46, 44137 Dortmund, Deutschland E-Mail: [email protected] Dr. Hermann Schünemann╇ KSB Intax, Hannoversche Str. 57, 29221 Celle, Deutschland E-Mail: [email protected] Ajang Tadayon╇ Schroeder-Printzen, Kaufmann & Kollegen, Kurfürstenstr. 31, 14467 Potsdam, Deutschland E-Mail: [email protected] Matthias Teichner╇ Neuer Wall 18, 20354 Hamburg, Deutschland E-Mail: [email protected]

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Dr. Roland Uphoff╇ Heinrich-von-Kleist-Str. 4, 53113 Bonn, Deutschland E-Mail: [email protected] Luc Alexander Weinmann╇ D.A.S. Prozessfinanzierung AG, Thomas-DehlerStraße 9, 81737 München, Deutschland E-Mail: [email protected] Dr. Frank Wenzel╇ RAe Halm & Coll., Am Hof 34–36, 50667 Köln, Deutschland E-Mail: [email protected]

Ansprüche des Kostenträgers bei richtiger Behandlung? Kritische Fragen zum gesetzlichen Forderungsübergang gemäß §Â€116 SGB X Bernhard Baxhenrich

A. I. Jeder Arzthaftungsrechtler bzw. jeder Schadensrechtler hat immer wieder mit dem in §Â€116 SGB X geregelten Forderungsübergang des Kostenträgers gegen den Schädiger zu tun. Der insoweit maßgebliche Text des §Â€116 Abs.€1 SGB X lautet: Ein auf anderen gesetzlichen Vorschriften beruhender Anspruch auf Ersatz eines Schadens geht auf den Versicherungsträger oder den Träger der Sozialhilfe über, soweit dieser aufgrund des Schadensereignisses Sozialleistung zu erbringen hat, die der Behebung eines Schadens der gleichen Art dient und sich auf denselben Zeitraum wie der vom Schädiger zu leistenden Schadensersatz beziehen …

Diese Regelung knüpft an den früheren §Â€1542 RVO an, der seinerseits einen Forderungsübergang schon im alten RVO-System vorsah. Parallele gesetzliche Forderungsübergänge bestehen in §Â€ 81 a BVG sowie in §Â€87 LBG NRW und den entsprechenden anderen Landesamtengesetzten, des weiteren im privaten Versicherungsrecht gemäß §Â€67 VVG a.€F. und nunmehr §§Â€86 VVG n.€F. (ab 01.01.2008)1. II. Haftungsrechtliche Relevanz im Medizinrecht erhalten die gesetzlichen Forderungsübergänge zunächst im Zusammenhang mit ärztlichen Fehlbehandlungen, soweit es dadurch zu gesundheitlichen Schäden beim Patienten kommt, für die dann ein Kostenträger aufgrund gesetzlicher privatrechtlicher oder sonstiger Verpflichtung gegenüber dem Patienten einzustehen hat. Damit nicht der Schädiger durch die Leistung des jeweiligen Kostenträgers entlastet wird, bedarf es somit des gesetzlichen Forderungsüberganges allein zu dem Zweck, dem Kostenträger den Regress gegen den Schädiger – bei Vermeidung einer durch nichts zu begründenden Entlastung des Schädigers – zu ermöglichen2. Dabei besteht seit langem Einigkeit 1╇ 2╇

Vgl. Geigel, Haftpflichtprozess, 25. Auflage, Kapitel 30, Rn. 1 f. BGHZ 9, 179, 186, BGH, NJW 87, 1696.

B. Baxhenrich () Anwaltskanzlei Dr. Baxhenrich, Salzstr. 21a, 48143 Münster, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_1, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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darüber, dass der Ersatzanspruch eines gesetzlichen Kostenträgers (z.€B. Renten-, Kranken- und Unfallversicherungsträger) schon im Zeitpunkt des Schadensereignisses übergeht, und zwar unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt überhaupt Leistungen zu erbringen sind oder beantragt werden3, während dies bei privaten Versicherern erst mit erbrachter Leistung an den Versicherten der Fall ist4. Nach dieser gesetzlichen Grundlage sind also dem gesetzlich versicherten Patienten ausnahmslos eigene Ansprüche gegen den Schädiger hinsichtlich der ärztlichen Behandlungskosten und weiterer gesetzlicher Ansprüche, für die eine entsprechende Eintrittspflicht des Kostenträgers besteht, entzogen. Ähnliches gilt für den Fall der Leistungserbringung seitens privater Versicherer. Dabei ist der Übergang des Anspruches ist selbstredend unabhängig davon, ob der geschädigte Patient seinerseits eigene Ansprüche geltend macht oder umgekehrt einer Anspruchsverfolgung des Kostenträgers widerspricht. Dies alles ist bekannt und macht in der gerichtlichen und außergerichtlichen Schadensabwicklung im Wesentlichen keine großen Probleme. III. Für den Bereich der Arzthaftpflicht führt das Prinzip des Forderungsüberganges also dazu, dass der Kostenträger beim Arzt/Krankenhausträger wegen der infolge einer ärztlichen Fehlbehandlung entstandenen zusätzlichen Behandlungskosten und weiterer Aufwendungen Regress nehmen kann. Diese Aufwendungen sind in den letzten Jahrzehnten zunehmend erheblich gestiegen, insbesondere für dauerhaft geschädigte Patienten, die zum Teil jahrzehntelange erheblichste Pflegekosten auslösen können. Bei medizinisch fehlerhafter Behandlung ist der Forderungsübergang auch grundsätzlich kein Problem, wobei allerdings nicht immer die vom BGH vorgenommene Unterscheidung zwischen Primär- und Sekundärschäden – letztere werden von der Beweislastumkehr nicht erfasst – beachtet werden5.

B. Soweit erkennbar, nimmt die Rechtsprechung und ihr folgend die Regulierungspraxis der ärztlichen Haftpflichtversicherer auch bei einem Aufklärungsversäumnis grundsätzlich einen gesetzlichen Forderungsübergang an und spricht dem jeweiligen Kostenträger auch in diesem Fall einen Anspruch auf Ersatz auf die Kosten der Behandlung, insbesondere auf alle weiteren Folgekosten, zu. Dies ist jedoch angesichts der unterschiedlichen Rechtsgüter des geschädigten Patienten keineswegs unproblematisch. I. Nach einmütiger Auffassung leitet sich die Aufklärungspflicht aus dem Persönlichkeitsrecht des Patienten ab. Während sich beim Behandlungsfehler der rechtlich 3╇ BGHZ 48, 191; BGH, NJW 96. 646; BGH, VersR 95, 600; Geigel a.a.O., Rn. 31 m. w. N., anders der Forderungsübergang auf den SHT (erst bei Konkretiserung der Leistungspflicht des SHT, vgl. BGHZ 131, 274, OLG Hamm VersR 2010, 1058, 1059). 4╇ Vgl. Prölss/Martin VVG, 26. Auflage, § 67 a. F., Rn. 17. 5╇ Vgl. BGH, VersR 98, 1153.

Ansprüche des Kostenträgers bei richtiger Behandlung?

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relevante Schaden in Anwendung der Differenzhypothese in einer gesundheitlichen Benachteiligung beim Patienten niedergeschlagen haben muss, schützt die Aufklärungspflicht die Willens- und Entscheidungsautonomie des Patienten in Bezug auf die Behandlung als solche, auch wenn sie sich in einer körperlichen Beeinträchtigung realisiert haben muss6. Während sich beim Behandlungsfehler der rechtlich relevante Schaden (damnum) unmittelbar in einer gesundheitlichen Benachteiligung beim Patienten niedergeschlagen haben muss, wird bei Verletzung der Aufklärungspflicht primär die Willens- und Entscheidungsautonomie des Patienten berührt, auch wenn sie sich zusätzlich in einer körperlichen Beeinträchtigung realisiert haben muss. Eine Aufklärung, die lediglich den Vorstellungs- und Willensbereich des Patienten ohne körperliche Betroffenheit berührt, also nicht zu einer greifbaren körperlichen Beeinträchtigung führt, ist genauso irrelevant, wie auch eine ex-post Erkenntnis das Aufklärungsbedürfnis nachträglich nicht entfallen lässt7. Regelmäßig beansprucht der unzulänglich aufgeklärte Patient Schadensersatz mit der Maßgabe, dass er sich bei richtiger und vollständiger Aufklärung gar nicht dem Eingriff ausgesetzt hätte und ihm somit zumindest der Eingriff als solcher einschließlich der daran sich anknüpfenden Folgen erspart geblieben wäre. Dagegen kann sich zwar der Arzt gegebenenfalls mit dem Hinweis wehren, dass der Eingriff für die geltend gemachten Folgen gar nicht kausal geworden ist oder der Patient auch bei vollständiger Aufklärung sich auf den Eingriff eingelassen hätte, wobei im Bereich der Aufklärung die Beweislast für die haftungsausschließenden- bzw. begrenzenden Einwände immer beim Arzt liegen8. Gleichermaßen kann der Arzt diese Einwände auch gegenüber dem Kostenträger geltend machen. II. Neben diesen üblichen Fallgestaltungen kann es jedoch gelegentlich zu einer Konstellation kommen, bei der die mit dem Patienten abgesprochene Behandlung, wenn sie denn durchgeführt worden wäre, ihrerseits fehlerhaft gewesen wäre, während die durchgeführte Behandlung – außerhalb des Einwilligungsspektrums des Patienten – uneingeschränkt indiziert war. Dazu folgender realer Fall9. Die klagende gesetzliche Krankenkasse verlangt den Ersatz der Aufwendungen, die sie ihrem versicherten Mitglied im Anschluss an eine Beckenspanentnahme für anschließend aufgetretene Komplikationen erbracht hat. Die Beckenspanentnahme war nach wiederholten Fehlschlägen im Zusammenhang mit einer Re-Osteosynthese zwecks Spongiosa-Anlagerung im Bereich der poximalen rechten Ulna notwendig worden. Der betroffene Patient litt an einer linksseitigen Kinderlähmung mit Betroffenheit des linken Beckens, während das rechte Becken unversehrt war. Präoperativ hatte der Patient lediglich in die Spongiosaentnahme aus dem linken (vorgeschädigten) Beckenkamm eingewilligt, was vom aufklärenden Arzt akzeptiert worden war, während der operierende Chefarzt, der das Aufklärungsgespräch durch den Stationsarzt hat durchführen lassen, sich jedoch intraoperativ, entschied das Vgl. Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Auflage, Rn. 321 f. Vgl. BGH, NJW 2003, 862 (problematisch). 8╇ Vgl. Steffen/Pauge a.a.O., Rn. 562 ff. 9╇ AG Lüdenscheid 91 C 226/06. 6╇ 7╇

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(bessere) Knochenmaterial aus dem unversehrten rechten Beckenkamm zu entnehmen. Auf die entsprechenden Rügen des Patienten erhob sein gesetzlicher Krankenversicherer Klage auf Ersatz der Aufwendungen für die Behandlung der am rechten Beckenkamm postoperativ aufgetretenen Komplikationen. Der Krankenhausträger verteidigte sich gegen die Klage mit dem Argument, dass die Knochenspanentnahme aus dem linken vorgeschädigten Beckenkamm kontraindiziert gewesen sei und der Patient vernünftigerweise in seinem eigenen Interesse bei entsprechender Aufklärung sich nur auf eine Knochenspanentnahme aus dem rechten Beckenkamm eingelassen hätte. Dies bestritt der Krankenversicherer, sich auf sein Mitglied stützend. Das vorprozessual bei der Gutachterkommission der Westfälischen Ärztekammer eingeholte Gutachten bestätigte dem Krankenhausträger eine regelrechte Durchführung des Eingriffs, der anschließende Bescheid der Gutachterkommission rügte jedoch (obwohl nach den Statuten insoweit nicht zuständig) das Fehlen der Einwilligung der Patientin in die Knochenspanentnahme aus dem rechten Beckenkamm. Dem vom Krankenhausträger geltend gemachten Einwand des fehlenden Entscheidungskonfliktes begegnet der Krankenversicherer, sich wiederum auf sein nunmehr als Zeuge benanntes Mitglied stützend, mit dem Argument, dass sein Mitglied unter keinen Umständen eine Traumatisierung seines noch gesunden rechten Beckenkammes akzeptiert hätte und dies, wenn ihm dies präoperativ in dieser Form empfohlen wäre, definitiv, auch um den Preis bei der dann unterbleibenden Spongiosaanreicherung im Unterarm abgelehnt hätte. Anhand dieses Falles entwickelte sich vor dem AG Lüdenscheid eine intensive Diskussion über Sinn, Inhalt und Grenzen des gesetzlichen Forderungsüberganges gemäß §Â€116 Abs.€1 SGB X10. III. Gegen den hier vom Krankenversicherer geltend gemachten Forderungsübergang bestehen jedoch grundsätzliche Bedenken. 1. Nach dem Wortlaut des §Â€116 I SGB X sind zwar keine sprachlichen Hindernisse erkennbar, die vom gesetzlichen Krankenversicherer in Anknüpfung an das von ihm geltend gemachte Aufklärungsversäumnis verlangten Folgebehandlungskosten dem Forderungsübergang gemäß §Â€116 Abs.€1 SGB X zuzuordnen11. Bedenken folgen jedoch aus der Erwägung, dass, wäre die Spongiosaentnahme aus dem linken Beckenkamm erfolgt, eine fehlerhafte, da kontraindizierte Operation durchgeführt worden wäre, die der Arzt trotz entsprechender Einwilligung des Patienten richtigerweise hätte ablehnen müssen12. An dieser Stelle entsteht ein bislang so gut wie nie diskutiertes Problem: nach herrschender Auffassung stellt die fehlerhafte ärztliche Behandlung eine tatbestandsmäßige und rechtswidrige (fahrlässige) Körperverletzung, dar, die zum Schadensersatz verpflichtet13. Im Zentrum der Aufklärungspflicht steht demgegenüber Die Sache wurde schließlich verglichen, der amtierende Richter schwankte bis zuletzt. Streng genommen ergab sich hier die Rechtswidrigkeit des Eingriffes aus der präoperativen Festlegung des Patienten für die Entnahme aus dem linken (vorgeschädigten) Beckenkamm und somit schon aus der fehlenden Einwilligung. 12╇ Beansprucht wurden von der Krankenkasse nicht die Kosten der Spongiosaentnahme. 13╇ Vgl. Deutsch/Spickhoff, 5. Auflage, Rn. 189 ff., Medizinrecht. 10╇ 11╇

Ansprüche des Kostenträgers bei richtiger Behandlung?

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das sich auf Art.€2 Abs.€1 GG gründende Selbstbestimmungsrecht (=â•›Autonomie) des Patienten, das gegebenenfalls sogar bei völlig korrekter ärztlicher Behandlung verletzt sein kann14. Behält man dies im Auge, ist es jedoch sehr fraglich, ob dem Kostenträger kraft Gesetzes auch ein Anspruch in Anknüpfung an eine Persönlichkeitsrechtsverletzung des Patienten zusteht. Begründen ließe sich dies zwar mit der Erwägung, dass keine Persönlichkeitsrechtsverletzung bei ärztlicher Tätigkeit ohne eine gleichzeitig stattfindende Körperverletzung des Patienten in Betracht kommen kann und eine Körperverletzung den Kostenträger auch unter der Bedingung einer defizitären Aufklärung bzw. fehlenden Einwilligung zu zusätzlichen Aufwendungen veranlasst. 2. Dem stehen jedoch folgende Erwägungen gegenüber: Abzustellen ist für die Frage eines Regresses auf den Inhalt des Anspruches des Patienten gegenüber seinem Kostenträger bzw. auf den Inhalt des zwischen ihm und dem Kostenträger bestehenden Vertragsverhältnisses, sei es in gesetzlicher oder privatrechtlicher Form. Gemeinsam ist allen diesen Leistungsbeziehungen die Verpflichtung des Kostenträgers, bei Erkrankung und ärztlicher Betreuungsbedürftigkeit des jeweiligen Mitglieds die Kosten der Behandlung und Nachsorge zu übernehmen, und zwar völlig unabhängig davon, worauf die Behandlungsbedürftigkeit beruht. Beruht die Behandlungsbedürftigkeit auf einer rechtswidrigen Schädigung eines Dritten, steht nicht dem Geschädigten, sondern nach dem umfassend eingerichteten Forderungsübergang allein dem Kostenträger der Heilbehandlung ein Ersatzanspruch in Bezug auf die Aufwendungen der Behandlung und Folgekosten gegenüber dem Schädigter, der die Behandlungsbedürftigkeit verursacht hat, zu. Dies ist rechtstheoretisch konsequent und gesetzgeberisch auch richtigerweise geregelt. a) Dies ist aber schon nicht mehr selbstverständlich, soweit es innerhalb des Behandlungsgeschehens zu Schädigungshandlungen der behandelnden Ärzte/des Pflegepersonals/des Krankenhausträgers zu Lasten des Patienten kommt, sofern dadurch zusätzliche Behandlungsaufwendungen ausgelöst werden. Rechtshistorisch gesehen hatte der früher geltende §Â€1542 RVO fraglos zunächst nur die Fälle im Auge, in denen ein außerhalb des Behandlungsgeschehens stehender Dritter (=â•›Schädiger) die Behandlungsbedürftigkeit verursacht hat. Eigene Ansprüche des Patienten gegenüber den im Behandlungsgeschehen tätigen Ärzten sind zwar auch schon vom Reichsgericht entschieden worden, allerdings nur vereinzelt15, eine nennenswerte Entwicklung und Strukturierung des Arzthaftungsrechtes ist jedoch erst durch den Bundesgerichtshof – auf den Boden des allgemeinen Delikts- und Schuldrechtssystems – entwickelt worden, wobei dafür weniger die immer wieder kritisierte Vereinseitigung der forensischen Begutachtung als die in der Nachkriegszeit, vornehmlich in den letzten 30 Jahren gestiegene Anspruchsmentalität der Patienten der maßgebliche Faktor sein dürfte. Jedenfalls war es auch unter der Geltung des

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Deutsch/Spickhoff, a.a.O., Rn. 189 ff., Steffen/Pauge, a.a.O., Rn. 321 f., BGH, VersR 2003, 858. Vgl. Deutsch/Spickhoff, a.a.O., Rn. 122.

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§Â€1542 RVO16 keine Frage, dass auch bei Behandlungsfehlern Ansprüche gegen die Ärzte auf den Kostenträger übergeleitet wurden, wovon allerdings aber erst mit Zunahme der Arzthaftungsklagen ab den 80er Jahren zunehmend Gebrauch gemacht wurde. Mittlerweile stellen sogar die übergegangenen Ansprüche des gesetzlichen oder privaten Krankenversicherers bzw. anderen Kostenträger nicht selten das maßgebliche Anspruchsvolumen dar, man denke an den immensen Betreuungsaufwand als Folge eines Geburtsschadens im Rahmen der ständig verbesserten Überlebensund Lebensverlängerungsquote. b) Erst im Zuge der erheblich zugenommenen Arzthaftungsprozesse der Nachkriegszeit entwickelte der Bundesgerichtshof als weiteres Haftungsinstitut das Aufklärungsversäumnis als Ausfluss der Patientenautonomie, und zwar mit dem Inhalt, dass gegen den erklärten Willen des Patienten keine Behandlung stattfinden darf, des weiteren aber auch der einwilligende Patient über die Risiken und Folgen des geplanten Eingriffs unterrichtet sein muss17. Grundlage dieser Rechtsentwicklung ist das sich allmählich im 19. Jahrhundert bildende Verständnis von der Rechtsautonomie des Patienten, der selbst entscheiden soll, ob eine Behandlung stattfinden soll18. Heute wird die juristische Grundlage für das Aufklärungserfordernis in Art.€2. Abs.€1 GG gesehen19. Im Rahmen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat, wie allen mit dem Arzthaftungsrecht befassten Juristen bekannt ist, die Aufklärung eine Ausdifferenzierung erfahren, die praktisch in jedem Verfahren vom Prozessvertreter des klagenden Patienten mitzuverfolgen ist, da sie wegen der dem Arzt von der Rechtsprechung zugeschobenen Beweislast für den Patienten erleichterte Haftungsvoraussetzungen beinhaltet20. Jenseits der Einzelheiten und Kritik an der in den letzten Jahrzehnten von der Rechtsprechung immer weiter geführten Aufklärungspflicht21 darf jedoch nicht übersehen werden, dass das mit der Aufklärungspflicht geschützte Rechtsgut das Persönlichkeitsrecht des Patienten ist, das sich zwar in einer (tatbestandsmäßigen) Körperverletzung realisieren muss, sich jedoch darin nicht erschöpft, weshalb wegen der Anderweitigkeit dieses Rechtsgutes gegenüber der körperlichen Integrität nicht nur eine im Verhältnis zu den Behandlungsfehlern andere Beweislastverteilung, sondern auch eigenständige Verjährungsfristen bestehen22. In dieser Unterscheidung § 116 SGB X ist am 01.07.1983 in Kraft getreten. Vgl. BGH, VersR 1980, 428, BGH, VersR 1984, 538. 18╇ Vgl. Deutsch/Spickhoff, a.a.O., Rn. 188 mit Hinweis auf die Bismarcks „Gedanken und Erinnerungen“ zum Fall des am Kehlkopfkrebs erkrankten späteren Kaiser Friedrich III, dem die Ärzte ohne Vorankündigung den Kehlkopf entfernen wollten. 19╇ Vgl. Deutsch/Spickhoff, a.a.O., Rn. 189. 20╇ Vgl. BGH, VersR 84, 538 ff., Steffen/Pauge, a.a.O., Rn. 562 f. m. w. N. 21╇ So zu Recht kritisch Stegers ZMGR 2010, 129 ff. gegenüber der BGH-Rechtsprechung, die im Rahmen der Aufklärung den Patienten als Grundrechtsträger sieht, im Rahmen des Behandlungsgeschehens den Patienten zur Vermeidung eines anspruchsverkürzenden Mitverschuldens quasi entmündigt. 22╇ Vgl. OLG Düsseldorf, VersR 99, 1371; Steffen/Pauge a.a.O., Rn. 487. 16╇ 17╇

Ansprüche des Kostenträgers bei richtiger Behandlung?

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begründet sich jedoch die hier abzuhandelnde Fragestellung, ob es zum Inhalt der gesetzlichen und vertraglichen Leistungspflicht des Kostenträgers gegenüber seinem Mitglied gehört, auch für Aufwendungen im Zusammenhang mit Persönlichkeitsrechtsverletzungen des Patienten einzustehen. Nicht ernstlich diskutiert werden kann dabei die Feststellung, dass die Leistungspflicht des Kostenträgers ohne einen körperlich fassbaren Gesundheitsschaden des Patienten nicht ausgelöst werden kann, wie auch ohne körperlichen Schaden des Patienten ein Aufklärungsversäumnis folgenlos bleibt23. Von daher liegt die Schlussfolgerung nahe, dass der Kostenträger lediglich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung kompensieren darf. Dem steht jedoch schon der Einwand entgegen, dass nicht die gesundheitliche Beeinträchtigung als solche den Forderungsübergang begründet, sondern nur die Rechtswidrigkeit des beim Patienten eingetretenen Gesundheitsschadens, sofern ein Anspruchsgegner zur Verfügung steht. Umgekehrt sind die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung in Form von Behandlungskosten grundsätzlich Gegenstand der Leistungsverpflichtung des Kostenträgers. Nur wenn der Patient einen Anspruch gegenüber einen Dritten („Schädiger“) hat, kann auch der Kostenträger anspruchsberechtigt sein. Bei einer ausschließlich körperlich sich manifestierende Gesundheitsverletzung ist dies kein Problem. c) Bei einer Persönlichkeitsrechtsverletzung, begangen im Rahmen eines Behandlungsgeschehens durch den verantwortlichen Arzt, sind die Verhältnisse jedoch deutlich komplizierter. In vielen Fällen berufen sich Patienten überhaupt nicht auf Aufklärungsversäumnisse, was die Frage aufwirft, ob in solchen Fällen der Kostenträger – gleichsam von Amts wegen – solche Ansprüche geltend machen darf und kann. Zwar mag man unter Hinweis auf den kraft Gesetzes schon zum Schadenszeitpunkt eintretenden Forderungsübergang die subjektive Einstellung des Patienten insoweit für unerheblich erklären, indessen wird die Einstellung des Patienten spätestens dann von Bedeutung, wenn die Behandlerseite sich auf eine hypothetische Einwilligung des Patienten beruft und dieser dann mit seiner bejahenden Einlassung den Erfolg der Klage des Versicherers in die Hand bekommt. Lässt der Patient den erforderlichen Entscheidungskonflikt offen oder verneint er ihn sogar, ist die Klage des Kostenträgers abzuweisen24. Bei Ansprüchen, die aus einem Behandlungsfehler abgeleitet werden, kann es dagegen nicht auf die subjektive Einstellung des Patienten ankommen. In diesem Falle bezieht sich das fehlerhafte Handeln des Arztes/Krankenhausträgers ausschließlich auf das Rechtsgut Gesundheit, das grundsätzlich alle zusätzlich ausgelösten Behandlungskosten erfasst, die ihrerseits durch den Kostenträger geleistet worden sind. Bei einer Persönlichkeitsrechtsverletzung des Patienten, wie sie im oben geschilderten Ausgangsfall von der klagenden gesetzlichen Krankenversicherung geltend gemacht wurde, ist aber nun einmal die rechtliche Autonomie Patienten betroffen, auch wenn die Rechtsgutverletzung sich in einer Verletzung der körper23╇ 24╇

Vgl. Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Auflage, Rn. 321 ff. Vgl. BGH, VersR 94, 682, Steffen/Pauge, a.a.O., Rn. 442 m. w. N.

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lichen Integrität realisiert haben muss. Dies ist jedoch auch immer bei einer fehlerfreien, dem ärztlichen Standard genügenden Behandlung der Fall, bleibt jedoch ohne Schadensersatzverpflichtung, sofern der hinreichend aufgeklärte Patient in die Behandlung eingewilligt hat. Ist aber die Leistungspflicht des Kostenträgers sowohl nach allen einschlägigen gesetzlichen Vorschriften als auch privaten Krankenversicherungsverträgen von der Eintrittspflicht eines Dritten (Schädigers) unabhängig, bestehen allein deshalb erhebliche Bedenken, die Verletzung eines außerhalb des Versicherungsverhältnisses stehenden Rechtsgutes in den Forderungsübergang mit einzubeziehen. d) Dies verdeutlicht sich zusätzlich unter dem Aspekt, dass der Patient gerade auch im Falle einer unzulänglichen Aufklärung es selbst in der Hand hat, trotz nachteiliger Folgen einen Schadensersatzanspruch nicht geltend zu machen, wie z.€B. in dem Fall, dass der Patient über Behandlungsalternativen nicht aufgeklärt wurde. Nach ständiger Rechtssprechung ist bekanntlich der Patient zur Wahrung seines Selbststimmungsrechtes u.€ a. auch darüber aufzuklären, dass im konkreten Fall eine echte Behandlungsalternative mit gleichwertigen Chancen, aber andersartige Risiken besteht, z.€ B. konservativ statt operativ, Intubationsnarkose, Spinalanästhesie25. Können in einem solchen Fall beide Behandlungsalternativen eingesetzt werden, lässt sich gegen den Arzt ein Behandlungsvorwurf nicht erheben. Wenn aber in beiden Fällen der Arzt fehlerfrei gehandelt hätte und der Patient lediglich hätte rügen können, dass ihm nicht die andere Behandlungsalternative vorgestellt worden sei, bleibt fraglich, inwiefern der Krankenversicherer, der grundsätzlich nur die zusätzlichen Kosten einer durch einen Dritten rechtwidrig veranlassten Heilbehandlung zu tragen hat, sich darauf berufen können soll. Denn im Ergebnis läuft eine solche Argumentation des Krankenversicherers nur darauf hinaus, das bei jeder richtigen Behandlung immanente Risiko der Erfolglosigkeit dem Arzt aufzubürden. Dies aber ist nicht Sinn und Zweck der gesetzlichen bzw. privaten Krankenversicherungspflicht, vielmehr hat der Patient und somit der Krankenversicherer und nicht der Arzt das Risiko einer Gesundheitsbeeinträchtigung – auch ohne Verursachung durch einen Dritten – zu tragen, und zwar als Folge der Beeinträchtigung der Gesundheit und nicht als Folge der Verletzung des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten. Sinn und Zweck der gesetzlichen bzw. privaten Krankenversicherung ist nämlich nicht der Schutz des Selbstbestimmungsrechtes, sondern die Gesundheit des Patienten bzw. die bei einer Erkrankung oder sonstigen Gesundheitsbeeinträchtigung anfallenden Behandlungskosten. Konsequenterweise können deshalb Behandlungskosten als Folge der Verletzung des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten nicht vom Versicherungsschutz und damit auch nicht vom Forderungsübergang erfasst sein. Es recht gilt dies, wenn berücksichtigt wird, dass ein Großteil aller Aufklärungsrügen lediglich in Kenntnis des konkret eingetretenen nachteiligen Behandlungsverlaufes erhoben werden und nur mit Rücksicht darauf immer wieder zum Erfolg führen, dass die Rechtsprechung einen Entscheidungskonflikt, der von der Behandlerseite thematisiert werden muss, schon dann als plausibel ansieht, dass der Patient, ohne dass er seine damals zutreffende Entscheidung darzulegen 25╇

Vgl. BGH, VersR 1990, 1238; BGH VersR 94, 682; Steffen/Pauge, a.a.O., Rn. 442 m. w. N.

Ansprüche des Kostenträgers bei richtiger Behandlung?

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braucht, nicht sofort seine Einwilligung in den Eingriff erklärt hätte, beispielsweise durch Einholung einer „Zweitmeinung“26. IV. Daraus ergibt sich für den Ausgangsfall: Die ursprünglich ärztlicherseits beabsichtigte Spongiosaentnahme aus dem linken vorgeschädigten Beckenkamm war mit Rücksicht auf den unversehrten rechten Beckenkamm kontraindiziert. Wäre der Eingriff, für den der Patient seine Einwilligung erteilt hatte, in dieser Form durchgeführt worden, wäre dies behandlungsfehlerhaft gewesen und hätte schon allein insoweit einen Schadensersatzanspruch des Patienten ausgelöst, der auf den gesetzlichen Krankenversicherer übergegangen wäre. Stattdessen ist richtigerweise das Knochenmaterial aus dem rechten unversehrten Beckenkamm entnommen worden. Darauf hätte sich jeder halbwegs einsichtige Patient auch eingelassen, während hier der Patient im Nachhinein und in Kenntnis der bedauerlicherweise eingetretenen Komplikationen an der rechten Hüfte darauf beharrte, dass er seine gesunde rechte Hüfte niemals für die Spongiosaentnahme zur Verfügung gestellt hätte, obwohl dies die letzte Möglichkeit war, die trotz mehrfacher Operationen nicht durchgebaute Unterarmfraktur zu therapieren. Der Patient hatte also eine gegen seine eigenen gesundheitlichen Interessen gerichtete Entscheidung getroffen – eine andere Entscheidung zu Gunsten des rechten Beckenkammes war ihm naturgemäß nicht nachzuweisen – allerdings mit der Folge, dass das Risiko für die hier an der rechten Hüfte eingetretenen Komplikationen in deutlich verstärkter Form auch für die linke Hüfte zu erwarten war. Nach der Rechtsprechung, die seltsamerweise für die Begründung des Aufklärungserfordernisses auf die grundgesetzlich geschützte Autonomie des Patienten abstellt, indessen im Rahmen der Darlegung des plausiblen Entscheidungskonfliktes ihm auch die Befugnis zu interessenwidrigen Entscheidung zubilligt27, wäre im konkreten Fall weder ein „plausibler Entscheidungskonflikt“ noch mit der gemäß §Â€286 ZPO gebotene Sicherheit ein alternativer Kausalverlauf im Sinne von Komplikationen auch an der linken Hüfte seitens des Krankenhausträgers nachzuweisen gewesen, so dass nach Lage der Dinge die interessenswidrige (nachträgliche) Entscheidung des Patienten nicht nur ihm, sondern auch der klagenden gesetzlichen Krankenkasse einen Anspruch verschafft hätte, obwohl die hier maßgebliche Rechtsverletzung lediglich das durch die Krankenversicherung gar nicht erfasste Persönlichkeitsrecht des Patienten betroffen hätte und ein verständiger Patient die Entscheidung des Operateurs akzeptiert hätte. Ein Forderungsübergang bei richtiger ärztlicher Behandlung jedoch lediglich als Folge einer nachträglichen Fehlentscheidung des Patienten ist indessen rational nicht begründbar, ebensowenig eine damit verknüpfte finanzielle Besserstellung des Versicherers. Man muss deshalb erhebliche Zweifel haben, inwiefern sich in einer solchen Konstellation der Kostenträger auf die Persönlichkeitsrechtsverletzung seines Mitglieds Vgl. BGH VersR 86, 183; BGH, VersR 91, 812, OLG Köln, VersR 90, 663; Steffen/Pauge a.a.O., Rn. 443 m.w.N.; zu dieser Rechtsprechung ist kritisch anzumerken, dass sie zugunsten des nur zweifelnden Patienten letztlich von der Feststellung der Kausalität des Aufklärungsdefizits für die anschließende Behandlung absieht, vgl. Stegers, ZMGR 2010, 129 ff. 27╇ Vgl. Stegers ZMGR 2010, 129 ff. 26╇

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berufen können soll oder ob hier nicht zur Vermeidung eines fragwürdigen Ergebnisses im Wege der teleologischen Reduktion des zu weit gefassten Gesetzestextes28 der Übergang gem. §Â€ 116 I SGB X auf den Kostenträger grundsätzlich verneint werden muss. Nach diesseitiger Auffassung ist dies der Fall. V. Ergebnis: Das vom Kostenträger versicherte Risiko des Patienten erfasst das Risiko der Falschbehandlung und nicht das Risiko einer Verletzung des Persönlichkeitsrechtes des Patienten. Bei Behandlung eines Patienten muss deshalb der Forderungsübergang gem. §Â€116 I SGB X oder aus analogen anderen Vorschriften auf die Fälle unrichtiger Behandlung begrenzt werden.

28╇

Vgl. dazu Larenz-Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., S. 191 ff.

Haftungsrechtliche Aspekte der Neuordnung von Aufgaben des Pflegedienstes Karl-Otto Bergmann

Die Krankenhausträger in Deutschland überprüfen die Möglichkeiten der Entlastung des Pflegedienstes durch Übertragung von Aufgaben des Pflegedienstes an andere Berufsgruppen im Krankenhaus. Der Verfasser hat für das Deutsche Krankenhausinstitut eine Studie zur Bedeutung des beruflichen Standards und haftungs- und arbeitsrechtlichen Fragen verfasst. Der vorliegende Beitrag fasst die haftungsrechtlichen Aspekte einer Neuordnung von Aufgaben des Pflegedienstes zusammen.

A. Der Haftungsmaßstab und Pflegestandard Bei der haftungsrechtlichen Bewertung der Delegation pflegerischer Aufgaben auf Hilfspersonal sollen zum einen die allgemeinen haftungsrechtlichen Grundlagen, zum anderen aber auch die Bedeutung und Verbindlichkeit der maßgeblichen Vorschriften für den Berufsstandard betrachtet werden. Die hohen Personalaufwendungen im pflegerischen Dienst, die Vielfalt und der große Umfang pflegerischer Tätigkeit schaffen einen hohen Anreiz, Pflege von möglichst vielen Tätigkeiten zu entlasten und auf dafür angelerntes kostengeringeres Personal zu übertragen, zumal auf die Pflege im Zuge der Übertragung ärztlicher Leistungen auf nicht ärztliches Personal neue Aufgaben hinzukommen sollen. Betriebswirtschaftliche Überlegungen müssen sich aber naturgemäß im Rahmen der rechtlichen Zulässigkeit bewegen. Für die Beurteilung der Sorgfaltswidrigkeit pflegerischer Maßnahmen und damit letztlich der rechtlichen Zulässigkeit des Krankenhausbetriebes kommt es nicht darauf an, welche Fähigkeiten, Möglichkeiten und Ressourcen in diesem Krankenhaus

K.-O. Bergmann () Bergmann und Partner, Hafenstr. 14, 59067 Hamm, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_2, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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bestehen, da der Verschuldensmaßstab nach §Â€ 276 BGB die Gewährleistung des objektiv notwendigen Pflegestandards aus Sicht des Patienten ist.1 Der objektiv zu fordernde Pflegestandard, der haftungsrechtlich gemäß §Â€ 276 BGB allein entscheidend ist, orientiert sich an den zu fordernden Fähigkeiten des Pflegepersonals. Diese lassen sich zunächst einmal berufsobjektivierend und allgemein deskriptiv dem Gesetz über die Berufe in der Krankenpflege (Krankenpflegegesetz – KrPflG) entnehmen. §Â€3 Abs.€1 KrPflG definiert das Ausbildungsziel für Gesundheits- und Krankenpflegerinnen sowie Gesundheits- und Kinderkrankenpflegerinnen dahingehend, dass „entsprechend dem allgemein anerkannten Stand pflegewissenschaftlicher, medizinischer und weiterer bezugswissenschaftlicher Erkenntnisse fachliche, personale, soziale und methodische Kompetenzen zur verantwortlichen Mitwirkung insbesondere bei der Heilung, Erkennung und Verhütung von Krankheiten“ vermittelt werden sollen. Dies beinhaltet gemäß §Â€3 Abs.€2 KrPflG insbesondere: I. die folgenden Aufgaben eigenverantwortlich auszuführen: a) Erhebung und Feststellung des Pflegebedarfs, Planung und Organisation, Durchführung und Dokumentation der Pflege, b) Evaluation der Pflege, Sicherung und Entwicklung der Qualität und Pflege, c) Beratung, Anleitung und Unterstützung von zu pflegenden Menschen und ihrer Bezugspersonen in der individuellen Auseinandersetzung mit Gesundheit und Krankheit, d) Einleitung lebenserhaltender Sofortmaßnehmen bis zum Eintreffen der Ärztin oder des Arztes, II. die folgenden Aufgaben im Rahmen der Mitwirkung auszuführen: a) eigenständige Durchführung ärztlich veranlasster Maßnahmen, b) Maßnahmen der medizinischen Diagnostik, Therapie oder Rehabilitation, c) Maßnahmen in Krisen- und Katastrophensituationen, III.╇interdisziplinär mit anderen Berufsgruppen zusammenzuarbeiten und dabei multidisziplinäre und berufsübergreifende Lösungen von Gesundheitsproblemen zu entwickeln. In Abgrenzung zur ärztlichen Tätigkeit handelt es sich bei der rein pflegerischen Tätigkeit nicht um die Ausübung der Heilkunde (vgl. §Â€2 Abs.€5 BÄO). Gesetzliche Vorschriften über sog. Vorbehaltsaufgaben gibt es nicht. Anders als im „Gesetz über den Beruf der Hebamme und des Entbindungspflegers“ oder im österreichischen Krankenpflegegesetz gibt es keine Definition von Vorbehaltsaufgaben für die Pflege, also Aufgaben und Tätigkeiten, die ausschließlich von Pflegekräften zu erbringen sind. Die Zuordnung der Einzelaufgaben innerhalb des Aufgabenbereichs der Pflege ist gesetzlich nicht geregelt.

1╇ Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.06.2004 - 15 U 160/03 - PflR 2005, 62, zur Haftung des Pflegeheimbetreibers für fahrlässige Pflegefehler.

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Der Anspruch des Patienten richtet sich grundsätzlich auf Einhaltung des Pflegestandards, wie er durch die dargelegten rechtlichen Vorgaben und den Einsatz einer entsprechend ausgebildeten Pflegekraft gewährleistet wird. Ob dieser Pflegestandard zwangsläufig den Einsatz einer Gesundheits- und Krankenpflegerin bzw. eines Gesundheits- und Krankenpflegers erfordert oder ob der Standard auch bei Einsatz einer geringer qualifizierten Person gewährleistet bleibt, richtet sich zum einen nach den einzelnen Elementen der Pflege, zum anderen aber auch nach der Kompetenz und Qualifikation des jeweiligen Delegationsempfängers. Diese beiden Aspekte sollen im Folgenden genauer beleuchtet werden.

B. Pflegeleistungen Neben der Grund- und Funktionspflege gehört auch die pflegerische Ergänzung des ärztlichen Behandlungskonzeptes durch die Behandlungspflege zu den Aufgaben medizinischer Pflegekräfte. Diese Aufgaben können patientennah oder patientenfern sowie stationsnah oder stationsfern anfallen. Gemein ist allen pflegerischen Aufgaben, dass diese nicht aus dem ärztlichen Tätigkeitsbereich abgeleitet sind, die Pflegekräfte insofern auch nicht Erfüllungsgehilfen des Arztes sind, sondern einzig der Weisungs- und Überwachungsverantwortung der Pflegedienstleitung und des Krankenhausträgers unterstehen.2 Die pflegerische Betreuung der Patienten einschließlich der Verabreichung von Medikamenten und Infusionen ist in erster Linie Vertragsaufgabe des Krankenhausträgers, der insoweit eine eigene Verantwortung für das eingesetzte Pflegepersonal trägt. Die pflegerische Betreuung gehört aber auch zur ärztlichen Behandlungsaufgabe, soweit es um die vom Arzt zu gebenden Instruktionen geht. Die erforderlichen Anweisungen für die Behandlungspflege zu geben, ist Sache des die Behandlung führenden Arztes.3 Die Rechtsprechung differenziert also zwischen den einzelnen Verantwortungsbereichen, schafft aber auch Haftungsverknüpfungen. Nicht alle pflegerischen Aufgaben müssen jedoch von dem Gesundheits- und Krankenpfleger erbracht werden. Das Gesundheitswesen kennt daneben auch den Gesundheits- und Krankenpflegehelfer oder die zusätzliche Betreuungskraft (§Â€87 b Abs.€3 SGB XI). Der Gesundheits- und Krankenpflegehelfer (früher Schwesternhelferin) ist ein Gesundheitsfachberuf mit einjähriger Ausbildung. Pflegehelfer assistieren Pflegefachkräften der Gesundheits- und Krankenpflege sowie der Kinderkrankenpflege bei deren Aufgaben. Sie übernehmen Pflegetätigkeiten in Absprache mit den Pflegefachkräften, vor allem grundpflegerische Aufgaben wie die Lagerung, Hilfe bei der Nahrungsaufnahme, Toilettengang, Begleitung, Körperpflege, Richten der Betten sowie Schreibarbeiten, Dokumentation, Beschäftigungsangebote, hauswirtschaftliche 2╇ Vgl. Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Auflage Rn. 224; BGH, Urteil vom 10.01.1984 VI ZR 158/82 - NJW 1984, 1400. 3╇ BGH a.a.O., S. 1402.

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Hilfe und Hygiene. Seit Januar 2004 unterliegt die Ausbildung zum Gesundheitsund Krankenpflegehelfer dem Landesrecht, d.€h. jedes Bundesland entscheidet, ob diese Ausbildung angeboten und wie sie strukturiert wird. Neben den Ausbildungsgesetzen zum Krankenpflegehelfer4 gibt es landesunterschiedlich auch den Gesundheits- und Krankenpflegeassistenten,5 den Gesundheits- und Pflegeassistenten6 bzw. den Pflegefachhelfer7. In einigen Bundesländern fehlen jedoch entsprechende gesetzliche Vorgaben für Pflegehilfstätigkeiten vollends.

C. Delegation pflegerischer Aufgaben Bei der Neuordnung pflegerischer Aufgaben ist – ebenso wie bei der Frage nach der Neuordnung ärztlicher Aufgaben – zwischen Substitution und Delegation zu unterscheiden. Die Aufgabensubstitution (Neu-Allokation) ist die Übertragung der Aufgabe einschließlich der Entscheidungskompetenz. Der Substitutionsempfänger entscheidet daher selbstständig über die Frage des Ob einer pflegerischen Tätigkeit. Abzugrenzen hiervon ist die Delegation als Übertragung der Durchführungskompetenz der pflegerischen Tätigkeit in eigener Verantwortung. Der Delegationsempfänger entscheidet eigenverantwortlich über die Frage des Wie der pflegerischen Tätigkeit. Gegenstand der vorliegenden Betrachtung ist ausschließlich die Delegation, also die Übertragung der Durchführungskompetenz. Hinsichtlich der zivilrechtlichen Haftung für Behandlungsfehler, sei es aus dem Krankenhausvertrag, sei es aus deliktischer Haftung, kommt es allein wie bei jeder anderen Berufshaftung auf Qualitätsmängel der medizinischen, also auch pflegerischen Behandlung an. Haftungsbegründend ist das Unterschreiten des zu fordernden Qualitätsstandards, sofern der daraus resultierende Behandlungsfehler und seine Ursächlichkeit für die Schädigung des Patienten feststehen.8 Aufgabe des Haftungsrechtes ist es, den Patienten bei Unterschreiten des Standards guter medizinischer, also auch pflegerischer Behandlung, einen Ausgleichsanspruch zu geben. Dabei kommt es nicht auf die persönliche Schuld des Handelnden, sondern allein auf ein Unterschreiten des medizinischen Standards an. Das Haftungsrecht hat für den Standard der pflegerischen Behandlung zu ermitteln, welches Verhalten von einem gewissenhaften und aufmerksamen Pfleger/Pflegerin in der betroffenen Behandlungssituation nach dem anerkannten und gesicherten Stand der Wissenschaft

4╇ Vgl. u. a. Gesetz über den Beruf der Gesundheits- und Krankenpflegehelferin und des Gesundheits- und Krankenpflegehelfers im Land Brandenburg - Brandenburgisches Krankenpflegehilfegesetz - BbgKPHG vom 26.05.2004. 5╇ So in Nordrhein-Westfalen. 6╇ So in Hamburg. 7╇ In Bayern. 8╇ BGH, Urt. v. 03.02.1987 – VI ZR 56/86 – BGHZ 99, 391.

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im Zeitpunkt der Behandlung erwartet werden muss.9 Die Rechtsprechung richtet sich zur Beurteilung der Frage, ob und inwieweit Krankenschwester und Krankenpfleger bzw. Krankenpflegerhelferin und -helfer bei ärztlichen Leistungen assistieren dürfen, im Streitfall nach dem bestellten medizinischen Sachverständigen, insbesondere auch nach den Empfehlungen und Stellungnahmen der Berufsverbände.10 Es ist Aufgabe des Krankenhausträgers, fachkundiges, nicht ärztliches Personal für die Behandlung des Patienten zu stellen und organisatorisch sicherzustellen, dass das Personal ausreichende Anweisungen erhält. Insofern kommt der Organisationsverantwortung des Krankenhausträgers und der Notwendigkeit ärztlicher Überweisung der pflegerischen Tätigkeit entscheidende Bedeutung zu.11 An die Organisationspflichten des Krankenhausträgers stellen die Gerichte hohe Anforderungen. „Der Organisationsbereich des Krankenhausträgers umfasst ein sehr weites Spektrum. So hat der Krankenhausträger die Pflicht, ausreichend qualifiziertes, ärztliches und nichtärztliches Personal zur Verfügung zu stellen, anzuleiten, zu überwachen und weiterzubilden. In jeder Behandlungsphase muss ein qualifizierter Arzt bereit stehen, um die notwendigen Anweisungen zu geben und zu überwachen.“12 Der Krankenhausträger muss darüber hinaus die ärztlichen und pflegerischen Standards in personeller und fachlicher Hinsicht gewährleisten.13 Eine sehr wichtige Verpflichtung des Organisationsträgers besteht in der Organisation der horizontalen und der vertikalen Arbeitsteilung. Bei der horizontalen Arbeitsteilung geht es um die Zusammenarbeit mehrerer Abteilungen bei der Behandlung eines Patienten. Diese Form der Zusammenarbeit ist durch Gleichordnung und Weisungsfreiheit gekennzeichnet.14 Die Übertragung pflegerischer Tätigkeiten an andere Berufsgruppen im Rahmen der vertikalen Arbeitsteilung setzt also die fehlerfreie Organisation von fachlicher Über- und Unterordnung voraus. Aufschlussreich ist die Entscheidung des BGH vom 08.05.1979.15 Der BGH beruft sich für seine Auffassung, dass Pflegehelferinnen intramuskuläre Injektionen nicht ausführen dürfen, sowohl auf die Richtlinien der deutschen KrankenhausgeÂ�

9╇ Vgl. BGH, Urt. vom 02.06.1987 – VI ZR 174/86 -, NJW 1988, 762, für Behandlungsmängel und Dekubitus; BGH, Urt. vom 29.09.1998 – VI ZR 268/97 – VersR 1999, 190, für Hohlstellen des Beines nach Schädigung des Peronaeus-Nervs. 10╇ Vgl. BGH, Urt. v. 08.05.1979 – VI ZR 58/78 – NJW 1979, 1935. 11╇ OLG Stuttgart, Urt. v. 20.08.1992 – 14 U 3/92. 12╇ Bergmann, Karl Otto/Kienzle, Hans Friedrich, Krankenhaushaftung. Organisation, Schadensverhütung und Versicherung - Leitfaden für die tägliche Praxis, 2. Auflage, Düsseldorf 2003, S. 37, eingehend 3. Auflage 2010, S.171 ff. 13╇ Vgl. Deutsche Gesellschaft für Medizinrecht e. V. (DGMR), Organisationsverschulden in Klinik und Praxis, Einbecker-Empfehlungen, www.medizin.uni-koeln.de/dgmr/pdf/dgmr-empf-2005als-pdf.pdf, Stand 30.11.2007. 14╇ Vgl. Laufs, Adolf, Arztrecht, 5. verbesserte und erweiterte Auflage, München 1993, S. 299. 15╇ BGH – VI ZR 58/78 – NJW 1979, 1935 zur Haftung bei von einer Schwesternhelferin fehlerhaft gesetzten intramuskulären Injektion.

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sellÂ�schaft als auch auf die Rechtslehre.16 Er führt aus, dass dies anders sein mag, wenn das Pflegepersonal über das allgemeine Ausbildungsziel hinaus in dieser Maßnahme der intramuskulären Injektion besonders geübt ist. Neben der Ausbildung kann also Übung in praktischer Tätigkeit den zu fordernden Standard gewährleisten. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofes wurde das Organisationsverschulden des Klinikträgers im konkreten Fall besonders dadurch deutlich, dass der Chefarzt darauf hingewiesen hatte, dass man angesichts des Personalmangels im Krankenhaus „zwischen dem Wünschenswerten und dem Machbaren stehe“. Mangelhafte Ressourcen oder finanzielle Engpässe können also nach der Rechtsprechung den gebotenen Standard nicht herabsetzen. So hat der Bundesgerichtshof in einer anderen Entscheidung auch betont, dass notfalls auf eine Ausweitung einer chirurgischen Abteilung verzichtet und weiter angeordnet werden muss, dass nach Erschöpfung der jeweils vorhandenen Kapazität die Patienten an andere Krankenhäuser zu verweisen sind.17

D. Rechtliche Grenzen der Delegation Wie auch bei der Prüfung der zulässigen Delegation ärztlicher Tätigkeit18 empfiehlt sich ebenso für die Delegation pflegerischer Tätigkeit die Orientierung an drei Kriterien: 1. relative Einfachheit der Maßnahme im Verhältnis zum Kenntnisniveau des Delegationsempfängers, 2. relative Ungefährlichkeit der Maßnahme im Verhältnis zum Gesundheitszustand des Patienten und 3. absolute Beherrschbarkeit durch den Delegationsempfänger.19 Die Kriterien 1. und 3. beziehen sich auf die formelle bzw. materielle Qualifikation desjenigen, der die Tätigkeit übernimmt, während das zweite Kriterium auf die potentielle Gefährdung des Patienten abzielt. Eine materielle Qualifikation ist gegeben, wenn jemand über die Fertigkeiten und Techniken verfügt, die erforderlich sind, diese Tätigkeit auszuüben. Hierzu ist auch ein theoretisches Hintergrundwissen vonnöten, das sich nicht nur auf die Frage bezieht, wie es geht, sondern auch auf die Frage, warum es so und nicht anders funktioniert.20

Rieger DMW 1972, 1371; DMW 1974, 1380. BGH, Urt. v. 16.04.1996, VI ZR 190/95. 18╇ Eingehend Bergmann MedR 2009 ff. 19╇ Angelehnt an Böhme, Hans, Nicht alles, was Medizin ist, muss der Arzt selbst tun. Delegation ärztlicher Tätigkeiten, in: Die Schwester/Der Pfleger 44 (2005), S. 260. 20╇ Vgl. hierzu Weber, Martina, Delegation ärztlicher Tätigkeiten: Weisung kann unverbindlich sein, in: Pflegezeitschrift 60 (2007), S. 579 - zur Delegation ärztlicher Tätigkeiten, deren Grundsätze allerdings auch für die Delegation pflegerischer Tätigkeit gelten. 16╇ 17╇

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Je qualifizierter ein Mitarbeiter ist, desto umfassendere Tätigkeiten können auf diesen übertragen werden, auch Tätigkeiten mit einer potentiell höheren Gefährdung des Patienten. Es muss allerdings auch für den pflegerischen Bereich ein Kernbereich von Tätigkeiten definiert werden, der nicht zur Übertragung geeignet ist. Dieser Kernbereich bleibt dem ausgebildeten Gesundheits- und Krankenpfleger vorbehalten. Welche Tätigkeiten genau zu dem Kernbereich gehören, ist keine juristische, sondern eine fachlich-pflegerische Wertung, die im Streitfall von einem Pflege-Sachverständigen vorgenommen werden muss. In der Zivilrechtsprechung lässt sich letztlich die patientenorientierte Risikobegrenzung als zutreffender Maßstab entnehmen. Erforderliche Sorgfalt im Sinne des §Â€276 BGB meint den Standard der jeweiligen Berufsgruppe. Die berufsspezifische Sorgfaltspflicht richtet sich nach medizinischen Maßstäben und muss im Streitfall vom Sachverständigen im Wege juristischer Plausibilitätskontrolle ermittelt werden, ohne Streitfall kann es nur Aufgabe dazu berufener Sachverständiger sein, den Stand von Delegation und Substitution zu ermitteln. Sowohl das Arzthaftungsrecht als auch das Arztstrafrecht legen keine unmittelbare Grenze hinsichtlich der Zulässigkeit der Delegation pflegerischer Aufgaben fest. Die Rechtsprechung hat aber mehrfach entschieden, dass ein haftungsbegründendes schuldhaftes Verhalten vorliegt, wenn einer nach ihrem Ausbildungs- und Erfahrungsstand zur Vornahme bestimmter Eingriffe in die körperliche Integrität eines Patienten oder zur Wahrung seiner Integrität nicht befugten Person solche Eingriffe oder Maßnahmen dennoch übertragen und von ihr ausgeführt werden.21 Die Berufsgruppen haben die Abgrenzung pflegerischer und Assistenzleistungen, Bildung ihres Kernbereiches und Möglichkeiten und Grenzen ihrer Übertragbarkeit selbst vorzunehmen. Die Abgrenzung ist historisch gewachsen, sie unterliegt dem historischen Wandel und zwar national und international. Im Streitfall obliegt die Abgrenzung dem Sachverständigen, im übrigen hat die Festlegung durch die Leistungserbringer selbst zu erfolgen. Sofern landesrechtlich die Assistenz des Gesundheits- und Krankenpflegers durch einen Gesundheits- und Krankenpflegehelfer geregelt wird, kann hierin ein Indikator für die Zulässigkeit der Delegation an den Pflegehelfer gesehen werden. Gerade die Ausbildung zum Gesundheits- und Krankenpflegehelfer (oder -assistenten) belegt die formelle Qualifikation als Befähigungsnachweis für die Assistenz bei pflegerischen Maßnahmen, die allerdings weiterhin in der Verantwortung des Gesundheits- und Krankenpflegers verbleiben. Ein Befähigungsnachweis erleichtert die Auswahl der Person, die eine pflegerische Tätigkeit ausüben soll. Durch einen solchen Befähigungsnachweis wird die materielle Qualifikation für die Erbringung der Leistung ebenfalls dokumentiert. „Entscheidend ist nur, dass die Pflegekraft mit abgeklärter materieller Qualifikation, d.€h. mit gesichertem Leistungsprofil, tätig wird. Erforderlich ist daher eine laufende Kontrolle der vorhandenen Kenntnisse und Fähigkeiten der (…) Mitarbeiter, damit

21╇

Vgl. BGH NJW 1984, 655 m.w.N.

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die Delegationsfähigkeit sichergestellt ist.“22 Je weniger (potentiell) gefährlich die einzelne pflegerische Maßnahme ist, desto geringere Anforderungen dürften auch an die Qualifikation des Delegationsempfängers zu stellen sein. Dies zeigt bereits die Einführung der zusätzlichen Betreuungskräfte nach §Â€87 b Abs.€3 SGB XI.23 Auch eine zulässige Delegation bewirkt einen erhöhten organisatorischen Aufwand des Krankenhausträgers. Je mehr unterschiedliche Qualifikationsniveaus und Aufgabenzuschnitte existieren, desto größer ist auch die Gefahr von Schnittstellenproblemen und arbeitsorganisatorischen Friktionen.24 Das Maß der objektivierten und nach §Â€276 BGB gebotenen Sorgfalt richtet sich aus an der Gefährdung des Patienten durch die Maßnahme. Je größer die Eintrittswahrscheinlichkeit für eine Gefährdung des Patienten ist, desto höher ist der Maßstab, an den sich die erforderliche Sorgfalt auszurichten hat.25 Der Delegationsempfänger muss angeleitet und überwacht werden. Die Schnittstellenprobleme müssen organisatorisch gelöst werden. Diese Verantwortung trifft primär den Krankenhausträger. Allerdings ist auch der Delegationsgeber, also der ausgebildete Gesundheits- und Krankenpfleger, in der Verantwortung, die Zulässigkeit der Delegation einzelner Tätigkeiten kontinuierlich zu überprüfen und sicherzustellen, dass der Kernbereich seiner pflegerischen Tätigkeit unberührt bleibt. Die organisatorischen und kommunikativen Rahmenbedingungen auch für eine zulässige Delegation sicherzustellen, bleibt Hauptaufgabe des Krankenhausträgers. Dies gilt vor allem, sobald weniger gut ausgebildetes Personal in einzelne Bereiche eingebunden werden soll. Schnittstellenprobleme dürfen auf gar keinen Fall zu Lasten der Patienten gehen, eine Gefahrerhöhung muss vermieden werden. Dies sind die Probleme der tatsächlichen Umsetzung einer zulässigen Delegation, sie sind einer juristischen Überprüfung nur bedingt zugänglich. Im Fall einer juristischen Auseinandersetzung obliegt die Bewertung der Organisationsstrukturen und der zulässigen Delegation einem Pflegesachverständigen.

E. Grenzen haftungsrechtlicher Bewertung In rechtlicher Hinsicht kann es kein Prüfkriterium sein, ob durch eine Neuordnung der Pflege das berufliche Selbstverständnis der Pflegeberufe berührt ist oder ob Pflegearbeit tariflich als Hilfsarbeit abgewertet wird26. Allenfalls unter rechtspolitischen So zur Delegation ärztlicher Tätigkeit: Sträßner, Heinz, Haftungsrecht für Pflegeberufe. Ein Leitfaden, Stuttgart 2006, S. 249. 23╇ Vgl. vor allem Betreuungskräfte-Rl vom 19.08.2008 - vom GKV-Spitzenverband der Pflegekassen. 24╇ Kritisch zur neuen Arbeitsteilung im Gesundheitswesen: Gewerkschaftliche Positionsbestimmung zu aktuellen Fragen der Arbeitsteilung und Berufsbildung der Gesundheitsberufe, Beschluss des Bundesfachbereichsvorstandes Fachbereich Gesundheit, Soziale Dienste, Wohlfahrt und Kirchen vom 30.04.2009, unter www.verdi.de. 25╇ Vgl. Stressner, Heinz, Haftungsrecht für Pflegeberufe, S. 287. 26╇ Dazu im einzelnen Verdi, Neue Arbeitsteilung im Gesundheitswesen, Beschl. des Bundesfachbereichs, Fachbereich Gesundheit, Soziale Dienste, Wohlfahrt und Kirchen vom 30.04.2009. 22╇

Haftungsrechtliche Aspekte der Neuordnung von Aufgaben des Pflegedienstes

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Erwägungen kann die Frage aufgeworfen werden, ob die Delegation auf neue Berufsgruppen unterschiedliche Qualitätsniveaus und Aufgabenzustände schafft, so dass sich die Gefahr von Schnittstellenproblemen und arbeitsorganisatorischen Funktionen stellt. Schnittstellenprobleme lassen sich in der arbeitsteiligen Medizin nicht vermeiden. So lange sie gelöst werden, ist der Zuschnitt der einzelnen Aufgabenbereiche haftungsrechtlich nicht relevant. Ebenso ist es haftungsrechtlich irrelevant, ob die fachgerechte Anleitung und Überwachung von Hilfspersonal zeitraubender sein kann als bestimmte Aufgabe selbst zu erledigen. Dies obliegt dem Organisationsmanagement des Krankenhausträgers. Haftungsrechtlich relevant kann aber beispielsweise die Frage sein, ob im konkreten Einzelfall der Patient einer fachlichen Begleitung durch das Pflegepersonal bedarf und der Hol- und Bringedienst dieses Krankenhauses im konkreten Fall nicht fachlich hinreichend qualifiziert ist. Dies gilt auch für pflegerische Unterstützung bei der Nahrungsaufnahme, sofern sie im Einzelfall nur durch Pflegefachkräfte erfolgen kann. Ebenso kann es im Einzelfall geboten sein, die Ganzkörperwäsche, das Betten und Lagern bei Schwerpflegebedürftigen und akut Erkrankten den Pflegefachkräften vorzubehalten. Aus haftungsrechtlicher Sicht kann nicht die Frage beantwortet werden, welche Ausbildung am besten geeignet ist, den unterschiedlichen Anforderungen in den Arbeitsfeldern der Akutversorgung im Krankenhaus, der ambulanten pflegerischen Versorgung und letztlich auch der stationären Altenhilfe zu erfüllen. Aus haftungsrechtlicher Sicht kann lediglich die Forderung gestellt werden, dass Ausbildung und Weiterbildung auch von Assistenz und Serviceberufen so strukturiert sein müssen, dass sie dem Ziel, den gebotenen Sorgfaltstandard bei der Pflege des Patienten zu erreichen, gerecht werden. Hier besteht sicherlich für die Verantwortlichen, die die Ausbildung strukturieren müssen, ein erheblicher Spielraum, der sich einer haftungsrechtlichen, ja schlechthin einer rechtlichen Bewertung entzieht. Ebenso ist der Bewertung des Haftungsrechtlers die Frage entzogen, ob für die Einführung von Assistenzberufen im Pflegebereich, wie es im Beschluss des Bundesfachbereichsvorstands von Verdi vom 30.04.2009 heißt, keine fachlichen, sondern allenfalls ökonomischen Gründe sprechen oder die Gefahr besteht, dass durch die Bildung von Pflegeassistenten und Assistentinnen die Versorgungsqualität sinkt. Soweit Ausbildung und Weiterbildung von den hierzu legitimierten Institutionen geregelt werden, ist haftungsrechtlich auf der Makroebene die erforderliche Sorgfalt im Sinne des §Â€276 BGB eingehalten. Eine Haftung kann sich insoweit nur aus Organisationsfehlern des Krankenhaus- oder Altenheimträgers, mangelhafter Anordnung oder Überwachung oder individuellen Pflegefehlern ergeben.

F. Fazit Eine abschließende juristische Bewertung der Zulässigkeit einer Delegation pflegerischer Tätigkeiten ist nicht möglich. Dies liegt zum einen daran, dass sich weder die juristische Fachliteratur noch die deutschen Gerichte bislang umfassend mit diesem Thema befasst haben. Zum anderen sind die wesentlichen Fragen für die Zulässigkeit

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K.-O. Bergmann

der Delegation keine juristischen, sondern tatsächliche, die im Streitfall von einem Pflegesachverständigen beurteilt werden müssen. Ebenso wie bei der ärztlichen Tätigkeit wird man nun auch für die pflegerische Tätigkeit einen Kernbereich zu definieren haben, der nicht delegiert werden kann. Im Übrigen hängt die Zulässigkeit der Delegation von der Kompetenz des Delegationsempfängers und von dem Vorhalten einer organisatorischen Struktur, die eine Gefahrerhöhung durch die Delegation für den Patienten verhindert, ab. Die Voraussetzungen für eine zulässige Delegation sind daher kumulativ zu nennen: • klare Definition der zu delegierenden Aufgaben (außerhalb des Kernbereichs) • genaue Prüfung, welche Kompetenz der Delegationsempfänger für die Übernahme der jeweiligen pflegerischen Tätigkeiten benötigt • Überprüfung, welche Ausbildung hierfür vorgehalten werden muss (z.€ B. Gesundheits- und Krankenpflegehilfe) • Überprüfung der formellen und materiellen Qualifikation des Delegationsempfängers vor Zugang zu der jeweiligen pflegerischen Tätigkeit • kontinuierliche weitergehende Kontrolle und Überwachung des Delegationsempfängers • genaue Definition der Schnittstellen und konkrete Vorgaben für die Kommunikation zwischen den verschiedenen an der Pflege beteiligten Akteuren • dauerhafte Kontrolle der reibungslosen Kommunikation an den Schnittstellen durch den Krankenhausträger • dauerhafte Kontrolle und Überprüfung der übertragenen Tätigkeit hinsichtlich des Gefahrenpotentials für den Patienten. Die Frage der Verlagerung bisher nur pflegerischer Tätigkeiten auf Pflegeassistenten ist letztlich auch eine Frage der Organisationsverantwortung. Die Pflegedienstleitung hat die Organisationsverantwortung für die standardgerechte Delegation und auch für die Überwachung der Durchführungsverantwortung. Das vielfach in der Kritik stehende Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen Arzt und Pflege wird insoweit auf die „Pflege-/Pflegeassistenz-Beziehung“ übertragen. Ob und inwieweit eine solche Entwicklung gewünscht wird, müssen die Verantwortlichen selbst entscheiden.

Hygiene im Krankenhaus – Pflichtenstellung und Haftung Michael Bücken und Marc Anschlag

A. Einleitung In Anbetracht der Häufung von Infektionen und einer fortlaufenden Berichterstattung in den Massenmedien wächst bei vielen Menschen die Sorge vor einer Ansteckung während eines Krankenhausaufenthaltes. Geschätzt treten ca. 400.000 bis 600.000 derartiger nosokomialer Infektionen1 in Deutschland pro Jahr auf. Rund 14.000 nosokomiale MRSA-Infektionen2 sind zu beobachten.3 Die Unterbringung auf engem Raum und die Konzentration von abwehrgeschwächten Personen schaffen die Voraussetzungen für die Entstehung und Weitergabe von Infektionen. Immunsuppressive Chemotherapien, Bestrahlungen und die gezielte Aufhebung natürlicher Infektionsbarrieren bei invasiven Eingriffen steigern das Infektionsrisiko. Resistente Erreger werden selektioniert und deren Verbreitung durch engen körperlichen Kontakt begünstigt.4 Infektionen können durch Mikroorganismen als Teil der residenten Flora des Patienten selbst5 als auch des Krankenhauspersonals hervorgerufen werden. Mikroorganismen aus der unbelebten Umgebung kommen bei kontaminierten Wunden nach Traumata oder bei der Benutzung verunreinigter Def. in § 2 Nr. 8 IfSG. Der Anteil des gegen viele gängige Antibiotika immunen Erregers an Krankenhauskeimen hat sich zwischen 1990 und 2001 auf 20€% verzehnfacht, vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin Nr. 5, 2005 vom 04.02.2005; Eikmann/Christiansen/Exner/Herr/Kramer/Exner, Hygiene in Krankenhaus und Praxis, 3. Aufl. 2007, Anm. 4.1.3. 3╇ Gastmeier, Geffers, DMW 2008, 1111, 1112. 4╇ Eikmann/Christiansen/Exner/Herr/Kramer/Knaust (Fn. 2), Anm. 4.11.1. [Relevante nosokomiale Infektionen – Einführung]. 5╇ Etwa 20 Prozent der Bevölkerung sind ständig und circa 60 Prozent intermittierend im Bereich der vorderen Nasenhöhle mit S. aureus kolonisiert, vgl. Kipp/Friedrich/Becker/Eiff Dtsch Ärztebl 2004, 101 (28-29). 1╇ 2╇

M. Bücken ()€·Â€M. Anschlag Hecker Werner Himmelreich, Sachsenring 69, 50677 Köln, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_3, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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Instrumente in Betracht.6 Bei exogenen Infektionen erfolgt die Übertragung von einem Patienten zum anderen am häufigsten durch die Hände des medizinischen Personals.7 Völlige Keimfreiheit im Krankenhaus ist nicht zu gewährleisten. Auch bei Beachtung aller Vorsorgemaßnahmen besteht ein Infektionsrisiko. Die Minimierung dieser Gefahr ist das erstrebenswerte Ziel aller Krankenhausträger.

B. Hygienevorschriften In Deutschland gibt es kein abgeschlossenes Hygienerecht, sondern eine Vielzahl von hygienerechtlich relevanten Einzelbestimmungen.

I. Infektionsschutzgesetz Das im Jahre 2001 in Kraft getretene Infektionsschutzgesetz (IfSG) enthält einige für die Krankenhaushygiene bedeutsame Vorschriften. Gemäß §Â€36 I 1 IfSG sind Krankenhäuser zur Festlegung der innerbetrieblichen Verfahrensweisen zur Infektionshygiene in Hygieneplänen verpflichtet. Die in §Â€6 IfSG aufgeführten Krankheiten sind bei Krankheitsverdacht, Erkrankung und Tod namentlich an das Gesundheitsamt zu melden. Bei bestimmten Infektionen ist auch eine nicht namentliche Meldung an das Robert-Koch-Institut vorgesehen. Treten nosokomiale Infektionen gehäuft auf, sind sie gemäß §Â€6 III IfSG nicht namentlich dem Gesundheitsamt zu melden, wenn ein epidemischer Zusammenhang wahrscheinlich ist oder vermutet wird. §Â€23 Abs.€1 IfSG macht Leitern von Krankenhäusern zur Auflage, dass bestimmte vom RKI festgelegte nosokomiale Infektionen und das Auftreten von Krankheitserregern mit speziellen Resistenzen und Multiresistenzen fortlaufend in einer gesonderten Niederschrift aufzuzeichnen und zu bewerten sind.8 Dies soll auch die aus der Bewertung abgeleiteten Maßnahmen und deren Erfolgskontrolle beinhalten. Da es sich um eine fortlaufende Aufzeichnung handeln soll, muss jeweils ein Vergleich zu früheren Eintragungen ermöglicht werden.9 Die gesonderte Niederschrift bedeutet, dass die Aufzeichnungen als eigenständige Dokumente überprüfbar sein müssen.10 Das Gesundheitsamt hat das Recht, diese Aufzeichnungen einzusehen. Gemäß §Â€23 Eikmann/Christiansen/Exner/Herr/Kramer/Knaust/Herr (Fn. 2), Anm. 4.11.2.1 Bahr, Internistische Praxis 2001, 875; beachte hierzu auch die „Aktion Saubere Hände“ des Aktionsbündnisses Patientensicherheit e.V., des Nationalen Referenzzentrums für die Surveillance von nosokomialen Infektionen und der Gesellschaft für Qualitätsmanagement im Gesundheitswesen e.V., http://www.aktion-saubere-haende.de, Zugriff am 30.08.2010. 8╇ Für NRW sieht § 8 KH-HygVO (NRW) auch Aufzeichnungspflichten von Infektionen und hyâ•‚ gienebeeinträchtigenden Wartungsarbeiten vor. 9╇ Bales/Baumann/Schnitzler, InfSG, 2. Aufl. 2003, § 23 Rn. 5. 10╇ Bales/Baumann/Schnitzler (Fn. 9), § 23 Rn. 5. 6╇ 7╇

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Abs.€1 S.€2 IfSG sind die Aufzeichnungen zehn Jahre aufzubewahren. Der Verstoß gegen diese Vorschrift ist nach §Â€73 Abs.€1 IfSG bußgeldbewehrt. Es geht nicht um eine gesetzlich auferlegte Selbstbezichtigung von Verfehlungen, sondern um eine Zusammenarbeit zur Bewältigung eines bestehenden Missstands. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll durch das Infektionsschutzgesetz die Eigenverantwortung von Einrichtungen des Gesundheitswesens gefördert werden.11 Gemäß §Â€23 Abs.€2 S.€1 IfSG wird beim Robert Koch-Institut eine Kommission für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention eingerichtet. Diese schon zuvor existente Institution wurde damit erstmals gesetzlich verankert. Die Kommission erstellt nach §Â€ 23 Abs.€ 2 S.€ 3 IfSG Empfehlungen zur Prävention nosokomialer Infektionen sowie zu betrieblich-organisatorischen und baulich-funktionellen Maßnahmen der Hygiene in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen. Die Empfehlungen der Kommission werden von dem Robert Koch-Institut veröffentlicht. Entsprechend der Gesetzesbegründung soll die Kommission als unabhängiges Expertengremium arbeiten und die Fachexpertise des Robert Koch-Institutes ergänzen und unterstützen.

II. Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention Die Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention wird seit 197612 von der Kommission für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention beim Robert Koch-Institut erarbeitet. Sie stellt kein verbindliches Recht dar. Ihr kommt vielmehr der Charakter einer Leitlinie zu, die den Stand des Wissens angibt, von der aber in begründeten Einzelfällen abgewichen werden kann.13 Sie enthält ein umfassendes Leitlinienwerk mit Empfehlungen für die Struktur und Prozessqualität, für die personelle Infrastruktur, die baulich-funktionellen und die betrieblich-organiâ•‚ satorischen Anforderungen für die Desinfektion, Sterilisation und Reinigung sowie für die Qualitätssicherung und hygienischen Untersuchungen und den notwendigen Schutzmaßnahmen bei Auftreten übertragbarer Erkrankungen. Sie enthält eine Fülle von Einzelrichtlinien, u.€ a. zu Sterilisationseinheiten, Bettenaufbereitung, Wäschereien und Waschvorgängen, Küchen, Wasserversorgung, Sterilisation, Desinfektion, Hausreinigung, Bau, Organisation und Ablauf im OP, Anforderungen an bestimmte Funktionsbereiche (Endoskopie, Dialyse etc.) und Anforderungen an pflegerische Arbeit auf der Station. Die Richtlinie führte u.€a. zur Schaffung neuer Berufsbilder, wie die der Hygienefachkräfte und des Krankenhaushygienikers und beschrieb bereits 1980 in der Anlage die wichtigsten Desinfektionsmaßnahmen wie 11╇ Vgl. hierzu den Report der Allianz „Krank im Krankenhaus“, August 2007; Bales/Baumann/ Schnitzler (Fn. 9), § 23 (amtliche Begründung zu Absatz 1). 12╇ Anfänglich noch unter der Bezeichnung „Richtlinie für die Erkennung, Verhütung und Bekämpfung von Krankenhausinfektionen“. 13╇ Eikmann/Christiansen/Exner/Herr/Kramer/Exner (Fn. 2), Anm. 6.1.1.6 [Der Rechtscharakter der Richtlinie].

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die Hände- und Hautdesinfektion mit Alkohol, Instrumentendesinfektion und die Flächendesinfektion sowie die Wäschedesinfektion im Detail.14 Auch wenn die Richtlinie nicht verbindlich ist, insbesondere keine Strafen oder Bußgelder bei ihrer Missachtung verhängt werden können, kommt ihr in gerichtlichen Auseinandersetzung bei der Charakterisierung des Hygienestandards aufgrund ihrer hohen Akzeptanz eine herausragende Bedeutung zu.

III. Hygieneverordnungen der Länder Nur in den Bundesländern Nordrhein-Westfalen, Berlin, Saarland, Bremen und Sachsen existieren derzeit Krankenhaus-Hygieneverordnungen. Die entsprechenden Landeskrankenhausgesetze ermächtigen regelmäßig die Landesregierung zum Erlass einer Krankenhaushygieneverordnung, die Einzelheiten zur Krankenhaushygiene regelt.15 Diese Verordnungen enthalten im Wesentlichen organisatorisch-strukturelle Regelungen, wie die Bildung von Hygienekommissionen, die Beschäftigung von Hygienefachkräften etc. sowie zum Teil Regelungen zur Desinfektion, zu dem hygienischen Umgang mit Medizinprodukten etc. Die Regelungen in den Hygieneverordnungen decken sich im Wesentlichen mit dem Inhalt der Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention.

IV. Weitere Hygieneregelungen Hygienische Anforderungen ergeben sich auch aus Unfallverhütungsvorschriften16, diversen DIN-Normen, dem ArbeitsschutzG, dem LFGB, der GefStoffV, der BioStoffV sowie dem MPG.

C. Organisation der Hygiene im Krankenhaus Häufig besteht in Krankenhäusern eine Hygienekommission, die sich zusammensetzt aus dem ärztlichen Leiter, dem Verwaltungsleiter, der Pflegedienstleitung, dem Krankenhaushygieniker, den Hygienefachschwestern und den hygienebeauftragten Eikmann/Christiansen/Exner/Herr/Kramer/Exner (Fn. 2), Anm. 6.1.1.2 [Die Richtlinie für die Erkennung, Verhütung und Bekämpfung von Krankenhausinfektionen]. 15╇ Für Nordrhein-Westfalen: Krankenhaushygiene-Verordnung NRW vom 23.11.1989 aufgrund der in § 8 Abs. 2 KHG NW geregelten Verordnungsermächtigung; nunmehr besteht eine Verordnungsermächtigung in § 6 KHGG NW. Es ist zu beachten, dass die KHHygVO NW nicht für kirchliche Krankenhäuser gilt, diese verfügen vielmehr über eigene Hygieneordnungen der Bistümer. 16╇ Ein Verstoß gegen Unfallverhütungsvorschriften führt nicht automatisch zur Annahme grober Fahrlässigkeit, vgl. BGH NJW 1988, 1265. 14╇

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Ärzten. Gegebenenfalls kommen noch weitere Personen wie z.€B. Mikrobiologen, Infektiologen, der technische Leiter, ein Krankenhausdesinfektor, Abfall- und Umweltbeauftragte, der Arbeitsmediziner oder Betriebsarzt, der Apotheker, die Hauswirtschaftsleitung, die Leitung der Zentralsterilisation oder die OP-Leitung hinzu. Die Hygienekommission ist in allen Hygienefragen das letztentscheidene Gremium, beispielsweise bei der Analyse aufgetretener Krankenhausinfektionen, der Überwachung der hygienischen Verhältnisse, der Verabschiedung des Hygieneplans, bei Verhütungsmaßnahmen nosokomialer Infektionen, bei der Hygieneplanung von Baumaßnahmen etc.17 Ein Krankenhaushygieniker18 – nach der Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionskranheiten soll es sich um einen Arzt für Hygiene oder für medizinische Mikrobiologie und Infektionsepidemiologie handeln –, der die Krankenhausleitung und das Krankenhauspersonal hygienisch beraten soll, existiert bedauerlicherweise bei weitem nicht in jedem Krankenhaus. Demgegenüber ist regelmäßig ein hygienebeauftragter Arzt19 vorhanden, zu dessen Aufgaben es gehört, den Abteilungsdirektor bei der Durchführung von Maßnahmen zur Verhütung von nosokomialen Infektionen zu unterstützen. Die Hygienefachschwestern und -pfleger20 haben auf die Mitwirkung bei der Einhaltung der Regeln der Krankenhaushygiene durch regelmäßige Begehungen aller Bereiche des Krankenhauses, insbesondere der Pflegebereiche hinzuwirken.

D. Hygienehaftung Der Krankenhausträger ist sowohl vertraglich aufgrund des stationären Behandlungsvertrags als auch deliktisch verpflichtet, die notwendigen hygienischen Vorkehrungen zu treffen und dabei die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zu beachten (§Â€276 BGB).

I. Pflichtenstellung Zu den Sorgfaltspflichten der Krankenhausmitarbeiter gehören im Hygienebereich unter anderem die Händedesinfektion21, die Hautdesinfektion vor Injektionen sowie Tätigkeitsverbote für Operateure, die an bestimmten Infektionen erkrankt sind.22

Eikmann/Christiansen/Exner/Herr/Kramer/Wendt (Fn. 2), Anm. 6.1.2.2. [Hygienekommission]. Vgl. Ziff. 5.3.4 der Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention des RKI. 19╇ Vgl. Ziff. 5.3.5 der Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention des RKI. 20╇ Vgl. Ziff. 5.3.7 der Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention des RKI. 21╇ OLG Düsseldorf, NJW 1988, 2307 = VersR 1988, 40. 22╇ BGH, NStZ 2003, 657 zur Verurteilung eines unter Hepatitis B leidenden Herzchirurgen wegen fahrlässiger Körperverletzung. 17╇ 18╇

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Besonders wichtig im Bereich der Krankenhaushaftung für Hygienemängel ist jedoch die Organisationspflicht des Klinikträgers. Zu dem weiten, zum Organisationsbereich des Krankenhausträgers gehörenden Spektrum gehört auch die Sicherstellung ausreichender hygienischer Verhältnisse.23 Der Klinikträger hat demnach den hygienischen und apparativen Standard entsprechend dem jeweiligen Stand naturwissenschaftlicher Erkenntnisse und ärztlicher Erfahrung, der zur Erreichung des Behandlungszieles erforderlich ist, zu gewährleisten.24 Er hat hierbei die verschiedenen Organisationsebenen einzurichten und deren Zuständigkeiten festzulegen sowie sicherzustellen, dass durch geeignete Maßnahmen die Erfüllung der hygienischen Aufgaben kontrolliert werden kann.25 Im Hinblick auf den Grad der zu stellenden organisatorischen Anforderungen ist auf die Größe und die Ausstattung des betreffenden Krankenhauses abzustellen.26 Sofern in einem Krankenhaus ein eigener Krankenhaushygieniker angestellt ist27, wird dieser in einer Stabsfunktion unterstützend und beratend tätig. Die Letztentscheidungsbefugnis liegt dagegen bei dem Ärztlichen Direktor als Hauptverantwortlichem für die Krankenhaushygiene.28 Teilweise wird die Überwachung und Kontrolle auch direkt dem Krankenhausträger bzw. der pflegerischen Leitung zugeordnet.29 Anknüpfungspunkt für eine Haftung des Trägers ist die hygienische Umsetzung der Vorschläge, grundsätzlich nicht der erteilte Rat der angestellten hygienebeauftragten Fachkräfte.30 Insofern macht es aufgrund der Zurechnung nach §§Â€31, 89 BGB haftungsrechtlich für den als juristische Person organisierten Klinikträger keinen Unterschied, ob man die rechtliche Verantwortung für die organisatorischen Hygienemaßnahmen bei dem ärztlichen Direktor oder bei dem Krankenhausträger selbst als dessen Organisationspflicht einordnet. Anhaltspunkte für die Einhaltung der gebotenen Sorgfalt in der Hygiene geben unter anderem Leitlinien, Richtlinien und Empfehlungen, insbesondere die Richtlinie für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention nebst Empfehlungen des Robert BGH, VersR 1978, 764; VersR 1983, 735. BGH, NJW 1988, 763, 764; OLG Jena OLGR 2006, 799, 801; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht Fallgruppenkommentar, 3. Aufl. 2010, Rn. B 140. 25╇ Bergmann/Vierling, in: Bergmann/Kienzle, Krankenhaushaftung, 3. Aufl. 2010, S. 177. 26╇ Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. 2010, § 101 Rn. 4, 16; weitere Organisationspflichten auch im Hinblick auf das Arbeitsschutzregelungen bei Bergmann, das Krankenhaus 2007, 772, 774. 27╇ Große Einrichtungen wie Universitätskliniken verfügen über eigene krankenhaushygienische Abteilungen unter Leitung eines Krankenhaushygienikers. Häuser der Regelversorgung lassen sich dagegen häufig durch externe Krankenhaushygieniker beraten. Oft übernimmt aber auch die Hygienefachkraft zusammen mit dem hygienebeauftragten Arzt der Klinik die Aufgaben eines Krankenhaushygienikers weitgehend, vgl. Bergen, Basiswissen Krankenhaushygiene, 2. Aufl. 2007, S. 97. 28╇ Bergen (Fn. 27), S. 96. 29╇ OLG Zweibrücken vom 27.07.2004 (5 U 15/02); Schimmelpfennig, RDG 2008, 224, 228. 30╇ So i.E. auch Böhme, Pflege-&Krankenhausrecht 2000, 2, 4, der allerdings im vergleichbaren Heimbereich aufgrund der Beratungstätigkeit auf eine Haftungsprivilegierung der Hygienefachkraft abstellt. 23╇ 24╇

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Koch-Instituts.31 Ob im konkreten Fall der hygienische Standard eingehalten wurde, kann im Regelfall nur ein Sachverständiger entscheiden.32 Beachtenswert ist aber, dass das Infektionsschutzgesetz (IfSG) und die Änderung der Medizinproduktebetreiberverordnung (MP-BetreibV) das Robert Koch-Institut weiter institutionalisiert haben, wodurch dessen Empfehlungen regelungsniveautechnisch angehoben wurden.33 Aus diesem Grund nehmen diese als Grundlage für die gutachterliche Meinungsfindung einen bedeutenden Rang ein und sollten vom Krankenhausträger präventiv unbedingt beachtet werden, wenngleich sie für die haftungsrechtliche Beurteilung nicht per se verbindlich sind.

II. Beweiserleichterungstatbestände Grundsätzlich hat der Patient darzulegen und zu beweisen, dass die medizinisch notwendige organisatorische Hygienemaßnahme nicht eingehalten oder fehlerhaft ausgeführt wurde, dass dies vorhersehbar und vermeidbar war und dass die Infektion tatsächlich auf der unterlassenen oder fehlerhaften Hygienemaßnahme beruht. Um die „Waffengleichheit“34 zwischen Arzt und Patient zu verwirklichen, hat die Rechtsprechung Beweiserleichterungen für den Patienten beispielsweise bei groben Behandlungsfehlern35, bei Dokumentationsmängeln36 und bei voll beherrschbaren Risiken37 geschaffen und die Rechte der Patienten damit entscheidend gestärkt. 1. Hygiene als voll beherrschbares Risiko Zwar wird die Anwendbarkeit der Verschuldensvermutung38 des §Â€280 Abs.€1 S.€2 BGB auf den Arzt- bzw. Krankenhausvertrag überwiegend abgelehnt.39 Dabei sind die praktischen Auswirkungen der Meinungskontroverse äußerst gering, denn eine 31╇ Auch § 4 II 1 MPBetreibV ist in der Praxis bedeutsam, wonach die Ausbereitung bestimmter Medizinprodukte nur nach einem validierten Verfahren nach Angaben des Herstellers erfolgen darf; vgl. hierzu VG Arnsberg vom 19.11.2004 (3 L 1444/04); Großkopf/Jäkel, RDG 2007, 94, 99. 32╇ Im Falle von anerkannten Leitlinien kann sich im Einzelfall aber eine Indizwirkung für einen Sorgfaltspflichtverstoß gegeben sein, vgl. OLG Düsseldorf, VersR 2000, 1019, 1020; LG München, GesR 2004, 512, 513. 33╇ Schneider, HygMed 2001, 84-88, 142-145, 192-195; die besondere Stellung des Robert KochInstitutes kommt gerade in § 23 IfSG sowie § 4 MP-BetreibV zum Ausdruck. 34╇ BVerfG, NJW 1979, 1925 ff. 35╇ BGH, NJW 1983, 333; 1988, 2949; 1999, 862; MDR 2001, 1115; 2002, 1120. 36╇ BGH, VersR 1983, 983; NJW 1996, 1589. 37╇ BGH, NJW 1978, 584; NJW 1978, 1683; NJW 1981, 462; NJW 1982, 699; NJW 1984, 1400; NJW 1991, 2960. 38╇ Zur Reichweite der Norm ausführlich Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 491 ff. 39╇ Bereits zur Vorgängervorschrift des § 282 BGB a.F.: BGH, NJW 1980, 1333; NJW 1991, 1540, 1541; Müller, NJW 1997, 3049; zum neuen Recht: Deutsch, JZ 2002, 588, 592; Müller, NJW

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feststehende Missachtung des medizinischen Standards als äußere Sorgfaltspflichtverletzung indiziert ohnehin nach dem objektivierten Fahrlässigkeitsmaßstab die Verletzung der inneren Sorgfalt.40 Einigkeit besteht allerdings, dass sich der Arzt bzw. Krankenhausträger nach dem Rechtsgedanken des §Â€280 Abs.€1 S.€2 BGB bzw. §Â€282 BGB a.€F. nicht nur von einer Verschuldens- sondern auch von einer Fehlervermutung zu entlasten hat, wenn feststeht, dass die Schädigung aus einem Feld herrührt, dessen Gefahren medizinisch voll beherrscht werden können und müssen.41 Die Bedeutung dieser Beweisregel erstreckt sich insbesondere auf die Organisation und Koordination des medizinischen Geschehens sowie auf den technisch-apparativen Bereich.42 Eine bedeutsame Rolle spielt diese Beweiserleichterungsgruppe für den Bereich der Hygienemängel.43 Diese entspringen dem ureigensten Organisationsbereich eines Klinikträgers. Hierunter sind Schäden durch verunreinigte Desinfektionsmittel44 oder die Verwendung unsteriler Injektions- oder Infusionsflüssigkeiten45 gefasst worden. Auch der Einsatz infektiösen Krankenhauspersonals kann in den Bereich des voll beherrschbaren Risikos fallen, wobei eine beachtenswerte Entwicklung der Rechtsprechung zu konstatieren ist. Der BGH hat sich bislang in zwei grundlegenden Entscheidungen zu diesem Problemkreis geäußert. a) BGH VI ZR 102/90 Dem aus dem Jahre 1991 stammenden Urteil46 lag eine Wundinfektion nach einer urologischen Operation zugrunde. Auch wenn der konkrete MRSA-Träger nicht identifiziert werden konnte, stand fest, dass es sich hierbei um ein Mitglied des OP-Teams gehandelt hat. Der BGH lehnte die Haftung ab, da die Keimübertragung auch bei Beachtung der gebotenen hygienischen Vorsorge nicht vermeidbar gewesen sei. Solche Keimübertragungen gehörten daher zum entschädigungslos bleibenden Krankheitsrisiko des Patienten. Wenn demgegenüber feststehe, dass die 2003, 697, 698; Rehborn, MDR 2002, 1281, 1288; Spickhoff, NJW 2002, 1758, 1762; a.A.: Katzenmeier, VersR 2002, 1066, 1069; Giesen, Jura 1981, 10, 20€f. u. 24; ders., JR 1991, 485, 489 ff. 40╇ BGH, NJW 1994, 2232; Katzenmeier, VersR 2002, 1066, 1069; Weidinger, VersR 2004, 35, 37; Weyers, Gutachten für den 52. DJT, 1978, A 118 f.; Rehborn, MDR 2002, 1281, 1288; Geiß/ Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl. 2009, Rn. B 214 f. 41╇ BGH, VersR 1978, 82; NJW 1984, 1403, 1404; 1994, 1594, 1595; Laufs/Kern, in: Laufs/Kern (Fn. 26), § 109 Rn. 1; Knerr, in: Geigel/Knerr, Der Haftpflichtprozess, 25. Aufl. 2008, § 37 Rn. 92, 93; Nixdorf, VersR 1996, 160, 162 f. 42╇ Laufs/Kern, in: Laufs/Kern (Fn. 26), § 109 Rn. 1; Katzenmeier (Fn. 38), S. 483 ff.; Nixdorf, VersR 1996, 160, 162; Rosenberger, in: Wenzel (Hrsg.), Handbuch Fachanwalt für Medizinrecht, 2. Aufl. 2009, Kap.€7 Rn. 390 ff. 43╇ Zu den Beweiserleichterungen bei Hygienemängeln vgl. Anschlag, MedR 2009, 513 ff. 44╇ BGH, VersR 1978, 764. 45╇ BGH, VersR 1982, 161. 46╇ BGH, VersR 1991, 467€ff.

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Infektion aus einem hygienisch beherrschbaren Bereich hervorgegangen sei, müsse der Krankenhausträger hierfür einstehen, wenn er sich nicht dahingehend entlasten könne, alle organisatorischen und technischen Vorkehrungen gegen von dem Operationspersonal ausgehende vermeidbare Keimübertragungen getroffen zu haben. Hierfür müsse die Patientenseite darlegen und beweisen, dass die Zahl der Fälle, in denen es trotz Wahrung der hygienischen Sorgfaltsanforderungen zu Wundinfektionen durch von Mitgliedern des Operationsteams ausgehende Keime komme, vernachlässigbar gering sei. b) BGH VI ZR 158/06 Diese Rechtsprechung wurde durch ein weiteres BGH-Urteil vom 20.03.200747 in haftungsrechtlich bedeutsamer Weise konkretisiert. Die Patientin des zugrunde liegenden Falles nahm die in einer Gemeinschaftspraxis niedergelassenen Orthopäden aufgrund eines Spritzenabszesses auf Schadenersatz in Anspruch. Die Patientin war durch eine Vertreterin mit einer Spritze im Nackenbereich behandelt worden. Der in der Folge eingetretene Spritzenabszess beruhte auf einer Staphylokokkeninfektion. Unerkannter Ausgangsträger der Keime war die angestellte Arzthelferin der Praxis, die seinerzeit an Heuschnupfen leidend bei der Verabreichung der Spritzen assistiert hatte. Diese konnte nachträglich eindeutig als Keimträgerin identifiziert werden. Hierbei handelt es sich um den entscheidenden Unterschied zu dem obigen Fall aus 1991. Das Gesundheitsamt hatte die Hygieneprophylaxe in der Praxis beanstandet. Der BGH stellte fest, dass die Schädigung weder aus einer Sphäre, die dem Patienten zuzurechnen sei, noch aus dem Kernbereich ärztlichen Handelns stamme. Vielmehr sei das Risiko einem Bereich zuzuordnen, dessen Gefahren voll ausgeschlossen werden können und müssen. Insofern komme der Rechtsgedanke des §Â€282 BGB a.€F. bzw. §Â€280 Abs.€1 S.€2 BGB zum Tragen. Der Krankenhausträger habe danach zu beweisen, dass alle organisatorischen und technischen Vorkehrungen gegen von dem Personal der Klinik ausgehende vermeidbare Keimübertragungen getroffen waren. Die fehlende subjektive Erkennbarkeit allein reiche nicht als Entlastung. Der Entlastungsbeweis war im entschiedenen Fall nicht erbracht, da elementare Hygienegebote missachtet worden waren. c) Beurteilung der Rechtsprechung Die Anmerkung im älteren Urteil überspannte die Darlegungspflichten und förderte einen Vortrag ins Blaue. Nunmehr lässt der BGH es für die Anwendung der Beweislastumkehr aufgrund eines voll beherrschbaren Risikos48 ausreichen, dass die zur BGHZ 171, 358€ff. = NJW 2007, 1682 ff. Der Begriff ist ungenau. Das Risiko muss nicht tatsächlich voll beherrschbar sein. Vielmehr ist nach der neueren Rechtsprechung ausreichend, dass das Risiko feststellbar aus der Sphäre des Krankenhauses stammt.

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Infektion führenden Keime von einem Mitglied des Operationsteams übertragen wurden, dessen Identität ex post eindeutig festgestellt werden kann. Danach wird das Infektionsrisiko auch dann als voll beherrschbar eingestuft, wenn dieses vor oder bei dem Eingriff gar nicht erkennbar war. Dies bedeutet eine enorme Haftungsausweitung, da Infektionsketten beispielsweise durch Abstrichnahmen auch nachträglich nach Ausbruch der Infektion nachgewiesen werden können. Allein die fehlende Erkennbarkeit zum Behandlungszeitpunkt aus Sicht des Krankenhausträgers reicht nicht zu dessen Entlastung. Vielmehr ist auch dazulegen und zu beweisen, dass alle organisatorischen und technischen Vorkehrungen zur Vermeidung von Keimübertragungen getroffen wurden. Die damit begründete Anwendbarkeit der Beweisregel des §Â€ 280 Abs.€ 1 S.€ 2 BGB erscheint vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass das Infektionsrisiko aus einem Bereich stammt, der der Sphäre der Behandlerseite zuzuordnen ist und nur von diesem beeinflusst werden kann. Um dem Krankenhausträger jedoch eine angemessene Verteidigungsmöglichkeit einzuräumen, sollten auch die Anforderungen an den Entlastungsbeweis nicht überspannt werden. Der Nachweis ordnungsgemäßer Hygienevorkehrungen und der Nichterkennbarkeit der Infektionsquelle ex ante erscheinen als ausreichende Entlastung. Mehr als die Einhaltung des Hygienestandards kann von einem Klinikträger nicht verlangt werden. In dieser Form wird eine interessengerechte und angemessene Beweislastverteilung bei Infektionen erreicht. 2. Anscheinsbeweis Eine Beweiserleichterung in Form des Anscheinsbeweises49 wird von der Rechtsprechung im Bereich von Hygienemängeln nur zurückhaltend angewendet.50 Der unterschiedliche Ansatz zur Begründung der Beweiserleichterungen ist zu verinnerlichen. Beim voll beherrschbaren Risiko muss vom Patienten zur Überzeugung des Gerichts dargelegt und bewiesen werden, dass die Schädigung aus einem für den BGH, MDR 2005, 1347; NJW 2006, 2262, 2263. Der Patient hat dann lediglich einen Sachverhalt darzulegen und zu beweisen, der nach der Lebenserfahrung typischerweise auf das schadenursächliche Verschulden hindeutet, vgl. Laufs/Kern, in: Laufs/Kern (Fn. 26), § 108 Rn.1. Die Behandlungsseite kann diese Vermutung durch die tatsachenbelegte ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs erschüttern, vgl. BGH NJW 1997, 1853, 1854; Geiß/Greiner (Fn. 40), Rn. B 231. 50╇ Kein Anscheinsbeweis: Bloßer zeitlicher Zusammenhang zu Injektion, aber keine Missachtung der erforderlichen Desinfektionsmaßnahmen, vgl. OLG Köln VersR 1998, 1026; Rehborn, MDR 1999, 1169, 1173; Infektion nach intraartikulärer Injektion, vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 170; OLG Oldenburg, VersR 1987, 390; Auftreten von Infektionen bei mehreren Patienten nach Injektionen, vgl. OLG München, VersR 1986, 496; Laufs/Kern, in: Laufs/Kern (Fn. 26), § 108 Rn. 6. Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises: Festgestellter Verstoß gegen die Regeln der Desinfektion, vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 179; Spritzenabszess nach Injektion und festgestellte gravierende Hygienemängeln, vgl. OLG Koblenz OLGR 2006, 923, 914; Jäger, VersR 1989, 994, 995€f. bevorzugt eine Anwendbarkeit auch bei nur zeitlichem Zusammenhang zu einer Injektion; Stegers, MedR 1988, 227, 230 erwägt gar eine generelle Anwendung des Anscheinsbeweises auf nosokomiale Infektionen aufgrund der realistischen Entlastungsmöglichkeit des Krankenhausträgers. 49╇

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Klinikträger beherrschbaren Bereich herrührt. Der Sorgfaltspflichtverstoß und das Verschulden werden daraufhin vermutet. Bei den vereinzelten Urteilen zum Anscheinsbeweis liegt der Ansatzpunkt dagegen auf den unstreitigen oder bewiesenen gravierenden Hygienemängeln und dem von Patientenseite darzulegenden und beweisenden Sachverhalt, der auf einen typischen Kausalverlauf hindeutet. Gleichwohl ist der Anwendungsbereich des Anscheinsbeweises insofern eingeschränkt, als dass aufgrund der Unwägbarkeiten im medizinischen Bereich nur selten der Schluss auf einen typischen Geschehensablauf wird dargelegt werden können. Bei den wenigen hierzu ergangenen Urteilen lagen derart gravierende Hygienedefizite vor, dass auf einen solchen geschlossen wurde. Einer Übertragung dieser Entscheidungen auf andere Sachverhalte ist jedoch mit Vorsicht zu begegnen. 3. Hygienedokumentation Die Dokumentation ärztlicher und pflegerischer Handlungen im Krankenhaus dient in erster Linie der Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Behandlung, wird aber zugleich als beweis- und damit prozessbezogen angesehen51, so dass aus einem Dokumentationsverstoß beweisrechtliche Sanktionen hergeleitet werden.52 Die Dokumentationspflicht erstreckt sich nur auf die wesentlichen diagnostischen und therapeutischen Maßnahmen.53 Routinemaßnahmen sind von der Dokumentationspflicht nicht erfasst.54 In diesem Zusammenhang verdient vor allem das wenig beachtete aber zahlreiche Anforderungen stellende Infektionsschutzgesetz (IfSG) Beachtung. Regelmäßig schließt die Rechtsprechung bei der fehlenden Dokumentation aus medizinischer Sicht aufzeichnungspflichtiger Maßnahmen bis zum Beweis des Gegenteils durch die Behandlungsseite darauf, dass diese Maßnahmen unterblieben sind.55 Teilweise wird auch vermutet, dass sich der nicht dokumentierte aber dokumentationspflichtige Umstand so ereignet hat, wie es vom Patienten glaubhaft angegeben wird.56 Die von der Rechtsprechung uneinheitliche dogmatische Einordnung57 kann hier dahinstehen.58

BGHZ 72, 132 = NJW 1978, 2337. Hausch, VersR 2006, 612, 616; Matthies, JZ 1986, 959 ff. 53╇ OLG Düsseldorf, MedR 1996, 79; OLG Brandenburg OLGR 2005, 489, 491. 54╇ ur Händedesinfektion vgl. OLG Hamburg, MDR 2002, 1315; OLG Köln, NJW 1999, 1790. 55╇ BGH, NJW 1995, 1611, 1612; VersR 1999, 190, 191; OLG Brandenburg, VersR 2001, 1241, 1242; OLG Düsseldorf OLGR 2005, 707, 709. 56╇ BGH, VersR 1983, 983; NJW 1986, 2365, 2367; OLG Köln, VersR 1997, 748. 57╇ BGH, VersR 1999, 190, 191 (Vermutung); BGH, NJW 1984, 1400 (Beweiserleichterung); OLG Schleswig OLGR 2006, 546 (Umkehr der Beweislast). 58╇ Sinnvoll erscheint die von Hausch, VersR 2006, 612, 620; Stürner, NJW 1979, 1225, 1229 und Matthies, JZ 1986, 959, 960 vertretene Ansicht, wonach gemäß §§ 427, 444, 446 ZPO analog das Beweisergebnis fingiert wird, durch Zeugenaussagen allerdings auch widerlegt werden kann. 51╇ 52╇

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Nach der Gesetzesbegründung soll §Â€23 Abs.€1 IfSG die eigenverantwortliche Qualitätskontrolle stärken. Die Beobachtung von Trends hinsichtlich der Resistenzentwicklung solle dazu dienen, mögliche Ursachen frühzeitig zu erkennen um mit geeigneten Maßnahmen reagieren zu können.59 Der Sinn und Zweck bei Dokumentationspflichten von sonstigen Therapieanweisungen bzw. pflegerischen Maßnahmen liegt in erster Linie in dem therapeutischen Interesse des Patienten und in der Therapiesicherung, damit auch die weiterbehandelnden Ärzte die getroffenen Maßnahmen beurteilen und die weitere Therapie hieran ausrichten können.60 Somit sind der Sinn und Zweck der Dokumentationspflichten denen der Aufzeichnungs- und Bewertungspflicht aus §Â€ 23 Abs.€ 1 IfSG sehr ähnlich. In beiden Fällen sollen die Dokumentationen als Anknüpfung für weitere Maßnahmen dienen. Der Unterschied liegt darin, dass die Dokumentationspflichten sich auf getroffene ärztliche und pflegerische Maßnahmen beziehen, wohingegen sich die Aufzeichnungs- und Bewertungspflicht gemäß §Â€23 Abs.€1 IfSG ausdrücklich an die Leiter von Krankenhäusern richtet.61 Aufgrund der dargestellten vergleichbaren Interessenlage – wenn auch auf unterschiedlicher Ebene – ist die Übertragung der Beweiserleichterungen bei Dokumentationsmängeln gerechtfertigt. Danach würde bei einer unterbliebenen Aufzeichnung und Bewertung i.€S. §Â€23 Abs.€1 IfSG vermutet, dass eine derartige organisatorische Auswertung der nosokomialen Infektionen gemäß §Â€4 Abs.€2 Nr.€2 b IfSG unterblieben ist. Vermutungen können allerdings auch widerlegt werden.62 Zwar könnte der Krankenhausträger darlegen und beweisen, dass er gleichwohl die aufgetretenen nosokomialen Infektionen auf epidemiologische Zusammenhänge überprüft und gegebenenfalls die organisatorisch erforderlichen Konsequenzen gezogen hat. Ohne Dokumentation dürfte eine solche Widerlegung in der Praxis aber erheblichen Beweisschwierigkeiten begegnen. Erfolgt sie nicht zur Überzeugung des Gerichts, würde das Unterbleiben der Aufzeichnung und Bewertung der nosokomialen Infektionen vermutet. Dies wäre als Organisationspflichtverletzung des Trägers anzusehen. 4. Befunderhebungsmangel durch unterlassenes MRSA-Screening Das Robert Koch-Institut sieht in seinen Empfehlungen zur Prävention und Kontrolle von MRSA-Stämmen63 unter bestimmten infektionsgefahrerhöhenden Umständen, Bales/Baumann/Schnitzler (Fn. 9), § 23 (amtliche Begründung zu Absatz 1). Vgl. hierzu BGHZ 72, 132; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2000, 235, 236; OLG Koblenz, VersR 2004, 1323, 1324; OLG Jena, GesR 2005, 556, 558; Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 126. 61╇ Bales/Baumann/Schnitzler (Fn. 9), § 23 Rn. 4 schlagen vor, dass die Einrichtung den gesetzlich nicht definierten Leiter i.S.d. Vorschrift selbst bestimmen kann. Es könne sich um den ärztlichen Leiter aber auch um den Geschäftsführer oder den Verwaltungsleiter handeln. 62╇ BGH, NJW 1984, 1408; OLG Köln, VersR 1990, 856; Geiß/Greiner (Fn. 41), Rn. 209. 63╇ Abgedruckt bei Eikmann/Christiansen/Exner/Herr/Kramer (Fn. 2), Anm. 9.4.1.1; www.rki.de, Zugriff am 30.08.2010. 59╇ 60╇

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wie Verlegung aus einem Brandverletzungszentrum oder bei gehäuftem Nachweis von MRSA bei mehreren Patienten in zeitlichem und räumlichen Zusammenhang ein Screening vor. Hierdurch sollen MRSA-Stämme frühzeitig erkannt und verifiziert und kolonisierte bzw. – infizierte Patienten isoliert werden, um MRSA-Ausbrüche zu verhindern oder zumindest einzudämmen. Es stellt sich die Frage, welche haftungsrechtlichen Konsequenzen für einen Krankenhausträger ein unterbliebenes MRSA-Screening nach sich zieht. Da das Screening allenfalls die Befunderhebung als Vorstufe einer Therapie darstellt, kann sich als Anknüpfungspunkt für eine Haftung neben Hygienedefiziten allenfalls eine verspätete oder nicht begonnene Therapie der Infektion ergeben. Die Rechtsprechung nimmt bei Befunderhebungsmängeln im Wege einer Beweislastumkehr für den Patienten den Schluss auf ein reaktionspflichtiges Befundergebnis an, wenn ein solches hinreichend wahrscheinlich ist.64 Der Patient soll dadurch so gestellt werden, wie er stünde, wenn der gebotene Befund tatsächlich erhoben worden wäre. Auf den Nachweis, wie auf den Befund reagiert worden wäre, erstreckt sich die Beweislastumkehr grundsätzlich nicht.65 a) Bei Risikopatienten Selbst wenn die in den Empfehlungen des RKI bei Risikopatienten vorgesehene MRSA-Untersuchung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit einen reaktionspflichtigen positiven Befund ergeben hätte, wäre die Infizierung selbst durch ein rechtzeitiges Screening bei eben diesem Patienten nicht verhindert worden. Es wäre entscheidend, ob der weitere Verlauf der Infektion bei dem entsprechenden Patienten durch eine früher begonnene Therapie, die bei einem vorgenommenen gebotenen Screening möglich gewesen wäre, positiv hätte beeinflusst werden können. Sofern allerdings ein MRSA-Screening bei entsprechenden Risikofaktoren in dem Krankenhaus in Arbeitsanweisungen gar nicht vorgesehen sein sollte, wäre dies als Organisationsfehler zu werten. b) Allgemeines Aufnahme-Screening Ein routinemäßiges allgemeines MRSA-Aufnahme-Screening ist in Deutschland derzeit anders als teilweise im europäischen Ausland (noch) kein medizinischer Standard. So konnte der Anteil der resistenten Staphylococcus-Erreger in den Niederlanden durch sparsame Verwendung von Antibiotika und konsequentes Aufnahme-Screening auf unter 1€% gesenkt werden. In Dänemark liegt dieser bei unter BGH, NJW 2004, 2011; MDR 2005, 572. BGH, VersR 1998, 457, 458; VersR 2004, 790, 792; anders, wenn ein so gravierender Befund vorläge, dass sich dessen Verkennung oder eine Nichtreaktion als grob fehlerhaft darstellen müsste und ein Kausalzusammenhang nicht äußerst unwahrscheinlich ist, vgl. BGH, VersR 2004, 909, 911; MDR 2004, 1056, 1057.

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2€%. In Deutschland liegt er derzeit bei etwa 21€%.66 Derzeit werden in Deutschland Pilotprojekte vergleichbar der Situation in den Niederlanden erprobt.67 Sofern sich dieses System auf absehbare Zeit als Standard durchsetzen sollte, wäre dies auch haftungsrechtlich bedeutsam. Denn es wäre von dem Krankenhausträger organisatorisch sicherzustellen, dass flächendeckend ein solches Aufnahme-Screening stattfindet. Dies hätte auch Einfluss hinsichtlich des oben angesprochenen voll beherrschbaren Risikos. Denn der Krankenhausträger müsste – sofern eine Infektion aus dem beherrschbaren Krankenhausbereich stammt – zum Entlastungsbeweis in Bezug auf das Verschulden auch die ordnungsgemäßen Aufnahme-Screenings nachweisen. Dies würde eine erhebliche Ausweitung des Haftungsrisikos für Krankenhausträger bedeuten. 5. Grober Hygienefehler Bei Patienten bestehen insbesondere bei Organisationspflichtverletzungen häufig Schwierigkeiten zum Beweis der Kausalität für den eingetretenen Schaden. Für die haftungsbegründende Kausalität greift jedoch eine Beweislastumkehr hinsichtlich des Primärschadens ein, wenn ein grober Behandlungsfehler68 festgestellt werden kann und dieser geeignet ist, einen Schaden der tatsächlichen Art herbeizuführen.69 Diese Beweislastumkehr stellt einen Ausgleich für die durch den groben Fehler erweiterten in Betracht kommenden Schädigungsursachen dar.70 Diese Beweiserleichterung ist auch für den Hygienebereich bedeutsam.71 Die Rechtsprechung ist hierbei durchaus streng gegenüber den Krankenhausträgern hinsichtlich der zu treffenden organisatorischen Voraussetzungen. So entschied das OLG Oldenburg72 mit Urteil vom 03.12.2002, dass bei Auftreten einer Streptokokkeninfektion die Klinikleitung verpflichtet ist, dies den Chefärzten mitzuteilen. Diesem Urteil lag ein Tod einer Schwangeren nach einem Kaiserschnitt zugrunde. Die Todesursache war ein Multiorganversagen bei septischem Schock. Schon vor der Entbindung war es in dem Krankenhaus zu einer Streptokokkeninfektion und anschließenden gehäuften Infektionsfällen gekommen. Einer der Operateure der Verstorbenen konnte

Kipp, Friedrich, Becker, von Eiff, DtschÄBl. 2004, 101 (28-29). Modellprojekt im Raum Münster mit ca. 40 beteiligten Kliniken, vgl. hierzu „Der Einfluss regionaler Netzwerkbildung auf die Zusammenarbeit von Gesundheitsbehörden und Krankenhäusern“ in RKI - Epidemiologisches Bulletin Nr. 28 vom 11.07.2008; www.mrsa-net.org, Zugriff am 30.08.2010. 68╇ Zur Definition vgl. BGH, NJW 2004, 2011, 2013; OLG Bamberg, NJW-RR 2005, 1266, 1267; OLG München, NJW 2006, 1883, 1885. 69╇ Zum groben Behandlungsfehler vgl. BGH, NJW 1992, 754; NJW 2004, 2011, 2013; 2005, 427, 428; Gehrlein, VersR 2004, 1488, 1493. 70╇ OLG Karlsruhe, VersR 2005, 1246; Hausch, VersR 2005, 600, 603; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl. 2006, Rn. 515. 71╇ Vgl. die aktuelle Hygieneentscheidung in BGH, NJW 2008, 1304 f. 72╇ OLG Oldenburg, VersR 2003, 1544. 66╇ 67╇

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ex post als Träger des tödlichen Keims nachgewiesen werden.73 Sachverständig beraten ordnete das OLG Oldenburg die wiederholte Pflichtverletzung als grob ein. Bereits mit Ausbruch der Infektionswelle hätte eine Dienstbesprechung stattfinden müssen. Schlechthin unverständlich sei es dagegen, dass nach erneutem Auftreten der Streptokokkeninfektion eine Krisensitzung unter Heranziehung eines Krankenhaushygienikers und der verantwortlichen Ärzte unterblieben sei. In diesem Zusammenhang ist gerade die oben besprochene Aufzeichnungs- und Bewertungspflicht gemäß §Â€23 Abs.€1 S.€1 IfSG bedeutsam, bei deren Befolgung eine Häufung von derartigen Infektionen auffallen müsste. Die Entscheidung zeigt, dass bei Verletzung von Hygienevorschriften eine Einordnung als grobe Pflichtverletzung durchaus vorkommt. Ein Krankenhausträger kann sich hierauf organisatorisch einrichten und die damit verbundene negative Folge einer Beweislastumkehr hinsichtlich der Kausalität durch entsprechende rechtzeitige Maßnahmen vermeiden. Arbeitsanweisungen für die gesetzlich geregelten Fälle sind insofern unabdingbar.

E. Ausblick Aufgrund der an Bedeutung gewinnenden Infektionsproblematik ist mit einer Ausweitung der Beweiserleichterungen und dabei vor allem des „voll beherrschbaren Risikos“ zu rechnen. Das Urteil des BGH vom 20.03.2007 zeigt die Tendenz auf. Die Rechtsprechung scheint bestrebt, den Beweisnachteil der Patienten im Hygienebereich über Beweiserleichterungen auszugleichen. Auch die bislang wenig diskutierten Dokumentationserfordernisse des IfSG dürften zukünftig eine bedeutendere Rolle spielen und könnten angesichts der medial verbreiteten öffentlichen Sorge von den Gesundheitsämtern zukünftig stärker als bisher kontrolliert werden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Bundesregierung bereits angekündigt hat, in Zukunft jeden einzelnen MRSA-Infektionsfall meldepflichtig machen zu wollen. Sofern sich die derzeit durchgeführten Pilotprojekte zum routinemäßigen MRSA-Aufnahme-Screening zum Standard etablieren sollten, würde dies bei den voll beherrschbaren Risiken für den Entlastungsbeweis des Krankenhausträgers bedeutsam werden. Den Krankenhausträgern ist daher zu raten, die Vorgaben des Infektionsschutzgesetzes und der RKI-Richtlinie korrekt umzusetzen, die Infektionsprävention durchzuführen und ordnungsgemäß zu dokumentieren. Ein in jedem Krankenhaus vorhandener Krankenhaushygieniker wäre wünschenswert. Eine Verbesserung des hygienischen Fortschritts verlangt qualitativ entsprechend 73╇ Nach dem oben besprochenen Urteil BGH, NJW 2007, 1682€ff. greift hier nunmehr die Fallgruppe des voll beherrschbaren Risikos mit der Verschuldensvermutung ein. Anders sehen dies ohne Berücksichtigung der neuen BGH-Rechtsprechung Fenger, Friedrich, Scheld, Hoffmeier, Zeitschrift für Herz-, Thorax- und Gefäßchirurgie 2007, 213, 215. Allerdings wird bei der Fallgruppe des voll beherrschbaren Risikos die Kausalität nicht vermutet (s.o.). Daher bedarf es im Fall des OLG Oldenburg gleichwohl der Heranziehung des groben Pflichtverstoßes.

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ausgebildete Fachkräfte. Die Einrichtung von in der jüngeren Vergangenheit bedauerlicherweise geschlossenen zahlreichen Hygieneinstituten schafft erst die Möglichkeit verbesserter Aus- und Weiterbildung in diesem Bereich. Die stärkere Abbildung von präventiven Hygienemaßnahmen bei den DRG’s wäre ein bedeutsamer Schritt bei der Unterstützung der Krankenhausträger, auch um zu verdeutlichen, dass die Verbesserung der hygienischen Verhältnisse im Interesse aller liegt.

Der Widerruf der Approbation – Konsequenzen des Strafverfahrens gegen Ärzte Judith Ehret

A. Einleitung Beschäftigt man sich mit dem Widerruf der Approbation nach Durchführung eines Strafverfahrens gegen einen Arzt, so stechen zwei Dinge ins Auge: Zum einen scheint es, als würden unzählige Strafverfahren zum Abschluss gebracht, ohne dass sich Arzt und Anwalt über die Bedeutung für die Approbation im Klaren sind. Zum andern legen die Verwaltungsgerichte bei der Reinhaltung des Berufsstandes der Ärzte harte Bandagen an. Die Voraussetzungen des Widerrufs sind gemessen an den existenzvernichtenden Folgen gering.

B. Das Strafverfahren als Grundlage der Widerrufsentscheidung Grundlage der Entscheidung über den Widerruf der Approbation gemäß §§Â€5 Abs.€2, 3 Abs.€1 Satz€2 Nr.€2 BÄO sind im Falle des Widerrufs nach einem Strafverfahren die Erkenntnisse, die im Strafverfahren gewonnen wurden. Anhand dieser Erkenntnisse beurteilt sich, ob ein Arzt unwürdig oder unzuverlässig im Sinne des Gesetzes ist. In welchem Maße die Verwaltungsbehörde dabei gezwungen ist, eigene Ermittlungen zu führen, hängt davon ab, wie das Strafverfahren beendet wurde.

I. Verfahrensbeendigung durch Strafurteil Wurde das Strafverfahren mit einem Urteil beendet, so kann der festgestellte Sachverhalt zur Grundlage der Entscheidung über Unwürdigkeit/Unzuverlässigkeit geJ. Ehret () Fachanwältin für Strafrecht, Königsplatz 57, 34117 Kassel, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_4, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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J. Ehret

macht werden1. Es gibt keine Verpflichtung, den Sachverhalt erneut festzustellen. Gleichgültig ist, ob das Urteil aufgrund einer streitigen Verhandlung erging, ob ein Geständnis vorlag oder eine verfahrensbeendende Absprache2. Der Arzt, der im Verwaltungsverfahren vorträgt, er habe sich auf eine Absprache nur eingelassen, weil er nicht gewusst habe, dass ihm der Widerruf der Approbation drohe, wird damit nicht gehört. Der anwaltlich vertretene Arzt gilt als voll informiert.3 Behauptet er das Gegenteil, muss er es beweisen. Und ebenfalls ohne Erfolg bleibt der Vortrag, das Strafverfahren sei unfair gewesen, die Richter befangen, Verfahrensgrundsätze seien nicht beachtet und Zeugen nicht vernommen worden. All diese Dinge müssen im Strafverfahren geklärt werden. Wer ein Urteil rechtskräftig werden lässt, der muss die Feststellungen gegen sich gelten lassen.

II. Verfahrensbeendigung durch Strafbefehl Nicht anders verhält es sich mit dem festgestellten Sachverhalt eines Strafbefehls. Obwohl dem Strafbefehl lediglich eine summarische Prüfung anhand der Aktenlage vorausgeht und er einen stark verkürzten Sachverhalt enthält, bestehen seitens des Bundesverwaltungsgerichtes keine Bedenken, dem Strafbefehl die gleiche Wirkung wie dem Strafurteil beizumessen. Dies ergebe sich auch strafverfahrensrechtlich aus §Â€410 Abs.€3 StPO, wonach der Strafbefehl dem Strafurteil gleichstehe. Die von dem Betroffenen bestrittene Richtigkeit muss grundsätzlich nicht überprüft werden.4 Anders wurde im Disziplinarrecht entschieden, dort wurde klargestellt, dass sich §Â€410 Abs.€3 StPO lediglich auf die Rechtskraft beziehe. Das Strafbefehlsverfahren sei hinsichtlich seiner Erkenntnisgrundlage ein defizitäres Verfahren und könne nicht zu einer Beendigung des Beamtenverhältnisses per Gesetz führen.5 Mit gleicher Begründung wird eine Bindungswirkung im Sinne des §Â€118 Abs.€3 BRAO verneint. Auch dem Anwalt kann die Zulassung nicht allein aufgrund der Feststellungen eines Strafbefehls entzogen werden. Bei der Beurteilung seiner Unwürdigkeit kommt dem Inhalt des Strafbefehls lediglich Indizwirkung zu.6 Bei Ärzten gilt das nicht, hier kann auf den Strafbefehl wie auf ein Urteil zurück gegriffen werden. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn das Urteil oder der Strafbefehl offensichtlich falsch ist.7 Als Maßstab gelten die Voraussetzung einer Wiederaufnahme

BVerwG vom 6.3.2003 – 3 B 10/03 – juris. VGH Baden-Württemberg vom 16.6.2010 – 9 S 2530/09 – juris. 3╇ Bay VGH vom 28.3.2007 – 21 B 04.3153 – juris. 4╇ BVerwG vom 16.9.2002 – 3 C 37/01 – juris. 5╇ BVerwG vom 8.6.2000 – 2 C 20/99 – juris. 6╇ BGH vom 12.4.1999 – AnwSt (R) 11/98 – juris. 7╇ BVerwG vom 26.9.2002 – 3 C 37/01, BVerwG vom 6.3.2003 – 3 b 10/03 – juris. 1╇ 2╇

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gemäß §Â€359 Nr.€5 StPO8 – wenn neue Tatsachen oder Beweismittel vorliegen, anhand derer nachgewiesen werden kann, dass ein Freispruch hätte erfolgen müssen oder ein milderes Gesetz einschlägig ist und eine geringere Strafe hätte ausgeurteilt werden müssen. Die Bezugnahme auf diese Vorschrift deutet bereits an, dass die Hürden für eine erneute Sachverhaltsfeststellung hoch liegen. Es gilt der Grundsatz der Bestandskraft rechtskräftiger Entscheidungen. Und nur in Ausnahmefällen soll hiervon abgewichen werden Dass die strafrechtliche Entscheidung falsch ist, muss sich förmlich aufdrängen, nur dann wird das Verwaltungsgericht von dem Grundsatz der Bestandskraft abweichen. Die Unschuldsvermutung gilt zu diesem Zeitpunkt nicht mehr. Der Arzt ist beweispflichtig dafür, dass neue Tatsachen und Beweise vorliegen. Enthalten die Tatsachenfeststellungen eines Strafbefehls Fehler, die sich aus der Akte aufdrängen, so sind die Voraussetzungen der offensichtlichen Unrichtigkeit erfüllt. In der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes9 hierzu heißt es: §Â€ 373 a Abs.€ 2 StPO, wonach §§Â€ 359–373 StPO entsprechend anzuwenden sind, lässt bei der Eignungsprüfung Raum, um der Eigenart des Strafbefehlsverfahrens angemessen Rechnung zu tragen. Im Blick auf dieses summarische Verfahren ist es rechtsstaatlich geboten, sich aus den Akten aufdrängende, klar auf der Hand liegende Fehler bei der Tatsachenfeststellung zu beachten.

Lässt sich die Verwaltungsbehörde auf den Vortrag bezüglich der offensichtlichen Unrichtigkeit eines Strafbefehls nicht ein, ist es erforderlich, die Strafgerichte zu bemühen und tatsächlich einen Antrag auf Wiederaufnahme zu stellen gemäß §§Â€373 a Abs.€2, 368 Abs.€1, 359 Nr.€5 StPO. So erreicht man nicht nur, dass ein strafprozessrechtliches Thema von einem Strafgericht geklärt wird, sondern auch, dass weitere Rechtsmittel und Instanzen zur Verfügung stehen. Die Ernsthaftigkeit der Argumentation wird unterstrichen.

III. Einstellung gemäß § 153 a StPO Nicht nur Strafurteile und Strafbefehle werden zur Grundlage der Verwaltungsentscheidung herangezogen. Auch eingestellte Verfahren können bedeutsam werden. Zwar ist es grundsätzlich so, dass bei einer Einstellung keine Mitteilung der Staatsanwaltschaft an die Ärztekammer erfolgen muss. Gemäß Nr.€26 MiStra ist eine Mitteilung erst bei Anklageerhebung vorgeschrieben. Wichtig: der staatsanwaltschaftliche Antrag auf Erlass eines Strafbefehls wirkt wie eine Anklageerhebung, §Â€407 Abs.€1 Satz€4 StPO. Die Mitteilungspflicht wird ausgelöst. Erlangt die Verwaltungsbehörde aber Kenntnis von eingestellten Taten, bedingt die Einstellungsverfügung kein Verwertungsverbot10. Die in dem ErmittlungsverBVerwG vom 26.9.2002 a.a.O; BVerwG vom 6.3.2003 a.a.O. BVerfG NJW 1993, 2735. 10╇ OVG NRW vom 27.8.2009 – 13 A 1178/09, BVerwG vom 28.4.1998 – 3 B 174.97 - juris. 8╇ 9╇

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fahren gewonnen Erkenntnisse sind einer selbständigen und kritischen Beweiswürdigung zu unterziehen. Für das Verwaltungsverfahren ist §Â€24 Abs.€1 VwVfG einschlägig, für das verwaltungsgerichtliche Verfahren §Â€86 VwGO. Es gilt der Amtsermittlungsgrundsatz. Das heißt nicht, dass alle Zeugen neu vernommen werden müssen. Behörde und Gericht müssen Zeugenaussagen aus der Ermittlungsakte nur selbständig würdigen. Also auch an dieser Stelle erfolgt nicht zwangsläufig eine neue Beweisaufnahme mit der Möglichkeit der Zeugenbefragung. Erwähnenswert ist an dieser Stelle, dass entgegen der Auffassung vieler Staatsanwaltschaften die Einstellung des Verfahrens gemäß §Â€ 153 a StPO nicht davon abhängig gemacht werden kann, ob die Schuldfrage geklärt ist. Ein Geständnis des Beschuldigten ist weder Voraussetzung für die Einstellung gemäß §Â€ 153 a StPO, noch darf aus der Zustimmung des Beschuldigten seitens der Verwaltungsbehörde und der Verwaltungsgerichte auf dessen Schuld geschlossen werden. Dem steht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts11 vom 16.1.1991 entgegen, in der es dazu heißt: Mit einer Einstellung nach §Â€153 a Abs.€2 StPO wird keine Entscheidung darüber getroffen, ob der Beschuldigte die ihm durch die Anklage vorgeworfene Tat begangen hat oder nicht. Die Einstellung nach §Â€153 a Abs.€2 StPO setzt keinen Nachweis der Tat des Angeklagten voraussetzt. Dies entspricht auch dem Gebot der Unschuldsvermutung. Dabei handelt es sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts um eine besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips, die auch kraft Art.€6 Abs.€2 EMRK Bestandteil des positiven Rechts der Bundesrepublik Deutschland im Range eines Bundesgesetzes ist. Die Unschuldsvermutung verlangt, daß dem Täter in einem justizförmig geordneten Verfahren, das eine wirksame Sicherung der Grundrechte des Beschuldigten gewährleistet, Tat und Schuld nachgewiesen werden müssen. Bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld wird seine Unschuld vermutet. Damit ist davon auszugehen, daß allein aus einem Einstellungsbeschluß nach §Â€153 a Abs.€2 StPO und auch einer dabei abgegebenen Zustimmungserklärung des Beschuldigten nicht geschlossen werden darf, die dem Beschuldigten in der Anklageschrift zur Last gelegte Tat sei ihm in tatbestandlicher Hinsicht nachgewiesen. Dies heißt freilich nicht, daß eine Einstellung nach §Â€153 a Abs.€2 StPO einer eigenständigen Würdigung und Bewertung der strafgerichtlichen Verfahrensakten in einem Verwaltungsoder verwaltungsgerichtlichen Verfahren entgegenstünde. Die Verwaltungsbehörden und die Gerichte sind lediglich gehindert, allein aufgrund der Zustimmung des Angeklagten zur Einstellung nach §Â€153 a Abs.€2 StPO und der Einstellung selbst davon auszugehen, ihm sei nachgewiesen, daß er die ihm vorgeworfene Tat begangen habe.

C. Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Verwaltungsbehörde von dem Strafverfahren auch Kenntnis erlangt, wenn durch Strafbefehl entschieden wird. Grundlage der Entscheidung über den Entzug der Approbation sind die Erkenntnisse des Strafverfahrens. Es gibt in der Regel keine erneute Beweisaufnahme.

11╇

BVerfG vom 16.1.1991 – 1 BvR 1326/90 – juris.

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D. Tatbestandsmerkmale der §§ 5,3 BÄO Die Approbation muss gemäß §§Â€5 Abs.€2 Satz€1, 3 Abs.€1 Nr.€2 BÄO zwingend entzogen werden, wenn sich nachträglich die Unwürdigkeit oder die Unzuverlässigkeit des Arztes ergibt.

I. Nachträgliche Tatsachen Nachträglich bedeutet, es muss neue Tatsachen geben, die nach Approbationserteilung eingetreten sind. Erlangt die Verwaltungsbehörde erst nachträglich Kenntnis von einer Straftat, die vor Approbationserteilung begangen wurde, so rechtfertigt dies nicht den Widerruf.12 Die Verwaltungsbehörde kann aus diesem Grund nur eine Rücknahme gemäß §Â€5 Abs.€1 Satz€2 BÄO (Ermessensentscheidung) prüfen. Umstände, die vor Approbationserteilung liegen, können aber bei einer Entscheidung über den Widerruf wegen nachträglicher Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit verwertet werden.13

II. Keine Widerrufsfrist Die Vorschrift über den Widerruf der Approbation sieht kein Ermessen vor. Wird Unwürdigkeit oder Unzuverlässigkeit bejaht, muss zwingend widerrufen werden. Die Jahresfrist der §§Â€49 Abs.€2 Satz€2, 48 Abs.€4 VwVfG gilt nicht14. Die Behörde ist zwar aufgrund des Wortlautes des §Â€ 5 Abs.€ 2 Satz€ 1 BÄO gehalten ohne Ermessen und umgehend die Zulassung zu widerrufen. Eine Zeitvorgabe innerhalb derer ab Kenntniserlangung widerrufen werden muss, besteht nicht. Möglicherweise können die Grundsätze über die Verwirkung als zeitliches Limit herangezogen werden15. Grundsätzlich wird ein Vertrauensschutz in den Bestand der Approbation aber abgelehnt16. Die Argumentation geht dahin zu sagen, dass ein Arzt sein Verhalten steuern kann. Wer sich unwürdig oder unzuverlässig verhält, ist nicht schutzwürdig, gleich dem, der sich arglistig täuschend verhält.

