Poder privado y derechos

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PODER PRIVADO Y DERECHOS Eficacia horizontal y ponderación de los derechos fundamentales

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PODER PRIVADO Y DERECHOS Eficacia horizontal y ponderación de los derechos fundamentales ©Pablo Contreras Vásquez ©Ediciones Universidad Alberto Hurtado Impreso en Santiago de Chile Septiembre de 2009 ISBN 978-956-8421-27-4 Registro de propiedad intelectual N.º 182182 Impreso por C y C impresores Dirección Colección Derecho Pedro Irureta Uriarte Decano Facultad de Derecho Universidad Alberto Hurtado Dirección editorial Alejandra Stevenson Editora ejecutiva Beatriz García Huidobro Diseño de la colección Francisca Toral Diseño y diagramación Francisca Toral Todos los derechos reservados. Bajo las sanciones establecidas en las leyes, queda rigurosamente prohibida, sin autorización escrita de los titulares del copyright, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, así como la distribución de ejemplares mediante alquiler o préstamos públicos.

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PODER PRIVADO Y DERECHOS Eficacia horizontal y ponderación de los derechos fundamentales

Pablo Contreras Vásquez

El sujeto interrumpido

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Presentación 7

ÍNDICE

A mis padres

8El sujeto interrumpido

Presentación9

índice prólogo...................................................................................................13 introducción..........................................................................................19

CAPÍTULO I Eficacia horizontal y ponderación de los derechos fundamentales. Dimensión analítica del problema..................25

presentación............................................................................................ 27

aspectos sustantivos y aspectos procesales........................................31

la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.....................35 eficacia horizontal inmediata o directa.......................................37 eficacia horizontal mediata o indirecta......................................38

presentación de la teoría de los principios.........................................40 justificación de la teoría de los principios en el marco

del derecho estadounidense..................................................................41 la teoría de los principios de robert alexy............................................44

principios como mandatos de optimización.............................44

principios y ponderación...............................................................46

el conflicto de reglas...................................................................47 la colisión entre principios..........................................................49

la ley de colisión...........................................................................50

principio de proporcionalidad......................................................51 el juicio de idoneidad....................................................................52 el juicio de necesidad....................................................................53 el juicio de proporcionalidad en sentido estricto......................54

el efecto de irradiación de los derechos fundamentales..................55 derecho constitucional y derecho privado................................56 márgenes de acción del legislador.............................................59

principios y eficacia mediata........................................................60

modelo de tres niveles...........................................................................61

balance.....................................................................................................63

10 CAPÍTULO II La doctrina de la state action y la eficacia horizontal en el Derecho estadounidense. Análisis descriptivo-crítico............65 presentación............................................................................................ 67

acerca de la noción de state action............................................67 alcance de las disposiciones constitucionales en el

derecho estadounidense................................................................70

origen de un concepto...........................................................................72

guerra civil y derechos civiles.....................................................72

el precedente: the civil rights cases............................................73 libertad y autonomía en la esfera privada:

el caso Lochner.................................................................................77 la flexibilización de la doctrina de state action..............................81

función pública (public function)..............................................82 función pública en el marco del proceso electoral...................83

otros casos de función pública...................................................85

existencia de un nexo entre la conducta del particular

con el estado.....................................................................................90 relación conjunta entre estado y particular.............................92 autorización de conductas privadas por parte del estado..........93 enforcement de actos jurídicos: shelley y los límites de la

state action......................................................................................96

las incoherencias de la doctrina........................................................103

¿es posible distinguir casos según las decisiones de

la corte suprema?...........................................................................104

la intensidad en el nexo entre estado y particular...................104 marco legal vigente e intervención estatal...............................107

la distinción público/privado en el marco de la doctrina

de la state action.............................................................................110 consideración preliminar en torno a la separación público/

privado.........................................................................................110

11 la crítica del realismo jurídico y de cls....................................114

consecuencias de la crítica........................................................119

desarrollos recientes....................................................................122 san francisco arts & athletics, inc. v. united states olympic

committee..................................................................................... 122

edmonson v. leesville concrete co..............................................123 cyber promotions, inc. v. america online...................................124 brentwood academy v. tennessee secondary school athletic

association..................................................................................126

CAPÍTULO III Una relectura de los casos de state action según la teoría de los principios.................................................................................129 un replanteamiento crítico de la doctrina

de la state action...................................................................................131

razones para la mantención de

una categoría incoherente..........................................................132 derechos fundamentales y marco legal vigente...................134

el enforcement de los tribunales..............................................140

ponderación en el control de constitucionalidad y adecuación del derecho vigente a enunciados

iusfundamentales..........................................................................144 aplicaciones de la teoría de los principios a la doctrina

de la state action...................................................................................149

ponderación y función pública

en el contexto electoral...............................................................153 ponderación y acceso a espacios

de propiedad privada.....................................................................159 el caso según la ley de colisión.................................................160 los enunciados optimizados según el principio de

proporcionalidad y la fórmula del peso..................................162

12 regla emanada de la ley de colisión y stare decisis...................169

ponderación y enforcement por tribunales...........................172

la decisión en new york times co. v. sullivan y el problema de la state action..................................................................................174 la ley de colisión aplicada

a new york times co. v. sullivan...................................................177 la fórmula del peso aplicada

a new york times co. v. sullivan..................................................180 enforcement de reglas y modelo de tres niveles de

eficacia horizontal......................................................................184 contrapunto entre new york times co. v.

sullivan con shelley.....................................................................189

conclusiones..........................................................................................191 bibliografía...........................................................................................200

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prólogo

Patricio Zapata Larraín

El Derecho Constitucional chileno vive un momento auspicioso. Su aproximación más tradicional, caracterizada por un énfasis en el análisis dogmático de los textos y las prácticas vigentes, está siendo enriquecida por un relativamente nuevo, y creciente, despliegue de enfoques críticos y teóricos. Este constitucionalismo chileno emergente se construye en tensión dialéctica con la historia de la disciplina. Coexisten, entonces, los elementos de ruptura y las líneas de continuidad. Y así como muchas investigaciones recientes se rebelan abiertamente contra estilos y conceptos clásicos en la Cátedra, el observador atento no puede sino advertir las mil y una maneras en que las enseñanzas de los viejos maestros han dejado huellas profundas, transformándose en la base desde la cual los nuevos estudiosos formulan sus propias ideas. Si nuestra primera generación de constitucionalistas, formada por autores como Lastarria, Huneeus, Carrasco Albano y Bañados, reflexionó sobre la verdadera naturaleza del régimen de gobierno contemplado en la Carta de 1833 y los tratadistas más actuales, Amunátegui, Silva Bascuñán y Cea, entre otros, se han dedicado principalmente a la tarea de comprender y explicar los órdenes constitucionales de 1925 y 1980; los especialistas formados en las últimas tres décadas prefieren, más bien, partir discutiendo cuestiones tales como la interpretación constitucional, la naturaleza de los derechos fundamentales o la legitimidad de la revisión judicial de las leyes1. Es el caso, por ejemplo, de autores como Daniela Accatino, Eduardo Aldunate, Fernando Atria, Víctor Manuel Avilés, Andrés Bordalí, Marcelo Brunet, Alex Buchheister, Lidia Casas, Kamel Cazor, Jorge Contesse, Eduardo Cordero, Jorge Correa, Rodrigo Correa, Javier Couso, Ignacio Covarrubias, José Manuel Cruz, Rodrigo Delaveau, Íñigo de La Maza, José Manuel Díaz de Valdés, Nicolás Espejo, Arturo Fermandois, Miguel Ángel Fernández, Rodolfo Figueroa, Osvaldo Garay, Gonzalo García, José Francisco García, Gastón Gómez, Miriam Henríquez, David Ibaceta, Tomás Jordán, 1

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La obra que me complazco en prologar es expresiva de este auge de la teoría constitucional2. Su autor, Pablo Contreras, quien no llega todavía a los treinta años de edad, se ha propuesto abordar uno de los problemas más decisivos, y polémicos, del constitucionalismo contemporáneo: cuál ha de ser la respuesta del orden institucional frente a aquellas situaciones en que la acción de un particular amaga los intereses vitales de una persona y/o contradice los valores recogidos en la Carta Fundamental. ¿Debe entenderse que, en esos casos, ha existido violación de un derecho fundamental y, por lo mismo, procede echar mano a la “artillería pesada” de las garantías del Código Político? ¿O, más bien, habría que reservar este tipo de reclamo para aquellos casos en que los intereses vitales de la persona son amagados por la acción del Estado, confiando en que los conflictos entre particulares se resuelven siempre mejor con arreglo a las fórmulas especializadas de los derechos privado o penal, según el caso3? Se trata, en suma, de determinar si los derechos fundamentales irradian hacia el conjunto total de las relaciones sociales, incluyendo las relaciones privadas, lo que los alemanes llaman Drittwirküng o efecto horizontal; o si, más bien, tales derechos son espacios de libertad que habilitan al ciudadano para defenderse específicamente

Raúl Letelier, Domingo Lovera, José Ignacio Martínez, Pablo Marshall, Nicolás Massman, Santiago Montt, Fernando Muñoz, José Ignacio Núñez, Manuel Antonio Núñez, Eric Eduardo Palma, Augusto Quintana, Teodoro Ribera, Pablo Ruiz Tagle, Lucas Sierra, Luis Alejandro Silva, Sebastián Soto, Marco Antonio Troncoso, Francisco Javier Urbina, José Ignacio Vásquez, Sergio Verdugo, Tomás Vial, Ángela Vivanco y Francisco Zuñiga. 2 Debe destacarse que la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, patrocinadora de este nuevo libro, ha demostrado un compromiso permanente con el estudio de la teoría jurídica, y en especial aquella que incide en la interpretación de los derechos y garantías constitucionales. En ese sentido, merecen recordarse los siguientes trabajos ya publicados bajo el sello “Colección de Investigaciones Jurídicas”: Hernández, Héctor: “La Exclusión de la Prueba Ilícita en el nuevo proceso Penal chileno”, Prado, Maximiliano: “La cuestión indígena y las exigencias del reconocimiento”, Palma, Eric Eduardo: “La constitucionalización del Proceso Penal en Chile y sus alcances en la doctrina y la práctica procesal del siglo XIX”, García, Gonzalo: “La reserva legal de Derechos Constitucionales: ¿Poder Legislativo contra la Administración?”, Irureta, Pedro: “Constitución y Orden Público Laboral. Un análisis del artículo 19 N° 16 de la Constitución chilena” y Jordán, Tomás: “La protección de los derechos sociales: Modelos comparados de Tutela Jurisprudencial (España y Chile)”. 3 La expresión “artillería pesada” de los derechos fundamentales en Von Munch, Igo: “Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania”, en Coderch, Munch y Ferrer (Editores): “Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada”, Civitas, Madrid, p. 33.

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de los abusos del Poder Soberano, es decir, cuando concurre lo que la doctrina norteamericana denomina state action. Frente a la temática recién descrita, como se sabe, la doctrina constitucional actual está dividida. Simplificando, podría decirse que los autores se agrupan en tres campos principales. Están, por una parte, quienes plantean que el ideal del constitucionalismo exige, en nuestra época, que los derechos fundamentales puedan ser esgrimidos siempre, frente a cualquiera, y del modo más inmediato y directo posible. No debiera sorprender que esta visión haya sido asumida con mucha fuerza por el llamado “Neoconstitucionalismo”. Existe, en efecto, un nexo lógico entre las convicciones más características de esta corriente doctrinaria —fuerza normativa inmediata de la Constitución, constitucionalización del derecho, fe en los jueces y los Tribunales Constitucionales, desconfianza en la ley y el legislador— y la tesis del efecto horizontal directo4. Favoreau para Francia, Nipperdey en Alemania, Zagrebelsky por Italia y Prieto Sanchís desde España, pueden ser considerados representativos de la inclinación a conceder a los tribunales plenos poderes para constitucionalizar las relaciones entre particulares5. En Chile, por lo demás, abundan los adeptos a esta filosofía constitucional. Existe, sin embargo, otro sector de la doctrina constitucional que postula con mucha fuerza la necesidad de circunscribir el lenguaje y práctica de los derechos fundamentales al terreno de los clásicos reclamos liberales contra la acción estatal. Esta es una perspectiva que se remonta a los orígenes mismos del constitucionalismo, cuando se le entendía como un sistema que asegura a los individuos que el

Sobre Neoconstitucionalismo, véase: Cianciardo, Juan (coordinador): “La interpretación en la era del neoconstitucionalismo”, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006; Carbonell, Miguel (Editor): “Neoconstitucionalismo(s)”, Trotta, Madrid, 2003; Carbonell, Miguel (Editor): “Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos”, Trotta, Madrid, 2007. 5 Véanse: Favoreau, Louis: “La constitucionalización del Derecho”, Revista de Derecho, Universidad Austral, Volumen XII, Valdivia, Chile, Agosto de 2001; Nipperdey, Hans Carl: “Grundrechte und privatreche”, Munich/Berlin, 1962; Zagrebelsky, Gustavo: “El Derecho dúctil”, Trotta, séptima edición, 2007; Prieto Sanchís, Luis: “El constitucionalismo de los derechos”, en Carbonell, Miguel (Editor): “Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos”, Trotta, Madrid, 2007. 4

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Estado resultante del Pacto Social no vulnere sus derechos naturales a la vida, la libertad, la propiedad y la búsqueda de la felicidad. A eso se refería, hace 80 años, Carl Schmitt cuando decía que “los derechos fundamentales en sentido propio son, esencialmente, derechos del hombre individual libre, y, por cierto, derechos que él tiene frente al Estado”6. De entre los pocos profesores nacionales que cuestionan la idea del efecto horizontal de los derechos fundamentales, me permito citar a Rodrigo Correa quien, escribiendo en 2004, señala que “los derechos fundamentales son derechos contra el Estado (…) el olvido de este principio básico del derecho constitucional (...) quizás sea ésta una de las características más tristemente notables del derecho constitucional chileno contemporáneo”7. Existe, en todo caso, me parece, una tercera posición, conformada por todos aquellos que, aceptando —con mayor o menor entusiasmo, según el caso— la posibilidad del efecto horizontal, se cuidan, sin embargo, de advertir contra los peligros de una constitucionalización desbordada, optando derechamente por fórmulas cautelosas de Drittwirküng mediato o indirecto. En esta línea me parece interesante reproducir, por ejemplo, las aprehensiones que sobre el particular expresa el profesor germano Konrad Hesse: “Hay que tener en cuenta que superponer el Derecho Constitucional sobre el Derecho Privado puede comportar una sensible restricción de la autonomía privada y, por ende, una nada leve limitación de la libertad responsable, modificando de una forma esencial, por lo tanto, la naturaleza y el significado del Derecho Privado (…) La ventaja de una amplia validez y efectividad de los derechos fundamentales se paga al precio de una cierta inseguridad jurídica y de una pérdida de autonomía del Derecho Privado”8.

Schmitt, Carl: “Teoría de la Constitución”, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 170. Correa, Rodrigo: “Comentario a la Jurisprudencia del año 2003”, Derechos Constitucionales, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, 2004, p. 564. 8 Hesse, Konrad: “Significado de los derechos fundamentales”, Manual de Derecho Constitucional, Instituto Vasco de Administración Pública, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 108. 6 7

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Varios son los autores nacionales que han planteado sus dudas sobre la legitimidad o conveniencia de adoptar un sistema de horizontalidad inmediata o directa. Particularmente esclarecedores me parecen los trabajos pertinentes de Eduardo Aldunate, José Ignacio Martínez y Andrés Jana9. Al llegar a este punto, no puedo dejar de indicar que, en lo personal, me inclino también por formas indirectas o subsidiarias de constitucionalización. Entre otras razones, porque valoro altamente la función especifica del Derecho Privado como garante de la autonomía10. Me preocupan, además, los costos en términos de racionalidad y deliberación democrática que puede acarrear un sistema en que la Constitución termina siendo la respuesta automática a todos los problemas11. Este libro es una contribución extraordinariamente valiosa al debate que se acaba de reseñar, aportando novedosos elementos de teoría constitucional y de jurisprudencia comparada. Por lo mismo, es un libro que debe ser leído por todos quienes investigamos y enseñamos el Derecho Constitucional. El capítulo I se ocupa de presentar una notable síntesis de la teoría de los principios de Robert Alexy. El autor no deja dudas sobre su acuerdo con las ideas del destacado catedrático de la Universidad de Kiel, a las que considera como la mejor base doctrinaria disponible sobre la cual fundar una aplicación jurisprudencial de los derechos fundamentales frente al poder privado. El capítulo II, por su parte, contiene una muy persuasiva crítica a la forma en que la Corte Suprema de los Estados Unidos apli-

Aldunate, Eduardo: “El efecto de irradiación de los derechos fundamentales”, en “La Constitucionalización del Derecho chileno”, Universidad Austral de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 13-38; Martínez, José Ignacio: “Los particulares como sujetos pasivos de los derechos fundamentales: la doctrina del efecto horizontal de los derechos”, Revista Chilena de Derecho, Número Especial, 1998, pp. 59-64; Jana, Andrés: “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales”, en “Los Derechos Fundamentales”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, pp. 63-70. 10 Zapata, Patricio: “Tradición y modernidad en el Derecho”, Universidad Andrés Bello, 2004, pp. 31-42. 11 Zapata, Patricio: “La función judicial en Chile”, en “La Judicatura como organización”, Expansiva e Instituto de Estudios Judiciales, 2007, pp. 83-97 y “La Justicia Constitucional”, Editorial Jurídica de Chile, Capítulo 1, 2008. 9

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ca el requisito de state action. Aún cuando comparto buena parte de reproches que se hacen a dicha doctrina jurisprudencial, sigo pensando que existen buenas razones, ligadas al carácter federal de la Unión del norte y al valor de la autonomía, que aconsejan dar tratamiento diferenciado a los abusos del Estado y a los de los privados12. El capítulo III, finalmente, se propone mostrar lo ventajoso que resulta reemplazar la metodología del state action por la teoría Alexiana de los principios. Esta es una sección de innegable interés para quien esté interesado en aprovechar la experiencia del derecho comparado para pensar a fondo en cómo mejorar nuestra todavía incipiente —y titubeante— manera de resolver las colisiones de derechos. Al concluir estas breves líneas quisiera agradecer a Pablo Contreras por haberme invitado a prologar su obra. He aprendido mucho. Leer su libro, además, ha sido un placer. No solo porque aborda un tema fascinante, sino porque lo ha hecho con rigor, coherencia y elegancia. El autor tiene, por lo tanto, derecho a sentirse satisfecho. Lo mismo vale para todos quienes le han apoyado en su proceso formativo. En lo personal, por último, este volumen no hace sino confirmar mi convicción, anticipada al inicio de este prólogo, en el sentido de estar asistiendo a un verdadero florecimiento del Derecho Constitucional. Y esa, indudablemente, es una muy buena razón para alegrarse.

El libro se hace cargo, con impresionante erudición, de la opinión crítica de una mayoría de la doctrina constitucional norteamericana. No estaría de más, sin embargo, reparar en lo que Charles Fried tiene que decir: “Note …that the state action doctrine does not only limit the power of courts to protect persons from private power that interferes with public freedoms. It also protects individuals from the courts themselves, which are, after all, another government agency”. Fried, Charles: “Perfect freedom or perfect control” (book review), 114 Harvard Law Review, 2000, p. 606. 12

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Introducción

¿A quiénes obligan los derechos fundamentales? La pregunta parece, a primera vista, sencilla de responder. Los derechos fundamentales –esto es, determinadas posiciones subjetivas garantizadas por el Derecho a nivel constitucional– debiesen ser entendidos mínimamente como una esfera de protección frente a las intervenciones o agresiones de cualquier agente. Es decir, los derechos fundamentales protegen al individuo de toda intromisión, sin importar su origen. Gregorio Peces-Barba señala al respecto que para “un observador imparcial, con un velo de ignorancia, considerando solo la evolución de la cultura jurídica en el mundo moderno, y que hiciera una aproximación exclusivamente racional al tema, resultaría sin duda evidente que estos derechos regulan tanto las relaciones de los particulares con el poder como también las relaciones de los particulares entre sí”1. Sin embargo, lo que aparece claro a un nivel intuitivo no lo es tal teniendo a la vista la evolución histórica de estos derechos. La extensión de los derechos fundamentales entre personas privadas ha sido uno de los aspectos más debatidos de la teoría general de los mismos en el último tiempo. Si bien lo planteado es reconocido como una cuestión teórica de importancia, representa, a la vez, un asunto con profundas implicaciones prácticas. Para efectos de dar adecuada cuenta de esto último, hemos decidido tomar un caso de Derecho comparado, a saber, el problema constitucional de la eficacia horizontal de los Derechos fundamentales en Estados Unidos, que, básicamente, consiste en la aplicabilidad de estos derechos en las relaciones entre particulares. El paradigma liberal tradicionalista afirma que los derechos individuales constituyen una esfera de inmunidad del ciudadano frente al poder del Estado. El ente que aglutina el mayor poder en una sociedad y que se arroga el monopolio de la fuerza es, claramente, 1

PECES-BARBA MARTÍNEZ (1995), p. 617.

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la principal fuente de amenazas para el ejercicio de los derechos. Se trata de un aspecto de la teoría del Estado bien conocido por todos: el Estado expropia el poder de los particulares –eliminando prácticamente toda potestad de autotutela– con el objetivo de, precisamente, garantizar los derechos de cada uno de sus ciudadanos. La superación del estado de naturaleza por el pacto social supone que solo la autoridad legítima puede emplear el poder para sancionar y castigar a los infractores de las obligaciones de convivencia mutua. Al acumular tal poder, empero, el Estado se convierte en el agente potencialmente más lesivo de los derechos que intenta garantizar. Con las transformaciones que sufre el Estado durante el siglo XX y con el advenimiento de las constituciones normativas –esto es, que vinculan a todos los poderes públicos en los contenidos de sus decisiones–, la concepción de los derechos se expande a destinatarios que escapan de las ramificaciones estatales. El núcleo de la descripción que acá presentamos aborda los desarrollos constitucionales producidos en Estados Unidos a mediados del siglo XX. Así, por ejemplo, se tratan problemas de discriminación racial por agentes del comercio, restricciones severas a la libertad de opinión en los lugares de trabajo o afectaciones del debido proceso de usuarios por decisiones unilaterales de grandes empresas. Estos asuntos, por cierto, también se han planteado en países que no representan a la tradición jurídica anglosajona2. Es así que en el caso europeo continental, la experiencia alemana se ha constituido en el principal referente para comprender los alcances del problema señalado. La cuestión constitucional se ha conocido como Drittwirkung der Grundrechte, que significa eficacia horizontal de los derechos fundamentales. El caso estadounidense –paralelo en el tiempo respecto de Alemania– ha sido desatendido en su mayoría por los estudiosos del Derecho continental. La Corte Suprema estadounidense ha elaborado una doctrina de state action con el objetivo de sistematizar los presupuestos que se requieren para extender la aplicación de los 2

JACKSON y TUSHNET (2006), pp. 1639-1661.

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derechos fundamentales a la esfera privada. Se entiende por state action la acción del Estado en todos los ámbitos a través de los cuales se manifiesta su poder, ya sean los clásicos poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial o los niveles estatal o federal. Pese a que un primer precedente de la Corte Suprema se fundamenta a partir de la visión liberal clásica de los derechos fundamentales, la evolución que ha tenido la jurisprudencia ha ampliado el concepto de state action, permitiendo articular esferas de protección de los individuos frente a los poderes privados. Al tratarse de un problema de la teoría general de los derechos fundamentales, los grupos de casos y los presupuestos desarrollados por la Corte Suprema estadounidense podrían ilustrar la discusión en nuestro país. Este trabajo, por lo tanto, pretende aportar con un análisis del estado del arte de la eficacia horizontal en los Estados Unidos que resulte útil para enriquecer el debate chileno. En Chile existen pocos artículos y monografías que aborden el problema, y la mayoría de ellos lo ha hecho recogiendo esencialmente la experiencia alemana y la española3. En lo que sigue, deslindaremos aspectos sustantivos y procesales desde una perspectiva teórica, revisaremos las tesis mayoritarias y las críticas y, finalmente, vincularemos el problema de la eficacia horizontal con el de la ponderación. Adicionalmente, y a partir de dicho análisis, el texto propone una recomprensión de la exigencia de state action a la luz de los desarrollos contemporáneos de la teoría de los principios. Para esto, sigue, principalmente, los trabajos del profesor Robert Alexy, de la Universidad de Kiel, tanto de su Teoría de los Derechos Fundamentales como del Epílogo a la misma. En consecuencia, los casos problemáticos de la state action –como núcleo funcional de la eficacia horizontal de

En términos específicos, véase a PIZARRO (1998); ALDUNATE (2003) y JANA (2001), pp. 19–24. Existen otros autores que han revisado aspectos del problema; en la manualística, véase a NOGUEIRA (1997). Dentro del análisis de las relaciones Derecho Privado-Derecho Público véase a GUZMÁN BRITO (2001). Referido a la acción de protección, MARTÍNEZ ESTAY (1998), pp. 59-64; NÚÑEZ (1997), pp. 315ss.; JANA y MARÍN (1996), pp. 45ss. También revísese a MEDINA y MERA (1996), pp. 665ss. y a PEÑA (1996). Desde el Derecho laboral, véase a LIZAMA PORTAL y UGARTE CATALDO (1998); IRURETA (2006). Desde la óptica civilista, revísese a RIOSECO (1996); CASTELLÓN (1999), especialmente, el Prólogo hecho por Ramón Domínguez. 3

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los derechos en Estados Unidos– serán pensados desde la lógica de aplicación de los principios y argumentados desde la ponderación como método de resolución de colisiones de derechos fundamentales. Para ello se recurrirá a dos elementos básicos de la teoría de Alexy: la ley de colisión –considerando la fórmula del peso de la ponderación– y el modelo de tres niveles de eficacia horizontal de derechos fundamentales. Con estas herramientas se analizan casos constitucionales estadounidenses de state action y se plantea una forma de resolución a partir de presupuestos metodológicos explicitados por la teoría. La aplicación de las herramientas metodológicas que construye Alexy tiene un valor argumentativo que se justifica a la luz del debate constitucional estadounidense. Diversos autores han postulado reemplazar la categoría de state action por la de ponderación de los intereses en disputa. Para ello, suelen ilustrar los casos con una batería de argumentos que permiten resolver el conflicto en una u otra dirección. Sin embargo, no se avanza en clarificar los presupuestos a partir de los cuales se toma la decisión ni en cómo articular los intereses en disputa. Es ahí donde cobra importancia la teoría de los principios. Se pretende, a partir de ella, dar una forma de control de la argumentación de los casos de eficacia horizontal y, además de ello, constituir una base de fundamentación para las ponderaciones que se realicen en el marco de la delimitación del contenido constitucionalmente protegido de la autonomía privada. El orden del texto obedece a una lógica de teoría y de aplicación práctica. El capítulo I presenta el problema teórico de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y expone, de manera esquemática y resumida, la teoría de los principios y la ley de colisión. En este sentido, se sigue el modelo de tres niveles que diseña Alexy. La primera parte, por tanto, explora los alcances teóricos del problema que se estudiará. El capítulo II describe el desarrollo jurisprudencial y doctrinal de la state action estadounidense. Este es el caso de Derecho comparado que sirve para ilustrar la teoría y los alcances del problema. Revisa, para ello, los precedentes más relevantes y sus alcances, las

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modificaciones y evoluciones que ha tenido la categoría señalada y algunos de los casos recientes. Se constatan, por otro lado, las incoherencias que presentan los grupos de casos de la Corte Suprema, especialmente respecto de los presupuestos abstractos de aplicación de la state action en circunstancias concretas. Además, señala la crítica que se ha desarrollado en contra de la separación Estado y Sociedad Civil, en general, y de la state action en particular. La segunda parte muestra la práctica, es decir, el estado del arte de la jurisprudencia y la doctrina constitucional estadounidense sobre el tema propuesto. En el capítulo III se desarrolla una recomprensión de la doctrina de la state action a través de la teoría de los principios. En este apartado se analiza la relación entre aplicación directa de la Constitución, desarrollo legislativo y la adjudicación judicial como manifestación del poder del Estado. Estas cuestiones se estudian desde la lógica de la aplicación de los derechos fundamentales entre particulares y la articulación de los principios en pugna. Para ello, se resuelven casos de state action con el instrumental teórico presentado en el capítulo I: la ley de colisión, el modelo de tres niveles de eficacia horizontal y la fórmula del peso en la ponderación. A partir de ello, se extraen conclusiones de un caso de Derecho comparado, como es el estadounidense, hacia consideraciones generales sobre el problema de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. La última parte, finalmente, aplica la teoría a la práctica, sistematiza las decisiones y propone una reconstrucción del problema. No queda más que agradecer a todos quienes contribuyeron en la elaboración del texto que aquí se introduce. En primer lugar, a la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, sin cuyo constante apoyo académico esta investigación nunca podría haberse realizado. En la misma línea, a la concesión de las becas The North/South Exchange Program in Law and Legal Culture, otorgada conjuntamente por las Facultades de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado y Loyola University Chicago, y la beca Loyola College in Maryland, otorgada en conjunto por la Universidad Alberto Hurtado y Loyola College in Maryland. Ambos programas fue-

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ron indispensables para recabar información sobre el problema de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el sistema constitucional estadounidense. En Baltimore, Chicago y en la Universidad Alberto Hurtado, diversos profesores apoyaron esta investigación. Mis sinceros agradecimientos para Paul Bagley, Irmgard Scherer, Morad Eghbal, Michael Kitchin, Anne-Marie Rhodes, Pedro Irureta, Hugo Rojas, Enrique Rajevic, Álvaro Villanueva, Rafael Blanco, Héctor Hernández, Rodrigo Coloma y, muy especialmente, a mi director de esta investigación y amigo, Gonzalo García, con quien he compartido una grata relación académica y quien permitió consolidar este texto final. Finalmente, debo agradecer a mi familia, a mis padres –a quienes dedico este trabajo– y a mis amigos, quienes con paciencia, tolerancia y afecto entendieron la privación de varias horas de encuentro por la investigación que aquí se presenta.

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capítulo i eficacia horizontal y ponderación de los derechos fundamentales Dimensión analítica del problema

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eficacia horizontal y ponderación de los derechos fundamentales Dimensión analítica del problema

Nulla praxis sine theoria

presentación

Uno de los temas que ha ocupado con creciente interés a la dogmática constitucional es responder a la pregunta respecto a quiénes obligan los derechos fundamentales4. Desde la década de los cincuenta, los constitucionalistas han revisado la granítica premisa que sostenía que los derechos fundamentales solo obligaban frente al Estado5. Se trata de un fenómeno generalizado, tanto en el Derecho continental como en el anglosajón, y que comienza a partir de la posguerra6. En el pensamiento constitucional clásico, la Constitución establecía el marco jurídico para la distribución del poder y el estatuto normativo del Estado, mientras que en el ámbito de lo privado, la legislación común –o derechamente el Código Civil– “daba vida a un complejo de relaciones entre seres libres, autónomos e iguales, En este trabajo utilizaremos la expresión “derechos fundamentales” por ser la terminología que mejor describe conceptualmente lo que entendemos por dichas posiciones jurídicamente protegidas. En este punto, seguimos el análisis que realiza Peces-Barba respecto a las diferentes terminologías que intentan describir el fenómeno de los derechos humanos. En particular, las críticas que dirige contra la etiqueta de “derechos públicos subjetivos”, señalando que “este término circunscribe a los derechos, como límites al poder y solo esgrimibles, por consiguiente, ante los poderes, autoridades y funcionarios, pero no en las relaciones entre particulares” [PECES-BARBA (1995), p. 28]. Sobre otro enfoque de la terminología en relación a la eficacia horizontal, véase PIZARRO (1998), pp. 7-10. 5 BILBAO UBILLOS (1997a), p. 270. Sobre la visión comparativista del problema, revísese TUSHNET (2003), pp. 79-98, con referencias jurisprudenciales. 6 CRUZ VILLALÓN (2007), p. 227. 4

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que contemplaban su normativa como la mejor tutela y amparo de la libertad de los seres humanos. Los únicos peligros que cabía imaginar para los derechos fundamentales quedaban reducidos a los derivados de las relaciones entre el individuo y el Estado”7. Sin embargo, la pregunta por los destinatarios de las obligaciones de los derechos fundamentales ha sido reconducida al siguiente tenor: ¿puede un particular ser obligado por los derechos fundamentales de otro? La duda surge porque la función clásica de los derechos fundamentales busca constituir un límite al radio de acción de los poderes públicos y no, como implicaría la pregunta, configurar un marco normativo igualmente aplicable a los particulares8. La interrogante, sin embargo, plantea dudas sobre la configuración de los alcances de la relación jurídica iusfundamental entre el titular de un derecho fundamental, el objeto de la obligación y el obligado por la norma que recoge el derecho, ya sea en términos conceptuales, normativos o incluso prácticos9. Al plantear el problema, se pone en cuestionamiento la configuración liberal sobre el rol y el fin que cumplen los derechos fundamentales dentro de la Constitución y el ordenamiento jurídico. En otros términos, supone ir más allá de la dogmática tradicional de las “libertades públicas”, “en cuanto protección del cives frente a los poderes públicos, para permitirles alcanzar las relaciones regladas por el Derecho privado, e, incluso, el valor creador que sobre este se atribuye a la autonomía de la voluntad”10. Se trata, en consecuencia, de una problemática contemporánea del Estado constitucional y que comúnmente ha sido asociada con el paradigma del neoconstitucionalismo: la eficacia horizontal de los derechos fundamentales se constituye en uno de los referentes para hablar de la “constitucionalización” del ordenamiento jurídico de un Estado11.

DE VEGA GARCÍA (2002), p. 693. DÍEZ-PICAZO (2003), p. 136. 9 Ibid., pp. 138–141; JIMÉNEZ CAMPO (1999), pp. 34-36. 10 LÓPEZ AGUILAR (1990), p. 38. 11 Sobre esto, Guastini distingue ciertas condiciones graduales y necesarias para hablar de la 7 8

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Varios elementos han configurado una nueva concepción de los derechos fundamentales dentro del Estado Democrático de Derecho: la normatividad de la Constitución, la doble dimensión de los derechos (subjetiva y objetiva), el efecto de irradiación de los mismos, el rol de la jurisdicción constitucional y la ponderación como método de aplicación y de resolución de la colisión entre derechos12. Así, en primer término, la Constitución ha dejado de ser una norma exclusivamente configuradora de competencias estatales para dotar de contenidos materiales a todo el resto del ordenamiento jurídico13. Siendo un lugar común en la doctrina, las disposiciones constitucionales no son un mero programa político; antes, al contrario, se trata de normas susceptibles de aplicación y ejecución por los tribunales estatales. Los derechos fundamentales, en segundo lugar, se comprenden ya no solo en la vertiente individual o subjetiva de su génesis liberal, sino también cumpliendo un rol de valores o principios objetivos, prescindiendo del titular y considerando de manera neutra el contenido de la norma iusfundamental14. La doble dimensión de los derechos se ha entendido, adicionalmente, en consideración al tránsito del Estado liberal a uno de corte social15. Además, y en tercer lugar, ambas condiciones anteriores –la normatividad y el carácter objetivo de un derecho– permiten avanzar en la aplicación de normas infraconstitucionales: estas, al

“constitucionalización” del derecho de un ordenamiento jurídico. Entre dichos postulados señala que “en el constitucionalismo de nuestros días se tiende a pensar que la función de la constitución es moldear las relaciones sociales […]. Las normas constitucionales –sobre todo los principios generales y las normas programáticas– pueden producir efectos directos y ser aplicadas por cualquier juez en ocasión de cualquier controversia” [GUASTINI (2003), p. 55]. Así, en opinión de este autor, la idea de aplicar la Constitución inmediatamente a las relaciones entre particulares presupone otras dos condiciones de constitucionalización: la aplicación directa de la Constitución y la “sobreinterpretación” de la misma (Ibid., pp. 55-56). 12 Sobre estos factores, en general, pueden revisarse los diversos artículos consignados en CARBONELL (2003). Sobre el cambio de paradigma de los derechos fundamentales, revísese a BÖCKENFÖRDE (1993), pp. 95ss. Sobre el tema de la eficacia horizontal, específicamente, vid. por todos, BILBAO UBILLOS (1997a), pp. 233-270. 13 FERRAJOLI (1999), pp. 65ss. 14 BASTIDA et al. (2004), pp. 50-55. 15 Vid. por todos, PÉREZ LUÑO (1999), pp. 212-237.

