Resp Civil Derivada De Delito

La Responsabilidad Civil Derivada de Delito, con Especial Referencia a su Tratamiento en la Reforma del Código Penal José Luis Tamayo Rodríguez * * Abogado. Asesor de la Comisión Mixta de la Asamblea Nacional para la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal y el Código Penal. 1. NACIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. La obligación de reparar el daño causado por un hecho ilícito, dentro del cual, obviamente, quedan incluidos los hechos delictivos, deriva de los Artículos 1185 y 1196 del Código Civil, los cuales disponen lo siguiente: "Artículo 1185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho". "Artículo 1196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima". Ahora bien, existen tres clases de culpa en sentido amplio: a) La contractual, que implica una relación jurídica o contrato preexistente entre el autor del hecho culposo y el sujeto pasivo de dicho hacer; b) La extracontractual, que no nace del deber recíproco que el contrato impone a las partes, dada la ausencia de éste, sino del respeto que a cada ciudadano debe merecer el derecho ajeno, que nos obliga a no dañarlo, con ocasión del ejercicio de nuestros propios actos; y, c) La nacida de delito, declarada y sancionada previamente por un Tribunal penal y que origina una responsabilidad civil subsidiaria de la penal. 2. LA ACCIÓN CIVIL DERIVADA DEL DELITO. Según el maestro ARMINIO BORJAS, por acción, desde el punto de vista del derecho civil y del procesal, ha de entenderse, "no sólo el derecho que nos asiste para pedir o reclamar alguna cosa, sino también el ejercicio de ese derecho conforme al modo establecido por la ley para pedir y obtener en justicia el reconocimiento y la efectividad de él 1 . En este orden de ideas, tenemos que la acción penal, como bien lo señala el nombrado autor patrio, es el derecho de perseguir o solicitar la imposición del castigo legal a todo delincuente 2 ; y la misma, por mandato expreso del Artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal "deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento ", correspondiéndole a ésta última el ejercicio de las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada (Art. 25 COPP).

Por su parte, la acción civil derivada o proveniente del delito, es aquella que se otorga al perjudicado de un delito, esto es, a la víctima 3, para exigir las restituciones, reparaciones e indemnizaciones que impone la ley penal. De manera que la comisión de todo delito produce dos acciones: la penal, para el castigo del delincuente y satisfacción de la vindicta pública; y, la civil, para reclamar el interés y resarcimiento de los daños causados 4. 1 BORJAS, Arminio. EXPOSICIÓN DEL CÓDIGO DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL. Ediciones Schnell.3ra. Edición. Caracas. Venezuela. 1973. Pág.26 2 BORJAS, Arminio. Ob. Cit. Pág. 26.

2.1 .LEGITIMADOS PARA EJERCER LA ACCIÓN CIVIL DERIVADA DE DELITO Y EJERCICIO DE LA MISMA. Por lo que respecta a los legitimados para ejercer la acción civil derivada de delito, tenemos que el Artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: "La acción civil para la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por el delito, sólo podrá ser ejercida por la víctima 5 o sus herederos, contra el autor y los partícipes del delito y, en su caso, contra el tercero civilmente responsable"; en tanto que los Artículos 50 y 53 COPP consagran que: "Artículo 50. Intereses Públicos y Sociales. Cuando se trate de delitos que han afectado el patrimonio de la República, de los Estados o de los Municipios la acción civil será ejercida por el Procurador General de la República, o por los Procuradores de los Estados o por los Síndicos Municipales, respectivamente, salvo cuando el delito haya sido cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, caso en el cual corresponderá al Ministerio Público. Cuando los delitos hayan afectado intereses colectivos o difusos la acción civil será ejercida por el Ministerio Público. Cuando en la comisión del delito haya habido concurrencia de un particular con. el funcionario público, el ejercicio de la acción civil corresponderá al Ministerio Público. El Procurador General o el Fiscal General de la República, según el caso, podrán decidir que la acción sea planteada y proseguida por otros órganos del Estado o por entidades civiles". 3 Conforme al Artículo 119 del COPP, se considera víctima: "1. La persona directamente ofendida por el delito; 2. El cónyuge o la persona con quien haga vida marital por menos de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, era los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido; y en todo caso, cuando el deliro sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad. 3. Los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan; 4. Las asociaciones, fundaciones i otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto ¿le la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito". 4 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL,. Editorial Heliasta S.RL. Buenos. Aires, Argentina. Décimo Cuarta edición 2000. Pág. 17

"Articulo 53. Delegación. Las personas que no estén. en. condiciones socioeconómicas para demandar podrán delegar en el Ministerio Público el ejercicio de la acción civil. Del mismo modo, la acción derivada de la obligación del Estado a indemnizar a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, podrá delegarse en la Defensoría del Pueblo, cuando dicha acción no se hubiere delegado en el Ministerio Público. El Ministerio Público, en todo caso, propondrá la demanda cuando quien haya sufrido el daño sea un incapaz que carezca de representante legal".

Y, en cuanto a su ejercicio, el Artículo 51 eiusdem, dispone que sólo podrá ejercerse "después que la sentencia penal quede firme; sin perjuicio del derecho de la víctima de demandar ante la jurisdicción civil". En tal sentido, el Artículo 422 ibídem dispone, en lo atinente al momento para ejercer dicha acción, que: "Articulo 422. Procedencia. Firme la sentencia condenatoria, quienes estén legitimados para ejercer la acción civil podrán demandar, ante el Juez unipersonal o el Juez presidente del tribunal que dictó la sentencia, la reparación de los daños y la indemnización de perjuicios". 3. CONSAGRACIÓN EN RESPONSABILIDAD CIVIL.