BVerwG vom 18.1.2001 – 3 B 196/00 – juris. BVerwG vom 18.1.2001 a.a.O. 14╇ BVerwG vom 16.9.1997 – 3 C 12/95 – juris. 15╇ VGH Baden - Württemberg vom 24.9.1993 – 9 S 1386/91 – juris - zum Widerruf der Heilpraktikererlaubnis. 16╇ BVerwG vom 16.9.1997 -3 C 12/95 - juris. 12╇ 13╇

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III. Unwürdigkeit und Unzuverlässigkeit Die unbestimmten Rechtsbegriffe „Unwürdigkeit“ und „Unzuverlässigkeit“ unterliegen hinsichtlich der Beurteilung, ob sie vorliegen oder nicht, der gerichtlichen Überprüfung. Im Laufe der Zeit haben sich folgende Definitionen dieser Begriffe herausgebildet: „Unwürdigkeit“ im Sinne der §§Â€3, 5 BÄO liegt vor, wenn der Arzt durch sein Verhalten nicht mehr das Ansehen und das Vertrauen besitzt, das für die Ausübung seines Berufes unabdingbar nötig ist17. Sie verlangt ein schwerwiegendes Fehlverhalten des Arztes, das bei Würdigung aller Umstände seine weitere Berufsausübung als untragbar erscheinen lässt18. Ein Arzt ist „unzuverlässig“, wenn er nicht mehr die Gewähr für die ordnungsgemäße Ausübung der ärztlichen Heilkunde besitzt.19 Dies ist dann der Fall, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, der Arzt werde seiner inneren Einstellung nach in Zukunft die berufsspezifischen Pflichten und Anforderungen nicht mehr erfüllen.20 Bei dieser Prognoseentscheidung werden das Gesamtverhalten und die Gesamtpersönlichkeit des Arztes bewertet. Maßgeblich ist der Charakter des Arztes, der sich durch Art, Zahl und Schwere der Verstöße manifestiert hat.21 Die Unwürdigkeit und die Unzuverlässigkeit zur Ausübung des ärztlichen Berufes beurteilt sich dabei in erster Linie, aber nicht ausschließlich in Orientierung an den ärztlichen Pflichten im Verhältnis Arzt – Patient. Der Anwendungsbereich des §Â€3 Abs.€1 Satz€1 Nr.€2 BÄO erstreckt sich vor allem auf das Verhalten eines Arztes bei der Behandlung der Patienten, also auf den Kernbereich der ärztlichen Tätigkeiten, erfasst darüber hinaus aber auch alle berufsbezogenen, d.€ h. mit der eigentlichen ärztlichen Tätigkeit in nahem Zusammenhang stehenden Handlungen und Unterlassungen, und abhängig von der Schwere des Deliktes auch Straftaten außerhalb des beruflichen Wirkungskreises.22

IV. Widerruf und Verhältnismäßigkeit Der Widerruf der Approbation stellt einen Eingriff in die Berufswahlfreiheit gemäß Art.€ 12 GG dar. An die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des Widerrufs sind wegen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes strenge Anforderungen zu stellen.23 Er ist nur unter strengen Voraussetzungen zum Schutz wichtiger GemeinschaftsBVerwG vom 28.1.2003 – 3 B 149/02 – juris. BVerwG vom 14.4.1998 – 3 B 95/97 – juris. 19╇ BVerwG vom 16.9.1997 – 3 C 12/95 – juris. 20╇ VG München vom 16.6.2009 - M 16€K 09.342 – juris. 21╇ OVG Nordrhein – Westfalen vom 27.8.2009 – 13 A 1178/09 – juris. 22╇ BVerwG vom 28.08.1995 - 3 B 7/95 – juris. 23╇ BVerwG vom 16.9.1997 – 3 C 12.95 – juris. 17╇ 18╇

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güter rechtmäßig.24 Der Widerruf muss geeignet sein, den Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter, hier die Gesundheitsversorgung in der Form des Vertrauens der Patienten in den Arzt und die Ärzteschaft im Allgemeinen zu gewährleisten. Er muss erforderlich im Sinne des mildesten Mittels und verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Die Realität der Verwaltungsrechtsprechung sieht jedoch anders aus. Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung findet eingeschränkt statt. Es wird darauf hingewiesen, dass es nach der BÄO kein milderes Mittel als den vollständigen Widerruf gebe, weil eine beschränkte Approbation oder Teilapprobation nicht vorgesehen sei. Darüber hinaus bestehe die Möglichkeit der Wiedererteilung der Approbation gemäß §Â€8 BÄO, so dass die Maßnahme schon aus diesem Grund nicht unverhältnismäßig sei.25 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ist eine Prognoseentscheidung bei der Beurteilung der Unwürdigkeit nicht erforderlich.26 Eine konkrete Gefahr muss von dem Arzt nicht ausgehen und wird auch nicht geprüft. Selbst wenn die Tat lange zurück liegt, muss die Approbation also widerrufen werden, wenn sich aus der Tat die Unwürdigkeit ergibt. Hat der Arzt sich durch sein Verhalten zwischenzeitlich in Ansehen und Vertrauen rehabilitiert, so kann dieser Umstand erst in dem Verfahren um die Wiedererteilung der Approbation berücksichtigt werden.27 Das Bundesverfassungsgericht hat an der Rechtsprechung zur Unwürdigkeit Zweifel geäußert.28 Ein Widerruf der Approbation allein wegen Unwürdigkeit sei vor dem Hintergrund des Grundrechtsschutzes aus Art.€ 12 GG unter Umständen unverhältnismäßig. Insbesondere sei fraglich, ob das durch einen Approbationswiderruf wegen Unwürdigkeit geschützte Vertrauen in die Ärzteschaft ein Gemeinwohlinteresse ist, dessen Bedeutung in angemessenem Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Die Unzuverlässigkeit ergibt sich aus der Beurteilung eines Sachverhaltes der in der Vergangenheit liegt. Es wird ein Rückschluss auf den Charakter des Arztes gezogen. Dieser Rückschluss erlaubt wiederum einen Blick in die Zukunft, nämlich ob der Arzt aufgrund seiner offenbarten Charaktereigenschaft noch die Erwartung an seine pflichtgemäße Berufsausübung erfüllt. Besondere Anforderungen werden an dieses Tatbestandsmerkmal nicht gestellt. Insbesondere müssen keine Beweise dafür vorliegen, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit mit weiteren Verfehlungen oder Pflichtverletzungen zu rechnen ist. An den Grad der Gewissheit werden keine übertriebenen Anforderungen gestellt.29 Die Unzuverlässigkeit wird meist damit begründet, dass der Arzt durch die Begehung der Tat einen Charakter offenbart habe, der keine Grundlage für die Annahme biete, dass er in Zukunft seine Berufs-

BVerfGE 44, 105. BVerwG vom 14.4.1998 – 3 B 95/97 – juris. 26╇ BVerwG vom 2.11.1992 – 3 B 87/92 – juris. 27╇ BVerwG vom 25.2.2008 – 3 B 85/07 – juris. 28╇ BVerfG vom 23.11.2009 – 1 BvR 2709/09; BVerfG vom 18.5.2005 -. 1BvR 1028/05; BVerfG vom 28.8.2007 – 1 BvR 1098/07 – juris. 29╇ VG München vom 16.6.2009 – M 26€K 09.342 – juris. 24╇ 25╇

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pflichten beachten werde.30 Die Unzuverlässigkeit beurteilt sich aus dem Verhalten und der Person des Arztes bis zur letzen Behördenentscheidung.31 Der Zeitpunkt der letzen mündlichen Verhandlung ist nicht relevant.

V. Strafmaß als objektives Kriterium? Anhand der Rechtsprechung zur Unwürdigkeit und Unzuverlässigkeit wird deutlich, dass es keine objektiven Kriterien gibt, ab welchem Strafmaß oder ab welcher festgestellten Schwere der Schuld es zu einem Widerruf der Approbation kommen muss. Gerade unter dem Gesichtspunkt, dass die Berufsbezogenheit der Tat kein Ausschlusskriterium ist, ist eine Objektivierung aber notwendig. Auch Taten, die den Privatbereich des Arztes betreffen, können zu einem Widerruf führen, wenn sie geeignet sind, das Ansehen des Arztes und das Ansehen der Ärzteschaft zu zerstören. Wann das der Fall ist, ist unklar. Es liegt in der Hand der Verwaltungsbehörde und der Gerichte, zu entscheiden, ab welchem Grad der Verwerflichkeit zu widerrufen ist und wann das Vertrauen der Allgemeinheit als zerstört anzusehen ist. So ist beispielsweise ein Arzt, der bewusst Patienten gefährdet, indem er mit verrosteten Instrumenten behandelt, unwürdig. Wer seine Patienten im Rahmen des Behandlungsverhältnisses sexuell belästigt oder missbraucht, kann mit einem Widerruf der Approbation rechnen32 Auch, wer als Arzt unter Ausnutzung seiner medizinischen Kenntnisse versucht, durch heimliche Medikamentengabe die Schwangerschaft seiner Lebensgefährtin zu beenden, ist unwürdig33. Wer auf seinem privaten PC kinderpornografische Dateien speichert, ist unwürdig34, auch wenn ein direkter Bezug zur Berufsausübung nicht hergestellt werden kann. Einem Arzt, der nach 33 jähriger untadeliger Berufstätigkeit wegen Abrechnungsbetruges in 272 Fällen zu einer Geldstrafe in Höhe von 270 Tagessätzen verurteilt wurde, weil tatsächlich erbrachte Leistungen zu einem überhöhten Gebührensatz abgerechnet wurden, war die Approbation zu entziehen, obwohl er in der Zwischenzeit seine selbständige Tätigkeit aufgegeben und den Schaden wiedergutmacht hatte.35 Alle für den Arzt nachträglich eingetretenen günstigen Umstände müssen unberücksichtigt bleiben, weil es allein um das in der Vergangenheit liegende Ereignis geht. Die Rechtsprechung sieht sich aus diesem Grund daran gehindert, eine Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne zu prüfen. Es komme nicht darauf an, ob zwischenzeitlich Wohlverhalten gezeigt worden sei.36 Hat der Arzt einmal ein VerVgl. BayVGH vom 28.4.2010 – 21 BV 09.1993 – juris. BVerwG vom 16.9.1997 – 3 C 12.95 – juris. 32╇ Hamburgisches OVG vom 23.8.2000 – 5 Bf 82/07, VG Saarland vom 14.1.2010 – 1€K 659/08. 33╇ VG Gelsenkirchen vom 21.10.2009 – 7€K 49/08. 34╇ VG München vom 19.1.2010 – M 16€K 09.4614. 35╇ Bayrischer VGH vom 28.4.2010 21 BV 09.1993 (verneinend zuvor VG München vom 16.6.2009- M 16 K 09.342). 36╇ BVerwG vom 14.4.1998 – 3 B 95/97 – juris. 30╇ 31╇

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halten an den Tag gelegt, das geeignet ist, die Unwürdigkeit zu begründen, müsse zwingend widerrufen werden. Insbesondere Umstände, wie hohes Lebensalter und langes Zurückliegen der Tat könnten nicht berücksichtigt werden.37

VI. Widerruf trotz Geldstrafe Und auch die Höhe der ausgeurteilten Strafe kann nicht als objektives Kriterium herangezogen werden. Ein Verhalten das für einen Strafrichter hinsichtlich der Schuld noch am unteren Rand der Skala anzusiedeln ist, kann für ein Verwaltungsgericht schon die Unwürdigkeit begründen. Obwohl das Strafgericht im Rahmen der Strafzumessung gemäß §Â€49 StGB eine Entscheidung über die individuelle Schuld des Täters getroffen hat. Bei der Ausurteilung einer Geldstrafe ist davon auszugehen, dass das Strafgericht die Tat im Vergleich zu allen denkbaren von dem Straftatbestand umfassten Verhaltensweisen im unteren Bereich der möglichen Strafe ansiedelt. Aus strafrechtlicher Sicht ist von einer schweren Tat oder einem schweren Fehlverhalten dann aber nicht mehr auszugehen. An diese Beurteilung ist das Verwaltungsgericht aber gebunden. Auch wenn das Strafgericht im Rahmen der Bewährungsentscheidung feststellt, der Angeklagte werde in Zukunft keine weiteren Straftaten begehen, bindet dies die Verwaltungsgerichte nicht.

E. Vermeidung einer öffentlichen Verhandlung - eine Strategie? Der Vertrauensverlust in den Arzt und die Ärzteschaft im Allgemeinen, der Voraussetzung für die Unwürdigkeit ist, setzt nicht voraus, dass die Tat in der Öffentlichkeit bekannt wurde. Es kommt auf einen hypothetischen Vertrauensverlust an.38 Der Arzt kann dem Widerruf nicht entgegenhalten, die Verurteilung sei mangels Berichterstattung oder weil keine öffentliche Verhandlung stattgefunden habe, nicht bekannt geworden ist. Es hilft ihm auch nicht, seine Praxis in eine andere Region zu verlegen39.

F. Wohlverhaltensphase - Würde durch Zeitablauf Wie oben bereits dargestellt, wird die Verhältnismäßigkeit des Widerrufes auch damit begründet, dass der Arzt die Möglichkeit habe, die Approbation erneut zu beantragen, gemäß §Â€8 BÄO. Im Rahmen dieser Prüfung können die für den Arzt BayVGH vom 28.4.2010 – 21 BV 09.1993 – juris. BVerwG vom 28.1.2003 – 3 B 149/02 – juris. 39╇ BVerwG vom 6.3.2003 – 3 B 10 /03 – juris. 37╇ 38╇

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sprechenden Umstände berücksichtigt werden. Die Wiedererteilung der Approbation setzt eine Wohlverhaltensphase voraus. Diese Wohlverhaltensphase oder Bewährungszeit beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung über den Widerruf der Approbation.40 Es sei erforderlich um auf den Arzt einzuwirken, dass es eine Zeit außerhalb des Berufes gäbe, in der ein Nachreifungsprozess stattfinden könne. Nach Ablauf einer bestimmten Frist, meist 5 Jahre, könne dann ein Antrag auf Wiedererteilung gestellt werden41. Auch an dieser Rechtsprechung zur Wohlverhaltenszeit äußerte das Bundesverfassungsgericht Zweifel.42 Es wird bezweifelt, ob eine Wiedererteilung der Approbation allein an den Ablauf einer bestimmten Zeitspanne geknüpft werden kann, und ob andere Umstände als der reine Zeitablauf unberücksichtigt bleiben dürfen. Eine solche Rechtsprechung habe nicht mehr den Zweck des Schutzes wichtiger Gemeinschaftsgüter, sondern den Charakter einer Strafe, was mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit nicht zu vereinbaren sei.

G. Sofortvollzug - nur bei konkreter Gefahr Wird die sofortige Vollziehbarkeit des Widerrufsbescheides angeordnet, so muss die Verwaltungsbehörde die konkrete Gefahr für wichtige Gemeinschaftsgüter, die von dem Arzt durch seine Berufsausübung ausgeht, benennen. Es muss eine Abwägung der Gefahren für das wichtige Gemeinschaftsgut mit den grundrechtlich geschützten Interessen des Arztes stattfinden. Dies unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles. Allein auf die offensichtliche Rechtmäßigkeit der Grundverfügung kann die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nicht gestützt werden.43

H. Fazit Im Ergebnis ist zu fordern, dass bei der Prüfung der Unwürdigkeit nicht nur das in der Vergangenheit liegende Verhalten betrachtet wird, sondern auch gefragt wird, ob von dem Arzt noch eine konkrete Gefahr für wichtige Gemeinschaftsgüter ausgeht. Und unabhängig von einer festgelegten Wohlverhaltensphase außerhalb des Berufes, muss je nach Einzelfall entschieden werden, ob zu einem früheren Zeitpunkt die Approbation wieder zu erteilen ist.44 Alles andere läuft darauf hinaus, dass der Arzt allein durch Zeitablauf seine Würde und Zuverlässigkeit wiedererlangen kann. 40╇ VG Freiburg 22.5.2007 – 1€K 1634 – juris, VG Saarland vom 14.1.2010 – 1 K 659/08 – juris; BayVGH vom 28.4.2010 – 21 BV 09.1993 – juris. 41╇ VG Würzburg vom 26.10.2009 - W 7 K 09.90 – juris. 42╇ BVerfG vom 28.8.2007 – 1 BvR 1098/07 – juris. 43╇ Zuletzt BVerfG vom 8.4.2010 – 1 BvR 2709/09 – juris. 44╇ Vgl. BayVGH 28.4.2010 – 21 BV 09.1993 – juris - bezüglich der Auswirkungen der Rechtsprechung des BVerfG auf die Dauer der Bewährungszeit.

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Das Strafverfahren kann auch eine Chance sei. Es ist die beste Gelegenheit, Zeugen zu befragen, Beweisanträge zu stellen und seinen Ruf und das entgegengebrachte Vertrauen zu verteidigen. Die Taktik, sich nicht zu verteidigen und eine Verurteilung zu kassieren, um kein öffentliches Aufsehen zu erregen, kann einem im Widerrufsverfahren teuer zu stehen kommen.

Ärztliches Strafrecht: Kompetenz des Rechtsmediziners im Strafverfahren Wolfgang Eisenmenger

Im „Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung“ schreibt Deckers zum Problem der Auswahl und Kontrolle des Sachverständigen: „Der Auswahl des jeweiligen Sachverständigen kommt für die Entscheidungen im Strafverfahren große Bedeutung zu. Deshalb ist gerade dieses Element ein im Verfahren hart umkämpftes Terrain.“1 Und an anderer Stelle: „In allen Fachgebieten gilt, dass die Auswahl des Sachverständigen weichenstellenden Charakter für das Verfahren insgesamt hat.“2 Nun ist es evident, dass in Strafverfahren gegen Ärzte sehr häufig rechtsmedizinische Gutachten eingeholt werden, während in entsprechenden Zivilverfahren kaum Gutachtensaufträge an Rechtsmediziner erteilt werden. Ulsenheimer gibt dafür drei Gründe an: Zum einen sei der Rechtsmediziner in der Argumentations- und Denkungsweise der Juristen zu Hause, zum anderen bestehe keine „unterschwellige Standessolidarität“ gegenüber den betroffenen Klinikern und schließlich bestünden zwischen Gericht und Staatsanwaltschaft einerseits und dem nächstgelegenen rechtsmedizinischen Institut andererseits durch die laufende Gutachtenserstattung in zahlreichen anderen Bezügen oftmals enge Kontakte und ein besonderes Vertrauen in die Kompetenz und Unabhängigkeit des Rechtsmediziners.3 Dass in zivilrechtlichen Arzthaftpflichtverfahren rechtsmedizinische Gutachten viel seltener in Auftrag gegeben werden, begründet Bergmann damit, dass häufig bereits ein fachmedizinisches Privatgutachten, Fachgutachten in einem selbständigen Beweisverfahren,

1╇ Deckers, Auswahl und Kontrolle des Sachverständigen, in: Widmaier, G. (Hrsg.), Münchener Anwalts Handbuch Strafverteidigung, § 81 Rn. 3, München 2006. 2╇ Deckers (Fn. 1), Rn. 23. 3╇ Ulsenheimer, Rechtliche Grundlagen und Schranken rechtsmedizinischer Gutachtertätigkeit im Strafprozess, in: Klose, W., Oehmichen, M. (Hrsg.), Festschrift zum 70. Lebensjahr für Prof. Dr. med. Dipl.-Chem. Otto Pribilla, 1990.

W. Eisenmenger () Institut für Rechtsmedizin, Ludwig-Maximilians-Universität München, Nußbaumstr. 26, 80336 München, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_5, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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in einem Schlichtungsverfahren oder im Rahmen außergerichtlicher Regulierung mit dem Versicherer eingeholt worden sei.4 Die Tatsache, dass Rechtsmediziner in Strafsachen überproportional häufiger als in Zivilsachen als Gutachter von der Justiz bestellt werden, muss demnach nicht, wie Eisenmenger noch 1994 wähnte, hauptsächlich auf Zweifeln der Richterschaft an der Kompetenz der Rechtsmedizin für die Begutachtung von Behandlungsfehlern beruhen.5 Gleichwohl gab und gibt es, sowohl in der Literatur (z.€B. Ulsenheimer, Bergmann, Schlund) wie auch vor Gericht immer wieder gewichtige Stimmen, die kritisieren, dass zu oft rechtsmedizinische Gutachter im Strafverfahren gegen Ärzte tätig würden.6, 7, 8 Natürlich stellt sich die Frage der eigenen Befangenheit, wenn man aus Sicht der Rechtsmedizin zu solchen kritischen Äußerungen Stellung nehmen soll. Allerdings erlebt man im Laufe langjähriger Berufsausübung eine Vielzahl von Fällen, die belegen, dass die Wahl eines klinischen Gutachters für das Strafverfahren wegen eines Behandlungsfehlers nicht unbedingt die richtige Wahl ist. Kehren wir zu den von Ulsenheimer genannten Gründen für die primäre Einschaltung der Rechtsmedizin im Strafverfahren zurück: Nach unerwarteten Todesfällen nach ärztlicher Behandlung wird, wenn keine Meldung des Falles an Polizei bzw. Staatsanwaltschaft erfolgt, oft der Pathologe mit der Klärung der Todesursache beauftragt. Seit in einer Vielzahl von Bestattungs- und Sektionsgesetzen der Länder die Bestimmung enthalten ist, dass der Pathologe eine Sektion abzubrechen und die Staatsanwaltschaft zu verständigen habe, wenn er während der Sektion Anhaltspunkte für einen nicht natürlichen Tod finde, kann man diesen Weg sicher nicht als „Vertuschungsversuch“ für einen befürchteten Behandlungsfehler ansehen. Gleichwohl fällt auf, dass die Zahl der von Pathologen abgebrochenen Sektionen, die dann in ein Strafverfahren münden, sehr gering ist. Die Gründe dafür sind allerdings wohl weniger in dem oft zitierten Sprichwort des Macrobius zu suchen, wonach eine Krähe der anderen kein Auge aushacke, sondern in der mangelnden Kompetenz von Pathologen für die Begutachtung von Medizinschäden. Als Beispiel seien zwei Fälle genannt: Ein an einem Mundbodenkarzinom operierter Patient hatte den Eingriff komplikationslos überstanden und befand sich auf dem Weg der Besserung. Er musste allerdings über eine Magensonde noch künstlich ernährt werden. Nachdem er sich versehentlich die Nasensonde nachts selbst gezogen hatte, sollte eine neue Sonde 4╇ Bergmann: Zivilrechtliche Aspekte der Gutachterauswahl im Arzthaftpflicht-Verfahren, in: Madea, B., Dettmeyer, R. (Hrsg.), Medizinschadensfälle und Patientensicherheit, S. 95 ff, Köln 2007. 5╇ Eisenmenger, Begutachtung des ärztlichen Behandlungsfehlers aus der Sicht der Rechtsmedizin, in: Madea/Winter (Hrsg.), Medizin-Ethik-Recht. Rechtsmedizinische Forschungsergebnisse, Bd. 7, Lübeck 1994, S. 99. 6╇ Ulsenheimer (Fn. 3). 7╇ Bergmann, Verhalten der Betroffenen im Strafprozess, in: Bergmann/Kienzle, Krankenhaushaftung, 1996. 8╇ Schlund, Der Arzt als Sachverständiger und Gutachter, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 1992, § 122, Rz. 20 f.

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für die anstehende Nahrungszufuhr gelegt werden. Nachdem der Patient plötzlich tot in seinem Bett aufgefunden worden war, stimmten die Angehörigen einer pathologisch-anatomischen Sektion zu. Diese erbrachte allerdings keine Todesursache. Die Angehörigen erstatteten daraufhin Anzeige und es wurde eine gerichtliche Nachsektion in Auftrag gegeben. Auch diese führte zunächst zu keiner erkennbaren Todesursache. Bei der anschließenden mikroskopischen Untersuchung der Organe fiel auf, dass sich in den Lungenbläschen an zahlreichen Stellen eine Flüssigkeit befand, die sich nach ihrem Färbeverhalten anders verhielt wie die Flüssigkeit bei einer natürlichen Lungenwassersucht (Lungenödem). Aus rechtsmedizinischer Sicht wurde der Verdacht deshalb geäußert, es könne sich um Flüssigkeit handeln, wie sie bei der künstlichen Ernährung verabreicht wird. Entsprechende Proben wurden mit den gleichen Färbemethoden untersucht und tatsächlich zeigte sich, dass das Färbeverhalten identisch war. Es musste sich also um künstlich zugeführte Nährflüssigkeit in der Lunge handeln. Die Schlussfolgerung war klar: Jemand hatte, bei der Neuanlage der Ernährungssonde, diese nicht in die Speiseröhre, sondern in die Luftröhre fehlplaziert und so war bei Gabe der Nährflüssigkeit der Patient erstickt. Danach hatte der Täter die Flüssigkeit über die liegende Sonde wieder abgesaugt, so dass die Luftröhre bei der Sektion leer gefunden wurde, und die Sonde schließlich wieder gezogen. Ein knapp 3-jähriger Junge war unter dem Verdacht eines schweren septischen Schocks nach Hundebiss in eine Universitäts-Kinderklinik eingeliefert worden. Obwohl auf einem Röntgenbild freie Luft in der Bauchhöhle zu sehen war, was immer ein klarer Hinweis auf ein „Leck“ im Magen-Darm-Trakt ist, wurde die Hypothese des septischen Schocks weiter verfolgt und entsprechend therapiert. Das Kind starb innerhalb von knapp 3€Stunden, nachdem es zweimal reanimiert worden war. Die Obduktion in der Pathologie förderte 800€ml Blut in der Bauchhöhle zutage und einen Einriss am Unterrand der Leber. Der Pathologe führte diesen Leberriss und das Blut auf eine Reanimationsverletzung zurück und schickte zahlreiche Proben von Flüssigkeiten und Geweben zum Erregernachweis in die Mikrobiologie. Erst nachdem alle diese Proben negativ auf Sepsiserreger verliefen, kamen Zweifel an der hypothetischen Diagnose eines septischen Schocks auf. Die gerichtliche Nachsektion bestätigte dann nicht nur den bekannten Leberriss, sondern förderte auch eine kleinste Ruptur des Zwölffingerdarmes zutage, die nur durch schwere stumpfe Gewalt erklärbar war. Nun richteten sich die Ermittlungen gegen den Lebensgefährten der Mutter, der das Kind zuletzt in Obhut gehabt hatte, und zugab, dass es zu einer massiven stumpfen Gewalteinwirkung gegen die Oberbauchregion des Kindes gekommen sei, nach seinen Angaben allerdings im Rahmen eines Spielunfalls. Das Schwurgericht folgte seiner Einlassung nicht und ging – gutachterlich beraten – von einer Misshandlung aus. Der BGH verwarf die Revision, das Urteil ist rechtskräftig. Die ärztliche Fehldiagnose blieb ohne Rechtsfolgen. Diese beiden Beispiele mögen belegen, dass die Einschaltung des Rechtsmediziners bei der Klärung von Vorwürfen eines ärztlichen Behandlungsfehlers durchaus ihre Berechtigung hat, weil es durchaus einer forensisch ausgerichteten Sektionserfahrung bedarf, um manche Befunde zu klären und zu deuten. Ebenso wichtig ist die Kenntnis der Anforderungen an die Beweissicherheit und die Kausalität im Strafrecht für die forensische Beurteilung von Sektionsbefunden.

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Selbst wenn ein ärztlicher Sorgfaltspflichtverstoß im Rahmen einer Sektion nachgewiesen wird, weiß der erfahrene Rechtsmediziner sofort, dass die entscheidende Frage für das Strafverfahren ist, ob ohne diesen Sorgfaltspflichtverstoß der Tod nicht oder zumindest später eingetreten wäre. Da sich hypothetische Krankheitsverläufe nicht mit naturwissenschaftlicher Sicherheit in die Zukunft extrapolieren lassen, scheitert bekanntermaßen in der Praxis das Strafverfahren oft an der nicht erweisbaren Kausalität. Klassisches Beispiel dafür ist die Darmperforation, sei es durch eine Entzündung oder durch Lösung einer chirurgischen Naht nach operativem Eingriff. Dass eine durch den Austritt von Darmbakterien hervorgerufene Bauchfellentzündung immer ein lebensgefährliches Krankheitsbild ist, ist unbestritten. Ebenso ist unbestritten, dass die Chancen zu überleben umso größere sind, je früher die Perforation operativ geschlossen wird. Ob allerdings bei einer Verzögerung der Diagnose einer Perforation durch einen ärztlichen Sorgfaltspflichtverstoß um 1–2€Stunden ein Tod an Bauchfellentzündung allein auf diese Verzögerung zurückzuführen ist, wird man wohl nicht mit der im Strafprozess erforderlichen Sicherheit belegen können. Solche Überlegungen stellen Kliniker, mangels strafrechtlicher Erfahrung, im Regelfall nicht an. Beim rechtsmedizinischen Gutachter sind diese strafrechtlichen Überlegungen allerdings präsent und das verkürzt oft entscheidend das strafrechtliche Ermittlungsverfahren. Wenn nämlich bereits im vorläufigen Sektionsgutachten die Kausalitätsproblematik angesprochen wird, erübrigt sich die Einholung weiterer Gutachten. Dass die zivilrechtlichen Folgen völlig anders liegen können, bedarf hier keiner besonderen Diskussion. Dem Rechtsmediziner sind auch der Aspekt der konkurrierenden Todesursache, der überholenden Kausalität und das Problem der „Nichtvorhersehbarkeit“ vertraut. So wurden am Münchner Institut für Rechtsmedizin mehrfach nach unerwartetem mors in tabula nicht bekannte gravierende natürliche innere Erkrankungen autoptisch aufgedeckt. Als Beispiel seien zwei Todesfälle bei einem 12-jährigen Jungen und einem 15-jährigen Mädchen genannt, die beide nach operativer Entfernung des Wurmfortsatzes verstorben waren. Im einen Falle fand sich ein Tumor (Craniopharyngeom) am Stiel der Hirnanhangsdrüse, der eine Stressinkontinenz und damit den Tod unter der Operationsbelastung bedingt hatte, im anderen Falle fand sich eine Störung im Eisenstoffwechsel (Hämochromatose), die zur Ablagerung eisenhaltiger, pathologischer Stoffwechselprodukte in der Herzmuskulatur geführt hatte, was einen plötzlichen Herztod unter Belastung erklärte. In beiden Fällen waren die Erkrankungen bis dahin nicht bekannt, durch die übliche präoperative Diagnostik nicht erfassbar und der tödliche Ausgang nicht vorhersehbar. Diese Beispiele sollen aber nicht den Eindruck vermitteln, dass die gerichtliche Sektion generell einen Behandlungsfehlervorwurf klären würde. In vielen Fällen bedarf es umfangreicher Zusatzuntersuchungen, speziell in der Toxikologie. Überdosierungen oder Verwechslungen von Medikamenten lassen sich eben in aller Regel morphologisch nicht erkennen und beweisen. Es bedarf des Sachverstandes des forensischen Toxikologen, das bestgeeignete Untersuchungssubstrat für die Asservierung zu benennen und die erforderlichen Untersuchungen vorzunehmen. Wo anders als in der Rechtsmedizin ist eine solche Zusammenarbeit idealiter gegeben? Dabei ist den behandelnden Ärzten oder dem Pflegepersonal häufig ein Sorgfaltspflichtverstoß

Ärztliches Strafrecht: Kompetenz des Rechtsmediziners im Strafverfahren

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bei der Medikation gar nicht bewusst, sondern wird erst durch eine toxikologische Analyse zutage gefördert und bewiesen. Dass einem Rechtsmediziner, der einen Todesfall zu beurteilen hat, auch die Auswertung der Krankenblattunterlagen übertragen wird, ist meiner Überzeugung nach ebenfalls folgerichtig. Schließlich hat der BGH entschieden, dass zu den Aufgaben des medizinischen Gutachters auch die eigenständige Ermittlung der für das Gutachten relevanten medizinischen Befunde und Tatsachen gehöre, soweit dies nur „aufgrund besonders fachkundiger Beobachtung“ möglich ist und die sachgemäße Auswertung ermögliche.9 Dass man hierbei bisweilen an die Grenze des Gutachtensauftrages gerät, habe ich mehrfach erlebt. So wurde in einem Lehrbuch eines bekannten Arztrechtlers kritisiert, dass der rechtsmedizinische Gutachter unseres Instituts Ermittlerfunktion übernommen habe, weil er bei Durchsicht der Krankenunterlagen entdeckte, dass in dem Krankenblatt der verstorbenen Patientin eine Eintragung am Todestag mit „Tipp Ex“ überstrichen war. Gegen Licht gehalten, konnte auf dem Krankenblatt der Originaleintrag leicht entziffert werden: Es handelte sich um ein Medikament, gegen das die Patientin allergisch war und dies auch angegeben hatte. Diese Erkenntnis wurde im Gutachten mitgeteilt und verwertet. Ob dies juristisch eine Überschreitung der Gutachteraufgabe darstellt, sei juristischem Sachverstand überlassen. Der Fall jedenfalls konnte damit medizinisch geklärt werden! Dabei ist aber auch klar festzuhalten, dass man als Sachverständiger sich nicht in die Rolle eines „medizinischen Ersatz-Staatsanwalts“ drängen lassen darf.10 Gerade im Strafverfahren gegen Ärzte ist die Gefahr natürlich besonders groß, weil vielen Juristen der entsprechende medizinische Sachverstand fehlt, gerade bei der Staatsanwaltschaft, wenn keine Spezialreferate eingerichtet sind. Hier hat die Weiterbildung zum Rechtsanwalt im Medizinrecht zumindest zu starken Verbesserungen auf Seiten der Anwaltschaft geführt. Von den eingangs nach Ulsenheimer zitierten Gründen für die häufige Einschaltung des Rechtsmediziners bei „Kunstfehler“-Verdacht erscheint mir auch die absolute Objektivität in der Begutachtung ein wichtiger Aspekt. Oft kann man bei konsiliarischer Zuziehung von klinischen Mitgutachtern erleben, dass unterschwellig doch die Beurteilung beeinflusst wird durch die Überlegung: Das könnte mir auch passieren. Der geläufige Satz: „Alles verstehen heißt alles verzeihen“ gilt eben auch bei der Beurteilung fachspezifischer Probleme. Das Wissen um die juristischen Pflichten des Gutachters ist Grundlage rechtsmedizinischer Tätigkeit und somit bestimmend für jede Art der Gutachtenserstattung, auch und gerade bei Strafverfahren gegen Ärzte. Nach eigener Erfahrung wird dies auch von klinischen Kollegen eher akzeptiert als bei Gutachten aus der eigenen Fachgruppe, zumal bei der letzteren Konstellation bisweilen einem Gutachter, der zu einem belastenden Urteil kommt, Konkurrenzdenken unterstellt wird. Gerade wenn es sich um Fachgebiete handelt, die relativ klein sind, ist dies bei räumlicher Nähe von Gutachter und Begutachtetem nicht ganz von der Hand zu weisen. Häufiger ist allerdings, dass bei kleinen Fachgebieten jeder jeden kennt und der Gutachter bedenkt, dass er den 9╇

BGHSt 7, 239 Janssen, Kriminalistik 1970, 436

10╇

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Kollegen regelmäßig bei wissenschaftlichen und geselligen Veranstaltungen wieder treffen wird. Bei allen bisher aufgezeigten positiven Aspekten für die Kompetenz und Einschaltung des Rechtsmediziners als Gutachter im Strafverfahren gegen Ärzte soll die denkbare Gefahr der Kompetenzüberschreitung nicht kleingeredet werden. Neben der Beurteilung autoptischer Befunde, analytischer Zusatzuntersuchungen und von Kausalitätsfragen können aber aus rechtsmedizinischer Sicht durchaus auch allgemeine Erfahrungssätze der Medizin vermittelt werden. Wenn bei einem Patienten unter ärztlicher Überwachung der Gehalt an rotem Blutfarbstoff (Hämoglobin) kontinuierlich abfällt, muss selbstverständlich die Verlustquelle gesucht und, bei Unterschreitung gewisser Grenzwerte, Blut übertragen werden – um nur ein Beispiel zu nennen. Auch bei der Beurteilung anderer Laborbefunde oder dem Unterlassen wichtiger Laboruntersuchungen bedarf es keinerlei Spezialkenntnisse für die gutachterliche Bewertung. Natürlich kann man sich auch – wie es selbst viele Fachanwälte für Medizinrecht tun – zunächst einen Überblick anhand der verfügbaren Leitlinien der einzelnen Fachgesellschaften verschaffen, wobei einem klar sein muss, dass es sich bei den Leitlinien nur um die Darstellung eines Entscheidungskorridors und nicht um die Festlegung des Behandlungsstandards handelt. Bei schwierigeren Beurteilungsfragen, die persönliche Erfahrung in einem Fachgebiet verlangen, ist aber eine konsiliarische Zuziehung eines Gutachters oder die Abgabe der gesamten Begutachtung an den einschlägigen Fachmann unumgänglich. Insbesondere bei Eingriffen, die eine hohe Spezialisierung verlangen, wie z.€B. Gehirnoder Herzoperationen, wird kein forensisch erfahrener Rechtsmediziner sich an eine Begutachtung heranwagen. Auch bei der Beurteilung komplexer Situationen wie notfallmäßigen Eingriffen oder intraoperativer Komplikationen verbietet sich die Beurteilung aus rein rechtsmedizinischer Sicht. Ohne Konsiliarius wird man auch zum Behandlungsstandard keine Stellungnahme sich erlauben dürfen. Nach meiner eigenen persönlichen Erfahrung hat es sich als beste Lösung erwiesen, wenn man sich auf die Beurteilung autoptischer Befunde und von Kausalitätsfragen sowie die Vermittlung allgemeiner Erfahrungssätze aus der Medizin beschränkt und bei darüber hinausgehenden Fragen der Staatsanwaltschaft bzw. dem Gericht rät, ein konsiliarisches Gutachten in Auftrag zu geben, bei dem einer oder mehrere erfahrene Kliniker aus dem betroffenen Fachgebiet mit dem Rechtsmediziner zusammenarbeiten, der ihnen die juristischen Anforderungen an die Beweissicherheit und die Kausalität im Strafrecht vermittelt. Insbesondere kann der Rechtsmediziner dabei auch darauf hinwirken, dass keine Fehler in der Diktion und damit eventuelle Grenzüberschreitungen des Gutachtensauftrages auftreten. So habe ich immer wieder erlebt, dass klinische Konsiliarien geneigt waren, von Schuld bzw. Verschulden zu sprechen, ohne dass ihnen klar war, dass die Beurteilung dieser Frage Aufgabe eines Richters oder Gerichtes ist. Durch die erkennbare Verbesserung in der Ausbildung von Gutachtern und die Änderung der Einstellung zu Behandlungsfehlern in der Ärzteschaft, wie sie sich in der Gründung der „Aktion Patientensicherheit“ manifestiert hat, ist in der Zukunft damit zu rechnen, dass sich viele Probleme bei der Begutachtung von Medizinschadensfällen nivellieren und die Zuziehung des Rechtsmediziners als Gutachter in diesen Fällen weniger kritisch gesehen wird.

Probleme der belegärztlichen Behandlung  in der Geburtshilfe Axel Feige

A. Einleitung Die Betreuung schwangerer Frauen sowie die geburtshilfliche Versorgung waren und sind immer kulturellen, historischen, aber auch modischen und nationalen Einflüssen unterworfen. So wird Geburtshilfe in Deutschland zur Zeit an über 900 Plätzen vorgehalten. In England wird für etwa 50€Mio. Einwohner an ca. 60 Orten Geburtshilfe betrieben, wobei einige Geburtskliniken mehr als 5.000 Geburten pro Jahr aufweisen. Schweden versucht, die Geburtshilfe in den nächsten Jahren auf 20–30 Orte zu konzentrieren, wobei in all den genannten Ländern der Anteil der außerklinischen Geburten genau wie in Deutschland bei ca. 1€% liegt. In Deutschland und der Schweiz werden in der Mehrzahl der Kliniken weniger als 1.000 Kinder pro Jahr geboren. In Bayern zum Beispiel als ein Bundesland mit 11€ Mio. Einwohnern und ca. 100.000 Geburten pro Jahr wird die Zahl von über 150 Geburtsplätzen im Jahr 2009 damit begründet, dass Bayern ein Flächenstaat sei und Schwangere in Bayern eine wohnortnahe geburtshilfliche Versorgung wünschen. Wie relativ der Begriff „Flächenstaat“ ist, lässt sich auch daraus ablesen, dass zum Beispiel der Einzugsbereich des Perinatalzentrums Toronto im kanadischen Bundesstaat Ontario 2.000€km beträgt. In Deutschland liegt die Krankenhausbedarfsplanung in den Händen der Sozialministerien der Bundesländer, die Finanzierung der laufenden Kosten erfolgt durch die Krankenkassen. In den mehr zentralistisch/sozialistisch ausgerichteten Ländern wie den skandinavischen Ländern, England, Spanien, Portugal u.€a. erfolgt Bau und Finanzierung von Krankenhäusern zentral durch die jeweilige nationale Gesundheitsbehörde. So findet sich eine deregionalisierte und dezentralisierte wohnortnahe Versorgung schwangerer Frauen überwiegend in Mitteleuropa wie den Ländern Holland,

A. Feige () Bucher Straße 78, 90408 Nürnberg, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_6, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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Schweiz, Luxemburg, Österreich und Deutschland, ohne dass eine Kosten-/Nutzenanalyse vorliegt oder vorlag.

B. Strukturierung der klinischen Geburtshilfe Die medizinische Versorgung schwangerer Frauen ist durch die Mutterschaftsrichtlinien von 2003 geregelt.1 Frauenärzte sind anhand der Mutterschaftsrichtlinien gehalten, die Schwangeren nach einem Risikokatalog, der zwischen anamnestischen und befundeten Risiken (insgesamt 52 Risikofaktoren) unterteilt, zu beraten und zu behandeln. Bei Vorliegen bestimmter befundeter Schwangerschaftsrisiken, die zu Geburtsrisiken werden können, wie zum Beispiel Diabetes mellitus, Hochdruck, Beckenendlageneinstellung des Feten, aber auch Mehrlinge, Frühgeburt u.€a. „soll der betreuende Arzt die Schwangere bei der Wahl der Entbindungsklinik unter dem Gesichtspunkt beraten, dass die Klinik über die nötigen personellen und apparativen Möglichkeiten zur Betreuung von Risikogeburten und/oder Risikokindern verfügt“ (Mutterschaftsrichtlinien B6). Konkreter im Hinblick darauf, wie der Geburtsort strukturiert sein soll, welche Mindestvoraussetzungen vorliegen müssen, um schwangere Frauen zu entbinden und welche Frauen mit befundeten Schwangerschaftsrisiken, die zu Geburtsrisiken werden können, besser an höherstufigen Einrichtungen versorgt werden sollten, regeln die Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe. In einer dieser Leitlinien2 ist insbesondere geregelt, in welche Kliniken Schwangere mit Frühgeburtsbestrebungen eingewiesen und ggf. überwiesen werden sollten. Die stationäre Versorgung kranker Menschen in Deutschland, aber auch von Schwangeren, erfolgt dreistufig in Krankenhäusern der Grund- und Regelversorgung, zu denen auch die belegärztlichen Einrichtungen gehören, Einrichtungen mit Schwerpunktcharakter und Kliniken der Maximalversorgung, zu denen auch die Universitätskliniken gehören.

C. Qualitätssicherung Die Qualitätssicherung in den einzelnen Bundesländern erfolgt durch die sogenannten Perinatalkommissionen der Länder. Leider gibt es keine einheitliche Datenerfassung, so dass es extrem schwierig ist, Daten zur geburtshilflichen Versorgung 1╇ Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die ärztliche Betreuung während der Schwangerschaft und nach der Entbindung („Mutterschaftsrichtlinien“), zuletzt geändert am 24. März 2003, veröffentlicht im Bundesanzeiger Nr. 126 vom 11. Juli 2003. 2╇ Indikationen zur Einweisung von Schwangeren in Krankenhäuser der adäquaten Versorgungsstufe, Leitlinie Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V., August 2008, AWMF 024/001.

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in den einzelnen Bundesländern in Deutschland miteinander zu vergleichen. So werden in Bayern in der Datenerfassung durch die bayerische Arbeitsgemeinschaft für Qualitätssicherung in der stationären Versorgung (BAQ) lediglich die Daten der eigenen Klinik, in der Geburtshilfe betrieben wird, erfasst, darüber hinaus die Daten der vergleichbaren Kliniken sowie die Daten aller bayerischen Geburtskliniken. Die Einteilung in die Vergleichskliniken erfolgt auf der Grundlage der oben genannten Leitlinie AWMF 024/001.3 In der hessischen Perinatalerhebung4 hingegen werden die Geburten danach unterteilt, ob sie in Einrichtungen stattgefunden haben, die von einem Chefarzt geleitet werden, ob sie in Perinatalzentren erfolgten, oder in belegärztlich betriebenen Einrichtungen. Darüber hinaus wird in Hessen noch darin unterschieden, ob die belegärztliche Abteilung über mehr oder weniger als 300 Geburten pro Jahr verfügt. Erfasst werden aber lediglich die Daten der primären und sekundären Sectio sowie der Anteil der Belegabteilung an der Gesamtheit der geburtshilflichen Einrichtung und der Anzahl der Geburten, die in der belegärztlich betriebenen Einrichtung stattgefunden haben im Vergleich zu den Geburten, die im Perinatalzentrum oder einer chefärztlich geleiteten Abteilung stattgefunden haben. So ist aus der hessischen Perinatalerhebung der letzten 10 Jahre ablesbar, dass die Anzahl der belegärztlich betriebenen Kliniken von 35 auf 23 gesunken ist, respektive sank der Anteil der Geburten von 25,8€% auf 20,7€%. Passend dazu stieg die Zahl der Geburten in den chefärztlich geleiteten Einrichtungen von 39,4€% im Jahr 2001 auf 40,1€% im Jahr 2009 sowie in den Perinatalzentren von 34,7€%â•›2001 auf 39,2€%â•›2009. Für Bayern liegen vergleichbare Zahlen nicht vor, jedoch ist davon auszugehen, dass auch in Bayern ca. 20€% aller Kinder in belegärztlichen Einrichtungen geboren werden. Es ist äußerst schwierig, aus den vorliegenden Daten der Perinatalerhebungen der Bundesländer Schlüsse für die Qualität der geburtshilflichen Betreuung abzuleiten. So betrug die perinatale Mortalität in belegärztlich betriebenen Einrichtungen in Hessen in den Jahren 2001 bis 2009 0,24€%, in den hessischen Perinatalzentren im identischen Zeitraum 0,82€%. Nur ein Statistiker kann aus diesen Zahlen den Schluss ziehen, dass es risikoärmer für einen Menschen ist, in einer belegärztlich betriebenen Einrichtung geboren zu werden als in einem Perinatalzentrum. Eine Aufschlüsselung darüber, welche Schwangeren mit befundeten Schwangerschaftsrisiken, die zu Geburtsrisiken werden können, in belegärztlichen Abteilungen entbunden wurden und welche Schwangeren mit welchen Risiken in Perinatalzentren entbunden wurden, gibt es nicht. Lediglich im Jahr 2002 hat eine Studie des Sozialmediziners Günther Heller von der Universität Marburg gezeigt, dass es risikoreicher ist, in Kliniken mit weniger als 500 Geburten pro Jahr geboren zu werden.5

Vgl. Fn. 2. Geschäftsstelle für Qualitätssicherung Hessen, 65760 Eschborn. 5╇ Klein, überschaubar, tödlich, FAZ vom 02./03. November 2002. 3╇ 4╇

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Dass das für die Gesundheit von Mutter und Kind dringlichst erforderliche Regionalisierungsprinzip auf der Grundlage befundeter Schwangerschaftsrisiken nicht bzw. nur unzureichend funktioniert, lässt sich aus den Daten der bayerischen Arbeitsgemeinschaft für Qualitätssicherung ablesen: So wurde z.€B. das befundete Schwangerschaftsrisiko „vorzeitige Wehen“ – vorzeitige Wehen führen häufig zu Frühgeburten – 2007 in 16,7€% aller erfassten bayerischen Geburtskliniken diagnostiziert. In den bayerischen 27 Level 1-Zentren (Geburtskliniken mit integrierter Neonatologie in Krankenhäusern der höchsten Versorgungsstufe/Maximalversorgung) betrug dieses Risikomerkmal lediglich mit 15,8€%. Bei der Datenerhebung ist auch zu bedenken, dass in den Perinatalkommissionen der Bundesländer nur die Daten verschlüsselt werden können, die von den einzelnen Kliniken geliefert wurden. Eine Kontrolle darüber, wie exakt die Datenerfassung und Übermittlung erfolgte, existiert nicht. Als hartes Kriterium hat sich lediglich der Parameter primäre und sekundäre Sectio erwiesen und so hat sich in Hessen gezeigt, dass der Anteil der primären Kaiserschnitte im Jahr 2009 in belegärztlichen Abteilungen mit weniger als 300 Geburten 15,5€% betrug und in chefärztlich betriebenen Einrichtungen 13,4€%. Auch der Anteil der sekundären Kaiserschnitte betrug 2009 in den belegärztlichen Abteilungen unter 300 Geburten 17,6€%, in den chefärztlich betriebenen Kliniken mit über 750 Geburten 14,6€% (hessische Perinatalerhebung).6 Wie schwierig die Datenerfassung für geburtshilfliche Parameter in Deutschland ist, lässt sich auch daraus ablesen, dass nach Angaben des statistischen Bundesamtes (Gesundheitsberichterstattung des Bundes 2010) 2007 in Deutschland 684.862 Kinder geboren wurden. Nach den Daten der InEK-Report-Browser gemäß §Â€ 21 Krankenhausentgeltgesetzt wurden in Deutschland 649.187 Kinder geboren. Nach den Daten des statistischen Bundesamtes fanden 1,9€% aller Geburten in Belegkrankenhäusern statt, die Rate der Kaiserschnittgeburten in diesen Belegkrankenhäusern betrug 35,0€%. Im Vergleich dazu wurden in Hauptabteilungskrankenhäusern 98,1€% aller Kinder geboren, die Kaiserschnittrate in diesen Einrichtungen betrug 29,2€%. Der InEK-Report weist aus, dass 2007 11,7€ % aller Kinder in Belegkliniken geboren wurden, die Kaiserschnittrate betrug 40,3€%, in Hauptabteilungen wurden 88,3€% aller Kinder geboren, die Kaiserschnittrate in diesen Einrichtungen betrug 30,0€% (Schwenzer 2010).7 Auffällig geht aus beiden Datensammlungen hervor, dass die Kaiserschnittfrequenz in Belegkliniken 5–10€% höher ist im Vergleich zu hauptamtlich geführten Einrichtungen, was deshalb verwunderlich ist, da ja in belegärztlich geleiteten Einrichtungen als Krankenhäusern der niedrigsten Versorgungsstufe möglichst ausschließlich Schwangere nach risikofreier Schwangerschaft ohne Vorliegen von befundeten Risikofaktoren entbunden werden sollten.

Vgl. Fn. 4. Schwenzer Th., C. Schwenzer, Kosten und Erlöse für eine Geburt in Deutschland – eine Analyse auf der Basis der Daten des Instituts für Entgeltsysteme im Krankenhaus (InEK), in: Zeitschrift für Geburtshilfe und Neonatoalogie, Thieme Verlag Stuttgart, 2010 (im Druck). 6╇ 7╇

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Angesichts der mittleren Fallkosten für einen Kaiserschnitt im Jahr 2007 von 2.683€€ müsste es vor allem die Krankenkassen interessieren, wieso der Anteil der Kaiserschnittgeburten in Krankenhäusern der niedrigsten Versorgungsstufe wie den Belegkrankenhäusern höher ist, als in den Hauptabteilungskrankenhäusern. Seit Jahren steigen die Sectio-Frequenzen in Deutschland jährlich um ca. 1–1,5€% an (zur Zeit 31€%). Jede 1€%-ige Steigerung der Sectio-Frequenz belastet die Solidargemeinschaft der Versicherten mit etwa 11€Mio.€€. Aufgrund der gesicherten Erkenntnis, dass zur Sicherheit von Mutter und Kind nicht mehr als 15€%, maximal 20€% Kaiserschnitte erforderlich sind und derzeit etwa 200.000 Kaiserschnitte pro Jahr in Deutschland durchgeführt werden, könnte durch den Verzicht auf ein Drittel der Kaiserschnittgeburten zugunsten von Spontangeburten das Ausgabenvolumen der Krankenkassen allein für die Sectio-Geburtshilfe um etwa 100.000€Mio.€€ pro Jahr gesenkt werden (Feige 2008).8 Aus den vorliegenden Daten ist abzuleiten, dass eine risikoadaptierte Versorgung schwangerer Frauen in Deutschland nur unzureichend erfolgt und diese unzureichende Strukturierung mit höheren Kosten für die Solidargemeinschaft der Versicherten und hohem Risiko für eine Schwangerschaft im Zustand nach Sectio für die Betroffenen verbunden ist. Legt man die Überlegung zugrunde, dass in der Versicherungswirtschaft sich die Höhe der Haftpflichtprämie nach der Schadenshöhe bemisst, dann könnte möglicherweise aus den Daten der Versicherungswirtschaft abgeleitet werden, dass es für einen Menschen risikoreicher ist, in einer belegärztlichen Abteilung geboren zu werden im Vergleich zu einer hauptamtlich geleiteten Geburtsklinik. 2005 konnte die Haftpflichtprämie aufgrund einer Analyse der MediRisk Bayern, Riskmanagement GmbH München für das Klinikum Nürnberg (Klinikum der Maximalversorgung) gesenkt werden. Nach Angaben des Berufsverbandes der Frauenärzte zahlt ein selbständiger Frauenarzt, der Geburtshilfe betreibt, jährlich zwischen 25.000 und 48.000€€. Nach einer verbandsinternen Umfrage plant jeder zweite Belegarzt im kommenden Jahr aus der Geburtshilfe auszusteigen (DGGG Newsletter).9 Nicht akzeptabel ist die Forderung des Berufsverbandes der Frauenärzte, dass die Krankenkassen einen Teil der Haftpflichtprämien der geburtshilflich tätigen Frauenärzte übernehmen sollen, um auf diese Weise eine offenkundig schadensträchtige Form der Geburtshilfe weiter am Leben zu erhalten.

D. Risiken der belegärztlich betriebenen Geburtshilfe Das Prinzip der belegärztlich betriebenen Geburtshilfe beruht darauf, dass die Hebamme eine schwangere Frau bis zum Eintritt oder Erkennen von Auffälligkeiten und Pathologien betreut, um nach dem Erkennen von Pathologie den physisch in 8╇ Feige A., Budget- und Organisationsaspekte einer geburtshilflichen Abteilung, in: Der Gynäkologe, Springer Verlag, 2008, 41, 42-48. 9╇ News-Letter der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe, Juli 2010.

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der Geburtsklinik nicht anwesenden Geburtshelfer über die Pathologie zu informieren und seine weiteren Informationen oder sein Eintreffen vor Ort abzuwarten. Diese Form der befundorientierten Geburtshilfe, die aufgrund von Ärztemangel in der ersten Hälfte vorigen Jahrhunderts und in früheren Zeiten noch akzeptabel erschienen sein mag, ist in der heutigen Zeit, in der wir von einer prospektiv schadenvermeidenden Form der Geburtshilfe ausgehen, nicht mehr akzeptabel. Schon vor vielen Jahren (1992) hat die Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe festgelegt, dass vom Entscheid zur notfallmäßigen Geburt eines Menschen bis zu seiner Geburt ein Zeitraum von 20 Minuten nicht überschritten werden sollte (EE-Zeit, Entscheidungs-Entbindungs-Zeit).10 Jeder Fachmann weiß aber, dass noch viel wichtiger als die sogenannte E-E-Zeit die sogenannte E-E-E-Zeit ist, also der Zeitraum, der vom Erkennen der Pathologie bis zum Entscheid über die Notwendigkeit der Notsectio bis hin zur Geburt verstreichen darf. Da die Auswirkungen einer Sauerstoffmangelversorgung auf das kindliche Gehirn davon abhängig ist, wie viele Minuten lebensnotwendige Areale des Gehirns einer Sauerstoffunterversorgung ausgesetzt sind, ist es erforderlich, den Zeitraum vom Erkennen der Sauerstoffmangelsituation des Feten bis zum Entscheid über seine notfallmäßige Geburt extremst kurz zu halten. Dies ist nur zu erreichen, wenn der Geburtshelfer 24 Stunden an 365 Tagen physisch in der Geburtsklinik anwesend ist. In einer belegärztlich betriebenen Einrichtung mit physischer Abwesenheit des Arztes von der Schwangeren wird immer ein Zeitfaktor X zwischen dem Erkennen der Notlage und dem Entscheid vergehen und selbstverständlich sollte nach Eintritt einer Notlage die Geburt des Menschen innerhalb von 10 Minuten nach dem Erkennen seiner Sauerstoffmangelversorgung erfolgt sein. Die Daten der bayerischen Perinatalerhebung zeigen, dass 2008 3,4€% aller Notkaiserschnitte nicht innerhalb einer E-E-Zeit von 20 Minuten durchgeführt werden konnten (BAQ 2008). Naturgemäß ist das Einhalten einer E-E-Zeitâ•›<â•›10 Minuten nur möglich in Einrichtungen, die über Mindestzahlen verfügen und in denen der Eintritt des Notfalls zur täglichen Routine gehört und der gesamte organisatorische und personelle Apparat (Anästhesisten, Neonatologen, OP-Schwestern, Springer, Assistenten usw.) rund um die Uhr auf Abruf innerhalb weniger Minuten zur Verfügung steht. Aufgrund gesicherter Erkenntnisse kann Geburtshilfe unter dem Gesichtspunkt einer prospektiv schadenvermeidenden und nicht befundorientierten Geburtshilfe nur dort betrieben werden, wo Hebammen und Ärzte kontinuierlich physisch über 24 Stunden in der Geburtsklinik anwesend sind. Dieses Prinzip einer redundanten Betreuung einer schwangeren Frau durch Hebamme und Arzt zum Wohl der Schwangeren und ihres Feten wird seit Jahren den Geburtshelfern durch das Sicherheitskonzept, das die Lufthansa für die ihr anvertrauten Passagiere vorhält, gestützt (Flugsicherheitsseminar).11 Zur Frage der erlaubten Zeit zwischen Indikationsstellung und Sectio (E-E-Zeit) bei einer Notlage, Leitlinie Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe, MT1992, Seite 261, Gültigkeit bestätigt 2006 und 2008. 11╇ Flugsicherheitsseminar – Handout – Abteilung Flugsicherheit FRA CF. 10╇

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1. Offizier und Kapitän gehen vor dem Flug eine Checkliste durch und prüfen, ob alle sicherheitsrelevanten Forderungen erfüllt sind. In mehrtägigen Seminaren werden 1. Offizier und Kapitän daraufhin trainiert, dass auch der eigentlich rangniedrigere First Officer im Notfall mit dem Kommando „I have control“ die Verantwortung für die Sicherheit der Flugpassagiere übernimmt. Dieses Prinzip der gegenseitigen Überwachung (Redundanz) ist einer der Hauptpfeiler des Sicherheitskonzeptes der Lufthansa. Für die Betreuung einer schwangeren Frau auf dem Kreißsaal würde das bedeuten, dass Hebamme und Arzt gemeinsam nach Aufnahme der Schwangeren in der Geburtsklinik den Mutterpass durchgehen, erforderliche Untersuchungen wie Kardiotokogramm und Ultraschall veranlassen und durchführen, gemeinsam auswerten und das weitere Vorgehen mit der Patientin besprechen. Durch die diskontinuierliche Anwesenheit des Frauenarztes in der Geburtsklinik ist ein solches Vorgehen in der belegärztlich betriebenen Geburtshilfe unmöglich. Nachdenklich stimmt auch, dass nach Angaben der Lufthansa (CF-Information)12 die „fatale Fehlerrate“ in der Intensivmedizin, zu der auch die Geburtshilfe gehört, 0,1€% (10−3) beträgt, was bezogen auf die Lufthansa zu 50.000 Opfern pro Jahr oder täglich 2 Unfällen führen müsste. Vermutlich würden nur die wenigsten Menschen sich in einer solchen Situation in ein Flugzeug setzen.

E. Garantenpflicht der Schwangeren Geburtshelfer werden im Laufe ihrer Tätigkeit immer wieder Zeuge des Umstandes, dass Schwangere sich in der Wahl der Geburtsklinik geirrt haben und ihr Kind zur falschen Zeit am falschen Ort geboren wurde. Offenkundig gehen viele Schwangere von der Annahme aus, dass eine wohnortnahe Entbindung von ihrem Kind für sie und das Kind am gesündesten ist unter der Vorstellung: wenn es mir gut geht, dann geht es auch dem noch ungeborenen Kind gut. Vermutlich lassen sich viele Schwangere auch durch bestimmte Marketingstrategien, wie Hinweise auf Esoterik (Homöopathie, Akupunktur, Bachblüten etc.) davon abhalten die Geburtsklinik, die für sie und ihr Kind am sichersten ist, aufzusuchen. Die klaren Fragen jeder Schwangeren an die Geburtsklinik und den Geburtsort müssten sein: • • • • •

Geburtshelfer rund um die Uhr zu meiner Verfügung Ja oder Nein? Kinderklinik im Haus Ja oder Nein? Anästhesist rund um die Uhr zu meiner Verfügung Ja oder Nein? E-E-Zeitâ•›<â•›10 Minuten Ja oder Nein? Blutbank im Haus Ja oder Nein?

Der Spaß- und Erlebnisfaktor für die Schwangere müsste zurückgedrängt werden durch die Überlegung nach Sicherheit für sie und das Ungeborene aufgrund der ein12╇

CF-Information Lufthansa, Nr. 3, 2005, Seite 4.

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fachen Tatsache, dass ein ungeborener Mensch dort geboren werden möchte, wo er den gesündesten Start ins extrauterine Leben hat.

F. Ziele der geburtshilflichen Versorgung in Deutschland Sowohl aus den Daten der hessischen Perinatalerhebung mit Angaben über die Prozentzahl der primären und sekundären Kaiserschnitte in Belegkliniken im Vergleich zu hauptamtlich geführten Einrichtungen, aber auch aus den Zahlen des Berufsverbandes der Frauenärzte über die steigenden Haftpflichtprämien der geburtshilflich tätigen Belegärzte lässt sich ableiten, dass belegärztlich betriebenen Geburtshilfe teuer und risikoreich im Vergleich zu hauptamtlich geführten Einrichtungen ist. Insofern gehen die Zahlen der Entwicklung in Hessen mit einer Abnahme der Geburten in Belegkliniken und die Angaben des Berufsverbandes der Frauenärzte über steigende Haftpflichtprämien der belegärztlich tätigen Ärzte in die richtige Richtung: Regionalisierung mit drastischer Abnahme der geburtshilflichen Einrichtungen in Deutschland. Zu fordern ist weiterhin, dass das Konzept der dualen Finanzierung, also Krankenhausbedarfsplanung durch die Länderministerien und Finanzierung des laufenden Unterhalts durch die Krankenkassen verlassen wird und die Krankenkassen ein Steuerungsinstrument und ein Mitspracherecht für die Bedarfsplanung und den Unterhalt bekommen. Es ist für den Fachmann äußerst ärgerlich anzusehen, dass wirtschaftlich schwächere Länder wie Spanien und Portugal zum Beispiel im Hinblick auf Frühgeborenenmorbidität und -mortalität mit ihrem Regionalisierungskonzept bessere Zahlen aufweisen als wir in Deutschland, und dass die skandinavischen Ländern uns vormachen, wie man billiger qualitativ hochwertige Geburtshilfe betreiben kann.

Haftungsrechtliche Fragen bei der Arzneimitteltherapie Hermann Fenger

A. Einleitung Nicht erst seit der Entscheidung des BGH vom 15.03.2005 ist davon auszugehen, dass eine Medikation mit aggressiven oder nicht ungefährlichen Arzneimitteln als ein ärztlicher Eingriff anzusehen ist1. Die Arzneimitteltherapie als häufigste Form der ärztlichen Heilbehandlung wird den anderen Formen des Heileingriffes gleichgestellt. Deshalb sind hier die gleichen Maßstäbe wie bei sonstigen ärztlichen Eingriffen anzuwenden. Dabei ist der Medikationsprozess als solcher fehleranfällig. Internationale Studien stellten Fehlerquoten von 0,3 bis 3€% bei der Verordnung und von 2 bis 59€% bei der Verabreichung von Medikamenten fest2. Hier soll die Fehlerquote anlässlich intravenös zu verabreichender Medikamente besonders hoch liegen3. Dabei ist dem Bereich der Aufklärung besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Die Geschehnisse um die Mittel Lipobay und Vioxx haben in jüngster Zeit für Aufregung gesorgt. Die tatsächlichen Folgen sind noch immer nicht endgültig aufgearbeitet.

B. Fehler in der Medikation Als grundlegend kann ein vom BGH im März 2005 entschiedener Fall gelten. Eine Gynäkologin behandelte seit Jahren eine Patientin wegen einer Dysmenorrhoe mit einer damit einhergehenden Eisenmangelanämie. Die Ärztin verordnete der KlägeBGHZ 162, 320. van den Bemt et. al., Drug related problems in hospitalized patients; Drug safety 2000, 321 ff. 3╇ Taxis, Barber, Ethnographic study of incidence and severity of intravenous drug errors. BMJ (England, Nar 29 2003, 326 (7391). 1╇ 2╇

H. Fenger () Kanzlei Möller, Post, Fenger, Frauenstr. 31, 48143 Münster, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_7, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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rin, die Raucherin war, das Antikonzeptionsmittel „Cyclosa“ zur Regulierung ihrer Menstruationsbeschwerden. Die Tatsache, dass die Patientin Raucherin war, fand sich in der elektronischen Patientendatei. Die Patientin wies darauf hin, dass sie derartige Präparate in der Vergangenheit nicht vertragen habe. Sie hätten auch nicht den gewünschten Erfolg gehabt. Die später verklagte Gynäkologin entkräftete die Bedenken ihrer Patientin damit, dass es sich um das modernste Mittel für Regelbeschwerden handele. Die Klägerin nahm das verordnete Medikament. In der Gebrauchsinformation war unter dem Punkt „Nebenwirkungen“ folgender Hinweis enthalten: Warnhinweis: Bei Raucherinnen, die oestrogen-gestagenhaltige Arzneimittel anwenden, besteht ein erhöhtes Risiko, an zum Teil schwerwiegenden Folgen von Gefäßveränderungen (z.€ B. Herzinfarkt, Schlaganfall) zu erkranken. Das Risiko nimmt mit zunehmendem Alter und steigendem Zigarettenkonsum zu. Frauen die älter als 30 Jahre sind, sollen deshalb nicht rauchen, wenn sie oestrogen-gestagenhaltige Arzneimittel einnehmen.

Die Klägerin erlitt wenige Monate später einen Mediapartialinfarkt (Hirninfarkt, Schlaganfall), der durch die Wechselwirkung zwischen dem Präparat und dem von der Klägerin während deren Einnahme zugeführten Nikotin verursacht wurde. In den Vorinstanzen war die Klage der Patientin erfolglos geblieben. Der Bundesgerichtshof hob die Entscheidung auf. Er wies darauf hin, dass bei der Medikation mit dem Medikament „Cyclosa“ es sich um einen Eingriff handele, für den die Ärztin beim Fehlen einer wirksamen Einwilligung grundsätzlich einzustehen habe. Deshalb hätte die Patientin über die gefährliche Nebenwirkung und insbesondere über das Risiko der Wechselwirkung mit Nikotin aufgeklärt werden müssen. Bei möglichen schwerwiegenden Nebenwirkungen eines Medikamentes ist neben dem Hinweis in der Gebrauchsinformation des Pharmaherstellers auch eine Aufklärung durch den das Medikament verordnenden Arzt erforderlich4. Der BGH ließ den Warnhinweis in der Packungsbeilage des Pharmaherstellers allein nicht als ausreichend gelten. Bei derart schwerwiegenden Nebenwirkungen eines Medikamentes ist neben dem Hinweis in der Gebrauchsinformation eine Aufklärung durch den verordnenden Arzt erforderlich. Dieser muss dem Patienten eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermitteln. Dabei hängt die Notwendigkeit zur Aufklärung nicht etwa davon ab, wie oft das Risiko zu einer Komplikation führt. Vielmehr ist maßgeblich, ob das Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet und es bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten erheblich belastet5. Ähnlich gelagert ist eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz6. In diesem Fall hatte sich die Klägerin wegen Menstruationsbeschwerden von ihrem Hausarzt auf deren Wunsch ein spezielles Präparat verordnen lassen. Die Dosen wurden regelmäßig gesteigert. Bei der Klägerin stellten sich alsbald Suchterscheinungen ein. Die Klägerin ließ sich das Präparat deshalb auch von anderen Ärzten verschreiben. BGHZ 162, 320 ff. BGHZ 90, 103 ff.; BGHZ 144, 1 ff. 6╇ OLG Koblenz ArztR 2008, 249 ff. 4╇ 5╇

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Sie bezog die Medikamente immer über dieselbe Apotheke. Die Klägerin erlitt arzneimittelbedingt epileptische Krampfanfälle. Sie musste sich neurologischen Behandlungen unterziehen und begab sich in mehrere stationäre Entzugsmaßnahmen. Sie macht gegenüber dem betreffenden Arzt und Apotheker Ansprüche geltend. Dabei wirft sie dem behandelnden Arzt auch eine fehlende Aufklärung vor. Zwar hat das Oberlandesgericht in der Zurückweisung der klägerischen Berufung deutlich gemacht, dass der Hausarzt ab dem Zeitpunkt, als konkrete Verdachtsmomente für eine Arzneimittelabhängigkeit der Klägerin erkennbar waren, diesem Verdacht hätte nachgehen und entsprechende Maßnahmen ergreifen müssen. Allerdings wurde die Berufung mit der Begründung zurückgewiesen, dass nicht festgestellt werden könne, ob bei richtiger Verhaltensweise des Arztes die Situation sich für die Klägerin günstiger entwickelt hätte. Häufig kommen Medikationsfehler in der präklinischen Notfallmedizin vor. Hier mag die Hektik der Situation zu fehlerhaften Verordnungen führen. Folgende praktische Fälle verdeutlichen diese Situation. Notarzt und Rettungsassistenten finden einen kalkschweißigen Patienten mittleren Alters vor. Dieser hat im EKG einen Kammerersatzrhythmus mit der Frequenz von 36; Luftnot oder pectanginöse Beschwerden werden bei einer Sättigung unter Raumluft von 94€% und einem RR von 80/40€mm Hg verneint. Der Notarzt fragt nach Beloc. Die Rettungssanitäter fragen kritisch nach, was der Notarzt mit diesem Medikament wolle. Der Notarzt erklärt, dass er mittels des Betablockers den ausgefallenen Sinusknoten wieder aktivieren wolle. Daraufhin verweigern die Sanitäter das Vorbereiten dieses Medikaments. Nachdem der Notarzt sich über das nach seiner Ansicht unverschämte Verhalten der Rettungssanitäter beklagt hat, zieht er das Medikament selbst auf und appliziert es. Innerhalb von 30 Sekunden ist der Patient reanimationspflichtig kollabiert. Ähnliche Fehler treten bei Pantolax statt Pantozol oder Padenosin statt Adrenalin auf. Unachtsamkeit und Kommunikationsfehler führen bei der Verabreichung von Medikamenten ebenfalls zu teilweise folgenschweren Fehlern. Bei einem Notfalleinsatz soll Cortison gegeben werden. Der Notarzt bekommt 10€ml-Spritze angereicht und fragt, ob dies Cortison sei. Der Rettungsassistent bejaht dies, steht aber mit dem Rücken zum Notarzt und meint, dass er auf die Spritze angesprochen wird, die er gerade aufzieht. Der anreichende Rettungssanitäter antwortet ebenfalls mit ja, versteht aber Cetanest statt Cortison. Es werden 250€mg Cetanest injiziert, woraufhin der Patient tachykard, bewusstlos und apnoeisch wird. Bei einer etwa 75-jährigen Patientin mit tachykardem Vorhofflimmern und einer kardialen Dekompensation soll Esmolol injiziert werden. Als der Notarzt das Medikament verabreichen will, sieht er die leere Ampulle und stellt fest, dass Esmeron aufgezogen worden war. Beide Medikamente waren im Koffer alphabetisch nebeneinander eingereiht. Dieser Fall zeigt, wie wichtig der Doppelcheck des Notarztes ist. Somit kommt eine Haftung des Arztes im Rahmen eines Indikations- sowie eines Therapiefehlers in Betracht. Ein Indikationsfehler liegt vor, wenn ein nicht zur Therapie der Erkrankung geeignetes Arzneimittel verschrieben wird. Hierzu gehört auch die Kontraindikation eines Mittels. Von einem Therapiefehler ist auszugehen,

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wenn das zur Diagnose oder Behandlung einer Erkrankung geeignete Arzneimittel falsch eingesetzt wird. Häufig liegt ein solcher Fehler in der unrichtigen Dosierung eines Mittels. Der Arzt darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Fachinformation den aktuellen Erkenntnisstand über die Eigenschaften der Arzneimittel wiedergibt. Der pharmazeutische Unternehmer ist zur Aktualisierung bei therapierelevanten Änderungen nach §Â€11 a Abs.€AMG (Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln v. 24.08.1976, neu gefasst durch Bek. v. 12.12.2005, (BGBl. I. 3394), zuletzt geändert durch Art.€1 V.€v. 28.09.2009, (BGBl. I. 3172)) verpflichtet7. Dem Arzt obliegt eine Fortbildungspflicht. Deshalb ist er seinerseits zur Aktualisierung seines Kenntnisstandes über die Arzneimitteleigenschaften verpflichtet. Wenn neuere verfügbare Erkenntnisse vorliegen, die zwar in der Fachinformation noch nicht mitgeteilt wurden, hat der Arzt die Behandlung aufgrund dieser neueren Erkenntnisse durchzuführen. Geschieht dies nicht und unterläuft bei der Behandlung deshalb ein Fehler, unterliegt der Arzt einem erheblichen Haftungsrisiko. Der Arzt ist nicht verpflichtet, ein bestimmtes Medikament oder Medikamente nach Wunsch des Patienten zu verschreiben. Wenn der Patient die Verschreibung eines bestimmten Medikamentes verlangt, das nach den Regeln der medizinischen Wissenschaft zur Behandlung des vom verschreibenden Arztes festgestellten Krankheitsbildes und zur Bewahrung des Patienten vor körperlichen Schäden nicht geeignet ist, darf der Arzt diesem Verlangen des Patienten nicht nachkommen8. Im Übrigen kann ein ärztlicher Behandlungsfehler bei einer Arzneimittelverordnung durch die Auswahl einer falschen Therapie vorliegen. Zwar trägt die Rechtsprechung dem Grundsatz der Therapiefreiheit des Arztes Rechnung und räumt ihm deshalb ein recht weites Ermessen ein9. Dennoch muss der Arzt ein erhöhtes Risiko durch besondere Sachzwänge im konkreten Fall oder günstigere Heilungsprognosen besonders rechtfertigen10. Bei alternativen Arzneimitteltherapien hat der Arzt sich nur dann für die sichere Methode zu entscheiden, wenn keine ins Gewicht fallenden Unterschiede in der konkreten Situation zwischen den Alternativen bestehen. Der Arzt kann frei wählen zwischen mehreren eingeführten und bewährten Arzneimitteltherapien, deren Heilungsaussichten, Belastungen und Risiken im Wesentlichen als gleichwertig anzusehen sind11. Dieser Rahmen ist auch bei der Aut-idem-Regelung einzuhalten. Bestehen bei sorgfältiger Abwägung der Risiken von verschiedenen wirkstoffgleichen Arzneimitteln Zweifel an einer Substitutionsfähigkeit, sollte der Arzt die Aut-idem-Verordnung ausschließen, um sich nicht unnötigen Risiken auszusetzen.

Hart MedR 2003, 603/604. LG Münster ArztR 1981, 240. 9╇ BGH VersR 1998, 766. 10╇ OLG Koblenz VersR 2001, 111. 11╇ BGH NJW 1982, 2121. 7╇ 8╇

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C. Aspekte zu Heilversuchen Der Heilversuch stellt einen therapeutischen Versuch dar, wodurch ein bekanntes Behandlungsverfahren verbessert oder ein neues entwickelt werden soll12. Beim klinischen Experiment steht das Forschungsergebnis im Vordergrund, während beim Heilversuch die Therapie von besonderer Bedeutung ist. Das Verfahren ist dazu geeignet und bestimmt, die Gesundheit des einzelnen Patienten unmittelbar zu fördern. Bei der Beurteilung der Zulässigkeit eines Heilversuches muss ein angemessenes Verhältnis zwischen Vorteil und Gefahr bestehen. Dabei ist die Schwere der Krankheit des Patienten in Relation zur Heilungsaussicht zu stellen. Je leichter die Erkrankung oder geringer die Beschwerden sind, darf kein großes Risiko eingegangen werden. Bei schweren Krankheiten oder Todesgefahr gilt dies umgekehrt. Dabei ist der Kranke über die versuchsweise Therapie aufzuklären. Er hat seine Einwilligung abzugeben. Bei einer beabsichtigten Therapie mit wissenschaftlich umstrittenen Arzneimitteln muss dem Patienten nicht nur das typische Risiko derartiger Mittel mitgeteilt werden. Ihm ist auch der Umstand mitzuteilen, dass die Wirksamkeit des Präparates nicht gesichert ist13. Vor der Gabe eines Tokolytikums muss nicht über eine mögliche Schädigung des Kindes durch das Wehen hemmende Mittel aufgeklärt werden, wenn in der Medizin die Schädigungsmöglichkeit zwar diskutiert wurde, aber eine nachteilige Wirkung des Medikamentes in der medizinischen Wissenschaft nicht ernstlich in Betracht gezogen wird14. Bei möglichen schwerwiegenden Nebenwirkungen eine Medikamentes ist neben dem Hinweis auf den Beipackzettel des Pharmaherstellers die Aufklärung durch den das Medikament verordnenden Arzt erforderlich. Es muss über die gefährlichen Nebenwirkungen aufgeklärt werden15. Unverzichtbar ist das Gespräch zwischen Arzt und Patient. Dabei ist allerdings das Vorbringen eines Patienten, bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die mit der Einnahme des Medikamentes verbundenen Gefahren der Entstehung einer Hämolyse hätte er es abgesetzt, nicht plausibel, wenn dann konkret die Gefahr eines Rezidivs, ein Wiederaufleben der mit dem Medikament therapierten Krankheit bestanden hätte und demgegenüber die Folgen der Fortsetzung der eingeschlagenen medikamentösen Therapie aus der ex-ante-Sicht als weit weniger gefährlich einzuschätzen oder dauerhafte oder schwere Nebenwirkungen nicht zu erwarten waren16. Der Patient muss darüber informiert werden, dass es sich nicht um eine Standardtherapie sondern letztlich um einen Versuch handelt. Solche Heilversuche sind auch an bewusstlosen oder sonst nicht zustimmungsfähigen Patienten zulässig, wobei auf den Grundsatz der vermuteten Einwilligung zurückgegriffen BGHZ 20, 61/66. OLG München Urteil 29.04.1993, Az.: 1 U 5466/92. 14╇ OLG Stuttgart MedR 2003, 509. 15╇ BGH NJW 1005, 1716 f. 16╇ OLG Düsseldorf OLGR 2003, 387/390. 12╇ 13╇

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wird. Es muss im wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Patienten liegen, dass er nach dieser neuen Methode behandelt wird. Hierüber mögen dem Patienten nahe stehende Personen Auskunft geben.

D. Probleme bei Impfschäden Diskussionen und Verwirrungen um die Haftung für Impfschäden gab es zuletzt im Herbst 2009. Bei der sog. Schweinegrippe-Impfung wurde plötzlich die Frage der Haftung gestellt17. Hersteller sollten nicht für Impfschäden aufkommen, was dazu führte, dass insbesondere in Berlin Ärzte sich weigerten, die Impfung zu verabreichen. Durch das Bundesgesundheitsministerium wurde rasch klargestellt, dass keine rechtlichen Besonderheiten bei dieser Impfung bestanden. Gleichwohl zeigte diese Diskussion die Bedeutung von Impfschäden und Nebenwirkungen von Impfungen.

I. Impfschäden Unter einem Impfschaden wird allgemein ein bleibender Gesundheitsschaden, der über eine übliche Impfreaktion hinausgeht, verstanden. Dabei ist zu unterscheiden, ob die Impfung öffentlich empfohlen wurde oder auf privater Initiative beruht. Grundlage für die öffentlichen Empfehlungen der Länder zu Impfungen sind die Empfehlungen der ständigen Impfkommission (STIKO). Nach §Â€60 Abs.€1 IfSG (Infektionsschutzgesetz vom 20.07.2000, BGBl. I S.€1045, zuletzt geändert durch Art.€2 a des Gesetzes vom 17.07.2009 BGBl. I S.€2091) erhält nach einer Schutzimpfung wegen eines Impfschadens Versorgung in entsprechender Anwendung der Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes auf Antrag, wer durch eine Schutzimpfung oder durch eine andere Maßnahme der spezifischen Prophylaxe die von einer zuständigen Landesbehörde öffentlich empfohlen und in ihrem Bereich vorgenommen wurde oder aufgrund des IfSG oder sonstiger gesetzlicher Regelung vorgeschriebenen Impfung eine gesundheitliche Schädigung erleidet. Er erhält nach der Impfung eine entsprechende Versorgung. Zur Anerkennung eines solchen Gesundheitsschadens genügt die Wahrscheinlichkeit des ursächlichen Zusammenhangs gem. §Â€61 IfSG. In solchen Fällen empfiehlt sich daher immer beim zuständigen Versorgungsamt eine Schadensanzeige einzureichen. Als Folgeschäden von Impfungen lassen sich chronische Abwehrschwäche mit Infektanfälligkeit, Enzephalopathie sowie die Auslösung von Allergien wie Asthma, Hautallergien, Heuschnupfen usw. feststellen. Vereinzelt sind Krampfanfälle, Autismus und Schlafsucht festgestellt worden. 17╇

Deutsches Ärzteblatt 2009; 106 (49: 103).

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Die STIKO veröffentlicht im epidemiologischen Bulletin gem. §Â€20 IfSG über das übliche Ausmaß hinausgehende Impfreaktionen. Bei der Poliomyelitis-Schutzimpfung mit Lebendimpfstoff wird ein ursächlicher Zusammenhang beim Guillain-Barré-Syndrom für wahrscheinlich gehalten, wenn die Erkrankung innerhalb von zehn Wochen nach der Impfung aufgetreten ist. Bei der Influenza-Schutzimpfung gilt für das Guillain-Barré-Syndrom das entsprechende. Seltene akut entzündliche Erkrankungen des zentralen Nervensystems werden im Zusammenhang mit der Impfung gesehen, wenn die Erkrankung innerhalb von drei Wochen nach der Impfung auftritt. Bei der Tollwut-Schutzimpfung werden bei den heute verwendeten ZellkulturImpfstoffen selten Neuritis, Polyneuritis und Guillain-Barré-Syndrom beobachtet. Bei der Typhusschutzimpfung treten gelegentlich als Impfschäden Thrombosen, Neuritis, Enzephalomyelitis oder Nierenschäden auf. Ein Amtsarzt muss bei Verdacht auf einen Impfschaden über die Möglichkeit eines Ersatzanspruches informieren18.

II. Aufklärung Wegen der zum Teil schwerwiegenden möglichen Folgen ist besondere Aufmerksamkeit der Aufklärung zu widmen. Über die Aufklärungsbedürftigkeit entscheidet bekanntlich der Grad der Komplikationsdichte weniger als die Frage, welche Bedeutung das mit dem Eingriff verbundene Risiko für die Entschließung des Patienten im Hinblick auf eine mit seiner Realisierung verbundene schwere Belastung der Lebensführung haben kann19. Allerdings ist es nicht so, dass der BGH auf eine individuelle mündliche Aufklärung nach der Übergabe des Informationsformulars verzichtet. Er sieht vielmehr den Arzt als verpflichtet an, sich zu versichern, dass alles verstanden wurde und keine Fragen mehr bestehen, auf die im Detail der Arzt antworten müsste. Daher kann auch unterhalb einer Komplikationsdichte von 0,1€% nur dann von einer weiteren Aufklärung über mögliche Risiken und Zwischenfälle abgesehen werden, wenn diese Möglichkeit bei einem verständigen Patienten für seinen Willensentschluss über die Einwilligung nicht ernsthaft ins Gewicht fallen kann. Dies ist bei einer möglichen Schädigung anlässlich einer Impfung von 1:4,4€Mio. angenommen worden20. Bei einer Routineimpfung ist allerdings nach der Rechtsprechung nicht in jedem Fall eine mündliche Erläuterung notwendig. Es kann ausreichen, wenn nach einer schriftlichen Aufklärung die Gelegenheit zur weiteren Information durch ein Gespräch mit einem Arzt besteht21. Allerdings muss in derartigen Fällen der Arzt BGH MedR 2001, 254 ff. BGH VersR 2006, 838 ff.; OLG Nürnberg NJW-RR 2004, 1543; OLG Karlsruhe OLGR 2002, 407. 20╇ BGH VersR 2000, 750 f. 21╇ BGH NJW 2000, 1784 ff.; a.A. Spickhoff NJW 2001, 1757/1761. 18╇ 19╇

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dem Patienten daneben auch auf etwa bestehende Möglichkeiten einer anderen Behandlung hinweisen, wenn bereits ernsthafte Stimmen in der medizinischen Wissenschaft wichtige Bedenken gegen eine zum Standard gehörende Behandlung und die damit verbundenen Gefahren geäußert hat22. Es besteht keine Verpflichtung, im Rahmen einer Keuchhustenimpfung mit Pertussisganzkeimvakzinen über das Risiko eines cerebralen Krampfanfallleidens aufzuklären, weil es sich hierbei um eine nicht spezifische und nur äußerst selten auftretende Komplikation handelt23.

E. Der Off-Label-Use Nach der Definition des Bundessozialgerichts spricht man beim Einsatz eines zugelassenen Arzneimittels in einem Anwendungsgebiet, auf das sich die Zulassung nicht erstreckt, von einem Off-Label-Use. Ein solches Vorgehen wird mittlerweile als zulässig und auch abrechenbar angesehen, wenn • es um die Behandlung einer schwerwiegenden Erkrankung geht und • keine andere Therapie verfügbar ist und • auf Grund der Datenlage die begründete Aussicht besteht, dass mit dem betreffenden Präparat ein Behandlungserfolg kurativ oder palliativ erzielt werden kann24. Der letzte Punkt bedingt, dass Forschungsergebnisse vorliegen, die erwarten lassen, dass das Arzneimittel für die betreffende Indikation zugelassen werden kann. Hiervon kann wiederum ausgegangen werden, wenn • entweder die Erweiterung der Zulassung bereits beantragt ist, die Ergebnisse einer kontrollierten klinischen Prüfung der Phase III (gegenüber Standard oder Placebo) veröffentlicht sind und eine klinisch relevante Wirksamkeit respektive einen klinisch relevanten Nutzen bei vertretbaren Risiken liegen oder • außerhalb des Zulassungsverfahrens gewonnene Erkenntnisse veröffentlicht sind, die über Qualität und Wirksamkeit des Arzneimittels in dem neuen Anwendungsgebiet zuverlässige, wissenschaftlich nachprüfbare Aussagen zulassen und auf Grund dieser in den einschlägigen Fachkreisen Konsens über einen voraussichtlichen Nutzen in dem vorgenannten Sinne besteht. Stellt sich ein risikoscheuer Arzt auf den vordergründig nachvollziehbaren Standpunkt, vom Off-Label-Use erst gar keinen Gebrauch machen zu wollen, entstehen für ihn ebenfalls Probleme. Zum einen kommt der Arzt in diesem Fall in Konflikt mit seinem ärztlichen Gewissen und dem von ihm abgelegten Eid. Der Arzt kann und darf einen Patienten, bei dem die begründete Aussicht auf eine erfolgreiche Therapie besteht, nicht BGH VersR 2000, 725/727. OLG Celle VersR 2003, 859. 24╇ BSGE 89, 184 ff. 22╇ 23╇

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unbehandelt lassen. Das OLG Köln hat in einer Entscheidung aus dem Jahre 1990 in einem solchen Fall die Inanspruchnahme eines Arztes bestätigt. Es ging dabei um eine Herpesvirus-Encephalitis und die Behandlung mit dem hierfür seinerzeit nicht zugelassenen Mittel „Aciclovir“. Die Ärzte hatten zwar das Mittel angewandt. Es erfolgte jedoch nach Ansicht des Gerichts zu spät25. Nach dem damaligen Stand der medizinischen Wissenschaft war es trotz der Nichtzulassung geboten gewesen, das Mittel frühzeitiger einzusetzen. Das OLG Köln wies ausdrücklich darauf hin, dass es nicht darauf ankomme, dass Aciclovir im Sinne des AMG noch nicht als Medikament gegen die Herpesvirus-Encephalitis zugelassen war. Das Gericht nahm, durch Sachverständige beraten, sogar einen groben Behandlungsfehler an. Zwar schränken weder das AMG noch das ärztliche Berufsrecht die therapeutische Freiheit des Arztes in der Weise ein, dass es den Einsatz eines Arzneimittels, das für die konkrete Indikation nicht zugelassen ist, etwa verbietet26. Bei einer Verordnung außerhalb der zugelassenen Indikation trägt der Arzt aber nicht nur das allgemeine Haftungsrisiko, sondern auch das Risiko für unerwünschte Nebenwirkungen. Ihm obliegt deshalb eine erhöhte Aufklärungspflicht gegenüber dem Patienten über die gewählte Off-Label-Therapie. Er muss über alternative Arzneimitteltherapien, Erfolgsaussichten und etwaig unbekannte Nebenwirkungen ausdrücklich aufklären. Umgekehrt begründet ein unterlassener Off-Label-Use keinen ärztlichen Behandlungsfehler, wenn für einen prophylaktischen Einsatz eines Medikamentes keine aussagekräftigen großen randomisierten Studien vorliegen27. Der Arzt muss sich darüber im Klaren sein, dass er die alleinige Verantwortung trägt, wenn durch einen Off-Label-Use ein Behandlungsfehler verursacht wird. Hier ist ein versicherungsrechtlicher Aspekt von besonderer Bedeutung. Der Haftpflichtversicherer ist dann nicht eintrittspflichtig, wenn der Versicherungsnehmer vorsätzlich den Eintritt der Tatsache, für die er dem Dritten gegenüber verantwortlich ist, widerrechtlich herbeigeführt hat. Dabei ist Vorsatz das Wissen und Wollen des rechtswidrigen Erfolges. Hiervon wird man bei einem Off-Label-Use ausgehen müssen. Daher ist der Arzt versicherungsrechtlich auf der sicheren Seite, wenn er die beabsichtigte Vorgehensweise mit der Haftpflichtversicherung abstimmt.

F. Die therapeutische Aufklärung Besondere Bedeutung hat die therapeutische Aufklärung bei der Arzneimitteltherapie.

OLG Köln VersR 1991, 186 ff. BGH NJW 1996, 1593; OLG Köln VersR 1991, 186. 27╇ LG Nürnberg-Fürth ZMGR 2006, 142/147; das OLG Nürnberg hat durch Beschluss vom 21.02.2006 die Entscheidung bestätigt. 25╇ 26╇

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Sie ist ohnehin ein wesentlicher Teil der ärztlichen Tätigkeit. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur therapeutischen Aufklärung stellt einen Behandlungsfehler dar28. Bei der Verabreichung von Medikamenten muss der Patient über die Dosis, etwaige Unverträglichkeiten und Nebenwirkungen informiert werden29. Je gefährlicher ein Medikament oder dessen Nebenwirkungen sind, um so größer ist die Informationspflicht. Der Arzt hat notfalls die schonendste Applikation durch ärztliche Überwachung sicherzustellen30. Der Patient ist auch über die Höchstanwendungsdauer des Präparates zu informieren. Der Arzt darf sich insgesamt auf die Angaben und Instruktionen des Herstellers verlassen, sofern nicht Bedenken in der Fachliteratur erkennbar dagegen sprechen oder der Beipackzettel evidente Falschangaben enthält31. Auf keinen Fall darf sich der Arzt auf den Standpunkt stellen, der Patient könne den Beipackzettel lesen und sei deshalb genügend informiert32. Der Patient muss jedoch mögliche Komplikationen kennen und in der Lage sein, sie richtig einzuordnen. Er muss wissen, ob er ärztlicher Hilfe bedarf in bestimmten Situationen33. Entscheidend ist für den Arzt, dass er die von ihm vorgenommene therapeutische Aufklärung auch hinreichend dokumentiert, um in einer etwaigen späteren gerichtlichen Auseinandersetzung keine Beweisnachteile in Kauf nehmen zu müssen. Besonders problematisch ist die Betreuung des Patienten im Anschluss an ambulante Operationen. Bereits 1972 hatte das Landgericht Konstanz verlangt, dass ein Patient, der am Straßenverkehr nach einem ambulanten Eingriff teilnehmen will, besonders aufgeklärt werden muss34. Zwischenzeitlich hat der Bundesgerichtshof die Sorgfaltspflichten gegenüber sedierten Patienten erheblich verschärft35. Das Urteil ist in der Literatur heftig kritisiert worden36. In diesem Fall wurde ein Patient vor der Sedierung durch den Arzt über die Risiken des Eingriffs aufgeklärt und insbesondere darüber belehrt, dass er nach dem Eingriff kein Fahrzeug führen dürfe. Der Patient erklärte, dass er zwar mit seinem eigenen Pkw zum Krankenhaus gefahren sei, jedoch mit einem Taxi nach Hause fahren wolle. Dem Patienten wurde präoperativ zur Sedierung 20€ mg Buscopan und 30€ mg Dormicum gegeben. Nach Durchführung der Untersuchung verblieb der Patient zunächst eine halbe Stunde im Untersuchungszimmer unter Aufsicht. Danach wurde ihm 0,5€mg Anexate intravenös verabreicht. Der Patient hielt sich etwa zwei Stunden vor den Dienst- und Behandlungsräumen auf. Der behandelnde Arzt hatte wiederholt Blick- und Gesprächskontakt. Der Patient entfernte sich dann jedoch, ohne dass die Sedierung abgeklungen und er vom Arzt entlassen worden BGH NJW 1989, 2318; OLG Köln NJW 1990, 772; OLG Köln VersR 1996, 1278. BGH NJW 1970, 511. 30╇ BGH NJW 1970, 511. 31╇ OLGR Saarbrücken 1999, 5 f.; Laufs/Kern Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. § 52 Rd. 7. 32╇ OLG Oldenburg VersR 1986, 69. 33╇ BGH NJW 1972, 335; OLG Celle VersR 1986, 554. 34╇ LG Konstanz NJW 1972, 2223. 35╇ BGH NJW 2003, 2309. 36╇ Laufs NJW 2003, 2288. 28╇ 29╇

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wäre. Er fuhr mit dem eigenen Pkw und stieß dabei mit einem Lastzug zusammen. Der Patient verstarb. Die Vorinstanzen hatten die Klage der Erben abgewiesen. Der Bundesgerichtshof hob das Urteil auf 37. Es bleibt abzuwarten, wie in der Praxis mit diesem sehr weit reichenden Urteil umgegangen werden wird.

G. Risikoaufklärung Mit einer wirksamen Arzneimitteltherapie gehen oftmals unerwünschte Arzneimittelwirkungen einher. Sie werden in vielen Fällen unvermeidlich sein. Daher bezieht sich die Risikoaufklärung auf diese möglichen Wirkungen. Zwar gelten Aufklärungsmängel bei der Arzneimitteltherapie als eher selten. Liegt aber ein derartiger Aufklärungsmangel vor, sind die Folgen oft nicht zu unterschätzen. Nachstehende Beispiele sollen dies belegen38. Wegen einer komplexen Herzrhythmusstörung, die mit mehreren Antiarrhythmika nicht zuverlässig beseitigt werden konnte, wurde ein Mitte 60-jähriger Mann auf Cordarex (Amiodaron) in therapeutischer Dosis eingestellt. Er wurde über die Notwendigkeit kardiologischer Kontrollen und Kontrollen der Schilddrüsenfunktion und der Leberenzyme aufgeklärt. Die Behandlung hatte Erfolg und die Medikation wurde über mehrere Jahre fortgesetzt. Drei Jahre später trat an den belichteten Hautpartien eine graublaue Verfärbung ein, eine Pseudozyanose, infolge abgelagerten Lipofuszins, eine sehr seltene UAW, deren Häufigkeit mit unter 1€% angegeben wird. Darüber war der Patient nicht aufgeklärt worden. Glücklicherweise ist die Lipofuszinseinlagerung – wenn auch nach Jahren – reversibel, so dass es sich um einen vorübergehenden Gesundheitsschaden handelte. Wegen Vorhofflimmerns war ein 66-jähriger Mann mit Markumar antikoaguliert. Wegen eines Quickanstiegs auf 53€%, also über den therapeutischen Wert hinaus, verordnete der betreuende Arzt kurz vor seinem Urlaubsantritt drei Tabletten Markumar täglich, ohne den Patienten und den weiter betreuenden Hausarzt über die Notwendigkeit kurzfristiger Gerinnungskontrollen und der Dosisanpassung zu unterrichten. Der Patient nahm über zwei Wochen die überhöhte Dosis ein. Es kam zu einer massiven Darmblutung mit hämorrhagischem Schock. Der Quick war auf <â•›10€% abgesunken. Hier handelt es sich um die Kombination eines Behandlungsfehlers wegen der überhöhten Markumardosis ohne Gerinnungskontrolle und Verletzung der Pflicht zur Sicherungsaufklärung, weil weder Patient noch Arzt über die Notwendigkeit einer sachgerechten Weiterbehandlung aufgeklärt worden waren. Insgesamt wurde ein grober Behandlungsfehler festgestellt. Infolge der dadurch eingetretenen Beweislastumkehr wurde der Kausalzusammenhang bejaht.

Zu den Auswirkungen: vgl. Fenger, Versicherungsmedizin, Heft 4, S. 1. Schoenemann, Aufklärungspflicht in der Arzneimitteltherapie aus der Sicht der Gutachterkommission in Arzneimittelsicherheit - Wunsch und Wirklichkeit S. 118.

37╇ 38╇

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Bei der Aufklärung reicht es nicht aus, wenn der Arzt den Patienten auf die Lektüre des Beipackzettels verweist39. Die gegenteilige Position, wonach die Gebrauchsinformation die ärztliche Aufklärung ersetzt, hat sich damit nicht etabliert. Das Landgericht Dortmund hatte in seiner Entscheidung vom 06.10.1999 eine Aufklärung durch Verweis auf die Packungsbeilage als ausreichend angesehen40. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten verlangt eine angemessene Aufklärung. Unterbleibt diese, liegt keine wirksame Einwilligung des Patienten auch in eine Arzneimitteltherapie vor. Der Patient muss eine zutreffende Vorstellung über die Risiken der Behandlung haben. Je gefährlicher die Wirkungen eines Medikamentes sind, desto umfassender hat sich die Aufklärung zu gestalten. Hinsichtlich des Umfangs der Risikoaufklärung über Arzneimittelrisiken lassen sich diese wie folgt zusammenfassend darstellen: • • • • • • • • •

Nebenwirkungen Wechselwirkung mit andern Mitteln Gegenanzeigen Resistenzbildung Missbrauch, Fehlgebrauch Gewöhnungsabhängigkeit, Qualitätsmängel Mängel der Behältnisse und äußeren Umhüllungen Mängel der Kennzeichnung und Packungsbeilage Arzneimittelfälschungen41.

Über Arzneimittelrisiken, die arzneimittelspezifisch und damit behandlungsspezifisch und für die Lebensführung des Patienten von Bedeutung sind, muss aufgeklärt werden. Kontraindikationen, Gegenanzeigen, Nebenwirkungen, zu ergreifende Gegenmaßnahmen, Wechselwirkungen und auch Warnhinweise stellen aufklärungspflichtige Risiken dar. Hiervon zu unterscheiden sind Überempfindlichkeitsreaktionen auf Arzneimittel. Dies sind individuelle, nicht durch die pharmakologische Wirkung des Auslösers allein zu erklärende Unverträglichkeitsreaktionen. Sie können auf einer spezifischen immunologischen Sensibilisierung beruhen oder nicht immunologisch ausgelöst sein. Beruht die Überempfindlichkeit auf einer immunologischen Reaktion, wird der Begriff „Allergie“ verwendet42. Die Medikation mit aggressiven oder zumindest nicht ungefährlichen Arzneimitteln ist als ärztlicher Eingriff zu verstehen. Daher ist die Einwilligung des Patienten in die Behandlung mit dem Medikament unwirksam, wenn dieser nicht über dessen gefährlichen Nebenwirklungen aufgeklärt wurde43. Beruft sich der Arzt darauf, dass der Patient auch bei ausreichender Aufklärung die Einwilligung zur Behandlung erteilt hätte, kann dieser diesen Einwand dadurch entkräften, dass er dem Gericht BGH NJW 2005, 1716 ff. LG Dortmund MedR 2000, 331 ff. 41╇ Hart MedR 2003, 603/606. 42╇ Vgl. hierzu die Leitlinie der Deutschen dermatologischen Gesellschaft und der Deutschen Gesellschaft für Allergologie und klinische Immunologie vom 30.09.2007, www.AWMF-online.de. 43╇ BGH NJW 2005, 1716 f. 39╇ 40╇

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plausibel darlegt, er hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt befunden44. Die Annahme einer hypothetischen Einwilligung des Patienten und somit das Nichtvorliegen eines solchen ernsthaften Entscheidungskonflikts ist nahe liegend, wenn die Arzneimittelgabe dringend geboten war und die Gründe für eine Ablehnung der Behandlung wegen der Schwere der Erkrankung nicht ohne weiteres offen liegen sowie eine ernsthafte weniger invasive Behandlungsalternative nicht zur Verfügung stand45. So ist die Behauptung eines Patienten, bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die mit der Einnahme des Medikamentes verbundene Gefahr der Entstehung einer Hämolyse hätte er dieses abgesetzt, nicht plausibel, wenn konkret die Gefahr eines Rezidivs, ein Wiederaufleben der mit dem Medikament therapierten Krankheit bestanden hätte und demgegenüber die Folgen der Fortsetzung der eingeschlagenen medikamentösen Therapie als weniger gefährlich einzuschätzen ist und dauerhafte oder schwere Nebenwirkungen nicht zu erwarten waren46. Bei der Verschreibung oraler Kontrazeptiva stellt sich die Frage, ob hier eine gesteigerte Aufklärung wie etwa bei kosmetischen Eingriffen gefordert, zu erfolgen hat47. Die Situation erscheint vergleichbar48. Dabei ist die vergleichende Risikoaufklärung von besonderer Bedeutung, da Arzneimittelalternativen bestehen. Diese sind mit unterschiedlichen Risiken verbunden. Dem individuellen Gespräch zwischen Arzt und Patientin kommt daher im Rahmen der Selbstbestimmungsaufklärung bei der Verschreibung oraler Kontrazeptiva große Bedeutung zu. In diesem Zusammenhang kann nicht genug auf die Notwendigkeit der ausreichenden Dokumentation der Aufklärung hingewiesen werden. Eine fehlende oder unvollständige Dokumentation führt zu erheblichen Beweislastnachteilen zum Nachteil des Arztes oder Krankenhauses. Dies kann bis zur Umkehr der Beweislast gehen. Hintergrund hierfür ist, dass die Rechtsprechung bei einer Verletzung der ärztlichen Dokumentationspflicht davon ausgeht, dass eine nicht dokumentierte, aber dokumentationspflichtige Maßnahme auch nicht getätigt wurde49. Der Arzt muss dann beweisen, dass die Maßnahme durchgeführt wurde. Wenn etwa ein Patient die notwendige Untersuchung trotz entsprechender Aufklärung verweigert, ist dies unter allen Umständen zu dokumentieren. Andernfalls wird vermutet, dass die nicht dokumentierte Weigerung des Patienten tatsächlich auch gar nicht stattgefunden hat50. Findet sich in der Krankenakte ein nicht ausgefülltes und nicht unterschriebenes Aufklärungsformular, könnte man sich auf den Standpunkt stellen, dass dies ein BGH VersR 2005, 836 f.; OLG Bremen GesR 2004, 238; OLG Oldenburg VersR 2006, 517. Stöhr GesR 2006, 145/149. 46╇ OLG Düsseldorf OLGR 2003, 387/390. 47╇ Zur Aufklärung bei kosmetischen Eingriffen: BGH MedR 1991, 85; OLG Düsseldorf VersR 2001, 374. 48╇ Hart MedR 2003, 606/607. 49╇ BGH MedR 2001, 487/491; BGH NJW 1995, 1611. 50╇ OLG Bamberg VersR 2005, 1952. 44╇ 45╇

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Indiz für die durchgeführte Aufklärung sein könnte. Die Rechtsprechung sieht dies anders. Das Blankoformular stellt vielmehr ein Indiz gegen die Durchführung eines Aufklärungsgespräches dar51. In einem Rechtsstreit kann bekanntlich die fehlende oder fehlerhafte Dokumentation zu erheblichen Folgen zu Lasten des in Anspruch genommenen Arztes führen. Das Gericht wird bei einem nicht dokumentierten, aber dokumentationspflichtigen wesentlichen Umstand die Ausführungen des Patienten zu Grunde legen. Für den Arzt besteht dann das Problem, dass er diese Behauptung entkräften muss. Fehlende Angaben können etwa durch Vernehmung von Zeugen ersetzt werden52. Die tägliche Praxis zeigt allerdings, dass der Zeugenbeweis äußerst unzuverlässig ist. Wer erinnert sich schon Jahre nach einer vermeintlich routinemäßig durchgeführten Behandlung an Einzelheiten.

H. Fragen zur Haftpflichtversicherung Angesichts der steigenden Zahl von Arzthaftungsverfahren sowie Strafanzeigen gegen Ärzte sollte es für jeden Arzt selbstverständlich sein, dass er eine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen hat. Insoweit besteht auch nach §Â€21 der Muster-Berufsordnung der Ärzte die Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung. Gleichwohl kommt es immer wieder vor, dass – vielleicht aus Kostengründen – keine Haftpflichtversicherung besteht oder bestimmte Tätigkeiten eines Arztes nicht abgesichert sind. Erweitert ein Arzt seine Tätigkeit etwa durch IGELLeistungen oder erweitert er sein Tätigkeitsfeld durch Anschaffung zusätzlicher Geräte wie etwa einem Lasergerät, muss mit der Haftpflichtversicherung Rücksprache gehalten werden. Es muss sichergestellt sein, dass diese Tätigkeiten vom Versicherungsschutz umfasst werden. Nur so werden unliebsame Überraschungen vermieden. Besteht kein Versicherungsschutz, haftet der Arzt mit seinem Privatvermögen. Bei der Durchführung von Forschungsprojekten kann es ebenfalls zu Schädigungen des Patienten oder Probanden kommen. Sowohl bei der klinischen Prüfung eines Arzneimittels als auch bei der klinischen Prüfung eines Medizinproduktes ist der Abschluss einer Probandenversicherung gesetzlich vorgeschrieben. In diesen Fällen hat der geschädigte Proband einen Direktanspruch gegenüber dem Versicherer. Der Anspruch des Probanden erstreckt sich auf materielle Schäden. Hierzu gehören Heilbehandlungskosten, Folgen verminderter Erwerbsfähigkeit, vermehrte Bedürfnisse oder Unterhaltsleistungen. Immaterielle Schäden, also Schmerzensgeld, werden nicht ersetzt. Der Proband muss beweisen, dass seine Gesundheitsschädigung durch die angewandten Arzneimittel und -stoffe oder als Folge der im Zusammenhang mit der klinischen Prüfung durchgeführten Maßnahmen entstanden ist. Nicht erfasst werden

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OLG München MedR 2006, 431 ff. OLG Zweibrücken VersR 1999, 1546.

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Schäden, die auch ohne Teilnahme an der klinischen Prüfung entstanden wären oder ohne sie fortbestünden. Versicherungsschutz besteht für Gesundheitsschädigungen, die spätestens fünf Jahre nach Abschluss der bei der versicherten Person durchgeführten klinischen Prüfung eingetreten sind und nicht später als zehn Jahre nach Beendigung des Projektes dem Versicherer gemeldet werden. Dabei wird davon ausgegangen, dass die Gesundheitsschädigung im Zweifel als in dem Zeitpunkt als eingetreten angesehen wird, in dem der Geschädigte erstmals einen Arzt wegen entsprechender Symptome konsultiert, die sich bei diesem Anlass oder später als Symptome der betreffenden Gesundheitsschädigung erweisen. Der Versicherungsvertrag kann entweder auf eine bestimmte klinische Prüfung bezogen werden. Man spricht dann von einem Objektvertrag. Ebenso können sie sich jedoch auch auf alle Studien eines Versicherungsnehmers, die er im Versicherungsjahr durchführt, beziehen. Hier spricht man dann von einem Jahresvertrag. Dabei hat der Versicherungsnehmer zu Beginn eines jeden Versicherungsjahres mitzuteilen, welche klinischen Prüfungen im lauf des Jahres voraussichtlich durchgeführt werden.

Der gerichtliche Beweisbeschluss aus der Sicht des Sachverständigen Ludger Figgener

Gerichtliche Sachverständigengutachten werden notwendig, wenn im Streit steht, ob beispielsweise eine medizinische Behandlung ordnungsgemäß verlaufen ist oder nicht. Eine Schlüsselfunktion nimmt dabei der vom Gericht zu erlassende Beweisbeschluss ein. Es zeigt sich immer wieder, dass dieses Thema nicht unproblematisch ist. Daher soll versucht werden, einige Aspekte und Probleme bei der Begutachtung zu beleuchten, die sich aus der Abfassung des Beweisbeschlusses ergeben können bzw. sich vermeiden ließen. Neben der unüberschaubaren Fülle an Literatur zum Arzthaftungsrecht allgemein gibt es eine Reihe von Schriften, die Hinweise zur Vorbereitung des Arzthaftungsprozesses enthalten. Dort sind unter anderem Fragen beispielhaft aufgeführt, wie sie dem Gutachter im Beweisbeschluss von Fall zu Fall vorgelegt werden könnten. Für den (zahn)medizinischen Sachverständigen ist der Beweisbeschluss der Anknüpfungspunkt für seine Beurteilung der streitgegenständlichen Behandlung. Nicht immer aber sind die Fragen des Beweisbeschlusses geeignet, den Gutachter auf die für eine sachgerechte Entscheidung des Rechtsstreites richtige Fährte zu setzen. Eine solche Situation ist misslich, aber verständlich: wünscht sich der Sachverständige als juristischer Laie eine eindeutige, präzise Fragestellung als Wegweiser für die Beurteilung, die man von ihm verlangt, so ist der Jurist als medizinischer Laie infolge der nicht ausreichenden Sachkenntnis, um deretwillen er des Sachverständigen ja gerade bedarf, oft nicht in der Lage, mit seinen Fragen an die wesentlichen Punkte der streitbefangenen Behandlung vorzustoßen. Erkennt dies der Sachverständige, so sieht er sich gewissermaßen in einer Zwickmühle: wenn er überhaupt im Laufe seiner Aus- und Fortbildung eine Gutachterschulung erfahren hat, so erinnert er sich aber sicher daran, dass ihm eingeschärft wurde, sich um alles in der Welt bei seinen Ausführungen an die gerichtliche Vorgabe, den Beweisbeschluss, zu halten, weil darüber hinaus gehende Aussagen den Vorwurf der Kompetenzüberschreitung oder Befangenheit auslösen könnten. Beschränkt er sich nun, um das zu vermeiden, auf die ihm gestellten Fragen, so laufen unter Umständen L. Figgener () Poliklinik für Zahnärztliche Prothetik, Westfälische Wilhelms-Universität Münster, Waldeyerstr. 30, 48149 Münster, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_8, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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seine Antworten am eigentlichen Kern der Sache vorbei. Das wiederum trägt ihm, wenn es offenbar wird, nicht selten den hinreichend bekannten „Krähenvorwurf“ ein. Was soll er tun? Nicht jeder vom Gericht als Sachverständiger beauftragte Arzt oder Zahnarzt ist im Umgang mit Gerichten so vertraut, dass er kurzerhand zum Telefonhörer greift, dem Richter seine Bedenken mitteilt, und so auf eine Änderung des Beweisbeschlusses hinwirkt. Und nicht jedes Gericht ist bereit, solche gut gemeinten, konstruktiven Anregungen aufzugreifen, auch das muss gesagt werden. Der Sachverständige, der hier einmal auf taube Ohren gestoßen ist, wird sich beim nächsten Mal eine Intervention vielleicht sehr wohl überlegen, auch wenn sie von der Sache her gerechtfertigt wäre. Die vom Bundesgerichtshof in zahlreichen Entscheidungen ausgesprochene Verpflichtung des Tatrichters, im Arzthaftungsprozess zur Sicherung der Chancenoder Waffengleichheit von der Verhandlungsmaxime abzuweichen und von Amts wegen zu ermitteln, findet bei einigen Gerichten ihren Niederschlag im Beweisbeschluss, in dem der Sachverständige ausdrücklich aufgefordert wird, auch solche Feststellungen zu treffen und darzulegen, nach denen zwar nicht explizit gefragt wurde, die aber aus sachverständiger Sicht entscheidungserheblich sein könnten. Von betroffener Seite wird dann bisweilen vorgebracht, darin liege ein unzulässiger sogenannter Ausforschungsbeweis. Ob das so ist, wird sicherlich juristisch unterschiedlich eingeschätzt werden. Jedenfalls erscheint die besagte Formulierung des Beweisbeschlusses sehr zweckdienlich; nicht selten wird sie sogar eine Schlüsselfunktion haben. Ausweislich des uns zugänglichen Materials ist es indessen bislang wohl nur die Minderzahl der Gerichte, die so verfahren, meist die Arzthaftungssenate der Oberlandesgerichte. Doch selbst dann gibt es Grenzfälle, in denen der Sachverständige nicht ganz sicher ist, wie weit trotz eines gewissen Freiraumes die Bindung an das Beweisthema reicht, und ob er nicht durch weitergehende Feststellungen unzulässigerweise einen ganz anderen Fragenkomplex mit ganz anderen juristischen Konsequenzen anschneidet. Dazu soll beispielhaft ein Fall zur Diskussion gestellt werden: Eine Patientin verklagt ihren Zahnarzt, weil sich nach der Versorgung mit einer Brücke im Frontzahnbereich verschiedene Beschwerden eingestellt hätten, die sie auf eine fehlerhafte prothetische Behandlung zurückführt. In der Klageschrift trägt sie vor, Form und Stellung der Zähne gefielen ihr nicht, die Lautbildung sei gestört und außerdem seien die Pfeilerzähne nach dem Beschleifen kälteempfindlich. Die Frage im Beweisbeschluss für das einzuholende Sachverständigengutachten lautet: „Es soll Beweis darüber erhoben werden, ob die Brücke de lege artis angefertigt worden ist, oder ob sie mit Fehlern behaftet ist, die zu den von der Klägerin behaupteten Beschwerden führen können.“ Die gutachterliche Untersuchung ergibt eine in zahnärztlicher, zahntechnischer und ästhetischer Hinsicht zufrieden stellende und voll funktionstaugliche Brücke, Lautbildungsstörungen können nicht objektiviert werden, und erhöhte Temperaturempfindlichkeit kann eine unvermeidliche Begleiterscheinung nach Präparation vitaler Zähne sein.

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Die vorangegangene Behandlung des selben Zahnarztes, nämlich die Extraktion des nunmehr überbrückten Zahnes ist nicht thematisiert worden. Nach dem Studium der Behandlungsunterlagen ergeben sich sachverständigerseits allerdings erhebliche Zweifel an der Notwendigkeit der Extraktion dieses Zahnes. Ein vor Behandlungsbeginn angefertigtes Orthopantomogramm zeigt außer zwei größeren Füllungen mit Randkaries keinerlei Auffälligkeiten an diesem Zahn, insbesondere keine Entzündung an der Wurzelspitze. Aus den Eintragungen in die Behandlungskarte ergibt sich kein Anhaltspunkt für die Notwendigkeit der Extraktion, kein parodontaler Befund, kein Vitalitätstest, keine sonstigen Bemerkungen, lediglich das Kürzel für die Extraktion selbst. Auf Befragen der Patientin, warum der Zahn gezogen worden sei, gibt diese an, die Füllungen seien dunkel verfärbt gewesen, der Zahn habe daher nicht mehr schön ausgesehen, weshalb er extrahiert worden sei. Hier stellt sich für den Sachverständigen die Frage, ob er sich darauf beschränkt, lediglich die Beweisbeschlussfrage zu beantworten, was dann, weil die Brücke selbst in Ordnung ist, zur Klageabweisung führt, oder ob er auf die Ungereimtheiten der Extraktion, die überhaupt erst die Brückenversorgung notwendig gemacht hat, eingeht. Im ersteren Falle leistet er einem möglicherweise ungerechten Ergebnis Vorschub, im zweiten Falle wird er sich vom Anwalt des Zahnarztes den Vorwurf der Überschreitung seines Auftrages und der Parteilichkeit zu Gunsten der Patientin zuziehen. Der Anwalt der Patientin hingegen wird die Klage erweitern, Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche hoch setzen und schlimmstenfalls noch einen Strafantrag stellen. Dieses Beispiel ist nicht konstruiert, sondern von seinen prozessrechtlichen Aspekten her absolut realistisch. Diskussionen mit Juristen, Richtern und Anwälten, ergaben völlig konträre Meinungen dazu. Für die einen war es eine Selbstverständlichkeit, dass der Sachverständige auch die Extraktion beleuchten müsse, die anderen hielten das für eine unzulässige Überschreitung des Beweisthemas. Angesichts dieser Situation muss man jedenfalls Verständnis für einen Sachverständigen haben, dem ausgesprochen unwohl dabei ist, eine solche Lawine los zu treten, ohne dafür im Beweisbeschluss eine hinreichend sichere Grundlage zu haben. Man muss aber genauso viel Verständnis dafür haben, wenn er alle seine Erkenntnisse offen legt, weil er sich nicht dem Vorwurf kollegial einseitiger Begutachtung aussetzen will. In einer solchen Situation braucht der Sachverständige die Hilfe des Richters. Von nicht so grundsätzlicher Bedeutung, aber hinsichtlich der Verständigung und gedeihlichen Zusammenarbeit zwischen Juristen und Sachverständigen doch auch nicht unwichtig, können manche Ungenauigkeiten im Beweisbeschluss sein, die der Alltagsroutine entspringen mögen. Beim Sachverständigen kann es beispielsweise zu Irritationen führen, wenn das, worüber eigentlich erst Beweis erhoben werden soll, bereits als Gegebenheit in die Beweisfrage hineinspielt, wie z.€B. „Sind die durch die kunstfehlerhafte Behandlung entstandenen Beschwerden nachvollziehbar, und welche Kosten entstehen gegebenenfalls zu ihrer Beiseitigung“.

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Zwar verhindern solche Flüchtigkeitsfehler im Allgemeinen nicht eine sachlich korrekte Begutachtung, sie erleichtern sie aber auch nicht gerade. Eigentlich müsste der Sachverständige den Vorgang zur Korrektur der Frage zurückgeben. Tut er das nicht, kommt er um eine Umformulierung der Frage entsprechend ihrem erkennbaren Sinn kaum umhin. Das wiederum birgt aber sowohl die Gefahr der Kompetenzüberschreitung als auch begrifflicher Unschärfe. (Manchmal findet man Beweisbeschlussfragen in anwaltlichen Schreiben solcherart vorformuliert. Vielleicht sind es dann gar keine Flüchtigkeitsfehler, sondern gezielte Formulierungen?) Soll im speziellen Fall allerdings von rechtlich bereits feststehenden Tatsachen ausgegangen werden, dann muss der Sachverständige ausdrücklich auf diese Besonderheit hingewiesen werden, damit er auch wirklich seine Beurteilung unter Zugrundelegung dieser Maßgaben trifft. In der zitierten Beweisbeschlussfrage tauchte der Kunstfehlerbegriff auf. Von vielen Arztrechtlern ist immer wieder darauf hingewiesen worden, dass dieser Begriff vermieden werden sollte, weil er für Ärzte und Zahnärzte geradezu eine Reizvokabel sei und außerdem eine inhaltsleere Worthülse. Was darunter zu verstehen ist, und ob damit nur eine objektive Differenz zwischen Soll und Ist einer Behandlung gemeint ist, oder auch bereits ein subjektiver Schuldvorwurf ausgesprochen ist, wird ja auch unter Juristen keineswegs einheitlich beurteilt. Es erscheint präziser und führt dem Sachverständigen die Maßstäbe viel deutlicher vor Augen, die das Gericht angelegt wissen will, wenn es danach fragt, ob die streitbefangene Behandlung dem Standard entspricht, der unter Zugrundelegung des aktuellen medizinischen bzw. zahnmedizinischen Wissens und Könnens objektiv zu fordern ist. Hier kann sich allerdings eine quälende Disharmonie ergeben: unglückseligerweise unterliegen ärztliche und zahnärztliche Behandlungen im Hinblick auf die kassen(zahn)ärztliche Verantwortung und die zivilrechtliche Haftung einer unterschiedlichen Betrachtungsweise. Die Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.€V. hat dieser Problematik seinerzeit ein eigenes Symposium gewidmet. Für den Sachverständigen, der selbst jeden Tag bei der Versorgung seiner eigenen Patienten dem Maßstab gerecht werden muss, den er an andere anlegt (andere Sachverständige sollte es übrigens nicht geben!), wäre es eigentlich nahe liegend, die streitbefangene Behandlung eines Kassenpatienten auch unter Zugrundelegung kassen(zahn)ärztlicher Rahmenbedingungen zu beurteilen. Dass hingegen der Zivilrichter danach gar nicht fragt, sondern als Sorgfaltsmaßstab das zugrunde gelegt wissen will, was aus (zahn)medizinischer Sicht objektiv zu fordern ist, das muss dem Sachverständigen in dieser Deutlichkeit klar sein, bzw. klar gemacht werden. Der sich im Einzelfall aus den unterschiedlichen Betrachtungsweisen ergebende Zwiespalt zwischen kassenrechtlicher Bindung einerseits und zivilrechtlichem Haftungsmaßstab andererseits stellt ein bislang ungelöstes Problem dar. Zugespitzt könnte man darin eine Verletzung des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Rechtsordnung sehen. Es gibt Fragen in Beweisbeschlüssen, die sich sachverständigerseits nicht oder nicht mehr aufklären lassen. Beispielsweise wenn nach der Ordnungsgemäßheit

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einer prothetischen Versorgung gefragt ist, die der Patient gar nicht mehr trägt, weil er inzwischen neu versorgt worden ist, sind eigene Untersuchungen des Gutachters hinsichtlich der streitbefangenen Prothetik nicht mehr möglich. Enthält auch der Anfangsbefund des nachbehandelnden Zahnarztes keine hinreichenden Anhaltspunkte, so sind die Grenzen der Erkenntnis im Allgemeinen erreicht. Hier kann es für den Sachverständigen durchaus hilfreich sein, wenn er aus der Formulierung des Beweisbeschlusses erkennt, dass das Gericht von ihm keineswegs eine Antwort um jeden Preis verlangt, sondern ihm auch die Möglichkeit des „non liquet“ lässt. Der Verführung, sich vorschnell auf ein „non liquet“ zurückzuziehen, beugt der Richter vor, indem er auch für diesen Fall ausdrücklich eine nachvollziehbare Begründung verlangt. Diese Möglichkeit ist allemal besser, als den Sachverständigen unter Erwartungsdruck zu setzen und ihn so zu Konfabulationen zu verleiten. Recht häufig kommt sie vor, und uns allen ist sie wohl bekannt, die Situation, dass eine Behandlung, die Jahre zurück liegt, um die schon lange und in mehreren Instanzen gestritten und die auch schon mehrfach begutachtet wurde, erneut einem Sachverständigenbeweis unterzogen werden soll. Zu untersuchen gibt es, wie im Beispiel eben angeführt, nichts mehr. Der Sachverständige ist auf die Gerichtsakten angewiesen. Aber er hat ja noch die Vorgutachten. Leider indessen offenbart sich in einem solchen Augenblick – das darf man nicht verschweigen – in sehr vielen Fällen ein Mangel in unserem Begutachtungswesen. Wenn auch im Verlaufe des Rechtsstreites die jeweils unter Beweis gestellten Fragen beantwortet wurden, so enthalten die Gutachten aber leider häufig keinen ausführlichen Befund, auf den sich die Beurteilung stützte. Der jetzige Sachverständige, der sich mit den Vorgutachten auseinandersetzen soll, steht dann sozusagen vor dem Nichts und kann als Antwort auch nur noch ein „non liquet“ geben. Es muss daher ganz deutlich herausgestellt werden, dass zum ordentlichen Begutachtungsstandard nun mal gehört, einen umfassend erhobenen Befund im Gutachten auch entsprechend zu dokumentieren, damit es auch zum späteren Zeitpunkt noch Aussagekraft und Wert hat. Zwar wird eine ausführliche gutachterliche Befunddokumentation von der einen oder anderen Prozesspartei auch schon einmal als für die Beantwortung der Beweisfragen überflüssig in Misskredit gezogen. Das diene lediglich der Füllung von Seiten und der Herstellung des Eindrucks erhöhter Wissenschaftlichkeit. Wer so argumentiert, hat den Sinn und die Tragweite des Sachverständigenbeweises nicht verstanden. Angesichts eben aufgezeigter Defizite sollte vielmehr der Sachverständige im Beweisbeschluss expressis verbis aufgefordert werden, seine Beurteilung vor dem Hintergrund eines ausführlichen und im Gutachten dokumentierten Befundes zu treffen. Auf diese Weise könnte sicherlich allgemein die Aussagekraft der Gutachten erhöht und damit ihre im einzelnen Fall zur Rechtsfindung notwendige Anzahl gesenkt werden. Stichwortartig soll noch auf einige weitere Punkte hingewiesen werden, deren Fehlen im Beweisbeschluss nicht als eigentlicher Mangel bezeichnet werden kann, die aber, wenn sie dort angesprochen werden, dem Sachverständigen eine bessere Grundlage geben und seine Arbeit erleichtern.

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Zur Vermeidung auch des geringsten Verdachtes einseitiger Parteinahme geben manche Gerichte im Beweisbeschluss vor, dass der Sachverständige sämtliche Kontakte zu den Parteien, so insbesondere die Anforderung von ärztlichen Behandlungsunterlagen oder die Einbestellung des Patienten zur gutachterlichen Untersuchung, ausschließlich über das Gericht laufen lassen möge. Diese Praxis erscheint richtig und zweckdienlich. Erfahrungsgemäß besitzen gerichtliche Aufforderungen an die Verfahrensbeteiligten mehr Nachdruck und werden besser eingehalten, was dem Sachverständigen frustrane Korrespondenz erspart und ihn zuverlässig vor Parteilichkeitsvorwürfen schützt. Bis vor kurzem wurden solche Vorwürfe mitunter auch laut, wenn der Sachverständige die (zahn)ärztliche Prozesspartei nicht zum Untersuchungstermin des Patienten geladen hatte. Nach neuerer Rechtsprechung besteht ein solches Teilnahmerecht ohne Zustimmung des Patienten indessen nicht. Vor dem Hintergrund eigener gutachterlicher Erfahrung kann man dieser Rechtsprechung nur zustimmen. In den meisten Fällen beiderseitiger Anwesenheit der Parteien führt dies zu atmosphärischen Spannungen und fördert damit die Sache in keiner Weise. Ein klärender Hinweis im Beweisbeschluss auf das Nichtbestehen eines Teilnahmerechtes, wie es einige Gerichte bereits praktizieren, lässt Missverständnisse und überflüssigen Schriftwechsel in dieser Hinsicht gar nicht erst aufkommen. Es gäbe sicherlich zu dem Thema noch viele Einzelheiten zu diskutieren. Beweisbeschlüsse können ebenso unterschiedlich und individuell ausfallen, wie es die (zahn)ärztlichen Behandlungen und die juristischen Streitfälle sind. Mithin entziehen sie sich einer Schematisierung im engeren Sinne. Allgemein lässt sich feststellen, dass – wie es ja auch gar nicht anders zu erwarten ist – Beweisbeschlüsse und überhaupt die Durchführung von Arzthaftungssachen umso gezielter und souveräner sind, je spezialisierter das Gericht ist. Es gibt wohl bei den meisten Oberlandesgerichten und auch bei vielen (aber nicht bei allen) Landgerichten, Spezialsenate bzw. -kammern für Arzthaftungsrecht. Es bedarf keiner weiteren Begründung, dass die flächendeckende Einrichtung solcher Senate bzw. Kammern bei allen Oberlandesgerichten bzw. Landgerichten sinnvoll und notwendig wäre. Ebenso sinnvoll erschiene es, Arzthaftungssachen generell, unabhängig vom Streitwert, den spezialisierten Spruchkörpern zuzuweisen. Da ohnehin die meisten der auf amtsgerichtlicher Ebene begonnenen Verfahren in die nächste Instanz gehen, wäre mit einer solchen Konzentration möglicherweise zugleich eine Rationalisierung verbunden. Anliegen dieses Beitrages war es, Anregungen zur Überwindung von Verständigungsschwierigkeiten zu geben, die sich aus der unterschiedlichen Denk- und Arbeitsweise von Medizin und Juristerei ergeben können. Gute Beweisbeschlüsse können eigentlich nur das Ergebnis langfristiger hilfsund verständnisbereiter Zusammenarbeit zwischen Juristen und Sachverständigen sein, die darum bemüht ist, die zwischen den Disziplinen bestehenden Berührungsängste abzubauen. Eine größere Unbefangenheit im Umgang miteinander würde unter anderem auch ganz sicher helfen, die Besorgnis der Befangenheit kleiner werden zu lassen.

Verjährungsfragen im Arzthaftungsbereich Bilanz nach neun Jahren Schuldrechtsmodernisierung Klaus Fischer

Vor der Schuldrechtsmodernisierung hatten wir es im Arzthaftungsbereich mit drei Verjährungsfristen zu tun, davon das Stammrecht betreffend mit der deliktischen Verjährungsfrist des §Â€852 Abs.€ 1 BGB (drei Jahre ab Kenntnis, längstens 30 Jahre ab Schädigungszeit) und der Verjährungsfrist für vertragliche Ansprüche von 30 Jahren gemäß §Â€195 BGB a.€F., sowie wiederkehrende Leistungen betreffend mit der kurzen vierjährigen Verjährungsfrist nach §Â€197 BGB a.€F.1. Die Besonderheit im Arzthaftungsbereich lag nicht allein in dem Nebeneinander deliktischer und vertraglicher Verjährungsfristen sondern auch darin, dass wegen der Schwierigkeit der Abgrenzung zwischen Krankheitsrisiko und Behandlungsrisiko die subjektiven Voraussetzungen des §Â€852 Abs.€1 BGB a.€F. nicht schon beim Eintritt eines Schadens als erfüllt angesehen wurden. Ich schätze, dass zahlreiche Arzthaftungsfälle nur deshalb nicht verfolgt wurden, weil geschädigte Patienten von im Arzthaftungsrecht unerfahrenen Anwälten von der Verfolgung ihrer Ansprüche mit dem Hinweis abgehalten wurden, diese seien – drei Jahre nach Eintritt der Schädigung – bereits verjährt. Andererseits haben sich die Regressabteilungen von Krankenkassen und Pflegekassen oft dazu verleiten lassen, bei den auf sie übergegangenen materiellen Schadensersatzansprüchen auf die lange dreißigjährige Verjährung zu setzen, mit der Folge, dass Ansprüche auf Ersatz wiederkehrender Leistungen wie die dem Mehrbedarfsschaden kongruenten Pflegeleistungen der Verjährung anheim fielen. Mit der Schuldrechtsmodernisierung ist die verjährungsrechtliche Prüfung insofern vereinfacht worden, als einheitliche Regeln für deliktische und vertragliche Ansprüche gelten. Gleichzeitig führt die für beide Anspruchsarten eingeführte Ultimo-Regelung zu einer einfacheren Verjährungsüberwachung. Dass mit der ausgeAllerdings nicht in dem Umfang, der in der Haftpflichtbranche zeitweise unterstellt wurde, da der Verjährungsbeginn wiederkehrender Ansprüche aus unerlaubter Handlung Kenntnis des Gläubigers voraussetzte, s. OLG Karlsruhe, GesR 2009, 576.

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K. Fischer () Fachanwalt für Medizinrecht und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Sozietät Fischer Meissner Scholz, Speicherlinie 40, 24937 Flensburg, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_9, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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weiteten Bedeutung der Kenntnis für den Verjährungsbeginn auch bei vertraglichen Ansprüchen die Diskussion darüber, was als Kenntnis für den Beginn der Verjährung erforderlich ist, nicht abreißen wird, war abzusehen (A I. und II.), und auch, dass der vom Gesetzgeber neu geschaffene Tatbestand der der Kenntnis gleichgestellten grob fahrlässigen Unkenntnis zu einem heftigen Meinungsstreit führen würde (A III. und IV.). Auch das Übergangsrecht des Art.€229 §Â€6 hat erwartungsgemäß zu Diskussionen geführt mit gelegentlich auch bizarren Auslegungsvorschlägen, dürfte aber bis auf kleinere Restunsicherheiten inzwischen geklärt sein (A V.). Der Gesetzgeber hat mit §Â€203 BGB n.€F. die Verjährungshemmung bei außergerichtlichen Verhandlungen von ihrem früheren Anwendungsbereich für deliktische Ansprüche nach §Â€852 Abs.€2 BGB a.€F. verallgemeinert und damit auch auf die vertraglichen Ansprüche ausgedehnt (B). Neu ist die Mindestverjährungsfrist nach §Â€203 S.€2 BGB n.€F. von drei Monaten nach dem Ende der außergerichtlichen Verjährungshemmung. Ansonsten hat der Gesetzgeber die Unsicherheiten, die hinsichtlich der Reichweite der außergerichtlichen Verjährungshemmung schon nach §Â€852 Abs.€2 BGB a.€F. bestanden, auch im neuen Recht bestehen lassen und auch keine Regelung darüber getroffen, wann ohne ausdrücklichen Abbruch der Verhandlungen von einem Einschlafen der Verhandlungen auszugehen ist – ein Problem, welches gerade mit Blick auf die langen Bearbeitungszeiten im Arzthaftungsbereich im Einzelfall einer sehr genauen Betrachtung bedarf (B IV). Etwas eingehender ist auf die Wirkungen eines Verjährungsverzichts nach der Streichung des §Â€225 S.€1 BGB a.€F. mit der Schuldrechtsmodernisierung und der damit verbundenen Eröffnung zulässiger Verlängerungen der Verjährungsfrist durch Rechtsgeschäft einzugehen. Die Praxis hat den unter der alten Rechtslage entwickelten Verjährungsverzicht ohne nähere Reflektion in die Zeit nach der Schuldrechtsmodernisierung mitgenommen. Die Grenzen der Rechtsfolgen, die der Verjährungsverzicht nach altem Recht nur unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben entfaltete, sind mit der nach §Â€202 BGB eingeführten Vertragsfreiheit weitgehend entfallen (C). Der Gesetzgeber hat den Begriff der Unterbrechung der Verjährung gänzlich aufgegeben und stattdessen für die gerichtliche Anspruchsverfolgung die Verjährungshemmung eingeführt und nur noch für Anerkenntnishandlungen oder gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlungen ein Äquivalent zur früheren Verjährungsunterbrechung, nämlich den Neubeginn der Verjährung, eingeführt. Die Hemmung bei gerichtlicher Geltendmachung ist weitestgehend geklärt (D). Auch beim Neubeginn der Verjährung ist es zu wichtigen Klarstellungen gekommen (E).

A. Verjährungsbeginn Ich befasse mich im Folgenden mit dem Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist, d.€h. der dreijährigen Verjährungsfrist des §Â€195 BGB n.€F. und übergehe dabei die Höchstfristen des §Â€199 Abs.€2 und 3 BGB n.€F. Auch wenn wir uns gelegentlich mit sehr betagten Altfällen zu befassen haben, ist die praktische Relevanz des §Â€199

Verjährungsfragen im Arzthaftungsbereich

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Abs.€2 und Abs.€3 S.€1 Ziff. 2 BGB völlig untergeordnet und im gegebenen Fall auch relativ unkompliziert anwendbar. Voraussetzungen des Beginns der regelmäßigen Verjährungsfrist sind nach §Â€199€Abs.€1 BGB, dass der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

I. Kenntnis von den den Schadensersatzanspruch aus Behandlungsfehler begründenden Umständen Der Gesetzgeber musste mit der Ausweitung des kenntnisabhängigen Verjährungsbeginns als Grundregel für zahlreiche Anspruchsgrundlagen eine neue Formulierung finden, die über die auf Schadensersatzansprüche zugeschnittene Formulierung des §Â€852 Abs.€1 BGB a.€F. hinaus ging. Dort hieß es noch, dass „der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt“ haben müsse. Bezogen auf Schadensersatzansprüche ist mit der Formulierung in §Â€ 199 Abs.€1 S.€1 Ziff.€2 BGB n.€F. unstreitig nichts anderes gemeint. Es kann hinsichtlich der Tatbestandsvariante Kenntnis durchaus zurückgegriffen werden auf die zu §Â€852 Abs.€1 ergangene Rechtsprechung. Von daher ist es nicht überraschend, dass der BGH in seiner Entscheidung vom 10.11.20092 zur Frage der Kenntnis voll umfänglich auf seine Rechtsprechung zu §Â€852 Abs.€1 BGB a.€F. Bezug genommen und festgehalten hat, dass zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungs- und nicht das Krankheitsrisiko verwirklicht hat, gehört, und dass hierzu dem Patienten aus seiner Laiensicht der Stellenwert des ärztlichen Vorgehens für den Behandlungserfolg bewusst sein muss. Die Verjährungsfrist beginne daher nicht zu laufen, bevor der Patient als medizinischer Laie Kenntnis von Tatsachen erlangt, aus denen sich ergibt, dass der Arzt von dem üblichen ärztlichen Vorgehen abgewichen war oder Maßnahmen nicht getroffen hatte, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich gewesen wären. Es wäre nicht erst nach der Schuldrechtsmodernisierung sondern schon Ende der 80er Jahre wünschenswert gewesen, wenn der BGH etwas deutlicher Abstand von einzelnen Formulierungen aus seiner Entscheidung vom 20.9.1983 genommen hätte.3 Noch heute wird, wenn es um Verjährungsfragen geht, auf Beklagtenseite aus dieser Entscheidung immer wieder vorgehalten, es komme nicht darauf an, ob der Geschädigte aus den ihm bekannten Tatsachen zutreffende Schlüsse auf den in Betracht kommenden naturwissenschaftlichen Kausalverlauf ziehe und der Patient müsse nur so viel wissen, dass „bei zutreffender medizinischer und rechtlicher 2╇ 3╇

BGH, VersR 2010, 214. BGH, NJW 1984, 661.