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estar condicionadas en la forma y en el contenido por la Constitución, deben ser interpretadas en concordancia con el contenido las normas iusfundamentales. Es lo que se conoce como el efecto de irradiación de los derechos fundamentales: el juez de la instancia debe adecuar el contenido normativo de la ley –o de cualquier otra norma infraconstitucional– respecto de lo mandatado por la Constitución16. La irrupción de la jurisdicción constitucional –en cuarto término– asegura un sistema de garantías que procura invalidar aquellos preceptos que contravienen las normas de derecho fundamental17. A través de distintos mecanismos procesales, los tribunales con poder de control de constitucionalidad se han visto en la obligación de revisar la conformidad de normas, actos y decisiones a partir de las exigencias establecidas en la misma Constitución. En varios de estos casos han debido resolver la prevalencia de derechos o principios, prima facie, contrapuestos. Es lo que se conoce –finalmente– como la colisión de principios y derechos fundamentales18. Este tipo de antinomias normativas han sido abordadas, de manera creciente, por los magistrados constitucionales a través del método de la ponderación o del denominado balancing19. En numerosos casos de ponderación, el conflicto de fondo debe estructurar las pretensiones enfrentadas de dos particulares que esgrimen una posición iusfundamentalmente protegida por el Derecho. Se trata, en consecuencia, de si un derecho fundamental puede ser esgrimido ya no ante el Estado, sino ante otro agente particular. Como se observa, se trata de un fenómeno relacionado con las instituciones y los desarrollos culturales que hemos descrito muy sucintamente. El objetivo de esta investigación no es profundizar mayormente en estos, salvo en todo lo que diga relación con la eficacia horizontal de los derechos. A continuación, indagaremos en una distinción tradicional que busca separar los componentes

ALEXY (1993), pp. 507-510. En nuestro país, cfr. ALDUNATE (2003), pp. 13-38. Vid. por todos GARCÍA DE ENTERRÍA (1983). �� ALEXY (1993), pp. 89ss.; MORESO (2003), pp. 99-121. En nuestro país, cfr. ALDUNATE (2005), pp. 69-78. 19 ALEINIKOFF (1987), pp. 943-1005. 16 17

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materiales del problema respecto de aquellos de corte adjetivo. A partir de ello, se configura teóricamente la relación jurídica iusfundamental. aspectos sustantivos y aspectos procesales

El primer punto relevante de esta discusión es diferenciar, básicamente, entre el Derecho constitucional sustantivo y el adjetivo. En otras palabras, la eficacia horizontal tiene dimensiones tanto materiales como de procedimiento, ambas relevantes para la cabal comprensión del problema20. Respecto a las consideraciones materiales, debemos hacer una prevención. Es común en el análisis de la eficacia horizontal mezclar consideraciones provenientes de normas sustantivas y de normas de procedimiento, es decir, confundir la vinculación directa de las normas iusfundamentales frente a particulares con su posibilidad de esgrimirlas procesalmente –a través de una acción o un recurso– en contra de los mismos21. Por ello, no es infrecuente que si una norma procesal señala una determinada legitimación pasiva de una acción o recurso únicamente frente a agentes estatales, se derive de ello la improcedencia de la eficacia horizontal22. Lo cierto es que la dimensión procesal del problema, stricto sensu, corresponde a la posibilidad de utilizar los recursos y acciones para proteger y tutelar los derechos fundamentales dentro

DÍEZ-PICAZO (2003), pp. 136-138. Así, por ejemplo, MARTÍNEZ ESTAY (1998). 22 El caso es particularmente claro en el ordenamiento español, donde el recurso de amparo (la acción constitucional que tutela los derechos y libertades fundamentales), solo puede dirigirse en contra de “disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes” (artículo 41.2 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español). Sin embargo, y como señala Naranjo, dichas limitaciones “no poseen alcance material, esto es, no implican una posición contraria a dicha eficacia [directa], y se transforman en meros requisitos de carácter procesal” [NARANJO (2002), p. 208]. En la misma línea, y constatando cómo la norma citada no ha impedido el desarrollo del problema planteado, véase a DÍEZ-PICAZO (2003), pp. 136-137. 20 21

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de las relaciones entre particulares23, mientras que la validez de los derechos se refiere a la obligatoriedad de los mismos en las relaciones inter privatos. Esta distinción es central: la cuestión de fondo implica determinar si un derecho D se aplica a una relación iusfundamental x, integrada por los sujetos a y b, siendo ambos sujetos privados. En consecuencia, la eficacia horizontal puede ser entendida como una relación donde a tiene un D frente a b y ello constituye una relación iusfundamental, es decir, configurada a partir de las normas de derecho fundamental. Este tipo de relación iusfundamental solo puede ser concebida sobre la base de los principios iusfundamentales24 y es modulado según los sujetos que intervienen en dicha relación. Es relevante destacar que, contando con una Constitución normativa y con la existencia de mecanismos de control de constitucionalidad, la relación iusfundamental se puede ejercer en distinto grado o nivel: desde las obligaciones estatales de aplicación de normas –donde influiría el efecto de irradiación de los derechos– hasta las bases normativas que provee el Derecho común para amparar o no una conducta de un particular que vulnera los derechos de otro agente privado. Debe hacerse notar que comprender la relación iusfundamental expuesta, en términos de validez, no importa una decisión sobre la clásica discusión entre eficacia directa o indirecta de los derechos fundamentales, que revisaremos más adelante. La relación se construye sobre los efectos o consecuencias que se generan a partir de un hacer o no hacer lícito, de cara a las exigencias constitucionales y respetando los procedimientos y competencias constitucionalmente establecidas. Si la concepción imperante en un sistema constitucional es la eficacia horizontal indirecta de los derechos, entonces la relación iusfundamental expuesta conforma las consecuencias de fondo obligadas por el efecto de irradiación de los derechos funda-

En esta línea, PECES–BARBA MARTÍNEZ (1995), p. 618, refiriéndose específicamente a la utilización del recurso de amparo español para la tutela de derechos fundamentales en el ámbito privado. También respecto al caso español, ALDUNATE (2003), p. 24. 24 ALEXY (1993), pp. 520-521. 23

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mentales25. Si la concepción imperante, por otro lado, es la de una eficacia sin mediaciones, entonces el juez puede aplicar la norma iusfundamental de manera directa en el conflicto iusprivado que se trate26. Con independencia de la concepción, los efectos normativos –a partir de los cuales se construye esta relación jurídica iusfundamental– establecen para ambos casos que un particular puede o no ejecutar una conducta. La construcción de la relación, no obstante, presupone el control de constitucionalidad de normas y el efecto de irradiación –al menos– como condiciones necesarias para que exista algún grado de vinculación27 de los derechos fundamentales dentro de las relaciones inter privatos28. La eficacia de los derechos entre particulares supone estos dos factores, pero no se implica a partir de estos. Así, un sistema constitucional puede tener control de constitucionalidad y efecto de irradiación, sin extender tutela constitucional a ningún caso que involucre una relación entre dos privados. Se trata, en consecuencia, de una propiedad contingente de un sistema constitucional, con dos condiciones necesarias pero no suficientes. Los niveles de la eficacia horizontal se analizan con mayor detalle más adelante. La relación jurídica iusfundamental que hemos expuesto es una versión simplificada de la estructura lógica de la relación iusfundamental entre particulares, puesto que la abstracción describe conceptualmente la forma residual de relación y vinculación de los derechos entre privados. Se trata de una simplificación final del modelo de tres niveles de eficacia horizontal que propone Robert Alexy. Ahora bien, cabe constatar que esta forma

Véase, en contrario, JIMÉNEZ CAMPO (1999), p. 35. Por ejemplo, dependerá de la contingencia de si una Constitución recepciona expresamente la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, como sucede en Colombia. Así, “debido a que existe una explícita previsión constitucional al respecto, ni la doctrina ni la jurisprudencia se han preocupado de elaborar una teoría acerca del tipo de eficacia entre particulares aplicable en Colombia” [JULIO ESTRADA (2002), p. 269]. 27 Sobre los distintos grados de vinculación de normas constitucionales, véase a GARCÍA DE ENTERRÍA (1993), pp. 63ss. 28 El tipo de control de constitucionalidad o de judicial review puede variar, siendo fuerte o débil. En ambos casos sirve como condición necesaria para fundar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Cfr. TUSHNET (2008), pp. 18-76. 25 26

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de entender la eficacia horizontal es independiente de la posibilidad de esgrimir el derecho D por vía de una acción constitucional determinada por un ordenamiento jurídico en particular, como podría ser, en nuestro caso, la acción de protección. La diferencia radica en que, aún no existiendo la acción en cuestión, la vinculación de los derechos fundamentales podría ser aplicada en una relación iusfundamental x, puesto que la obligatoriedad de D, en dicha relación, responde a consideraciones normativas materiales y no meramente procedimentales. Es necesario señalar que esta distinción es para efectos analíticos, aunque se crucen las consideraciones en la práctica, complicando la delimitación conceptual. Una cuestión contingente sería, por ejemplo, los procedimientos específicos de cada ordenamiento jurídico para controlar la constitucionalidad de normas, cuya regulación en concreto, tanto de órganos competentes como de los procedimientos, podría diferir. Sin embargo, siempre que haya un órgano que controla en algún grado la constitucionalidad y se acepte la obligatoriedad de las normas iusfundamentales, podría sostenerse la pretensión individual de tutela de un derecho fundamental frente a la conducta agresora de un particular. La eficacia horizontal, en resumen, no se define por la procedencia o las particularidades de las garantías constitucionales29 o los procedimientos de tutela. Coherente con lo anterior, el contenido y el alcance de un derecho iusfundamental no puede ser determinado por su garantía, pero sí exige, al menos, un sistema de control de constitucionalidad y la obligatoriedad de normas iusfundamentales.

Utilizo la expresión “garantía constitucional” en sentido técnico, esto es, aquellas acciones o recursos procesales cuya decisión por parte de los Tribunales, otorgan seguridad y realidad a los derechos fundamentales. Véase a FERRAJOLI (1999), pp. 59 y ss. 29

35 la eficacia horizontal de los derechos fundamentales

Comúnmente, la expresión “eficacia horizontal” es el nombre con que se conoce el problema constitucional de aplicar los derechos fundamentales en las relaciones entre privados30. Desde la teoría tradicional de los derechos fundamentales, dicha extensión es imposible conceptualmente hablando: estos, de titularidad de un individuo en particular, establecían una relación jurídica donde el vínculo estaba determinado exclusivamente con el Estado como sujeto pasivo de la obligación. En consecuencia, los derechos fundamentales aseguraban una posición subjetiva garantizada a su titular por el Derecho, en contra de toda afectación que proviniese de tal agente. Como es bien sabido, desde la teoría contractualista del poder y de la asociatividad, la única amenaza a los derechos individuales tenía su origen en el ente que monopolizaba la fuerza, es decir, el Estado, el mismo Leviatán creado artificialmente para la defensa de las posiciones individuales frente a las agresiones de otros individuos. La teoría clásica, por lo tanto, niega toda posibilidad –ya sea tanto desde el ángulo conceptual como del político– de que los derechos fundamentales puedan ser extensibles a las relaciones privadas. Ello supondría desvirtuar el esquema original de la asociatividad concebida para la tutela de posiciones individuales31. La misma concep-

Hay cierta discusión respecto del concepto de “eficacia horizontal” de los derechos fundamentales. Según Bilbao, al existir privados que se ubican en una posición de poder similar o superior a la del Estado, no podría entenderse que la relación Estado–ciudadano es vertical, mientras que la de ciudadano–ciudadano es horizontal. Por ello, ciertos autores utilizan la expresión de “eficacia de los derechos fundamentales entre privados o particulares”. Cfr. BILBAO UBILLOS (1997a), p. 244. Hecha esta prevención terminológica, utilizaremos indistintamente las denominaciones de “eficacia horizontal” o “eficacia entre particulares” para desginar el mismo problema jurídico: la aplicación de normas de derecho fundamental en las relaciones entre privados. Véase también, sobre este punto, GOMES CANOTILHO (1998), p. 1205. 31 Sin perjuicio de esto, debe repararse que, con anterioridad a la formulación de teorías de eficacia horizontal y de concepciones sobre derechos fundamentales, la idea original de los ilustrados era constituir la garantía de posiciones individuales frente a otros particulares a través de y por medio del Estado. Como se ha señalado “la tríada ‘libertad, seguridad, propiedad’, como bienes de los individuos por proteger frente a los propios individuos, está en el origen del pacto social en la teoría clásica del 30

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ción política de los derechos individuales como “triunfos” en contra de la colectividad –representada en el Estado– asume esta lógica de fundamentación y estructuración del subsistema de derechos dentro del sistema constitucional de reparto y distribución del poder. Esta comprensión de los derechos permite explicar por qué la eficacia entre particulares se denomina “horizontal”. La relación jurídica establecida por los derechos individuales, en la concepción liberal clásica, se podía definir verticalmente entre el citoyen y el Estado; este último como fuente absoluta de poder y de amenaza de libertad. Concebir que los derechos fundamentales son aplicables en las relaciones entre particulares supone girar el eje de la relación –y del poder, en consecuencia– hacia un esquema horizontal, es decir, entre ciudadanos que se ubican en un plano de igualdad jurídica, mas no fáctica. Adscribir a una concepción de los derechos fundamentales cuyo ámbito de validez se extiende a los particulares supone asumir que no solo el Estado es un centro gravitante de poder y de amenaza para estas posiciones individuales, sino que, además, otros particulares pueden situarse en una posición de potencial lesividad, al menos, similar. A partir de mediados del siglo XX, tanto en Alemania como en Estados Unidos, los tribunales comienzan a ampliar el espectro de protección de los derechos fundamentales, admitiendo que sujetos distintos al Estado podían tener conductas que generasen efectos lesivos para posiciones iusfundamentalmente garantizadas. La forma a través de la cual se articuló esta ampliación de tutela varía en el tiempo y en cada sistema jurídico. Sin embargo, cabe señalar que dentro del tema de la eficacia horizontal es común observar la contraposición de dos posturas: una directa o inmediata y una indirecta o mediata32. A continuación, revisaremos sintéticamente Estado, concretamente, en la teoría que partiendo de Hobbes llega a Montesquieu y Rousseau: el Estado, el poder político, nace y se legitima como poder frente a los particulares en la medida en que es capaz de asegurar dichos bienes […] en las relaciones entre los individuos” [CRUZ VILLALÓN (2007), p. 229]. 32 Como señala Starck, en general, “[l]as diversas teorías de la eficacia hacia terceros intentan fundamentar una vinculación más o menos fuerte a los derechos fundamentales por parte de los sujetos de Derecho Privado” [STARCK (2002), p. 65]. Excepcionalmente, para el caso colombiano donde

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en qué consiste cada una de estas posturas en la teoría general de los derechos fundamentales. Dicha distinción ilustra el orden de la argumentación a favor de una u otra. eficacia horizontal inmediata o directa

En la jurisprudencia alemana, la eficacia horizontal directa o inmediata es temporalmente anterior a la indirecta. La eficacia inmediata (unmittelbare drittwirkung) sostiene una eficacia absoluta de los derechos fundamentales, dada la propiedad vinculante de las normas iusfundamentales33. Los derechos fundamentales obligan erga omnes y no requieren de la mediación del legislador o del juez34. Es, en definitiva, “afirmar la virtualidad directa, sin mediaciones concretizadoras, de los derechos fundamentales, en tanto que derechos subjetivos reforzados por la garantía constitucional, frente a las violaciones procedentes por sujetos privados”35. Para los que postulan una eficacia directa, los derechos fundamentales deben presentar un ámbito de protección frente a los poderes sociales y los terceros en general, puesto que, en la época actual, el individuo depende cada vez más de los grupos, asociaciones y grandes empresas36. El punto de tensión, como bien señala Naranjo, se traslada del entendimiento vertical Estado–ciudadano hasta la persona y

nunca se ha presentado la discusión en aquellos términos, véase JULIO ESTRADA (2000), p. 227. Desde el punto de vista internacional, puede revisarse a HORAN (1976), pp. 852ss. 33 ALEXY (1993), pp. 512–513. 34 H.C. Nipperdey es el precursor de esta doctrina que fue expresamente recogida en 1954, antes del caso Lüth, en un fallo del Tribunal Federal Laboral alemán (Bundesarbeitsgericht), en la sala que él mismo presidía, donde se declaró nula una cláusula contractual que establecía la extinción del vínculo laboral si las enfermeras de un hospital privado contraían matrimonio. Sobre esto, véase UGARTE CATALDO (2006), p. 7; IRURETA (2006), pp. 75-77; BILBAO UBILLOS (1997a), pp. 271-273. Sobre las particularidades de la eficacia horizontal en relación al poder privado ínsito en contratos de trabajo, revísese CONTRERAS VÁSQUEZ (2003), pp. 49-54. 35 BILBAO UBILLOS (1997a), p. 325, énfasis agregado. 36 JULIO ESTRADA (2000), p. 105. En general, se niega la existencia del presupuesto hipotético de igualdad dentro de las relaciones entre particulares. En otras palabras, no habría autonomía privada o libertad contractual ante la desigualdad fáctica de los celebrantes de un acto jurídico, por lo que la eficacia horizontal aparecería como un instrumento para la efectiva realización de condiciones de igualdad (Ibid., p. 108).

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aquellos bienes fundamentales que se consideran inherentes a ella37. Se trataría de una eficacia multidireccional que pondría en cuestionamiento la tesis de los derechos públicos subjetivos38. Sin embargo, el fundamento normativo de esta posición radica en entender la vigencia de las normas iusfundamentales como normas angulares del ordenamiento jurídico –dada su jerarquía normativa– que modulan todas las relaciones sociales –tanto frente al Estado como frente a otros particulares–. Así, su contenido material permea desde la base del sistema de fuentes hasta cualquier negocio jurídico particular. Esta posición ha sido fuertemente criticada. Se ha afirmado que concebir esta extensión del radio de acción de los derechos sería una amenaza grave para la libertad negocial y de la autonomía de las normas del Derecho privado39. Además, agregan los críticos, afectaría la seguridad jurídica, llevando la resolución de los problemas a un casuismo precientífico cruzado por un decisionismo judicial40. Como señala un autor, “[l]a indeterminación y abstracción inherentes a la norma constitucional conducirían a la supresión, si así no fuera, de la libertad del sujeto, cuyo status quedaría, en un todo, a merced de la discreción de los jueces”41. En razón de estos cuestionamientos, la doctrina mayoritaria, en el Derecho continental, se ha inclinado por una versión mediatizada de la aplicación de los derechos fundamentales entre particulares, posterior en el tiempo y adoptada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán. eficacia horizontal mediata o indirecta

La eficacia mediata (mittelbare DW), por otra parte, es una posición matizada entre la no aceptación de la vinculación de los derechos entre particulares y una versión fuerte de la eficacia horizontal42.

NARANJO DE LA CRUZ (2002), p. 195. BILBAO UBILLOS (1997a), p. 273. 39 JANA (2001), pp. 19ss. 40 En contra de la posibilidad de ponderación, ALDUNATE (2003), pp. 31-38. 41 JIMÉNEZ CAMPO (1999), p. 35. 42 BILBAO UBILLOS (1997a), pp. 283ss. 37 38

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Los derechos, según esta postura, para regir entre privados tendrían una eficacia mediatizada a través de los poderes públicos, requiriendo que estos interpreten las normas de derecho privado en consonancia con los preceptos constitucionales43. Así, los derechos fundamentales “en tanto principios objetivos [...] influyen en la interpretación del derecho privado”44. Los derechos fundamentales operarían en el ámbito privado a través de las “cláusulas generales y de los conceptos jurídicos capaces y necesitados de ser colmados valorativamente”45. Estas normas actuarían como puntos de entrada o de irrupción de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico privado46. Bajo esta concepción, los derechos fundamentales solo obligarían frente a los poderes públicos, permitiendo desplegar ciertos efectos iusfundamentales en las relaciones entre privados, recurriendo siempre a las normas del Derecho privado. Se ha señalado que la teoría mediata de eficacia horizontal va acompañada por la reivindicación de una jurisprudencia de valores (WertJurisprudenz), que desconoce el status que poseen los derechos fundamentales, puesto que el Estado solo se remitiría a proteger los valores que los subyacen en las lesiones frente a otros ciudadanos, constituyendo a los derechos como meros efectos reflejos del ordenamiento jurídico47. Por otro lado, se ha afirmado que esta posición establece una preferencia jerárquica a la autonomía de la voluntad y a la libertad negocial, cuestión más que discutible desde el orden normativo de una Constitución y de las debidas relaciones entre los derechos fundamentales, considerando los límites de estos48. VEGA GARCÍA (2002), p. 699. ALEXY (1993), p. 512, énfasis en el original. 45 JULIO ESTRADA (2000), p. 110. 46 Según esta posición, además de las cláusulas generales, en ciertos eventos menos frecuentes podría colmarse una laguna del derecho privado mediante un recurso directo a los derechos fundamentales que, sin embargo, debe hacerse mediante el universo conceptual del Derecho privado (Ibid., pp. 111-113). 47 DE VEGA GARCÍA (2002), p. 703; a favor de la exclusión de la aplicación de las cláusulas generales del Derecho Privado, NARANJO DE LA CRUZ (2002), p. 231ss. 48 Naranjo señala al respecto que “[n]o se entiende muy bien el motivo por el que el tratamiento jurídico43 44

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Haciendo un breve balance, ambas posiciones concuerdan en un mínimo de aplicación de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. El consenso básico podría expresarse de la siguiente forma: existe un relativo acuerdo en que (1) los derechos fundamentales, de alguna manera y en alguna medida, obligan a los actores privados; (2) que el alcance de los derechos presenta peculiaridades en el ámbito privado y (3) que no todos los derechos fundamentales tienen una aplicación inter privatos49. Es más, no sería aventurado afirmar que la aplicación de las exigencias de la doctrina de la mittelbare DW conlleva los mismos resultados que los que persigue una eficacia directa. Con esta mínima explicación de las distintas categorías, podemos revisar la relación del problema con la teoría de los principios. presentación de la teoría de los principios

La teoría de los principios cumple hoy un rol fundamental en la teoría general de los derechos fundamentales50. La comprensión de la norma de derecho fundamental se encuentra estrechamente vinculada a la noción de principios como una estructura normativa que se diferencia de las reglas, ya sea en su forma de aplicación, como en la solución de antinomias. En esta lógica, los principios constituyen una de las piezas centrales para comprender el Derecho constitucional contemporáneo, especialmente en el marco de tribunales que tienen la competencia para controlar la constitucionalidad de las reglas fijadas por la ley.

constitucional de la autonomía de la voluntad debería ser distinto del que se adopta respecto del resto de bienes y derechos protegidos en la Constitución” [NARANJO DE LA CRUZ (2002), p. 223]. 49 Así, Clapham ha cambiado la pregunta de si los derechos fundamentales rigen o no en las relaciones entre particulares por la interrogante de cuáles son los derechos que vinculan a los privados y en qué medida lo hacen [CLAPHAM (1993), p. 90]. Este mínimo de consenso también en JANA (2001), p. 9. Sobre la disidencia respecto de la cuestión (1), véase BILBAO UBILLOS (1997a), pp. 278-283. 50 La referencia obligada en esta materia corresponde al texto de ALEXY (1993). Sobre el panorama general que plantea la irrupción de los principios como categoría de análisis en el Derecho Constitucional, véase a GARCÍA FIGUEROA (1998).

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En razón de lo anterior, la segunda parte de este capítulo se dedicará a una somera revisión de la teoría de los principios según Robert Alexy. Esto tiene una doble finalidad: en primer lugar, pretende dotar de un sustento teórico común y funcional a la descripción que se realizará sobre el problema de la eficacia horizontal en el sistema estadounidense. En segundo lugar, y ligado con lo anterior, sobre esta base teórica desarrollaremos una recomprensión crítica de la doctrina constitucional de la state action. La exposición de la teoría seguirá el siguiente orden. Comenzaremos con un sintético desarrollo de los trabajos de Alexy, centrándonos en la noción de principios, como mandatos de optimización, y en el principio de proporcionalidad, como pieza clave del ejercicio ponderativo. Especial énfasis le daremos a la ley de colisión, como una forma de abordar la antinomia de principios y, por otra parte, los tres juicios que se desagregan de la máxima de proporcionalidad. Luego de ello, vincularemos la teoría de los principios con el problema de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, de modo de completar la dimensión analítica de nuestro objeto de estudio. A partir de ello, estaremos en condiciones de insertarnos en la revisión de los casos de state action de la SC estadounidense. justificación de la teoría de los principios en el marco del derecho estadounidense

La justificación del empleo de la categoría de los principios en la revisión del problema de la eficacia horizontal tiene un fin eminentemente funcional en el entendido del método de la ciencia del Derecho comparado51. El método funcional de comparación

Como señalan Zweigert y Kötz, toda sociedad enfrenta “esencialmente” los mismos problemas y los resuelve a través de distintos medios, aunque generalmente aportan resultados muy similares. Por lo tanto, el estudio del Derecho comparado debe realizarse únicamente en términos funcionales, sin referencia a los conceptos propios de un sistema jurídico determinado. Cfr. ZWEIGERT y KÖTZ (1998), pp. 33-47. 51

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intenta desarrollar el análisis de un problema jurídico en un sistema determinado, atendiendo a las notas esenciales del mismo, con independencia del nombre con el que se le denomine o la forma de solución que dicho sistema le otorgue. Esto permite comprender desde una base común la operatividad de la norma de derecho fundamental en el razonamiento práctico de solución de casos. La noción de principio no ha estado alejada del debate anglosajón contemporáneo52, pese a que no tenga el mismo tratamiento sistemático respecto de la doctrina europeo-continental. Incluso es más, algunas propuestas doctrinales respecto a la eficacia horizontal en el caso estadounidense proponen el abandono de la noción de state action (por su extrema complejidad y su escaso valor descriptivo y operativo) y recurrir únicamente a la técnica ponderativa en la decisión53. Sobre esto volveremos en detalle en el capítulo III. Por ahora, valga señalar que este tipo de propuestas apuntan a una solución general para el problema de la eficacia horizontal, ya no únicamente en el Derecho estadounidense, sino también predicable, en su funcionalidad, para sistemas que contengan Constituciones normativas. Un ejemplo claro de la utilización de la estructura de principio para la conceptualización del problema de la eficacia horizontal lo presentan Horton y Alexander. En su capítulo introductorio, los autores muestran una serie de premisas para la operatividad de sus análisis. Dentro de ellas, utilizan una definición de Valor Constitucional (Constitutional Value, en adelante CV) según la cual, este valor, “puede ordenar que alguna norma o conjunto de normas sean establecidas y puestas en vigor, puede prohibir el establecimiento y puesta en vigor de algunas normas o puede exigir ambas cuestio-

Especialmente en su desarrollo, véase a DWORKIN (2002). En esta línea, CHEMERINSKY (1985), pp. 503-557; GLENNON y NOWAK (1976), pp. 221-261. Con bastantes diferencias, sobre todo en la estructuración de una teoría de límites, pero apuntando sustancialmente a lo mismo, véase en el Derecho continental a NARANJO DE LA CRUZ (2002). En general, respecto al rol que cumple la ponderación en el panorama actual del Derecho constitucional estadounidense, véase a ALEINIKOFF (1987), pp. 943-1005. 52 53

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nes” [ALEXANDER y HORTON (1988), p. 2]. Circunscribiendo esta idea, los autores agregan que la realización de un CV en su “máxima extensión posible” requiere de dos precisiones: primero, que ningún CV puede ser idealizado y concebido abstractamente; los CV son múltiples y (al menos potencialmente) conflictivos en sus realizaciones entre sí (Ibid., p. 3). Segundo, la idea de CV no exige determinadas condiciones de optimización para lograr dicha “máxima extensión posible”, no involucra la noción de que solo un tipo particular de normas deba ser establecido y administrado de determinada manera (Ibid.) Horton y Alexander aceptan que las condiciones de optimización puedan ser ponderadas y sujetas a diversas modalidades. Esta definición de CV es fácilmente reconducible a la idea de principios estructurados como mandatos de optimización, respecto de (1) la relación que mantienen los enunciados iusfundamentales con las normas infraconstitucionales, (2) la potencialidad conflictiva de los enunciados constitucionales, (3) la posibilidad de ponderación de las condiciones de optimización y, sin embargo, (4) la concepción deóntica que un CV ordena su cumplimiento en la “máxima extensión posible”54.

Por otro lado, si queremos aproximarnos a un problema de la teoría general de los derechos fundamentales –como la aplicación de estos a la esfera privada–, una concepción teorética de la estructura de las normas iusfundamentales como principios se justifica en términos descriptivos y normativos. En términos descriptivos, una teoría de los principios permite entender decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos que prima facie son contradictorias55. El desarrollo jurisprudencial de la SC ha impedido definir los alcances en las colisiones de los derechos fundamentales y ha evitado resolverlas median-

Sobre las diferencias del plano axiológico y el deóntico, respecto a una teoría de valores o de principios, véase a ALEXY (1993), pp. 138-147. 55 Al respecto, véase infra Cap. II. 54

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te la aplicación de un test formalista como es la state action. La extensión de realización de un mandato de optimización puede explicar el tratamiento diverso de los enunciados iusfundamentales en sede judicial. Pero, además, y en el plano normativo, una teoría tal puede justificar ese tratamiento en la medida que se esgrima una argumentación iusfundamental correcta56. En este punto, la importancia radica en la posibilidad de control y de corrección de las decisiones sobre casos de eficacia horizontal de derechos fundamentales. Transparentar analíticamente el proceso de resolución de un caso brinda a los operadores la posibilidad de control de las decisiones. La justificación descriptiva y normativa se verá en el capítulo III, en donde aplicaremos la teoría de los principios y sus principales herramientas a los casos de eficacia horizontal que ha conocido la SC. Esta revisión, por lo tanto, no pretende ser exhaustiva, sino simplemente funcional a un análisis de un caso de Derecho comparado que se efectuará a la luz de una revisión crítica de la state action en el sistema estadounidense. la teoría de los principios de robert alexy

principios como mandatos de optimización

En el ámbito del Derecho continental, la formulación más conocida de la teoría de los principios es desarrollada por Robert Alexy. En el mundo anglosajón, por otra parte, uno de sus referentes corresponde a los trabajos de Ronald Dworkin57. La tesis de Dworkin En este punto, sobre la argumentación en general ALEXY (1989). En particular, respecto a normas de derecho fundamental, ALEXY (1993). Por contraste, puede verse la noción de “única respuesta correcta”, el Derecho como integridad y la solución a los casos difíciles que da DWORKIN (2002), Cap. IV; DWORKIN (1986); DWORKIN (1977), pp. 58–84. Sobre la posibilidad que la teoría de los principios sostenga una “única” respuesta correcta, véase a ALEXY (1988), pp. 140ss. 57 Como es bien conocido, los principios cumplen un rol central en la crítica de este autor al modelo positivista que presentaba Hart. Cfr. DWORKIN (1967), pp. 14ss. Este artículo luego fue inserto 56

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no difiere, en lo sustancial, de la distinción que presenta Alexy, como este último lo reconoce58. Sin embargo, los principios para Alexy deben entenderse como mandatos de optimización. Según el autor germano, los principios, a diferencia de las reglas, constituyen mandatos de optimización59, es decir, son enunciados que “están caracterizados por el hecho que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas”60. Los esquemas de aplicación entre los principios y reglas serían disímiles entre sí: por un lado, un esquema gradual –el de los primeros–; por otro, uno binario y disyuntivo –el de las segundas. Las reglas son enunciados que ordenan perentoriamente la realización de una conducta. Dicho de otra forma, exigen un cumplimiento pleno y solo podrían ser cumplidas o incumplidas. Un enunciado, al determinar cerradamente las condiciones de aplicación, hace que las consecuencias que se derivan de la realización de la conducta ordenada, permitida o prohibida, se sigan de manera definitiva61. Por ejemplo, si una regla estipula que manejar en una zona a más de cincuenta kilómetros por hora es una conducta prohibida, la realización de la misma ordena, de manera definitiva y perentoria, la aplicación de la consecuencia (o sanción) que contiene dicha regla.

en su libro Los Derechos en Serio: DWORKIN (2002). La réplica de Hart se encuentra en HART (1994). Un buen resumen del debate, distinguiendo los niveles de las críticas, en RODRÍGUEZ (1997), pp. 15-89. 58 Alexy lo reconoce en su Teoría, admitiendo discrepancias respecto a las ideas de Dworkin dada su conceptualización de los principios como “mandatos de optimización”. Los matices, por lo tanto, no vienen dados por el carácter estructural de la distinción, sino que por la conceptualización de la función de una teoría de los principios en una teoría general del Derecho y de la argumentación. Véase, ALEXY (1993), p. 87, nota 27. 59 La expresión “mandato” debe entenderse en sentido amplio, abarcando prohibiciones y permisiones, como lo precisa ALEXY (1994), p. 86, nota 23. Cfr. ALEXY (2004), p. 185, donde sostiene que “todas las posiciones jurídicas son reducibles a modalidades deónticas fundamentales”. 60 ALEXY (1993), p. 86. 61 Lo que se pretende señalar es que cuando se dan las condiciones de aplicación de una regla, “los órganos jurisdiccionales excluyan, en cuanto base de su resolución, su propio juicio acerca del balance de razones aplicables y adopten como tal base el contenido de la regla”. ATIENZA y RUIZ MANERO (1991), p. 111. El contenido autoritativo de lo que prescribe, por otra parte, obedece a la fuente de la cual emana, obligando a los órganos jurisdiccionales su consideración como razones perentorias. ATIENZA y RUIZ MANERO (2004), p. 35.

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Por otra parte, los principios ordenan “que algo se realice en la mayor medida posible, en relación a las posibilidades jurídicas y fácticas”62. Las posibilidades jurídicas están determinadas por los principios y reglas de signo inverso. Por esta razón, los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por razones opuestas63. Sobre esta base, los principios exigirían, en su aplicación, la utilización de la técnica de ponderación, puesto que debe considerarse su “peso” en cada caso para poder dirimir una controversia en base a ellos. Esta dimensión de peso de los principios se manifiesta en las colisiones entre ellos: cuando se encuentran dos enunciados iusfundamentales que ordenan algo contrapuesto, como puede ser la libertad de informar cierta noticia de relevancia pública y el derecho a la honra de la persona involucrada, los operadores jurídicos deben proceder a enunciar las condiciones de aplicación de ambos principios64 y ponderar las razones en juego. Ello permite que se establezcan relaciones de prevalencia entre un principio y otro. principios y ponderación

La idea de mandato de optimización grafica el aspecto gradual de los principios en su posibilidad de cumplimiento y ello permite la explicación de la ponderación como método de aplicación de los principios. Por otra parte, esta teoría aporta para entender los derechos fundamentales como derechos restringibles65, dado que se encuentran frente a principios jurídicos de orden inverso que también mandatan su cumplimiento66.

ALEXY (1988), p. 143. ALEXY (1993), p. 99. 64 Cuando los principios entran en colisión, uno debe ceder frente al otro. En determinadas circunstancias, un principio prevalece frente a otro. Siguiendo a Moreso en su análisis de la tesis de Alexy, en “esta operación de determinación de las preferencias condicionadas consiste la ponderación”. MORESO (2003), p. 114, énfasis en el original. 65 BOROWSKI (2003), pp. 65ss. 66 Cfr. ALEXY (2003a), pp. 38-39. La ponderación, regida por el principio de proporcionalidad, se deriva lógicamente del carácter de mandatos de optimización [ALEXY (1993), p. 111]. Esta explicación del principio de proporcionalidad puede ser considerada intrasistémica, dado que se basa en la estructura que revisten las normas iusfundamentales. Otras estrategias buscan fundamentarla en 62 63

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Si se observa la definición de Alexy, la realización de un principio –en tanto mandato de optimización– se ve determinada por las posibilidades fácticas y jurídicas. Esta consideración nos remite al problema de la resolución de las colisiones entre principios que ordenan conductas contrapuestas. En otros términos, un elemento central de la diferencia entre reglas y principios constituye la resolución de las antinomias que se susciten. Vamos a proceder a explicar los conflictos de reglas y las colisiones entre principios. el conflicto de reglas

Las antinomias que surgen entre reglas pueden ser denominadas como conflictos. Estos se solucionan “o bien introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o bien declarando inválida al menos una de las reglas”67. Al ser normas que se aplican de manera todo -o- nada, la forma de solución del conflicto va por dos vías: en primer lugar, si la regla es válida, entonces deben aceptarse todas las consecuencias jurídicas que se derivan de ella; si es inválida, no constituirá una razón para la decisión68. En el caso de la introducción de una cláusula excepción, vemos como un enunciado o formulación normativa pasa a constituirse en norma69. Una de las reglas en conflicto pasa a integrar la formu-

disposiciones constitucionales, como puede ser la interdicción de arbitrariedad en el caso español. Véase a CIANCIARDO (2000); CIANCIARDO (2004), pp. 32-58. Dada la falta de mención explícita de la máxima de proporcionalidad en la inmensa mayoría de los textos constitucionales, la estrategia de fundamentación de esta mediante la estructura de principios permite establecerla con independencia de su literalidad. La positivización, por lo tanto, parece ser una tarea doctrinal y jurisprudencial, mediante la interpretación y aplicación de los enunciados iusfundamentales. 67 MORESO (2003), p. 113. Se ha señalado que las antinomias propias del discurso de validez se presentan cuando los supuestos de hecho de ambas normas se superponen conceptualmente, de manera que el conflicto es inevitable, pudiendo resolverse al restar validez a una de las reglas o constituir una de ellas como excepción. Cfr. PRIETO (2005), pp. 131-138. 68 ALEXY (1988), p. 141. Cfr. ALEXY (2003c), pp. 96-97. 69 La distinción entre enunciado y norma data de los trabajos de Von Wright. Cfr. VON WRIGHT (1963), pp. 109ss. Por formulación o enunciado normativo debe entenderse “entidades lingüísticas puramente sintácticas, consideradas con prescindencia de su significado” [RODRÍGUEZ y SUCAR (1998), p. 280]. Norma, por otra parte, corresponde al “resultado de la operación que lleva a cabo el intérprete cuando toma en consideración el significado de una formulación normativa” (Ibid.).