EL

CÓDIGO

PENAL

VIGENTE

DE

LA

El Artículo 113 del Código Penal consagra la responsabilidad civil derivada de delito en los siguientes términos: "Artículo 113.-Toda persona responsable criminalmente de algún delito o falta, lo es también civilmente. La responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extingan éstas o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles, con. sujeción a las reglas del derecho civil. Sin embargo, el perdón de la parte ofendida respecto a la acción penal produce la renuncia de la acción civil si no se ha hecho reserva expresa. Se prescribirá por diez años la acción civil que proceda contra funcionarios públicos por hechos ejecutados en el ejercicio del cargo". Del sencillo precepto del encabezamiento del trascrito artículos salta a la vista lo que se denomina "responsabilidad civil derivada de la penal", que para algunos autores es preferible denominar "responsabilidad civil derivada del acto ilícito penal", puesto que todo delito o falta engendra consecuencias en dos campos perfectamente diferenciados: el penal y el civil. La diferenciación entre ambos conceptos (ilícito civil e ilícito penal) nos la ha resuelto, precisamente, la conceptualización legal de unos como constitutivos de infracción penal; de otros, su exclusión de la esfera de este Derecho. Por tanto, bastará conocer cuales sean los actos ilícitos que se condensen como infracciones penales para, por exclusión, englobar el resto en los delitos llamados civiles. Es por esto por lo que el problema está íntimamente relacionado con el de la precisión de notas características de los delitos penales. Como apunta Cuello Calón, lo que realmente caracteriza el delito en su sanción penal es la ley que lo sancione, pues sin esta no hay delito; por muy inmoral y socialmente dañosa que sea una acción, si su ejecución no ha sido prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena, no hay delito (atipicidad). De esto se deduce que lo característico para esta apreciación del delito es su catalogación dentro del Código Penal, y, prescindiendo de cual sea la posición de la distintas escuelas penales, este concepto nos sobra y nos basta para afirmar que todos aquellos ataques al Derecho subjetivo ajeno que determinen la obligación del resarcimiento del daño o perjuicio causado, cuando no están expresamente considerados como delitos, serán actos ilícitos civiles que, no obstante, engendrarán la misma obligación reparatoria. En este sentido, Ruggieró apunta que mientras el delito civil es una categoría abstracta y general, los delitos penales en el Derecho moderno son tipos fijos y concretos, designados con denominaciones especiales y castigados con penas legalmente establecidas.

4. CONCEPTO DE ACCIÓN CIVIL DERIVADA DE DELITO. Facultad de promover un proceso encaminado a la efectividad de la reparación de la lesión inferida, directa o indirectamente, al patrimonio (moral o material) de una persona, frente a otra que ha conculcado el deber de respetarlo, mediante la comisión de un hecho punible. La acción civil ex delicto es el medio de hacer valer, en un proceso penal, el derecho a la reparación del daño causado por el delito. 5. NATURALEZA JURÍDICA. La acción civil, por su nombre, por su contenido mismo, es de índole civil; pero, por su nacimiento, ejercicio y depuración, es netamente penal, por cuanto el hecho originador es la infracción de este tipo, y sin la existencia del delito mismo o ante la eventualidad de una sentencia absolutoria, carece de viabilidad el ejercicio de tal acción civil, ya que, según tiene reiterado el Tribunal Supremo, para que exista la responsabilidad civil precisa, en todo caso, que previamente se haya declarado la criminal. 6. CARACTERÍSTICAS. 1. Es accesoria del delito mismo, o lo que es igual, que se produce necesariamente de un hecho de entidad punitiva, que, en todo caso, le sirve de substratum o condición. 2. Es patrimonial, porque así como la pena tiende al castigo del culpable, la civil busca la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios. 3. Es privada. El particular ofendido en su patrimonio por el delito, el titular de la acción, puede ejercitarla o dejar de hacerlo. 4. Es de ejercicio potestativo de su titular, pues puede ser renunciada. 5. Es transmisible por la muerte del titular. 6. Se extingue por modos propios. 7. MODALIDADES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO. Dentro de las modalidades de la responsabilidad civil, podemos citar, entre otras, las siguientes: a) Responsabilidad principal o directa. En ésta, la responsabilidad ha de hacerse efectiva en el patrimonio del obligado en primer lugar o responsable criminalmente. A ella se refiere el Código Penal en su Artículo 113, cuando anuncia que "Toda persona responsable criminalmente de algún delito o falta, lo es también civilmente". b) Responsabilidad subsidiaria. Se verifica cuando la satisfacción la realiza, no el responsable criminalmente, sino un tercero que resulta civilmente responsable, es decir, la que se refiere al sujeto obligado "sólo en el caso de que la obligación principal no se cumpla", como acertadamente lo señala Puig Peña. El 116 del Código Penal hace referencia a ésta, al aludir a las personas que responderán civilmente "... en defecto de los que los sean criminalmente"; y lo propio hacen los Artículos 117 y 118 eiusdem, al referirse a las personas que son "responsables subsidiriamente".

c) Responsabilidad civil supletoria. En este caso, la responsabilidad civil no está condicionada a la del responsable penal -que no existe-, y se le impone al tercero no como consecuencia de una responsabilidad penal preexistente, sino, cabalmente, en ausencia de ésta. Se trata de un responsable tan directo como el principal del Artículo 113. La encontramos en el Artículo 114 del Código Penal, el cual se refiere a los supuestos de enajenación minoridad, sordomudez, estado de necesidad o miedo insuperable, en los cuales, al haber ausencia de responsabilidad criminal por manifestaciones de eximentes, no se da el requisito general del Artículo 113, exigido para la responsabilidad civil: la existencia de un responsable penal. d) Responsabilidad civil solidaria. En este supuesto, responden civilmente por igual, tanto el responsable criminalmente, como los que no lo son. Ejemplo de este tipo de responsabilidad la encontramos en el Artículo 127 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre (G.O. N° 5.552 Extraordinario del 12-11 - 2001, el cual establece: ". .. El conductor, el propietario del vehículo y su empresa aseguradora, están solidariamente obligados a reparar todo daños que se cause con motivo de la circulación del vehículo, a menos que se pruebe que el daño proviene de un hecho de la víctima, o de un tercero que haga inevitable el daño; o que el accidente hubiese sido imprevisible para el conductor. Cuando el hecho de la víctima o del tercero haya contribuido a causar el daño, se aplicará lo establecido en el Código Civil... ". 8. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. El Artículo 120 del Código Penal dispone que la responsabilidad civil comprende: 1. La restitución; 2. La Reparación del daño causado; y, 3. La indemnización de los perjuicios. El Artículo 121 ibidem, que trata lo relativo a la restitución y reparación del daño, dispone lo siguiente: "Artículo 121.- La restitución deberá hacerse de la misma cosa, siempre que sea posible con pago de los deterioros o menoscabos, a regulación del Tribunal. La restitución debe hacerse aun cuando la cosa se halle en poder de un tercero que la posea legalmente, salvo su repetición contra quien corresponda. No será aplicable esta disposición cuando el tercero haya adquirido la cosa en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerla irreivindicable. Si no fuere posible la restitución de la cosa, se reparará la pérdida pagándose el valor de ella. La reparación se hará valorando la entidad del daño a regulación del Tribunal, atendido el precio natural de la cosa, siempre que fuere posible, y el grado de afección en que la tenga el agraviado; y sólo se exigirá cuando no haya lugar a la restitución ". 8.1. LA RESTITUCIÓN La acción de restitución hace referencia a la acción de volver una cosa a quien la tenía o a restablecer una cosa al estado que antes tenía. Su función, en consecuencia, no es la de eliminar o neutralizar el daño causado mediante la prestación de un <equivalente> o , sino propiamente la de dejar las cosas como estaban, suprimiendo o