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Subsumtion“ eine Einschätzung der Prozessaussichten möglich sei. Tatsächlich erweckte die damalige Entscheidung den Eindruck, schon die Kenntnis von der eingetretenen Komplikation (im dortigen Fall die Durchtrennung des Nervus femoralis bei einer Hüft-TEP-Operation) reiche für den Beginn der Verjährung nach §Â€852 Abs.€1 BGB a.€F. aus. Das ist bereits damals auf Kritik gestoßen.4 Allerdings hatte der BGH festgehalten, dass eine ausreichende Kenntnis z.€ B. die Kenntnis der wesentlichen Umstände des Behandlungsverlaufs, insbesondere auch etwaiger anatomischer Besonderheiten und eines vom Standard abweichenden ärztlichen Vorgehens voraussetze.5 In den späteren Entscheidungen hat der BGH dann unterstrichen, dass eine medizinische Bewertung erforderlich ist, aus welcher dem Patienten (oder seinen Rechtsnachfolgern) ein Abweichen von dem üblichen ärztlichen Vorgehen oder eine Unterschreitung des medizinischen Standards anzulasten ist.6 Deutlich führt der BGH in seiner Entscheidung vom 29.11.1995 aus, dass der Patient „auch Kenntnis von einem ärztlichen Behandlungsfehler“ haben müsse.7 Und in seiner Entscheidung vom 24.6.1999 setzt der BGH hinzu: „Der Hinweis sogar eines Arztes auf eine mögliche Schadensursache vermittelt noch keine Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen.“8 Eine gewisse Aktualität hat die Formel von der Unerheblichkeit der zutreffenden medizinischen Würdigung allerdings noch in den Fällen selbst behaupteter Kenntnis. Wird auch ohne Grundlage in einem medizinischen Gutachten oder einer medizinischen Beratung ein Behandlungsfehlervorwurf ausformuliert und ein Schadensersatzanspruch entsprechend geltend gemacht, dann muss die Patientenseite damit rechnen, an dieser behaupteten Kenntnis verjährungsrechtlich festgehalten zu werden, auch wenn eine gutachterliche Beratung nicht vorgelegen hat und Einzelheiten der medizinischen Bewertung fraglich erscheinen.9 Wir können also festhalten, dass, um als Beispiel den der Entscheidung des BGH vom 10.11.2009 zugrunde liegenden Fall heranzuziehen, das Wissen darum, dass Vernarbungen im Vaginalbereich nach einem Dammriss sowie einem Riss des unteren bis mittleren Vaginaldrittels und die auf die Vernarbungen zurückgehenden Beschwerden für sich genommen nicht geeignet sind, die Kenntnis einer Patientin von einem Behandlungsfehler zu begründen. „Allein aus den erheblichen Schadensfolgen musste die Klägerin nicht auf einen Behandlungsfehler schließen. Die möglicherweise schicksalhafte, ungünstige Narbenbildung weist nicht ohne Weiteres auf ein Fehlverhalten des behandelnden Arztes hin, denn die zugrunde liegende

Taupitz, NJW 1984, 662, 663. BGH, NJW 1984, 661. 6╇ BGH, NJW 1991, 2350. 7╇ BGH, NJW 1995, 776, 777. 8╇ BGH, NJW 1999, 2734, 2735. 9╇ BGH, NJW 2001, 885, 886; OLG München, Urt. v. 6.2.1992, 1 U 4654/91, sowie Urt. v. 26.1.1995, 1 U 3729/94; OLG Oldenburg, Urt. v. 6.4.1993, 5 U 193/92. 4╇ 5╇

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Verletzung (Dammriss) gehört nicht zu den vermeidbaren, unüblichen Verletzungen bei einer Entbindung.“10 Ganz ähnlich wird man bei einer Verletzung des Hauptgallenganges im Rahmen einer laparoskopischen Cholezystektomie der Patientin/dem Patienten Kenntnis nicht unterstellen können, solange ihr/ihm keine medizinische Bewertung dahingehend vorliegt, dass bei sorgfältigem Vorgehen diese Komplikation hätte vermieden werden können. Lediglich bei offenkundigen Fehlern wie z.€ B. einer Seitenverwechselung bei einer Knie-TEP oder bei einer Leistenbruch-Operation dürfte es auf eine weitere medizinische Bewertung nicht ankommen. Das gilt auch für die Fälle, in denen auch für den Laien erkennbar von einem vollbeherrschbaren Risiko ausgegangen werden kann und es nur noch auf die zutreffende rechtliche Einordnung mit den daran angeknüpften Folgen für die Beweisbelastung ankommt. Bei einem Sturz anlässlich einer Pflege- oder Behandlungsmaßnahme oder bei dem versehentlichen Hinterlassens eines Tupfers oder eines Bauchtuches bei einer ansonsten unspektakulären Operation wird sich der Patient verjährungsrechtlich nicht darauf berufen können, er habe eventuelle Entlastungsbeweise der Behandlerseite noch nicht abklären können und daher noch keine Kenntnis. Denn für den Verjährungsbeginn reicht es, dass dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Da es auf die zutreffende rechtliche Würdigung der bekannten Tatsachen nicht ankommt, wird es für den Beginn der Verjährungsfrist auch ausreichen, wenn der Geschädigte nach einer medizinischen Bewertung konkrete Anknüpfungstatsachen für das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers kennt, die Kausalität jedoch unsicher bleibt. Diese Unsicherheit steht bei zutreffender rechtlicher Würdigung der Erhebung einer erfolgversprechenden Schadensersatzklage ebenfalls nicht entgegen.

II. Kenntnis bei rechtswidrigem Eingriff nach unzureichender Risikoaufklärung Die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs aus unzureichender Risikoaufklärung sind andere als diejenigen eines Schadensersatzanspruchs aus Behandlungsfehler. Es kommt hier nicht in erster Linie auf die Feststellung des ärztlichen Standards an sondern darauf, ob auf die Risiken des Eingriffs im Großen und Ganzen und bei Besonderheiten auf die besonderen Risiken in ausreichendem Maße hingewiesen wurde und Behandlungsalternativen mit unterschiedlichen Risiken hinreichend erläutert wurden. Hier gibt es hinsichtlich der Kenntniserlangung entsprechend einfacher gelagerte Fälle. Nehmen wir das Beispiel der Verletzung des Hauptgallenganges anlässlich einer Cholezystektomie. Hier wäre über das Risiko 10╇

BGH, VersR 2010, 214.

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einer derartigen Komplikation auf jeden Fall vor dem Eingriff aufzuklären. Der Patient, der eine solche Verletzung erleidet, und der weiß, dass er auf dieses Risiko vor der OP nicht hingewiesen wurde, und der im Nachhinein auf die Frage, wie so etwas denn passieren könne, von seinem Arzt zur Antwort erhält, dass dies in einem von 2000 Fällen auch bei sorgfältigem Vorgehen vorkommen könne, weiß mit dieser Auskunft alles, was bei zutreffender rechtlicher Würdigung ihm zur Durchsetzung eines Anspruches verhelfen kann. Eine weitere medizinische Bewertung ist für eine erfolgversprechende Schadensersatzklage nicht mehr erforderlich. Anders liegt es jedoch dann, wenn weiteres medizinisches Fachwissen benötigt wird, um die Aufklärungsbedürftigkeit eines eingetretenen Risikos oder die Möglichkeit einer Behandlungsalternative abzuklären. Hier hat der BGH in seiner Entscheidung vom 10.10.200611 klargestellt, dass der Patient nicht verpflichtet ist, sich medizinisches Fachwissen anzueignen. Wir können also auch hier festhalten: Die medizinischen Tatsachen und Zusammenhänge, die zur Aufklärungspflicht führen, müssen der Patientin/dem Patienten so weit geläufig sein, dass sie/er daraus die zutreffenden rechtlichen Schlüsse auf das Bestehen eines Schadensersatzanspruches ziehen kann. Die unzureichende rechtliche Subsumtion kommt der Patientin/dem Patienten jedoch verjährungsrechtlich nicht zugute.

III. Grob fahrlässige Unkenntnis Der Gesetzgeber hat mit der Gleichstellung der grob fahrlässigen Unkenntnis mit der Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen abweichend von §Â€852 Abs.€1 BGB a.€F. auch für den Bereich des deliktischen Schadensersatzrechts ausdrücklich die Möglichkeit einer kenntnislosen Verjährung geschaffen. Etwas Ähnliches hatte der BGH allerdings schon auf der Grundlage des §Â€852 Abs.€1 BGB für die Fälle entwickelt, in denen der Verletzte es anderenfalls in der Hand gehabt hätte, die Verjährungsfrist einseitig dadurch zu verlängern, dass er die Augen vor einer sich aufdrängenden Kenntnis verschließt. Es ging in dieser Rechtsprechung um eine „gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit, deren Erlangung weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühen verursacht“ hätte.12 Der Hauptanwendungsfall war und ist die Situation, in welcher der Geschädigte sich durch einfache Nachfrage Kenntnis von der Person des Schädigers hätte beschaffen können.13 In diesen Fällen hat der BGH stets betont, dass grob fahrlässige Unkenntnis nicht ausreiche und der rechtsmissbräuchlichen Nichtkenntnis nicht gleichzustellen sei. Vor diesem Hintergrund ist es verständlich, dass in den Kommentierungen der Begriff der grob fahrlässigen Unkenntnis als etwas neues, über die rechtsmissbräuchBGH, VersR 2007, 66. BGH NJW 1989, 2323, 2324. 13╇ BGH, NJW 1985, 2022; BGH NJW 2003, 288, 289. 11╇

12╇

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liche Nichtkenntnis hinausgehendes gesehen wurde. Peters14 sprach sogar von einer „radikalen Änderung gegenüber §Â€852 Abs.€1 a.€F.“. Sieht man sich ansonsten jedoch die Literatur zum neuen Verjährungsrecht an, fällt fast durchgängig eine Diktion auf, die der auf den Rechtsgedanken des §Â€162 BGB gestützten Rechtsprechung zum missbräuchlichen Sichverschließen vor einer Erkenntnismöglichkeit entspricht.15 Da im Behandlungsfehlerbereich zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen gehört, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungs- und nicht das Krankheitsrisiko verwirklicht hat, und da dieses Wissen in der Regel nur durch Einsicht in die Behandlungsunterlagen und medizinische Beratung oder Begutachtung organisiert werden kann, mithin der Aufwand für die Klärung der den Anspruch begründenden Umstände sehr hoch ist, war gerade in diesem Bereich nicht mit einem nennenswerten Anstieg kenntnislos verjährter Schadensersatzansprüche zu rechnen.16 Dennoch hat es verständlicherweise bei Klagerhebung ab 2005 in Altfällen auf Beklagtenseite regelmäßig den Versuch gegeben, unterbliebene Nachforschungen bei Anhaltspunkten für einen Behandlungsfehler grundsätzlich zur grob fahrlässigen Unkenntnis zu stilisieren. Das hatte nach meiner Erfahrung in den Instanzgerichten jedoch nur selten Erfolg. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 10.11.200917 diejenigen bestätigt, die für den Bereich der Arzthaftung keine weitreichenden Änderungen erwartet haben. Er hält fest, dass grob fahrlässige Unkenntnis nur vorliegt, wenn der Gläubiger ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen, dass aber für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit besteht, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und es muss sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen. Zu Gunsten des Patienten bleibt zu berücksichtigen, dass dieser nicht ohne Weiteres aus einer Verletzungshandlung, die zu einem Schaden geführt hat, auf einen schuldhaften Behandlungs- oder Aufklärungsfehler zu schließen braucht, und dass er ohne weitere sich aufdrängende Anhaltspunkte für ein behandlungsfehlerhaftes Geschehen nicht zur Vermeidung der Verjährung seiner Ansprüche Initiative zur Aufklärung des Behandlungsgeschehens entfalten muss. Und schließlich müsste eine etwaig gebotene Nachfrage auch so viel Klarheit über die Ursache der Beschwerden erbringen, dass dem Patienten die Möglichkeit gegeben wäre, aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos eine Feststellungsklage zu erheben. Zu dem seiner Entscheidung vom 10.11.2009 zugrunde liegenden Fall hält der BGH dem Berufungsgericht vor, dass es nicht aufgezeigt habe, welche konkreten Peters, in Staudinger 2004, §Â€199, Rn. 50. Z.B. Mansel, NJW 2002, 89, 91 f; Mansel/Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, 2002, Rn. 132; Heinrichs, Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, Ergänzungsband zu Palandt, BGB, 61. Aufl. 2002, § 199 Rn. 36 f; Grothe, in MüKom, 5. Aufl. 2006, § 199 Rn. 29f. 16╇ So auch die Prognose von Weidinger, VersR 2004, 35, 36. 17╇ BGH, GesR 2010, 132. 14╇ 15╇

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Umstände abgesehen vom negativen Ausgang der ärztlichen Behandlung der Klägerin Veranlassung hätten geben sollen, wegen eines Behandlungsfehlers nachzufragen, und dass weder festgestellt noch vorgetragen sei, dass eine etwaige Nachfrage der Klägerin Klarheit über die Ursache ihrer Beschwerden gebracht hätte, um ihr die Möglichkeit zu geben, aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage zu erheben.18 Das bedeutet für die Behandlerseite, dass vorgetragen und unter Beweis gestellt werden muss, dass ganz naheliegende Überlegungen in Richtung eines Behandlungsfehlers nicht angestellt, konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich, eine jedem einleuchtende Nachfragemöglichkeit nicht genutzt wurde und eine entsprechende Nachfrage auch zu einer so weit gehenden Klärung geführt hätte, dass eine Klage, wenn auch nicht risikolos, hätte erhoben werden können. Zudem muss, auch wenn dies in der Entscheidung des BGH vom 10.11.2009 nicht noch einmal hervorgehoben wurde, die Beschaffung der Informationen mühelos und ohne nennenswerten Aufwand möglich gewesen sein.19 Diese Anforderungen stehen im Arzthaftungsbereich im Regelfall der Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis so lange entgegen, bis die Patientin/der Patient durch eine medizinische Begutachtung den Verdacht eines Behandlungsfehlers und den Zusammenhang der Schadensfolge bestätigt oder der Zusammenhang durch Beweiserleichterungen konstruiert werden kann. Die Patientin/der Patient ist nicht verpflichtet, eine solche medizinische Begutachtung zu veranlassen um sich auf diesem Wege die nötige Kenntnis zu beschaffen. Das gilt im Grundsatz auch für Schadensersatzansprüche aus unzureichender Risikoaufklärung. Soweit hier medizinisches Wissen zur Klärung der Aufklärungsbedürftigkeit erforderlich ist, besteht keine Obliegenheit für den Gläubiger, sich dieses Wissen zu beschaffen, es sei denn, hier würde sich eine Nachfrage geradezu aufdrängen und ohne nennenswerte Mühen und Aufwendungen zur Kenntnis führen.

IV. Grob fahrlässige Unkenntnis bei Behörden oder Sozialversicherungsträgern Die Grundsätze, die der BGH zur Frage grob fahrlässiger Unkenntnis eines geschädigten Patienten aufgestellt hat, müssen in gleicher Weise für Sozialversicherungsträger und sonstige Behörden, auf die Schadensersatzansprüche aus Behandlungsfehlern übergegangen sind, gelten. Die Frage ist lediglich, inwieweit diesen wegen erleichterter Nachfragemöglichkeiten auch entsprechend leichter der Vorwurf gemacht werden könnte, das Unterlassen der Nachfrage erscheine aus der Sicht eines Verständigen und auf seine Interessen bedachten Gläubigers als unverständlich. Wir begegnen bei der Vertretung von Kranken- und Pflegekassen auf Beklagtenseite nicht selten dem Argument, diese Klägerinnen seien nicht in gleicher Weise 18╇ 19╇

BGH, GesR 2010, 132, 136. Mansel, NJW 2002, 89, 91.

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von medizinischem Wissen abgeschnitten wie die Patienten. Daran mag im Ansatz richtig sein, dass der subjektive Schuldvorwurf grober Fahrlässigkeit bei einer Krankenkasse anders zu beurteilen sein wird als bei einem Patienten, da es bei dem subjektiv schweren Pflichtenverstoß der grob fahrlässigen Unkenntnis auch auf die individuellen Fähigkeiten des Gläubigers ankommt.20 Zu beachten sind jedoch zahlreiche Hürden, die gerade im Behandlungsfehlerbereich einer Regresssachbearbeitung entgegen stehen. Das fängt damit an, dass die Krankenkasse dem eigentlichen Behandlungsgeschehen fern steht und damit zunächst nur in der Weise in Berührung kommt, dass stationäre Leistungen, Heilmittel oder Arzneimittel über sie abgerechnet oder Pflegeleistungen beantragt werden. Die Leistungszuständigkeit der Krankenkasse wird u.€a. durch Erkrankung begründet, die Leistungszuständigkeit der Pflegekasse durch Pflegebedürftigkeit, jeweils unabhängig von der Verursachung der Krankheit oder Pflegebedürftigkeit. Komplikationen, wie sie in Krankenhausentlassungsanzeigen im Rahmen des Datenaustausches nach §Â€301 SGB V mitgeteilt werden, sind ebenfalls an der Tagesordnung. Es würde sämtliche Kapazitäten von Krankenkassen einerseits und Leistungserbringern andererseits sprengen, wenn Krankenkassen jedem Hinweis auf Komplikationen mit dem Ziel der Klärung eines Behandlungsfehlers nachgehen würden. Es ist bei den Informationen, die die Krankenkasse im Zusammenhang mit Verordnungen, Leistungsanzeigen und Abrechnungen erhält, die absolute Ausnahme, dass sich Anhaltspunkte für Schadensersatzansprüche aus Behandlungsfehlern aufdrängen. Die Regresssachbearbeitung liegt in den Händen von Sozialversicherungsfachangestellten, die ähnlich wie die Patientenseite auf in der Regel externe medizinische Beratung angewiesen sind (vorwiegend durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung). Auch die Sachbearbeiter, die durch Abrechnungsunterlagen am ehesten mit dem Behandlungsgeschehen in Berührung kommen, also die für Leistungen zuständigen Mitarbeiter, sind medizinische Laien. Soweit sie überhaupt über den Ausgang einer konkreten Behandlungsmaßnahme etwas erfahren, dann in der Regel dadurch, dass sich weitere Leistungen anschließen. Es kann damit jedoch keine Rede davon sein, es hätten sich Anhaltspunkte für einen Behandlungsfehler aufgedrängt. Bei den Krankenkassen gibt es eine gut eingespielte Zusammenarbeit zwischen den für die Leistungen und Abrechnungen zuständigen Abteilungen und der Regresssachbearbeitung in den Fällen, in denen ein Unfallereignis zu Leistungen führt. Unfallereignisse werden teilweise durch die Leistungserbringer spontan nach der Vorgabe des §Â€294 a SGB V gemeldet, teilweise werden sie dadurch herausgefiltert, dass in den Diagnoseschlüsseln von Krankenhäusern Frakturen aufgeführt sind, die für ein Unfallereignis sprechen. Gegebenenfalls wird ein Unfallfragebogen an die Versicherte/den Versicherten gesandt und nach Rücklauf dann gemeinsam mit der Krankenhausaufnahmeanzeige oder mit anderen Hinweisen auf ein Unfallgeschehen an die für Regresse zuständige Stelle weitergegeben.21

20╇ 21╇

Mansel, NJW 2002, 90, 91. Zur Praxis der Sozialversicherungsträger s. Marburger, VersR 2010, 876, 877€f.

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Derart auf der Hand liegende Hinweise gibt es in den Fällen, in denen ein Behandlungsfehler zu einer Schädigung geführt hat, d.€h. üblicherweise zu einer Heilungsverzögerung oder zu einer Verschlimmerung der Grunderkrankung, nicht. Dennoch gibt es selbstverständlich Fälle, in denen in der Geschäftsstelle der Krankenkasse Hinweise der Versichertenseite eingehen, dass ein bestimmter Krankheitsverlauf auf fehlerhafte Behandlung zurückgeführt wird. Dies sind die Fälle, in denen man daran denken könnte, dass innerhalb der Krankenkasse oder auch eines anderen Sozialversicherungsträgers Aktivitäten entfaltet werden sollten. Dazu reicht es aber nicht, dass lediglich in der Geschäftsstelle ein für Regresse nicht zuständiger Mitarbeiter derartige Hinweise erhält. Vielmehr kommt es bei Sozialversicherungsträgern oder Beihilfeträgern auf die Kenntnis der Bediensteten der Regressabteilung an.22 Grundsätzlich wird man auch dort nach der grob fahrlässigen Unkenntnis zu suchen haben und nicht irgendwo in dem großen Apparat einer gesetzlichen Krankenkasse oder eines Beihilfeträgers. Hier aber liegt ein Diskussionsfeld, welches mit der Einführung des subjektiven Tatbestandsmerkmals der grob fahrlässigen Unkenntnis angestoßen wurde. Mansel/Budzikiewicz23 sehen in dem Unterlassen eines Mindestmaßes an aktenmäßiger Erfassung und geregeltem Informationsaustausch über verjährungsrelevante Tatsachen innerhalb arbeitsteiliger Unternehmen, Behörden und Körperschaften einen Fall der grob fahrlässigen Unkenntnis. Mit dieser Ansicht würde Kenntnis auch über den Kreis der Bediensteten der Regressabteilung hinaus Relevanz entfalten. Marburger24 will dagegen allein die grob fahrlässige Unkenntnis dieser Bediensteten gelten lassen. Die nach altem Recht insbesondere zur Kenntnis im Bereich der gesetzlichen Unfallversicherung ergangenen Entscheidungen des BGH sprechen für Marburgers Ansicht. So hat der BGH regelmäßig festgehalten, dass das Wissen der Bediensteten der Leistungsabteilung auch dann unmaßgeblich ist, wenn die Mitarbeiter dieser Abteilung aufgrund einer behördeninternen Anordnung gehalten sind, die Unfallakte an die Regressabteilung weiterzuleiten, sofern sich Anhaltspunkte für eine Unfallverursachung Dritter ergeben.25 Hier geht es um Ereignisse, bei welchen der Gedanke an mögliche Schadensersatzansprüche wesentlich näher liegt als bei einem unglücklichen Behandlungsverlauf. Umso weniger kann von dem Leistungssachbearbeiter einer Krankenkasse erwartet werden, dass sich ihm bei unglücklichem Behandlungsverlauf oder auch bei Komplikationen, die zum Alltag der Medizin gehören, ein Schadensersatzanspruch aufdrängt. Dennoch sollte mit Blick auf die von namhaften Autoren vertretene Ansicht dafür Sorge getragen werden, dass jedenfalls dort, wo für einen Mitarbeiter der Leistungsabteilung ein Behandlungsfehler deutlich erkennbar ist, die Information an die Regressabteilung sichergestellt wird.26 BGH, NJW 2007, 834. Mansel/Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, 2002, Rn. 139; so auch Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht 3. Aufl. 2010 Rn. V 50; Grothe, in MüKom, 5. Aufl. 2006, § 199 Rn. 34; Peters/ Jacoby, in Staudinger 2009, § 199 Rn. 77f. 24╇ Marburger, VersR 2003, 1232. 25╇ BGH, NJW 2000, 1411. 26╇ So auch Marburger, VersR 2010, 876, 880. 22╇ 23╇

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Eine vermittelnde Konstruktion, die den Blick auf die für Regresse zuständige Stelle des Sozialversicherungsträgers oder Beihilfeträgers weiter konzentriert, könnte darin liegen, dass von dieser Abteilung erwartet wird, einen Informationsfluss bei Anhaltspunkten für Behandlungsfehler so zu organisieren, dass eindeutige Hinweise nicht in den Geschäftsstellen „hängen bleiben“. Man käme durch ein solches Organisationsmodell, welches in den größeren Kassen in der Regel bereits etabliert ist, jedoch nicht zu einer wesentlich konsequenteren Erfassung von Behandlungsfehlerfällen. Die Schwierigkeiten bei der Erkennung eines möglichen Behandlungsfehlers bleiben derart hoch, dass die Unkenntnis von einem Behandlungsfehler in der Regressabteilung in aller Regel nicht als grob fahrlässig eingestuft werden kann. Denn Voraussetzung dafür, dass der interne Informationsaustausch überhaupt in Gang gesetzt werden müsste, wäre zunächst, dass sich dem Mitarbeiter in der Geschäftsstelle Hinweise auf einen Behandlungsfehler aufdrängen. Gibt im gegebenen Fall der Mitarbeiter der Geschäftsstelle die Information nicht weiter, wäre weitere Voraussetzung für eine dem Sozialversicherungsträger anzulastende grobe Fahrlässigkeit, dass dem Mitarbeiter keine ausreichenden Vorgaben für den Informationsaustausch erteilt wurden. Liegen derartige organisatorische Vorkehrungen vor und setzt sich der Mitarbeiter der Geschäftsstelle darüber hinweg oder beachtet er sie sorgfaltswidrig nicht, handelt es sich nicht um eine grobe Fahrlässigkeit der insoweit maßgeblichen, für Regresse zuständigen Stelle des Sozialversicherungsträgers. Weitere Voraussetzung für die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis ist dann, dass bei gehöriger Information der Regressabteilung sich den dortigen, auf Regresssachbearbeitung spezialisierten Mitarbeitern konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs darstellen und sich der Verdacht einer möglichen Schädigung geradezu aufdrängt. Des Weiteren muss die Aufklärung oder eine etwaig gebotene Nachfrage ohne nennenswerte Mühen und Aufwendungen Klarheit über einen möglichen Behandlungsfehler und dessen Folgen erbringen und einen Kenntnisstand vermitteln, bei welchem aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos eine Feststellungsklage möglich wäre. Hier sind Fälle denkbar, in denen der Versicherte in der Geschäftsstelle davon berichtet, dass er wegen einer fehlerhaften Hüft-TEP-Implantation nach zwei Jahren eine Wechseloperation durchlaufen hat, und dass er bei der Schlichtungsstelle oder der Gutachterkommission einen für ihn positiven Bescheid darüber erhalten hat, dass der Wechsel der Hüft-TEP auf ein fehlerhaftes Vorgehen bei der Erst-OP zurückgeführt wird. In einem solchen Fall wäre es bei korrekten Vorgaben für den Informationsaustausch wahrscheinlich zur Information der für Regresse zuständigen Abteilung gekommen und von dort aus hätte man als naheliegende und mühelos zu erschließende Erkenntnisquelle von dem Versicherten eine Kopie des Bescheides der Gutachterkommission oder Schlichtungsstelle anfordern können. Wird jedoch gegenüber der Geschäftsstelle und dann vermittelt durch den internen Informationsaustausch gegenüber der Regresssachbearbeitung lediglich der Verdacht einer Schädigung geäußert oder erkennbar ohne medizinische Bewertung aufgestellt, dann scheitert der Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis in der Regel schon daran, dass zur Klärung dieses Verdachts erhebliche Mühen entfaltet werden müssten.

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Der BGH hatte sich zum alten Recht mit den Begriffen „nennenswerte Mühen und Kosten“ im Falle eines Sozialhilfeträgers befasst, dem von Beklagtenseite vorgehalten wurde, er hätte in einer Unfallangelegenheit seine Wissenslücken durch die Anforderung von Ermittlungsakten ausfüllen können. Der BGH hat der Behörde zugute gehalten, dass eine Aktenüberprüfung bzw. Aktenauswertung mit dem Ziel einer Feststellung der Voraussetzung eines deliktischen Schadensersatzanspruchs von dem Geschädigten nicht verlangt werden könne, und weiter: „Es geht hier nicht um eine ohne nennenswerten Aufwand zu erledigende Erkundigung, wie etwa die Nachfrage nach dem Namen eines Unfallbeteiligten, vielmehr hätte den Mitarbeitern des Jugendamtes nur eine eingehende Mitteilung der Umstände des Unfalls und seines Ablaufes, insbesondere eine Schilderung der Witterungsverhältnisse und des Fahrbahnzustandes, weitergeholfen. Bei dieser Sachlage vermag der Senat nicht die Auffassung des Berufungsgerichts zu teilen, es sei eine gleichsam auf der Hand liegende Erkundigungsmöglichkeit versäumt worden.“27 Zur Behandlungsfehlerprüfung müssen abgesehen von den von vornherein klaren Ausnahmen wie Seitenverwechslung oder Zählfehler die Behandlungsunterlagen, i.€d.€R. auch diejenigen der Vor- und Nachbehandler, beschafft werden. Es gab nach der Einführung des §Â€294 a SGB V die Vorstellung, dass sich dieser Arbeitsschritt einfacher gestalten würde.28 Mit dem Rundschreiben der DKG vom 7.12.2004 und Beiträgen von Hauser29, Bergmann30 und Beck/Hausch31 weht den Krankenkassen bei der Behandlungsfehlerprüfung aber gelegentlich ein noch schärferer Wind entgegen als vor der Einführung dieser Vorschrift. Hier liegt ein gewisser Widerspruch, wenn von Krankenhaus- oder Haftpflichtseite den Krankenkassen die Voraussetzungen zur Prüfung eines Behandlungsfehlers streitig gemacht werden, ihnen dann aber vorgehalten wird, es sei für sie grundsätzlich leichter als für Patienten, einen Behandlungsfehler festzustellen. Neben den Mühen und dem Aufwand der Beschaffung der Behandlungsunterlagen kann die Auswertung durch den MDK oder einen freien Gutachter nicht als mühelos und ohne nennenswerten Aufwand angesehen werden. Bei beiden Vorgehensweisen sind die Kosten der Begutachtung – mittelbar über die Umlage oder direkt – von der Krankenkasse zu tragen. Diesen Aufwand schuldet der Sozialversicherungsträger dem Schädiger ebenso wenig wie ein betroffener Patient. Auf Passivseite wird gelegentlich die Ansicht geäußert, Krankenkassen oder Pflegekassen müssten sich die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Medizinischen Dienstes der Krankenkasse zurechnen lassen. Diese Ansicht verkennt jedoch die Stellung des MDK im System der gesetzlichen Krankenversicherung. Der MDK wird im Rahmen seiner Begutachtungstätigkeit nicht zum Organ, Vertreter oder Erfüllungsgehilfen der Krankenkassen, sondern er wird in einem eigenen

BGH v. 9.7.1996 – VI ZR 5/95, NJW 1996, 2933, 2934€f. Schultze-Zeu/Riehn, VersR 2007, 467. 29╇ Hauser, Das Krankenhaus 2005, 128. 30╇ Bergmann, Das Krankenhaus 2008, 825. 31╇ Beck, Hausch, VersR 2008, 1321. 27╇ 28╇

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Pflichtenkreis tätig.32 Es gehört zu seinen Aufgaben, die Krankenkassen u.€ a. in Behandlungsfehlerangelegenheiten zu beraten, also ihnen die erforderlichen medizinischen Kenntnisse zu vermitteln. Der MDK wird dagegen nicht wie ein vom Geschädigten beauftragter Rechtsanwalt33 mit der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruches in eigener Verantwortung betraut. Die für die Verfolgung von Regressansprüchen zuständigen Bediensteten können eine zumutbare Klagerhebung erst veranlassen, wenn ihnen ein entsprechendes Beratungsergebnis (Gutachten) des MDK vorliegt, und darauf kommt es für den Verjährungsbeginn an. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass eine grob fahrlässige Unkenntnis auf Versäumnisse in der Regresssachbearbeitung oder evtl. auf das Fehlen eines Mindestmaßes an Organisation der internen Informationsweitergabe bei offenkundigen Regressmöglichkeiten zurückgehen muss. I.€ d.€ R. fehlt es im Behandlungsfehlerbereich jedoch an der Offenkundigkeit. Krankenkassen und andere Sozialversicherungsträger werden sich zwar darauf einstellen müssen, dass die Diskussion grob fahrlässiger Unkenntnis weiterhin über den Bereich der Regressabteilung hinausgehen wird, und sie sollten Vorkehrungen für einen Informationsfluss bei einem sich aufdrängenden Verdacht einer möglichen rechtswidrigen Schädigung Sorge tragen. Weitere Voraussetzung für die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis bleibt aber, dass sich die Ermittlung des Behandlungsgeschehens so aufdrängt, dass ihr Unterbleiben aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten unverständlich erscheint. Wegen des hohen Aufwandes, der mit einer Behandlungsfehlerprüfung i.€d.€R. verbunden ist, wird selbst dann, wenn Anhaltspunkte für mögliche Behandlungsfehler gegeben sein sollten, aus dem Unterlassen der weiteren Ermittlungen nur ausnahmsweise auf grob fahrlässige Unkenntnis zu schließen sein.34

V. Verjährungsbeginn in Übergangsfällen Für die im Arzthaftungsrecht relevanten Anspruchsgrundlagen galt vor dem 1.1.2002 die 30-jährige Verjährungsfrist für vertragliche Ansprüche (mit der Einschränkung, dass Ansprüche aus wiederkehrenden Leistungen nach §Â€197 BGB a.€F. mit Ablauf des 4., auf den Zeitraum des Anfalls der Teilschäden folgenden Kalenderjahres verjährten) und die deliktische Verjährungsfrist von 3 Jahren ab Kenntnis gemäß §Â€852 Abs.€1 BGB und 30 Jahren absoluter Verjährungsfrist ab dem Schadenszeitpunkt. Die Überleitung war nun so geregelt, dass bereits in Lauf gesetzte Verjährungsfristen weiterlaufen sollten, also bei Kenntnis vor dem 01.01.2002 die dadurch begonnene deliktische Verjährungsfrist dann unverändert 3 Jahre nach Kenntnis endete. Hinsichtlich der vertraglichen Verjährungsfrist galt, soweit die vertraglichen AnBSG, GesR 2007, 83, 85f. BGH, NJW 1989, 2323 34╇ Fischer, GesR 2010, 295, 298. 32╇ 33╇

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sprüche nicht nach altem Recht früher verjährt wären (Art.€229 §Â€6 Abs.€3 EGBGB) ab 1.1.2002 die neue 3-jährige Verjährungsfrist (Art.€229 §Â€6 Abs.€4 EGBGB). Nachdem zunächst fast einhellig in der Literatur die Ansicht vertreten wurde, dass die neue Regelverjährung nach §Â€195 BGB n.€F. nur bei Vorliegen der subjektiven Voraussetzung des §Â€199 Abs.€1 Ziff.€2 BGB anlaufen könne,35 meldeten sich Ende 2004 und Anfang 2005 einzelne Autoren mit einer Auslegung der Übergangsregelung des Art.€229 §Â€6 EGBGB, nach welcher die Schuldrechtsmodernisierung praktisch zu einer Art Schuldenmoratorium zum 31.12.2004 geführt hätte, da nach ihrer Ansicht die neue 3-jährige Regelverjährungsfrist des §Â€195 BGB unabhängig von Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis am 1.1.2002 zu laufen beginnen sollte.36 Dieser, entgegen der Ansicht ihrer Vertreter keineswegs nach dem Wortlaut der Übergangsregelung zwingenden, dafür aber weit von den gesetzgeberischen Intentionen entfernten Auslegung hat der BGH mit seiner Entscheidung vom 23.01.2007 eine klare Absage erteilt.37 Es wird seither nicht mehr ernsthaft darüber gestritten, dass auch in Altfällen für den Beginn der 3-jährigen Verjährungsfrist nach §Â€195 BGB n.€F. die subjektiven Voraussetzungen des §Â€199 Abs.€1 Ziff.€2 BGB vorliegen müssen. Damit beginnt in Altfällen, in denen vor dem 1.1.2002 eine Kenntnis vom schadenskausalen Behandlungsfehler nicht gegeben war und auch keine grob fahrlässige Unkenntnis vorgelegen hatte, die 3-jährige Verjährungsfrist mit dem Ende des Kalenderjahres zu laufen, in welchem der geschädigte Patient Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schädigers erhalten hat oder er durch grobe Fahrlässigkeit in Unkenntnis verharrt. Das OLG Nürnberg hat allerdings in einer Entscheidung vom 30.1.200738 die dort jedoch nicht entscheidungserhebliche Ansicht vertreten, die Verjährung richte sich im dort entschiedenen Altfall mit Kenntnis nach dem 31.12.2001 gemäß Art.€229 §Â€6 EGBGB nach §Â€852 BGB a.€F., weil die Verjährung nach altem Recht im Vergleich zur Neuregelung des Verjährungsrechts in §§Â€195, 199 I BGB zu einem früheren Ablauf der Verjährungsfrist führe. Anscheinend meint das OLG Nürnberg hier, dass deshalb für Altfälle die Ultimoregelung nicht gelte. Hier sehe ich jedoch einen Irrtum. Der Fristenvergleich des Art.€229 §Â€6 Abs.€3 EGBGB betrifft nicht den Beginn der Verjährungsfrist. Es heißt dort, dass dann, wenn die Verjährungsfrist nach dem BGB in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung länger ist als nach dem BGB in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung, die Verjährung mit dem Ablauf der im BGB in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung vollendet ist. Durch §Â€199 Abs.€1 BGB wird jedoch die alte deliktische Verjährungsfrist nicht verlängert, sondern lediglich der Beginn der Verjährungsfrist auf das Kalenderjahresende verschoben. Und hier gilt Art.€229 §Â€6 Abs.€1 Satz€2 EGBGB, nach welchem der Heß, NJW 2002, 253, 258; Mansel/Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, 2002, S. 10, Rn. 35 ff; Bräuer, AnwBl 2004, 720; Piepenbrock, AnwBl 2005, 737; Schulte-Nölke/Hauxwell, NJW 2005,2117,2119. 36╇ Gottwald, Verjährung im Zivilrecht, Taktik-Praxis-Fristen-ABC, 2004, S. 132; Assmann/Wagner, NJW 2005, 3169. 37╇ BGH, VersR 2007, 1090, 1092. 38╇ OLG Nürnberg, NJW 2008, 1453, 1455. 35╇

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Beginn, die Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verjährung sich nur für den Zeitraum vor dem 01.01.2002 nach dem BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung richten. Das führt bei einem strengen Vergleich dann, wenn alle sonstigen Neuregelungen zur Beeinflussung des Verjährungsrechts unbeachtet bleiben, zu einem gewissen Hinausschieben des Ablaufdatums zum Kalenderjahresende. Da dem Gesetzgeber jedoch daran gelegen war, das System von Verjährungsbeginn, Verjährungshemmung und Neubeginn der Verjährung insgesamt übersichtlicher zu regeln und das neue Verjährungsrecht möglichst zügig auch zur Anwendung kommen zu lassen, ist hier keine Korrektur der von dem Gesetzgeber vorgegebenen Regelung über den Beginn der Verjährungsfrist im Wege einer teleologischen Reduktion möglich. Vielmehr hat der Gesetzgeber auch an anderer Stelle, so z.€B. mit der Verlängerung der Verjährungsfrist nach §Â€203 Satz€2 BGB n.€F., den Zeitpunkt des Ablaufs von Verjährungsfristen auch für Altfälle verzögert, andererseits mit der Abschaffung der Unterbrechung der Verjährung bei gerichtlicher Geltendmachung und Ersetzung durch die Hemmung der Verjährung auch die Möglichkeiten eingeschränkt, den Verjährungsablauf zu Lasten des Schuldners hinauszuschieben. In diesem aufeinander abgestimmten System von Verjährungsbeginn, Verjährungshemmung und evtl. Neubeginn der Verjährung einen genauen Vergleich vorzunehmen, wann die Verjährung nach altem Recht eingetreten wäre und wann sie nach neuem Recht eintritt, das würde die Praxis vollständig überfordern und war mit Sicherheit nicht Intention des Gesetzgebers.39 Dennoch sollte, solange diese Frage nicht höchstrichterlich geklärt ist, beachtet werden, dass das OLG Nürnberg hier anscheinend eine andere Ansicht vertritt.

B. Verjährungshemmung bei außergerichtlichen Verhandlungen Dass der Gesetzgeber mit der Einführung einer allgemeinen Verjährungshemmung bei außergerichtlichen Verhandlungen in §Â€203 S.€1 BGB n.€F. den Begriff nicht neu definieren sondern aus der alten deliktsrechtlichen Vorschrift des §Â€852 Abs.€2 BGB a.€F. verallgemeinern wollte, hatte ich bereits einleitend bemerkt. Der BGH hat dies inzwischen bestätigt und klargestellt, dass seine Rechtsprechung zu §Â€852 Abs.€2 BGB a.€F. auf die neue Vorschrift zu übertragen ist.40

I. Beginn der Verjährungshemmung bei außergerichtlichen Verhandlungen Im allgemeinen Haftungsrecht reicht es für den Eintritt der Verjährungshemmung anders als nach §Â€3 Nr.€3 Satz€3 Pflichtversicherungsgesetz nicht aus, dass der GeSo hat der BGH auch in anderem Zusammenhang in der Übergangsregelung keinen statischen Verweis auf die Verjährungsvorschriften des alten Rechts gesehen, s. VersR 2007, 1383, 1384. 40╇ BGH, VersR 2009, 945. 39╇

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schädigte seinen Anspruch „anmeldet“. Vielmehr ist Voraussetzung für die Verjährungshemmung nicht die Erwartung, dass sich ein Schuldner auf Verhandlungen einlassen werde, sondern ein entsprechendes Signal des Schuldners. Dieses Signal muss nicht besonders deutlich sein. Der Begriff des Verhandelns ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH weit zu verstehen.41 Es genügt hierfür jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird. Es reichen Erklärungen, die dem Geschädigten die Annahme gestatten, der Verpflichtete lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung von Schadensersatzansprüchen ein. Nicht erforderlich ist danach, dass dabei eine Vergleichsbereitschaft oder eine Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert wird. Vielmehr reicht bereits ein Verhandeln über einen Verjährungsverzicht aus.42 Es reicht für den Beginn der Verhandlung aus, dass der Verpflichtete dem Berechtigten mitteilt, er habe das Anspruchsschreiben seinem Haftpflichtversicherer vorgelegt.43 Lässt sich der Schuldner auf ein Verhandeln in dem vom BGH gewählten weiten Verständnis dieses Begriffs ein, dann beginnt die Verjährungshemmung rückwirkend mit dem Zugang des Anspruchsschreibens bei dem Verpflichteten oder dessen Haftpflichtversicherer.44

II. Reichweite der Verjährungshemmung Im Arzthaftungsrecht mit den oft vielen Beteiligten ist es nicht immer ganz einfach festzustellen, zwischen wem denn nun Verhandlungen im Sinne des §Â€ 203 BGB laufen. Dort ist die Rede von Verhandlungen „zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger“. Zunächst ist festzuhalten, dass die im Arzthaftungsbereich üblichen Verhandlungen mit dem Haftpflichtversicherer des Arztes oder Krankenhausträgers zur Verjährungshemmung im Verhältnis zum Versicherungsnehmer führen. Das OLG Frankfurt hatte in einer Entscheidung vom 17.06.200545 Handlungen und Erklärungen des Haftpflichtversicherers, an den der Haftpflichtfall von dem Haftpflichtigen abgegeben wurde, nicht auf den Teil der Schadensersatzansprüche beziehen wollen, für den kein Haftpflichtversicherungsschutz bestand. Diese Entscheidung ist durch den BGH mit Urteil vom 11.10.200646 aufgehoben worden. Der BGH unterstreicht mit dem Hinweis auf die Vollmacht des Haftpflichtversicherers nach §Â€5 Nr.€7 AHB, dass der Versicherer uneingeschränkt zu Verhandlungen mit dem Geschädigten bevollmächtigt ist und der Schädiger sich Erklärungen des Haftpflichtversicherers auch in dem Umfange zurechnen lassen muss, in welchem er wegen eines Selbstbehalts BGH, VersR 2001, 1255. BGH VersR 2004, 656, 657. 43╇ BGH, NJW 1983, 162. 44╇ BGH, VersR 2005, 699, 701. 45╇ OLG Frankfurt, VersR 2005, 1525, 1526. 46╇ BGH, VersR 2006, 1676. 41╇ 42╇

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oder wegen Überschreitung der Deckungssumme für den Schaden selbst aufzukommen hat. Verhandlungen mit dem Haftpflichtversicherer wirken daher so lange, wie der Versicherer nicht ausdrücklich erklärt, dass er von seiner Vollmacht nur eingeschränkt Gebrauch machen wolle, uneingeschränkt zu Lasten des Schädigers. Grundsätzlich erstreckt sich die Verjährungshemmung auf den Gesamtschaden und nicht nur auf die von dem Geschädigten zunächst bezifferten Schadenspositionen.47 Nur wenn sich aus der Anspruchsanmeldung oder sonstigen Erklärungen des Berechtigten ein Beschränkungswille eindeutig ergibt, kann ausnahmsweise eine eingeschränkte Verjährungshemmung angenommen werden. Verhandlungen mit dem Haftpflichtversicherer eines Krankenhausträgers führen zur der Verjährungshemmung auch gegenüber den dort angestellten, an der Behandlung beteiligten und über das Krankenhaus mitversicherten Ärzten, wenn nach den gesamten Umständen davon auszugehen ist, dass ein für alle Beteiligten eintrittspflichtiger Haftpflichtversicherer bei den Regulierungsverhandlungen mit dem Patienten auch für den verantwortlichen Arzt tätig wird.48 Soweit jedoch mit einem Krankenhausträger direkt verhandelt wird und keinerlei Klarstellung dahingehend erfolgt, dass von diesem die Verhandlungen auch für den verantwortlichen Arzt geführt werden, tritt nach Ansicht des OLG Oldenburg eine Verjährungshemmung im Verhältnis zum Arzt nicht ein.49 Das OLG Oldenburg regt in der zitierten Entscheidung an: „Um Zweifeln hinsichtlich einer Verjährungshemmung vorzubeugen, sollten deshalb Verhandlungen mit dem Haftpflichtversicherer stets ausdrücklich im Hinblick auf einen mitversicherten Arzt geführt werden.“ Bei Anspruchserhebung gegenüber ärztlichen Berufsausübungsgemeinschaften, die in der Rechtsform der GbR oder der Partnerschaftsgesellschaft betrieben werden, tritt die Verjährungshemmung auch dann gegenüber der Gesellschaft und den akzessorisch haftenden übrigen Gesellschaftern ein, wenn lediglich ein Gesellschafter oder dessen Haftpflichtversicherer Verhandlungen aufnimmt. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass der betreffende Gesellschafter, ggf. vertreten durch seinen Haftpflichtversicherer, für die Gesellschaft handelt und die den Lauf der Verjährung beeinflussenden Handlungen oder Erklärungen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern zuzurechnen sind. Der BGH hat dies für eine Steuerberatersozietät in seiner Entscheidung vom 28.09.1995 eindeutig festgestellt.50 Die Grundsätze dieser Entscheidung sind ohne Weiteres auf die ärztliche Berufsausübungsgemeinschaft in der Rechtsform der GbR oder in der Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft zu übertragen. Diese Gesellschaften werden durch ihre Gesellschafter nach außen vertreten. Sobald die Gesellschafter über Schadenersatzansprüche zu verhandeln haben, sind sie gehalten, die Verhandlungen ihrem Haftpflichtversicherer zu überlassen. Dieser vertritt, wenn die Haftpflichtversicherungsverträge von den einzelnen Gesellschaftern (ungünstigerweise) bei unterschiedlichen Haftpflichtversicherern abgeschlossen sind, vordergründig zwar nur den für den Schaden verantwortlichen BGH, VersR 1985, 1141. OLG Düsseldorf, AHRS II 0600/135. 49╇ OLG Oldenburg, VersR 1277, 1278. 50╇ BGH, VersR 1996, 113. 47╇ 48╇

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Gesellschafter, welcher im Zweifel im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern auch den Schaden zu tragen hat. Mit der Übernahme der Verhandlungen übernimmt der Haftpflichtversicherer jedoch zugleich auch die Verhandlungen für die Gesellschaft, die sich der Regulierungsvollmacht im konkreten Schadensfall weitgehend zu beugen hat. Will ein Gesellschafter oder der diesen Gesellschafter vertretende Haftpflichtversicherer eine Beschränkung der Verhandlungswirkung herbeiführen, muss dies im Verhältnis zum Berechtigten eindeutig erklärt werden. Das gilt auch im umgekehrten Fall dann, wenn der Schuldner einer Mehrheit von Gläubigern gegenübersteht und er davon auszugehen hat, dass seine Erklärungen auch weitere Berechtigte erreichen. Auch hier ist eine Beschränkung der den Lauf der Verjährung beeinflussenden Wirkung von Verhandlungen oder Erklärungen vom Schuldner ausdrücklich zu erklären.51 Anderenfalls wirken auch hier Verhandlungen oder Erklärungen umfassend, so z.€B. Verhandlungen mit der Krankenkasse auch zu Gunsten der von den Mitarbeitern der Krankenkasse mitverwalteten Pflegekasse.52

III. Ende der Verjährungshemmung durch Abbruch der Verhandlungen Zum ausdrücklichen Abbruch der Verhandlungen durch eine Seite hat der BGH stets ein klares und eindeutiges Verhalten verlangt. Es genügt hierfür nicht, dass der Schuldner oder sein Haftpflichtversicherer eine Ablehnung ihrer Einstandspflicht zum Ausdruck bringen. Es muss vielmehr eine Fortsetzung der Verhandlungen klar und eindeutig verweigert werden.53 Das OLG Oldenburg hat dies in einer Entscheidung vom 23.08.200654 sehr treffend wie folgt ausgeführt: „Zwar hat die Beklagte zu 1. in dem Schreiben einleitend mitgeteilt, ‚dass die geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht anerkannt werden können‘, und ihre Auffassung anschließend eingehend begründet. Das allein reicht zur Beendigung der Hemmung jedoch nicht aus. Beendet werden Verhandlungen (nur) durch ein doppeltes Nein des Schuldners zum Anspruch überhaupt und zu weiteren Gesprächen über diesen (…). Erforderlich ist insoweit eine Verweigerung der Fortsetzung von Verhandlungen, die durch ein klares und eindeutiges Verhalten einer Partei zum Ausdruck kommen muss.“ Treffender lassen sich die Anforderungen an einen Abbruch der Verhandlungen nicht ausdrücken.

BGH, Urt. v. 15.12.1958, VII ZR 12/58. OLG Brandenburg, Urt. v. 6.3.2002, 3 U 78/01; OLG Karlsruhe, Beschl.v. 19.10.2006, 13 U 57/06. 53╇ BGH, NJW 1998, 2819, 2820; BGH, VersR 2004, 656, 657. 54╇ OLG Oldenburg, VersR 2007, 1277, 1278. 51╇ 52╇

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IV. Ende der Verjährungshemmung durch Einschlafen-lassen der Verhandlungen Die Rechtsprechung zum Einschlafen der Verhandlungen kontrastiert auffällig gegen die Anforderungen an die Deutlichkeit des erklärten Abbruchs von Verhandlungen. Die Formel des BGH, dass ein Abbruch der Verhandlungen durch „einschlafen lassen“ dann anzunehmen sei, „wenn der Berechtigte den Zeitpunkt versäumt, zu dem eine Antwort auf die letzte Anfrage des Ersatzpflichtigen spätestens zu erwarten gewesen wäre, falls die Regulierungsverhandlungen mit verjährungshemmender Wirkung hätten fortgesetzt werden sollen“,55 ist in der Praxis nur schwer zu greifen. Gelegentlich drängt sich auch der Verdacht auf, dass Gerichte ihre Vorstellungen davon, in welchem Tempo Verhandlungsschritte zu erwarten sind, ohne empirische Grundlagen und nach anderen Maßstäben als denen der eigenen Verfahrensförderung entwickeln. Das Bedürfnis nach einem Ende der Verjährungshemmung bei Stillschweigen des Berechtigten wird darin gesehen, dass anderenfalls der Berechtigte es in der Hand hätte, die Frage der Begründetheit des Anspruchs auf unabsehbare Zeit in der Schwebe zu halten, indem die Verhandlungen nicht weitergeführt werden. Dies ist nach Ansicht des BGH mit dem Sinn und Zweck der Verjährungsvorschriften, innerhalb angemessener Fristen für Rechtsicherheit und Rechtsfrieden zu sorgen, nicht zu vereinbaren.56 Der BGH weist weiter darauf hin, dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Schuldrechtsmodernisierung auf eine Prüfbitte des Bundesrates unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH zu §Â€852 Abs.€2 BGB zum Einschlafen lassen von Verhandlungen Bezug genommen und eine Neuregelung abgelehnt hat. Festzuhalten ist aber zunächst, dass es der Berechtigte nicht in der Hand haben soll, den Verjährungsablauf durch die Verzögerung von Verhandlungen unbegrenzt hinauszuschieben. Es kommt danach vorrangig darauf an, dass dieser mit einer Antwort nicht in angemessener Zeit reagiert. Lässt sich dagegen der Schuldner oder sein Haftpflichtversicherer mit der Prüfung unangemessen lange Zeit und bringt der Gläubiger dennoch die ihm abverlangte Geduld auf, besteht kein Schutzbedürfnis des Schuldners, nach einer gewissen Zeit wieder zu einem weiteren Lauf der Verjährungsfrist zu kommen.57 Der Sinn und Zweck der Verjährungsvorschriften, den Schuldner davor zu schützen, nicht mit unvorhersehbaren Ansprüchen „überfallen“ zu werden oder infolge Zeitablaufs in Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten zu geraten, kommt dann, wenn der Schuldner eine Prüfung zugesagt hat und damit in Verhandlungen eingetreten ist, diese Prüfung sich aber lange hinauszieht, nicht zum Tragen, so dass selbst ein Abwarten von nahezu 18 Monaten nach einer Prüfungszusage des Haftpflichtversicherers nicht zum Einschlafen von Verhandlungen führt.58 BGH, VersR 2009, 945, 946. BGH, a.a.O. 57╇ Es reicht daher entgegen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2005, I-23 U 49/05, nicht aus, „dass ein Verhandlungspartner die Verhandlungen einschlafen lässt“. 58╇ BGH, VersR 2005, 699, 701. 55╇ 56╇

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Lediglich dann, wenn der Gläubiger gegenüber dem Schuldner mit Fristsetzung und Klagandrohung nach fruchtlosem Fristablauf in der Weise auftritt, dass der Schuldner für die Zeit nach Fristablauf nicht mehr damit rechnen kann, dass der Gläubiger sich noch auf Verhandlungen einlassen werde, führt die Untätigkeit des Gläubigers nach Fristablauf zu einem Einschlafen der Verhandlungen.59 Der BGH hat für einen Fall, in welchem die ersatzberechtigte Klägerin der ersatzpflichtigen Beklagten eine Frist zur Äußerung gesetzt hatte, aus deren Ablauf sie mehrere Jahre lang selbst keine Folgerungen gezogen hatte, den Schluss gezogen, dass die Beklagte die Untätigkeit der Klägerin dahin verstehen konnte, dass diese die Ansprüche nicht weiterverfolge. Deshalb war nach Ansicht des BGH spätestens einen Monat nach Ablauf der von der Klägerin gesetzten Frist die Hemmung beendet. Das ist in den Fällen folgerichtig, in denen der Gläubiger selbst durch die Art und Weise der Fristsetzung den Verhandlungsabbruch eindeutig in Aussicht stellt. Bloße Erinnerungen oder Mahnungen des Gläubigers, zur Sache Stellung zu nehmen, können derartige Folgen jedoch nicht auslösen. Der Hauptanwendungsfall des „Einschlafen lassens“ ist jedoch das bloße Schweigen des Berechtigten auf eine Anfrage oder Stellungnahme des Verpflichteten. Die Frage aber, wann in einer Arzthaftungssache der Schuldner bzw. sein Haftpflichtversicherer spätestens eine Antwort des Gläubigers erwarten kann, muss differenziert und in Ansehung der besonderen Schwierigkeiten der Materie beantwortet werden. Dabei kann, wenn von der berechtigten Erwartungshaltung des Haftpflichtversicherers die Rede sein soll, nicht außer Acht gelassen werden, wie viel Zeit dort für die Prüfung und Bearbeitung in Anspruch genommen wird. Die Versicherungsbranche hat in den letzten Jahren mehrere größere Umstrukturierungen durchgemacht, teils hausintern, teils als Folge von Fusionen. Wer vor diesem Hintergrund geglaubt hatte, dass die Bearbeitungszeit von 6 bis 12 Monaten nach Eingang einer Anspruchsbegründung auch bei mittleren Schadensfällen ein vorübergehendes Ärgernis darstellen würde, hat sich jedenfalls bei einzelnen Haftpflichtversicherern getäuscht. Man scheint dort eine dem Schwierigkeitsgrad der Arzthaftung angemessene personelle Besetzung nicht zu wollen. Wenn dann nach sechs bis zwölf Monaten die erste inhaltliche Stellungnahme eingeht, kann i.€d.€R. nicht erwartet werden, dass der Patientenvertreter innerhalb eines Monats seinerseits dazu wieder inhaltlich Stellung nimmt. Das gilt auch in den Fällen, in denen Haftpflichtversicherer beratungsärztliche Stellungnahmen einholen und diese übersenden. Die Patientenseite und auch der Regresssachbearbeiter der Krankenkasse benötigen zur weiteren Beurteilung ebenfalls medizinische Beratung. Auch das nimmt Zeit in Anspruch. Ein realistischer Sachbearbeiter des Haftpflichtversicherers weiß das und erwartet daher keine kurzfristigen Antworten. Es wäre sicher lohnend, ein Dissertationsthema mit der rechtstatsächlichen Erforschung der Frage zu vergeben, welche Zeitabläufe bei außergerichtlichen Verhandlungen üblich sind, und dabei das Bearbeitungstempo bei Haftpflichtversicherern inkl. der mühsamen Beschaffung der Informationen beim Versicherungs59╇

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nehmer einerseits und bei auf Arzthaftungsrecht spezialisierten, (überwiegend) auf Patientenseite oder Sozialversicherungsträgerseite tätigen Anwaltskanzleien andererseits zu erfassen. Auf diesem Wege könnte ein realistisches Bild der Zeitabläufe und des Zeitbedarfs und der wechselseitigen Erwartungen an das Bearbeitungstempo erstellt werden. Solange wir jedoch auf Aktivseite unrealistische Vorstellungen einzelner Gerichte ins Kalkül zu ziehen haben, empfiehlt es sich, auf die Erwartung der Gegenseite Einfluss zu nehmen und, wenn z.€ B. noch eine gutachterliche Stellungnahme zu den Ausführungen des Haftpflichtversicherers eingeholt werden soll, diesen darauf hinzuweisen und den damit verbundenen voraussichtlichen Zeitbedarf offenzulegen, oder aufwändigere Ermittlungen des medizinischen Sachverhalts durch Verjährungsverzichte abzusichern.

V. Stellenwert der Verjährungsverlängerung nach §Â€203 S.€2 BGB Ich sehe gelegentlich, dass Kollegen Hemmungstatbestände zusammenrechnen in der Weise, dass sie die Zeit der Verjährungshemmung bis zum erklärten Abbruch einer Seite berechnen und dann drei Monate hinzu rechnen, und zwar so, als gäbe es nach Abbruch der Verhandlungen noch eine zusätzliche, vom Gesetzgeber fingierte Verhandlungshemmung von drei Monaten. Dieser Irrtum wird in gewisser Weise gespeist durch die „Nachhemmung“, die der Gesetzgeber im Anschluss an gerichtliche Auseinandersetzungen nach §Â€ 204 Abs.€1 mit §Â€204 Abs.€2 BGB n.€F. eingeführt hat. Dort wird in der Tat ein sechsmonatiger Hemmungszuschlag nach Beendigung des Verfahrens oder Stillstand des Verfahrens gewährt. §Â€203 S.€2 BGB hat dagegen eine andere Bedeutung: Es handelt sich um eine Verlängerung der Verjährungsfrist für die Fälle, in denen die Verjährung nach Abbruch der Verhandlungen vor Ablauf von 3 Monaten eintreten würde. Nur in diesen Fällen entfaltet die Vorschrift Relevanz. Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass mit Abbruch der Verhandlungen der Gläubiger, der sich auf Verhandlungen eingelassen hat, und dem nur noch ein kurzer Rest der Verjährungsfrist zur Verfügung steht, mit dem eventuell auch überraschend erklärten Abbruch der Verhandlungen in zeitliche Bedrängnis gerät. Bleiben dem Gläubiger von der ursprünglichen Verjährungsfrist jedoch noch mehr als drei Monate, bleibt §Â€203 S.€2 BGB wirkungslos. Es stellt mithin einen Fehler dar, zu den möglicherweise noch verbleibenden vier Monaten aus der Verjährungsfrist unter Berufung auf §Â€203 S.€2 BGB einen Zuschlag von drei Monaten hinzuzurechnen. Bei der Zusammenrechnung von Hemmungstatbeständen nach zwischenzeitlichem Abbruch der Verhandlungen sind die Zeiträume der Hemmung genau, d.€h. ohne einen Zuschlag nach §Â€203 S.€2 BGB, zu ermitteln. Erst dann ist zu prüfen, ob von der Verjährungsfrist weniger als drei Monate nach dem letzten Abbruch der Verhandlungen verbleiben. Dann greift die Verlängerung.

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C. Verjährungsverzicht, Vereinbarungen über  die Verjährung Nach altem Recht wie nach neuem Recht war und ist es möglich, nach eingetretener Verjährung auf die Einrede der Verjährung wirksam zu verzichten.60 Dieser in Kenntnis der eingetretenen Verjährung ausgesprochene Verzicht ist für außergerichtliche Verhandlungen und insbesondere für die außergerichtliche Schadensersatzbearbeitung gänzlich unüblich und kann daher hier vernachlässigt werden. Viel entscheidender insbesondere für die außergerichtliche Schadensersatzbearbeitung ist der Verjährungsverzicht vor Ablauf der Verjährung. Hier hat sich eine grundlegende Änderung der Rechtslage dadurch ergeben, dass mit der Schuldrechtsmodernisierung eine Verlängerung der Verjährungsfrist erstmals in weitem Rahmen zulässig geworden ist.

I. Verjährungsverzicht vor der Schuldrechtsmodernisierung Das Institut des Verjährungsverzichts ist in der Praxis unter dem alten Recht contra legem entwickelt und in breitem Umfange praktiziert worden. Das Besondere an dieser Praxis war, dass der Verzicht von vorn herein als unwirksam angesehen werden musste, dass sich die Schuldnerseite aber in aller Regel an den Verzicht gehalten hat, und dass ihr dann, wenn sie es nicht tat, die Einrede der Verjährung wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben versagt blieb. §Â€225 Satz€1 BGB a.€F., welcher durch die Schuldrechtsmodernisierung aufgehoben wurde, lautete: „Die Verjährung kann durch Rechtsgeschäft weder ausgeschlossen noch erschwert werden.“ Eindeutig stellte der Verjährungsverzicht aber dann, wenn er in unverjährter Zeit für einen Zeitraum nach Ende der Verjährungsfrist ausgesprochen wurde, eine Erschwerung der Verjährung dar. Der Verzicht war mithin ungültig.61 Der Verzicht war jedoch nicht wirkungslos, da bis zum Ablauf eines befristet ausgesprochenen Verjährungsverzichts die Verjährungseinrede als Verstoß gegen §Â€242 BGB galt.62 Diese schwache Basis des Verjährungsverzichts nach altem Recht barg diverse Gefahren: Die Verjährungsfrist lief, soweit sie nicht durch Verhandlungen oder Stillhalteabkommen gehemmt war, unabhängig vom erklärten Verjährungsverzicht weiter und die Verjährung konnte vor Ablauf des Verjährungsverzichts eintreten. Schlossen sich dann nach Verjährungseintritt und vor Ablauf der Frist des Verjährungsverzichts Verhandlungen an, konnten diese die bereits abgelaufene Verjährungsfrist nicht mehr hemmen. Auch ein tatsächliches Anerkenntnis nach §Â€208 BGH, Urt. v. 4.7.1973, IV€ZR€185/72. so z.B. Heinrichs, in: Palandt, BGB, 56. Aufl. 1997, § 225 Rn. 2. 62╇ a.a.O. 60╇ 61╇

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BGB a.€F. durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder Ähnliches konnte dann nicht zu einer Unterbrechung der Verjährung (in der heutigen Diktion: zum Neubeginn der Verjährung) führen. Der Gläubiger stand also auch dann, wenn aussichtsreiche Verhandlungen zum Ende des Verjährungsverzichts am Laufen waren, unter dem Zwang, den Verjährungsverzicht verlängern zu lassen. Der erklärte, nach §Â€225 S.€1 BGB a.€F. aber unwirksame Verjährungsverzicht stand einer Verjährungseinrede nur insoweit entgegen, wie der aus §Â€242 BGB abzuleitende Vertrauensschutz reichte. Nach Ansicht des BGH reichte dieser Vertrauensschutz aber nur so weit und galt nur so lange, wie die den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begründenden tatsächlichen Umstände fortdauerten. Erhob der Schuldner trotz Verjährungsverzichts die Einrede der Verjährung, musste der Gläubiger innerhalb einer angemessenen, nach Treu und Glauben zu bestimmenden Frist seinen Anspruch gerichtlich geltend machen. Mit dem Widerruf des Verjährungsverzichts bzw. mit der Erhebung der Einrede der Verjährung trotz Verjährungsverzichts entfiel das Vertrauen, so dass alsbald die Frage der gerichtlichen Geltendmachung erwogen und darüber entschieden werden musste. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung stand nur für eine angemessene, in aller Regel kurze Überlegungsfrist zur Verfügung. Der BGH sprach hier in der Mehrzahl der durchschnittlichen Fälle von einem Monat als ausreichend.63 Andererseits stand ein befristet erklärter Verjährungsverzicht einer Verjährungshemmung und damit einer Verlängerung der Verjährungsfrist über das Ende des erklärten Verjährungsverzichts hinaus nicht entgegen.64 Und allein die Verhandlungen über einen Verjährungsverzicht stellten, wie erwähnt, einen Tatbestand der Verjährungshemmung dar.65 Der Verjährungsverzicht wurde (und wird nach neuem Recht) in der Regel in der Form erklärt, dass auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zu einem Zeitpunkt X verzichtet wird, und zwar unter der Bedingung, dass „zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung Verjährung noch nicht eingetreten ist“. Wie wenig das Bewusstsein vom möglichen Eintritt der Verjährung während eines laufenden Verjährungsverzichts vor der Schuldrechtsmodernisierung verbreitet war, zeigte die Praxis, im Rahmen einer Verlängerung des Verjährungsverzichts über den ursprünglich zugesagten Zeitraum hinaus erneut die Einschränkung zu verwenden, dass die Erklärung nicht gelte, „soweit zum Zeitpunkt der Abgabe dieser Erklärung Verjährung bereits eingetreten ist“. Buchstäblich genommen, wäre es daher durchaus möglich, dass nach Abgabe der ersten Verjährungsverzichtserklärung und vor Ablauf der ersten entsprechenden Frist Verjährung eingetreten war. Gegebenenfalls wäre die mit der zitierten Einschränkung abgegebene Erklärung von vornherein schon deshalb unbrauchbar, weil die Bedingung, unter der sie erklärt wurde, bereits bei Abgabe der Verlängerungserklärung entfallen war. Das war (und ist) jedoch bei derartigen Verlängerungserklärungen ganz eindeutig nicht der

BGH, NJW 1991, 974, 975. BGH, VersR 2004, 656, 657. 65╇ BGH, a.a.O. 63╇ 64╇

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Parteiwille. Entsprechend hat der BGH in seiner Entscheidung vom 10.03.198766 festgehalten, dass ganz offensichtlich eine solche Einschränkung nicht bedeuten solle, es werde vom jeweiligen Verlängerungstermin an nur insoweit auf die Erhebung der Verjährungseinrede verzichtet, als nicht bis dahin – trotz der vorhergehenden Verzichte – die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen sei. Insoweit behielten mithin die vorausgegangenen Verjährungsverzichtserklärungen ihre Gültigkeit und es kam nur auf die Frage an, inwieweit vor Abgabe des ersten Verjährungsverzichts Verjährung schon eingetreten war oder nicht. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Verjährungsverzicht nach altem Recht allein aus Vertrauensgründen gemessen an §Â€ 242 BGB beschränkte Wirksamkeit entfaltet hat, was wegen eines unverkennbaren Bedürfnisses der Praxis67 seiner Verbreitung keinen Abbruch getan hat.

II. Verjährungsverzicht seit der Schuldrechtsmodernisierung Mit der Schuldrechtsmodernisierung ist per 1.1.2002 an die Stelle des §Â€225 Abs.€1 BGB a.€F. der neue §Â€202 Abs.€2 BGB getreten, welcher lautet: „Die Verjährung kann durch Rechtsgeschäft nicht über eine Verjährungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn hinaus erschwert werden.“ Das ist – gemessen an der neuen Regelverjährungsfrist von drei Jahren und erst recht gemessen an der früheren Rechtslage – ein sehr großzügiger Schritt in Richtung Vertragsfreiheit. Einem Verjährungsverzicht, wie er im Rahmen von Regulierungsverhandlungen üblich ist, stehen danach gesetzliche Verbote nicht mehr entgegen. Das bedeutet aber auch, dass dann, wenn ein Verjährungsverzicht ausgesprochen wird, dieser wirksam ist und ein Widerruf oder ein Verstoß gegen die Verzichtserklärung mithin nicht mehr nur am Vertrauensschutz und an §Â€242 BGB gemessen werden kann. Er ist auch nicht mehr „frei widerruflich“.68 Peters/Jacoby wollen jedoch bei einseitigem Verzicht per Auslegung ermitteln, ob sich der Schuldner die Hoheit über die Einrede erhalten will und der Verzicht damit frei widerruflich sei.69 Sobald der Gläubiger jedoch einen Verjährungsverzicht anregt, wollen sie dies als Angebot zu einer entsprechenden Vereinbarung verstehen. Wird daraufhin ein Verjährungsverzicht erklärt, ist dieser auch nach Ansicht von Peters/Jacoby bindend. Sie sehen realistisch, dass es i.€d.€R. zu einer entsprechenden Abrede mit dem Gläubiger kommt.70 BGH, Urt. v. 10.3.1987, VI ZR 88/86, Rn. 9 der Juris-Bearbeitung. Die Ansicht von Lakkis, in ZGS 2003, 423, ein Verjährungsverzicht sei nur sinnvoll, wenn der Schuldner absolut sicher sei, leisten zu wollen, entspricht nicht den Erfahrungen in der Schadensersatzpraxis. Selbstverständlich kann ein Interesse des Schuldners oder seines Haftpflichtversicherers bestehen, dem Gläubiger auch jenseits von Hemmungstatbeständen eine Sicherheit zu geben, ohne Zeitdruck Einwendungen des Schuldners sorgfältig prüfen zu können, und Spielraum für außergerichtliche Verhandlungen abzusichern. 68╇ Grothe, in MüKomm 5. Aufl. 2006, § 202 Rn. 13. 69╇ Peters/Jacoby, in Staudinger 2009, § 202 Rn. 5; so auch Lakkis, ZGS 2003, 423, 426. 70╇ Peters/Jacoby, in Staudinger 2009, § 214 Rn. 20. 66╇ 67╇

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Die Ansicht, ein einseitiger Verjährungsverzicht sei frei widerruflich, lässt sich nach der Schuldrechtsmodernisierung nicht mehr begründen, es sei denn, der Schuldner behält sich den Widerruf ausdrücklich vor. Die Erklärung eines Verjährungsverzichts steht üblicherweise im Zusammenhang mit Verhandlungen über einen Anspruch. Sie soll im Interesse außergerichtlicher Verhandlungen dem Interesse des Gläubigers nach Sicherheit in der Verjährungsprüfung entgegen kommen. Es macht daher keinen Sinn, eine Widerrufsmöglichkeit offen zu halten und – wie nach altem Recht nach §Â€242 BGB – dem Gläubiger nur eine kurze Frist für die Herbeiführung einer gerichtlichen Verjährungshemmung nach §Â€204 BGB zu belassen.71 Der BGH hat deutlich gemacht, dass er einen Verjährungsverzicht nach neuem Recht für wirksam hält.72 Wenn er unbefristet erklärt wird, dann soll er allerdings wirksam nur innerhalb der Höchstfrist des §Â€202 Abs.€2 BGB sein.73 Der Verjährungsverzicht stellt danach eine zulässige und bindende „Erschwerung“ – um aus der alten Terminologie zu schöpfen – der Verjährung dar. Die Frage ist nun, wie diese Erschwerung der Verjährung in die sonstigen, den Lauf der Verjährungsfrist beeinflussenden Regelungen des neuen Verjährungsrechts einzubetten ist. Diese Einordnung wird etwas erschwert dadurch, dass der Verjährungsverzicht als Institut der Praxis sprachlich im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung keine nennenswerte Wandlung erfahren hat. Es ist weiterhin üblicher Weise die Rede davon, dass „auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.12.20XX verzichtet wird, sofern bis heute eine Verjährung noch nicht eingetreten ist“. Man könnte fragen, ob hier nur auf die Einrede verzichtet wird, was sprachlogisch eigentlich voraussetzen würde, dass während des Laufs des Verjährungsverzichts doch eine Verjährung eintreten könnte, oder ob der Eintritt der Verjährung innerhalb der zugesagten Zeit nicht erfolgen soll. Für lediglich einen Verzicht auf die Einrede bei gleichzeitigem weiteren Lauf und möglichem Ablauf der Verjährungsfrist hat sich Lakkis ausgesprochen. Der Ablauf der Verjährung an sich werde nicht beeinflusst, die Verjährungsvollendung werde nicht hinausgeschoben, es werde lediglich das Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners als ihre Rechtsfolge ausgeschlossen.74 Diese Überlegungen sind zu sehr dem alten Recht verhaftet. Der seit der Schuldrechtsmodernisierung zulässige Verzicht soll dazu führen, dass sich der Schuldner innerhalb des zugesagten zeitlichen Rahmens nicht auf den Eintritt der Verjährung berufen kann. Dann macht es keinen Sinn, während des Laufs eines Verjährungsverzichts zum Eintritt einer Verjährung zu kommen und nur die Erhebung der Einrede der Verjährung auszuschließen. Nach §Â€214 Abs.€1 BGB besteht die Wirkung der Verjährung ja gerade darin, dass der Schuldner berechtigt ist, die Leistung zu verweigern, und zwar durch Erhebung der Einrede der Verjährung. Ist die Einrede vertraglich oder durch einseitigen Verzicht (nunmehr wirksam) ausgeschlossen, bleibt begrifflich von der Verjährung nichts mehr übrig. So aber im Ergebnis Peters/Jacoby, in Staudinger 2009, § 214 Rn. 24f. BGH, VersR 2008, 366, 367. 73╇ BGH, a.a.O.. 74╇ Lakkis, ZGS 2003, 423, 426. 71╇ 72╇

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Grothe kommt ebenfalls zu diesem Ergebnis, wenn er konstatiert: „Soweit der Verzicht zulässig ist, kann er auch mit Wirkung für einen bestimmten Zeitraum erklärt werden. Die Rechtslage verhält sich dann zwar nicht konstruktiv, wohl aber im Ergebnis so, als laufe die Verjährungsfrist erst zu dem betreffenden späteren Termin ab, (…).“75 Er übersieht m.€E. dass Konstrukteur des Verjährungsverzichts die Parteien bzw. der Schuldner sind/ist, und dass die Rechtslage dann die von ihm gefundene, zutreffende Auslegung des Parteiwillens ist. Die Auslegung dahingehend, dass lediglich auf die Einrede verzichtet werde, die Verjährungsfrist aber durchaus ablaufen könne, lässt sich auch mit dem hinter §Â€203 BGB stehenden Rechtsgedanken nicht vereinbaren. Der Verjährungsverzicht wird mit Blick auf noch beabsichtigte Prüfungen auf der einen oder anderen Seite erklärt, und zwar deshalb, weil der Gläubiger sich nicht im Nachhinein damit auseinandersetzen möchte, inwieweit die verschiedenen Prüfungsschritte als Hemmungstatbestände nach §Â€203 Satz€1 BGB teilweise oder in vollem Umfange den Ablauf der Verjährungsfrist verhindern. Ich hatte die Unsicherheiten bei der Frage nach dem möglichen Einschlafen von Verhandlungen dargestellt. Auch ansonsten wird gelegentlich mehr als nötig über Hemmungstatbestände diskutiert. Das zu verhindern ist der Hauptgedanke hinter einem Verjährungsverzicht. Ähnliches gilt für den Fall, dass ein anderes Verfahren abgewartet werden soll – die Krankenkasse wartet zur Vermeidung von Parallelprozessen das Verfahren ihres Versicherten gegen den Arzt ab oder der Patient wartet das Verfahren der Krankenkasse gegen den Arzt ab, jeweils im Einvernehmen mit dem Haftpflichtversicherer des Arztes. Hier wird man in der Regel ein Stillhalteabkommen und damit eine Verjährungshemmung schon aufgrund dieses Abwartens anzunehmen haben. Dennoch besteht zur Vermeidung von Diskussionen das Bedürfnis, einen Verjährungsverzicht einzuholen, eventuell auch deshalb, weil nach dem Abschluss des Verfahrens der nicht am Verfahren beteiligte Gläubiger sich noch eine gründlichere Prüfung vorbehalten will. Dies wird dann üblicher Weise mit einem Verjährungsverzicht „bis sechs Monate nach rechtskräftigem Abschluss des Rechtsstreits des X gegen den Schuldner/VN“ vereinbart. Verjährungsverzichte haben in all diesen Fällen die Bedeutung, dass je nach Ausgang der Prüfung oder Ausgang des gerichtlichen Verfahrens der Schuldner es nicht ausschließt, mit dem Gläubiger in ein Gespräch zur Sache einzutreten, oder dass er zumindest klarstellt, dass er innerhalb der erklärten Fristen die Ansprüche nur mit sachlichen Argumenten bekämpfen will oder die Möglichkeit einer weiteren gerichtlichen Auseinandersetzung offen gehalten wird. Es entsteht dann die schon nach altem Recht bekannte Parallelität von Hemmungstatbeständen und Verjährungsverzicht, jetzt allerdings mit zulässigem Verjährungsverzicht und d.€h. auch mit der möglichen Wirkung, dass die Verjährungsfrist auch tatsächlich verlängert wird. Aus der Konstruktion nach altem Recht, dass der Schuldner sich nicht „mit Erfolg auf den Eintritt der Verjährung berufen kann“,76 75╇ 76╇

Grothe, in MüKomm 5. Aufl. 2006, § 214 Rn. 8. BGH, VersR 2004, 656, 657.

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wird bei einem Verjährungsverzicht nach neuem Recht ein zulässiges Hinausschieben des Eintritts der Verjährung, d.€h. eine Verlängerung der Verjährungsfrist, sofern diese mangels anderer Hemmungstatbestände für den Gläubiger erforderlich ist. Zutreffend spricht das OLG Brandenburg daher auch davon, dass „je nach dem Inhalt der abgegebenen Verzichtserklärung (…) eine neue Verjährungsfrist zu laufen (beginnt) bzw. es verlängert sich die laufende Verjährungsfrist“.77 Auch die Formulierungen, die der BGH für die Begründung der Wirksamkeit eines unbefristeten Verjährungsverzichts wählt, können nur als Bestätigung verstanden werden, dass der Verjährungsverzicht im zulässigen Rahmen den Eintritt der Verjährung hinausschiebt. Es heißt in der bereits zitierten Entscheidung vom 18.9.2007, beim unbefristeten Verjährungsverzicht sei grundsätzlich davon auszugehen, „dass die Forderung durch den Verzicht nicht unverjährbar sein soll“, dass der Verzicht vielmehr dahin zu verstehen sei, dass er die Grenzen des §Â€202 Abs.€2 BGB einhalte78 – anders ausgedrückt: Die Forderung wird nicht verjährbar innerhalb der ersten 30 Jahre nach Erklärung des Verzichts. Es wird allerdings zu einfach sein, den Verjährungsverzicht dahin zu deuten, dass im Abgabezeitpunkt die Verjährungsfrist bis zum im Verzicht angegebenen Zeitpunkt verlängert wird. Das hätte gegebenenfalls zur Folge, dass Verjährungshemmungstatbestände, die nach Abgabe der Verjährungsverzichtserklärung eintreten, der verlängerten Verjährungsfrist noch hinzuzurechnen wären. Würde mithin am 15.11.2010 ein Verjährungsverzicht bis zum 31.12.2012 ausgesprochen, weil in einer Parallelsache ein Verfahren abgewartet werden soll, könnte mit der Auslegung, dass es sich um eine Verlängerung der Verjährungsfrist handelte, die Idee aufkommen, die Dauer des abzuwartenden Verfahrens aus dem Gesichtspunkt eines Stillhalteabkommens als Hemmungstatbestand an das Ende, d.€h. den 31.12.2012, heranzuhängen. Würde das Parallelverfahren dann im Juni 2012 rechtskräftig abgeschlossen werden, käme man bei dieser Auslegung erst zum Eintritt der Verjährung im August 2014. Das wäre eine Auslegung, die dem Parteiwillen nur schwer unterstellt werden kann. Ebenso wenig kann den Parteien unterstellt werden, die Verjährung solle unabhängig vom gesetzlichen Ablauf mit allen den Lauf der Verjährung beeinflussenden Umständen zu dem Ende des Verjährungsverzichts ablaufen. Will sich der Patient, bei dem es im Rahmen einer Cholecystektomie im Jahr 2007 zur Verletzung des Hauptgallengangs gekommen ist, obwohl eine gutachterliche Bewertung als Behandlungsfehler erst im Jahr 2009 erfolgt ist, gegen Verjährungsdiskussionen absichern und erbittet er deshalb im November 2010 einen Verjährungsverzicht, welcher bis zum 31.12.2011 ausgesprochen wird, liegt darin sicher nicht der Wunsch, nicht erst Ende 2012 (drei Jahre nach dem Jahr der Kenntnis) sondern schon Ende 2011 zum Eintritt der Verjährung zu kommen. Die einzig sinnvolle, am Parteiwillen orientierte Auslegung eines solchen Verjährungsverzichts geht dahin, dass Verjährung jedenfalls nicht vor dem Ablauf des in dem befristeten Verjährungsverzicht genannten Zeitraums eintreten soll. Diese 77╇ 78╇

OLG Brandenburg, NJW-RR 2005, 871f. BGH, VersR 2008, 366, 367.

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Auslegung hätte zur Folge, dass dann, wenn Hemmungstatbestände, die parallel zum Verjährungsverzicht selbstverständlich weiterhin möglich sind, den Eintritt der Verjährung ohne den Verjährungsverzicht nicht verhindern würden, jedenfalls bis zum Ablauf des Verjährungsverzichts die Verjährung nicht vollendet wird. Das hätte weiter zur Folge, dass die Wiederaufnahme von Verhandlungen gegen Ende des Verjährungsverzichts auf jeden Fall einen neuen Hemmungstatbestand nach §Â€203 Satz€1 BGB auslösen kann und damit auch die Nachfrist des §Â€203 Satz€2 BGB. Würde mithin mit Hemmungstatbeständen eine Verjährung ohne den Verjährungsverzicht am 30.09.2012 ablaufen, ein Verjährungsverzicht aber bis zum 31.12.2012 vorliegen, und würden dann am 10.11.2012 erneut Verhandlungen aufgenommen, dann stünde bei der hier vertretenen Auslegung des Verjährungsverzichts nach Abbruch der Verhandlungen die vom Gesetzgeber gewollte Dreimonatsfrist des §Â€ 203 Satz€ 2 BGB zur abschließenden Prüfung und gegebenenfalls Klagerhebung zur Verfügung, auch wenn sich die Verhandlungen über den 31.12.2012 hinausziehen oder auch nur die 3-Monatsfrist über dieses Datum hinausgehen würde. Eine Anerkenntnishandlung nach §Â€212 BGB würde auch nach dem 30.09.2012 zum Neubeginn der Verjährung führen. Der Verjährungsverzicht wäre danach ganz ähnlich wie die Mindestverlängerung der Verjährung nach §Â€203 Satz€2 BGB zu behandeln. Er würde den Lauf der Verjährung nur in der Weise beeinflussen, dass ein Verjährungsablauf auf jeden Fall bis zum Ende der erklärten Frist hinausgeschoben wäre, und er würde daher ein Verhandeln während des Laufs des Verjährungsverzichts ohne weitere Erklärung über den Ablauf des Verjährungsverzichts hinaus ermöglichen und zugleich den Gläubiger nicht unter unzumutbaren Zeitdruck für den Fall versetzen, dass kurz vor, zeitgleich mit oder kurz nach Ablauf des Verjährungsverzichts ein Abbruch der Verhandlungen erklärt wird. Im Übrigen wird man weiterhin sorgfältig auf Hemmungstatbestände, die parallel zu einem Verjährungsverzicht laufen, zu achten haben und bei der Prüfung des Eintritts der Verjährung sich nicht einseitig auf einen möglicherweise nicht verlängerten Verjährungsverzicht konzentrieren dürfen. Denn auf Gläubigerseite wird mit guten Gründen das Thema Verjährung gelegentlich „mit Gürtel und Hosenträger“ behandelt. Schlägt z.€B. ein Haftpflichtversicherer einer Krankenkasse vor, den Ausgang des Direktverfahrens des Versicherten gegen den Versicherungsnehmer abzuwarten, und lässt sich die Krankenkasse auf diesen Vorschlag ein, tritt hierdurch ein Hemmungstatbestand bis zum Abschluss des Direktverfahrens ein. Möchte der Sachbearbeiter der Krankenkasse jedoch ganz sicher gehen und zusätzlich noch einen Verjährungsverzicht erhalten, und wird dieser Verjährungsverzicht z.€B. bis zum 31.12.2012 ausgesprochen, dann hat dieser Verjährungsverzicht nur Bedeutung, wenn das Direktverfahren deutlich vor dem 31.12.2012 abgeschlossen ist und die Krankenkasse oder der Haftpflichtversicherer im Anschluss an das Direktverfahren die Verhandlungen abbrechen oder die Krankenkasse die Verhandlung einschlafen lässt. Läuft das Direktverfahren jedoch bis Ende 2013 und versäumt es der Sachbearbeiter der Krankenkasse, den Verjährungsverzicht über den 31.12.2012 hinaus verlängern zu lassen, dann bedeutet dies nicht, dass per 01.01.2013 Verjährung eingetreten wäre, da die Verjährungshemmung bis Ende 2013 reicht und

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nach Abschluss des Direktverfahrens und möglicher weiterer, sich anschließender Verhandlungen dann noch der vor dem Stillhalteabkommen offene Rest der Verjährungsfrist ablaufen muss, bevor Verjährung eintritt. Hier hat der Gürtel (Stillhalteabkommen) gehalten, auch wenn der Hosenträger (Verjährungsverzicht) unbrauchbar geworden ist.

III. Beschränkungen des Verjährungsverzichts Von Seiten der Haftpflichtbranche gibt es – auch von Haftpflichtversicherer zu Haftpflichtversicherer unterschiedliche – Varianten zur Einschränkung eines Verjährungsverzichts. Hatte man es früher damit zu tun, dass lediglich der Vorbehalt gemacht wurde (und verständlicher Weise gemacht werden musste), dass der Verjährungsverzicht nur insoweit gilt, als Verjährung noch nicht eingetreten war, kommen in den letzten Jahren immer noch weitere Zusätze hinzu. Ein beliebter Zusatz lautet: „In den Grenzen unserer Leistungspflicht“ oder „im Rahmen des gewährten Versicherungsschutzes“. Manchmal wird es auch klarer formuliert: „Im Rahmen der bei uns versicherten Deckungssummen“. Für den Vertreter des Gläubigers sind derartige Erklärungen ärgerlich, zumal in aller Regel auf die Nachfrage, wie denn die Deckungssumme aussieht oder wie die Versicherungsbedingungen aussehen, eine Antwort verweigert wird. In Großschadensfällen kann eine solche Erklärung so nicht hingenommen werden. Und es ist dem Haftpflichtversicherer zuzumuten, mit dem Versicherungsnehmer zu klären, dass ein Verjährungsverzicht sinnvoll ist und dieser dann auch uneingeschränkt abgegeben werden sollte. Die Vollmacht des Haftpflichtversicherers reicht hierfür allemal.79 Eine andere Einschränkung ist von einzelnen Haftpflichtversicherern in den letzten Jahren breit gestreut worden, allerdings in einer Kombination, die verrät, dass der jeweilige Sachbearbeiter nicht verstanden hat, was er gerade macht. So erklärt z.€B. ein Haftpflichtversicherer am 10.11.2009: „Ihrem Wunsch nach einem Verjährungsverzicht entsprechen wir in der Weise, dass wir auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.12.2010 verzichten. Dieser Verzicht soll jedoch nicht über die verjährungsrechtlichen Wirkungen eines rechtskräftigen Feststellungsurteils hinausgehen.“ Die verjährungsrechtliche Wirkung eines rechtskräftigen Feststellungsurteils geht aber in jedem Fall für jeden Teilanspruch weit über den 31.12.2010 hinaus. Der erste mögliche Zeitpunkt, zu welchem bei einem rechtskräftigen Feststellungsurteil im November 2009 ein Teilanspruch verjähren könnte, wäre der Ablauf des 31.12.2012. Die Einschränkung ist daher unsinnig. Sinn könnte sie nur machen in den Fällen, in denen mit Blick auf einen Parallelprozess ein Verjährungsverzicht bis zu einem bestimmten Zeitrahmen nach Abschluss des Parallelprozesses erklärt wird, wenn dieser Parallelprozess noch mehr als drei Jahre läuft. Ob eine solche Einschränkung dann allerdings, wenn ein solches Abwarten gewollt ist, für den 79╇

BGH, VersR 2006, 1676.

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Gläubiger zumutbar ist, und ob hier nicht ohnehin Hemmungstatbestände parallel zum Verjährungsverzicht laufen, die nicht nur eine Verjährung des Stammanspruches sondern auch eine Verjährung der Ansprüche aus wiederkehrenden Leistungen hinausschieben, wird im Einzelfall zu prüfen sein.

D. Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung Die gerichtliche Anspruchsverfolgung führt anders als nach altem Recht nicht zur Unterbrechung der Verjährung (=â•›Neubeginn in der heutigen Diktion des BGB, siehe §Â€212 BGB n.€F.), sondern nur zur Hemmung der Verjährung. Für den Eintritt der Hemmung reicht es dabei grundsätzlich nicht aus, dass die Klage oder der Antrag bei dem Gericht eingereicht werden. Vielmehr muss die Klage oder der Antrag zugestellt oder bekannt gegeben werden oder, im Fall der Zuständigkeitsbestimmung, die Klage nach Erledigung des Antrages erhoben werden. Dem Gläubiger kommt dabei jedoch die Rückwirkung des §Â€167 ZPO zugute. Für die wichtigsten, im Arzthaftungsbereich vorkommenden Verfahrensarten und Prozesshandlungen hat der BGH in jüngster Zeit die Voraussetzungen geklärt.

I. Klagerhebung, Mahnbescheid und selbstständiges Beweisverfahren Die Hemmung tritt wie nach altem Recht die Unterbrechung im Klagverfahren mit der Zustellung der Klage ein (Erhebung der Klage). Bei demnächst erfolgter Zustellung wirkt diese nach §Â€ 167 ZPO zurück auf den Zeitpunkt der Einreichung. Bestätigt hat der BGH in seiner Entscheidung vom 12.07.200680, dass Verzögerungen im Zustellungsverfahren, die durch eine fehlerhafte Sachbehandlung des Gerichts verursacht sind, dem Kläger grundsätzlich nicht zuzurechnen sind. Hat der Kläger alle von ihm geforderten Mitwirkungshandlungen, also insbesondere die Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses oder die Mitteilung der neuen Anschrift bei Zustellungsproblemen zügig vorgenommen, gilt die Klage auch dann als demnächst zugestellt, wenn bei dem Gericht Verzögerungen auch von mehreren Monaten eintreten. Der BGH hat aber daran festgehalten, dass dann, wenn nach Einreichung der Klage die Anforderung des Gerichtskostenvorschusses ausbleibt, der Kläger oder sein Prozessbevollmächtigter nach angemessener Frist wegen der ausstehenden Vorschussanforderung nachzufragen haben. Sie seien zwar nicht gehalten, von sich aus den Vorschuss zu berechnen und mit der Klage einzuzahlen, sie dürften jedoch nicht unbegrenzt lange untätig bleiben, sondern müssten bei Ausbleiben der 80╇

BGH, VersR 2006, 1518.

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Vorschussanforderung bei dem Gericht nachfragen und so auf eine größtmögliche Beschleunigung der Zustellung hinwirken.81 Sendet das Gericht die Vorschussrechnung an eine falsche Anschrift, ist die damit verbundene Verzögerung zunächst nicht von dem Kläger oder seinem Prozessbevollmächtigten zu vertreten. Ein Abwarten auf den Eingang der Gerichtskostenrechnung um ein halbes Jahr ist dagegen nicht entschuldbar, vielmehr hätte „nach Ablauf einer gewissen – großzügig zu bemessenden – Frist dem Prozessbevollmächtigten auffallen müssen, dass der Vorschuss nicht angefordert und die Zustellung nicht bewirkt worden war“.82 Das hat der BGH im Zusammenhang mit der Einreichung eines Mahnbescheides ebenfalls unterstrichen.83 Er führt dort aus, dass der Antragsteller nach angemessener Zeit bei dem Gericht nachzufragen hat, aus welchem Grund noch keine Zustellung des Mahnbescheides erfolgt sei. Die unterbliebene Nachfrage kann nach dieser Entscheidung die Rückwirkung nach §Â€167 ZPO jedoch nur dann entfallen lassen, wenn festgestellt wird, dass im Falle der Nachfrage der Verfahrensgang auch verkürzt worden wäre. Beim Mahnbescheidsantrag, der sich in Arzthaftungssachen i.€d.€R. nicht als Verfahrensart anbietet, weil jedenfalls nach außergerichtlichem Vorlauf nicht zu erwarten ist, dass der Antragsgegner den Anspruch unwidersprochen hinnimmt, ist weiter darauf zu achten, dass der geltend gemachte Anspruch hinreichend individualisiert ist und so dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will.84 Das gilt insbesondere dann, wenn nach Klärung des Anspruchsgrundes Teilforderungen des Schadenersatzanspruches per Mahnbescheidsantrag geltend gemacht werden sollen. Der Anspruch muss dann so gekennzeichnet sein, dass er von anderen Ansprüchen unterschieden und abgegrenzt wird, und dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann.85 Für die Zustellung des Antrages auf selbstständiges Beweisverfahren gelten die gleichen Grundsätze wie für die Klage. Hier ist allerdings besonders darauf zu achten, wann das Verfahren beendet ist. Die sachliche Erledigung des selbstständigen Beweisverfahrens tritt nach einer mündlichen Anhörung des Sachverständigen grundsätzlich mit dem Verlesen des Sitzungsprotokolls über die Vernehmung des Sachverständigen oder dessen Vorlage zur Durchsicht ein. Das gilt auch, wenn eine Partei im Anschluss an die mündliche Anhörung Anträge oder Ergänzungsfragen ankündigt. Der BGH hat es offengelassen, ob eine sachliche Erledigung auch eintritt, wenn eine Partei im Anschluss an die mündliche Anhörung Anträge oder Ergänzungsfragen stellt.86

BGH, a.a.O. BGH, VersR 2010, 1095, 1096. 83╇ BGH, VersR 2007, 221, 222. 84╇ BGH, VersR 2010, 223. 85╇ BGH, a.a.O.. 86╇ BGH, NJW-RR 2009, 1243. 81╇ 82╇

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II. Streitverkündung, §Â€204 Ziff.€6 BGB Auch bei der Streitverkündung kommt es – mit der Rückwirkung nach §Â€167 ZPO – auf die Zustellung der Streitverkündungsschrift an. Der Gesetzeswortlaut erweckt den Eindruck, dass Voraussetzung der Verjährungshemmung alleine die Zustellung einer Streitverkündungsschrift ist, und dass dies wie bei der Klage unabhängig davon gilt, ob die Streitverkündung zulässig ist.87 Der BGH hat für die unzulässige Streitverkündung jedoch eine verjährungshemmende Wirkung abgelehnt.88 So ist eine Streitverkündung schon dann unzulässig, wenn der Grund der Streitverkündung und die Lage des Rechtsstreits nicht ausreichend angegeben sind. Mit dem Grund der Streitverkündung ist das Rechtsverhältnis gemeint, aus dem sich der Rückgriffsanspruch gegen den Dritten oder dessen Anspruch gegen den Streitverkündungsempfänger ergeben soll. Das Rechtsverhältnis ist so genau darzulegen, dass der Streitverkündungsempfänger – ggf. nach Einsicht in die Prozessakten – prüfen kann, ob es für ihn angebracht ist, dem Rechtsstreit beizutreten. Fehlen hier die erforderlichen Mindestangaben, wird die Verjährung nicht gehemmt.89 Darüber hinaus ist Zulässigkeitsvoraussetzung, dass – vom Standpunkt der streitverkündenden Partei aus – der der Streitverkündung zu Grunde liegende vermeintliche Anspruch durch den Ausgang des Rechtsstreits berührt werden kann: „Unzulässig ist die Streitverkündung deshalb wegen solcher Ansprüche, die nach Lage der Dinge von vornherein sowohl gegenüber dem Beklagten des Vorprozesses als auch gegenüber dem Dritten geltend gemacht werden können, für die also aus der Sicht des Streitverkünders schon im Zeitpunkt der Streitverkündung eine gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten und des Dritten in Betracht kommt.“90 Will der Kläger in einem Arzthaftungsprozess daher Ansprüche mit verjährungshemmender Wirkung gegen mehrere in Betracht kommende Behandler absichern, ist vor einer Streitverkündung genau zu prüfen, ob die Forderung gegen den Streitverkündeten im Verhältnis der Alternativität zu der gegen den Beklagten eingeklagten Forderung stehen. Das kann der Fall sein, wenn in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht unklar ist, ob z.€B. eine durchgangsärztliche Maßnahme allein dem öffentlich-rechtlichen Bereich zuzuordnen ist und die Berufsgenossenschaft zu verklagen ist, oder ob Ansprüche aus einem Behandlungsvertrag mit dem Durchgangsarzt geltend zu machen sind. Vertritt der Kläger die Ansicht, dass eine Fehlentscheidung des Durchgangsarztes dem öffentlich-rechtlichen Bereich zuzuordnen ist, und verklagt er die Berufsgenossenschaft, kann er daher für den Fall, dass das Gericht dieser Ansicht nicht folgt und den Fehler einem privatrechtlichen Behandlungsvertrag zurechnet, dem Durchgangsarzt den Streit verkünden. Das gilt genauso im umgekehrten Fall. Ansprüche gegen den Arzt oder die Berufsgenossenschaft stehen im Verhältnis der Alternativität zueinander. Althammer/Würdinger, NJW 2008, 2.620. BGH, NJW 2008, 519. 89╇ BGH, NJW 2008, 519, 521 f. 90╇ BGH NJW 2008, 519, 520. 87╇ 88╇

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Schwieriger wird es in den Fällen, in denen die Abgrenzung zwischen verschiedenen Behandlern darüber entscheidet, wer zum Schadensersatz verpflichtet ist. Nehmen wir den Fall der Hebamme, die den Belegarzt telefonisch über die Aufnahme einer Schwangeren/Gebärenden informiert und in diesem Zusammenhang sich von dem Arzt beraten lässt. Hier kommen Sorgfaltspflichtverletzungen sowohl der Hebamme als auch des Arztes in Betracht. Gewinnt der Kläger jedoch die Überzeugung, dass die Behandlungsaufgabe bzw. die Geburtsleitung mit dem Telefonat von dem Arzt übernommen wurde91, und dass für die Hebamme auf Grund ihrer eigenen geburtshilflichen Ausbildung nicht erkennbar war, dass die Anordnungen des Arztes vollkommen regelwidrig und unverständlich waren,92 dann kann dem Kläger nicht abverlangt werden, eine aus seiner Sicht unschlüssige Klage gegen die Hebamme zu erheben. Hängt es dann aber von der Beweisaufnahme und ihrer rechtlichen Würdigung durch das Gericht ab, welchen Inhalt das Telefonat hatte und ob damit schon eine Überannahme der Geburtsleitung durch den Arzt vorlag, kann (und muss sicherheitshalber) der Kläger der Hebamme den Streit verkünden für den Fall, dass die von ihm unterstellte Version des Telefonats keine Bestätigung findet. Es verbietet sich dann aber für den Kläger im Rahmen der Klagschrift oder im Rahmen der Streitverkündung ein zur gesamtschuldnerischen Haftung führendes Versäumnis der Hebamme zu rügen. In diesem Fall müssten Arzt und Hebamme als Gesamtschuldner durch die Klage in Anspruch genommen werden. Das bedarf einer genauen Abwägung und Abgrenzung. Dann kommt es für die Zulässigkeit der Streitverkündung jedoch nicht darauf an, ob potentiell die/der Streitverkündete als Schuldner in Betracht kommt, sondern allein darauf, ob aus der Sicht des Streitverkünders schon im Zeitpunkt der Streitverkündung eine gesamtschuldnerische Haftung in Betracht kommt. So weit zum Streitverkünder auf Aktivseite. Auf Passivseite hat die Streitverkündung gegenüber potentiell mithaftenden Behandlungsträgern durch die Schuldrechtsmodernisierung an Bedeutung gewonnen. Für den Ausgleichsanspruch nach §Â€426 Abs.€1 BGB gilt seit dem 1.1.2002 die Verjährungsfrist des §Â€195 BGB n.€F., allerdings unter der Voraussetzung, dass die subjektiven Voraussetzungen des §Â€199 Abs.€1 Ziff.€2 BGB vorliegen. Dazu ist es erforderlich, dass der Ausgleichsberechtigte Kenntnis von den Umständen hat, die einen Anspruch des Gläubigers gegen den Ausgleichsverpflichteten begründen, von denjenigen, die einen Anspruch des Gläubigers gegen ihn selbst begründen, sowie von denjenigen, die das Gesamtschuldverhältnis begründen, und schließlich von den Umständen, die im Innenverhältnis eine Ausgleichspflicht begründen.93 Das ist unabhängig davon, ob der Ausgleichsanspruch zunächst als Mitwirkungs- oder Befreiungsanspruch oder schon als Zahlungsanspruch besteht. Vielmehr ist der Anspruch mit der Begründung der GeDie Schwierigkeit der Abgrenzung bei Telefonaten einer Hebamme mit einem Arzt wird deutlich aus einem Vergleich der Entscheidungen des OLG Koblenz, GesR 2009, 198, und des OLG Karlsruhe v. 16.5.2001, 7 U 46/99 (zit. nach Juris). 92╇ OLG, Düsseldorf, VersR 2008, 534. 93╇ BGH, VersR 2010, 394. 91╇

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samtschuld bereits entstanden, so dass es lediglich noch auf die Kenntnis der Umstände, die zum Ausgleichsanspruch dem Grunde nach führen, ankommt.94 Für den beklagten Arzt, der sich gegen die Klage verteidigt, gleichzeitig aber für den Fall seiner Verurteilung Schadensbeiträge auch bei anderen Behandlungsträgern sieht, entsteht mithin nicht nur das Bedürfnis, durch Streitverkündung Einwendungen des Dritten vorzubeugen, sondern auch das Bedürfnis, seinen Ausgleichsanspruch verjährungsrechtlich abzusichern.

III. Prozesskostenhilfegesuch, §Â€204 Abs.€1 Ziff.€14 BGB Für das Prozesskostenhilfegesuch, welches üblicherweise nicht förmlich zugestellt wird, kann die Rückwirkung des §Â€167 ZPO nicht greifen. Die Verjährungshemmung tritt nach §Â€204 Abs.€1 Ziff.€14 BGB ein mit der „Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrages auf Gewährung von Prozesskostenhilfe“. Die Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Einreichung ist davon abhängig, dass „die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrages veranlasst“ wird. Auch hier enden die Pflichten des Antragstellers nicht mit der Einreichung des Prozesskostenhilfegesuches. Vielmehr muss der Antragsteller darauf achten, dass die Bekanntgabe an den Gegner auch erfolgt. So hat der BGH in einem Fall, in dem das Prozesskostenhilfegesuch eines Insolvenzverwalters, ohne der Beklagten bekannt gegeben zu sein, mit der Begründung zurückgewiesen wurde, es sei den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten zuzumuten, die Kosten aufzubringen, entschieden, dass hierdurch eine Verjährungshemmung nicht eingetreten ist.95 Der BGH hat aber gleichzeitig festgehalten, dass dann, wenn der Antragsteller beantragt, unabhängig von den Erfolgsaussichten des Prozesskostenhilfegesuchs dessen Bekanntgabe an die Gegenseite zu veranlassen, das Gericht diesem Ersuchen entsprechen muss.96 Es empfiehlt sich daher in jedem Fall eines kurz vor Verjährungsfristablauf einzureichenden Prozesskostenhilfegesuchs, ausdrücklich den Antrag zu stellen, dass das Prozesskostenhilfegesuch unter allen Umständen der Gegenseite bekannt zu geben ist. Dass darüber hinaus Voraussetzung für die Hemmungswirkung ist, dass der Antrag den wesentlichen Erfordernissen des §Â€117 ZPO entspricht, soll hier nicht vertieft werden.

IV. Zuständigkeitsbestimmungsantrag, §Â€204 Abs.€1 Ziff.€13 BGB Bei dem Zusammenwirken mehrerer Ärzte oder Krankenhausträger an einer Behandlung ergibt sich nicht selten die Situation, dass wegen fehlerhafter Behandlung BGH, a.a.O. BGH, VersR 2008, 1121. 96╇ BGH, a.a.O.. 94╇ 95╇

Verjährungsfragen im Arzthaftungsbereich

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an mehreren Stellen Behandlungsträger, die in unterschiedlichen Gerichtsbezirken ihren allgemeinen Gesichtsstand haben, gesamtschuldnerisch zu verklagen sind. Führt bei unerlaubter Handlung der Gerichtsstand des Verletzungserfolges nicht zu einem für alle Beklagten gemeinsamen Gerichtsstand, muss ein Antrag nach §Â€36 Abs.€1 Ziff.€3 ZPO gestellt werden. Bei einem solchen Antrag beginnt die Verjährungshemmung unabhängig von der Bekanntgabe oder Zustellung bereits bei der Einreichung des Antrages bei dem höheren Gericht, welches die Zuständigkeit zu bestimmen hat. Weitere Voraussetzung ist allerdings, dass innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird. Anders als bei der Streitverkündung, aber ähnlich wie bei der Klagerhebung, hängt der Eintritt der Verjährungshemmung bei dem Zuständigkeitsbestimmungsantrag nicht davon ab, dass dieser Erfolg hat. Die verjährungshemmende Wirkung ist nicht davon abhängig zu machen, ob das Gericht den Antrag für zulässig und begründet hält.97 Der BGH hält fest, dass die Vorschrift des §Â€204 Abs.€1 Ziff.€13 BGB den Gläubiger schützt, der darauf angewiesen ist oder darauf Wert legt, für die von ihm beabsichtigte Klage oder Klagehäufung ein zuständiges Gericht bestimmt zu erhalten. Der Antrag auf Zuständigkeitsbestimmung habe mit den übrigen Fällen der Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung gemeinsam, dass der Gläubiger ernsthaft zu erkennen gebe, seinen behaupteten Anspruch durchsetzen zu wollen. Wäre die Verjährungshemmung vom Erfolg eines Antrages abhängig, so würden die Interessen des Gläubigers in einem solchen Fall niedriger als in den übrigen Hemmungstatbeständen der gerichtlichen Anspruchsverfolgung bewertet, ohne dass ein sachlicher Grund hierfür bestünde.98 In seiner Entscheidung zur Erforderlichkeit einer zulässigen Streitverkündung ist der BGH auf diesen Gesichtspunkt zurückgekommen, indem er ausgeführt hat, dass anders als der Antragsteller u.€a. im Verfahren auf Gerichtsstandsbestimmung der Streitverkünder keinen sachlich rechtlichen oder prozessualen Anspruch gegen den Streitverkündeten erhebt, die Rechtsverfolgung als solche mithin noch nicht begonnen habe.99

E. Neubeginn der Verjährung, §Â€212 BGB Die Grundsätze zum Neubeginn der Verjährung in den in §Â€ 212 BGB n.€ F. genannten Fällen sind im Wesentlichen übernommen worden aus der Vorgängervorschrift, §Â€208 BGB a.€F. Der BGH hat jedoch eine ganz wichtige Klarstellung vorgenommen, was die Unterbrechung nach altem Recht bzw. den Neubeginn nach neuem Recht bei der 30-jährigen Verjährungsfrist aufgrund titulierter Ansprüche betrifft. Küppersbusch vertritt weiterhin die Auffassung, dass Zahlungen innerhalb der 30-jährigen Verjährungsfrist nicht als Anerkenntnisse gelten, die diese „abso-

BGH, NJW 2004, 3772, 3773. BGH, a.a.O. 99╇ BGH, NJW 2008, 519, 521. 97╇ 98╇

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lute Frist“ verlängern würden.100 Er bezieht sich dabei auf eine unveröffentlichte Entscheidung des Landgerichts Oldenburg vom 15.12.2004, in welcher es heißt, dadurch, dass die Beklagte in der Vergangenheit über 30 Jahre Zahlungen an den Kläger erbracht habe, habe sie nur dem rechtskräftigen Feststellungsurteil Folge geleistet, ein stetiges neues Anerkenntnis könne darin nicht gesehen werden. Der Schuldner habe „durch das rechtskräftige Urteil auch Klarheit, dass er nur noch innerhalb der Verjährungsfrist von 30 Jahren in Anspruch genommen werden kann“.101 Küppersbusch hat dabei die Entscheidungen des OLG Celle vom 22.8.2007102 und vor allem die Entscheidung des BGH vom 2.12.2008103 übersehen, in welchen es genau um diese Fallkonstellation ging, nämlich die Erfüllung von Einzelansprüchen nach rechtskräftigem Feststellungsurteil. Der BGH hat dort ausgeführt: „Erfüllt der Schädiger Einzelansprüche des Geschädigten, so liegt darin eine Leistung auf den Gesamtanspruch, durch die auch dessen Verjährung unterbrochen (§Â€208 BGB a.€F.) bzw. neu begonnen wird (§Â€212 BGB n.€F.).“ Mit dieser Argumentation kommt der BGH zu dem Ergebnis, dass ein im Juli 1973 rechtskräftig festgestelltes Stammrecht der Verjährung im Jahre 2003 unterlegen hätte, dass aber die nach der Rechtskraft stets ohne Einwand erfolgten Zahlungen zur Unterbrechung der 30-jährigen Verjährung geführt haben.104 Nach dieser Entscheidung dürfte es nicht erforderlich sein, vor Ablauf der 30 Jahre nach rechtskräftiger Feststellung des Stammrechts eine Verjährungsverzichtserklärung einzuholen oder gar eine erneute Feststellungsklage zu erheben, wenn nach der Rechtskraft angefallene Schadenspositionen durch den Schuldner laufend beglichen werden. Dass bei wiederkehrenden Leistungen, die nach Rechtskraft des Feststellungsurteils anfallen, die dreijährige Verjährungsfrist des §Â€197 Abs.€2 BGB zu beachten ist, sei der Vollständigkeit halber erwähnt.

Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschaden, 10. Aufl. 2010, Rn. 784, dortige Fn. 18 Landgericht Oldenburg, Urt. v. 15.12.2004, 9 O 3000/04. 102╇ OLG Celle, NJW 2007, 1088. 103╇ BGH, VersR 2009, 230. 104╇ BGH, VersR 2009, 230, 232. 100╇ 101╇

Die Kompetenz des Rechtsmediziners  im Arztstrafrecht P. W. Gaidzik

A. Einleitung Das Thema war bereits Gegenstand eines Vortrags auf dem X. Kölner Symposion 1998. Seinerzeit hatte der Verfasser dargelegt, dass es sich hierbei um kein zentrales Problem des Medizin- bzw. Arztstrafrechts handelt, die Frage der Kompetenz des rechtsmedizinischen Gutachters aber doch hin und wieder Gegenstand kontroverser Diskussionen in Wissenschaft und forensischer Praxis sei. Seither hat die Rechtsmedizin den Bereich des Behandlungsfehlers doch stärker in den Fokus genommen, in diesem Bereich erstattete Gutachten teils mono-, teils multizentrisch ausgewertet1 und auch bestimmte Fragestellungen als gewissermaßen „ureigene Kompetenz“ für das Fach reklamiert. Dies ist einerseits zweifellos verdienstvoll, lässt aber andererseits die Frage nach einer sinnvollen Abgrenzung von der Kompetenz des klinischen Sachverständigen umso dringlicher erscheinen.

B. Streitstand In der Vergangenheit wurde nicht selten die alleinige Zuständigkeit des Klinikers in der Behandlungsfehlerbegutachtung betont, denn klinische Probleme sollten nicht von „Theoretikern“ begutachtet werden.2 Dem wurde – nicht minder holzschnittartig – von rechtsmedizinischer Seite entgegengehalten, dass sich in der Konsequenz dann Kliniker auch aus der Auswertung postmortaler, also fachfremder Befunde zurückhalten müssten.3 Nach Auffassung von Schlund sollten grundsätzlich Dettmeyer/Madea, MedR 1999, 533; Dettmeyer/Preuss/Madea, Rechtsmedizin 2006, 389. Carstensen, MedWelt 33 1982, 1278. 3╇ Janssen/Püschel, MedR 1998, 119. 1╇ 2╇

P. W. Gaidzik () Hafenstr. 14, 59067 Hamm, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_10, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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nur solche Arzte als Sachverständige benannt und bestimmt werden bzw. als Gutachter fungieren, die auf dem zu begutachtenden Fachgebiet wissenschaftliche und praktische Erfahrungen gesammelt haben und die ihr „Wissen und ihre Weisheiten nicht lediglich aus Büchern schöpfen“.4 Es sei, so Ulsenheimer, mit Sorge zu beobachten, dass immer wieder Rechtsmediziner eine Universalkompetenz beanspruchten und ohne ausreichende eigene Praxis und Erfahrung zu operativen Fragen und komplexen klinischen Sachverhalten Stellung bezögen.5 Die wechselseitigen Vorbehalte gipfeln in der zweifellos überzogenen, aber gleichwohl kolportierten Aperçu des Strafrechtlers Barton, wonach die Rechtsmedizin außerhalb der eigentlichen Thanatologie eine Art „organisierter Dilettantismus sei, bei welcher Tür und Tor dem Irrtum offenstehe“.6 Einer Zusammenfassung einschlägiger Veröffentlichungen lässt erkennen, dass sich der Einsatzbereich rechtmedizinischer Gutachten im Arztstrafrecht über den Vorwurf der fahrlässigen Tötung (§Â€222 StGB) hinaus auch auf die fahrlässige Körperverletzung (§Â€229 StGB) sowie die unterlassene Hilfeleistung (§Â€323 c StGB) erstreckt7, also von Seiten der Ermittlungsbehörden offenbar nicht nur die gutachtliche Beurteilung postmortaler Befunde gewünscht wird. Zwar soll der Rechtsmediziner bei „komplexen klinischen Sachverhalten“ oder „schwierigen operativen Fragen“ bei der Behauptung Zurückhaltung üben, wobei Janssen und Püschel bezeichnenderweise auf das Korrektiv „erfahrener Rechtsanwälte mit guten klinischen Sachverständigen“ vertrauen, um kein „gutachterliches Fiasko“ zu erleben, andererseits aber feststellen, die Beurteilung „offensichtlicher Behandlungsfehler“ oder „klar zutage liegender Kausalverläufe“ sei doch „gewiss keine Kompetenzüberschreitung gegenüber der Klinik“.8 Von Eisenmenger werden zumindest „allgemeine Erfahrungssätze der Medizin“ oder auch „Eingriffe die zu den Routinemaßnahmen in der Medizin gehören“ im Grundsatz der gutachtlichen Beurteilungskompetenz des Rechtsmediziners zugewiesen.9 In der schon erwähnten Auswertung wurde bei 188 untersuchten Gutachtenfällen zu letal endenden ärztlichen Behandlungen in 69 Fällen das (Todes-) Ermittlungsverfahren bereits nach der Obduktion eingestellt, in 49 Fällen wurde der Behandlungsfehler – offenbar vom Rechtsmediziner – verneint, in 16 Fällen bejaht und – nur – in 47 Fällen ein Fachgutachten empfohlen, weil „der Behandlungsfehler nicht ausgeschlossen werden konnte“.10 Man mag hoffen, dass in den aus Sicht der Rechtsmediziner eindeutig beurteilbaren Fällen tatsächlich keine Irrtümer enthalten waren bzw. solche durch „erfahrene Rechtsanwälte“ der einen oder anderen Seite – freilich in der Regel dann kostenträchtig für die jeweils Betroffenen – korrigiert werden konnten. Die Ermittlungsbehörden Schlund, in: Lauf/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl., § 122, Rn. 20 f. Ulsenheimer, ZaeF 1995, 562, 569. 6╇ Zit. n. Ulsenheimer, (Fn. 5), 569. 7╇ Dettmeyer/Madea, (Fn. 1), 533. 8╇ Janssen/Püschel, (Fn. 3), 120 f. 9╇ Eisenmenger, in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medinrecht e.V. , 2000, S. 71, 76 f. 10╇ Dettmeyer/Madea, (Fn. 1), 535. 4╇ 5╇

Die Kompetenz des Rechtsmediziners im Arztstrafrecht

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verspüren bei „eindeutigen Ergebnisse“ des rechtsmedizinischen Gutachtens ohne entsprechende anwaltliche Rüge häufig jedenfalls keinen weiteren Handlungsbedarf, misstrauen stattdessen eher anderslautenden klinischen Stellungnahmen. So sah sich eine süddeutsche Staatsanwaltschaft bei einem den Vorwurf eines schuldhaft übersehenen Hirntumors bestätigenden forensisch-pathologischen Gutachtens zwar veranlasst, – jeweils nach Rücksprache mit der obduzierenden Rechtsmedizinerin – nacheinander vier (!) klinische Gutachten einzuholen, die sämtlich (!) einen Sorgfaltspflichtverstoß des untersuchenden Neurologen verneinten. Dies konnte den zuständigen Staatsanwalt (wie auch die Rechtsmedizinerin) jedoch nicht überzeugen, und zwar nach dem schlichten Denkmuster, dass bei mehreren grundsätzlich in Betracht kommenden Differentialdiagnosen zunächst die schwerwiegendste – hier ein Hirntumor mit nachfolgend tödlicher Dekompensation – soweit möglich unmittelbar ausgeschlossen werden müsse. Er beauftragte nunmehr einen niedergelassenen Neurologen, freilich zur Vermeidung kollegialer Rücksichtnahme unter Beifügung nur eines Aktenauszugs und insbesondere ohne die Vorgutachten. Dieser gelangte dann – endlich – zu dem von Staatsanwaltschaft und Rechtsmedizin gewünschten Ergebnis, es sei eine bildgebende Diagnostik notwendig gewesen, woraufhin der Beschuldigte – erstmals – von den Vorwürfen in Kenntnis gesetzt und ohne die angekündigte Einlassung abzuwarten ein Strafbefehl beantragt wurde. Das Amtsgericht konsultierte dann auf Rüge der Verteidigung einen weiteren Gutachter, und zwar auf Vorschlag der Staatsanwaltschaft einen Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, der allerdings bereits langjährig nur noch als forensischer Psychiater (sic!) für die örtliche Strafjustiz tätig war. Nachdem allerdings selbst dieser Gutachter den Beschuldigten exkulpiert hatte und das Amtsgericht erkennen ließ, den Erlass des Strafbefehls ablehnen zu wollen, nahm die Staatsanwaltschaft den Antrag zurück und stellte schließlich das Ermittlungsverfahren gemäß §Â€170 Abs.€2 StPO ein. In Nordrhein-Westfalen vertrat ein Rechtsmediziner bei einem Patienten, der im Herz-Kreislaufversagen verstorben war und aufgrund eines chronischen Schmerzleidens diverse analgetisch wie psychopharmakologisch wirksame Medikamente erhalten hatte, die Auffassung 1) ein solcher „Medikamentencocktail“ mit z.€T. gegenläufig wirkenden Medikamenten sei nicht indiziert, vielmehr geradezu „abenteuerlich“, und 2) wegen der kardiologischen Nebenwirkungen sei die Todesursächlichkeit zu vermuten, was letztlich noch im Wege eines pharmakologischtoxikologischen Gutachtens zu klären sei. Die Staatsanwaltschaft folgte diesem Rat nicht und holte bei gleichlautendem Antrag der Verteidigung (Nr.€70 RiStBV) ein neurologisches Gutachten ein, welches den Rechtsmediziner darüber belehren musste, dass ein solch multimodaler Ansatz bereits seit geraumer Zeit den Standard in der Schmerztherapie repräsentiert. Mögen dies auch exzeptionelle Einzelfälle sein, so beleuchten sie doch die Schwierigkeit, das auch von rechtsmedizinischer Seite geforderte „kritische Bewusstsein“ für die „Grenzen des eigenen Fachs“11 in der Praxis umzusetzen. Wo aber liegen nun diese Grenzen?

11╇

Dettmeyer/Madea, (Fn. 1), 538.

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C. Kompetenzzuweisungen I. Gesetzliche Grundlagen Der Blick ins Gesetz, der – so die bekannte Repetitorenweisheit – die Rechtsfindung zumeist erleichtert, trägt zur Klärung des Problems diesmal nur wenig bei. Weder die Strafprozessordnung noch die anderen Verfahrensordnungen geben Gerichten oder Staatsanwaltschaften konkrete Vorgaben für die Auswahl eines – ärztlichen – Sachverständigen. Lediglich §Â€87 Abs.€2 Satz StPO enthält eine ausdrückliche Kompetenzzuweisung an den Rechtsmediziner, denn zumindest einer der von zwei Ärzten vorzunehmenden Leichenöffnung muss Gerichtsarzt oder Leiter eines öffentlichen gerichtsmedizinischen oder pathologischen Instituts oder ein von diesem beauftragter Arzt des Instituts mit gerichtsmedizinischen Fachkenntnissen sein. Einige wenige andere Vorschriften erwähnen zwar nicht den Rechtsmediziner, doch ergibt sich seine Kompetenz hier kraft Sachzusammenhangs (z.€B. bei der Untersuchung der Leiche bzw. bestimmter Körperflüssigkeiten wegen des Verdachts einer Vergiftung, §Â€91 StPO) oder aber aufgrund der Tatsache, dass lediglich die rechtsmedizinischen Institute über das notwendige technische Equipment verfügen (z.€B. für die Durchführung molekulargenetischer Untersuchungen, §Â€81e StPO).

II. Geschichte des Fachs Gewagt scheint der Versuch zu sein, die Kompetenzfrage über einen historischen Ansatz her klären zu wollen. Es mag sein, dass in Art.€34 der Constitutio Criminalis Carolina aus dem Jahr 1532 mit den „gelehrten und sachverständigen Ärzten“, die im Auftrag der Gericht das ärztliche Verhalten oder Fehlverhalten zu prüfen hatten, „die gerichtlichen Ärzte“ gemeint waren und dieser Grundsatz bzw. seine Ausgestaltung in der Folgezeit spätestens seit Beginn des 19. Jahrhunderts zum „Allgemeingut der gerichtlichen Medizin“ gehörte. Dass sich hieraus jedoch die „innere Berechtigung“ der Prüfungszuständigkeit der gerichtlichen Medizin für ärztliche Sorgfaltspflichtverstöße „unzweifelhaft“ ergeben soll12, will für die Medizin des 21. Jahrhunderts mit ihren mittlerweile filigranen Spezialisierungen und Subspezialisierungen nicht recht einleuchten. Ebenso wenig tragfähig dürfte der immer wieder unzutreffende Hinweis sein, dass der Rechtsmediziner Deckungsweise und Sprache der Juristen beherrsche und bei der Beurteilung von Schuldvorwürfen in keinem der medizinischen Fachgebiete als befangen gelten könne.13 Ersteres ist vornehmlich ein Problem der klinischen Fächer, die allzu lange Grundlagen und Technik der Begutachtung in Aus- und Fortbildung vernachlässigt haben, wobei hier in den letzten Jahren erfreuliche Initiativen bei einigen Fachgesellschaften wie auch den 12╇ 13╇

So Mallach/Schlenker/Weise, Ärztliche Kunstfehler, 1993, S. 13 f. Mallach/Schlenker/Weise, (Fn. 12.), S. 13, ähnl. Dettmeyer/Madea (Fn.€6), 538.

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Ärztekammern zu beobachten sind, die schon jetzt deutlich die Qualität im Gutachtenwesen verbessert haben. Die Terminologie und Denkweise des Juristen kann auf den Mediziner zuweilen befremdlich wirken, sie lässt sich aber anhand der angebotenen Fortbildungen und der mittlerweile umfangreichen – auch fachspezifischen – Literatur zur Begutachtung für den interessierten Arzt ohne weiteres erschließen. Die „Krähentheorie“ mag heute noch auf einzelne klinische Sachverständige zutreffen – dabei soll offenbleiben, ob beim Behandlungsfehlervorwurf eine „Krähe, der anderen kein oder aber beide Augen auszuhacken sucht“ –, diese Fälle dürften jedoch als Ausnahme eher die Regel bestätigen. Dass dem Rechtsmediziner per se „eher die erforderliche Unparteilichkeit“ zuzubilligen sei14, ist jedenfalls empirisch nicht belegbar und gleichfalls ungeeignet, eine fachliche Beurteilungskompetenz. des Rechtsmediziners inhaltlich zu begründen.

III. Rechtsmedizin in der Weiterbildungsordnung Weitaus sinnvoller erscheint demgegenüber eine Prüfung anhand der Fachgebietsgrenzen, wie sie sich aus den Weiterbildungsordnungen der Ärztekammern für das Gebiet der Rechtsmedizin ergehen. Danach hat der Rechtsmediziner im Laufe seiner fünfjährigen Weiterbildung nicht nur eingehende Kenntnisse und Fertigkeiten in der Sektionstechnik, in der makroskopischen und mikroskopischen Diagnostik, in der Asservierung und Auswertung biologischer Spuren, in der Beurteilung von Intoxikationen hei Lebenden und Leichen einschließlich der hierzu erforderlichen Kenntnisse der Materialsicherung und in der forensischen Serologie erworben, sondern er soll durch entsprechende Gutachtertätigkeit auch in der Lage sein. Kausalitätszusammenhänge im Rahmen der Todesermittlung unter Auswertung der Ermittlungsakten und des Untersuchungsergebnisses sowie im Rahmen der Versicherungsmedizin gutachterlich zu bewerten. Der angehende Rechtsmediziner muss dabei nach den einschlägigen Ausführungsrichtlinien mindestens 200 mündliche oder schriftliche Gutachten für Gerichte erstattet haben und es sind – allerdings ohne zahlenmäßige Vorgaben – „schriftliche und mündliche Gutachten über Kausalzusammenhänge im Rahmen der Todesermittlung und zu forensisch psychopathologischen Fragestellungen“ gefordert. Damit hat der Rechtsmediziner mit seiner Facharztprüfung in der Begutachtung einen Ausbildungs- und Erfahrungsstand erreicht, der dem des durchschnittlichen Facharztes in den klinischen Fächern selbst in Leitungspositionen überlegen sein dürfte.

IV. Schlussfolgerungen Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund ist dem Rechtsmediziner nicht nur die ureigenste Kompetenz zuzubilligen, bei tödlich verlaufenden Behandlungszwischenfällen 14╇

So Dettmeyer/Madea (Fn. 1), 538.

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die ihm gesetzlich zugewiesene Obduktion nebst Histologie und Toxikologie technisch durchzuführen und deren Ergebnisse im Hinblick auf bestimmte Geschehensabläufe zu beurteilen. Vielmehr gehört hierzu ebenso die hypothetische Frage, ob ein Handeln oder Unterlassen des Arztes den tatbestandlichen Erfolg – Körperverletzung Tod – mit einer für das Strafrecht notwendigen Sicherheit vermieden hätte. Gerade der Bereich der Schadenskausalität ist seit jeher eine offenbar unerschöpfliche Quelle von Missverständnissen und Fehlinterpretationen durch Sachverständige, aber zuweilen auch durch die Gerichte im Arzthaftungsprozess. Da der Rechtsmediziner – anders als der Kliniker – von Anfang an gelernt hat, medizinische und damit meist empirisch ermittelte Erkenntnisse auf forensische Fragestellungen anzuwenden, wird ihm z.€B. nicht so leicht der in der forensischen Praxis keineswegs selten zu beobachtende Fehler unterlaufen, von statistischen Häufigkeiten auf tatsächliche oder hypothetische Kausalverläufe im Einzelfall zu schließen. Dabei geht es weniger um die kontrovers diskutierte Frage, ob es eine medizinische bzw. naturwissenschaftliche und eine davon gedanklich zu trennende juristische bzw. normative Kausalität gibt, die der Rechtsmediziner aufgrund seiner Kenntnis juristischer Denkungsart u.€U. besser zu handhaben vermag.15 Vielmehr betrifft dieser Problemkreis die auch von gutachterlicher Seite nicht selten verkannten oder missachteten Grenzen der statistischen Methodik. So etwa hinsichtlich der banal klingenden, aber für das Verständnis medizinisch-statistischen Daten grundlegenden Erkenntnis, dass Vorhersagewahrscheinlichkeiten z.€B. eines Münzwurfs erstens die „ideale Münze“ voraussetzen und zweitens selbst dort – streng genommen – nur auf eine beliebig große Zahl von Würfen zutreffen. Der potentielle behandlungsgeschädigte Patient ist aber ebenso wenig wie die Angehörigen eines im Rahmen einer wissenschaftlichen Studie untersuchten Patientenkollektivs derart „idealtypisch“. Der betroffene Patient stimmt im Regelfall nicht einmal hinsichtlich seines Alters, seiner konkreten Erkrankungssituation, einschließlich etwaiger Begleiterkrankungen, mit dem Studienkollektiv überein! Des Weiteren ist den meist unter kurativer Zielrichtung erstellten und ausgewerteten klinischen Studien in der Regel nicht zu entnehmen, ob sich hinter dem Prozentsatz etwa einer bestimmten Behandlungskomplikation nicht in Wahrheit eben jene Sorgfaltspflichtverstöße als Ursache verbergen, die es in casu gerade gutachterlich zu beurteilen gilt. Die teils methodenimmanenten, teils aus der Anlage der Studien resultierenden Erkenntnisdefizite sind für den medizinischen Gutachter letztlich unausweichlich. Sie sind auch nicht so anschaulich zu schließen, wie man es in einem Strafverfahren wegen eines Kapitaldelikts erleben durfte, in welchem der technische Sachverständige durch das Hinauswerfen von Schweinehälften aus der als Tatort geltenden Dachgeschosswohnung zu klären suchte, oh der Angeklagte das Opfer entsprechend seiner Konstitution und seinem Gewicht hinausgeworfen haben konnte oder aber ob das Opfer in suizidaler Absicht hinausgesprungen war.

S. dazu Jungbecker, in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht, Der medizinische Sachverständige – „Richter in weiß“?, 1993, S. 15 ff., und die Replik von Schulte, ebd., S. 20 ff.

15╇

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Indessen kann eine solche Argumentation keine ausschließliche Kompetenz des Rechtsmediziners zur Prüfung von Ursächlichkeiten bzw. Vermeidbarkeit begründen. Gerade wenn objektiv verlässliche Daten häufig fehlen, muss der klinischen Erfahrung des Gutachters hinsichtlich des hypothetischen „Outcome“ des Patienten besondere Bedeutung zukommen, mögen entsprechende Feststellungen des klinischen Sachverständigen vor Gericht dann auch häufig weniger evidenz-, denn „eminenzbasiert“ sein. Nicht allein, aber insbesondere in Strafverfahren mit dem dort herrschenden Grundsatz des „in dubio pro reo“ wirkt sich verhängnisvoll aus, wenn ein Sachverständiger subjektive Erfahrungsmängel oder Defizite in den empirischen Grundlagen – häufig für den Juristen verborgen – überspielt und letztlich die Frage etwa nach der Ursächlichkeit des vorgeworfenen Verhaltens bzw. der Vermeidbarkeit des tatbestandlichen Erfolgs gewissermaßen „aus dem Bauch heraus“ beantwortet und sich womöglich noch auf Drängen des Juristen auf bestimmte „Wahrscheinlichkeitsgrade“ festlegen lässt.16 So ist schon der in diesem Zusammenhang von Staatsanwälten wie auch Gutachtern gern benutzte Begriff der „an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit“ alles andere als inhaltsscharf. Das Gesetz spricht nur von der „freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung“ (§Â€261 StPO), und zwar des Richters, nicht etwa des Sachverständigen! In der revisionsrechtlichen Judikatur finden sich für den Naturwissenschaftler ebenso wenig greifbare Formulierungen, wonach die Übereinstimmung der Annahmen des Tatgerichts mit dem tatsächlichen Geschehensablauf in „hohem Maße wahrscheinlich“ sein müssten bzw. bloß „abstrakte“, „theoretische“, „unvernünftige“ Zweifel für die es „keine reale Grundlage gibt“ den für die Verurteilung „nach der Lebenserfahrung ausreichenden Grad an Gewissheit“ nicht in Frage stellen könnten.17 In diesen Nebelbänken juristischer Terminologie mag der durch die besondere Situation zahlreicher Hauptverhandlungen im Bereich von Kapitaldelikten gewissermaßen „gestählte“ Rechtsmediziner besser navigieren können. Andererseits sind die für ihn scheinbar „offen zu Tage liegenden Kausalverläufe“ nicht selten ebenfalls erst durch den klinischen Fachvertreter in Kenntnis der kausalen Bedeutung z.€B. von Komorbiditäten, der verabreichten Medikation, der zeitlichen Zusammenhänge, der Erfolgsaussichten therapeutischer Optionen etc. sachkundig zu beurteilen. Demgegenüber werden sich die objektiven und – im Strafrecht – die subjektiven Kriterien des Sorgfaltspflichtverstoßes in aller Regel und nicht nur bei besonders „komplexen Fragestellungen“ der Prüfkompetenz des Rechtsmediziners entziehen. „Allgemeine Erfahrungssätze“ sind in einem Fach, in dem sich in der häufig anzutreffenden Wendung „das Wissen alle fünf Jahre verdoppelt“ mit Vorsicht zu genießen und der vordergründig „eindeutige“ Behandlungsfehler, entpuppt sich bei fachkundiger Betrachtung zuweilen als der – zumindest gegenwärtige – Standard, wie das eingangs geschilderte Beispiel des vermeintlich „abenteuerlichen Medikamentencocktails“ nachdrücklich belegt.