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lación normativa de la segunda regla, configurando así la norma final. Esta forma de aplicación permite entender, por ejemplo, de qué manera una causa de justificación en el Derecho penal desplaza las consecuencias normativas de una conducta típica70. Las reglas, en consecuencia, están destinadas a evitar la ponderación y esgrimirse como razones perentorias y no meramente prima facie71. Su lógica de aplicación se rige por la subsunción y ello obliga a resolver los conflictos que se suscitan entre ellas no mediante la ponderación, sino a través de los criterios de jerarquía, temporalidad y especialidad. Estas metarreglas permiten, a su vez, metasubsunciones que solucionan los conflictos72. Las metarreglas o estos criterios de interpretación no siempre tienen positivación, pero permiten entender la forma de resolución del conflicto. Un caso claro de positivación de uno de estos criterios se encuentra, en el Derecho chileno, en el artículo 4° del Código Civil al señalar que “las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”. Como puede desprenderse del tenor literal de la norma, el legislador ha positivado la regla de especialidad para prevenir antinomias entre reglas del mismo rango jerárquico. Los conflictos entre reglas, en consecuencia, se solucionan con estos criterios –positivados o no–: la regla anterior se ve desplazada por la posterior, la regla especial desplaza a la general y la regla superior prevalece frente a la inferior. Otro claro caso de positivización de este tipo de criterios es el artículo 13 del Código Civil, en donde se establece expresamente que “las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de una misma ley cuando entre las unas y las otras hubiere oposición”.

El ejemplo es de MORESO (2003), p. 113. ATIENZA y RUIZ MANERO (2004), p. 32. 72 ALEXY (2003b), p. 434. 70 71

49 la colisión entre principios

Las antinomias entre principios se suelen denominar colisiones. Como ha señalado Prieto Sanchís, nos encontramos con enunciados que no presentan sus condiciones de aplicación suficientemente perfiladas o de manera cerrada, por lo que no es posible definir en abstracto la contradicción o los supuestos de aplicación73. Además, no se cuenta con las metarreglas de resolución, como en el caso del conflicto de reglas74. Dada la peculiar estructura de los principios, se deben reconstruir las condiciones de aplicación de las que se carece en un nivel semántico, para posteriormente establecer relaciones de preferencia condicionadas. La técnica de ponderación, en consecuencia, pretende determinar “cuál de los intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto”75. En palabras de Atienza y Ruiz, los principios se caracterizan en configurar el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada76. La antinomia, en este caso, puede ser analogable a la clasificación que utiliza Ross. Como nos recuerda este autor, las inconsistencias entre normas se producen cuando dos normas imputan “efectos jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas”77. Cuando la inconsistencia es total-total, ninguna de las normas puede ser aplicada sin entrar absolutamente en conflicto con la otra. Cuando es total-parcial, una de las normas no puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la otra mientras que esta última mantiene una esfera de independencia y exclusividad, más allá de la zona de conflicto, respecto de la otra norma. Finalmente, la inconsistencia es parcial-parcial cuando “cada una de las dos normas tiene un campo

PRIETO SANCHÍS (2003), pp. 178-179. Alexy señala que en el caso de los principios, la colisión no permite utilizar los mecanismos de resolución del conflicto de reglas. Si bien un principio debe ceder ante el otro, “esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro” [ALEXY (1993), p. 89]. 75 Ibid, p. 90, énfasis en el original. 76 ATIENZA y RUIZ MANERO (2004), pp. 30-31. �� ROSS (1997), p. 164. 73 74

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de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero también un campo adicional de aplicación en el cual no se producen conflictos”78. Si observamos bien, este último caso de antinomia –o inconsistencia normativa, utilizando la terminología de Ross– es la que caracteriza a la colisión de principios. Cuando un principio colisiona con otro –en un caso concreto– hay campos de aplicación incompatibles entre ambos y, aún así, ambos mantienen zonas de independencia y exclusividad donde no existe conflicto. la ley de colisión

La ley de colisión de Alexy puede ser conceptuada de la siguiente manera: un principio (P1) tiene una relación de precedencia (p) sobre otro (P2), dadas determinadas circunstancias fácticas (C). En definitiva, “las condiciones bajo las cuales un principio tiene prioridad frente a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio que tiene prioridad”79. Lo interesante de esta forma de razonamiento es que, a través de la ponderación y explicitación de las condiciones de aplicación de los principios, se determina una regla que establece la relación de prevalencia de un principio sobre otro. En consecuencia, la ley de colisión genera la siguiente regla (R), (P1 p P2) C Esta fórmula expresaría una regla judicial, cual es que P1 tendrá preferencia sobre P2 si se satisfacen las condiciones fácticas expresadas en C80. Bajo esta fórmula trabajaremos con el caso mencionado. Siendo P1 libertad de expresión y P2 derecho a la vida privada, al entrar P1 y P2 en colisión, esta debe ser resuelta por una ponderación de las circunstancias de hecho. Ninguno de los principios

ROSS (1997), pp. 164-165. ALEXY (2003c), pp. 99-100. 80 Esta regla permitirá, según Moreso, alejarse de formas de particularismo o subjetivismo judicial y posibilitar el control de las decisiones. Véase MORESO (2003), pp. 115-121. �� ��

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cede de inmediato o a priori, ya que, precisamente, la antinomia se encuentra en el discurso de aplicación, por lo que la ponderación del caso permitirá definir una regla de precedencia para ese grupo de casos81. Sin embargo, dichas reglas no pueden ser consideradas como inmutables o no revisables, puesto que este tipo de enunciados normativos pueden volver a presentar nuevas condiciones de aplicación que susciten una revisión de la regla. La consideración de las circunstancias del caso es, por lo tanto, imprescindible y siempre estará a cargo del órgano jurisdiccional que, autoritativamente, diseña una solución para el caso particular. Larenz, sin embargo, llama la atención en este punto sobre la posibilidad de constantes revisiones a la regla que se genera como fruto de la ponderación. Según el autor germano, “es de esperar que, con el aumento de sentencias de los más altos tribunales, se creen posibilidades de comparación mediante las cuales los márgenes que quedan de libre enjuiciamiento serán reducidos. Pero, puesto que cada vez se requerirá la consideración de todas las circunstancias del caso particular, que nunca son iguales en todo, no se debe esperar que, con el tiempo, habrían de formarse reglas fijas que posibilitaran una subsunción simple del caso particular”82.

principio de proporcionalidad

La conexión entre principios –como mandatos de optimización– y el principio de proporcionalidad es de mutua implicancia. Si bien esta

Alexy lo expresa de manera técnica: “Si el principio P1, bajo las circunstancias C, precede al principio P2: (P1 P P2) C, y si de P1 bajo las circunstancias C resulta la consecuencia R, entonces vale una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica: C R” [ALEXY (1993), p. 94, énfasis en el original]. De otro lado, lo que vemos es un proceso de concretización de los principios y su contenido iusfundamental mediante la generación de reglas que establecen relaciones de prevalencia entre enunciados iusfundamentales incondicionados y del mismo rango. �� LARENZ (2001), p. 409. 81

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última tiene antecedentes tanto del derecho anglosajón (balancing)83 como del continental84, lo cierto es que su explicación lógica –o intrasistémica– es posible mediante la teoría de los principios. Una vez que se acepta que los principios son mandatos de optimización, puede señalarse que “el carácter de principio implica la máxima de la proporcionalidad [y ello] significa que la máxima de la proporcionalidad, con sus tres máximas parciales de la adecuación, necesidad […] y de la proporcionalidad en sentido estricto (el postulado de ponderación propiamente dicho) se infiere lógicamente del carácter de principio, es decir, deducible de él”85. Esta relación de implicancia puede descansar, únicamente, en la conceptualización de principios como mandatos de optimización86. Tradicionalmente, se ha entendido que el principio de proporcionalidad contiene tres subprincipios diferentes: el de idoneidad (o adecuación), el de necesidad (indispensabilidad, intervención mínima) y proporcionalidad en sentido estricto (o mandato de ponderación)87. el juicio de idoneidad

El primero de los subprincipios establece que una medida limitativa de un derecho se ajuste a un fin previamente determinado. La medida, en consecuencia, debe ser idónea para la consecución de dicho fin. Una disección conceptual de este juicio nos permite encontrar dos elementos diferenciados88: (1) que la medida tenga un fin y (2) que la medida sea adecuada para lograr ese fin89. El ajuste entre medio y fin debe ser de una cierta eficacia que permita sostener la

ALEINIKOFF (1987), pp. 943-1005. EMILIOU (1996), pp. 23ss. 85 ALEXY (1993), pp. 111-112. 86 CIANCIARDO (2004), p. 113. 87 GARCÍA PINO (2005), p. 361. 88 Prieto sostiene que estos dos elementos del juicio de idoneidad constituyen exámenes diversos entre sí. Cfr. PRIETO (2005), pp. 147-148. 89 CIANCIARDO (2004), p. 62. �� ��

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medida90. Pero ello no basta, puesto que toda intervención en un derecho fundamental debe ser, además, “adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo”91. En consecuencia, el fin que se exige para calibrar la idoneidad debe contar con un rango constitucional. Lo que se pretende es ponderar dos elementos de igual rango y jerarquía. En general, se ha entendido que, dentro de los fines que debe perseguirse en una intervención de derechos fundamentales, hay que contar la realización –al menos mediata– “de un derecho individual, de un bien colectivo o de un bien jurídico, garantizado por un principio”92. En los términos de la teoría de los principios, el juicio de idoneidad se expresa de la siguiente forma: la medida M1 debe ser adecuada para la obtención o promoción del fin F que es ordenado por el principio P1. Este último no ordena M1, solo ordena la consecución de F, por lo que habrá que estarse a P2 para determinar su afectación. Si M1 “afecta la realización de P2, entonces, por lo que respecta al aspecto de la optimización con relación a las posibilidades fácticas, M1 está prohibido por P2”93. el juicio de necesidad

Este subprincipio exige la adopción de la medida menos gravosa para los principios que se encuentran en juego. En otras palabras, que “la medida restrictiva indispensable para lograr el fin sea la medida menos gravosa para el derecho o libertad limitados frente a otras alternativas existentes”94. En clave negativa, se espera que el poder público no haya podido abordar la limitación de un derecho fundamental (o principio) sin elegir otra medida, igualmente eficaz, pero que implicase una afectación menos severa del segundo GARCÍA PINO (2005), p. 361. Ciertamente, uno de los problemas que suscita este juicio aparece respecto del órgano que evalúa la eficacia de la medida. Sobre esto, CIANCIARDO (2004), pp. 62-63. 91 BERNAL PULIDO (2003a), p. 687. 92 Ibid., p. 702. 93 ALEXY (1993), pp. 114-115. 94 GARCÍA PINO (2005), p. 361. 90

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principio95. En definitiva, de entre las varias opciones que puede tener el legislador para limitar un derecho, se exige que escoja la alternativa menos gravosa para la consecución del objetivo planteado96. Ello presupone que existe al menos un medio alternativo a la medida adoptada por el legislador97. Por cierto, los límites de la elección deben estar condicionados por los márgenes cognitivos y epistémicos existentes al momento de optar. En otras palabras, los medios alternativos deben ser considerados de entre las posibilidades técnicas, científicas, dogmáticas y de saber común. Conceptualizado en los términos de los principios, el juicio de necesidad se expresa de la siguiente forma relacional: para la consecución del fin F, ordenado por el principio P1, se dispone de las medidas M1 y M2. Debe asumirse que ambas medidas son igualmente adecuadas para el cumplimiento de F. Por un lado, M2 no afecta –o lo hace en menor proporción– a P2, en relación a M1. Para P1 es igual si se adopta M1 o M2 –puesto que ambas medidas logran F–, pero para P2 la adopción de M2 es preferible a M1. En la lógica de los mandatos de optimización, y dentro de las posibilidades fácticas, hay una opción que es menos gravosa para P2 y ella es M2. Por lo tanto, puesto que P2 ordena su cumplimiento en la mayor medida posible, en la elección de medidas para la consecución de F –ordenado, a su vez, por P1– debe preferirse a M2 en relación a M198. el juicio de proporcionalidad en sentido estricto

El tercer subprincipio consiste en un mandato de ponderación. Cuando existen principios en pugna –tanto porque se trata de derechos fundamentales entre sí o de bienes colectivos de rango iusfundamental– la ley de colisión exige que se ponderen los intereses en juego99. Algunos han definido a este principio como la exigencia NARANJO DE LA CRUZ (2002), p. 104. Véase aquí a BRAGE CAMAZANO (2004), pp. 221-222. 97 BERNAL PULIDO (2003a), p. 736. 98 ALEXY (1993), pp. 113-114. 99 Cfr. supra I, 2.2.3.2. 95 96

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de que la medida limitativa guarde una relación razonable con el fin que se procura alcanzar100. Brage identifica dos dimensiones del mismo juicio: “bien según una fórmula positiva (que el medio sea proporcional respecto del fin), bien según una fórmula negativa (que el medio no sea desproporcional respecto del fin)”101. Lo relevante, en este nivel, es determinar que “la importancia de la intervención en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención”102. En general, se asume que determinadas valoraciones deben de hacerse para establecer una relación de prevalencia entre los principios en tensión. Las circunstancias fácticas son, por lo tanto, determinantes para realizar la ponderación. Sin embargo –y de acuerdo con la tesis de principios como mandatos de optimización– lo relevante, cuando existe una colisión, es la posibilidad de realización de un principio en consideración al otro. Como ya hemos señalado, en este nivel del principio de proporcionalidad lo que está en juego son las posibilidades jurídicas de realización, o, lo que es lo mismo, el principio opuesto que entra en pugna. el efecto de irradiación de los derechos fundamentales

La teoría alexiana de los principios no solo tiene repercusiones en la dogmática constitucional respecto de la ponderación y los límites a los derechos fundamentales, sino, también, respecto del efecto irradiación de los enunciados iusfundamentales y su eficacia hori-

CIANCIARDO (2004), p. 93. BRAGE CAMAZANO (2004), p. 223. Debe decirse que, en ocasiones, la proporcionalidad strictu sensu se ha entendido únicamente como un examen negativo, donde la medida no es desproporcionada para el fin previsto. Así, por ejemplo, Wong ha señalado que “debe notarse que el rol del tribunal revisor no es asegurar el correcto equilibrio entre dos intereses opuestos, sino que determinar si la decisión tomada fue en el hecho desproporcionada. Es una forma de control negativo y, por lo tanto, para ser más precisos, estrictamente hablando, es mejor referirse a un test de desproporcionalidad que uno de proporcionalidad” [WONG (2000), p. 93, énfasis en el original]. 102 BERNAL PULIDO (2003a), p. 757. 100 101

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zontal103. Las vinculaciones, pues, entre las normas de derecho fundamental y las de jerarquía infraconstitucional se generan a partir de la proyección de la optimización que puede tener un enunciado iusfundamental. derecho constitucional y derecho privado

Su exposición comienza destacando a la fundamentalidad de las normas iusfundamentales. Como Alexy ha señalado en otro lugar, dicha fundamentalidad arranca de la misma Constitución104 y dada la máxima fuerza jurídica que esta le otorga105, se ubican en el seno del bloque material de la Constitución, siendo el pilar de legitimidad del accionar de los agentes estatales106. Las normas de derecho fundamental, dada esa centralidad, informan la normativa infraconstitucional, pero, además, complementan su interpretación107. Es lo que se ha denominado “efecto irradiación de los derechos fundamentales”108. La interpretación de las leyes –y, a fortiori, de todo el ordena-

En lo sucesivo, véase a ALEXY (1993), pp. 503ss. Así, ha señalado que los derechos fundamentales son “principios materiales, siempre aplicables en todos los casos en los que sean relevantes” [ALEXY (2003a), p. 37]. Esta posición, por cierto, debe estar en armonía con otros principios igualmente constitucionales, como el principio de reparto de competencias, en virtud del cual los agentes estatales actúan de acuerdo a las potestades y prerrogativas constitucionalmente determinadas, no pudiendo inmiscuirse en las esferas de competencia de otros agentes (Ibid., pp. 37-38). 105 Cfr. ALEXY (2003d), p. 34. 106 No es de extrañar, en consecuencia, que las modernas teorías del derecho y de la justicia doten de un rol protagonista a la dimensión funcional pero también legitimadora de los derechos fundamentales. En el caso del contractualismo, las ideas de Rawls acogen la importancia de los derechos fundamentales para el desarrollo de una teoría de la justicia. Véase RAWLS (1999) §3. En la misma línea podría incluirse la teoría procedimental de Habermas. Véase en general a HABERMAS (1999), Capítulo III. 107 Como señala Mazzarese, la redefinición de los criterios de identificación del Derecho, sobre la base de los derechos fundamentales, provoca un cambio en los modos de realización y aplicación de sus normas. Dichos modos “no se reconducen ya […] a un aséptico reconocimiento de la ley o a una concreción mecánica de la misma […], sino que son ellos mismos inducidos a tener en cuenta los valores expresados por los derechos fundamentales, enunciados a nivel constitucional, tanto en la interpretación, como, si es el caso, en la denuncia de la eventual constitucionalidad de la ley” [MAZZARESE (2003), p. 691]. 108 Así Alexy, señalando que “esto implica un efecto, cualquiera que sea su construcción, de las normas iusfundamentales en las normas del derecho civil y, con ello, en la relación ciudadana” [ALEXY (1993), p. 507]. Véase, asimismo, la exposición sobre el Derecho alemán de ALDUNATE (2003), pp. 13-37. 103 104

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miento infraconstitucional– conforme a la Constitución se erige como una de las condicionantes de un Estado Constitucional moderno. Dicha labor es aquella que “adecua, armoniza la ley con la Constitución (previamente interpretada, se entiende), eligiendo –frente a una doble posibilidad interpretativa– el significado (o sea, la norma) que evite toda contradicción entre la ley y la Constitución. El efecto de tal interpretación es, obviamente, el de conservar la validez de una ley que, de otra forma, debería ser declarada inconstitucional”109. La unidad del ordenamiento jurídico, en consecuencia, se determina por la sujeción total a los enunciados iusfundamentales, tanto en el reparto de competencias, como en el bloque material de contenido110. El Tribunal Constitucional Federal alemán (en adelante TCF) ha acogido la tesis de la irradiación de los derechos fundamentales. Precisamente en un caso de eficacia horizontal, el TCF resuelve, integrando la Constitución en el proceso de atribución de significado concreto a los conceptos indeterminados del Derecho Privado. En la famosa sentencia Lüth111, señaló que la Ley Fundamental de Alemania: en su capítulo sobre derechos fundamentales, ha incluido también un orden de valores objetivo […]. Éste influye, por supuesto, también al derecho civil; ninguna disposición del derecho civil puede estar en contradicción con él, todas deben interpretarse en su espíritu. El contenido legal de los derechos fundamentales como normas objetivas se desarrolla en el derecho privado a través de las disposiciones que predominan directamente en medio de ese campo del derecho. Al igual que el nuevo derecho debe estar en concordancia con el sistema de valores fundamental; el viejo derecho ya existente debe orientarse en cuanto al contenido, en ese sistema de valores; de

GUASTINI (2003), p. 57. Bilbao Ubillos se refiere a la Constitución como “un elemento de unidad del ordenamiento” [BILBAO UBILLOS (1997a), p. 257]. 111 El caso Lüth es el precedente judicial del ordenamiento alemán [TUSHNET (2003), pp. 83-84] que resuelve la problemática de la DW siguiendo los predicamentos de la eficacia mediata, específicamente, a través de la mediación del juez [BILBAO UBILLOS (1997a), pp. 302ss.]. 109

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ahí se deriva para él un contenido constitucional específico, que determina de ahora en adelante su interpretación. Una controversia entre particulares sobre derechos y deberes en el caso de las normas de conducta del derecho civil, que han sido influenciadas por los derechos fundamentales, sigue siendo material y procesalmente una controversia del derecho civil. Se interpretará y aplicará el derecho civil, aún cuando su interpretación se base en el derecho público: la Constitución112.

Esta clásica sentencia del constitucionalismo alemán acoge la idea de la doble dimensión de los derechos fundamentales: como derechos subjetivos y como normas objetivas. Respecto de la última, el enunciado iusfundamental despliega todo el efecto irradiación de los derechos y modula la eficacia horizontal, dando vigencia a valores constitucionales que subyacen a los derechos113 y que se manifiestan, en el orden privado, a través de las cláusulas generales, conceptos jurídicos indeterminados o de geometría variable, como buenas costumbres, buena fe u orden público, por nombrar algunas114. La sentencia Lüth tuvo diversas repercusiones en el Derecho alemán, pero la que nos interesa es la construcción del efecto de irradiación de los derechos fundamentales. Con ella, la garantía de los derechos individuales deja de ser la clásica defensa de los derechos del ciudadano frente al Estado, ya que, en virtud de su jerarquía material, los derechos constitucionales gobiernan sobre todo el sistema jurídico y, de manera indirecta, sobre las relaciones entre privados115.

BVerfGE 7, 198 (1958). Véase el texto en español en SCHWABE (2003), pp. 134-135, énfasis agregado. 113 El TCF utiliza la expresión valores, pero como hemos revisado ya en supra I, 2.2.3.4, el concepto “valor”, que involucra una dimensión axiológica, puede ser intercambiado por el concepto de principio, rescatando la dimensión deontológica del Derecho. Sobre esto, ALEXY (1993), p. 147; ALEXY (2004), pp. 187ss. 114 Desde el enfoque comparativista con claridad, ZWEIGERT y KÖTZ (1998), pp. 151-152. 115 ALEXY (2003f ), p.133. 112

59 márgenes de acción del legislador

Como puede desprenderse de lo expuesto, no solo el Derecho público se ve sujeto a los parámetros constitucionales; ello, por cierto, es imperativo, ya que la Constitución tiene un rol fundacional en el Estado y sus competencias. El Derecho privado, sin embargo, también debe ajustar sus normas y principios a la misma Carta Fundamental. La reconstrucción del ordenamiento jurídico en clave constitucional implica que todas las normas del Derecho privado deben reinterpretarse a la luz de la Constitución116. Esto no implica que (1) el Derecho privado –en especial, el Derecho civil– pierda su autonomía normativa, ni que (2) la Constitución regule o contenga el detalle normativo de todas las relaciones jurídicas que pueden darse en el tráfico privado. El Derecho civil, con sus propias normas y principios, se mantiene como esfera independiente del ordenamiento jurídico117 y la Constitución deja un margen considerable de actuación al legislador para que regule y norme como se estime conveniente118. La Constitución establece, únicamente, un marco competencial de tres ejes deónticos. En palabras de Alexy, dichos ejes son (a) lo constitucionalmente permitido, (b) lo constitucionalmente prohibido y (c) lo constitucionalmente ordenado119. En (a), el legislador goza de un amplio margen de discrecionalidad para el desarrollo y regulación de los BILBAO UBILLOS (1997a), p. 260. El Derecho civil mantiene un carácter independiente pero no exclusivo. Como se revisa en infra II, 4.2, el Derecho civil, en el Estado moderno, se ubica como el centro de protección de los individuos en la esfera privada. Una vez que se acepta que las normas de derecho fundamental irradian a la totalidad del ordenamiento jurídico, el Derecho civil pierde el carácter de centro del sistema de fuentes: ya no es la sede de las garantías del individuo, rol que es asumido por la Constitución. Sobre esto, véase a BILBAO UBILLOS (1997a), pp. 259ss. Cfr. NARANJO DE LA CRUZ (2002), pp. 234ss. 118 Por lo tanto, la Constitución no sería, como críticamente afirmaba Forsthoff, un huevo jurídico originario, “del que todo surge, desde el Código Penal, hasta la ley de Fabricación de termómetros” [FORSTHOFF (1975), p. 242]. En realidad, lo que Alexy ha sostenido es que el legislador tiene un ámbito de discrecionalidad para normar las heterogéneas materias de la vida social, aunque sí sujeto a ciertos límites materiales fijados por la Constitución. De esta forma, como señala este autor, “el margen de acción del Legislador consiste exactamente en las alternativas que han sido confiadas a su discrecionalidad” [ALEXY (2004), p. 28]. 119 Es lo que Alexy denomina los márgenes de acción estructurales de la Constitución. Véase a ALEXY (2003e), pp. 58ss. 116 117

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derechos fundamentales, respetando siempre –a no dudarlo– el principio de proporcionalidad y el contenido esencial de los mismos120. El margen de acción estructural del legislador consiste “en aquello que, en razón de los límites, la Constitución ordena y prohíbe definitivamente”121. Ciertamente, dilucidar la extensión de dichos márgenes de acción acarrea diversos problemas que no pueden ser tratados aquí122. Dichos obstáculos, sin embargo, no pueden implicar la renuncia a construir una dogmática que sistematice las esferas de competencias legislativas y jurisdiccionales. Lo importante por rescatar es que en la regulación de los derechos fundamentales, tanto legislador como juez constitucional tienen un rol en la concreción y definición del contenido iusfundamentalmente protegido de cada enunciado y que dicho contenido tiene implicancias en el resto del ordenamiento jurídico. principios y eficacia mediata

Como se puede observar, la eficacia horizontal mediata se basa en la articulación de los derechos fundamentales bajo las cláusulas abiertas del Derecho privado. No existe una aplicación directa de los preceptos constitucionales: estos disponen una lógica de reparto de competencias en el diseño del Estado y sus órganos. A partir de lo señalado, la DW mediata se conecta directamente con el efecto de irradiación de los derechos fundamentales. Dado el carácter de fundamentalidad de estas normas, toda interpretación de las normas del resto del ordenamiento jurídico deberá tener en consideración los derechos fundamentales123. El efecto de irradia-

Véase a BERNAL PULIDO (2003b), pp. 232ss. ALEXY (2004), p. 29. 122 En general sobre los márgenes de acción, tanto estructurales como cognitivos, véase a ALEXY (2003e). Sobre las dificultades del principio de proporcionalidad para los órganos aplicadores del Derecho, CIANCIARDO (2004), pp. 61-112. Respecto a las limitaciones de los jueces en la resolución de problemas policéntricos, véase a FULLER (1978), p. 394. 123 Los principios, en este caso, operarían como razones de segundo orden y de carácter prima facie dentro de la argumentación. Sobre los principios como razones de segundo orden, CARRIÓ (1990), pp. 209-210. También véase a ALEXY (1993), pp. 101-103. 120 121

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ción de los derechos, en tanto principios objetivos (u orden objetivo de valores, como afirma el TCF) recogidos con rango constitucional, obligaría al juez a ajustar las cláusulas generales de derecho privado y, en general, a orientar la interpretación de cualquier norma iusprivatista conforme a este orden objetivo124. No es difícil encontrar puntos de relación entre esta modalidad de eficacia horizontal y los principios como mandatos de optimización. En la dotación de contenido concreto a los conceptos jurídicos indeterminados, el juez realiza ponderaciones en conformidad con los principios iusfundamentales que están en juego. Cuando se articula el orden público o la moral, respecto de la autonomía negocial, debe –necesariamente– haber una consideración de las circunstancias del caso concreto para determinar la solución normativa aplicable. Los principios, según este razonamiento, se optimizan o no en el marco de la normativa infraconstitucional, dependiendo de las interpretaciones que se realicen. Operan en un marco de justificación de la argumentación como razones prima facie125. modelo de tres niveles

Para finalizar este capítulo, relacionaremos la eficacia horizontal de los derechos fundamentales con la teoría de los principios de Robert Alexy. Para ello, nos ocuparemos del modelo de tres niveles de eficacia horizontal que desarrolla este autor126. Es más, y en una lúcida explicación conceptual, Alexy señalará que toda eficacia mediata redunda en una de índole directa o inmediata en cuanto a

ALEXY (1993), pp. 507-510. ALEXY (1993), pp. 98ss. Véase también, respecto de los derechos fundamentales frente a bienes colectivos a ALEXY (2004), pp. 190ss. 126 Naranjo lo denomina una teoría “integradora” de la eficacia horizontal. Véase a NARANJO DE LA CRUZ (2002), pp. 242-245. 124 125

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sus efectos127. El argumento se colige luego de haber revisado tres niveles de aplicación de los derechos fundamentales entre privados: en primer lugar, al nivel de la eficacia mediata, los preceptos infraconstitucionales deberán ser interpretados en conformidad a los mandatos iusfundamentales128. Este nivel se explica por los deberes del Estado, específicamente, el que tiene la judicatura de tener en consideración el orden objetivo de valores (principios) que establece la Constitución en la resolución de los casos. El segundo nivel es el de los derechos frente al Estado, relevantes para la influencia ante privados. Como la queja constitucional alemana129, para su interposición, requiere de la vulneración de un derecho fundamental del actor por parte de la judicatura, Alexy debe adscribir una norma iusfundamental a la Constitución que permita fundar dicha acción tutelar130. Para ello refleja, desde el deber estatal antes descrito, una posición iusfundamentalmente protegida de status positivo frente al Estado, es decir, el derecho a la protección por los tribunales ante afectaciones de terceros131. El tercer nivel se desprende del anterior y trata de los efectos iusfundamentales en las relaciones jurídicas entre los sujetos privados132. Sobre la base de los principios iusfundamentales –que operan como normas de segundo orden al realizar la hermenéutica constitucional– es que existe un derecho D de a frente a b, así como en razón de estos también existe una obligación O de b para

ALEXY (1993), p. 522. Pocos a esta altura negarán que los efectos entre ambas teorías son prácticamente iguales. En este sentido, BILBAO UBILLOS (1997a), pp. 321-322 y STARCK (2002), p. 65-66. 128 ALEXY (1993), p. 516. 129 Corresponde a la acción tutelar de derechos fundamentales por excelencia ante el TCF, siendo similar al recurso de amparo español. 130 La adscripción de normas iusfundamentales a un texto constitucional es una actividad eminentemente argumentativa, ya sea en sede doctrinal o jurisprudencial, pero, ciertamente, normativa y no empírica (como la mera constatación de adscripciones por determinados operadores jurídicos). Más allá de las normas iusfundamentales estatuidas, las normas adscriptas de derecho fundamental son aquellas que, dada una determinada relación de fundamentación (iusfundamentalmente correcta), se adscriben a normas iusfundamentales directamente estatuidas. Sobre esto, cfr. ALEXY (1993), pp. 66-72. 131 ALEXY (1993), p. 519. 132 Ibid., p. 520. 127

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con a133. En este nivel, nos encontraríamos con una plena eficacia directa de los derechos (aDb). Este efecto se genera una vez que el mandato ha sido optimizado a través de la normativa infraconstitucional, permitiendo ajustar las relaciones entre privados de acuerdo a la configuración iusfundamental de los principios. Una aplicación de las exigencias de la doctrina de la mittelbare DW parece traer aparejados los mismos resultados que los que persigue una eficacia directa. La presentación de las soluciones al problema sobre la base de una disyuntiva de las teorías no satisface en plenitud la complejidad de este. Los distintos niveles de aplicación de la obligación de respetar los derechos en las relaciones inter privatos, sobre la base de los principios iusfundamentales, responden a la necesidad de dar cuenta de las diferencias posibles o ciertos matices que las teorías podrían presentar. balance

La teoría de los principios que aquí se ha expuesto responde a la necesidad analítica de clarificar las relaciones entre este tipo de enunciados iusfundamentales y las normas infraconstitucionales. La doctrina de la state action del derecho estadounidense que se expondrá a continuación presenta problemas tanto en su coherencia como sistematicidad. Nuestro objetivo, por lo tanto, será hacer una descripción crítica del estado de la cuestión y, posteriormente, brindar un replanteamiento del problema de la eficacia horizontal respecto de la teoría que aquí se desarrolla en este primer capítulo. Tanto la diferencia de estructura como las formas de aplicación de las normas permitirán entender la diversidad de soluciones y ajustarlas a un solo referente constitucional que, coherentemente,

Ibid., p. 521, explicando dicha relación que ahora conceptualizamos abstractamente sobre la base del caso Blinkfüer [BVerfGE 25, 256 (1958)], cuya traducción se encuentra disponible en SCHWABE (2003), pp. 140ss. 133

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resuelva los casos difíciles. Esta presentación analítica no define, sin embargo, cuál será el resultado final, ni evalúa las posibles decisiones; por el contrario, provee de un esquema formal de análisis de situaciones, con el fin de controlar racionalmente la adjudicación que se haga en cada caso.

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capítulo ii la doctrina de la state action y la eficacia horizontal en el derecho estadounidense Análisis descriptivo-crítico

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la doctrina de la state action y la eficacia horizontal en el derecho estadounidense análisis descriptivo-crítico

“Separate but equal” and “no state action” have been the Medusan caryatids upholding racial unjustice. Charles Black

presentación

acerca de la noción de state action

Una de las zonas más complejas de la dogmática y la jurisprudencia estadounidense –y a la vez sumamente central– corresponde a la doctrina de state action. En esta materia, la lapidaria sentencia de Charles Black se transforma en cita obligada: la doctrina de state action es un área del Derecho constitucional estadounidense que constituye un completo “desastre conceptual”134. Pareciera que la doctrina constitucional, de manera unánime, apoyara dicha afirmación135. La centralidad del concepto, por el contrario, permite

BLACK (1967), p. 95. BLACK también describe la state action como un “no-concepto” (Ibid.) o “un mapa en el cual cada país está marcado con una incógnita” (Ibid.). Black utiliza con frecuencia en su artículo el vocablo “doctrina” (doctrine) de la state action generalmente entre comillas, para denotar las incoherencias y asistematicidad de esta zona del Derecho constitucional estadounidense. Peller y Tushnet señalan, casi de manera categórica, que el artículo de Black debe encontrarse entre una de las referencias más citadas de todos los tiempos (en la dogmática constitucional estadounidense, cabría agregar). Véase a PELLER y TUSHNET (2004), p. 779.

��� 135

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delinear la esfera pública de la privada y la delimitación y ejercicio de los derechos fundamentales136. La bibliografía sobre este tema es abundante, por lo que para el tratamiento del problema que nos interesa seguiremos una descripción tradicional de los principales manuales de Derecho constitucional y los artículos más relevantes que hayan sido publicados al respecto137. La noción misma de lo que se debe entender por state action es controvertida. Literalmente, es traducible como “acción estatal”138; sin embargo, ello no da cuenta del complejo entramado jurisprudencial y doctrinario en torno al desarrollo de dicha doctrina. En términos genéricos –y solo en el ánimo de introducirse en el tema– podemos hablar de state action como una exigencia de toda demanda que se esgrime sobre la base de la XIV Enmienda y la legislación de Derechos Civiles, en virtud de la cual se busca alguna forma de reparación basada en una interferencia o afectación ilegítima por el Estado en los derechos del afectado139. Como se desprende de la definición, el Estado140 es el único

En esta línea, una premisa común, como veremos, es la separación de la actividad estatal de la privada para la comprensión de los derechos fundamentales en términos conceptuales y analíticos. La dogmática constitucional no duda en que “la doctrina de state action refleja la dicotomía entre gobierno e individuo que es fundamental para el liberalismo occidental: el gobierno existe para proteger la libertad individual y, para ese propósito, debe también ser restringido” [FEE (2006), p. 575]. Como señala Horwitz, “[u]no de los objetivos centrales del pensamiento jurídico del siglo diecinueve fue la creación de una separación nítida entre Derecho constitucional, penal y regulatorio –Derecho público– y el Derecho de las transacciones privadas –responsabilidad extracontractual, contratos, derechos de propiedad y Derecho comercial” [HORWITZ (1982), p. 1424]. 137 En general, sobre la doctrina de la state action, véase a COHEN, VARAT y AMAR (2005), pp. 1131ss.; SULLIVAN y GUNTHER (2004); BRAVEMAN, BANKS y SMOLLA (2005), pp. 519551; KMIEC et al. (2004), pp. 866ss.; ARAIZA, HADDON y ROBERTS (2006), pp. 1715ss. y MALAVET VEGA (2004), pp. 262-266. Sobre las sentencias de la SC, en general, véase a BELTRÁN DE FELIPE y GONZÁLEZ GARCÍA (2005). 138 Así, por ejemplo, lo hace Bilbao en uno de los pocos textos que tratan esta materia en español. Véase a BILBAO UBILLOS (1997b), esp. p. XV. 139 Sobre esta definición genérica, véase a CHANDLER (1993), pp. 503ss.; CHOPER (2001), pp. 1343ss.; TRIBE (1985), pp. 246ss.. Black’s Law Dictionary define a la state action como “cualquier acción desplegada por el gobierno, especialmente en el área del Derecho constitucional; una intromisión a los derechos de las personas (especialmente civil rights) por el gobierno o por un requerimiento privado que solo puede ponerse en vigor a través de la acción estatal (como contratos racialmente restrictivos, que requieren decisión judicial para su ejecución forzada)” [Black’s Law Dictionary, (2004), p. 587]. 140 Por Estado debe entenderse la acción del gobierno en cualquier nivel –federal, local o estatal. Véase a TRIBE (1978), p. 1148, nota 2. En idéntico sentido, FEE (2006), p. 575, nota 17. 136

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agente que puede interferir o afectar derechos fundamentales, plasmando una relación vertical de los derechos fundamentales141. Ahora bien, debe señalarse que, por regla general, la exigencia de state action se aplica a todas las normas de derecho fundamental de la Constitución estadounidense y no solo a la XIV Enmienda o la legislación sobre derechos civiles. Sin embargo, y con respecto a estos últimos, se trata de los casos más sensibles por los problemas de segregación racial. En estos casos, como revisaremos, la actividad privada no se entiende marginada, sino que, por el contrario, se modula y se intenta incardinar en relación o vinculación de la acción estatal, en pos de satisfacer ciertas aspiraciones normativas. A pesar de que es el Estado142 el actor principal en las afectaciones de derechos fundamentales, y que a partir de sus actividades se cimienta esta categoría, la doctrina de state action ha admitido que actuaciones privadas sean tratadas de manera equivalente al Estado por parte de la Corte Suprema estadounidense (en adelante SC). Debe advertirse que tanto el desarrollo jurisprudencial como la crítica de parte de la literatura alcanzan proporciones exorbitantes. Las nociones de state action o de under color of law son tremendamente complejas por la diversidad de casos que abarcan y polémicas en cuanto a sus alcances y extensión en la dogmática constitucional. Esta revisión, por lo tanto, se centrará en la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, analizando parte de la crítica que recibe y planteando una relectura del fenómeno desde la teoría de los principios.