borrando el daño causado. En otras palabras, su función es la de restablecer el status quo ante. Su objeto, más que reparar los efectos nocivos del delito, lo que trata es de evitarlos en todo o en parte. Pero como el Artículo 121 dice que la restitución deberá hacerse de la misma cosa "siempre que sea posible", habrá que examinar caso por caso, si tal posibilidad existe, por qué, siéndolo, no cabe una reparación ni indemnización sustituyente, instituciones que están dadas para supuestos reparatorios distintos, como luego veremos. Por lo tanto, la restitución es siempre obligatoria, si puede hacerse, y la misma debe ser ordenada en la parte dispositiva del fallo, si la cosa sustraída se recuperó y, por cualquier circunstancia, no hubiere sido entregada a su dueño (que puede ser o no la víctima) durante el curso del proceso. Respecto al momento en que la restitución debe hacerse, el Código Orgánico Procesal Penal dispone, en su Artículo 312 que: "Cuestiones incidentales. Las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o que se incautaron se tramitarán ante el Juez de control, conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias. El tribunal devolverá los objetos, salvo que estime indispensable su conservación. Lo anterior no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al propietario en cualquier estado del proceso, una vez comprobada su condición por cualquier medio y previo avalúo". La restitución se entiende no necesariamente con el autor del delito sino con quien tenga el bien en su poder. Por ello es que se sostiene que el deber de restituir, en este contexto, no se funda en la antijuricidad y culpabilidad del hacer del obligado 6. SILVELA, citado por el autor español REYES MONTERREAL, señala que la restitución "consiste en que el delincuente o la persona que, sin serlo, responde civilmente de sus hechos, devuelva al dueño las cosas u objetos de que, por los actos de aquél, quedó privado 7; definición ésta que, como bien lo afirma dicho autor, es aceptable, en cuanto abarca tanto los supuestos de unidad de responsable civil y penal, como aquellos casos en que se desdobla la figura de ambos responsables, y, además, contiene un aspecto totalitario en cuanto requiere que se devuelva a su dueño todo aquello de que el mismo quedó privado por el delito 8. La restitución es presentada por el Artículo 121 del Código Penal como preferente frente a la acción de indemnización de perjuicios del Artículo 122, aserto éste, que, por lo demás, queda confirmado, en atención lo dispuesto por el Artículo 126 ibídem, el cual dispone lo siguiente: "Los condenados como responsables criminales lo serán también en la propia sentencia, en todo caso, a la restitución de la cosa ajena o a su valor; en las costas procesales y en la indemnización ¿te perjuicios, en caso de constituirse el agraviado en acusador y parte civil". 6 SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. DERECHO PROCESAL PENAL. Editorial Grijley. Lima, Perú. Primera Edición. 1999. Pág. 858 7 REYES MONTERREAL, José María. ACCIÓN Y RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADAS DE DELITOS Y FALTAS. Gráficas Menor. Tercera Edición. Madrid 1958. Pág. 220. 8 REYES MONTERREAL, José María. Oh. Cit. Pág. 220.

Si el bien propiedad de la víctima, objeto del delito, ha sido ubicado y es material y jurídicamente posible su restitución, es de rigor acordarla, dado que: 1. No es indiferente recibir la misma cosa en lugar de un equivalente de la misma; y, 2. La restitución, a diferencia de lo que acontece con l a indemnización, permite perseguir la cosa aunque la misma haya pasado a terceros, salvo que, como lo dispone el tercer aparte del Artículo 121

CP, éstos hayan adquirido la cosa en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerla irreivindicable, en cuyo supuesto, "se reparará la cosa pagando el valor de ella ". De otra parte, la restitución, en la forma como la presenta el Artículo 126 del Código Penal, al disponer que "los condenados como responsables criminalmente lo sean también en la propia sentencia y en todo caso, a la restitución de la cosa ajena o su valor", es considerada, según acertadamente apunta la Dra. CARMEN GARCÍA DE MÁRMOL LEÓN, "como una consecuencia de la responsabilidad criminal, que debe declarar el juez penal de oficio en la propia sentencia independientemente de que haya sido ejercida o no la reclamación civil ", lo cual no se corresponde con lo dispuesto en el Artículo 120 del mismo Código, pues ésta incluye a la "restitución" dentro del contenido de la responsabilidad civil, lo que la citada autora atribuye a la existencia de "un error de técnica legislativa en el referido artículo 120", porque, e insiste en ello, la restitución "conforme al artículo 126 de nuestra ley sustantiva penal, es una consecuencia de la responsabilidad criminal y es de orden público el declararla en la propia sentencia "9 . Pues bien, en nuestro concepto y al margen de si efectivamente el legislador incurrió o no en un error de técnica legislativa, nosotros opinamos que está en lo cierto la distinguida autora porque, ciertamente, la restitución no forma parte del contenido, stricto sensu, de la y de allí que NO SEA NECESARIO QUE LA VÍCTIMA DEBA INCOAR ACCIÓN CIVIL PARA QUE; LA MISMA LE SEA ACORDADA POR EL JUEZ EN LA SENTENCIA, pues, ciertamente, es de orden público que ésta así lo declare. No ocurre lo mismo para que la víctima obtenga el resarcimiento (noción que comprende la reparación del daño e indemnización de perjuicios), pues, en este caso, es insoslayable que proceda la reclamación particular para que recaiga condenatoria por los perjuicios irrogados por el delito a la persona ofendida, y nunca podría el juez, de oficio, pronunciar una condenatoria para resarcir los daños y perjuicios a favor de quien no los ha reclamado, máxime aún cuando el Código Orgánico Procesal Pena] establece en forma expresa, en su Artículo 51, que "La acción civil se ejercerá, conforme a las reglas establecidas por este Código, después que la sentencia penal quede firme; sin perjuicio del derecho de la víctima de demandar ante la jurisdicción civil". Por lo tanto, el Estado no tiene nada que ver con los intereses particulares de la víctima, lo que obliga a ésta a intentar por separado la respectiva acción de responsabilidad civil contra el condenado a objeto de hacer efectiva la responsabilidad civil <stricto sensu> derivada del delito. En cuanto a las demás condiciones de la restitución, debe haber absoluta identidad dentro lo entregado y lo qué fue objeto del delito o falta. De otra parte, es obvio que los daños y desperfectos que pueda haber sufrido la cosa disminuyen ciertamente su valor, y por ello, el responsable civil está obligado, no sólo a la restitución, sino también al abono de los deterioros o menoscabos que la cosa hubiere sufrido 10 . 9 GARCIA DE MÁRMOL LEÓN, CARMEN. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL HECHO PUNIBLE. Fundación MÁRMOL & MÁRMOL. Primera Edición. Caracas, Mayo 2000. Pág. 170. 10 LANDROVE DIAZ, Gerardo. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO. J.M. Bosch Editor S.A.. Barcelona. España, 1976. Pág. 159.