Ulsenheimer, in: Klose/Oehmichen, M. (Hrsg.), FS für O. Pribilla, 1990, S. 53 f., Janssen/ Püschel, (Fn. 3), 121. 17╇ Vgl. nur BGH, NStZ 1988, 236. 16╇

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Wie aber soll nun die Prüfung der – schuldhaften – Verletzung des gebotenen therapeutischen bzw. diagnostischen Standards erfolgen, wenn in Fällen tödlich endender Behandlungsverläufe das Ergebnis von Autopsie und Histologie vorliegen und ggf. durch den Rechtsmediziner Ursächlichkeit des ärztlichen Verhaltens bzw. Vermeidbarkeit des Schadenseintritts bejaht werden mussten? Die Wiederbelebung des „Fakultäts-Gutachtens“ früherer Zeiten, an welchem Mediziner verschiedener Disziplinen und Juristen beteiligt waren, wie von Janssen und Püschel angeregt18 und vielleicht in den Gutachterkommissionen und Schlichtungsstellen ansatzweise verwirklicht, klingt bestechend. dürfte aber im Betrieb moderner (Universitäts-) Kliniken kaum je realisierbar sein. Die in praxi – freilich nicht nur bei Rechtsmedizinern! – zu beobachtende Tendenz beauftragter Sachverständiger, gewissermaßen auf dem „kurzen Dienstweg“ telefonisch die notwendigen Auskünfte eines Kollegen einzuholen und sodann – offen oder verborgen – in das eigene Gutachten einzuarbeiten, mag verfahrensökonomisch sein und auch gewissen Skrupeln bzw. Empfindlichkeiten mancher Ärzte, Gutachtenaufträge noch dazu auf strafrechtlichem Terrain zu übernehmen, entgegen kommen, als Mittel der Wahrheitsfindung im Strafverfahren ist dieser Weg nicht nur untauglich, sondern verletzt überdies tragende Prinzipien des Strafprozesses. Untauglich deshalb, weil der befragte Kollege geneigt sein kann, vorschnell und ohne zeitintensive Prüfung zu antworten, zumal er für die inhaltliche Richtigkeit seiner Auskünfte nicht notfalls vor Gericht persönlich geradestehen muss. Strafprozessuale Bedenken bestehen in Bezug auf den Unmittelbarkeits- und Mündlichkeitsgrundsatz sowie auf die Regeln des Strengbeweises. Der u.€a. aus §Â€250 StPO abgeleitete Unmittelbarkeitsgrundsatz besagt, dass das Gericht für die Feststellung der schuld- und strafrelevanten Tatsachen grundsätzlich das originäre Beweismittel benutzen muss. Es ist bereits in Literatur und Rechtsprechung umstritten, ob und wann dieser Grundsatz, etwa heim Zeugenbeweis, durchbrochen werden darf. Ist aber schon der „Zeuge vom Hörensagen“ bedenklich und jedenfalls von nur geringem Beweiswert, so besteht für den „Sachverständigen vom Hörensagen“ weder eine tatsächliche Notwendigkeit, noch eine rechtliche Legitimation. Der Grundsatz der Mündlichkeit beinhaltet, dass Entscheidungsgrundlage für dass Gericht nur werden kann und darf, was in der Hauptverhandlung mündlich vorgetragen wurde (vgl. auch §Â€261 StPO), wodurch letztlich auch das Recht der Verfahrensbeteiligten garantiert werden soll, durch Fragen und Vorhalte im Rahmen von Zeugen- und Sachverständigenvernehmungen auf die Entscheidung des Gerichts Einflusses zu nehmen. Dies wird aber zumindest behindert, wenn die befragte Person lediglich Kenntnisse eines Dritten zu übermitteln vermag. Schließlich ist es beweisrechtlich bedenklich und auch nicht Aufgabe des Sachverständigen, eigenständig und gewissermaßen „freibeweislich“ Auskünfte bei einem selbst nicht formell zum Sachverständigen bestellten Kollegen einzuholen und auf diesem Weg in das Verfahren einzuführen. Wie so häufig dürfte daher eine sachgerechte Lösung des Kompetenzstreits in der Mitte liegen: Weder wird man den Rechtsmediziner in Strafverfahren gegen 18╇

Janssen/Püschel, (Fn. 3), 119.

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Ärzte gänzlich ausklammern bzw. auf die bloße technische Sektionsdurchführung und Befunderhebung beschränken können, noch verleiht ihm sein Fachgebiet allerdings insoweit eine „Allzuständigkeit“. Vielmehr sollte schon bei der Frage nach den Kausalzusammenhängen Vorsicht walten lassen und auf eine gutachterliche Mitbeurteilung durch den Kliniker dringen. Für die Frage des standardgerechten Verhaltens muss dies sogar die Regel sein, um Fehlurteile in die eine oder andere Richtung zu vermeiden. Insoweit kann der Rechtsmediziner bei der Auswahl des Faches wie auch eventuelle der Person und nicht zuletzt in der präzisen Fragestellung an den klinischen Sachverständigen, die bei staatsanwaltschaftlichen Gutachtenaufträgen alles andere als selbstverständlich ist und nicht selten ihrerseits zu Beurteilungsmängeln führt, wertvolle Hilfestellung geben.19 Hinsichtlich der häufig monierten fehlenden Erfahrung des Rechtsmediziners sei abschließend auf Goethe verwiesen, der seinen Jugendfreund Behrisch in „Dichtung und Wahrheit“ mit folgender Erklärung zitiert: „Die wahre Erfahrung sei ganz eigentlich, wenn man erfahre, wie ein Erfahrener die Erfahrung erfahrend erfahren müsse.“ Zumindest diese Art der Erfahrung wird aber dem Rechtsmediziner niemand absprechen können, wird dieser doch aufgrund seiner Profession regelmäßig mit den tragischen Endergebnissen leidvoller Erfahrungen der Kliniker konfrontiert.

19╇

Zutreffend Dettmeyer/Preuss/Madea, (Fn. 1), 389, 394.

Aufklärung – von damals bis heute Volker Hertwig

A. Vorbemerkungen An der Gründung der Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.€V. vor nunmehr 25 Jahren im Jahre 1986 war der Verfasser nicht beteiligt. Als Junganwalt – gerade erst seit drei Jahren zur Anwaltschaft zugelassen – hoffte er vielmehr darauf, im Laufe seiner weiteren Berufstätigkeit von den Mühen der gerade erst zurückliegenden juristischen Ausbildung profitieren zu können. Dabei verdankt er die zivilrechtliche Ausbildung in erster Linie dem seinerzeitigen Ordinarius für Zivilrecht an der Georg-August-Universität Göttingen, Prof. Dr. Erwin Deutsch. Dieser prägte mit seinem 1983 erstmalig erschienenen Werk „Arztrecht und Arzneimittelrecht“ wesentlich die Strukturen des Arzthaftungsrechtes. Im Jahre 2008 – somit ebenfalls nach 25 Jahren – ist inzwischen unter Mitwirkung von Spickhoff die 6. Auflage erschienen unter dem erweiterten Titel „Arztrecht, Arzneimittelrecht, Medizinprodukterecht und Transfusionsrecht“. Ein historischer Rechtsvergleich zwischen dem Arzthaftungsrecht der 80-er-Jahre des vergangenen Jahrhunderts und dem ersten Jahrzehnt des neuen Jahrhunderts findet daher in Deutsch einen außerordentlich kompetenten Zeugen. Dies gilt vor allem für die Thematik des Verfassers, die Entwicklung der Patientenaufklärung nachzuzeichnen. Die vollständige Darstellung aller rechtlichen Aspekte der Patientenaufklärung würde den Rahmen einer Festschrift ohne Zweifel sprengen. Allein der Hinweis darauf, dass Deutsch 1983 für sein Kapitel „Einwilligung und Aufklärung“ 43 Randziffern auf 23 Seiten benötigte, während Deutsch/Spickhoff 2008 nunmehr 113 Randziffern auf 58 Seiten füllen, dokumentiert eine dynamische Weiterentwicklung, deren wesentliche Linien darzustellen lohnenswert erscheint. Das Arzthaftungsrecht entbehrt nach wie vor einer zusammenhängenden gesetzlichen Regelung. Stegers spricht von allenfalls „rudimentären Quellen des gesetzten

V. Hertwig () Sozietät Dr. Wagner, Ohrt & Partner, Contrescarpe 10, 28203 Bremen, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_11, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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Zivilrechts“.1 Das Arzthaftungsrecht beruht weit überwiegend auf Leitentscheidungen der Rechtsprechung, an der Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.€V. in großer Zahl in den letzten 25 Jahren beteiligt waren und auch in weiterer Zukunft beteiligt sein werden. Martis/Winkart2 und Bergmann3 kommt der Verdienst zu, systematisch und aktuell über diese Rechtsprechung zu berichten. Im Jahre 1999 hat sich XI. Kölner Symposium der Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.€ V. ausführlich mit dem „Risiko Aufklärung“ befasst unter der provokanten Fragestellung, ob es „Schmerzensgeld trotz Behandlungserfolg“ geben könne.4

B. Grundzüge der Patientenaufklärung I. Ethische und rechtliche Grundlagen Die Behandlung eines Kranken setzt die Kooperation von Patient und Arzt voraus. Ersterer muss dem Arzt seine Beschwerden schildern, der Arzt hat den Patienten über die Erkrankung und die mögliche Behandlung mit Aussichten und Risiken zu informieren. Die Durchführung der Behandlung bedarf der Zustimmung des Patienten. Deutsch sieht die moralische Basis der Aufklärungspflicht in den „ethischen Geboten“, die dem Kranken einen „moralischen Anspruch auf Selbstverwirklichung und Nichttäuschung“ gewähren.5 Auch in der existenziellen Situation des Kranken kollidiere dessen Dispositionsfreiheit mit dem Heilauftrag des Arztes: „Der Patient bleibt Herr über sich selbst und seine Gesundheit.“6 Juristisch entspricht dies der Verfassungsgarantie des Artikels€2 GG für die freie Entfaltung der Persönlichkeit. Dieses Persönlichkeitsrecht gestattet dem Kranken, nach eigener Entscheidung therapeutische Eingriffe in die Rechtsgüter Körper, Gesundheit und Freiheit zu erlauben oder abzulehnen.7 Im Sinne des ethischen Gebotes muss der Patient wissen, welcher Art die beabsichtigte Behandlung ist, welche Alternativen bestehen und mit welchen Risiken jeweils voraussichtlich zu rechnen sein wird. Dieser Begründung ist die Rechtsprechung bislang unbeirrt gefolgt. Sie hat dabei jedoch ausdrücklich klargestellt, dass allein eine Verletzung der Aufklärungspflicht Stegers, ZMGR 2010, 129, 130. Martis/Winkart, Arzthaftungsrecht, Fallgruppenkommentar, 3. neu bearbeitete Auflage, 2009. 3╇ Zuletzt Bergmann, ZMGR 2009, 291€ff. 4╇ Die Diskussionsbeiträge sind mit diesem Titel veröffentlicht von Ratajczak/Stegers (Schriftleitung) in der Schriftenreihe Medizinrecht. 5╇ Deutsch, 1983, Rn. 54. 6╇ Deutsch, 1983, Rn. 52. 7╇ Deutsch, 1983, Rn. 55. 1╇ 2╇

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einen Schmerzensgeldanspruch für den Patienten nicht zu begründen vermag, wenn seine Behandlung einen gesundheitlichen Schaden nicht verursacht hat.8 Entgegen ärztlichen Befürchtungen lässt sich die bloße Verletzung des Selbstbestimmungsrechts somit nicht kapitalisieren! Die strafrechtliche Implikation, dass auch ein medizinisch indizierter Eingriff ohne Einwilligung eine rechtswidrige Körperverletzung darstellt9, war zwar in der Vergangenheit und ist auch in der Gegenwart teilweise noch geeignet, den juristisch-medizinischen Dialog emotional zu belasten; diese Gesichtspunkte spielen jedoch in der Diskussion zwischen Juristen und Ärzten im Rahmen der Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.€V. keine ernsthafte Rolle.

II. Einwilligung des Patienten Deutsch hat hinsichtlich der Zustimmung des Patienten Parallelen zum Rechtsgeschäft gesehen.10 Inzwischen sprechen Deutsch/Spickhoff zwar weiterhin von einer „willentlichen Erklärung“, grenzen diese aber eindeutig ab von einer „Willenserklärung“ im Sinne der Rechtsgeschäftslehre.11 Deren strenge Dogmatik erscheint für die Einwilligungserklärung überwiegend unpassend: 1. Die Einwilligung setzt keine Geschäftsfähigkeit im Sinne von Volljährigkeit (§Â€2 BGB) oder eingeschränkter Geschäftsfähigkeit (§§Â€104€ff. BGB) voraus. Sicherlich ist ein geistig gesunder Erwachsener zur Einwilligung befugt. Einwilligungsfähigkeit besteht jedoch auch bei Minderjährigen, sofern sie die Bedeutung und Tragweite der Behandlung und ihrer Gefahren übersehen können und nicht vorschnell oder unvernünftig entscheiden. Dabei besteht Einigkeit, dass eine Einwilligung eines Minderjährigen unter 14 Jahren keine Relevanz besitzen dürfte, bei Patienten zwischen 14 und 18 Jahren ist jedoch durchaus eine wirksame alleinige Einwilligung in eine Behandlung möglich. Dieses Alleinentscheidungsrecht des einwilligungsfähigen Minderjährigen verhindert ein Veto-Recht der gesetzlichen Vertreter und gewährt umgekehrt dem Minderjährigen ggf. ein Vetorecht gegen eine von den Eltern erteilte Einwilligung bei Eingriffen, die nicht absolut indiziert sind und gleichwohl erhebliche Risiken für die weitere Lebensführung mit sich bringen können.12 2. Folgerichtig gilt für die Patientenaufklärung auch nicht die Möglichkeit der Stellvertretung eines einwilligungsfähigen Patienten. Dies schließt insbesondere auch die Möglichkeiten einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht aus. So vermag der sprachkundige Ehepartner eines ausländischen Patienten zwar sinnvollerweise 8╇ BGH, GesR 2008, 361; anders noch OLG Jena, VersR 1998, 598 mit kritischen Anmerkungen Terbille, VersR 1999, 235. 9╇ vgl. schon RGSt 25, 375. 10╇ Deutsch, 1983, Rn 56. 11╇ Deutsch/Spickhoff, 2008, Rn. 255 ff. 12╇ BGH, NJW 2007, 217.

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als Dolmetscher fungieren, eine möglicherweise nach ausländischem Recht bestehende Vertretungsbefugnis gilt jedoch für die Einwilligung nicht. 3. Anders als eine mit Zugang wirksame Willenserklärung (§Â€130 BGB) ist die Einwilligungserklärung des Patienten bis zur Vornahme des medizinischen Eingriffes jederzeit widerrufbar. Der Patient ist berechtigt, seine im Vorfeld einer Operation erteilte Einwilligung sowohl im Zeitpunkt der stationären Aufnahme als auch unmittelbar vor der Operation zu widerrufen. Dieser Widerruf ist für den behandelnden Arzt bindend. Dies erlaubt es, dem Patienten die Möglichkeit einer antizipierten Einwilligung zu eröffnen.13 Eine solche kann von Bedeutung sein, wenn aufgrund der Art der Erkrankung die Möglichkeit besteht, im Zeitpunkt der aktuellen Behandlung beispielsweise bei psychischen Erkrankungen nicht mehr zustimmungsfähig zu sein. Eine solche im Vorfeld erteilte Einwilligung verliert jedoch ihre Wirksamkeit durch die Verweigerung bestimmter Behandlungsformen in einer Patientenverfügung (§Â€1901 a BGB). 4. Abweichend vom Recht der Willenserklärung kann die vom Patienten erteilte Einwilligung nicht nachträglich angefochten werden. Die Rückwirkung einer Anfechtung (§Â€142 Abs.€1 BGB) vermag einen Heilangriff nicht ex post rechtswidrig werden lassen.14 Dies gilt sowohl für den Inhalts- als auch einen Erklärungsirrtum. Das Recht der Anfechtung einer Willenserklärung kann für die Patienteneinwilligung wegen der Notwendigkeit vorheriger Aufklärung als Wirksamkeitsvoraussetzung schon deshalb nicht herangezogen werden, weil bloße Motivirrtümer, mithin falsche Vorstellungen vom Sinn und Zweck einer Behandlung, bei einer Anfechtung unerheblich wären. Die vor einer Einwilligung gebotene Aufklärung soll jedoch gerade sicherstellen, dass sich dem Patienten Sinn und Zweck des bevorstehenden Eingriffes hinreichend erschließen. 5. Mutmaßliche Einwilligung: Willensunfähige oder bewusstlose Patienten vermögen eine Einwilligungserklärung gegenüber dem Arzt nicht abzugeben. Dies berechtigt jedoch letzteren nicht zur eigenmächtigen Vornahme einer Behandlung. Insbesondere in Eilfällen, z.€B. bei der Behandlung von Unfall- oder Schockopfern, hat der Arzt den wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Patienten zu ermitteln, angelehnt an die Regeln des §Â€ 683 BGB über die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag. Dies gilt jedoch nur für unaufschiebbare, unverzüglich vorzunehmende Behandlungsmaßnahmen. Anderenfalls hat der Arzt entweder abzuwarten, bis der Patient sein Bewusstsein zurückerlangt, oder die gerichtliche Bestellung eines Betreuers für die Gesundheitsfürsorge des Patienten zu beantragen. Nur wenn Art und Dringlichkeit sofortige medizinische Maßnahmen indizieren, kann der mutmaßliche Wille des Patienten eine Rolle spielen. Dabei muss der Arzt die ihm zur Verfügung stehenden Mittel ausschöpfen, um durch Befragung von nahen Angehörigen oder durch Einblick in Schriftstücke, idealerweise durch Kenntnisnahme von einer Patientenverfügung, sich ein Bild machen nicht nur vom objektiven Interesse, sondern auch vom subjektiven Interesse des Patienten. Keinesfalls

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Deutsch/Spickhoff, 2008, Rn. 260. Deutsch/Spickhoff, 2008, Rn. 255.

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darf der Arzt seine eigene Bewertung oder die Bewertung naher Angehöriger zum Maßstab des Patientenwillens machen. Diese Grundsätze werden grenzwertig bei individuellen Ablehnungen, die von allgemeiner Überzeugung nicht gedeckt werden, wie z.€ B. hinsichtlich der Behandlungsbedürftigkeit eines komatösen Selbstmordopfers oder einer bewusstlosen Zeugin Jehovas, bei der zur Lebenserhaltung eine Bluttransfusion dringend indiziert ist. In letzterem Fall hat das Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 02.08.2001 den Konflikt zwischen Lebensgefahr und Religionsfreiheit zugunsten lebenserhaltender Maßnahmen entschieden.15 Die nach quälend langem Gesetzgebungsverfahren erfolgte Kodifizierung des Rechtes einer Patientenverfügung (§Â€1901 a€ff. BGB) wird (hoffentlich) geeignet sein, entsprechendes Konfliktpotenzial zu reduzieren, Aktualität und detaillierte inhaltliche Festlegungen des Patienten vorausgesetzt. Das Urteil des BGH vom 25.06.201016, mit dem ein Anwalt vom Vorwurf des versuchten Totschlages freigesprochen wurde, nachdem er eine Mandantin beraten hatte, die künstliche Ernährung einer todkranken Patientin zu unterbrechen, hebt den Stellenwert des Patientenwillen in Grenzsituationen auch am Lebensende hervor. Diese Gewichtung wird allgemein auch im Recht der Patientenaufklärung zukünftig zu beachten sein. Die gleiche Verpflichtung, den mutmaßlichen Willen eines Patienten zu ermitteln und zu beachten, stellt sich dem Arzt auch im Falle von Operationserweiterungen, sofern diese tatsächlich unvorhergesehen notwendig werden sollten. Allerdings hat der Arzt primär mögliche Operationserweiterungen schon im Vorfeld mit dem Patienten zu erörtern, um nicht für sog. einleitende Fahrlässigkeit zu haften. Ohnehin stellt sich in derartigen Fällen häufig die Frage, ob die Gefahr einer Operationserweiterung nicht im Vorfeld durch sorgfältigere Diagnose hätte vermieden werden können.

III. Aufklärung als Basis einer Einwilligung Ein Patient, der sowohl in die Behandlung als auch in die damit verbundenen Nebenwirkungen und Risiken einwilligen soll, bedarf des notwendigen Wissens, um die Einwilligung mit materiellem Gehalt zu erfüllen.17 Der Arzt hat dem Patienten die zur eigenen Beurteilung gebotenen Kenntnisse zu vermitteln. Der kognitive Grad des Patientenwissens bestimmt Grenzen und Umfang der Aufklärung. Sowohl Übermaß als auch Unterschreitung des gebotenen Inhaltes einer Aufklärung beeinflussen unangemessen die Entscheidungsfindung des Patienten und infolgedessen die Wirksamkeit seiner Einwilligung zur medizinischen Behandlung. Deutsch hat bereits von „einer in ihrer Vielfalt verwirrenden Terminologie“ des Rechtsinstituts der Aufklärung gesprochen, deren jeweilige Bezugspunkte inhaltlich BVerfG, NJW 2002, 2006. BGH, Az. II StR 454/09. 17╇ Deutsch, 1983, Rn. 59. 15╇ 16╇

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sehr verschieden sind.18 Den ursprünglich auf vier Begriffe begrenzten Katalog von Aufklärungen19 haben Deutsch/Spickhoff20 auf neun Grundbegriffe erweitert: 1. Die „Diagnoseaufklärung“ hat – abgesehen vom reinen Diagnosevertrag – zu erfolgen, soweit es zur Erläuterung der Behandlungsschritte geboten ist. Nur im Ausnahmefall wird der Arzt sich auf ein „therapeutisches Privileg“ berufen können, gegenüber dem Patienten aus humanitären Gründen auf die Mitteilung der Diagnose zu verzichten. Die Offenbarung einer Krebsdiagnose wird trotz der damit verbundenen psychischen Belastung für den Patienten nicht ernsthaft zu vermeiden sein, um die Einwilligung in die (z.€B. chemotherapeutische) Behandlung zu erhalten. 2. Die „Behandlungsaufklärung“ beschreibt die konkret beabsichtigte Behandlung und deren Tragweite kurzfristiger (Schmerzen), mittel- und langfristiger Art (Belastungen für künftige Lebensführung). 3. Dies korrespondiert unmittelbar mit der „Aufklärung über Alternativen“, wobei zum einen die voraussichtliche gesundheitliche Entwicklungen bei Verzicht auf die Behandlung und zum anderen bei Durchführung der Behandlung darzustellen sind. Zur Alternativaufklärung gehört jedoch insbesondere auch die Darstellung verschiedener Behandlungsmöglichkeiten, beispielsweise konservativ oder operativ, medikamentös oder Bestrahlung. In diesem Zusammenhang sind auch als notwendig indizierte Folgebehandlungen darzustellen. Die Pflicht zur Aufklärung über Behandlungsalternativen soll dem Patienten zwar eine Wahlmöglichkeit eröffnen, sie umfasst jedoch nicht grenzenlos alle theoretisch denkbaren, lediglich wissenschaftlich diskutierte Behandlungsmethoden. Neuartige Behandlungsalternativen sind anzusprechen, wenn sie auch außerhalb des wissenschaftlichen Elfenbeinturms praktische Relevanz gewonnen haben.21 Dabei kann (und sollte) der Arzt nicht verheimlichen, welche der Behandlungsalternativen er präferiert und insbesondere aufgrund seiner beruflichen Erfahrungen beherrscht. Das Vertrauen in die Qualifikation des Arztes gehört zu den entscheidenden Kriterien einer wirksamen Einwilligung, nicht nur im Bereich der sogen. Anfängeroperation. Denkbare Behandlungsmöglichkeiten, die im konkreten Einzelfall nicht indiziert sind und deshalb keine wirkliche Alternative für den Patienten darstellen sind – jedenfalls ungefragt – nicht zu offenbaren.22 4. In engem Zusammenhang mit der Aufklärung über Behandlungsalternativen wird auch eine sogen. „Qualitätsaufklärung“ dahingehend diskutiert, ob es eine Hinweispflicht gibt, auf anderweitig verfügbare qualitativ höherwertige Behandlungsmöglichkeiten hinzuweisen, z.€B. durch einen Facharzt oder eine Spezialklinik.23 Die Rechtsprechung hat bislang noch keine Veranlassung gesehen, einen Patienten über die apparativ bessere Ausstattung etwa eines örtlichen Universitätsklinikum

Deutsch, 1983, Rn. 60. Deutsch, 1983, Rn. 61-64. 20╇ Deutsch/Spickhoff, 2008, Rn. 267-280. 21╇ BGH, NJW 1988, 763; 2006, 2477. 22╇ BGH, NJW 2000, 1784. 23╇ Deutsch/Spickhoff, 1999, Rn. 279. 18╇ 19╇

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zu informieren, sofern die Heilungschancen einerseits und die Behandlungsrisiken andererseits nicht signifikant voneinander abweichen.24 5. Entscheidend korrelieren die vorstehenden Aspekte der Aufklärung mit der „Risikoaufklärung“ um die Gefahren sowohl der beabsichtigten als auch der alternativ in Betracht kommenden Therapien. Ohne notwendige Gegenüberstellung von Grad und Umfang der jeweiligen Risiken vermag der Patient eine Entscheidung zwischen alternativen Behandlungsmöglichkeiten nicht zu treffen. Die Risikoaufklärung umfasst die Heilungschancen einer Behandlung ebenso wie die Möglichkeit ihres Fehlschlagens, wenn diese ernsthaft in Betracht zu ziehen ist. Die Risikoaufklärung umfasst jedoch insbesondere mögliche Nebenwirkungen und Gefahren der Therapie, wie die Auswirkung auf andere Organe, das Durchtrennen von Nerven und eine Vielzahl sonstiger Beeinträchtigungen, in Einzelfällen nicht nur für den Patienten, sondern auch für Dritte, wie beispielsweise den Lebenspartner bei Risiko der Verletzung von Fortpflanzungsorganen. Die umfangreiche Kasuistik zur Risikoaufklärung25 differenziert zum einen nach der statistischen Häufigkeit von Komplikationen und deren prozentualer Möglichkeit der Verwirklichung und zum anderen nach der Schwere potentieller Schadensfolgen für die weitere Lebensführung des Patienten, so dass auch eine Komplikationsdichte von weniger als 1€% aufklärungsbedürftig ist, wenn die Risiken trotz ihrer Seltenheit für den Eingriff spezifisch sind und das Leben des Patienten schwer belasten. Dies gilt beispielsweise für Impfrisiken. Ein Sonderfall im Rahmen der Risikoaufklärung ist die „Aufklärung über Nichtbehandlung“. Diese umfasst Risiken, die über die Perpetuierung einer Gesundheitsbeeinträchtigung hinausgehen, wenn der Patient eine Behandlung verweigert. Der Patient ist eindringlich über die zu erwartende Eskalation seiner Beschwerden zu informieren. Dies gilt insbesondere bei der Weigerung einer Patientin, einer dringend indizierten Schnittentbindung zuzustimmen oder der Weigerung eines Patienten, eine Eiteransammlung durch einen Einschnitt zu entlasten. In ersterem Falle sind vor allem die Risiken für das Kind eindringlich darzulegen, in letzterem das über das aktuell betroffene Körperglied hinausgehende Vergiftungsrisiko.26 6. Zum Bereich der Risikoaufklärung gehört auch die „Aufklärung über Medikamentenwirkung“, sowohl bei eigener Verabreichung durch den Arzt als auch bei ärztlicher Verordnung eines Arzneimittels. Bei unmittelbaren Wirkungen und besonders gravierenden und häufig auftretenden Nebenwirkungen reicht der Hinweis auf die Packungsbeilage nicht aus, wobei auch insoweit die signifikante Häufigkeit von Komplikationen und das Ausmaß möglicher Belastungen des Patienten entscheidend sind. So ist beispielsweise auf das Schlaganfallrisiko durch Wechselwirkung zwischen einem Verhütungsmittel und Nikotin neben dem Hinweis auf die entsprechende Gefahr, der bereits in der Packungsbeilage des Medikaments enthalten ist, vom Arzt ausdrücklich zusätzlich hinzuweisen.27 BGH, NJW 1988, 763. Martis/Winkhart, Rn. A 835 ff. 26╇ OLG München, VersR 1988, 1156. 27╇ BGH NJW 2005, 1716. 24╇ 25╇

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7. Die sogen. „therapeutische oder Sicherungsaufklärung“28 wurde von Deutsch als „nachwirkende“ Aufklärung zutreffend beschrieben dahingehend, den Patienten nach Abschluss der Behandlung vor Risiken zu warnen, die sich aus der Behandlung ergeben.29 So sind Patienten nach einer fortwirkenden lokalen Anästhesie auf drohende Beeinträchtigungen bei der Teilnahme am Straßenverkehr zu warnen.30 Generell umfasst die therapeutische Aufklärung das Verhalten des Patienten, um einen Behandlungserfolg zu sichern. Dies beinhaltet Hinweise auf die weitere Lebensführung, auf die zukünftige Medikation, vor allem aber auch auf gebotene Kontroll- und Nachbehandlungen.31 Die Sicherungsaufklärung ist – anders als die vorhergehende Aufklärung – nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Einwilligung zur Behandlung, sondern Bestandteil der vertraglichen Behandlungspflicht des Arztes. Dies hat zur Folge, dass die Verletzung dieser Mitteilungspflichten den Arzt für daraus resultierenden Schaden haftbar macht. Zwangsläufig umfasst die Sicherungsaufklärung dabei auch diejenigen Fälle von Behandlungsunfällen und -fehlern, die dem Arzt bereits während der Behandlung bewusst geworden sind oder bei hinreichender Sorgfalt hätten auffallen müssen. So mag der Abbruch einer Bohrerspitze als schicksalhaft anzusehen sein, das Verschweigen dieses Unfalls gegenüber dem Patienten ist als (grober) Behandlungsfehler beurteilt worden.32 Insofern stellt sich durchaus ernsthaft die Frage, ob das – meist aus versicherungsrechtlichen Gründen – passive Verhalten eines Arztes, der mit dem Verdacht eines Behandlungsfehlers konfrontiert wird, nicht selbst eine Vertragsverletzung darstellen könnte, sofern dem Patienten gerade wegen des Behandlungsfehlers weitergehende Schäden drohen, die bei rechtzeitiger Folgebehandlung vermieden werden könnten. 8. Ob über die medizinischen Aufklärungen hinaus dem Arzt noch eine „wirtschaftliche Aufklärungspflicht“ obliegt, erscheint zunehmend diskussionswürdig. Grundsätzlich ist der Arzt nicht wirtschaftlicher Berater des Patienten, so dass allenfalls von einer „vertraglichen Nebenpflicht“ gesprochen werden dürfte.33 Diese kann Mitteilungsobliegenheiten umfassen, um den Patienten vor möglichen wirtschaftlichen Fehldispositionen zu bewahren. Dies gilt beispielsweise für die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang gesetzliche oder private Krankenversicherer die Behandlungskosten übernehmen bzw. erstatten.34 Dies gilt umso mehr, je kostenträchtiger eine Behandlung zu werden droht oder dem Arzt bekannt ist oder bekannt sein müsste, dass beabsichtigte Behandlungsmaßnahmen von den gesetzlichen oder privaten Krankenversicherern nicht oder nur begrenzt finanziert werden. Dies gilt insbesondere für Zusatz- und Ergänzungsbehandlungen außerhalb des Kataloges Deutsch/Spickhoff, Rn. 276. Deutsch, 1983, Rn. 65. 30╇ Martis/Winkhart, Rn. A 746. 31╇ BGH, NJW 2005, 427. 32╇ OLG Stuttgart, VersR 1989, 632. 33╇ Deutsch/Spickhoff, Rn. 280. 34╇ BGH, NJW 1983, 2630; LG Karlsruhe, NJW-RR 2005. 1690. 28╇ 29╇

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der gesetzlichen Krankenversicherung. Insoweit kann der Arzt vor dem – anderweitig zu diskutierenden – Dilemma stehen, nach Haftungsmaßstäben einen Behandlungsstandard zu schulden, dessen Finanzierung nicht hinreichend abgedeckt ist.

C. Durchführung der Patientenaufklärung I. Umfang der Aufklärung Für das Gespräch zwischen Arzt und Patienten kann es keinen generellen abstrakten Maßstab geben. Art und Umfang der Aufklärung hängen von einer Vielzahl individueller Gesichtspunkte ab, die zwar nicht im Ermessen des Arztes stehen, ihm gleichwohl jedoch eine Entscheidungsfreiheit gewähren, auf welche Weise er dem Patienten zu einer wirksamen Einwilligung befähigen will. Letztlich hat es wiederum der Rechtsprechung oblegen, eine Reihe von Kriterien herauszuarbeiten. So wird verlangt, dass der Patient „im Großen und Ganzen“ über den Verlauf des Eingriffs, seiner Erfolgsaussichten, seiner Risiken und echter Behandlungsalternativen aufgeklärt werden soll.35 So ist bei zeitlicher Dringlichkeit der Behandlung, insbesondere im Notfall, eine Grundaufklärung über die durchzuführenden Maßnahmen und das jeweils schwerstmögliche Risiko angesichts der besonderen Umstände ausreichend, während bei aufschiebbaren medizinischen Maßnahmen die Behandlungsabläufe, Alternativen und Risiken ausführlicher dargelegt werden sollten. Gleiches gilt auch für die Frage der sachlichen Dringlichkeit dahingehend, dass sich Umfang und Ausführlichkeit der Aufklärung am Grad der Indikation orientieren müssen. Bei zweifelhafter Indikation für eine Maßnahme ist das Risiko des Misserfolgs sowie anderweitiger Gesundheitsschäden detaillierter zu erörtern.36 Besonders strenge Kriterien werden in diesem Zusammenhang für kosmetische Operationen angelegt, für die letztlich eine medizinische Indikation fehlt. Die Rechtsprechung fordert in diesen Fällen eine gesteigerte, geradezu „besonders schonungslose“ Aufklärung aller denkbaren körperlich schädlichen Wirkungen und Risiken.37 Der bloße Hinweis auf Wundheilungsstörungen wird als nicht ausreichend angesehen, wenn diese nicht in ihrer schwerstmöglichen Art und Weise plastisch und gravierend beschrieben werden. Hierzu gehört auch der gebotene Hinweis darauf, dass das Ziel der Operation zusätzlich von physiologischen und psychologischen Aspekten abhängen kann, die vom Arzt nicht beeinflusst werden können. Entstellungen und Fehlstellungen, Narben, Sensibilitätsstörungen und insbesondere die fehlende medizinische Indikation müssen vom Aufklärungsgespräch erfasst werden. BGH, VersR 2006, 838; weitere Fundstellen Martis/Winkhart, Rn. A 834 f. OLG Koblenz, VersR 2003, 1313. 37╇ OLG Düsseldorf, VersR 1999, 61. 35╇ 36╇

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Schließlich hat sich der Umfang der Aufklärungspflicht am individuellen und temporären „Empfängerhorizont“ des möglicherweise gerade durch die Erkrankung beeinträchtigten Patienten zu orientieren. Diesen muss der Arzt sorgfältig ermitteln einschl. etwaiger Vorkenntnisse hinsichtlich der Behandlung und deren Auswirkungen. Art und Weise der Aufklärung haben sich an der Verständnisfähigkeit, Intelligenz und Aufnahmefähigkeit des Patienten zu orientieren.38

II. Modalitäten der Aufklärung Grundsätzlich muss die Aufklärung von einem Arzt durchgeführt werden. Delegationen auf Krankenschwestern, Mitgliedern der Verwaltung oder anderen nichtärztlichen Mitarbeitern ist nicht zulässig, da diesen die medizinische Sachkunde fehlt. Daraus wird jedoch gefolgert, dass der behandelnde, insbesondere operierende Arzt die Aufklärungsverpflichtungen gegenüber dem Patienten in der Regel nicht höchstpersönlich auszuführen hat. Gleichwohl ist sicherzustellen, dass der aufklärende Arzt über hinreichende Qualifikationen und Kenntnisse verfügt, um die konkrete Behandlungsmaßnahme beurteilen zu können. Dies mag für die Arbeitsteilung innerhalb eines Krankenhauses weniger problematisch sein, birgt jedoch erhebliche Risiken bei der Zusammenarbeit zwischen Haus- und Facharzt. Letzterer wird sich ernsthaft nicht auf Angaben des Vorbehandlers oder des Patienten verlassen können, bereits hinreichend über die Alternativen und Risiken der Behandlung informiert zu haben bzw. informiert worden zu sein.39 Gegenstand der Dispositionsfreiheit des Patienten und damit auch der Aufklärungspflicht sind Informationen, ob die Behandlung auf einen konkreten Arzt beschränkt bleibt (insbesondere bei Privatpatienten) oder in einem Ärzteteam erfolgen wird. Dabei muss der Ausbildungsstand des behandelnden Arztes, insbesondere der Einsatz von Anfängern, nur dann offengelegt werden, wenn sich dadurch absehbare Risikoerhöhungen ergeben sollten. Dies wird in der Regel verneint, wenn der Einsatz von Anfängern unter präziser Anleitung und sorgfältiger Überwachung eines Facharztes erfolgt.40 Für die Aufklärung ist eine bestimmte Form, insbesondere Schriftform, weder erforderlich noch geboten oder sinnvoll. Dies ergibt sich aus dem Postulat, die Aufklärung individuell entsprechend der Erkrankung des Patienten und seines Empfängerhorizontes zu gestalten. Gleichwohl haben sich in der Praxis Aufklärungsbroschüren als Gesprächsbegleitung durchgesetzt und insbesondere auch zur Dokumentation des Inhalts des Aufklärungsgespräches bewährt.41 Dies setzt allerdings voraus, dass sie dem Patienten nicht zur Unterzeichnung kommentarlos vorgelegt werden, sondern schrittweise erläutert werden. Dabei kann der Arzt durch OLG Celle, VersR 2004, 383. BGH, NJW 2007, 217, 218. 40╇ Deutsch/Spickhoff, 2008, Rn. 307. 41╇ Kienzle, in: „Risiko Aufklärung“, S. 115 ff. 38╇ 39╇

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individuelle Einfügungen, Zeichnungen und Zusatzkommentare den Verlauf des Aufklärungsgespräches protokollieren, in dem er beispielsweise auf den konkreten Sachverhalt nicht zutreffende Risiken streicht und gravierendere Risiken besonders hervorhebt.42 Da die Rechtsprechung die persönliche Anhörung des Arztes als Beweismittel für eine tatsächliche Aufklärung grundsätzlich zulässt, erscheint ein optisch „durchgearbeiteter“ Aufklärungsbogen als zusätzliches glaubwürdiges Indiz. Auch für den Zeitpunkt des Aufklärungsgespräches lassen sich generalisierende Regelungen schwer festlegen. Abzustellen ist bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit auf das Gebot der Entscheidungsfreiheit des Patienten unter Berücksichtigung der Erheblichkeit eines Behandlungseingriffes einerseits und seiner Dringlichkeit andererseits.43 Allenfalls für kleinere Eingriffe mit geringfügigen Risiken wird die Aufklärung direkt vor dem Eingriff bzw. am Vorabend als genügend angesehen.44 Auch im Falle lebensbedrohlicher Dringlichkeit kann eine Aufklärung wenige Stunden vor dem Eingriff zur wirksamen Einwilligung führen.45 Auf jeden Fall ist dem Patienten hinreichend Gelegenheit und Zeit zu gewähren, um sich innerlich frei für oder gegen den Eingriff entscheiden zu können. Empfehlenswert dürfte bei den üblichen operativen Eingriffen deshalb ein Aufklärungsgespräch zum Zeitpunkt der Terminbestimmung oder jedenfalls der stationären Aufnahmeuntersuchung sein. Ersteres dürfte auch der angemessene Zeitpunkt bei ambulanten Operationen sein. Für den Patienten muss der Eindruck aufrecht erhalten bleiben, tatsächlich noch in den Behandlungsablauf eingreifen zu können. Dies wäre beispielsweise nicht mehr der Fall zu einem Zeitpunkt nach Verabreichung einer Beruhigungsspritze.46

III. Adressat der Aufklärung Grundsätzlich bedarf es einer Aufklärung gegenüber jedem Patienten hinsichtlich jeder Behandlung. Dies setzt nicht rechtliche, jedoch faktische Einwilligungsfähigkeit voraus. Deshalb sind unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes auch Jugendliche und unter Betreuung stehende Kranke in das Aufklärungsgespräch einzubeziehen, soweit sie das Geschehen realisieren und ihren Willen zum Ausdruck bringen können.47 Dies macht es ggf. erforderlich, das Aufklärungsgespräch sowohl mit einem Behinderten als auch seinem Betreuer zu führen bzw. mit einem Jugendlichen und seinen Eltern. Dabei kann – von schwierigen Eingriffen mit gravierenden Risiken abgesehen – von einer Alleinentscheidungsbefugnis nur eines Elternteils ausgegangen werden, wenn keine abweichenden Gesichtspunkte ersichtlich sind.48 Jungbecker, in: „Risiko Aufklärung“, S. 31 ff. BGH, NJW 2003, 2012. 44╇ Rechtsprechungsübersicht bei Deutsch/Spickhoff, 2008, Rn. 311 in Fußnote 129. 45╇ OLG Saarbrücken, VersR 198, 95. 46╇ BGH, VersR 1998, 716. 47╇ Deutsch/Spickhoff, 2008, Rn. 317. 48╇ BGH, NJW 2007, 217. 42╇ 43╇

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Bei ausländischen Patienten ist ein Aufklärungsgespräch in deutscher Sprache nur dann ausreichend, wenn ein hinreichendes Sprachverständnis festgestellt werden kann. Anderenfalls ist eine sprachkundige Person – als Dolmetscher – hinzuzuziehen. Dabei sollte nicht verabsäumt werden, die Beteiligung eines Übersetzers auch zu dokumentieren mitsamt möglichst seiner Bestätigung, dass der Patient nach seinem Eindruck Inhalt und Umfang sowie Bedeutung der Aufklärung verstanden hat.49 Theoretisch ist ein ausdrücklicher Verzicht des Patienten auf Aufklärung möglich. In der Praxis dürfte eine Rechtsverteidigung mit diesem Argument jedoch Skepsis begegnen, weshalb Deutsch bereits 1983 dem Arzt empfohlen hat, dem Patienten einen solchen Verzicht nicht nahezulegen.50 Schwierigkeiten bereiten jedoch Situationen, in denen die Nichtaufklärung des Patienten zu seinen Gunsten geboten erscheint, weil Informationen über die Diagnose, die Behandlung und deren Risiken kontraindiziert erscheinen. Die Voraussetzungen eines solchen „humanitären Prinzips“ können nur mit gebotener Zurückhaltung angenommen werden. Ob unter dem Aspekt, dass die Mitteilung der Diagnose einer schweren, tödlichen Erkrankung den Patienten psychisch belastet, eine Krebsdiagnose verschwiegen werden darf, um den Patienten vor weiteren Leiden zu schützen, erscheint dem Verfasser zweifelhaft. Die Anwendung eines solchen „therapeutischen Privilegs“ sollte deshalb auf extreme Ausnahmefälle beschränkt bleiben, in denen ernsthaft Suizidgefahr droht oder mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Kenntnis des Patienten von der medizinischen Situation die gesundheitlichen Beeinträchtigungen massiv verschärft, beispielsweise durch Aufregung eine Herzattacke quasi provoziert werden würde. Das Gleiche mag ausnahmsweise bei extrem labilen Patienten gelten, bei denen zu befürchten wäre, dass sie sich unter dem Eindruck der Aufklärung eine vital dringend notwendigen Behandlung verweigern würden. Soweit in diesen Fällen die Therapie dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht, was nach den Grundsätzen mutmaßlicher Einwilligung zu ermitteln und dokumentieren ist, wird der Mangel der Aufklärung durch die vermutete Zustimmung des Patienten geheilt, wodurch die medizinische Maßnahme gerechtfertigt ist.51

D. Rechtsfolgen unzureichender Aufklärung I. Beweislast In Arzthaftungsprozessen folgt der Vortrag verletzter Aufklärungspflicht anderen Beweislastregeln als der Vortrag eines Behandlungsfehlers. Da die der Behandlung 49╇ Zu Aufklärung, Verständnishorizont und Compliance beim ausländischen Patienten siehe Terzioglu und Jungbecker, in: Schriftenreihe Medizinrecht „Globalisierung in der Medizin“, S. 83€ff., 93€ff. 50╇ Deutsch, 193, Rn. 82. 51╇ Deutsch/Spickhoff, 2008, Rn. 326.

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inne liegende tatbestandsmäßige Körperverletzung grundsätzlich rechtswidrig ist und die Rechtswidrigkeit nur durch Einwilligung des Patienten ausgeschlossen werden kann, wenn dieser ordnungsgemäß aufgeklärt ist, obliegt dem Arzt die Beweislast für eine wirksame Einwilligung als Rechtfertigungsgrund.52 Dies gilt nicht nur für die außervertragliche Deliktshaftung, sondern wird in gleicher Weise auch auf die vertragliche Pflichtverletzung im Sinne von §Â€280 BGB angewandt.53 Dies mag kritisiert werden mit dem Hinweis, der Patient habe seine Behauptung zu beweisen, ohne Einwilligung behandelt und dadurch in seinem Selbstbestimmungsund Persönlichkeitsrecht verletzt worden zu sein. Diese Kritik verkennt allerdings, dass die Anforderungen an den Nachweis ordnungsgemäßer Aufklärung alles andere als schwierig sind. Schon 1985 hat die Rechtsprechung klargestellt, dass zwar die Existenz einer unterschriebenen Einwilligungserklärung des Patienten nur ein Indiz dafür sein könne, dass vor der Unterzeichnung überhaupt ein Aufklärungsgespräch geführt worden ist, gleichwohl sollte dem Arzt im Zweifel geglaubt werden, dass die Aufklärung auch im konkreten Einzelfall in der gebotenen Weise geschehen ist, wenn einiger Beweis für ein gewissenhaftes Aufklärungsgespräch erbracht worden ist.54 Dieser Beweis kann durch Vorlage von Aufklärungsformularen, ggfs. mit handschriftlichen Zusätzen, durch Eintragungen in der Patientenkartei, durch Vernehmung von Mitarbeitern und – für das Vieraugengespräch nach dem „Grundsatz der Waffengleichheit“ – auch durch Anhörung oder Parteivernehmung geführt werden, wenn die Darstellungen in sich schlüssig und plausibel sind.55

II. Entscheidungskonflikt Gelingt dem Arzt gleichwohl nicht der Beweis, den Patienten vollständig und ordnungsgemäß aufgeklärt zu haben, so ist der Patient damit keineswegs am Ziel, um Haftungsansprüche durchzusetzen. Eine unterbliebene Aufklärung ist unschädlich, wenn der Patient sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu dem vorgenommenen Eingriff entschlossen und in diesen eingewilligt hätte. Dies gilt insbesondere, wenn die Behandlung von besonderer Dringlichkeit ist und ernsthafte Behandlungsalternativen nicht zur Verfügung stehen. Diesen Einwand einer hypothetischen Einwilligung kann der Patient nur dadurch entkräften, dass er zumindest plausibel darlegt, sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt befunden zu haben.56 Dabei ist zwar nicht allgemein auf einen „vernünftigen Patienten“ abzustellen, sondern auf die persönliche Entscheidungssituation des konkreten Patienten aus damaliger Sicht. Der diesbezügliche Vortrag des Patienten, Deutsch, 1983, Rn. 90. Deutsch/Spickhoff, 2008, Rn. 329. 54╇ BGH, NJW 1995, 1399. 55╇ OLG Koblenz, VersR 2008, 609. 56╇ Zusammenfassend BGH, NJW 2005, 1718, 1719. 52╇ 53╇

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zu dem dieser regelmäßig anzuhören sein wird57, bedarf allerdings gewisser Plausibilität. Dabei sind sowohl die Umstände vor als auch nach dem Eingriff zu berücksichtigen. Bei insbesondere vitaler Indikation des Eingriffes, hohem Leidensdruck des Patienten und erkennbarer Risikobereitschaft, darüber hinaus auch bei vorausgegangenen vergleichbaren Eingriffen erscheint die Darstellung eines Entscheidungskonfliktes wenig glaubwürdig.58

III. Kausalität und Zurechnungszusammenhang Bei unzureichender Aufklärung muss der Patient (lediglich) darlegen und beweisen, dass sein Gesundheitsschaden auf der mangels ordnungsgemäßer Aufklärung rechtswidrigen Behandlung beruht. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass sich gerade das Risiko verwirklicht, über das die Aufklärung hätte erfolgen müssen.59 Tritt dagegen bei ordnungsgemäßer lege artis durchgeführter Behandlung ein anderes, nicht aufklärungspflichtiges Risiko ein, so fehlt an diesem Zurechnungszusammenhang. Dabei verlangt die Rechtsprechung allerdings mindestens eine gewisse Grundaufklärung über Art und Schwere des Eingriffes, ohne dass sämtliche denkbaren Risiken im Detail dargelegt werden müssen.60 Gegenüber einer derartigen Grundaufklärung vergleichbare oder geringere Risiken führen somit nicht zu einer Haftung, wenn sie beispielsweise wegen extremer Seltenheit nicht aufklärungspflichtig waren. Hat sich dagegen das Risiko verwirklicht, über das der Patient aufgeklärt werden musste und tatsächlich auch aufgeklärt worden ist, so fehlt es an dem für eine Haftung erforderlichen Zusammenhang von Pflichtwidrigkeiten auch dann, falls bei der Aufklärung andere Risiken nicht angesprochen worden sein sollten, die sich tatsächlich nicht verwirklicht haben.61 Voraussetzung dafür ist allein, dass der Eintritt des Risikos als schicksalhaft, d.€h. bei korrekter Behandlung als nicht vermeidbar anzusehen ist und dem Patienten tatsächlich der Beweis eines Behandlungsfehlers nicht gelingt. Letztlich hat er in Kenntnis gerade dieses Risikos in die Durchführung der Behandlung eingewilligt. Eine bloße Gefährdungshaftung kennt das deutsche Arzthaftungsrecht nicht!

IV. Haftung für Gesundheitsschäden Fehlt es dagegen infolge unzureichender Aufklärung an einer wirksamen Einwilligung des Patienten und kann der Patient zumindest einen Entscheidungskonflikt im BGH, VersR 2007, 995. OLG Oldenburg, VersR 1991, 820. 59╇ BGH, NJW 2001, 2798. 60╇ BGH, NJW 1996, 777. 61╇ BGH, VersR 2006, 1073. 57╇ 58╇

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Falle korrekter Aufklärung plausibel darstellen, so haftet der Arzt ungeachtet eines schuldhaften Behandlungsfehlers sowohl vertraglich als auch deliktisch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld. Der Arzt trägt damit das volle Risiko des Misslingens der von der Einwilligung nicht getragenen Behandlung.62 Diese Rechtsfolge tritt insbesondere auch dann ein, wenn dem Arzt eine fehlerhafte Behandlung nicht unterlaufen ist bzw. nicht nachgewiesen werden kann.

E. Schlussbemerkungen Letztgenannte Rechtsfolge einer verschuldensunabhängigen Haftung wegen Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht hatte Deutsch spekulieren lassen, dass sich die Rechtsinstitute der Einwilligung und Aufklärung zu einem selbständigen und subsidiären Haftungstatbestand für nicht bewiesene Kunstfehler entwickeln könnten.63 Er hat der Rechtsprechung vorgeworfen, die Aufklärungspflicht sei als Haftungsgrundlage „denaturiert“, weil die Mehrzahl der Verfahren mit Verletzung der Aufklärungspflicht in Wirklichkeit Kunstfehlerprozesse darstellen würde, bei denen ein Behandlungsfehler naheliege, jedoch nicht bewiesen werden könne.64 Insbesondere glaubte er, die Gerichte würden damit die Zurückhaltung von Gutachtern bei Kunstfehlerprozessen („Krähentheorie“) kompensieren wollen, zumal ihnen dieses formell-juristische Terrain vertrauter sei als die Prüfung medizinischer Sorgfaltsmaßstäbe.65 25 Jahre später rücken Deutsch/Spickhoff zwar nicht vollständig von diesen Überlegungen ab, schwächen den Vorhalt jedoch insoweit ab, als sie ergänzend auf den schadensrechtlichen Schutzbereich der verletzten Aufklärungsnorm hinweisen.66 Darüber hinaus dürften nach Auffassung des Verfassers die reduzierten Anforderungen an den Beweis einer tatsächlich durchgeführten Aufklärung die Entscheidungserheblichkeit einer Aufklärungsrüge in einem anderen Licht erscheinen lassen. Zusätzlich hilft die Rechtsprechung zur hypothetischen Einwilligung (trotz des möglichen Einwandes eines Entscheidungskonfliktes), die tatsächlich erfolgreich auf Verletzung der Aufklärungspflicht gestützten Haftungsfälle auf diejenigen zu reduzieren, bei denen dem Arzt bzw. Krankenhausträger zurecht der Vorwurf gemacht werden muss, trotz langjähriger Diskussion die Gebote der ärztlichen Aufklärungspflicht nicht ernst genommen zu haben. Insgesamt sind fast alle rechtlichen Aspekte der ärztlichen Aufklärung schon „DAMALS“, d.€ h. in den 80-er Jahren des vergangenen Jahrhunderts bereits in ihren wesentlichen Grundzügen entwickelt gewesen. Bis „HEUTE“, d.€h. im Zeitpunkt des 25. Jubiläums der Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht Deutsch/Spickhoff, 2008, Rn. 341. Deutsch, 1983, Rn. 94. 64╇ Deutsch, 1983, Rn. 53. 65╇ Deutsch, 1983, Rn. 53. 66╇ Deutsch/Spickhoff, 2008, Rn. 245/246. 62╇ 63╇

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e.€V., sind gravierende Verschärfungen bei realistischer Gesamtbetrachtung nicht festzustellen.67 Die rasante Entwicklung insbesondere medizintechnischer Behandlungsmöglichkeiten hat Nachjustierungen der Aufklärungsgrundsätze erforderlich gemacht, ohne von langjährigen Grundzügen abzuweichen.68 Letztlich verbleibt es trotz differenzierter juristischer Dogmatik im Arzthaftungsprozess bei der Notwendigkeit, medizinische Maßstäbe zu bewerten. Inhalt und Umfang der jeweils gebotenen Aufklärung ergeben sich aus der Erkrankung des Patienten, aus den – möglicherweise alternativ – zur Verfügung stehenden Behandlungsmöglichkeiten und den aus diesen drohenden Chancen und Risiken für die zukünftige gesundheitliche Situation des Patienten. Damit gilt auch für die (nur scheinbar lediglich juristisch – dogmatischen) Aufklärungsprobleme das Gebot, zwischen juristischem und medizinischen Fachwissen einen sachlichen Dialog zu führen. Die Arbeitsgemeinschaft der Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. bietet hierfür – nicht nur in den vergangenen 25 Jahren – eine hervorragende Plattform.

67╇ Anders Ratajczak, in: „Risiko Aufklärung“, S. 1€ff. („Der Schweinezyklus in der Aufklärungsrechtsprechung“). 68╇ „Robodoc-Operation“ – BGH, NJW 2006, 2477 ff.

Der Kausalitätstest – Kriterien für den Kausalitätsbeweis in Arzthaftungssachen Joachim Hindemith

A. Ausgangsüberlegungen I. Im Arzthaftungsprozess ist es wie in jedem Rechtsstreit nach der allgemein anerkannten Normentheorie Sache des Anspruchstellers, den Beweis für die tatsächlichen Voraussetzungen der ihm günstigen Rechtsnormen zu führen, d.€h. für alle anspruchsbegründenden Tatsachen.1 Bezogen auf den Arzthaftungsprozess bedeutet das, dass bei der Behandlungsfehlerklage der Patient das Vorliegen eines Behandlungsfehlers, dessen Ursächlichkeit für einen Körper- und Gesundheitsschaden und das Verschulden des Schädigers zu beweisen hat.2 Die größten Schwierigkeiten bietet dabei der Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen dem haftungsbegründenden Verhalten (Tun oder Unterlassen), also dem Behandlungsfehler, und dem Schadenseintritt. Die Schwierigkeiten, das Vorliegen eines solchen Kausalzusammenhanges zu beweisen, werden allgemein als fast unüberwindlich angesehen, so dass sich die Rechtsprechung genötigt sah, im Wege richterlicher Rechtsfortbildung dem klagenden Patienten unter bestimmten Voraussetzungen Beweiserleichterungen in der Kausalitätsfrage zuzubilligen. Diese Beweiserleichterungen haben sich heute gewohnheitsrechtlich weitestgehend verfestigt.3 Ihren Rechtsgrund finden sie letztlich in dem verfassungsrechtlichen Gebot eines fairen Gerichtsverfahrens.4

BGHZ 11, 222, 224; BGHZ 101, 172, 179; BGHZ 53, 245, 250. Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, 6. Aufl. 2009, S. 384 mit Nachweisen; BGH NJW 1991, 1540, 1541. 3╇ Katzenmeier (Fn. 2), S. 389. 4╇ BVerfGE 52, 131; BVerfG AHRS Teil 1, Kza. 6110/3. 1╇ 2╇

J. Hindemith () Kanzlei Dr. Roland Uphoff, Heinrich-von-Kleist-Straße 4, 53113 Bonn, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_12, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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Diese Beweiserleichterungen prägen heute weitgehend den Arzthaftungsprozess. Etwas zugespitzt kann man formulieren, dass das Arzthaftungsrecht in seiner heutigen Gestalt nichts anderes als ein Beweislastsonderrecht darstellt.5 II. Beweiserleichterungen (durchweg eine Beweislastumkehr) in der Kausalitätsfrage werden dem klagenden Patienten unter verschiedenen Voraussetzungen gewährt.6 Weit im Vordergrund steht dabei die Beweislastumkehr wegen eines groben Behandlungsfehlers. Eine scharfe, in den Randbereichen eindeutige Abgrenzungen ermöglichende Definition dieses Begriffes gibt es bisher nicht.7 Die Rechtsprechung des BGH verwendet allgemein die Formel, dass ein Behandlungsfehler als grob zu bewerten sei, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte ärztlichen Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und dadurch einen Fehler begangen habe, der aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheine, weil ein solcher Fehler dem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfe.8 Diese Definition bedient sich in mehrfacher Hinsicht unscharfer, zugleich wertausfüllungsbedürftiger Begriffe und weist schon deswegen einen sehr geringen Grad der Präzision auf. Die Unvorhersehbarkeit des Prozessausganges wird dadurch gesteigert, dass die Gerichte die Beantwortung der Frage nach dem Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers weitgehend den von ihnen beauftragten Sachverständigen überlassen, deren Urteil manchmal höchst subjektiv ausfällt.9 Es kommt hinzu, dass in der Revisionsinstanz die vom Tatrichter vorgenommene Subsumtion unter den Begriff des groben Behandlungsfehlers nur auf Rechtsfehler hin überprüft werden kann. Dies hat zur Folge, dass sich nicht einmal eine halbwegs gesicherte Kasuistik zur Beurteilung typischer Behandlungsfehler herausgebildet hat. Trotz dieser Schwierigkeiten ist, wie die Praxis lehrt, die Frage nach dem Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers in der Mehrzahl der Arzthaftungsverfahren von prozessentscheidender Bedeutung.10 III. Dass im Arzthaftungsprozess Beweiserleichterungen zugunsten des Patienten notwendig sind, wird heute niemand mehr bestreiten wollen. In der Praxis kann man jedoch den Eindruck gewinnen, dass zu diesen Beweiserleichterungen mitunter vorschnell Zuflucht genommen wird. Die durchaus bestehenden Möglichkeiten, in bestimmten Fällen einen Kausalitätsbeweis zu führen, werden manchmal übersehen. Das Ziel meines Aufsatzes besteht daher darin, aufzuzeigen, dass in einigen nicht selten auftauchenden Konstellationen der Beweis eines Kausalzusammenhanges Katzenmeier (Fn. 2), S. 388, 389. Übersicht bei Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl. 2009, S. 182 – 218, Rn. B 238 – 297, mit umfangreichen Nachweisen. 7╇ Geiß/Greiner (Fn. 6), S. 189 Rn. B 252; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl. 2006, S. 236, Rn. 519; Katzenmeier (Fn. 2), S. 389. 8╇ Aus der sehr umfangreichen Rechtsprechung: BGH NJW 1983, 2080, 2081. 9╇ Zum Zusammenwirken von Gericht und Sachverständigen: Geiß/Greiner (Fn. 6), S. 191, 192, Rn. B 255. Dort ist die Theorie geschildert. Die Praxis sieht anders aus. 10╇ Müller NJW 1997, 3049, 3052; Laufs NJW 2000, 1757, 1762; Katzenmeier (Fn. 2), S. 388. 5╇ 6╇

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zwischen einem Behandlungsfehler und dem Eintritt des Primärschadens des Patienten entgegen dem ersten Anschein durchaus möglich ist, so dass es in diesen Fällen der Heranziehung des schwer zu handhabenden Begriffes des groben Behandlungsfehlers nicht bedarf.

B. Zu den theoretischen Grundlagen der Prüfung  des Kausalzusammenhanges I. Was unter Kausalität allgemein zu verstehen ist, wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur kaum jemals genauer gesagt.11 Eine Definition wird auch hier nicht versucht, da sie für die Rechtsanwendung ohne Bedeutung ist und in diesem Bereich auch so gut wie alles streitig ist. Die Meinungsverschiedenheiten beginnen schon mit der Frage, ob es überhaupt einen allgemeinen, allen Wissenschaften gemeinsamen Kausalbegriff gibt.12 Wesentlich erscheint es mir aber, folgende zum Verständnis des Kerns des Kausalitätsbegriffs notwendige Erkenntnisse hervorzuheben: Das Hervorgehen von Ereignissen aus vorangegangenen Ereignissen erfolgt nicht regellos, zufällig und völlig unvorhersehbar. Ihm liegen vielmehr Gesetzmäßigkeiten zugrunde, was darauf beruht, dass die Naturkräfte, die letzte Ursache aller Veränderungen, nach sogar mathematisch formulierbaren Gesetzen wirken. Wir dürfen von der Existenz ausnahmslos geltender Gesetze in der Welt, d.€ h. einer einheitlichen und geordneten Struktur der Welt, ausgehen.13 Hieraus folgt, dass zukünftige Ereignisse begrenzt vorhersehbar sind. Gäbe es keinerlei Vorhersehbarkeit, so wäre jedes finale menschliche Handeln unmöglich. Ohne begrenzte Vorhersehbarkeit gäbe es auch keine Fahrlässigkeit; denn der Fahrlässigkeitsvorwurf knüpft stets daran an, dass die Folgen menschlichen Handelns in gewissem Umfang vorhersehbar sind. Die Vorhersehbarkeit zukünftiger Ereignisse ist allerdings sehr begrenzt. Das hängt zum einen damit zusammen, dass es unmöglich ist, jemals alle Ausgangs- und Rahmenbedingungen, aus denen weitere Entwicklungen hervorgehen, richtig und vollständig zu erfassen.14 Neuerer Erkenntnis entspricht es darüber hinaus, dass es sog. nichtlineare dynamische Systeme gibt, in denen es zu deterministisch-chaotischen Verläufen kommen kann, die scheinbar zufällig und jedenfalls nicht sicher prognostizierbar sind.15 Organismen (Lebewesen) müssen als solche dynamischen Systeme aufgefasst werden: von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Bd. II 1999, S. 437. Gottwald, Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1979, S. 92 ff.; Kindhäuser GA 1982, 477; Soergel/Mertens, 12. Aufl. 1990, Vorb. Rn. 117 vor § 249 BGB. 13╇ Klaus, Einführung in die formale Logik, 2. Aufl. 1959, S. 354. 14╇ Laplace, Introduction à la théorie analytique des probabilités, Paris 1812 (Einleitung). 15╇ Martienssen, Gesetz und Zufall in der Natur, Verhandlungen der Gesellschaft Deutscher Naturforscher und Ärzte, 1989, S. 77, 96 ff. 11╇

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• Sie besitzen einen hohen Grad der Komplexität durch Vernetzung der Prozesse und Kausalketten. • Es sind offene Systeme, die im Gegensatz zum künstlich isolierten Teilprozess fortwährend Materie, Energie und Informationen aufnehmen und abgeben. • Die in lebenden Systemen ablaufenden Reaktionen befinden sich meist nicht im, sondern fern vom Gleichgewicht. Auch sind viele Reaktionen irreversibel. • Bei katalytischen Reaktionen in lebenden Systemen sind Reaktionsschleifen die Regel. Dabei beeinflusst das Produkt einer Reaktion seine eigene Synthese im Sinne der Beschleunigung oder Hemmung. Über Katalyseschleifen können sich auch zwei Stoffwechselwege wechselseitig beeinflussen (wechselseitige Katalyse). Die Kinetik solcher Reaktionen ist nicht mit linearen Differentialgleichungen zu beschreiben.16 Drückt man dies vereinfacht aus, so kann man formulieren, dass die Reaktion eines Organismus, insbesondere des menschlichen Organismus, auf krankmachende Einflüsse nicht, jedenfalls nicht exakt, vorhergesehen werden kann. II. Die Unmöglichkeit einer genauen Vorhersage des künftigen Verlaufes in einem Einzelfall schließt allerdings, wie schon Laplace gezeigt hat, Wahrscheinlichkeitsurteile, die einen großen Erkenntnisgewinn bringen können, keineswegs aus.17 Menschliches Handeln baut durchweg, da es niemals auf vollständiger Information beruht, auf aus der Erfahrung gewonnenen Wahrscheinlichkeitsurteilen auf. Auf derselben Ebene liegt es, dass zwar hinsichtlich des Verlaufs der Erkrankung eines konkreten Patienten keine exakte Prognose möglich ist; wohl aber gibt es über den Verlauf so gut wie aller bekannten und behandelbaren Erkrankungen umfangreiches statistisches Material. Dieses Material lässt durchaus auch prognostische Rückschlüsse auf den Einzelfall zu, wenn man sich bewusst ist, dass es sich bei diesen Rückschlüssen nur um Wahrscheinlichkeitsaussagen handelt. Ebenso gibt es sehr genaue Untersuchungen zur Wirkungsweise und statistischen Erfolgsquote der meisten Therapien, die heute zum ganz überwiegenden Teil mit den Methoden der evidenzbasierten Medizin abgesichert werden. Die auf solche Weise erreichbaren Wahrscheinlichkeitsgrade können im Einzelfall sehr hoch sein. Im täglichen Leben, in dem ohnehin ständig Entscheidungen aufgrund von Wahrscheinlichkeitsurteilen getroffen werden müssen, werden hohe Wahrscheinlichkeiten häufig einer völligen Gewissheit gleichgesetzt. Im Bereich des Haftungsrechts akzeptiert die deutsche Rechtsprechung allerdings derartige Gleichsetzungen nicht,18 es sei denn, eine Wahrscheinlichkeit sei im Einzelfall so hoch, dass sie mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad der Sicherheit einer völligen Gewissheit gleichgestellt werden kann (Beweismaß des §Â€286 ZPO). III. Von dem Richter, der eine Kausalitätsprüfung vorzunehmen hat, wird keine Prognose verlangt. Hier steht ein bestimmter konkreter Verlauf bereits fest. Es geht Gerok, Ordnung und Chaos als Elemente von Gesundheit und Krankheit, (Fn. 15), S. 22 ff. Fn. 14. 18╇ Anders zahlreiche andere europäische Rechtsordnungen; vgl. hierzu von Bar (Fn. 11), S. 467, 473 ff. 16╇ 17╇

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darum, seine Ursachen zu ermitteln. Der Richter steht demgemäß prinzipiell vor der gleichen Aufgabe wie ein Historiker oder Unfallursachenforscher, die ebenfalls feststehende vergangene Verläufe analysieren. Eine solche Analyse erfolgt unter Anwendung der Eliminationsmethode. Man geht davon aus, dass sich unter der Gesamtheit der einem Folgeereignis (im Arzthaftungsprozess also dem Eintritt eines Körper- oder Gesundheitsschadens) vorangehenden Umstände zwangsläufig auch diejenigen Umstände befinden, die für das Folgeereignis ursächlich waren. Die vorausgehenden (antezedenten) Umstände werden also einer Siebung unterzogen. Diejenigen Umstände, die für den Eintritt des Folgeereignisses bedeutungslos waren, werden ausgesiebt. Gelingt eine solche Aussiebung, so bleiben die Umstände (Bedingungen) übrig, die das Folgeereignis bewirkt haben. Bei der Eliminationsmethode handelt es sich um ein in logischer und methodologischer Hinsicht völlig unanfechtbares Verfahren, das in einer Vielzahl von Zusammenhängen Anwendung findet, z.€B. bei der Brandursachenforschung, in der Kriminalistik, übrigens auch im Bereich der medizinischen Differentialdiagnostik. Brandursachenforscher arbeiten die möglichen Ursachen eines Brandes anhand einer Art Checkliste ab und versuchen eine nach der anderen potentiellen Ursache auszuschließen, bis – im optimalen Fall – nur noch die wirkliche Brandursache übrig bleibt. In genau der gleichen Weise wird auch bei der internistischen Differentialdiagnostik vorgegangen. IV. Die Aufgabe des Richters im Haftungsprozess ist im Vergleich zu diesen Fällen noch bedeutend enger begrenzt. Seine Aufgabe besteht nicht darin, die Ursachen eines in eine Katastrophe eingemündeten Krankheitsverlaufs vollständig aufzuklären. Gefordert wird vielmehr von ihm nur, herauszuarbeiten, ob ein bestimmter Umstand, nämlich ein ärztlicher Behandlungsfehler, für den Schadenseintritt ursächlich (mitursächlich) war. Ist diese Frage zu bejahen, so kommt es auf andere Ursachen des Verlaufs nicht an. Ist sie zu verneinen, so gilt gleiches. Wesentlich ist jedoch die Erkenntnis, dass sich auch der Richter bei der ihm obliegenden begrenzten Prüfung der Eliminationsmethode bedient. Er prüft also, ob sich der Behandlungsfehler als Ursache (durchweg Mitursache) des Schadens eliminieren lässt. V. Die Eliminationsmethode wäre vom Ansatz her zur Erfolglosigkeit verurteilt, wenn es unmöglich wäre, unter den einem Ereignis (Schadenseintritt) vorangehenden Umständen eine Unterscheidung danach zu treffen, ob es sich lediglich um antezedente Umstände ohne Ursachencharakter oder um ursächliche Umstände handelt. Diese Auffassung hat bekanntlich David Hume vertreten. Er hat im Einzelnen dargelegt, dass eine solche Unterscheidung nicht möglich sei.19 Daran ist richtig, dass die Unterscheidung lediglich mit den Mitteln der Logik nicht möglich ist. Sie muss sich nämlich zwangsläufig auf Induktionsschlüsse stützen, die niemals logisch zwingend sind.20

Hume, Traktat über die menschliche Natur, deutsche Übersetzung von Köttgen 1895, hier zitiert nach Russell, Philosophie des Abendlandes, 8. Aufl. 1999, S. 672 ff. 20╇ Bochenski, Die zeitgenössischen Denkmethoden, 1954, S. 118. 19╇

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Es wird jedoch heute niemand mehr bestreiten wollen, dass sich antezendente Umstände ohne Ursachencharakter von Ursachen prinzipiell sehr wohl unterscheiden lassen, allerdings nicht allein mit den Mitteln einer logischen Analyse, sondern aufgrund von Erfahrungswissen, speziell unter Heranziehung wissenschaftlicher Erkenntnisse. Alle naturwissenschaftlichen Erkenntnisse beruhen auf Induktionsschlüssen. Das ändert nichts daran, dass die meisten naturwissenschaftlichen Erkenntnisse in einer Weise abgesichert sind, dass kein vernünftiger Zweifel an ihrer Richtigkeit besteht. VI. Die Prüfung des Ursachenzusammenhanges ist die Domäne der Bedingungstheorie (Äquivalenztheorie). Man darf sich nicht dadurch täuschen lassen, dass nach allgemeiner Auffassung der für das Haftungsrecht maßgebliche Kausalitätsbegriff der der Adäquanztheorie ist, die als ursächlich nur solche Bedingungen akzeptiert, die im allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet sind, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizuführen.21 Die Adäquanztheorie dient nämlich lediglich der Haftungsbegrenzung in solchen Fällen, in denen die Ursächlichkeit eines bestimmten Umstandes für einen Schadenseintritt an sich feststeht, eine Haftung desjenigen, der diese Ursache gesetzt hat, jedoch unangemessen erscheint.22 Ganz Entsprechendes gilt für die Schutzzwecklehre. Der Bundesgerichtshof hat demgemäß in einer sehr frühen Entscheidung klargestellt, dass einer Ursächlichkeitsprüfung unter Heranziehung des Ursachenbegriffs der adäquaten Kausalität eine Prüfung des Ursachenzusammenhanges nach der Äquivalenztheorie zwingend vorauszugehen hat.23 Ergibt sich bei der Prüfung des Ursachenzusammenhanges unter Heranziehung der Formel der Äquivalenztheorie, dass ein bestimmter Umstand für den Schadenseintritt nicht ursächlich oder seine Ursächlichkeit nicht beweisbar ist, so endet die Prüfung schon an dieser Stelle. Hieraus folgt, dass die Adäquanztheorie im Arzthaftungsprozess so gut wie keine Rolle spielt. Hat ein ärztlicher Behandlungsfehler erwiesenermaßen zu einer Schädigung des Patienten geführt, so kann das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhanges niemals verneint werden. VII. Die Äquivalenztheorie (Bedingungstheorie) bedient sich bei der Kausalitätsprüfung einer allenthalben wiedergegebenen (nach meiner Auffassung erheblich ergänzungsbedürftigen) Formel, die nicht den Begriff der Kausalität, wohl aber implizit den Begriff des Kausalzusammenhanges definiert. Vor allem beschreibt diese Formel jedoch das Verfahren der Elimination, genauer gesagt, des probeweisen Eliminationsversuchs. Diese gängige Formel wird hier der Einfachheit halber nach Palandt/Heinrichs24 zitiert:

BGH NJW 2005, 1420; NJW 1998, 140; NJW 1995, 127; NJW 1953, 700. Statt aller: Palandt/Heinrichs, Vorb. Rn. 58 vor § 249 BGB. 23╇ BGHZ 2, 139, 141. 24╇ Vorb. Rn. 57 vor § 249 BGB. 21╇ 22╇

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Nach dem Ursachenbegriff der Logik und der Naturwissenschaften ist Ursache die Gesamtheit aller Bedingungen, Teilursache mithin jede einzelne Bedingung, die zum Erfolg beigetragen hat. Hieran knüpft die Äquivalenztheorie an: alle Bedingungen sind gleichwertig. Kausal ist jedes Ereignis, das nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (condicio sine qua non).

Das in dieser Formel zum maßgeblichen Test erhobene „Hinwegdenken“ ist nichts anderes als das Verfahren der probeweisen Elimination.

C. Zur Anwendung des Eliminationsverfahrens  im Haftungsprozess I. Die Anwendung des Eliminationsverfahrens erfolgt immer in Bezug auf einen konkreten, räumlich und zeitlich verorteten Vorgang. II. Die Eliminationsmethode verlangt vom Richter ein Gedankenexperiment. Ein solches Gedankenexperiment ist zwangsläufig notwendig, weil sich der Vorgang nicht mehr im Wege eines Realexperiments nachstellen lässt. Dies ist kein Einwand gegen die Methode. Auch in den Naturwissenschaften werden Gedankenexperimente sehr oft angestellt, häufig mit durchschlagendem Erfolg. III. Die Eliminationsmethode wird in der Form angewandt, dass probeweise der Behandlungsfehler hinweggedacht, also aus dem Verlauf eliminiert wird. Es wird ein Verlauf konstruiert, der sich von dem tatsächlichen nur in einer Hinsicht unterscheidet, nämlich darin, dass man unterstellt, der Behandlungsfehler habe nicht stattgefunden. Im zweiten Schritt wird eine Prognose versucht, d.€h. danach gefragt, welche Folgen sich aus diesem fiktiven Sachverhalt ergeben hätten. Der dritte gedankliche Schritt besteht in einem Vergleich der Folgen des realen mit denen des fiktiven Ablaufs. IV. Die entscheidend wichtige Frage bei der Anwendung der Methode ist, worauf bei der Vornahme des Gedankenexperiments überhaupt geschaut wird, welches Ergebnis also bei der Anwendung des Verfahrens als entscheidungsrelevant angesehen wird. Das sich insoweit stellende Problem soll anhand der verschiedenen Möglichkeiten des Ausgangs des Gedankenexperiments verdeutlicht werden. 1. Es ist denkbar, dass die Anwendung der Methode zu dem Ergebnis führt, dass die Eliminierung des Behandlungsfehlers nichts ändert. Der Verlauf wurde dann durch den Behandlungsfehler nicht beeinflusst. Es handelte sich also bei dem Behandlungsfehler nur um einen antezedenten Umstand ohne Ursachencharakter. 2. Ebenso ist möglich, dass das Experiment zu dem Ergebnis führt, dass der Behandlungsfehler nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass es auch zum Wegfall des Schadenseintritts käme. In diesem Fall ist der Kausalzusammenhang bewiesen. 3. Es kommt häufig vor, dass das Experiment zu keinem Ergebnis führt. Es bleibt dann denkbar, dass der Behandlungsfehler zur Schadensentstehung beigetragen hat, ebenso liegt es jedoch im Bereich des Möglichen, dass er den Verlauf nicht beeinflusst hat. Das gilt, wenn keinerlei Prognose des fiktiven Verlaufs möglich ist. Dies sind die Fälle des echten non liquet. Hier geht es dann um die Frage, ob dem Patienten eine Beweiserleichterung in der Kausalitätsfrage zugute kommt.

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4. Die kritischen Fällen sind denjenigen, in denen das Gedankenexperiment zu dem Ergebnis führt, dass eine kunstgerechte ärztliche Behandlung, d.€h. das Hinwegdenken des Behandlungsfehlers, den Verlauf durchaus wesentlich, und zwar in einem für den Patienten günstigen Sinne, beeinflusst hätte; welchen weiteren Verlauf die Erkrankung des Patienten bei kunstgerechter Behandlung genommen hätte, lässt sich aber letztlich nicht sagen. In diesen Fällen ist die Feststellung möglich, dass der ärztliche Behandlungsfehler nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass es zu einem wesentlich anderen Verlauf gekommen wäre. Über diese erste Stufe hinaus lässt sich jedoch keine sichere prognostische Entscheidung treffen. V. Die Schwierigkeit der Beurteilung dieser Fälle soll an einem Beispiel außerhalb des Arzthaftungsrechts verdeutlicht werden: Nach Beginn des 2. Weltkrieges gelang es einer von Großbritannien eingerichteten Arbeitsgruppe unter führender Beteiligung des genialen Mathematikers Alan Turing, die mittels der Verschlüsselungsmaschine Enigma kodierten militärischen Nachrichten der deutschen Seite zu dechiffrieren. Dies verschaffte den Alliierten des 2. Weltkrieges einen ungeheuren Wissensvorsprung. Sie konnten in vielen Fällen die feindlichen Absichten erkennen und frühzeitig Vorkehrungen zur Abwehr gegnerischer Angriffe treffen.25 Es wird gefragt, ob Alan Turing und seine Arbeitsgruppe zum Ausgang des 2. Weltkrieges einen kausalen Beitrag geleistet haben. Bei Anwendung der Formel der Äquivalenztheorie in ihrer üblichen Fassung lässt sich diese Frage nicht entscheiden. Es spricht sogar sehr vieles dafür, dass die Alliierten des 2. Weltkrieges auch ohne Turings Leistung wegen enormer Übermacht an Menschen und Material letztlich obsiegt hätten. Andererseits steht jedoch fest, dass die Dechiffrierung der deutschen militärischen Nachrichten den Kriegsverlauf wesentlich beeinflusst hat. Es ist nachgewiesen, dass der von deutscher Seite initiierte Bombenkrieg gegen England ohne die Leistung Turings einen gänzlich anderen Verlauf genommen hätte. Es steht ferner fest, dass es ohne Turings Leistung zu einem anderen Verlauf des deutschen UBoot-Krieges gekommen wäre. Wäre jedoch dieser U-Boot-Krieg nicht zusammengebrochen, so wäre es nicht ohne enorme Verluste an Menschen und Material möglich gewesen, die für die Invasion in Frankreich benötigten Ressourcen über den Atlantik heranzuschaffen. Die Invasion hätte möglicherweise gar nicht stattfinden können oder sie hätte einen anderen Verlauf genommen, usw. Anders ausgedrückt: Ohne die Leistung Turings hätte der 2. Weltkrieg ohne jeden Zweifel einen wesentlich anderen Verlauf genommen. Wie er am Ende ausgegangen wäre, bleibt ungewiss. VI. Die Fälle, die vorstehend unter IV. 3. und 4. einander gegenüber gestellt worden sind, liegen also ersichtlich völlig unterschiedlich. Sie werden jedoch bei Anwendung der Formel der Äquivalenztheorie in der üblicherweise verwendeten Fassung in einen Topf geworfen, was sich aus der Verwendung des in diesem Zusammenhang völlig unscharfen Begriffes des „Erfolges“ ergibt. Genauer gesagt: Die Formel ermöglicht keine Abgrenzung zwischen dem Beweis eines Kausalzusammenhanges, 25╇

Zur Biographie von Turing: Alan Hodges, Alan Turing, Enigma, 1994.

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den der Anspruchsteller zu erbringen hat, und dem Beweis eines hypothetischen Kausalverlaufs, für dessen Eingreifen die Beweislast beim Anspruchsgegner liegt. VII. Bei richtiger Betrachtung liegen die Dinge folgendermaßen: Bei dem Gedankenexperiment, mit dem geprüft wird, ob eine bestimmte Bedingung – hier der ärztliche Behandlungsfehler – eine Mitursache des Schadenseintritts darstellt, muss eine prognostische Feststellung getroffen werden. Es muss also geprüft werden, zu welchem Verlauf es ohne den ärztlichen Behandlungsfehler gekommen wäre. Diese Verlaufsprognose kann jedoch nicht unbegrenzt weitergeführt werden, was ohnehin gänzlich unmöglich ist; es geht vielmehr nur um deren erste Stufe. Führt das Gedankenexperiment zu dem Ergebnis, dass der ärztliche Behandlungsfehler den Verlauf geändert hätte, so ist damit seine Ursächlichkeit für den tatsächlich eingetretenen konkreten Verlauf bewiesen. Wäre der Behandlungsfehler nur ein antezedenter Umstand ohne Ursachencharakter, so hätte er auf den Verlauf keinen Einfluss gehabt. Ein solcher Fall läge z.€B. vor, wenn eine richtige Behandlung an der Erkrankung des Patienten wirkungslos abgeprallt wäre, z.€ B. deswegen, weil die Erkrankung schon so weit fortgeschritten war, dass alle Heilungsversuche vergeblich bleiben mussten. Es mag auch andere Fälle geben, in denen sich nicht feststellen lässt, ob eine richtige Behandlung den Verlauf geändert hätte, z.€B. deswegen, weil es für möglich erachtet werden muss, dass bei dem Patienten besondere Gegebenheiten bestanden, die auch eine kunstgerechte Behandlung zur Wirkungslosigkeit verurteilt hätten. Lässt sich jedoch feststellen, dass es bei kunstgerechter Behandlung, d.€h. beim Wegfall des Behandlungsfehlers, zunächst zu einem anderen, für den Patienten günstigeren Verlauf gekommen wäre, so ist der Kausalitätsbeweis erbracht, auch wenn sich für diesen Fall der weitere Gang der Ereignisse nicht rekonstruieren lässt. Es ist dann Sache der Behandlungsseite, den Beweis zu führen, dass der Verlauf auch bei kunstgerechter Behandlung letztlich, wenngleich auf anderen Wegen, in den Schadenseintritt eingemündet wäre. Die Beweislast dafür, dass es bei einem solchen anderen, d.€h. hypothetischen Kausalverlauf letztlich ebenfalls zum Schadenseintritt gekommen wäre, liegt beim Schädiger.26 Die Berufung darauf, dass man es als möglich ansehen müsse, dass beim Wegfall des Behandlungsfehlers der Schaden des Patienten ebenfalls eingetreten wäre, ist unerheblich.27 VIII. Die Erkenntnis, dass die in der Kommentarliteratur allenthalben auftauchende Formel der Äquivalenztheorie eine entscheidende Ungenauigkeit enthält und den wesentlichen Unterschied zwischen dem Beweis des Kausalzusammenhanges (Beweislast: Kläger) und dem Beweis eines hypothetischen (alternativen) Kausalverlaufs (Beweislast: Beklagter) überspielt, ist übrigens keineswegs neu. In der älteren Literatur und Rechtsprechung ist viel genauer formuliert worden. Der Bundesgerichtshof hat in einer bereits zitierten Entscheidung im Anschluss an Traeger und Rümelin die folgende Formel benutzt:

26╇ 27╇

BGH NJW 2005, 1718; NJW 1993, 520; NJW 1991, 167. BGH NJW-RR 1995, 937; NJW 1959, 1316.

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Als condiciones sine quibus non sind nur diejenigen Ereignisse anzusprechen, die nicht hinweggedacht werden können, ohne dass der sich dann ergebende Zustand überhaupt nicht mehr in die für die rechtliche Wertung in Betracht kommende Erfolgskategorie fällt, oder ohne dass zumindest der konkrete Erfolg innerhalb dieser Kategorie in einer Weise verändert wird, die für die rechtliche Würdigung erheblich ist.28

Man muss allerdings einräumen, dass diese Formel schwer verständlich und in der Praxis nur mit Schwierigkeiten anwendbar ist. Mit völliger Klarheit wird dagegen die richtige Fassung der Abgrenzungsformel bei Larenz, einem Meister der präzisen Formulierung, wiedergegeben: Als ursächlich für ein bestimmtes Ereignis sehen wir daher all diejenigen Umstände oder Vorgänge an, die vorliegen mussten, damit es sich so, an diesem Ort, zu dieser Zeit, in dieser Weise ereignen konnte. Als ‚Faustregel‘ kann gelten, dass ‚ursächlich‘ für ein bestimmtes Ereignis jede Bedingung, d.€h. jeder Umstand ist, der nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Geschehensablauf ein anderer gewesen, das Ereignis nicht oder wenigstens nicht zu dieser Zeit eingetreten wäre.29

Wie es dazu gekommen ist, dass diese in der Rechtswissenschaft vorhandene Erkenntnis in der Folgezeit verschüttet und durch eine viel gröbere Formel ersetzt worden ist, habe ich nicht eruieren können. Übrigens führt auch die vom Bundesgerichtshof in BGHZ 2, 139, 141 verwendete Formel, obwohl sie viel komplizierter ist, zu dem hier vertretenen Ergebnis. Es steht außer Frage, dass, wenn richtiges ärztliches Handeln zu einem anderen, für den Patienten günstigeren Verlauf geführt hätte, durch den Behandlungsfehler der konkrete Erfolg in einer Weise verändert wurde, die für die rechtliche Würdigung erheblich ist; denn für diese ist die Abgrenzung zwischen dem Beweis des Kausalzusammenhanges einerseits, dem Beweis eines alternativen Kausalverlaufs (oder u.€U. auch nur dessen bloßer Möglichkeit) andererseits jedenfalls erheblich. IX. Für die Praxis des Arzthaftungsprozesses macht es einen wesentlichen Unterschied, ob man bei Anwendung der Eliminationstheorie die herkömmliche Formel oder die Formel in der Formulierung bei Larenz verwendet. Das ergibt sich daraus, dass für die große Mehrzahl der anerkannten medizinischen Behandlungen nicht nur mit den Methoden der evidenzbasierten Medizin ein strikter Wirksamkeitsbeweis geführt ist. Es ist überdies auch die Wirkungsweise der großen Mehrzahl medizinisch wirksamer und anerkannter Behandlungen aufgeklärt. Dies gilt sowohl im Bereich der medikamentösen als auch der operativen Behandlung. Sind aber die biologischen, z.€B. die biochemischen Zusammenhänge, auf denen die Wirksamkeit einer Therapie beruht, in vielen Fällen aufgeklärt, so lässt sich häufig mit aller Sicherheit sagen, dass eine kunstgerechte Behandlung zur rechten Zeit zu einem wesentlich anderen, für den Patienten günstigeren Verlauf geführt hätte. Eine wirksame Behandlung greift durchweg in die biochemischen Abläufe im menschlichen Körper ein und führt daher zu einer Änderung des sonst zu erwartenden Verlaufs.

28╇ 29╇

Fn. 23. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1, Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 1987, S. 433.

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Fraglos kommen auch bei wirksamen Behandlungen Therapieversager vor. Das unterbleibende Ansprechen eines Patienten auf eine kunstgerechte, wirksame Therapie kann z.€B. darauf beruhen, dass die Therapie zu spät erfolgt, als dass sie am Verlauf noch etwas hätte ändern können. Das ändert aber nichts daran, dass für eine große Zahl kunstgerechter medizinischer Behandlungen die sichere Feststellung möglich ist, dass ihr rechtzeitiger und richtiger Einsatz den Krankheitsverlauf beeinflusst, d.€h. ändert. Dies gilt z.€B. für die Antibiotikatherapie. Eine kunstgerechte Antibiose (richtiges Antibiotikum, richtige Art der Vergabe, richtige Dosierung, ausreichende Dauer, Sensitivität des Erregers gegenüber dem eingesetzten Antibiotikum) führt mit aller Sicherheit zu einer Änderung des Verlaufs, weil sie jedenfalls den größten Teil, wenn nicht alle schadenstiftenden Erreger abtötet oder an der Vermehrung hindert. Bei Fehlern in der Antibiotikabehandlung wird also in aller Regel ein strikter Kausalitätsbeweis geführt werden können. Es gibt eine Vielzahl weiterer Behandlungen, für die die gleiche Aussage möglich ist.

D. Zu den Fällen der sog. Doppelkausalität (Überschussfälle) I. Die herkömmliche Formel zur Prüfung des Kausalzusammenhangs zwischen Behandlungsfehlern und Schadenseintritt versagt jedoch noch in einer anderen, übrigens allgemein bekannten Konstellation. Sie vermag die Fälle der sog. Doppelkausalität nicht zu lösen.30 Als Ausgangspunkt diene der allbekannte Forellenfall: Zwei Bauern leiten gleichzeitig einen toxischen Stoff (Jauche) in einen Forellenteich ein. Alle Forellen sterben. Ein Sachverständiger stellt fest, dass bereits die durch eine der beiden Einleitungen in den Teich gelangten toxischen Stoffe der Menge nach ausreichend waren, um den Tod aller Fische herbeizuführen; Gleiches galt für die andere Einleitung. Wendet man die herkömmliche Formel der Äquivalenztheorie an, so scheint es, dass keine der beiden Einleitungen den Schaden verursacht hat, weil beide je einzeln hinweggedacht werden können, ohne dass der Erfolg entfiele. Das Ergebnis ist evident unrichtig; dies ist übrigens auch allgemein anerkannt.31 Der offensichtliche Fehlschluss, zu dem die herkömmliche Formel führt, lässt sich durch folgende elementare Überlegung aufzeigen: Leiten zwei Bauern toxische Stoffe in den Teich ein, so kommt es alsbald infolge Diffusion zu einer untrennbaren Vermischung der aus beiden Einleitungen herrührenden Stoffe mit dem Wasser des Teiches. Die Fische sterben an einer Vergiftung, deren Besonderheit lediglich darin Statt aller: Larenz (Fn. 29), S. 434; Prütting/Jaeger, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, Rn. 146 zu §Â€249 BGB. 31╇ BGH NJW 2004, 2528; NJW 1993, 1723; NJW 92, 2692; weitere Nachweise bei Prütting/Jaeger (Fn. 30) und Palandt/Heinrichs, Vorb. Rn. 87 vor § 249 BGB. 30╇

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besteht, dass bereits eine erheblich geringere Menge des toxischen Stoffes ausgereicht hätte, um den Schaden herbeizuführen. Der Fall liegt nicht anders, als wenn ein Täter, der sein Opfer durch Gift zu Tode bringen will, zur Sicherheit das Gift so dosiert, dass es die tödliche Dosis um 100€% oder mehr übersteigt. Hier würde wohl niemand ein Kausalproblem sehen, ebensowenig in den Fällen, in denen ein Täter sein Opfer mit einer Vielzahl von Messerstichen tötet, wobei bereits eine erheblich geringere Anzahl von Stichen den Tod herbeigeführt hätte. II. Weithin wird angenommen, dass die Fälle der Doppelkausalität so selten vorkämen und so sicher erkennbar seien, dass es nicht notwendig sei, die von der Äquivalenztheorie zur Kausalitätsprüfung verwendete Formel generell zu modifizieren, damit sie auch diese Fälle erfasse.32 Das ist wahrscheinlich nicht richtig, und zwar insbesondere nicht im Bereich des Arzthaftungsrechts. Es entspricht nämlich der Erfahrung, dass in einem konkreten Behandlungsfall gar nicht selten mehrere Behandlungsfehler zusammentreffen können. In diesen Fällen muss immer auch daran gedacht werden, dass ein Fall der Doppelkausalität, genauer gesagt ein Fall des Ursachenüberschusses, vorliegen kann. Wendet man die herkömmliche Formel der Äquivalenztheorie an, ohne dies zu bedenken, so bleiben die Fälle des Ursachenüberschusses zwangsläufig unerkannt. Es ist also schon notwendig, zu prüfen, worin der Fehler der zur Kausalitätsprüfung verwendeten herkömmlichen Formel liegt und wie dieser Fehler durch eine Modifikation der Formel vermieden werden kann. III. Tatsächlich resultiert der Fehler aus einer logisch verfehlten Umkehrung einer positiven Aussage. Positiv formuliert sind als Ursachen eines konkreten Schadens diejenigen Umstände (in ihrer Gesamtheit) anzusehen, die in dem jeweils zu analysierenden Einzelfall den Schaden mit Notwendigkeit herbeigeführt haben. Durch diese positive Formel werden auch Überschussfälle erfasst. In dem Forellenfall haben die beiden Gifteinleitungen den Tod der Forellen mit Notwendigkeit herbeigeführt. Ohne diese Gifteinleitungen wäre es zum Tod der Fische nicht gekommen. Die umgekehrte, d.€h. in eine negative Aussage verkehrte Formel schließt dagegen die Überschussfälle aus. Sie engt also den Kreis der Ursachen ein. Die positive und die durch ihre Umkehrung gewonnene negative Aussage sind somit nicht gleichbedeutend. IV. Der Fehler, der der herkömmlichen Formel der Äquivalenztheorie anhaftet, wird bei einer vernünftigen Anwendung der Eliminationsmethode sofort deutlich. Der Forellenfall hat, wenn man ihn nach den Grundsätzen der Aussagenlogik auf seinen Kern zurückführt, die folgende Struktur: Wenn A oder B oder A + B, dann F. Nun aber A + B. Also F.

Das bedeutet für die Kausalitätsanalyse: Sowohl die Bedingung A als auch die Bedingung B kann man je isoliert eliminieren, ohne dass sich an F etwas ändert. Nur wenn man A und B gleichzeitig eliminiert, wird erkennbar, dass die Bedingungen A und B beide für F mitursächlich waren. Vgl. von Bar (Fn. 11), S. 440: „Im übrigen kommen Fälle der echten Doppelkausalität nicht so häufig vor, dass man sich allzu lange bei ihnen aufhalten sollte“.

32╇

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Hieraus folgt: Bei der Ursachenanalyse, d.€h. beim Hinwegdenken eines Behandlungsfehlers, darf man sich, wenn mehrere Behandlungsfehler zur Debatte stehen, niemals damit begnügen, jeweils nur einen haftungsbegründenden Umstand isoliert zu eliminieren. Man riskiert dann zwangsläufig einen Fehler. Liegen also beispielsweise nebeneinander drei Behandlungsfehler vor, so muss bei der Anwendung der Eliminationsmethode in der Weise vorgegangen werden, dass im Gedankenexperiment zwar zunächst alle drei potentiellen Bedingungen (A, B, C) jeweils isoliert eliminiert werden; das Gedankenexperiment muss jedoch dann in der Weise weitergeführt werden, dass auch alle in Betracht kommenden Bedingungskombinationen (AB, AC, BC, ABC) gedanklich eliminiert werden. V. Es kommt übrigens nicht, wie der Forellenfall aufgrund seiner besonderen Gestaltung nahelegt, darauf an, ob alle haftungsbegründenden Handlungen oder Unterlassungen (Behandlungsfehler) gleichzeitig erfolgt sind. Das lässt sich an einem sehr trivialen Fall aufzeigen, der fernab vom Arzthaftungsrecht liegt, dessen Besonderheit aber ebenfalls darin besteht, dass es sich um einen Überschussfall handelt. Eine Fußballmannschaft habe ein Spiel mit dem Resultat 4:1 gewonnen. Ein Reporter schreibt, das letzte Tor der siegreichen Mannschaft habe auf den Spielausgang keinen Einfluss mehr gehabt. Auf den ersten Blick scheint dies richtig zu sein, weil man das letzte Tor hinwegdenken kann, ohne dass der Erfolg der siegreichen Mannschaft entfiele. Das gilt aber tatsächlich auch für alle anderen Tore, die man jeweils isoliert hinwegdenken kann, ohne dass sich am Ausgang des Spiels etwas geändert hätte. Man kann sogar zwei der Tore der siegreichen Mannschaft in Kombination hinwegdenken, ohne dass dies am Ergebnis etwas ändert. Nur drei oder gar vier Tore lassen sich nicht hinwegdenken. Diese Überlegung mag hinreichend deutlich machen, dass man in Überschussfällen bei der Anwendung der Eliminationsmethode auch alle in Betracht kommenden Bedingungskombinationen bedenken und in die Elimination einbeziehen muss. Der Aufwand bei Anwendung der Methode erhöht sich dadurch schon deswegen nicht wesentlich, weil die Elimination lediglich im Gedankenexperiment erfolgt.

E. Folgerungen Für den Arzthaftungsprozess bedeutet dies in den Fällen, in denen mehrere Behandlungsfehler zur Debatte stehen, im Einzelnen folgendes: I. Wie die Praxis zeigt, sind die Fälle, die die Gerichte beschäftigen, durchweg nicht so einfach gelagert, dass ihre Struktur einem Lehrbuchfall wie z.€B. dem Forellenfall entspräche. Es gibt aber zahlreiche Fälle, in denen mehrere Behandlungsfehler gerügt werden und nach Einholung eines Gutachtens feststehen und nunmehr eine Kausalitätsprüfung stattzufinden hat. Ob es sich insoweit um Überschussfälle handelt, also ein Mehr an Ursachen vorliegt als das Minimum, das gegeben sein musste, um den Schaden herbeizuführen, ist durchweg zunächst nicht zu erkennen. Mitunter geht es um eine Kette von Behandlungsfehlern, die einem einzelnen Arzt unterlaufen sind. Nicht weniger häufig kommt jedoch die Konstellation vor, dass mehreren Ärzten Behandlungsfehler unterlaufen sind, z.€B. Chirurgen und Anäs-

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thesisten bei einer operativen Behandlung. Eine in der Praxis häufig auftauchende Konstellation ergibt sich, wenn bei einer geburtshilflichen Behandlung Fehler begangen wurden, ebenso jedoch dann auch bei der neonatologischen Behandlung des deprimiert geborenen Neugeborenen. Ob ein Fall der Doppelkausalität vorliegt, ist bei einer solchen Konstellation nicht sicher zu erkennen. Für die anzuwendende Methode der Elimination ist dies jedoch ohne Bedeutung. Der Fall der Doppelkausalität wurde hier angeführt, um aufzuzeigen, wie bei Anwendung der Eliminationsmethode bei Vorliegen mehrerer Behandlungsfehler richtigerweise stets vorgegangen werden muss. Es ist also grundsätzlich immer im Gedankenexperiment eine Einzelanalyse hinsichtlich jedes Behandlungsfehlers, daneben aber auch eine Gesamtbetrachtung erforderlich, und zwar jeweils durch probeweise Elimination (Hinwegdenken). Beachtet man dies nicht, so begeht man Fehler. II. Führt man die Kausalitätsanalyse in dieser Weise durch, so können sich folgende Fälle ergeben: 1. Einem Arzt sind mehrere Behandlungsfehler anzulasten. Dann kann und muss man von vornherein eine Gesamtbetrachtung anstellen, d.€h. alle Behandlungsfehler hinwegdenken. Die Einzelbetrachtung führt in einem solchen Fall zu falschen Resultaten. Es findet allein eine Gesamtbetrachtung statt. Diese ist in anderem rechtlichem Zusammenhang, nämlich bei der Prüfung der Frage, ob ein grober Behandlungsfehler vorliegt, ohnehin nach feststehender Rechtsprechung notwendig.33 Nicht weniger notwendig ist sie jedoch auch bei der Ursachenanalyse. Kommt man zu dem Ergebnis, dass sich der Verlauf in einer für den Patienten günstigen Weise beim Hinwegdenken aller Behandlungsfehler geändert hätte, so ist der Kausalitätsbeweis erbracht. 2. Liegen Behandlungsfehler mehrerer Ärzte vor, so kann es sein, dass sich die Ursächlichkeit eines dieser Behandlungsfehler ausschließen lässt. Das ist z.€B. der Fall, wenn ein Behandlungsfehler zeitlich vorrangig aufgetreten ist und die Feststellung getroffen werden kann, dass der Schaden bereits durch diesen Behandlungsfehler bewirkt war, als der zweite Behandlungsfehler unterlief, so dass dieser sich nicht mehr ursächlich auswirken konnte. Bezogen auf den eingangs erwähnten Forellenfall läge diese Konstellation vor, wenn bei zwei nicht gleichzeitigen Einleitungen von Giftstoffen in den Teich nach der ersten Einleitung bereits alle Forellen verendet wären und die weitere Einleitung erst danach erfolgte; sie hatte dann keine Auswirkung mehr. Die Berufung des Schädigers auf den zweiten Behandlungsfehler als Reserveursache bleibt in einem solchen Fall erfolglos.34 3. Es kann jedoch auch der Fall auftreten, dass sich hinsichtlich keines einzelnen Behandlungsfehlers die Ursächlichkeit feststellen lässt, und zwar auch dann, wenn man beim isolierten Hinwegdenken der verschiedenen Behandlungsfehler allein darauf abstellt, ob es bei ihrem Unterbleiben zu einem wesentlich anderen, für den Patienten günstigeren Verlauf gekommen wäre. 33╇ 34╇

Geiß/Greiner (Fn. 6), S. 191, B 253, mit umfangreichen Nachweisen. BGH NJW 1967, 552; NJW 1958, 705.

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In diesem Falle ist die notwendige Gesamtbetrachtung von entscheidender Bedeutung. Es ist dann zu prüfen, ob sich beim Hinwegdenken aller Behandlungsfehler eine für den Patienten günstige Änderung des Verlaufs ergibt. Lässt sich diese Feststellung treffen, so sind alle in die Betrachtung einbezogenen Behandlungsfehler in ihrer Gesamtheit für den Schaden ursächlich geworden. Es haften dann alle Ärzte, denen Behandlungsfehler anzulasten sind. Dieses Resultat ergibt sich in dogmatischer Hinsicht aus der Anwendung von §Â€830 Abs.€1 Satz€2 BGB. 4. Es kann der Fall auftreten, dass sich hinsichtlich eines von mehreren Behandlungsfehlern die Ursächlichkeit positiv feststellen lässt. Das Hinwegdenken dieses Behandlungsfehlers führt zu einer Änderung des Verlaufs. Hinsichtlich eines oder mehrerer anderer Behandlungsfehler lässt sich eine solche Feststellung dagegen nicht treffen. Obwohl bei dieser Konstellation ein Überschussfall vorliegen kann, haftet lediglich der Arzt, bei dessen Behandlungsfehler die Ursachenanalyse ein positives Ergebnis hatte. Die anderen Ärzte haften nicht. Auch dies ist aus §Â€830 Abs.€1 Satz€2 BGB abzuleiten. Steht einer der Beteiligten als Verantwortlicher für den Schaden fest, so haften die anderen, die ihn nur möglicherweise verursacht haben, nicht nach §Â€830 Abs.€1 Satz€2 BGB.35 5. Letztlich ist selbstverständlich auch der Fall denkbar, dass sich weder hinsichtlich der je einzelnen Behandlungsfehler noch der Gesamtheit dieser Fehler ein Ursächlichkeitsnachweis erbringen lässt. In diesem Falle unterliegt der Kläger, es sei denn, ihm käme wegen eines groben Behandlungsfehlers oder aus anderen Gründen eine Beweislastumkehr zugute.

F. Zusammenfassung Im Arzthaftungsprozess (das Ergebnis kann aber wohl verallgemeinert werden) ist die Prüfung des Kausalzusammenhangs zwischen einem ärztlichen Behandlungsfehler und dem Primärschaden des Patienten nach folgender modifizierter Formel vorzunehmen: Ein Behandlungsfehler ist für den Schadenseintritt dann ursächlich, wenn er nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass sich ein wesentlich anderer, für den Patienten günstigerer Verlauf ergäbe, oder wenn der Behandlungsfehler zu einer Gruppe von Behandlungsfehlern zählt, die zwar je einzeln, nicht aber in ihrer Gesamtheit hinweggedacht werden können, ohne dass es zu einem wesentlich anderen, für den Patienten günstigeren Verlauf gekommen wäre.

In dieser modifizierten Form stellt die Formel der Äquivalenztheorie ein aus meiner Sicht brauchbares Erkenntnismittel dar, das zu einer Entscheidung ohne Anwendung von Beweislastregeln auch in solchen Fällen führen kann, in denen bisher durchweg das Vorliegen eines non liquet angenommen wurde. 35╇

BGH NJW 1999, 2895; BGHZ 72, 355; BGHZ 67, 14.

Das Sachverständigen(un)wesen  in der Arzthaftung Heidi Annette Jobst

A. Einleitung Im Arzthaftungsprozess trifft regelhaft der Kläger als medizinischer Laie auf einen hoch spezialisierten Beklagten. Der vom BVerfG postulierte Grundsatz der Waffengleichheit im Prozess führte im Arzthaftungsprozess dazu, dass dem Patienten wegen der anzunehmenden Unkenntnis in medizinischen Fragen schon bei der Tatsachenermittlung Erleichterungen gewährt werden.1 An die Substantiierung des der Klage zugrunde liegenden medizinischen Sachverhalts werden maßvolle und verständige Anforderungen gestellt.2 Aufgrund dieser fehlenden Sachkunde ist der Patient auf die Aussagen des gerichtlich bestellten Gutachters angewiesen. Das Gericht soll im Vertrauen darauf angerufen werden, dass es hinsichtlich der medizinischen Hintergründe der Behandlung für den Patienten eine objektive Tatsachenermittlung durch einen Gutachter betreibt. Auch der Verschuldensmaßstab des §Â€276 BGB erfordert die Feststellung, ob der berufsspezifische Standard von dem behandelnden Arzt eingehalten wurde. Diese Frage kann und darf nur ein medizinischer Gutachter beantworten, der Tatrichter darf den medizinischen Standard nicht ohne ein Gutachten festlegen. Trotzdem muss der Sachverständige immer auf die Rolle des „Gehilfen“ des Richters beschränkt bleiben, wie der BGH schon im Jahr 1955 betonte.3 Würde dies der Realität vor deutschen Gerichten entsprechen, könnte sich jeder Patient, der einen Behandlungsfehler vermutet, vertrauensvoll an sein Gericht wenden. Leider hat die Entwicklung des Arzthaftungsrechts in den letzten Jahrzehnten häufig einen anderen Weg eingeschlagen. BVerfG, NJW 1979, 1925. BGH, VersR 1981, 278. 3╇ BGH, NJW 1955, 1643. 1╇ 2╇

H. A. Jobst () Kanzlei Waibl, Jobst & Partner, Bavariaring 16, 80336 München, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_13, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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Praktisch wird heute kein erfahrener Fachanwalt für Medizinrecht einem klagenden Patienten diesen Weg vorschlagen. Er wird vielmehr eine lange und teure Vorbereitung des Prozesses durch fundierte eigene Ermittlungen (Beschaffung und Sichtung der gesamten Behandlungsdokumentation aller Ärzte und Kliniken) und privatärztliche Begutachtung empfehlen. Zwangen die gesetzlichen Vorgaben und/oder die Spruchpraxis des BGH zu dieser Entwicklung? Gibt es ein Sachverständigenunwesen, weil Recht und Gesetz dem Vorschub leisten? Warum fordern ernst zu nehmende Stimmen einen kritischen Blick auf die Tätigkeit des Sachverständigen?

B. Die Stellung des Sachverständigen in der Arzthaftung I. Die „Krähentheorie“ Sehr früh machte auch und gerade im Arzthaftungsrecht die Theorie, wonach „eine Krähe einer anderen kein Auge aushackt“ die Runde, das aber nicht nur bei den anwaltlichen Vertretern der Patienten. Sie findet sich sowohl in der Rechtsprechung, als auch in der Literatur. 1. Die „Krähentherorie“ in der Rechtsprechung des BGH In der Entwicklung der BGH-Rechtsprechung zeigt sich eine zunehmend intensivere Befassung mit dem Problem, das die „Krähentheorie“ beinhaltet. Im Jahre 1955 beschränkte sich der BGH noch darauf, den Sachverständigen auf seine verfassungsrechtlichen Aufgaben hinzuweisen: „Je weniger sich der Richter auf die bloße Autorität des Sachverständigen verlässt, je mehr er den Gutachter nötigt, ihn – den Richter – über allgemeine Erfahrungen zu belehren und mit möglichst gemein verständlichen Gründen zu überzeugen, desto vollkommener erfüllen beide ihre verfassungsrechtliche Aufgabe.“4 Deutlicher zur Wachsamkeit durch die Gerichte rief er bereits 1975 auf: Der Tatrichter darf „nicht übersehen, dass auch heute noch eine nicht geringe Zahl medizinischer Gutachter Schwierigkeiten hat, sich bei der Ausübung ihres Amtes von überholten und in diesem Zusammenhang der Rechtsordnung widersprechenden Standesregeln freizumachen.“5 Im Jahre 1979 lässt sich schon eine gewisse Erfahrung des BGH mit der Gefahr der fehlenden Objektivität bei Gutachtern erkennen: … „bekanntermaßen bei manchen Gutachtern Schwierigkeiten mit den Anforderungen an ihre Unparteilichkeit gewärtigt werden“ …6 BGH (Fn. 3). BGH, NJW 1975, 1463, 1464. 6╇ BGH, VersR 1979, 939, 941. 4╇ 5╇

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Ab 1981 konstatiert der BGH, es gäbe… „allgemeine gerichtliche Erfahrungen“ …, und dass eine… „spontane Erweiterung seiner Aussage zu Lasten des beklagten Arztes immer noch nicht mit Sicherheit erwartet werden darf.“7 2. Die „Krähentheorie“ in der Literatur Einer der Vorsitzenden des Haftungssenates des BGH, Erich Steffen (er war alleine 11 Jahre Vorsitzender des 6. Senates) fühlte sich im Jahr 1990 bemüßigt, in einem Aufsatz auf das Problem des Kollegenschutzes bei der Abfassung von gerichtlich bestellten Gutachten hinzuweisen: Die Tendenz vieler Sachverständiger, Fehler des Kollegen milder zu beurteilen, d.€h. sie nur sehr verklausuliert als solche anzusprechen, erklärt sich mit daraus, dass der Sachverständige eine Stigmatisierung als inadäquat empfindet, weil er denselben Fehler auch hätte machen können. Aber Haftung, auch und gerade Berufshaftung, soll nicht für persönliches Versagen stigmatisieren, sondern sie soll ausschließlich Lücken im zu verlangenden Qualitätsniveau geldlich kompensieren, und zwar selbst dort, wo solche Lücken vorprogrammiert sind, weil kein Mensch rund um die Uhr sorgfältig sein kann. Uns erscheint es nur konsequent, dass dieses Qualitätsniveau keine Rücksicht nehmen kann auf individuelle Schwächemomente, sondern dass es stets danach gemessen werden muss, was dem von der Medizin als Institution in Anspruch genommenen Vertrauen entspricht. Nur diese objektivierte und institutionalisiere Sorgfalt ist im Sinne von §Â€276 BGB der Berufshaftung adäquat, und nur so ist die Expertenstellung und die Expertenautorität als Ansatz für die Legitimierung ärztlichen Handelns und für die Verantwortung des Arztes ausreichend in das Haftungsrecht transformiert.8

Entsprechend mahnt die Vorsitzende des Arzthaftungssenates des OLG Köln im Jahr 1999: „Auch wenn keine Befangenheitsgründe vorliegen, muss sich der Sachverständige um Objektivität bemühen. Er darf die Sachlage nicht nur vom Standpunkt seines Auftraggebers aus sehen. Darüber hinaus muss er auch in der gutachtlichen Situation die eigene emotionale Befindlichkeit erkennen und reflektieren.“9 Der langjährige Direktor des Instituts für Rechtsmedizin der Ludwig-Maximilians-Universität in München, Prof. Dr. Eisenmenger, betonte gerne, dass der Arzt kein Ersatzrichter sei. Nach seiner aktuellen Ansicht, gibt es „verständliche Rufe nach einer besseren Kontrolle bei Gutachtern“.10

II. Materiellrechtliche Vorgaben Die ZPO und die Rechtsprechung des BGH geben in zahlreichen Vorschriften (§§Â€402–414 ZPO) und Entscheidungen den Gerichten und Parteien die Richtschnur BGH VersR 1982, 168, 169. Steffen, ZVersWiss 90, 31, 35. 9╇ Rumler-Detzel, VersR 1999, 1209. 10╇ Eisenmenger, Süddeutsche Zeitung 25.03.2010, S. 3. 7╇ 8╇

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für die Auswahl, Führung und Verwertung von Gutachten vor. Als Notbremse wurde die Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit vorgesehen, auf die hier nicht näher eingegangen werden soll.11 Vielmehr soll illustriert werden, dass die gesetzlichen Vorgaben der Entwicklung eines „Sachverständigenunwesens“ gerade nicht Vorschub leisten, sie vielmehr zu verhindern suchen. 1. Vorgabe der Anknüpfungstatsachen Der Grundsatz der Waffengleichheit und die Unkenntnis des Patienten haben zur Folge, dass es Aufgabe des Gerichts ist, dem Sachverständigen die tatsächlichen Anknüpfungstatsachen für die Begutachtung vorzugeben (§Â€404 Abs.€1 ZPO).12 Der Beweisbeschluss soll dazu dienen, sämtliche medizinische Anknüpfungstatsachen durch den Sachverständigen, soweit sie bestritten sind, für das Gericht sachkundig aufzubereiten und zu beantworten,13 sowie den zu beachtenden Sorgfaltsmaßstab darzulegen. 2. Die Auswahl des Sachverständigen Die Auswahl des Sachverständigen ist Aufgabe des Gerichts (§Â€404 Abs.€1 ZPO), sie stellt eine Ermessensentscheidung dar. Der BGH hat 2008 entschieden, dass bei der fachlichen Auswahl auf die notwendige Sachkunde in dem medizinischen Sachgebiet abzustellen ist, in welche der Eingriff fällt. Hierfür kann die fachärztliche Weiterbildungsordnung herangezogen werden. Berührt der Eingriff derer mehrerer ist zu entscheiden, welchem Fachgebiet die konkrete Beweisfrage zuzuordnen ist.14 Die langjährige Vorsitzende des VI. Senats des BGH forderte 2001, den Sachverständigen persönlich so auszuwählen, dass er keinen Grund zur Ablehnung wegen Befangenheit bietet, also keine berufliche oder persönliche Verbundenheit mit dem Beklagten aufweist.15 Die Vorsitzende Müller forderte 2001 zudem, der Sachverständige solle möglichst auch nicht aus der engeren räumlichen Umgebung stammen,16 auch wenn der Verstoß noch kein Rechtsfehler sei.17

11╇ Dazu ausführlich: Cramer, in: Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im DAV (Hrsg.), FS 10 Jahre Arbeitsgemeinschaft, 2008, S. 155 ff. 12╇ § 404 a Abs. 3 ZPO. 13╇ Stegers, in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht (Hrsg.): Arzthaftungsrecht – Rechtspraxis und Perspektive, 1. Aufl. 2006, S. 139 ff. 14╇ BGH 18.11.2008-VI ZR 198/07. 15╇ Müller, MedR 2001, 492. 16╇ Müller, MedR 2001, 492. 17╇ BGH, NJW 1998, 1784.

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3. Tatsachenermittlung Nach §Â€404 a ZPO ist der Sachverständige befugt, medizinische Tatsachen zu ermitteln und zu verwerten, d.€h. z.€B. weitere Behandlungsdokumentation einzuholen. Die Beweisbeschlüsse tragen dem oft damit Rechnung, dass sie dem Sachverständigen ermöglichen „weitere Auskünfte einzuholen“. Darin ist keine Ermächtigung zu sehen, eigenständig weitere Gutachten einzuholen. Deren Verwertung verstieße gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz der §§Â€355, 375 ZPO.18 Der Sachverständige hat erforderlichenfalls auch die Frage zu beantworten, ob die Hinzuziehung eines Gutachters aus einem anderen medizinischen Fachgebiet erforderlich ist.19 4. Ergänzungsgutachten Erkennt das Gericht, dass der Sachverständige mit dem ersten Beweisbeschluss nicht alle oder nicht die richtigen Anknüpfungstatsachen an die Hand gegeben wurde, hat es ein Ergänzungsgutachten bei diesem einzuholen.20 Ein neues Gutachten eines anderen Sachverständigen ist in Anlehnung an §Â€244 Abs.€4 StPO nach §Â€412 ZPO einzuholen. 5. Verwertung anderer Gutachten Die Begutachtung kann nach der ständigen Rechtsprechung des BGH auch ersetzt werden durch die Verwertung von Gutachten aus anderen Verfahren (§Â€411 a ZPO), die gerichtlich, staatsanwaltschaftlich oder über Schlichtungsstellen eingeholt wurden.21 Das Gericht hat darüber hinaus aber ein eigenes Gutachten in Auftrag zu geben, wenn das im Wege des Urkundenbeweises verwertete Gutachten nicht alle Fragen beantwortet hat.22 Will das Gericht das Gutachten, das ein anderer als der benannte Sachverständige schriftlich erstattet hat (hier hatte es der nicht beauftragte Oberarzt anstelle des Chefarztes erstellt) entgegen der Rüge einer Partei verwerten, muss es das vorher unmissverständlich mitteilen, damit die Parteien sich darauf einstellen können; das Gutachten kann, sofern es angegriffen wird, in der Regel auch im Wege des Urkundenbeweises nicht eine weitere Beweisaufnahme ersetzen.23 Konsequenz einer Unverwertbarkeit des Gutachtens, wenn er das Gutachten nicht selbst und eigenverantwortlich erstattet hat, sondern die Ermittlungen und Stegers a. a. O., S. 146. OLG Hamm, VersR 2001, 249. 20╇ BGH, NJW 1997, 1446; Müller, MedR 2001, 492. 21╇ BGH, VersR 1993, 749; BGH, VersR 1995, 481; BGH, VersR 2002, 911; BGH, VersR 2008, 1216. 22╇ BGH, VersR 2008,1216. 23╇ BGH NJW 1985, 1399. 18╇ 19╇

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wissenschaftlichen Auswertungen der Ergebnisse ausschließlich durch einen Gehilfen erfolgten, ist der Verlust des Vergütungsanspruches.24 In einem eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschluss billigte der BGH jedoch die stillschweigende Bestellung eines als Hilfsperson hinzugezogenen Oberarztes des gerichtlichen Sachverständigen als weiteren Gutachter.25 6. Richterliche Tatsachenfeststellung Die Tatsachenfeststellung ist alleine Aufgabe des Gerichts, der Sachverständig darf nur unbestrittene Tatsachen bewerten. Der Richter (nicht der Sachverständige) hat den Sachverhalt und die medizinischen Fragen zu würdigen.26 Er hat die angebotenen Beweismittel auszuschöpfen27, eine ordnungsgemäße Beweisaufnahme ist durchzuführen.28 Hierbei verletzt es seine gemäß §Â€286 ZPO bestehende Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung, wenn er die herangezogenen und ausgewerteten Krankenunterlagen nicht selbst zur Kenntnis nimmt, sondern die Feststellungen des Sachverständigen ungeprüft zur Entscheidungsgrundlage macht.29 7. Anhörung des Sachverständigen Wird die mündliche Anhörung des Sachverständigen nicht wörtlich protokolliert, muss der sogenannte Berichterstattervermerk so klar und vollständig sein, dass das Revisionsgericht unschwer kontrollieren kann, ob das Erstgericht den Sachverständigen richtig verstanden hat.30 Hat die mündliche Anhörung neue Gesichtspunkte ergeben, ist den Parteien ausreichend Zeit zur Stellungnahme zu geben.31 Dies kann auch Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sein.32 Auch wenn das Gericht das schriftliche Gutachten für vollständig und überzeugend hält, hat jede Partei mit sachlichen Einwendungen das Recht auf eine mündliche Anhörung des Sachverständigen,33 gegebenenfalls auch erst in der 2. Instanz.34

OLG Bremen, MedR 2009, 95. BGH, VersR 2009,130. 26╇ Müller, MedR 2001, 492. 27╇ BGH, NJW 1998, 2735. 28╇ BGH, VersR 1979, 939. 29╇ OLG Oldenburg 02.12.1997 – 5 U 65/97. 30╇ BGH NJW 1995, 779; Müller, MedR 2001, 492. 31╇ BGH, NJW 1984, 1823; BGH, NJW 2009, 2604. 32╇ BGH, VersR 2001, 722. 33╇ BGH, NJW 1997, 802. 34╇ BGH, NJW 1996, 788. 24╇ 25╇

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Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz führt zum Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde und zur Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Befragungsrecht der Partei besteht unabhängig von §Â€411 Abs.€3 ZPO auch in der Berufungsinstanz.35 Das Berufungsgericht muss den Sachverständigen anhören, wenn • es seine Ausführungen anders als die Vorinstanz würdigen will,36 • das Erstgericht dem Anhörungsantrag nicht entsprach,37 • neue und ernstzunehmende Bedenken gegen das Gutachten erhoben werden.38 Selbst wenn die Partei kein das gerichtliche Gutachten entgegenstehendes Privatgutachten vorlegt und auch keinen anderen Sachverständigen benannt hat, aber neue und ernst zu nehmende Bedenken gegen Teile des Gutachtens erhoben werden, ist dem rechtzeitigen Vortrag (hier des beklagten Arztes) nachzugehen und der Sachverständige zumindest nochmals anzuhören oder ein weiteres Gutachten einzuholen.39 8. Richterliche Aufklärung von Widersprüchen Hat der Sachverständige mehrere (Ergänzungs-)Gutachten erstattet, wurde zudem gegebenenfalls zusätzlich angehört, darf das Gericht nicht seinen zuletzt geäußerten Auffassungen folgen, ohne ihm eventuelle Widersprüche zu früheren Aussagen vorzuhalten und diese aufzuklären.40 Ebenso sind Widersprüche zwischen mehreren Sachverständigen, seien es gerichtlich bestellte Gutachter oder von einer Partei vorgelegte Privatgutachten, aufzuklären.41 Zur Aufklärung von Widersprüchen kann auch eine erneute Begutachtung durch einen neuen Gutachter nach §Â€412 ZPO erforderlich sein.42 Der Tatrichter hat die Aussage des Sachverständigen kritisch auf Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit zu prüfen und auf die Aufklärung von Widersprüchen hinzuwirken. Gerade in schwierigen wissenschaftlichen Fragen müssen weitere Aufklärungsmöglichkeiten genutzt werden, wenn diese Erkenntnisse versprechen und verfügbar sind. Erst wenn diese erfolglos bleiben, darf der Tatrichter diese frei würdigen. In der Beweiswürdigung muss dann dargelegt werden, dass eine Abwägung BGH, Urt. v. 09.05.2007 – IV ZR 160/05; BGH, ZMRG 2007,140; BGH, Urt. v. 17.10.2007 – VI ZR 56/07 36╇ BGH, NJW 1993, 2380. 37╇ BGH, NJW 1996, 788. 38╇ Müller, MedR 2001, 493. 39╇ BGH, VersR 2009, 499. 40╇ BGH, NJW 1999, 3408; BGH VersR 2001, 859. 41╇ BGH, NJW 1994, 2419; 1996, 1597; BGH, VersR 2009, 499. 42╇ BGH, NJW 1994, 2419; 1996, 1597; BGH, VersR 2009, 499. 35╇

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zwischen den widerstreitenden Ansichten der Gutachter stattgefunden hat und keine weiteren Aufklärungsmöglichkeiten bestehen.43 Nahezu gebetsmühlenartig weist der Haftungssenat des BGH seit den 1990er Jahren die Tatrichter darauf hin, dass sie mit Argusaugen die Aussagen des gerichtlichen Sachverständigen würdigen müssen. Bis heute hat der BGH laufend Veranlassung, den unteren Instanzen „auf die Finger zu klopfen“. Exemplarisch in einer Entscheidung aus dem Jahr 1996 in einem Fall, bei welchem ein Patient nach einem nicht rechtzeitig erkannten Gehirnaneurysma eine spastische Tetraparese erlitt: Angesichts der massiven Kritik, welche der Sachverständige zunächst im schriftlichen Gutachten an der Verzögerung der Operation geübt hatte, musste sich dem Berufungsgericht Zweifel an seiner abschließenden Beurteilung aufdrängen, die Verzögerung der Operation sei bedauerlich aber vertretbar gewesen…. Bei dieser Sachlage war die Beurteilung der Verzögerung durch den Sachverständigen nicht mehr in sich stimmig und nachvollziehbar, sodass sie keine ausreichende Grundlage für die Überzeugung des Tatrichters bilden konnte.44

9. Richterliche Auseinandersetzung mit Privatgutachten Das Gericht hat die Pflicht, sich mit von der Partei vorgelegten Privatgutachten, auch wenn diese „nur“ qualifizierten, urkundlich belegten Parteivortrag (§Â€ 416 ZPO) darstellen, auseinander zu setzen und evtl. Widersprüche zum Gerichtsgutachten aufzuklären.45 Der für Versicherungssachen zuständige IV. Zivilsenat des BGH führt aus, dass der Tatrichter bei Vorliegen eines widersprechenden Privatgutachtens den Streit der Sachverständigen nicht dadurch entscheiden darf, dass er ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug gibt.46 Einwände, die sich aus einem Privatgutachten gegen das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen ergeben, muss das Gericht ernst nehmen. Es muss ihnen nachgehen und den Sachverhalt weiter aufklären. Dazu kann es den Sachverständigen zu einer schriftlichen Ergänzung seines Gutachtens veranlassen. Insbesondere bietet sich die mündliche Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen gem. §Â€411 Abs.€3 ZPO an. Ein Antrag der beweispflichtigen Partei ist dazu nicht erforderlich.47 10. Die Stellung des Privatgutachters im Prozess Hat sich der Gerichtsgutachter genügend mit den Argumenten des Privatgutachtens auseinandergesetzt, muss der Privatgutachter nicht zum Termin geladen werden.48 BGH 03.12.2008 – IV ZR 20/06. BGH NJW 1996, 1597, 1599. 45╇ Müller, MedR 2001, 493; BGH, NJW 1998, 2735; BGH, NJW 2001, 77. 46╇ BGH, NJW-RR 2004, 1679; BGH, NJW-RR 2009, 35. 47╇ BGH 18.0.2009 – IV ZR 57/08. 48╇ OLG Karlsruhe, VersR 1990, 53; Müller, MedR 2001, 493. 43╇ 44╇

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Seine mündliche Anhörung ist weder von Amts wegen noch auf Antrag geboten.49 Die langjährige Vorsitzende des BGH stellt hierzu klar, dass die Partei ihren Privatgutachter selbstverständlich zum Termin mitbringen kann.50 Der für das Versicherungsrecht zuständige IV. Zivilsenat des BGH weist aber in einer neueren Entscheidung darauf hin, dass es bei ernst zu nehmenden Privatgutachten geboten sein kann, den gerichtlichen Sachverständigen anzuhören, um dann entscheiden zu können, wieweit es den Ausführungen des Sachverständigen folgen will. Wenn der gerichtlich bestellte Sachverständige weder durch schriftliche Ergänzung seines Gutachtens, noch im Rahmen seiner Anhörung die sich aus dem Privatgutachten ergebenden Einwendungen auszuräumen vermag, muss der Tatrichter im Rahmen seiner Verpflichtung zur Sachverhaltsaufklärung gem. §Â€412 ZPO ein weiteres Gutachten einholen.51

III. Praktische Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben bei den Instanzgerichten Es zeigt sich bei dem Dargelegten, dass die gesetzlichen Vorgaben, wie auch die höchstrichterliche Rechtsprechung eine perfekte Ausgangslage für ein faires Verfahren und Waffengleichheit geben, allein es mangelt allzu oft an der Umsetzung in der ersten und zweiten Instanz. 1. Präzise Formulierung des Beweisbeschlusses Die Pflicht des Gerichts, die Anknüpfungstatsache, die der Gutachter zugrunde zu legen hat, festzulegen (§Â€404 a Abs.€3 ZPO) stößt praktisch leider zu oft bei mancher Kammer auf offenen Unwillen. Die notwendigen „Nachermittlungen“ müssen nicht zu selten erst vom OLG veranlasst werden. Dabei spielt die zeitliche Komponente oft eine entscheidende Rolle. Die kontinuierlich zunehmenden Verfahrenszahlen bei knapperen Planstellen in der Justiz führen zu „Fließband-Beweisbeschlüssen“ kurz nach Eingang der Replik. Widerspruch gegen den Inhalt des Beweisbeschlusses wird oft übergangen, eine Einigung auf einen geeigneten Gutachter nicht angestrebt. Wären Anhörungen von Parteien oder Zeugen eigentlich vorab notwendig, scheint man allzu oft auf eine „Auflösung“ des Prozesses nach Vorlage des Gutachtens zu hoffen – und sei es wegen fehlender Kausalität.

BGH, NJW 1993, 2989. Müller, MedR 2001, 493. 51╇ BGH 18.05.2009 - IV ZR 57/08. 49╇ 50╇

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2. Hinweise an den Sachverständigen im Beweisbeschluss Eine im Versicherungsrecht in manchen Landgerichtskammern angewandte Regel, den Parteien zuerst einen Beweisbeschlussentwurf nach §Â€358 a ZPO zuzuleiten, ebenso vorab die Person des Sachverständigen mit den Parteien abzustimmen (wie es z.€B. das LG Dresden, 8. Zivilkammer unternimmt), ist leider im Arzthaftungsrecht kaum zu beobachten. Auch das im Versicherungsrecht mit Verfahren sehr überfrachtete LG Köln, 23. Zivilkammer, weist den Gutachter vorab auf seine Pflichten hin, darunter die vorrangige Pflicht zur Prüfung seiner streitgegenständlichen Fachkompetenz. Diese sinnvollen Gebräuche finden sich in den medizinrechtlichen Kammern leider überwiegend nicht. Dabei zeigt die Erfahrung, dass die vorherige Aufklärung des Sachverständigen über seine Pflichten (u.€ a. zur Unparteilichkeit und Prüfung seiner fachlichen Kompetenz) und Klärung der Beweisfragen mit den Parteien so manchen Einwand gegen das Gutachten, gegen den Sachverständigen und die Notwendigkeit eines Ergänzungsgutachtens ersparen würde. Die Intention, eine Akte erst einmal wieder „vom Tisch“ zu haben, erweist sich auf lange Sicht als kurzsichtig. 3. Vorgaben an den Sachverständigen in der Beweisführung Nachdem bei der Beweisführung unterschiedliche Maßstäbe bei der richterlichen Überzeugungsbildung (durch den klagenden Patienten) notwendig sind, je nachdem ob es sich um die haftungsbegründende oder die haftungsausfüllende Kausalität handelt, sollte der Sachverständige darauf hingewiesen werden, welchen Grad der Wahrscheinlichkeit52 das Gericht benötigt.53 Der Sachverständige hat dem Gericht über den Standard Auskunft zu geben, der im konkreten Fall von dem Patienten erwartet werden durfte.54 Müller rügt zu Recht, dass die Instanzgerichte nicht immer beachten, dass eine Mitursächlichkeit des Behandlungsfehlers für den Schaden ausreicht.55 Er sollte darauf hingewiesen werden, dass eine Alleinverursachung des Gesundheitsschadens durch den Behandlungsfehler nicht erforderlich ist. Der Sachverständige hat im Prozess eine entscheidende Rolle, wenn das Gericht zu klären hat, ob (nicht abgrenzbare) Mitursächlichkeit, abgrenzbare Teilkausalität oder gar ein grober Fehler vorliegen. Gerade die Klärung, ob ein grober Fehler vorliegt, kann für den klagenden Patienten entscheidend sein. Bei der Handhabung dieser schwierigen Rechtsfrage, die alleine dem Gericht obliegt, zeigen sich große Unterschiede des richterlichen Engagements und Könnens: Man findet Kammern, die sich stringent an die Aufgabenverteilung halten. Bei anderen beinhaltet der Beweisbeschluss die klare Frage nach dem „groben Fehler“, Strengbeweis nach § 286 ZPO oder Freibeweis nach § 287 ZPO. Müller, MedR 2001, 489. 54╇ BGH NJW 1999, 1778. 55╇ Müller, MedR 2001, 490. 52╇ 53╇

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insbesondere ohne die vom BGH entwickelte Definition. Hier gibt der Berichterstatter klar zu erkennen, dass er es mit der Abgrenzung von Rechtsfrage und medizinischer Frage entweder nicht so genau nimmt, oder er sich nicht weit genug in die juristische Kasuistik eingearbeitet hat. Anwaltlicher Protest gegen dieses Vorgehen verhallt nicht selten. Sicherlich ist es für das Gericht nicht immer einfach, die gerichtlichen und sachverständigen Bewertungen voneinander abzugrenzen. Nicht ohne Grund ist die Rechtsprechung des BGH hierzu inzwischen sehr umfangreich. Müller macht zu Recht auf das Dilemma aufmerksam, dass der Richter eine juristische Wertung anhand tatsächlicher, meist medizinischer Fakten treffen muss, die ihm vom Sachverständigen geliefert werden.56 Die praktische Erfahrung lehrt immer wieder, gerade bei der Anhörung des Gutachters, dass Mediziner anders denken als Juristen. Werden sie danach befragt, ob das Vorgehen des beklagten Arztes grob fehlerhaft war, verneinen sie regelmäßig reflexartig. Der medizinische Sachverständige, der – zu Recht – seinem Kollegen vorrangig lautere Motive bei der Wahl seiner Vorgehensweise unterstellt, will von einem groben Vorgehen nicht ausgehen. Das verbietet ihm schon in der Regel seine Kollegialität. Grob ist für ihn oft zu starker Tobak. Wird er jedoch gefragt, ob die Vorgehensweise „schlechterdings unverständlich“ sei, erscheint ihm der Kollege in milderem, da menschlich verständlicherem Lichte. Welcher Patientenanwalt kennt nicht die paradoxe Situation, dass er bei einem für den Patienten positivem Ausgangsgutachten mit mulmigem Gefühl die Anhörung des Sachverständigen erwartet. Gehört es doch zum Alltag, dass der Sachverständige im Angesicht des ebenfalls anwesenden Kollegen „zurückrudert“. Leider kann sich der klagende Patient nicht darauf verlassen, dass der Tatrichter dem Sachverständigen seine Aufgabe spätestens jetzt unmissverständlich klar macht. Auch in der richterlichen Tatsachenfeststellung zeigen sich immer wieder die psychologischen Hürden zwischen Gericht und Gutachter. Das Gericht zollt dem Gutachter Respekt vor seinen fachlichen Kenntnissen. Nur selten werden diese hinterfragt. Der Gutachter wiederum lässt regelmäßig Hochachtung vor dem Organ der Rechtspflege erkennen. Das alles ist richtig und nachvollziehbar, jeder Richter und Gutachter sollte sich aber der Gefahr dieser gegenseitigen Wertschätzung bewusst sein. Leider nicht selten führt sie dazu, dass das erkennende Gericht die Aussagen des Gutachters nicht ausreichend hinterfragt. Äußerungen wie, dass das streitgegenständliche (Nasenmuschel-) Gewebe nicht mehr vorhanden ist, dem Operateur – der zugleich Chefarzt der Klinik ist – ein solcher Anfängerfehler der zu umfangreichen Resektion aber sicherlich nicht unterlaufen ist, sollten einem Richter doch zu denken geben. Der BGH weist nicht ohne Grund darauf hin, dass der Richter sich in geeigneten Fällen auch einmal selbst anhand medizinischer Fachliteratur einlesen solle. „Das kann ihm helfen, die Begutachtung des medizinischen Sachverständigen kritisch nachzuvollziehen“.57 56╇ 57╇

Müller, MedR 2001, 490. BGH NJW 2000, 2789; BGH VersR 1999, 1282.