En la expresión de Gardbaum, tanto en el texto como en los precedentes, y respecto de las normas de derecho fundamental, el dogma del constitucionalismo estadounidense consiste en que “la Constitución obliga solo a los agentes del Estado y no a los individuos privados; fin de la historia”. GARDBAUM (2003), p. 388. 142 En adelante, y dada la forma de Estado que tiene Estados Unidos, cuando se lea “Estado” con mayúscula, nos referimos al Estado-federación, mientras que “estado” con minúscula, se refiere al estado-federado, parte de la Federación, a menos que el contexto indique otra cosa. 141

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alcance de las disposiciones constitucionales en el derecho estadounidense

No hay duda alguna de que tanto en la revisión de los casos como en las opiniones dogmáticas desplegadas la doctrina de la state action se construye sobre el fundamento liberal de los derechos fundamentales, esto es, en su dimensión vertical de la relación Estadociudadano143. Así, la doctrina ha establecido, desde temprano y ya sea por lenguaje o historia, que la mayoría de normas de la Constitución que protegen la libertad individual imponen restricciones y obligaciones al Estado únicamente144. La única excepción sería la XIII enmienda145, la que parece suscitar acuerdo mayoritario en su aplicación directa a los actores privados146. La misma SC ha sugerido que dicha enmienda debe ser construida como una obligación erga ommes147. La consagración de la prohibición de esclavitud y de servidumbre (o trabajo forzoso no impuesto por condena judicial en razón de algún delito) tiene una aplicación directa y sin mediación en cuanto a la imposición de obligaciones a la conducta de los particulares; pero cabe destacar que este caso representa una situación excepcionalísima dentro del panorama constitucional estadounidense148. Véase a KENNEDY (1982), pp. 1349-1357; BANDES (1990), pp. 2271-2347. CHOPER (2001), p. 1343. 145 Enmienda XIII: 1. Ni en los Estados Unidos ni en lugar sujeto a su jurisdicción habrá esclavitud ni servidumbre involuntaria, excepto como castigo de un delito del que el responsable haya quedado debidamente convicto. 2. El congreso estará facultado para hacer cumplir este artículo por medio de leyes apropiadas. 146 Así, claramente, TRIBE (1985), p. 246. Kay ha señalado que existe consenso en torno a aceptar que la XIII Enmienda tiene una intención directa para regir la conducta de los privados. KAY (1993), p. 332. Véase también a FEE (2006), p. 575, nota 16. ��� Véase Jones v. Alfred H. Mayer Co. 392 U.S. 409, (1968), esp. 437-444 y Civil Rights Cases, 109 U.S. 3, 20 (1883). La SC tuvo que revisar la constitucionalidad de diversas disposiciones del United States Code, sección 1982, que establecía ciertas disposiciones regulatorias con el fin de alcanzar la discriminación racial privada. La Corte determinó la constitucionalidad del Código, en virtud del poder que tiene el Congreso para poner en vigor la XIII Enmienda. Sin embargo, confróntese con la opinión de ALEXANDER y HORTON (1988), p. 86, quienes sostienen que dicho entendimiento podría extender en demasía la protección que se cobija bajo la enmienda. ��� GARDBAUM (2003), p. 388; FISCH y KAY (1998), p. 452. FISCH y KAY agregan dentro de la excepcionalidad de esta situación de vigencia inmediata y aplicación directa de la Constitución a los particulares, la enmienda XVIII que prohibió la venta de alcoholes. ��� ���

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El axioma, en consecuencia, se configura de la siguiente manera: por un lado, los derechos fundamentales son posiciones iusfundamentalmente garantizadas contra la intervención, injerencia o afectación por parte de agentes estatales, mientras que por el otro, la Constitución no impone obligaciones directas a los sujetos privados, “sin importar cuán dañosas puedan ser sus conductas”149. La exigencia de la acción estatal es un requisito para todo reclamo en contra de una violación de la Constitución y sus disposiciones. Sobre esta base, se intentan solucionar los problemas que suscita la actuación privada respecto de los derechos de los individuos. Nosotros nos dedicaremos a revisar el estado de la cuestión en el derecho estadounidense: tanto los leading cases como la opinión consensuada –si es que hay alguna– de parte de la doctrina. Comenzaremos con un breve recorrido histórico que busca asentarse en la decisión Civil Rights Cases, donde se establece el precedente fundamental de la doctrina de la state action para luego tornar a los casos emblemáticos y ver algunas de las críticas de la doctrina.

Enmienda XVIII: 1. Un año después de la ratificación de este artículo, quedará prohibida la fabricación, venta o transporte de licores embriagantes dentro de los Estados Unidos y de todos los territorios sometidos a su jurisdicción, así como su importación a los mismos o su exportación de ellos, con el propósito de usarlos como bebidas. 2. El Congreso y los diversos Estados poseerán facultades concurrentes para hacer cumplir este artículo mediante leyes apropiadas. 3. Este artículo no entrará en vigor a menos de que sea ratificado con el carácter de enmienda a la Constitución por las legislaturas de los distintos Estados en la forma prevista por la Constitución y dentro de los siete años siguientes a la fecha en que el Congreso lo someta a los Estados. ��� FEE (2006), p. 575. Ello se entiende en relación a las normas constitucionales pero no implica que sus conductas sean consideradas igualmente lícitas para otros sectores del ordenamiento jurídico. Véase infra II, 5.

72 origen de un concepto

guerra civil y derechos civiles

La noción de state action se forjó y consolidó, en términos jurídicos, en el siglo XIX, con el fin de la Guerra Civil y la cicatrización de sus heridas a través de la aprobación de las enmiendas XIII (abolición de la esclavitud), XIV (igualdad ante la ley para blancos y afroamericanos) y XV (derecho de sufragio para afroamericanos)150. La liberación de los esclavos de origen afroamericano, en el marco de una guerra donde solo combatían nacionales, es el contexto histórico a partir del que se genera una reconstrucción del Estado Constitucional de Estados Unidos151. El propósito de las enmiendas de la Guerra Civil consistía en elevar la posición de inferioridad y servidumbre de los habitantes de origen africano hasta el establecimiento de “una perfecta igualdad de civil rights respecto del resto de las personas dentro de la jurisdicción de los estados.”152. La condición de cive de los habitantes de origen africano, en contraposición a un estado de sujeción153 y dominación, fue la gran reivindicación posguerra dentro del tema de los derechos fundamentales154. La garantía de igualdad no formaba parte de la Constitución, formal u oficialmente, hasta después de la Guerra Civil155.

Véase, en el contexto en que estamos tratando a la XIV Enmienda, a SEIDMAN (1993), pp. 382ss. Sobre el propósito y el impacto de las enmiendas post Guerra Civil véase a SULLIVAN y GUNTHER (2004), pp. 448-467. 151 No es posible desarrollar acá los orígenes legislativos de la XIV Enmienda. Para ello, en el contexto de la state action véase CHEMERINSKY (1985), pp. 515ss. Sobre las enmiendas de la Guerra Civil, en general, véase a COHEN, VARAT y AMAR (2005), pp. 467-513. ��� FISCHER (1995), p. 990, énfasis agregado. 153 Los afroamericanos se ubicaban bajo un sistema de dominación y discriminación, primordialmente, en los estados del Sur. En aquéllos, estos ciudadanos continuaban sometidos a una subordinación civil que se desplegaba por un sinnúmero de prácticas diversas, algunas amparadas en la legislación vigente y otras, sencillamente, resguardadas por la esfera privada. Véase a STRAUSS (1993), p. 411. 154 Como señalan Epstein y Walker, respecto de los civil rights, estamos ante un caso que involucra “el estatus de personas que comparten determinadas características, siendo históricamente desaventajadas en alguna forma” [EPSTEIN y WALKER (2004), p. 651]. 155 Ibid. 150

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el precedente: the civil rights cases

Las enmiendas aprobadas facultaban al Congreso para dictar la legislación pertinente, cuyo objetivo consistía en actualizar los enunciados normativos de igualdad156. Cada una de ellas incluye una expresa competencia que permitía adoptar la legislación apropiada para el fortalecimiento de los derechos establecidos. Pues bien, el primer intento de aprobar una regulación que pudiese proteger las nuevas enmiendas corresponde a las Actas de Derechos Civiles de 1866, 1870, 1871 y 1875157. Dichas actas buscaban garantizar los derechos de los ciudadanos de origen afroamericano y contenían regulaciones de diversa índole, como la posibilidad de demandar daños civiles en contra de oficiales de un Estado158 por quienes se viesen afectados en sus derechos, o la tipificación del delito de conspirar para privar a una persona de sus derechos. El Acta de 1875, intitulada “Acta para la protección de todos los ciudadanos en sus derechos civiles y legales”, regulaba la discriminación por motivos de raza en lugares abiertos al acceso público (public accomodations). La Corte Suprema, en una importante decisión del siglo XIX, estableció con claridad la comprensión vertical de los derechos individuales. En Civil Rights Cases159, declaró la inconstitucionalidad del Acta de Derechos Civiles de 1875, promulgada por el Congreso para reforzar las enmiendas de la posguerra civil160.

Todas las enmiendas –la XIII, XIV y XV– poseen un precepto que determina una reserva legal de complementación del derecho fundamental involucrado. En el fraseo de la Constitución, el Congreso tendrá el poder para poner en vigor lo preceptuado en cada Enmienda con la debida legislación. Véase las secciones 2, 5 y 2 de las Enmiendas XIII, XIV y XV, respectivamente. ��� EPSTEIN y WALKER (2004), p. 656. 158 Si bien en Estados Unidos existen unidades a nivel federal y estatal, para efectos de la mejor comprensión del texto, la voz “Estado”, con mayúscula puede referirse a cualquiera de los dos niveles mientras que “estado” se referirá a la situación en que se encuentra algo o alguien. 159 109 U.S. 3 (1883). 160 Como señalan Cohen, Varat y Amar, la SC desde un primer momento tomó la decisión de apreciar estrechamente las enmiendas XIII y XIV en contra del Estado y excluyendo su aplicación a la discriminación racial privada [COHEN, VARAT y AMAR (2005), p. 1131]. 156

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En Civil Rights Cases, la Corte decide la inconstitucionalidad del Acta sobre la base de cinco casos que se elevaron para su conocimiento161. Dos de ellos –los dirigidos contra Stanley y Nichols– correspondían a acusaciones entabladas por negar el acceso a un hotel a personas de color. Otras dos acusaciones –las dirigidas contra Ryan y Singleton– se basaban en la negativa a personas de color para acceder a las dependencias de teatros. El último caso –dirigido contra la Compañía de Ferrocarriles de Memphis y Charleston– se trataba de una multa impuesta bajo el Acta por motivo de la negación de acceso al vagón de las mujeres a una mujer de ascendencia africana. Estos cinco casos, radicados en Cortes de distintos circuitos, elevaron una cuestión de constitucionalidad ante la SC respecto de los §1 y 2 del Acta de Derechos Civiles de 1875. El Juez Bradley dirigió la opinión de la Corte. Esta sostuvo que ambos parágrafos del Acta eran inconstitucionales y que no estaban cubiertos por la XIII o XIV Enmienda162. La pregunta central que tenía que resolver la Corte era si el Congreso tenía competencia bajo la Constitución para aprobar leyes de tal índole163. Respecto de esta pregunta, la SC revisa el tenor literal de la XIV Enmienda que prohíbe a los estados privar a toda persona de la vida, libertad o propiedad sin un debido proceso legal, además de prohibir la negación de la igual protección de las leyes. Bajo esta consideración, la Corte sostuvo que Es la state action de un carácter particular lo que está prohibido. La afectación privada de derechos individuales no es la materia de la Enmienda. Ella tiene un horizonte más amplio y profundo. Anula y hace inválida toda legislación y acción estatal de cualquier índole que busca disminuir los

Los cinco casos, tramitados bajo el Acta de 1875, eran los siguientes: United States v. Stanley; United States v. Ryan; United States v. Nichols; United States v. Singleton; Robinson & Wife v. Memphis and Charleston Railroad Company. ��� Civil Rights Cases, 109 U.S. 3, 11 (1883). 163 Ibid. 109 U.S. 3, 10 (1883). 161

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privilegios e inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos, que los dañe en su vida, libertad o propiedad sin un debido proceso legal o que niegue a cualquiera de ellos la igual protección de las leyes164.

De acuerdo con la Corte, el Congreso tenía la potestad de generar la legislación apropiada para corregir e impedir que los estados adoptaran conductas que pudiesen afectar los derechos de los ciudadanos protegidos por la XIV Enmienda165. La competencia del Congreso, así delineada, es marginal y eminentemente correctiva166 con el objetivo de contrarrestar las leyes que pudiesen dictar los estados, vulnerando los derechos de la XIV Enmienda. En el marco de la resolución, la Corte sostuvo que la sección 5ª de la enmienda XIV solo facultaba al Congreso para legislar únicamente frente a conducta de los estados. Así, el legislador solo podía regular la “acción estatal” y no la discriminación que se ejecutase entre partes privadas167. La XIV Enmienda solo protege intromisiones que provienen de una state action168. Esto se ve reforzado por la tendencia a ubicar al caso estadounidense dentro del espectro teorético de la eficacia horizontal como un sistema vertical respecto de los derechos fundamentales169. Un punto interesante, dentro de la discusión actual de eficacia horizontal, es que la Corte asienta un principio de verticalidad de

Ibid. 109 U.S. 3, 11 (1883), énfasis agregado. Ibid. El precedente, por lo tanto, establece “que la Constitución se aplica únicamente a la conducta estatal, usualmente denominada ‘state action’” [CHEMERINSKY (1985), p. 507]. Con respecto a la XIII Enmienda, la SC señaló que si bien esta abolía la esclavitud y prohibía la servidumbre, otorgando una suerte de libertad universal a todos los individuos, la potestad que entrega la sección 2 de la Enmienda no habilita al Congreso para regular sobre esa base las discriminaciones en lugares de acceso público. El margen de la potestad, en este caso, se refiere a la esclavitud y los aspectos relacionados con ella. Veáse Civil Rights Cases, 109 U.S. 3, 20ss. (1883). ��� Ibid. 109 U.S. 3, 13 (1883). ��� FISCHER (1995), p. 990. ��� HOROWITZ (1957), p. 210. Como señala este autor, la razón por la cual la SC sostiene que el Acta era inconstitucional, radicaba en que no estaba directamente dirigida a corregir la acción de los estados. ��� GARDBAUM (2003), p. 412. Esta posición, sin embargo, será matizada posteriormente. 164 165

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los derechos fundamentales contenidos en la Constitución, pero, por otra parte, le niega competencia al legislador federal para regular por ley las relaciones entre privados. Ello sería competencia exclusiva de cada estado y el Congreso solo podría intervenir en términos correctivos. Como puede observarse, la decisión de la Corte favorece la autonomía local de los estados frente a las posibles intromisiones del poder federal, aunque estas fuesen dirigidas a la tutela de los derechos fundamentales170. Según Chemerinsky, esto se debe a que la Corte presume una suficiencia de protección en las normas estatutarias y bajo el common law171. Por varias décadas, la SC utilizó la doctrina de la state action como una defensa de actos racistas de índole privado172. Lo cierto es que la situación no cambiará hasta 1964, cuando el Congreso aprueba una nueva Acta Como señala Clapham, en el caso estadounidense además del problema de la eficacia horizontal –donde estaría en tensión la esfera pública con la privada–, nos encontramos con la división federalestatal. El reparto de poder, a través de la interpretación constitucional de las esferas de competencias, se vuelve fundamental. La SC, en estos casos, generalmente opera obligando a los estados a alinearse con un mínimo de estándares en materia de derechos fundamentales y esto ocurre con independencia de la opinión local de un estado que se encuentra “miles de millas lejos”. CLAPHAM (1993), p. 150. A nivel supranacional, confróntese el mismo problema en la sede del TEDH. El Tribunal ha determinado que las autoridades nacionales tienen un considerable rol en la apreciación particular de los límites a los derechos fundamentales. Revísese los siguientes casos: Caso Handyside v. Reino Unido, cit., § 50°; Caso Lingens v. Austria, cit., § 40°; Caso Müller y otros v. Suiza, 25 de mayo de 1988, Series A n°. 133, § 32°; en un fallo reciente, véase el Caso Plon (Société) v. Francia, de 18 de mayo de 2004, Sección 2ª, n°. 58148/00, § 42°. 171 “La Constitución no se aplicaba a la conducta privada porque se pensaba que el common law protegía los derechos individuales frente a las intromisiones privadas. […] Se creía que el common law daba cuerpo a esos derechos naturales” [CHEMERINSKY, E., “Rethinking…”, op. cit., pp. 511-512]. Confróntese, en el caso continental, a Peces Barba, quien sostiene que, en el siglo XIX, el derecho privado, se entendía proveniente del derecho natural y regulaba las relaciones estables y permanentes del hombre, en el tráfico de bienes y en la adquisición del dominio. Dichas relaciones jurídicas se sujetaban a la recta razón y se daban bajo un marco de igualdad, reglado por la autonomía de la voluntad. PECES–BARBA MARTÍNEZ (1995), pp. 617ss. En cierta forma, el proceso codificador, imbuido en el espíritu optimista de la Ilustración, buscó compilar y sistematizar un estatuto jurídico de la sociedad. En la lógica de seres libres, autónomos e iguales, cuyas relaciones se protegían debidamente por la normativa del Derecho común, “[l]os únicos peligros que cabía imaginar para los derechos fundamentales quedaban reducidos a los derivados de las relaciones entre el individuo y el Estado” [VEGA GARCÍA (2002), p. 693]. 172 FEE (2006), p. 576. Confróntese la opinión de Brest, quien señala que la doctrina de la state action “es un intento de mantener la distinción público/privado al atribuir ciertas conductas al Estado y otras a los actores privados” [BREST (1982), p. 1301]. Véase la crítica a las ideas de Brest en GOODMAN (1982), p. 1331ss. Black, dentro del mismo contexto, señala que las doctrinas de “separados pero iguales” (separate but equal) y de “no constituye state action” (no state action) han sido las “las cariátides de Medusa que han sostenido la injusticia racial” [BLACK (1967), p. 70]. 170

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de Derechos Civiles173, esta vez, bajo la potestad que le otorga la cláusula de regulación de comercio interestatal. La commerce clause se encuentra en la Constitución de los Estados Unidos, artículo I, sección 8. A partir de ella, el Congreso tiene competencia para regular tanto las relaciones de comercio exterior, como aquellas que sean de naturaleza interestatal. Respecto de estas últimas, la cláusula de comercio interestatal fue diseñada, originalmente, para generar condiciones de libre mercado a través de los Estados Unidos, donde los bienes podían ser comercializados sin estar sujetos a tarifas u obligaciones locales por parte de los estados174.

Civil Rights Cases es el precedente en esta materia y fija el panorama jurídico hasta finales de mil novecientos cuarenta, cuando la doctrina de la state action comienza a flexibilizar su planteamiento, acompañado por la efervescencia social de los movimientos de derechos civiles. Antes de pasar a revisar los casos de esa época, debemos analizar otra decisión que refuerza la idea de autonomía en la esfera privada. libertad y autonomía en la esfera privada: el caso lochner

Durante la primera década del siglo XX, el estado de Nueva York impuso un límite a la jornada laboral de sesenta horas por semana175. En concordancia con esa legislación, la Corte Suprema de dicho estado encontró culpable a un dueño de una

En materia de derechos civiles, en estricto rigor, la situación comienza a cambiar en mil novecientos sesenta, cuando se aprueba una Acta de Derechos Civiles que asegura el voto para los ciudadanos afroamericanos y otras protecciones dirigidas indirectamente al derecho de sufragio. Como nuestro tema se centra en las relaciones entre privados, privilegiamos el hito de mil novecientos sesenta y cuatro. 174 Sobre esto, véase a McADAMS (1995), p.p. 268-269. 175 Correspondía al entonces N.Y. Laws art. 8, ch. 415, §110 (1897). El fundamento último del establecimiento de límites de jornada laboral radicaba en materia de salud, tanto pública como de cada trabajador involucrado. 173

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panadería por infringir la legislación vigente al permitir que su trabajador laborase más allá de lo permitido bajo el marco legal. En su sentencia, sostuvo que la regulación legal del trabajo –y por ende, de la jornada de trabajo– estaba dentro de las facultades de policía de los estados, potestad que ha sido constitucionalmente garantizada. La SC, revisando el caso, revirtió la decisión. El juez Peckham dirigió la opinión de la Corte, donde sostuvo que la libertad general de contratar –según los intereses privados de cada persona– y la libertad de intercambiar o vender trabajo era parte de la libertad protegida por la Constitución bajo la XIV Enmienda176. Iniciando aquello que se denominó “debido proceso sustantivo” (substantive due process)177, la Corte sostuvo que la limitación de la jornada de trabajo no se justificaba por razones de salud pública y que una legislación en ese sentido interfería indebidamente en la libertad de los trabajadores para realizar intercambios de trabajo por dinero. Según la SC, no había forma de encontrar un vínculo entre la justificación de la ley y la afectación de la libertad de contratación y autonomía negocial de los trabajadores de Nueva York178. La decisión de Lochner es un caso importante en la jurisprudencia constitucional estadounidense179. Se ha sostenido, en un amplio consenso, que Lochner es una decisión errónea. Según

Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 54 (1905). En las palabras de la Corte, “cuando un estado, a través de sus legisladores en el ejercicio de sus poderes de policía, ha aprobado un acta que limita seriamente la libertad de trabajo o la libertad de contratación para perseguir sus fines de convivencia entre dos personas que son sujetos de derecho (empleador y trabajador), se convierte en un asunto de vital importancia determinar cuál debe prevalecer –la libertad del individuo para trabajar por cuanto tiempo considere, o el derecho del estado para limitar el trabajo al individuo o de entrar en una relación contractual para trabajar más allá de lo que prescriba ese estado” (Ibid.). 177 En los primeros años del siglo XX, la SC generó una doctrina denominada “debido proceso sustantivo” (substantive due process), orientada a guiar, bajo su interpretación, ciertas políticas gubernamentales consideradas como violaciones de los derechos contenidos en la cláusula del debido proceso. Bajo esta doctrina, la Corte utilizó el concepto de libertad –en el marco de la cláusula del debido proceso– para prevenir determinadas políticas regulatorias, particularmente, aquellas que intentaban regular el mercado y ciertas prácticas empresariales. Sobre esto véase a EPSTEIN y WALKER(2004), p. 430. 178 Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 57-58 (1905). 179 Sobre los antecedentes y las repercusiones del caso, véase en español a BELTRÁN DE FELIPE y GONZÁLEZ GARCÍA (2005), pp. 163ss. ���

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Sunstein, la decisión fue equivocada180, puesto que involucraba un claro activismo judicial181, una forma ilegítima de intrusión de parte de las Cortes en la esfera de potestades de las ramas políticas del Estado. Respecto del contenido mismo de la decisión, y bajo la interpretación de la libertad contractual y de trabajo, se conforma con claridad una esfera privada de no intromisión de intereses estatales182. Esta esfera procura dejar libres a sus integrantes a su propia voluntad, en un marco donde interactúan seres libres e iguales183. La esfera de autonomía refuerza la idea de verticalidad, procurando conceptuar los derechos fundamentales únicamente como derechos de defensa o a acciones negativas184, cuya protección se extiende solo en contra del Estado, en una idea de Estado liberal burgués en los inicios del siglo XIX185. Sunstein y Holmes critican la concepción tradicional de los derechos, en general, entendidos en clave negativa, es decir, como esferas de no intervención u obligaciones de no afectación. Según los autores, todos los derechos tienen una dimensión positiva, puesto que donde existe un derecho

SUNSTEIN (1987), p. 847. Cfr. a Strauss, quien señala que Lochner, además de simbolizar una era de la SC, señala que, pese a existir un vasto consenso en rechazar las consecuencias de Lochner, la fundamentación de dicho rechazo no parece estar clara. Involucra un aspecto de activismo judicial pero también se le ha criticado por la interpretación que hizo de las disposiciones constitucionales. En este sentido, no existe una unidad de crítica para esta decisión. Véase a STRAUSS (2003), pp. 374-375. 181 Como señala Drakeman, “si Marbury [v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)] nos señala el poder de la Corte para interpretar la Constitución, Lochner nos muestra cuán lejos puede extenderse dicho poder cuando la Corte decide ejercerlo ampliamente” [DRAKEMAN (2000), p. 132]. 182 Clapham sugiere que dentro de las categorías procedimentales público/privado “yace una resistencia ideológica de intrusión en la ‘esfera privada’”. CLAPHAM (1993), p. 157. 183 Según Habermas, la concepción de transacciones legales bajo la forma del contrato se basa en la libre declaración de la voluntad y fue modelado bajo el intercambio sin interferencias respecto de los dueños de los bienes. Al mismo tiempo, un sistema de Derecho privado que en principio reducía las relaciones entre individuos particulares en un contrato, operaba con el presupuesto de que las relaciones de intercambio que se realizaban se ajustaban plenamente a las leyes del paradigma del libre mercado. En el derecho continental, la codificación aseguró una esfera privada en sentido estricto; en la tradición anglosajona, el common law desarrolló antes que en el continente europeo las instituciones necesarias para dicho intercambio privado. Véase a HABERMAS (1989), pp. 75ss. ��� BANDES (1990), pp. 2273-2297. 185 No sin razón se ha afirmado que Lochner significa una Corte de laissez–faire del siglo XIX, salpicando sobre el comienzo del siglo XX. ARKES (2000), p. 94.

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existen mecanismos de reparación en caso de vulneración (remedies), lo que significa que todos los derechos que son legalmente puestos en vigor son, necesariamente, derechos positivos186. Si bien puede aceptarse la idea de que los derechos necesitan de la acción positiva del Estado para ser protegidos, ello no implica que, igualmente, pueda destacarse un nivel de protección de determinados derechos donde se acuña una obligación de no intromisión187.

En el caso estadounidense, la crítica a la dicotomía público/privado ha provenido, principalmente, del movimiento CLS, quienes se basan en determinadas doctrinas del realismo jurídico desarrollado en ese país188. Empero, la inconsistencia que provoca la distinción provoca críticas de toda la doctrina. Lo relevante de este caso, para nuestro estudio, es la constatación de cómo la esfera privada de actuación se reserva un ámbito infranqueable de actividad, regido, únicamente, por las reglas del mercado y por las voluntades concordantes de sujetos iguales. La acción estatal, en este ámbito, se encuentra proscrita. Pese a todo lo anterior, cabe destacar que Lochner es un caso que ha sido overruled por la SC189. Sin embargo, su revisión nos muestra cómo las ideas liberales configuran la distinción público/privado y la noción de derechos fundamentales en el sistema jurídico estadounidense. Pese a que no se utiliza como precedente, los componentes ideológicos en la decisión se repiten en sentencias posteriores.

HOLMES y SUNSTEIN (1999), pp. 36-48. Para otra versión del mismo argumento, véase a ABRAMOVICH y COURTIS (2002), pp. 19-64. 187 Sobre esto, véase la crítica de Gewirth a las ideas de Holmes y Sunstein. GEWIRTH (2001), pp. 321-333. ��� CLAPHAM (1993), p. 150. 189 Cuestión que comienza con West Coast Hotel Co v. Parrish, 300 US 379 (1937). Como señala Strauss, “hacia comienzos de los cuarenta, el estatus de paria de Lochner ya estaba asegurado” [STRAUSS (2003), p. 374]. Para un panorama general de la crítica véase a TRIBE (1978), pp. 574-578. 186

81 la flexibilización de la doctrina de state action

En un principio, la doctrina de la state action mantenía plena concordancia con un modelo de estado liberal no interventor190. Sin embargo, según Tushnet, la cuestión del Estado de Bienestar y su recepción configura, en algunos aspectos, la aceptabilidad de grados de eficacia horizontal. Este autor sostiene que el problema de la state action comienza a ser importante en los Estados Unidos “precisamente en el momento cuando el gobierno nacional se involucró, aunque sea débilmente, con normas de democracia social”191. En el marco del New Deal rooseveltiano, en consecuencia, el gobierno federal comienza a asumir una serie de medidas positivas con fines de promoción social192. En ese contexto socio-político, las instituciones jurídicas –incluida la doctrina de la state action– fueron mutando para reacomodarse a las expectativas normativas de la sociedad193. En el seno de la

Los rasgos de tal modelo pueden revisarse en las teorías contemporáneas de Hayek y Nozick. Para sus características y fundamentación ideológica, véase a NOZICK (1974). Por ejemplo, cuando señala en su prefacio que “un estado mínimo, limitado a las estrictas funciones de protección en contra de la fuerza, robos, fraudes, cumplimiento de contratos, etcétera, es justificado; y que ese estado mínimo es tanto inspirador como correcto” (Ibid., p. ix). En la misma línea, véase a HAYEK (1973). 191 TUSHNET (2003), p. 88. 192 Esto coincide con la deconstrucción de la dicotomía de esferas pública/privada en el continente europeo. Como señala Habermas, en términos generales, las intervenciones estatales eran guiadas por el interés de mantener el equilibrio de un sistema que no podía ser asegurado por el libre mercado. HABERMAS (1989), p. 146. La relativización de las categorías público/privado vino de la mano con una conjunción de ambas, bajo una repolitización de la esfera privada y una resocialización de la pública y marcado por una serie de actividades, como la restricción del derecho de propiedad, la aparición de contratos colectivos, el nacimiento de cláusulas proteccionistas en los contratos y la aparición de los derechos de los consumidores. Ibid., pp. 148-149. ��� PHILLIPS (1984), pp. 725-733. Según Phillips, las bases sociales para la expansión de la doctrina de la state action se estructuran en dos líneas fundamentales: la difuminación de la distinción públicoprivado (articulada, principalmente, por un aumento de poder privado, por una transformación del Estado mínimo a uno interventor y por las relaciones que entre Estado y privados se estrechan) y un mayor compromiso social para la protección y tutela de determinados derechos fundamentales, como es el caso del principio de igualdad y la exclusión de la segregación racial. A través de estas ideas cardinales, uno podría explicar el porqué de la extensión, ya que el mero quiebre de la distinción público-privado no determina las consecuencias normativas que de ello se deriven. Sobre esto véase infra II, 4.2. 190

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SC, la jurisprudencia realizó un giro relevante194, creando un grupo de casos que permitía la alegación de vulneraciones privadas a los derechos protegidos por la XIV Enmienda y la Bill of Rights195. La mayoría de los cambios en la teoría de la state action provienen de casos de segregación racial en sus más diversas formas196. Como señalan Glennon y Nowak, la SC opera de la siguiente forma: “[s]i la Corte encuentra un quantum suficiente de conexión(es) entre el estado y una actividad privada, entonces, dicha actividad privada está sujeta en teoría a las limitaciones de la Decimocuarta Enmienda, incluso si fue ejecutada por un privado. Bajo esta teoría tradicional de la state action, tanto el valor de la práctica cuestionada, como la naturaleza de los derechos alegados por el demandante son irrelevantes”197. A continuación, expondremos los casos relevantes en esta materia, sistematizados bajo los grupos que conforman los requisitos tradicionales para la alegación de afectaciones privadas a los derechos fundamentales198. función pública (public function)

Las conductas de los particulares pueden ser objeto de reclamaciones por vulneración de derechos fundamentales cuando se tratan

Véase a PHILLIPS (1984), pp. 689ss. De alguna forma, en Civil Rights Cases, la SC ya había proyectado situaciones donde la actividad privada podía ser considerada equivalente a la estatal. En esa oportunidad, la Corte señaló que en la mayoría de los casos la actividad de los privados no estaba sujeta al escrutinio de la XIV Enmienda. Pero a continuación agrega que dicha actividad no se encuentra exenta del control constitucional si “no ha sido prescrita por el Estado o ejercida bajo autoridad del Estado” [Civil Rights Cases, 109 U.S. 3, 17 (1883)]. 196 VAN ALSTYNE y KARST (1961-1962), p. 4. Para estos autores, la definición sustantiva de la igualdad racial por las Cortes ha sido un contrapunto frente a aquellos estados que durante el siglo pasado toleraban diversas manifestaciones de segregación racial. En otros términos, la renuncia de la responsabilidad local-estatal en torno a asegurar igualdad racial sin duda contribuyó en el aumento de tutela que brindó la SC bajo la generación de estándares nacionales de protección de derechos. VAN ALSTYNE y KARST (1961-1962), p. 5. ��� GLENNON y NOWAK (1976), p. 224. En cierta forma, el análisis de la Corte es correcto únicamente si uno adhiere a una teoría de “todo-o-nada” que, como señalan los autores, es difícil de aceptar (Ibid., p. 225). 198 Esta es una sistematización estándar y más o menos tradicional. Para otra intelección de las exigencias de state action, véase a TRIBE (1985), pp. 264ss. ��� 195

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de actividades o “funciones tradicionalmente reservadas en forma exclusiva al Estado”199. En ese caso, las acciones privadas pueden ser consideradas como estatales para fines constitucionales200. En este apartado, distinguiremos entre la función pública adscrita a actividades privadas relacionadas con el aparato estatal respecto de otros casos de función pública. función pública en el marco del proceso electoral

En general, se ha entendido la idea de función pública anexada al proceso electoral, como en el caso de la actividad que realizan los partidos políticos, en el contexto de un sistema democrático201. En Smith v. Allwright202, a un ciudadano afroamericano le fue negada la posibilidad de votar en una elección de primarias realizadas al interior del Partido Demócrata en el estado de Texas203. Según la SC, cuya opinión fue dirigida por el juez Reed, el derecho a sufragio de los ciudadanos estadounidenses para la nominación de candidatos elegibles para el Senado o la Casa de Representantes constituye una parte central del proceso electoral y se trata de un derecho asegurado por la Constitución federal204. Tal derecho, en su opinión, no puede ser disminuido o afectado por los estados en razón de su color o raza205. En este caso, la discriminación había sido efectuada por el Partido Demócrata, institución que, pese al rol que desempeña, se trata de una agrupación privada. La SC sostuvo a este respecto que, en este caso, las primarias se convierten en parte de la maquinaria para la elección de representantes, tanto federales como estatales, y que por GARDBAUM (2003), p. 412. Véase CHOPER (2001), pp. 1346ss. ��� GARDBAUM (2003), p. 412. 202 321 U.S. 649 (1944). La legislación del estado de Texas permitía al Partido Demócrata decidir quién podía ser apto para votar en sus primarias, y el partido determinó excluir a los ciudadanos afroamericanos. 203 Antecedentes de este caso pueden encontrarse en Nixon v. Hendon, 273 U.S. 536 (1927), respecto de primarias discriminatorias en el Estado de Texas. ��� Smith v. Allwright, 321 U.S. 649, 661 (1944). 205 Ibid. ��� ���

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esa razón debe aplicársele el mismo estándar para la determinación de una discriminación o afectación de los derechos protegidos por la Constitución206. Dadas las circunstancias de este caso, la actividad “privada” de los partidos políticos deviene en pública o, al menos, puede dársele un tratamiento constitucional similar al de los Estados con respecto a las vulneraciones de derechos fundamentales207. Dentro del mismo contexto, en Terry v. Adams208, la Corte enfrentó una exclusión de afroamericanos, en una preprimaria, por parte de la Asociación Democrática Jaybird. Esta organización política reunía todos los votantes blancos de un condado de Texas, siendo dirigida como un partido político regular. Sus candidatos preseleccionados casi siempre corrían en los procesos eleccionarios y –sin oposición alguna– ganaban la primaria regular del Partido Demócrata y la elección general209. El Tribunal de primera instancia sostuvo que la discriminación era una violación de la XV Enmienda. La Corte de Apelaciones del 5º Circuito, conociendo del asunto, negó la vulneración a la Enmienda señalada, puesto que la organización política se trataba de una asociación privada y no estaba constituida bajo la forma de partido político; era, a su parecer, solo un club voluntario autónomo210. La SC revirtió la decisión de la Corte de Apelaciones y repuso el dictamen de primera instancia. El juez Black dirigió la opinión de la Corte, donde sostuvo que la XV Enmienda –que consagra el derecho de sufragio a todos los ciudadanos estadounidenses– Ibid. 321 U.S. 649, 664 (1944). Al respecto, la Corte tuvo presente el estándar que se les aplicaba a los estados en las discriminaciones por raza, dentro del proceso eleccionario. Ibid. 321 U.S. 649, 666 (1944). 207 Horton y Alexander señalan que este caso puede ser entendido de otra forma, distinta a la aproximación tradicional. Una interpretación podría ser la siguiente: la autoridad otorgada por el estado de Texas al partido demócrata –en orden a elegir quiénes podían votar en sus primarias– se podía considerar equivalente a una delegación de potestades normativas para regular el proceso electoral. Alternativamente, puede pensarse que la legislación de Texas era defectuosa en orden a proteger el derecho fundamental de igualdad de los ciudadanos afroamericanos. En ambos casos habría responsabilidad del estado y no del particular. Véase a ALEXANDER y HORTON (1988), p. 100. ��� 345 U.S. 461 (1953). ��� Véase CHOPER (2001), p. 1347. 210 Corte de Apelaciones del estado de Texas 193 F.2d 600. 206

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prohíbe toda discriminación en base al color o la raza211. Las prácticas discriminatorias ejecutadas por la asociación privada –en coordinación con el Partido Demócrata– habían negado el derecho a sufragio a los ciudadanos de origen afroamericano212. Citando el precedente asentado en Smith v. Allwright213, la Corte afirmó que, pese a que la legislación de Texas no genera directamente la exclusión, la actividad de estos grupos –por estar imbricados en el aparataje electoral– merece el tratamiento de state action214. Sin embargo, la SC es ambigua, puesto que no queda claro si es la legislación estatal la que vulnera la Constitución (al permitir exclusiones racistas) o si lo hace la política discriminatoria de la asociación privada de “solo blancos”215. otros casos de función pública

La exposición anterior resume dos casos paradigmáticos de función pública en el contexto de la doctrina de state action. Ambos están íntimamente conectados con el funcionamiento del sistema electoral y provocaban exclusiones que violaban la XV Enmienda. La dimensión institucional del sistema democrático, por lo tanto, estaba en juego al no permitir el ejercicio igualitario del derecho a sufragio. Sin embargo, para la Corte la condición de ejercer una determinada “función pública” por parte de un particular no se ha circunscrito únicamente al engranaje electoral. En su jurisprudencia, la SC le ha dado un contenido neutro a la categoría función pública, señalando que se trata –en términos que resultan ambiguos– de toda función reservada tradicionalmente y en forma exclusiva al Estado.