8.2. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. Por su parte, la acción de indemnización de perjuicios, que comprende tanto los materiales como los morales, está prevista en el Artículo 122 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

"Artículo 122.- La indemnización de perjuicios comprenderá no sólo los que se hubiesen causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado por razón del delito, a su familia o a un tercero. Las Tribunales regularán el importe de esta indemnización en los mismos términos prevenidos para la reparación del daño en el artículo precedente ". 9. DIFERENCIAS ENTRE LA RESTITUCIÓN Y LA REPARACIÓN DE DAÑOS E INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. Asimismo, es importante tener presente que la restitución se distingue de los conceptos de reparación de daños e indemnización de perjuicios, porque aquella "no pertenece técnicamente a la institución jurídica de la reparación del daño " 11 . A este respecto, basta tener presente, y al margen de otras consideraciones, que, mientras el derecho a la restitución se circunscribe, específicamente, a la devolución de la cosa, el resarcimiento abarca no solamente la indemnización de la disminución del valor que hubiere sufrido la cosa por deterioros o menoscabos, o el pago de su valor equivalente, en caso de no ser posible su devolución, sino también la indemnización de los daños no patrimoniales. En pocas palabras, el resarcimiento se extiende tanto a los daños sufridos por la cosa, incluyendo la eventual devolución de su valor, en caso de que desaparezca (daños patrimoniales), como a los no patrimoniales o morales. 11 ARANGÜENA FANEGO, Coral. TEORÍA GENERAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL. J.M. BOSCH EDITOR S.A. Barcelona. España. 1991. Pág. 243

Lo anterior aconseja deslindar la acción de restitución de la de resarcimiento, pudiendo decirse que ésta última está dirigida a actuar la responsabilidad civil <stricto sensu>. La restitución, por tanto, habida cuenta de las importantes peculiaridades que connota, no formaría parte de la aludida responsabilidad, sino que sería un concepto más, integrante del grupo de las responsabilidades pecuniarias 12. 10. ¿HACÍA DÓNDE DEBE ESTAR ENCAMINADA LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL? A) La reforma del código penal en materia de responsabilidad civil debe estar encaminada, entre aspectos, y en primer lugar, a clarificar cuál es su verdadero contenido y alcance. De allí que hayamos propuesto la modificación del Artículo 120 del Código Penal vigente en los siguientes términos: "Artículo 120.- CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. La responsabilidad civil establecida en los artículos anteriores, comprende: lº.- La reparación del daño causado. 2°.- La indemnización de perjuicios, materiales y morales. No será considerada reparación del daño causado, sino restitución, el pago del valor equivalente de la cosa en los casos que ésta haya perecido o se haya hecho irreivindicable. En este supuesto, se aplicará lo dispuesto en el Artículo 126". 12 ARANGÜENA FANEGO, Coral. Ob. Cit. Págs. 245-246.

Obsérvese que se excluye del contenido de la responsabilidad civil la noción de "restitución", porque, ciertamente, ésta forma parte, técnicamente, del contenido "stricto sensu" de esta

aquélla, por las razones expuestas supra; y aún cuando es cierto lo que dice Cuello Calón, citado por Reyes Monterreal, en el sentido que la restitución ha de ser de la misma cosa, pues la entrega de otra equivalente o de su valor no es restitución, sino reparación del daño causado, a menos que se trate de numerario u otras cosas fungibles que fueren de la misma calidad, debiendo estarse a la situación existente en el momento mismo de la comisión del hecho punible 13, nosotros pensamos que el pago del valor de la cosa, cuando ésta haya perecido o desaparecido, o se haya hecho irreivindicable, ha de ser siempre ordenada por el juez en la sentencia condenatoria, sin necesidad de que la víctima ejercite acción civil alguna, porque, según vimos, la restitución de la misma cosa (recuperada) o de su valor (cuando perece para la víctima) es una consecuencia jurídica que dimana de la actual disposición del Artículo 126 del Código Penal, que, sin duda alguna, obedece a un principio de justicia y equidad, cual es que el Estado debe garantizarle a la víctima, al menos, que de no podérsele entregar la cosa, se le ponga en condiciones de adquirir otra mediante la entrega de su valor. De allí que, para aclarar la situación, y evitar que la víctima tenga que ejercer una acción civil para obtener el pago del valor de la cosa sustraída que haya perecido o se haya hecho irreivindicable, se propone establecer, en el único aparte del artículo que "No será considerada reparación del darlo causado, sino restitución, el pago del valor equivalente de la cosa en los casos que ésta haya perecido o se haya hecho irreivindicable. En este supuesto, se aplicará lo dispuesto en el Artículo 126". B) En segundo lugar, la reforma del Código Penal en materia de responsabilidad civil debe estar encaminada a establecer, de manera precisa y clara, cuál debe ser el contenido del fallo en cuanto a la restitución. 13 REYES MONTERREAL. José María. Ob. Cit. Pág. 227