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Auf der anderen Seite muss auch der Respekt des Gutachters vor dem Gericht seine gesunden Grenzen haben. Wird in der mündlichen Verhandlung der Vermerk des Berichterstatters über die Aussage des Sachverständigen bei seiner Anhörung schlicht falsch diktiert (oft, weil der medizinische Inhalt von allen anwesenden Juristen schlicht fachlich nicht verstanden wurde), so muss der Sachverständige protestieren, gegebenenfalls sogar auf ein wörtliches Diktat seiner Aussage bestehen. Oft greift nur der erfahrene, sich um Objektivität bemühende Gutachter hier ein und berichtigt das Gericht.

C. Fazit und Ausblick Die gesetzlich und höchstrichterlich geeignete Ausgangslage für eine objektive Beweisaufnahme im Arzthaftungsrecht besteht. Sowohl die ZPO als auch der BGH gibt den Gerichten und Parteien die notwendigen Regeln für eine praktische Umsetzung des Grundsatzes der Waffengleichheit vor. Die Kontrolle des Gutachters ist Aufgabe des Gerichts, §Â€404 a ZPO räumt dem Tatrichter ein weites Ermessen ein. Der Richter muss sich auf die sachverständigen Ausführungen verlassen dürfen, kann er doch ohne sie keine medizinischen Abläufe beurteilen. Dabei muss er sich aber stets bewusst machen, dass dieser nur Helfer des Richters ist, kein „Richter im weißen Kittel“.58 Nicht selten bleibt den Verfahrensbeteiligten jedoch nur der Befangenheitsantrag, um ihrem Zweifel an der Objektivität des Gutachters Ausdruck zu verleihen,59 gerade wenn Justitia einmal mehr zum falschen Zeitpunkt die Augenbinde trägt. Die Rechtsprechung hat sich inzwischen entsprechend umfangreich zu diesem meist „stumpfen Schwert“ entwickelt. Die Gerichte machen, das konnte auch Cramer herausarbeiten, nur zurückhaltend von der Möglichkeit Gebrauch, die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen anzuerkennen.60 Diese Entwicklung wäre richtig, würde die richterliche Kontrolle stets funktionieren. Ein Grund für die richterliche Zurückhaltung der Annahme einer Befangenheit ist sicherlich auch die Tatsache, dass geeignete Gutachter selten sind. Die bei den Kammern aktiven Fachanwälte kennen deren Hausgutachter, eine vom Gericht bejahte Befangenheit macht eine spätere erneute Beauftragung nahezu unmöglich. Als ähnlich aussichtslos wie die Ablehnung wegen Befangenheit hat sich die deliktische Haftungsnorm des §Â€839 a BGB erwiesen. Die Bewahrung der kammerinternen Gutachterliste, auf die die Richter zurückgreifen, ist eine „heilige Kuh“. So wird es bei mancher Kammer als „faux pas“ gesehen, wenn eine Partei in einem anderen, späteren Verfahren einen Sachverständigen von dieser Liste als Privatgutachter beauftragt hat.

Bürger, MedR 1999,100. Cramer, a.a.O. 60╇ Cramer, a.a.O., S. 171. 58╇ 59╇

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Die „Gutachterliste“ findet sich aber auch in den Kanzleien der Prozessbevollmächtigten und bei den Haftpflichtversicherern. Eine gegebenenfalls unrichtige Bewertung eines Sachverständigen im Internet (z.€B. auf der Homepage einer Selbsthilfegruppe) kann dessen weitere Beauftragung durch Gerichte unmöglich machen, lässt sich dieser Hinweis doch jederzeit schnell recherchieren und bei Gericht vortragen. Das „Lagerdenken“ der Parteien und Versicherer bei der Begutachtung ist nicht nur auf die „Krähe“ zurückzuführen, die der anderen kein Auge aushackt. Es ist auch darauf zurückzuführen, dass ein zu unkritischer Umgang mancher Tatrichter mit gutachtlichen Äußerungen das Vertrauen der Parteien in ein objektives Verfahren erschüttert. Sachverständige, die nur für Versicherer oder nur für Patienten tätig werden, setzen sich ohne Not dem Vorwurf der Voreingenommenheit aus. Doch auch die Gerichte helfen dabei, dass Sachverständige sich dieses Vorgehen weiter leisten können. Dabei weiß jeder erfahrene Prozessbeteiligte, dass nur ein objektives Gutachten, egal ob Privatgutachten oder gerichtlich bestelltes Gutachten, alle Klippen umschiffen kann und zu einer gerechten Verfahrenslösung beitragen kann. Das vom BGH über die Jahre entwickelte Richterrecht zum Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht ist die tragende Säule für ein gerechtes Verfahren. Eine auffällige Verbesserung seit dem klaren Hinweis der Vorsitzenden Richterin am BGH, Dr. Gerda Müller im Jahr 2001 ist nicht zu erkennen. Die heute zunehmend spezialisierten Anwälte haben hier die Pflicht, den Finger in die Wunde zu legen. Tun sie dies auch noch auf ausgewogene Weise, als „Organe der Rechtspflege“, ohne eigenes Lagerdenken und fachlich auf hohem Niveau, dann werden auch sie ihrer Rolle gerecht. Vielleicht kann dann etwas zur Realität werden, was längst selbstverständlich sein sollte: Dass alle fachlich und persönlich geeigneten Gutachter von allen Seiten – Gericht, Patientenvertreter, Ärztevertreter, Versicherer – beauftragt werden können, da ohne Ansehen der Person und Institution, nach objektiven Sorgfaltsmaßstäben der medizinische Standard dargelegt und das strittige Vorgehen danach bewertet wird.

Die Zirkumzision im Spannungsfeld zwischen Glaubenstradition und Strafrecht Alexandra Jorzig

A. Einleitung Die teilweise oder vollständige Entfernung der männlichen Vorhaut, Zirkumzision (lat. circumcisio), findet sich bei ca. 25€% der männlichen Weltbevölkerung wieder1. Die Motivation zur Durchführung dieses Eingriffs ist vielfältig. Sie beruht zum einen auf medizinischen Aspekten, die präventiv oder pathologisch bedingt sein können, und zum anderen auf ritueller bzw. religiöser Motivation. Insbesondere im Judentum und im Islam stellt die Beschneidung eine elementare religiöse Pflicht dar und wird bereits im frühen Kindesalter durchgeführt. Dabei bewegt sich der jeweilige Arzt, welcher die Zirkumzision durchführt, in einem rechtlich nicht gesicherten Spannungsfeld zwischen zulässiger ärztlicher Handlung und dem strafbewährten Vorwurf einer Körperverletzung! Auch der Umstand, dass die Eltern für das minderjährige Kind dem Eingriff zustimmen, ändert nicht zwingend etwas an dem entstehenden Spannungsfeld. Dabei kommt den Eltern zwar qua Gesetz, gem. §Â€1626 Abs.€1 BGB und verfassungsrechtlich in Art.€6 Abs.€2 Satz€1 GG verankert, die Aufgabe der elterlichen Sorge zu. Dieses führt aber keineswegs dazu, dass sie in ihrer jeweiligen Entscheidung für eine Zirkumzision vollkommen frei sind. Denn begrenzt wird die elterliche Sorge durch das ebenfalls verfassungsrechtlich postulierte allgemeine Persönlichkeitsrecht des minderjährigen Kindes sowie §Â€ 1666 BGB, der die Aufrechterhaltung des kindlichen Wohls in den Vordergrund stellt. Eine abschließend umfängliche und der geltenden Rechtslage gerecht werdende juristische Bewertung der rituellen Zirkumzision ist zum jetzigen Zeitpunkt der Rechtsentwicklung im Schrifttum und der Rechtsprechung nicht möglich. Es herrscht insgesamt eine große Unsicherheit, der man seitens der Literatur mit verschiedenen dogmatischen Lösungsansätzen entgegenzutreten 1╇

Moses/Bailey/Ronald, Male circumcision: assessment of health benefits and risks.

A. Jorzig () Sozietät Dr. Rehborn, Westenhellweg 40–46, 44137 Dortmund, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_14, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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versucht2. Die Linie der Rechtsprechung ist uneinheitlich und kann auch durch Auswertung derselben nicht abstrakt ohne juristische Restzweifel in ein alltagstaugliches Instrumentarium geformt werden. Für eine (versuchte) juristische Bewertung der Zirkumzision muss zwischen medizinisch indizierter und ritueller Zirkumzision differenziert werden, wobei im Fokus der hiesigen Darstellung nur die rituelle Zirkumzision stehen soll3.

I. Grundsätzliche Strafbarkeit des ärztlichen Heileingriffs Nach ständiger Rechtsprechung erfüllt jede in die körperliche Unversehrtheit eingreifende ärztliche Behandlungsmaßnahme den objektiven Tatbestand der Körperverletzung im Sinne des §Â€223 Abs.€1 StGB4. Per Definition fällt unter den Begriff der Körperverletzung jede üble und unangemessene Behandlung, die das körperliche Wohlbefinden oder die körperliche Integrität mehr als nur unerheblich beeinträchtigt5. Die Zirkumzision führt durch die operative Entfernung eines Teils des natürlichen geschlechtlich-anatomischen Aufbaus dazu, dass die körperliche Unversehrtheit bzw. die körperliche Integrität des jeweiligen Kindes mehr als nur unerheblich beeinträchtigt wird. Der Arzt, der die Zirkumzision am Kind durchführt, sieht sich somit zunächst grundsätzlich dem Vorwurf einer Körperverletzung ausgesetzt. Der Strafrahmen dieses Vorwurfs ist beträchtlich; auch berufsrechtliche Sanktionen stehen zu befürchten.

II. Ordnungsgemäße Aufklärung als Rechtfertigungsgrund? Nicht zwingend führt ein jeder ärztlicher Eingriff, der tatbestandlich eine Körperverletzung darstellt, zu einer Strafbarkeit des jeweils handelnden Arztes. §Â€ 228 StGB stellt Voraussetzungen auf, die die Strafbarkeit des ärztlichen Heileingriffs entfallen lassen können. Demnach macht sich wegen Körperverletzung nicht strafbar, wer die Körperverletzung mit Einwilligung des Verletzten vornimmt. Dies setzt voraus, dass vor dem jeweiligen Eingriff eine ordnungsgemäße Aufklärung stattgefunden hat. Begrenzt wird die Möglichkeit der Einwilligung durch den tatbestandlich normierten Vorbehalt, dass die jeweilige Einwilligung nicht gegen die „guten Sitten“ verstößt, vgl. §Â€228 StGB.

Vgl. hierzu die im weiteren Teil noch folgende Darstellung der Literaturansichten. Hiervon ausgenommen ist auch die Beschneidung des Mädchens. 4╇ BGHSt 11, 112; 35, 246; Tröndle/Fischer, § 223, Rn. 9 m.w.N. 5╇ Fischer, § 223. Rn. 4; Lackner/Kühl, § 223, Rn. 4. 2╇ 3╇

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1. Rechtsgrundlagen der Aufklärungspflicht Die Aufklärungspflicht hat ihre rechtliche Grundlage in Art.€2 Abs.€2 des Grundgesetzes, §Â€ 228 StGB, §Â€ 8a der Musterberufsordnung (MBO-Ä) und ergibt sich schließlich als vertragliche Nebenpflicht aus dem Behandlungsvertrag6. Allen Grundlagen ist von der Intention her gemeinsam, dass sie bezwecken, den jeweiligen Patienten aktiv in den Behandlungsablauf einzubinden und ihn durch die Aufklärung zu einem mündigen Patienten werden zu lassen. 2. Begriff der „guten Sitten“ Eine Rechtfertigung der Körperverletzung ist nach §Â€228 StGB auch bei Vorliegen einer Einwilligung ausgeschlossen, wenn die Tat, hier die Zirkumzision, gegen die guten Sitten verstößt. Die Norm beschreibt insoweit eine generalpräventiv begründete Grenze individueller Autonomie7. Der Begriff der „guten Sitten“ stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, der durch die jeweilige Wertung und Abwägung im Einzelfall ausgefüllt werden muss. Maßgeblich zur Beurteilung und konkreten Abwägung ist stets, „das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“8. Für die Wertung und Beurteilung entscheidend sind somit die Ziele und Beweggründe des jeweiligen Handelns sowie das Mittel und die Art der Verletzung. Dabei spricht im Hinblick auf die Zirkumzision gegen einen Verstoß, dass die Maßnahme grundsätzlich moralisch und religiös anerkannt ist.

III. Einwilligung des minderjährigen Kindes möglich? Es stellt sich die Frage, ob das minderjährige Kind zum Zeitpunkt der vorzunehmenden Zirkumzision überhaupt einwilligungsfähig ist. Grundsätzlich ist es dem Kind verwehrt, wirksam in die Zirkumzision einzuwilligen, da es bis zum Alter von 14 Jahren regelmäßig einwilligungsunfähig ist9. Etwas anderes kann aber bei religiös bedingten Einwilligungsfragen gelten. Das OLG Frankfurt am Main10 hat hierzu ausgeführt, dass die Frage der Einwilligungsfähigkeit zwar stets im Einzelfall geprüft werden müsse, in religiös bedingten Einwilligungsfragen aber, dogmatisch angelehnt an §Â€5 RelKEG, mit Vollendung des zwölften Lebensjahres, von einer Einwilligungsfähigkeit ausgegangen werden könne. Losgelöst davon kann die Einwilligung des Kindes nach Vollendung des 14. BGH NJW 1980, 1905; Bolsinger, Dogmatik der Arzthaftung, S. 21, 22. Fischer, § 228, Rn. 8. 8╇ BGHSt 4,88; Lackner/Kühl, § 228, Rn. 10. 9╇ So i.E. OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 21.8.2007 - 4€W 12/07 m.w.N. 10╇ OLG Frankfurt am Main a.a.O. 6╇ 7╇

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Lebensjahres aber auch gleichwohl wirksam sein, wenn bei dem jeweiligen Kind geistige und sittliche Reife gegeben ist11. Somit könnte das minderjährige, unter 12 Jahren alte Kind, nicht wirksam in die Zirkumzision einwilligen.

IV. Einwilligung durch die Eltern möglich? – Grundsatz und Grenzen der elterlichen Sorge Gegebenenfalls könnten jedoch die sorgeberechtigten Eltern in den Eingriff einwilligen. Gem. §Â€1626 BGB haben die Eltern das Recht, für das minderjährige Kind zu sorgen. Dabei umfasst die elterliche Sorge die Sorge für die Person und das Vermögen des Kindes. §Â€1631 BGB führt hierzu konkretisierend aus, dass die Personensorge insbesondere die Pflicht und das Recht umfasst, das Kind zu pflegen, zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen. Eine Begrenzung der obigen Grundsätze wird durch §Â€ 1666 BGB festgelegt, wonach im Falle der Gefährdung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes, der Gefährdung seines Vermögens und dem hinzutretenden Umstand, dass die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage sind die Gefahr abzuwenden, das Familiengericht die jeweilige Maßnahmen zu treffen hat, die zur Abwendung der Gefahr erforderlich sind. 1. Inhalt und Grenzen der Personensorge/Kindeswohl Im Mittelpunkt der elterlichen Sorge steht stets das Kindeswohl12. Dabei handelt es sich ebenfalls um einen unbestimmten und ausfüllungsbedürftigen Rechtsbegriff, der eine im Einzelfall vorzunehmende wertende Betrachtung und Güterabwägung erfordert. Was darunter zu verstehen ist, lässt sich qua Definition nicht eindeutig festlegen. Der Gesetzgeber selbst konkretisiert den unbestimmten Rechtsbegriff durch die verschiedenen Erscheinungsformen der Kindeswohlgefährdung, nämlich den Missbrauch der elterlichen Sorge durch Kindesvernachlässigung und Versagen der Eltern13. Die elterliche Sorge ist dabei als ambivalente Rechtsposition ausgestaltet, bei welcher die elterliche Verantwortung und damit der Pflichtencharakter im Vordergrund steht14. Mit Hilfe des Erziehungsvorrechts der Eltern soll durch Weitergabe der jeweils eigenen Lebensvorstellungen der Eltern, die Vielfalt der u.€a. religiösen Wertvorstellungen und Meinungen innerhalb der Gesellschaft erhalten

11╇ vgl. BGH VersR 1991, 812; OLG Schleswig VersR 1989, 810; Wölk MedR 2001, 80, 86; Tempel NJW 1980, 609, 614; Laufs/Uhlenbruck, § 66, Rz. 9; Gehrlein, Rz. (64). 12╇ Palandt/Diedrichsen, § 1629, Rdnr. 1 mwN. 13╇ Palandt/Diedrichsen, § 1666, Rdnr. 15. 14╇ BVerfG NJW 1994, 1646.

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bleiben15. Dem würde zwar ein objektives Verständnis vom Begriff „Kindeswohl“ nicht gerecht werden, andererseits handelt es sich bei Art.€6 GG um ein dienendes Grundrecht, dass davon abhängig ist, dass die Eltern als Träger ihres Rechts ihre Pflichten gegenüber dem Kind auch tatsächlich wahrnehmen können und wollen16. Das Kindeswohl umfasst gem. §Â€1666 Abs.€1 BGB als zu schützendes Rechtsgut schlussendlich das körperliche, geistige und seelische Wohl. Als Beurteilungsmaßstab dienen die jeweiligen Erziehungsziele, etwa die Heranführung des Kindes zu selbständigem verantwortungsbewusstem Handeln i.€S.€d. Entwicklung zu einer verantwortungsbewussten Persönlichkeit17. Gefährdet ist das Kindeswohl immer nur beim Bestehen einer gegenwärtigen oder zumindest nahe bevorstehenden Gefahr für die Kindesentwicklung, welche so ernst zu nehmen ist, dass sich bei einer Fortdauer eine erhebliche Schädigung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt18. a) Die Güterabwägung im Einzelfall In die anzustellende Güterabwägung sind die verfassungsrechtlich postulierten Aspekte der Religionsfreiheit, das Erziehungsrecht der Eltern, das allgemeine Persönlichkeitsrecht und das Selbstbestimmungsrecht des Kindes sowie die Frage nach einem elterlichen Züchtigungsrecht mit einzubeziehen. All diese kollidierenden (Grund-) Rechte, sind dann im Wege einer praktischen Konkordanz so gegeneinander abzuwägen, dass sie alle gleichsam Geltung beanspruchen können. Eine Leitschnur hierfür kann Art.€6 Abs.€2 Grundgesetz sein, wonach elterliche Pflege und Erziehung den Vorrang genießen, da sie die den Eltern zuerst obliegende Pflichten darstellen. aa) Beeinträchtigung des Kindeswohls? In die jeweilige Abwägung mit einzubeziehen sind daher auch die Vor- und Nachteile einer Zirkumzision. Dabei füllen diese Aspekte die Abwägungskriterien des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und des Selbstbestimmungsrechts mit aus. Für die Annahme der Beeinträchtigung des Kindeswohls spricht die Tatsache, dass durch die Zirkumzision in die jeweilige körperliche Unversehrtheit eingegriffen wird und diese zu den höchsten anerkannten Rechtsgütern zählt. Dem Kind wird auch die Möglichkeit der eigenen Entscheidung genommen, einer später vorzunehmenden rituellen Zirkumzision zuzustimmen. Für eine anzunehmende Beeinträchtigung spricht auch, dass es sich bei der Zirkumzision im Hinblick auf den Begriff des „Kindeswohls“ um einen möglichen vergleichbaren Sachverhalt wie dem der Bluttransfusion bei den Zeugen Jehovas handelt und diese, religiös motiviert, als gegen das Kindeswohl sprechend abgelehnt wird. Ferner spricht für eine Beeinträchtigung, Diedrichsen, FamRZ 1978, 477. BVerfG FamRZ 81, 429; 82, 570. 17╇ MüKo-Hinz, § 1666, Rdnr. 24. 18╇ Palandt/Diedrichsen, § 1666, 16; MüKo-Hinz, § 1666, Rdnr. 25. 15╇ 16╇

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dass es sich, wenn auch lege artis durchgeführt, um einen medizinisch nicht indizierten Eingriff handelt, der sowohl psychische und physische Schäden mit sich bringen kann. Ebenso spricht für die Annahme einer Beeinträchtigung, dass dem Kind möglicherweise dauerhafte Belastungen zugefügt werden, etwa die dauerhafte Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit, veränderte Empfindungsfähigkeit, ein eingriffsspezifisches Infektionsrisiko sowie Schmerzen. Auch muss als nachteilig angeführt werden, dass die grundsätzliche Zulässigkeit der Einwilligung der Eltern in die vorzunehmende Zirkumzision, zu einer langfristigen oder generellen Wandelung des elterlichen Züchtigungsrechts führen kann. Gegen die Annahme der Beeinträchtigung des Kindeswohls spricht, dass es sich bei der Zirkumzision um einen, aus rein medizinisch-invasiver Betrachtungsweise, vergleichbaren Sachverhalt wie z.€B. dem Ohrringe Stechen oder Piercing handelt. Hygienische bzw. gesundheitlich-präventive Aspekte sprechen ebenfalls gegen die Annahme eines Nachteils, da hygienisch die Ansammlung von Smegma als Bakteriennährboden dauerhaft verhindert wird19. Ferner spricht gegen eine Beeinträchtigung, dass durch die Nichtvornahme die begründete Gefahr einer sozialen Ausgrenzung bis hin zu einer Integrationsgefährdung, besteht. Die Zirkumzision soll, auch ausgehend von der Intention des zivilen Gesetzgebers, als Teil des elterlichen Erziehungsrechts, den Weg zur Persönlichkeitsbildung ebnen und fördern. Auch stellt die Zirkumzision unstreitig einen gewichtigen Teil der Religionsfreiheit dar, deren Ausübung von der elterlichen Sorge umfasst wird. Ferner spricht gegen die Annahme einer Beeinträchtigung, dass es dogmatisch anerkannt ist, dass die Eltern eines Kindes bei fehlender Einwilligungsfähigkeit desselben, als Ausfluss ihres Erziehungsrechts, die Einwilligung wirksam ersetzen können. Die Zirkumzision ist in ihrer rituellen Betrachtungsweise der im Christentum anerkannten Taufe vergleichbar, was ebenfalls gegen die Annahme eines Nachteils spricht. Die Maßnahme an sich führt, im Vergleich zu weiblichen Bescheidungen, nicht zu einem Funktionsverlust. Auch sind von ihr keine erheblichen Schädigungen zu erwarten, da wesentliche Funktionen des männlichen Genitales erhalten bleiben und keine Außenseiterrolle eingenommen wird bb) Diskussion Als beeinträchtigender Faktor für das Kindeswohl kann eine Vergleichbarkeit mit der Bluttransfusion bei Zeugen Jehovas nicht angeführt werden. Im Falle der Bluttransfusion, die bei Zeugen Jehovas nicht in Betracht kommt, steht das als höchstes Rechtsgut anerkannte „Leben“ in Frage; dieses ist nicht disponibel. Dieses Rechtsgut ist bei der Zirkumzision jedoch nicht betroffen. Es ist auch keine erhebliche Schädigung des Kindeswohls i.€S.€d. Rechtsbegriffs zu erwarten, da kein Funktionsverlust zu erwarten ist, der die Kindesentwicklung beeinträchtigen könnte. Im Falle der grundsätzlichen juristischen Ablehnung der Zirkumzision bestünde stets die latente Gefahr der Auslandsbehandlung oder der Weiss/Thomas/Munab/Hayes, Male circumcision and risk of syphilis, chancroid, and genital herpes: a systematic review and meta-analysis. Sexually Transmitted Infections 2006;82:101-110.

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Nutzung „unsauberer“ Gelegenheiten bzw. Methoden zur Durchführung. Daraus resultiert eine erheblich höhere Gefährdung des Kindeswohls. Die Verweisung auf eine spätere Beschneidung, wenn das Kind einwilligungsfähig wäre, käme zu spät, da gerade in der pubertären Entwicklung eine Außenseiterrolle durch Nichtbeschneidung in der Gemeinschaft entstehen könnte. Dieses wäre kontraproduktiv für die Persönlichkeitsentwicklung. Auch wird eine dauerhafte Belastung des Kindes nicht zu erwarten sein, da es von Anfang an an den zirkumzidierten Zustand gewöhnt wäre. Bislang sind auch niemals Klagen wegen ordnungsgemäßer Beschneidung erhoben worden, sondern nur wegen Fehlern bei der Beschneidung – diese können aber auch bei indizierten Eingriffen geschehen! Der aus einer grundsätzlichen strafrechtlichen Bewertung resultierende Eingriff in das den Eltern zustehende Erziehungsrecht gefährdet den Schutz der Familie. Jedoch auch im Rahmen des Erziehungsrechts ist die Religionsfreiheit stets angemessen zu wahren. Das Kind selbst ist noch nicht religionsmündig, deshalb müssen die Eltern die Religionsfreiheit ausüben. Wie sich anhand dieser Abwägung zeigt, lässt sich hieraus allein noch keine zufrieden stellende Antwort ableiten. 2. Lösungsansätze durch Rechtsprechung und Literatur Uneinigkeit herrscht zwischen den vertretenen Ansichten in Rechtsprechung und Schrifttum. Finden sich in der Literatur überwiegend, wie nachfolgend noch dargestellt wird, ablehnende Stimmen, die eine rituelle Zirkumzision als grundsätzlich strafbar bewerten, so befindet sich die Rechtsprechung auf einer uneinheitlichen Linie, wenngleich die Begründungen keine vollkommene Hilfestellung für eine abstrahierbare Praxislösung bieten. a) Literaturansicht Eindeutig sind die Positionen in der Literatur. Die medizinisch nicht indizierte, rein religiös motivierte, Zirkumzision, sei nicht über die Einwilligung der Eltern zu rechtfertigen. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die vorzunehmende Abwägung sei stets das „Wohl des Kindes“20. Bei einer Abwägung der widerstreitenden Grundrechtspositionen müsse die Religionsfreiheit der Eltern hinter dem Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit des Kindes zurücktreten. Es könne letztlich auch nicht darauf ankommen, ob die Zirkumzision in der jeweiligen Religion verankert sei oder wie gravierend die Folgen des Eingriffs seien. Das Recht des Kindes auf körperliche Unversehrtheit stelle das höhere Rechtsgut dar21. Die Einwilligung werde in den Fällen der medizinisch nicht indizierten und rein religiös motivierten Zirkumzision nicht zum „Wohl des Kindes“ erteilt, das „Wohl des Kindes“ sei auch Herzberg ZIS 2010, 471 ff.; Putzke, MedR 2008, 262, 272; a. A. Fateh-Moghadam RW 2010, 115 ff. 21╇ Kern/Köhler, Sächsisches Ärzteblatt 3/2006, S. 104 ff. 20╇

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kein disponibles Rechtsgut der Eltern22. Eine Zirkumzision ohne medizinische Indikation, die auf rein religiöse Motive gestützt werde, stelle eine strafbare Körperverletzung im Sinne des §Â€223 Abs.€1 StGB dar23. Nach einer weitergehenden Literaturansicht, soll die Zirkumzision sogar den Straftatbestand des §Â€224 StGB verwirklichen24. b) Rechtsprechung Eindeutige und abstrahierbare, für den Alltag taugliche Lösungsansätze durch die Rechtsprechung sind nicht zu finden, es besteht insgesamt eine unklare Rechtslage. Das Landgericht Frankenthal25 hatte einen zivilrechtlichen Fall zu entscheiden, in dem die Eltern eines neunjährigen Kindes einen Beschneider, den Beklagten, beauftragten, ihr Kind in der elterlichen Wohnung zu zirkumzidieren. Der Beklagte verfügte über keine medizinische Ausbildung. Der Kläger, das Kind, erlitt bei der Zirkumzisionen körperliche Einbußen, die deutlich über dem Normalmaß der sonst auftretenden Verletzungsmöglichkeit lag. Das Gericht hat den Beklagten zur Zahlung von Schmerzensgeld verurteilt. Die Einwilligung der Eltern ändere daran nichts. Zwar sei auf die Einwilligung der Eltern des Klägers als dessen gesetzliche Vertreter abzustellen. Diese Einwilligung schließe aber die Widerrechtlichkeit des Eingriffs nicht aus. Eine Einwilligung der Eltern in einen medizinisch nicht indizierten, durch einen Nichtmediziner unter unsterilen Bedingungen durchgeführten Eingriff, verstoße gegen das Kindeswohl und sei daher nicht mehr von dem elterlichen Sorgerecht gedeckt26. Dabei stellte das Gericht ausdrücklich darauf ab, dass die Entscheidungsfreiheit der Eltern in der Regel bloß auf medizinisch indizierte Eingriffe beschränkt sei. Im Falle einer Zirkumzision, die aus ritueller Motivation heraus erfolge, also medizinisch nicht indiziert sei, müssten aber zumindest die in Deutschland geltenden medizinischen Standards eingehalten werden. Dabei stellt sich die Frage, ob im Rahmen eines Umkehrschlusses generell von einer Wirksamkeit der elterlichen Einwilligung ausgegangen werden kann, wenn der geltende Hygienestandard eingehalten wird? Ausdrücklich hat das Gericht diese Frage nicht beantwortet. Auch in einem Strafverfahren vor dem AG Düsseldorfâ•›27 war maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die verneinte Rechtfertigung der Zirkumzision durch die elterliche Einwilligung, dass diese unter Missachtung bzw. gänzlicher Außerachtlassung des geltenden hygienischen Standards erfolgt sei. Bei Einhaltung der hygienischen Standards hätte eine Rechtfertigung durch ordnungsgemäße Einwilligung vorgelegen. Im Rahmen eines Verfahrens vor dem LG Hanau28 begehrte die allein sorgeberechtigte und nicht muslimische Mutter eines zwölfjährigen Kindes Prozesskostenhilfe Stehr/Putzke/Dietz, Dtsch. Ärztebl. 2008, (34-35): A 1778-80. Putzke, MedR 2008, 268, 272; a. A. Fateh-Moghadam RW 2010, 115 ff. 24╇ Jerouschek, NStZ 2008, 313, 317; Gropp, Strafrecht, AT, 3. Auflage (2005), 6/231. 25╇ LG Frankenthal MedR 2005, 243 ff. 26╇ LG Frankenthal a.a.O. 27╇ AG Düsseldorf, Urt. v. 17.11.2004 - 411 Ds 60 Js 3518/00. 28╇ LG Hanau, Beschl. v. 2.2.2007 – 1 O 822/06. 22╇ 23╇

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im Hinblick auf eine Schmerzensgeldklage gegen den nicht sorgeberechtigten Vater des Kindes. Dieser habe „notgedrungen“ in den vom Vater organisierten Eingriff der Zirkumzision eingewilligt. Das Gericht vertrat hier die Ansicht, dass der Zirkumzision schon der „Makel der Rechtswidrigkeit“ fehle. Bei der Zirkumzision handele es sich um eine „gute Tradition“, die „dem Vorbild des Propheten“ folge. Sie sei ein „Ritus, der sich als erster Schritt eines Jungen in die männliche Erwachsenenwelt“ verstehe. Das OLG Frankfurt am Main29 hob die Entscheidung des LG Hanau auf und bewilligte antragsgemäß die Prozesskostenhilfe. Das Gericht erachtete die Einwilligung des Kindes als unwirksam, stellte dabei aber nicht starr auf das konkrete Alter von zwölf Jahren ab. Die Einwilligung eines Zwölfjährigen könne gerade in Fragen der religiösen Kindeserziehung, je nach den konkreten Umständen und der Einsichtsfähigkeit im Einzelfall, wirksam anzunehmen sein30. Ein solcher Fall lag hier aber nicht vor, da der Antragsteller ein labiles und in seiner Entwicklung verzögertes Kind sei. Auch die Einwilligung des Vaters sei unwirksam. Er habe, ohne Inhaber des elterlichen Sorgerechts zu sein, rechtswidrig in das biologische Selbstbestimmungsrecht des Kindes eingegriffen. Somit blieb auch hier die Frage nach der wirksamen Einwilligungsmöglichkeit in einer Zirkumzision offen. Als mögliches Abstraktum einer Entscheidung des OVG Lüneburg31 lässt sich schlussfolgern, dass das Gericht die Zirkumzision entweder für sozialadäquat oder über die elterliche Einwilligung zu rechtfertigen ansieht. In dem konkreten Verfahren wurde den Eltern des zirkumzidierten Kindes ein Anspruch gegen den Träger der Sozialhilfe auf Übernahme der Kosten für die Zirkumzision zugesprochen. Das Gericht nahm zur Begründung auf seine Entscheidung aus dem Jahre 1993 Bezug32. Danach sei die Zirkumzision schon nicht als medizinische Behandlung zu beurteilen, sondern vielmehr ein im muslimischen Kulturkreis auftretendes, der Taufe vergleichbares, gesellschaftliches Ereignis und die Kosten dafür vom Sozialhilfeträger zu tragen33. Keine der hier zitierten Entscheidungen beantwortet die Frage, ob in einem medizinisch nicht indizierten Eingriff durch die Eltern rechtswirksam eingewilligt werden kann.

VI. Fazit Auf der Grundlage der bis heute ergangenen gerichtlichen Entscheidungen, herrscht somit große Verwirrung und Rechtsunsicherheit. Wenngleich sich vereinzelte Lösungsansätze abzeichnen, so wird eine praxistaugliche und juristisch sichere Judikatur, insbesondere höchstrichterlicherseits, vermisst. Es bleibt abzuwarten, ob in OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 21.8.2007 – 4 W 12/07= NJW 2007, 3580, 3581. OLG Frankfurt am Main a.a.O. 31╇ OVG Lüneburg, Beschl. v. 23.7.2002 – 4 ME 336/02 = NJW 2003, 3290. 32╇ OVG Lüneburg, Urt. v. 22.9.1993 – 4 L 5670/92. 33╇ Gestützt auf den bis zum 31.12.2004 geltenden § 21 Abs. 1a Nr. 7 BSHG. 29╇ 30╇

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Zukunft wünschenswerter Weise eine Klärung durch die Rechtsprechung stattfindet. Bis zur endgültigen Klärung dieser Rechtsfrage besteht die latente Gefahr der Strafbarkeit. Um der Rechtsunsicherheit im klinischen oder praktischen Alltag entgegen zu treten, empfiehlt es sich, vor einem solchen Eingriff den Vormundschaftsrichter des jeweiligen Amtsgerichts zu kontaktieren, um mit diesem die weitere Vorgehensweise abzustimmen und seine juristische Bewertung einzuholen, wenngleich dies auch nicht sicher vor Strafbarkeit schützt.

Auskunft und Haftung im Arzneimittelrecht Elmar Lersch

A. Einleitung Das Arzneimittelgesetz (AMG) von 1961 enthielt keine Verpflichtung der Prüfung von Wirksamkeit und Sicherheit der Medikamente. Es sah nur eine Registrierung vor. Nur bei der Verwendung von Stoffen, deren Wirksamkeit nicht „allgemein bekannt“ war, sollte ein Bericht über Art und Ausmaß festgestellter Nebenwirkungen beigelegt werden. Dadurch sollten Verzögerungen bei der Registrierung vermieden werden, um deutsche Unternehmen im internationalen Wettbewerb konkurrenzfähig zu halten. Die Verantwortung bezüglich der Wirksamkeit und Sicherheit lag beim Hersteller. Es wurden nur „ärztliche Prüfungen“, nicht aber klinische Prüfungen für neue Arzneimittel verlangt. Erst 1964 wurde §Â€21 AMG um die Absätze 1a und 1b ergänzt, die die Prüfung der Arzneimittel durch vorklinische und klinische Studien vorschrieben. Ab diesem Zeitpunkt mussten Hersteller eine „bedeutsame schriftliche Versicherung“ liefern, dass die Arznei entsprechend dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse ausreichend und sorgfältig geprüft worden sei. In der Richtlinie über die Prüfung von Arzneimittel vom 11.07.1971 wurden vom Bundesgesundheitsministerium die Grundsätze für die pharmakologisch-/toxikologische und klinische Prüfung von Arzneimitteln festgelegt. Das Bundesgesundheitsamt wurde angewiesen, nur noch Arzneimittel zu registrieren, die nach dieser Richtlinie geprüft wurden. Schadensfälle, wie der Contergan-Fall 1961 und HIV-Infektionen durch konterminiertes Blut und Blutprodukte Anfang der 80er Jahre zeigten erhebliche Schwächen des Gesetzes im Verbraucherschutz auf und führten schließlich nach langer Diskussion zur Forderung nach einer Verbesserung der Arzneimittelsicherheit und zu einer Erleichterung der Anspruchsvoraussetzungen für die Betroffenen durch den Gesetzgeber.

E. Lersch () Zehnerstr. 29, 53498 Bad Breisig, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_15, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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Der Kerninhalt der Neufassung von 1976 war unter anderem1: • Festschreibung eines Zulassungsverfahrens mit dem Nachweis von Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit, • Der Begriff „Arzneispezialität“ wurde ersetzt durch „Fertigarzneimittel“ und definiert als ein im Voraus hergestelltes und in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebrachtes Arzneimittel. Die zuvor nicht einmal registrierungspflichtigen Generika wurden den sogenannten Fertigarzneimitteln gleichgestellt und ebenfalls zulassungspflichtig. • An die Packungsbeilage und an die Kennzeichnung auf der Arzneimittelverpackung wurden umfangreiche Anforderungen gestellt. • Der Arzneimittelverkehr (Vertrieb und Abgabe) wurde strenger reguliert und überwacht. • Es wurde das sogenannte Stufenplanverfahren eingeführt, um Arzneimittelrisiken zu sammeln, auszuwerten und Abwehrmaßnahmen ergreifen zu können. • Es wurde die Gefährdungshaftung des pharmazeutischen Unternehmers für Schäden an Leben, Körper und Gesundheit und die Verpflichtung begründet, eine Haftpflichtversicherung abzuschließen, damit mögliche Schadenersatzforderungen, die aus Schädigungen durch Arzneimittel entstehen können, abgedeckt sind. Die Haftung nach anderen Vorschriften (deliktische und vertragliche Ansprüche) bleibt gemäß §Â€91 AMG unberührt. Mit der zweiten AMG-Novelle (1986) wurde die klinische Prüfung der amtlichen Überwachung unterstellt. Der pharmazeutische Unternehmer musste den Zulassungsbehörden zusätzlich zu den pharmakologisch-toxikologischen Unterlagen zum Arzneimittel auch einen Prüfplan über die klinische Studie vorlegen. Die durch das 2. SchadÄndG vom 19.07.20022 geschaffenen Änderungen des Arzneimittelhaftungsrechts lassen sich unter anderem wie folgt zusammenfassen: • Umkehr der Beweislast für den Fehlerbereich, • Einführung einer Kausalitätsvermutung, die an die Eignung des Arzneimittels zur Schadensverursachung anschließt, • Einführung eines Auskunftsanspruchs des Arzneimittelgeschädigten gegen den pharmazeutischen Unternehmer und die für die Überwachung und Zulassung zuständigen Behörden, • allgemeine Einführung eines Anspruches auf Schmerzensgeld für die Gefährdungstatbestände einschließlich der Arzneimittelhaftung. Diese Neufassung ist auf Schadenfälle nach dem 31.07.20023 anzuwenden mit Ausnahme des Auskunftsanspruchs nach §Â€84a AMG, der auch auf Schadenfälle anzuwenden ist, die vor dem 31.07.2002 eingetreten sind4, es sei denn, es liegt schon 1╇ Helga Blasius, 25 Jahre Arzneimittelgesetz, Deutsche Apotheker-Zeitung 2003, Ausgabe 41, S. 54, 55; Herbert Hügel, Jürgen Fischer, Baldur Kohm, Pharmazeutische Gesetzeskunde, 33. Auflage, Stuttgart 2004, S. 213 f. 2╇ BGBl. I S. 2674. 3╇ Art. 229 § 8 EGBGB. 4╇ Art. 229 § 8 Abs. 2 EGBGB.

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eine rechtskräftige Entscheidung oder eine Einigung mit dem pharmazeutischen Unternehmen vor. Eine weitere Neuregelung brachte die 12. AMG-Novelle (2004). Die Anzeigepflicht der klinischen Prüfung gegenüber den Zulassungsbehörden wurde ersetzt durch ein Genehmigungsverfahren und eine Verordnungsermächtigung eingeführt, die umfangreiche Vorschriften in Form der „Verordnung über die Anwendung der guten klinischen Praxis bei der Durchführung von klinischen Prüfungen mit Arzneimitteln zur Anwendung am Menschen“ (GCP-Verordnung5) rechtsverbindlich machte. Für die Meldung von Verdachtsfällen zu unerwarteten schwerwiegenden Nebenwirkungen an die zuständige Bundesoberbehörde bzw. die zuständigen Oberbehörden anderer EU-Mitgliedsstaaten und an die Ethikkommissionen wurde ein elektronisches und standardisiertes Format vorgeschrieben. Die Erstfassung des neuen Arzneimittelgesetzes verpflichtete also die deutschen Zulassungsbehörden, Arzneimittelrisiken zentral zu erfassen und bei Bedarf entsprechende Abwehrmaßnahmen über das sogenannte Stufenplanverfahren einzuleiten. Mit der zweiten AMG-Novelle (1986) wurde die Funktion des Stufenplanbeauftragten geschaffen. Der pharmazeutische Unternehmer wurde verpflichtet, eine entsprechende qualifizierte Person mit der Koordination des Beobachtens, Sammelns und Auswertens von Arzneimittelrisiken und der erforderlichen Zusammenarbeit mit den Behörden zu betrauen.6 Durch die 12. AMG-Novelle (2004) wurde die Verpflichtung für die pharmazeutischen Unternehmer zur umfassenden Dokumentation und Meldung von Verdachtsfällen über Nebenwirkungen begründet. Verdachtsfälle schwerwiegender Nebenwirkungen von Arzneimitteln müssen nun innerhalb bestimmter Fristen elektronisch in einer standardisierten Form an die zuständige deutsche Bundesoberbehörde – das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) – übermittelt werden. Der pharmazeutische Unternehmer ist auch verpflichtet, der zuständigen Behörde in festgelegten Zeitabständen regelmäßig aktualisierte Berichte über die Unbedenklichkeit des Arzneimittels vorzulegen. Eine Schwäche des Stufenplanverfahrens liegt aber wohl nach wie vor darin, dass es zu einer Erfassung und Meldung in der Regel erst dann kommt, wenn auch ein Zusammenhang zwischen der Einnahme eines Arzneimittels und der Schädigung und ein „Verdachtsfall einer schwerwiegenden Nebenwirkung“7 gesehen wird. Die veröffentlichten Fälle von Rofecoxib (Vioxx®) stellten die erste Nagelprobe für den neuen Auskunftsanspruch dar. Durch Urteile wie das des LG Berlin8 kam Ernüchterung auf, weil für den Auskunftsanspruch vom Kläger gefordert wurde, nicht nur alle diejenigen Tatsachen darzulegen und plausibel zu machen, die dem Gericht die Möglichkeit zur Prüfung geben, ob die vorgetragenen Tatsachen den Schluss auf eine Ursache/Wirkung-Beziehung zwischen dem Arzneimittel des auf Auskunft in Anspruch genommenen Unternehmers und dem individuellen SchaBGBl. I S. 2081 vom 09.08.2004. §§ 62, 63 AMG, Bekanntmachung v. 12.12.2005, BGBl. I. S. 3394. 7╇ § 63b Abs. 2 Nr. 1 u. 2 AMG. 8╇ LG Berlin, NJW 2007, 3584. 5╇ 6╇

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den des Auskunftsbegehrenden ergeben, sondern diese auch zu beweisen. Deutsch9 kritisierte in seiner Anmerkung, dass bei solchen Anforderungen der Auskunftsanspruch nach §Â€84a AMG quasi wirkungslos bleibe. Mit der 15. AMG-Novelle vom 22.07.200910 wurde unter anderem der Arzneimittelbegriff neu definiert und die Zweifelsfallregelung des Art.€2 Abs.€2 der Richtlinie 2001/83/EG aufgegriffen. Durch die Streichung des §Â€4a S.€1 Nr.€3 AMG gilt nun das Arzneimittelgesetz auch für die Herstellung von Arzneimitteln durch Ärzte zum Zwecke der unmittelbaren Anwendung bei ihrem Patienten. Entsprechende Tätigkeiten sind nun der zuständigen Behörde anzuzeigen. Sie geht aber einher mit der Schaffung einer Ausnahme vom Erfordernis einer Herstellungserlaubnis gem. §Â€13 Abs.€2b AMG n.€F., sodass die Herstellung weiterhin erlaubnisfrei möglich bleibt. Nach der Neuformulierung des §Â€13 Abs.€1 AMG ist die Zweckbestimmung der Abgabe entfallen. Entscheidend ist künftig alleine die Arzneimittelherstellung als solche. Somit benötigt jeder eine Herstellungserlaubnis, der u.€a. Arzneimittel gewerbs- oder berufsmäßig herstellt.11 Die Gewinnung und Untersuchung von autologem Blut wurde von der Erlaubnispflicht nach §Â€13 Abs.€1 AMG freigestellt, weil dafür die Sondervorschrift des §Â€20b AMG gilt. §Â€2 Abs.€31 AMG n.€F. definiert, was unter einer Rekonstruktion eines Fertigarzneimittels zur Anwendung beim Menschen zu verstehen ist, nämlich die Überführung eines Fertigarzneimittels in seine anwendungsfertige Form unmittelbar vor der Anwendung gemäß den Angaben in der Packungsbeilage oder im Rahmen der klinischen Prüfung nach Maßgabe des Prüfplans. Dies ist etwa die Verdünnung, Verflüssigung oder Mischung mit einem Hilfsstoff. Die bislang lediglich zugunsten einer Krankenhausapotheke oder einer krankenhausversorgenden öffentlichen Apotheke erlaubnisfreie Rekonstruktion wurde nun auf alle öffentlichen Apotheken ausgedehnt.12 §Â€21 Abs.€2 AMG sieht künftig drei Ausnahmegruppen vor: • Lohnverblisterung bei der Herstellung von Blistern aus unveränderten Arzneimitteln. Nicht erfasst ist das Teilen von Arzneimitteln. Hier stellt der Apotheker kein Fertigarzneimittel, sondern eine Rezeptur her.13 • Zytostatikazubereitung, perenterale Zubereitung sowie andere medizinisch begründete Bedarfsfälle, sofern dies für die ausreichende Versorgung des Patienten erforderlich ist und kein zugelassenes Arzneimittel zur Verfügung steht. • Umfüllen von Arzneimitteln aus im Geltungsbereich des Gesetzes zugelassenen Arzneimitteln in unveränderter Form. Ihnen ist gemeinsam, dass die Fertigarzneimittel für Apotheken aus im Geltungsbereich des AMG zugelassenen Arzneimitteln hergestellt werden müssen und in der Apotheke für den Patienten eine entsprechende Verschreibung vorliegen muss. In Deutsch, NJW 2007, 3586 f.. BGBl. I S. 1990 vom 22.07.2009; Pharmazeutische Zeitung 2009, 2930. 11╇ Saalfrank, Die Änderung der 15. AMG-Novelle, S. 1. 12╇ § 13 Abs. 2 Nr. 1 AMG n.F.. 13╇ Saalfrank (Fn. 11). 9╇

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den Fällen des §Â€21 Abs.€2 Nr.€1b AMG handelt es sich also sämtlich um Fälle, in denen Arzneimittel im Auftrag der Apotheke hergestellt werden. Nicht betroffen ist die eigene Herstellung durch die Apotheke, z.€B. auf Basis einer ärztlichen Rezepturverordnung14.

B. Haftung I. Haftungsgrundlage Arzneimittelgesetz §Â€84 AMG (in Abgrenzung zu §Â€15 ProdHaftG) Die §§Â€84€ff. AMG sind zum ProdHaftG abzugrenzen. §Â€15 Abs.€1 ProdHaftG bestimmt, dass §Â€ 84 AMG im Rahmen seines Anwendungsbereichs vorgeht. Danach bleibt §Â€1 ProdHaftG anwendbar zum Beispiel für: • Tierarzneimittel, • nicht zulassungspflichtige Arzneimittel, • Sachbeschädigungen durch Arzneimittel. §Â€1 ProdHaftG und §Â€84 AMG folgen zwar demselben Ansatz, nämlich der Haftung für das Inverkehrbringen fehlerhafter Produkte. Die Haftung nach dem AMG ist teilweise auch weiter als die Haftung nach dem ProdHaftG. Die Haftung nach §Â€84 AMG greift z.€B. auch für Entwicklungsfehler. Das AMG sieht in §Â€88 eine höhere Haftungsgrenze nämlich insgesamt 120€Mio.€EUR vor, während in §Â€10 Abs.€1 ProdHaftG eine Haftungsgrenze bei 85€Mio.€EUR steht. Kraft §Â€84 Abs.€2 AMG besteht mit Wirkung ab 01.08.2002 ein erleichterter Kausalnachweis sowie gemäß §Â€84a AMG ein Auskunftsanspruch besteht. Andererseits ist die Haftung des AMG enger als die nach dem ProdHaftG. Das AMG kennt mit Ausnahme von Fällen nach §Â€84 Abs.€1 S.€2 Nr.€2 keine Haftung für wirkungslose Produkte vor.15 Die Haftungshöchstgrenzen für einzelne Geschädigte sind geringer. Es tritt eine Haftung nur für bestimmungsgemäßen Gebrauch ein. Die Haftung konzentriert sich auf das pharmazeutische Unternehmen. Der EuGH hat in RS. C-154/00 v.€ 25.04.200216 ausgeführt, dass Art.€ 13 der Richtlinie nicht dahin ausgelegt werden kann, dass er den Mitgliedstaaten die Möglichkeit lässt, eine allgemeine Regelung der Haftung für fehlerhafte Produkte beizubehalten, die von der in der Richtlinie vorgesehenen Regelung abweicht. Daraus folgt, dass der Gestaltungsspielraum für Mitgliedstaaten bei der Regelung der HafPreuschhoff, Pharmazeutische Zeitung online, Das Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften, Zugriff 01.08.2010. 15╇ Kullmann/Pfister, Produzentenhaftung, Lieferung 1/10, Kza 3800, S. 40; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Auflage, Rn. 1499; a.A. Flatten, MedR 1993, 463, 465; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht-Kommentar, Sept. 2003, § 84 Anm. 19, die eine Haftung auch nach § 84 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 annehmen. 16╇ EuGH, BeckEuRS 2002, 264036, S. 6 unter Rn. 17. 14╇

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tung für fehlerhafte Produkte im Ganzen von der Richtlinie selbst festgelegt wird und aus deren Wortlaut, Zweck und Systematik abzuleiten ist.17 Die Richtlinie bezweckt demnach für die darin geregelten Punkte eine vollständige Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten18, sodass sich die Frage stellt, ob deshalb die von §Â€15 Abs.€1 ProdHaftG angeordnete Unanwendbarkeit des ProdHaftG auf die Arzneimittelhaftung möglicherweise gemeinschaftsrechtwidrig ist.

II. Zeitliche Anwendung §Â€84 AMG gilt gemäß §Â€118 AMG nicht für Schäden, die durch Arzneimittel verursacht werden, die vor dem 01.01.1978 abgegeben worden sind. Die Beweiserleichterung nach §Â€84 Abs.€2 AMG gilt nicht für Schäden, die durch Arzneimittel verursacht werden, die vor dem 31.07.2002 eingetreten sind.19 Der Auskunftsanspruch nach §Â€ 84a AMG findet dagegen auch Anwendung, wenn das schädigende Ereignis vor dem 31.07.2002 eingetreten ist.20

III. Sachliche Zuständigkeit/örtliche Zuständigkeit 1. Für Klagen nach §Â€84 AMG und §Â€84a Abs.€1 AMG a) Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit liegt für die Klagen gegen einen pharmazeutischen Unternehmer nach den §§Â€84 und 84a Abs.€1 AMG bei den Zivilgerichten. b) Örtliche Zuständigkeit §Â€94a Abs.€1 AMG bestimmt, dass für Klagen, die aufgrund des §Â€84 oder des §Â€84a Abs.€1 AMG erhoben werden, auch das Gericht zuständig ist, in dessen Bezirk der Kläger zurzeit der Klageerhebung seinen Wohnsitz, in Ermangelung eines solchen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die Bestimmung dient dem Verbraucherschutz. Abweichend von dem Grundsatz, dass im Regelfall ohne besonderen Gerichtsstand der Sitz des Beklagten die örtliche Zuständigkeit des Gerichtes bestimmt, gestattet

EuGH (Fn. 16), Rn. 12. EuGH (Fn. 16), Rn. 20. 19╇ Art. 229 § 8 EGBGB. 20╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 59. 17╇ 18╇

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§Â€94a AMG dem Anspruchsteller, die Klage an seinem Wohnsitzgericht zu erheben, ohne dass er dafür weitere Voraussetzungen nachzuweisen hat.21 Werden daneben auch Ansprüche aus anderen Tatbeständen, insbesondere verschuldensabhängige Schadensersatzansprüche geltend gemacht, gelten für diese die allgemeinen Zuständigkeitsregelungen der ZPO. Dies gilt vor allen für den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach §Â€ 32 ZPO. Zuständig ist danach das Gericht, in dessen Bezirk die unerlaubte Handlung begangen wurde.22 Es genügt aber, dass irgendein Tatbestandsmerkmal verwirklicht wurde.23 Begehungsort nach dieser Bestimmung ist unter anderem der Ort, an dem das Arzneimittel, das zu dem Schaden geführt hat, in Verkehr gebracht worden ist. Insoweit kommt im Regelfall dennoch auch hier der Wohnsitz des Klägers in Betracht.24 2. Klage nach §Â€84a Abs.€2 AMG a) Sachliche Zuständigkeit Verweigert die Behörde die Auskunft, ist entweder ein Verpflichtungswiderspruch oder eine Verpflichtungsklage in Betracht zu ziehen, da zwar die Auskunft selbst als Wissenserklärung kein Verwaltungsakt ist, jedoch die Entscheidung darüber, ob Auskunft erteilt wird.25 Die Widerspruchsbehörde und das Gericht haben in dem entsprechenden Verfahren den pharmazeutischen Unternehmer zu beteiligen. Bleibt die Behörde untätig, kommt eine allgemeine Leistungsklage (Untätigkeitsklage) in Betracht.26 b) Örtliche Zuständigkeit Der besondere Gerichtsstand gilt nach dem Wortlaut des §Â€94a Abs.€1 AMG nicht für §Â€84a Abs.€2 AMG, also nicht für Klagen gegenüber den Behörden. Das heißt, für den Auskunftsanspruch gegenüber den Behörden, die für die Zulassung und Überwachung der Arzneimittel zuständig sind, gilt der allgemeine Gerichtsstand.27

Rehmann, Arzneimittelgesetz, 3. Auflage, 2008, § 94a Rn. 1. LG Hechingen, NJW-RR 1986, 980. 23╇ OLG Hamm, NJW-RR 1986, 1047. 24╇ Rehmann (Fn. 21), § 94a Rn. 1. 25╇ Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Dr. 14/8780, S. 21; BVerwG, NJW 1969, 1131, 1132 f., für das GenTG Hirsch/Schmitt/Didzuhn, Kommentar GenTG 1991, Rn. 18, a. A. Kloesel/Cyran (Fn. 15)., 114. Lfg. 2010, § 84a, Rn. 33, der nur im Falle der Versagung der Auskunft einen Verwaltungsakt annimmt, ansonsten einen Realakt, so dass eine allgemeine Leistungsklage in Betracht kommt. 26╇ Sander, Arzneimittelrecht, Nov. 2007, § 84a, Erl. 12. 27╇ kritische Anmerkung Wagner, NJW 2002, 2049, 2053. 21╇ 22╇

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Örtlich zuständig ist gem. §Â€52 Nr.€5 VwGO das Verwaltungsgericht, in dessen Bezirk die verklagte Behörde ihren Sitz hat.

IV. Haftung des pharmazeutischen Unternehmers nach §Â€84 Abs.€1 AMG 1. Verjährung a) Ansprüche nach §Â€84 AMG Nicht selten vergehen Jahre, bevor ein Betroffener rechtliche Hilfe sucht oder in Anspruch nimmt, weil das Bemühen um die Beseitigung der Schadensfolgen im Vordergrund steht und mangelnde Kenntnis um die Zusammenhänge einen Ursachenzusammenhang nicht sogleich erkennen lässt. Nach Aufhebung des §Â€90 AMG richtet sich die Verjährung nach den §§Â€195, 199 Abs.€1 BGB. Die dreijährige Verjährung beginnt mit Kenntnis des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in 30 Jahren von dem schädigenden Ereignis an.28 Bei Körperverletzung durch Arzneimittelwirkungen liegt die Kenntnis vom Schaden erst vor, wenn der Verletzte einen haftungsbegründenden Schaden, nämliche eine nicht unerhebliche Verletzung des Körpers und der Gesundheit, die auf die Anwendung des Arzneimittels zurückzuführen ist, festgestellt hat.29 Es ist für den Beginn der Verjährungsfrist nicht erforderlich, dass der Geschädigte den genauen Umfang des Schadens und die Einzelumstände des Schadensverlaufs kennt. Vielmehr gelten mit der allgemeinen Kenntnis vom Schaden auch solche Schadensfolgen als bekannt, die im Zeitpunkt der Kenntniserlangung auch nur als möglich vorausgesehen werden konnten.30 Zur Kenntniserlangung genügt die Kenntnis der Tatsachen, die einen einigermaßen sicheren Klageerfolg versprechen. Eine lückenlose Kenntnis des Sachverhalts ist nicht erforderlich. Es genügt, dass die Kenntnis von der Handlung in einem solchen Grade vollständig und sicher ist, dass sie zur gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs hinreicht.31 Die Verjährung ist gehemmt, wenn zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Ersatzberechtigten über den zu leistenden Ersatz Verhandlungen schweben, bis der eine oder andere Teil die Fortsetzung der Verhandlung verweigert.32

§ 199 Abs. 2 BGB. Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3805, S. 12. 30╇ OLG Köln, NJW-RR 1993, 601. 31╇ OLG Köln, NJW-RR 1986, 979, 980; LG Köln, BeckRS 2009, 25222, S. 4 u. 5 32╇ § 203 BGB. 28╇ 29╇

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b) Auskunftsanspruch nach §Â€84a AMG Der Auskunftsanspruch unterliegt einer eigenen Verjährung, wie der BGH schon zu den §§Â€259€ff. BGB entschieden hat33. Letztere Vorschriften werden gem. §Â€84a Abs.€1 S.€3 AMG ausdrücklich für entsprechend anwendbar erklärt.34 Für den Beginn der Verjährungsfrist bei Ansprüchen nach §Â€84 AMG kommt es darauf an, dass der Kläger den Schaden und den Schädiger kennt sowie in der Lage ist, einen schlüssigen Klagevortrag zu erbringen, woran er gehindert sein könnte, solange ihm die dafür erforderlichen Kenntnisse über dem pharmazeutischen Unternehmer bekannte Wirkungen, Nebenwirkungen und Wechselwirkungen etc. fehlen. Diese Kenntnis ist aber nicht Voraussetzung für den Auskunftsanspruch, weil dies zu erfahren gerade sein Ziel ist. Für ihn genügt es, dass der Geschädigte den Schaden und den Schädiger kennt und in der Lage ist, einen Anspruch nach §Â€84 AMG plausibel zu machen.35 Kloesel/Cyran betrachten den Auskunftsanspruch als Hilfsanspruch mit der Folge, dass der Auskunftsanspruch nicht verjähren kann, wenn der Hauptanspruch innerhalb der Verjährungsfrist eingeklagt und seine Verjährung nach §Â€209 BGB gehemmt ist.36 Für die schlüssige Geltendmachung eines Anspruches ist es ausreichend, dass der Kläger behauptet, einen für eine Schadensersatzpflicht nach §Â€84 Abs.€1 AMG relevanten Schaden erlitten zu haben. Es genügt, dass ein nicht unerheblicher Verletzungsschaden an einem der in §Â€84 Abs.€1 AMG geschützten Rechtsgüter, d.€h. Körper und Gesundheit dargetan wird.37 2. Anspruchsgegner Haftbar nach §Â€84 AMG ist nur der pharmazeutische Unternehmer. Gemäß der Legaldefinition nach §Â€4 Abs.€18 AMG ist dies derjenige, der Arzneimittel unter seinem Namen in den Verkehr bringt. Dies sind, je nach Einzelfall, der Hersteller, die selbstständige Vertriebsgesellschaft, der mitvertreibende Parallelimporteur und der Parallelvertreiber. Interne Absprachen haben keine Außenwirkung.38 Die Bestimmung ist nach Importen nicht immer eindeutig. Bei Beachtung des §Â€9 Abs.€1 AMG kennzeichnet der Importeur das Arzneimittel mit seinem Namen bzw. seiner Firma. Dann ist er pharmazeutischer Unternehmer i.€S.€d. §Â€84 AMG, weil er unter seinem Namen Arzneimittel im Geltungsbereich des Gesetzes in Verkehr bringt. Der Importeur ist auch dann alleiniger pharmazeutischer Unternehmer, wenn die in den Palandt/Heinrichs, BGB-Kommentar, 70. Auflage, § 259 Rn. 11. Kloesel/Cyran (Fn. 15), Mai 2004, § 84a, Anm. 25. 35╇ A.A. Sander (Fn. 26), § 84a, Erl.. 10, der davon ausgeht, dass die Verjährung des Haftungs- und des Auskunftsanspruches gleichzeitig beginne. 36╇ Kloesel/Cyran (Fn. 15). 37╇ Kammergericht Berlin, Urteil vom 08.06.2009, 10 U 262/06, S.6. 38╇ Sander (Fn. 26), Nov. 2007, § 84, Erl 6. 33╇ 34╇

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Verkehr gebrachten Arzneimittel von einer ausländischen Tochtergesellschaft eines deutschen Arzneimittelkonzerns stammen und mit Arzneimitteln identisch sind, die in der Bundesrepublik hergestellt werden, und er dies auch angibt, aber den Arzneimitteln gem. §Â€9 AMG zugleich seinen Namens aufdrucken lässt.39 Das „Inverkehrbringen“ ist in §Â€4 Abs.€17 AMG definiert. Danach ist ein Inverkehrbringen gegeben bei Vorrätighalten zum Verkauf oder zur sonstigen Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere. Der Gefährdungshaftung unterworfen ist somit grundsätzlich auch der Produzent zum Beispiel eines Insektenschutzmittels, das in Deutschland gekauft und während eines Urlaubs in Kenia auf die Haut aufgetragen wurde.40 Haftbar ist der Hersteller, und zwar auch dann, wenn er über eine Vertriebs- und Tochtergesellschaft das Arzneimittel in Verkehr gebracht hat.41 Im Falle einer Lizenz haftet der Lizenzgeber für das fehlerhafte Design als Hersteller, während der Lizenznehmer als das am Markt tätige Unternehmen für die Warnhinweise verantwortlich ist. Ein Durchgriff auf den Lizenzgeber wird als unzulässig erachtet.42 Die Haftung nach §Â€84 AMG entfällt nicht, wenn jemand ein Arzneimittel entgegen den §§Â€9, 10 AMG ohne Namensangabe in den Verkehr bringt. Ein anonymes oder Inverkehrbringen unter fremdem Namen verstößt gegen §Â€9 AMG. Da es dann eigentlich keinen pharmazeutischen Unternehmer gibt, wird eine entsprechende Anwendung des §Â€84 AMG auf denjenigen angenommen, der tatsächlich das Arzneimittel in den Verkehr bringt.43 3. Arzneimittelbezogene Anforderungen des §Â€84 AMG Die Verletzung muss durch die Anwendung eines Arzneimittels eingetreten sein, das zum Gebrauch bei Menschen bestimmt ist, zulassungspflichtig oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung befreit ist und im Geltungsbereich des AMG an einen Verbraucher abgegeben wurde. a) Arzneimittel Der Arzneimittelbegriff ist §Â€ 2 AMG definiert. Die Definition des Arzneimittelbegriffs wurde mit dem 15.€Änderungsgesetz vom 17.07.2009 den gemeinschaftsrechtlichen Regelungen44 angepasst. Während §Â€2 Abs.€1 AMG nunmehr den Begriff des Präsensarzneimittels (Arzneimittel nach Bezeichnung) definiert, greift §Â€2 Kullmann/Pfister (Fn. 15)., Kza 3800, S. 45; Sander (Fn. 34), § 84 Erl. 7 zu Reimport. OLG Köln, NJW-RR 1994, 91, 92. 41╇ Deutsch/Spickhoff (Fn. 9), Rn. 1478. 42╇ Deutsch/Spickhoff (Fn. 9), mit Hinweis auf Jänisch, PharmR 2004, 107, 114. 43╇ Besch, Produkthaftung für fehlerhafte Arzneimittel, S. 49; Sander (Fn.€26), Nov. 2007, § 84 Erl. 8; Weitnauer, Pharm.Ind. 40, 425, 428; Kullmann/Pfiste, (Fn. 15), Kza 3800, S. 47. 44╇ Richtlinie 2001/83/EG. 39╇ 40╇

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Abs.€2 AMG die Definition des Funktionsarzneimittels auf und berücksichtigt dabei dessen Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof.45 Nach §Â€2 Abs.€1 AMG n.€ F. sind Arzneimittel Stoffe oder Zubereitung aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind (sog. Präsentationsarzneimittel/Arzneimittel nach Bezeichnung) oder die im oder am menschlichen oder tierischen Körper angewendet oder einem Menschen oder einem Tier verabreicht werden können, um entweder die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder eine medizinische Diagnose zu erstellen (sog. Funktionsarzneimittel). In den Absätzen 2 bis 4 wird der Begriff weiter dadurch umgrenzt, dass bestimmte Gegenstände und Stoffe als Arzneimittel gelten bzw. bestimmte Produkte vom Arzneimittelbegriff i.€S. dieses Gesetzes ausgenommen werden. Auf den ersten Blick erscheint die Definition des Funktionsarzneimittels in §Â€2 Abs.€2 AMG n.€F. enger als die bisherige Definition in §Â€2 Abs.€1 Nr.€5 AMG a.€F., soweit auf die Einflussnahme auf physiologische Funktion durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung abgestellt wird. Da diese Merkmale für die Abgrenzung von Arznei- von Medizinprodukten aber auch nach §Â€2 Abs.€3 Nr.€7 AMG und §Â€3 Nr.€1 Medizinproduktegesetz (MPG) relevant gewesen sind, wird eine Verschärfung des Arzneimittelbegriffs nicht angenommen.46 In §Â€2 Abs.€3a AMG n.€F. wird die Zweifelsfallregelung des Art.€2 Abs.€2 der Richtlinie 2001/83/EG im Arzneimittelgesetz aufgegriffen. Sie bestimmt, dass ein Mittel, das neben seiner Arzneimitteleigenschaft auch etwa als Lebensmittel oder Medizinprodukt eingestuft werden kann, als Arzneimittel behandelt wird und damit im Zweifel dem strengeren Arzneimittelrecht unterliegt. Dies dürfte bei der Auseinandersetzung in Grenzfällen hilfreich sein. Es muss allerdings die Arzneimitteleigenschaft positiv festgestellt sein.47 Durch die Streichung des §Â€4a S.€1 Nr.€3 AMG gilt nun das Arzneimittelgesetz auch für die Herstellung von Arzneimitteln durch Ärzte zum Zweck der unmittelbaren Anwendung bei ihren Patienten (z.€B. Frischzellen). b) Zulassungspflichtig oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung befreit Die Gefährdungshaftung gilt jedoch nicht für alle Arzneimittel i.€S. des §Â€2 AMG. Sie umfasst nach §Â€84 Abs.€1 S.€1 AMG nur ein zum Gebrauch beim Menschen bestimmtes Arzneimittel, das im Geltungsbereich dieses Gesetzes an den Verbraucher abgegeben wurde und der Pflicht zur Zulassung unterliegt oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung befreit worden ist. EuGH, Urteil v. 15.01.2009, Rs. C-140/07 „Hecht Pharma“. Preuschhof (Fn. 14). 47╇ EuGH, Urteil v. 15.01.2009, Rs. C-140/07 „Hecht Pharma“. 45╇ 46╇

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Die Zulassungspflicht besteht nach §Â€21 Abs.€1 AMG grundsätzlich für alle Fertigarzneimittel, die Arzneimittel i.€S. des §Â€2 Abs.€1 oder Abs.€2 Nr.€1 AMG sind.48 Für das Betroffensein von der Haftungsregelung ist es ohne Bedeutung, ob das Arzneimittel im Einzelfall auch tatsächlich zugelassen ist oder nicht.49 §Â€37 Abs.€1 S.€1 AMG stellt klar, dass eine von der Kommission der Europäischen Gemeinschaft oder dem Rat der Europäischen Union gemäß der Verordnung (EG) Nr.€726/2004 auch i.€V.€m. der Verordnung (EG) Nr.€1901/2006 oder der Verordnung (EG) Nr.€1394/2007 erteilte Genehmigung für das Inverkehrbringen (zentrale Zulassung) einer nach §Â€25 AMG erteilten Zulassung gleichsteht. Nach §Â€37 Abs.€1 S.€2 AMG gilt als Zulassung i.€S.€d. §Â€21€AMG auch die von einem anderen Staat für ein Arzneimittel erteilte Zulassung, soweit dies durch Rechtsverordnung des Bundesministeriums bestimmt wird.50 Keine Fertigarzneimittel i.€ S.€ d. §Â€ 4 Abs.€1 S.€1 AMG und damit nicht der Zulassungspflicht unterliegend sind alle für den Einzelfall in Apotheken auf Vorlage eines Rezeptes hergestellte Arzneimittel (Rezepturarzneimittel)51, ebenso die sogenannte Bulkware, also Arzneimittel in einer nicht zur Abgabe an Verbraucher bestimmten Packung.52 Nach Hart53 greift in solchen Fällen eine Haftung aus §Â€823 BGB bzw. aus §Â€1 ProdHaftG. Mangels Zulassungspflicht sind von der Gefährdungshaftung auch sogenannte Fertigarzneimittel ausgenommen, die mit der Zusatzbezeichnung „homöopathisches Arzneimittel“ in den Verkehr gebracht worden sind.54 Diese unterliegen nicht der Haftung nach §Â€84 AMG, wohl aber der Haftung nach dem ProdHaftG und den Bestimmungen des BGB zum Recht der unerlaubten Handlung. Soweit der pharmazeutische Unternehmer keinen Hinweis darauf gegeben hat, dass es sich um ein „homöopathische Arzneimittel“ handelt, und enthält die Packungsbeilage entgegen §Â€10 Abs.€4 S.€3 AMG Angaben über Anwendungsgebiete, ist es zulassungspflichtig und unterfällt dennoch der Haftungsregelung des §Â€84 AMG.55 Der Haftung des §Â€84 AMG unterliegen „homöopathische Arzneimittel“ auch, wenn sie von der Zulassung befreit und in einem bei der zuständigen Bundesoberbehörde zu führendes Register für solche Arzneimittel56 eingetragen sind.57 Bei der Auseinzelung von Fertigarzneimitteln und individuellen Verblisterungen greift die Gefährdungshaftung nicht, weil durch den Apotheker kein Fertigarzneimittel i.€S.€d. §Â€4 Abs.€1 AMG hergestellt wurde, sondern individuell zusammen-

Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 16e. Kullmann/Pfister (Fn. 48). 50╇ Handorn, Arzneimittelrecht, Handbuch für die pharmazeutische Praxis, 1. Aufl. 2010, § 27 Rn. 34. 51╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 16e und 16f. 52╇ Sander (Fn. 26), Nov. 2007, § 84 AMG, Erl. 9c. 53╇ MedR 1994, 94, 104. 54╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 16f. 55╇ Flatten, MedR 1993, 463, 464 mit Hinweis auf BVerwG, NJW 1989, 2342. 56╇ §§ 38 Abs. 1, 39a AMG. 57╇ Kullmann/Pfister (Fn. 54). 48╇ 49╇

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gestellte Arzneimittelkombinationen, die insofern Rezepturarzneimittel ähneln.58 Dies gilt auch für industrielle Verblisterung. Wegen der industriellen Herstellung liegt zwar ein Fertigarzneimittel i.€S.€d. §Â€4 Abs.€1 S.€1 AMG vor, das aber gemäß §Â€21 Abs.€2 Nr.€1b AMG nicht der Zulassungspflicht unterliegt.59 c) Anwendung des Arzneimittels Das Arzneimittel muss angewendet worden sein, das heißt, es muss vom Patienten eingenommen, dem Patienten injiziert oder auf seiner Haut aufgetragen worden sein. Verletzungen, die etwa durch Berühren des Arzneimittels entstehen, sind somit nicht erfasst. d) Abgabe im Geltungsbereich des AMG an einen Verbraucher Der örtliche Geltungsbereich des AMG ist auf das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt. Kauft ein deutscher Urlauber in einer ausländischen Apotheke ein Arzneimittel, das bei ihm zu einen Schaden führt, kann er aus dem AMG keine Schadensersatzansprüche ableiten, selbst wenn sein Schaden erst in der Bundesrepublik Deutschland eintritt, der Hersteller ein deutsches Unternehmen ist und sich im Geltungsbereich des Gesetzes ein identisches Mittel im Verkehr befindet.60 Andererseits wird ein Schadenersatzanspruch nach §Â€ 84 AMG nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein im Geltungsbereich des Gesetzes an den Verbraucher abgegebenes Arzneimittel im Ausland angewendet wird und/oder dort schädliche Wirkungen auftreten.61 4. Allgemeine Haftungsvoraussetzungen – Schutzbereich Der gegenständliche Schutzbereich des §Â€ 84 AMG sind die Schutzgüter Leben, Körper und Gesundheit des Menschen, nicht aber zum Beispiel der Unterhalt eines Kindes aus einer ungewollt eingetretenen Schwangerschaft, wenn ein Antibiotikum die kontrazeptive Wirkung beeinträchtigt hat.62 Unter der Verletzung des Lebens ist die Tötung zu verstehen. Dabei ist auch der Fötus als ein Schutzgut anzusehen, wenn er nur später lebend geboren wird.63 Handorn (Fn. 50), § 27, Rn. 36. Handorn (Fn. 58); Voit, PharmR 2007, 1 ff.. 60╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 16d; Wandt, Internationale Produkthaftung, § 9, Rn. 441 ff.. 61╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15) Kza 3800, S. 16e. 62╇ OLG Frankfurt, NJW 1993, 2388. 63╇ Deutsch/Spickhoff (Fn. 9), Rn. 1479 mit Hinweis auf die einschränkende Auffassung von Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 21: In den Schutzbereich einbezogen sind dagegen zumindest 58╇ 59╇

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a) Verletzung – Erheblichkeit Als Verletzung des Körpers wird das Durchdringen der körperlichen Integrität und als Verletzung der Gesundheit die Störung des physiologischen Zusammenspiels im Menschen angesehen.64 Im allgemeinen wird die Wirkung des Medikamentes eher die Gesundheit als den Körper verletzen, obwohl bekannt ist, dass z.€B. Arzneimittel auch das sogenannte Stevens-Johnson-Syndrom (SJS) und die toxisch epidermale Nekrolyse (TEN), früher auch medikamentöses Lyell-Syndrom genannt, auslösen können, wobei es sich um schwere Arzneimittelreaktionen an der Haut handelt, die mit einer hohen Letalität einhergehen.65 Bei einer viralen Infektion zum Beispiel mit dem HI-Virus oder dem HC-Virus durch das Gerinnungspräparat Faktor VIII/IX Konzentrat stellte sich zunächst die Frage, ob die Einbringung eines Virus bereits eine Körperverletzung darstelle. Dies wurde vom BGH entsprechend nahezu einhelliger Auffassung bejaht.66 Somit fällt jedes Hervorrufen oder Steigern eines von den normalen körperlichen Funktionen nachteilig abweichenden Zustandes unter eine Gesundheitsverletzung, wobei unerheblich ist, ob Schmerzzustände auftreten oder bereits eine tiefgreifende Veränderung der Befindlichkeit eingetreten ist.67 Freiheit, Eigentum und sonstige Rechte werden anders als in §Â€823 Abs.€1 BGB durch §Â€84 AMG nicht geschützt.68 Die Verletzung darf „nicht unerheblich“ sein. Dabei ist die Erheblichkeit nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ zu bestimmen.69 Zu berücksichtigen ist die Dauer des Leidens, das Maß der Behinderung und die Intensität der Schmerzen. Ein leichtes Unwohlsein, belanglose vorübergehende allergische Reaktionen, einfache Hautrötung, Schweißausbrüche etc. werden als unerheblich angesehen.70 Dem Geschädigten obliegt es, die Einzelheiten darzulegen und zu beweisen, die dem Richter die Einstufung der Schädigung als nicht unerheblich ermöglicht.71 b) Kausalität zwischen Anwendung des Arzneimittels und der Verletzung Die Anwendung des Arzneimittels muss zu der beklagten Verletzung geführt haben. Dafür trägt der Betroffene die Darlegungs- und Beweislast. Kann der Kläger genügend Umstände vortragen, die eine Kausalitätsvermutung nach §Â€84 Abs.€2 AMG pränatale Schädigungen eines Menschen infolge Anwendung von Arzneimitteln bei seiner Mutter während der Schwangerschaft. 64╇ Deutsch/Spickhoff (Fn. 9), Rn. 1479. 65╇ Deutsches Ärzteblatt, Jg. 106, Heft 36, 04.09.2009. 66╇ BGH, NJW 1991, 1948, 1949. 67╇ BGH, NJW 1953, 417; BGH, NJW 1954, 718; BGH, NJW 1991, 1948, 1949. 68╇ Sander (Fn. 26), Nov. 2007, § 84, Erl. 10; Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 18. 69╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 20. 70╇ Kloesel/Cyran (Fn. 15) Sept. 2003, § 84 Anm. 20; Kullmann/Pfister (Fn.€68). 71╇ Kloesel/Cyran (Fn. 70).

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begründen, braucht er im Rahmen des §Â€84 Abs.€1 AMG nicht mehr den Beweis zu führen, dass die Anwendung des Arzneimittels tatsächlich die Rechtsgutverletzung bewirkt hat.72 Gelingt es dem Kläger nicht, das Gericht davon zu überzeugen, dass die Kausalitätsvermutung besteht oder kann der Beklagte die Kausalitätsvermutung widerlegen, dann hat der Kläger neben dem Beweis der speziellen Haftungsvoraussetzungen die Kausalität voll zu beweisen.73 5. Spezielle Haftungsvoraussetzungen nach §Â€84 Abs.€1 Nr.€1 AMG Der Schaden muss durch ein Arzneimittel entstanden sein, das bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinaus gehen. Keinen Schadensersatz gibt es daher nach §Â€84 Abs.€1 Nr.€1 AMG für wirkungslose Arzneimittel.74 a) Bestimmungsgemäßer Gebrauch Der bestimmungsgemäße Gebrauch des Arzneimittels bezieht sich auf die Schädlichkeit des Arzneimittels, nicht auf die konkrete Anwendung. Wenn das Arzneimittel also grundsätzlich mit Wasser eingenommen werden soll und der Schaden auf eine unvertretbare Wechselwirkung mit anderen Medikamenten beruht, greift die Haftung auch dann, wenn der Patient das Medikament ohne Wasser, also bestimmungswidrig, angewendet hat. Für den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Arzneimittels kommt es auf die Festlegung durch den pharmazeutischen Unternehmer im Rahmen der Indikation an.75 Er kann dadurch eine mittelbare Haftungsbegrenzung erreichen. Handelt es sich um ein sogenanntes Off-Label-Use ist die Haftung des pharmazeutischen Unternehmers mangels bestimmungsgemäßen Gebrauchs in der Regel ausgeschlossen. Die herrschende Meinung im Schrifttum vertritt jedoch die Ansicht, ein bestimmungsgemäßer Gebrauch sei allerdings dann zu bejahen, wenn es sich um einen wissenschaftlich anerkannten und weitverbreiteten Gebrauch oder einen typischen Fehlgebrauch handelt und ein solcher Gebrauch naheliegt oder in großem Umfange praktiziert wird.76 Zusätzlich wird in der Literatur zumeist gefordert, dass der phar-

Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 47. Kullmann/Pfister (Fn. 72). 74╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 35, streitig siehe Ziffer II.1. 75╇ Deutsch/Spickhoff (Fn. 9), Rn. 1491. 76╇ Dierks/Finn Dieners/Reese, Handbuch des Pharmarechts, 2010, § 7, Rn. 75 mit Hinweis auf Kloesel/Cyran (Fn. 15), Sept. 2003, § 84 Anm. 23; Kloesel/Cyran (Fn. 15), Mai 2004, § 5 Anm. 17; ähnlich König/Müller, MedR 2008, 190, 195 f., 202; dagegen ablehnend Dany, Die Haftung des pharmazeutischen Unternehmers, S. 68€ff., insb. 113 f., 210 f., die für eine Haftung wegen Instruk72╇ 73╇

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mazeutische Unternehmer einen solchen Gebrauch kennt und erkennen muss77 und diesem nicht ausdrücklich widerspricht.78 Keine Haftungsvoraussetzung soll dabei die Zustimmung des Unternehmers nach §Â€35b Abs.€3 S.€3 SGB V sein.79 Ähnlich wurde dies zunächst auch von Sander80 vertreten, der einen bestimmungsgemäßen Gebrauch in jeder Verwendung erblickt, die auf wissenschaftlich allgemeine anerkannte Therapiegewohnheiten der zur Ausübung der Heilkundebefugten beruht und vom pharmazeutischen Unternehmer nicht ausgeschlossen wurde, obwohl er diese kannte oder hätte kennen müssen. Er forderte eine wissenschaftliche Akzeptanz der Off-Label-Verordnung.81 Inzwischen vertritt Sander die Ansicht, dass sich der pharmazeutische Unternehmer seiner Haftung durch Verweigerung der Zustimmung entziehen könne. Komme es dennoch zu einer Zulassung, könne sie ihm nicht mehr zugerechnet werden.82 Die Streitfrage ist höchstrichterlich noch nicht entschieden.83 Von einem „kennen müssen“ im vorgenannten Sinne, mithin einer pflichtwidrigen Unkenntnis wird zumeist ausgegangen, wenn das pharmazeutische Unternehmen gemäß §Â€63a AMG verpflichtet ist, einen sogenannten Stufenplanbeauftragten einzusetzen, der bekannt gewordene Meldungen über Arzneimittelrisiken sammelt, bewertet und die notwendigen Maßnahmen koordiniert. Spätestens in dem Zeitpunkt, in dem eine Bewertung nach §Â€35b Abs.€3 SGB V erfolgt und der pharmazeutische Unternehmer um seine Zustimmung ersucht wird, soll er die erforderliche Kenntnis erlangen.84 Von einem nichtbestimmungsgemäßen Gebrauch ist jedoch nach einem Urteil des OLG Karlsruhe vom 08.10.200885 dann auszugehen, wenn zwar grundsätzlich ein der Indikation entsprechender Gebrauch erfolgt, aber eine Überdosierung um 200€% vorgenommen wurde. Ein durch unsachgemäße Lagerung entstandener Fehler begründet keine Gefährdungshaftung, da die Ursache nicht im Bereich der Entwicklung und Herstellung

tionspflichtverletzung eintritt, vgl. S. 115€ff., insb. 183 f., 211 f.; Papier, Der bestimmungsgemäße Gebrauch, S. 11ff., 53; dem zustimmend Vogeler, MedR, 1984, 18, 20. 77╇ Parzeller/Rüdiger/Schulze, StoffR 2006, 213, 225. 78╇ In diesem Sinne Parzeller/Rüdiger/Schulze (Fn. 76), „untätig hinnahm“; Francke/Hart, SGb 2003, 653, 654€f. nur unter einschränkenden Voraussetzungen; Buchner/Heckel/Jeckel, PharmR 2003, 233, 436; vgl. auch Deutsch/Spickhoff (Fn. 9), Rn. 1512 „hinnimmt, also stillschweigend billigt“. 79╇ Buchner/Heckel, PharmR 2003, 433, 436, die der Zustimmung lediglich die Funktion einer Beweissicherung beimessen. 80╇ Sander (Fn. 26), Oktober 1990, § 84 Erl. 13; Sander (Fn. 26), Februar 1998, §Â€46 Erl. 3. 81╇ Hess in Kassler-Kommentar zum Versicherungsrecht SGB V, Stand Dez. 2007, § 35b Rn. 32, ähnlich Wille, A. & R 2007, 257, 261 „anerkennt“. 82╇ Sander (Fn. 26), Nov. 2007, § 84, Anm. 13. 83╇ Offengelassen von BGH, MedR 1999, 270, 272 zu § 5 Abs. 2 AMG. 84╇ Dierks/Finn Diener/Reese, a.a.O., § 7, Rn. 76 mit Hinweis auf Buchner/Jeckel, PharmR 2003, 433, 436. 85╇ OLG Karlsruhe, BeckRS 2008, 24155.

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oder in Folge einer nicht den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft entsprechenden Kennzeichnung oder Gebrauchsinformation eingetreten ist.86 Ein bekannter Fehlgebrauch und der Verstoß wegen einer Kontraindikation wird nicht als bestimmungsgemäß angesehen, da es einer sachgerechten Risikoverteilung bei verschuldensunabhängiger Haftung entsprechen dürfte, es dem Haftenden zu überlassen, welche Gefahr er setzt, d.€h. für welchen Zweck er das Arzneimittel empfiehlt.87 Denn ohne die Möglichkeit, ein Haftungsrisiko der Gestalt einzugrenzen, verbliebe dem pharmazeutischen Unternehmer in einem solchen Falle nur noch der Weg, dass Arzneimittel vom Markt zu nehmen, obwohl andere und nicht er in Folge des Fehlgebrauchs die Gefahrenquelle setzten. Allerdings wird auch ein Schutz durch eine entsprechende Warnung in der Verbraucher- und Fachinformation zu erreichen sein.88 Auch ein naheliegender Fehlgebrauch durch Anwender wird nicht als bestimmungsgemäßer Gebrauch des Arzneimittels zu betrachten sein. Die Bestimmungsfestlegung wird jedoch für einen Laien verständlich formuliert sein müssen.89 b) Vertretbarkeit nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft Durch dieses Kriterium wird berücksichtigt, dass Arzneimittel Nebenwirkungen haben können. Treten in der Verbraucher-/Fachinformation genannte und damit tolerierte Nebenwirkungen ein, schließt dies bei Verwirklichung des Risikos die Haftung des pharmazeutischen Unternehmers aus.90 aa) Unvertretbarkeit Die Unvertretbarkeit setzt voraus, dass unerwünschte Wirkungen des Arzneimittels über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen. Damit wird an die Formulierung des §Â€ 5 Abs.€ 2 AMG angeknüpft. Dort werden die Arzneimittel als bedenklich bezeichnet und deren Inverkehrbringen verboten, bei denen nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse der Verdacht besteht, dass sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen.91 Geschieht dies trotzdem, greift die Gefährdungshaftung ein. Die medizinische Vertretbarkeit wird durch Abwägung zwischen therapeutischem Wert und schädlichen Wirkungen des Arzneimittels festgestellt. Voraussetzung ist zunächst, dass schädliche Nebenwirkungen grundsätzlich in Kauf genommen werSo auch Sander (Fn. 26), Nov. 2007, § 84, Erl. 12. Krüger, PharmR 2004, 52, 55. 88╇ Krüger (Fn. 87). 89╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 25. 90╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 25. 91╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 27. 86╇ 87╇

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den können. Sodann hängt sie davon ab, wie hoch die Neben- und Wechselwirkungen sein können, bis sie den therapeutischen Wert des Arzneimittels überwiegen. Entscheidend dafür sind die Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft. Maßgebend dabei sind Dauer, Schwere und Häufigkeit der schädlichen Wirkung sowie alternative Behandlungsmethoden, die mit einer geringeren Gefahr verbunden sind. Streitig ist dabei die Frage, ob wirtschaftliche Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Dies wird von Kullmann/Pfister92 verneint und von Weitnauer93 bejaht. Deutsch/ Spickhoff94 sind der Ansicht, dass, soweit die alternative Behandlung „überobligationsmäßige“ Aufwendungen erfordert, diese auch berücksichtigt werden sollen. Die schweren Nebenwirkungen einer Chemotherapie bei einem Karzinom werden ebenso als vertretbar angesehen, wie der Eintritt eines anaphylaktischen Schocks bei einem Antibiotikum, wenn die Indikation erheblich ist.95 Dagegen wird nicht mehr als vertretbar erachtet, der Eintritt von Sehstörungen bei Kopfschmerzmitteln oder der Verlust der Hörfähigkeit nach Vergabe eines Antibiotikums bei geringer Indikation oder Gleichgewichtsstörungen nach einem Schlafmittel.96 Die Wirksamkeit eines Arzneimittels bei lebensgefährlichen Krankheiten kann schwere Nebenwirkungen rechtfertigen.97 Seltene Nebenwirkungen sind regelmäßig in die Vertretbarkeitserwägungen mit einzubeziehen. Sehr seltene Nebenwirkungen, wie etwa ein anaphylaktischer Schock oder eine bisher noch nicht beobachtete allergische Reaktion sollen dann die medizinische Vertretbarkeit nicht beeinflussen.98 Ist ein Arzneimittel für mehrere Indikationen zugelassen, muss die Vertretbarkeitsprüfung für jede Indikation gesondert vorgenommen werden. bb) Zeitpunkt der Beurteilung Der Zeitpunkt der Beurteilung darüber, ob von einem Arzneimittel schädliche Wirkungen ausgehen, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen, ist streitig. In der Literatur werden dazu drei Ansichten vertreten. Überwiegend wird auf den Zeitpunkt des Inverkehrbringens abgestellt.99 Eine andere Meinung stellt auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ab, weil nur so der vom Gesetzgeber beabsichtigten Verschärfung der Haftung nach dem Contergan-Fall durch eine Gefährdungshaftung Rechnung getragen werden

Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 23. Weitnauer, Pharm. Ind. 79, 427. 94╇ Deutsch/Spickhoff, (Fn. 9), Rn. 1492. 95╇ Deutsch/Spickhoff (Fn. 94). 96╇ Deutsch/Spickhoff (Fn. 94). 97╇ Deutsch/Spickhoff (Fn. 94). 98╇ Deutsch/Spickhoff (Fn. 9), Rn. 1493. 99╇ Weitnauer, Pharm.Ind. 79, 427; wohl auch LG Kleve, NJW 1991, 781 zu Faktor VIII-Konzentrat. 92╇ 93╇

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könne.100 Eine dritte Meinung in der Literatur wünscht eine beide Zeitpunkte umfassende Betrachtung.101 Danach muss gefragt werden, ob die schädlichen Eigenschaften, wenn sie bekannt gewesen wären, bei dem sonstigen damaligen Arzneimittelangebot hätten in Kauf genommen werden dürfen, d.€h. ob das Arzneimittel dann hätte zugelassen werden dürfen. Gab es damals Arzneimittel mit gleicher oder ähnlicher Wirkung ohne die schädlichen Nebenwirkungen, war das Arzneimittel, das den Schaden ausgelöst hat, fehlerhaft.102 c) Kausalität/Vermutung nach §Â€84 Abs.€2 AMG Die Verletzung muss in Folge der Anwendung des Arzneimittels eingetreten sein. Nicht erforderlich sind die sogenannte adäquate Kausalität sowie die allgemeine Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Denn es handelt sich um eine Gefährdungshaftung, die die Verwirklichung einer vorhersehbaren besonderen Gefahr, nämlich des Arzneimittelrisikos, verlangt.103 Bei einer Gesundheitsverletzung ist der Kausalnachweis in der Regel besonders schwierig, da oft zwischen schicksalsmäßigem Verlauf einer Krankheit und der abändernden Beeinflussung durch ein Arzneimittel nur schwer zu unterscheiden ist. aa) Schadenseignung des Arzneimittels Wenn „nach den Gegebenheiten des Einzelfalles“ das abgegebene Arzneimittel geeignet ist, den Schaden zu verursachen, wird bei Schadensereignissen ab dem 01.08.2002 vermutet, dass der Schaden durch dieses Arzneimittel verursacht ist. Unter „Schaden“ ist die Verletzung von Körper und Gesundheit zu verstehen. Es handelt sich nach Auffassung von Deutsch/Spickhoff104 nicht um eine Kausalvermutungshaftung. Die Eignung beurteilt sich vielmehr nach der Zusammensetzung und Dosierung des angewendeten Arzneimittels, nach Art und Dauer seiner bestimmungsgemäßen Anwendung, nach dem zeitlichen Zusammenhang mit den Schadenseintritt, nach dem Schadensbild und dem gesundheitlichen Zustand des Geschädigten im Zeitpunkt der Anwendung sowie allen sonstigen Gegebenheiten, die im Einzelfall für oder gegen die Schadensverursachung entsprechen. Es handelt sich dabei nach Deutsch/Spickhoff105 nicht um den Anscheinsbeweis als solchen, sondern um eine echte Vermutung, die widerlegt werden muss. Deutsch, VersR 1979, 685, 687, Medicus, Gedanken zum „Wissenschaftsrisiko“, FS Zeuner, 1994, 250; Larenz/Canaris, Schuldrecht II 2, 13. Auflage, § 84 VI 2; Rehmann (Fn. 21), § 84, Rn. 5; Abschlussbericht des 3. UA des 12. Deutschen Bundestages, BT-Dr. 12/8591, S. 170. 101╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15) Kza 3800, S. 34. 102╇ So auch Sander (Fn. 26), Nov. 2007, § 84 Erl. 12 u. Kloesel/Cyran (Fn.€15), Sept. 2003, § 84, Anm. 26 103╇ Kullmann, PharmaR 1981, 112; Deutsch/Spickhoff (Fn. 9), Rn. 1482. 104╇ Deutsch/Spickhoff (Fn. 9), Rn. 1483. 105╇ Deutsch/Spickhoff (Fn. 104). 100╇

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Dies setzt voraus, Erfahrung zu haben oder auf ein bereits bestehendes Ereignis zurückgreifen zu können, was auf eine Verbindung zwischen einem Arzneimittel, der Verletzung und dem Schaden hinweist. Der Kläger kann versuchen, die Kausalitätsvermutung zunächst aus der Zusammensetzung und der angegebenen Dosierung des angewendeten Arzneimittels herzuleiten.106 Aussagen darüber können nur aufgrund von Studien oder Anwendungsbeobachtungen getroffen werden.107 Fehlen solche zum Beispiel bei der Anwendung des Wirkstoffes Rofecoxib (Vioxx®)) für eine mögliche Schädigung der Innenwände sogenannter kleiner Gefäße, wird der Geschädigte die erforderliche Darlegung und den von ihm zu führenden Nachweis für die Anwendung des §Â€84 Abs.€2 AMG kaum erbringen können, es sei denn, er erhält die erforderlichen Informationen durch ein Auskunftsbegehren nach §Â€84a AMG. Des Weiteren hat er die weiteren Eignungsumstände, Art und Dauer der Anwendung des Arzneimittels sowie den zeitliche Zusammenhang zwischen Anwendung und Schaden, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.108 Dabei kann dem Geschädigten ein Anscheinsbeweis zur Seite stehen, wenn der Fall das Gepräge des Üblichen oder Gewöhnlichen trägt.109 Nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs zu §Â€ 84 Abs.€ 2 AMG muss der Kläger auch alle sonstigen Gegebenheiten vortragen, die in seinem Falle für und gegen die Schadensverursachung durch das Arzneimittel sprechen, also auch seinen gesundheitlichen Zustand im Zeitpunkt der Arzneimittelanwendung.110 bb) Andere geeignete Umstände Eine weitere Schwierigkeit ist durch §Â€ 84 Abs.€ 2 S.€ 3 AMG begründet, dass die Vermutung nicht gilt, wenn ein anderer Umstand nach den Gegebenheiten des Einzelfalles geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Ein anderer Umstand liegt nach §Â€84 Abs.€2. S.€4 AMG jedoch nicht in der Anwendung weiterer Arzneimittel, die nach den Gegebenheiten des Einzelfalles geeignet sind, (ebenfalls) den Schaden zu verursachen. cc) Relevanz in der Praxis Ob die gesetzliche Vermutung für die Betroffenen wirksam wird, lässt sich am ehesten an den bekannten Arzneimittelskandalen darlegen. Die Contergan-Fälle lassen sich nur schwer unter der Neufassung des §Â€ 84 AMG fassen. Ihre individuellen Umstände sind zu vielfältig.111

Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 49. Kullmann/Pfister (Fn. 106). 108╇ Kullmann/Pfister (Fn. 106). 109╇ Kloesel/Cyran (Fn. 15), Sept. 2003, § 84, Anm. 32; Sander (Fn. 26), Nov. 2007, § 84, Erl. 16. 110╇ Kullmann/Pfister (Fn. 106). 111╇ Deutsch/Spickhoff (Fn. 9), Rn. 1486. 106╇ 107╇

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Die Fälle, in denen es unter Anwendung von Faktor VIII/IX-Konzentraten bei Hämophilen zur HIV- und/oder zur HCV-Infektion kam, lassen sich unter der Neufassung des §Â€84 AMG subsumieren, sodass es für das pharmazeutische Unternehmen unter Berücksichtigung des vom BGH112 angewendeten Anscheinsbeweises nicht mehr genügt, die Vermutungsgrundlage nur zu erschüttern; es muss jetzt die Vermutung widerlegen.113 Haben aber, wie dies in den Fällen der Hämophilie häufig vorgekommen ist, die Betroffenen Faktor VIII/IX-Konzentrate von verschiedenen pharmazeutischen Unternehmen erhalten, dürfte ihnen jetzt §Â€84 Abs.€2 S.€4 AMG helfen, weil die gesetzliche Vermutung des §Â€84 Abs.€2 S.€3 AMG nicht schon dadurch außer Kraft gesetzt wird, dass ein weiteres Arzneimittel angewendet wurde, das nach den Gegebenheiten des Einzelfalles ebenfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Nach §Â€830 Abs.€1 S.€2 BGB, der die alternative Kausalität behandelt, wäre es für die Inanspruchnahme eines von mehreren pharmazeutischen Unternehmern notwendig gewesen, darzulegen und nachzuweisen, dass beide Arzneimittel mit dem HI-Virus kontaminiert waren, zumindest aber nach der Rechtsprechung des BGH der Spender des Konzentrate des in Anspruch genommenen pharmazeutischen Unternehmers an AIDS erkrankt ist und bei anderen Empfängern dieses Blutes ebenfalls später eine AIDS-Infektion festgestellt wurde.114 Der Annahme von Scheu115, dass es nach heutigen Erkenntnissen als gesichert gelte, dass jeder Hersteller im Zeitraum vom Inkrafttreten des AMG (01.01.1978) bis 1986 Hepatitis-NANB verseuchte Chargen in den Verkehr gebracht haben muss, folgt die Rechtsprechung in der Regel nicht. Im Beschluss vom 01.07.2008116 hat der BGH im Zusammenhang mit dem Arzneimittel Vioxx® entgegen der angefochtenen Entscheidung des KG Berlin festgestellt, dass die Eignung im Sinne von §Â€84 Abs.€2 S.€2 AMG vom Kläger auch mit einem Ausschnitt einer im Deutschen Ärzteblatt erschienenen Veröffentlichung nachgewiesen und durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werden kann, dass nach einer weiteren Meta-Analyse das Risiko, einen Herzanfall oder Schlaganfall zu erleiden, bereits im ersten Monat der Einnahme des Wirkstoffes Rofecoxib steige. In dem Artikel hieß es unter anderem: „Ein weiteres potenzielles Risiko von Cox-Inhibitoren sind Herzrhythmusstörungen. Sie traten unter Rofecoxib fast dreimal häufiger auf.“117 Vor Geltung des §Â€84 Abs.€2 S.€1 AMG wäre einem entsprechend Geschädigten wahrscheinlich nicht einmal der Anscheinsbeweis gelungen. Es sei denn, der Kläger hätte im Übrigen keine signifikanten Risikofaktoren für einen Infarkt gehabt. Denn das für einen Anscheinsbeweis zu fordernde typische Muster ließ sich nach

BGH, NJW 2005, 2614, 2615. Deutsch/Spickhoff (Fn. 111). 114╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 8170/3, S. 2. 115╇ Scheu, Deliktische Produktverantwortung für Hepatitis C-Infektionen hämophiler Patienten, 1999, S. 187. 116╇ BGH, NJW 2008, 2994. 117╇ BeckRR 2, 90. 112╇ 113╇

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der Entscheidung des OLG Koblenz vom 05.02.2009118 deshalb nicht erkennen, weil der Kläger ein ausgesprochenes kardiovaskuläres Risikoprofil aufwies und deshalb mehrere Faktoren geeignet waren, den Herzinfarkt zu verursachen. Dass das Herzinfarktrisiko durch den Wirkstoff Rofecoxib möglicherweise erhöht wurde, bedeutet nach Auffassung des OLG Koblenz nicht, dass es sich ursächlich ausgewirkt hat. Auch die Feststellung, dass das Produkt mangelhaft und generell zur Herbeiführung eines Herzinfarktes geeignet gewesen sei, reicht nicht aus für die Vermutung eines Kausalzusammenhanges, wenn ein Anscheinsbeweis nicht gegeben ist.119 Auch unter Geltung von §Â€84 Abs.€2 S.€1 AMG kommt einem Patienten, der z.€B. einen Cox2Hemmer eingenommen hat und nach ständigem Gebrauch dieses Medikaments einen Herzinfarkt erleidet, nach Hinweis von Deutsch/Spickhoff120 zwar nach der Erfahrung in Mediziner- und Forscherkreisen der Anschein der Auswirkung des Schmerzmittels zugute. Diesen kann der pharmazeutische Unternehmer aber erschüttern, wenn er die nicht nur theoretische Möglichkeit eines andersartigen Verlaufs darlegt und nachweist. Ein solcher Anschein besteht jedoch z.€ B. bei Cox-2-Hemmern oder anderen Wirkstoffen nicht, soweit noch keine entsprechenden Studien oder sonstigen Veröffentlichungen vorliegen, die Grundlage des prima-facie-Beweises sein können.121 Im Rahmen der Ursächlichkeit bedarf es der Verwirklichung der besonderen Arzneimittelgefahr. Das heißt, dass die Verletzung Folge eines typischen Arzneimittelrisikos sein muss. Lässt sich dies nicht darlegen und beweisen, scheidet die Gefährdungshaftung aus.122 dd) Ausschluss der Haftung nach §Â€84 Abs.€3 AMG Die Ersatzpflicht des pharmazeutischen Unternehmers nach §Â€84 Abs.€1 S.€2 Nr.€1 AMG ist ausgeschlossen, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass die schädlichen Wirkungen des Arzneimittels ihre Ursache nicht im Bereich der Entwicklung und Herstellung haben. §Â€84 Abs.€3 AMG sieht somit eine Beweislastumkehr vor.123 Sie stützt sich auf den Anschein, dass, wenn bei bestimmungsgemäßem Gebrauch nachteilige Folgen auftreten, eine Vermutung dafür besteht, dass die Prüfung von Risiken und Nebenwirkungen nicht in Ordnung war, dass beispielsweise nicht auf Wechselwirkungen getestet wurden. Entlasten kann sich der pharmazeutische Unternehmer durch den Nachweis eines Transport-, Lagerungs- oder Anwendungsfehlers, wobei das Beweismaß gemildert ist („nach den Umständen“).124 OLG Koblenz, Beck RS 2009, 05425, S. 3 und 4; MedR 2010, 322. Vgl. auch Voit, FS für Sander 2008, S. 367, 373 ff.; Wagner, NJW 2002, 2051; Ufer/Mitzmacher, JR 2009, 95, 96. 120╇ Deutsch/Spickhoff (Fn. 9), Rn. 1487. 121╇ Vgl. Deutsch/Spickhof (Fn. 120). 122╇ Deutsch/Spickhoff (Fn. 9), Rn. 1488. 123╇ Sander (Fn. 26), § 84, Erl. 17. 124╇ Vgl. Kloesel/Cyran (Fn. 15), 2010, § 84, Anm. 42. 118╇ 119╇

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6. §Â€84 Abs.€1 Nr.€2 AMG unzureichende Arzneimittelinformation Nach §Â€84 Abs.€2 Nr.€2 AMG reicht der Ursachenzusammenhang zwischen der Anwendung des Arzneimittels und der Rechtsgutverletzung alleine ebenfalls nicht aus. Hinzukommen muss, dass der Schaden in Folge der unzureichenden Arzneimittelinformation eingetreten ist.125 a) Unwirksame Arzneimittel Hier kann eine Haftung im Gegensatz zu §Â€84 Abs.€1 S.€2 Nr.€1 AMG auch für unwirksame Arzneimittel in Betracht kommen. Ein infolge einer nicht den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft entsprechenden Arzneimittelinformation eingetretener Schaden kann auch gegeben sein, wenn ein Arzneimittel bei bestimmungsgemäßem Gebrauch nicht wirksam ist, wenn z.€ B. für einen bestimmten Krankheitszustand in der Packungsbeilage die Dosierung des Arzneimittels zu niedrig angegeben ist, obwohl sich auf Grund der wissenschaftlichen Beschäftigung mit dem Arzneimittel bereits eine höhere Dosierung als notwendig erwiesen hat, und (nur) deshalb der Patient verstirbt.126 Das gleiche gilt, wenn nicht darauf hingewiesen wird, dass das Arzneimittel in Verbindung mit Nahrungs- oder Genussmitteln eine geringere oder gar keine Wirkung zeigt, und deshalb ein Patient verstirbt oder einem längeren Leiden ausgesetzt wird.127 b) Relevanter Zeitpunkt Bei dieser Bestimmung ist unstreitig auf den Stand der medizinischen Wissenschaft im Zeitpunkt des Inverkehrbringens abzustellen.128

V. Auskunftsanspruch gemäß §Â€84a AMG Der Auskunftsanspruch soll nach dem Willen des Gesetzgebers ein Instrument sein, um die beweisrechtliche Stellung des Geschädigten im Arzneimittelprozess zu stärken.129

Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 40. Kullmann/Pfister (Fn. 125). 127╇ Kullmann/Pfister (Fn. 125). 128╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15) Deutsch, VersR 1979, 685, 688; Flatten, MedR 1993, 463, 465 f.. 129╇ BT-Dr. 12/8591, S. 258 f., 267. 125╇ 126╇

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1. Pharmazeutische Unternehmer a) Darlegungs- und Beweislast des Klägers Nach der Begründung des Gesetzgebers130 sollen dem Geschädigten, der den Weg des angewandten Arzneimittels von der Forschung an nicht überschauen kann, die zur Geltendmachung der ihm zustehenden Ansprüche notwendigen Tatsachen zugänglich gemacht werden, damit er schon vor einem gerichtlichen Verfahren prüfen kann, ob er einen Schadensersatzanspruch hat. Dazu muss er Tatsachen dartun, die die Annahme begründen, dass das Arzneimittel einen Schaden verursacht hat. Ein geäußerter unbestimmter Verdacht reicht nicht aus. Andererseits ist der Vollbeweis einer Kausalität nicht zu führen. Dem Richter ist vielmehr eine Plausibilitätsprüfung auferlegt, ob die vorgetragenen Tatsachen den Schluss auf eine Ursache-Wirkung-Beziehung zwischen dem Arzneimittel und dem Schaden ergeben.131 Für die schlüssige Geltendmachung eines Anspruchs nach §Â€84a AMG genügt, dass der Geschädigte behauptet, in Folge der Anwendung eines der von der Haftungsregel betroffenen Arzneimittels an Körper oder Gesundheit nicht unerheblich verletzt worden zu sein und zumindest eine der beiden speziellen Haftungsvoraussetzungen des §Â€84 Abs.€1 S.€2 Nr.€1 oder 2 AMG erfüllt ist.132 Nach §Â€84 Abs.€1 S.€ 2 Nr.€ 1 AMG genügt im Allgemeinen die schlichte Behauptung des Klägers, sodass er zur Nutzung-Risiko-Abwägung keine näheren Ausführungen machen muss, da es sich hierbei nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern nur um eine Wertungsfrage handelt.133 Das Gericht darf nach §Â€ 84 Abs.€2 S.€2 AMG von der Vermutung des §Â€84 Abs.€2 S.€1 AMG jedoch nur dann ausgehen, wenn unter anderem die Eignung des Arzneimittels, den Schaden zu verursachen, besteht und vom Kläger nachgewiesen ist. Der Kläger kann den entsprechenden Vortrag nur dann erbringen, wenn er die Wirkungen, Nebenwirkungen und Wechselwirkungen sowie die dem pharmazeutischen Unternehmer bekannt gewordenen Verdachtsfälle von Nebenwirkungen und Wechselwirkungen sowie sämtliche weitere Erkenntnisse, die für die Bewertung der Vertretbarkeit schädlicher Wirkungen von Bedeutung sind, kennt. Um ihm dieses Wissen zu verschaffen, gewährt ihm §Â€84a Abs.€1 S.€1 AMG einen Anspruch auf Auskunft des pharmazeutischen Unternehmers über die vorgenannten Tatsachen. Als Indiztatsachen hat der Kläger die Dosierung des Arzneimittels, die Art und Dauer seiner Anwendung, den zeitlichen Zusammenhang zum Schadenseintritt, das Schadensbild, seinen gesundheitlichen Zustand im Zeitpunkt der Medikamenteneinnahme und vergleichbare Schadenseintritte bei anderen Personen vorzutragen.134 Da der Auskunftsanspruch die Geltendmachung des Haftungsanspruches vorbereiten soll, können nicht solche Tatsachen verlangt werden, die einen umfängBT-Dr.14/7752 vom 07.12.2001, S. 20. BT-Dr. 14/7752 (Fn. 130). 132╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 57. 133╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 4371, S.6. 134╇ Sander (Fn. 26), Nov. 2007, § 84a Erl. 4. 130╇ 131╇

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lichen Sachverständigenbeweis erfordern, weil der Auskunftsanspruch gerade der Gewinnung von Tatsachen und Erkenntnissen dient.135 Es dürfen daher auch keine übertriebenen Anforderungen an die Substantiierungspflicht gestellt werden.136 Das LG Köln137 ließ für die Begründetheit des Auskunftsanspruchs genügen, dass ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Gesundheitsschadens und der Einnahme des Medikaments bestand, es weitere Verdachtsfälle gab, in denen das Medikament beziehungsweise dessen Absetzung entsprechend negative Wirkungen zeigte, in der Packungsbeilage auf solche Wirkungen hingewiesen wurde und schließlich eine Entscheidung der Europäischen Kommission ergab, dass das Arzneimittel jedenfalls bei Kindern und Jugendlichen grundsätzlich geeignet war, Suizidgedanken auszulösen und zu verstärken. Dass die Patientin parallel zu dem Medikament auch andere Medikamente eingenommen hatte, erachtete das Gericht mit Hinweis auf §Â€84 Abs.€2 S.€3 AMG in diesem Zusammenhang als irrelevant.138 Eine Auskunftserteilung für die Feststellung, ob ein Schadensersatzanspruch besteht, wird nur dann als nicht erforderlich erachtet, wenn ein Ersatzanspruch gemessen an §Â€84 AMG von vornherein nicht in Betracht kommt,139 weil zum Beispiel ein Medikament nicht bestimmungsgemäß eingenommen wurde, der Anspruch verjährt ist oder der Geschädigte die Informationen auf einem anderen Weg in zumutbarer oder gleichwertiger Weise erlangen kann.140 Auf den Einwand des pharmazeutischen Unternehmens, zwischen der Einnahme des Medikaments und dem Suizid der Patientin bestehe kein Zusammenhang, weil das Medikament unterdosiert eingenommen worden sei, kommt es nach Ansicht des LG Köln nicht an, weil darüber ein Sachverständigenbeweis erhoben werden müsste, wodurch der Zweck, dem Geschädigten Informationsmaterial zur Entscheidung über die Führung eines Schadenersatzprozesses zu erhalten, unterlaufen würde.141 Die Beweiserhebung müsse dem Schadensersatzprozess vorbehalten bleiben.142 Nach der Begründung des Gesetzgebers hat auch für die Nichterforderlichkeit eine Plausibilitätsprüfung stattzufinden.143 Der Einwand von „Bagatellschäden“ durch den pharmazeutischen Unternehmer greift nach Ansicht des KG Berlin ebenfalls nicht, wenn dem Gericht die Sachkunde fehlt, die Schwere des Krankheitsbildes, etwaige dauerhafte Folgen etc. einzuschätzen und die Vorlage umfänglicher Sachverständigenstellungnahmen oder gar Gutachten zu fordern wäre, was der vorbereitenden Funktion des Auskunftsanspruchs für die Geltendmachung des Haftungsanspruches nach §Â€84 AMG widerspreche.144 BT-Dr. 14/7752 (Fn. 130). Ufer/Metzmacher, JR 2009, 95, 97. 137╇ LG Köln, Urteil vom 29.07.2009, 25 O 305/08, BeckRS 2009, 25222. 138╇ LG Köln (Fn. 137), S. 3. 139╇ BT-Dr. 14/7752 vom 07.12.2001, S. 20 f.. 140╇ LG Köln (Fn. 137), S. 4. 141╇ LG Köln (Fn. 140). 142╇ LG Köln (Fn. 140). 143╇ BT-Dr. 14/7752 vom 07.12.2001, S. 21. 144╇ KG Berlin, Urteil vom 08.06.2009, 10 U 262/06, S. 6. 135╇ 136╇

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Der Einwand des nicht bestimmungsgemäßen Gebrauchs ist nach dem Urteil des KG Berlin145 unerheblich, da §Â€84a AMG diese Anspruchsvoraussetzung nicht nenne. Die Gegenansicht von Krüger146 überzeugte den Senat nicht. Denn die Frage des bestimmungsgemäßen Gebrauchs lasse sich ebenfalls nur durch einen Sachverständigenbeweis klären. Aus den vom Gesetzgeber genannten Gründen solle der Anspruchsberechtigte jedoch nicht gezwungen sein, bereits im Rahmen des Auskunftsanspruchs eine Sachverständigenstellungnahme einreichen zu müssen. Als maßgebliches Indiz im Rahmen des Auskunftsanspruchs erachtet das KG Berlin147 Parallelerkrankungen anderer Verbraucher148. Für die Substantiierungspflicht des Klägers ließ es die Bezugnahme auf eine bereits veröffentlichte Studie oder ein Gutachten, das den entsprechenden Inhalt hatte, genügen. Der Senat erachtete zwar die von ihm gem. §Â€273 Abs.€2 Nr.€2 ZPO beim BfArM eingeholte Auskunft über unerwünschte Arzneimittelwirkungen im Zusammenhang mit dem Arzneimittelwirkstoff Rofecoxib nicht als ausreichend, den Kausalzusammenhang zwischen den gemeldeten Fällen und der Einnahme des Arzneimittels sicher zu belegen, dennoch hindere dies nach seiner Ansicht nicht die Wertung als Indiz im Rahmen der bloßen Plausibilitätsprüfung, zumal der pharmazeutische Unternehmer die vom BfArM vorgelegten Zahlen nicht habe erklären können. Für ein Indiz genüge es, dass der Schluss auf einen Zusammenhang zwischen Medikamenteneinnahme und eingetretenem Schaden ernstlich möglich erscheine. Auch für den zeitlichen Zusammenhang zwischen Schadenseintritt und Arzneimittelanwendung genügen Indizien, wie die verschriebenen Packungsgrößen sowie der nach der Dosierung zu erwartende Verbrauch und Neuverschreibungen, wenn sie plausibel erscheinen.149 Der Kläger muss im Rahmen der Darlegung der Voraussetzung des Auskunftsanspruches nicht substantiiert andere schadensgeneigte Faktoren, die gegen einen Kausalzusammenhang sprechen können, wie zum Beispiel Vorerkrankungen, das Auftreten von Symptomen bereits zu früheren Zeitpunkten oder erst lange Zeit nach Beendigung der Medikamenteneinnahme sowie weitere Risikofaktoren als Schadensursache widerlegen, sofern dazu ein Sachverständigenbeweis erforderlich ist.150 Dennoch wird der Kläger als verpflichtet angesehen, zu seiner individuellen Krankengeschichte auch im Rahmen des Auskunftsanspruches vorzutragen, da diese eine maßgebliche Rolle spielt.151 Details zu den Vorerkrankungen muss der Kläger jedoch nicht vortragen.152 Auch wenn der pharmazeutische Unternehmer unter Vorlage von medizinischen Gutachten die Ansicht vertritt, dass generell ein KG Berlin (Fn. 144) S.7 f.. Krüger, PharmR 2007, 232, 233 147╇ KG Berlin (Fn. 145) 148╇ vgl. Hieke, PharmR 2005, 35, 36; Krüger, PharmR 2007, 232, 235 149╇ KG Berlin (Fn. 144), S. 9 150╇ KG Berlin (Fn 144), S. 10 151╇ (KG Berlin (Fn. 144), S. 10 mit Hinweis auf Hieke, PharmR 2005, 35, 37 und Wagner, PharmR 2008, 370, 376). 152╇ KG Berlin (Fn. 144), S. 10. 145╇ 146╇

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Zusammenhang zwischen dem Arzneimittel und dem geltend gemachten Schaden widerlegt ist, greift nach dem Urteil des KG Berlin der Einwand nicht durch, da der Kläger andernfalls gezwungen wäre, bereits im Rahmen des Auskunftsanspruchs Sachverständigenstellungnahmen beizubringen, zu dessen Vorlage er aber durch den pharmazeutischen Unternehmer auch nicht durch seinen Vortrag gezwungen werden kann.153 Denn wäre der Kläger genötigt, dem durch Gutachten entgegenzutreten, würde von ihm genau das verlangt, was der Gesetzgeber nicht als erforderlich erachtet habe.154 Die Erforderlichkeit im Sinne von §Â€84a AMG wird als gegeben erachtet, wenn der Geschädigte Inhaber eines potenziellen Schadensersatzanspruches aus §Â€ 84 AMG ist und die begehrten Ansprüche zur Anspruchsfeststellung dienen können. Die Vorlage von Gutachten durch den pharmazeutischen Unternehmer können im Auskunftsverfahren den Anspruch nicht entfallen lassen, da dem der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§Â€315 ZPO) entgegensteht.155 Auch §Â€411a ZPO greift nicht, weil diese Vorschrift lediglich die Beweisaufnahme in Fällen erleichtern soll, in denen das Gericht über einen Lebenssachverhalt der bereits in einem anderen Verfahren begutachtet worden ist, ein neues Sachverständigengutachten erstellen lassen muss.156 b) Umfang des Auskunftsanspruchs Nach §Â€84a Abs.€1 S.€2 AMG hat der pharmazeutische Unternehmer die ihm bekannten Wirkungen, Neben-, Wechselwirkungen sowie sämtliche weiteren Erkenntnisse, die für die Bewertung der Vertretbarkeit schädlicher Wirkungen von Bedeutung sein können, anzugeben.157 Der Auskunftsanspruch erstreckt sich somit auf alle Fakten, die für die Abwägung der Vertretbarkeit des Nebenwirkungsspektrums eines Arzneimittels maßgeblich sind158, nicht aber hinsichtlich solcher Wechselwirkungen oder schädlicher Wirkungen, die mit der eingetretenen Rechtsgutsverletzung nichts zu tun haben können.159 Die Informationsbeschaffungspflicht bezieht sich grundsätzlich nur auf das eigene Unternehmen. Es kommt aber nicht darauf an, ob die Erkenntnisse durch eigene Untersuchungen des pharmazeutischen Unternehmers, durch eine von ihm beauftragte Stelle oder einen in seinem Auftrag arbeitenden Wissenschaftler oder bei einem anderen pharmazeutischen Unternehmer gewonnen worden sind.160 Bei Parallelimporteuren dürfte sich die Informationspflicht jedenfalls auf die InformaKG Berlin (Fn. 152). KG Berlin (Fn. 152). 155╇ KG Berlin (Fn. 144), S. 11. 156╇ Zöller/Greger, ZPO-Kommentar, 28. Auflage, § 411a Rn. 1. 157╇ BT-Dr. 14/7752 vom 07.12.2001, S. 21. 158╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 57. 159╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 58; Hieke, PharmR 2005, 35, 42. 160╇ Kloesel/Cyran (Fn. 15), Mai 2004, § 84a, Anm. 5. 153╇ 154╇

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tionen des Stufenplanbeauftragten über die Arzneimittelrisiken beziehen, nicht aber auf weitergehende Informationen über Produktion und ebenfalls nicht auf die für die Zulassung erforderlichen Unterlagen. Der Generikahersteller hat keine Informationsverschaffungspflicht hinsichtlich der Informationen, auf deren Vorlage beim Zulassungsverfahren verzichtet wird.161 Der pharmazeutische Unternehmer ist verpflichtet, die Informationen aufzubereiten und nicht unsortiert vorzulegen. Streitig ist, ob sich die Darstellung und Aufstellung an den Kriterien der Kenntnisse eines Fachmanns zu orientieren hat.162 Anderer Ansicht sind Kloesel/Cyran163, wonach die Auskunft laienverständlich formuliert sein müsse, weil nur so das Ziel des Auskunftsanspruches erreicht werden könne. Streitig ist die Frage, ob der pharmazeutische Unternehmer auch zur Vorlage von Urkunden verpflichtet ist. Dies wird von Sander, Rehmann und Wagner bejaht164. Daraus, dass das AMG wie §Â€35 GenTG im Gegensatz zu §Â€8 Umwelthaftungsgesetz kein Einsichtsrecht gewährt,165 leiten jedoch Kloesel/Cyran und Hieke ab, dass der pharmazeutische Unternehmer keine Belege oder Dokumente vorlegen muss.166 Der pharmazeutische Unternehmer hat gegebenenfalls die Richtigkeit der Angaben gemäß §Â€84 Abs.€1 S.€3 AMG i.€V.€m §§Â€259–261 BGB an Eidesstatt zu versichern, wenn der Verdacht besteht, dass die Auskunft nicht mit der nötigen Sorgfalt erteilt worden ist.167 c) Einschränkung durch Geheimhaltungsinteresse Der Auskunftsanspruch besteht nach §Â€84a Abs.€1 S.€4 AMG nicht, soweit die Angaben nach gesetzlichen Vorschriften geheim zu halten sind und die Geheimhaltung einem überwiegenden Interesse des pharmazeutischen Unternehmers oder eines Dritten entsprechen. Dies ist anhand der gesetzlichen Geheimhaltungspflichten gemäß der §§Â€ 17 Abs.€ 2, 18 UWG und bezüglich der personenbezogenen Daten aus §Â€28 BDSG zu prüfen.168 Überwiegende Interessen an der Geheimhaltung sind zum Beispiel anzunehmen bei Geschäftsgeheimnissen, wie etwa Informationen, aus denen Rückschlüsse auf Geheimverfahren oder technische Neuerungen gezogen werden können. Das Geheimhaltungsinteresse kann sich allerdings nicht auf die in Arzneimitteluntersuchungen gewonnenen Informationen über spezifische Gesundheitsrisiken etc. beziehen. Die mögliche Selbstbelastung ist kein Geheimhaltungsinteresse.169 Das Gleiche gilt für die Angst um den guten Ruf.170 Hieke, PharmR 2005, 35, 44. So: Rehmann (Fn. 21), § 84a Rn. 1; Hieke, PharmR 2005, 35, 43. 163╇ Kloesel/Cyran (Fn. 15), Mai 2004, § 84a, Anm. 8. 164╇ Sander (Fn. 26), § 84a, Erl. 9; Rehmann (Fn. 20); Wagner, NJW 2002, 2049, 2052. 165╇ Kloesel/Cyran (Fn. 15), Mai 2004, § 84a, Anm. 11. 166╇ Kloesel/Cyran (Fn. 165); Hieke, PharmR 2005, 35, 44. 167╇ Kullmann/Pfister (Fn. 15), Kza 3800, S. 59. 168╇ Vgl. Kloesel/Cyran (Fn. 15), Mai 2004, § 84a, Anm. 16 u. 18. 169╇ Krüger, PharmR 2007, 232, 238. 170╇ BT-Dr.14/7752 vom 07.12.2001, S. 21. 161╇ 162╇

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Soweit häufig von Seiten pharmazeutischer Unternehmen ein Gegenanspruch gegen den Geschädigten auf Offenlegung von für die Beurteilung relevanten Informationen, wie zum Beispiel andere Arzneimittel, Dosierung etc. gefordert wird, wurde dies von der Regierung in der amtlichen Begründung wegen Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht abgelehnt, weil ein solcher Anspruch vielfach zu einem Konflikt mit dessen Persönlichkeitsschutz führen würde.171 Im Rahmen der Darlegungspflichten nach §Â€84 Abs.€2 S.€2 AMG sieht der Gesetzgeber den Anspruchsteller allerdings als verpflichtet an, die in seiner Sphäre liegenden anspruchsrelevanten Umstände im Zusammenhang mit der Arzneimittelanwendung und dem Schadenseintritt vorzutragen.172 d) Anspruchsdurchsetzung Der Auskunftsanspruch kann als Einzelklage oder im Rahmen einer Stufenklage geltend gemacht werden. Durch letztere würde die Verjährung des Hauptanspruches gehemmt. Die Geltendmachung in Form einer einstweiligen Verfügung ist nicht zulässig, weil die Hauptsache vorweg genommen würde. Die Zwangsvollstreckung erfolgt gemäß §Â€888 ZPO durch Zwangsgeld und Zwangshaft. 2. Auskunftsanspruch gegenüber der Behörde, §Â€84a Abs.€2 AMG a) Behörde §Â€84a Abs.€2 AMG gewährt dem Geschädigten unter den Voraussetzungen von Absatz€1 auch einen Auskunftsanspruch gegenüber den Behörden, die für die Zulassung und Überwachung von Arzneimitteln zuständig sind. Dies ist insbesondere das BfArM sowie das Paul Ehrlich Institut (PEI). Überwachungsbehörden sind ferner die jeweils zuständigen Landesbehörden. Anspruchsverpflichtete Behörden können nur deutsche Zulassungs- und Überwachungsbehörden sein. Begehrt der Geschädigte Auskünfte von der European Medicine Agency (EMEA) mit Sitz in London, so kann dies nur aufgrund des Rechts auf Dokumentenzugang nach der Transparenzverordnung 1049/2001 EG173 durchgesetzt werden. b) Amtsermittlung §Â€84a Abs.€2 AMG unterliegt dem Amtsermittlungsgrundsatz.174 Die Behörde hat den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Den Geschädigten trifft für die anBT-Dr.14/7752 (Fn. 170). BT-Dr.14/7752 (Fn. 170). 173╇ ABl. L 145 vom 31.05.2001, S. 43€ff. i.V.m. Art. 255 EG. 174╇ Wudy, PharmR 2009, 161. 171╇ 172╇

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spruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale keine Darlegungslast, sondern nur eine Mitwirkungsobliegenheit im eigenen Interesse.175 c) Darlegungslast des Anspruchstellers Voraussetzung für den Anspruch ist, dass es sich um einen nach §Â€ 84 AMG beachtlichen Schaden handelt. Ferner muss es sich um ein zulassungspflichtiges oder von der Zulassungspflicht befreites Humanarzneimittel handeln, das im Geltungsbereich des AMG an den Verbraucher abgegeben, vom pharmazeutischen Vertreter im Inland in den Verkehr gebracht und vom Geschädigten angewendet wurde. d) Umfang der Auskunft Die Anspruchspflicht der Behörde erstreckt sich auf die in §Â€84a Abs.€1 AMG genannten Informationen. Die Zulassungsbehörde kann ihrer Auskunftspflicht auch dadurch genügen, dass sie dem Geschädigten oder seinem Interessenvertreter Akteneinsicht gewährt.176 e) Informationspflicht nach dem IFG Die voraussetzungslose Informationspflicht der Behörden nach dem IFG ist subsidiär, da es sich bei §Â€84a AMG um die systematisch speziellere Norm handelt.177

C. Ausblick Trotz Gefährdungshaftung nach §Â€84 Abs.€1 AMG, Kausalitätsvermutung nach §Â€84 Abs.€ 2 AMG und eines Auskunftsanspruchs des Verbrauchers nach §Â€ 84a AMG bleiben die Hürden für den Verbraucher zur Durchsetzung eines Haftungsanspruches gegen den pharmazeutischen Unternehmer hoch. Der Gesetzgeber ist der Empfehlungen des 3. UA des 12 Deutschen Bundestages nach einer echten Beweislastumkehr zu Gunsten des Arzneimittelanwenders nicht gefolgt. Sein Bemühen, letzteren dennoch besser zu stellen und gleichzeitig die Belange des pharmazeuti-

Kallerhoff in: Stelkens/Bonk/Sachs, Kommentar VwVfG, 6. Auflage, § 26, Rn. 46; Wolff, BayVBl. 1997, 585, 587; Wudy (Fn. 174). 176╇ Kloesel/Cyran (Fn. 15), Mai 2004, § 84a, Anm. 30; Sander (Fn. 35) Nov. 2007, § 84a, Erl. 13. 177╇ Sander (Fn. 35), Nov. 2007 § 84a Erl. 13; Kloesel/Cyran (Fn. 15) 103. Lfg. 2006, § 84a, Anm. 35; a.A. Wudy (Fn 172), S. 163 f., der nach teleologischer Auslegung ein Kumula tionsverhältnis annimmt. 175╇

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schen Unternehmers zu berücksichtigen, stellt hohe und komplexe Anforderungen an den wechselseitigen Vortrag. Nachdem die HIV-Fälle durch Blut und Blutprodukte gezeigt haben, dass die nach dem Contergan-Fall erlassenen bzw. novellierten Gesetze den Geschädigten auch weiterhin vor nahezu unüberwindliche Beweisschwierigkeiten im Rahmen der Kausalität gestellt hatten, wäre auch der Auskunftsanspruch nach §Â€84a AMG bei Aufrechterhaltung der ersten Entscheidungen des LG Berlin und der ersten Entscheidung des KG Berlin auf Grund der von der Rechtsprechung zunächst gestellten Anforderungen ins Leere gelaufen. Der Beschluss des BGH178 weckte Hoffnungen, die das KG Berlin im zweiten Urteil179 im Gegensatz zu der von Wagner ausgesprochenen Erwartung180 nicht enttäuschte. Es ist davon auszugehen, dass nun vermehrt Auskunftsklagen den Haftungsklagen vorangestellt werden, sei es einzeln oder als Stufenklage, was angesichts der unterschiedlichen Verjährungsproblematik empfehlenswert erscheint. Doch es bleibt abzuwarten, ob sich die Rechtsprechung im Sinne des KG Berlin und des LG Köln vereinheitlicht und inwieweit die erste Auskunft eines pharmazeutischen Unternehmers den Verbraucher tatsächlich in die Lage versetzen wird, nun die Voraussetzungen für die Kausalitätsvermutung nach §Â€84 Abs.€2 AMG substantiiert darlegen und gegebenenfalls beweisen zu können. Ob die vom Gesetzgeber angestrebte „prozessuale Waffengleichheit“ schon erreicht ist, ist in der Praxis noch nicht entschieden.

BGH, NJW 2008, 2994 KG Berlin (Fn. 141), Urteil vom 08.06.2009, 10 U 262/06 180╇ Wagner, PharmR 2008, 370 178╇ 179╇

Schmerzensgeldbemessung im Arzthaftungsrecht – vom „vergleichbaren  Fall“ zum „angemessenen Schmerzensgeld“ Jan Luckey

A. Einführung Wenn es um die zivilrechtlichen Folgen eines ärztlichen Kunstfehlers geht, steht – gerade in der forensischen Praxis – der Anspruch auf Schmerzensgeld in „erster Reihe“. Weitere Personenschäden wie Erwerbsausfall, Mehrbedarf und Heilbehandlungskosten sind nicht nur häufig durch Leistungen Dritter wirtschaftlich aufgefangen, sondern sogar öfter im Zeitpunkt einer Klageerhebung noch gar nicht sicher bezifferbar. Man denke hier nur beispielhaft an den Geburtsschaden. Während eine außergerichtliche Regulierung versucht, durch Kapitalisierung prognostizierter Schadensentwicklungen das Gesamtvolumen des Haftungsfalles mehr oder weniger abzubilden, bleibt die gerichtliche Praxis hier oft beschränkt auf eine flankierende Feststellungsklage neben dem Schmerzensgeldantrag. Die Frage indes, welches Schmerzensgeld „angemessen“ für den konkreten Fall ist, stellt nicht nur die Gerichte, sondern gerade auch die Anwälte vor Schwierigkeiten. Für die anwaltliche Praxis gilt dies umso eher, als dass sie für eine außergerichtliche Einigung ebenso wie für die Frage, in welcher Höhe ein Schmerzensgeld einzuklagen ist, oft „im trüben“ einer Prognose der richterlichen Entscheidung schwimmt.