Terry v. Adams, 345 U.S. 461, 470 (1953). Ibid. ��� Ibid. 345 U.S. 461, 462 (1953). ��� Ibid. 345 U.S. 461, 470 (1953). ��� ALEXANDER y HORTON (1988), p. 103. La extensión del holding de la sentencia es, también, difusa, puesto que podría plantear la proscripción de partidos políticos excluyentes, en términos de religión o de preferencias sexuales. Véase la disidencia del juez Minton en Terry v. Adams 345 U.S. 461, 493–494 (1953). ��� ���

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Marsh v. Alabama. La ampliación de este concepto se ha dado en diversos aspectos. En el caso de Marsh v. Alabama216, la SC extendió el concepto de función pública a una localidad que era de propiedad de una empresa constructora de barcos. Este “pueblo” (company town), conocido como Chickasaw, tenía una sección con tiendas comerciales y aceras, así como vecindarios y guardia privada, con características similares a las de cualquier suburbio de Estados Unidos, haciendo imposible su diferenciación con estos217. El terreno era de propiedad exclusiva de la empresa Gulf Shipbuilding Co. y toda la implementación para su acceso público había sido financiada por esta. En ese lugar, una testigo de Jehová de apellido Marsh, intentó distribuir literatura religiosa en contra de la voluntad de los propietarios del “pueblo”. Al negarse a abandonar dicho lugar, fue arrestada por un guardia privado, llevada a juicio en las Cortes del estado de Alabama y posteriormente condenada por el delito de allanamiento en propiedad privada (trespassing), al entrar y permanecer en esta sin el consentimiento del dueño. En la opinión de la Corte, dirigida por el juez Black, un estado no puede imponer una condena criminal por la distribución de literatura religiosa en un pueblo de dominio privado, donde las tiendas comerciales son de libre acceso para el público en general218. En una interpretación consistente con la I y XIV Enmienda, e independientemente de si el pueblo era de dominio privado o bajo dirección municipal219, la SC señaló que la libertad de expresión y de conciencia debía prevalecer sobre los intereses de los propietarios del inmueble. Igualmente, las personas que habitaban en dicho pueblo tienen un interés en mantener abiertos los canales de comunicación para el intercambio de ideas220. No hay razón alguna para privar del ejercicio de las libertades de información y de conciencia a los habitantes

326 U.S. 501 (1946). Ibid. 326 U.S. 501, 502 (1946). ��� Ibid. 326 U.S. 501, 502 y 505 (1946). ��� Ibid. 326 U.S. 501, 507 (1946). ��� Ibid. ��� ���

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del pueblo221, por lo que una condena por el delito de trespassing vulneraba los derechos fundamentales de la señora Marsh. El derecho de propiedad, en este caso, no justifica que una empresa pueda regir una comunidad de ciudadanos al extremo de restringir sus libertades fundamentales. Asimismo, el enforcement de delitos como trespassing, en este contexto, vulnera la I y XIV Enmienda222. Evans v. Newton. En el marco del derecho sucesorio, un testador constituyó un trust a favor del alcalde y el consejo municipal de la ciudad de Macon, Georgia, sobre una porción de sus propiedades. La peculiaridad de la disposición testamentaria residía en la creación de un parque cuyo control estuviese a cargo de un comité de administradores de raza blanca. El trust incluía la intención deliberada, por parte del testador, de segregar y excluir el acceso de ciudadanos afroamericanos. La ciudad tomó la decisión de evitar la segregación, pero el comité de administradores decidió cumplir la cláusula de restricción racial del trust. La ciudad señaló que no podía ejecutar dicha cláusula. La Corte Suprema del estado de Georgia señaló que el testador tiene el derecho de dejar su propiedad bajo un trust que contenga cláusulas raciales restrictivas223. La SC, en una opinión dirigida por el juez Douglas, revirtió la decisión de la Corte estatal224. Según los fundamentos de la sentencia, cuando los particulares, tanto individuos como grupos, llevan a cabo funciones gubernamentales en su esencia –tales como la administración de un parque público–, se convierten en agencias o instrumentos del Estado y están sujetos a las obligaciones de la XIV Enmienda225.

Ibid. 326 U.S. 501, 508 (1946). La SC señaló que la propiedad privada no significa dominio absoluto. Mientras más un dueño abre su propiedad al público en general, más se restringe su derecho de exclusión para así poder conciliar su dominio con otras disposiciones legales y constitucionales. Ibid. 326 U.S. 501, 507-508 (1946). 223 Certiorari a la Corte Suprema del estado de Georgia, 220 Ga. 280, 138 S. E. 2d 573, reversed (revertido). ��� Evans v. Newton, 382 U.S. 296 (1966). ��� Ibid., 382 U.S. 296, 299 (1966). ��� 222

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La tradición de la administración pública de parques por organismos municipales, de acuerdo a la Corte, es prueba suficiente del carácter público de estas zonas, condición que no puede ser excluida o sustituida por estar ligado a un trust226. Bajo este orden de ideas, la SC sostuvo que “los servicios prestados por un parque son municipales en su naturaleza y que, bajo las circunstancias del caso, el parque está sujeto a las exigencias de igual protección de la XIV Enmienda”227. Tanto en Marsh como en Evans, la aplicación del criterio de función pública sufre una extensión a ámbitos fuera del sistema electoral. Este último caso, particularmente, se conecta con una idea material de función pública: aquella que está reservada, tradicional y exclusivamente, al Estado. Sin embargo, este concepto funcional no está exento de dificultades y así lo ha demostrado la misma jurisprudencia con posterioridad. En Jackson v. Metro. Edison Co.228, la Corte se enfrentó a los reclamos de una consumidora en contra de una empresa privada de suministro eléctrico que le había cortado la provisión del servicio bajo una orden de no pago, sin previa audiencia y sin brindar la posibilidad de pagar los montos debidos antes del corte. La demandante buscaba el resarcimiento de los daños y una orden judicial que obligase el restablecimiento del suministro por parte de la empresa. Además señaló que el suministro, al ser provisto por una empresa de servicio público (utility) cuyas tarifas eran fijadas en conjunto con una agencia estatal, constituía state action al privar de su propiedad, violando el debido proceso consagrado en la XIV Enmienda229. La estrategia del litigante era, entonces, equiparar las empresas de servicio público (utilities) con una “función pública” del Estado. El juez Rehnquist dirigió la opinión de la Corte, donde sostuvo que la regulación estatal y el control de las tarifas de las empresas Ibid., 382 U.S. 296, 301 (1966). Ibid., 382 U.S. 296, 301-302 (1966). ��� 419 U.S. 345 (1974). ��� Jackson v. Metro. Edison Co., 419 U.S. 345, 346–348 (1974). ��� ���

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privadas de suministros no convertían al actor privado en un agente estatal230. La empresa de servicio público (utility) no se encuentra bajo las obligaciones de la XIV Enmienda por su carácter privado y la conducta de cortar el suministro no podía ser imputada como state action231. Para la Corte, en este caso, el suministro de electricidad no puede ser considerado como una función “reservada tradicionalmente al Estado”232. Este caso muestra que los servicios públicos (utilities), al estar bajo propiedad de particulares, no se encuentran sujetos a las disposiciones constitucionales. Sin embargo, se ha argumentado que la provisión que realizan estas empresas sí constituye una función pública233. En el marco del Estado de bienestar no es difícil entender que las actividades que realizan estas empresas se enmarcan en funciones públicas234, pero el asunto no es claro cuando se revisan las reformas neoliberales que han sufrido ciertos Estados. Tal consideración demuestra que el contenido material de una categoría como “función pública” es dinámico y se ve afectado por la noción de Estado que se tenga y la legitimidad de su margen de acción en una sociedad235. Ibid., 419 U.S. 345, 349 (1974). Este caso es complejo puesto que se discutió también si existe involucramiento por parte del Estado, al constatar el hecho que una agencia estatal regula la tarificación y los procedimientos de los servicios públicos. Este “involucramiento” constituye el segundo grupo de casos para sujetar la actividad privada a la Constitución, en el marco de la doctrina de la state action. Sobre esto véase infra II, 3.2. 232 Jackson v. Metro. Edison Co., 419 U.S. 345, 352 (1974). 233 Véase, por ejemplo, a RADAY (2000), pp. 103ss. En el contexto supranacional, RATNER (2001), pp. 403ss. El término “servicio público” es de una ambigüedad tremenda, tanto en el derecho continental como en la tradición del common law, por lo que su tratamiento resulta complejo y permite una apertura a diversas interpretaciones. 234 Pérez Luño sostiene que en el Estado Social de Derecho, cuyo nacimiento corresponde a un compromiso híbrido de corrientes ideológicas dispares, hay una abolición fáctica de la separación entre Estado y Sociedad. El Estado transforma el orden económico-social, procurando la realización material de la idea de igualdad. PÉREZ–LUÑO (1999), p. 227. Sobre esta consideración, la orientación del orden democrático como inclusivo permite entender dentro de las funciones estatales la inclusión de la provisión de determinados bienes y servicios esenciales para el desarrollo de la comunidad. Por ello, la idea de función pública se expande a los denominados “servicios públicos”. Como destaca Habermas, tan pronto como el Estado mismo asumió la tarea de forjar el orden social, tuvo que ir más allá de la determinación negativa de los derechos liberales y enmarcarse en un orden de actuación positiva, como indicaba la noción de justicia caracterizada por el Estado de bienestar. HABERMAS (1989), pp. 224-225. ��� HAYEK (1973), y NOZICK (1974). ��� 231

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Los márgenes de lo que se considera función pública se han vuelto borrosos, como veremos a continuación236. Lo destacable en este punto es que la jurisprudencia ha adoptado un concepto normativo de función pública que carece de contornos definidos por estar íntimamente relacionado con los márgenes de actividad que pueda desplegar el mismo Estado. Ello dependerá, en mayor o menor medida, de un componente ideológico. Sin embargo, la Corte, al normativizar el concepto, ha permitido el control de determinadas actividades privadas que se revisten de un carácter público lo suficientemente relevante como para poder ser sujetas a la normativa constitucional. En este sentido, con independencia del carácter del agente –público o privado–, lo importante para la Corte es una idea objetiva de publicidad de la conducta objetada. Así, no le es difícil imputar determinadas conductas de agentes privados como state action. existencia de un nexo entre la conducta del particular con el estado

La segunda posibilidad para considerar como state action la conducta de un particular consiste en constatar la presencia de un nexo entre la conducta de este con el Estado. Lo que debe ser determinado es si el Estado se encontraba lo suficientemente vinculado con el agente privado o, al menos, íntimamente participando junto a él237. En otros términos, debe verificarse si existe una relación “simbiótica” entre el Estado y la entidad privada, donde, por ejemplo, ambos son beneficiados en un grado considerable238. En este caso, “[n]o se discute la naturaleza privada de quienes realizan materialmente el acto ilícito. Lo que se dice es que detrás de ese acto, induciéndolo o avalándolo en cierta forma, está un poder público”239.

Véase infra II, 4.1. GARDBAUM (2003), p. 412. ��� CHEMERINSKY (1985), p. 508. 239 BILBAO UBILLOS (1997b), p. 76. Lo que se pretende es que los privados sujeten sus acciones a determinados límites constitucionales. Solo acciones concretas se ven afectas a obligaciones constitucio��� ���

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El test del nexo Estado-particular es altamente flexible e incluye una serie de criterios diversos, tales como (1) si agentes estatales han estimulado, animado o ejercido coerción sobre la conducta privada en cuestión, (2) si ha existido una relación interdependiente entre el Estado y el agente privado, (3) si el Estado y el particular tienen una participación conjunta o son copartícipes en un esfuerzo público y (4) si el Estado o sus agentes se encuentran relacionados o vinculados con la administración o el control de una entidad privada240. La distinción entre estas categorías es difusa, y tienden a confundirse o superponerse. Sin embargo, “mientras más cercano sea el vínculo, más fuerte es el caso para encontrar state action” 241. Para ello debe existir suficiente punto de contacto entre el actor privado y el Estado, de manera que se justifique la imposición de limitaciones constitucionales a los particulares242. La superposición de enfoques jurisprudenciales es común en esta materia y responde a la confusión que rodea el concepto de state action. Las dos líneas gruesas de distinción de los grupos de casos consisten en los criterios de (1) “función pública” y (2) “nexo entre Estado y privado”. El problema reside en que estos criterios se difuminan en el análisis de los casos concretos. Así, por ejemplo, en Smith v. Allwright (cfr. supra II, 3.1.1), la Corte señala que los partidos políticos desempeñan una función pública en el marco del proceso electoral, pero, por otra parte, se utiliza la explicación alternativa de que es el Estado, al tolerar dicha configuración discriminatoria de las elecciones, el responsable por las vulneraciones a la XV Enmienda. Así, la SC utiliza el criterio (1) para fallar el caso, pero se auxilia con el criterio (2), no siendo analíticamente claro en uno de los dos grupos de casos que generan los criterios elaborados243.

nales y no se cuestiona la distinción público-privada, sino en cuanto al alcance de ciertas disposiciones constitucionales y no la naturaleza misma de la conducta. ��� FEE (2006), pp. 584-585. 241 TRIBE (1985), p. 250. 242 SULLIVAN y GUNTHER (2004), p. 893. 243 Sobre esto, Véase a BILBAO UBILLOS (1997b), pp. 46-47, nota 53.

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En realidad, como sostiene la doctrina estadounidense, es muy difícil delimitar cuándo el Estado se involucró en la conducta privada lesiva de derechos, más allá de no prohibirla244. La siguiente exposición busca describir los leading cases en materia de nexo Estado-particular. relación conjunta entre estado y particular

El caso más claro involucra una coparticipación de una agencia estatal y una empresa privada. En Burton v. Wilmington Parking Authority245 se presentó una demanda contra un restaurante que realizaba actos de discriminación racial. Se trata de uno de los sit in cases propios de los movimientos de derechos civiles246. La peculiaridad del caso radicaba en el hecho que la empresa desarrollaba sus actividades en un edificio de propiedad municipal, mediante un contrato de leasing247. El café en cuestión se negó a servir a un ciudadano de origen afroamericano bajo la sola razón de su condición racial. Su establecimiento se encontraba en un edificio de estacionamientos, cuya propiedad era de índole municipal (Wilmington Parking Authority) y que utilizaba mediante un contrato de leasing con la agencia del estado de Delaware248. El edificio donde operaba el establecimiento había sido financiado por fondos públicos y para fines de la misma índole; además, era de propiedad de una agencia del estado de Delaware y, por razones de financiamiento, la autoridad decidió entregar en leasing los espacios disponibles para locales comerciales249. El afectado alegó que sus derechos amparados por la cláusula de igual protección ante la ley (equal protection clause) de la XIV Enmienda habían sido afectados por la negativa de servicio por parte del restaurante.

COHEN, VARAT y AMAR (2005), p. 1138. 365 U.S. 715 (1961). ��� PHILLIPS (1984), pp. 696ss.; COHEN, VARAT y AMAR (2005), pp. 1151ss. ��� Burton v. Wilmington Parking Authority, 365 U.S. 715, 716 (1961). ��� Ibid., 365 U.S. 715, 716-718 (1961). ��� Ibid., 365 U.S. 715, 716 (1961). 244

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La SC, cuya opinión fue dirigida por el juez Clark, señaló que de la conducta del restaurante surgía una importante pregunta constitucional bajo la XIV Enmienda250. La Corte primero consideró las circunstancias del caso; particularmente, que el restaurante era una parte integral del edificio público –tanto físicamente como en términos financieros–, que el edificio había sido construido y mantenido con cargo a rentas generales, era de propiedad pública y que se encontraba bajo la administración de una agencia estatal con fines públicos. Estas circunstancias, de acuerdo con la SC, configuraban al stado como “un copartícipe en el funcionamiento del restaurante, y su negativa de servicio violaba la cláusula de igual protección ante la ley (equal protection clause) de la XIV Enmienda”251. Para la Corte, cuando un estado celebra un contrato de leasing cuyo objeto material constituye propiedad pública, las proscripciones de la XIV Enmienda se aplican a la empresa con la que se contrata, casi como si constituyesen parte del acuerdo escrito en donde consta el leasing252. autorización de conductas privadas por parte del estado

Otro supuesto distinto, y quizás de menor intensidad en términos de involucramiento estatal, se encuentra en Reitman v. Mulkey253. En este caso, el estado de California había constitucionalizado una prohibición “de interferir con el derecho de cualquier persona a negarse a vender o arrendar inmuebles a quienes ellos determinasen”254. Se trata de la famosa Proposition 14 –adoptada el 3 de noviembre de 1964– en el marco de una legislación que pretendía favorecer las preferencias individuales del derecho de propiedad. La parte relevante en este punto para la intelec-

Ibid., 365 U.S. 715, 721 (1961). Ibid., 365 U.S. 715, 721-726 (1961). Según Phillips, aquí se encuentra una relación “simbiótica” entre el Estado y el particular cuando existen beneficios mutuos. PHILLIPS (1984), pp. 607-698. ��� Ibid., 365 U.S. 715, 726 (1961). ��� 387 U.S. 369 (1967). 254 GARDBAUM (2003), p. 413. ��� ���

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ción del caso, planteaba que ni el estado de California, ni sus agencias podían “negar, limitar o disminuir el derecho de toda persona que desee vender, sujetar a un leasing o arrendar cualquier parte de su propiedad, declinar la venta, el leasing o el arrendamiento a aquella persona o personas que esta eligiese bajo su absoluta discreción”255.

La duda de constitucionalidad que se presentaba en Reitman consistía en determinar si el estado de California autorizaba o permitía, mediante la normativa adoptada, conductas privadas de discriminación racial, violentando o no la cláusula de igual protección ante la ley (equal protection clause) de la XIV Enmienda. Como señala Gardbaum, ningún miembro de la Corte pensó que en este caso había un problema de state action y únicamente una disidencia lo mencionó256, afirmando –sin explicar– que no existía duda de que la adopción de la enmienda californiana constituía state action en el sentido de la XIV Enmienda257. Los hechos del caso son los siguientes: dos parejas distintas emprendieron dos tipos diversos de acciones en contra de la negativa de venta de un departamento, en un caso, y la evicción de una propiedad, en el otro, ambas amparadas en legislaciones estatales antidiscriminatorias. Los ciudadanos eran de origen afroamericano. Los demandados se ampararon en la enmienda a la Constitución del estado de California (proposition 14), que les permitía vender o arrendar los inmuebles en cuestión a quienes ellos determinasen libremente. La cuestión que debía decidir la SC era, precisamente, la constitucionalidad de la nueva normativa que amparaba los actos privados de discriminación. En una opinión dirigida por el juez White, la Corte sentenció, con votos divididos, que el artículo I, §26 de la Constitución de California era inconstitucional y que vulneraba la cláusula de igual

Véase en este punto, a BLACK (1967), pp. 69ss. GARDBAUM (2003), pp. 413-414. ��� Reitman v. Mulkey, 387 U.S. 369, 392 (1967); Harlan disintiendo. 255

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protección ante la ley (equal protection clause) de la XIV Enmienda258. Dentro de los fundamentos de la sentencia, la Corte señala que dicha normativa involucra al estado en discriminaciones raciales inválidas a la luz de la XIV Enmienda, puesto que las autorizaba en el mercado inmobiliario y establecía un derecho a discriminar como la base de una política estatal que, significativamente, alentaba y envolvía al estado en conductas discriminatorias259. Citando el precedente de Burton, la SC reconoce la “imposible tarea” de definir un límite exacto o un test infalible que permita determinar cuándo el Estado, “en cualquiera de sus manifestaciones”, se ha involucrado lo suficiente en una discriminación por parte de un particular260. Reitman representa un caso de “autorización” o “aprobación” estatal de determinadas conductas privadas discriminatorias261. Respecto al grado de cercanía entre Estado y particular, no tiene la misma intensidad que Burton y, sin embargo, condiciona el ámbito de la legalidad de las actuaciones privadas. Esta extensión del concepto de state action plantea numerosos problemas que revisaremos con posterioridad262. A pesar de ello, todavía queda por analizar un último caso respecto al requisito del nexo entre Estado y particulares.

Ibid., 387 U.S. 369, 373-381 (1967). Ibid., 387 U.S. 369, 380-381 (1967). 260 Ibid., 387 U.S. 369, 378 (1967). La misma Corte reconoce que solo mediante el establecimiento de los hechos y la ponderación de las circunstancias permiten, en un análisis caso–a–caso, determinar cuándo existe un involucramiento indubitado del Estado en la conducta privada discriminatoria (Ibid.). Esta apreciación revela cómo, en la aplicación de los principios, la ponderación de las circunstancias fácticas resulta fundamental para optimizar los enunciados iusfundamentales. Sobre esto, véase III, 1.5. 261 En general, podría decirse que existe responsabilidad constitucional de un estado por acciones privadas cuando este las ordena o coacciona, pero debiese excluir, a juicio de Gardbaum, aquellas normativas estatales que tienen un carácter neutral en torno a las decisiones privadas. GARDBAUM (2003), p. 413. La pregunta en Reitman es, precisamente, si el artículo I, §26 de la Constitución de California tenía un carácter neutral respecto de conductas privadas. Esta forma de enfocar el problema lleva a examinar uno de los cuestionamientos más fuertes que se le han dirigido a la distinción público/privado por parte de los realistas estadounidenses y por CLS. Analizamos la extensión de esta crítica en infra II, 4.2 ��� Cfr. infra II, 4.1. ��� ���

96 enforcement de actos jurídicos: shelley y los límites de la state action

Queda por revisar el más polémico de los casos dentro de la doctrina de la state action. Como ya hemos visto, la conducta privada puede estar sujeta a límites y obligaciones constitucionales si cumple con las exigencias de función pública o de un nexo entre el Estado y el agente privado. En este último grupo de casos, los grados de cercanía y compromisos pueden ser dispares entre sí, pero se exige que sea de determinada entidad. Esta última consideración es la que debe atenderse respecto del caso que vamos a revisar a continuación, puesto que, dependiendo del grado de cercanía que se exija, puede o no mantenerse una división entre acciones privadas y acciones estatales. Las circunstancias del caso. Shelley v. Kraemer263 constituye el punto cúlmine de la ampliación de la doctrina de la state action a acciones privadas. En este caso, la Corte tuvo que decidir si el enforcement 264 de actos jurídicos por parte de los tribunales constituía state action. En el marco de acción desplegada por la National Association for the Advance of Colored People (en adelante, NAACP)265, los aboga-

334 U.S. 1 (1948). El verbo to enforce es un concepto jurídico difícil de traducir. Una posibilidad es entenderlo como hacer cumplir forzadamente o ejecutar forzadamente. Ambas buscan dimensionar cómo los tribunales pretenden hacer cumplir las obligaciones de un acto jurídico o una ley, llegando incluso a utilizar la fuerza si es necesario. Sin embargo, no debe asociarse con el cumplimiento ejecutivo de una obligación o la iniciación de un juicio ejecutivo, como se entiende en el Derecho chileno, puesto que abarca la puesta en vigencia de una legislación o de las prohibiciones o mandatos de leyes y contratos. De esta forma, solicitar la resolución de un contrato o pedir una orden de no innovar puede constituir el enforcement de una obligación o de una ley. Una traducción literal como la que hemos mencionado más arriba no da cuenta de las dimensiones del concepto, por lo que hemos preferido mantener el vocablo en su idioma original. Dicho concepto debe entenderse en los términos que se ha explicado aquí. Pablo Ruiz Tagle se enfrenta con el mismo problema en su traducción del libro de Charles Fried, “La Obligación Contractual”, por lo que puede revisarse su nota de traducción en dicho texto. Véase a FRIED (1996), p. 12, nota al pie sin número. 265 Asociación nacional para el avance o promoción de la gente de color. ��� 264

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dos progresistas de la década de los cuarenta intentaban eliminar todo obstáculo que importara una discriminación racial en el mercado inmobiliario, principalmente, las cláusulas contractuales que restringían las compraventas de inmuebles por motivos de raza266. En términos específicos, se trataba de pactos entre privados en que los propietarios de los inmuebles acordaban vender sus propiedades únicamente a personas caucásicas (racially restrictive covenants). La NAACP decidió emprender una estrategia coordinada para remover judicialmente este tipo de discriminaciones, para lo cual primero diseñó un argumento que pudiese convencer a la SC: “los contratos racialmente restrictivos no podían ser enforced por las Cortes, puesto que la acción de estas podría ser considerada state action”267. En segundo lugar, liderados por Thurgood Marshall, se emprendió la búsqueda de casos que pudiesen ser llevados ante la Corte. En Missouri se encontraron con el de J.D. Shelley, quien había comprado una casa sujeta a un pacto racial restrictivo y en cuya virtud había sido demandado. Shelley y su esposa habían estado viviendo con sus seis hijos en una casa arrendada en San Luis, durante la guerra. Ambos se las arreglaron para ahorrar dinero y en 1945 compraron una casa. La señora Shelley decidió hablar con el pastor de su Iglesia, quien vendía bienes raíces y les ayudó en la compraventa del inmueble. La casa estaba sujeta a un pacto racialmente restrictivo, firmado en 1911, y que tenía una duración de cincuenta años. Unos días después de la compra de la casa, los Shelleys fueron demandados por Louis y Fern Kraemer, quienes vivían a diez cuadras de la casa comprada y cuya propiedad estaba cubierta por el pacto restrictivo268. El caso coincide con un momento histórico de Estados Unidos en que existió escasez de viviendas de manera generalizada y en que la segregación producía otra serie de con-

Sobre esto y lo que se expone a continuación, véase a TUSHNET (1994), pp. 81-98. Ibid., p. 86, énfasis agregado. ��� Véase a TUSHNET, M., “Making Civil Rights…”, op. cit., pp. 89–90. 266 267

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secuencias económicas respecto del valor de las viviendas y los barrios en los que vivían los afroamericanos269.

El juez de primera instancia falló a favor de los Shelleys, arguyendo que el pacto solo podía ser eficaz si todos los propietarios del área hubiesen firmado, pero nueve de ellos no lo habían hecho. Un año después, la Corte Suprema del estado de Missouri revirtió el fallo, afirmando que el pacto había sido diseñado para ser eficaz en contra de cualquiera que lo hubiese firmado o en contra de quien comprase uno de los inmuebles sujetos al pacto270. Como se puede observar, para los tribunales estatales la validez del pacto no era un asunto central, sino más bien su eficacia absoluta (erga omnes) o relativa (inter partes). La SC, por el contrario, enfrentó el caso desde la óptica de la state action. La decisión de la Corte Suprema. La cuestión central que debía resolver la SC era si el enforcement de los pactos racialmente restrictivos (racially restrictive covenants) constituía o no state action. En una opinión dirigida por el juez Vinson, la Corte sostuvo que dichos pactos privados, por sí solos, no vulneraban los derechos protegidos por la XIV Enmienda271. Claramente, ello era coherente con la doctrina tradicional de la state action, en donde las actuaciones de los privados no se veían vinculadas por las disposiciones constitucionales. A diferencia de otros casos272, no había una legislación estatal comprometida en la que se afectase la cláusula de igualdad ante la ley (equal protection clause) de la XIV Enmienda.

Sobre esto, véase VAN ALSTYNE, W. y KARST, K., “State Action…”, op. cit., p. 46-47. Finalmente, y en estricto rigor, no solo el caso de Shelley fue llevado ante la SC, sino también otro similar fallado por la Corte Suprema del estado de Michigan, 316 Mich. 614, 25 N. W. 2d 638. En esta revisión nos centraremos en Shelley, aunque los argumentos presentados fueron similares para ambos casos. 270 Corte Suprema del Estado de Missouri, 355 Mo. 814, 198 S. W. 2d 679. ��� Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1, 12-13 (1948). Citando el precedente de Civil Rights Cases, la Corte sostuvo que la XIV Enmienda no representa un escudo de protección frente a conductas exclusivamente privadas, independientemente de cuán dañosas o discriminatorias pudiesen ser. En las palabras de la Corte, se concluyó que “los acuerdos restrictivos por sí solos no pueden ser considerados como afectaciones a los derechos protegidos por la XIV Enmienda”. Ibid., 334 U.S. 1, 13 (1948). ��� Véase a Buchanan v. Warley, 245 U.S. 60 (1917) y Harmon v. Tyler, 273 U.S. 668 (1927). 269

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Sin embargo, la Corte sostuvo que había un argumento más en juego. En su sentencia afirma que las acciones de las cortes estatales y los agentes judiciales, en el ejercicio de sus potestades públicas, se encuentran sujetas a las prohibiciones de la XIV Enmienda273. Al realizar un enforcement del contenido de los acuerdos privados, el estado había actuado negando a los solicitantes una igual protección de las leyes, contrario a la XIV Enmienda274. A diferencia de una mera omisión por parte de los estados, en este caso, sus Cortes habían permitido ejercer la coacción estatal para negar a los solicitantes, basadas en su raza o color, el goce de sus derechos de propiedad en la adquisición del dominio de los inmuebles que sus primitivos dueños habían accedido a vender275. Bajo la apreciación de la Corte, el hecho de que los tribunales estatales respaldaran los pactos privados –mediante su enforcement– permitía la discriminación racial276. El estado, en consecuencia, mediante su función jurisdiccional, incurrió en una violación de los derechos contenidos en la XIV Enmienda, específicamente, la cláusula de igualdad ante la ley (equal protection clause)277. Pese a lo anterior, la debilidad del argumento de la Corte radica en identificar el enforcement de un pacto privado discriminatorio como state action y, sin más, considerarlo como una acción estatal prohibida. Como han señalado Horton y Alexander, el problema o el error de Shelley no radica en aseverar que el enforcement de los contratos constituye state action, sino en asumir la

Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1, 14 (1948). Dentro de los precedentes que cita para apoyar dicha afirmación se encuentran Virginia v. Rives y Civil Rights Cases, ya revisados en supra II, 2.2. Además, la Corte cita a Twining v. New Jersey, 211 U.S. 78, 90-91 (1908), donde señaló que “el acto judicial de la más alta Corte del Estado, en la construcción autoritativa y el enforcement de sus leyes, constituye acto del estado”. ��� Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1, 18-23 (1948). ��� Ibid., 334 U.S. 1, 19 (1948). ��� Ibid., 334 U.S. 1, 21-22 (1948). 277 Según Horowitz, “hay state action tanto en la definición y enforcement de la relación de derechosobligaciones como cuando se decide que no existe dicha relación de derechos-obligaciones” [HOROWITZ (1957), p. 209]. Por lo tanto, no solo a nivel legislativo, sino también en sede judicial existe acción por parte del Estado. ���

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conclusión que se sigue de ello, esto es, que la ejecución forzada de un acuerdo privado discriminatorio con efectos de segregación racial urbana era inconstitucional a la luz de la XIV Enmienda278. Para Horowitz es evidente que ante una decisión judicial encontramos state action, pero esta solo es inconstitucional cuando –a propósito de este caso– se trata de dar cumplimiento a un pacto racialmente restrictivo. Así, tanto la creación como el enforcement de tal legislación estatal, procurando que determinados sujetos no negocien entre sí por consideraciones de raza, constituye una “denegación de una igual protección ante la ley” 279.