A este respecto se propone: "Articulo 126.- CONTENIDO DEL FALLO EN CUANTO A RESTITUCIÓN. Los condenados como responsables penalmente lo serán también, en la propia sentencia, a la restitución de la cosa ajena, si fuere posible, o de su valor, cuando la cosa hubiere perecido o se haya hecho irreivindicable. Si no fuere posible la restitución de la cosa por perecimiento o irreivindicabilidad, la sentencia condenará al acusado, sin necesidad de que la víctima intente acción civil, al pago de su valor, atendido su precio natural, la indexación monetaria y el grado de afección en que la hubiere tenido el agraviado, todo a regulación de expertos designados por el Tribunal ". Pues bien, la anterior disposición ha sido redactada a fin de darle plena vigencia a la "restitución" del valor equivalente de la cosa que haya perecido o se haya hecho irreivindicable, que también debe ser una consecuencia jurídica de la sentencia. Y aún cuando si perece la cosa objeto del delito, ya no podría hablarse de restitución, sino de reparación, estimamos que, a todo evento, la "restitución del valor equivalente" (que es en verdad una "reparación" del daño), debe ser acordada, de oficio, por el juez penal en caso de sentencia condenatoria, sin necesidad de que medie acción civil al efecto, pues ésta sólo debe ejercerse para obtener la reparación del daño y la indemnización de perjuicios. Por tal razón, y habida cuenta que la restitución no forma parte del contenido "strictu sensu" de la responsabilidad civil, se estableció, como antes vimos, en el único aparte, del Artículo 120 que "No será considerada reparación del daño causado, sino restitución, el pago del valor equivalente de la cosa en los casos que ésta haya perecido o se haya hecho irreivindicable. En este supuesto, se aplicará lo dispuesto en el Artículo 126...". Finalmente, se regula, en el último aparte del artículo que el pago del valor equivalente de la cosa que haya perecido o se haya hecho irreivindicable, deberá ser ordenada por el juez en la

sentencia "... atendido su precio natural, la indexación monetaria y el grado de afección en que la hubiere tenido el agraviado, todo a regulación de expertos designados por el Tribunal", lo cual se justifica tomando en cuenta el tiempo considerable que transcurre en la práctica entre la fecha de comisión del delito y la fecha en la cual queda definitivamente firme la sentencia. C) En tercer lugar, dicha reforma debe tener por norte vigencia plena y efectiva al Artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo mismo que a los Artículos 23 y.1 18 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen: "Artículo 30.- El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios. El Estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo. El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados". "Artículo 23. Protección de las víctimas. Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal deforma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal. Los funcionarios que no procesen las denuncias de las víctimas de forma oportuna y diligente, y que de cualquier forma afecte su derecho de acceso a la justicia, serán acreedores de las sanciones que les asigne el respectivo Código de Conducta que deberá dictarse a tal efecto, y cualesquiera otros instrumentos legales ". "Artículo 118. Víctima. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir". Y la vigencia efectiva de tales preceptos sólo será posible en tanto en cuanto se establezca una normativa clara y precisa capaz de permitir la adopción de medidas cautelares reales sobre bienes del civilmente responsable para garantizar, llegado el momento, la "restitución" del valor de la cosa en caso de que ésta no haya sido recuperada o haya perecido por cualquier razón (supuesto este que, en realidad, y como antes vimos, no es propiamente una "restitución" sino una "reparación sustitutiva"), lo mismo que el resarcimiento. Es por eso que en el Proyecto de Reforma hemos propuesto el siguiente articulado: "Artículo 127-A.- MEDIDAS PREVENTIVAS PARA GARANTIZAR EL RESARCIMIENTO.- A los, fines de garantizar la reparación de los daños y la indemnización de los perjuicios derivada del hecho punible, el Tribunal podrá acordar, previa petición de parte, a favor del Estado o de la víctima, en los delitos de acción pública, una vez admitida por el juez de control la acusación fiscal o la acusación particular propia de la víctima, o dictada la sentencia condenatoria por el juez de juicio, en los delitos de acción privada, las medidas preventivas que considere procedentes conforme a lo previsto en el Artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal. Estas medidas recaerán sobre bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas personas, al igual que sobre bienes del tercero civilmente responsable, previa justificación sumaria del

vínculo, y hasta por un monto que será fijado por el juez conforme a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo además los, factores señalados en el Artículo 122". "Articulo 127-B.- MEDIDAS PREVENTIVAS PARA GARANTIZAR LA RESTITUCIÓN.- Las medidas preventivas establecidas en el Artículo precedente podrán ser decretadas por el Juez de Control, a petición del Fiscal del Ministerio Público, o de la víctima querellante, desde la fase preparatoria, siempre que concurran las mismas circunstancias a que se refieren los numerales 1. y 2. del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo casos de extrema necesidad y urgencia a juicio del juez, que deberán ser debidamente motivados so pena de nulidad, a los fines siguientes: 1. Garantizar la restitución de la cosa objeto del delito o evitar el peligro de su. transformación o disposición. 2. Garantizar la restitución del valor equivalente de la cosa objeto del delito, en caso de que ésta haya sido transformada, haya perecido o se haya hecho irreivindicable. 3. Garantizar el comiso y subsiguiente confiscación de las armas e instrumentos con que se cometió el hecho y de los efectos que de él provengan. 4. Evitar que la libre disponibilidad de una cosa que se relacione con el delito pueda agravar o prorrogar sus consecuencias o facilitar la comisión de otros delitos. Parágrafo Unico: El imputado y los terceros afectados por las Medidas previstas en los artículos precedentes, podrán oponerse a ellas, exponiendo las razones o fundamentos que tuvieren que alegar. La oposición se tramitará conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias. De lo decidido se oirá apelación. Por lo tanto, sólo estableciendo legalmente la clara posibilidad de dictar medidas cautelares reales para garantizar la responsabilidad civil derivada de delito, esta materia dejará de ser letra muerta en nuestro ordenamiento jurídico-penal. 11. Crítica a la doctrina de la sala constitucional del tribunal supremo de justicia respecto a la posibilidad de decretar medidas cautelares reales preventivas, en delitos "ordinarios" o "comunes", durante el proceso penal, a objeto de garantizar la eventual responsabilidad civil derivada de delito. En Sentencia N° 2674 de fecha 17 de Diciembre de 2001 (Caso "INVERSIONES CALLIA C.A."), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó establecido que la "reparación" a que se contrae el Artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal "... no se refiere exclusivamente a la civil, ya que con relación a ella no hay medidas cautelares previstas durante el proceso penal, sino a la recuperación -en lo posible- de los objetos desposeídos a la víctima, en los delitos en que esto no ocurriere". Previamente, tal criterio había sido adoptado por la misma Sala Constitucional en la Sentencia N° 333 de fecha 14 de Marzo de 2001 (Caso CLAUDIA RAMIREZ TREJO), cuando dejó sentado lo siguiente: "Las medidas preventivas tendentes a que no se haga ilusoria la ejecución de la sentencia civil que repare el daño o indemnice perjuicios, sólo procederán en estas causas (las señaladas en el Art. 271 C.R.B.V.14) sin que pueda interpretarse en sentido contrario el artículo 30 constitucional, en su último aparte, que reza: 'El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados'. Se trata de una obligación del Estado, que para nada se refiere a medidas cautelares garantistas de las indemnizaciones de los daños. No deja de llamar la atención a esta Sala, que el artículo 115 (actual Artículo 118) del Código Orgánico Procesal Penal establezca que la protección y