J. Luckey () RiLG Köln, Luxemburger Str. 101, 50939 Köln, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_16, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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B. Bemessungskriterien Die Bemessung des „angemessenen Schmerzensgeldes“ erfolgt unter Berücksichtigung aller den konkreten Fall kennzeichnenden Besonderheiten.1 Bei der Bemessung des für eine Verletzung angemessenen Schmerzensgeldes sind Ausgleichs- und Genugtuungsfunktion, die zwei Elemente des Schmerzensgeldanspruchs, relevant, die der BGH in der hierzu richtungsweisenden Entscheidung des großen Zivilsenats aus dem Jahre 19552 wie folgt umreißt: Der Anspruch auf Schmerzensgeld <…> ist kein gewöhnlicher Schadensersatzanspruch, sondern ein Anspruch eigener Art mit einer doppelten Funktion: Er soll dem Geschädigten einen angemessenen Ausgleich für diejenigen Schäden bieten, die nicht vermögensrechtlicher Art sind, und zugleich dem Gedanken Rechnung tragen, dass der Schädiger dem Geschädigten Genugtuung schuldet für das, was er ihm angetan hat.

Diese beiden Funktionen, nämlich Ausgleich der erlittenen Schäden (Ausgleichsfunktion) und Genugtuung für das Erlittene (Genugtuungsfunktion) haben im Grundsatz auch heute noch Gültigkeit bei der Bemessung von Schmerzensgeldern.

C. Einzelne Bemessungsumstände Der BGH postuliert, dass bei den unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit zu berücksichtigenden Umständen die Rücksicht auf Größe, Heftigkeit und Dauer der Schmerzen und Leiden stets das ausschlaggebende Moment zu bilden hat. Der angerichtete immaterielle Schaden, die Lebensbeeinträchtigung, stehe im Verhältnis zu den anderen zu berücksichtigenden Umständen immer an der Spitze.3 Im Übrigen – so der BGH weiter – lasse sich ein Rangverhältnis der zu berücksichtigenden Umstände nicht allgemein aufstellen, weil diese Umstände ihr Maß und Gewicht für die vorzunehmende Ausmessung der billigen Entschädigung erst durch ihr Zusammenwirken im Einzelfall erhielten. Es sei daher auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen.4 In welchem Maße die angeführten und sonst noch in Betracht kommenden Umstände die Bemessung des Schmerzensgeldes beeinflussen, ist dabei unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit zu ermitteln.

1╇ Vgl. bereits BGH, NJW 1955, 1675; Jaeger/Luckey, Schmerzensgeld, 5. Aufl. 2010, Rn. 959. Nach BGH, MDR 2006, 1123 unterliegt die Bemessung des Schmerzensgeldes auch nach dem neuen Berufungsrecht (ZPO-Novelle 2002) der vollen richterlichen Kontrolle durch das Berufungsgericht. Ebenso OLG Köln, VersR 2008, 364 m. Anm. Jaeger. 2╇ BGH, NJW 1955, 1675. 3╇ BGH, NJW 1955, 1675, 1676. 4╇ BGH, NJW 1955, 1675, 1678.

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Kriterien, die bei der Bemessung des Schmerzensgeldes von der Rechtsprechung berücksichtigt werden, sind etwa5: • Art der erlittenen Verletzungen • Intensität der Schmerzen • Umfang und Anzahl operativer Maßnahmen, evtl.€ stationäre Behandlung und Therapie • Alter des Verletzten • Dauer und Grad der Minderung der Erwerbstätigkeit (MdE) • etwaige Dauerschäden (berufliche Beeinträchtigungen, Behinderungen, Narben, Verlust von Gliedern, Einschränkungen im Sexualleben) • psychische Beeinträchtigungen, u.€a. durch entstellende Narben • Verminderung der Heiratschancen • etwaige Geburtsprobleme durch Beckenverletzungen • psychische Schäden wie Angstzustände, Wesensveränderungen • Einschränkung der Berufswahl • entgangene Lebensfreuden, wie z.€B. Sport; Autofahren etc. • entgangene Urlaubsfreuden • „Weihnachtszuschlag“ für durch das schädigende Ereignis verdorbene Feiertage oder die Hinderung des Verletzten, einen in die Zeit eines Krankenhausaufenthalts fallenden „runden Geburtstag“ groß zu feiern • Regulierungsverzögerung auf Versichererseite (zögerliche Regulierung, arglistiges Leugnen einer Einstandspflicht, herabwürdigender Prozessvortrag, Zermürbungstaktik) kann zur Erhöhung des Schmerzensgeldes führen, zumindest dann, wenn der Verletzte unter diesem Verhalten psychisch leidet, ohne dass diesem Leiden ein selbständiger Krankheitswert zukommen muss.

D. Bemessung und Präjudizien Eine Vielzahl von Judikatur existiert zu der Frage, wie diese Bemessungsumstände im Rahmen von Ausgleich und Genugtuung berücksichtigt werden können. Gleichwohl ist zu beobachten, dass anwaltliche wie gerichtliche Praxis sich in aller Regel und auch vornehmlich an nur einem orientieren: an einer „passenden“ gerichtlichen Entscheidung. Die Suche und das Heranziehen eines „vergleichbaren Falls“ bestimmt die Festsetzung des beantragten Mindestbetrages ebenso wie die Ausführungen in den Gründen gerichtlicher Entscheidungen. Dass diese Bemessung sich an vergleichbaren Entscheidungen orientiert, hat der BGH nicht nur zugelassen, sondern sogar ausdrücklich eingefordert: da immaterielle Schäden in Geld überhaupt nicht unmittelbar messbar sind, müssten die durch Übereinkunft der Rechtsprechung bisher gewonnenen Maßstäbe in der Regel den 5╇ Eine ausführliche Darstellung sämtlicher Kriterien findet sich etwa bei Jaeger/Luckey, Schmerzensgeld, 5. Aufl. 2010, Rn. 1030 ff.

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Ausgangspunkt für die tatrichterlichen Erwägungen zur Schmerzensgeldbemessung bilden.6 Ein Urteil, was auf eine Orientierung an den sonst von der Rechtsprechung bei der Bemessung des Schmerzensgeldes angewandten Maßstäben verzichtet, wäre „bedenklich“.7 Zwar besteht keine Bindung, aber eine deutliche Abweichung von den in vergleichbaren Fällen zuerkannten Beträgen muss begründet werden.8 Ähnliches meint das KG, wenn es ausführt, dass immaterielle Schäden sich niemals in Geld ausdrücken und kaum in Geld ausgleichen ließen: Die Eigenart des Schmerzensgeldanspruchs hat zur Folge, dass dessen Höhe nicht auf Heller und Pfennig bestimmbar und für jedermann nachvollziehbar begründbar ist. Auch deswegen eröffnet der in §Â€847 I BGB vorgeschriebene Maßstab der Billigkeit dem Richter einen Spielraum, den er durch eine Einordnung des Streitfalls in die Skala der von ihm in anderen Fällen zugesprochenen Schmerzensgelder ausfüllen muss.9

Die Suche nach „passenden“, weil „vergleichbaren“ Urteilen wird hierbei – scheinbar – erleichtert durch Handbücher und Tabellen, die teils alphabetisch, teils nach Beträgen sortiert Entscheidungen zum Thema Schmerzensgeld zusammentragen.10 Im Zeitalter neuer Medien werden diese Werke überwiegend flankiert durch Online-Produkte11 oder jedenfalls CD-ROMS, die mit ihren technischen Suchmöglichkeiten die Auswahl erleichtern. Gleichwohl führt gerade die Fülle des verfügbaren Präjudizienmaterials oft zu dem Gefühl, die „Nadel im Heuhaufen“ suchen zu müssen. Es kann beobachtet werden, dass Anwälte wie Gerichte sich schwer tun damit, „passende“ Vergleichsentscheidungen zu finden. Oft liest man in Entscheidungen lediglich eine mehr oder weniger willkürliche Aufzählung von Entscheidungen (gerne auch nur nach Nummern von „Hacks/Ring/Böhm“ zitiert) ohne echte Aussagen dazu, was diese Fälle nun (nicht) vergleichbar mit dem streitgegenständlichen machen soll.

E. Der richtige Umfang mit Präjudizien – vom Leitsatz zum Sachverhalt Bei der gerichtlich geforderten, aber auch erforderlichen Orientierung an Vergleichsentscheidungen muss darauf geachtet werden, nicht „Äpfel mit Birnen“ zu vergleichen, also die entscheidenden und für die Bemessung maßgeblichen Faktoren eines BGH, VersR 1970, 134. BGH, VersR 1970, 134. 8╇ BGH, VersR 1976, 967; BGH, VersR 1986, 59. 9╇ KG, NZV 1999, 329. 330. 10╇ In der Praxis werden derzeit überwiegend eingesetzt die „ADAC-Schmerzensgeldtabelle“ von Hacks/Ring/Böhm, 29. Aufl. 2010, „Schmerzensgeld von Kopf bis Fuß“ von Slizyk, 6. Aufl. 2010 und „Schmerzensgeld“ von Jaeger/Luckey, 5. Aufl. 2010. Alle Werke sind mit CD-ROM erhältlich. 11╇ Slizyk und Jaeger/Luckey (oben Fn. 9) sind im Rahmen der Onlineprodukte des Beck-Verlags und von LexisNexis recherchierbar. 6╇ 7╇

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Präjudizes herauszuarbeiten. Vielfach wird diese Arbeit jedoch nur unzureichend geleistet. Die Besonderheiten des deutschen Rechts mögen hier den Blick verstellen, ist der Jurist doch spätestens seit seiner Kaufrechtsvorlesung darauf geeicht, dass auch „Äpfel mangelhafte Birnen“12 sein können. Ein Grund dafür, dass das Auffinden „passender“ Vergleichsentscheidungen so oft misslingt, scheint nämlich in der Entwicklung des deutschen Rechtsdenkens (oder, genereller gesprochen, der kodifikatorischen Rechtssysteme) liegen. Unserem Recht liegt letztlich eine nomothetische Rechtstradition zu Grunde, die sich an Gesetzen und Texten orientiert: Gesetzestexte waren sakralen Ursprungs,13 jedenfalls aber von hohem Rang.14 Die Auslegung und Anwendung von Gesetzen nahm stets ihren Anfang am Wortsinne. Dem entsprach eine Tendenz zur Kategorisierung und Systematisierung des Rechts.15 Bedingt durch dieses Denken vom Allgemeinen zum Besonderen und hin zu einer abstrakten Systematisierung ist es wenig verwunderlich, dass auch publizierte gerichtliche Entscheidungen „verleitsatzt“ werden, indem ihnen in aller Regel ein abstrakt-generalisiertes Postulat vorangestellt wird – in einer Diktion, die wiederum an Gesetztestexte erinnert. Dem entspricht es, dass der BGH zur Haftung des Produzenten für fehlerhafte Produkte aus §Â€ 823 BGB und der (rein richterrechtlich) hierzu entwickelten Beweislastumkehr festhielt: Wird bei bestimmungsgemäßer Verwendung eines Industrieerzeugnisses eine Person oder eine Sache dadurch geschädigt, dass das Produkt fehlerhaft hergestellt war, so muss der Hersteller beweisen, dass ihn hinsichtlich des Fehlers kein Verschulden trifft. Erbringt der Hersteller diesen Beweis nicht, so haftet er nach Deliktsgrundsätzen.16

Die Formulierung ist – auf der Basis deutschen Rechtsverständnisses – derart treffend, dass sie auch als neuer Absatz des §Â€823 BGB getaugt hätte. Demgegenüber ist mit keinem Wort erwähnt, welcher Schadensfall, den der BGH zu entscheiden hatte, Grund für diese Aussage war. Nachdem der Jurist jahrelang in der Denkweise abstrakt-generalisierter Betrachtung geschult ist und auch Gerichtsentscheidungen – zumal in Fachzeitschriften – weitgehend losgelöst von dem zugrundeliegenden Sachverhalt allgemein gehalten

12╇ Ausgehend von der Entscheidung RGZ 99, 147, 149, wonach Haifischfleisch als mangelhaftes Walfischfleisch anzusehen sei und damit Gewährleistungsrechte auslöse. 13╇ Man denke an die 10 Gebote der Bibel oder den Codex Hammurapi (eine Rechtssammlung Babylons aus dem 18. Jhd. v. Chr.),dessen oberes Relief zeigt, wie der König die Herrschaftssymbole aus der Hand des Sonnengottes Schamasch empfängt. Dies sollte die göttliche Herkunft der Gesetze symbolisieren. 14╇ Beispielsweise das Zwölftafelgesetz Roms (5. Jhd v. Chr.), welches die Schüler noch zu Zeiten Ciceros auswendig lernen mussten (Cicero, de legibus, 2.23.59). 15╇ So findet sich die aus den Digesten (533 n. Chr.) herrührende systematische Unterscheidung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht in allen nomothetisch geprägten Rechtssystemen des europäischen Kontinents wieder. 16╇ BGH, NJW 1969, 269.

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referiert werden,17 fällt es naturgemäß schwer, diese Denkweise für Zwecke der Schmerzensgeldbemessung wieder aufzugeben und ganz gegen die eigene Natur auf die Besonderheiten des Einzelfalls abzustellen, wenn eine „passende“ Vergleichsentscheidung gesucht werden soll. Um sich für diese Betrachtungsweise zu wappnen, kann aber ein Blick über die Grenze helfen:18 Die idiographische Rechtstradition – ursprünglich in Abwehr römischrechtlicher Einflüsse im England des 13. Jahrhunderts entstanden – fokussiert nämlich auf konkreten Sachverhalten und deren Vergleichbarkeit mit dem zu entscheidenden Fall. Das Common Law, das in vielen englischsprachigen Ländern geltende Recht, stützt sich als Vertreter der idiographischen Tradition nicht (vorrangig) auf Gesetze, sondern auf maßgebliche richterliche Urteile der Vergangenheit (precedents – Präzedenzfälle) und wird auch entsprechend weitergebildet. Hierbei bindet eine Präzedenzentscheidung höherrangiger Gerichte die Rechtsprechung („stare decisis“). Andererseits bindet eine frühere Entscheidung nur soweit, wie sie Geltung beansprucht. Nach englischem Recht gilt der Richterspruch (bzw. die tragenden Gründe, „ratio decidendi“) indes nur in Bezug auf (im tatsächlichen!) vergleichbare Fälle („limited to the facts of the case“).19 Damit liegt eine wesentliche Aufgabe der Rechtsfindung darin herauszufinden, ob ein Fall (wiederum: auf Tatsachenebene) vergleichbar mit einer Präzedenzentscheidung ist (dann besteht eine entsprechende Bindung an das Fallrecht), oder ob es eine „neue“ Fallkonstellation ist, die die Richter dann freier entscheiden können. Somit besteht im angloamerikanischen Rechtsraum eine starke Fixierung auf den Fakten des Sachverhaltes;20 denn durch die Auseinandersetzung mit der Frage, ob diese Fakten denen eines Präzedenzfalls vergleichbar sind, wird die Frage der Bindung an das precedent gewonnen. Hierbei geht es nicht um Subsumtion, sondern um Analogie oder Disanalogie auf Tatsachenbasis.21 Solcherart wird, im Unterschied zum kontinentaleuropäischen Recht erst recht der kodifikatorisch geprägten Staaten (Österreich, Deutschland, Schweiz, Frankreich), das Recht nicht durch die Interpretation abstrakt-genereller Rechtssätze auf den vorliegenden Fall (Subsumtion) gewonnen, sondern durch „Fall für Fall“-Entscheidungen geformt.22 Umgekehrt ist der für den englischen Advokaten leichteste Etwa Hacks/Ring/Böhm, Nr. 111: „AG Jever NJW 1991, 760, Verlängerung von Leiden auf die Dauer mehrerer Stunden durch Unterlassen eines ärztlichen Hausbesuchs“. 18╇ Hierzu ausführlich Luckey,in: Ernst/Huber/Krücker/Reinking, FS Eggert, 2008, S. 181. 19╇ Zuletzt etwa (für das amerikanische Recht) ausdrücklich so VL Systems v. Unisen, Inc., 152 Cal. App. 4th 708, 713 (2007). 20╇ Die in deutschen Publikationen vorherrschende Tendenz, die ohnehin schon „knappe Darstellung des wesentlichen Inhalts“ (§ 313 Abs. 1 ZPO) des Tatbestandes noch zu kürzen oder ganz wegzulassen, wäre für einen englischen Juristen daher undenkbar. 21╇ Ein Erklärungsversuch hierfür ist die stark akademisch geprägte kontinentale Rechtstradition, wohingegen in England die Praktiker die Entwicklung des Rechts bestimmten – durch Urteile. 22╇ Natürlich ist dies eine grob vereinfachte Darstellung der Wirkungen des „precedent“ im common law, welches in den Extremen seines Verständnisses bildhaft dargestellt wird durch die Äußerungen von Lord Stowell („a precedent embalms a principle“, 1800) einerseits und Lord Aktin 17╇

Schmerzensgeldbemessung im Arzthaftungsrecht

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Weg, die Anwendung eines für den Mandanten ungünstigen „binding precedent“ zu vermeiden, die „facts of the case“ von denen des eigenen Falles zu unterscheiden. (Auch) zu diesem Zweck sind in angloamerikanischen Entscheidungssammlungen die Sachverhalte sehr ausführlich und detailreich dargestellt. Dem entspricht es, dass teilweise sogar persönliche Daten der Parteien in Entscheidungen auftauchen – auch das Persönlichkeitsrecht hat im englischen Recht eine andere Gewichtung erfahren als im deutschen. Abstraktionen oder Generalisierungen hin zu allgemeinen Rechtssätzen sind für Common-Law-Juristen stets eher befremdlich.23

F. Schlussfolgerungen Der Blick ins englische Recht lehrt, dass unsere Rechtstradition den Blick auf die Tatsachen eines Falles verstellen kann. Die Suche nach „vergleichbaren“ Entscheidungen wird scheitern, wenn die Fallsammlungen Präjudizien nur mit wenigen Stichworten (Verletzung, Alter des Geschädigten) darstellen, nur grob nach „Fallgruppen“ systematisieren oder das Auffinden von im Tatsächlichen vergleichbaren Fällen durch eine Sortierung der Entscheidungen nach Beträgen erschweren. Es bringt für die auch vom BGH geforderte Fixierung auf den konkreten Einzelfall einer Schmerzensgeldbemessung keinen Wissensgewinn, wenn Präjudizien – dem deutschen Rechtsverständnis entsprechend – systematisiert, generalisiert und abstrahiert werden. Je losgelöster vom Fall die Präzedenzentscheidung wiedergegeben wird, umso weniger hilfreich ist sie für die Schmerzensgeldbemessung in einem „vergleichbaren“ Fall. Erforderlich ist vielmehr zunächst, nach Möglichkeit den vollen Entscheidungstext des Präjudizes zu Rate zu ziehen. Sodann ist weiter wichtig, die „prägenden“ Umstände des Falles herauszuarbeiten. Der pauschale Verweis auf ganze Listen „vergleichbarer“ Entscheidungen24 ohne ein Wort dazu, worin sie sich dem zu entscheidenden Fall ähneln sollen, begründet eine richterliche Schmerzensgeldbemessung nicht ausreichend. Es muss dargestellt werden, warum diese Entscheidung als Orientierung herangezogen wird. Dies lässt sich nur mit der Vergleichbarkeit der Sachverhalte in ihren wesentlichen Punkten („limited to the facts of the case“) rechtfertigen. Der deutsche Jurist muss sich an dieser Stelle freimachen von der Tendenz zur abstrahierten und vom Sachverhalt losgelösten Betrachtung auch der richterrechtlich entwickelten Präjudizien. („Where these ghosts from the past stand in the part of justice clanking their medieval chains, the proper cause for the judge is to pass through them undeterred“; United Australia Ltd. V. Barclays Bank Ltd. [1941] A.C. 1, 29). 23╇ Lord Waite, Re T (A Minor) (Wardship: Medical Treatment) [1997] 1 FLR 502: “all these cases depend on their own facts and render generalizations – tempting though they may be to the legal analyst – wholly out of place.”. 24╇ Nur als Beispiel etwa OLG Celle, OLGR 2005, 22: „Der Senat ist jedoch an die Vergleichsrechtsprechung gebunden und verweist insoweit beispielsweise auf die Nachweise unter den laufenden Nummern 2864 ff. und 2970 ff. bei Hacks/Ring/Böhm, Schmerzensgeldbeträge, 22. Aufl.“.

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Er muss sich auf die Fakten des Falles – idealerweise weitgehend losgelöst von den dahinterstehenden rechtlichen Würdigungen – konzentrieren und sich, so schwer es fällt, in die Denkweise des angloamerikanischen Juristen versetzen.

G. Beispiele aus dem Arzthaftungsrecht Es ist daher gerade auch Aufgabe des Anwalts, dem Richter die Fakten in die Hand zu geben, die dieser für die Bemessung des Schmerzensgeldes benötigt. Oft wird in Arzthaftungsfällen zur Schmerzsituation zu wenig vorgetragen. Bildhaft zu machen sind indes die Beeinträchtigungen durch Narkosen, Operationen, Injektionen, Wundversorgung, Anschluss an medizinische Apparate, Depressionen bei längerem Heilungsverlauf, Angst vor weiteren medizinischen Eingriffen bzw. deren Fehlschlagen, Todesangst bei Heilungskomplikationen usw. Und es gilt, auch die herangezogenen Vergleichsentscheidungen unter diesen Gesichtspunkten auf Besonderheiten und Vergleichbarkeiten zu überprüfen – und sei es auch nur, dass in der Klageschrift ausgeführt wird, der Betrag, den das Gericht damals zuerkannt habe, sei vorliegend noch zu erhöhen, weil Besonderheiten des Mandats eine noch erschwerte Situation bedeuten würden. In einer Entscheidung des AG Freiburg25 erlitt eine 23 Jahre alte Frau aufgrund der fehlerhaften Anwendung eines Mundtherapeutikums durch die Zahnarzthelferin eine Verletzung an den Mundschleimhäuten. Neben einer Woche Schmerzen wurde berücksichtigt, dass die Klägerin Studentin war und gerade ihre Examensarbeit schrieb. Es ist unmittelbar nachvollziehbar, dass Schmerzen, die ansonsten gelassener „ausgesessen“ worden wären, nun eine ungleich größere Dimension annahmen; plastisch kann man sich vorstellen, wie die Studentin bei jedem mit Kopfschmerzen begonnenen Tag im Seminar Schmerztabletten einwirft und sich dann den Tag mit Sorgen darüber quält, inwieweit ihre – doch auf den Punkt herbeigewünschte – maximale Leistungsfähigkeit beeinträchtigt sein könnte. In einem tragischen Fall schwerer frühkindlicher Schädigung hat das LG Kiel26 die passenden Worte gefunden, um dem an sich unbeschreiblichen Leiden soweit als möglich gerecht zu werden: Der zum Zeitpunkt des Unfalles gut 3 ½-jährige Kläger befand sich bis Mitte Januar 2003 in stationärer Behandlung. Trotz der nunmehr möglichen Pflege im elterlichen Haus ist er auf ständige Betreuung angewiesen. Zur Betreuung sind neben den Eltern sieben Krankenschwestern und ein Pfleger rund um die Uhr im Drei-Schichten-Dienst notwendig. Die bestehende Lähmung wirkt sich unterhalb einer Linie Ohr – Mund aus. Der Mund ist zwar beweglich, ein Sprechen jedoch wegen der Lähmung der Zunge und der Stimmbänder nur ansatzweise durch Lautäußerungen mit der überschüssigen Ausatemluft möglich. Ansonsten ist es dem Kläger nur möglich, über die Bewegung der Augen zu kommunizieren. Von ihm aus können Äußerungen nicht getätigt werden. Er ist darauf angewiesen, dass ihm eine Betreuung zur Seite steht, die seine Wünsche und Äußerungen abfragt. 25╇ 26╇

AG Freiburg, Urt. v. 04.06.1997 – 2 C 2038/96 (es wurden 2.500,00 € zuerkannt). LG Kiel, VersR 2006, 279.

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Die Atmung ist nur durch einen Luftröhrenzugang mit maschineller Beatmung möglich, die zudem an den jeweiligen Sauerstoffbedarf angepasst werden muss. Dies macht eine ständige Kontrolle des Blutsauerstoffes notwendig. Ein regelmäßiges Absaugen von Sekret aus den Atemwegen ist ebenfalls erforderlich. Eine Ernährung ist oral nur eingeschränkt möglich, der Hauptteil der Nahrungszufuhr muss über eine Magensonde erfolgen. Eine Bewegung der unterhalb der beschriebenen Linie liegenden Körperteile ist dem Kläger vollständig unmöglich, dies macht es ihm auch unmöglich, den Körper oder auch nur den Kopf ungestützt gerade zu halten oder auch nur die Hände zu bewegen. Die Verletzungen sind zudem mit erheblichen Schmerzen verbunden. So entstehen z.€B. beim Heben oder Umlagern, das wegen der Gefahr des Wundliegens alle drei Stunden erforderlich ist, erhebliche Schmerzen im Bereich der Halsverletzung, die medikamentös behandelt werden müssen. Wegen der Gefahr spastischer Verspannungen und der Schmerzen im Halsbereich erhält der Kläger zudem krankengymnastische Behandlungen. Schmerzen entstehen weiter durch eine Überempfindlichkeit der Kopfpartien, in denen noch Gefühl vorhanden ist. Dies macht einen Aufenthalt bei Wind und/oder Sonnenschein im Freien unmöglich. Die Verletzungen stellen für den Kläger zudem eine extreme psychische Belastung dar. Er ist sich aufgrund seiner vollständig erhaltenen geistigen Fähigkeiten seines Zustandes ständig bewusst. Es sind bei ihm zudem noch Erinnerungen an die Zeit vor dem Unfall vorhanden, als er sich noch bewegen und z.€B. Fahrrad fahren konnte. Dies führt bei ihm zu erheblichen Depressionen. Er weint oft, insbesondere wenn er andere Kinder sieht, die sich bewegen können. Lange Phasen über sieht der Kläger nur lethargisch vor sich hin und verweigert sich jeder Ansprache. Der Kläger leidet zudem unter Angstzuständen, die medikamentös behandelt werden. Solche panikartigen Zustände bestehen insbesondere, wenn er alleine im Raum ist oder aufwacht. Auch wegen dieser Angstzustände ist eine nahtlose Betreuung des Klägers erforderlich. Eine Hoffnung auf Verbesserung des körperlichen Zustandes besteht nicht, da das Rückenmark im Bereich zwischen dem ersten und sechsten Halswirbel vollständig zerstört ist und auch bei rasantem medizinischen Fortschritt ein auch nur teilweiser Ausgleich dieses Funktionsverlustes unmöglich erscheint. Trotzdem besteht eine Lebenserwartung von 50 bis 70 Jahren. Eine geregelte schulische Ausbildung ist nur extrem schwer zu erreichen. Der Unfall riss den Kläger im Alter von drei Jahren aus seiner Entwicklung und führte zu Folgen, die kaum schwerwiegender vorstellbar und mit Geld als Ausgleich für erlittene Schmerzen und entgangene Lebensfreude im Grunde nicht aufzuwiegen sind. Zu dem körperlichen Unglück, fast gänzlich gelähmt zu sein, sich nur mit Hilfe der Augen äußern zu können und dauernd auf fremde Hilfe angewiesen zu sein, kommt erschwerend hinzu, dass dem Kläger aufgrund seiner erhalten gebliebenen geistigen Fähigkeiten und aufgrund der Erinnerung an sein Leben vor dem Unfall die Grausamkeit und Ausweglosigkeit seiner Situation bewusst ist und dass er dadurch auch fortwährend seelische Qualen erleidet. Der Kläger hat keinerlei Perspektiven mehr für eine auch nur annähernd dem üblichen Leben entsprechende Entwicklung und Entfaltung, hat kaum noch Aussicht auf Lebensfreude und Zufriedenheit, erfährt aber ein Höchstmaß an Leid.

Die Entscheidung ging als (damals) höchstes Schmerzensgeld (kapitalisiert 614.000,00€€) in die Rechtsgeschichte ein. Ein oft in Arzthaftungsfällen anzutreffender Faktor ist der längere Krankenhausaufenthalt. Dieser wird oft nur kalendarisch wiedergegeben, ohne dass man sich klarmacht, dass z.€B. bei einem älteren Verletzten ein Krankenhausaufenthalt von 1 Jahr den Verlust von 10€% des restlichen Lebens bedeutet.27 Wer im Krankenhaus 27╇

Jaeger/Luckey, in: Wenzel, Handbuch FA Medizinrecht, 2. Aufl. 2009, S. 788.

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liegt, muss auf (fast) alles verzichten, womit er sich sonst das Leben versüßt: freie Betätigung, Ausflüge, Sport, Tanz, Kino, Urlaub, Alkohol, Nikotin, Sex. Eigentlich bleibt als Genussmittel nur der Fernsehkonsum übrig; und auch dieser wird beeinträchtigt durch nur schlecht isolierende Kopfhörer, denn gleichzeitig muss der Geschädigte ja erdulden, wovor er sonst frei wäre zu fliehen: (viel zu früh-)morgendliche Besuche der Schwestern, die Visite, die konforme Krankenhauskost, und Zimmernachbarn, die, wenn der Geschädigte wirklich Pech hat, tagsüber stundenlang von Horden von Verwandtschaft besucht werden, welche den Geruchs- und Geräuschpegel im Krankenhauszimmer unerträglich werden lassen. Viel zu oft vernachlässigt wird auch das Alter des Geschädigten. Kindliche Verletzungen haben aus vielerlei Gründen ein eigenes Gewicht, welches einen Vergleich mit Entscheidungen mit volljährigen Verletzten verbietet. Zum einen ist der kindliche Heilungsverlauf bei schwereren Schäden – gerade im Bereich Knochen/ Hüfte/Bein – dadurch gekennzeichnet, dass während des weiteren Wachstums i.€ d.€ R. immer wiederkehrende Kontrolleingriffe nötig sind, um Fehlentwicklungen, Haltungsschäden und orthopädische Probleme zu vermeiden. Wer schon ausgewachsen ist, hat solche Probleme jedenfalls nicht. Keloidnarben bei Kindern können ebenfalls im Wachstum zu Problemen führen, da die Haut an der Stelle wulstiger Vernarbung nicht in dem Maße dehnbar ist wie an gesunden Stellen. Zuletzt ist für Kinder – auch in den Zeiten von „rooming-in“ – die Situation eines Krankenhausaufenthalts ungleich schwerer zu vermitteln als einem Erwachsenen.28 Einem Kind, zumal einem Kleinkind, fehlt ein Gefühl für Zeit. Während der Erwachsene mit der Auskunft, nun einen Monat stationär behandelt zu werden, etwas anfangen kann, denkt ein 3 Jahre altes Kind i.€d.€R. allenfalls in Zeiträumen, die es mit „eine Sesamstraße lang“ umschreiben kann. Der Monat ist abstrakt und wird als eine Ewigkeit der Trennung von dem gewohnten Umfeld, des Verzichts auf Spiel und Spielkameraden und dem Ausgeliefertsein an die Apparatemedizin empfunden. Der – auch zeitweise – Verlust von Bewegung, Toben und Spielen trifft ein Kind viel härter als den – auch den sportlichen – Erwachsenen. Das Alter des Verletzten kann aber auch im anderen Extrem schmerzensgeldrelevant sein. Eine an sich banale Verletzung eines „wackeligen“, aber rüstigen Rentners kann der Umstand sein, der ihn – nach stationärem Aufenthalt, entsprechenden Muskelschwund, evtl. Infektionen etc. – dauerhaft „aus der Bahn“ wirft und zum Pflegefall werden lässt. Beispielhaft ist der Sachverhalt, den das OLG Zweibrücken29 zu entscheiden hatte: eine 75 Jahre alte Frau stürzte, weil unzureichend beaufsichtigt, im Pflegeheim und erlitt eine Kopfverletzung. Da sich ein subdurales Hämatom entwickelte, musste sie operiert werden. Hierbei erlitt sie eine Infektion, die eine Lungenentzündung hervorrief. Diese wurde medikamentös behandelt, und sie blieb bettlägerig. Nun kam es zu Niereninssuffizienz und Dekubitusfällen, die Etwa OLG Saarbrücken, OLGR 2006, 819: Ein Krankenhausaufenthalt im kindlichen Alter, der notwendig mit einer Trennung von Familie und vertrauter Umgebung verbunden ist, wird als besonders belastend empfunden. 29╇ OLG Zweibrücken, NJW-RR 2006, 1254. 28╇

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letztlich zum Tod führten. Es muss nicht immer derart schlimm kommen; aber dass „banale“ Schäden den älteren Verletzten, wenn er erst einmal ein paar Wochen bettlägerig war, schneller in Richtung Pflegefall bringen als die Verletzung eines 30-jährigen, ist unmittelbar einleuchtend und verdient Berücksichtigung bei dem Schmerzensgeld für diesen Geschädigten.

H. Fazit Abgesehen von solchen durch Sondersituationen geprägten Fällen sollte Ausgangspunkt einer Suche nach Vergleichsentscheidungen zunächst immer die erlittene Verletzung sein. Der BGH hat in seiner Grundsatzentscheidung zu den Bemessungskriterien des Schmerzensgeldes – diese wurde bereits dargestellt – klar formuliert: Der Zweck des Anspruchs ist der Ausgleich für die erlittene Beeinträchtigung. Diese lässt sich jedoch nicht streng rechnerisch ermitteln. Den zugrunde liegenden Gedanken könnte man etwa dahin formulieren, dass der Schädiger, der dem Geschädigten über den Vermögensschaden hinaus das Leben schwer gemacht hat, nun durch seine Leistung dazu helfen soll, es ihm im Rahmen des Möglichen wieder leichter zu machen. Im Hinblick auf diese Zweckbestimmung des Schmerzensgeldes bildet die Rücksicht auf Größe, Heftigkeit und Dauer der Schmerzen, Leiden und Entstellungen die wesentlichste Grundlage bei der Ausmessung der billigen Entschädigung. Der für einen Ausgleich erforderliche Geldbetrag hängt daher in erster Linie von dem Umfang dieser Schäden ab.30

Hierbei ist die Schwerpunktverletzung herauszuarbeiten; eine bequeme, aber doch den Blick auf das Wesentliche verstellende Praxis scheint zu sein, dass der Anwalt für seine Klage aus dem ärztlichen Attest abschreibt und der Richter dann aus der Klage. Ein solcher Fokus auf den konkreten Fall ermöglicht auch eine sachgerechte Differenzierung zu im (wesentlichen) Detail abweichenden Konstellationen. So wurde bei der Schmerzensgeldbemessung einer Hand- und Unterarmfraktur eines 16 Jahre alten Motorradfahrers besonders berücksichtigt, dass er sich – in beiden Armen eingegipst – bei „Hygienemaßnahmen jeder Art helfen lassen“ musste und über Weihnachten und Silvester eingeschränkt war.31 Konkret bedeutete dies für den Heranwachsenden, dass seine Mutter ihm sogar bei Toilettengängen „zur Hand“ gehen musste – was dies für einen Pubertierenden bedeutet, bedarf keiner besonderen Darstellung, zeigt aber auch, dass dieser Fall als Präjudiz für die Bemessung von Schmerzensgeld für eine Handfraktur ohne dieses Moment nur bedingt taugt. Hat man eine vergleichbare Entscheidung gefunden, muss unter Berücksichtigung der vom BGH gebilligten Bemessungskriterien32 überprüft werden, ob das angemessene Schmerzensgeld noch höher liegen sollte.

BGH, NJW 1955, 1675. OLG Köln, Urt. v. 24.04.2007 – 15 U 160/06. 32╇ Dargestellt etwa bei Jaeger/Luckey, Schmerzensgeld, 5. Aufl. 2010, Rn. 1030 ff. 30╇ 31╇

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Die Vorgehensweise des englischen Rechts hilft noch bei einem weiteren Umstand. Die dort herrschende Skepsis gegenüber Generalisierungsversuchen von Rechtssätzen33 sollte auch auf die Wirkung von Präjudizien bei der Bemessung von Schmerzensgeldern angewandt werden. Selbst ein „vergleichbarer“ Fall muss nicht mit einem „gleichen“ Schmerzensgeld enden; schon die Notwendigkeit, einen etwaigen Zeitablauf seit dem Erlass des Präjudizes angemessen bei der Höhe des Schmerzensgeldes zu berücksichtigen,34 verbietet dieses. Richtig verweist etwa das KG35 darauf, dass eine Bindung an derartige Entscheidungen nach Art eines Präjudizes schon deshalb nicht besteht, weil eine völlige Identität der erlittenen Verletzungen und Verletzungsfolgen praktisch nie bestehen wird. Stets werden Unterschiede nach verletzter Person, Art der Verletzungen und Dauerfolgen sowie der Behandlungen bleiben. Es gibt keine Gliedertaxen, eine mechanische Anwendung hat zu unterbleiben; das Präjudiz ist (nur) ein Anhaltspunkt.36 Das Gesetz engt den Richter bei der Bemessung des Schmerzensgelds in keiner Richtung ein.37 Das Ziel, auch im Bereich des Schmerzensgeldes Gleiches gleich zu behandeln, ist damit immer nur annäherungsweise erreichbar. Es sollte aber besser gelingen, wenn die dargestellten Grundsätze Beachtung finden und man den gedanklichen „Blick über die Grenze“ einer anderen Methodik wagt, um das Gleiche und das Ungleiche besser erkennen und unterscheiden zu können.

„Why must all experience be systemised?“, D.H. Lawrence. OLG Köln, VersR 1992, 1013; OLG Köln, VersR 1995, 549; Jaeger/Luckey, Schmerzensgeld, 5. Aufl. 2010, Rn.1023. 35╇ KG, NZV 2004, 473. 36╇ LG Neubrandenburg, SP 2001, 413; Jaeger/Luckey, Schmerzensgeld, 5. Aufl. 2010, Rn. 1023; Staudinger/Schiemann (2005), § 253, Rn. 34. 37╇ BGH, VersR 1961, 460, 461;BGH, VersR 1964, 842, 843; BGH, VersR 1967, 256, 257. 33╇ 34╇

Amerikanische Verhältnisse? – Zur Entwicklung der Schadensituation im Arzthaftungsbereich und der Versicherbarkeit der Einrichtungen  des Gesundheitswesens Franz Michael Petry

In der Diskussion über die Situation der Arzthaftung in Deutschland wird seit vielen Jahren immer auch die Frage aufgeworfen, ob – und wenn ja wann – wir in der Bundesrepublik „amerikanische Verhältnisse“ bekommen. Diese Frage wird regelmäßig verneint. Hingewiesen wird auf das unterschiedliche Rechtssystem. Ferner darauf, dass die Zahl der mit einem Haftpflichtprozess überzogenen Ärzte um ein Vielfaches Größer als hierzulande sei und vor allem exorbitante Schadensersatz- und Schmerzensgeldsummen zum juristischen Alltag gehören. Berichtet wird von verschiedenen Verfahren, unter anderem von einem Geburtsschaden mit einer Gesamtschadensumme von 8,3€Mio.€US$ und einer HIV-Infektion eines Kindes im Rahmen einer Bluttransfusion mit einer Gesamtschadensumme von 28€Mio.€US$.1 Einem Neugeborenen, das an einer perinatalen Streptokokken-B-Meningitis litt und zu spät eine Antibiose erhalten hat, soll sogar eine Gesamtsumme von 107,8€Mio.€US$ zugesprochen worden sein.2 Orientiert man sich an den zuletzt genannten Entscheidungen kann ohne Zweifel festgestellt werden, dass wir von in den USA ausgeurteilten Schadensersatzsummen noch weit entfernt sind. Trotzdem ist die Entwicklung der Schadensituation im Arzthaftungsbereich auch in der Bundesrepublik besorgniserregend.

1╇ 2╇

Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 44. Bey, Dtsch Ärztebl 2003; 100:A2350-2352 [Heft 37].

F. M. Petry () Ecclesia Versicherungsdienst GmbH, Klingenbergstr. 4, 32758 Detmold, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_17, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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A. Die Entwicklung der Schadensituation  im Arzthaftungsbereich Obwohl durch die zunehmende Perfektionierung der Technik, die fortschreitende Spezialisierung der Medizin und die zunehmende Implementierung von Maßnahmen des klinischen Risikomanagements das medizinische Risiko für die Patienten stetig gesunken ist und immer mehr Patienten auch in früher aussichtslosen Situationen geholfen werden kann, hat sich das Risiko für die im Gesundheitsbereich Tätigen erhöht, mit Schadensersatzansprüchen und/oder staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren überzogen zu werden. Dennoch lassen sich bezüglich der Schadenfrequenz amerikanische Verhältnisse nicht feststellen. Einer Auswertung einer Stichprobe von 243 Krankenhäusern, die von der Ecclesia Gruppe mindestens seit 1996 durchgängig betreut werden, kann entnommen werden, dass der Anteil von Schadenersatzansprüchen im Verhältnis zu den Behandlungsfällen von 0.85€‰ im Jahr 1996 auf 1,21€‰ im Jahr 2007 gestiegen ist. Das ist zwar ein Zuwachs von gut 40€%. Trotzdem liegen die Zahlen deutlich unter den aus den USA berichteten Schadenfrequenzen.3 Dagegen lässt sich bezüglich des Schadenaufwandes schon eher eine Annäherung an amerikanische Verhältnisse gerade bei schweren Personenschäden feststellen. Konnte bis etwa Ende der 80er Jahre z.€B. ein schwerer Geburtsschaden häufig noch mit einer Zahlung von 1€Mio. DM abschließend erledigt werden, reicht dieser Betrag heute gerade noch für die Regulierung des Schmerzensgeldes. Heute sprechen die Gerichte schwerstgeschädigten Kindern allein 500.000 bis 600.000€€ an Schmerzensgeld zu.4 Sehr viel bedeutsamer sind aber die immensen Steigerungen des materiellen Schadenaufwandes. So nimmt der Aufwand für Pflege und Unterhalt der geschädigten Personen permanent zu. Die Ursache für diese Entwicklung ist vor allem in der stark erhöhten Lebenserwartung der geschädigten Personen zu suchen. Ging man in den 80er Jahre davon aus, dass z.€B. ein aufgrund eines hypoxischen Hirnschadens schwerstgeschädigtes Kind eine maximale Lebenserwartung von 15 Jahren besitzt, steht heute fest, dass diese Prognosen nicht zutreffend waren. Aufgrund der erheblichen Fortschritte in der Medizin ist die Lebenserwartung bei schwerstgeschädigten Menschen heute nicht wesentlich kürzer als bei Gesunden. Insofern müssen naturgemäß die Pflegekosten heute im Regelfall viele Jahrzehnte gezahlt werden. Daneben hat dies selbstverständlich auch Auswirkungen auf den anzurechnenden Erwerbsschaden. Aufgrund der Annahme einer deutlich verkürzten Lebenserwartung wurde früher ein entsprechender Schaden häufig gar nicht geltend gemacht und seitens der Versicherungswirtschaft eine entsprechende Schadenposition auch nicht kalkuliert. Dies ist heute anders, und es hat Folgen:

3╇ 4╇

Katzenmeier, (Fn. 1), S. 44. OLG Hamm, VersR 2002,S. 1163; LG Berlin, VersR 2005, S. 1247.

Amerikanische Verhältnisse?

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Einer Analyse der Arbeitsgruppe Personenschaden des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) zur Entwicklung von Personenschäden im Heilwesenbereich aus dem Jahr 2010, bei der die 100 größten Personenschäden untersucht wurden, ist zu entnehmen, dass bei dem Vergleich der Zeitperioden 1995–1998 bzw. 2000–2003 für den Erwerbsschaden eine Steigerung des Aufwandes um 11€% pro Jahr zu verzeichnen ist, in der Geburtshilfe gar um 18€%. Hinzu kommt der extreme Anstieg der Pflegekosten. Dies gilt zunächst für die gestiegenen Kosten der Heimunterbringung. Hier sind Beträge von 10.000€€ monatlich heute keine Seltenheit. Besondere Sorge bereiten allerdings die extremen Kosten für die häusliche Pflege Schwerstgeschädigter. Während im Falle der stationären Pflege sich eine qualifizierte Pflegekraft um mehrere geschädigte Personen kümmern kann, muss bei der häuslichen Unterbringung für die einzelne geschädigte Person eine entsprechende Kraft zur Verfügung stehen. Dies hat entsprechende Folgen für den Schadenaufwand wie an einem aktuellen Fall aus unserer Bearbeitung gezeigt werden soll.

I. Geburtsschaden aus dem Jahr 1988 Das Kind hat einen hypoxischen Hirnschaden erlitten, ist geistig und körperlich schwerstbehindert sowie teilbeatmungspflichtig. Es wird zu Hause gepflegt. Es wurde ein Schmerzensgeld in Höhe von 500.000€ € zugesprochen. Seitens der Krankenkasse wird Häusliche Krankenpflege in Höhe von monatlich 18.000€€ geleistet, da eine „Rund-um-Pflege“ gewährleistet sein muss. Bezogen auf eine normale Lebenserwartung ergibt sich daraus ein erforderlicher Kapitalbetrag von 5.031.072€€. Zu berücksichtigen ist ferner ein geltend gemachter schadenbedingter Mehraufwand in Höhe von 6.500€€, den die betreuende Mutter zusätzlich geltend macht. Dies führt zu einem erforderlichen Kapitalbetrag von 1.816.776€€. Ferner zu berücksichtigen ist ein Erwerbsschaden in Höhe von etwa 2.500€€ monatlich, also ein Gesamtkapitalbetrag von 531.960€€. Daraus errechnet sich aus heutiger Sicht ein Gesamtaufwand von 7.879.808€€. Hierbei sind mögliche zukünftige Kostensteigerungen noch nicht berücksichtigt. Vergleicht man diesen Gesamtschadenaufwand mit dem oben berichteten Geburtsschaden aus den USA, lässt sich schon eher von „amerikanischen Verhältnissen“ in der Arzthaftung sprechen.

II. Versicherungstechnische Konsequenzen Naturgemäß ergeben sich aus der dargestellten Entwicklung eine Reihe von versicherungstechnischen Konsequenzen für die Haftpflichtversicherung von Ärzten und Krankenhäusern.

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1. Zunehmende Zahl von „Überlimitschäden“ Die seitens der Versicherungswirtschaft zur Verfügung gestellte Deckungssumme steht naturgemäß im Zusammenhang mit dem zu erwartenden Schadenvolumen. Konsequenterweise hatten Ärzte wie Krankenhäuser noch bis Mitte der 80er Jahre Versicherungssummen zwischen einer und drei Millionen DM vereinbart. Diese Versicherungssumme reicht in einer zunehmenden Anzahl von Schadenfällen aus dieser Zeit für die Regulierung dieser Schäden nicht aus. Folge davon ist, dass die betroffenen Ärzte und Krankenhäuser diese Schäden aus heute erwirtschafteten Erträgen selbst zu begleichen haben. Geld, das für den heutigen Betrieb der Praxis bzw. des Krankenhauses nicht zu Verfügung steht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Zahlungspflicht in diesen Fällen nicht erst beginnt, wenn der Versicherer die vereinbarte Versicherungssumme tatsächlich vollständig ausgezahlt hat, sondern schon sehr viel früher beginnen kann. Gemäß §Â€107 Abs.€1 VVG ist der Versicherer im Falle einer Rentenzahlung nur zur Zahlung eines verhältnismäßigen Teils der Rente verpflichtet, wenn die noch zur Verfügung stehende Versicherungssumme den Kapitalwert der Rente nicht erreicht. Gemäß §Â€109 S.€1 VVG hat der Versicherer die Ansprüche mehrerer Dritter nach dem Verhältnis ihrer Beträge zu erfüllen, wenn deren Ansprüche insgesamt die Versicherungssumme übersteigen. In beiden Fällen muss sich der Versicherungsnehmer an den Schadenzahlungen entsprechend der Anteile sofort beteiligen, wobei im Falle von Rentenzahlungen auch dann kein Erstattungsanspruch gegenüber dem Versicherer besteht, wenn im Zeitpunkt des Ablebens des Anspruchstellers die Deckungssumme noch gar nicht aufgebraucht ist.5 Zu fragen ist deshalb nicht nur danach, welche Beträge in den einzelnen Schadenfällen tatsächlich heute schon zur Auszahlung gelangt sind. Vielmehr geht es um den Schadenaufwand, den der Versicherer im Rahmen der zulässigen Berechnung eines Verteilungsverfahrens nach §Â€107 VVG ermittelt. Die mit ihm vereinbarte Versicherungssumme sollte größer sein wie der ermittelte Betrag. 2. Großschäden und Gesamtschadenverlauf Der immense Anstieg des Schadenaufwands gerade bei den schweren Personenschäden hat eine schon immer zu beobachtende Entwicklung bei der Versicherung von Ärzten und Krankenhäusern weiter verschärft. Nämlich die absolute Abhängigkeit der Schadenquote von der Frage, ob ein Großschaden vorliegt oder nicht. Analysiert man den Schadenbestand der Ecclesia Gruppe, ist festzustellen, dass die Schäden mit einem Aufwand von mehr als 1€Mio.€€ nur 0,225€% aller gemeldeten Schäden im Arzthaftungsbereich ausmachen, aber 29,37€% des Aufwandes. Betrachtet man nur die Schäden ab einem Aufwand von 2€Mio.€€, handelt es sich um einen Anteil von nur 0,06€%, die aber 12,2€% des Gesamtschadenaufwandes darstellen.

5╇ Retter,in: Schwintowski/Brömmelmeyer, Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsrecht, 2008, § 107 VVG, Rn. 2.

Amerikanische Verhältnisse?

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Daraus folgt, dass selbst ein über mehrere Jahre unauffälliger Schadenverlauf eines Krankenhauses allein durch einen Personengroßschaden sich negativ verändern kann. Ähnlich wie in der Feuerversicherung gibt selbst ein über Jahre unauffälliger Schadenverlauf keine Garantie, dass nicht morgen der Großschaden passieren kann. Aus dieser Tatsache folgt für alle Akutkrankenhäuser, aber auch für alle niedergelassenen Ärzte die zwingende Notwendigkeit zum Abschluss einer Betriebsbzw. Berufshaftpflichtversicherung, um dieses Großschadenrisiko abzusichern. 3. Entwicklung der Haftpflichtprämien In Folge dieser Schadenentwicklung sind bereits in den letzten Jahren die Versicherungsprämien für die Haftpflichtversicherung von Praxen und Krankenhäusern deutlich angestiegen. Aufgrund der immensen Steigerung des Schadenaufwands muss in der Zukunft mit tendenziell weiter steigenden Prämien gerechnet werden. Hier wird seitens der Versicherungswirtschaft bereits Nachholbedarf signalisiert. Ähnlich wie in den USA kann diese Entwicklung jedenfalls teilweise zu einer Gefährdung der Gesundheitsversorgung führen. Aktuelle Beispiele gerade im Bereich der Geburtshilfe zeigen, dass die Tätigkeit als geburtshilfliche Hebamme oder als geburtshilflicher Belegarzt im Hinblick auf die gerade in diesem Bereich stark gestiegenen Versicherungsprämien wirtschaftlich nicht mehr attraktiv ist und diese von einer Reihe von Personen deshalb aufgegeben wurde. Anders als in anderen Hochrisikobereichen ist es den im Gesundheitsbereich Tätigen nämlich nicht möglich, ihre gestiegenen Risikokosten über einen höheren Preis auf die Abnehmer der Leistung umzulegen. 4. Notwendigkeit adäquater Deckungssummen Die Verteuerung der Schäden erfordert höhere Deckungssummen. Bei der Frage nach der adäquaten Höhe ist zu berücksichtigen, dass eine für das Jahr 2011 vereinbarte Deckungssumme ausreichen muss, einen in diesem Jahr entstandenen Personenschaden gegebenenfalls über Jahrzehnte abzudecken. Deckungssumme kostet Prämie und wird von der Versicherungswirtschaft auch nicht unbegrenzt zu Verfügung gestellt. Insofern ist die Frage der richtigen Deckungssumme auch unter Kosten-Nutzen-Aspekten zu sehen und somit immer auch einer Frage des Einzelfalls. Für ein Akutkrankenhaus erscheint aber aus heutiger Sicht eine Deckungssumme von jedenfalls 15€Mio.€€ je Schadenfall notwendig.

B. Konsequenzen? Es ist davon auszugehen, dass sich an der dargestellten Entwicklung nichts Grundsätzliches ändern wird. Die immensen Fortschritte der Medizin haben dazu geführt, dass auch schwerstgeschädigten Menschen eine fast normale Lebenserwartung ha-

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ben. Der finanzielle Aufwand für die Pflege und Betreuung dieser Personen wird in den nächsten Jahren tendenziell eher noch zunehmen. Insofern muss der Medizinbetrieb selbst diese Entwicklung beeinflussen und durch eine noch konsequentere Einführung von klinischem Risikomanagement die Anzahl der Schadenfälle trotz fortschreitender Arbeitsverdichtung reduzieren. Hier ist der Gesundheitssektor auf einem guten Weg, darf aber in seinen Bemühungen nicht nachlassen. Zweifelhaft ist allerdings, ob damit die dargestellte Entwicklung gestoppt werden kann. Eine „Null-Fehler-Medizin“ kann es nicht geben. Auf die Entwicklung der Schadenhöhen hat die Medizin letztlich keinen Einfluss. In einem Sektor, der den Preis für seine Leistung nicht frei verhandeln und damit seine Risikokosten nicht frei umlegen kann, stellt sich deshalb die Frage, ob es zu Begrenzungen der Schadenersatzpflicht der Höhe nach kommen muss. Denkbar wären zum Beispiel vertraglich zu vereinbarende Haftungsbeschränkungen. Ähnlich wie bei Rechtsanwälten könnte man z.€B. die Haftung der Höhe nach beschränken. Dem steht für Formularvertrage bereits §Â€309 Nr.€7 a BGB entgegen. Aber auch bei Individualvereinbarungen verstößt eine Beschränkung oder gar ein Ausschluss der Haftung für Körperschäden gegen das Leitbild des Behandlungsvertrages und ist deshalb nichtig.6 Auch eine Begrenzung des Schadens durch Verweis auf die Schadenminderungspflicht bleibt bisher häufig erfolglos.7 Gerade bei den mit besonderes hohem Aufwand verbundenen Schäden im Zusammenhang mit der häuslichen Betreuung schwerstgeschädigter Personen sollte aber dem Wirtschaftlichkeitsgebot des §Â€249 Abs.€1 BGB stärker Rechnung getragen werden. Natürlich ist dabei zu berücksichtigen, dass die geschädigte Person schuldlos in diese Situation gelangt ist und es auch dem das Schadensersatzrecht prägenden Wiederherstellungsgrundsatz entspricht, dass auch eine geschädigte Person in die ihm vertraute Umgebung zurückkehren kann. Dem sind, auch im Interesse der Versichertengemeinschaft, aber Grenzen gesetzt. Benötigt eine entsprechend geschädigte Person 24 Stunden Pflege, sind hierfür naturgemäß 4 bis 5 Pflegekräfte notwendig, mit entsprechenden Folgen für den Schadenaufwand. Heute ist es Realität, dass die stationäre Pflege überwiegend weit günstiger erbracht werden kann, da dort mehrere Personen gleichzeitig von entsprechenden Pflegekräften betreut werden können, ohne dass die Anforderungen, die an die ständige Überwachung und die jederzeitige Bereitschaft zum Eingreifen zu stellen sind, leiden müssen. Folge davon ist, das der erforderliche Aufwand für die häusliche Pflege in einer zunehmenden Zahl von Schadenfällen den Aufwand für eine stationäre Pflege um ein vielfaches übersteigt. Hier ist dann die obere Grenze dessen erreicht, was der Versichertengemeinschaft an Mehrleistung für die Anerkennung und Abgeltung der häuslichen Pflege von Schwerstbehinderten zuzu-

6╇ 7╇

Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl. 2010, Rn. A57. BGH, VersR 1989, S. 701; OLG Oldenburg, VersR 2007, 1699.

Amerikanische Verhältnisse?

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muten ist.8 Dies findet in der aktuellen Regulierung derartiger Personenschäden nur unzureichend Berücksichtigung. Es besteht Anlass dem Gebot der Wirtschaftlichkeit in diesen Fällen mehr Geltung zu verschaffen. Will man sich diesem Gesichtspunkt nicht nähern, muss die Bereitschaft bestehen, die steigenden Risikokosten in den Honoraren von Ärzten und Krankenhäusern angemessen zu berücksichtigen und den erforderlichen Aufwand insoweit zu sozialisieren. Die aktuelle Diskussion über die Versicherungsprämien der Hebammen und deren Berücksichtigung bei den Honoraren für eine Geburt weist einen möglichen Weg. Ansonsten besteht die Gefahr, dass die Möglichkeiten der wohnortnahen Behandlung in den Hochrisikodisziplinen, insbesondere der Geburtshilfe, aus wirtschaftlichen Gründen abnehmen wird.

8╇

Siehe OLG Kolblenz, VersR 2002, S.€244.

Der Tod als Mandat Wolfgang Putz

Am 1. September 2009 trat das so genannte Patientenverfügungsgesetz in Kraft. Am 25. Juni 20101 folgte das Grundsatzurteil des zweiten Strafsenats des Bundesgerichtshofs zur Sterbehilfe („Fall Putz“). Obgleich das Gesetz nur die bestehende Rechtslage in Paragrafen gegossen hat und der Richterspruch nur feststellte, dass der Autor dieses Berichts schon zum Tatzeitpunkt im Jahr 2007 nach geltendem Recht korrekt gehandelt hatte, werden Gesetz und Urteil die Welt der Sterbenden verändern. Im Folgenden wird die ungewöhnliche Tätigkeit eines Rechtsanwalts dargestellt, dessen Mandat es ist, das Sterben seines eigenen Mandanten herbeizuführen. Seit 1995 erlaubt die klare höchstrichterliche Rechtsprechung2, lebenserhaltende ärztliche Behandlungen abzubrechen, um den Patienten sterben zu lassen. Vor dieser Entscheidung gab es hierzu keine Rechtsprechung im Strafrecht. Die seit 1979 geltenden „Richtlinien für die Sterbehilfe“ der Bundesärztekammer3 erfassten nur die eigentlichen Fälle der passiven Sterbehilfe. Sterbehilfe in diesem Sinne setzte einen Sterbeprozess voraus, dass also das Grundleiden eines Kranken nach ärztlicher Überzeugung unumkehrbar (irreversibel) und tödlich verlaufend (infaust) war und dass der Tod in kurzer Zeit eintreten würde. Der Bundesgerichtshof erweiterte damals die Zulässigkeit bzw. Gebotenheit des Abbruchs einer ärztlichen Behandlung auf die Phase vor dem Sterbeprozess. Im damals entschiedenen Fall befand sich die Patientin nicht in einem so definierten Sterbeprozess. Um genau solche Fälle handelte es sich auch ganz überwiegend in den mittlerweile über 270 von der medizinrechtlichen Sozietät Putz & Steldinger bis heute bearbeiteten Mandaten.4 1╇ Urteil vom 25. Juni 2010 – 2 StR 454/09; NStZ 2010, 630; DNotI-Report 2010, 186; FD-StrafR 2010, 307420; JuS 2010, 1027; NJW 2010, 2963; BeckRS 2010, 19314; LSK 2010, 360440. 2╇ BGH, NJW 1995, 204. 3╇ DÄbl 1979, 957 ff. = MedR 1985, 38 ff. 4╇ Vgl. W. Putz, Das Mandat Sterben“ - Herausforderung für den Rechtsanwalt, in Ärztliche Behandlung an der Grenze des Lebens, Springer 2004.

W. Putz () Medizinrechtliche Sozietät Putz & Steldinger, Quagliostr. 7, 81543 München, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_18, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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W. Putz

Recht mühselig quälte sich die damalige Begründung des ersten Strafsenats mit den elementaren Selbstverständlichkeiten des Medizinrechts. So ist jede ärztliche Behandlung, auch wenn sie das Leben des Patienten verlängert, ein Eingriff in den Körper. Eine solche eingreifende Behandlung kann nur durch Indikation und Patientenwille legitimiert werden. Nicht indizierte lebensverlängernde Maßnahmen sind strafbar und verbieten sich als Behandlungsfehler, dessen Unterbindung theoretisch auf dem Zivilrechtsweg gegen den Arzt erreicht werden muss. In der Praxis wird man natürlich eher den Arzt wechseln. Ist die Behandlung medizinisch indiziert, kann also ein Therapieziel definiert und mit einiger Wahrscheinlichkeit erreicht werden, so ist zu prüfen, ob der Patientenwille eine solche Behandlung abdeckt. Widerspricht der Patientenwille der indizierten Behandlung, so muss sie unterbleiben. Eine Behandlung gegen den Willen des Patienten ist gleichermaßen eine strafbare Körperverletzung wie eine nicht indizierte Behandlung. Die Kempten-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13.9.19945 würde man heute zweifelsohne flüssiger nach den Kriterien des Medizinrechts begründen. Letztendlich stellt sie aber im Ergebnis korrekt auf den Willen des Patienten ab. Dieser kann und konnte sich schon immer aus einer schriftlichen Patientenverfügung, ansonsten aus mündlichen Verfügungen, hilfsweise aus dem mutmaßlichen Willen nach den Wertvorstellungen des konkreten Patienten ergeben. Vollkommen richtig fährt der BGH fort, dass auf Kriterien zurückgegriffen werden muss, die allgemeinen Wertvorstellungen entsprechen, wenn sich auch bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung nach obigem Schema kein konkreter Wille des Kranken finden lässt. Heute würde man diese allgemeinen Wertvorstellungen problemlos als die Indikation sehen, die eben auf allgemeinen medizinethischen Wertmaßstäben beruht. So muss man etwa dem unbekannten Patienten gerecht werden. In einem obiter dictum hatte nun unglücklicherweise der erste Strafsenat in der Kempten-Entscheidung die Idee, eine solche Therapiezieländerung vom kurativen Ansatz zum Zulassen des Sterbens unter palliativer Begleitung bedürfe grundsätzlich der Genehmigung des Betreuungsgerichts. Dem erteilte der 12. Zivilsenat in zwei späteren Entscheidungen eine klare Absage. In einer betreuungsrechtlichen Entscheidung6 und in einer zivilrechtlichen Grundsatzentscheidung im Rahmen einer Klage unserer Kanzlei auf Unterlassung der Zwangsernährung7 beschränkte der Bundesgerichtshof die Notwendigkeit einer Genehmigung durch das Betreuungsgericht auf jene Fälle, in welchen der behandelnde Arzt auf der einen Seite und der Vertreter des Patienten auf der anderen Seite den Streit über den aktuellen Willen des Patienten nicht beilegen können. Dies ist vom Patientenverfügungsgesetz so übernommen worden, §Â€1904 Abs.€2 und Abs.€4 BGB. In all unseren Fällen war also die Rechtslage nach dem Grundsatzurteil des ersten Strafsenats von 1994 zu Grunde zu legen. Mehrfach wurden nach solchen Verfahren strafrechtliche Ermittlungen aufgenommen, stets aber eingestellt, entweder

BGH a.a.O. NJW 2003, 1588. 7╇ NJW 2005, 2385. 5╇ 6╇

Der Tod als Mandat

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nach Beendigung der Vorermittlungen oder durch umfassend begründete Einstellungsverfügung nach §Â€170 Abs.€2 StPO. Bis zum „Fall Putz“ hatte unsere Kanzlei schon über 170 derartige Mandate bearbeitet. Die meisten davon betrafen Einstellungen von künstlicher Ernährung oder künstlicher Beatmung. Sonden oder Beatmungsschläuche wurden entfernt, abgeschnitten oder Maschinen ausgestellt. Die Staatsanwaltschaften konnten daran erwartungsgemäß nichts rechtswidriges finden. Im Lauf der Jahre schien es so, dass die auf einer Entscheidung des Landgerichts Ravensburg8 und der herrschenden Lehre9 beruhende Rechtslage nie mehr einer höchstrichterlichen Bestätigung zugeführt werden würde. Doch die beiden Entscheidungen des 12. Zivilsenats10 haben mit einer in beiden Entscheidungen jeweils enthaltenen Bemerkung über eine angebliche strafrechtliche Unklarheit der Rechtslage Unruhe erzeugt. Auch wenn offensichtlich war, dass der 12. Zivilsenat die Kempten-Entscheidung des 1. Strafsenats vom 13.9.1994 falsch verstanden hatte, so wurde doch in der Praxis mit dem nicht enden wollenden Verweis auf die Anmerkungen der Zivilrichter sehr wirksam gegen ein Zulassen des Sterbens nach dem Patientenwillen gearbeitet. Letztendlich war es auch genau die letzte Passage in der Grundsatzentscheidung des BGH11, die zum Fall Putz führte. Der Fall Putz begann im Juli 2006, als die beiden andernorts wohnenden Kinder der betroffenen Patientin aufgrund der familiengeschichtlichen Entwicklung noch nicht Betreuer ihrer Mutter waren. Die Betreuung hatte zuerst der Ehemann und dann eine Berufsbetreuerin inne. Der Ehemann der Betroffenen hatte bis zu seinem eigenen Versterben strikt untersagt, dem Patientenwillen seiner Ehefrau zu folgen und sie sterben zu lassen. Makabererweise verfügte er in dieser Zeit für sich selbst schriftlich die gleiche Erklärung, die vormals seine Frau für sich abgegeben hatte. Niemals wollte er im Falle einer dauerhaften Bewusstlosigkeit durch künstliche Beatmung oder künstliche Ernährung am Leben erhalten werden. Nach dem Tod des Ehemannes meldete sich im Juni 2006 die Tochter der Patientin bei uns und trug uns den Fall ihrer Mutter vor. Es war ein Fall wie die meisten, die wir bisher bearbeitet hatten. Die medizinische Diagnose war nach jahrelangem Koma gesichert, eine positive Veränderung ausgeschlossen. Der Patientenwille stand der künstlichen Lebensverlängerung entgegen. Nachdem der Vater gestorben war, sollte nun die Berufsbetreuerin das Sterben nach dem – übrigens in allen Instanzen völlig unstreitigen – Willen der Mutter zulassen und erreichen. In diesem Falle hatte es angesichts einer ähnlichen schweren Erkrankung des Vaters ungewöhnlich intensive Gespräche zwischen der Mutter und der Tochter gegeben. Interessant ist, dass die Medien trotz sorgfältiger gerichtlicher Feststellung des Patientenwillens zuerst im betreuungsgerichtlichen Verfahren und später im umfangreichen Strafverfahren vor dem Schwurgericht Fulda immer wieder den Willen der Mutter in Zweifel zogen, weil er doch „nur“ von den KinMedR 1987, 196. Fischer, 55. Aufl., 211, Rz 16 ff, 20. 10╇ A.a.O. 11╇ NJW 2005, 2385. 8╇ 9╇

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dern übermittelt worden sei. Dies ist unter anderem eine Folge des so genannten Patientenverfügungsgesetzes, welches einmal mehr dem Irrtum Vorschub leistet, nur der schriftlich niedergelegte Wille eines Menschen binde die Ärzte im Rahmen der Behandlung. Auch wenn es im Gesetz ganz anders steht, wird die öffentliche Wahrnehmung von dem Schriftlichkeitsgebot für die Patientenverfügung geprägt. Dass nach dem neuen §Â€1901 a Abs.€2 BGB mündliche Vorausverfügungen als Behandlungswünsche des Betroffenen und vor allem sein mutmaßlicher Wille nach seinen Wertvorstellungen die gleiche Verbindlichkeit haben, ist mit dem neuen Gesetz in der öffentlichen Wahrnehmung zunehmend unter die Räder gekommen. Das Urteil im Fall Putz weist allerdings in aller Deutlichkeit darauf hin. So wurde es in den Medien sogar als Entscheidungsinhalt angesehen, obwohl der Senat nur auf das Gesetz verweist. Der Fall im Pflegeheim in Bad Hersfeld war zuletzt eskaliert, als aus bis heute nicht geklärter Ursache der Patientin der Oberarm gebrochen worden war. Alsbald kam es zu einer entsetzlichen Verschlechterung. Die Bruchstelle eiterte nach außen durch und Knochenteile spießten heraus. Notfallmäßig musste der multimorbiden Patientin nun der Arm amputiert werden. Zuerst mandatierten uns nun die Kinder der Betroffenen, dass wir die Betreuerin veranlassen sollten „dem Willen der Patientin Ausdruck und Geltung zu verschaffen“.12 Sie selbst waren insoweit an den Arzt herangetreten. Der unterstützte das Anliegen der Kinder, verwies diese aber völlig korrekt an die Betreuerin. Nur sie könne ihm als Hausarzt gegenüber Behandlungen genehmigen oder erteilte Genehmigungen widerrufen. Letzteres sei hier erforderlich, weil die Dauer-Behandlung über die derzeit liegende Magensonde zu Beginn ja genehmigt worden sei. Wir ermittelten und dokumentierten also sorgfältig den Patientenwillen. Dann wandten wir uns an die rechtliche Berufsbetreuerin mit der Aufforderung, nach dem nachgewiesenen Willen der Patientin dem Arzt die Zustimmung zur weiteren lebenserhaltenden Ernährungstherapie zu widerrufen, was nichts anderes bedeutete, als das Sterben der Patientin unter palliativer Betreuung zu bewirken. Die rechtliche Betreuerin war jedoch in Ermangelung juristischer und wenigstens rudimentär medizinischer Kenntnisse so ungeeignet, dass sie nur völlig hilflos reagierte. So wurde sie auf unseren Antrag schließlich vom zuständigen Betreuungsgericht in Bad Hersfeld einvernehmlich gegen die beiden Kinder ausgetauscht, um den Behandlungsabbruch nunmehr herbeiführen zu können. Als Betreuer erteilten die Kinder uns nunmehr das Mandat, ihre Mutter zu vertreten und den Willen der Mutter, nicht weiter durch eingreifende ärztliche Behandlung künstlich am Leben erhalten zu werden, durchzusetzen. Damit war ein monatelanges betreuungsgerichtliches Verfahrens endlich erfolgreich beendet. Der Wille der Mutter war überprüft. Bedenken hatten sich nirgendwo ergeben. Die Kinder konnten nun als Vertreter der Patientin mit dem Arzt kooperieren. So kam es zuerst mit dem behandelnden Arzt zu Besprechungen, dann zu einem Round-Table-Gespräch im Pflegeheim am 2.11.2007. Ich hatte zuerst mit den Kindern die Patientin besucht und mir einen persönlichen Eindruck verschafft. 12╇

So BGH NJW 2003, 1588 und heute wortgleich § 1901 a BGB.

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Dann setzen wir uns mit dem Hausarzt, der Pflegedienstleiterin und der Heimleiterin zusammen und besprachen umfassend alle Aspekte. Ich brachte wie immer in derartigen Fällen einiges laienverständliches Informationsmaterial mit. Der Hausarzt erklärte allen Anwesenden die Diagnose und die Prognose. Er verneinte aufgrund des massiv verschlechterten Gesamtzustandes der Patientin, der Aussichtslosigkeit, des fehlenden Therapiezieles, des Hinzutretens von Interkurrenterkrankungen die ärztliche Indikation für eine weitere künstliche Lebenserhaltung durch eine Ernährungstherapie über eine liegende Magensonde. Der weitere Verlauf gab ihm später Recht! Die Patientin starb am 5.1.2008 nach dauerhafter weiterer künstlicher Ernährung an ihrer schweren Erkrankung. Im Strafverfahren wurde der Rechtsmediziner als Sachverständiger vom Vorsitzenden des Schwurgerichts gefragt, ob sich denn die Patientin zum Tatzeitpunkt im Sterbeprozess befunden hätte. Er verneinte dies spontan mit dem Hinweis darauf, dass sich ein Patient bei laufender Ernährungssubstitution nicht im Sterben befinde. Eine beachtliche Bemerkung! Zum einen war die Substitution der Ernährung schließlich gezielt eingestellt worden, um den Sterbeprozess zuzulassen. Zum anderen starb die Patientin schließlich trotz praktisch ununterbrochener Substitution, beides Argumente dafür, dass die Patientin tatsächlich im Sterbeprozess lag. Der Sterbeprozess lässt sich unter den heutigen Aspekten und Möglichkeiten der Medizin am Lebensende nur noch wie folgt definieren: der Sterbeprozess beginnt mit der Änderung des Therapiezieles, den Sterbeprozess zuzulassen. Eine solche Definition verzichtet bewusst auf die Unterscheidung, ob der Sterbeprozess zugelassen wird, weil er nicht abwendbar ist, oder ob er zugelassen wird, weil der Patientenwille einer möglichen Hinauszögerung entgegensteht. Alle anderen Definitionen führen, wie der vorliegende Fall zeigt, zu ethisch nicht vertretbaren Ergebnissen. Rechtlich kam es in diesem Fall auf die Frage, ob der Sterbeprozess begonnen hat, ohnehin nicht an. Seit der Kempten-Entscheidung des Bundesgerichtshofs13 ist der Sterbeprozess nur noch ein Abgrenzungskriterium für die Indikationsstellung zur weiteren Lebensverlängerung. Im Sterbeprozess ist eine künstliche Lebensverlängerung nicht indiziert und muss deswegen unterbleiben. Vor dem Sterbeprozess kann eine künstliche Lebensverlängerung indiziert sein, muss dann aber unterbleiben, wenn der Patientenwille entgegensteht. Letzteres war im Fall Putz sowieso der Fall. Zurück zum Fall: Das Pflegeheim bat sich Bedenkzeit aus und nahm bereitwillig Kontaktadressen von Heimen und Ärzten an, die bereits solche Behandlungsabbrüche vollzogen hatten. Sehr bald mussten wir allerdings feststellen, dass das Interesse nur vorgetäuscht war. Erkundigungen wurden nicht eingeholt. Es geschah überhaupt nichts. Nach entsprechender Anfrage wurde schlicht mitgeteilt, dass man nicht vorhabe, den Behandlungsabbruch zuzulassen. Immer wieder hören wir in diesen Fällen „Das machen wir nicht!“ Wenn man dann fragt, was die Pflegeheime denn „nicht machen“ würden und weiter insistiert, kann man deutlich machen, was dahinter in Wahrheit steht: „Wir werden uns eigenmächtig über alle ärztlichen An-

13╇

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ordnungen, den Patientenwillen und Betreueranweisungen hinwegsetzen und selbst die Behandlung fortsetzen!“. Nur „Wir machen das nicht!“ klingt eben freundlicher! Es folgte umfassender Schriftverkehr. Wir wiesen insbesondere auf die Grundsatzentscheidung des BGH14 hin, wonach der Patient einen Unterlassungsanspruch gegen das Pflegeheim gegen die aufgezwungene ärztliche Behandlung hat, verbunden mit dem Hinweis auf die damit einhergehende Strafbarkeit einer Fortsetzung der laufenden Ernährungstherapie. Immer neue Verwaltungsebenen der großen Pflegeheimkette schalteten sich ein. Schließlich wurde in Bad Hersfeld ein Kompromiss gefunden. Der Hausarzt hatte die schrittweise Einstellung der künstlichen Ernährung und Flüssigkeitszufuhr angeordnet. Die Pflegekräfte erklärten sich bereit, die Grundpflege (Waschen, Betten, Körperpflege usw.) durchzuführen, während die Kinder die schrittweise Reduzierung der Flüssigkeit auf null sowie die zur Vermeidung des Durstgefühls notwendige Mundpflege während des Sterbeprozesses durchführen sollten. Eine kuriose Idee, die wir aber gerne akzeptierten. Wie in fast allen Fällen müssen Kompromisse geschlossen werden, muss auf Befindlichkeiten eingegangen werden, auch wenn die Patienten dadurch oft deutlich länger leiden müssen. Wir warten auch geduldig ab, bis die betroffenen Pflegekräfte geschult und eingewiesen sind, bis seelsorgerische Betreuung erfolgt ist oder Supervision. Nur – wenn nichts geschieht, machen wir weiter! Der zwar in der Sache unnachgiebige, jedoch im Vorgehen sanfte Weg bringt die besten Ergebnisse. Mit zunehmender Klarheit der Rechtslage und ihr träge folgender Änderung der Bewusstseinslage sind wir allerdings gegenüber Befindlichkeiten von Pflegekräften in den letzten Jahren deutlich weniger nachgiebig geworden. Immerhin müssen die Patienten während eines solchen Entgegenkommens weiter leiden. Doch im vorliegenden Fall hatten wir schließlich eine gute Stimmung erreicht. Das Heim hatte die Zimmernachbarin verlegt und den Kindern die ständige Anwesenheit samt Übernachtungen im Sterbezimmer ermöglicht. Die Zusammenarbeit zwischen Kindern und Pflegekräften wurde plötzlich recht menschlich und warmherzig. Als die Patientin am Freitag vor Weihnachten 2007 friedlich im Sterben lag und die Kinder Abschied nehmend an ihrem Krankenbett verweilten, änderte sich plötzlich und schlagartig die Haltung des Pflegeheimes. Eine Juristin aus der Verwaltung teilte uns Anwälten am Telefon mit, wir müssten sofort die künstliche Lebenserhaltung durch die Ernährungstherapie über die Magensonde wieder aufnehmen lassen. Das Pflegeheim dulde nicht, dass die Patientin nun sterben solle. Würden die Kinder respektive wir dieser Aufforderung nicht innerhalb von 10 Minuten folgen, so würde das Pflegeheim den Kindern Hausverbot erteilen und die Ernährung über die Magensonde eigenmächtig wieder aufnehmen. Letztendlich hatten wir solche Drohungen und Verhaltensweisen in mehreren Fällen bereits erlebt, nur noch nie in so extremer „Wild-West-Manier“, wie es später wechselseitig in den Medien einmal dem Autor und einmal dem Heim vorgeworfen wurde. Unter dem Ultimatum besprachen meine Kollegin Beate Steldinger und 14╇

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ich den Fall in sachlicher und rechtlicher Hinsicht. Man muss verstehen, dass uns nichts überraschend traf. Alle Aspekte waren uns sicher vertraut. Wir selbst hatten die Grundsatzentscheidung des BGH von 2005 herbeigeführt,15 wonach ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die eigenmächtige Ernährung durch ein Pflegeheim bestand. Der Fall war quasi eine Wiederholung des Kiefersfeldenfalles des Patienten Peter K. Strafrecht schützt zivile Rechte. Die gegen den Willen eines Patienten vorgenommene ärztliche Behandlung ist völlig unstreitig eine Körperverletzung, wie es nunmehr auch der Bundesgerichtshof im Fall Putz festgestellt hat. Völlig richtig hatte bereits sogar das Landgericht Fulda in erster Instanz und erst recht der Bundesgerichtshof festgestellt, dass es unsere Aufgabe als Rechtsanwälte der betroffenen Patientin war, die drohende Körperverletzung von ihr abzuwenden. Genau so sahen wir die Sach- und Rechtslage. Natürlich erörterten wir die Frage, ob wir gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen müssten respektive effektive gerichtliche Hilfe bekommen würden (Freitagnachmittag vor Weihnachten – die Richterin und der behandelnde Arzt waren bereits im Urlaub). Die Magensonde war zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zur Therapie im Einsatz. Sie zu entfernen stellte rechtlich ein Nullum dar. Es würde keine fremde Sache beschädigt. Die Magensonde war längst Eigentum der Patientin, bezahlt von der Krankenkasse. Die naheliegendste faktische Verhinderung des geplanten Angriffs gegen die Mandantin war die Entfernung der Sonde. Damit würde auch in keine fremden Rechte eingegriffen. Nachdem die Juristin des Pflegeheimes eine strafbare rechtswidrige Handlung angekündigt hatte, zu deren Verwirklichung die im Eigentum der Patientin stehende Sonde verwendet werden sollte, war es nur nahe liegend und logisch, diese Sonde zu entfernen. Wir mussten sie nicht dem Aggressor für seine Straftat zur Verfügung stellen. Selbst wenn man die Entfernung der Magensonde als die effektive Beendigung der lebenserhaltenden Therapie sehen würde, so waren wir uns einig, so liefe dies auf eine rechtmäßige straflose passive Sterbehilfe hinaus. Die Kollegin Steldinger und ich entschieden also, den Schlauch der Magensonde so dicht über der Bauchdecke durchschneiden zu lassen, dass eine neue Anschließung ohne chirurgischen Eingriff im Pflegeheim nicht mehr möglich war. Kein Arzt würde ohne richterliche Anordnung eine neue Sonde legen. Dies war die naheliegendste und einfachste und sicherste Methode, den rechtswidrigen Angriff des Pflegeheimes abzuwehren. Natürlich hatten wir uns gut überlegt, was dann passieren würde. Im Krankenzimmer war die komplette betreuungsgerichtliche Akte in Kopie vorhanden. Zudem rief ich nun den Dienststellenleiter der Schutzpolizei in Bad Hersfeld an und teilte ihm mit, welcher Streit bestehe und welche Eskalation drohe. Es sei zu befürchten, dass das Pflegeheim nunmehr mit polizeilicher Gewalt seine rechtswidrige Absicht durchsetzen wolle. Sollte dies der Fall sein, so erklärte ich dem Leiter der Dienststelle, so würden wir die Polizei zur Hilfe rufen. Kurze Zeit später – die Heimleitung hatte ihrerseits die Staatsanwaltschaft in Fulda mobilisiert – erschien jedoch nicht die Schutzpolizei sondern die Kriminalpolizei im Krankenzimmer und teilte mit, dass sie im Auftrag der Staatsanwaltschaft 15╇

BGH a.a.O.

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Fulda nunmehr die Zuführung der Patientin zur neuen Sondenernährung sowie die Strafverfolgung der Kinder bewirken müsse. In einem Telefonat mit dem Polizisten erklärte ich, dass ich die Patientin anwaltlich vertreten würde und übernahm zugleich die volle strafrechtliche Verantwortung für das Handeln der Kinder, die ausschließlich in meinem Auftrag und unter meiner Tatherrschaft gehandelt hatten. Für viele Rechtsanwälte war und ist es nicht verständlich, dass solche Mandate zwingend die strafrechtliche Verantwortung des Rechtsanwalts herbeiführen. Hier tritt der Anwalt nicht als Verteidiger nach mutmaßlich vollbrachter Straftat auf. Hier begleitet er mit voller Verantwortung ein Verhalten, welches gegebenenfalls eine Straftat sein kann. Würde in einem solchen Fall der Arzt in seinem Beruf fehlerhaft handeln, so macht er sich schuldig. Würden die Angehörigen den Willen des Patienten falsch ermitteln, so machen diese sich schuldig. Trifft aber der Rechtsanwalt als Vertreter der Betroffenen Patientin hinsichtlich des rechtlichen Vorgehens verbindliche Entscheidungen, so trägt er hierfür die volle strafrechtliche Verantwortung. Gerade das ist der Sinn einer solchen anwaltlichen Tätigkeit. Das ist die angebotene Dienstleistung unserer Kanzlei! Darauf weisen wir schon seit Jahren die Familienangehörigen, welche uns im Namen der betroffenen Patienten für die Betroffenen beauftragen, in aller Deutlichkeit mit umfassenden Informationsschriften hin. Diese Familienangehörigen schalten unsere Kanzlei ja auch gerade deswegen ein, damit sie bei solch schwierigen Entscheidungen von strafrechtlichen Konsequenzen sicher verschont bleiben. Genau dies sichern wir ihnen zu. Genau dies ist – neben der Vertretung der Interessen des betroffenen Patienten – der entscheidende Inhalt des anwaltlichen Mandats. Die Konsequenz hieraus ist, dass sich alle bisherigen Strafverfahren gegen mich richteten (Man könnte darüber philosophieren, wieso nur gegen mich und nicht auch gegen meine so geschätzte Kollegin Beate Steldinger, nachdem wir all jene extrem verantwortlichen Entscheidungen zusammen treffen und dies auch aktenkundig machen und dies auch in den Zeugenaussagen gesagt haben). Unerwartet ist also nicht die nun ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Völlig unerwartet war, dass in einem solchen Fall eine deutsche Staatsanwaltschaft Anklage erheben würde und dass dies auch zu einer Verurteilung in erster Instanz führen würde. Die Rechtslage war und ist so klar, dass eben alle anderen Staatsanwaltschaften bisher stets unserer Meinung folgten und die Verfahren einstellten. Wenn die Rechtslage sehr klar ist, dann kann der Anwalt üblicherweise hierzu auch nur Literaturstellen zitieren und keine höchstrichterlichen Entscheidungen vorlegen, weil klare Fälle nicht zu höchstrichterlichen Entscheidungen führen. In Deutschland sind doch schon vor 2007 unzählige Behandlungen aktiv beendet worden und außer dem sehr seltsamen Fall Ravensburg (a.€a.€O.) hat kein einziger Vorgang je ein Strafgerichtsverfahren nach sich gezogen. Insofern bewegt mich immer wieder die Frage, was eigentlich die Justiz in Fulda trieb, mich anzuklagen und zu verurteilen. Man wird es nie erfahren. Nur: ausgesucht habe ich mir dieses Verfahren nicht, erwarten konnten wir es nicht, provoziert haben wir es schon gar nicht, politisch motivierte Straftäter waren wir schon gar nicht. Natürlich haben wir gehofft, es käme hier endlich einmal zur Bestrafung der Verantwortlichen des Pflegeheimes. Daher erstatteten wir unsererseits Strafanzeigen gegen sie unter allen rechtlichen Aspekten. Das alles wurde eingestellt, angeklagt wurde ich.

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Erstaunlich ist schon, dass in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 26.6.2010 der immerhin als Rechtsanwalt tätige Kolumnist Oliver Tolmein mein Verhalten in die Reihe politisch motivierter Straftäter stellt, obwohl ich freigesprochen wurde, mir also das höchste Strafgericht attestierte, dass ich kein Straftäter bin. Auch stellt er mich in die Reihe derjenigen, die durch riskante Verfahren den Wandel in der Rechtsauffassung herbeiführen wollen und übersieht, dass es keinen Wandel in der Rechtsauffassung gab oder gibt und dass ich schon gar keinen herbeiführen wollte oder herbeigeführt habe. Vielmehr bestätigte der Bundesgerichtshof (was in der Natur von Urteilen liegt), dass schon zum Tatzeitpunkt das Recht auf meiner Seite stand. Gänzlich erstaunlich bleibt, wie ein Jurist dies mit der Bekenntniskampagne „Wir haben abgetrieben!“ im Jahr 1971 vergleichen kann. Egal, wie man diese Kampagne bewertet, die damaligen Täterinnen hatten gegen das Gesetz verstoßen. Das habe ich nicht. Verantwortliche Bearbeitung von Sterbemandaten durch unsere Kanzlei beruhte vom ersten Tag an auf einer Rechtslage, auf deren Basis wir den Auftraggebern das strafrechtliche Risiko sicher abnehmen konnten, ohne uns selbst zu gefährden. Dass in einem Rechtsstaat schon einmal eine Überprüfung der Tätigkeit durch ein Strafverfahren erfolgen könnte, war zwar äußerst unwahrscheinlich, gehörte aber auch noch zu den kalkulierten Folgen. Eine letztinstanzliche Verurteilung war nach aller juristischer Prüfungen immer ausgeschlossen. Kurioserweise wurde auch der Vorwurf erhoben, der Anwalt müsse immer den sichersten Rat geben. Er dürfe Familienangehörige nicht der strafrechtlichen Verfolgung aussetzen. Dabei wird unterschwellig unterstellt, es sei ein sicherer Rat, eher die andauernde Körperverletzung eines Menschen als ein rechtsstaatliches Prüfverfahren zu riskieren. Übersehen wird dabei auch, dass die Familienangehörigen sorgfältig aufgeklärt werden, dass ein solches Strafverfahren nie auszuschließen ist. Ausnahmslos haben die Familien uns das Mandat unter diesen Prämissen aufgeklärt und überzeugt erteilt, weil sie keine weitere Verletzung der Rechte ihrer Angehörigen hinnehmen wollten und ein Prüfverfahren eben nicht scheuten. Der Kampf um die Patientenrechte ist angesichts der heute noch bestehenden Emotionalität auch bei Strafverfolgungsbehörden immer mit der möglichen Folge einer strafrechtlichen Überprüfung verbunden. Tatsächlich entwickelte sich der Fall dann ja auch wie folgt: die hinzu gerufene Staatsmacht schlug sich auf die Seite des Pflegeheims, ordnete eine zwangsweise Operation der Patientin, die neue Anlage der Magensonde, an. Sie verfolgte die korrekt handelnden Kinder und mich. Sie klagte die Tochter und mich wegen versuchten Vorschlags an. Sie unterstützte Pflegekräfte, die Abschied nehmende Kinder per Hausverbot vom Sterbebett der Mutter verbannt hatten und die Zwangsbehandlung der Mutter herbeiführen wollten. Das ist der eigentliche Skandal und eine Eskalation, die man nicht erwartet, wenn man die Polizei zur Hilfe ruft. Der Leiter der Zivilwache in Bad Hersfeld hatte mir noch ganz treuherzig zum Vorhaben des Pflegeheimes gesagt „Aber das dürfen die doch gar nicht, wenn es der Arzt anders angeordnet hat!“ Recht hatte er, aber als Zeuge vor dem Schwurgericht erinnerte er sich daran später nicht mehr. Tatsächlich hat diese Eskalation der Gewalt gegen die Familie, diese Unterstützung der rechtswidrigen Absichten des Pflegeheimes, eine Tragödie in der Fami-

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lie herbeigeführt. Nicht nur, dass die betroffene Mutter noch einmal operiert, noch einmal zwei Wochen gegen ihren Willen zwangsbehandelt wurde, bevor sie trotz künstlicher Ernährung aufgrund ihrer Erkrankung versterben konnte. Die Kinder wurden auch noch strafrechtlich verfolgt. Der Sohn nahm sich in einem zeitlichen Zusammenhang mit den Vorfällen das Leben. Die Tochter wurde vor Gericht gestellt. Ihr Freispruch wurde vom Schwurgericht damit begründet, dass sie sich auf den falschen Rat ihres Rechtsanwalts verlassen hatte und sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befand. Tatsächlich aber habe sie tatbestandlich eine Tötung ihrer Mutter versucht! Wer muss sich für diese Katastrophe schuldig fühlen? Der nach Recht und Gesetz handelnde Rechtsanwalt oder die Reihe der Rechtsbrechenden vom Pflegenden bis zu den staatlichen Polizeiorganen und der Staatsanwaltschaft? Erst das Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs rehabilitierte die Tochter, obgleich ihr falsch begründeter Freispruch nicht unmittelbar aufgehoben wurde. Während der Kolumnist Oliver Tolmein in seinem Leitartikel in der FAZ ausführt, „als Mitarbeiterin am Lebenswerk ihres Anwalts dürfte sie sich trotzdem nicht sehen“, schrieb die Tochter mit mir inzwischen ein Buch über das unglaubliche Leid, das ihrer Mutter, ihrem Bruder und ihr selbst durch ihren Vater, durch eine Berufsbetreuerin, durch Pflegekräfte, durch Ärzte, durch Staatsanwälte, Richter und Medienkommentare zugefügt wurde. Es erschien im April 2011 im Verlag Hoffmann und Campe.16 Ein Plädoyer für die Rechte Sterbender. Bemerkenswert ist, wie sich unsere Mandate entwickeln, die wir nach dem Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Juni 2010 bekommen haben. Zuweilen scheint allerdings die Klarheit, welche die Rechtsprechung nunmehr geschaffen hat, nur lieb gewordene Ausreden abzuschneiden. Es entstehen neue Ideen, wie man selbstbestimmtes, würdevolles Sterben vereiteln kann. Menschen, die sich noch nie den Kopf über die Komplexität des Rechts am Lebensende zerbrochen haben, zerpflücken nun wortklaubend das Patientenverfügungsgesetz oder das BGHUrteil. So kommt es zu Kuriositäten, wie der Idee, eine unmittelbar den Sachverhalt treffende Patientenverfügung sei nur dann beachtlicher Patientenwille, wenn der Übermittler Betreuer oder Bevollmächtigter sei. Die Argumente seien hier gar nicht diskutiert. Als Praktiker vergessen wir die Diskussion getrost, weil sie im materiellen Strafrecht rein gar keine Auswirkung hat. Es wird noch Jahre dauern, bis das nach dem durch Gesetz und dem BGH-Urteil gebotene Umdenken auch ein Umfühlen geworden ist. Ganz besonders bewegt haben mich zwei Fälle, in denen wir unmittelbar deswegen mandatiert wurden, weil die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs gerade in eine schwelende Auseinandersetzung um das Zulassen des Sterbens eines Menschen gefallen war. Eine 55-jährige Mutter, die seit fünfeinhalb Jahren in einem gesicherten apallischen Koma lag, wurde in einem Spezialheim für Beatmungspatienten künstlich beatmet und künstlich ernährt. Erst in den letzten Jahren hatten sich die Familienangehörigen getraut, auf den entgegenstehenden Willen ihrer Mutter deutlich hinzuweisen. Dies wurde mit allen bekannten Argumenten abgetan, Schuldgefühle 16╇

Sterben Dürfen, W. Putz und E. Gloor, Hoffmann und Campe 2011

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wurden erzeugt, Mordvorwürfe erhoben oder gefragt, ob denn die Kinder ihre Mutter ersticken, verhungern oder verdursten lassen wollten. Das übliche Arsenal der menschenverachtenden Argumente, das Angehörigen entgegengebracht wird, wenn sie für ein würdiges Sterben nach dem Willen ihrer Liebsten fragen. In diesem Fall konnten wir aufgrund des Urteils sehr schnell eine Wende herbeiführen. Die Patientin wurde aus dem Pflegeheim in die Palliativstation eines Krankenhauses verlegt. Das Pflegeheim unterstützte sogar das Vorhaben argumentativ, berief sich aber auf die wohl zutreffende Tatsache, dass die Einstellung einer Beatmung bei durchaus fraglicher nachfolgender Eigenatmung nur unter Krankenhausbedingungen möglich sei. Nach einer vorbildlichen palliativen und seelsorgerischen Vorbereitung der Familie wurde die Beatmung im Kreiskrankenhaus beendet. Nicht ganz unerwartet stellte sich eine flache Eigenatmung ein. Unerwartet allerdings blieb es dauerhaft bei dieser Eigenatmung, so dass die Patientin nicht verstarb. Natürlich stand der gleiche Wille der Patientin, der einer Lebenserhaltung durch künstliche Beatmung entgegenstand, auch einer Lebenserhaltung durch künstliche Zufuhr von Flüssigkeit und Nahrung entgegen. Also wurde auch diese beendet. Dies führt aber zu einem länger dauernden Sterbeprozess, der palliativ begleitet ohne jedes Leid für die Patientin in der Regel über ein bis drei Wochen verläuft. Wegen der längeren Dauer war allerdings die Notwendigkeit einer stationären Krankenhausbehandlung entfallen. Also wurde die Patientin nun in ein anderes – „normales“ – Pflegeheim verlegt, wo eine Minimalversorgung mit Flüssigkeit von etwa 500€ml pro Tag angeordnet wurde. Solche Anordnungen dienen einzig und allein der Befriedung der Pflegekräfte, denn sie sind medizinisch nicht indiziert. (z.€B. Leitfaden des Bayerischen Landespflegeausschusses, Dezember 2008, Broschüre des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen). Immerhin übernahm dieses Heim die Patientin, damit sie ihrem Willen gemäß nicht mehr künstlich am Leben erhalten würde. Im Pflegeheim lebte die Patientin allerdings unter dieser Anordnung von täglich 500€ml kalorienloser Flüssigkeit über sechs Wochen weiter. Dies war nach schließlich einhelliger Erkenntnis des Rechtsanwalts, der Ärztin und der Heimleiterin nur möglich, wenn unbekannte Täter heimlich Flüssigkeit und/oder Nahrung zugeführt hatten. Aus den Reihen der Pflegenden verlautete über Dritte ganz lapidar, man werde die Patientin hier nicht verdursten lassen. Sodann wurde die Anordnung durch die Ärztin erteilt, nunmehr die Flüssigkeit auf Null zu reduzieren. Eine heimliche Zuführung von Flüssigkeit war dadurch schwieriger möglich. Die Heimleiterin trat an die Pflegekräfte heran und teilte mit, dass das gemutmaßte Verhalten Unbekannter, also die heimliche Flüssigkeitszuführung oder womöglich sogar Zuführung von Ernährung, unstatthaft sei und rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen würde. Unter diesen neuen Umständen musste die Patientin innerhalb weniger Tage sterben können. Als dies schließlich erneut nicht der Fall war, musste davon ausgegangen werden, dass erneut heimlich Infusionen über die noch liegende Sonde zugeführt worden waren. Nun wurde wie im Fall Putz die Magensonde unmittelbar über der Bauchdecke durchtrennt, um diese illegalen Handlungen wirksam zu unterbinden. Schließlich konnte die Patientin friedlich einschlafen.

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Dieser Fall war eine so klare Wiederholung meines Falles aus Bad Hersfeld, dass man sich schon wundern muss, mit welcher Selbstherrlichkeit sich Pflegekräfte offensichtlich aus falsch verstandener Pflegeethik über den Patientenwillen, über ärztliche Anordnungen und über das geltende Recht hinwegsetzen und sich zum Herrn über Leben und Tod erheben. Positiv ist, dass die Ärzte heute endlich den Mut haben können, durch klares faktisches Handeln solche Rechtsbrüche sicher zu unterbinden. Der andere Fall war deswegen so besonders bedrückend, weil die Rechte eines vollkommen einwilligungsfähigen Patient in menschenverachtender Weise mit Füßen getreten wurden. Unser Mandant war ein ALS-Kranker, der einen ungewöhnlich heftigen und dennoch langjährigen Verlauf seiner Krankheit mit Vollbeatmung und Sprachunvermögen seit Jahren erleben musste. Er konnte sich aber über die Jahre bestens über Gestik und Ja-Nein-Signale unterhalten und gestaltete ein ergreifend selbstbestimmtes vitales Leben. Patienten, die an ALS (Amyotropher Lateralsklerose) leiden, sind geistig vollkommen gesund, können sich aber zunehmend immer weniger bewegen, so dass sie in letzter Konsequenz in ein vollständiges Locked-In-Syndrom fallen, also den Wegfall jeglicher Möglichkeiten der Kommunikation. Dies wollte der Patient auf keinen Fall erleben, auch wenn er für diesen Fall mit einer notariellen Patientenverfügung Vorsorge getroffen hatte. Er wollte vorher sterben, nachdem er sich von seiner Lebensgefährtin und seinen Pflegekräften mit seinen Möglichkeiten der Kommunikation verabschiedet hätte. Obwohl er noch über Augenbewegungen mit einer klaren Ja-Nein-Artikulation gut kommunizieren konnte, bat er nunmehr den selben Notar, der seine Patientenverfügung niedergelegt hatte, zu beurkunden, dass er jetzt die weitere Beatmung verbiete und unter palliativer Sedierung an seiner Krankheit sterben wolle. Der Notar ließ ihm ausrichten, solche Erklärungen dürfe er als Notar nicht beurkunden, weil er sich damit der Beihilfe zur Tötung respektive Selbsttötung schuldig mache. Die Lebensgefährtin bat in ihrer Verzweiflung den in der Nachbarschaft praktizierenden Neurologen, sich des Patienten anzunehmen; er möge sich dessen freiverantwortlich gefassten und geäußerten Sterbewunsch anhören und diesen dokumentieren. Der Arzt, der den Patienten seit Beginn der Krankheit unregelmäßig betreut hatte, kam nach langem Drängen Tage später an das Krankenbett und fragte: „Wie geht es Ihnen?“ Die Lebensgefährtin musste dem Neurologen erklären, dass aufgrund der Krankheit nach wie vor eine Antwort nur auf Ja-Nein-Fragen möglich sei. Da fragte der Arzt: „Geht es Ihnen gut?“ Der Patient signalisierte mit den Augen „Nein“. Nun fragte der Arzt: „Geht es Ihnen schlecht?“ Der Patient signalisierte „Ja“. Darauf sagte der Arzt „Ich wünsche Ihnen alles Gute!“ und verließ die Wohnung. Schließlich wurden die Anweisungen des Patienten beweissichernd dokumentiert und die Hausärztin davon in Kenntnis gesetzt. Sie setzte den Termin zur Diskonnektion auf den 11. August fest. Mit der Festlegung der Diskonnektion gemäß dem klaren Verbot der weiteren Beatmung durch den Patienten steht der Todeszeitpunkt eines bewusstseinsklaren Menschen fest. Das ist die wohl unglaublichste seelische Belastung, die ein Mensch als Ausweg aus einem entsetzlichen Schicksal wählen kann.

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Doch dann ließ die Hausärztin am 10. August 2010 durch ihre Sprechstundenhilfe ausrichten, aus rechtlichen Bedenken würde sie nun doch nicht die Beatmung beenden. Sie kam einfach nicht mehr und verschrieb auch kein Morphin mehr, auf das der Patient angewiesen war. Andeutungen zufolge hatte sie die Sorge, das Morphin könnte von den Pflegekräften gebunkert und zur Tötung verwendet werden. Hier hatte ein Mensch bei klarem Verstand selbst entschieden, dass er nicht weiter beatmet werden möchte. Über diesen Willen setzte sich die Hausärztin skrupellos hinweg und ließ ihren Patienten im Stich. Kann man sich überhaupt vorstellen, was es für einen Menschen bedeutet, wenn man seinen Sterbezeitpunkt erst festlegt und dann verschiebt? Wenige Tage später fand ich mich mit der Lebensgefährtin, einer Gruppe großartiger Pflegekräfte und einem hinzugezogenen Palliativmediziner am Krankenbett unseres Mandanten in der kleinen Wohnung im Ruhrgebiet ein. Nach einer bewegenden Szenerie des Abschiedes von Partnerin und Pflegekräften schlief der Patient in tiefer palliativer Sedierung 20 Minuten nach dem Abstellen der künstlichen Beatmung für immer ein. Aufgrund meiner umfassenden Lehrtätigkeit erfahre ich, dass nach dem Patientenverfügungsgesetz und nach dem Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs in meinem Fall viel häufiger solche Entscheidungen am Lebensende, die ein natürliches Versterben nach dem Patientenwillen herbeiführen, ohne juristische Hilfen unbeschwert durch Ängste vor Bestrafung verantwortungsvoll durch Ärzte und Angehörige durchgeführt werden. Zugleich aber wird die unglaubliche Zahl der Fälle deutlich, die unangetastet bleiben, weil eine scheinbare Übermacht von Ärzten oder Heimen oder gesellschaftlichem Druck sehr effektiv unterbindet, was das Gesetz gebietet, nämlich dem Willen des Patienten Ausdruck und Geltung zu verschaffen.17

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§ 1901 a Absatz 1 BGB.

Die Einwilligung Minderjähriger Martin Rehborn und Anne Schäfer

A. Faktische Relevanz und rechtliches Entwicklungsgebiet Bundesweit werden jährlich mehrere Hunderttausend Minderjährige in deutschen Krankenhäusern operiert. Im Jahr 2008 wurden beispielsweise insgesamt 13.677.709 Operationen durchgeführt. Von diesen entfielen allein 849.809 Operationen (ca.€6,2€%) auf die Altersgruppe der bis zu 20-jährigen.1 Hunderttausendfach stellt sich daher jedes Jahr allein in den Krankenhäusern die Frage, wer vor Operationen aufzuklären ist und wer einwilligen muss, damit der ärztliche Heileingriff rechtmäßig ist. Angesichts dieser faktischen Bedeutung verwundert der Blick in die rechtliche Aufarbeitung des Themas. Wer sich mit der Einwilligung2 Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe beschäftigt, wird schnell feststellen, dass sich die Rechtsprechung zu einem differenzierten, wenn auch nicht immer konsistenten System entwickelt hat. Für Schwangerschaftsabbrüche bei Minderjährigen soll anderes gelten als bei übrigen ärztlichen Eingriffen, wobei dort seit einem jüngeren Judikat des BGH3 wiederum danach zu unterschieden sein soll, ob der Eingriff absolut oder relativ indiziert ist. So geht die Rechtsprechung für die Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs davon aus, dass ausschließlich die Minderjährige – wenn sie denn einAngaben aus der Gesundheitsberichterstattung des Bundes, abrufbar im Internet unter:http:// www.gbe-bund.de/gbe10/hrecherche.prc_herkunft_rech?tk= 51310&tk2=51311&p_fid=10966&p_ uid=gastg&p_aid=80833260&p_sprache=D&cnt_ut=1&ut=51311. 2╇ Zur historischen Entwicklung des Instituts der Einwilligung vgl. Voll, Die Einwilligung im Arztrecht 1996, S. 7 ff. 3╇ BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05, GesR 2007, 14 ff. 1╇

M. Rehborn () Sozietät Dr. Rehborn, Westenhellweg 40–46, 44137 Dortmund, Deutschland E-Mail: [email protected] A. Schäfer Sozietät Dr. Rehborn, Westenhellweg 40–46, 44137 Dortmund, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_19, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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sichtsfähig ist – aufgeklärt werden und einwilligen müsse.4 Dieser Rechtsprechung liegt das Prinzip der zunehmenden Autonomie der Heranwachsenden zugrunde, das sich in der Rechtsordnung an verschiedenen Stellen verorten lässt, wie beispielsweise in den §§Â€104€ff. BGB als Modell der gestuften Geschäftsfähigkeit Minderjähriger. Die Rechtsprechung des BGH für ärztliche Heileingriffe an Minderjährigen folgt diesem Konzept nicht, zumindest nicht für relativ indizierte Eingriffe.5 Nach dem BGH sollen die gesetzlichen Vertreter der Minderjährigen die richtigen Aufklärungsadressaten und zustimmungsbefugt sein.6 Dem urteilsfähigen Minderjährigen soll bei solchen Eingriffen aber ein Vetorecht im Sinne eines Widerspruchsrechts gegen die elterliche Entscheidung zustehen, so dass er zwar den Eingriff verhindern, nicht aber gestatten können soll.7 Das Vetorecht lässt sich verfassungsrechtlich nicht begründen.8 Dem Minderjährigen nur ein Vetorecht zuzugestehen, würde im Ergebnis auf eine „Teilgrundrechtsfähigkeit“ hinauslaufen, die die Grundrechtslehre nicht kennt. Dem Minderjährigen würde nur bei relativ indizierten Eingriffen die Untersagung des Eingriffs gestattet, obwohl Art.€ 2 Abs.€ 2 S.€ 1 GG auch ein positives Bestimmungsrecht beinhaltet (dazu unter III.). In der Praxis führt die Rechtsprechung zu skurrilen Ergebnissen. Der Arzt etwa, dem sich nur wenige Tage vor dem 18. Geburtstag eine (noch) minderjährige Patientin mit dem Wunsch vorstellt, von einer entstellenden Warze operativ befreit zu werden, muss nach der Rechtsprechung des BGH die Eltern über den Eingriff aufklären und deren Einverständnis einholen. Stimmen die Eltern nicht zu, darf der Arzt den Eingriff nicht vornehmen. Wartet der Arzt dagegen die wenigen Tage bis zum Verstreichen des 18. Geburtstags ab, so genügt die Aufklärung und Einwilligung der Patientin selbst. Nicht anders stellt sich die Problematik beim Verordnen von hormonellen Kontrazeptiva dar – eine Rechtsfrage, die sich bundesweit täglich tausendfach stellt. Nach Angaben der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BZgA) verwendet etwa die Hälfte aller 14- bis 19-jährigen Mädchen und jungen Frauen in Deutschland orale Kontrazeptiva zur Empfängnisverhütung.9 Die Verordnung verlangt – da sie Eingriff in die körperliche Integrität ist10 – die Aufklärung und Zustimmung der gesetzlichen Vertreter. Stimmen diese zu, obwohl die Minderjährige selbst die Bedeutung und Tragweite beurteilen kann, darf der Arzt beispielsweise die sog. Pille verordnen. Verweigern aber die Eltern – etwa aus religiösen Gründen – das Einverständnis, so müsste die Minderjährige trotz bestehender Urteilsfähigkeit die Entscheidung nach der Rechsprechung – mit unter Umständen weitreichenden Folgen – hinnehmen. AG Schlüchtern, Beschl. v. 29.4.1997 – X 17/97, NJW 1998, 832; LG Köln, Urt. v. 17.9.2008 – 25 O 35/08, GesR 2009, 43. 5╇ Vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05, GesR 2007, 14 ff. 6╇ BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05, GesR 2007, 14 ff. 7╇ Vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05, GesR 2007, 14 ff. 8╇ Vgl. Rehborn, BGH Report 2007, 62 f.; kritisch auch Kern, GesR 2009, 1, 3. 9╇ Vgl. BZgA: Jugendsexualität 2006. Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung; abrufbare Zahlen auch im Internet unter: http://www.kindergynaekologie.de/html/kora61.html. 10╇ Vgl. zur Verordnung der Anti-Baby-Pille: Grömig, NJW 1971, 233 ff. 4╇

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Kurzum: Es überzeugt nicht, dass urteilsfähige Minderjährigen bei Zustimmung der Erziehungsberechtigten zu einer Maßnahme ein (die Durchführung der Maßnahme verhinderndes und damit ihrem Willen Geltung verschaffendes) Vetorecht haben sollen, hingegen bei Versagung der Zustimmung durch die Eltern (abgesehen von familienrechtlichen Maßnahmen) im Verhältnis zum Arzt keine Möglichkeit einer wirksamen Einwilligung gegeben ist, trotz vorhandener Urteilsfähigkeit ihr Wille also unbeachtet bleibt. Trotz der Bedeutung der Einwilligung für die ärztliche Heilbehandlung existiert mit Ausnahme einiger Spezialvorschriften11 keine allgemeine zivilrechtliche Regelung, die die Voraussetzungen der Einwilligung normiert. Auch die Einwilligungsfähigkeit ist – anders als die Strafmündigkeit nach §Â€19 StGB, die Schuldfähigkeit nach §Â€3 JGG, die Geschäftsfähigkeit nach §§Â€104€ff BGB oder die Deliktsfähigkeit nach §Â€828 BGB – nicht gesetzlich definiert. Eine Lösung kann durch die Grundrechte als verfassungsrechtliche Wurzel der Selbstbestimmung entwickelt werden. Der nachfolgende Beitrag bestimmt die Voraussetzungen für die Einwilligung Minderjähriger an Hand des verfassungsrechtlich geschützten Selbstbestimmungsrechts. Ausgehend von einer Konturierung des Untersuchungsgegenstandes (II) stellt sich die Frage nach dem betroffenen Grundrecht und der Grundrechtsmündigkeit (III). Daran anschließend ist zu entscheiden, wie Konfliktfälle mit dem elterlichen Erziehungsrecht zu lösen sind, die bei Entscheidungen über ärztliche Heileingriffe entstehen können (IV).

B. Konturierung der Einwilligung  als Untersuchungsgegenstand I. Die Einwilligung und ihre Rechtsnatur Die Einwilligung ist die Zustimmung des Patienten in die ärztliche Behandlung.12 Sie unterscheidet sich vom Rechtsgeschäft in vielfacher Weise.13 So zielt sie nicht – wie das Rechtsgeschäft – auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge. Auch ist sie nicht rückwirkend anfechtbar mit der Folge, dass der ärztliche Eingriff trotz Vorliegens der Einwilligung zum Zeitpunkt der Operation rückwirkend rechtswidrig würde. Diese und weitere Unterschiede lassen die ganz überwiegende Ansicht davon ausgehen, dass die Einwilligung kein Rechtsgeschäft im Sinne des Allgemei-

11╇ § 3 Abs. 1 KastrG, §§ 40, 41 AMG, § 6 Abs. 1 TFG und § 8a Nr. 5 TPG für die Entnahme von Knochenmark bei minderjährigen Patienten. 12╇ Vgl. ähnlich Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Aufl. 2008, Rn. 250 mit der Differenzierung in drei Ausrichtungen: Einwilligung in den Eingriff, Einwilligung in die Gefahr als Verzicht auf Ersatz für den Fall der Realisierung der Gefahr und Einwilligung in die Ausforschung der persönlichen (medizinischen/gesundheitlichen) Daten des Patienten. 13╇ Vgl. dazu ausführlich Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Aufl. 2008, Rn. 255 ff.

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nen Teils des BGB ist.14 Die Wirksamkeit der Einwilligung eines Minderjährigen als Erklärung, die die tatsächliche ärztliche Behandlung gestattet, scheitert demgemäß nicht schon an der mangelnden Geschäftsfähigkeit des Patienten (§Â€105 BGB). Andernfalls hätte der Gesetzgeber die rechtliche Problematik der Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger durch die Vorschriften zur Geschäftsfähigkeit in Erfüllung seiner Schutzpflicht gegenüber dem Minderjährigen bereits gelöst.15

II. Folgen für den grundrechtlichen Argumentationsgang Die Tatsache, dass der Gesetzgeber bisher davon abgesehen hat, die Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung explizit zu regeln, führt nicht dazu, dass die Grundrechte für die Einwilligung im Arzt-Patienten-Verhältnis keine Wirkung entfalten. Die Einwilligung lässt insbesondere weder die staatliche Schutzpflicht in diesem Verhältnis entfallen, noch bedeutet sie einen Grundrechtsverlust im Sinne eines Grundrechtsverzichts des Minderjährigen.16 In der Grundrechtslehre wird der Begriff des Grundrechtsverzichts unterschiedlich verwendet.17 Der Begriff ist mehrdeutig und weist eine bedenkliche Unschärfe auf, weil er für unterschiedliche Verhaltensweisen benutzt wird.18 Unterschieden werden können der sog. unechte Grundrechtsverzicht, der Grundrechtsausübungsverzicht und der Grundrechtsverzicht im engeren Sinn.19 Der unechte Grundrechtsverzicht erfasst die Nichtausübung von Grundrechten als faktische Bewirkungshandlung20 (Bsp.: das Nichtbesuchen einer Versammlung) und das EinverständBGHZ 29, 22, 26; BGH LM BGB § 839 Nr. 15; Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 339 Fn. 129; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. 2010, § 139 Rn. 43; Rothärmel, Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, 2004, S. 61; Ellenberger, in: Palandt (Hrsg), Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl. 2010, Überbl. v § 104, der aber eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung annimmt; so auch Schmitt, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, 5. Aufl. 2006, § 105 Rn. 22; für die Qualifizierung als Rechtsgeschäft: Ohly, „Volenti non fit iniuria“, S. 207 ff.; ders. in: Pawlik/Zaczyk (Hrsg.), Festschrift für Günther Jakobs, 2007, S. 451, 463 f. 15╇ Zu den Vorschriften der Geschäftsfähigkeit als Ausdruck der Schutzpflicht vgl. Robbers, DVBl. 1987, 709, 714. 16╇ Vgl. zu diesem Themenkreis auch Hollenbach, Grundrechtsschutz im Arzt-Patienten-Verhältnis, 2003, S. 157 ff.; zum Grundrechtsverzicht vgl. Merten, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, 2009, § 73; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/2, § 86, S. 887 ff. 17╇ Vgl. dazu Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/2, § 86, S. 888; auch Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 25. Aufl. 2009, S. 39 ff. 18╇ Vgl. Merten, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, 2009, § 73 Rn. 2. 19╇ Systematik in Anlehnung an Merten, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, 2009, § 73. 20╇ Bsp.: Junggesellen verzichten nicht auf das Grundrecht der Eheschließung, sondern machen davon keinen Gebrauch, vgl. Merten, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, 2009, § 73 Rn. 3. 14╇

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nis bei Grundrechten, die einen Staatsabwehrwillen als Schutzbereichsmerkmal aufweisen (z.€B. das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit). Der Grundrechtsträger bleibt weiterhin Inhaber des Grundrechts. Der Grundrechtsausübungsverzicht ist dagegen ein rechtlich relevanter Verzicht auf die Ausübung oder Geltendmachung eines Grundrechts, der für einen bestimmten Zeitraum oder einen konkreten Fall ausgesprochen wird.21 Der Verzichtende verliert sein Grundrecht nicht, bleibt also grundrechtsberechtigt, verzichtet bloß darauf, das Grundrecht auszuüben. Der Grundrechtsverzicht im engeren Sinn meint einen vollständigen Grundrechtsverzicht im Sinne eines Verzichts auf die Grundrechtsfähigkeit.22 Er wird – zutreffend – als unzulässig erachtet.23 Im Arzt-Patienten-Verhältnis ist die Einwilligung regelmäßig keine Frage der unmittelbaren Wirkung der Grundrechte wie beispielsweise bei staatlichen Zwangsbehandlungen. Stattdessen ist sie vielmehr unter dem Blickwinkel der sog. mittelbaren Drittwirkung zu betrachten.24 Der Arzt ist nicht unmittelbarer Adressat der Grundrechte. Diese binden gemäß Art.€1 Abs.€3 GG unmittelbar nur die staatliche Gewalt. Dennoch wirken die Grundrechte in die Privatrechtsordnung über die zivilrechtliche Rechtsprechung als Teil der staatlichen Gewalt ein, die den Arzthaftungsprozess entscheidet. Sie ist an die Verfahrensgrundrechte unmittelbar gebunden. Bei der Streitentscheidung ist sie auf Grund der Schutzwirkung der Grundrechte aber auch gehalten, die Tragweite und Bedeutung der materiell-rechtlichen Grundrechtsgewährleistungen in der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts ausreichend zu berücksichtigen.25 Die Rechtsprechung kann daher bei arzthaftungsrechtlichen Entscheidungen zu §Â€823 BGB und auch zu §Â€280 BGB nicht umhinkommen, das Selbstbestimmungsrecht des Patienten als verfassungsrechtliches Primat zu beachten.

III. Die Konzeption des Vetorechts und sein Verhältnis zur Einwilligung Bevor die verfassungsrechtlichen Grundlinien entwickelt werden, ist die Einwilligung von anderen Rechtsinstituten abzugrenzen, die ebenfalls im Zusammenhang Vgl. Merten, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, 2009, § 73 Rn. 24. Vgl. Merten, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, 2009, § 73 Rn. 48. 23╇ Vgl. Merten, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, 2009, § 73 Rn. 48 ff. m.w.N. 24╇ Zur Begrifflichkeit der Drittwirkungslehre und der Konzeption der staatlichen Schutzpflicht als wieder entdeckter Grundrechtsfunktion am Beispiel der Vertragsfreiheit vgl. Höfling, Vertragsfreiheit, 1991, S. 48 ff. m.w.N.; Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 1992; Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, 2003; zur Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 GG Hollenbach, Grundrechtsschutz im Arzt-Patienten-Verhältnis, 2003. 25╇ Dazu im Ganzen vgl. Höfling, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 1 Rn. 105 – 112; auch Enders, in: Stern/Becker (Hrsg.), Grundrechte-Kommentar, 2009, Art. 1 Rn. 110 ff.; . 21╇ 22╇

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mit der Einwilligung Minderjähriger eine Rolle spielen können. Neben die Einwilligung als Erklärung zur Gestattung der ärztlichen Heilbehandlung wurde zunächst im Schrifttum und später auch in einer Einzelentscheidung des BGH das sog. „Vetorecht“26 gesetzt. Um die verfassungsrechtlichen Implikationen für die Einwilligung Minderjähriger im Arzthaftungsprozess entwickeln zu können, ist die Konzeption des Vetorechts näher in den Blick zu nehmen und das Verhältnis zur Einwilligung zu bestimmen. 1. Die Konzeption des Vetorechts in der Literatur In der Literatur existieren verschiedene Konzeptionen des Vetorechts. Amelung beispielsweise gesteht Einwilligungsunfähigen ein Vetorecht zu;27 da der Einwilligungsunfähige für entscheidungsunfähig erklärt werde, entscheide an seiner Stelle der gesetzliche Vertreter.28 Willige dieser in den Eingriff ein, so habe der Einwilligungsunfähige diesen Eingriff hinzunehmen. Dennoch soll der „Wille“ des Einwilligungsunfähigen nicht unbeachtlich sein. Das Vetorecht sei in Spezialregelungen für bestimmte medizinische Eingriffe vorgesehen (z.€B. für die Forschung mit Einwilligungsunfähigen in Art.€17 Abs.€1 Nr.€V der Biomedizinischen Konvention des Europarats, für die Sterilisation eines Betreuten in §Â€1905 BGB29, für die Kastration in §Â€3 Abs.€3 Nr.€1 KastrG; einzelne Normen im Unterbringungsrecht der Bundesländer).30 Es ist dort als Ablehnungsbefugnis oder Zustimmungserfordernis Einwilligungsunfähiger ausgestaltet. Aus der Zusammenschau der Spezialregelungen folgert Amelung ein Rechtsinstitut des Vetorechts im Medizinrecht.31 Der Einwilligungsunfähige habe danach zwar nicht die Befugnis, einen Eingriff zu erlauben, aber das Recht, einen Eingriff, den sein gesetzlicher Vertreter erlauben möchte, zu verbieten.32 Insgesamt unterscheidet Amelung drei Arten von Vetorechten: „Würdevorbehalte, Vernunftvorbehalte und Co-Konsenses“33. Die Co-Konsenses sind an das amerikanische Recht angelehnt.34 Er versteht darunter Regeln, die die Einwilligung zweier Einwilligungsfähiger verlangen.35 Gemeint sind Einwilligungen von Geschäftsunfähigen, die aber einwilligungsfähig sind.36 BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05, GesR 2007, 14, 15. Amelung, in: Kopetzki (Hrsg.), Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, 2002, 24, 34 f. 28╇ Amelung, a.a.O., S. 34. 29╇ Nach § 1905 BGB kann der Betreuer in eine Sterilisation eines einwilligungsunfähigen Betreuten nur einwilligen, wenn die Sterilisation dem Willen des Betreuten nicht widerspricht. 30╇ Vgl. Amelung, a.a.O., S. 34 ff. 31╇ Vgl. zur Konzeption des Vetorechts bei Amelung Rothärmel, Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, 2004, S. 166 ff. 32╇ Amelung, a.a.O., S. 35. 33╇ Amelung, a.a.O., S. 36. 34╇ Vgl. Markus, Die Einwilligungsfähigkeit im amerikanischen Recht, 1995, S. 49 ff. 35╇ Amelung, a.a.O., S. 36. 36╇ Amelung, a.a.O. 26╇ 27╇

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Auch andere Stimmen im rechtswissenschaftlichen Schrifttum gehen von einem Vetorecht Minderjähriger aus. Ulsenheimer vertritt, dass der Wille des Kindes mit zunehmendem Alter mehr Gewicht habe.37 Dem Zeitpunkt voller Entscheidungskompetenz gehe eine Phase der „Vetofähigkeit“ voraus, weshalb die „Vetomündigkeit“ früher als die „Einwilligungsfähigkeit“ einsetze.38 Koch unterscheidet – wie Ulsenheimer – das Vetorecht des Minderjährigen von der Einwilligung.39 Ulsenheimer empfiehlt, dass sich der Arzt bei einwilligungsunfähigen Minderjährigen, zumindest bei Jugendlichen, auch ihrer Einwilligung vergewissern solle.40 Worin sich das Vetorecht begründet und wie es genau von der Einwilligung als Ausdruck eines selbstbestimmten Willens abzugrenzen ist, wird nicht präzisiert. Detailliert setzte sich Taupitz mit dem Vetorecht des nicht Einwilligungsfähigen auseinander.41 Das Vetorecht wird als Widerspruchsrecht des Einwilligungsunfähigen verstanden und sei Ausdruck des Willens.42 Fehlende Einwilligungsfähigkeit bedeute nicht zugleich Unbeachtlichkeit des Willens.43 Einige persönlichkeitsrelevante Maßnahmen seien explizit dann unzulässig, wenn der nicht zur aktiv-legitimierenden Einwilligung Befähigte der Maßnahme widerspreche.44 Der nicht Einwilligungsfähige könne also durchaus vetofähig und vetobefugt sein.45 Zur Begründung der Existenz von Vetorechten werden verschiedene spezialgesetzliche Vorschriften angeführt: §Â€2 Abs.€2 TPG (Einwilligung in die Organspende bereits vom vollendeten 16. Lebensjahr, Widerspruchsrecht aber bereits vom vollendeten 14. Lebensjahr an), §Â€5 S.€2 des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung (keine Änderung des religiösen Bekenntnisses des Kindes ab dem 12. Lebensjahr gegen den Willen des Kindes trotz uneingeschränkter Bekenntnisfreiheit des Kindes ab dem 14. Lebensjahr) und §Â€1905 Abs.€1 Nr.€1 BGB.46 Taupitz sieht einen beträchtlichen Unterschied darin, ob etwas ohne oder gegen den natürlichen Willen einer Person geschehe.47 Das Vetorecht wird für solche Maßnahmen befürwortet, die Menschenwürderelevanz aufwiesen. Zwangsbefugnisse zur Überwindung eines Ulsenheimer, in: Laufs/Kern (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. 2010, § 139 Rn. 47. Ulsenheimer, in: Laufs/Kern (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. 2010, § 139 Rn. 47 unter Bezug auf Laufs, Arztrecht, 5. Aufl. 1993, S. 115 Fn. 128; Koch, Lexikon Medizin, Recht, Ethik, 1989, S. 604; BGH NJW 2007, 217, 218. 39╇ Vgl. Ulsenheimer, in: Laufs/Kern (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. 2010, § 139 Rn. 47; ders., Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Aufl. 2008, Rn. 110; Koch, in: Eser (Hrsg.), Lexikon Medizin, Ethik, Recht, S. 603. 40╇ Ulsenheimer, in: Laufs/Kern (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. 2010, § 139 Rn. 47; derselbe, Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Aufl. 2008, Rn. 111a. 41╇ Taupitz, Empfehlen sich zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens? Gutachten A zum 63. Deutschen Juristentag Leipzig 2000, S. 75 ff. 42╇ Taupitz, Empfehlen sich zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens? Gutachten A zum 63. Deutschen Juristentag Leipzig 2000, S. 75. 43╇ Taupitz, a.a.O. 44╇ Taupitz, a.a.O. 45╇ Taupitz, a.a.O. 46╇ Taupitz, a.a.O. 47╇ Taupitz, a.a.O., S. 76. 37╇ 38╇

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entgegenstehenden Willens seien am ehesten dort unzulässig, wo die Menschenwürde des Betroffenen in besonderem Maße tangiert sei, also nach der Objektformel vor allem dann, wenn die Gefahr bestehe, dass der Betroffene für die Interessen Anderer in Anspruch genommen und damit für ihre Zwecke instrumentalisiert werde.48 Dies wird insbesondere für nicht unmittelbar und potentiell dem Betroffenen selbst nützender Forschung angenommen, bei Zwangssterilisationen und bei Entscheidungen, die als Ausdruck der Gewissensfreiheit in besonderem Maße höchstpersönlicher Natur seien.49 Im Ergebnis spricht sich Taupitz für das Vetorecht als abweichenden zu beachtenden Willen des Minderjährigen aus.50 2. Die Konzeption des Vetorechts nach dem BGH Der BGH hat sich bisher nur in einer Entscheidung aus dem Jahr 2006 zum Vetorecht geäußert.51 In dem zu entscheidenden Fall machte eine zum Zeitpunkt der Operation 15-jährige Patientin Schmerzensgeld wegen unzureichender Aufklärung geltend. Zwei Jahre vor der Operation war ein Aufklärungsgespräch über die Vorgehensweise und die Risiken bei der Operation mit den Eltern der Klägerin in deren Beisein geführt worden. Nachdem die Operation verschoben worden war, wurde ca. ein Jahr später ein weiteres Aufklärungsgespräch geführt. Die Eltern der Minderjährigen unterzeichneten nach beiden Aufklärungsgesprächen einen Vordruck mit einer Einwilligungserklärung. Bestimmte Risiken wurden in diesen Aufklärungsgesprächen nicht angesprochen. Auch in einem dritten Aufklärungsgespräch, an dem die Eltern der Minderjährigen und diese selbst teilnahmen, wurden diese Risiken nicht thematisiert. Die Einverständniserklärung wurde nach diesem Gespräch durch die Eltern und die Minderjährige unterschrieben. Der operative Eingriff war relativ indiziert und hatte eine Querschnittslähmung der Minderjährigen wegen einer Einblutung in den Rückenmarkskanal während der Operation zur Folge. Neben anderen Beschwerden kam es nach der Operation zu Verwachsungen im Brustraum, Falschgelenkbildungen und Rippeninstabilitäten, über die nicht aufgeklärt worden war. Der BGH stellt für die rechtliche Frage nach der wirksamen Einwilligung zunächst auf die gesetzlichen Vertreter der damals 15 jährigen Patientin ab. Er prüft nicht, ob die Minderjährige zum Zeitpunkt der Aufklärungsgespräche selbst einsichts- und urteilsfähig war. Grundsätzlich soll es danach bei der Einwilligungsbefugnis der Eltern für die Minderjährige bleiben.52 Sodann konstatiert der BGH in knappen Zügen ein Vetorecht der Minderjährigen, das die Wirkung eines im Konfliktfall durchschlagenden Widerspruchsrechts hat und eine ausreichende Aufklärung der Minderjährigen voraussetzt:

Taupitz, a.a.O. Taupitz, a.a.O. 50╇ Taupitz, a.a.O., S. 79. 51╇ BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05, GesR 2007, 14 ff. 52╇ Vgl. BGH, a.a.O. 48╇ 49╇

Die Einwilligung Minderjähriger

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Zwar kann minderjährigen Patienten bei einem nur relativ indizierten Eingriff mit der Möglichkeit erheblicher Folgen für ihre künftige Lebensgestaltung (…) ein Vetorecht gegen die Fremdbestimmung durch die gesetzlichen Vertreter zuzubilligen sein, wenn sie über eine ausreichende Urteilsfähigkeit verfügen. Um von diesem Vetorecht Gebrauch machen zu können, sind auch minderjährige Patienten entsprechend aufzuklären, wobei allerdings der Arzt im Allgemeinen darauf vertrauen kann, dass die Aufklärung und Einwilligung der Eltern genügt (…).“53

Eine nähere Begründung des Vetorechts und der Konzeption dieses Rechts lässt sich der Entscheidung nicht entnehmen. Der BGH konnte offen lassen, ob die minderjährige Patientin im konkreten Fall vetofähig im Sinne von urteilsfähig war, da durch Aufklärung der Eltern und der Minderjährigen sowie durch die von Eltern und Kind unterzeichnete Einverständniserklärung „dem Selbstbestimmungsrecht der Klägerin hinreichend Rechnung getragen“54 worden sei. Das Vetorecht ist in dieser Konzeption Ausdruck der Selbstbestimmung des Minderjährigen, dem zunächst einmal pauschal keine Selbstbestimmungsbefugnis zugestanden wird. Die Fremdbestimmung der Eltern steht einer möglicherweise ausreichenden Selbstbestimmungsmacht des Minderjährigen gegenüber. Von vornherein wird der Fremdbestimmungsbefugnis der Eltern pauschal als Vorwegabwägung ohne konkrete Anhaltspunkte der Vorrang eingeräumt. Nur im Ausnahmefall, in dem der Minderjährige urteilsfähig ist und ein relativ indizierter Eingriff bevorsteht, soll dem Selbstbestimmungsrecht des Kindes in Gestalt des Vetorechts eine durchschlagende Wirkung gegen die Einwilligung der Eltern zukommen. 3. Folgen für die grundrechtliche Argumentation Die Begründung eines Vetorechts des Minderjährigen auf der Grundlage spezialgesetzlicher Regelungen für bestimmte medizinische Maßnahmen kann keine über die Spezialmaßnahme hinausgehende Wirkung beanspruchen. Schon die Tatsache der spezialgesetzlichen Normierung von Vetorechten wie z.€B. in §Â€40 Abs.€4 Nr.€3 AMG spricht dafür, dass ein Vetorecht des Minderjährigen nicht als allgemein anerkanntes Rechtsinstitut im Medizinrecht besteht. Vetorecht und Einwilligung unterscheiden sich hinsichtlich der Wirkmacht des natürlichen Willens des Minderjährigen nicht. Das Vetorecht hat nach allen dargestellten Ansätzen rechtliche Verbindlichkeit als Wunsch und (natürlicher) Wille des Minderjährigen gegen den Heileingriff. Es kann damit das Einverständnis der gesetzlichen Vertreter des als einwilligungsunfähig erachteten Minderjährigen aufheben, so dass es im Ergebnis nicht auf das Einverständnis der Eltern ankommt. Letztlich ließe sich die Vetofähigkeit als Fähigkeit, einen rechtlich beachtlichen Willen im Hinblick auf den vorzunehmenden Heileingriff zu bilden, auch als rechtliches Zugeständnis eines Letztentscheidungsrechts des Minderjährigen umschreiben. Das Vetorecht gestattet ihm letzten Endes nach den dargestellten Konzeptionen, selbst über den ärztlichen 53╇ 54╇

BGH, a.a.O. BGH, a.a.O.

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Heileingriff zu entscheiden. Das Vetorecht kann sich dann wiederum als Gestattungsrecht auswirken. Da Einwilligung wie Vetorecht – zumindest nach dem für die arzthaftungsrechtliche Praxis maßgeblichen BGH – auf die Selbstbestimmung des Minderjährigen im Sinne des Willens über den Umgang mit dem eigenen Körper abstellen, ist für die grundrechtliche Prüfung zwischen der Einwilligung Minderjähriger und dem Vetorecht Minderjähriger nicht zu unterscheiden.

C. Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen I. Die körperliche Unversehrtheit als betroffenes Grundrecht Unzweifelhaft ist das Erfordernis der Einwilligung Ausdruck des verfassungsrechtlich geschützten Selbstbestimmungsrechts des Menschen. Ob das Selbstbestimmungsrecht des Patienten vom Allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art.€2 Abs.€1 GG in Verbindung mit Art.€1 Abs.€1 GG)55 geschützt wird oder vom Schutzgehalt der körperlichen Unversehrtheit (Art.€2 Abs.€2 S.€1 GG)56 erfasst ist, wird uneinheitlich beantwortet. Teilweise wird auch auf die „grundlegenden Verfassungsprinzipien, die zu Achtung und Schutz der Würde und der Freiheit des Menschen und seines Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit verpflichten“57, abgestellt, so dass die Menschenwürde (Art.€1 Abs.€1 GG), das Selbstbestimmungsrecht (Art.€2 Abs.€1 GG) und die körperliche Unversehrtheit (Art.€2 Abs.€2 S.€1 GG) gleichermaßen genannt werden.58 Ganz überwiegend wird der ärztliche Heileingriff aber verfassungsrechtlich an Art.€2 Abs.€2 S.€1 GG gemessen.59 Die körperliche Unversehrtheit gewährleistet „Freiheitsschutz im Bereich der leiblich-seelischen Integrität des Menschen“60. Dieser Schutz der körperlichen Integrität wird originär vom Willen des RechtsträSo die Mehrheitsmeinung des BVerfG, in: BVerfGE 52, 131, 168. So die abweichende Meinung der Richter Hirsch, Niebler und Steinberger in: BVerfGE 52, 131, 173 ff und die ganz überwiegende Literatur: Lorenz, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, Heidelberg 1989, § 128 Rn. 16; Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 2 Rn. 148; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Band I, 2. Aufl. 2004, Art. 2 II Rn. 55. 57╇ BVerGE 52, 131, 173 – abweichende Meinung der Richter Hirsch, Niebler, Steinberger. Ähnlich Gödicke, Formularerklärungen in der Medizin, 2008, S. 49, der auf die körperliche Unversehrtheit sowie auf den Ausfluss der in Art. 1 Abs. 1 GG verbürgten Menschenwürde als verfassungsrechtlichen Maßstab abstellt. 58╇ In diese Richtung auch: Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, Band 1, 5. Aufl. 2005, Art. 2 Abs. 2 Rn. 194. 59╇ BVerGE 52, 131, 173 – abweichende Meinung der Richter Hirsch, Niebler, Steinberger; Lorenz, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, Heidelberg 1989, § 128 Rn. 16; ; Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 2 Rn. 148; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Band I, 2. Aufl. 2004, Art. 2 II Rn. 55; Hollenbach, Grundrechtsschutz im Arzt-Patienten-Verhältnis, 2003, S. 46 . 60╇ BVerGE 52, 131, 174– abweichende Meinung der Richter Hirsch, Niebler, Steinberger. 55╇ 56╇

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gers bestimmt.61 Art.€2 Abs.€2 S.€1 GG beinhaltet nämlich nicht nur eine Abwehrdimension, indem das Grundrecht einen Anspruch auf Bewahrung der körperlichen Integrität garantiert.62 Es umfasst auch eine Schutzdimension, die treffend als „(dynamisches) Freiheitsrecht der Selbstbestimmung über die leiblich-seelische Integrität“63 beschrieben werden kann.64 Die Verfassung gewährleistet so jedem Einzelnen über Eingriffe in seine körperliche Integrität zu disponieren. Das Grundrecht gewährleistet kurzum die autonome Selbstbestimmung von körperlicher Integrität.65 Im Verhältnis zu Art.€2 Abs.€1 GG (freie Entfaltung der Person) ist Art.€2 Abs.€2 S.€1 GG die spezielle Ausprägung für die Bestimmung über die leiblich-seelische Integrität, die zum ureigensten Bereich der Personalität des Menschen gehört.66 Im Bereich des ärztlichen Heileingriffs in die körperliche Integrität ist der Mensch – speziell auf Grund der Gewährleistung des Art.€2 Abs.€2 S.€1 GG – frei, seine Maßstäbe zu wählen und nach ihnen zu entscheiden.67 Die Einwilligung des Grundrechtsträgers ist daher nach richtiger Ansicht „Ausfluss seines Selbstbestimmungsrechts“ auf körperliche Unversehrtheit (Art.€2 Abs.€2 GG).68 Die Zustimmung des Patienten zum ärztlichen Heileingriff führt danach dazu, dass es an einer Beeinträchtigung des Schutzbereichs im Sinne eines grundrechtlichen Eingriffs fehlt.69

Vgl. Lorenz, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, Heidelberg 1989, § 128 Rn. 16; Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 2 Rn. 148; beide unter Bezug auf BVerfGE 56, 54, 73. 62╇ Lang, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG, 2009, Art. 2 Rn. 63; Höfling, GesR 2009, 181, 182. 63╇ Höfling, GesR 2009, 181, 182 unter Bezug auf BVerfG, Beschl. v. 22.9.1993 – 2 BvR 1732/93, BVerfGE 52, 171 (174) – abweichende Meinung; Beschl. v. 25.7.1979 – 2 BvR 878/74, BVerfGE 89, 120, 130. 64╇ Vgl. auch Lang, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG, 2009, Art. 2 Rn. 63; Sachs, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, S. 641 f. 65╇ Vgl. BVerfGE 52, 131, 175 f. – abweichende Meinung der Richter Hirsch, Niebler, Steinberger; ähnlich Lang, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG, 2009, Art. 2 Rn. 63. 66╇ BVerfGE 52, 131, 175– abweichende Meinung der Richter Hirsch, Niebler, Steinberger. 67╇ Vgl. BVerfGE 52, 131, 175– abweichende Meinung der Richter Hirsch, Niebler, Steinberger. 68╇ Lorenz, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, Heidelberg 1989, § 128 Rn. 16; ; Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 2 Rn. 148; Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz, Band I, 2. Aufl. 2004, Art. 2 II Rn. 55. 69╇ Hollenbach, Grundrechtsschutz im Arzt-Patienten-Verhältnis, 2003, S. 46; Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Art. 2 Rn. 206; di Fabio, in: Maunz-Dürig, GG, Band I, Art. 2 Abs. 2 (Stand: Februar 2004) Rn. 69; dagegen führt die wirksame Einwilligung nach Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), GG, Band I, 2. Aufl. 2004, Art. 2 II Rn. 55 zur Rechtfertigung des Eingriffs; zum Unterschied zwischen Grundrechtsverzicht, Nichtausübung von Grundrechten und dem Einverständnis bei grundrechtlich gefordertem Staatsabwehrwillen vgl. Merten, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, 2009, § 73. 61╇

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II. Das Problem der Grundrechtsmündigkeit Träger des Grundrechts der körperlichen Unversehrtheit ist jede natürliche Person. Dementsprechend steht auch Minderjährigen das Grundrecht des Art.€2 Abs.€2 S.€1 GG zu. Eine andere Frage ist jedoch, ob die Selbstbestimmung über die körperliche Unversehrtheit durch den Minderjährigen selbst ausgeübt werden kann oder ob dies den gesetzlichen Vertretern obliegt. In der Grundrechtslehre wird die Frage der Grundrechtsausübungsfähigkeit – in Parallele und bewusster Unterscheidung70 zur zivilrechtlichen Geschäftsfähigkeit – unter dem Begriff der „Grundrechtsmündigkeit“71 diskutiert. Darunter wird die Fähigkeit natürlicher Personen verstanden, Grundrechte selbst wahrnehmen und ausüben zu können.72 Die Grundrechtsmündigkeit ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.73 Ihr klassisches Anwendungsfeld bildet die Grundrechtsausübung durch Minderjährige,74 die an starre oder gleitende Altersgrenzen gebunden wird.75 Außer in zwei Ausnahmen – Art.€12a Abs.€1 GG erfordert für die Verpflichtung zum Wehrdienst die Volljährigkeit, Art.€38 Abs.€2 GG knüpft die Wahlberechtigung ebenfalls an die Volljährigkeit – kennt das Grundgesetz keine solchartigen Altersgrenzen. Dass nur in Art.€12a GG und in Art.€38 GG die Volljährigkeit als Voraussetzung für eine Verpflichtung bzw. für eine Berechtigung genannt sind, zeigt, dass die Grundrechtsausübung von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht an Altersvorgaben gebunden ist. Daher kann es für die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts über die körperliche Unversehrtheit nach Art.€2 Abs.€2 S.€1 GG bei Minderjährigen auch nicht auf Altersgrenzen oder Altersstufen ankommen. Altersstufen und Altersgrenzen, an die die Grundrechtswahrnehmung durch den Minderjährigen geknüpft werden, bergen die Gefahr, den grundrechtlichen Freiheitsbereich bzw. Freiheitsgehalt einzuschränken, ohne dies ausreichend verfassungsrechtlich zu begründen. Aus der grundrechtlichen Perspektive ist es daher nicht richtig, dem Minderjährigen grundsätzlich und von Vornherein die Fähigkeit abzusprechen, wirksam in die ärztliche Behandlung einwilligen zu können und diese Befugnis stets dem gesetzlichen Vertreter bzw. dem/den Sorgeberechtigten einzuräumen.76 Gleichwohl versteht sich von Vgl. von Münch, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Band 1, 5. Aufl. 2000, Vorb. Art 1 Rn. 11 71╇ Vgl. von Münch, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Band 1, 5. Aufl. 2000, Vorb. Art 1 Rn. 11 ff. 72╇ Vgl. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, 1988, S. 1064; ähnlich von Münch, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Band 1, 5. Aufl. 2000, Vorb. Art 1 Rn. 11; auch Sachs, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Vor Art. 1 Rn. 75. 73╇ Vgl. z.B. BGH NJW 1974, 1947, 1949; bisher nicht diskutiert vom BVerfG; ablehnend z.B. Sachs, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 2009, Vor Art. 1 Rn. 75, auch Robbers, DVBl. 1987, 709, 713. 74╇ Zu den Anwendungsfeldern insgesamt vgl. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, 1988, S. 1064. 75╇ Vgl. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, 1988, S. 1065. 76╇ Vgl. auch: Merten, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, 2009, § 73 Rn. 16 Fn. 85, der aber die §§ 107 ff BGB für analog anwendbar hält; 70╇

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selbst, dass die Einwilligung in einen ärztlichen Eingriff ein bestimmtes Maß geistiger Reife voraussetzt, die landläufig als Einsichts- und Urteilsfähigkeit beschrieben wird. Stern hat zu Recht darauf hingewiesen, dass sich ein Baby keine Meinung bilden, sich nicht informieren und petitieren kann.77 An dieser Stelle muss aber nicht auf das Modell der Geschäftsfähigkeit zurückgegriffen werden, um letztlich – entgegen den Prämissen der Verfassung – zu starren Altersgrenzen oder einem Altersphasenmodell zu gelangen.78 Vielmehr kann an den originären Gehalt der körperlichen Unversehrtheit angeknüpft werden. Da die Selbstbestimmung vom Schutzgehalt des Grundrechts der körperlichen Unversehrtheit umfasst wird, ist dem grundrechtlichen Schutzbereich gleichsam inhärent, dass er die Fähigkeit zur autonomen Selbstbestimmung für die Einwilligung voraussetzt. Dies bedeutet, dass Selbstbestimmung nicht nur ärztliche Aufklärung fordert, sondern auch die geistig-psychische und die geistig-physische Fähigkeit, Bedeutung und Tragweise des ärztlichen Eingriffs, seiner Gestattung wie Untersagung abschätzen zu können. Ist sie – etwa auf Grund des Alters des Patienten – nicht gegeben, werden Minderjährige durch das Erziehungsrecht der Eltern nach Art.€6 Abs.€2 GG so lange geschützt, bis sie in der Lage sind, selbst die Bedeutung und Tragweite des ärztlichen Eingriffs, der Gestattung und Untersagung abzuschätzen. Dabei wird der Arzt im Regelfall mit dem Bundesverfassungsgericht davon auszugehen haben, dass der Minderjährige mit zunehmendem Alter in der Lage sein wird, das Selbstbestimmungsrecht über die körperliche Integrität selbst auszuüben.79 Hier können schon angesichts der Vielzahl der Faktoren, die für die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen eine Rolle spielen, keine schematischen Altersgrenzen gezogen werden. Für den Arzt wird es in jedem Einzelfall darauf ankommen, die Einsichtsund Urteilsfähigkeit des Minderjährigen zu beurteilen und einzuschätzen. Zwar mag es beweisrechtlich durchaus sinnvoll sein, auch und insbesondere im Zweifelsfall die Eltern bzw. gesetzlichen Vertreter des Minderjährigen aufzuklären und deren Einverständnis einzuholen, soweit der Minderjährige aber selbst einsichts- und urteilsfähig ist, kommt es grundrechtlich allein auf dessen Aufklärung und Einverständnis an.80 Nach diesem verfassungsrechtlichen Maßstab ist ein Vetorecht des Minderjährigen grundrechtlich nicht geboten: Entweder der Minderjährige ist selbst einwilligungsfähig – dann wird die Einwilligung der Eltern nicht benötigt – oder der Minderjährige ist einwilligungsunfähig – dann kommt es nur auf die Einwilligung a.A.: di Fabio, in: Maunz-Dürig, GG, Band I, Art. 2 Abs. 2 (Stand: Februar 2004) Rn. 69: keine Einwilligung durch Minderjährige möglich. 77╇ Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, 1988, S. 1066. 78╇ Vgl. Überblick zu diesen Lösungsansätzen über die Geschäftsfähigkeit bei Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, 1988, S. 1066 ff. 79╇ BVerfGE 47, 46 zu Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG: „Der Jugendliche ist nicht nur Objekt der elterlichen und staatlichen Erziehung. Er ist vielmehr von vornherein und mit zunehmendem Alter in immer stärkerem Maße eine eigene durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Persönlichkeit.“ 80╇ So zutreffend auch Kern, GesR 2009, 1, 3.

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seiner gesetzlichen Vertreter an. Die von Art.€2 Abs.€2 S.€1 GG geschützte Selbstbestimmung der körperlichen Integrität unterscheidet nicht zwischen einem Eingriff ohne und einem Eingriff gegen den Willen. Sie erfordert einen natürlichen Willen und zugleich die Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Minderjährigen im Hinblick auf die Bedeutung und Tragweite des ärztlichen Eingriffs, seiner Gestattung und Untersagung.

D. Kollisionen mit dem elterlichen Erziehungsrecht? Nach den vorangestellten Ausführungen bleibt letztlich verfassungsrechtlich kein Raum für einen Konflikt zwischen dem Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen, das über Art.€2 Abs.€2 S.€1 GG gewährleistet wird, und dem Erziehungsrecht der Eltern aus Art.€6 Abs.€2 GG. Beide Grundrechte ergänzen sich zeitlich partiell. Zwar kann es faktisch zu widerstreitenden Auffassungen im Hinblick auf den ärztlichen Eingriff bei Kind und Eltern kommen. Diese Konflikte müssen aber im Innenverhältnis geklärt werden. Das elterliche Erziehungsrecht gemäß Art.€2 Abs.€2 GG ist Abwehrrecht gegen den Staat.81 Zugleich enthält Art.€ 6 Abs.€ 2 GG die Verpflichtung des Staates als „Wächter“ über die elterliche Pflege- und Erziehungstätigkeit.82 Entscheidungen über ärztliche Heileingriffe werden vom Erziehungsrecht des Art.€6 Abs.€2 S.€1 GG erfasst. Der Schutzbereich des Art.€6 Abs.€2 S.€1 GG umfasst u.€a. die freie Entscheidung der Eltern über die Sorge für das körperliche Wohl des Kindes.83 Das Erziehungsrecht der Eltern zeichnet sich dadurch aus, dass es zugleich ein „fremdnütziges Recht der Kinder“84. Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt auf die besondere Struktur des Elternrechts hingewiesen: Dieses ist wesentlich ein Recht im Interesse des Kindes, wie sich schon aus dem Wortlaut des Art.€6 Abs.€2 Satz€1 GG ergibt, der vom Recht zur Pflege und Erziehung des Kindes spricht und auf diese Weise das Kindesinteresse in das Elternrecht einfügt.85

Die Eltern sind dementsprechend gehalten, als Treuhänder für das Kind in dessen Wohl zu entscheiden,86 aber unter Berücksichtigung des Willens des Kindes. Mit Vgl. Robbers, DVBl. 1987, 709, 714; Höfling, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VII Freiheitrechte, 2009, § 155 Rn. 14 ff.; Kotzur, in: Stern/Becker (Hrsg.), GrundrechteKommentar, Art. 6 Rn. 67. 82╇ Zum staatlichen Wächteramt des Art. 6 Abs. 2 GG: Burgi, in: Friauf/Höfling (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Grundgesetz, C Art. 6 Rn. 149 ff.; Uhle, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG, 2009, Art. 6 Rn. 58 ff. 83╇ Uhle, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), GG, 2009, Art. 6 Rn. 49. 84╇ Kotzur in: Stern/Becker (Hrsg.), Grundrechte-Kommentar, Art. 6 Rn. 44unter Hinweis auf BVerfG (K), EuGRZ 2007, 235, 237; BVerfGE 34, 165, 184: die Eltern als „natürliche Sachwalter für die Erziehung der Kinder“. 85╇ BVerfG, EuGRZ 2007, 235, 237;BVerfGE 59, 360, 382. 86╇ Vgl. auch Badura, in: Maunz-Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Band II, Art. 6 Abs. 2,3 Rn. 94. 81╇

Die Einwilligung Minderjähriger

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„zunehmender Selbstbestimmungsfähigkeit des Kindes“87 werden die im „Elternrecht wurzelnden Rechtsbefugnisse zurückgedrängt“88. Das Verhältnis des Elternrechts zum Selbstbestimmungsrecht des Kindes ist damit ebenso bestimmt wie das Ziel des Erziehungsrechts. Sein Ziel ist die Hinführung des Kindes zur „Selbstbestimmung in verantworteter Freiheit“89. Das Elternrecht ist kein Herrschaftsrecht im Sinne der Fremdbestimmung durch die Eltern bis zur Volljährigkeit, sondern erfordert als Voraussetzung für die Selbstbestimmung die diskursive Auseinandersetzung zwischen Eltern und Kindern in gesundheitlichen Fragestellungen. Das Verfassungsrecht gibt keinem der beiden Grundrechte im faktischen Konflikt pauschal den Vorrang, sondern fordert von den Eltern, die Wünsche des Kindes – entsprechend der im Regelfall zunehmenden Selbstbestimmungsfähigkeit des Kindes – bei der Entscheidung über die ärztliche Behandlung einzubeziehen. Kann dabei auf Grund zu großer inhaltlicher Differenzen keine einheitliche Entscheidung von Eltern und Minderjährigem gebildet werden, gebietet das staatliche Wächteramt, zivilrechtliche Regelungen zu treffen, die dem Kinderinteresse und dem Elternrecht verfassungskonform Rechnung tragen. Das Grundgesetz gibt zur konkreten Lösung von solchen internen Konflikten nichts her.90

E. Conclusio Das Problem der Einwilligung Minderjähriger, wie es durch die differenzierte Rechtsprechung entstanden ist, ist auf grundrechtlicher Basis zu lösen. Die durch Art.€ 2 Abs.€ 2 S.€ 1 GG geschützte körperliche Integrität steht zweifelsohne dem minderjährigen Patienten zu und beinhaltet auch einen selbstbestimmten Integritätsschutz. Dieser gebietet dem Arzt, in jedem Einzelfall – unabhängig von Altersgrenzen und Altersphasenmodellen – zu prüfen, ob der Minderjährige selbst die Fähigkeit zur autonomen Selbstbestimmung im Sinne der Einsichts- und Urteilsfähigkeit besitzt. Ist dies nicht der Fall, so sind die Eltern als gesetzliche Vertreter auf Grund des Erziehungsrechts nach Art.€6 Abs.€2 GG aufzuklären und einwilligungsbefugt. Die Eltern üben dann im Sinne eines objektiven Wohls für den Minderjährigen ihr Erziehungsrecht aus. Dabei sind sie intern durchaus gehalten, die Wünsche des noch nicht einwilligungsfähigen Minderjährigen zu beachten. Kann der Minderjährige dagegen selbst die Bedeutung und Tragweite der ärztlichen Behandlung beurteilen, verfügt er auch selbst über das vom Schutzgehalt des Art.€2 Abs.€2 S.€1 GG vorausgesetzte Maß an Autonomie, weshalb nur er aufzuklären ist und den Heileingriff gestatten muss. Ein Vetorecht ist damit grundrechtlich weder erforderlich, noch geboten.

BVerfGE 59, 360, 382. BVerfGE 59, 360, 382. 89╇ Kotzur, in: Stern/Becker (Hrsg.), Grundrechte-Kommentar, Art. 6 Rn. 44. 90╇ Vgl. so auch Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, 1988, S. 1073 f. 87╇ 88╇

Beweisbeschluss contra Parteiherrschaft Hermann Schünemann

A. Abfassen des Beweisbeschlusses I. Nach §Â€358 ZPO obliegt es allein dem Gericht, für das Beweisverfahren einen Beweisbeschluss zu erlassen. Es handelt sich um ein Kernstück richterlicher Tätigkeit. Die Mitwirkung der Parteien oder ihrer Prozessbevollmächtigten bei der Abfassung von Beweisbeschlüssen ist in der ZPO nicht vorgesehen. Das ist konsequent, da es grundsätzlich allein das Gericht entscheidet, welche Teile des ihm unterbreiteten Tatsachenstoffes für die gerichtliche Entscheidung erheblich und streitig und damit beweisbedürftig sind. Die Parteiherrschaft wird dadurch nicht eingeschränkt, da es den Parteien freisteht, dem Gericht den von ihnen für entscheidungserheblich erachteten Tatsachenstoff in dem von ihnen für richtig gehaltenen Umfang darzulegen und vorzutragen. In Arzthaftungsprozessen ist freilich die Parteimaxime dadurch eingeschränkt, dass nach ständiger Rechtsprechung in der Tatsacheninstanz ohne die Einholung eines Sachverständigengutachtens regelmäßig eine richterliche Entscheidung über die von der Patientenseite behaupteten Fehler der Behandlungsseite nicht getroffen werden soll.1 Demgemäß hat das Gericht Beweisbeschlüsse auch dann zu erlassen, wenn es selbst Zweifel daran hat, ob der ihm insbesondere von Patientenseite unterbreitete Tatsachenstoff bei einer strengen Schlüssigkeitsprüfung für eine Verurteilung ausreichen würde.2 Damit berechtigt das Monopol des Gerichts auf die Formulierung des Beweisbeschlusses in Arzthaftungssachen den Spruchkörper nicht nur zu einer Beschränkung des vorgetragenen Tatsachenstoffes auf erhebliche Fragen, sondern auch zu einer gewissen Erweiterung des vorgetragenen Tatsachenstoffes.3 BGHZ 98, 368 = NJW 87, 500; VersR 81, 752; VersR 04, 1177, 1179. BGH VersR 82, 168. 3╇ OLG Oldenburg MDR 08, 527. 1╇ 2╇

H. Schünemann () KSB Intax, Hannoversche Str. 57, 29221 Celle, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_20, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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H. Schünemann

Ein besonderes Verfahren, das zur Abfasssung eines Beweisbeschlusses führt, ist in der ZPO nicht vorgesehen. Der Beweisbeschluss kann sowohl in einer mündlichen Verhandlung sowie nach einer Verhandlung (§Â€358 ZPO) als auch ohne mündliche Verhandlung zur Prozessvorbereitung gem. §Â€358 a ZPO ergehen. Bei keiner dieser Varianten ordnet das Gesetz eine Mitwirkung der Parteien an. II. Auch im Anschluss an den erlassenen Beweisbeschluss ist eine Mitwirkung der Parteien durch das Gesetz nicht vorgesehen. Zwar bleibt es ihnen unbenommen, Ergänzungen oder Änderungen eines Beweisbeschlusses im Wege von sog. „Gegenvorstellungen“ zu verlangen, doch handelt es sich dabei nicht um verfahrensmäßig garantierte Rechtsbehelfe.4 Folglich haben die Parteien keinen rechtlich begründeten Anspruch darauf, Beweisbeschlüsse ändern oder ergänzen zu lassen.5 Beweisbeschlüsse gem. §Â€358 ZPO können gem. §Â€360 ZPO allerdings nur mit Zustimmung der Parteien außerhalb der mündlichen Verhandlung geändert werden.6 Eine gewisse, allerdings allein destruktive Einflussnahmemöglichkeit haben sie nur dadurch, dass sie als Zahlungspflichtiger angeordneten Kostenvorschüssen für eine aus ihrer Sicht unnötige Beweisaufnahme nicht nachkommen und damit ggf. das Gericht zu einer Entscheidung ohne diese Beweisaufnahme zwingen können. Da die Kostenvorschüsse regelmäßig die beweisbelastete Partei treffen, führt diese „Einflussnahme“, von Ausnahmefällen abgesehen, zum Prozessverlust. III. Demgemäß bleibt den Parteien gegenüber einem Beweisbeschluss und nicht berücksichtigten Gegenvorstellungen üblicherweise nur die Möglichkeit, das Gutachten abzuwarten und im Anschluss an das Gutachten ein Ergänzungsgutachten bzw. die mündliche Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen zu beantragen und zu erzwingen. Dieses Verfahren hat für die Parteien in der Praxis oft gewichtige Nachteile. Sowohl der Inhalt der Beweisfragen wie auch die Auswahl des Sachverständigen führt bei diesem gesetzlich vorgesehenen Prozedere zu einer Vorentscheidung. Der Sachverständige entnimmt aus dem Beweisbeschluss, was nach Auffassung des Gerichts erheblich und was unerheblich sein soll. Er legt sich demgemäß in seinen Antworten fest. Er wird deshalb regelmäßig in einer Ergänzung oder Erläuterung seines Gutachtens dazu neigen, seine Antworten zu verteidigen. Die Parteien werden gezwungen das Gutachten anzugreifen. Der Sachverständige kann das leicht als Angriff auf seine Fachkompetenz verstehen und sieht sich häufig der Schwierigkeit ausgesetzt, den Fragen in strikter Neutralität nachzukommen, ohne seine eigene Fachkompetenz durch eine Korrektur seiner im Gutachten getroffenen Feststellungen in Frage zu stellen. Viele Sachverständige sind durch dieses Prozedere überfordert und neigen dazu, der Wahrung ihrer Fachkompetenz den Vorzug zu geben. Die Vorstellung des Gesetzgebers von einem neutralen Sachverständigen als Gehilfe des Gerichts7 lässt sich demgemäß allenfalls für den Zeitpunkt seiner Beauftragung feststellen, häufig jedoch nur noch eingeschränkt, nachdem Zöller-Greger, 28. Aufl. 2010, § 358 Rn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, 69. Aufl. 2011, § 358 Rn. 6. 5╇ Neuhaus/Krause, MDR 06, § 605 ff (607). 6╇ Das gilt nicht für Beschlüsse gem. § 358 a ZPO, die im Arzthaftungsprozess den Regelfall bilden, vgl. Zöller-Greger, 28. Aufl. 2010, § 360 Rn. 2. 7╇ Franzki, H. DRiZ 91, 314 ff. 4╇

Beweisbeschluss contra Parteiherrschaft

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sich der Sachverständige einmal gutachterlich zu beweiserheblichen Fragen festgelegt hat. Nunmehr gerät er nicht selten vom neutralen Vermittler des einzuhaltenden fachärztlichen Standards8 zum Verteidiger seiner Auffassung.9 Damit lässt sich feststellen, dass eine Partei schon durch die Abfassung des Beweisbseschlusses prozessuale Nachteile erleiden kann, die im Verlaufe der Beweisaufnahme nicht zwingend ausgeglichen werden und im Extremfall zu einem nicht gerechtfertigten Prozessverlust führen können.

B. Formulierung der Beweisfragen I. Inhaltlich enthält der Beweisbeschluss in einem Arzthaftungsverfahren regelmäßig zumindest zwei wesentliche Bestandteile, nämlich erstens die Beweisfragen und zweitens die Auswahl des Sachverständigen. Wie gezeigt, obliegt beides dem Gericht (§§Â€358/358 a bzw. 404 Abs.€1 Satz€1 ZPO). Der Inhalt der Beweisfragen ergibt sich üblicherweise im Zivilprozess unmittelbar aus der relationsmäßigen Aufbereitung des von den Parteien unterbreiteten Sachverhalts, nämlich der Schnittmenge aus schlüssigem und aus erheblichem Vorbringen der Parteien (§Â€359 Nr.€1 ZPO). Wie gezeigt, ist das im Arzthaftungsprozess etwas anders, da das Gericht angesichts der abgesenkten Substantiierungspflicht der Patientenseite praktisch nicht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens über das Patientenvorbringen entscheiden darf.10 Das bedeutet jedoch nicht, dass das Vorbringen der Parteien im Arzthaftungsprozess keinen Einfluss auf die Beweisfragen hätte. Die höchstrichterliche Vorgabe, im Arzthaftungsprozess nicht ohne Sachverständigengutachten zu entscheiden, bedeutet keine Entmündigung der Parteien, sondern soll nur einen Ausgleich für die regelmäßig schwierige bis nahezu unmögliche Darlegungslast des Patienten im Hinblick auf Behandlungsfehler und Kausalzusammenhang bieten.11 Diese Unterstützung benötigt der Patient jedoch nur, wenn er selbst nicht genügend vorträgt oder vortragen kann. Sie hindert ihn nicht daran, möglichst umfassend zum Geschehen und zu allen aus seiner Sicht plausiblen möglichen Behandlungsfehlern vorzutragen. Dabei kann sich der Patient auf außergerichtliche Sachverständigengutachten sowie Privatgutachter oder die Bescheide aus Schlichtungsstellen oder Gutachterkommissionen stützen und die darin enthaltenen Hinweise auf Behandlungsfehler dem Gericht vortragen. Laufs/Katzenmeier, Arztrecht, 6. Aufl. 2009, S. 429. Zumal er, wie Hansis/Stegers, SV Beweis im Arzthaftungsrecht, 2. Aufl. 2008, Rn. 324 – 327 ausführen, angesichts der wirtschaftlich unzureichenden Aufwandsentschädigung für die Anhörung frustriert sein dürfte. 10╇ Vgl. BGH VersR 04, 1178, 1179 m. w. Nachw. 11╇ Vgl. Müller, MedR 01, 487, 491, „Die Rechtsprechung will einen fairen Ausgleich zwischen der Behandlerseite und dem medizinisch meist unerfahrenen Patienten schaffen.“ Auch Deutsch/ Spickhoff, Medizinrecht 6. Aufl. 2008, S. 349 fordern deshalb eine gewisse Großzügigkeit gegenüber dem Patientenvorbringen. 8╇ 9╇

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Je mehr er selbst zu Behandlungsfehlern vortragen kann, umso weniger muss das Gericht von Amts wegen ermitteln und für „Waffengleichheit“ sorgen.12 Grundsatz muss deshalb für die Patientenseite sein, das gesamte Behandlungsgeschehen, angefangen von der Übernahme der Behandlung über die Anamneseerhebung, die Indikationsstellung für den Eingriff, die Vorbereitung des Eingriffs, die Durchführung des Eingriffs und die Nachsorge in einzelne Schritte zu zerlegen und kritisch auf mögliche Behandlungsfehler zu untersuchen bzw. untersuchen zu lassen, um entsprechend vortragen zu können. Werden konkrete Behandlungsfehlervorwürfe erhoben, so darf die Patientenseite erwarten, dass sie auch Gegenstand des Beweisbeschlusses des Gerichts werden. II. Wird von der Patientenseite zu konkreten Behandlungsfehlern nicht substantiiert vorgetragen, so kommt der Amtsermittlungsansatz im Arzthaftungsprozess zum Tragen.13 Das Gericht muss dann ggf. selbst die entsprechenden konkreten Beweisfragen ergänzend formulieren.14 Da es ohne medizinische Hilfe und ohne Vorgutachten dazu üblicherweise kaum in der Lage sein dürfte, sieht §Â€404 a Abs.€2 ZPO insoweit die Möglichkeit vor, den Sachverständigen bei der Abfassung der Beweisfragen einzubinden und dazu anzuhören. In der Praxis ist das nur über ein gestuftes Vorgehen möglich, da üblicherweise zum Zeitpunkt der Abfassung des Beweisbeschlusses der Sachverständige noch gar nicht feststeht. Demgemäß müsste das Gericht entweder eine pauschale Beweisfrage formulieren und einen Sachverständigen auswählen und dann in einem zweiten Schritt die Beweisfragen mit dem Sachverständigen konkretisieren (Variante 1) oder aber den in Aussicht genommenen Sachverständigen bei Abfassung der Beweisfragen schon hören (Variante 2). Außerhalb einer mündlichen Verhandlung dürfte nur die erste Variante zulässig sein, da bei der zweiten Variante die Transparenz der Abfassung der Beweisfragen für die Parteien nicht gegeben ist. Theoretisch könnte nämlich bei einem Vorgehen nach Variante 2 ein in Aussicht genommener Sachverständiger ggf. sogar telefonisch Einfluss auf die Stellung der Beweisfragen nehmen, anschließend, aus welchen Gründen auch immer, nicht zum Sachverständigen ernannt werden und damit wesentlichen Einfluss auf den Gang der Beweisaufnahme und den Ausgang des Verfahrens nehmen. Zumindest müsste das Gericht in einem solchen Fall den Parteien mitteilen, wie es zu der Konkretisierung der Beweisfragen gelangt ist und aus welchen Gründen das erfolgt ist, um ggf. dann diese Konkretisierung auch durch den später ernannten Sachverständigen überprüfen zu lassen. In der Literatur wird vorgeschlagen, dass das Gericht vor Abfassung des Beweisbeschlusses in einem solchen Fall einen Termin anberaumt, in dem der in Aussicht genommene Sachverständige bei der Konkretisierung des Beweisbeschlusses

Dazu BGH NJW 88, 2302. vgl. dazu Jorzig, Amtsermittlung im Arzthaftungsprozess 2003, S. 95 ff; 129; Stegers, VersR 00, 419, 420 spricht von Inquisition statt Ausforschungsverbot. 14╇ OLG Oldenburg, MedR 08, 527; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 411 hebt zu Recht die Bedeutung möglichst konkreter Fragen zum Vermeiden des Auslassens „heikler Punkte“ hervor, vgl. auch Beyerlein/Franzki, Praxishandbuch Sachverständigen Recht, 4. Aufl. 2008, S. 835. 12╇ 13╇

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mitwirken kann und in seine Aufgabe eingewiesen wird.15 In der Praxis wird ein solches Verfahren jedoch die absolute Ausnahme sein. Die Parteien können es nicht erzwingen. Oehler16 weist zutreffend auf ein anderes Problem der Einbindung des Sachverständigen in die Formulierung der Beweisfragen hin. Er fragt nämlich, ob sich ein Fachmann an der Stellung von Fragen beteiligen wird, die er selbst nicht beantworten kann, oder die möglicherweise seine eingeschränkte Kompetenz aufzeigen. Darüber hinaus könne mit geeigneten Fragestellungen ein Gutachten auch an der wesentlichen Problematik vorbeigeführt werden. Auch diese Überlegungen sprechen für die Einbindung der Parteien im Arzthaftungsprozess bei der Abfassung der Beweisfragen. III. Gegen die Formulierung bzw. Konkretisierung der Beweisthemen steht den Parteien kein Rechtsbehelf zu. Sie können deshalb sogar auch im Falle umfassenden Vortrages zu Behandlungsfehlervorwürfen nicht verlangen, dass der Beweisbeschluss im Hinblick auf konkrete Vorwürfe erweitert oder beschränkt wird. Vielmehr sind sie darauf angewiesen, dass der Sacherständige zunächst zu den vom Gericht ggf. mit seiner Hilfe konkretisierten Beweisfragen sein Gutachten erstattet, um sodann entweder in Form eines Ergänzungsgutachtens oder in Form der mündlichen Erläuterung des Gutachtens eine Stellungnahme des Sachverständigen auch zu weiteren, von ihnen formulierten Fragen zu erhalten.17 Dieses Verfahren ist umso umständlicher und unverständlicher, je weniger konkret der Beweisbeschluss gefasst ist. Werden beispielsweise von Patientenseite Behandlungsfehlervorwürfe sowohl im Hinblick auf die Indikation des Eingriffs wie auch hinsichtlich der Durchführung und der Nachsorge erhoben und konkrete Befunderhebungsfehler gerügt, fragt aber das Gericht dennoch im Beweisbeschluss pauschal nur danach, ob bei der Behandlung Behandlungsfehler und ggf. grobe Behandlungsfehler unterlaufen sind, so beginnt die eigentliche Beweisaufnahme in einem solchen Fall erst mit dem Ergänzungsgutachten. Das führt zumindest zu einem Zeit- und Ressourcenverlust bei allen Beteiligten, weil das Ergänzungsgutachten zusätzliche Zeit und einen zusätzlichen Kostenvorschuss beansprucht. Darüber hinaus kann es den Sachverständigen noch zusätzlich in den bereits dargelegten Konflikt zwischen Neutralität und Ansehenswahrung bringen mit der Folge, dass er u.€U. kaum haltbare Position in jeder Hinsicht zu verteidigen versucht. Von einer solchen Konstellation ist strukturell eher die Patientenseite benachteiligt, da weder der Patient noch sein Prozessbevollmächtigter und auch das Gericht üblicherweise über die medizinische Sachkunde verfügen18, um zu erkennen, Franzki, H., DRiZ 91, 314, 318; Neuhaus/Krause, MDR 06, 605, 608. Oehler, ZRP 99, 285, 286. 17╇ Der BGH verpflichtet die Tatsacheninstanzen dazu, Anträgen auf Ladung des Sachverständigen und Anhörung zu den Fragen jeder Partei stattzugeben, vgl. BGH NJW 86, 2886; NJW 97, 802; NJW 92, 1459; NJW 96, 788. 18╇ Das ist auch der Grund für die Senkung der Substantiierungsanforderungen, Steffen-Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl. 2006, Rn. 580; Ratajcak in: Der medizinische Sachverständige, AG RA in MedR 1995, S. 61, 62 sieht das zutreffend als Risiko der unterliegenden Partei. 15╇ 16╇

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dass die vom Sachverständigen bezogene Position schon im Grundsatz „gewagt“ war, aber durch die „Verteidigung“ überzogen und damit unrichtig wird.19 Zwar kann Ergebnis des Erstgutachtens auch eine gewagte und zu patientenfreundliche Festlegung des Sachverständigen sein, die dann gegenüber den Einwendungen der Behandlerseite im Ergänzungsgutachten bzw. der mündlichen Erläuterung durch die „Verteidigung um jeden Preis“ überzogen und unzutreffend wird, doch ist angesichts der üblicherweise auf Behandlerseite vorhandenen Fachkunde unwahrscheinlich, dass das vor Prozessende durch entsprechendes qualifiziertes Vorbringen der Behandlerseite nicht widerlegt und ggf. durch ein Obergutachten ausgeräumt wird. Das Risiko von Beweisnachteilen durch frühe Festlegungen des Sachverständigen kann deshalb de lege lata dadurch gemindert werden, dass die Parteien nötigenfalls schon gegenüber der Fassung des Beweisbeschlusses Gegenvorstellungen erheben, um das Gericht zu einer Ergänzung und Korrektur des Beweisbeschlusses zu drängen, um von vornherein eine umfassende und möglichst differenzierte Begutachtung durch den Sachverständigen zu den einzelnen verschiedenen Behandlungsfehlervorwürfen zu erreichen.20

C. Auswahl des Sachverständigen I. Gem. §Â€404 Abs.€1 Satz€1 ZPO entscheidet das Gericht auch allein über die Auswahl des Sachverständigen. Nur soweit sich die Parteien auf einen Sachverständigen geeinigt haben, geht die Parteiherrschaft vor.21 Dann muss das Gericht diesen Sachverständigen ernennen (§Â€404 Abs.€4 ZPO). Die einvernehmliche Wahl eines Sachverständigen durch die Parteien dürfte in Arzthaftungsprozessen jedoch die absolute Ausnahme bilden.22 Üblicherweise ist das gegenseitige Misstrauen so groß, dass eine so weitreichende Entscheidung wie die Auswahl des Sachverständigen kaum einvernehmlich erfolgen kann. Auch ist es in der Praxis unüblich, dass Gerichte in Arzthaftungsprozessen Parteien auf die Möglichkeit einer einvernehmlichen Bestimmung eines Sachverständigen hinweisen.23 Hinzu kommt, dass die Parteien sich häufig scheuen werden, einen Sachverständigen vorzuschlagen, da dieser Vorschlag bei der Gegenseite nicht selten sofort die Befürchtung auslöst, der Vorschlagende verspreche sich gerade von diesem Sachverständigen prozessuale Vorteile. Der Vorschlag findet somit regelmäßig nicht nur keine Zustimmung der Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Aufl. 2008, S. 350 meinen optimistisch, dass „Versuche einer unberechtigten Freistellung“ Gericht und Parteien nicht verborgen bleiben. 20╇ Plagemann, MedR 83, 170, 172 hat vorgeschlagen, den Parteien Gelegenheit zu geben, geeignete Beweisfragen vorzuschlagen 21╇ Jorzig, Amtsermittlung im Arzthaftungsprozess 2002, S 127 meint, dass die Einigung der Parteien auch durch einseitigen Vorschlag und fehlenden Widerspruch der Gegenseite erfolgen kann. 22╇ Obwohl Stegers, VersR 00, 419 ff das schon vor Jahren beklagt hat. 23╇ Für eine Aufforderung durch das Gericht wohl Laufs/Katzenmeier, Arztrecht, 6. Aufl. 2009, S. 433 Rn. 40. 19╇

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Gegenpartei, sondern wird dahin verstanden, dass der vorgeschlagene Sachverständige von der Gegenpartei unter keinen Umständen akzeptiert wird, sodass ein einzelner von einer Partei vorgeschlagener Sachverständiger im Regelfall auch vom Gericht gerade deshalb nicht ernannt wird. Nur wenige Spruchkörper in Arzthaftungssachen machen auch von §Â€404 Abs.€3 ZPO Gebrauch und fordern die Parteien auf, mehrere geeignete Sachverständige vorzuschlagen. Offenbar befürchten viele Kammern und Senate, dass die Parteien wechselseitige Vorschläge ablehnen und das Gericht dann doch zu einer Entscheidung gezwungen ist, sodass man diese Möglichkeit von vornherein häufig gar nicht nutzt. Erzwingen können die Parteien insoweit nichts.24 Die Rechtsprechung hat auch den Versuch, durch Benennung von sachverständigen Zeugen die fehlende Mitwirkungsmöglichkeit bei der Sachverständigenauswahl zu überwinden, zurückgewiesen. Das OLG Hamm hat mit ausdrücklicher Billigung des BGH die von einer Partei beantragte Vernehmung von benannten sachverständigen Zeugen abgelehnt, weil dadurch die dem Gericht vorbehaltene Auswahl des Sachverständigen gem. §Â€404 Abs.€1 Satz€1 ZPO unterlaufen würde.25 II. Da es für die Auswahl des Sachverständigen durch das Gericht keine bindenden Vorschriften gibt und aus den dargelegten Gründen häufig auf die Mitwirkung der Parteien bewusst verzichtet wird, haben sich bei den einzelnen Gerichten unterschiedliche Praktiken zur Auswahl der Sachverständigen herausgebildet. Einige bitten die Ärztekammer um einen entsprechenden Vorschlag, andere fragen bei großen Kliniken oder medizinischen Fachgesellschaften nach. Nach welchen Kriterien die befragten Dritten die Vorschläge für einen Sachverständigen unterbreiten, ist für die Parteien nicht durchschaubar. Beispielsweise haben einige Ärztekammern ein regelrechtes Listenverfahren. Darin können sich interessierte Ärzte eintragen.26 Vielfach beauftragen allerdings auch Gerichte Sachverständige, mit denen sie positive Erfahrungen gemacht haben, oder die Mitglieder des Spruchkörpers persönlich kennen. Einige Gerichte haben über mehrere Jahre einen Kreis von Sachverständigen, die sie immer wieder beauftragen, sodass sich auf bestimmten Gebieten bei verschiedenen Gerichten sog. „Haussachverständige“ etablieren konnten. Weder bei der Benennung durch die Ärztekammer/Fachgesellschaften etc. noch der direkten Auswahl durch die Spruchkörper ist das Verfahren für die Parteien transparent. Für sie ist nicht ersichtlich, welche Erfahrungen der vorgesehene Sachverständige auf dem konkret zu beurteilenden Gebiet hat, ob er beispielsweise operativ oder nur begutachtend tätig ist, ob der Schwerpunkt seiner Tätigkeit auf dem fraglichen Gebiet liegt, oder ob er nur gelegentlich oder gar selten dort tätig ist. Handelt es sich um pensionierte oder emeritierte Ärzte, so können die Parteien auch nicht feststellen, wie lange der Sachverständige möglicherweise nicht mehr in dem zu beurteilenden Gebiet tätig ist. Erst recht können die Parteien nicht erkennen, Neuhaus/Krause MDR 06, 605 ff, 606. OLG Hamm, VersR 01, 249 mit NA-Beschluss BGH. 26╇ Kritisch zur Auswahl nach Listen Franzki, H., DRiZ 91, 314, 317; Hansis in: Stegers/Hansis, a.a.O., Rn. 53 spricht von „Hofgutachtern“; gegen eine schlichte Listenauswahl auch Ulrich, Der gerichtliche Sachverständige, 12. Aufl. 2007, S. 101. 24╇ 25╇

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ob der Sachverständige beispielsweise sich das Wissen für die Beantwortung der Beweisfragen erst konkret anlesen muss, also nur formal, nicht aber materiell die Qualifikation zum Sachverständigen besitzt. Zwar hat jeder Sachverständige nach §Â€407 a Abs.€1 ZPO zu prüfen, ob der Auftrag in sein Fachgebiet fällt, doch dürfte es äußerst selten sein, dass ein vom Gericht ausgewählter Sachverständiger einen in sein Fachgebiet fallenden Auftrag unter Hinweis auf nicht hinreichende Kompetenz ablehnt. Das übliche Auswahlverfahren verhindert deshalb nicht konsequent die Bestellung eines unzureichend qualifizierten Sachverständigen. Der Bundesgerichtshof hat dem in Arzthaftungssachen entgegenzuwirken versucht, indem er verlangt, dass der ärztliche Sachverständige Facharzt in dem Fachgebiet bzw. Teilgebiet sein muss, in dem der oder die Behandlungsfehlervorwürfe erhoben werden.27 Der Versuch dieser objektiven Kompetenzsicherung ist jedoch in einigen Bereichen zu eng und in anderen Bereichen nicht eng genug.28 So sind beispielsweise auf dem Gebiet der Endoprothetik sowohl Chirurgen wie Orthopäden tätig. Demgemäß wäre hier die Einschaltung eines Sachverständigen mit der gleichen Fachgebietsbezeichnung wie der handelnde Beklagte nicht zwingend erforderlich.29 Auf der anderen Seite sind Fachgebietsgrenzen häufig sehr weit gezogen. So umfasst beispielsweise das Gebiet der Gynäkologie und Geburtshilfe30 so unterschiedliche Schwerpunkte wie die „gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsmedizin“, die „gynäkologische Onkologie“ und die „spezielle Geburtshilfe und Perinatalmedizin“31. Wird ein Sachverständiger auf dem Gebiet der Geburtshilfe benötigt, so könnte das Gericht durchaus einen Facharzt für Gynäkologie als Sachverständigen beauftragen, der seit Jahren keine Geburtshilfe mehr betreibt, sondern z.€B. auf dem Gebiet der Endokrinologie oder aber auf dem Gebiet der Reproduktionsmedizin ausschließlich tätig ist. Es ist deshalb zwingend erforderlich, dass der medizinische Sachverständige nicht nur formal die gleiche Facharztbezeichnung hat wie der beklagte Behandler, sondern darüber hinaus auch schwerpunktmäßig in dem diesem Teilgebiet, in dem sich der behauptete Fehler ereignet haben soll, tatsächlich tätig ist.32 Bedenkt man, dass auch für die Bestellung eines „weiteren Sachverständigen“, im Fall des §Â€412 ZPO, gelegentlich auch „Obergutachter“ genannt33, das Gericht ebenfalls keine weitergehenden Vorgaben bei der Auswahl erfüllen muss, so ist ofStändige Rechtsprechung BGH VersR 09, 257, 258; Hamm VersR 02, 613; München OLGR 06, 94; vgl. auch Müller, MedR 01, 487 491. 28╇ Beyerlein/Franzki, Praxishandbuch Sachverständigen Recht, 4. Aufl. 2008, S. 832 erläutert zutreffend, in welche Teilbereiche die Chirurgie inzwischen aufgefächert ist. 29╇ Stegers, VersR 00, 419; a. A. Martis/Winkhart Arzthaftungsrecht, 3. Aufl. 2010, Rn. 57, S. 900. 30╇ Schlund in FS für Laufs 2006, 1041, 1046 weist auf 18 wissenschaftliche Unterabteilungen der Gynäkologie hin. 31╇ So beispielsweise die nds. WBO Abschnitt B 7 i. d. F. v. 01.02.2009 und ähnlich in anderen WBO der Bundesländer. 32╇ So auch schon Ratajcak a.a.O. 1995, S. 61, 65. 33╇ Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, 69. Aufl. 2011, § 412, Rn. 5; Zöller/Greger, 28. Aufl. 2010, § 412, Rn. 3. 27╇

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fenkundig, dass bei derartig weiten formalen Kriterien sehr häufig ein Sachverständiger ausgesucht wird, der für den konkret zu beurteilenden Sachverhalt nicht die optimale Sachkunde besitzt und damit Gefahr läuft, die entscheidenden Weichen und Nuancen, auf die es in derartig speziellen Fragestellungen ankommt, nicht differenziert genug zu behandeln.34 Gerade die Bestellung eines „weiteren Sachverständigen“ i.€S.€v. §Â€412 ZPO, der über eine besondere Sachkunde verfügen soll, erfordert vor seiner Beauftragung die Klärung, dass er tatsächlich innerhalb der für Fachärzte seines Fachgebiets spezielle und herausragende Erfahrung und Kenntnis besitzt. Im als Beispiel angeführten Gebiet der Gynäkologie und Geburtshilfe, in dem die Weiterbildungsordnungen ausdrückliche Schwerpunktfachbezeichnungen vorsehen, wird durch diesen „Schwerpunkt“ eine auf der Facharztweiterbildung aufbauende Spezialisierung beschrieben (vgl. §Â€ 3 Abs.€ 3 Nds. WBO). Üblicherweise wird für derartige Schwerpunkte nach der fünfjährigen Facharztausbildung eine weitere dreijährige Spezialausbildung im Schwerpunkt verlangt. Ein in diesem Schwerpunkt tätiger Arzt dürfte deshalb gegenüber einem „Facharzt ohne Schwerpunkt“ eine überlegene Sachkunde mitbringen. Solange jedoch der BGH die Anforderungen an die Fachkunde eines ärztlichen Sachverständigen noch nicht an die Spezialisierung in einzelnen fachärztlichen Gebieten angepasst hat, ist angesichts der fehlenden Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien eine wirksame Kompetenzsicherung des Sachverständigen nicht durchsetzbar.35 III. Entschließt sich das Gericht nicht zur Anhörung der Parteien bei der Sachverständigenauswahl und gestaltet es seine Entscheidung intransparent, so haben die Parteien und ihre Prozessbevollmächtigten gegen den ausgewählten Sachverständigen nur die Möglichkeit der Ablehnung nach §Â€406 ZPO. Liegen Anhaltspunkte für eine solche Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen vor, so sollte und muss in diesem Stadium von den Prozessparteien von §Â€ 406 ZPO Gebrauch gemacht werden. Die dadurch eintretende Verzögerung ist relativ gering, verglichen mit Verzögerungen, die sich ergeben können, wenn später nach Gutachtenerstattung mühsam versucht wird, den Sachverständigen nachträglich abzulehnen. Demgemäß müssen sämtliche Fragen, die die Person des Sachverständigen betreffen und die zu einer Ablehnung führen könnten, spätestens unverzüglich nach der Bestellung des Sachverständigen innerhalb der Frist des §Â€406 Abs.€2 Satz€1 ZPO geklärt werden.36 In diesem Zusammenhang sollte es eine Selbstverständlichkeit sein, dass die Parteien den Sachverständigen um Aufklärung bitten, ob er mit einer Partei verwandt, verschwägert oder befreundet ist, den Patienten früher einmal behandelt hat, mit einem Beklagten der Behandlerseite in Studium, Weiterbildung oder aber in anderer Weise beruflich verbunden war oder ist, ob zwischen ihm und der Behandlerseite ein „Zulieferverhältnis“ besteht, oder ob derzeit gegen den Sachverständigen selbst Kullmann in FS für Salger, 1995, S. 651, 655 weist zutreffend darauf hin, dass die ZPO insoweit nur eine unzureichende Regelung enthält. 35╇ Befangenheitsanträge helfen nicht, vgl. Ratajzak a. a. O., S. 61, 64 Fn. 21; auch Schlund in FS für Laufs 2006, 1041, 1047 beklagt das. 36╇ Zöller/Greger, 28. Aufl. 2010, § 406 Rn. 11 weist darauf hin, dass die Zwei-Wochen-Frist auch bei Zugang einer formlosen Mitteilung an die Parteien läuft 34╇

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ein Arzthaftungsverfahren läuft. All diese und ähnliche Fragen, die Anlass für eine Befangenheitsbesorgnis sein können, sollten eigentlich vom Gericht routinemäßig vor Erstellung des Gutachtens geklärt werden.37 Da das Gericht das in der Praxis regelmäßig versäumt, sollten die Parteien auf einer Klärung bestehen. IV. Während die Parteien im Hinblick auf mögliche Befangenheitsgründe die Möglichkeit der prozessualen Einflussnahme besitzen, ist diese ihnen in einen anderen, nicht weniger wichtigen Bereichen versagt. Das ist z.€B. der Bereich der gefestigten „beruflichen Auffassung“. Für Medizinrechtler ist es ein relativ bekanntes Phänomen, dass Sachverständige in bestimmten Gebieten zu bestimmten, häufiger vorkommenden Fehlervorwürfen eine gefestigte Haltung haben oder eine bestimmte „Schulmeinung“ vertreten.38 Möglicherweise hat sich der in Aussicht genommene Sachverständige auch in Fachbüchern, Aufsätzen oder Vorträgen in Fragen, die für das Gutachten von erheblicher Bedeutung sind, festgelegt.39 Wird ein solcher Sachverständiger vom Gericht ernannt, so kann man häufig schon aus dieser Ernennung ableiten, wie der Sachverständige voraussichtlich sich zu der zu beurteilenden Behandlungsfehlerfrage grundsätzlich äußern wird. Das Problem besteht hier darin, dass derartige Phänomene häufig nicht zu beweisen sind, da sich der Sachverständige im Zweifel darauf zurückziehen wird, jeder Fall sei etwas anders gelagert. Im Zweifel wird er auch nicht einräumen, dass er in bestimmten Fragen eine grundsätzliche Haltung einnimmt.40 Selbst wenn deshalb eine Partei z.€B. Gutachten des Sachverständigen aus anderen Verfahren vorlegen könnte, die auf eine grundsätzliche Haltung schließen lassen, so würde das den Verdacht der Befangenheit nur im Ausnahmefall rechtfertigen.41 Mindestens ebenso schwierig zu beurteilen sind berufliche Wechselwirkungen zwischen dem Sachverständigen und den Parteien. So kann beispielsweise der als Sachverständige bestellte Oberarzt, der weitere Karriere machen möchte, Probleme haben, einem angesehenen und einflussreichen Chefarzt auf Behandlerseite Behandlungsfehler zu testieren. Das Gleiche kann der Fall sein, wenn der Sachverständige beispielsweise die Stimme des verklagten Chefarztes und dessen akademischen Freundeskreises benötigt, um eine angestrebte Position in einer Fachgesellschaft oder einem Berufsverband zu erreichen. Umgekehrt können genau daraus auch Rivalitäten zwischen dem Sachverständigen und beklagten Ärzten entstanden sein.42 Das Gericht wäre überfordert, wenn es all diese unterhalb der Befangenheitsschwelle liegenden Beeinträchtigungen der Kompetenz oder der Neutralität des Sachverständigen von Amts wegen aufklären und berücksichtigen müsste.43 So auch schon Franzki, H., DRiZ 91, 314, 319. Nach zutreffender Ansicht München, OLGR 06, 135 hat die Patientenseite keinen Anspruch auf einen Sachverständigen aus einer behandlerkritischen Schule und die Behandlerseite ebenso wenig auf einen „ihrer“ Schule. 39╇ Das reicht nach München, RR 07, 576 nur im Ausnahmefall für eine Befangenheit. 40╇ Auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann, 69. Aufl. 2011, § 406 Rn. 16 weist darauf hin, dass der Sachverständige seine Meinung geändert haben könnte oder vielleicht ändern wolle. 41╇ Dazu Köln MDR 90, 1121; München VersR 94, 704. 42╇ Zu den Gefahren einer wissenschaftlichen Konkurrenz Oehler, ZRP 99, 285, 287. 43╇ Freilich rät Franzki, H, DRiZ 91, 314, 318 den Richtern dazu, stets eine klare Auskunft zu möglichen Befangenheitsgründen einzuholen; für Routineabfrage des Anforderungsprofils auch Stergers in Stegers/Hansis, a. a. O., Rn. 64. 37╇ 38╇

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Zudem verfolgt das Gericht möglicherweise ganz andere Interessen als die Parteien bei der Beauftragung eines Sachverständigen. So mag unter dem Gesichtspunkt der Verfahrenbeschleunigung für das Gericht im Vordergrund stehen, ob der Sachverständige extrem schnell sein Gutachten erstellt,44 im Umgang mit Gerichten versiert ist und bei der Abrechnung möglichst wenig Probleme mit der gerichtlichen Zahlstelle hervorruft. Wenn der Sachverständige dann auch noch aus Sicht des Gerichts zu „plausiblen“ Ergebnissen kommt, so kann er leicht zum „Haussachverständigen“ aufsteigen. Es wird dann für die Parteien schwer bis nahezu unmöglich, einen anderen Sachverständigen zu erhalten, wenn sie sich nicht gem. §Â€404 Abs.€4 ZPO darauf einigen. In solchen Fällen besteht nicht unbedingt die Gefahr eines „einseitigen“ Gutachtens, sondern die eines oberflächlichen und dadurch im Ergebnis unzutreffenden Gutachtens. Auch das ist – zumindest für die Patientenseite – im Zweifel nicht zu bemerken oder aufzudecken.

D. Vorschläge de lege ferenda I. Um im Hinblick auf Beweisfragen Ergänzungsgutachten zu reduzieren bzw. zu vermeiden, wäre es sinnvoll, den Parteien einen Anspruch darauf zuzubilligen, den Beweisbeschluss von vornherein im gleichen Umfang durch eigene Fragen zu ergänzen, wie das de lege lata bereits für ein Zusatzgutachten bzw. für die Erläuterung des Sachverständigengutachtens der Fall ist.45 Es würde zur Verfahrensbeschleunigung beitragen, wenn die Parteien vor Erstellung des Gutachtens zu den Beweisthemen aus ihrer Sicht ergänzende Fragen, die der Sachverständige zu beantworten hat, bereits schriftsätzlich vortragen dürften. II. Zur Erreichung einer größeren Transparenz der gerichtlichen Entscheidung bei der Auswahl des Sachverständigen sollten die Fragen, die klassischerweise zu Befangenheitsdiskussionen führen, von jedem in Aussicht genommenen Sachverständigen vorab beantwortet werden müssen.46 Das wäre durch eine Ergänzung von §Â€407 a ZPO zu erreichen. III. Die fakultative Anhörung der Parteien gem. §Â€404 Abs.€3 ZPO sollte zu einer obligatorischen Anhörung umgestaltet werden. IV. Zumindest in Arzthaftungsprozessen wäre es darüber hinaus angemessen, wenn die Parteien im Rahmen der obligatorischen Anhörung fristgebunden maximal je drei begründete Vorschläge für einen Sachverständigen unterbreiten, der die formale und materielle Qualifikation haben muss. Ergibt sich, dass ein oder mehrere Sachverständige von beiden Parteien benannt worden sind, so hat das Gericht zumindest einen dieser übereinstimmend genannten Sachverständigen zu bestellen. Gibt es keine Übereinstimmungen, sollten die Parteien fristgebunden zu den jeDarin sieht auch Hansis in Stegers/Hansis, a. a. O., Rn. 26, 27 ein wesentliches Kriterium, vg. auch Beyerlein/Franzki, a. a. O., S. 830. 45╇ Ähnlich Plagemann, MedR 83, 170, 172. 46╇ Die von Franzki, H., DRiZ 91, 314, 318 empfohlene Befragung durch den Richter würde durch eine Pflicht des Sachverständigen zur Erklärung ersetzt. 44╇

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weils gegnerischen Vorschlägen kurz Stellung nehmen können. Anschließend sollte das Gericht anhand dieser Auswahl entscheiden. Macht nur eine Partei Vorschläge, so entscheidet das Gericht, ob es einen der Parteivorschläge akzeptiert oder einen selbst ausgesuchten Sachverständigen ernennt. Nur subsidiär sollte es bei der Auswahl durch das Gericht bleiben, wenn die Parteien ihm das überlassen. Alternativ wäre auch zu erwägen, dass das Gericht zwei Sachverständige parallel bestellen muss, wenn die Parteien das beantragen und die Kosten dafür jeweils übernehmen.47 V. Im Vergleich zum Verfahren de lege lata würde die Sachverständigenauswahl dadurch zwar für das Gericht etwas beschwerlicher, die Parteien würden aber deutlich mehr einbezogen, sodass die heute verbreitete „Zufälligkeit“ und „Intransparenz“ bei der Sachverständigenauswahl eingeschränkt werden könnte. Außerdem würde dadurch die in vielen Fällen eingetretene Verlagerung der eigentlichen Entscheidung des Rechtsstreits vom Gericht auf den Sachverständigen zurückgeführt. Sachverständige, deren Auswahl stärker durch die Parteien mitbeeinflusst wird, werden im Zweifel das Gericht weniger zu bevormunden als zu überzeugen suchen. Die von der Verfassung den Gerichten und nicht Sachverständigen zugewiesene Aufgabe der Streitentscheidung würde damit gestärkt.48

In diese Richtung tendiert offensichtlich Oehler, ZRP 99, 285, 288; Pieper/Breuning/Stahlmann, Der SV im Zivilprozess, haben schon 1982 statistisch ermittelt, dass die Ergebnisse von zwei Sachverständigen im Rechtsstreit in der Mehrzahl der Fälle übereinstimmen. 48╇ Laufs/Katzenmeier, Arztrecht, 6. Aufl. 2009, S. 429. 47╇

Aufklärung über theoretische Risiken Matthias Teichner

A. Einleitung Ende 2001 nahm ein Mandant mit dem Autoren Kontakt auf und bat um einen Besuch in einer großen Hamburger Klinik; dort befand sich der Mandant seinerzeit in einer stationären Anschlussbehandlung, nachdem er zuvor anlässlich einer Injektionsbehandlung im HWS-Bereich eine hohe und bedauerlicherweise irreversible Querschnittslähmung erlitten hatte. Die Schädigung stellte für den damals 44-jährigen Mandanten und dessen Familie eine in jeder Hinsicht katastrophale und zugleich existenzbedrohliche Situation dar. Ursächlich für die schwere Lähmung war eine „CT-gesteuerte Periradikuläre Injektionstherapie“ (PRT), die bei ihm am 22.08.2001 ambulant in einer Orthopädischen Praxis durchgeführt worden war. Zuvor hatten Untersuchungen ergeben, dass bei dem Mandanten eine Spinalstenose im Bereich C 6 bis C 7 und ein C-7-Syndrom vorlagen, die anscheinend ursächlich für die Beschwerden – vor allem Schmerzen und Bewegungseinschränkungen im Bereich von Nacken und Schulter – waren. Deshalb war, nachdem zuvor konservative Behandlungsmaßnahmen die gewünschte Linderung nicht erbracht hatten, die PRT empfohlen und sodann durchgeführt worden. Eine Überprüfung der Sach- und Rechtslage ergab, dass ein Behandlungsfehler nicht zu erkennen bzw. aller Wahrscheinlichkeit nach nicht zu nachzuweisen war. Die Behandlung war unter CT-Kontrolle durchgeführt worden und die Dokumentation hierüber ergab keinen Hinweis darauf, dass das Rückenmark direkt verletzt worden war. Deshalb musste an die Möglichkeit gedacht werden, dass eine – unter Umständen schicksalhafte – Gefäßverletzung direkt, wahrscheinlich aber eher indirekt zu der Rückenmarksschädigung geführt hatte. Dies war von den diversen behandelnden Ärzten auch so vermutet worden. Als primärer Haftungsgrund kam deshalb eine unzureichende Aufklärung in Betracht, denn der Kläger war vom verantwortlichen Orthopäden – unstreitig – nicht über das Risiko einer bleibenden Lähmung, erst recht nicht in Form einer hohen Querschnittslähmung, aufgeklärt M. Teichner () Neuer Wall 18, 20354 Hamburg, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_21, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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worden. Der verantwortliche Arzt und spätere Beklagte hatte gegenüber dem Mandanten lediglich von der Möglichkeit vorübergehender Lähmungen, mithin von etwaigen Nervenirritationen gesprochen. Lediglich der Anästhesist, der vereinbarungsgemäß während der Behandlung im „stand by“ zugegen, an der Durchführung der PRT jedoch nicht beteiligt war, hatte – mittels Aufklärungsbogen – den Mandanten auch auf die Möglichkeit einer Querschnittslähmung hingewiesen. Dies aber nur für den Fall, dass Maßnahmen des Anästhesisten notwenig würden. An der schadenursächlichen Behandlung, mithin der PRT, war indes der Anästhesist – ebenfalls unstreitig – nicht im Geringsten beteiligt gewesen. Er schaltete sich erst nach Abschluss der PRT in die Behandlung ein, als beim Mandanten schwere Atem- und Kreislaufprobleme auftraten und dieser deshalb notfallmäßig versorgt und sodann in ein Krankenhaus verbracht werden musste. Sämtliche therapeutischen Maßnahmen konnten nichts daran ändern, dass beim Kläger eine Tetraplegie verblieb, weshalb er seit dem tragischen Vorfall zu 100€ % erwerbsunfähig und schwerstbehindert ist. Im außergerichtlichen Bereich verständigten sich die Parteien auf die Einschaltung der Schlichtungsstelle für Arzthaftpflichtfragen in Hannover. Dies, obgleich die Frage der Verletzung der Aufklärungspflicht in diesem Verfahren bekanntlich nur in einem sehr beschränktem Maße, in jedem Fall aber nicht abschließend, zu klären war. Im Raume stand aber u.€a. auch der Vorwurf darüber, dass die Behandlung (noch) nicht indiziert gewesen wäre, weil zum Zeitpunkt der PRT nach Ansicht des Klägers noch nicht alle konservativen Behandlungsmaßnahmen ausgeschöpft gewesen wären. Das Schlichtungsverfahren endete nach 3½ Jahren ohne Ergebnis, weil der anfangs eingeschaltete Sachverständige Kontakt mit dem Beklagten aufgenommen und damit einen aus Klägersicht erfolgreichen Befangenheitsantrag ausgelöst hatte und der daraufhin beauftragte Gutachter zwei Jahre benötigte, um sodann ein schriftliches Gutachten zu erstatten, das nicht auf sämtlichen, relevanten Behandlungsunterlagen basierte.

B. Der Prozessverlauf Daraufhin wurde im Jahre 2006 Klage zum Landgericht Hamburg erhoben. Die Klage wurde sowohl mit dem Vorwurf der fahrlässigen Behandlung, vor allem im Hinblick auf die Frage der Indikation, als auch mit der Aufklärungsrüge begründet. Der Vorwurf der unzureichenden Aufklärung richtete sich dagegen, dass es der Beklagte nach Meinung der Klägerseite versäumt hatte, das mögliche Risiko einer Querschnittslähmung einerseits aufgrund einer (zugegebenermaßen einzigen) Publikation mit in seine persönlichen Überlegungen einzubeziehen und hieran seine Aufklärung auszurichten. Im April/Mai 2001 war in der amerikanischen Schmerztherapie-Zeitschrift „Pain“ über Querschnittslähmungen bei diagnostischen oder therapeutischen Wurzelinfiltrationen berichtet worden. Dieser Fachartikel war dem Beklagten ganz offensichtlich entgangen. Indes hätte er – als Spezialist für die Durchführung von PRTs – diesen Artikel, nach Auffassung des Klägers, kennen und daraufhin seine Aufklärung gegenüber Patienten entsprechend erweitern müs-

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sen. Andererseits hätte die unterbliebene Aufklärung, ebenfalls nach Ansicht des Klägers, allein deshalb erfolgen müssen, weil bei wirbelsäulennahen Eingriffen, auch dann, wenn sie unter CT-Überwachung erfolgen, das Risiko einer Gefäßverletzung nie ganz auszuschließen ist. Schließlich werden bekanntlich kleine Blutgefäße bei dieser Methode nicht abgebildet und jeder Arzt weiß und lernt im Laufe seiner Grundausbildung, dass Blutgefäße und ihre Verästelungen nicht selten Baumwurzeln mit ihren umfänglichen Geflechten ähneln. Als Experte hätte der Beklagte deshalb mit der Möglichkeit einer Gefäßverletzung rechnen müssen. Dasselbe gilt für eine Komplikation infolge eines sich hieraus bildenden Hämatoms. Diese unvermeidbaren Risiken gehen zwangsläufig mit dem Risiko einher, dass es zu einer erheblichen Störung bis hin zu einer Unterbrechung der Durchblutung im angrenzenden Rückenmarksbereich kommen kann, was wiederum – im schlimmsten Fall – eine Querschnittslähmung zur Folge haben kann. So jedenfalls lauteten die Vorwürfe des Klägers, mit der die Aufklärungsrüge im wesentlichen begründet wurde. Das Landgericht holte ein Sachverständigengutachten ein. Darin gelangte der Gutachter zwar einerseits zu dem Ergebnis, dass weder Fehler noch Versäumnisse des Beklagten die Querschnittslähmung verursacht hatten. Andererseits bestätigte er indes, dass der Beklagte auch seiner Ansicht nach an die Möglichkeit einer Komplikation in Form einer irreversiblen Querschnittslähmung hätte denken und dies dem Patienten deshalb als etwaiges Risiko hätte mitteilen müssen. Zur Begründung stellte der Sachverständige darauf ab, dass bleibende Lähmungen bis hin zu Querschnittlähmungen nach wirbelsäulennahen Injektionen allgemein nicht auszuschließen seien, wobei der Entstehungsmechanismus unterschiedliche Ursachen haben könne. Im Laufe seiner mündlichen Anhörung erklärte der Sachverständige zusätzlich und ausdrücklich, dass er eine Aufklärung über das Risiko einer Querschnittlähmung auch dann für erforderlich hielte, wenn noch keine Vorfälle einer Querschnittlähmung bei der Durchführung einer PRT bekannt geworden seien. Entscheidend sei dabei, dass die Wirbelsäule das zentrale Nervensystem enthalte und unbeabsichtigt Blutungen bei Eingriffen in ihrer Nähe entstehen könnten. Wenn dies geschehe, habe man als eine mögliche Folge die Querschnittlähmung; dies wisse man von anderen wirbelsäulennahen Eingriffen, wie z.€B. der Epiduralinfiltration. Die durch die CT-Kontrolle mögliche, äußerst genaue Positionierung der Nadel schließe die bekannten Komplikationen anderer wirbelsäulennaher Injektionstechniken keineswegs aus. Bei der Veröffentlichung von Stöhr und Meyer aus dem Jahre 1976, aus der sich die Möglichkeit der Schädigung einer Nervenwurzel und das Risiko einer irreversiblen Querschnittlähmung bei paravertebralen Injektionen ergebe, handele es sich, so der Sachverständige weiter, um die gleiche – wenn auch nicht unter CT durchgeführte – Methode, die auch heute noch angewandt werde, so dass auch bei der geplanten Durchführung einer CT-gesteuerten PRT eine Aufklärung über das Risiko einer Querschnittlähmung erfolgen müsse. Das Landgericht und das danach vom Kläger angerufene Oberlandesgericht gelangten gleichwohl zu der Einschätzung darüber, dass dem Beklagten kein Aufklärungsfehler unterlaufen war. Sowohl die Klage als auch die Berufung wurden deshalb kostenpflichtig zurückgewiesen. Beide Gerichte gelangten zu der Auffassung, dass der Beklagte nach dem maßgeblichen Kenntnisstand zum Zeitpunkt des Eingriffs weder dazu verpflichtet gewesen war, über das Risiko einer Querschnitt-

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lähmung bei Durchführung einer PRT aufzuklären, noch habe eine generelle Aufklärungspflicht über das Risiko einer Querschnittlähmung bei wirbelsäulennahen Injektionen bestanden. Zwar habe der gerichtliche Sachverständige die Ansicht vertreten, dass es sich bei der Querschnittlähmung im Jahr 2001 um eine denkbare, wenn auch extrem seltene Komplikation handelte, auf welche der Kläger wegen der damit verbundenen enormen Tragweite aus medizinischer Sicht hätte hingewiesen werden müssen. Es habe sich dabei aber um eine lediglich theoretisch bestehende Möglichkeit des Auftretens einer Komplikation, mithin um ein unbekanntes Risiko gehandelt, über das deshalb, nach Ansicht der Instanzengerichte, nicht habe aufgeklärt werden müssen. Der BGH hob mit Urteil vom 06.07.20101 das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 05.06.2009 auf und verwies den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht. Nach Ansicht des BGH reichten die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus, um vorliegend eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung des Beklagten deshalb zu verneinen, weil das Risiko einer Querschnittlähmung, jedenfalls zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Behandlung, als lediglich theoretisch bestehende Möglichkeit und nicht als „bekanntes“ Risiko einzustufen war. Die rechtliche Wertung, ob eine Aufklärungspflichtverletzung vorliegt, wäre zwar Aufgabe des Richters. Im Arzthaftungsprozess müsste jedoch beachtet werden, dass sich das Gericht nicht mit einer eigenen Interpretation über Widersprüche oder Unklarheiten in den Ausführungen des Sachverständigen hinwegsetzen darf. Jedenfalls soweit seiner Beurteilung medizinische Fragen zugrunde liegen, müsse der Richter mangels eigener Fachkenntnisse Unklarheiten und Zweifel bei den Bekundungen des Sachverständigen durch eine gezielte Befragung klären. Andernfalls würde der erhobene Sachverständigenbeweis keine ausreichende Grundlage für die tatrichterliche Überzeugungsbildung bilden. Im Streitfall hatte das Berufungsgericht nach Ansicht des BGH die Ausführungen des Sachverständigen nicht in ihrem vollständigen Aussagegehalt gewürdigt, sondern seiner rechtlichen Bewertung maßgeblich dessen Ausführungen zur Möglichkeit der Entstehung eines Hämatoms infolge der PRT zugrunde gelegt. Die sich daraus ergebende Verkürzung auf eine lediglich theoretisch bestehende Möglichkeit wäre damit den Ausführungen des Sachverständigen nicht gerecht geworden. Dieser hätte darauf abgestellt, dass bleibende Lähmungen bis hin zu Querschnittlähmungen nach wirbelsäulennahen Injektionen allgemein nicht auszuschließen seien, auch wenn der Entstehungsmechanismus unterschiedliche Ursachen haben könne. Der Gerichtssachverständige hätte mithin seine Auffassung aus den allgemeinen anatomischen Gegebenheiten bei wirbelsäulennahen Injektionen abgeleitet und wäre trotz Hinterfragung seiner Auffassung bei seiner Einschätzung geblieben. Unter diesen Umständen hätte nach Ansicht des BGH das Berufungsgericht durch eine gezielte Befragung klären müssen, ob es sich bei den nach Auffassung des Sachverständigen aus den anatomischen Gegebenheiten abzuleitenden Gefahren um eine rein theoretische Gefahr handelte. Die Ausführungen des Gutachters würden, so der BGH, darauf hin deuten, dass er den Begriff „theoretisch“ nur deswegen gebraucht hatte, weil das inzwischen bekannte Phänomen vor 2001 noch nicht beschrieben worden war, 1╇

Z.B. in GesR 2010, 481 ff.

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und dass er die Entstehung eines Hämatoms nur als ein Beispiel für einen Verursachungsmechanismus der Querschnittslähmung angeführt hatte. Allein wegen der in diesem Zusammenhang erfolgten Verwendung des Begriffs „theoretisch“ durfte nach Meinung des BGH eine Aufklärungspflichtverletzung nicht verneint werden.

C. Fazit Mit der Entscheidung vom 06.07.2010 stellt der BGH klar, dass sich die Behandlerseite nicht damit begnügen darf, bei der Ermittlung von aufklärungspflichtigen Risiken allein auf entsprechende Komplikationsliteratur und darin enthaltenen Fallschilderungen und Zwischenfälle abzustellen. Auch die rein anatomischen Verhältnisse können im Einzelfall – nach Ansicht des Autoren selbstverständlich – dazu führen, dass sich der verantwortliche Arzt bei geplanten invasiven Eingriffen über etwaige Komplikationen und Risiken Gedanken machen und das Ergebnis seiner Überlegungen in Form einer angemessenen Aufklärung mit dem Patienten erörtern muss. Um es auf den Fall bezogen deutlich hervorzuheben: Wer mit einer Injektionsnadel in der Nähe der Wirbelsäule, zumal im HWS-Bereich, arbeitet, ob unter oder ohne CT-Kontrolle, der muss „ganz einfach“ bedenken und die Vorstellungskraft darüber besitzen, dass es dabei zwangsläufig zur ungewollten und gegebenenfalls unbemerkten Verletzung von (kleinen) Blutgefäßen kommen kann. Nichts anderes gilt sowohl für die unmittelbaren als auch die mittelbaren Gesundheitsgefahren, die sich hieraus wiederum für den Patienten ergeben können, bis hin – im schlimmsten Fall (worst case) – zu einer Querschnittslähmung. Sowohl die Instanzengerichte als auch der BGH sprechen in diesem Zusammenhang von einem theoretischen Risiko und nehmen insoweit Bezug auf Angaben und Einschätzung des Sachverständigen. Dabei ist die unbeabsichtigte und unbemerkte Verletzung von Blutgefäßen in unmittelbarer Nähe zur Wirbelsäule und die hierdurch bedingte direkte oder indirekte Beeinträchtigung der Blutzirkulation bei Durchführung einer Injektionsbehandlung – auch aus Sicht des eingeschalteten Sachverständigen – alles andere als ein lediglich „theoretisches“ Risiko. Es ist nichts anderes als ein tatsächliches und damit „praktisches“ Risiko. Dasselbe gilt für die mögliche und ohne weiteres denkbare Folge eines solchen Zwischenfalls, die im ungünstigsten Fall auch in einer Querschnittslähmung liegen kann. Nur weil sich dieses Risiko – laut der wissenschaftlichen Literatur – bis Anfang 2001 nicht verwirklicht hatte bzw. bis dahin über die betreffenden Zwischenfälle nicht berichtet worden war, konnte nicht angenommen werden und gelten, dass es sich hierbei lediglich um ein theoretisches bzw. „unbekanntes“ Risiko handelte, über das der betreffende Patient nicht aufzuklären war. Das Primärrisiko, mithin die Verletzung von Gefäßen, hatte sich mit Sicherheit in vielen Fällen, weltweit vielleicht in hunderten, wenn nicht sogar in tausenden Fällen verwirklicht, allerdings offenkundig – geht man wieder lediglich von den wissenschaftlichen Publikationen aus – ohne, dass es zur Ausbildung einer Querschnittslähmung gekommen war. Es war aber bei genauerer Betrachtung lediglich eine Frage der Zeit, wann sich dieses Risiko zum Leidwesen eines Patienten verwirklichen würde. Damit waren das primäre Risiko einer Gefäßverletzung und

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das sekundäre Risiko einer sich – im schlimmsten Fall – hieraus entwickelnden Querschnittslähmung von Anbeginn an keine rein theoretischen, sondern vielmehr denkbare und wahrscheinliche, mithin „bekannte“ Risiken der PRT. Die Beantwortung der Frage, ob es sich bei der Querschnittslähmung um ein typisches Risiko der PRT im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt, wurde bedauerlicherweise von sämtlichen Gerichten – ohne weitere Diskussion – dem Sachverständigen überlassen. Dieser hatte das Risiko als nicht typisch für die PRT bezeichnet, ohne dass mit ihm die Definition eines typischen Risikos im Rechtssinne erörtert worden war. Weshalb aber soll eine unbeabsichtigte Gefäßverletzung und die hierdurch bedingte Querschnittlähmung kein typisches Risiko der PRT aus rechtlicher Sicht sein? Etwa, weil dieses Risiko auch bei anderen Injektionsbehandlungen im Wirbelsäulenbereich besteht? Derartige Konstellationen waren indes für den BGH bisher kein Grund, die Annahme eines typischen Risikos im Einzelfall zu verneinen. Im Übrigen spricht doch gerade dieser, vom Sachverständigen angeführte Umstand für die Annahme eines typischen Risikos. Der Autor ist jedenfalls der Ansicht, dass sich im vorliegenden Fall ein typisches Risiko im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung verwirklicht hat, zumal auch das Kriterium, dass der Patient durch die jeweilige Schädigung vollkommen überrascht werden muss2, erfüllt ist. Zum einen muss in diesem Zusammenhang bedacht werden, dass eine PRT – trotz der mit der CT verbundenen, erheblichen Strahlenbelastung – offiziell als „minimal-invasiver“ Eingriff definiert und so auch gegenüber dem Patienten dargestellt wird. Zum anderen wird der Einsatz der CT damit begründet, dass auf diese Art und Weise ganz gezielt eine Verletzung der Rückenmarks verhindert wird bzw. werden soll. Ohne eine entsprechende Aufklärung denkt deshalb ein Patient in einer solchen Behandlungssituation von sich aus nicht ansatzweise an die Möglichkeit, dass der geplante und vereinbarte minimal-invasive Eingriff, der mit Hilfe eines CT durchgeführt wird, auch wenn dies im Bereich der Wirbelsäule geschieht, mit einem der schlimmsten Risiken einhergeht, das mit ärztlichen Eingriffen verbunden sein kein, wozu die iatrogene irreversible, hohe Querschnittslähmung zweifelsohne zu zählen ist. Es bleibt nunmehr abzuwarten, wie die endgültige Entscheidung des Rechtsstreits ausfallen wird. Dies hängt vom Umfang und Ergebnis der weiteren Beweisaufnahme und der anschließenden Beweiswürdigung ab. Möglicherweise wird der Rechtsstreit aber auch durch Abschluss eines Vergleichs abgeschlossen. Dies mag dann zwar im Interesse des Klägers liegen, denn dieser bemüht sich bekanntlich seit dem Jahre 2001 um eine Schadenregulierung. Allerdings wäre damit für die Praxis, nicht nur im Zusammenhang mit der PRT, nicht viel gewonnen, denn der BGHEntscheidung ist im Zusammenhang mit der Frage, wann ein rein theoretisches und damit nicht aufklärungspflichtiges Risiko vorliegt und wann dem gegenüber ein zwar nur theoretisches, aber gleichwohl aufklärungspflichtiges Risiko besteht, nichts wirklich Klarstellendes zu entnehmen. Dasselbe gilt im Übrigen für die ebenfalls relevante Abgrenzung darüber, ab welchem Moment ein Risiko als „bekannt“ einzustufen ist. 2╇

vgl. Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht (3. Auflage), S. 189 ff. m. w. N.

Aufklärung und Indikation zur Sectio als Beispiel für geburtshilflichen Paternalismus versus Geburtsmedizin als Dienstleistung  für autonome Gebärende Roland Uphoff

A. Handlungssituation aus medizinischer  und soziokultureller Sicht Die Diskussionen um die Aufklärung der werdenden Mutter und Indikation zur Sectio werden seit vielen Jahren in medizinischen sowie medizin-juristischen und naturgemäß auch medizin-ethischen Bereichen geführt, wobei die Auseinandersetzungen sehr kontrovers und emotional sind. Aus medizinischer Sicht ist dabei zunächst ein grundsätzlicher Paradigmenwechsel von der befundorientierten Geburtshilfe zur präventiven bzw. prospektiven Geburtsmedizin festzustellen.1 Die Sectio in der deutschen Geburtshilfe ist heute nicht mehr nur eine Notmaßnahme zur Rettung der Mutter oder zum Abwenden einer tödlichen Bedrohung für Mutter und Kind, sondern „großzügige, präventive Indikationsstellungen sind gefragt“2. Diese neue Einstellung zur Sectioindikation in der Geburtshilfe ist zusammen mit der zwischenzeitlich erreichten niedrigen Sectiomortalität und -morbidität ein wesentlicher Grund für die vielfach diskutierte (und auch kritisierte) Steigerung der Sectiorate in Deutschland auf ca. 30€%.3 Der Kaiserschnitt kann eindeutig nicht mehr als „gefährliche Operation“ eingestuft werden.4 Während medizinhistorisch eine niedrige Kaiserschnittrate zunächst Ausdruck eines hohen geburtshilflichen Leistungsstandards der Klinik gewesen ist und sich in 1╇ Vgl. hierzu umfassend Huch/Chaoui/Huch (2001); DGGG (2009): Kaiserschnittsymposium; Berg (2001). 2╇ Dudenhausen (2001), S. 80, 81. 3╇ Berg (2008), AG MedR der DGGG zu den Entwicklungstendenzen in der deutschen Geburtshilfe. 4╇ Ludwig (2001), S. 121, 122.

R. Uphoff () Heinrich-von-Kleist-Str. 4, 53113 Bonn, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_22, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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einer Sectio das „Versagen des geburtshilflichen Teams manifestierte“5, hat sich der geburtshilfliche Fokus verstärkt auf bisher weniger beachtete mütterliche und kindliche Risiken der vaginalen Geburt gerichtet. Die Risikoorientierung in der Geburtshilfe konzentriert sich nunmehr präventiv mehr auf das ungeborene Kind. Der Trend geht dahin, dass die „Medizin der Mutter zur Medizin des Kindes“6 geworden ist. Das medizinzentrierte Risikoverständnis im Sinne einer Präventionsgeburtshilfe und die Anerkennung des Ungeborenen als potentiellen Patienten7 wird kritisiert als technisch ausgerichtete Medikalisierung der normalen Geburt und Pathologisierung des weiblichen Körpers8. So ist der Katalog der diagnostischen Maßnahmen während der Schwangerschaft/Geburt ständig erweitert, die Schwangerschaftsrisiken auf nunmehr 52 Befunde erhöht und in der Geburtshilfe eine Fokusierung auf medizinisch-technische, apparative und zunehmend invasive Interventionen erfolgt.9 Parallel hierzu zeigt sich, dass der Patientinnenwillen zunehmend relevant für die (medizinische) Entscheidungsfindung des Geburtshelfers geworden ist. Das Selbstverständnis des Geburtshelfers trifft hier auf die Autonomie der Frau in einem „konfliktbelasteten Handlungsfeld“10. Einerseits wird hierbei strapaziert, dass die Entscheidung über den Geburtsmodus alleine durch die Mutter zu treffen sei und eine Bevormundung totalitär wäre.11 Es wird resümiert, dass der mütterliche Wunsch als Indikation zu beachten sei und die Akzeptanz des Willens der Frauen hinsichtlich der Geburt die „richtige Entwicklung“12 ist. Die Patientinnenautonomie wird also nicht mehr nur als ein negatives Abwehrrecht gegen ungewollte Behandlungen gesehen, sondern auch als Grundlage für ein positives Anspruchsrecht formuliert.13 Für die Schwangere muss es demnach möglich sein, zwischen den Risiken, die sie bereit ist zu tragen, zu wählen und dementsprechend auch den Wunsch nach einer Sectio zu äußern.14 Der Wunsch als ein ernsthaftes Motiv für eine Handlung wird als wesentlicher Teil menschlicher Autonomie beschrieben.15 Andererseits wird gegengehalten, dass das Selbstbestimmungsrecht jedoch eine „natürliche Wahlfreiheit“16 voraussetze; signifikanterweise habe die Schwangere aber gerade diese Wahlfreiheit nicht, da die vaginale Spontangeburt ein natürlicher Husslein/Langer (2000), S. 849. Vetter (2005), S. 16, 28. 7╇ Hecher (2004). 8╇ Hellmers (2005), S. 9, 11; Braun (2009), S. 20: „Die Risikoorientierung fördert die ärztlichmedizinische Dominanz“. 9╇ Braun (2009), S. 9. 10╇ Bockenheimer (2002), S. 186, 189. 11╇ Grin (2004), S. 55. 12╇ Markus (2005), S. 60, 176, 203; Berg (2001), S. 1,2. 13╇ Schöne-Seifert (2005), S. 714. 14╇ Husslein/Langer (2000), S. 849. 15╇ Sedlatschek-Dussling (2004), S. 22 f. 16╇ Benöhr (2007), S. 26. 5╇ 6╇

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Vorgang sei.17 Indes wird hiergegen wieder eingebracht, dass die Autonomie der Gebärenden nicht dadurch irrelevant würde, weil es sich bei der Geburt eines Kindes um ein naturkausales Ereignis handele.18 Aus medizinischer und medizin-ethischer Sicht stehen somit die Medikalisierung und Technisierung in der klinischen Geburtshilfe einer Idealisierung sowie Ideologisierung der Geburt als natürlichem Vorgang gegenüber. Es wird kritisiert, dass die Geburtsmedizin sich vom klassischen, abwartenden, „den Kräften der Natur vertrauenden Beistehen“19 zu einer Pathologisierung der Geburt mit einer „Entkörperung der Frau durch den Verlust des Wissens vom Gebärenkönnen“20 entwickelt habe. Grundsätzlich wird angeführt, dass körperliche Umbruchphasen in der Medizin nicht mehr als natürliche Lebensphasen wahrgenommen würden.21 Das Argument der „Natürlichkeit“ wird mithin angeführt, um die beschriebene „Medikalisierung“ der Entbindung zu kritisieren bzw. zurückzudrängen. Überzogen wird formuliert, die Frauen könnten es, man lasse sie nur nicht; dieses sei das Handikap in der modernen Geburtshilfe, welche die Geburt und die Schwangerschaft zu einer Risikoaffäre machen würde.22 Dabei wird insbesondere betont, dass die medizinisch definierten Risikofaktoren erhebliche Sensitivitäts- und Spezifitätsmängel aufweisen, d.€h. ex post die Risikogeburt gerade die Ausnahme und nicht die Regel sei.23 Die Diskussionen um die Sectioindikation sowie insbesondere die Begründung einer elektiven Sectio oder Wunschsectio verdeutlichen zum einen die Relevanz des medizinischen Fortschritts für die Entscheidungsfindung des Arztes. Grundsätzlich gerät die Medizin aufgrund des medizinischen Fortschritts sowie wegen neuer Handlungsoptionen unter einen erheblichen Veränderungsdruck, ggf. Anspruchsdruck.24 Die Faktizität des (medizinisch) Machbaren ist dabei mächtiger handlungsleitender Impuls; das Verhältnis von Theorie und Praxis entspricht damit in der modernen Medizin einem „technischen Zirkel“.25 Im Bereich der Geburtshilfe bedeutet dies konkret, dass das Argument der mütterlichen Sectioletalität aufgrund des medizinischen Fortschritts immer mehr an Bedeutung verloren hat, während das Risiko für das Kind bei vaginaler Geburt

Benöhr, (2007), S. 26. Sedlatschek (2004), S. 23, 26 mit dem Hinweis, dass es auch zur Natur des Menschen gehört, seinen „natürlichen Mangel durch den Einsatz technischer Interventionen auszugleichen“. 19╇ Winkelmeier (2008), S. 31 mit Hinw. auf Dudenhausen/Holzgreve. 20╇ Winkelmeier (2008), S. 39. 21╇ Kolip (2009). 22╇ Rockenschaub (2005), S. 31, 33. 23╇ Braun (2009), S. 11, 14. 24╇ Vieth (2006), S. 64, 108. 25╇ Neumann (2009), S. 211, 219, 221. 17╇ 18╇

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weiterhin größer ist.26 Aus medizinischer Sicht hat der Kaiserschnitt also seinen ganz großen Schrecken verloren.27 Zum anderen zeigt sich in den Diskussionen um die Sectioindikation und Aufklärung der werdenden Mutter, dass der Patientinnenwillen deshalb relevanter wird, weil die Entscheidungen in der Geburtshilfe nicht mehr ausschließlich und abschließend nur noch medizinisch und allein vom Geburtshelfer zu treffen sind. Nichtmedizinische Kriterien werden grundsätzlich entscheidungsrelevanter, da eben die Entscheidungen nicht mehr wesentlich oder ausschließlich von medizinischen Kriterien abhängen; die moralische Autarkie der Medizin ist verloren gegangen.28 Allgemein wird konstatiert, dass der moralische Pluralismus einer der Gründe für die Aberkennung eines ärztlichen Primats in moralischen Fragen sei und daher ein Verlust moralischer Autorität und Unanfechtbarkeit von Ärzten allein Kraft ihrer Profession festzustellen ist.29 Pointiert stellen Husslein/Langer30 mit Hinweis auf Vieth fest: „Der Arzt ist kompetent für die Diagnose und Behandlung. Die Patientin ist kompetent für ihr Wertesystem und verantwortlich für ihre Lebensgestaltung.“ Der Arzt besitze zwar die medizinische Kompetenz. Er müsse aber akzeptieren, dass sein Gegenüber, die Schwangere, auch eine Kompetenz hat. Nämlich die Kompetenz ihres eigenen Wertesystems. Sie sei verantwortlich für ihre eigene Lebensgestaltung. Es müsse das Recht jeder Frau sein, sich nach der Information über die einzelnen Risiken für alternative Behandlungsmöglichkeiten zu entscheiden.31 Auffällig und exemplarisch ist bei den Diskussionen um die elektive Sectio und Selbstbestimmtheit der Patientinnen die Position der Hebammengeburtshilfe, die einerseits die Geburt fast mystisch überhöht und ritualisiert und dennoch gleichzeitig die Fremdbestimmung durch die Medikalisierung kritisiert. Die elektive Sectio greift dabei ein zentrales Paradigma der Hebammen an, dass nämlich Schwangerschaft und Geburt physiologische Prozesse sind, die ohne Eingriffe von außen ablaufen sollten, solange es keine spezifische (medizinische) Indikationen dafür gibt. Die steigende Sectiorate wird dabei als Infragestellung von Hebammenarbeit interpretiert32 und die „Schneidewut“33 mit dem fehlenden Vertrauen in die physiologischen Ressourcen der Frauen und Kinder und die Ignoranz gegenüber den physiologischen Geburtsprozessen erklärt.34 Gesprochen wird davon, dass in den letzten Jahrzehnten die Frauen immer weiter von ihren „Geburtsinstinkten entfremdet“35 und die „Kaiserschnittmütter“ die Berg (2008), AG MedR der DGGG zu den Risiken der vaginalen und der Schnittentbindung, S. 4. 27╇ DGGG (2009), Kaiserschnittsymposium Juli 2009, S. 1. 28╇ Vieth (2006), S. 66, 67. 29╇ Nida-Rümelin (2005), S. 693. 30╇ Husslein/Langer (2000), S. 849, 853. 31╇ Husslein (2001), S. 107, 110; Husslein (2009). 32╇ Grabner (2008), S. 153. 33╇ de Jong/Kemmler (2005), S. 54. 34╇ de Jong/Kemmler (2005), S. 54. 35╇ de Jong/Kemmler (2005), S.74, 106, sprechen von „verschütteten Geburtsinstinkten“. 26╇

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gesamte Verantwortung und Schuld für die „gescheiterte Geburt“ auf sich nehmen würden.36 Die Idealisierung der Geburt37 mündet in der Schlussfolgerung, dass es sich bei einigen Frauen um eine vulnerable Gruppe handeln würde, die statt eines Wunschkaiserschnittes besser eine psychologische Begleitung erhalten sollte.38 De Jong/Kemmler39 gehen soweit, zu diskutieren, ob Frauen, die Opfer sexualisierter Gewalt waren, ihre Verletzungen mit der Geburt eines Kindes überwinden könnten und daher eine Vaginalgeburt so etwas wie eine Therapie wäre. Obwohl vorgetragen wird, dass gerade die Sectio der Frau die Möglichkeit nehmen würde, eine selbstbestimmte Geburt zu gestalten40, wird nicht anerkannt, dass die Selbstbestimmung der Frau als erklärtes Ziel von Hebammenarbeit auch darin münden kann, dass sich die Frau selbstbestimmt für einen Kaiserschnitt entscheiden kann. Drastisch wird gefordert, dass nicht die künstliche Geburt mittels Kaiserschnitt unethisch zu sein scheint, sondern vielmehr den Menschen die Freiheit zu nehmen, darüber zu bestimmen.41 Wenn die Geburt per Kaiserschnitt den Idealen der Hebammen entgegensteht, so wird dennoch nicht akzeptiert, dass sich die Frau bei einem Kaiserschnitt selbstbestimmt für eine fremdbestimmte Geburt42 entscheidet. Es ist zu beobachten, dass die Diskussion um die Sectio und Selbstbestimmtheit der Patientin sehr ideologisch geführt und das Thema Geburt „mystisch und ideologisch besetzt“43 wird. Es ist inzwischen ausdiskutiert, dass die Wunschsectio (definiert im Sinne einer Sectio ohne jedwede medizinische Indikation) medizin-juristisch zulässig ist.44 In diesem Zusammenhang ist deutlich hervorzuheben, dass die vorab definierte Wunschsectio als Sectio ohne jedweden medizinischen Grund statistisch mit ca. 2–3€%45 nicht praxisrelevant ist und eher ein Medien- und Diskussionsphänomen darstellt. Aus medizinischer, medizin-juristischer und medizin-ethischer Sicht ist festzuhalten, dass aufgrund der veränderten Entscheidungssituationen in der Geburtshilfe mit weichen und präventiven Indikationsstellungen für die Sectio ein optimales und individuelles Gebären eingefordert wird. In einem persönlichkeitsspezifischen

de Jong/Kemmler (2005), S. 27. Bockenheimer (2002), S. 186, 187. 38╇ Hellmers/Schücking (2005), S. 9, 11. 39╇ de Jong/Kemmler (2005), S. 112. 40╇ Schücking (2004), S. 27, 29. 41╇ Grin (2004), S. 56. 42╇ Grabner (2008), S. 153. 43╇ Lutz/Kolip (2006), S. 47. 44╇ Berg (2008), AG MedR der DGGG; Felberbaum (2009), S. 110, 112; Ulsenheimer (2001), S. 125, 129 mit Hinw. auf die etablierte BGH-Rechtsprechung; Markus (2005), S. 199, 202. 45╇ Kolip (2009), S. 7; Lutz/Kolip (2006), S. 135: „Es gibt bislang kein Massenphänomen Kaiserschnitt auf Wunsch“; Hellmers/Schücking (2005), S. 9, 10: „… Der mütterliche Wunsch spielt eine eher untergeordnete Rolle für den Anstieg der Kaiserschnittraten …“. 36╇ 37╇

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Geburtsereignis kann sich die Selbstbestimmung verwirklichen und die zu Grunde liegende Autonomie der Frau gewahrt sein.46 Die Indikation und Aufklärung zur Sectio belegen, dass die medizinische, medizin-juristische und medizin-ethische Diskussion weiter im Gang ist, jedoch naturgemäß durch die verschiedenen Bereiche Medizin, Ethik und Recht beeinflusst ist. Der Paradigmenwechsel in der geburtshilflichen Medizin ist entsprechend der individuellen Grundhaltung des Arztes emotional belegt47 und die medizinische sowie ethische Debatte auch in nicht medizinischen Zirkeln „ideologiebefrachtet“48. Es wird resümiert, dass es insoweit keine richtige und keine falsche Art zu gebären gibt, sondern immer nur eine der jeweiligen Zeit und dem jeweiligen Entwicklungsstand angemessene.49 Es muss eine mit der Patientin und je nach ihren Bedürfnissen flexibel passende Form ausgewählt werden; die geburtshilfliche Arbeit sollte dabei „bedürfnisorientiert, persönlichkeitszentriert und nicht ideologiebezogen gestaltet werden“.50

B. Medizin-ethische Relevanz der Selbstbestimmtheit  in der Geburtshilfe Die Frage nach der Sectioindikation sowie die Aufklärung der werdenden Mutter über den Geburtsmodus verdeutlichen das grundsätzliche medizin-ethische Spannungsverhältnis zwischen geburtshilflichem Paternalismus im Rahmen einer medikalisierten Geburtshilfe und einer Kunden-Service-Orientiertheit im Rahmen des medizinisch Machbaren. Es stellt sich die konkrete Frage, ob der Geburtshelfer aufgrund seiner fachlichen Kompetenz und aufgrund des geburtshilflich Möglichen (Sectio) handeln muss oder ob ansonsten die Patientin unter Missachtung ihres Selbstbestimmungsrechts „patronisiert“51 wird. Felberbaum52 formuliert pointiert, dass kein Weg daran vorbeiführe, die Gründe der Frau sensibel und empathisch zu erfragen und dabei die eigene, ggf. auch weltanschaulich geprägte Einstellung in den Hintergrund zu rücken. Hierin wird deutlich, dass durchaus die Selbstbestimmtheit in der Geburtshilfe „machtstrategische Bedeutung“53 hat und an den „Grundfesten bisher etablierten

Bockenheimer (2002), S. 186, 187. Huch/Chaoui (2006), S. 785. 48╇ Felberbaum (2009), S. 110. 49╇ Langer (2006), S. 983, 989. 50╇ Langer (2006), S. 983, 989. 51╇ Markus (2006), S. 45. 52╇ Felberbaum (2009), S. 110, 112. 53╇ Bockenheimer (2002), S. 186, 197. 46╇ 47╇

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patriarchalischen Denkens“ rüttelt54. Langer55 hebt hervor, dass eben in einer pluralistischen Gesellschaft die autonome, informierte Entscheidung der Schwangeren die einzige Instanz darstelle. Nichts anderes betont Husslein56, wenn er ausführt, dass die Ärzte Respekt vor der Tatsache haben müssten, dass die Frau selbst entscheidet, welches Risiko für sie schwerer wiegt. Daher müsse es für eine Schwangere möglich sein, zwischen den Risiken, die sie bereit ist zu tragen, zu wählen.57 Aus medizin-ethischer Sicht muss festgehalten werden, dass die medizinische und soziokulturelle Handlungssituation derart ist, dass ein Paradigmenwechsel zur präventiven Geburtshilfe hin zur prospektiven Risikominimierung vollzogen ist und nichtmedizinische Faktoren im Rahmen der Patientinnenautonomie als relevant erachtet werden müssen. Es implizieren sich dabei insbesondere die medizin-ethischen Fragen, ab welcher Größenordnung ein Risiko für die Mutter oder das Kind die Sectio rechtfertigen bzw. die Aufklärung über die Sectio erforderlich macht und wer (Geburtshelfer oder Patientin oder beide?) die Entscheidung über den Geburtsmodus trifft. Bockenheimer58 stellt zu Recht klar, dass die Diskussion um den Geburtsmodus ein Beispiel für den Streit um einen sinnvollen Begriff von weiblicher Autonomie in weiblichen Lebenszusammenhängen sei. Die Wahl zwischen letztlich gleichwertigen oder gleichermaßen risikobehafteten medizinischen Eingriffen sei indes das Recht der autonomen Patientin. Dabei wird auch in der geburtsmedizinischen Diskussion akzeptiert, dass die Gründe, die die Patientinnen für eine Sectio angeben, eben für die Patientinnen selbst durchaus Indikationen sind.59 Ausgehend von der medizinischen Entwicklung hin zu einer präventiven Risikominimierung für Mutter und Kind sind die Gründe der Frauen für eine Sectio beachtlich, nachvollziehbar und ernst zu nehmen. Es sind gerade „keine launenhaften Wünsche, sondern reale Befürchtungen“60, aufgrund dessen die werdende Mutter einen Kaiserschnitt wünscht. Die GEK-Kaiserschnittstudie61 hat eindringlich belegt, dass vor allen Dingen die fetale Gefährdung, d.€h. das Kindeswohl als Begründung für die Indikation herangezogen wird. Als Fazit ist festgestellt worden, dass die Frauen eine Vaginalgeburt wünschen und der ärztlichen Empfehlung in den allermeisten Fällen folgen, sich jedoch aber im Zweifel für die Gesundheit ihres Kindes entscheiden62. Es wird ausdrücklich betont, dass sich die Frauen einerseits sehr dafür aussprechen, ein Selbstbestimmungsrecht bei der Wahl des Geburtsmodus zu haben, andererseits für sich persönlich die Option

Husslein (2000), S. 849. Langer (2006), S. 1016, 1022. 56╇ Husslein (2000), S. 849, 853. 57╇ Husslein (2001), S. 107, 111. 58╇ Bockenheimer (2002), S. 186, 198. 59╇ Husslein (2001), S. 130 mit Diskussionsbeitrag von Schneider. 60╇ Bockenheimer (2002), S. 186, 191 mit Hinw. auf Hickl. 61╇ Lutz/Kolip (2006). 62╇ Kolip (2009), S. 10. 54╇ 55╇

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des Wunschkaiserschnittes aber wahrscheinlich kaum nutzen würden, sondern der überwiegende Teil der Frauen bevorzugt bei einer Geburt den natürlichen Weg.63 Tatsächlich wird sich die medizin-ethische Frage, ab wann eine fetale Gefährdung eine relative Sectioindikation begründet, aus rein medizinischer Sicht nicht eindeutig beantworten lassen. Die besondere Situation der Geburtshilfe besteht dabei sicher darin, dass Wohl der Schwangeren und des Fetus zu berücksichtigen und möglicherweise gegeneinander abwägen zu müssen. Es wird in diesem Zusammenhang diskutiert, dass beispielsweise mit steigendem Gestationsalter die mütterliche Autonomie hinter den zunehmenden Benefizienzverpflich-tungen gegenüber dem Fetus zurücktreten müsse.64 Es wird daneben vertreten, dass bei dem vorgenannten Güterabwägungsprozess im Ergebnis die Entscheidung und die damit verbundene Verantwortlichkeit ausschließlich der werdenden Mutter zustehen. Diese müsse von ihrer Autonomie verantwortlich Gebrauch machen, indem sie ihre Entscheidung vor dem Hintergrund der berechtigten Ansprüche aller Betroffenen trifft und zu rechtfertigen bereit ist.65 Die Co-Existenz von Mutter und Kind und nicht die Angst vor der Medizinalisierung in der Geburtshilfe müsse entscheidend sein für die Abwägungsentscheidung für oder gegen die Sectio.66 Wenn der BGH also formuliert, dass eine Aufklärung der werdenden Mutter nur dann erforderlich ist, wenn bei einer Vaginalgeburt für das Kind „ernst zu nehmende Gefahren drohen und daher im Interesse des Kindes gewichtige Gründe für eine Kaiserschnittentbindung sprechen“67, so wird gerade nicht das Risiko oder die „ernst zu nehmende Gefahr“ definiert, sondern die Patientinnenautonomie und Aufklärung davon abhängig gemacht, ob der Geburtshelfer bei einer notwendigen Risikogüterabwägung die Sectio oder Vaginalgeburt favorisiert. Ludwig68 hebt somit zu Recht hervor, dass in der Geburtshilfe die ethischen Forderungen nach der mütterlichen Autonomie, dem Wohl des ungeborenen Kindes und den Risiken für die Mutter abgewogen werden müssen. Schmidt69 resümiert ähnlich, wenn er das mütterliche und fetale Wohlbefinden unter Berücksichtigung der mütterlichen Präferenzen als wesentlichen Parameter für eine Sectioindikation betont („Goals for achieving an optimal cesarean delivery rate should be based on maximising the best possible maternal and neonatal outcomes …“). Oberstes Ziel in der Gestaltung dieser geburtshilflichen Situation muss also das Wohl von Mutter und Kind sein. Felberbaum70 stellt hierzu klar, dass nur die potentiell Betroffene, d.€h. die Mutter, entscheiden kann, ob die verschiedenen Risiken zu hoch oder akzeptabel sind.

Lutz/Kolip (2006), S. 112. Langer (2006), S. 1016, 1021. 65╇ Markus (2005), S. 181 mit Hinw. auf Huch. 66╇ Markus (2005), S. 181 unten. 67╇ Grundlegend BGHZ 106, 146 ff. 68╇ Ludwig (2001), S. 121, 123. 69╇ Schmidt (2009). 70╇ Felberbaum (2009), S. 110. 63╇ 64╇

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Bei den vorgenannten medizin-ethischen Fragen im Hinblick auf die Sectioindikation und Selbstbestimmtheit in der Geburtshilfe kommt es also zu einem „ethischen Dilemma“, einem „ethischen Konflikt“ oder einer „ethischen Krise.“71 Die besondere Situation in der Geburtshilfe besteht eben darin, aus medizin-ethischer Sicht eine Werte- und Risikoabwägung vorzunehmen, die den Respekt vor der Autonomie der Patientin wahrt und Komplikationen unter der Geburt vermeidet. Wenn ausgeführt wird, dass das oberste Ziel in der Gestaltung dieser geburtshilflichen Situation immer das Wohl von Mutter und Kind sein muss72, so wird deutlich, dass nicht zu Unrecht darauf hingewiesen wird, dass das „Eingehen in das Risiko von Schwangerschaft, Geburt und Familie ein offensichtliches Problem unserer Gesellschaft darstellt“73. Deutlich wird diese Einschätzung insbesondere im Bereich der Pränataldiagnostik, bei der das ungeborene Kind in den Mittelpunkt der Aufmerksamkeit gerückt ist. Der Fetus ist Patient und die Sorge um sein Wohlergehen nimmt einen hohen Stellenwert ein.74 Grundsätzlich ist festzuhalten, dass das Sicherheits- und Kontrollbedürfnis der Schwangeren und ihrer Partner in den letzten Jahren stark gestiegen ist. Bei der Wahl der Geburtsklinik ist insbesondere die Erwartung an den hohen medizinischen Standard der Klinik entscheidend, d.€h. die Schwangerschaft und insbesondere das Ereignis „Geburt“ sind mit hohen Erwartungen besetzt.75 „Nichts bleibt bei der ‚Operation Nachwuchs‘ dem Zufall überlassen“.76 Die Geburt soll als „perfektes Ereignis“77 gestaltet werden. Auch die Entwicklungen in der Pränatal-, Perinatal- und Reproduktionsmedizin zeigen, dass das Verhältnis zur eigenen Nachkommenschaft78 durch Planbarkeit und technische Möglichkeiten geprägt ist. Conze79 weist aus soziologischer Sicht darauf hin, dass Wertbegriffe, wie insbesondere „Sicherheit“ ein gesellschaftliches Konstrukt seien und daher unterschiedliche Gesellschaften höchst unterschiedliche Sicherheits- und Unsicherheitsvorstellungen aufweisen würden. Das Bewusstsein von Sicherheit sei daher das Ergebnis eines „subjektiven Verarbeitungsprozesses von sozialer Wirklichkeit“.80 Sicherheit bedeute in einem gewissen Sinne die Vorstellung einer Zukunft, in der nicht alles möglich ist, in der nicht alles passieren kann, die Vorstellung einer Zukunft, die vielmehr festgelegt und bestimmt ist.81 In der Risikogesellschaft müsse daher festgestellt werden, dass ein individueller Autonomiegewinn (hier: die StärLanger (2006), S. 1015, 1020. Felberbaum (2009), S. 110, 112. 73╇ Conze (2008), S. 47, 49 mit Hinw. auf Schmidt. 74╇ Schmidt (2008), S. 31, 37. 75╇ Lutz/Kolip (2006), S. 27 mit Verweis auf Bergmann et al. 76╇ Lutz/Kolip (2006), S. 28. 77╇ Winkelmeier (2008), S. 48. 78╇ Bockenheimer/Thorn/Wendehorst (2008), S. 1. 79╇ Conze (2008), S. 47, 51, 60. 80╇ Conze (2008), S. 47, 51. 81╇ Conze (2008), S. 47, 51 mit Hinweis auf Luhmanns Begriff der „Erwartungssicherheit“. 71╇ 72╇

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kung der Selbstbestimmtheit in der Geburtshilfe) zu einem Verlust an Sicherheit führen würde und somit das individuelle Bedürfnis nach Sicherheit wachse.82 Winkelmeier83 resümiert ähnlich, dass durch die risikoorientierte Perspektive in der Geburtshilfe die Schwangere sich mitverantwortlich für eine Risikominimierung fühle („Entkörperung der Frau“)84 und die daraus entstehende Unsicherheit zu einem verstärkten Sicherheitsbedürfnis führe. Der hohe Stellenwert, den das Selbstbestimmungsrecht der Patientin hat, bedeutet damit gleichzeitig auch die Verantwortung, die Entscheidung selbst zu tragen. Zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten als Freiheitsrecht gehört das Recht, andere Wege zu gehen, sich gegen das allgemein für wahr Gehaltene zu entscheiden und als Kehrseite dessen das immanente Risiko des Scheiterns.85 Selbstbestimmung beinhaltet eben auch Selbstverantwortung86. Auffällig ist in diesem Zusammenhang, dass trotz der unterschiedlichen Einstellung in der medizinischen und medizin-ethischen Diskussion zur elektiven Sectio und Selbstbestimmtheit in der Geburtshilfe, die Ärzte immer auch als „letzte Wissens- und Verantwortungsträger bei der Geburt“87 angesehen werden. Im Hinblick auf das vorab diskutierte Sicherheitsbedürfnis unter der Geburt sowie die vorzunehmende Risikoabwägung bei der Frage der Sectioindikation besteht Einigkeit dahingehend, dass das Mitspracherecht der Patientin oder die Autonomie der Patientin immer dann enden soll, wenn das Wohl des Kindes gefährdet erscheint.88 Es scheint derart zu sein, dass durchaus die Autonomie der Schwangeren hier als Widerspruch gegen die „Überlegenheit des professionellen, medizinischen Wissens“89 beurteilt wird. Im Hinblick auf die beschriebenen Modelle der Arzt-Patientinnen-Beziehung („benevolenter Paternalismus“, „partnerschaftliche Aushandlung“, „Patientin als Kundin“90), wird für die geburtshilfliche Situation gefolgert, dass je normaler die Situation und je unbeeinträchtigter die Patientin ist, desto partnerschaftlicher müsse die Beziehung sein; je dringlicher und je pathologischer die Situation sei, desto paternalistischer dürfe das Verhältnis zur Patientin werden.91 Bei allen Entscheidungen in der Medizin, bei denen außer der Frau als Dritter auch ein Kind betroffen ist, kommt dem Kindeswohl ein besonders hohes Maß an Bedeutung zu. Speziell für die Reproduktionsmedizin betont auch die Bundesärztekammer in der Musterrichtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion nachdrücklich, dass Ärztin/Arzt für das Wohl des mit ihrer/seiner medizinischen Conze (2008), S. 47, 60. Winkelmeier (2008), S. 119. 84╇ Winkelmeier (2008), S. 119. 85╇ Ulsenheimer (2001), S. 125, 128. 86╇ Bockenheimer (2002), S. 186, 196. 87╇ Tegethoff (2009), S. 6. 88╇ Tegethoff (2009), S. 7. 89╇ Tegethoff (2009), S. 7. 90╇ Tegethoff (2009), S. 2. 91╇ Langer (2006), S. 984, 986. 82╇ 83╇

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Assistenz erzeugten Kindes eine besondere Verantwortung zukommt. Die ärztliche Pflicht, zum Wohle des Patienten zu handeln und Schaden zu vermeiden, beziehe sich daher auf die Mutter und die erwünschten Kinder.92 Die medizin-ethische Relevanz der Selbstbestimmtheit der Patientin für die Frage der Aufklärung und der Sectioindikation kann also immer nur im Hinblick auf das fetale und mütterliche Wohlbefinden definiert werden. Die vorzunehmende Risikogüterabwägung (welches fetale und/oder mütterliche Risiko soll eingegangen und akzeptiert werden) ist dabei originär keine medizinische, sondern personale (weltanschauliche) Entscheidung. Aus medizinischer Sicht wäre bei Anwendung eines „relativen Risikodenkens“93 regelmäßig der elektiven Sectio caesarea gegenüber der Vaginalgeburt der Vorzug zu geben. Grin94 führt unter Hinweis auf die vielfach zitierte Al Mufti-Studie95, wonach eine Umfrage bei geburtshilflich tätigen Ärztinnen in England ergeben hat, dass sich 31€% der Befragten für die eigene Person eine elektive Sectio auch ohne medizinische Indikation im engeren Sinne wünschten, zutreffend aus, dass die Frauen als Mütter entscheiden und dabei viele individuelle Faktoren eine Rolle spielen. Die Wissenschaft (Medizin) könne dabei die Basis geben, die Mathematik könne das Risiko in Zahlen fassen, die Erfahrung (der Mediziner) könne über das Schicksal Anderer lehren, aber individuell bleibe es letztendlich die persönliche Entscheidung der werdenden Mutter. Die Güterabwägung zwischen der mütterlichen Autonomie, dem Wohl des ungeborenen Kindes und den Risiken für die Mutter ist eben keine medizinische oder Evidenz basiert zu treffende Entscheidung, sondern betrifft den Kernbereich personaler Entscheidungen. Diese persönliche Wertentscheidung ist aus (medizin-) ethischer Sicht eine Gewissensentscheidung, die von derjenigen Person getroffen werden muss, die sie betrifft und kann insoweit sicher nicht aufgezwungen werden. Dieses gilt umso mehr, als dass unterschiedliche Personen (Mutter und Kind) betroffen sind.

C. Entscheidungsautonomie, Entscheidungskompetenz, Entscheidungszuständigkeit Husslein/Langer96 ist zuzustimmen, wenn sie ausführen: „Wir Ärzte müssen uns daran gewöhnen, dass die Bedeutung von Endpunkten einer Behandlung, von Nebenwirkungen und Risiken nicht mehr von uns alleine bewertet werden können, Bockenheimer/Thorn/Wendehorst (2008), S. 202. Huch/Chaoui (2006), S. 781, 783. 94╇ Grin (2004), S. 102. 95╇ Berg (2008) AG MedR der DGGG, S. 1; s.a. Bockenheimer (2002), S. 186, 191 mit Umfrageergebnissen, wonach 43€% aller Frauen der Sectio den Vorzug vor der Spontangeburt geben. 96╇ Husslein/Langer (2000), S. 849, 853, 854; Husslein (2001), S. 107, 110. 92╇ 93╇

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da diese nicht objektiv, sondern in hohem Maße subjektiv sind. Der Arzt ist kompetent für die Diagnose und Behandlung, die Patientin ist kompetent für ihr Wertesystem und verantwortlich für ihre Lebensgestaltung …“. Letztendlich wird auch in medizin-juristischer Sicht bei der Frage, ob eine Tat nicht gegen die guten Sitten verstößt (§Â€ 229 StGB) darauf abgestellt und hingewiesen, dass Entscheidungen „aus dem innersten Bereich der Persönlichkeit von Rechtswegen zu respektieren sind, weil in unserer pluralistischen Gesellschaft kein Konsens bezüglich der Grundsätze der privaten Moral zu erzielen ist.“97 Der BGH fordert insoweit Toleranz und Zurückhaltung und formuliert: „Wo es um Selbstbestimmung und Eigenverantwortung geht, muss die Rangordnung in der Motivation zunächst der Einzelpersönlichkeit überlassen bleiben.“98 Für die Frage der Sectioindikation und der Selbstbestimmtheit in der Geburtshilfe gilt dieses umso mehr, als dass bei der notwendigen Güter- und Risikoabwägung gerade zwei Individuen, nämlich die Mutter und das Kind, betroffen sind und insoweit die Mutter „natürliche Sachwalterin der Belange auch des Kindes“99 ist. Dabei spielen gerade das Verständnis und die Akzeptanz von Risiken und deren Abschätzungen eine ganz entscheidende Rolle für die Frage des Geburtsmodus. Das LG Zwickau hat in einer tatrichterlichen Entscheidung vom 30.10.2009 (Az.€1 O 733/05) in einem Geburtsschadensprozess zu Recht ausgeführt: „Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung und den allgemein gültigen hiesigen Moralvorstellungen, dass Mütter in einer derartigen Situation bereit sind, buchstäblich alles zu tun, um mögliche Gefahren von ihren Kindern abzuwenden.“ Im Grundsatz stimmt dieses mit dem ärztlichen Selbstverständnis und dem ärztlichen Ethos überein. Der Auftrag des Arztes liegt darin, bei seinen Patienten vorhandene objektive oder subjektive existenzielle Bedrohungen abzuwenden.100 Eine unabdingbare Verpflichtung für den Arzt ist die ständige Schärfung des Verantwortungsbewusstseins und die persönliche. Identifikation mit der Sorge des sich ihm anvertrauenden Patienten.101 Der Geburtshelfer, der aufgrund seiner medizinischen Sachkompetenz die Patientin auf ein mögliches Risiko (für Mutter und/oder Kind) hinweist, medikalisiert nicht die Geburt, sondern sollte im Rahmen seiner (medizin-)ethischen Fürsorgepflicht Hilfe für eine rationale und eben personale Entscheidung der Mutter geben. Der Geburtshelfer ist dabei Ratgeber und nicht Entscheider. Man mag darüber streiten, ob tatsächlich der faktische „Grundwert das optimale Kind“102 geworden ist; jedoch sollte bei einer medizin-ethischen Wertfindung in der wertepluralen Gesellschaft103 anerkannt werden, dass Kooperation und Freiheit

Ulsenheimer (2001), S. 125, 128. Ulsenheimer (2001), S. 125, 128. 99╇ Berg (2008), AG MedR der DGGG, S. 8. 100╇ Heene (1998), S. 155, 156. 101╇ Heene (1998), S. 155, 158. 102╇ Melchert (1998), S. 29, 36. 103╇ Hick (1998), S. 15 ff. 97╇ 98╇

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in der Entscheidungsfindung104 wesentlich sind. Es ist Langer105 ebenfalls zuzustimmen, wenn dieser ausführt, dass in einer pluralistischen Gesellschaft die autonome, informierte Entscheidung der Schwangeren die einzige Instanz darstellt. Die ärztliche Fürsorgepflicht beinhaltet eben auch die Forderung an den Arzt, die Autonomie der Patientin unabdingbar zu wahren und eine selbstbestimmte Entscheidung der Frau zu ermöglichen106. Auch wenn insoweit Selbstbestimmung sicher auch Selbstverantwortung beinhaltet107, bedeutet dies nicht, dass der Arzt aus seiner ethischen Fürsorgepflicht zu entlassen wäre. Das Recht auf die Kompetenz des Arztes und das Recht auf Information108 beinhaltet die medizin-ethische (und medizin-juristische) Pflicht des Arztes, Entscheidungshilfe zu leisten und gerade nicht die Entscheidung auf die selbstbestimmte Patientin zu delegieren. Die ärztliche Aufklärung und die Information der Patientin ist Chance zur Vertrauensbildung und „Höhepunkt ärztlicher Fürsorgepflicht“109. Selbstbestimmung setzt damit ärztliche Fürsorge und Aufklärung voraus. Es sollte begrifflich und systematisch zwischen drei Bereichen unterschieden werden:

I. Entscheidungsautonomie und Akzeptanz in das Wertesystem der Gebärenden Wenn Autonomie verstanden wird als eine Handlungskompetenz in der konkreten Situation, d.€h., wie bei der geburtshilflichen Güterabwägung die Geburt unter Berücksichtigung der Vor- und Nachteile einer Vaginal- versus Sectiogeburt ablaufen soll, so kann und muss auch im klinischen Alltag diese Autonomie gewahrt werden. Dabei ist nachvollziehbar und naturgemäß, dass der aus medizin-juristischer Sicht geforderte „sicherste Weg“110 für Mutter und Kind letztendlich auch aus medizinischer Sicht anzuwenden ist. Die Abwägung zwischen dem Wohl des ungeborenen Kindes und einem Risiko für die Mutter kann dabei im Rahmen der mütterlichen Autonomie nur ihr selbst obliegen. Die Bewertung dieser letztendlich ethischen Abwägung kann nur die Mutter selbst treffen. Das Nichtschadensgebot für den Arzt bedeutet im Ergebnis die beste Versorgung von Mutter und Kind. „Nos-

Hick (1998), S. 15, 30, 36. Langer (2006), S. 1016, 1022. 106╇ Bockenheimer (2002), S. 186, 195. 107╇ Bockenheimer (2002), S. 186, 196 mit Verweis auf Ulsenheimer. 108╇ Bockenheimer (2002), S. 186, 195. 109╇ Putz (2004), S. 3, 4. 110╇ Vgl. hierzu BGH, NJW 1987, 2927, wonach der Arzt nur bei einer sachlichen Rechtfertigung vom jeweils sichersten therapeutischen Weg abweichen kann. 104╇ 105╇

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talgische Überlegungen haben hier naturgemäß keinen Platz.“111 Husslein112 bringt diese Abwägung im Rahmen der Entscheidung, wie entbunden wird, provokant auf den Punkt: „Die Ärzte sollten sich nicht einbilden zu wissen, was für die Frauen gut ist. Wir müssen Respekt haben vor der Tatsache, dass die Frau selbst entscheidet, welches Risiko für sie schwerer wiegt: Das des Kaiserschnitts oder das der vaginalen Geburt auf der Basis einer gründlichen Kenntnis über die jeweiligen Vor- und Nachteile.“ Medizin-ethisch wird also die Entscheidungsautonomie zum einen durch die mütterliche Fürsorge ergänzt und unterstützt sowie durch die professionelle Entscheidungskompetenz des Arztes überhaupt erst möglich gemacht. Dabei bleibt die wertethische Entscheidung der Mutter eine Gewissensentscheidung, die nur sie autonom treffen kann.

II. Entscheidungskompetenz des Arztes (und Hebamme) Die vorgenannte Entscheidungsautonomie führt nicht dazu, dass der Geburtshelfer zum Dienstleister, „Gesundheitsingenieur“113 oder zum „weisungsgebundenen Schergen, der unter dem Diktat des laienhaft entscheidenden Patienten zu unsinnigem Verhalten gezwungen werden soll“114, degradiert wird. Der Geburtshelfer kann und soll insoweit nicht aus seiner ethischen Pflicht im Rahmen der geburtshilflichen Entscheidung über die Sectio versus Vaginalgeburt entlassen werden. Der BGH115 betont aus medizin-juristischer Sicht durchaus zutreffend, dass die Schwangere, sachverständig durch den Arzt beraten, in die Lage versetzt werden muss, alles, was für und gegen die Vornahme der Sectio spricht, genau zu beurteilen und gegeneinander abwägen zu können, um sich über ihre Entscheidung in ihrer ganzen Tragweite voll bewusst zu sein. Nur der Arzt kann mit seinem überlegenen professionellen medizinischen Wissen die mütterlichen und kindlichen Risiken der Vaginalgeburt versus Sectio beurteilen und muss diese auch im Hinblick auf die Selbstbestimmtheit der Patientin im Aufklärungsgespräch darstellen. Seine Entscheidungskompetenz, die einhergeht mit einer ethischen Verantwortung im Rahmen seiner ärztlichen Fürsorgepflicht, umfasst dabei den Rat an die Gebärende und seine Empfehlung über den Geburtsmodus. Die professionelle Entscheidungskompetenz des Arztes oder Behandlungsautonomie, die der BGH betont, wenn er ausführt, dass die Entscheidung über das ärztliche Vorgehen primär Sache des Arztes selbst sei und der geburtsleitende Arzt daher in einer normalen Entbindungssituation ohne besondere Veranlassung nicht etwa Husslein (2001), S. 107, 114. Bopp (2003), S. 33 mit Zitat Husslein. 113╇ Ludwig (2001), S. 121. 114╇ Putz (2004), S. 2. 115╇ BGHSt 12, 379, 382. 111╇

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von sich aus die Möglichkeit einer Kaiserschnittentbindung zur Sprache bringen müsse,116 trifft in der geburtshilflichen Entscheidungssituation auf die Werteautonomie der werdenden Mutter. Plakativ und offensiv hat hierzu das OLG Frankfurt in einer nicht rechtskräftig gewordenen Entscheidung vom 11.12.2002 (13 U 199/98) im Gegensatz zum BGH darauf abgestellt, dass es gerade nicht primär Sache des Arztes selbst sei, zu entscheiden, das Kind auf vaginalem Wege oder im Wege der Schnittentbindung auf die Welt kommen zu lassen. Vielmehr geht das OLG Frankfurt in Übereinstimmung mit dem OLG Stuttgart davon aus, dass es sich um eine höchstpersönliche Entscheidung der Gebärenden selbst handele, wie sie entbinden wolle.117 Die professionelle Entscheidungskompetenz des medizinischen Experten wird dabei durch die Werteautonomie der Patientin nicht in Frage gestellt. Dies zeigt sich sehr eindrücklich in der GEK-Kaiserschnittstudie118, wonach 60€% der Frauen der ärztlichen Empfehlung zum (primären) Kaiserschnitt folgen und damit die ärztliche Beratungskompetenz119 anerkennen. Putz120 beschreibt zutreffend, dass die Ärzte „im Dschungel der modernen Medizin“ viel mehr Hilfestellung geben müssen als früher und daher das Aufklärungsgespräch erster Höhepunkt der ärztlichen Fürsorgepflicht121 darstellt. Die Aufklärung bediene daher die „rationale Entscheidungsebene“; die ärztliche Fürsorge bediene die „emotionale Ebene“.122 Die Entscheidungskompetenz kann jedoch die Präferenzen und die Wertorientierungen der Patientin eben nicht ersetzen. Dieses gilt umso mehr, als dass bei der notwendigen Güterabwägung im Hinblick auf das fetale und mütterliche Wohlbefinden weniger medizinische, sondern vielmehr höchst individuelle und personale Entscheidungen betroffen sind und getroffen werden müssen.

III. Entscheidungszuständigkeit bei kompetenter Entscheidungsautonomie Die Medikalisierung oder prospekte/präventive Geburtshilfe muss nicht zwingend zu einer Abhängigkeit oder Fremdbestimmtheit in der geburtshilflichen Situation, wie die Frau entbindet und in welcher Weise sie einbezogen wird, führen. Wenn erkannt und anerkannt wird, dass die Güter-/Werteabwägung zwischen mütterlicher Autonomie, Wohl des ungeborenen Kindes und Risiko für die Mutter weniger eine

BGHZ 106, 146. OLG Frankfurt, Urteil vom 11.12.2002, 13 U 199/98, 13. 118╇ Lutz/Kolip (2006), S. 85, 93. 119╇ Lutz/Kolip (2006), S. 128. 120╇ Putz (2004), S. 4. 121╇ Putz (2004), S. 4. 122╇ Putz (2004), S. 4. 116╇ 117╇

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medizinische, sondern personale und ethische Abwägung123 ist, so kann das professionelle Expertentum des Geburtshelfers kein Grund für eine Fremdbestimmung für die Frage des Geburtsmodus sein. Die abwägende Beurteilung von Risiken in der geburtshilflichen Situation muss eben auch unter dem Gesichtspunkt der individuellen und personalen Risikoakzeptanz gesehen werden.124 Konkret: Wenn bei einem möglichen kindlichen Geburtsgewicht von 4.000€g das fetale Risiko für eine Plexusläsion bei einer Vaginalgeburt bei 3–5€% liegt, dann ist die Frage, ob diese Schädigungswahrscheinlichkeit toleriert wird oder nicht, keine medizinische, sondern eine in höchstem Maße individuelle/personale Entscheidung, die im Ergebnis nur die Mutter treffen kann. Bockenheimer125 betont hierbei, dass speziell das Recht auf die Kompetenz des Arztes und das Recht auf Informationen notwendige Rahmenbedingungen in der Geburtshilfe sind. Sie führt zu Recht aus, dass es vor dem Hintergrund der Autonomie der Frau wenig überzeugend erscheine, wenn der Geburtshelfer bei einer Vaginalgeburt die möglichen Folgen und Risiken dieses Entbindungsmodus’ verschweige, wenn die Frau nicht danach frage.126 Die Entscheidungszuständigkeit der Mutter folgt daraus, dass der Geburtsablauf naturgemäß immer auch sie selbst und ihre körperliche Befindlichkeit betrifft; sie ist darüber hinaus in dieser Phase die natürliche Sachwalterin der Belange auch des Kindes.127 Die ärztliche Fürsorgepflicht muss somit die Autonomie und die Entscheidungszuständigkeit der werdenden Mutter unabdingbar wahren und eine selbstbestimmte und kompetente Entscheidung der Frau ermöglichen, ohne dass damit eine Delegation der Entscheidung auf die werdende Mutter erfolgt oder damit eingefordert wird. Der Arzt bleibt als kompetenter und professioneller Experte derjenige, der die Geburt leitet und führt. Die Anerkennung und Respektierung der Selbstbestimmtheit in der Geburtshilfe ist dabei moralische Pflicht eines jeden, insbesondere aber derer, die in der Geburtshilfe tätig sind.128 Langer129 formuliert für eine situationsbezogene Handlungsautonomie130 verschiedene Einzelschritte, mit denen im Rahmen eines Interaktionsprozesses zwischen Patientin und Arzt („informed consent“) eine gemeinsame Entscheidung unter Beachtung der Selbstbestimmtheit in der Geburtshilfe erreicht werden könnte. Über eine umfassende ärztliche Anamneseerhebung und klinische Einschätzung solle der Arzt nach Abfragen der wichtigsten und für die Patientin relevantesten Werte und Ansichten Behandlungsalternativen aufzeigen und unter Berücksichtigung der Wünsche der Patientin eine Empfehlung geben, die zu einer gemeinsamen Entscheidung führe.131 Ludwig (2001), S. 121. Huch/Chaoui (2006), S. 781, 783. 125╇ Bockenheimer (2002), S. 186, 195 f. 126╇ Bockenheimer (2002), S. 186, 196. 127╇ Berg (2008), AG MedR der DGGG, S. 8. 128╇ Bockenheimer (2002), S. 186, 198. 129╇ Langer (2006), S. 1015, 1019. 130╇ Langer (2006), S. 1015, 1018 mit Verweis auf Schöne-Seifert. 131╇ Langer (2006), S. 1015, 1019. 123╇ 124╇

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Mithin wäre durchaus mit einer derartigen Bewertung der geburtshilflichen Entscheidungssituation unter Berücksichtigung der Werteautonomie und Selbstbestimmtheit der Gebärenden zu erreichen, dass ein „Handeln in Gegenseitigkeit und Solidarität“132 ermöglicht wird. Wenn „Wissen, Verantwortung, Respekt und Fürsorge“133 als zwischenmenschliche Handlungsmaximen anerkannt werden, dann setzt dieses insbesondere eine kompetente Entscheidungsautonomie, die die Werteautonomie der werdenden Mutter im Rahmen der mütterlichen Fürsorge akzeptiert, voraus und erfordert die Information und Aufklärung im Rahmen der professionellen Entscheidungskompetenz des Arztes unter Berücksichtigung seiner ärztlichen Fürsorgepflicht. Das Erreichen einer kompetenten Entscheidungsautonomie wird das Geburtserlebnis der Mutter nachhaltig stärken, da sie in den gesamten Entscheidungsprozess involviert und mittels eigener Handlungskompetenz134 die Entscheidungen mit trägt.135 Es ist mehrfach untersucht und belegt, dass Frauen mit dem Geburtsverlauf zufriedener sind, wenn sie unter der Geburt das Gefühl von Kontrolle und Selbstbestimmtheit erleben konnten.136 Bockenheimer137 hebt hervor, dass die Patientin in ihrem Bedürfnis nach Selbstbestimmtheit jederzeit darauf vertrauen dürfen muss, dass sie in anstehende Entscheidungen einbezogen wird. Die eingeforderte kompetente Entscheidungsautonomie im Sinne einer „Entscheidungsmacht“ ist nicht als Delegation oder gar Substitution der Entscheidungskompetenz durch die Frau zu verstehen oder gleichzusetzen. Es ist ein grundsätzliches Missverständnis, wenn das Einfordern einer kompetenten Entscheidungsautonomie in der präventiven Geburtshilfe nur dazu führen würde, dass aus gesunden Schwangeren tatsächlich risikoverängstigte Patientinnen gemacht würden. Vielmehr geht es darum, ohne einen geburtshilflichen Paternalismus in der geburtshilflichen Entscheidungssituation ein selbstbestimmtes Expertentum in eigener Sache anzuerkennen, da es sich um eine höchst personale und nicht ausschließlich medizinische Entscheidungssituation handelt. Es geht also darum, in einem System des Empowerment die Patientin unter der ärztlichen Fürsorge zu einem eigenverantwortlichen Entscheiden zu befähigen und nicht als „Mängelwesen ohne jegliche Kompetenz“138 zu sehen, sondern als Expertin in eigener Sache zu respektieren.