Que las Cortes hubiesen dado cumplimiento a la prohibición de venta de los inmuebles a afroamericanos no permite colegir –sin fundamentación adicional que lo justifique– que la adjudicación de los tribunales es una acción estatal proscrita por la Constitución280. En otras palabras, es evidente que una sentencia judicial es un acto del estado, por lo que podría hablarse de state action, pero ello no implica –necesariamente– que se trate de una acción estatal proscrita por la XIV Enmienda. El argumento de la SC identifica correctamente la premisa central: (1) la acción de las cortes estatales constituye state action de cara a los requisitos de la XIV Enmienda. Sin embargo, para colegir de (1) la conclusión (3) que entiende la decisión judicial como acción estatal proscrita por la XIV Enmienda, requiere de una consideración normativa adicional como podría ser (2) que los fallos judiciales deben ajustar su interpretación y aplicación de preceptos infraconstitucionales al contenido de la Constitución. Solo admitiendo (2), podemos

Véase ALEXANDER y HORTON (1988), pp. 75-76. HOROWITZ (1957), p. 213. ��� ALEXANDER (1993), p. 365. La SC en reiteradas ocasiones ha señalado que la actividad de los tribunales constituye state action, de cara a las exigencias de las Enmiendas constitucionales. Véase, dentro de una muestra representativa de casos a New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964); Zachinni v. Scripps–Howard Broadcasting Co., 433 U.S. 562 (1977); Martinez v. California, 444 U.S. 277 (1980) y NAACP v. Clairbone Hardware Co., 458 U.S. 886 (1982). 278 279

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pasar de (1) a (3)281. Esto tendrá relevancia posteriormente, donde plantearemos una aplicación de la teoría de los principios en conjunto con el modelo de tres niveles de eficacia horizontal de derechos fundamentales. Disolución de la distinción público/privado. La extensión que Shelley le da a la doctrina de la state action permite que todo acto jurídico privado que sea enforced por los tribunales deba ser considerado como parte de las acciones del estado. En otras palabras, todo acto privado deviene en estatal si se pretende que su contenido jurídico –atentatorio de derechos fundamentales– sea ejecutado forzosamente por los tribunales de un estado. La estrategia que ideó la NAACP fue tan rotundamente exitosa282 que terminó por disolver la doctrina misma de la state action, puesto que, como ha señalado algún autor, toda actividad humana se vuelve state action283. Sin embargo, parece obvio sostener que el enforcement de pactos privados, por parte de los tribunales, constituye una acción estatal284; no obstante, lo que debiese analizarse es si ello constituye una acción inconstitucional y sujeta a la XIV Enmienda285. Para Horowitz, no cabe duda que “si el Estado dota de consecuencias jurídicas a las transacciones entre particulares, entonces hay ‘state

Como se ha señalado por un autor, “lo que no ha sido demostrado es que la Corte estatal, la agencia estatal involucrada en el caso, tenía algún propósito discriminatorio, más allá de haber aparecido actuando en forma discriminatoriamente neutral al dar vigencia a un acuerdo privado […]” [CHOPER (1979), p. 770). Por tanto, para Choper, en este caso no habría violación de la XIV Enmienda. 282 En el decir de Horwitz, se trata del “ejemplo más dramático del triunfo del análisis realista del problema”. HORWITZ (1992), p. 207. Véase también HORWITZ (1982), p. 1426, donde apunta a Shelley como el más exitoso golpe de una generación de ataques a la distinción público/privado. 283 Seidman sostiene que, en última instancia, es claro que toda actividad privada descansa en la voluntad del Estado to enforce las normas civiles y penales que faciliten dicha acción. SEIDMAN (1993), p. 391. Tushnet ha afirmado, en conexión con lo anterior, que, “desde luego, la acción judicial es state action, pero el verdadero problema radicaba en determinar si la acción judicial es inconstitucional cuando toma la forma de enforcing contratos privados ordinarios, cuyos términos pueden ser inconstitucionales si fuesen parte de la legislación o de un estatuto. Si el enforcement judicial de aquellos contratos es state action inconstitucional, el concepto de state action, como una limitación del alcance de la Constitución, desaparecería completamente”. TUSHNET (1994), op. cit., p. 86. 284 En las palabras de Alexander, la “state action está siempre presente cuando hay una relación que tiene consecuencias jurídicas”. ALEXANDER (1975), p. 896. ��� SEIDMAN (1993), p. 392. 281

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action’”286 pero, y siguiendo con la diferenciación hecha por el juez Vinson, no hay state action en la celebración del acuerdo privado, sino que en la definición y en el enforcement de una prohibición que pesa sobre el propietario de un inmueble de vender a personas no caucásicas287. La relevancia de la decisión radica en que todo enforcement de actividad privada que niega o afecta derechos fundamentales sería inválido, sin importar si la norma jurídica neutral sancionaba o prescribía aquella afectación del derecho en cuestión288. En conformidad con esta decisión, la función judicial se ve modelada por las exigencias de la XIV Enmienda, puesto que la adjudicación se considera una forma de acción estatal que puede vulnerar la Constitución289. Toda acción privada que aspire al enforcement de parte de los tribunales debe respetar indirectamente las provisiones contenidas en la Constitución, puesto que si bien los sujetos privados no están obligados a ello, las Cortes, como la rama judicial del Estado, sí se encuentran vinculadas a las disposiciones constitucionales290. En Shelley, como puede observarse, se logra la mayor ampliación de la aplicación de la Constitución a la conducta de los privados. Pese a que nunca ha sido formalmente overruled, la Corte siempre lo ha ignorado291, llevando a ciertos autores a confinar el caso a sus circunstancias particulares292. Esta extensión jurisprudencial de state action, con la consiguiente sujeción casi plena de la actividad

HOROWITZ (1957), p. 209. Ibid., p. 213. ��� PHILLIPS (1984), p. 694. 289 Tushnet señala que, en el contexto de la Democracia Social, hay una merma de autonomía del Derecho privado cuando se alienta a los jueces a diseñar un trasfondo de reglas de propiedad, contratos y responsabilidad extracontractual para responder a las preocupaciones acerca del nivel y distribución de bienes importantes. La doctrina de la state action/efecto horizontal, para Tushnet, es el vehículo doctrinal que permite que el marco de reglas de propiedad, contratos y derecho de daños sea sujetado a las normas constitucionales, lidiando con el nivel y distribución de bienes relevantes. TUSHNET (2002), p. 442. 290 Por ello resulta complejo justificar la constante cita al requisito de la state action, por parte de la SC, casi como un intento de desentenderse del problema sustantivo que se encuentra en el fondo de la controversia. Sobre esto volveremos en general en el capítulo III. ��� FEE (2006), p. 582 y PHILLIPS (1984), p. 696. 292 FEE (2006), p. 582. Véase también a GARDBAUM (2003), p. 414. ��� ���

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privada a la Constitución, ha impactado en ciertos casos en que se comienza a restringir el margen del escrutinio constitucional. Estos casos, como observaremos a continuación, son particularmente complicados de conciliar con los precedentes que ya hemos revisado, volviendo la doctrina de la state action eminentemente contradictoria y asistémica. En otras palabras, la ratio decidendi de Shelley ejemplifica el carácter vacío de los dos criterios judiciales para determinar una presencia pública mínima que gatille la aplicación de la Constitución293. las incoherencias de la doctrina

La presente exposición ha pretendido, hasta el momento, mostrar la génesis de la state action como categoría del Derecho constitucional estadounidense y su evolución en el marco del movimiento de derechos civiles a finales de la década de los años cuarenta del siglo XX. Ahora bien, después de 1960, la Corte Suprema resolvió una serie de casos en los que se restringía la doctrina en comento mediante complicados acomodos para conciliar estas decisiones con los anteriores precedentes. Revisaremos algunas de las más controvertidas decisiones en las que la exigencia de state action sirvió para limitar las ampliaciones que la misma había sufrido. Como una navaja de doble filo, el requisito de state action permitió expandir la noción de igualdad material –principalmente desde 1940 hasta entrado los sesenta– y, además, restringir su aplicación en la esfera privada y así aumentar la autonomía de los individuos bajo la Corte Burguer. En este vaivén, ciertas voces críticas han optado por eliminar la exigencia de state action por ser irrelevante e innecesaria para abordar el fenómeno sustancial que yace a dicha construcción294.

FISCH y KAY (1998), p. 455. WILLIAMS (1963), pp. 347ss.

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¿es posible distinguir casos según las decisiones de la corte suprema?

Ya hemos señalado que la extensión del concepto de state action permitió imputar obligaciones constitucionales a determinadas conductas privadas por revestir los caracteres de función pública o por mantener un nexo intenso con el Estado. En el primer caso, la noción del Estado y sus actividades en la sociedad determinaban lo que debía entenderse por función pública, normativizando plenamente dicho concepto. El caso Jackson acotaba la exigencia de “función pública” a determinadas actividades reservadas tradicionalmente al Estado. Con respecto al segundo caso –el nexo entre Estado y particular–, los grados de intensidad pueden ser variables, por lo que el casuismo parece imponerse, como la misma SC reconoce295. En este casuismo es donde la jurisprudencia parece ser incapaz de generar grupos de casos distinguibles entre sí. la intensidad en el nexo entre estado y particular

En Rendell–Baker v. Kohn296, la Corte debió decidir si el despido de trabajadores de un colegio privado, motivado por ciertas declaraciones de los mismos, era conforme a la I Enmienda. El colegio era de propiedad y administración particular, pero recibía al menos un 90 por ciento de su financiamiento con cargo a fondos públicos y su accionar estaba fuertemente regulado por la autoridad. La Corte de Apelaciones del primer circuito determinó que las acciones del colegio no podían ser “atribuidas al estado” por su carácter particular y que, en definitiva, los despidos no constituían state action297. La Corte, en una opinión liderada por el juez Burguer, señaló

Reitman v. Mulkey, 387 U.S. 369, 378 (1967). 457 U.S. 830 (1982). 297 Corte de Apelaciones del primer circuito, 641 F. 2d 14. ��� 296

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que debía determinarse si el empleador del colegio estaba sujeto a las disposiciones de derechos civiles298, lo que en el contexto de la state action significa que si la vulneración de derechos puede ser atribuida o imputada, al menos mediatamente, al Estado.299. En otras palabras, la Corte debía calibrar el grado de injerencia e involucramiento del Estado en el accionar del privado. Según la SC, el hecho que el colegio recibiese fondos públicos de parte del Estado no convertía los despidos en acciones de este último. Para la Corte, el colegio no se diferencia sustancialmente de varias organizaciones privadas cuyos negocios dependen, en forma primaria, de contratos con el Estado, y cuyos actos no son considerados state action por la sola relación en la ejecución de contratos públicos300. En este orden de ideas, la fuerte regulación estatal tampoco involucra directamente al Estado en los despidos, puesto que diversas entidades privadas se sujetan al control estatal, por ejemplo, en el caso tributario-fiscal301. En otro caso bastante similar, Blum v. Yaretsky302, se discutió si existía un suficiente nexo entre el Estado y la administración privada de una casa de reposo. En un centro de enfermería privado asistido directamente por el Estado –mediante el programa Medicaid–, la administración recibía fondos públicos para ejecutar las prestaciones privadas de salud. Bajo el control de un comité de revisión, dedicado a examinar la situación de los pacientes, se tomó la decisión de transferir a dos pacientes que, según el comité, ya no necesitaban los tratados que estaban recibiendo en el centro. Los agentes del estado de Nueva York encargados del programa fueron notificados de esta decisión y se prepararon para reducir o terminar los pagos al centro de enfermería si los pacientes no aceptaban el traslado. Los pacientes en cuestión iniciaron acciones legales

42 U.S.C. §1983. Esta legislación permite emprender demandas en contra de quienes vulneren derechos civiles protegidos por la Civil Rights Act de 1964. ��� Rendell-Baker v. Kohn, 457 U.S. 830, 837-838 (1982). ��� Ibid., 457 U.S. 830, 839-843 (1982). ��� Ibid. ��� 457 U.S. 991 (1982). 298

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–individuales y de clase (class action)– ante una Corte federal por habérseles negado una audiencia antes de la comunicación del traslado –con el objeto de presentar sus descargos– vulnerando, de esta forma, el debido proceso de la XIV Enmienda. La Corte de Apelaciones del segundo circuito falló a favor de los pacientes, señalando que había state action de parte del comité de revisión, afectando sus derechos constitucionales de libertad y propiedad303. Vía certiorari, la SC conoció del asunto y en una decisión dirigida por el juez Rehnquist, sostuvo la inexistencia de state action en este caso304. Según la Corte, la mera circunstancia que una actividad privada esté sujeta a la regulación estatal no convierte sus acciones en estatales, al menos para los propósitos de la XIV Enmienda305. Con respecto a la respuesta que habían dado los agentes del estado de Nueva York, encargados del programa Medicaid, la figura no convertía al Estado en responsable por la decisión de transferencia de los pacientes. Más aún, la legislación involucrada no contenía mandatos afirmativos para transferir sumariamente a los pacientes que de manera inapropiada estaban utilizando las dependencias del centro médico306. Las decisiones de transferencia, en síntesis, eran realizadas por entidades privadas de acuerdo a estándares profesionales y no por el Estado307. Ambas decisiones son problemáticas respecto de Burton. Es difícil distinguir por qué si en Burton308 el contrato de leasing y la propiedad pública del inmueble fueron razones suficientes para encontrar un nexo, en el caso de subsidios de envergadura y una fuerte regulación estatal no dan lugar al mismo nexo. Si bien el casuismo en la definición del nexo podría ser una explicación, lo

Corte de Apelaciones del segundo circuito, 629 F.2d 817. Blum v. Yaretsky, 457 U.S. 991 (1982). 305 Ibid., 457 U.S. 991, 1003-1005 (1982). El juez Rehnquist sostuvo que un estado puede ser considerado responsable por decisiones privadas solo cuando ha ejercido coerción o la ha alentado significativamente al punto que la decisión pueda ser, en derecho, atribuida al estado. Ibid., 457 U.S. 991, 1005 (1982). ��� Ibid., 457 U.S. 991, 1005ss (1982). ��� Ibid., 457 U.S. 991, 1005-1012 (1982). 308 Véase, supra II, 3.2.1. 303

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cierto es que no se han establecido con claridad los niveles de intensidad del nexo: si no bastan el financiamiento económico y la fuerte regulación estatal, entonces ¿se requiere un contrato con alguna agencia estatal? ¿Qué diferencia material existe entre un contrato de leasing y la regulación estatal de la operación de recintos privados de educación y centros médicos particulares? La imposibilidad de trazar, al menos en términos gruesos, una distinción de casos convierte a la exigencia del nexo estatal en una categoría seriamente confusa. marco legal vigente e intervención estatal

Hemos revisado que en Reitman309, la enmienda a la Constitución de California se entendió como una autorización estatal para desplegar conductas discriminatorias incompatibles, en concepto de la Corte, con los derechos protegidos por la XIV Enmienda. En Shelley se afirmaba, además, que el enforcement de pactos privados puede llegar a constituir state action. Ambos casos se preguntan por el rol que cumple la legislación vigente y su enforcement en el contexto de la state action. No hay duda alguna de que el desarrollo estatal de actos normativos, tales como la ley o la regulación administrativa, son actos del Estado. La duda recae en determinar si ello implica atribuir a las acciones privadas que se desarrollan bajo ese marco un nexo tal que pueda admitir la imputación de responsabilidad constitucional al Estado. La desición problemática en esta materia es Flagg Bross. v. Brooks310. La demandante, en este caso, había sido evicta de su departamento y sus bienes habían sido guardados en el almacén del demandado. Según una disposición del Código de Comercio Uniforme del estado de Nueva York311, se autorizaba a los almaceneros o depositarios

Cfr. supra II, 3.2.2. 436 U.S. 149 (1978). ��� New York Uniform Commercial Code (7-210). 309

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para vender los bienes que se les había confiado guardar cuando los gastos de custodia no hubiesen sido pagados. Flagg Brothers –la empresa de almacén y custodia– procedió a ejercer su derecho y a vender los bienes encargados. Los propietarios objetaron la venta sobre la base que la enajenación de los bienes sin previa audiencia, ya sea judicial o administrativa, los privaba de su derecho de propiedad sin el debido proceso legal de la XIV Enmienda312. La opinión de la SC fue dirigida por el juez Rehnquist. Según el parecer de la Corte, la venta de los bienes –por parte del almacén– no constituye state action313. La legislación objetada por los demandantes no delega en la empresa una prerrogativa estatal o soberana; los medios de autotutela garantizados por el ordenamiento jurídico para las relaciones entre acreedores y deudores se mantienen entre las partes314. Aunque los demandantes habían alegado que el estado había autorizado y alentado la realización de los bienes mediante la legislación pertinente, lo cierto es que la Corte sostuvo que la mera aquiescencia en una acción privada no permite imputar responsabilidad, per se, al estado315. En palabras del juez Rehnquist, Sería intolerablemente amplio –más allá del alcance de todos los casos anteriores– que la noción de state action estableciese que la mera existencia de una regulación jurídica de la propiedad en un estado […] sea considerada como state action, más aún, cuando nunca existió un proceso legal o agentes estatales involucrados en el enforcement de dicho estatuto316.

La Corte de Apelaciones del segundo circuito (553 f.2d 764) falló a favor de los propietarios, señalando que existió suficiente involucramiento del estado en la venta de los bienes de los demandantes, vulnerando la cláusula del debido proceso de la XIV Enmienda. ��� Flagg Bross. v. Brooks, 436 U.S. 149, 164-166 (1978). ��� Ibid., 436 U.S. 149, 157-163 (1978). ��� Ibid., 436 U.S. 149, 166 (1978). ��� Ibid., 436 U.S. 149, 160 (1978). 312

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Este caso es difícil de distinguir con otros que protegían a los deudores frente a actos de autotutela (self-help repossession) por parte de los acreedores317. El mayor problema radica en distinguir a Flagg Bross. con Lugar v. Edmunson Oil Co.318. En este último, un deudor había demandado a un acreedor por retener parte de su propiedad sin la posibilidad de una audiencia previa para hacer descargos. La Corte señaló que había state action, dado que, en este caso, un agente estatal había firmado una orden de retención (writt of attachment)319. Como señalan Horton y Alexander, Lugar es un caso terriblemente confuso, puesto que “es difícil ver por qué la orden de retención por el agente estatal hizo la diferencia”320. Parece ser que la orden de retención, a la que está obligado el agente estatal por la legislación, no se diferencia sustancialmente de actos de autotutela de un acreedor que es autorizado por una norma del mismo rango. En ambos casos, es la legislación la que permite una conducta de retención y enajenación de los bienes del deudor sin previa audiencia de descargos. Por otra parte, con independencia de la orden firmada, quien realiza la acción de retención es un actor privado, al igual que en Flagg Bross., por lo que no se entiende cómo ambos casos pueden distinguirse321. La imposibilidad de formar grupos de casos jurisprudenciales genera una contradicción interna dentro de la misma doctrina. A ello debe agregársele la incertidumbre que produce la decisión judicial en estos casos, donde, al parecer, la presencia (o ausencia) de

Véase a BREST (1982), pp. 1302-1314 y ALEXANDER (1975), pp. 893ss. En esta materia se suelen citar los precedentes de Sniadach v. Family Finance Corp., 395 U.S. 337 (1969) y North Georgia Finishing, Inc. v. Dichem, Inc., 419 U.S. 601 (1975). ��� 457 U.S. 922 (1982). ��� Ibid., 457 U.S. 922, 939-942 (1982). ��� ALEXANDER y HORTON (1988), p. 115. 321 O, como señala Brest, en caso de ser distinguidos, la diferencia no es cualitativa. BREST (1982), p. 1314. Aún más, si uno atiende a los precedentes en Reitman y Shelley, parece poco claro cómo es que el Estado no autoriza o pone en ejecución las obligaciones establecidas en el Uniform Commercial Code del estado de Nueva York. Con respecto a Reitman, nos enfrentamos a un caso similar de autorización de conductas privadas lesivas de los derechos contenidos en la XIV Enmienda. Si ello es rechazado, uno podría sostener que el enforcement de la legislación en cuestión, por parte de los tribunales de justicia, constituye state action en el sentido de la XIV Enmienda. En ambos casos, hay una imposibilidad de distinguir los precedentes y es lo que hace a la exigencia del nexo estatal un criterio contradictorio. ���

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state action nada asegura. La pregunta sustantiva que debe hacerse es si la legislación que autoriza estos actos de autotutela es constitucional o no a la luz de las exigencias de la XIV Enmienda y del principio de proporcionalidad, más allá del carácter público o privado del agente que realiza la conducta. Lo que está en cuestionamiento es si aquel marco legal se conforma o no con la garantía del debido proceso, como revisaremos más adelante. La distinción público/privado en el marco de la doctrina de la state action consideración preliminar en torno a la separación público / privado

En todos los casos que hemos revisado, la acción de privados y la apelación a la existencia de state action busca resguardar una esfera de autonomía privada donde se admiten decisiones discrecionales no sujetas a la Constitución322. La SC, como resolvió en Flagg Bross., exige la presencia de la acción estatal para luego poder entrar a considerar los méritos sustantivos del caso; si no se verifica la presencia de state action, el caso es rechazado y se permite la actuación libre de los particulares. Para la Corte, “la doctrina de state action preserva un área de libertad individual al limitar el alcance de la legislación federal y el poder judicial federal”323. Por otra parte, se ha referido a ella como representación de una “dicotomía esencial” entre la conducta lesiva del Estado y las acciones de privados324. Asimismo, se ha señalado que la invención de la frase “state action” para describir el ámbito de acción de la XIV Enmienda refleja y presupone la distinción entre la esfera pública y la privada325. Tushnet resume esta opinión mayoritaria de la siguiente forma: “el requisito de state action es atractivo porque preserva cierto dominio privado de decisión que es inmune de demandar una justificación que se impone, a través de la Constitución, a la acción pública”. TUSHNET (1988), p. 397. ��� Lugar v. Edmondson Oil Co., Inc., 457 U.S. 922, 936 (1982). 324 Jackson v. Metro. Edison Co., 419 U.S. 345, 359 (1974). Esta expresión es citada también en Flagg Bros. v. Brooks, 436 U.S. 149, 165 (1978). 325 BREST (1982), p. 1322. 322

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La dicotomía entre público y privado tiene su origen, en los términos que la entendemos hoy, en el pensamiento liberal del siglo XIX. Sin embargo, es pertinente matizar esta afirmación en base a los estudios de Habermas326. El filósofo alemán, a propósito de las ciudades-estado griegas, llama la atención en torno a la existencia de una esfera llamada polis, “la cual es común (koine) para los ciudadanos libres”, y de otra, estrictamente separada, la esfera del oikos, donde “cada individuo es su propio dueño (idia)”. Según Habermas, “la vida pública, bios politikos, transcurría en el mercado (agora), pero –por supuesto– esto no significaba que ocurriese necesariamente en esa específica locación”. Esta distinción, por lo tanto, proviene de antiguo, pero no implica –necesariamente– que revista los mismos caracteres que le dota el liberalismo clásico.

La influencia de las ideas político-filosóficas burguesas tuvieron su concreción en el Derecho y, desde la esfera pública, se articularon las implicancias jurídicas para los subsistemas de Derecho público y privado. El Estado se identificó con la normativa de Derecho público, centrada fundamentalmente en la delimitación de las competencias y potestades de los agentes estatales327. Clara manifestación de ello son las garantías penales del individuo frente al ius puniendi y la indudable clasificación del Derecho penal como Derecho público. Dicha publicidad parece, en estos tiempos, haberse relativizado al menos en ciertos aspectos328.

HABERMAS (1989), p. 3. “Uno de los objetivos centrales del pensamiento jurídico del siglo diecinueve fue la creación de una separación nítida entre Derecho constitucional, penal y regulatorio –Derecho público– y el Derecho de las transacciones privadas –responsabilidad extracontractual, contratos, derechos de propiedad y Derecho comercial” [HORWITZ (1992), p. 1424]. 328 El tema no deja de ser complejo. Un creciente sector de intervención privada se ha dado en el ámbito de las penitenciarías o correccionales, actividad típicamente estatal en el pasado. Al ser administradas por privados, las normas de derecho fundamental tienen relevancia en cuanto a que los sujetos se encuentran privados de libertad por condena judicial bajo una administración privada que, al menos potencialmente, puede vulnerar sus derechos. Sobre este tema en la dogmática estadounidense, revísese a DUNHAM (1986), pp. 1475-1504. 326 327

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Sin embargo, es claro que la concepción originaria del Estado liberal definió la articulación de los derechos fundamentales y su aplicación dentro del sistema jurídico. Además, la dicotomía público/privado constituyó y preservó la autonomía relativa del Derecho público frente a las categorías del Derecho Privado. En definitiva, instituye las bases de autorreferencia del Derecho público: “la Constitución se preocupa solo de los asuntos públicos y no de los privados. La determinación del contenido de las categorías públicas y privadas es un asunto público”329. Como señala Bobbio, existe tal dicotomía entre lo público y lo privado cuando es posible hacer una división entre dos esferas que son conjuntamente exhaustivas, “en el sentido de que todos los entes de ese universo quedan incluidos en ellas sin excluir a ninguno, y recíprocamente exclusivas, en el sentido de que un ente comprendido en la primera no puede ser al mismo tiempo comprendido en la segunda”330. Por otra parte, la división es total en cuanto a que toda la actividad de los agentes se enmarca en la dicotomía y es principal al cimentar otras dicotomías sobre su base331. Dejando de lado el aspecto analítico, la distinción es funcional a ciertos propósitos normativos, propios del liberalismo, entendido como filosofía política332. Como señala Wacks, la idea de una esfera privada y una pública “asume una comunidad en la cual dicha clasificación es posible”, procurando ligar esta posibilidad teórica a las aspiraciones normativas del liberalismo, puesto que “mientras que dibujar los límites entre lo público y lo privado es lógicamente anterior a cualquier concepción sobre el rol del Derecho, es también constituida por el Derecho”333.

KAY (1993), p. 337. BOBBIO (1993), pp. 11-12. 331 Ibid., p. 12. 332 Cfr. BELTRÁN (1994), pp. 394ss. En general, se puede sostener que uno de los lugares comunes en el debate sobre la dicotomía público/privado es que “aumentando la esfera pública, disminuye la privada; aumentando la esfera privada, disminuye la pública: una constatación que generalmente es acompañada y complicada por juicios de valor contrapuestos” [BOBBIO (1993), p. 13]. 333 WACKS (2000), pp. 235-236. 329 330

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Las críticas a la dicotomía, desde los más distintos flancos, se dirigen a dichas orientaciones normativas334, pero pretenden, previmente, debilitar su función descriptiva335. Ciertamente, el objetivo de la distinción es generar espacios de autonomía individual que persigan el libre desarrollo de la personalidad. Operativamente, en el caso estadounidense, también funciona en la delimitación de las competencias de las Cortes federales y estatales. Ello se debe a que las primeras se ocupan del control de las disposiciones constitucionales que rigen la esfera pública. Alexander y Horton sostienen que en un modelo donde toda la actividad privada está sujeta a la Constitución, hace colapsar la distinción entre la decisión federal constitucional y lo que no es constitucional y, por lo tanto, entre la jurisdicción de las Cortes Federales y de las Cortes Estatales336. En un parangón funcional, lo mismo podría decirse, en el derecho continental, respecto de la distribución de competencias de la jurisdicción ordinaria y constitucional. En ambos casos, esto es una consecuencia mediata de la distinción y debe entenderse contingente en función de la forma de Estado y de sistema de control de constitucionalidad. Lo que está en juego con la distinción, por lo tanto, es la articulación de competencias constitucionalmente garantizadas a determinados órganos del Estado.

La distinción público/privado corresponde a una de las categorías que el enfoque liberal ha diseñado. Otras, según KENNEDY, podrían ser la distinción estado/sociedad, objetivo/subjetivo, libertad/ coerción, legislador/juez, razón/arbitrariedad, entre otras. Todas estas distinciones, a su juicio, se han sumido en un proceso de declinación, cuyo ocaso puede ser caracterizado por distintas etapas. Cfr. KENNEDY (1982), pp. 1349-1350. 335 Si la oposición binaria de las categorías genera una profunda zona gris de actividad, entonces la clasificación no tiene valor operativo orientado a su función. En otras palabras, aquellas actividades que, indeterminadamente, se ubican en la zona de penumbra, provocan una tensión a la función de descripción jurídica de las distintas actividades y, en consecuencia, fallan en resguardar la vocación normativa de la clasificación. La importancia de la distinción, por lo tanto, es proveer una división que cumpla con los objetivos normativos que busca. 336 Véase ALEXANDER y HORTON (1988), pp. 11- 12. 334

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A diferencia de lo que sostuvo la Corte en Lochner, la esfera privada sí admite regulación e intromisiones estatales, pero en el marco del liberalismo clásico, dichas intervenciones deben restringirse a asegurar los intercambios libres entre individuos autónomos, tutelando los derechos de propiedad y de libertad, castigando las posibilidades de fraude, exacciones ilegales y otras apropiaciones coactivas de los bienes de una persona337. Como ha señalado Clapham, “la falsa dicotomía público-privado puede operar entonces como un ‘instrumento arbitrario’ para excluir a grupos y personas vulnerables de la protección reforzada que deparan los derechos fundamentales”338. La pregunta que debe enfrentar la distinción público/privado sobre sus fines normativos –dada su construcción a través del Derecho– es, primero, si puede ser coherente y, segundo, si dichos fines son legítimos a la luz de la protección de derechos fundamentales. Parte de ello se aborda por la crítica del realismo jurídico estadounidense y del movimiento Critical Legal Studies. la crítica del realismo jurídico y de cls

Bajo el contexto mencionado, la state action ha operado como una exigencia tutelar de la distinción público/privado, al menos en su génesis. Sin embargo, la propia Corte, a través de sus decisiones, ha diluido la separación entre lo público y lo privado, admitiendo matices que hacen contradictorio su propio case law. La crítica a la distinción público/privado se realiza desde distintos frentes339. Una de las versiones más populares de la crítica de la distinción público-privado, radica en la equiparación sustantiva, en términos de poder, de ciertos actores particulares con las agencias del Estado. Se trata, en efecto, de una crítica que se despliega tanto en el caso Europeo-continental, como en el caso anglosajón.

Sobre esto, NOZICK (1974). CLAPHAM (1993), p. 343. 339 Véase, por ejemplo, a OLSEN (1985). 337 338

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Ratner ha señalado que las empresas son actores globales poderosos que no pueden ser controlados por algunos Estados, así como entiende que “tienen tanto poder sobre los individuos como los Estados” y que ejercen dicho poder “en el sentido directo de controlar su bienestar”340. Para Bilbao, “[e]s un hecho fácilmente constatable la progresiva multiplicación de los centros de poder en este ámbito (grupos de presión, grandes empresas, confesiones religiosas y otras entidades cuasi públicas) y la enorme magnitud que han adquirido algunos de ellos. El poder ya no está concentrado en el aparato estatal, está disperso, diseminado en la sociedad” 341. Según este autor, el problema deviene en la merma de libertad de aquella parte que se encuentra en una situación de sujeción, en donde “las partes contratantes no disponen realmente de la misma libertad para concertar o no una determinada relación, que se presume voluntaria, o de las mismas posibilidades de discutir y perfilar el contenido final de las cláusulas ‘pactadas’ y exigir su cumplimiento”342. Raday ha matizado esta posición, señalando que la diferencia entre el poder público y el poder privado –como amenaza frente al ejercicio de derechos fundamentales– radica en el equilibrio de estos poderes: cuando los particulares se enfrentan contra el Estado, existe una protección diseñada para evitar el abuso de poder que es inherente –por definición– al ejercicio de la soberanía, mientras que en los casos entre privados, la obligación de no afectar derechos fundamentales no implica, siempre, que haya un abuso de poder socioeconómico, puesto que esta asimetría no es una propiedad esencial en este tipo de relaciones. Así, mientras que las esferas de poder público y poder privado puedan ser análogas, estas nunca serán equivalentes343. Esta posición sería coincidente con la que mantiene Lombardi, para quien la eficacia de los derechos fundamentales respecto de particulares requiere que el poder privado haga abuso de una

RATNER (2001), pp. 461-462. BILBAO UBILLOS (1997a), p. 242 ��� Ibid., p. 243. 343 Véase a RADAY (2000), pp. 110-112 340 341

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posición de supremacía de manera tal que los instrumentos ordinarios de tutela previstos por el Derecho no ofrezcan adecuadas garantías a la parte débil344.

Quizás los cuestionamientos más antiguos provengan del realismo jurídico cuando critica la forma en que el Estado configura la actividad humana a través de sus acciones. Así, por ejemplo, Morris Cohen argumentaba que los derechos de propiedad y los derechos que emanan de los contratos, eran delegaciones de poder que realizaba el Estado a favor de los particulares345. En ese esquema, y como señala otro realista, el Estado utiliza la fuerza para garantizar la propiedad privada, donde el libre juego de los individuos, apoyado por el aparataje estatal, determina las distribuciones de los bienes y servicios en una sociedad346. Así, la definición de lo privado responde a una intelección en lo público, por lo que no existirían esferas privadas inmutables, sino en constante redefinición según los intereses de la esfera pública. El contrato –aquella paradigmática categoría de “privado” en la dogmática del siglo XIX– era reconceptualizado, por los realistas, como una delegación de poder público que podía ser únicamente justificado sobre la base de propósitos públicos347. Según sostiene Horwitz, “la distinción entre Derecho público y Derecho privado era la culminación de varios esfuerzos prolongados de los pensadores jurídicos conservadores para separar el dominio público del privado en el pensamiento

Véase esta tesis en el trabajo de JULIO ESTRADA (2000), pp. 127-131, especialmente p. 129 COHEN (1928), pp. 8-30. Cohen destaca, en el tiempo que escribía, la paradoja de cómo el Estado prohíbe –o considera nulos– determinados contratos por contravenir el orden público o la moral, pero se discutía, en forma coetánea, sobre la posibilidad de establecer remuneraciones mínimas en contratos laborales, puesto que ello se consideraba parte de la esfera privada (Ibid., pp. 10-11). Por otra parte, afirma que la propiedad privada debe conceptuarse como un poder que ha sido autorizado en su uso por el Estado, mediante un entramado de regulación que define y tutela los derechos de propiedad de los individuos. Dicho esquema de regulación, sin duda alguna, es público y define los alcances del poder privado (Ibid., pp. 11-14). ��� HALE (1923), p. 470. ��� HORWITZ (1982), p. 1426. 344

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jurídico y político americano”348. Así, se insistía en que el Estado no tenía interés independiente más allá de asegurar que el orden legal fuese imparcial y no político: “una esfera de derecho privado independiente se concibió como la perfecta analogía para la concepción dominante del mercado autorregulado, cuya ‘mano invisible’ refleja leyes económicas naturales e imparciales que necesitaban mantenerse incorruptibles ante la interferencia política”349.

La difuminación entre las fronteras de lo público y lo privado cobró mayor atención, en el ámbito de lo jurídico, con el desarrollo de la doctrina de la state action. La ampliación de la doctrina logró la atribución de responsabilidad en el Estado por conductas que se reputaban privadas, ya sea por la objetivización de la denominada “función pública”, como por el nexo entre Estado y particulares. Fue precisamente en este último requisito donde la “autorización estatal” dio nuevas luces a la crítica. Como señalan dos autores, toda actividad social toma lugar en un contexto definido públicamente350, por lo que el Estado se involucra en todas las esferas de actividad en diversas formas, ya sea activamente o mediante una aprobación tácita351. En general, se puede sostener que el Estado –o, en otros términos, la esfera pública– define un entramado normativo que autoriza, ordena o prohíbe determinadas conductas352. En ese orden de ideas, toda afectación de los derechos constitucionales ocurre porque han sido autorizadas por el Estado o, al menos, porque no han sido prohibidas por el mismo353.

HORWITZ (1992), p. 11. Ibid. 350 FISCH y KAY , (1998), p. 455. 351 BANDES (1990), p. 2286. 352 Según Brest, la translación de la distinción público/privado a la doctrina de la state action es consistente con ciertos propósitos normativos. En el caso de la acción por parte del Estado, alguien se vuelve consciente de la intervención cuando altera el statu quo y no cuando se asiste manteniéndolo. Así, “la invención de la frase ‘state action’ para describir el ámbito de la XIV Enmienda refleja la distinción”. BREST (1992), p. 1322. 353 CHEMERINSKY (1985), p. 524. ��� ���

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La crítica, en consecuencia, podría expresarse en el siguiente silogismo354: (1) Todas las acciones privadas se ejecutan bajo un marco normativo de acción. El Estado, en consecuencia, ordena, permite o prohíbe determinados comportamientos. (2) Las decisiones individuales son fuertemente influenciadas por el contexto normativo del Derecho. (3) El Estado juega un rol en la definición de lo que es permitido o prohibido, así como en lo que se debe considerar como daño o qué puede ser considerado persona. (4) Las categorías de esfera privada y derecho privado son constructos culturales realizados en la esfera pública. (5) Si (1) y (3), entonces todas las conductas privadas –y sus consecuencias vulneradoras de derechos fundamentales– pueden ser atribuidas al Estado. Si todo es atribuible al Estado, entonces desaparece una esfera de inmunidad que aseguraba el dominio privado355. Ello por sí solo no es reprochable, pero parece no ser consistente con la tradición jurídico-política de Estados Unidos. A continuación, revisaremos los efectos que persigue la crítica.

Sobre las premisas del silogismo, véase a KAY (1993), pp. 334-337 y BERMAN (2000), pp. 1279ss. 355 La crítica tiene repercusiones no solo en el ámbito de la state action, sino también en otros como en el caso del derecho a la intimidad y a la privacidad, en el contexto de la jurisprudencia constitucional estadounidense. Sin duda, es un lugar común en la dogmática estadounidense atribuir a BRANDEIS y WARREN la idea de un derecho a la privacidad en el Derecho constitucional estadounidense. En general, la preocupación respecto de los posibles daños que los medios de comunicación pudiesen infligir sobre las personas, movió a estos autores a diseñar un argumento para la adscripción de una norma de derecho fundamental que contemplara el derecho a la privacidad. Véase BRANDEIS y WARREN (1890), pp. 193ss. En general, y pese a la carencia de una mención expresa del texto constitucional estadounidense, la literatura tiende a adscribir dicho derecho a determinadas disposiciones iusfundamentales, como la cláusula de Debido Proceso, contenida en la V y XIV Enmienda. TRIBE (1978), p. 893. Otras posibles adscripciones se realizan respecto de la I, III, IV y IX Enmienda. Vid. EPSTEIN y WALKER (2004), p. 429. Esta última, además, posee la potencialidad de ampliar el catálogo de derechos constitucionales. La disolución de las esferas, volviendo a lo anterior, reviste un impacto directo en decisiones como Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), donde la esfera de inmunidad ha garantizado un derecho de autodeterminación sexual a las mujeres. Sobre este caso, véase a BELTRÁN DE FELIPE y GONZÁLEZ GARCÍA (2005), pp. 408ss. 354

119 consecuencias de la crítica

La eliminación de la distinción público/privado pretende conseguir varios objetivos, como lo muestran las reivindicaciones feministas, las alegaciones desde el Derecho de familia y, por supuesto, desde el punto de vista de la state action. Brest señala, respecto de este último caso, que la doctrina existe con el fin de limitar el control judicial –especialmente el federal– y así proteger tanto la autonomía de individuos y del legislador frente a la intromisión judicial, como la autonomía de los estados frente a la intrusión federal356. Dado que la actividad privada se desarrolla bajo un esquema de reglas de Derecho privado producido o mantenido por el Estado, el enforcement y la tutela de las decisiones privadas depende –en último término– del Estado, por lo que toda conducta privada puede ser atribuida a él357. Al parecer, la exigencia de justificación de determinadas conductas privadas, sometidas a un estándar de menor intensidad que en el ámbito público, se vuelve necesaria cuando existe una afectación de derechos358. Si se elimina una esfera de poder privado, donde la discreción en la toma de decisiones es la regla general, el escrutinio público puede recaer –a través del control de los tribunales– en las actividades privadas que eran completamente libres. Igualmente, como señala Chemerinski, “es necesario considerar cuál debería ser la base para dicha división y cuál debiese ser el contenido de cada dominio”359. Por otra parte, algunos han señalado que se elimina el carácter apolítico del Derecho, pretendido por los juristas del siglo XIX, en un ánimo cientificista, bajo el marco del positivismo jurídico360. Otros han sostenido que la eliminación de la distinción plantea dudas para la separación e independencia del Derecho constitucional frente al Derecho ordinario361.