reparación del daño ocasionado a la víctima del delito son parte de los objetivos del proceso penal y que el Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Agregando dicha norma, que los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Pero siendo la reclamación por la reparación del daño, el resultado de la utilización de un derecho subjetivo-de la víctima, en el cual no puede subrogarse el Estado, y siendo que el Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento para el cual un derecho subjetivo se ejerza mediante una acción civil separada de la penal, no es posible pensar que durante el proceso penal, pueda protegerse a la víctima con la posible reparación del daño patrimonial que se le causare y que no ha sido aún pedido, y ni siquiera se conoce si se hará valer tal derecho. La situación es distinta cuando las leyes ordenan que el daño debe ser reparado independientemente de las exigencias de la víctima, como ocurre en materias corno salvaguarda del patrimonio público, ambiente, o drogas... ". (Nuestros los paréntesis). 14 Articulo 271 C.R.B.V.: "En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.- El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil".

Sin embargo, en nuestro criterio, y fundados en la misma disposición del Artículo 118 COPP, conforme al cual es obligación de los jueces la de garantizar la vigencia de sus derechos y "el respeto, protección y reparación durante el proceso", lo mismo que en la del nuevo Artículo 23 eiusdem, que contempla, como principio general, que la reparación del daño causado a la víctima también es un objetivo del proceso penal, no existe ninguna razón de peso que impida a la víctima solicitar al juez de control las medidas cautelares reales preventivas que sean necesarias a los efectos de garantizar la eventual responsabilidad civil del imputado derivada del delito. Esta posibilidad sólo estaría condicionada, a nuestro modo de ver, a la oportuna presentación durante la fase intermedia, de su Acusación particular propia y la expresa petición en ella de dichas medidas con fundamento en el numeral 5. del Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que las partes, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, podrán "Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar", que, dicho sea de paso, puede ser de carácter personal o real, porque la norma no distingue entre una ni otra, ni tampoco la limita a la sola coerción personal 16. Y nosotros pensamos, inclusive, que de acuerdo a las especiales circunstancias de comisión del delito de que se trate, la adopción de la medida podría estar sujeta a la previa constitución de la caución o fianza a que se contrae el Artículo 590 17 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del Artículo 551 18 del Código Orgánico Procesal Penal. Con la presentación de la Acusación particular propia, la víctima estaría manifestado su intención expresa de hacer uso de su derecho subjetivo a reclamar, una vez firme la sentencia condenatoria, el resarcimiento del daño causado por el delito, que incluye, exclusivamente, la reparación y la indemnización, pues, como señalamos antes, la restitución no forma parte de la responsabilidad civil <stricto sensu>. De allí que el criterio de la Sala Constitucional cuando sostiene que con relación a la reparación civil "no hay medidas cautelares previstas durante el proceso penal" (Sent. N° 2674,17-12-01) y que "no es posible pensar que durante el proceso penal, pueda protegerse a la víctima, con la posible reparación del daño patrimonial que se le causare" (Sent. N° 333,14-3-01), sólo es aplicable, a nuestro modo de ver, para el caso de que la víctima no haya presentado Acusación particular propia, o que, habiéndolo hecho, no haya solicitado

expresamente la aplicación de medidas cautelares reales, con base al numeral 5. del Artículo 328 COPP, tendientes a garantizar la eventual responsabilidad civil del imputado, pues con tal actuación, insistimos, estaría manifestado expresamente y dando a conocer al Estado su intención inequívoca de formalizar la acción civil una vez firme la sentencia condenatoria contra el imputado, y con ello, el ejercicio de su derecho constitucional en tal sentido; y la circunstancia de que en la actualidad la acción civil ha de ser ejercida separadamente de la acción penal, tampoco constituye obstáculo para ello. 15 Artículo 327 COPP: "Audiencia preliminar. Presentada la acusación el Juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.- La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.-La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida". 16 Las medidas cautelares en materia penal pueden ser de dos clases: personales o reales, y de allí que cuando el Código se refiere a ellas sin hacer distinción a una u otra, ha de interpretarse que se está refiriendo a ambas, ya que donde la ley no distingue no le es dado hacerlo al intérprete. Además, cuando el COPP quiere hacer alusión de manera específica a una medida cautelar personal o de coerción personal, así lo dispone expresamente, o ello se deriva del propio contexto de la norma de que se trate. Como ejemplos de lo anterior, podemos citar los siguientes Artículos: 108, 245, 314, 392, 411, 447... Como vemos pues, en todos los artículos anteriormente transcritos cuando el COPP alude a medidas cautelares personales o de coerción personal, emplea concretamente los términos "medidas de coerción personal", "medida cautelar de carácter personal", "medida cautelar de privación de libertad" o "medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva". En caso contrario, es decir, cuando no señala específicamente el carácter personal de la. medida hace alusión, simplemente, a "medida cautelar" o ".medida de coerción", que, por tanto, puede ser de uno u otro carácter. Prueba de lo anterior la encontramos en el numeral 2. del Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en el numeral 5. del Artículo 330 eiusdem y en el Artículo 532...". 17 Artículo 590 CPC: "Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin. estar llenos los extremos de Ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños .v perjuicios que esta pudiera ocasionarle ". 18 Artículo 551 COPP: "Remisión. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal".