Neumann (2009), S. 211, 232, 233. Neumann (2009), S. 211, 233. 134╇ Braun (2009), S. 23. 135╇ Langer (2006), S. 983, 987. 136╇ Lutz/Kolip (2006), S. 137 mit Hinweis auf Graham. 137╇ Bockenheimer (2002), S. 186, 196. 138╇ Piontek (2005), S. 1, 4 mit Verweis auf Stark und Herriger. 132╇ 133╇

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D. Thesen/Resümee • Medizinisch ist der Paradigmenwechsel von der befundorientierten Geburtshilfe zur prospektiven Geburtsmedizin vollzogen. Die Sectio und die Information/ Aufklärung über die Sectio sollte weniger ideologiebefrachtet erfolgen, da das oberste Ziel in der Gestaltung der geburtshilflichen Situation immer das Wohl von Mutter und Kind sein muss bzw. wie die Mutter und der Geburtshelfer dieses „Wohl“ definieren. • Die medizin-ethische Relevanz der Selbstbestimmtheit der Patientin für die Frage der Aufklärung und der Sectioindikation kann immer nur im Hinblick auf das fetale und mütterliche Wohlbefinden definiert werden. Die hierzu vorzunehmende Risikogüterabwägung (welches fetale und/oder mütterliche Risiko soll eingegangen und akzeptiert werden) ist dabei originär keine medizinische, sondern personale (weltanschauliche) Entscheidung. Mithin trifft die mütterliche Fürsorge und Werteautonomie auf die ärztliche Fürsorge und Behandlungsautonomie des Arztes. – Begrifflich und systematisch kann zwischen Entscheidungsautonomie und Akzeptanz in das Wertesystem der Gebärenden, der Entscheidungskompetenz des Arztes und der Entscheidungszuständigkeit der werdenden Mutter bei kompetenter Entscheidungsautonomie unterschieden werden. Medizin-ethisch wird die Entscheidungsautonomie zum einen durch die mütterliche Fürsorge ergänzt und unterstützt sowie durch die professionelle Entscheidungskompetenz des Arztes überhaupt erst möglich gemacht. Die professionelle Entscheidungskompetenz des medizinischen Experten wird durch die Werteautonomie der Patientin nicht in Frage gestellt. – Ähnlich wie in der Behindertenpolitik muss auch in der geburtshilflichen Situation nicht nur das Fürsorgeprinzip, sondern auch das selbstbestimmte Expertentum in eigener Sache anerkannt werden. Ein entsprechendes Empowerment setzt hierfür Akzeptanz, Respekt und Wertschätzung voraus. Notwendig ist also, dass die Aufklärung und Indikation zur Sectio eine kompetente Entscheidungsautonomie der werdenden Mutter sicherstellt. – Die Aufklärung über den Geburtsmodus sowie die Sectioindikation betrifft den Kernbereich personaler Entscheidung der Mutter und kann nur unter Berücksichtigung ihres eigenen Wertesystems und ihrer Risikoakzeptanz bestimmt werden.

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Prozessfinanzierung im Arzthaftungsrecht Luc Alexander Weinmann

Neben der Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.€V. feiert in diesem Jahr auch eine andere Branche ihr – kleineres – Jubiläum. Seit rund zehn Jahren können Anspruchsinhaber bei der Durchsetzung ihrer Rechtspositionen auf die Prozessfinanzierung zurückgreifen.1 Wurde dieses Geschäftsmodell zu Beginn noch kritisch bewertet2, so gilt die Zulässigkeit mittlerweile als längst geklärt3 und die Idee auf dem Rechtsmarkt etabliert4. Gleichwohl bleibt Prozessfinanzierung ein Nischenangebot. Dies liegt zum einen daran, dass die Eingangsstreitwerte beträchtlich sind: Das Gros der Anbieter finanziert erst Prozesse ab einem Streitwert von mindestens €Â€50.000,00. Zum anderen ist die Prozessfinanzierung nur eine von mehreren Finanzierungsmöglichkeiten (neben Rechtsschutzversicherung, Eigenfinanzierung, Bankkredit, PKH etc.) für den Kläger. Der Beitrag will zunächst die Grundzüge der Prozessfinanzierung darstellen. Sodann sollen die Vor- und Nachteile der Prozessfinanzierung auf dem Gebiet der Arzthaftung für die Branche selbst, insbesondere aber auch für Anwalt und Patient illustriert werden. Abgerundet wird die Ausarbeitung durch praktische Erfahrungen des Verfassers aus dem Alltag der Prozessfinanzierung in Arzthaftungssachen.

1╇ Den Anfang machte die Foris AG 1999, im Jahr 2000 folgte die D.A.S. Prozessfinanzierung AG, 2001 die Roland Prozessfinanz AG, im Jahr 2002 schließlich die Allianz Prozessfinanz GmbH. 2╇ Bruns, JZ 2000, 232 ff.; Ströbel, BRAK-Mitt. 1998, 263 f. und 1999, 203 f. 3╇ Vgl. statt aller Dethloff, NJW 2000, 2225 ff. 4╇ Siebert/Nagata, BRAK-Mitt. 2007, 49 ff.

L. A. Weinmann () D.A.S. Prozessfinanzierung AG, Thomas-Dehler-Straße 9, 81737 München, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_23, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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A. Grundzüge der Prozessfinanzierung Das Prinzip ist ganz einfach: Prozessfinanzierung ist die Übernahme sämtlicher Prozesskosten für den Kläger gegen eine Beteiligung am Erlös. Dabei eignen sich in der Regel Klagen auf Zahlung eines Geldbetrages, wie dies bei Schmerzensgeldern und Schadensersatzansprüchen der Fall ist, da nur hieran eine entsprechende Beteiligung möglich ist. Der Prozessfinanzierer übernimmt dabei die Kosten des eigenen Anwalts, die Gerichtskosten und, gerade im Arzthaftungsrecht wichtig, die Sachverständigengebühren sowie – im Fall des Unterliegens – die Kosten der Gegenseite. Nur bei positivem Ausgang des Verfahrens erhält der Prozessfinanzierer 20–30€% des Prozesserlöses.5

I. Ablauf einer Finanzierungsanfrage Vor der Finanzierungsentscheidung wird der jeweilige Fall auf seine Erfolgsaussichten geprüft. Diese Prüfung ist für den Kläger kostenlos. Zu diesem Zweck ist grundsätzlich die Vorlage einer Klageschrift bzw. eines Klageschriftentwurfs nebst allen Anlagen durch den Anwalt obligatorisch. Vor dem Verfassen der Klageschrift bietet sich eine telefonische Besprechung des Falles an. Diese ist – zumindest bei der D.A.S. Prozessfinanzierung – grundsätzlich möglich. Im Einzelfall können aber auch bereits die Übermittlung der außergerichtlichen Korrespondenz (z.€B. mit dem Haftpflichtversicherer der Gegenseite) und/oder die Vorlage eines privat eingeholten Gutachtens, eines solchen der Gutachter- und Schlichtungsstellen oder des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MdK) ausreichend sein. Auf der Grundlage dieser Informationen versucht das Finanzierungsunternehmen sich ein möglichst umfassendes Bild vom Sachverhalt und den Erfolgschancen des beabsichtigten Prozesses zu verschaffen. Beurteilt es diese als gut, erhält der Anwalt einen Finanzierungsvertrag für seinen Mandanten. Mit dessen Unterzeichnung und Übergabe an den Prozessfinanzierer gibt der Anspruchsinhaber ein Angebot ab, welches das Unternehmen innerhalb einer konkreten Frist von meist einigen Wochen annehmen kann. In dieser Zeit erfolgt eine weitere, meist auch fachmedizinische, Prüfung der Erfolgsaussichten des Falles. Kommt auch diese zu einem positiven Ergebnis, dann zeichnet es den Vertrag gegen und übernimmt ab diesem Zeitpunkt das Kostenrisiko des Prozesses.

II. Besonderheiten im Arzthaftungsrecht 1. Statistik Laut einer Auskunft des Statistischen Bundesamtes führten im Jahre 1997 rund 52€% aller vor den bundesdeutschen Landgerichten in erster Instanz erledigten Zi5╇ Die Standardkonditionen bei der D.A.S. Prozessfinanzierung sind aktuell: 30% bis € 500.000,00, ab dem diesen Betrag übersteigenden Erlös 20%.

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vilprozesssachen zum Erfolg.6 Die Erfolgsquote im Arzthaftungsrecht ist aber bedeutend niedriger. Offizielle Statistiken hierüber werden zwar nicht geführt. Eine Pilotauswertung von Behandlungsfehlervorwürfen7 hat aber ergeben, dass in immerhin 71€% der untersuchten Arzthaftungsfälle eine Klageabweisung zu verzeichnen war. Die Zahl der erfolgreichen Klagen wurde mit 22,4€%, die der teilweise erfolgreichen Klagen mit 6,6€% beziffert. Allein dieses Zahlenmaterial verdeutlicht die enormen Risiken für einen Patienten, in einer Arzthaftungsangelegenheit zu unterliegen, zeigt aber auch, dass die Anforderungen an die Auswahl der zu finanzierenden Prozesse durch den Prozessfinanzierer entsprechend hoch sein müssen. 2. Sachverständigenabhängigkeit Arzthaftungsprozesse werden häufig vom Sachverständigen dominiert und – faktisch – entschieden. Auf sein Wissen ist das erkennende Gericht angewiesen; nur selten wird es möglich sein, eine Arzthaftungssache ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens aus rein juristischen Erwägungen zu entscheiden. Gerade diese starke Abhängigkeit vom Votum des Sachverständigen birgt natürlich nicht unerhebliche Risiken für das finanzierende Unternehmen – aber natürlich auch für den Anspruchsinhaber, ist doch das Ergebnis des Gutachtens nur begrenzt prognostizierbar. Wenn aber das erkennende Gericht ohne Sachverständigengutachten kein Urteil fällen kann, dann wird es auch für den Prozessfinanzierer in den seltensten Fällen möglich sein. Von daher werden in der Regel lediglich solche Fälle finanziert, in denen bereits ein außergerichtliches Gutachten vorliegt. In geeigneten Fällen holt die D.A.S. Prozessfinanzierung aber auch auf eigene Kosten Gutachten ein bzw. lässt sich von eigenen fachmedizinischen Beratern bei der Finanzierungsentscheidung unterstützen. 3. Auswahl der Fälle durch den Prozessfinanzierer Die Mehrzahl der bisher von der D.A.S. Prozessfinanzierung finanzierten Fälle betreffen die Fachrichtungen Gynäkologie und (Neuro- oder Unfall-)Chirurgie (zusammen über 50€ %). Dabei betreffen die meisten gynäkologischen Fälle den Bereich der Geburtshilfe, wobei hier die (behaupteten) Folgen einer Mehrfachbehinderung nach perinataler Schädigung im Vordergrund stehen. Danach folgen die Fachrichtungen Anästhesie, Allgemeinmedizin und Orthopädie. Dabei fällt auf, dass die vorgeworfene Pflichtverletzung – unabhängig vom Fachgebiet – in weit über 50€ % der finanzierten Fälle unter anderem (auch) auf eine unterlassene Befunderhebung gestützt wird. Diese Fallgruppe ist bekanntlich dadurch gekennzeichnet, dass auch eine – nicht grob – fehlerhafte Unterlassung der gebotenen Befunderhebung dann zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich Angaben nach Rochon, Die erfolgsorientierte Prozessfinanzierung und ihre Auswirkungen für den Rechtsanwalt, 2003, S. 42. 7╇ Sethe/Krumpaszky, VersR 1998, 420, 423. 6╇

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der Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen Gesundheitsschaden führt, wenn sich bei Abklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges positives Ergebnis gezeigt hätte und sich die Verkennung dieses Befundes als fundamental oder die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würde.8 Weitere wichtige Felder aus der Prozessfinanzierungspraxis betreffen die Fälle einer unzureichenden Organisation (z.€B. Überwachung eines Intensivpatienten nur durch einen AIP;9 keinerlei Anweisungen der Klinik an das Pflegepersonal für den Fall des Auftretens von Neugeborenenkrämpfen, Fälle des „vergessenen Tupfers“) sowie Fehler aus dem weiten Bereich der konkreten Therapie und der therapeutischen Sicherungsaufklärung. Schwierigkeiten bereiten dem Prozessfinanzierer hingegen nicht selten Fallgestaltungen aus dem Bereich der Aufklärungsfehler. Aufklärung und Einwilligung haben allen diagnostischen und therapeutischen Behandlungsmaßnahmen vorauszugehen. Die umfangreiche Rechtsprechung zu Fragen der Aufklärung zeigt, dass die Ärzteschaft dem nicht immer ausreichend Rechnung trägt. Es ist mithin nicht weiter verwunderlich, dass die Haftung für Aufklärungsversäumnisse immer weiter in den Vordergrund rückt. Insbesondere weil hier der auf den ersten Blick bestechende Vorteil besteht, dass die Beweislast für eine ordnungsgemäße Aufklärung der Behandlerseite obliegt. Allerdings dürfen an den Nachweis der Aufklärung im Hinblick auf die Waffengleichheit im Arzthaftungsprozess keine unbilligen oder übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Dem Arzt steht regelmäßig der Einwand zu, er kläre „immer so“ auf, wie er es geschildert hat. Diesen Nachweis durch „Immer-so“-Verfahren hat der BGH ausdrücklich bestätigt.10 Häufig wird der aufklärende Arzt zur Parteieinvernahme zugelassen oder auch nur informatorisch gehört und der Prozessfinanzierer steht – gleich dem Richter – vor dem Problem, die Glaubwürdigkeit des Patienten gegen die des Arztes abzuwägen. Als strukturell eher ungeeignet haben sich in der Praxis der Prozessfinanzierung hingegen bestimmte Fallgestaltungen erwiesen. Beispielhaft aufgeführt seien: • als fehlerhaft gerügte Krebsbehandlungen (nicht: fehlerhaft zu spät erkannte Erkrankungen); denn: „Jede Therapie beim Krebs ist aggressiv, sie muss aggressiv sein, und sie hinterlässt jedes mal Folgen, gleichviel ob nach der Operation, nach der Bestrahlung oder bei der Chemotherapie“.11 Es lässt sich insbesondere in solchen Fällen beobachten, dass dort, wo die Fortschritte helfen, sich die Aufmerksamkeit auf jene Übel konzentriert, die übrigbleiben. • (betagte) Patienten mit ganz erheblichen Grundleiden. Hier ist ein Prozessausgang – auch unter Berücksichtigung von Beweiserleichterungen – wegen häufig problematischer Kausalitätsfragen kaum verlässlich zu prognostizieren. Instruktiv BGH, NJW 1998, 1782; BGH, ZMGR 2004, 123 ff., mit Anm. Gehrlein. Der Fall stammt noch aus dem Jahr 2002. Der AIP wurde mit Wirkung zum 01.10.2004 abgeschafft. 10╇ VersR, 1985, 361. 11╇ Laufs in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Auflage 2002, § 100, Rn. 2. 8╇ 9╇

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B. Vor- und Nachteile einer Prozessfinanzierung  im Arzthaftungsrecht I. Aus der Sicht des Patienten Bei Streitigkeiten im Arzthaftungsrecht sind die Streitwerte und das damit verbundene Kostenrisiko nicht selten ganz erheblich. So sind die Schmerzensgeldbeträge in den vergangenen Jahren spürbar gestiegen. Mit dem vielzitierten Urteil des LG München vom 08.02.2001 wurde zu Beginn des Jahrtausends die damalige „Schallmauer“ von 1€Mio.€DM durchbrochen.12 Mittlerweile gibt es zahlreiche Entscheidungen, in denen schwerstgeschädigte Patienten Beträge von €Â€ 500.000,00 und mehr als Schmerzensgeld durchgesetzt haben13. Die Spitze stellt derzeit – soweit ersichtlich – eine Entscheidung des LG Gera dar, das in einem Geburtsschadensfall ein Schmerzensgeld von €Â€600.000,00 zugesprochen hat.14 Verfügt der Patient über keine Rechtsschutzversicherung trägt er das Kostenrisiko. Dabei kann das Kostenrisiko durchaus die wirtschaftliche Existenz des Mandanten gefährden. Streitwert (Beträge in €) 50.000,00 100.000,00 250.000,00 500.000,00 750.000,00 1.000.000,00

I. Instanz Kostenrisiko 7.639,30 10.671,90 17.525,00 26.741,80 33.454,30 40.166,80

I. und II. Instanz Kostenrisiko 16.481,44 23.166,56 38.271,13 58.578,74 73.289,24 87.999,74

Die Tabelle umfasst pro Instanz 2× Verfahrens- und Terminsgebühr einschließlich Auslagenpauschale, Umsatzsteuer und Gerichtskosten. Die im Arzthaftungsrecht obligatorischen Kosten für Sachverständige und Zeugen sind darin noch gar nicht enthalten. Selbst wenn Prozesskostenhilfe bewilligt wird, muss der Mandant im Falle des Unterliegens dem Gegner die Prozesskosten erstatten (§Â€123 ZPO). Nur selten sind die Patienten in der Lage, derartige Kostenrisiken allein zu schultern, so dass eine Prozessfinanzierung eine ernsthaft zu erwägende Alternative darstellen kann.

VersR, 2001, 1124. Vgl. OLG Hamm, VersR 2004, 386; LG Berlin, VersR 2005, 1247; OLG Köln, VersR 2007, 219; jetzt auch OLG Stuttgart, VersR 2009, 80. 14╇ Urteil vom 06.05.2009 - 2 O 15/05; dabei hat das Gericht bei seinen Überlegungen zur Schmerzensgeldbemessung aber auch das Regulierungsverhalten der hinter der Beklagten stehenden Haftpflichtversicherung berücksichtigt. 12╇ 13╇

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Mit der Übernahme des Kostenrisikos durch den Prozessfinanzierer korrespondiert im Erfolgsfall die Pflicht des Anspruchsinhabers zwischen 20 und 30€% des Erlöses abzugeben. Dieser Prozentsatz mag dem einen oder anderen (zu) hoch erscheinen. Es gilt aber zu berücksichtigen, dass im konkreten Fall nicht nur das Kostenrisiko vollständig übernommen wird, sondern auch mit den Kostenvorschüssen in Vorleistung gegangen wird.15 Und: Trotz guter Erfolgsaussichten werden keineswegs alle Fälle gewonnen oder positiv verglichen. Aus dem Erlös der gewonnenen Prozesse müssen dann aber neben den internen Gestehungskosten auch die Gerichts- und Anwaltskosten der verlorenen Prozesse gedeckt werden. Dass es sich bei der Prozessfinanzierungsbranche keinesfalls – wie teilweise vermutet – um eine „Gelddruckmaschine“ handelt, verdeutlicht die Tatsache, dass seit 2002 kein ernst zu nehmender Wettbewerber mehr den Markteintritt versucht hat. Im Ergebnis kann der Mandant nur gewinnen. Wird der Fall gewonnen, verbleiben ihm nach Abzug eventueller Kosten16 zwischen 70 und 80€ % des zugesprochenen Erlöses. Geht der Prozess verloren, werden die gesamten Kosten vom Prozessfinanzierer getragen.

II. Aus der Sicht des Anwalts Die weitaus meisten Finanzierungsanfragen werden direkt von den Anwälten gestellt. Als Interessenvertreter des Mandanten obliegt ihnen zunächst die Aufgabe, die für eine Prozessfinanzierung geeigneten Fälle zu erkennen.17 Die Literatur bejaht auch eine Pflicht des Rechtsanwalts, auf das Institut der gewerblichen Prozessfinanzierung hinzuweisen – zumindest in „offensichtlich geeigneten Fällen“.18 Allerdings scheint es eine schwierige Aufgabe zu sein, diese geeigneten Fälle zu identifizieren. Denn in der Praxis kommt es zur Ablehnung eines Großteils der Finanzierungsanfragen.19 Vor diesem Hintergrund sollte der Anwalt vor Einschaltung eines Finanzierungsunternehmens bedenken: Prozessfinanzierer sind „Investmentgesellschaften, die ihr Geld in ein fremdes Projekt investieren“20 und sich in angemessener Zeit mit Gewinn wieder aus dem Projekt zurückziehen wollen. DemgeDiese werden im Kostenfestsetzungsverfahren auch erst ab Antragstellung verzinst und nicht bereits ab dem Zeitpunkt der Investition. 16╇ Vor einer Verteilung des Erlöses werden dem Prozessfinanzierer zunächst die von ihm verauslagten Kosten erstattet. Soweit diese nicht vom Gegner erstattet werden, mindern sie also den Erlös. 17╇ Buschbell, AnwBl 2006, 825, 828. 18╇ Bräuer, AnwBl 2001, 112 f.; Maubach, Gewerbliche Prozessfinanzierung gegen Erfolgsbeteiligung, 2002, S. 155. 19╇ Siebert/Nagata (Fn. 4) 50. 20╇ Eversberg, Prozessfinanzierung für den Versicherungsprozess, in: Veith/Gräfe, Der Versicherungsprozess, München 2005, S. 962 ff. 15╇

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mäß möchten Prozessfinanzierungsunternehmen nicht das außergewöhnlich hohe rechtliche oder tatsächliche Risiko eines Prozesses übernehmen. Grundsätzlich besteht auch kein Interesse an der Klärung bisher vom BGH noch nicht entschiedener Rechtsfragen. Daraus ergeben sich unter anderem folgende Kriterien, die für die Finanzierung eines Arzthaftungsprozesses ausschlaggebend sein können: • überwiegende Erfolgsaussichten (idealerweise belegt durch ein qualifiziertes fachmedizinisches Gutachten), • Qualität des Rechtsanwalts, • Möglichkeit eines Vergleichs, • Glaubwürdigkeit des Anspruchsinhabers (wichtig bei tatsächlichen Unklarheiten wie z.€B. Dokumentationsmängeln, Aufklärungsfehlern), • voraussichtliche Verfahrensdauer, • finanzielle Investition und Anspruchshöhe.21 Entscheidendes Argument für den Rechtsanwalt, eine Finanzierungsanfrage zu stellen, dürfte sein, dass ohne die Finanzierung der Prozess – mangels Liquidität des Mandanten – nicht zu führen wäre. Von daher kann er seinem Mandanten auch ein Beratungsplus bieten und ihm einen finanziell risikolosen Weg der Prozessführung aufzeigen. Daneben führt die finanzierte Rechtsdurchsetzung auch zu einem sicheren und ggf. auch höheren Gebührenanspruch des Anwalts. In der Regel erhält er neben den gesetzlichen Gebühren eine zusätzliche 1,0-Gebühr aus dem finanzierten Streitwert für den Mehraufwand durch Schriftverkehr und Abstimmung mit dem Prozessfinanzierer. Hierfür bedarf es aber einer zusätzlichen Honorarvereinbarung zwischen Mandant und Anwalt. Ein erhöhter Kommunikationsaufwand entsteht regelmäßig dann, wenn es zum Abschluss eines Prozessfinanzierungsvertrages kommt. Das Prozessfinanzierungsunternehmen sichert sich einen gewissen Einfluss auf den Verfahrensablauf, indem es den Anspruchsinhaber z.€B. verpflichtet, den Prozessfinanzierer über den Gang des Prozesses auf dem Laufenden zu halten, alle Unterlagen zur Verfügung zu stellen, einen Vergleich nur in Abstimmung mit dem Prozessfinanzierungsunternehmen zu schließen.22

Über diese Einflussmöglichkeiten sollten sich Anwalt und Mandant im Vorfeld einer Finanzierung im Klaren sein. In der Praxis schätzen die prozessführenden Anwälte in der Regel die Kommunikation mit einem weiteren Anwalt der Finanzierungsgesellschaft. Dies aus gutem Grund. Alle haben ein Ziel: den möglichst besten Erfolg in der Sache selbst. Und auch hier gilt der Grundsatz: „Vier Augen sehen mehr als zwei.“

21╇ 22╇

Zu weiteren (allgemeinen) Kriterien siehe Eversberg (Fn. 20), S. 981 ff. Vgl. hierzu den Mustervertrag der D.A.S. Prozessfinanzierung, § 7 Ziffer 3 und 4.

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III. Aus Sicht der Prozessfinanzierung Auch für die Prozessfinanzierungsbranche ist das Arzthaftungsrecht ein interessanter Nischenbereich.23 Dies liegt unter anderem daran, dass der Bundesgerichtshof bereits vor rund 30 Jahren postuliert hat, dass im Arzthaftungsrecht aus Gründen der Waffengleichheit faktisch der Amtsermittlungsgrundsatz gilt. Das Gericht hat demnach vorhandene Aufklärungsobliegenheiten zu erschließen und im Rahmen seiner Prozessführungspflicht z.€B. die Krankenunterlagen beizuziehen.24 Wird dies auch von zahlreichen Landgerichten nicht (durchgehend) praktiziert, so lässt sich mit der zunehmenden Bildung von Spezialkammern im Arzthaftungsrecht eine Entwicklung feststellen, die diesem Postulat allmählich gerecht wird. Dies kann unter Umständen dazu führen, dass auch ärztliche Maßnahmen geprüft werden, die der Patient – als medizinischer Laie – in seinem Vorwurf gegen den Arzt aus Unkenntnis bisher nicht moniert hat. Nicht unterschätzt werden darf auch der Vorteil, dass zahlreiche Risiken, die in anderen Rechtsgebieten regelmäßig auftauchen, wie z.€B. die Gefahr einer Aufrechnung oder Widerklage, im Arzthaftungsrecht nicht denkbar sind. Auch ein Mitverschulden wird nur in den seltensten Fällen in Betracht kommen. Der entscheidende Vorteil wurzelt jedoch im System der Haftpflichtversicherung für die Ärzteschaft. Bonitätsprobleme sind deshalb nicht gegeben. Dem Prozessfinanzierer entstehen folglich auch keinerlei Vollstreckungskosten. Der Geldfluss nach rechtskräftigem Urteil oder abgeschlossenem Vergleich ist sehr kurz. Eine Auswertung finanzierter Fälle aus verschiedenen Rechtsgebieten hat ergeben, dass die Zahl „willkürlich erscheinender“ Entscheidungen – eine zugegebenermaßen rein subjektive Einschätzung – im Bereich der Arzthaftung vergleichsweise gering ist.25 Offensichtlich appelliert das persönliche (und potenziell jeden treffende) Schicksal, Opfer eines Behandlungsfehlers zu werden, in hohem Maße an das Richterethos. Auch die detaillierten höchstrichterlichen Vorgaben zur Prozessführung nötigen zur Disziplin. Die oben beschriebene Abhängigkeit vom Votum des Sachverständigen ist dagegen ein immanentes Risiko im Arzthaftungsrecht und wird vom finanzierenden Unternehmen durch ein vorab eingeholtes Privatgutachten zu minimieren versucht.

Der Schwerpunkt der finanzierten Fälle liegt bei den meisten Finanzierungsgesellschaften im Insolvenzrecht, Erbrecht, Architektenhonorarrecht und Gesellschaftsrecht, vgl. Siebert/Nagata (Fn. 4) 51. 24╇ BGH, VersR 1982, 168. 25╇ Bereiche mit einer hohen Zahl „willkürlicher“ Urteile sind z. B. das Kapitalanlagerecht, Fälle aus dem Berufsrecht (Anwalt, Steuerberater, Notare) und das Recht der Amtshaftung. 23╇

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C. Praktische Erfahrungen eines Prozessfinanzierers mit Anwälten, Gerichten und Sachverständigen An dieser Stelle soll es weniger um einzelne Fallgestaltungen gehen; vielmehr sollen einige Auffälligkeiten und Besonderheiten im Bereich der Arzthaftung aufgeführt werden.

I. Verfahrensdauer Bei den Zivilgerichten dauern Verfahren in der Eingangsinstanz (bundes-) durchschnittlich 8,1 Monate (Landgerichte). Dabei zeigt die durchschnittliche Verfahrensdauer in den Ländern aber deutliche Abweichungen sowohl nach oben als auch nach unten. Bei den Landgerichten liegt die Spannweite zwischen 5,9 und 9,9 Monaten. 12,5€ % der Prozesse vor den Landgerichten dauern im Übrigen mehr als zwölf Monate und 6,3€% mehr als 24 Monate.26 Von solchen durchschnittlichen Verfahrensdauern kann der Arzthaftungsrechtler nur träumen. Selbst eine Dauer von 24 Monaten wird in den seltensten Fällen erreicht. Im Finanzierungsportfolio der D.A.S. Prozessfinanzierung finden sich nicht wenige Fälle mit einer Finanzierungsdauer von wenigstens 48 Monaten (vier Jahren!) – allein für die I. Instanz. Wo liegen die Gründe? Die oben beschriebene Abhängigkeit vom Ergebnis des Sachverständigengutachtens, das oft erst mittels Haupt- und Ergänzungsgutachten und einer mündlichen Sachverständigenanhörung ermittelt werden muss, kostet natürlich Zeit. Auf der anderen Seite ist erstaunlich, wie lange die Fälle tatsächlich beim Sachverständigen zur Bearbeitung liegen. Nicht selten benötigen Gerichtsgutachter zwischen sechs und 15 Monaten für die Erstellung des Hauptgutachtens. Einschließlich Ergänzungsgutachten liegen die Fälle nicht selten rund 18 bis 24 Monate beim Gutachter. Ein unhaltbarer Zustand! Dies verwundert umso mehr, als der Prozessfinanzierer in der Regel auf Gutachter zurückgreifen kann, die sachverständige Expertisen innerhalb von vier bis acht Wochen erstellen. Nicht selten sind dies Personen, die regelmäßig auch Gutachten für Gerichte erstellen. Dass es auch anders geht, zeigen vereinzelte Fälle, in denen qualitativ hochwertige Gutachten auch innerhalb eines Monats vorgelegt werden. Hier liegt ein erhebliches Beschleunigungspotenzial, das von den Gerichten, z.€B. durch eine sorgfältige Sachverständigenauswahl oder engere Fristenführung, nur unzureichend genutzt wird.

26╇

www.bmj.bund.de., Zugriff am 18.08.2010.

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II. Gerichte Oben wurden die mit Fällen aus dem Bereich der Arzthaftung befassten Richter gelobt. Das (fast) vollständige Fehlen „willkürlich“ erscheinender Urteile ist in der Tat ein nicht hoch genug einzuschätzendes Gut. Es existieren aber neben den bereits beschriebenen Beschleunigungsmöglichkeiten noch weitere Baustellen. 1. Gutachterauswahl und Beweisbeschluss Für den medizinischen Sachverständigen bildet der gerichtliche Beweisbeschluss den Anknüpfungspunkt für seine Beurteilung der streitgegenständlichen Behandlung. Noch davor liegt die Auswahl des „richtigen“27 Sachverständigen. Die Rechtsprechung gibt dazu unter anderem die Vorgabe, dass der Sachverständige aus demselben medizinischen Fachgebiet wie der behandelnde Arzt kommen muss.28 Das ist – von wenigen Ausnahmen abgesehen – in der Regel kein Problem. Schon schwieriger ist die Auswahl des „persönlich richtigen“ Sachverständigen. Zwar kommt formal jeder approbierte Arzt als Gutachter in Betracht. Die Erfahrung zeigt jedoch, dass nicht jeder Arzt in der Lage ist, ein Gutachten in einer verständlichen Art und Weise zu erstellen und zu erläutern. Es ist zwar so, dass ein Richter nach ein paar Jahren Tätigkeit auf einem bestimmten Fachgebiet schon merken dürfte, welcher Sachverständige in welchen medizinischen Fachbereichen gut ist und wer nicht. Doch bis zu diesem Stadium haben schon einige Prozessbeteiligte unfreiwillig als „Versuchskaninchen“ fungiert, die infolge der Vorlage von Gutachten von Sachverständigen, die man besser nicht genommen hätte, „dran glauben mussten“, was in diesem Fall sogar wörtlich zu nehmen ist.29 Typische Fehler in Gutachten aus unserem Finanzierungsbestand sind z.€B.: • unvollständige Gutachten (fehlende, unzureichende oder unklare Begründungen, gänzlich nicht beantwortete Fragen), • unzureichende Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falles (stattdessen wurde nur ganz allgemein auf die einschlägige Fachliteratur abgestellt), • „Rückschaufehler“ (die Frage des Behandlungsfehlers wurde nicht aus der Sicht „ex ante“, sondern aus der Perspektive „ex post“ beurteilt). Das Dilemma des fehlbaren Sachverständigen ist jedem im Arzthaftungsrecht Tätigen bekannt und der Zustand eigentlich untragbar. Wie kann dem entgegengewirkt werden? Zunächst sicherlich durch ein verbessertes Ausbildungsangebot für Gutachter. Es überrascht, wie bescheiden das bisherige Angebot zur Weiterbildung in diesem Hierzu Sass, DS 2007, 256, 259. BGH, NJW 1993, 2382. 29╇ Sass (Fn. 27), 259. 27╇ 28╇

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Bereich ist. Bedarf an gut ausgebildeten Sachverständigen besteht allemal. Die Praxis zeigt: wenige kompetente Gutachter müssen zu viele Gutachten erstellen. Dadurch steigt die Verweildauer der Akten bei den Sachverständigen und trägt zu einer überlangen Verfahrensdauer mit bei. Jedem Gutachter sei auch vor Übernahme des Auftrags angeraten, sich einmal die Kataloge „Befangenheitsgrund“ und „kein Befangenheitsgrund“ zu vergegenwärtigen. Die durch eine erneute Gutachtenerstellung verursachten Verfahrensverzögerungen könnten so vermieden werden. Wie oft diesem Punkt keine Beachtung geschenkt wird, lässt sich der umfangreichen Rechtsprechung zur Ablehnung eines Sachverständigen entnehmen.30 Genauso wichtig bleibt aber auch die Anleitung des Sachverständigen durch das Gericht selbst. Die gesetzlichen Grundlagen hierfür finden sich in den §§Â€ 404a, 407a ZPO. Wir erleben es in der Praxis immer wieder, dass die Fragestellungen an den medizinischen Gutachter nicht hinreichend konkret formuliert sind. Hier sind eigenmächtige Ausführungen des Gutachters förmlich vorprogrammiert und dann als Grundlage für ein Urteil untauglich. Vor dem Hintergrund dieser Missstände sind in der Vergangenheit viele Vorschläge zur verbesserten Kommunikation zwischen Sachverständigen und Gericht gemacht worden. Hierzu gehört insbesondere das immer wieder ausdrücklich genannte klärende Telefongespräch zwischen Gericht und Sachverständigen.31 Ob diese Maßnahmen zu einer (weiteren) Verbesserung der Qualität der Gutachten beitragen, bleibt indes abzuwarten. Auch für die Zukunft dürfte gelten, was auch bisher galt: verlorene Gutachten sind verlorene Prozesse.

2. Bewertung eines Behandlungsfehlers als „grob“ Bereits der etablierte Ausdruck „grober Behandlungsfehler“ ist problematisch. Er birgt ein hohes Kränkungspotenzial für die Ärzte in sich und führt nicht selten zu einem völlig falschen Begriffsverständnis. Nicht der besonders hohe individuelle Schuldvorwurf ist der Hintergrund für diese Bezeichnung, sondern die reine Beweisumkehrfunktion. Das wird häufig übersehen, insbesondere von Gutachtern, die deshalb mit der Bewertung eines Behandlungsgeschehens als „grob“ sehr zurückhaltend sind. Mit dieser Problematik hat sich der BGH bereits mehrfach beschäftigt.32 Eine jüngere Entscheidung des Gerichts weist nochmals ausdrücklich darauf hin,33 dass der Tatrichter sich darauf einstellen muss, dass manche Sachverständige Behandlungsfehler nur zurückhaltend ansprechen.

Vgl. hierzu die aktuelle Rechtsprechungsübersicht von Wittmann, DS 2009, 138 ff. Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl. (2010), § 404a Rn. 2. 32╇ NJW, 1978, 587, 588; NJW 1999, 3410. 33╇ BGH, VersR 2009, 1435. 30╇ 31╇

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Und weiter: Zwar muss die Bewertung eines Behandlungsgeschehens als grob fehlerhaft in den Ausführungen eines Sachverständigen ihre tatsächliche Grundlage finden und darf keinesfalls entgegen dessen fachlichen Ausführungen bejaht werden. Das bedeutet aber nicht, dass der Richter die Bewertung dem Sachverständigen alleine überlassen und nur die seltenen Fälle, in denen dieser das ärztliche Verhalten als nicht nachvollziehbar bezeichnet, als grob werten darf. Vielmehr hat der Tatrichter darauf zu achten, ob der Sachverständige in seiner Würdigung einen Verstoß gegen elementare medizinische Erkenntnisse oder elementare Behandlungsstandards oder lediglich eine Fehlentscheidung in mehr oder weniger schwieriger Lage erkennt.

Die Intention des Gerichts ist klar: Es will den Gerichten mehr Freiraum bei der Bewertung des Behandlungsgeschehens einräumen. Noch zu häufig kleben die Tatrichter buchstäblich an den Lippen der Sachverständigen. Auf die Frage, ob denn ein schwerwiegender Fehler vorliege, hoffen sie auf Antworten wie Verstoß „gegen das Fettgedruckte“ oder „gegen elementare Grundsätze in der Medizin“ und stiften so mehr Verwirrung als Nutzen. Nach der Prozessordnung ist der Sachverständige bekanntlich nur Gehilfe des Richters, der allein die Entscheidungskompetenz besitzt.34 Der Richter bleibt also Herr des Verfahrens. Das sollte er auch beherzigen. 3. Vergleichsbemühungen §Â€278 I ZPO bestimmt, dass das Gericht in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung bedacht sein soll. Die Vorschrift dient dem Ziel, lang dauernde und ausufernde Prozesse zu vermeiden und wurzelt in der Erkenntnis, dass eine gütliche Streitbeilegung dem Rechtsfrieden nachhaltiger dienen kann als eine streitige Entscheidung.35 Allerdings: Konsenslösungen können nicht durch Gesetze erzwungen werden; der Richter muss diese Bestimmung auch mit Leben erfüllen. Daran fehlt es aber häufig. Einige Beispiele sollen dies verdeutlichen: • In Fällen mit Streitwerten bis €Â€ 100.000,00 macht das Gericht in der ersten mündlichen Verhandlung, also zu einem Zeitpunkt, in dem noch kein gerichtliches Sachverständigengutachten vorliegt, nicht selten einen Vergleichsvorschlag über €Â€15.000,00. Ganz offensichtlich eine magische Zahl. Wie sie aber zustande kommt, weiß niemand so genau.36 Sie steht einfach und plötzlich im Raum. Begründet wird sie vom Gericht nie, sondern allenfalls mit dem Hinweis auf die üblichen Prozessrisiken (Kosten, Dauer, Rechtsmittel) bedacht. Eine solche Vorgehensweise verstößt allerdings gegen den Normzweck der gütlichen Streitbeilegung, weil sie ganz offensichtlich allein unter Entlastungsgesichtspunkten BGH, NJW 1994, 802. Greger (Fn. 31), § 278, Rn. 1. 36╇ Der Verfasser vermutet folgende Rechnung des Richters: statistische Erfolgsquote in Arzthaftungsfällen: ca. 30%, also 30% von € 100.000,00 = € 30.000,00; konkrete Erfolgsaussichten (vor Beweisaufnahme und mangels besserer Anhaltspunkte) 50%, also die Hälfte von € 30.000,00 = € 15.000,00. 34╇ 35╇

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erfolgt. Zudem macht die Annahme eines solchen Vergleichsvorschlags in einem prozessfinanzierten Fall weder für Patient noch Prozessfinanzierer Sinn. Nach Abzug der Kosten und Erlösbeteiligung verbleibt für den Patienten nur wenig und die Erfolgsbeteiligung des Prozessfinanzierers deckt in aller Regel kaum seine Gestehungskosten. • Nach Abschluss der Beweisaufnahme steht in aller Regel die Haftung dem Grunde nach fest. Man möchte meinen, eine gütliche Einigung wäre damit in greifbarer Nähe. Doch weit gefehlt! Das liegt nicht selten daran, dass die Gerichte die Parteien ohne nähere richterliche Maßgabe in eine auch zeitlich unkontrollierte Phase entlassen. Anstatt die Parteien mit einem gut begründeten Vergleichsvorschlag in die außergerichtlichen Verhandlungen zu schicken, hofft das Gericht, dass sich der Fall ohne großes weiteres Zutun erledigt. Und so verliert sich das Patientenschicksal mitunter für längere Zeit in den Akten der hinter den Ärzten (nicht) regulierenden Haftpflichtversicherung. • Nicht selten ist ferner folgende Situation: Auch hier steht nach Abschluss der Beweisaufnahme vor dem Landgericht die Haftung dem Grunde nach fest. Das Gericht schlägt einen Vergleich vor, will aber das Risiko einer abweichenden Berufungsentscheidung mit einem 30€%-igen Abschlag eingepreist sehen. So weit, so gut! Eine Kontrollüberlegung demonstriert indes die Fragwürdigkeit dieses Vorgehens. Denn der umgekehrte Fall, also die Haftung dem Grunde nach, ist nach erstinstanzlicher Beweisaufnahme gerade nicht gegeben, hat noch keinen Richter dazu bewogen, die Gegenseite zur Zahlung von 30€ % der eingeklagten Forderung und zur Vermeidung einer abweichenden Berufungsentscheidung aufzufordern – zumindest ist dem Verfasser kein solcher Fall bekannt. Was sagen uns diese Beispiele? Die Fähigkeit, einen Vergleich vorzubereiten und auch zu forcieren, ist eine besondere Kunst, die nicht jedem Richter in die Wiege gelegt ist. Gleichwohl existieren bestimmte erlernbare Taktiken und Strategien, die bei der Vorbereitung helfen können.37 Die Erfahrung zeigt, dass ein gut begründeter Vergleichsvorschlag mitunter Wunder bewirkt. Eine (Willens-)Anstrengung, die sich für den Richter und damit auch die Parteien meistens lohnt. 4. Schmerzensgelder Kein Beitrag zum Arzthaftungsrecht ohne einen obligatorischen Blick auf die Entwicklung der Rechtsprechung zum Schmerzensgeld. Da dies bereits Gegenstand einer Vielzahl von Ausarbeitungen38 – auch in dieser Festschrift – ist, folgt hier lediglich eine kurze Einschätzung aus der Sicht eines Prozessfinanzierers. Die Tendenz der Gerichte, Schmerzensgelder erheblich anzuheben wurde bereits erwähnt. Dies gilt allerdings nur für den Bereich der Schwerstschäden. Die ausgeurteilten Schmerzensgeldbeträge im unteren und mittleren Bereich sind hingegen nur unwe37╇ 38╇

Statt aller: Gottwald/Treuer, Verhandeln und Vergleichen im Zivilprozess, 2. Aufl. 2005. Vgl. statt aller jüngst Jaeger, VersR 2009, 159 ff.

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sentlich gestiegen.39 Es ist aber nicht einzusehen, warum innerhalb eines Zeitraums von rund 30 Jahren bei den Schwerstschäden eine Steigerung des Schmerzengeldes um den Faktor 12 zu verzeichnen ist, während im unteren und mittleren Bereich der Faktor 2 regelmäßig nicht überschritten wird.40 Hier bleibt ein erheblicher Nachholbedarf für die instanzgerichtliche Rechtsprechung.

III. Patientenanwälte Der Verfasser hatte in den vergangenen Jahren die Gelegenheit, eine Vielzahl von Finanzierungsanfragen aus dem Bereich der Arzthaftung zu bearbeiten. Dabei lässt sich das Gros der Arzthaftungsfälle im Wesentlichen drei Typen von Anwaltskanzleien zuordnen. 1. „Allgemeinkanzleien“ Etwa die Hälfte der aus dem Arzthaftungsrecht angetragenen Fälle stammt nicht aus hierauf spezialisierten Kanzleien, sondern von Rechtsanwälten, die – wenn überhaupt – nur gelegentlich mit dieser Spezialmaterie zu tun haben. Der Grund, weshalb sich Patienten auch in solchen Fragen nicht an einen spezialisierten Fachanwalt wenden, liegt auf der Hand: Der erste Ansprechpartner ist in der Regel der – meist vor Ort ansässige – Anwalt des Vertrauens. Auch wenn die Qualität dieser Anfragen naturgemäß sehr stark schwankt, wird der Prozessfinanzierer keinesfalls versuchen, den Anwalt zu einer Abgabe des Mandats an einen spezialisierten Kollegen zu bewegen. Er hätte vermutlich die längste Zeit Anfragen von dieser Kanzlei bekommen. Hier bleibt dem Prozessfinanzierer in der Regel nur die Wahl, den Fall entweder abzulehnen oder dem Anwalt seine Unterstützung bei der möglichst optimalen Aufbereitung der Klage anzubieten. 2. „Spezialkanzleien“ Solche auf das Arzthaftungsrecht spezialisierte Kanzleien auf Patientenseite sind in aller Regel von kleinem und feinem Zuschnitt („Boutique“). Selten finden sich hier mehr als fünf Anwälte und häufig beschäftigen sich fast alle Mitarbeiter der Kanzlei schwerpunktmäßig mit dem Medizinrecht im weitesten Sinne. Dieser Kanzleityp Ziegler/Ehl, JR, 2009, 1 ff. Nach Angaben von Scheffen, ZRP 1999, 189, 190, wurde 1979 zum ersten Mal die Grenze von DM 100.000,00 überschritten; 2009 betrug das höchste Schmerzensgeld € 600.000,00. Für den Verlust eines Auges wurden 1981 DM 55.000,00 ausgeurteilt (Hacks/Ring/Böhm, Schmerzensgeldbeträge 2007, 25. Aufl., lfd. Nr. 2405 unter Berufung auf LG Wiesbaden, Urteil vom 14.08.1981 – 6 O 542/80), 2004 ein Betrag von € 45.000,00 (LG Dortmund, NJW-RR 2005, 678).

39╇ 40╇

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„kleine Intensivstation“ hat sich in der Praxis als ideal für eine Zusammenarbeit mit einem Prozessfinanzierer bewährt. Hier finden sich neben spezialisiertem Knowhow und einer meist sehr persönlich geprägten Kanzleistruktur auch in der Regel sehr sorgfältig geprüfte und aufbereitete Fälle. 3. „Medienkanzleien“ Solche Kanzleien zeichnen sich in der Regel durch eine hohe Medienpräsenz aus. Ihr bundesweiter Bekanntheitsgrad führt dazu, dass diese Kanzleien häufig mehrere Hundert Fälle im Jahr bearbeiten können. Die Prüfung einiger Klageentwürfe aus diesen Kanzleien hat aber gezeigt, dass diese nicht selten mit einer Vielzahl von Textbausteinen arbeiten und so dem Einzelfall nicht immer gerecht werden. Ferner war zu beobachten, dass die Schmerzensgeldforderungen regelmäßig deutlich übersetzt waren. Die Abneigung, mit einem moderat bezifferten allgemeinen Feststellungsantrag das Kostenrisiko einer Arzthaftungsklage zu minimieren, war in der Regel sehr ausgeprägt. Stattdessen wurde nicht selten versucht, umfangreiche Ansprüche, teilweise auch für die Zukunft, mit einer Leistungsklage einzuklagen. Dabei entspricht es gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage besteht. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, eine Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt des Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt.41

D. Fazit Für viele Anwälte gehört der Hinweis auf die Prozessfinanzierung mittlerweile zum Standardrepertoire bei der Beratung von Patienten. Auch wenn sich nicht jeder Fall für eine finanzielle Unterstützung eignet, stellt diese Dienstleistung einen echten Mehrwert dar, der in noch größerem Umfang in Anspruch genommen werden sollte.

41╇

Lepa, VersR 2001, 265, 267, mit umfangreichen Nachweisen zur Rechtsprechung.

Ärztliche Behandlung und voll beherrschbare Risiken – wie viel Schicksal darf noch sein? Frank Wenzel

A. Einführung Normalerweise hat der Patient, der wegen einer Falschbehandlung Schadensersatz begehrt, dem Arzt die verschuldete Pflichtverletzung nachzuweisen1. Der Arzt schuldet aufgrund der Unwägbarkeiten des menschlichen Organismus keinen Heilungserfolg, sondern nur die sorgfaltsgemäße Behandlung nach den Regeln der (fach-) ärztlichen Kunst, so dass der ärztliche Pflichtverstoß vom Patienten grundsätzlich voll bewiesen werden muss und diese Beweislastverteilung sich im Fall einer non-liquet-Situation zu Lasten des Patienten auswirkt. Dass aber der Patient entsprechend chancenlos bleiben sollte, wenn sich eine Schadensursache zwar nicht mehr klären ließ, die Pflichtverletzung aber auf jeden Fall aus einem der Behandlerseite zuzuordnenden Verantwortungsbereich stammte, veranlasste die Rechtsprechung zur Modifizierung der Beweisgrundsätze. Schon vor immerhin 90 Jahren erschien Gerichten2 die Anwendung abweichender Beweislastregeln geboten, wenn die ärztliche (Fehl-) Leistung sich im Einsatz eines Geräts erschöpfte: Es ist nicht angängig, eine Röntgenaufnahme mit einer schwierigen Operation zu vergleichen, die auch dem geschicktesten Arzt missglücken kann […] [Es] würde doch von der Beklagten der Beweis zu fordern sein, dass bei der Röntgenaufnahme alles Erforderliche geschehen ist, um eine Verbrennung auszuschließen, so dass es auf einer eigentümlichen Eigenschaft des Verletzten oder sonstigen nicht erklärlichen Umständen beruhen müsste, dass die Verbrennung trotzdem eingetreten ist. Dieser Beweis ist nicht erbracht.

1╇ Vgl. etwa BGH MedR 2004, 541; MedR 2004, 107; NJW 1994, 1594; NJW 1992, 2962; VersR 1991, 310; NJW 1988, 2949; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 420 m.w.N.. 2╇ OLG Hamburg LZ 1920, 664, 665; ähnlich später auch RG HRR 1937, 1301.

F. Wenzel () RAe Halm & Coll., Am Hof 34–36, 50667 Köln, Deutschland E-Mail: [email protected] Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V. (Hrsg.), 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, DOI 10.1007/978-3-642-18434-5_24, ©Â€Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

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Erst Jahrzehnte später fand die Rechtsprechung für die neue Beweisregel einen Namen: Der Arzt kann regelmäßig nur kunstgerechtes Bemühen, nicht aber den Heilerfolg (häufig nicht einmal eine objektiv zutreffende Diagnose) zusagen […]. Dieser Grundsatz kann jedoch auf die Erfüllung voll beherrschbarer Nebenpflichten, insbesondere die Gewährleistung technischer Voraussetzungen für eine sachgemäße und gefahrlose Behandlung, keine Anwendung finden.3

Es ging also um etwas, das sich im Gegensatz zum Heilerfolg als für den Arzt „voll beherrschbar“ darstellen sollte. Die Beweislastregel, deren Entwicklung mit dem Urteil aus 1920 ihren Anfang nahm, wird vom BGH4 heute so erklärt: Anders als im Bereich des ärztlichen Handelns, in dem grundsätzlich der Patient die Darlegungs- und Beweislast für einen von ihm behaupteten Behandlungsfehler sowie dessen Ursächlichkeit für den eingetretenen Gesundheitsschaden trägt (vgl. u.€a. Senatsurteil vom 18. €Dezember 1990 - VI ZR 169/90 - VersR 1991, 310 m.€w.€N.), kommt bei der Verwirklichung von Risiken, die nicht vorrangig aus den Eigenheiten des menschlichen Organismus erwachsen, sondern durch den Klinikbetrieb oder die Arztpraxis gesetzt und durch sachgerechte Organisation und Koordinierung des Behandlungsgeschehens objektiv voll beherrscht werden können, der Rechtsgedanke des §Â€282 BGB a.€F. (nunmehr §Â€280 Abs.€1 Satz€2 BGB) zum Tragen, wonach die Darlegungs- und Beweislast für Verschuldensfreiheit bei der Behandlungsseite liegt.

Die Umkehr der Beweislast stützt sich mittlerweile also auf die Beweisregel in §Â€282 BGB a.€F. (seit der Schuldrechtsreform zum 1.1.2002: §Â€280 Abs.€1 Satz€2 BGB), die im Arzthaftungsrecht weiterhin nur in Ausnahmefällen Anwendung findet.5 Es ist nun nicht mehr von voll beherrschbaren „Nebenpflichten“ die Rede, sondern von voll beherrschbaren „Risiken“. Die Modifizierung der Beweislastregel gilt wegen des Gleichlaufs der deliktischen und der Vertragshaftung im Arzthaftungsbereich6 hier wie dort7 und steht in ihrer Bedeutung mittlerweile hinter der beim „groben Behandlungsfehler“ kaum zurück. Dies auch deshalb, weil die Beweisregel tatsächlich begrifflich noch schillernder ist. Ärztliche Behandlung und voll beherrschbare Risiken? Worum geht es konkret? Der Rechtsgedanke des §Â€282 BGB a.€F. beruht auf der Überlegung, dass der Schuldner im Regelfall selbst am besten in der Lage sein wird, die Umstände der Pflichtverletzung in seinem Verantwortungsbereich aufzuklären und diese Aufklärung daher nicht der Gläubigerseite auferlegt werden kann, vielmehr muss sich der Schuldner entlasten.8 Ein solcher Verantwortungsbereich, in welchem die Arztseite 3╇ BGH VersR 1978, 82 - das Urteil wurde als „Meilenstein auf dem Weg der Entwicklung des Arztrechts“ (so Deutsch JZ 1978, 277) gefeiert. 4╇ BGH NJW 2007, 1682. 5╇ Zur Diskussion über die analoge Anwendung siehe ausführlich Katzenmeier, Arzthaftung, S. 488ff.; vgl. außerdem Spindler/Rieckers, JuS 2004, 272, 274; Müller, MedR 2001, 487, 494. 6╇ Siehe nur BGH NJW 1990, 2929. 7╇ Katzenmeier, Arzthaftung, S. 483; Greiner, in FS G. Müller, 213, 221. 8╇ BGH NJW-RR 1990, 446; Staudinger/Otto 2009, § 280 BGB Rn. F2; MüKo-Ernst, 5. Aufl. 2007, Rn. 32.

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die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass kein vorwerfbarer Pflichtverstoß ihrerseits vorliegt, kann nur ein solcher sein, der von der Schicksalhaftigkeit von Krankheitsverläufen unbeeinflusst ist. Das heißt nichts anderes, als dass über Erfolg oder Misserfolg einer Maßnahme das pflichtgemäße Verhalten allein entscheidet. Vorliegend soll untersucht werden, inwieweit der von der Unberechenbarkeit des Erfolgs ärztlicher Behandlungsmaßnahmen unbeeinflusste „Bereich“ verlässlich definiert und abgegrenzt wird. Das erste Problem entsteht bereits bei den Begrifflichkeiten, auf die es deshalb ankommt, weil das entscheidende Kriterium9 für die Beweislastumkehr, die „volle Beherrschbarkeit“ natürlich eine Bezugsgröße braucht. Schon in den beiden eingangs vorgestellten neueren Entscheidungen war die Bezugsgröße eine andere („Nebenpflichten“ bzw. „Risiken“). Angelehnt an den Verantwortungs“bereich“ ist heute vorherrschend vom „voll beherrschbaren Bereich“ bzw. „(Gefahr-) Bereich des voll beherrschbaren Risikos“10, aber auch vom „Bereich des voll beherrschbaren Behandlungsgeschehens“11, „voll beherrschbarem Risiko-12 bzw. Gefahrenbereich“13 oder „Risiko aus einem Gefahrenbereich, der voll beherrscht werden kann“14 die Rede. Geht es nun um einen voll beherrschbaren Gefahrenbereich? Einen Gefahrenbereich mit voll beherrschbaren Risiken? Ein voll beherrschbares Behandlungsgeschehen (was gehört dazu?)? Um voll beherrschbare Risiken unabhängig davon, wo sie auftreten? Um voll beherrschbare Risiken in ganz bestimmten Gefahrenbereichen? Macht das überhaupt einen Unterschied? Ein voll beherrschbarer Gefahrenkreis wäre nach wörtlicher Auslegung ein Bereich, in welchem alle Gesundheitsrisiken durch Einhaltung des entsprechenden Pflichtenkatalogs sicher ausgeschaltet werden könnten. Ein Gefahrenbereich mit voll beherrschbaren Risiken wäre ein Gefahrenbereich, in welchem zumindest ein (Groß?-)Teil der Gesundheitsrisiken sicher ausgeschaltet werden könnte. Ein Risiko aus einem voll beherrschbaren Bereich wäre begriffsnotwenig ein voll beherrschbares. Und ginge es um voll beherrschbare Risiken in ganz bestimmten Gefahrbereichen, dann hätte die Beweislastsonderregel mindestens zwei Voraussetzungen. Zur Problematik wird festgestellt, dass es trotz der uneinheitlichen Begriffsverwendung immer nur um die Beherrschung einzelner Risiken gehe.15 Zunächst lassen sich anhand der Spruchpraxis zur Beweislastsonderregel zumindest Fallgruppen zusammenstellen, in welchen die Überlegung zur „vollen Beherrschbarkeit“ zum Tragen kam. Ausgehend von den frühen Fällen, welche ausnahmslos den Einsatz technischer Geräte betrafen, trat die Beweislastregel ihren

Greiner, in: FS G. Müller S. 213, 217. Etwa Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., B. V. Rn. 239. 11╇ OLG Zweibrücken MedR 2007, 423. 12╇ OLG Düsseldorf PflG 2005, 62. 13╇ OLG Karlsruhe MDR 2003, 1233. 14╇ Etwa OLG Karlsruhe MDR 2003, 1233. 15╇ Siehe insbesondere Greiner, in FS für G. Müller, 213, 217. 9╇

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Siegeszug durch die sich vermehrenden von voll beherrschbaren Risiken dominierten Verantwortungs„bereiche“ der ärztlichen Behandlung an. Die Anwendung der Beweislastsonderregel erfolgte im Zusammenhang mit • technisch-apparativ geprägten Behandlungsmaßnahmen16 (Gerätesicherheit, Bedienungssicherheit) • nicht-fachmedizinisch geprägten „Verrichtungen“ am Patienten17 und überwachenden Leistungen18 („Verrichtungssicherheit“19: Lagerung, Funktions-/Körperpflege, Mobilitätsunterstützungsleistungen, Überwachung nur eingeschränkt selbständig möglicher Verrichtungen des Patienten; Überwachung von technischen Anwendungen/Maßnahmen) • der Organisation und Koordination von Behandlungsabläufen20 (inklusive Personaleinsatz, Hygienemaßnahmen) In all diesen Zusammenhängen können sich für Patienten Gesundheitsgefahren ohne konkret-zwingenden ursächlichen Zusammenhang mit ihrer eigentlichen Krankheit/Verletzung ergeben. Sind sie damit schon der Schicksalhaftigkeit entzogen? Bilden „volle Beherrschbarkeit“ und „Schicksalhaftigkeit“ in der Rechtsprechung überhaupt noch ein Gegensatzpaar? Hierauf soll die obergerichtliche Rechtsprechung zunächst untersucht und dann analysiert werden.

B. Überblick über die Spruchpraxis Zunächst der Blick auf die Spruchpraxis, ihre Rezeption und Fortführung innerhalb der einzelnen wegen der Ähnlichkeit der zugrundeliegenden Lebenssachverhalte zusammenfassbaren Bereiche:

I. Technisch-apparativer Bereich Die ersten Fälle, in welchen die Beweislastumkehr zum Tragen kam, betrafen zunächst sächliche Hilfsmittel bei der Behandlung, den sog. technisch-apparativen Bereich. Der BGH stellte heraus, dass jeder Arzt bzw. Krankenhausbetrieb verpflichtet sei, funktionsfähige Geräte bereitzustellen und diese fachgerecht einzuÂ� Etwa BGH VersR 1978, 82; VersR 2007, 1416; OLG Hamm NJW 1999, 1787. Etwa BGH NJW 1995, 1618 (Lagerung), NJW 1991, 1059 (Sturz aus Duschstuhl); KG MedR 2006, 182 (Sturz aus Faltrollstuhl); siehe weitere Fallbeispiele bei Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., B.V. Rn. 242 bis 245. 18╇ Etwa OLG Karlsruhe MDR 2003, 1233 (Überwachung einer vom Patienten selbst steuerbaren Bestrahlung). 19╇ Nach Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., B. V. Rn. 242. 20╇ Etwa BGH NJW 2007, 1682. 16╇ 17╇

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setzen.21 Entsprechend wurde die Behandlungsseite bspw. mit dem Entlastungsbeweis belastet • wegen des Einsatzes eines nicht funktionierenden Narkosegeräts22 (Ursächlichkeit des Defekts für Schaden stand fest; Fehler des Geräts geklärt, Ursache für den Fehler nicht) • wegen einer überhöht verabreichten Röntgendosis23 (als Ursache für den Schaden stand ein ordnungswidriger Gerätezustand des Röntgengeräts fest; Art des Fehlers – Bedien- oder Materialfehler – blieb ungeklärt, Entlastungsbeweis gelang) • wegen des Einsatzes eines (möglicherweise) defekten Elektrokauters24 (Sterilisationseingriff: fehlende Koagulation des linken Eileiters durch Sachverständigengutachten bewiesen; Ursache möglicherweise Defekt des Elektrokauters; Beweisfälligkeit bez. seines unverschuldeten Einsatzes) Einbezogen sind mittlerweile alle Gefahren im Zusammenhang mit der Verwendung technischer Hilfsmittel/Apparaturen. Diese Gefahren können nach der Rechtsprechung durch die Umsetzung eines Sicherheits- und Kontrollprogramms vollständig ausgeschlossen werden: Es darf nur Technik zur Anwendung kommen, die dem medizinischen Standard entspricht und die durch geschultes Fachpersonal regelmäßig gewartet, bedient und in ihrer Funktionsfähigkeit überwacht wird. Bei einem Schaden in diesem Bereich hat sich die Behandlungsseite vom Pflichtenverstoßvorwurf zu entlasten. So etwa bei der Entkopplung eines zentralvenösen Infusionssystems (Ursache eines Entblutungsschocks war die unbemerkte Entkopplung des Infusionsschlauchs von der Kanüle; wie es dazu genau kam, blieb unklar). In dieser Entscheidung25 heißt es: Zu Recht haben die Vorinstanzen hervorgehoben, dass kein Patient solche schwere Schädigung durch die Behandlung als schicksalhaft hinnehmen muss: Der Entblutungsschock, den die Klägerin infolge der Entkoppelung des Infusionssystems erlitten hat, ist kein Risiko, das u.€U. als eine ärztlicher Behandlung und Verantwortung entzogene schicksalhafte Entwicklung in Betracht zu ziehen wäre.

Die Beweislastumkehr in den „Gerätefällen“ ist in der Literatur auf breite Akzeptanz gestoßen, wenn auch angemahnt wird, dass dem Arzt nicht das Produkthaftungsrisiko auferlegt werden dürfe.26 Thematisiert wird allerdings die Problematik, die entsteht, wenn es nicht isoliert um die Funktionsfähigkeit des Gerätes geht, sondern um die Art und Weise seines Einsatzes, also die Bedienung. Diese setzt nicht nur Kenntnisse von der Technik/ Funktionsweise voraus, die sich „schulen“ lassen, sondern zumeist auch mediziVgl. etwa BGH VersR 1975, 952; 1978, 82. BGH VersR 1978, 82. 23╇ OLG Jena VersR 2007, 69; NA BGH VersR 2007, 1416. 24╇ OLG Hamm NJW 1999, 1787. 25╇ BGH NJW 1984, 1400. 26╇ Siehe zu Einzelheiten Katzenmeier, Arzthaftung, S. 483€f. 21╇ 22╇

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nische Kenntnisse über die Anwendung am Patienten. Hier nähert man sich ganz offensichtlich dem ärztlichen Kernbereich und so soll danach differenziert werden, ob die Bedienung des technischen Geräts unter Arztvorbehalt steht oder an nichtärztliche Mitarbeiter delegiert werden kann. Im ersten Fall sei der Bedienfehler ein Behandlungsfehler „im engeren Sinne“ und unterfalle der Regelbeweislast.27 Sofern spezifische ärztliche Fähigkeiten nicht oder nur untergeordnet vorausgesetzt würden und die Delegation auf nichtärztliche Mitarbeiter möglich sei, gehöre dieses „technische Anwendungsrisiko zum Gefahrenbereich der Behandlungsseite“28 und rechtfertige das Entlastungsbeweiserfordernis.29 Nach der bisher vorliegenden Rechtsprechung sind aber zunächst alle Gesundheitsschäden, die auf ein defektes medizinisches Gerät oder dessen fehlerhafte Bedienung zurückgehen, als Verwirklichung voll beherrschbarer Risiken anzusehen. Hier könnte man also tatsächlich von einem voll beherrschbaren „Bereich“ sprechen, während es nach der kritisierenden Auffassung aus der Literatur nur um einzelne Risiken innerhalb des technisch-apparativen „Bereichs“ gehen kann: Danach sind solche Risiken voll beherrschbar, die sich aus Gerätedefekten oder einer fehlerhaften Bedienung bei einem Einsatz außerhalb des ärztlichen Kernbereichs (Delegationsfähigkeit der Tätigkeit an nicht ärztliche Mitarbeiter!) ergeben.

II. Hygiene/nosokomiale Infektionen („Krankenhausinfektionen“) Nosokomiale Infektionen, also solche, die im Krankenhaus erworben werden (sog. Krankenhausinfektion; griech.: Nosokomeion: Krankenhaus) sind durch Mikroorganismen hervorgerufene Infektionen, die im zeitlichen Zusammenhang mit einem Krankenhausaufenthalt oder einem Aufenthalt in einer anderen medizinischen Einrichtung stehen. Infektionsgeschehen sind kompliziert und die Infektionskette meist schwer nachweisbar. Auch inwieweit eine Infektion endogener oder exogener Ursache ist, lässt sich oft nur schwer ermitteln.30 Die Rechtsprechung hat dennoch auch in diesem Zusammenhang Sachverhalte für die Anwendung der Beweislastsonderregel gefunden und zwar solche, in welchen das Infektionsgeschehen in seinem wesentlichen Kausalverlauf ausnahmsweise aufklärbar war und sich außerdem eine Überschneidung mit einem anderen Gefahrenbereich, der in die Verantwortung der Arztseite fällt, ergab: dem Organisationsbereich Personaleinsatz. Gemeint sind die sog. „Keimträgerfälle“, in welchen es um den Einsatz unerkannt infektiösen Personals geht. So rechnet der BGH im sog. ersten Keimträgerfall31 eine „vermeidbare Keimübertragung durch Operationsbeteiligte“ zum voll beherrschbaren Risiko. Da die Kunz-Schmidt, MedR 2009, 517. Kunz-Schmidt, MedR 2009, 517, 524. 29╇ Kunz-Schmidt, MedR 2009, 517, 524. 30╇ Zum Problemkreis Nassauer u.a., Bundesgesundheitsblatt 2009, 689ff. 31╇ BGH VersR 1991, 467. 27╇ 28╇

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Keimübertragung aufgrund nicht identifizierbaren Keimträgers allerdings nicht aufgeklärt werden konnte und völlige Keimfreiheit in Bezug auf den in Rede stehenden Keim trotz größtmöglicher Sorgfalt generell nicht zu erreichen ist, erfolgte im Ergebnis keine Anwendung der Beweislastregel und der BGH präzisierte im zweiten Keimträgerfall32, dass die „Vermeidbarkeit“ sich auf die objektiv gegebene Möglichkeit der Vermeidung beziehe, nicht auf einen subjektiven Schuldvorwurf: Steht […] fest, dass die Schädigung […] weder aus einer Sphäre stammt, die - wie z.€B. Risiken aus dem eigenen menschlichen Organismus - dem Patienten zuzurechnen ist, noch aus dem Kernbereich des ärztlichen Handelns herrührt“, sondern vielmehr „das Risiko, das sich …verwirklicht hat, […] aus einem Bereich, dessen Gefahren ärztlicherseits objektiv voll ausgeschlossen werden können und müssen“, dann erfolgt die Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast auf die Behandlungsseite in Anwendung des §Â€282 BGB a.€F. „auch dann, wenn die aus dem Klinikbetrieb oder der Arztpraxis stammende objektiv gegebene Gefahr für die Behandlungsseite im konkreten Fall nicht erkennbar war.

Die Keimübertragung durch einen individualisierbaren Keimträger hält der BGH für voll beherrschbar: Anders als in dem oben erörterten Fall (Senatsurteil vom 8. Januar 1991 - VI ZR 102/90 a.€a.€O.), in dem die Annahme eines voll beherrschbaren Risikos letztlich daran scheiterte, dass die Keimübertragung durch irgendein Mitglied des Operationsteams erfolgte, jedoch ungeklärt war, welches Mitglied mit dem Keim infiziert war, ist das von einer infizierten Person ausgehende Risiko in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Identität des Keimträgers feststeht, für die Behandlungsseite objektiv voll beherrschbar. Unter diesen Voraussetzungen ist es Sache der Behandlungsseite, sich für fehlendes Verschulden zu entlasten.

Wie das Risiko zu beherrschen gewesen sei, spezifiziert der BGH nicht. Hier kann zuallererst an die unterbundene Teilnahme an der Behandlungsmaßnahme gedacht sein.33 Jedenfalls geht es um eine theoretisch-abstrakte Beherrschbarkeit.34 Entsprechend bildete sich der Merksatz, ein voll beherrschbares Risiko sei ein solches, das, wäre es erkannt worden, mit Sicherheit ausgeschlossen werden könnte.35 Inwieweit seine wirkliche Beherrschung im Einzelfall zumutbar möglich gewesen ist, spielt erst beim Entlastungsbeweis eine Rolle.36 Diesen konnte die Arztseite im konkreten Fall nicht erbringen, da es nach Ansicht des BGH hierfür erforderlich war, sich hinsichtlich des gesamten Pflichtenprogramms im Hinblick auf alle Hygienepflichten zur maximal möglichen Gewährleistung von Keimfreiheit zu entlasten. Da es im vom BGH entschiedenen Fall nachweisbare „elementare“ Defizite gab, gelang der Behandlungsseite im konkreten Fall der Nachweis nicht und sie haftete, obwohl die Nichtfeststellung der Keimbelastung der Arzthelferin konkret nicht vorwerfbar war. BGH NJW 2007, 1682. Greiner, in FS G. Müller, 213, 218, 219. 34╇ Greiner, in FS G. Müller, 213, 218. 35╇ Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. A., B.V. Rn. 239 (S. 183); Greiner, in: FS G. Müller, 213, 220. 36╇ Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. A., B. V. Rn. 239 (S. 183), Prütting, MedR 2010, 31, 32. 32╇ 33╇

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Das entspricht auf den ersten Blick nicht den allgemeinen Regeln zum Entlastungsbeweis, wonach bei feststehender Ursache (Keimübertragung bei dem Eingriff) nur hinsichtlich dieser Ursache der Nachweis der Verschuldensfreiheit zu fühÂ�ren ist37 und nur bei unklarer Ursache aus dem Gefahrenbereich des Schuldners nachzuweisen ist, dass er alle ihm obliegenden Sorgfaltspflichten, deren Verletzung zum Schaden führen könnte, eingehalten hat.38 Allerdings ist ersichtlich, dass sich eine Verengung des Entlastungsbeweises auf die Erkennbarkeit des Keimträgers von Zufälligkeiten abhängig macht. Die Keimübertragung hätte sich trotz Fernbleibens des Keimträgers von dem konkreten Eingriff mit Blick auf die elementaren Hygienemängel ggf. auf weiterem Wege verwirklicht, so dass das nur „zufällig“ nicht vorwerfbare Nichterkennen des konkreten Keimträgers insgesamt die Sorgfaltspflichten bez. einer Keimübertragung nicht einhaltenden Arzt/Krankenhausträger nicht zu entlasten vermag. Das verwirklichte Risiko ist als „Keimübertragung durch infektiöses Personal“ zu bestimmen, nicht verengt als „Einsatz des Keimträgers bei dem Eingriff“ mit entsprechender Pflicht zum „Nichteinsatz bei dem Eingriff“. Die Keimübertragung durch den identifizierbaren Keimträger war theoretisch-abstrakt beherrschbar und daher schließt der Entlastungsbeweis den Nachweis der Einhaltung des gesamten zur Vermeidung solcher Keimübertragungen entwickelten Pflichtenprogramms ein. Weiter muss die Deckungsgleichheit zwischen Beherrschbarkeit der verwirklichten Gefahr und mittels Entlastungsbeweises nachzuweisenden Pflichtenprogramms – aufgrund des theoretisch-abstrakten Charakters der Beherrschbarkeit und der Funktion der Beweislastsonderregel Verantwortung (nicht Fehler!) zuzurechnen – nicht gehen.

III. Lagerungsfälle Die sog. Lagerungsfälle betreffen die Lagerung des Patienten zur Operation auf dem OP-Tisch, die äußerst gefahrenträchtig ist, da durch Druck und Zerrung unter Ausschaltung der Schutzreflexe und dem Abbau des schützenden Muskeltonus durch die Narkose Gesundheitsschäden, insbesondere Lähmungserscheinungen, verursacht werden können. Verwandt ist die Problematik bei bett„lägerigen“! Patienten, die sog. Dekubitusfälle, also die Entstehung von Druckgeschwüren bei Patienten, die über längere Zeit nicht aufstehen können. Hier spricht die Rechtsprechung einerseits von einem „Bereich, dessen Gefahren vom Klinikpersonal voll beherrscht werden können und müssen“39, andererseits findet sie in diesem Bereich (schon begriffslogisch bedenklich) einzelne Risiken, die nicht voll beherrschbar sind und nähert sich diesen und ihren Merkmalen über die Abgrenzung normal/anormal. Dazu BGH NJW 1995, 1618 (anomales Engpasssyndrom): Palandt/Heinrichs, 69. Auflage, § 280 Rn. 40; Erman/Westermann, 12. Aufl., § 280 Rn. 31. Staudinger/Otto 2009, § 280 Rn. F13, Palandt/Heinrichs, 69. Auflage, § 280 Rn. 40. 39╇ BGH VersR 1984, 467; NJW 1995, 1618. 37╇ 38╇

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Die Beweislastumkehr bei Lagerungsschäden beruht darauf, dass bei der Lagerung des Patienten während der Operation auch die Risikofaktoren, die sich etwa aus seiner körperlichen Konstitution ergeben, ärztlicherseits eingeplant und dementsprechend ausgeschaltet werden können und es deshalb Sache der Behandlungsseite ist, zu erklären, warum es gleichwohl zu einem Lagerungsschaden gekommen ist.

Hiernach können Risikofaktoren für Lagerungsschäden alle ausgeschlossen werden. Die Gleichbehandlung mit dem technischen Bereich spricht das o.€ g. Urteil sogar deutlich aus: Grundsätzlich obliegt dem in Anspruch genommenen Krankenhausträger der Beweis dafür, dass ein Lagerungsschaden nicht durch eine falsche Lagerung des Arms während der Operation oder ein Versagen technischer Geräte entstanden ist.

Dass bei der Lagerung auf die körperliche Konstitution des Patienten Rücksicht zu nehmen ist, führt also gerade zu keinem anderen Ergebnis. Die körperliche Konstitution wird solange als voll beherrschbar gesehen wie sie nicht anormal ist, es sei denn die abnorme Konstitution wäre wiederum vorher mit zumutbaren Mitteln aufdeckbar: BGH NJW 1995, 1618 Liegt eine […] seltene und mit vertretbarem Aufwand nicht vorab aufdeckbare Anomalie vor, was zur Beweislast der Behandlungsseite steht, so ist das damit verbundene Risiko für sie nicht mehr uneingeschränkt beherrschbar und deshalb für eine Umkehr der Beweislast kein Raum.

Für das Risiko „OP-Lagerungsschaden“ gilt nach der Rechtsprechung also: Außerhalb einer nicht erkennbaren Anomalie/Prädisposition des Patienten für den eingetretenen Gesundheitsschaden ist jedes Lagerungsrisiko voll beherrschbar. Nur wenn die Arztseite eine Anomalie und deren Nichterkennbarkeit beweist,40 verhindert sie das Eingreifen der Beweislastsonderregel. Hier setzt sich die Rechtsprechung in Widerspruch zu medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen41, wonach Lagerungsschäden trotz größtmöglicher Umsicht keinesfalls immer voll ausgeschlossen werden können. Der Wissenschaft allerdings unterwirft sich die Rechtsprechung wieder in den von der medizinischen Problematik her der Lagerung ähnlichen Druckgeschwür (Dekubitus) -Fällen. Das Risiko des Auftretens von Druckgeschwüren gehöre nicht zu einem Bereich, der von dem Träger eines Pflegeheimes oder eines Krankenhauses und dem dort tätigen Personal tatsächlich voll beherrscht werden könne.42 Die Pflicht, die erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen zur Vermeidung von Druckgeschwüren zu treffen, sei keine erfolgsbezogene Pflicht, da auch hier Vorgänge im lebenden Organismus in Frage stünden, insbesondere, wenn bereits ein Zustand nach Druckgeschwürbehandlung bestehe.

Siehe im obigen Auszug aus BGH NJW 1995, 1618. Etwa Heimbach/Weissauer, Der Urologe 2004, 469; Auerhammer, Der Anästhesist 2008, 1107ff. 42╇ OLG Braunschweig NJW-RR 2009, 1109; OLG Düsseldorf PflR 2005, 62. 40╇ 41╇

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Die Auffassung beruht auf einer schon älteren Einschätzung des BGH43, es gebe keinen medizinischen Erfahrungssatz, nachdem das Entstehen von DurchliegeGeschwüren ausnahmslos auf falsche oder unzureichende Vorbeugemaßnahmen zurückzuführen sei. An dieser Auffassung halten jüngste Urteile fest.44 Das Lagerungsrisiko „Druckgeschwür“ wurde also bislang nicht als voll beherrschbar eingestuft, normale und anormale Konstitution gibt es hier nicht. Die Rechtsprechung löst überwiegend mit einer indiziellen Wirkung für einen Pflegefehler über Dokumentationsmängel bezüglich der notwendigen Prophylaxemaßnahmen.45

IV. „Anfänger“-Einsatz In seiner Grundsatzentscheidung zum Einsatz eines Nicht-Facharztes für eine Operation46 hat der BGH festgestellt, dass im Fall einer aus unbekannten Gründen fehlgeschlagenen Operation durch einen Anfänger dieser und die ihn einsetzenden Ärzte sich von dem Vorwurf entlasten müssen, dass der Fehlschlag auf der (noch) mangelnden Qualifikation des Berufsanfängers beruhe. Der Einsatz des Anfängers sei für die ihn einsetzenden Vorgesetzten insoweit „voll beherrschbar“ als organisatorisch Vorsorge für den Fall einer auf mangelnder Qualifikation beruhende Problemsituation geschaffen werden könne. In BGH NJW 1993, 2989 heißt es: Das Berufungsgericht hat sich nach sachverständiger Beratung nicht die Überzeugung verschaffen können, dass der Beklagte zu 3) bei der Betreuung der Klägerin infolge mangelnder Erfahrung einen Behandlungsfehler begangen hat. Es vermag nicht festzustellen, dass ein Facharzt Anzeichen für einen Sauerstoffmangel bei der Klägerin früher erkannt hätte oder hätte erkennen können und müssen. Diese Würdigung hält den Angriffen der Revision stand. […] Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Übertragung einer selbständig durchzuführenden Narkose auf einen dafür nicht ausreichend qualifizierten Arzt einen Behandlungsfehler im weiteren Sinne (Organisationsfehler) darstellt. […] Wird einem erst in der Weiterbildung zum Facharzt stehenden Arzt eine eigenverantwortliche Tätigkeit übertragen, für die er noch nicht ausreichend qualifiziert ist, so darf hierdurch also für den Patienten kein zusätzliches Risiko entstehen. Die mit der Ausbildung junger Ärzte naturgemäß verbundenen höheren Verletzungsgefahren, die von den für den Einsatz dieser Ärzte Verantwortlichen voll beherrschbar sind, müssen deshalb durch besondere Maßnahmen ausgeglichen werden, damit gegenüber dem Patienten im Ergebnis stets der Standard eines Facharztes gewahrt bleibt. […] Ist deshalb für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass der Beklagte zu 3) für die von ihm allein geführte Narkose jedenfalls für die Phase der Umlagerung der Klägerin noch nicht ausreichend qualifiziert war, so trifft nach der Rechtsprechung des Senats den Beklagten zu 1) die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Hirnschaden der Klägerin nicht auf dieser mangelnden Qualifikation beruht. (…) Diese Beweislastverteilung ent-

BGH NJW 1988, 762. Vgl. bei OLG Düsseldorf PflR 2005, 62. 45╇ OLG Düsseldorf PflR 2005, 62. 46╇ BGH NJW 1984, 655. 43╇ 44╇

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spricht auch dem Grundgedanken des §Â€831 BGB, nach dem die für den Krankenhausträger als den für die Organisation Verantwortlichen bestehende Verschuldensvermutung auch die Frage der hinreichenden Qualifikation des von ihm eingesetzten jungen Arztes mit der Folge umfasst, dass er die Vermutung der Kausalität der Unerfahrenheit für den Schadenseintritt zu entkräften hat.

Der BGH fordert also einen Entlastungsbeweis hinsichtlich des Kausalzusammenhangs zwischen der nicht hinreichenden Qualifikation und dem Schaden. Dies aber erst dann, wenn der Behandlungsfehler, nämlich der Organisationsfehler des fehlerhaften Einsatzes des nicht ausreichend qualifizierten Nachwuchs-Arztes (hier: Anästhesist), feststeht.47 Der fehlerhafte (fehlerhaft veranlasste bzw. überwachte!) Anfängereinsatz löst eine originäre deliktische (§Â€823 BGB) wie vertragliche Haftung wegen eines Sorgfaltsverstoßes aus. Wo aber setzt hier nun die Beweislastsonderregel des voll beherrschbaren Risikos an, die in den anderen Fallgruppen regelmäßig zur Vermutung einer schuldhaften Pflichtverletzung führte, welche aber hier offensichtlich die Voraussetzung für die Anwendung der Regel überhaupt ist? Hier geht es um die Zuweisung des Prozessrisikos für ganz bestimmte Falllagen im Zusammenhang mit Anfängeroperationen, die bei Anwendung der üblichen Beweislastverteilung zu Lasten des Patienten auszugehen drohen, obwohl es wie in den Fällen des groben Behandlungsfehlers gerade auf einen auf Arztseite liegenden Umstands (Anfängereinsatz) zuzuschreiben ist, dass die Ursache für einen Gesundheitsschaden schwer aufklärbar ist. Bleibt nämlich, wie regelmäßig in den zur Beweislastsonderregel „Anfängeroperation“ entschiedenen Fällen, unklar, ob überhaupt ein „Anfängerfehler“, also ein solcher, der auf mangelnde Erfahrung/ Qualifikation des jungen Arztes zurückzuführen ist, gemacht wurde, kann eine Haftung der den Anfänger einsetzenden Ärzte nur erreicht werden, wenn die Unklarheit zu Lasten des Arztseite geht. Dies wird nun durch die Vermutung der Kausalität der Unerfahrenheit für den Schadenseintritt erreicht. Diese Konsequenz entspricht wie in der Entscheidung angesprochen, dem Grundgedanken des §Â€831 BGB, letztlich Billigkeitserwägungen.48

V. Sturz- und Transportrisiken Ein Sturz im Krankenhaus oder der Arztpraxis ereignet sich im Organisationsbereich der Behandlungsseite. Dieser Umstand allein reicht nach ständiger Rechtsprechung aber für eine Umkehr der Beweislast nicht aus. Also hier wieder: Kein voll beherrschbarer Bereich ohne näheren Blick auf das Risiko! Von der Rechtsprechung wird eine Beweislastumkehr vielmehr nur in den Fällen angenommen, in denen die Vertragspflichten (auch) dahin gingen, den Patienten gerade vor einem Sturzschaden zu schützen und alle Risikofaktoren und somit auch solche, die sich Greiner, in FS für G. Müller, 213, 224. Vgl. auch Mehringer, Die Anfängeroperation, Berlin Heidelberg 2007, S. 229; Greiner, in: FS für G. Müller, S. 213, 224.

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aus der körperlichen Konstitution des Patienten ergeben, regelmäßig vom Personal eingeplant und voll umfänglich ausgeschaltet werden können.49 Der BGH50 formulierte in einem Fall, in welchem der Patient zu Fall kam, als die Krankenschwester ihn vom Nachtstuhl auf die Bettkante setzen wollte, so: […] Wie bei allen diesen Fallgestaltungen, so liegt auch im Streitfall die Ursache für den Sturz des G. im voll beherrschbaren Gefahrenbereich des Krankenhausträgers mit der Folge, dass die Beklagte den Nachweis eines pflichtgemäßen Verhaltens der Krankenschwester J. zu führen hat. […] Diese Beweislastverteilung ist jedenfalls dann geboten, wenn - wie auch im Streitfall - das Pflegepersonal in seinem eigentlichen Aufgabenbereich tätig wird und nicht etwa Hilfsdienste im Kernbereich des ärztlichen Handelns leistet.

Voll beherrschbar können danach zunächst nur Stürze im Beisein einer Pflegekraft sein oder Sturzvorfälle im Zusammenhang mit einer gebotenen, jedoch unzureichenden Sturzprophylaxe (ungenügende Fixierung).51 Eine Sturzgefahr wird damit zum voll beherrschbaren Risiko, wenn sich der Patient in der Obhut einer mit seiner Begleitung beschäftigten Pflegekraft und damit im unmittelbaren Einwirkungsbereich des Pflegepersonals befindet. Dann muss er im Prozess nicht einmal ein konkretes Fehlverhalten des Pflegepersonals benennen.52 Das gilt entsprechend für sonstige „Bewegungen“ des Patienten durch das Personal, also Transportmaßnahmen unter Verwendung fahrbarer Betten oder eines Rollstuhls.53 Problematischer werden die Fälle erst dann gesehen, wenn die Maßnahme sich nicht klar und ausschließlich dem „eigentlichen Aufgabenbereich“ des Pflegepersonals zuordnen lässt, sondern medizinische Entscheidungen mit hineinspielen, die dem ärztlichen Kernbereich zuzuordnen sind, wie etwa die Beurteilung der „Rollstuhlfähigkeit“ an sich.54 Dagegen kann regelmäßig keine voll beherrschbare Situation angenommen werden, wenn sich ein Patient bzw. Bewohner eines Pflegeheims, für den keine besonders veranlasste Sicherungspflicht besteht, in seinem Zimmer selbst frei bewegt und dabei zu Fall kommt. Hier geht es um den normalen, alltäglichen Gefahrenbereich, der grundsätzlich in der eigenverantwortlichen Risikosphäre des Patienten verbleibt.55

VI. Sonstige „Verrichtungen“ Über die Fälle der Hilfestellung und Aufsicht zur Verhinderung von Sturz- und Transportverletzungen hinausgehend sind weitere „Verrichtungen“ durch Pflegepersonal BGH NJW 1991, 1540; OLG Schleswig NJW-RR 2004, 237. BGH NJW 1991, 1540. 51╇ OLG Bremen v. 22.10. 2009 – 5 U 25/09 (Bettgitter). 52╇ KG GesR 2008, 425. 53╇ OLG Hamm VersR 2007, 1525 (Einschieben eines auf einer Trage liegenden Patienten in ein Fahrzeug/Anstoßen des Kopfes); KG MedR 2006, 182 (Sturz aus Faltrollstuhl). 54╇ KG MedR 2006, 182 (realisiert hat sich aber die von der medizinischen Entscheidung getrennte Gefahr selbständiger Gehversuche, der durch „Ruhigstellung“ im Rollstuhl entgegengewirkt werden sollte). 55╇ BGH NJW 2005, 1937; 2005, 2613. 49╇ 50╇

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als voll beherrschbar eingestuft worden, so etwa Fälle, in welchen medizinische Anwendungen (nur) überwacht werden müssen oder Anwendungen vorgenommen werden, die jedenfalls nicht dem engeren medizinischen Bereich unterfallen. So wurde die korrekte Durchführung einer von dem Patienten selbst steuerbaÂ�ren Bestrahlung als voll beherrschbarer Gefahrenbereich angesehen. Fehlverhalten des Patienten könne seitens des Arztes und des von ihm eingesetzten Personals, jedenfalls was die Bestrahlungsdauer angehe (also doch wieder risikobezogene Betrachtung!), voll ausgeschlossen werden.56 Genauso sei die Verabreichung eines in Apotheken und Drogerien frei verkäuflichen Klysmas eine voll beherrschbare Tätigkeit, anwendungsunabhängige Komplikationen seien so gut wie ausgeschlossen.57

C. Auswertung Was ist nun also an einem medizinischen Behandlungsgeschehen „voll beherrschbar“?

I. Definition/Vorgaben Eine auf alle Fallkonstellationen anwendbare griffige Definition fehlt. Die Rechtsprechung nähert sich der vollen Beherrschbarkeit und ihrer Bezugsgröße zumeist über den konkreten Fall. Dabei erläutert sie die Beweislastsonderregel, indem sie sich darauf beschränkt, die grundsätzliche Beweislastverteilung darzustellen, dann zu erklären, dass anderes gelten müsse, wenn Risiken durch die Arztseite voll beherrscht werden können, um dann für diese Fälle Beispiele zu bringen und den konÂ� kreten Fall („so liegt es auch hier“) einzubeziehen. Eine allgemein formulierte Definition liefert die Rechtsprechung im zweiten Keimträgerfall, nur eben nicht zur „vollen Beherrschbarkeit“, sondern zur Beweislastsonderregel. Die „volle Beherrschbarkeit“ ist danach nicht das einzige Merkmal des Risikos, denn der BGH formuliert, dass das Risiko nicht nur „voll beherrschbar“ sein, sondern auch („und“58) durch den Klinikbereich oder die Arztpraxis gesetzt sein muss. Das Bindeglied der beiden Merkmale ist nun das einzige Merkmal, das diese Erläuterung zur „vollen Beherrschbarkeit“ selbst enthält, nämlich dass diese sich durch Koordination und Organisation erreichen lässt. Was sind nun die weiteren Merkmale der „vollen Beherrschbarkeit“? Mit Blick auf Vorstehendes reicht es auch nur zur Beschreibung eines (weiteren) Teilmerkmals, wenn formuliert wird, dass ein „voll beherrschbares Risiko“ ein solches ist, OLG Karlsruhe MDR 2003, 1233. OLG Zweibrücken GesR 2007, 317. 58╇ Siehe BGH NJW 2007, 1682 – Zitat zu Beginn des Aufsatzes Rdnr. 4. 56╇ 57╇

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das, „wenn es erkannt wäre, mit Sicherheit ausgeschlossen werden könnte“59. Dies beschreibt den theoretisch-abstrakten Charakter der Beherrschbarkeit. Die losgelöste Anwendung des Merksatzes ist problematisch, da ex post durchaus auch körperliche Vorgänge voll beherrschbar erscheinen mögen, die gerade wegen der Unberechenbarkeit des menschlichen Organismus (zunächst) unaufgeklärt blieben. Wann ist ein Risiko nun „mit Sicherheit“ auszuschließen? Wie spezifiziert darf/ muss das Risiko für diese Untersuchung sein? Hier liegt der Kern des Ganzen: Die Risikobestimmung entscheidet über die „volle Beherrschbarkeit“. Wird etwa das Risiko als „Lagerungsrisiko“ – weit – bestimmt, so ergeben sich Probleme, wenn aufgrund anomaler Prädisposition deutlich wird, dass eine Beherrschung von Lagerungsschäden (in diesem Fall) ausscheiden muss. Das „Lagerungsrisiko bei Prädisposition“ ist auch nach der Rechtsprechung nicht voll beherrschbar, weil der Risikofaktor „Prädisposition“ nicht „uneingeschränkt beherrscht“ werden kann. Mit dieser Bewertung ist eindeutig eine „medizinische Beherrschbarkeit“ gemeint, jedoch kann es um diese kaum mehr gehen, wenn die Vorwerfbarkeit des Nichterkennens für die volle Beherrschbarkeit relevant sein soll. Hierfür kann ja nur der Gedanke ausschlaggebend sein, dass es unbillig wäre, die Beweislastsonderregel trotz vorwerfbarem Versäumnis nicht eingreifen zu lassen. Allerdings hat dies mit der Figur der „vollen Beherrschbarkeit“ nichts mehr zu tun. Die (fehlende) Beherrschbarkeit des Lagerungsrisikos bei Prädisposition kann kaum davon abhängen, ob die Veranlagung vorwerfbar nicht erkannt wurde. Bezugsgröße der „vollen Beherrschbarkeit“ wäre im nicht vorwerfbaren Prädispositionsfall das veranlagungsbeeinflusste Lagerungsrisiko (nicht beherrschbar!), im vorwerfbar nicht erkannten Prädispositionsfall bliebe hierfür nur die Erkennbarkeit der Veranlagung (mit zumutbaren Mitteln Anomalie aufzudecken ist beherrschbar!), denn die (medizinische) Nicht-Beherrschbarkeit des von der Anomalie beeinflussten Lagerungsrisikos besteht ja bei der vorwerfbar nicht entdeckten Anomalie unverändert. Das passt nicht zusammen. Relevant kann an den Anomalievorgängen doch nur sein, ob medizinische Konsequenzen aus der (nicht erkannten) Prädisposition hätten gezogen werden müssen. Sind besondere Vorsichtsmaßnahmen versäumt worden? Wäre der Eingriff ggf. unterblieben, in mehren Etappen durchgeführt worden o.€ä.? Selbst wenn das gesamte Vorgehen alternativlos gewesen wäre: Es verbliebe dann das Aufklärungsproblem, denn der Patient ist vorwerfbar falsch aufgeklärt worden, weil er von seinem erhöhten Lagerungsrisiko nichts wusste. Mit einer vollen Beherrschbarkeit des Lagerungsrisikos hat das alles nichts zu tun. An den Lagerungsfällen kann man deshalb sehen: Es kann keine „volle Beherrschbarkeit“ geben, die „volle Beherrschbarkeit im medizinischen Sinne“ meint. Körperliche Vorgänge können nicht voll beherrscht werden. Das Merkmal, dass das Risiko „nicht vorrangig aus den Eigenheiten des menschlichen Organismus erwächst“ ist nicht handhabbar, wenn es gleichzeitig bei der vollen Beherrschbarkeit bleibt, wenn „Risikofaktoren, die sich aus der körperlichen Konstitution ergeben, ärztlicherseits eingeplant und dementsprechend ausgeschlossen werden können“. Wie weit darf man

59╇

Greiner, in: FS für G. Müller, 213, 220.

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gehen bis das Risiko „u.€U. als eine ärztlicher Behandlung und Verantwortung entzogene schicksalhafte Entwicklung in Betracht zu ziehen wäre“60? Ist das Druckgeschwür nach 3-tägiger Bettruhe Schicksal und jenes nach 8-stündiger OP-Lagerung nicht?

II. Subsumtion Dass die Vorgaben so schwer fassbar sind, liegt daran, dass sich die Spruchpraxis von den Grundüberlegungen der anfänglichen Gerätefälle entfernt hat. Ging es in den Gerätefällen noch um die Verpflichtung zur Verfügungsstellung funktionsfähiger Geräte, deren Erfolgsbezogenheit, zumindest innerhalb des nicht in die Produkthaftung hineingehenden Pflichtenprogramms, nachvollzogen kann, so dringt die Beweislastregel heute immer weiter in den ärztlichen Kernbereich vor. Daher aber rührt die Schwierigkeit der Feststellung fallgruppenübergreifender Gesetzmäßigkeiten. Je stärker durch die Anwendung der Regelung im ärztlichen Kernbereich die Schicksalhaftigkeit in das Risiko hineinspielt, umso problematischer wird die sichere Handhabung der „vollen Beherrschbarkeit“, da diese dann zum Rechtsbegriff wird, der mit der eigentlichen Verkehrsbedeutung nur noch bedingt in begriffslogischem Zusammenhang steht. Ein „voll beherrschbares“ Risiko muss begriffslogisch durch erfolgsbezogene Pflichten ausgeschaltet werden können. „Volle Beherrschbarkeit“ und „Erfolgsbezogenheit“ bedingen einander. Wo immer diese Abhängigkeit missachtet wird, muss die Rechtsprechung mit ihrer Ausgangs-Überlegung des im Gefahrenbereich der Behandlerseite liegenden und dort voll beherrschbaren Risikos in Abgrenzung zum nur begrenzt steuerbaren Kernbereich ärztlichen Handelns mehr oder weniger brechen. Dabei ist doch wichtigster Ausgangspunkt der Überlegungen: Im Unterschied zur normalen Behandlungsmaßnahme muss es bei der die Beweislastumkehr auslösenden Gefahr um eine solche gehen, die weitestgehend vom Unberechenbarkeitsfaktor „menschlicher Organismus“ abgekoppelt werden und deshalb überhaupt erst der Sphäre der Arztseite zugeordnet werden kann.61 Das Erfordernis, die Gefahr durch sachgerechte Organisation und Koordination ausschalten zu können, manifestiert dabei nur, dass es um keine ärztliche Tätigkeit im eigentlichen Sinne, also ein „behandeln“, sondern eben lediglich um ein „organisieren“ und „koordinieren“ geht. „Organisieren“ und „koordinieren“ sind das Gegenbegriffspaar zu „behandeln“ und das Behandeln ist vom Unwägbarkeitsfaktor „menschlicher Organismus“ immer untrennbar. BGH NJW 1984, 1400. Deutlich etwa in BGH NJW 1991, 1540: „…die Vorgänge im lebenden Organismus können auch vom besten Arzt nicht immer so beherrscht werden, dass schon der ausbleibende Erfolg oder auch ein Fehlschlag auf sein Verschulden bei der Behandlung hindeuten würden (…). Anderes gilt aber dann, wenn es nicht um diesen nur begrenzt steuerbaren Kernbereich ärztlichen Handelns, sondern um Risiken insbesondere aus dem Krankenhausbetrieb geht, die von dem Träger der Klinik und dem dort tätigen Personal voll beherrscht werden können“.

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Die Anwendung der Beweislastregel in der Spruchpraxis hält sich nicht in allen Bereichen an diese Vorgaben. Bei der Anfängeroperation spielt die Unberechenbarkeit des menschlichen Körpers nicht in die Anwendung der Beweislastsonderregel hinein. Die Sonderregel überwindet beweisrechtlich (ausnahmsweise) einen Pflichtwidrigkeitszusammenhang, wenn die Kausalität der Unerfahrenheit des Anfänger-Arztes für den verursachten Gesundheitsschaden nicht geklärt werden kann. Die Pflicht zum Einsatz eines ausreichend qualifizierten Anfängerarztes ist erfolgsbezogen und hat mit der Schicksalhaftigkeit von Gesundheitsbeeinträchtigungen nichts zu tun. Es ist zu betonen, dass es – entgegen missverständlicher Wortwahl in einigen Urteilen – nicht darum geht, dass die Gewährung von Facharztstandard bei der konkreten Behandlungsmaßnahme durch den Anfänger für andere voll beherrschbar wäre. Das kann nicht sein, weil etwa dem Anfänger-Operateur nun mal nicht das Messer geführt werden kann. Es geht nicht um die volle Beherrschbarkeit der möglichen Lücke zwischen der Kompetenz eines Facharztes und eines Anfängers, sondern um die volle Beherrschbarkeit der Auswahlentscheidung, der Kontrolle und Überwachungsleistung und ggf. Übernahmeentscheidung des Anfängerarztes selbst. Voll beherrschbar ist die Schaffung aller Voraussetzungen für ein Gelingen der Operation trotz Anfängereinsatzes; das ist etwas anderes als die verkürzt formulierte Gewährleistung und volle Beherrschbarkeit von Facharztstandard durch den Anfänger. Werden hier Fehler gemacht, so wird vermutet, dass der vorwerfbar nicht erkannte bzw. durch unzureichende Überwachung und Kontrolle sich überhaupt erst realisierende „Qualitätsmangel“ für den Fehler ursächlich war. Überspitzt formuliert ist der Anfänger hier das fehlerhafte technische Gerät. Dem korrekten Anfängereinsatz sind hingegen keine voll beherrschbaren Risiken zuordenbar! Im Ergebnis hält sich die Rechtsprechung hier im Rahmen des Rechtsgedankens sowohl des §Â€831 BGB wie dem des voll beherrschbaren Risikos. In den Hygiene- und Dekubitusfällen ist die Problematik der theoretisch-abstrakten Beherrschbarkeit der Gefahrlage der Medizin/Mikrobiologie zur Entscheidung vorgelegt worden. Da bei Anwendung aller standardgemäßen Sorgfalt nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft weder völlige Keimfreiheit erreicht werden noch Dekubitusentwicklung sicher ausgeschlossen werden kann, war hier die Möglichkeit der Anwendung der Beweislastregel nur eröffnet, wenn der Grund für die „Nichtbeherrschbarkeit“ der meisten Keimübertragungsfälle, nämlich die mit vertretbaren Mitteln nicht erreichbare lückenlose Verhinderung der Ausbreitung hoch aggressiver, multiresistenter Keimarten, im Einzelfall nachweisbar keine Rolle spielte. Dadurch, dass im „zweiten Keimträgerfall“ eine Arzthelferin als Keimträgerin feststand, ging es um keine unspezifizierte flächendeckend drohende Gefahr mehr, sondern erschien die Keimübertragung im nachhinein als voll beherrschbar. Es spielte dann keine Rolle mehr, ob die konkrete Gefahrquelle erkennbar gewesen ist; sie war jedenfalls objektiv voll beherrschbar. Eine Relevanz der Erkennbarkeit ergibt sich erst beim Entlastungsbeweis. Der Abgrenzung kann gefolgt werden, da auch hier der Schicksalhaftigkeit Rechnung getragen wird. Ohne Kenntnis von der Keimquelle ist wegen der Unaufklärbarkeit der konkreten Gefahrquelle und ihrer abstrakt-prophylaktisch eben nur bedingt bekämpfbaren Risiken keine (zumutbare)

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erfolgsbezogene Pflicht auffindbar, bei Kenntnis der Keimquelle schon; die Figur vom voll beherrschbaren Risiko muss nun „nur“ noch beim Verschuldensbeweis helfen.62 Das Gebot „kein Einsatz von infektiösem Personal“ ist von dem PatienÂ�ten und seiner Konstitution gänzlich unbeeinflussbar. Damit sind die Grundüberlegungen der Beweislastumkehr wie beim Einsatz medizinischen Geräts gegeben: Das nicht funktionierende Gerät, der unqualifizierte (ungehindert unqualifiziert agierende) Anfänger und der individualisierbare infektiöse Keimträger müssen unter dem Gesichtspunkt „volle Beherrschbarkeit“ gleich behandelt werden. Das Risiko ist von Arztseite gesetzt, die Unberechenbarkeit des menschlichen Organismus spielt keine Rolle und es gibt objektiv gesehen (organisatorische/koordinierende) Maßnahmen, die den Schaden verhindert hätten. Dann können hiermit in Zusammenhang stehende Nachteile nicht Schicksal sein. Was aber bleibt von der theoretisch-abstrakten Beherrschbarkeit, wenn es in den Lagerungsfällen für die volle Beherrschbarkeit einen Unterschied machen soll, ob die anomale Prädisposition für Lagerungsschäden vorwerfbar oder nicht vorwerfbar nicht erkannt wurde? Die Prüfung der Beherrschbarkeit müsste in beiden Fällen zu demselben Ergebnis gelangen, da Erkennbarkeit auf theoretisch-abstrakte Beherrschbarkeit keinen Einfluss haben kann. Die Schwierigkeit, die OP-Lagerungsfälle in Harmonie mit den Keimträgerfällen zu bringen liegt darin, dass sich die Rechtsprechung hier endgültig im ärztlichen Kernbereich befindet, wenn sie nach voll beherrschbaren körperlichen Risikofaktoren fahndet. Im Fall der Lagerung von Patienten mit Prädisposition für Lagerungsschäden scheidet ersichtlich die Zuordnung einer erfolgsbezogenen Pflicht aus, da der Patient mit der Prädisposition einen spezifizierbaren „Risikofaktor“ in die Gefahrlage einbringt. Diesen Risikofaktor erkennt die Rechtsprechung als nicht beherrschbar (und damit ist es das Lagerungsrisiko insgesamt nicht!). Das ist richtig, nur ist nicht nachvollziehbar, wieso die Prädisposition nicht beherrschbar sein soll, alle anderen (normalen) Körpereigenheiten aber schon. Die Prädisposition ist lediglich eine im Vergleich zu anderen physiologischen Vorgängen noch gut aufklärbare körperliche Eigenheit, die einen Lagerungsschaden begünstigt. Dass bei vergleichbarer Konstitution und gleicher Lagerung bei einem Routineeingriff der eine einen Lagerungsschaden entwickelt und der andere nicht, ist medizinischer Alltag.63 Es findet sich auch in der Rechtsprechung durchaus der Satz, dass Lagerungsschäden auch bei größtmöglicher Sorgfalt nicht zu verhindern seien.64 Wo besteht dann der Unterschied zu den Dekubitus und den Hygienefällen? Diese problematische Rechtsprechung zu den Lagerungsfällen hat dazu geführt, dass eine Entwicklung zu beobachten ist, die mit den Ausgangs-Überlegungen zum voll beherrschbaren Risiko nichts mehr zu tun hat. Sofern nun – wie im „KlysmaFall“65 – damit begonnen wird, zweifelsfrei als „Behandlung“ zu qualifizierende Maßnahmen darauf zu untersuchen, ob man diese Maßnahme „im Normalfall bePrütting, Anm. zu BGH MedR 2010, 30, 31. Zum Ganzen aus medizinischer Sicht Auerhammer, Der Anästhesist 2008, 1107ff. 64╇ OLG Koblenz v. 22.10.2009 – 5 U 662/08. 65╇ OLG Zweibrücken GesR 2007, 317, s.o. unter II. 6. 62╇ 63╇

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herrschen“ kann, ist man auf dem besten Wege ein Behandlungsgeschehen immer in den medizinisch voll beherrschbaren Normalfall und den nicht mehr beherrschbaren Ausnahmefall zu unterteilen. Damit aber wird die Schicksalhaftigkeit vollends ausgeblendet bzw. missinterpretiert, denn die Schicksalhaftigkeit beginnt nicht jenseits des Normalfalls, sie wohnt jeder medizinischen Behandlung inne. Die Beweisregel entwickelt hier eine Eigendynamik, die an der Schwelle zur Schaffung einer „medizinisch voll beherrschbaren Normal-Behandlung“ ihren Ursprung und die speziellen und anerkannten Merkmale ärztlicher Behandlung pervertiert.

III. Harmonisierung der Anwendung der Beweislastsonderregel Was die Rechtsprechung in allen Fällen der Beweislastsonderregel letztlich zu fassen versucht, ist der Rahmen, der „Bereich“, der all jene Maßnahmen beinhaltet, die – ohne Behandlungsmaßnahmen im engeren zu sein – mit dem Ziel der Beherrschung eines Risikos vorgenommen werden können und müssen, unabhängig davon wie unberechenbar dann die Risikoverwirklichung noch ist (unbeherrschbares Restrisiko). Die maximale Ausschöpfung all dessen, was zur Beherrschung von Gesundheitsrisiken außerhalb von „Behandlung“ i.€e.€S. getan werden kann, ist voll beherrschbar. Nur hier passen auch alle oben genannten Definitionsvorgaben. Nur hier ist ein auf Arztseite liegendes Risiko durch „Organisation“ und „Koordination“ voll beherrschbar. Eine Harmonisierung in der Anwendung der Beweislastsonderregel kann nur erreicht werden, wenn das Risiko, dessen volle Beherrschbarkeit geprüft werden soll, in allen Bereichen so bestimmt wird, dass es auf seine Realisierung durch schicksalhafte Vorgänge untersucht werden kann. Die Schicksalhaftigkeit ist es, die einer vollen Beherrschbarkeit entgegensteht. Die volle Beherrschbarkeit einer Gefahr ist nur möglich durch die volle Beherrschbarkeit aller Maßnahmen, die zum Ausschluss der Gefahr notwendig und hinreichend sind. Im Anwendungsbereich der Beweislastsonderregel geht es hauptsächlich um das Problem der Rückführung des Gesundheitsschadens auf die eine oder mehrere abstrakt-spezifizierbare schuldhafte Pflichtverletzung(en), die Auslöser für den angerichteten Schaden war(en). Diese ist (sind) nicht mehr rekonstruierbar. Es bestehen in der Regel mehrere mögliche Auslöserumstände für den zum Schaden führenden Kausalverlauf (für den keine Beweiserleichterung gilt!). Diese müssen nun darauf untersucht werden, ob sie sicher vermeidbar gewesen sind bzw. die durch sie ausgelöste Kausalkette hätte unterbrochen werden können. Das geschieht durch die Zuordnung von Maßnahmen, die den Erfolg (objektiv) verhindert hätten. Das müssen Maßnahmen sein, die von Schicksalhaftigkeit unbeeinflusst sind, denen also die Unberechenbarkeit des menschlichen Organismus nicht „dazwischenfunken“ kann. Die Grenze verläuft daher entlang der Schicksalhaftigkeit. Alles, was in Richtung auf den Ausschluss des Gesundheitsrisikos bis zu dieser Grenze (objektiv) getan werden kann, ist voll beherrschbar, jenseits davon dominiert die Schicksalhaftigkeit und damit die Sphäre des Patienten den Kausalverlauf.

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Die Beweislastumkehr kann nun nur dann eingreifen, wenn feststeht, dass • die Pflichtverletzung in einem Bereich geschehen ist, in welchen für den Patienten überhaupt auch solche Gesundheitsrisiken bestehen, die mit seinem Leiden in keinem medizinisch-zwingenden, sondern nur in einem dadurch ursächlichen, im Sinne davon allenfalls veranlassten, Zusammenhang stehen müssen. • in diesem Bereich Pflichten der Arztseite existieren, die von der „Behandlung“ im engeren Sinne so weit abstrahiert werden können, dass sie als erfolgsbezogen gewertet werden können, also auch ihrerseits nicht doch wieder von der Unberechenbarkeit des menschlichen Körpers erfasst werden und • im konkreten Fall (irgend)eine Verletzung dieser Pflicht(en) zum Schaden führte Das bedeutet, dass eine deutlichere Unterscheidung zwischen „Behandlung“ und dem, was mit „Verrichtung“ bezeichnet wird, vorgenommen werden muss. 1. Technische Geräte Kommt Medizintechnik zum Einsatz, bestehen für den Patienten (auch) Gesundheitsrisiken, die allein von diesem Gerät und seiner technisch ordnungsgemäßen Bedienung ausgehen und von seinem Leiden völlig unabhängig sind. Seine körperliche Konstitution spielt zwar eine Rolle (etwa für die Intensität einer Gesundheitsschädigung bei nicht ordnungsgemäß arbeitendem Gerät), aber nicht in der Weise, dass die Schädigung durch das Gerät an sich als schicksalhaft hinzunehmen wäre. Der Einsatz von Medizintechnik hat eine behandelnde und eine bloß verrichtende Seite. Die mögliche, aber konkret unaufklärbare, schuldhafte Pflichtverletzung muss sich von dem ärztlichen Kernbereich und dem Einfluss der körperlichen Konstitution des Patienten abstrahieren lassen. Geht es um eine festgestellte Fehlfunktion des Geräts, ist dies regelmäßig der Fall. Komplizierter sind die Bedienungsfehler. Hierunter fallen zunächst nur jene Verrichtungen, die bloße Umsetzung einer medizinischen Behandlungsentscheidung – hier unter Zuhilfenahme von Technik – sind. Stellt sich etwa heraus, dass durch ein Bestrahlungsgerät wegen zu langer Bestrahlungsdauer Gesundheitsschäden verursacht worden sind, so ist zu unterscheiden, ob diese Bestrahlungsdauer eine medizinische Entscheidung war und die Einstellung dieser Bestrahlungsdauer für sich keinen eigenen Fehlerwert hat oder ob es sich um einen reinen Einstellungsfehler handelte, also von Arztseite die Bestrahlungsdauer gar nicht beabsichtigt war. Im letzteren Fall ist allein eine „Verrichtung“ falsch gelaufen und damit die erfolgsbezogene Pflicht „Einstellung des Geräts entsprechend ärztlicher Anweisung“. Im ersten Fall war die fehlerhafte Einstellung aber lediglich die Verlängerung der ärztlichen Fehlentscheidung, also keine Fehlbedienung, sondern eine Fehlbehandlung. Diese unterliegt den allgemeinen Beweislastregeln. Die Unterscheidung zwischen Fehlbedienung und Fehlbehandlung ist für jede Risikoverwirklichung zu prüfen, da die volle Beherrschbarkeit nur für die Fehlbedienung gelten kann. Entsprechend kommt es nicht darauf an, wer fehlerhaft be-

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dient hat und ob der Einsatz des Geräts einem Arzt vorbehalten ist. Die Trennlinie verläuft weder zwischen der Behandlung ohne und mit Gerät noch zwischen dem Einsatz eines Geräts, dessen Bedienung unter Arztvorbehalt steht, und dem Einsatz im delegationsfähigen Bereich, sondern es geht um das verwirklichte Risiko: Wohnt es der Behandlung oder der Bedienung inne? So kann auch bei einem unter Arztvorbehalt stehenden Geräteeinsatz eine bloß umsetzende Verrichtung Ursache für einen schädigenden Geräteeinsatz sein, etwa wenn ein Regler nicht ordnungsgemäß eingestellt war, ohne dass nun aufgeklärt werden kann, wie es dazu kommen konnte, ob er etwa aus irgendwelchen Gründen zurückgesprungen ist oder schon unsachgemäß eingestellt wurde. Hier kann es keinen Unterschied machen, wer das Gerät bediente und ob es um eine Behandlungsmaßnahme im ärztlichen Kernbereich ohne jede Delegationsfähigkeit ging. Die Funktionsfähigkeit und das Einstellen eines Reglers kann innerhalb des für den ordnungsgemäßen Geräteeinsatz geltenden Pflichtenkatalogs voll beherrscht werden und daher muss sich die Behandlungsseite hier entlasten. Genauso ist der Fall denkbar, dass nicht aufgeklärt werden kann, ob eine Warnlampe gar nicht leuchtete, übersehen oder ihre Bedeutung verkannt wurde. Auch hier muss unerheblich sein, ob der Geräteeinsatz im delegationsfähigen Bereich erfolgte; es geht um rein technische Beherrschbarkeit. Es ist dann Sache der Behandlungsseite, sich etwa bei nicht leuchtender Lampe durch den Nachweis eines unabwendbaren Geräteversagens zu entlasten. Kann nicht geklärt werden, warum eine Fortsetzung des Einsatzes des Geräts erfolgte, obwohl sachverständig festgestellt wurde, dass objektiv eine „Warnlampensituation“ vorgelegen hat, muss die Behandlerseite haften. Die Figur des voll beherrschbaren Risikos ist damit auf alle Fälle rein technischer Funktions- und Bedienungssicherheit anwendbar. Dass der Arzt (mit dem Gerät) einen Behandlungserfolg erzielt und keinen (weiteren) Gesundheitsschaden verursacht, ist nicht beherrschbar, aber dass er jedenfalls nicht deshalb einen Schaden verursacht, weil er mit dem Gerät nicht umgehen kann, schon. Der Sachverhalt ist also grob gesprochen darauf zu überprüfen, ob die mögliche Pflichtverletzung bedeutet, dass der Arzt die Medizin oder die Technik nicht beherrscht. 2. Lagerungsfälle Bei der Lagerung bestehen für den Patienten besondere Gesundheitsrisiken, die allein von der Lagerung ausgehen und von seinem Leiden völlig unabhängig sind, nicht allerdings von seiner körperlichen Konstitution und damit spielt die Schicksalhaftigkeit hier doch wieder hinein. Was die Rechtsprechung nun versucht als voll beherrschbar zu erfassen, ist lediglich ein Teilbereich der Maßnahme „Lagerung“, nämlich auch hier der bloß verrichtende. Hinsichtlich solcher Lagerungsschäden, deren Vermeidung die Beherrschung ärztlicher Kunst verlangt, kann lediglich die übliche Verpflichtung zum standardgemäßen Bemühen bestehen. Eine Erfolgsbezogenheit kann es nicht geben. Jeder Lagerung geht eine medizinische Abwägungsentscheidung voraus, in die verschiedene zu bewertende Faktoren eingehen. Es existiert eine Fülle medizinischer Fach-

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literatur über die bei der Lagerung zu beachtenden Faktoren und die notwendige Abstimmung zwischen den beteiligten operativen Fachrichtungen und der AnäsÂ� thesie. Die Lagerung erfolgt nach den Erfordernissen des operativen Vorgehens unter Berücksichtigung der Besonderheiten, die jeder Patient mit sich bringt, und ist damit eine Maßnahme im ärztlichen Kernbereich.66 Die Vorstellung, die körperlichen Eigenheiten des Patienten könnten bei der Lagerung sicherer beherrscht werden als bei jeder anderen Maßnahme ist ohne jeden Anhalt und getragen von der Fehlvorstellung, die Lagerung erschöpfe sich in einer „Verrichtung“. Diese aber ist erst aus der Maßnahme „Lagerung“ herauszuabstrahieren. Erfolgsbezogen „verrichtet“ werden kann nur die technisch-richtige67 Lagerung. Dies wird gut sichtbar an der Entscheidung des BGH68 zur Prädisposition und der daraus gefolgerten Nichtanwendung der Grundsätze über das voll beherrschbare Risiko: Dort wird im Rahmen der nun notwendigen Beweisführung zur Pflichtverletzung ausgeführt, dass sich die Sachverständigen nicht einmal über den üblichen standardgemäßen Abduktionswinkel zur Vermeidung von Armplexusschäden einigen konnten. Deutlicher kann nicht sein, dass die Lagerung zunächst eine medizinische Maßnahme im ärztliche Kernbereich ist wie jede andere Maßnahme innerhalb des Behandlungsgeschehens auch. Lagerungsschäden, die entstehen, weil eine medizinisch nicht vertretbare Lagerungsart (eben etwa ein falscher Abduktionswinkel) gewählt wurde, sind Folge eines normalen Behandlungsfehlers. Hat der Patient eine Prädisposition für bestimmte Lagerungsschäden, so ist dies bereits in die Prüfung der dadurch ausgelösten Sorgfaltspflicht einzubeziehen: Natürlich hat der Arzt die Pflicht diejenige Lagerungstechnik zu wählen, die der körperlichen Konstitution des Patienten entspricht, er muss sämtliche Eigenheiten des Patienten, wie etwa sein Gewicht, mit in seine Entscheidung einbeziehen. Die Frage kann also nur sein, ob die Prädisposition medizinischem Standard entsprechend berücksichtigt wurde oder, falls sie gar nicht berücksichtigt wurde, ob ihr Nichterkennen Folge einer Verletzung des allgemeinen medizinischen Sorgfaltsstandards ist. Bei all diesen Fragen bewegt man sich im ärztlichen Kernbereich und der Tatrichter benötigt für die Feststellung der Sorgfaltswidrigkeit zunächst sachverständigen Rat zum medizinischen Standard. Bei der Lagerung des Patienten bestehen aber durchaus auch erfolgsbezogene Pflichten, nämlich solche, die mit der Umsetzung der (medizinischen) Entscheidung in Zusammenhang stehen. Ist die medizinische Entscheidung über die Art der Lagerung getroffen, muss diese nun „schulmäßig“ umgesetzt werden. Wird etwa angeordnet, dass der rechte Arm des Patienten mit einem Abduktionswinkel von 80 Grad gelagert werden soll, so ist die Umsetzung dieser Vorgabe unabhängig von der körperlichen Konstitution des Patienten und auch von einer medizinischen Entscheidung. Es ist eine ihres medizinischen Zusammenhangs entkleidete „Verrichtung“. Entsteht nun ein Lagerungsschaden und ist eine der möglichen Ursachen der festgestellte Abduktionswinkel des geschädigten Arms, so ist zu prüfen, ob der Vgl. etwa nur bei Auerhammer, Der Anästhesist 2008, 1107, 1108. OLG Koblenz v. 22.10.2009 – 5 U 662/08. 68╇ BGH NJW 1995, 1618. 66╇ 67╇

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Winkel abweichend ärztlich angeordnet war oder bereits die Entscheidung über den Winkel medizinisch nicht vertretbar war. Im ersteren Fall geht es um einen Ausführungsmangel mit Beweislastumkehrfolge im Fall nicht näher aufklärbarer Pflichtverletzung, die zur falschen Positionierung führte (falsche Anfangslagerung, Verrücken der Lagerungsposition, fehlerhafte Überwachung der durch Eigenbewegung des Patienten veränderten Position). Im zweiten Fall liegt ein nach den üblichen Regeln zu beweisender Behandlungsfehler vor. Hat eine Umlagerung des Patienten während der OP zum Schaden geführt, ist genauso zu unterscheiden: War die medizinische Entscheidung zur Umlagerung falsch oder die Umsetzung? Ergibt sich, dass der Pflichtverstoß innerhalb der verrichtenden Umsetzung einer Lagerungsentscheidung passiert ist, so ist der voll beherrschbare Bereich der Maßnahme „Lagerung“ betroffen. Es ist für die Behandlerseite voll beherrschbar, dass der Patient jedenfalls nicht durch eine fehlerhafte Umsetzung einer Lagerungsentscheidung geschädigt wird. Ähnlich ist es in den Fällen der Entwicklung von Druckgeschwüren. Die Beweislastsonderregel kann für die Druckgeschwür- und Lagerungsfälle nur gleichlaufend angewandt werden. In beiden Fällen sind Schäden auch bei völlig sorgfaltsgemäßem Vorgehen möglich; eine Erfolgsbezogenheit kann sich daher im Rahmen des Pflichtenprogramms in beiden Fällen nur hinsichtlich der korrekten Verrichtung der Prophylaxemaßnahmen ergeben. Der Patient darf jedenfalls keine Druckgeschwüre deswegen erleiden, weil diese Maßnahmen nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurden. Kann die Pflichtverletzung diesem Bereich zugeordnet werden, muss sich die Arztseite entlasten. Geht es darum, dass gewählte Maßnahmen als nicht genügend gerügt werden oder etwa um die Behandlung eines Patienten, der bereits Druckgeschwüre entwickelt hat und sein Zustand verschlimmert sich nach Änderung der Behandlungsmaßnahmen, so sind dies typische Behandlungsfehlerfragen, die von der Schicksalhaftigkeit von Verläufen nicht getrennt werden können. 3. Sturz-/Transportfälle Auch in den Sturzfällen ist zu prüfen, welche Pflichten erfolgsbezogen sind. Es führt nicht immer zu den richtigen Ergebnissen, danach zu unterscheiden, ob der Sturz im Beisein einer Pflegekraft passiert ist oder nicht, denn die Entscheidung, ob es um eine Behandlungsmaßnahme oder eine bloße Verrichtung geht, ist nicht davon abhängig, ob der Patient allein oder im Beisein von anderen stürzt, sondern davon, ob die Beurteilung der (abstrakten oder konkreten) Sturzgefahr und ihre Vermeidung voll beherrschbar war oder nicht. Der Sturz aus einem Rollstuhl kann seine Ursache in der fehlerhaften medizinischen Beurteilung der Rollstuhlfähigkeit haben, d.€h. es ist ein normaler Behandlungsfehler zu prüfen. Warum wurde die Rollstuhlfähigkeit falsch beurteilt? Anders ist es, wenn die Beurteilung der Rollstuhlfähigkeit korrekt war, aber etwa die Fixierung nicht sorgfältig umgesetzt wurde. Die sichere Platzierung, Fixierung und Manövrierung des rollstuhlfähigen Patienten im Rollstuhl sind reine Verrichtungen. Sind von einem bettlägerigem Patienten aus irgendwelchen medizinischen Gründen unkontrollierte Bewegungen zu

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befürchten und ordnet der Arzt entsprechende Sicherungsmaßnahmen an, so ist die Ausführung der Maßnahmen Verrichtung und die permanente Kontrolle der Fortdauer der erreichten Sicherheit genauso, so dass es keine Rolle spielt, ob sich beim Sturz des unsachgemäß fixierten Patienten Pflegepersonal im Zimmer befand oder nicht. Stürzt umgekehrt der Frischoperierte, weil ihm zuvor vom Arzt das selbständige Aufstehen (zu früh) als gefahrlos möglich erlaubt wurde, so ist es nicht von Belang, ob sich in seiner unmittelbaren Nähe Personal befand. Hier liegt der Fehler nicht in der Verrichtung „Begleitung“, sondern in der medizinischen Entscheidung „Selbständiges Aufstehen ohne Hilfe und weitere Begleitung ist möglich“. Irrt sich der Arzt bei der Beurteilung der körperlichen Verfassung des Patienten, dann ist die fehlerhaften Beurteilung der Stand(Transport-)sicherheit des Patienten eine Maßnahme im ärztlichen Kernbereich und muss der vorwerfbare Behandlungsfehler des Arztes nach den allgemeinen Regeln dargelegt und bewiesen werden. 4. Sonstige „Verrichtungen“ Für alle weiteren Fälle gilt ebenfalls: Es gibt keine allgemeinen „Bereiche“, in welchen nur und immer voll beherrschbare Risiken anzutreffen sind. So erscheinen die unter II.6. angesprochenen Überwachungsleistungen zunächst durchweg als bloße Verrichtung. Über ihren Erfolg entscheidet allein eine Organisationsentscheidung, nämlich die Frequenz und Genauigkeit der Prüfung des ordnungsgemäßen Verlaufs der zu überwachenden Maßnahme. Diese Organisationsentscheidung kann allerdings von medizinischer Abwägungsleistung abhängig sein. Es stellt sich die gleiche Abgrenzungsfrage: Welche Vorgaben bestanden hinsichtlich der Überwachung? Waren diese Vorgaben medizinisch motiviert oder ging es um technische Bedienungsvorschriften? Ergibt sich, dass ein Patient bei einer Maßnahme Gesundheitsschäden erlitt, weil er Kreislaufprobleme bekam, die bei besserer Überwachung rechtzeitig aufgefallen wären, so ist es ein Unterschied, ob der Arzt die Tauglichkeit des Patienten für diese Untersuchung und damit das Erfordernis seiner Überwachung falsch einschätzte oder ob sich die überwachenden Personen nicht an Überwachungsvorgaben hielten. War etwa angeordnet, dass der Patient im Untersuchungsraum keinesfalls allein gelassen werden darf und geschah dies doch, so muss sich die Behandlungsseite vom Verschuldensvorwurf entlasten, wenn in dieser Zeit eine Gesundheitsschädigung passiert. War das nicht angeordnet, wird aber geltend gemacht, dieser Patient habe aufgrund seiner körperlichen Konstitution nicht alleine gelassen werden dürfen, so muss dies dem Arzt als Behandlungsfehler nachgewiesen werden. Auch eine faktisch unzureichende Überwachung kann daher Behandlungs- oder Verrichtungsfehler sein. Einzelne, insbesondere durch Instrumentenverwendung geprägte, Behandlungsmaßnahmen in Abhängigkeit von ihrem Verletzungsrisiko in voll beherrschbare Normalfälle und nicht mehr beherrschbare anomale Fälle aufzuteilen, scheidet aus. Im Klysmafall69 wird klar der Bereich der Fehlbedienung verlassen 69╇

OLG Zweibrücken GesR 2007, 317, s.o. unter II. 6.

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und im Bereich der Fehlbehandlung, also dem unmittelbar von der körperlichen Konstitution des Patienten beeinflussbaren Teil der Maßnahme, danach unterteilt, wie groß die Gesundheitsrisiken hier sind. Aber auch, wenn große Anwendungssicherheit sogar für Laien besteht, muss zwischen Verrichtung und Behandlung unterschieden werden. Es kann nicht darum gehen, Behandlungsmaßnahmen in ihrer Anwendungs-Gefährlichkeit abzustufen, um bei den sehr anwendungssicheren Maßnahmen eine volle Beherrschbarkeit des Verletzungsrisikos anzunehmen. Die Abgrenzung verläuft nicht zwischen leichter und komplizierterer Behandlung, sondern zwischen Behandlung und Verrichtung. Der Erfolg der Verrichtung ist bei Einhaltung des zur Verrichtung gehörenden Pflichtenprogramms sicher, der Erfolg einer Behandlungsmaßnahme ist es nie. In den Fällen großer Anwendungssicherheit und geringem Verletzungsrisiko müssen und können Beweisschwierigkeiten zumeist über den Anscheinsbeweis gelöst werden.70 Der Unterschied besteht darin, dass der Patient immerhin den, den Anscheinsbeweis ermöglichenden, medizinischen Erfahrungssatz beweisen muss. Würde über das voll beherrschbare Risiko gelöst, wäre dagegen trotz Schicksalhaftigkeit sofort der Arzt gehalten, Umstände zu beweisen, die gegen den voll beherrschbaren Normalfall sprechen (was im Klysmafall nicht gelang).

D. Zusammenfassung I. Sinn und Zweck der Beweislastsonderregel Die Beweislastsonderregel bei „voll beherrschbaren“ Risiken innerhalb ärztlicher Behandlungen hat ihre Berechtigung überall dort, wo sich im Pflichtenprogramm der Behandlerseite erfolgsbezogene Pflichten finden, die der Ausschaltung von Gefahren dienen, die sich von der eigentlichen Behandlung und ihrem, immer unauflöslich auch von schicksalhaften Verläufen (im menschlichen Organismus) abhängigem, Erfolg abstrahieren lassen, ohne ihrerseits genauso von dieser Schicksalhaftigkeit beeinflusst zu sein. Diese Gefahren sind einer Beherrschbarkeit zugänglich, wozu es ausreichend ist, dass sich die Beherrschbarkeit rein abstrakt-faktisch der Behandlerseite zuordnen lässt. Der Patient hat die Verwirklichung solcher Gefahren nicht als schicksalhaft hinzunehmen, solange die Beherrschbarkeit nicht durch objektiv unbeeinflussbare Faktoren aus seiner Sphäre zur Disposition steht oder nach derzeitigem wissenschaftlichem Kenntnisstand unmöglich ist. Ohne Einwirkung der Unwägbarkeiten des lebenden menschlichen Organismus auf Erfolg oder Misserfolg einer Maßnahme, besteht kein Grund zur Sonderbehandlung des Arztes gegenüber anderen Vertragsschuldnern.

70╇

Siehe etwa die Injektionsfälle, vgl. bei Geiß/Greiner, 6. Aufl., B. V. Rn. 236.

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II. Bestimmung der „vollen Beherrschbarkeit“ in Abhängigkeit von der Schicksalhaftigkeit der Gefahrverwirklichung Es ist im Einzelfall die volle Beherrschbarkeit am verwirklichten Risiko zu prüfen. Dieses Risiko ist in Wechselwirkung mit dem entsprechenden (patientenbezogenen) Pflichtenprogramm so zu bestimmen, dass das Merkmal der objektiv-abstrakten Beherrschbarkeit auf das Risiko in all seinen Ausprägungen zutrifft. Risiko und korrespondierende Pflicht müssen deshalb außerhalb der Schicksalhaftigkeit physiologischer, biologischer und psychischer Vorgänge auffindbar sein. Es sind damit alle Risiken voll beherrschbar, die durch Maßnahmen ausschaltbar sind, über deren Erfolg allein ihre sorgfaltsgemäße Vornahme und Umsetzung, völlig unabhängig vom medizinischen Behandlungszusammenhang, entscheiden.

III. (Einzel-)Ergebnisse Im Bereich des Einsatzes von Medizintechnik sind rein technische Funktionstüchtigkeit und funktions-(nicht einsatz/behandlungs-) bezogene Bedienungssicherheit voll beherrschbar. Medizintechnik muss also funktionstüchtig und funktionsrichtig eingesetzt werden. Gefahren, die von eingesetztem Personal ausgehen, sind durch Organisation und Koordination immer voll beherrschbar und unbeeinflusst von der Sphäre des Patienten. Hier gibt es ein abstrakt beherrschbares Sicherheitspaket, das um die von den Personen ausgehenden Gefahren geschnürt werden kann. So darf der Anfänger nur qualifikationsgerecht und (an)leitend überwacht, der objektiv identifizierbare Keimträger gar nicht eingesetzt werden. Immer sind bloß ausführende Verrichtungsfehler und durch vorangegangene fehlerhafte medizinische Entscheidung lediglich im Verrichtungsfehler manifestierte Behandlungsfehler auseinanderzuhalten. Diese Abgrenzung trennt die durch Organisation und Koordination sicher auszuschließenden Gefahren von jenen durch schicksalhafte Vorgänge beeinflusste ab. „Volle Beherrschbarkeit“ meint niemals „medizinische Beherrschbarkeit“ bestimmter Behandlungsmaßnahmen; diese gibt es nicht. Es geht nie um die Einordnung von Maßnahmen in Gefährlichkeitsklassen, Normalfälle oder Delegationsfähigkeit, sondern immer nur um die Prüfung der Erfolgsbezogenheit des Pflichtenprogramms. Entscheidet ein erfolgsbezogenes Pflichtenprogramm über den Risikoausschluss, dann geht es um eine Verrichtung. Dass sich für den Patienten nicht durch Fehler bei diesen verrichtenden Abläufen ein Gesundheitsrisiko realisiert, ist voll beherrschbar, auch wenn die Gesundheitsschädigung selbst davon unbeeinflusst (schicksalhaft) entstehen kann. Der Patient kann also unglücklicherweise Lagerungsschäden oder Druckgeschwüre entwickeln, stürzen oder sich mit Keimen infizieren, weil unaufklärbare Vorgänge in seinem Organismus allen Vorsichtsmaßnahmen zum Trotz dazu geführt haben, aber er darf nichts davon erleiden, weil die

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Vorsichtsmaßnahmen nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurden. Prophylaxe, Sicherheitsmaßnahmen, korrekte Umsetzung medizinischer Entscheidungen (betreffen sie nun den Abduktionswinkel von Extremitäten bei der Lagerung, das Servieren der verordneten Schon-Kost oder die Fixierung im Rollstuhl usw.), die Beachtung allgemeiner Anordnungen und Ausführung konkreter Anweisungen (oder bei fehlender besonderer Anordnung die Umsetzung der dann allgemein geltenden Vorschriften), etwa zur Dekubitus- und Bettsturzvermeidung – all dies ist erfolgsbezogenes Pflichtenprogramm. Liegt die Pflichtverletzung nach den im Prozess getroffenen Feststellungen (irgendwo) in diesen der Schicksalhaftigkeit von Gesundheitsstörungen entzogenen Bereichen (und nur dort), muss sich die Behandlungsseite vom Sorgfaltspflichtvorwurf entlasten.

IV. Schlussbetrachtung Die aktuelle Rechtsprechung operiert im Wesentlichen mit am dargestellten Sinn und Zweck der Beweislastsonderregel ausgerichteten allgemeinen Tatbestandsvoraussetzungen, subsumiert dann allerdings in vielen Bereichen an diesen vorbei. So entwickelt die Beweisfigur fortschreitend eine Eigendynamik, die in den „medizinisch voll beherrschbaren Normalfall“ und damit ins Fiktive führt. Eine Rückführung auf die Ausgangsüberlegung verengt den Anwendungsbereich wieder, gewahrt gleichzeitig aber die Beweislastsonderregel vor ihrer Aushöhlung, da Folge ihrer uferlosen Ausdehnung zwangsläufig die Schaffung von Korrektiven wäre.