BREST (1982), p. 1324. Véase los alcances de esto en HORTON y ALEXANDER (1988), pp. 73-79, esp. p. 74. 358 TUSHNET (1988), p. 401. Véase también a SEIDMAN (1987). 359 CHEMERINSKY (1985), p. 557. ��� HORWITZ (1982), pp. 1425-1426. 361 Para Kay existe una idea intuitiva que determina que las reglas de la Constitución constituyen un 356 357

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Pese a todo lo anterior, la crítica sobre la distinción público/ privado funciona bien a nivel descriptivo pero falla respecto de su contenido normativo. Si bien señala cómo el Estado (y la esfera pública) interactúan con la Sociedad Civil (y con la esfera privada) en una tarea dialéctica de definición de contornos, no es posible, sin más, desprender de ese razonamiento conclusiones de carácter normativo. En la doctrina de la state action, la crítica pretende destacar que, en última instancia, todo es state action, puesto que el Estado genera y ampara un sistema de normas de derecho privado que permite el enforcement de los contratos y las elecciones privadas. En términos conceptuales, en consecuencia, no se puede más que concordar con la crítica362. Uno puede estar de acuerdo en que siempre existe state action, pero eso no significa –necesariamente– que toda acción privada deba tratarse como si fuera estatal y aplicar los mismos estándares de exigencia de corte constitucional a aquellas conductas. Alexander363 ha señalado que de la aserción “siempre hay state action” no se deriva, en primer lugar, de que el agente privado es un agente estatal sujeto a deberes constitucionales y, en segundo término, si todo es state action, en virtud del marco legal en el que se desarrolla, entonces hay que preguntarse qué constituye state action: las meras conductas o las normas que lo autorizan. Ello nos remite a la distinción entre ilegalidad e inconstitucionalidad.

cuerpo jurídico separado e independiente, abocado a su propio objeto y enmarcado en sus propios límites. KAY (1993), p. 337. Cfr., por otra parte, la opinión de Weinrib, quien sostiene que la autonomía del derecho privado consiste ya no en la determinación de sus propios conceptos, sino que en la “naturaleza autorregulativa de la racionalidad inmanente del Derecho privado” (self-regulative nature of private law’s immanent rationality). WEINRIB (1995), p. 206. La idea de autorregulación a través de las estructuras inmanentes del Derecho privado parece, inevitablemente, tender a identificarse con la programación “natural” de la lógica del laissez-faire, pese a que WEINRIB lo sitúa en la noción clásica de justicia correctiva, “inmanente en las transacciones” particulares (Ibid., p. 221). En el caso chileno, y a propósito de la discusión sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, Jana ha sostenido un argumento similar, apoyándose en los trabajos de Enrique Barros. Véase a JANA LINETZKY (2001). ��� ALEXANDER (1993), p. 364. ��� Ibid., pp. 364-367.

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En lo medular, se podría sostener que una conducta privada que genera efectos discriminatorios, amparada en una legislación neutral, corresponde a la acción de un privado y no state action, salvo que la legislación misma, al asegurar tan amplios márgenes de discreción a los agentes particulares, sea contraria a la Constitución y sus enmiendas. Esta delimitación permite enfrentar problemas como los que genera Shelley, procurar una vigencia del resto de los derechos fundamentales en juego e, incluso, mantener el requisito de state action como una limitación exigible para los casos de la XIV Enmienda364.

Finalmente, la determinación conceptual de la state action no afecta la determinación del contenido iusfundamental de los derechos y deberes constitucionales365. Quizás este último punto sea el más complejo en el fenómeno de la state action, puesto que la misma Corte Suprema ha utilizado el requisito como un examen negativo: constatar la presencia o ausencia de state action para imputar consecuencias normativas. Si, de acuerdo al case law de la SC, se constata el requisito de state action, entonces la Constitución y sus Enmiendas se aplican directamente con todos sus efectos. Si, por otro lado, la conducta privada no puede ser subsumida en los casos de state action, entonces se le deja en una esfera inmune ante la intervención estatal a través del control judicial. El problema de la dicotomía que aquí se ilustra radica en desentenderse del problema sustantivo en la colisión de los derechos esgrimidos366. Esta forma de abordar el problema de la

Sobre esto, en el contexto de la state action, véase a HORTON y ALEXANDER (1988), pp. 16-23. ��� ALEXANDER (1993), p. 365. Como señalan Horton y Alexander, el asunto podría ser reconducido al examen de los méritos sustanciales de la petición que, en sede constitucional, presentan los demandantes. Esta aproximación abandona el discurso de la state action considerado como una formulación retórica que buscaba dar cuenta de una limitación de la aplicación de las disposiciones constitucionales. Sobre esto, HORTON y ALEXANDER (1988), p. 22. 366 La crítica conceptual no tiene, en consecuencia, implicancias normativas directas. La interpenetración entre la esfera pública y la privada es cierta y la última es definida por la ley que, en definitiva, es 364

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eficacia horizontal –y de la extensión de los derechos fundamentales en la esfera privada– se mantiene hasta el día de hoy. Antes de cerrar este capítulo, revisaremos casos recientes de state action en donde se reitera la lógica de aplicación de un esquema binario del requisito mismo. Desarrollos recientes

La categoría de state action es una noción operativa del Derecho constitucional estadounidense que se aplica, pese a sus críticas, hasta nuestros días. En este último apartado revisaremos una selección de casos de data reciente, donde la resolución ha pasado por el examen de determinación de la state action. Nuevamente, y tal como en las otras sentencias analizadas, la SC la adjudica una vez que decide si hay o no acción estatal, sin entrar –profundamente– a considerar los argumentos de fondo que operan en cada caso. En este apartado describiremos resumidamente cada decisión de la SC respecto de los aspectos centrales que han resuelto la aplicación de las normas constitucionales de acuerdo con la doctrina de la state action. Como no se trata de los precedentes más importantes en la materia, la idea es ilustrar cuál ha sido el razonamiento que ha tenido el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en la resolución de casos que exigen state action. san francisco arts committee

& athletics, inc. v. united states olympic

En conformidad con la Sección 110 del Acta de Deportes de Aficionados, el Comité Olímpico de los Estados Unidos tiene el derecho de prohibir la utilización promocional y comercial de la palabra “olimpiada”. El conflicto se suscitó a propósito de los denominados “Juegos Olímpicos Gay” y la negativa, a juicio de los requirentes,

también una institución social, pero de ello no se siguen consecuencias normativas o, más precisamente, iusfundamentales. ALEXANDER (1993), p. 367.

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discriminatoria para el uso de la palabra. La cuestión fue resuelta en el caso San Francisco Arts & Athletics, Inc. v. United States Olympic Committee367. En una decisión dirigida por el Juez Powell, la SC rechazó un argumento que afirmaba que el Comité Olímpico violaba la cláusula de igual protección de las leyes de la V Enmienda, al exigir un enforcement discriminatorio de su derecho exclusivo. Según la SC, el Comité no es un agente gubernamental y no ejecutó funciones que tradicionalmente constituyan prerrogativas del gobierno federal368. Además, según la opinión mayoritaria de la Corte, no había pruebas que acreditasen un nexo del Gobierno con la decisión del Comité de cómo ejercitar su derecho. Cuatro Jueces disidentes señalaron que entre el gobierno federal y el Comité había una relación simbiótica en la coordinación de las actividades deportivas a nivel internacional369. Como se puede ver, existen dudas analíticas –y no meramente probatorias– en la definición misma del grado de involucramiento del Estado que satisfaga el requisito de state action como presupuesto de los derechos que establece la Constitución. El voto de mayoría descarta la aplicación de las normas constitucionales basado en los dos criterios tradicionales para la ampliación de la state action, ya sea porque el Comité Olímpico no realiza una función estatal o porque no se ha acreditado la intensidad de la relación entre este y el gobierno federal. edmonson v. leesville concrete co.

En el contexto de un litigio civil, la SC estimó presente la exigencia de state action en la decisión tomada por un agente no gubernamental de cuestionar continuamente a jurados basado exclusivamente en consideraciones de raza. El recurrente, Tadeo Edmonson, afroamericano, exigía a la Corte que la empresa de concreto Leesville

483 U.S. 522 (1987). San Francisco Arts & Athletics, Inc. v. United States Olympic Committee, 483 U.S. 522, 524 (1987). ��� San Francisco Arts & Athletics, Inc. v. United States Olympic Committee, 483 U.S. 522, 549 (1987). ���

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fundamentara la decisión de descartar jurados en términos neutrales por concepto de raza. En Edmonson v. Leesville Concrete Co.370, el Juez Kennedy redactó el voto mayoritario, donde se analizó si el ejercicio de un derecho que provocaba la vulneración de la Constitución tenía su fuente en la autoridad del Estado. Según la SC, la posibilidad de descartar jurados no se concibe fuera de un tribunal de justicia y era claramente fruto de una autorización de parte de la legislación vigente. Reconociendo que en la determinación de las exigencias de la state action había bastante de ponderación de los hechos (factbound inquiry), en este caso claramente hay una participación significativa del Estado en la autorización de descartar jurados, en el sistema de litigación civil en general, en la regulación del sistema de jurado y en el involucramiento que tiene el juez en la audiencia de selección de los jurados371. El fundamento, por tanto, se busca en el nexo que tiene el Estado con la conducta del particular. Para el Tribunal Supremo, la selección del jurado es, en otras palabras, una “entidad que es esencialmente un cuerpo gubernamental, no teniendo las propiedades de un actor privado”372. Si el Estado confiere la prerrogativa a un privado para seleccionar a quienes integran esta función estatal, su composición debe ser neutral en términos de raza373. Permitir la exclusión basado en la raza en este foro oficial, constituiría una vulneración a las normas constitucionales. cyber promotions, inc. v. america online

Una empresa proveedora de servidores y correos electrónicos por Internet (America Online, AOL) consiguió una orden judicial en contra de otra empresa de servicios publicitarios por Internet

500 U.S. 614 (1991). Edmonson v. Leesville Concrete Co. , 500 U.S. 614, 620-622 (1991). 372 Edmonson v. Leesville Concrete Co. , 500 U.S. 614, 624 (1991). 373 En otra decisión, Georgia v. McCollum [505 U.S. 42 (1992)], la SC extendió la ratio decidendi de Edmonson y sostuvo que la Constitución prohíbe a la defensa de un acusado, en el marco de un proceso penal, la posibilidad de descartar jurados en términos deliberadamente discriminatorios. ��� ���

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(Cyber Promotions), que se dedicaba a enviar correo basura (junk mail) o spam. Esta última basó sus argumentos de defensa en torno a la libertad de expresión amparada por la I Enmienda. Si bien no se trata de un caso resuelto por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos –fue una decisión de la Corte de Apelaciones de Pensilvania– el caso es interesante porque refleja las proyecciones que tiene la doctrina de la state action en áreas donde se pone en cuestionamiento la distinción de lo público y lo privado, como es la Internet. La Corte estatal, en Cyber Promotions, Inc. v. America Online374, se apoyó en la doctrina de la state action, argumentando que la empresa de servidores no era un agente estatal y, por lo tanto, no estaba obligada por la I Enmienda. En este punto, la Corte profundizó que ni la Internet ni el acceso de AOL involucra el ejercicio de un poder municipal o un servicio público, esto es, como prerrogativa estatal, que satisfaga el presupuesto de “sistema público” de acuerdo con la I Enmienda375. Se tuvo a la vista que la Internet se compone de una red global de redes y computadores interconectados, donde se realizan trasferencias de datos mediante determinados protocolos de intercambio de información. No se trata, por tanto, de un soporte público creado por una entidad estatal que administre la Internet. Para la Corte estatal, en consecuencia, la Internet era un vasto dominio privado y no un foro público de comunicación. Otro argumento que tuvo en consideración la Corte, fue la disponibilidad de vías o foros alternativos para difundir las ideas y contenidos de Cyber Promotions. Conforme a los hechos acreditados, AOL no había excluido completamente al requirente, puesto que aún podía enviar limitadamente publicidad a través de sus servidores. Sin embargo, mediante el sistema de “correo deseado” (Preffered Mail System), AOL había brindado a sus suscriptores la posibilidad de filtrar los correos electrónicos, siendo estos, los clien-

948 F.Supp 436 (E.D. Pa. 1996). Sobre este caso véase a BERMAN, P., “Cyberspace…”, op. cit., pp. 1267ss. ��� Cyber Promotions, Inc. v. America Online, 948 F.Supp 436, 451 (E.D. Pa. 1996). 374

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tes, quienes podían administrar y eliminar la información según sus propios intereses376. La relevancia de este caso radica en cómo una categoría decimonónica intenta resolver problemas contemporáneos en la articulación de las libertades fundamentales. Ciertamente, se trata de un aspecto de la distinción público/privado que tanto los redactores de la Constitución de los Estados Unidos como el Congreso que aprobó las Enmiendas de la Posguerra Civil no podían haber considerado y en donde la frontera entre la dicotomía se vuelve borrosa. Además, más allá de la inexistencia de un control público central o una administración de la red por parte de un ente estatal, las restricciones en la esfera de comunicación que brinda la Internet repercuten directamente en el contenido protegido de los derechos fundamentales. Por ello, la doctrina de la state action aparece desfasada e incluso hasta contraintuitiva. Esto refuerza la idea de que, aisladamente, la noción de state action es inadecuada para definir los alcances de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y su resolución cuando colisionan los derechos entre sí. brentwood academy v. tennessee secondary school athletic association

Recientemente, la SC tuvo que decidir si una asociación privada que organizaba competencias deportivas entre colegios –públicos y privados– en todo el estado de Tennessee podía ser considerado un agente estatal para la aplicación de los estándares que establece la Constitución. La asociación penalizó a la Academia Brentwood al violar una regla de reclutamiento en relación al reglamento deportivo que regía las competencias. A juicio de la Academia Brentwood, la asociación constituía un agente estatal y en la aplicación de la sanción había vulnerado la I y XIV Enmienda de la Constitución. En Brentwood Academy v. Tennessee Secondary School Athletic

Cyber Promotions, Inc. v. America Online, 948 F.Supp 436, 453 (E.D. Pa. 1996).

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Association377, se resolvió que sí existía un umbral mínimo de lo público en la administración y control de las competencias deportivas del estado. Como se acreditó, el 84% de los miembros de la asociación eran escuelas públicas, las que le confiaban a esta la administración y el arbitraje de las reglas de las competencias interescolares. Por lo tanto, la asociación no sería cognoscible de manera independiente a sus miembros, la gran mayoría parte del estado de Tennessee. Además, sus funcionarios eran aptos para acogerse al programa de retiro y jubilación del estado y algunos de ellos componían el comité estatal de educación (state board of education). En este último caso, nuevamente aparece una decisión que se guía, exclusivamente, en la presencia/ausencia de state action. Este esquema binario de aplicación desconoce el examen in concreto del alcance de las disposiciones constitucionales y no responde adecuadamente a la conceptualización de derechos fundamentales como principios, entendidos estos, a su vez, como mandatos de optimización. La pregunta por la forma de aplicar los preceptos constitucionales a la esfera privada se resuelve mediante una decisión altamente discrecional, cual es, la constatación de state action. El método de resolución de los casos, en consecuencia, no da seguridad jurídica para quienes defienden la tesis clásica de derechos individuales protegidos frente al Estado, ni para quienes propugnan una aplicación erga omnes de los mismos derechos. Sus deficiencias como requisito de aplicación de las enmiendas constitucionales saltan a la vista. Sobre esto profundizaremos en el siguiente capítulo y plantearemos nuestra posición personal: resolver los casos de state action –o de eficacia horizontal– desde una teoría de los principios y recurriendo a la ponderación.

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531 U.S. 288 (2001).

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capítulo iii una relectura de los casos de state action según la teoría de los principios

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Una relectura de los casos de state action según la teoría de los principios

un replanteamiento crítico de la doctrina de la state action

Luego de haber realizado una descripción crítica de la doctrina de la state action, nos proponemos revisarla bajo la teoría de los principios que se expuso en el capítulo I de este trabajo. Lo que se pretende es entender parte de los casos centrales y de los requisitos de la state action, asumiendo que los derechos fundamentales revisten la estructura de principios, y estos, a su vez, se conciben como mandatos de optimización. Para ello, primero, analizaremos las relaciones que se presentan entre los derechos fundamentales y la legislación vigente, especialmente en el contexto de la optimización de los enunciados iusfundamentales. En segundo término, presentaremos una explicación respecto de cómo articular los contenidos constitucionales en el marco del proceso de adjudicación. Así, se busca conciliar los modelos tradicionales de eficacia horizontal con la doctrina de la state action bajo un prisma funcional. Dentro de este enfoque, se realizará un diálogo con los problemas centrales de la state action, procurando dar una comprensión desde la teoría de los principios que explique el acuerdo que, en la actualidad, existe en la literatura jurídica sobre este tema.

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razones para la mantención de una categoría incoherente

La doctrina de la state action ha sido acusada de incoherente378, tildada de inapropiada379 y enjuiciada como superflua380, pero, y frente a todo embate, mantiene su vigencia en el Derecho constitucional estadounidense, siendo utilizada de manera constante para resolver problemas de eficacia horizontal, especialmente, respecto de la XIV Enmienda381. Como categoría dogmática, su operatividad se ha mantenido más allá de la consistencia de las decisiones con los precedentes, provocando enormes quebraderos de cabeza para la literatura jurídica relativa a la sistematización de sus requisitos. Se han dado, sin embargo, ciertas razones que explican la permanencia de tan vapuleada doctrina. En primer lugar, se ha señalado que la agitación en torno a la doctrina de la state action tuvo lugar hasta la mitad de 1960, ligado a los casos de segregación racial y discriminación privada382. Varios de estos problemas fueron solucionados legislativamente por el Acta de Derechos Civiles de 1964 y otros estatutos posteriores383. Estas materias que antes eran de competencia federal por tratarse de vulneraciones a la Constitución, ahora son resueltas mediante mecanismos establecidos por ley. Ello, sin embargo, no ha impedido que la SC conozca selectivamente, vía certiorari, de determinados casos problemáticos de state action. Kay ha señalado, en segundo lugar, que la distinción entre pú-

En esta línea, PHILLIPS (1984), pp. 726-731; BLACK (1967), p. 95 y KENNEDY (1982), p. 1357. 379 Por ejemplo, TUSHNET (1988), p. 384 y CHEMERINSKY (1985), pp. 510-511. ��� HOROWITZ (1957), pp. 208-209. 381 Cfr. la opinión de Tribe, quien sostiene que, siendo reexaminada la doctrina de la state action en lo que se refiere al objeto del control de constitucionalidad, dicha doctrina es considerablemente “más consistente y menos turbia de lo que muchos han supuesto largamente”. TRIBE (1985), p. 248. Según este autor, la doctrina actual de la state action ya permite la revisión material de la legislación estatal respecto de los contenidos estipulados en la Constitución. 382 Véase, en general, los casos citados en supra II, 3. 383 La legislación federal contemporánea viene a satisfacer los estándares de constitucionalidad que desarrolló la SC a partir de diversas actas de derechos civiles, tales como la de 1964, la de votación y derechos políticos de 1965 (última renovación, 1982), el Acta de Derechos Civiles de 1968 y el Acta de Derechos Civiles de 1991. Sobre esto, véase a COHEN, VARAT y AMAR (2005), p. 1183-1184. 378

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blico y privado –y la exigencia de state action como corolario de lo anterior– sirve para mantener una distinción entre Derecho constitucional y Derecho ordinario, permitiendo que este último –tanto en la forma de common law o de la legislación– regule las acciones de los particulares384. En el Derecho estadounidense, la diferenciación es vital para mantener el esquema federal, entre estados y poder central385, puesto que, de lo contrario, todo asunto de esta índole pasaría a ser de competencia de las Cortes federales. Finalmente, se ha dicho que si la diferenciación público/privado fuese lo suficientemente repugnante para la sociedad en general, “es probable que la doctrina judicial hubiese sido forzada a cambiarla, con independencia de la persuasión ideológica de la propia judicatura”386. Por lo tanto, a nivel primario o intuitivo parece que la distinción cumple con algún fin normativo que la sociedad no rechaza frontalmente. Ligado a lo anterior, la separación normativa de esferas de actividad parece ser una “intuición social fundamental”, donde las decisiones privadas no debiesen estar sujetas a los mismos estándares que se le imponen al Estado con respecto a la protección y tutela de los derechos fundamentales387. Inherentemente contradictoria, empero aún viva, la doctrina de la state action parece mantenerse como categoría esencial del Derecho estadounidense. Sepultada por la literatura, parece ser que “la distinción [público/privado] está muerta, pero nos rige desde la tumba”388. Ahora bien, su actual vigencia puede ser explicada e internalizada bajo razones acordes con la teoría de los principios, entendiendo que la autonomía privada, en casos donde no hay una acción estatal directa e inmediata del estado –en cualquiera de sus ramas–, gozaría de una preferencia prima facie. Esto no significa

KAY (1993), pp. 341ss. Así lo identifica, en términos críticos, CHEMERINSKY (1985), pp. 542-547. Cfr., además, la opinión de TRIBE (1978), p. 1150. 386 BERNAM (2000), p. 1287. 387 Bernam sostiene que “puede denominársele lasez-faireismo si se desea, pero me parece que la mayoría de nosotros pensamos que nuestras decisiones privadas son diferentes a las elecciones del Estado”. BERNAM (2000), p. 1288. ��� KENNEDY (1982), p. 1353. 384 385

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que en la ponderación deban prevalecer las decisiones tomadas en el marco de dicha autonomía, sino que, y a diferencia de las relaciones Estado-ciudadano, en las relaciones entre particulares los estándares constitucionales mínimos tienen una modulación debido al carácter de la relación. Sobre esto volveremos a continuación, cuando nos refiramos al problema de la ponderación en el marco de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Pero primero es necesario esclarecer dos aspectos de la discusión: cuáles son los alcances del derecho vigente frente a la Constitución y en relación con las relaciones inter privatos, por una parte, y qué se exige en la adjudicación que realizan los jueces cuando se aplica el Derecho privado en un conflicto de relevancia constitucional, por la otra. derechos fundamentales y marco legal vigente

Si bien hemos concluido que parte de los problemas que se derivan de la doctrina de la state action son fruto de la distinción público/ privado, lo cierto es que su crítica no ha contribuido a explicitar de mejor forma los requisitos de la XIV Enmienda y de la Bill of Rights en general, en el contexto de la eficacia horizontal. Como hemos revisado, la crítica a la distinción busca desdibujar la frontera entre lo público y lo privado, proyectando conclusiones normativas para el campo de protección de los derechos fundamentales389. El problema ha radicado en las incoherencias de la doctrina de la state action y su pretensión de ampliar el radio de protección de determinados derechos. Ahora bien, la tutela de los derechos fundamentales, en el marco de las relaciones entre privados, no requiere únicamente de una ampliación del alcance de las disposiciones constitucionales. Según lo visto en el capítulo I, los derechos fundamentales, al ser conceptualizados como principios, obedecen a la lógica de mandatos de optimización en el marco de las posibilidades fácticas y jurídicas. En una relación dialéctica con otros enunciados iusfundamenta389

En general, véase supra II, 4.2

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les, los principios construyen un contenido tutelado, que no es determinable a priori o con independencia de las leyes vigentes, la sistematización de la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales390; todos estos elementos articulan los contenidos de principios (potencialmente) en pugna. Por esta razón, la optimización de los mandatos contenidos en los enunciados iusfundamentales puede provenir, por ejemplo, de legislaciones sobre derechos civiles, acotando, de esta forma, las competencias de los tribunales federales y estatales y estableciendo, por otra parte, las soluciones o remedies que se estimen pertinentes, según sea el caso391. Es lo que ha hecho el Congreso de los Estados Unidos al intentar potenciar la tutela de los derechos constitucionales a través de diversas actas de derechos civiles. Si bien esta posibilidad estuvo cerrada en el siglo XIX –como lo demostraba el precedente Civil Rights Cases392–, la alternativa de regular materias de discriminación cambió con la apertura constitucional que brindaba la cláusula de comercio interestatal393. La posibilidad de intervenir en la esfera privada había sido negada en un principio, como lo demuestra Lochner, pero posteriormente se permitió optimizar mediante reglas legales los enunciados iusfundamentales de igualdad394. Otro punto relevante en esta materia radica en la construcción del common law de acuerdo a los principios iusfundamentales. Nada en la doctrina de la state action impide que el derecho de los con-

ALEXY (1989); SOBREVILLA (1996), pp. 107-111. Según Chemerinsky, “el legislador, federal y estatal, puede proteger los derechos frente a los particulares a través de las leyes, como lo ha hecho el Congreso en el área de los derechos civiles. Las Cortes estatales pueden proteger los derechos a través del desarrollo del common law. Cuando la protección es brindada de esta manera, la aplicación [directa] de la Constitución es innecesaria y debiese eliminarse” [CHEMERINSKY (1985), p. 550]. Cfr. la opinión de Bilbao que sostiene que la protección erga omnes de los principios constitucionales no tiene por qué obtenerse necesariamente en el plano del control constitucional. Según este autor, tanto las leyes (estatales o federales), como el common law que aplican las Cortes pueden proporcionar una debida protección para los derechos fundamentales comprometidos. Para Bilbao, “[n]o importa el procedimiento concreto al que se acuda, lo que es esencial es que la tutela se preste efectivamente, en cualquier nivel” [BILBAO UBILLOS (1997b), p. 190]. 392 109 U.S. 3 (1883). 393 Sobre esto, véase supra II, 2. 394 Véase a COHEN, VARAT y AMAR (2005), p. 1183-1184. 390

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tratos de propiedad o de daños se configure a la luz de los preceptos constitucionales, dada su máxima fuerza jurídica395, que irradia a todo el ordenamiento, cubriendo el derecho que emana de las sentencias de los jueces. Como lo habían advertido algunos autores, en la concepción liberal clásica, se entendía que el Derecho privado tutelaba debidamente los derechos de los ciudadanos396. Ello denota una preferencia por el legislador en el desarrollo, protección y limitación de los derechos fundamentales. Sin embargo, el juez no deja de estar llamado a utilizar los derechos fundamentales como razones de segundo orden en la adjudicación de litigios civiles, menos aún dentro de la tradición del common law. En cierta forma, las reglas legales reciben un respaldo de los principios para constituirse en razones excluyentes frente a otras razones397. La reformulación del common law, en esta línea, permite una articulación judicial del derecho privado en concordancia con los principios iusfundamentales398. Esto implica que tanto la legislación como el common law deben ser interpretados e integrados a la luz de los derechos fundamentales. En esta línea, Summers ha escrito sobre la interpretación de

ALEXY (2003d), p. 34. CHEMERINSKY postula esto. Para este autor, aplicar los principios constitucionales a la conducta privada no significa que toda conducta privada deba enfrentarse con los mismos estándares que se le exigen al Estado [CHEMERINSKY (1985), p. 551]. Frente a la tesis que sostiene la exclusividad del legislador civil y penal en la protección de los derechos de las personas, CHEMERINSKY replica que esta posición ignora el hecho de que si el Derecho penal y de daños de un estado provee suficientes remedies, entonces no hay una vulneración a la cláusula de debido proceso de la XIV Enmienda (Ibid.). En cierta forma, no hay exigencia de ponderación de los principios en juego si el legislador protege debidamente los derechos fundamentales. Como señala Goodman, a “las víctimas se les asegura un ‘debido proceso legal’ a través de los remedies post afectación de derechos” [GOODMAN (1982), p. 1343]. 397 Sobre esto, véase a RAZ (1991), pp. 39ss. 398 Por ello, es posible trazar una distinción entre los grupos de casos que señalan una complicidad estatal por alentar conductas privadas atentatorias de derechos, de aquellos que establecen imputabilidad constitucional del Estado respecto de actuaciones privadas en el caso de meras autorizaciones legales. Quizás sea conveniente recordar la distinción que hace Goodman al respecto. Criticando al profesor Brest, Frank Goodman afirma que debe distinguirse entre dos significados de “autorización”. Para él, cuando el Estado autoriza a un particular para actuar en su nombre o de su parte, existe responsabilidad constitucional por la acción privada, radicándose en la agencia estatal. Pero cuando el Estado solo permite o no interfiere (y en ese sentido débil, “autoriza”) las acciones de los individuos privados, difícilmente pueden ser atribuidas al Estado. GOODMAN (1982), p. 1338. 395 396

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las reglas en el sistema estadounidense, donde, en el caso de potenciales conflictos entre un contenido sustantivo orientado por estándares constitucionales, por una parte, frente a un cuerpo legal, por la otra, la única forma de evitar la invalidación de la legislación es interpretándola de manera que incluya el contenido sustantivo en pugna399. La Corte Suprema, en el marco de sus potestades de control constitucional, puede ajustar los contenidos del derecho infraconstitucional en concordancia con los principios iusfundamentales. Ahora bien, en el caso de la eficacia horizontal de los derechos y su relación con el marco legal vigente de un estado, existe una conexión directa con la revisión de validez de las normas infraconstitucionales400. Precisamente, la prohibición de la XIV Enmienda, en su literalidad, se dirige a que los estados no adopten medidas que menoscaben los derechos de los ciudadanos. Por ello, el control que la SC ejerce, en la constitucionalidad de las normas a nivel federal, es vital para asentar un umbral mínimo de protección iusfundamental. Kay ha señalado, por ejemplo, que el escrutinio constitucional debe dirigirse, exclusivamente, al proceso de creación de normas (lawmaking process)401 y dentro de este concepto incluye tanto los estatutos legales y el desarrollo de potestades constitucionales, como las reglas que generan las Cortes federales y estatales en el marco de sus poderes del common law402. El referente constitucional dejaría fuera las conductas de los agentes estatales que violan el derecho ordinario y las conductas de los privados que se encuentran meramente permitidas por ley403.

SUMMERS (1991), p. 443. Véase la posición contraria de Julio Estrada, quien considera que esta materia es un caso puro de vinculación de los poderes públicos a la Constitución. JULIO ESTRADA (2002), p. 89. Cfr. la descripción del problema que hace Bilbao en BILBAO UBILLOS (1997a), pp. 289ss. ��� KAY (1993), p. 342. 402 Ibid., p. 343. 403 Ibid., pp. 344-346. Las conclusiones de Kay se conectan directamente con el marco analítico que proponen Horton y Alexander. El tratamiento particular, bajo este modelo, de los casos emblemáticos de la doctrina de la state action, no determina la solución sustantiva de las razones esgrimidas pero sí clarifica el radio de acción de la Constitución y los derechos fundamentales en el contexto del derecho ordinario. ��� 400

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Tribe se ubica en una línea similar de argumentación. Según este, existen dos formas de cuestionar la constitucionalidad de las leyes en los casos tradicionales de state action: la primera busca demandar los agentes estatales que poseen el poder –en virtud de las normas infraconstitucionales en cuestión– para poner a los privados en una posición de afectar derechos fundamentales, como en el caso de la delegación de funciones gubernamentales o la institución de poderes monopólicos404.La segunda, nuevamente para cuestionar ante las Cortes la constitucionalidad de una norma, consiste en demandar al sujeto activo primario o directo en una Corte estatal –aún si es privado– y buscar la revisión de constitucionalidad ante la SC si la Corte estatal invoca la norma cuestionada para negar una reparación405. Ahora bien, la revisión puede tener diferencias de aplicación. En este último punto, en consecuencia, hay dos niveles de aplicación de los derechos fundamentales. El primero radica en la aplicación directa de normas iusfundamentales para evaluar la constitucionalidad de una norma de inferior jerarquía. En este punto, la ponderación y el juicio de proporcionalidad cumplen un rol de corrección normativa de las reglas legales (y judiciales). Esta forma de aplicación de los enunciados iusfundamentales es lo que Gardbaum denomina eficacia horizontal indirecta fuerte406. En el caso que se declare inconstitucional una norma, la parte que amparaba su posición en dicha norma carece de un derecho, por lo que el caso debe ser resuelto a favor de la otra parte407. Según este autor, para evitar sacrificar la autonomía individual, hay que optar por una versión fuerte de la eficacia hoTRIBE (1985), p. 255. Ibid., p. 257. ��� GARDBAUM (2003), pp. 394ss. 407 Para Choper, por ejemplo, no bastaría imputar responsabilidad al Estado por autorizar conductas mediante la legislación o el common law. Según este autor, no habría violación de la cláusula de igual protección a no ser que la state action “sea en sí misma deliberadamente discriminatoria. En consecuencia, no importa cuán penetrante o profundo sea el impacto de la discriminación privada deliberada […] no sería resarcible constitucionalmente a no ser que el Estado, a través del legislativo, el ejecutivo o el poder judicial hayan discriminado intencionalmente” [CHOPER (1979), p. 776]. ��� ���

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rizontal indirecta o mediata. Esta, a su vez, estaría compuesta por dos dimensiones: (1) un elemento formal, en virtud del cual toda la legislación se somete a la Constitución –en razón de la cláusula de supremacía constitucional– imponiendo, en consecuencia, obligaciones solo respecto de los actores estatales (incluyendo en esto a las Cortes) en orden a no generar, permitir o fundar sus actos en normas que vulneren preceptos constitucionales. La segunda dimensión (2) está integrada por un componente sustantivo, cual es que no privilegia categóricamente la autonomía o los derechos de una de las dos partes involucradas en la colisión de derechos o principios iusfundamentales. Permite, eso sí, una redistribución limitada de la protección de la autonomía privada desde los sujetos activos de vulneraciones constitucionales a las víctimas de dichas acciones privadas. Mientras que este enfoque de eficacia horizontal –mediata en su versión fuerte– sujeta todas las leyes y su aplicación a la Constitución, una versión directa o inmediata de la eficacia horizontal sujeta toda acción a la Constitución, haciendo difícil mantener márgenes de acción para la autonomía privada y las distinciones entre Derecho ordinario y Derecho Constitucional y competencias estatales versus las federales.