Sólo en caso de que la víctima no presente Acusación particular propia, o que, haciéndolo, no solicite al juez de control el decreto de medidas cautelares reales, resultaría valida, según creemos, la aseveración vertida por la Sala Constitucional en la Sentencia N° 333, en el sentido de que el Estado, por intermedio del Fiscal del Ministerio Público, no puede subrogarse un derecho subjetivo de la víctima que "ni siquiera se conoce si se hará valer tal derecho". El criterio sustentado por la Sala, según opinamos, podría haber tenido basamento legal antes de la reforma del COPP que entró en vigencia el 14 de Noviembre de 2001, ya que, previa a ella, no existía ninguna norma que permitiera la aplicación de las medidas preventivas previstas en el Código de Procedimiento Civil, como sí existe después de la reforma (Art. 551 COPP). No obstante ello, tal criterio fue ratificado en la Sentencia N° 2674 del 17 de Diciembre de 2001, es decir, con posterioridad a haber entrado en vigor la disposición del citado Artículo 551 COPP. Ahora bien, las medidas cautelares de carácter real para garantizar la responsabilidad civil del imputado derivada de la comisión de delitos ordinarios o comunes (en contraposición a los "especiales" del Art. 271 C.R.B.V), estaría destinada a permitir o lograr que el resarcimiento del daño fuera real, efectivo y posible, con lo cual se le daría verdadero significado y sentido práctico a la disposición del Artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, conforme a su letra, el Estado "procurará que los culpables (de delitos comunes) reparen los daños causados", amén de que, como antes vimos, el Artículo 23 del COPP dispone que "la reparación del daño " a la que tengan derecho las víctimas de hechos punibles, "serán también objetivos del proceso penal"; y el Artículo 118 eiusdem, que desarrolla también el mandato del Artículo 30 constitucional, es claro al disponer que "la reparación del daño causado a la víctima" es una obligación que debe garantizar el juez "durante el proceso"; quien por lo demás, finalizada la audiencia preliminar, está obligado a "Decidir acerca de medidas cautelares".

En Uruguay, donde, por disposición del Artículo 11 del Código del Proceso Penal (Ley N° 16.983, publicada en el D.0. del 30 de Diciembre de 1997, N° 24942), "La acción civil no podrá ser deducida en sede penal, sin perjuicio de lo establecido en los artículos .222 y 247.2... y se decidirá con completa independencia del proceso penal", es posible para el tribunal penal, conforme al Artículo 222, que trata acerca de las "Medidas sobre los bienes del procesado", "... disponer, a petición del directamente damnificado por delito, medidas cautelares sobre bienes del procesado, destinadas a garantizar el pago de los daños y perjuicios ocasionados" (Art. 222.1), y ordenar inclusive dichas medidas "... sobre bienes del tercero civilmente responsable, previa justificación sumaria del vínculo" (Art. 222.2); estableciéndose expresamente, en el Artículo 223 ("Transferencia de las medidas cautelares a la sede civil") que, °... el damnificado deberá acreditar que dedujo la demanda dentro de los treinta días del cumplimiento de las medidas, en cuyo caso el Tribunal las transferirá a la sede civil correspondiente. Si así no lo hiciere, el afectado por las medidas podrá solicitar su levantamiento, lo que el Tribunal dispondrá con citación contraria ". Y aún cuando es cierto que en Uruguay ha existido cierta tradición hacia la protección del daño causado a la víctima del delito, aunque menos arraigada que l a que se observa en España, donde, desde finales del Siglo XIX, su Ley de Enjuiciamiento Criminal ha previsto la posibilidad de asegurar, desde el principio de la investigación, "las responsabilidades pecuniarias" del delincuente-dentro de las cuales se encuentran incluidas la restitución y el resarcimiento del daño causado por el delito-, la corriente procesal penal moderna se inclina hacia la adopción de este tipo de medidas durante el desarrollo del proceso penal, independientemente de que el ejercicio de la acción civil derivada de delito deba ejercerse una vez dictada sentencia condenatoria en contra del imputado. Así por ejemplo, el novísimo Código de Procedimiento Penal del Ecuador, de 13 de Enero de 2000, cuyo Artículo 41 establece. en su último aparte, que "no podrá demandarse la indemnización civil derivada de la infracción penal mientras no exista una sentencia penal condenatoria ejecutoriada que declare a una persona responsable de la infracción ", consagra, de manera expresa, en su Artículo 159, que "A fin de garantizar la inmediación del imputado o acusado con el proceso, el pago de la indemnización de daños y perjuicios al ofendido y las costas procesales, el juez podrá ordenar medidas cautelares de carácter personal o de carácter real", lo que significa que la separación de acciones no es obstáculo para adoptar medidas cautelares reales sobre bienes del imputado. Este Código, en el Capítulo VI, intitulado "LAS MEDIDAS CA UTELARES REALES", las regula del modo siguiente en sus Artículos-191,192y 193: "Art. 191.- Modalidades.- Para asegurar las indemnizaciones civiles, las penas pecuniarias y el valor de las costas procesales, el juez podrá ordenar sobre los bienes de propiedad del imputado el secuestro, la retención o la prohibición de enajenar. Estas medidas cautelares sólo podrán dictarse cuando se encontraren reunidos los mismos requisitos previstos para la prisión preventiva ". "Art. 192.- Monto.- Todas las medidas cautelares de carácter real comprenderán bienes por valores suficientes para garantizar las obligaciones a las que se refiere el artículo anterior, valores que serán fijados por el juez, con equidad, al momento de dictar el auto en que ordene la respectiva medida". "Art. 193.- Embargo.- El embargo de bienes se dispondrá en todo caso en que se expida el auto de apertura del juicio, por una cantidad equivalente al valor de la multa, las costas procesales y las indemnizaciones civiles, si hubiere acusación particular. El encausado puede rendir caución, si prefiere. La prohibición de enajenar y el embargo de inmuebles se inscribirán obligatoriamente y en. forma gratuita por los registradores de la propiedad".

Luego, pensamos que conforme a nuestra normativa procesal penal, que, si se quiere, es menos rigurosa que ]as citadas, pues en Venezuela la acción civil derivada de delito puede ser intentada en la propia sede penal ante el juez de juicio (Arts. 422 COPP y ss.), aunque en forma separada, sí es posible dictar las medidas cautelares reales necesarias para garantizar la responsabilidad civil del imputado. Además, esta posibilidad, en sana lógica y justicia, ha de ser así, porque esperar a que quede firme la sentencia condenatoria para poder intentar la acción civil derivada de la penal se traduce, simplemente, en facilitarle una vía de escape al imputado para que pueda insolventarse y disipar sus bienes, y una burla al derecho de reparación que le consagra a la víctima de delitos comunes el Artículo 30 C.R.B.V, el cual, por tal virtud, carecería de un verdadero sentido práctico y pasaría a ser "letra muerta. Por lo tanto, a nuestro juicio, han de ser superadas opiniones muy respetables como la del maestro Borjas, quien sostiene que "Prever... el posible pago de indemnizaciones por daños y perjuicios, y tratar de asegurarlo sobre bienes del procesado, sería agravar, sin fundada razón jurídica, la situación, de por sí bastante conflictiva, de este último" 19, pues, hoy por hoy, y a diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal y la Constitución de 1961, ambos instrumentos hoy derogados, el Estado debe garantizar la reparación del daño causado a la víctima del delito, tal como lo disponen los citados Artículos 30 constitucional y 23 y 118 del COPP; y, además, si es conflictiva la situación de alguien que cometió un delito, más la es la de quien sufre directamente en su persona, bienes o derechos, la acción delictiva, pues, sin haber dado causa a ella, se ve compelido a tener que hacer frente a un proceso penal, con todo lo que esto implica. Esto último se hace más palpable en los delitos de homicidio y lesiones culposas en accidente de tránsito, donde la impunidad raya en lo obsceno, pues al margen de que el penalmente responsable por estos delitos difícilmente paga una condena penal de carácter corporal, el ofendido de tales hechos punibles ha de sufrir amargas penurias para lograr que, tan siquiera, se le repare al daño causado, porque generalmente, la cobertura de la Póliza de Responsabilidad Civil que el propietario del vehículo está obligado a mantener por disposición expresa de la vigente Ley de Transporte y Tránsito Terrestre, resulta insuficiente para cubrir los daños ocasionados; y en la práctica, la víctima se ve compelida a aceptar lo que, a título de indemnización, le ofrezca la compañía aseguradora, previa renuncia a las acciones civiles derivadas del accidente. 19 BORJAS, Arminio. Ob. Cit. Pág. 286.

La situación planteada se torna todavía más grave cuando dicha Póliza no ha sido contratada o está vencida, pues, en tales supuestos, no existe una manera efectiva de lograr la reparación del daño causado a la víctima. En tal caso, lo lógico sería que sobre vehículo causante del accidente pudiera ser decretada una medida cautelar de carácter real hasta el fin del proceso, o que, en su defecto, éste quedara retenido para garantizar los daños ocasionados, tal como lo contemplaba el único aparte del Artículo 47 de la derogada Ley de Tránsito de 15 de Julio de 1930, que establecía lo siguiente: "En caso de contravención o accidente, el automóvil será depositado hasta que se averigüen el nombre y domicilio del propietario, a quien deberá avisarse oportunamente. También quedará el automóvil depositado en garantía de los daños y gastos ocasionados ". En relación a este punto, el vigente Código Penal colombiano, como ya vimos, dispone lo siguiente en el penúltimo y último apartes del Artículo 100: "En las conductas culposas, los vehículos automotores, naves o aeronaves, cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio, se someterán a los experticios técnicos y se entregarán provisionalmente al propietario, legítimo tenedor salvo

que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro. En tal caso, no procederá la entrega, hasta tanto no se torne decisión. definitiva respecto de ellos. La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, se hayan embargado bienes del sindicado en cuantía suficiente par atender al pago de aquellos, o hayan transcurrido diez y ocho (18) meses desde la realización de la conducta, sin que se haya producido la afectación del bien ". Los delitos culposos cometidos en accidente de tránsito constituyen, sin duda alguna, paradigma suficiente para sustentar, sin cortapisas de ninguna índole, la procedencia de la adopción, durante el desarrollo del proceso penal, de Medidas Cautelares Reales preventivas a objeto de garantizar y hacer efectiva la eventual responsabilidad civil del propietario del vehículo causante del accidente. Además, en estos casos en particular, nada obsta ni se opone para que la ocupación (`penal" -decomiso- o "civil" -embargo o secuestro-) del vehículo causante del accidente pueda mantenerse hasta el fin del juicio, sobre todo cuando aquél no se encuentre amparado por la respectiva Póliza de Responsabilidad Civil o su monto resulte insuficiente para cubrir enteramente los daños personales y materiales ocasionados por el vehículo, puesto que, no tratándose éste de un bien constitutivo del objeto pasivo del delito, no existe, a nuestro modo de ver, obligación legal de ser restituido a su poseedor o propietario antes de que finalice el proceso (como ocurre con las cosas robadas, hurtadas o estafadas, que son "objetos pasivos inmediatos" o <producto»; y, a todo evento, el Tribunal, sobre la base del primer aparte del Artículo 312 del COPP, podría estimar "indispensable su conservación ". En conclusión, creemos que sí es posible dictar durante el desarrollo del proceso penal, y antes de que recaiga sentencia definitiva, Medidas Cautelares Reales preventivas para garantizar la responsabilidad civil del imputado derivada de la comisión de delitos "ordinarios" o "comunes". De allí que sería recomendable que nuestro Máximo Tribunal revisara su criterio en tomo a esta materia, en pro de los objetivos que persigue la Justicia en general, y el proceso penal en particular, sobre todo el concerniente a la efectiva reparación del daño causado a la víctima.