De igual modo, y en un nivel más tenue de aplicación, si se determina que la norma es válida, la decisión final viene mediatizada por la aplicación de los principios como razones de segundo orden. La ponderación que se realiza en la concretización de los contenidos de los conceptos abiertos del derecho privado se hace considerando los principios en pugna y elaborando una regla –concentrando la ratio decidendi de la sentencia– que permita subsumir casos posteriores bajo la lógica del precedente. Esto será mostrado luego mediante la aplicación de la ley de colisión y ponderación según la fórmula del peso. Aquí hay necesariamente un desarrollo jurisprudencial que conecta la adecuación del derecho vigente con el enforcement que los tribunales hacen de los derechos de los

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particulares, situación que en el caso del common law se encuentra autorizada por el Derecho y la práctica de dicho sistema jurídico. Tanto el primer como el segundo nivel de la eficacia horizontal conforme a la teoría de los principios, en este contexto, se conecta directamente con el enforcement que las Cortes ejecutan a partir del subsistema de los derechos fundamentales. El enforcement de los tribunales

Hemos revisado que el caso Shelley convertía todo enforcement judicial de decisiones privadas en state action. El problema de aquel precedente radicaba en identificar las decisiones judiciales como state action proscrita por la XIV Enmienda. No cabe duda de que la determinación autoritativa del derecho aplicable a un caso constituye una acción estatal, pero de ello no se sigue, como ya hemos señalado, una vulneración de la Constitución408. Lo que cabe revisar en este punto es la obligación constitucional que tienen los jueces respecto de la aplicación de los principios en respaldo de sus decisiones ajustadas a derecho. Pese a que los jueces estatales mantienen una esfera de competencia distinta de las materias de índole federal, ello no puede importar un desconocimiento del mínimo umbral asentado en los principios constitucionales409. Véase, supra II, 3.2.3, c). Si bien, respecto de este punto, cabe señalar que esta posición supone dotar de un mayor poder a los jueces, ello no depende –al menos directamente– de adoptar una modalidad de eficacia horizontal directa, sino, más bien, de asumir si los jueces deben o no tener facultades de control de constitucionalidad de leyes y si pueden aplicar directamente la Constitución o no. El profesor Marshall ha sostenido que el problema de eliminar el requisito de la state action –como lo ha afirmado explícitamente Chemerinsky– no significa una mayor vigencia de los derechos fundamentales. Según este autor, “[l]a expansión judicial propuesta por el profesor Chemerinsky no expandirá la libertad individual sino que, a lo sumo, diluirá las libertades existentes y, en el peor de los casos, conducirá a una restricción de la definición y protección de aquellos derechos” [MARSHALL (1985), p. 559]. En realidad, salvo que no se siga la regla de stare decisis –una vez que se haya resuelto una colisión de derechos o la legitimidad de un límite– no habría razón para sospechar de un vaciamiento de los derechos fundamentales. De este modo, si los jueces se ajustan a las decisiones de sus superiores, resueltos los casos bajo procedimientos y dogmática, estos estarían cumpliendo cabalmente con su rol asignado constitucionalmente. No se seguiría, por un lado, una mayor expansión de la esfera de competencia de los jueces ni, por el otro, un desvanecimiento del contenido de los derechos fundamentales. 408 409

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Bajo este orden de ideas, la atención judicial debe dirigirse a la evaluación constitucional de las normas legales. El requisito de la state action ha desviado la atención sobre este, permitiendo a las Cortes desatenderse del problema sustantivo, procurando establecer la calidad de “estatal” o “particular” del agente que ha ejecutado la conducta y derivando de ello la aplicación o no de las normas constitucionales410. Dicho tratamiento permite no sorprenderse con las tesis de algunos autores en orden a reemplazar la state action por un método genérico de ponderación de intereses411. Si bien la Constitución no establece la obligación (explícita) de ajustar las decisiones judiciales respecto a sus disposiciones, ello no es óbice para una construcción tal. En primer lugar, la Constitución estatuye claramente la cláusula de supremacía constitucional (supremacy clause), que prescribe que toda ley, “sin importar su fuente o tipo, está sujeta a la Constitución”412. Además, no hay duda de que, en lo que se refiere a los poderes públicos, los tribunales se encuentran directamente obligados por la Constitución, y deben obrar dentro de los límites de su competencia. Siguiendo a Gardbaum, podemos señalar que la Constitución, cuando clama su vocación normativa de ser la “suprema ley del país”, debe ser el referente de validez no solo del common law estatal, sino todo tipo de ley del estado. Bajo la cláusula de supremacía constitucional, todos los agentes del estado se encuentran vinculados, incluso las Cortes estatales. Finalmente, la misma cláusula estatuye que la Constitución triunfa (trumps) “sobre TRIBE (1985), p. 253. Tribe en este punto señala que es errónea la ampliación que las Cortes hicieron de la doctrina de la state action, en términos de función pública o nexo estatal, puesto que ello desliga el asunto del problema sustantivo de la constitucionalidad de las normas que amparan la actuación privada (Ibid., p. 255). ��� Cfr. CHEMERINSKY (1985). Sin embargo, las Cortes nunca han renunciado a identificar en estos casos algún aspecto de state action. Fee señala que la mayoría de las Cortes han renunciado constantemente la aproximación de ponderación a favor de alguna forma de la doctrina de state action. FEE (2006), p. 550. Este autor solo cita una sentencia en excepción a tal afirmación: State v. Schmid, 423 A. 2d 615 (NJ. 1980). Distinto es el caso de sentencias que se dirigen, sin cuestionar la presencia de state action, a evaluar la constitucionalidad de una medida legislativa. En ese caso, se realiza una aplicación directa de normas constitucionales para invalidar normas y decisiones adoptadas en base a esas mismas. Véase por ejemplo a COLE (1990), p. 332. 412 GARDBAUM (2003), p. 418. 410

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cualquier disposición en la Constitución o en las leyes de cualquier estado”413. Corolario de lo anterior, las leyes de los estados están sujetas a la Constitución pero no por constituir state action, sino porque así lo declara la cláusula de supremacía constitucional. El asunto problemático, entonces, ya no es la determinación del carácter estatal del ente o sus conductas, sino que verificar la constitucionalidad de la normativa que ampara, ordena u autoriza la decisión414. Esta línea de argumentación pretende una eficacia horizontal mediata fuerte415, en el sentido que sujeta toda la legislación y las normas infraconstitucionales en el referente constitucional. Sin embargo, es posible realizar una extensión de la cláusula de supremacía constitucional al adscribir una norma iusfundamental que obligue a los jueces a ajustar sus decisiones en conformidad con los principios constitucionales. Esta última posibilidad está en conexión con el segundo nivel del modelo de eficacia horizontal de los derechos que propone Robert Alexy416. Distinguiendo analíticamente la argumentación del TCF en el caso Lüth, Alexy propone un segundo nivel de aplicación de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, donde se establece un derecho frente al Estado417. El TCF, en ese caso, señaló que el Tribunal del estado había vulnerado los derechos del particular, pero entonces había que dilucidar

Ibid., pp. 418-419. Así, por ejemplo, respecto del polémico caso de Shelley, se podría reenfocar el asunto problemático desde la comprensión de la “estatalidad” del accionar de las Cortes –que, a no dudarlo, es acción estatal– a determinar si las leyes civiles sobre transferencias de dominio eran realmente un marco jurídico neutral o no. Como señala Tribe, la verdadera “state action” era el cuerpo de normas tanto de common law como de legislación estatal de contenido discriminatorio y de una clara política estatal de racismo. TRIBE (1985), p. 260. 415 Gardbaum agrega que la eficacia horizontal indirecta fuerte tiene un componente formal y otro material. Formalmente, “vincula toda la legislación estatal a la Constitución, debido a la cláusula de supremacía constitucional, imponiendo obligaciones solo en actores estatales (incluyendo las Cortes) de no hacer o permitir conductas amparadas en leyes que vulneran la Constitución” [GARDBAUM (2003), p. 433]. Sustantivamente, por otra parte, este tipo de eficacia horizontal retoma el debate respecto de la autonomía de las partes, “pero no privilegia categóricamente la autonomía de uno u otro grupo, solo ejecuta una limitada redistribución de la protección de la autonomía” (Ibid.). 416 Se trata del nivel de los derechos de las personas frente al Estado que son relevantes en las relaciones jurídicas entre particulares. Sobre los niveles, véase supra I, 4.3. 417 ALEXY (1993), p. 516. 413 414

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cuál derecho es el que se ha vulnerado. Para Alexy, este no puede ser otro que el que tienen los ciudadanos frente a la administración de justicia, donde los tribunales, en la concretización autoritativa de los preceptos legales, no pueden vulnerar los derechos de los individuos418. Este tipo de norma adscrita de derecho fundamental419 bien puede ser consistente con la cláusula de supremacía constitucional y con la configuración de las normas de common law por parte de las Cortes estatales. De esta forma, el derecho vigente se ajusta a los principios constitucionales, preservando una coherencia deóntica del sistema jurídico. Esta posibilidad es la que ha adoptado la Corte Suprema de Canadá en los emblemáticos casos Dolphin Delivery Ltd. v. Retail, Wholesale and Department Store Union Local 580, [1986] 2 SCR 573 y Re Blainey and Ontario Hockey Association, [1986] 26 DLR (4th) 728 (apelación negada por la Corte Suprema de Canadá). En ellos, la Corte Suprema de Canadá estableció que la Constitución no se aplica en las relaciones entre particulares. El juez MacIntyre señaló que la Carta de Derechos y Libertades de Canadá, “como

Ibid., p. 517. Esto no significa, como afirma Marshall, que la doctrina del Derecho constitucional va a imponer parámetros judiciales en la conducta de los particulares, de manera tal que restrinja severamente la capacidad del legislador o del common law para desarrollar y responder a estos problemas sociales [MARSHALL (1985), p. 559]. Si bien el legislador tiene un rol central en estas materias, habría que agregar que –y esto en sede de control de constitucionalidad– el ejercicio del judicial review implica, necesariamente, el establecimiento de umbrales mínimos de protección de los derechos fundamentales, a partir de los cuales se pueden desarrollar diversos aspectos del ejercicio de los mismos. Véase, por ejemplo, la postura de Chemerinsky, quien, a diferencia de Marshall, afirma que las Cortes constantemente deciden entre principios en pugna donde la respuesta no es sencilla o predeterminada. Para Chemerinsky existe una deferencia expresa para que el legislador resuelva previamente los casos complejos donde se ponderan los derechos fundamentales en juego, pero ello no excluiría la labor de las Cortes en la protección de los mismos cuando las afectaciones provienen de los particulares. Véase a CHEMERINSKY (1985a), p.p. 572-574. 419 La adscripción de normas iusfundamentales a un texto constitucional es una actividad eminentemente argumentativa, ya sea en sede doctrinal o jurisprudencial, pero, ciertamente, normativa y no empírica (como la mera constatación de adscripciones por determinados operadores jurídicos). Más allá de las normas iusfundamentales estatuidas, las normas adscriptas de derecho fundamental son aquellas que, dada una determinada relación de fundamentación (iusfundamentalmente correcta), se adscriben a normas iusfundamentales directamente estatuidas. Sobre esto, cfr. ALEXY (1993), pp. 66-72. Véase también, distinguiendo entre normas iusfundamentales directamente estatuidas, normas adscriptas y normas individuales de derecho fundamental, a BERNAL PULIDO (2003), pp. 108-132. 418

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la mayoría de las Constituciones escritas, ha sido diseñada para regular la relación entre los individuos y el gobierno. Su propósito era restringir la acción estatal y proteger al individuo. No fue establecida para que en la ausencia de acción estatal fuese aplicada en la litigación privada” (Dolphin Delivery Ltd. v. Retail, Wholesale and Department Store Union Local 580, [1986] 2 SCR 573, 693). Según la opinión de la Corte, la Carta se aplica a las acciones de las ramas legislativas, ejecutivas y administrativas del Estado, tanto en los litigios públicos como privados (Ibid., 598). Bajo este orden de ideas, las Cortes estatales, en su inherente poder para desarrollar el common law, deben hacerlo en línea con los valores contenidos en la Carta. En palabras de Gardbaum, “la judicatura debe aplicar y desarrollar los principios del common law en una forma coherente con los valores fundamentales contenidos en la Constitución” 420. La Carta impone obligaciones solo al Estado pero sus valores (principios) influencian la totalidad del sistema jurídico421.

ponderación en el control de constitucionalidad y adecuación del derecho vigente a enunciados iusfundamentales

En la versión fuerte de eficacia horizontal indirecta –donde se controla la constitucionalidad de una norma que autoriza una conducta privada atentatoria de derechos fundamentales– es imperativo recurrir a la ponderación de los principios que colisionan entre sí, en el marco de dicho control422. En la mayoría de los casos que

GARDBAUM (2003), p. 399. Sobre estos casos, véase a GARDBAUM (2003), pp. 398ss.; CLAPHAM (1993), pp. 164ss.; TUSHNET (2003), pp. 81-82; JANA LINETZKY (2001), pp. 2ss. La referencia al caso canadiense tiene relevancia por sus implicancias en un sistema de common law. Sobre otras comparaciones, especialmente entre el sistema estadounidense, el alemán y el japonés, véase a HORAN (1976). 422 Como señala Raday, se vuelve necesario para el órgano que desarrolla la ponderación examinar el valor relativo que atribuye a los derechos que colisionan y la gravedad del daño o afectación del derecho fundamental en juego [RADAY (2000), p. 128]. El problema de la ponderación, cuando se ve aislada en un conflicto particular o una colisión determinada de derechos, es su falta de proyecciones generales ��� 421

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hemos revisado, los derechos de igualdad entran en tensión con la autonomía negocial de los individuos423. Cuando se sujeta al escrutinio constitucional una norma de derecho privado que autoriza una conducta, dicho principio –el de la libertad contractual y la autonomía negocial– se está sometiendo a una ponderación para optimizar su mandato, pero en concordancia con sus posibilidades jurídicas: en este caso, principios de signo opuesto, como pueden ser los enunciados iusfundamentales de igualdad424. Como ha señalado Bilbao, el tribunal “pondera la importancia, el peso de los derechos en conflicto. Si el valor del derecho constitucional prevalece y desplaza claramente al valor de la conducta impugnada, se entiende que la Constitución prohíbe dicha conducta y que el Estado ha vulnerado el derecho invocado por el demandante por no haberlo protegido debidamente”425. Esta actividad, explicada claramente y sin ocultarla bajo la exigencia formalista de una state action, parece no solo describir de mejor forma cómo realmente operan los tribunales426 –cuestión de interés de la sociología jurídica– sino que, para la solución de casos futuros. Para Raday, eso tiene consecuencias relevantes, puesto que, en su concepto, debe atenderse –en los casos de eficacia horizontal– a consideraciones materiales del estatus de grupo. Esto dice directa relación con las diferencias sustanciales que hay entre los distintos grupos de poder privado, por lo que el equilibrio debiese lograrse a nivel de la legislatura y en un modelo de desarrollo legislativo de derechos fundamentales [RADAY (2000), p. 132]. 423 Cfr. Marshall, quien sostiene que es muy difícil definir quién es sujeto activo de la vulneración constitucional y quién sujeto pasivo. MARSHALL (1985), p. 561. Marshall piensa en los casos donde hay dos derechos fundamentales en colisión, como puede ser la libertad de expresión y el derecho a la honra, el derecho de propiedad y la libertad sindical, el debido proceso y la libertad de asociación o la igualdad ante la ley y la autonomía de la voluntad. Pero, y yendo más allá de la determinación de “víctimas y victimarios”, lo relevante es hacer transparente el análisis que presta la ponderación como solución a la antinomia que significa una colisión de derechos fundamentales. Por tanto, la ponderación busca una prevalencia condicionada de un principio por sobre otro, en miras a determinar el contenido protegido por la Constitución para el ejercicio de los derechos fundamentales. Habrá que añadir que, como señala Chemerinsky, “el hecho que no existan soluciones sencillas o respuestas predeterminadas no explica por qué la búsqueda de la solución sea indeseable” [CHEMERINSKY (1985a), p. 572]. 424 Como ha señalado Naranjo, “[e]l principio de la autonomía de la voluntad es un principio constitucional, y, como tal, puede estar sometido a limitaciones derivadas de otros bienes o derechos previstos en la Constitución, como sería el caso de los derechos fundamentales” [NARANJO DE LA CRUZ (2002), p. 236]. 425 BILBAO UBILLOS (1997b), p. 179-180. 426 Aunque los tribunales estadounidenses han “rechazado consistentemente esta aproximación al adherir de alguna forma a la doctrina de state action” en sus decisiones. Véase a FEE (2006), p. 596 y GLENNON y NOWAK (1976), p. 227. Sin embargo, Fee sostiene que esta aproximación al problema

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además, permite dotar de un fundamento racional y de una modalidad de control de las argumentaciones iusfundamentales que se den en la adjudicación de uno de estos casos difíciles427. En otros términos, plantear el problema de esta manera nos da luces para, metodológicamente, examinar y evaluar la actividad de los tribunales y, quizás lo más importante, fundamentar, sobre la base de los principios optimizados, una decisión que desplaza un derecho fundamental al ser limitado por otro de signo opuesto. Ahora bien, no solo existe ponderación en el control estricto de constitucionalidad de la norma. En el caso del efecto de irradiación de los derechos fundamentales, nos encontramos que, para dar concreción a las cláusulas abiertas del Derecho privado y a las disposiciones genéricas del common law, los principios cumplen un rol funcional en el esquema argumentativo. En el caso de una interpretación del Derecho ordinario que incorpora los principios, estos operan como razones de segundo orden para apoyar o excluir decisiones. Sin embargo, dado su carácter prima facie, deben ser concretizados dentro de la argumentación interpretativa en conjunto con las reglas infraconstitucionales. Ya señalaba Alexy que, a propósito de la ley de colisión y la ponderación de los principios, “la fundamentación de un enunciado de preferencia condicionada no se diferencia de la fundamentación

elimina las distinciones artificiales entre la doctrina convencional de la state action y su tendencia de ocultar los principios que subyacen en este tipo de decisiones [FEE (2006), p. 598]. Con esta misma tesis comulgan Glennon y Nowak, quienes afirman que es “el punto de vista de la mayoría [de los jueces de la SC] acerca de cómo definir la ponderación lo que determina el resultado de la decisión de un caso de state action, más que examinar las conexiones del estado con la violación alegada” [GLENNON y NOWAK (1976), p. 224]. 427 Habermas es uno de los autores que han criticado la concepción de los derechos fundamentales como principios, sosteniendo que su contenido se diluye en la ponderación sujeta a fines. Cfr. HABERMAS (1998), pp. 326-329. La réplica de Alexy se encuentra en diversos textos; a título meramente ejemplar, véase ALEXY (2003c); (2003f ); (2004); (2005). Véase también la opinión de Marshall, quien se pregunta la forma de articular bases válidas para la decisión de un caso difícil, dada la extrema dificultad de elegir entre derechos que compiten entre sí, derivando a los jueces a acometer una tarea imposible. MARSHALL (1985), p. 563. En la misma línea, Choper ha señalado que “al permitir que los actores privados violen normas constitucionales cuando tienen una libertad constitucionalmente protegida, estas teorías delegarían en los jueces federales el poder para implementar el vago mandato de la cláusula del debido proceso y decir la última palabra acerca de la validez de, virtualmente, todas las transacciones entre particulares” [CHOPER (1979), p. 762].

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de reglas semánticas establecidas para dar mayor precisión a conceptos vagos”428. Por lo tanto, ya sea en el caso del control de constitucionalidad de normas o en la hermenéutica obligada por la irradiación de los derechos fundamentales, la ponderación se erige como método principal para considerar las circunstancias de hecho –como condiciones de aplicación– y la aplicación de las normas iusfundamentales para el caso concreto. Ello nos lleva, en ocasiones, a los problemas que la SC ya ha señalado: solo el establecimiento de los hechos y la ponderación de las circunstancias permiten, en un análisis caso-a-caso, determinar cuándo existe un involucramiento indubitado del Estado en la conducta privada discriminatoria429. Dicha dificultad puede universalizarse al resto de ponderaciones posibles entre autonomía negocial y otros bienes o derechos fundamentales, por lo que no es válida la crítica respecto del particularismo que se podría generar en este tipo de decisiones, puesto que es predicable de todo tipo de conflicto normativo y no exclusivo de la resolución de un problema de state action. Sin embargo, y como lo manifestó el juez Clark en la sentencia de Burton v. Wilmington Parking Authority430, “solo a través de situar los hechos y ponderar las circunstancias puede ser atribuida la verdadera importancia del involucramiento del Estado en la conducta privada”431.

ALEXY (1993), p. 159. Reitman v. Mulkey, 387 U.S. 369, 378 (1967). Cfr. la opinión de Van Alstyne y Karst, quienes expresamente aceptan que los intereses en pugna tendrán distinto peso o fuerza en cada caso y que dicha diferencia se explica en muchos de los resultados que muestran las decisiones de casos de state action, aunque no se corresponda con las fórmulas que actualmente se utilizan. VAN ALSTYNE y KARST (1961-1962), p. 36. Cfr. la opinión de Choper, para quien “si las Cortes solo están preocupadas de los derechos constitucionales en conflicto, entonces un individuo privado que viola una norma constitucional difícilmente puede prevalecer porque raramente la conducta del actor en sí misma va a estar constitucionalmente protegida” [CHOPER (1979), p. 763, énfasis en el original]. La tesis de Choper confunde dos cosas: en primer término, si bien los derechos fundamentales se conciben primeramente frente al Estado, lo cierto es que en la articulación de su contenido, protegido por la Constitución, puede ser relevante frente a conductas de privados. En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la autonomía de la voluntad de los individuos es aquél que respeta, en su articulación discursiva, otros derechos y bienes constitucionales, de manera tal que el principio que sustente el derecho fundamental en colisión tendrá mayor o menor peso relativo según las consideraciones fácticas y normativas del caso y, además, ello permitirá definir contornos o márgenes de su contenido protegido. ��� 365 U.S. 715 (1961). ��� Burton v. Wilmington Parking Authority, 365 U.S. 715, 722 (1961). 428

���

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Antes de cerrar este apartado, debe señalarse que, si bien la doctrina de la state action ha sido criticada constantemente por la dogmática constitucional, lo cierto es que mantiene su vigencia tanto en los textos de estudio como en la jurisprudencia reciente de la SC. En este orden de ideas, una reformulación posible de la doctrina puede venir en el sentido que state action –como requisito de la XIV Enmienda y de la Bill of Rights– constituye una carga de argumentación en las ponderaciones que se realizan432. La condición de publicidad que se exige en la state action pretende dimensionar que, en la limitación de la libertad individual –en el contexto del tráfico privado– frente a otros bienes y derechos en juego, esta libertad goza de un peso abstracto mayor que debe ser entendido solo prima facie. Es decir, la condición de state action –en el contexto del sistema constitucional estadounidense– otorga una carga de argumentación favorable a la autonomía privada, pero únicamente en un sentido prima facie, puesto que dicha carga abstracta en la argumentación es solo parte de la ponderación y requiere ser sujeta a la consideración de los otros principios en colisión433. Por esta razón, la libertad negocial se presenta prima facie protegida por la state action, pero ello no impide que, según el caso concreto, se realicen ponderaciones donde los enunciados iusfundamentales de igualdad posean peso mayor en concreto. Lo que se pretende, bajo esta argumentación, es dar un sentido coherente de la state action en el marco de decisiones tan disímiles entre sí. Una objeción posible a este

Sobre esto, revisando la teoría alexiana, BERNAL PULIDO (2003b), p. 230 y SOBREVILLA (1996). 433 Para Horowitz, la distinción entre aquella state action constitucional de la que no lo es dependerá del contexto en el cual se despliegue la vulneración constitucional, como en el caso de la segregación racial. La determinación de si ha existido state action contraria a la Constitución puede ser en cada caso una difícil pregunta de grado, lo que demandaría dar contenido a las palabras “negar” o “privar” de la XIV Enmienda. Sin embargo, y en opinión de este autor, la dificultad de dotar de significado a aquellas palabras no debiese oscurecer el principio que existe state action cuando un estado, en cualquier forma, define y hace ejecutar relaciones jurídicas entre particulares y que dicha state action está sujeta las limitaciones constitucionales establecidas en la XIV Enmienda. Véase a HOROWITZ (1957), p. 221. 432

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planteamiento sería repetir la crítica de realistas y CLS. En ese caso, habría que señalar que la deconstrucción descriptiva del requisito de la state action no implica un potencial normativo dentro de las cargas de argumentación posibles en el marco de ponderaciones entre la libertad contractual y otros principios iusfundamentales. Por otra parte, parece de mayor coherencia con la jurisprudencia de la Corte Suprema mantener la state action y reformularla en este sentido débil, preservando el rol de protección prima facie de las actuaciones privadas en el marco regulatorio estatal.

Como se ha señalado, respecto de las limitaciones de la autonomía negocial de lo que se trata es de encontrar criterios materiales objetivos que permitan articular cargas de ponderación dentro de ejercicios ponderativos que se realicen434. aplicaciones de la teoría de los principios a la doctrina de la state action

Como revisamos anteriormente, la doctrina constitucional estadounidense agrupa los casos de eficacia horizontal de derechos fundamentales según las categorías ampliadas de state action de función pública o la existencia de un nexo entre la conducta del Estado con la del particular. En este punto, intentaremos una relectura de los casos a partir de lo desarrollado en el capítulo I, a propósito de la teoría de los principios. La idea es, en consecuencia, dar un marco conceptual racional que permita explicar las decisiones de la SC –en ocasiones, incluso, prescindiendo de una Es la línea de Gomes, quien ha sostenido que en esta materia se exigen soluciones diferenciadas, desde el punto de las normas iusfundamentales. Recogiendo la idea del poder privado y contrastándolo con un “núcleo irreductible de autonomía personal”, Gomes afirma que la tarea demanda una concordancia práctica de los principios en tensión, logrando una interpretación conforme a los derechos fundamentales, sin ser absoluta. GOMES CANOTILHO (1998), pp. 1204-1214, esp. 1212-1213. 434

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“acción estatal”– y, además, dar una fuente de control argumentativo de las decisiones de las Cortes a través de la sistematización analítica de sus razonamientos. En este punto, es crucial recordar que en todos los casos de state action –salvo aquellos en que efectivamente se cuestiona la acción de una agencia estatal en términos estrictos– en realidad existe una colisión entre los principios que fundan los derechos de los particulares435. Lo que se le pide, precisamente, a la SC es que determine la preferencia condicionada de los derechos en colisión, de manera de hacer compatibles los enunciados iusfundamentales conforme a las exigencias de la XIV Enmienda436. La teoría de los principios que presentaremos, aplicada a un modelo de eficacia horizontal de tres niveles, no pretende dar solución a todos los casos ni determinar la corrección de sus resultados437. No hay duda de que las consideraciones fácticas y normativas ordenadas en determinada secuencia generan un acuerdo en los términos del discurso y que dichas condiciones que sustentan la regla derivada de la ley de colisión permiten el control de casos futuros. El problema reside en la corrección, tanto de las consideraciones normativas como de su ordenación, en miras a establecer una regla de prevalencia/precedencia condicionada. Esto no viene predeterminado por la teoría de los principios, que es una distinción cualitativa y estructural de las normas para aplicar una metodología de argumentación, por lo que difícilmente es exigible tal grado de resultado. Lo que esta teoría efectivamente dota al razonamiento es la racionalidad necesaria y su posibilidad de control de decisiones, procurando asentar reglas iusfundamentales adscriptas, elaboradas sobre la base de condiciones de aplicación debidamente enunciadas. GLENNON y NOWAK (1976), p. 230. Ibid. 437 Eso, en definitiva, estaría dado por las exigencias de la teoría del discurso, aplicado a la racionalidad práctica de la argumentación jurídica. Como señala Alexy, la ponderación no es posible sin la aplicación de la teoría del discurso y las formas de los argumentos o los esquemas inferenciales del discurso: si el discurso práctico no es racional, entonces no hay ningún tipo de racionalidad práctica. ALEXY (2003f ), p. 577. ��� 436

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Es relevante destacar que la propuesta de aplicar la ponderación a los casos de state action no es algo nuevo, puesto que diversos autores en la tradición estadounidense ya han alegado su sustitución definitiva por este método438. Un buen ejemplo de ello son las afirmaciones de Glennon y Nowak: Confrontada a un conflicto entre derechos individuales, la Corte debe determinar si la Decimocuarta Enmienda dicta la preferencia de uno sobre el otro. La Corte debe ponderar los méritos relativos de permitir que continúe la práctica cuestionada en contra de las limitaciones que establece el derecho alegado. Si el valor del derecho claramente tiene un peso mayor que el valor de la práctica en cuestión, entonces la Enmienda prohíbe dicha práctica. Si la importancia del derecho no es claramente mayor que la práctica cuestionada, ésta no vulnera la Enmienda439.

Nuestra posición, a diferencia de los autores citados, postula la necesidad de dar un sustento racional al ejercicio ponderativo que realiza la SC en estos casos, brindando una metodología basada en una teoría de los derechos fundamentales. Para ello, se dota de una densidad teórica que respalde las proposiciones para la resolución de los casos en cuestión. La conceptualización de los derechos fundamentales como principios –entendidos, a su vez, como mandatos de optimización– permite entender la relación dialéctica de la colisión de los derechos, remitiendo a un proceso de síntesis en la configuración y construcción del contenido de un enunciado iusfundamental. Como ha señalado otro autor, “la ponderación es solo una estructura, que está compuesta por tres elementos, mediante los cuales se puede fundamentar una relación de precedencia condicio-

En este punto, véase a BLACK (1967); VAN ALSTYNE y KARST (1961-1962); HOROWITZ (1957); PHILLIPS (1984); GLENNON y NOWAK (1976); BREST (1982) y CHEMERINSKY (1985). En español, el tema ha sido tratado por Bilbao Ubillos, quien, al final de su texto, describe en términos favorables la tesis de Chemerinsky. Véase a BILBAO UBILLOS (1997b), pp. 182-195. 439 GLENNON y NOWAK (1976), p. 231. 438

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nada entre los principios en colisión para así establecer cuál de ellos debe determinar la solución del caso concreto”440. La metodología que presenta la ley de colisión transparenta el mecanismo de adjudicación, otorga herramientas racionales de control, clarifica las exigencias prácticas del discurso en la aplicación de la ponderación, aunque ello no asegure, por sí solo, la corrección del resultado. Conjuntamente, presenta otra virtud: tratar los derechos fundamentales como principios y no como reglas, excluyendo de la resolución de los casos de state action la aplicación de una lógica binaria de todo-o-nada, bajo la cual si se detecta conexión suficiente con el Estado o un grado de publicidad relevante en la conducta, se aplican con plenitud las normas constitucionales o, de lo contrario, se deja sin protección alguna al sujeto afectado por la vulneración particular441. En cierta forma, el análisis que ha desarrollado la SC es correcto únicamente si uno adhiere a una teoría de “todo-o-nada” que, como señalan Glennon y Nowak, es difícil de aceptar442. Considerar los derechos fundamentales como principios permite ponderar las circunstancias del caso y dimensionar la prevalencia de un derecho frente a otro443. Además, permitiría determinar tanto el grado de limitación legítimo de un derecho –mediante la aplicación del principio de proporcionalidad–, como formas alternativas de optimización de un principio –tolerando ciertas conductas pero bajo ciertas exigencias. Todas estas materias serán ilustradas con casos que ya hemos expuesto en el capítulo anterior, con el añadido de la aplicación de la teoría de los principios, desarrollada en el capítulo I. No se pretende hacer una relectura de todos los casos, pero sí demostrar las

BERNAL PULIDO (2003b), op. cit., P. 227. “Si la Corte encuentra un quantum suficiente de conexión(es) entre el estado y una actividad privada, entonces dicha actividad privada está sujeta en teoría a las limitaciones de la Decimocuarta Enmienda, incluso si fue ejecutada por un privado” [GLENNON y NOWAK (1976), p. 224]. ��� GLENNON y NOWAK (1976), p. 225. ��� PHILLIPS (1984), p. 737. Este autor sostiene que, a pesar de aceptar la posibilidad de ponderación para los casos de state action, bajo esta lógica la SC tendría que considerar todas las variables relevantes para la ponderación, así como también el grado de relación o conexión del Estado en la actividad del particular. 440 441

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potencialidades de la teoría en su aplicación. Para ello, nos centraremos en tres grupos de casos y, en primer lugar, en aquellos que se referían al concepto de “función pública” en el marco de procesos electorales. Aquí aplicaremos la ley de colisión y el modelo de tres niveles de eficacia horizontal de derechos fundamentales. Luego, revisaremos el libre acceso a sitios de propiedad privada, en donde colisionan las libertades de expresión con el derecho de propiedad. Sobre estos casos, aplicaremos la fórmula del peso de la ponderación y explicaremos la relación que tiene la regla iusfundamental adscripta derivada de la ley de colisión con los precedentes y casos futuros. Finalmente, nos abocaremos a la revisión del problema que presentaba Shelley: el enforcement de los tribunales como state action y resolveremos el caso desde una óptica distinta. Describiremos un caso que no suele asociarse a la doctrina de la state action y luego aplicaremos la teoría de los principios a su explicación. Posteriormente, haremos un contrapunto para demostrar que, en un caso que no presenta polémica respecto de la forma de ser decidido, su comprensión es fácilmente trasladable al controvertido Shelley. ponderación y función pública en el contexto electoral

Luego de analizar el precedente de los Civil Rights Cases, tuvimos ocasión de revisar las ampliaciones y flexibilizaciones que sufrió la doctrina de la state action, siendo el proceso electoral el primer contexto donde claramente se generaba esta extensión del radio de protección iusfundamental de las Enmiendas constitucionales444. Tanto en Smith v. Allwright445 como en Terry v. Adams446, las decisiones de la SC establecieron un estándar mínimo de tutela de la igualdad ante la ley en el ejercicio del derecho de sufragio, en directa conexión con la XV Enmienda. En ambos casos, las asociaciones que acometieron las conductas discriminatorias eran de origen privado (un partido

Cfr. supra II, 3.1.1. 321 U.S 649 (1944). ��� 345 U.S. 461 (1953). ��� ���

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político –el demócrata– en un caso y una asociación privada de votantes en el otro), pero, y a juicio de la SC, eso no era óbice para entender que había una vulneración de la XV Enmienda –bajo el concepto de state action–, puesto que se trata de una actividad elemental del proceso eleccionario y fundamental dentro de un Estado democrático. En otros términos, estos agentes privados realizaban una función eminentemente pública, cual era desarrollar primarias para la selección de candidatos para cargos de elección popular. El problema puede ser entendido de otra forma. Sin perjuicio de lo que afirmó la SC respecto de la función pública que practican los partidos políticos, la eficacia horizontal que se da en este contexto tiene relación con la dimensión objetiva de los derechos fundamentales –en este caso en particular, el de sufragio– y con el modelo de tres niveles de DW que diseña Robert Alexy447. Tal como lo destaca la SC, el derecho a votar en una primaria cumple un rol nuclear en el desarrollo del proceso electoral448. Entenderemos esta primera consideración como C1. En su opinión, además, el derecho de sufragio no puede ser disminuido por un Estado bajo consideraciones de raza en caso alguno449 (C2). Tanto C1 como C2 son consideraciones normativas que pretenden dar vigencia al derecho universal de sufragio frente a la autonomía asociativa y regulatoria de entes privados. Por tanto, se trata de una tensión que se da entre el principio de igualdad de ejercicio del derecho de sufragio (P1) y la autonomía de las asociaciones privadas (P2), enunciados ambos que comparten rango constitucional en el sistema estadounidense. Por lo tanto, no solo la autonomía o libertad de asociación debe ser protegida en la mayor medida posible, sino que también debe asegurarse en la mayor medida posible la igualdad en el ejercicio del derecho de sufragio. Pero antes de resolver la colisión, debemos agregar una consideración normativa adicional, que escapa del caso particular y que

Cfr. supra I, 4.3. Smith v. Allwright 321 U.S 649, 661 y 664 (1944). ��� Smith v. Allwright 321 U.S 649, 664–666 (1944). ��� ���

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responde al diseño de las instituciones políticas de un Estado de Derecho democrático: nos referimos a la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y, en este caso específico, vinculado al derecho de sufragio. Como sabemos, la realización de un proceso electoral donde se votan los representantes del pueblo es un prius ineludible para hablar de un Estado democrático. Por tanto, el derecho de sufragio no solo se vincula con una potestad subjetiva de los individuos –ya sea para elegir o ser elegidos– sino con la existencia misma de la institucionalidad democrática de un Estado450. La relación entre derecho fundamental e instituciones democráticas es, en este caso, necesaria si no ineludible. Esta sería nuestra tercera condición normativa: la conexión esencial entre el derecho a voto y la existencia de un Estado de Derecho democrático (C3). Teniendo a la vista los principios en colisión y las consideraciones normativas que se han presentado, podemos articular la decisión de la SC en términos de la ley de colisión: P1: igualdad de ejercicio del derecho de sufragio. P2: autonomía privada. C: circunstancias fácticas y normativas; integrada, a su vez, por C1, C2 y C3. p: relación de prevalencia/precedencia condicionada. R: regla derivada del juicio de ponderación, a la luz de la ley de colisión. Dadas las variables enunciadas, la decisión se articula de la siguiente forma: (P1 p P2) C C= C1, C2, C3 C R

Como señala Van Alstyne y Karst, “el interés constitucional en la igualdad dentro del proceso político es indudablemente alto” [VAN ALSTYNE y KARST (1961-1962), p. 22]. Por tanto, un sujeto no podría descartar o privar a otro, por consideraciones de raza, de participar efectivamente en la elección de los representantes que van a tomar decisiones que lo obligarán directamente. 450

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El derecho de sufragio (P1) tiene una prevalencia/precedencia (p) sobre la autonomía privada (P2) si se dan ciertas circunstancias fácticas y normativas, cuales son derecho a votar en una primaria como parte central del proceso electoral, la prohibición irrestricta de discriminar en el ejercicio del derecho de sufragio por motivos de raza y, finalmente, la dimensión objetiva del derecho de sufragio en un Estado de Derecho democrático como elemento esencial para el desarrollo de las instituciones democráticas (C = C1, C2, C3). Para todo caso que se den dichas circunstancias (C), debe estarse a dicha regla de prevalencia/precedencia (R). Esto es relevante, porque se trata de una forma de concretizar los enunciados iusfundamentales en normas propiamente tales. En este caso, R es una norma aplicable de entre las múltiples normas que se pueden derivar de los enunciados de libertad de asociación y derecho de sufragio. El problema de la colisión se resuelve sobre consideraciones normativas ajenas a la cualidad público/privado del sujeto activo en la lesión del derecho fundamental. Por lo tanto, se busca establecer un estándar mínimo de protección del derecho de sufragio –en conexión con la igualdad ante la ley y su vinculación a instituciones democráticas– con completa independencia del rol del agente y de cara a la libertad de asociación que este esgrime en su defensa451. Esto es lo preponderante y lo necesario para entender la relación de eficacia horizontal en el modelo de tres niveles propuesto por Alexy. Para este caso, (1) el primer nivel –conformado por la eficacia mediata de interpretar los preceptos legales conforme a la Constitución– se explica por los deberes que tiene todo Estado respecto del respeto, protección y promoción de los derechos fundamentales. En este caso, cada Estado debe asegurar que el proceso electoral se desarrolle sin discriminación por motivos de raza452. Esto no solo Como señalan cierto autores, el ejercicio de la libertad de asociación no es legítima cuando el objetivo inmediato de dicha asociación es la denegación de oportunidades para votantes potenciales de ejercer sus derechos y participar del sistema político, respetando la base de un hombre/un voto. Véase a VAN ALSTYNE y KARST (1961-1962), p. 25. 452 Tribe sostiene que, en este caso, se podría imputar el resultado discriminatorio al Estado por haber integrado o desarrollado las primarias en el esquema electoral general interestatal y haber tolerado la discriminación racial en esta materia. Como se desprende de este razonamiento, se trata claramente 451

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debe estar garantizado en la legislación estatal sino que, también, es obligación de los tribunales poner en vigencia dicho derecho. En el segundo nivel (2) se reconocen los derechos de las personas frente al Estado; en este caso, respecto de los tribunales. Este nivel exige que las decisiones de los tribunales deban conformarse con los mandatos de la Constitución453. Es decir, más allá de si la vulneración específica del derecho fundamental fue acometida por la conducta de un agente estatal o público, la decisión judicial que conoce de un conflicto tal debe siempre sujetarse al estándar constitucional de la materia que se discute. Si la colisión es resuelta, dada determinadas consideraciones normativas, a favor de la igualdad de ejercicio del derecho de sufragio, entonces los ciudadanos tienen derecho a que los tribunales fallen conforme a dicho estándar constitucional y reclamar a estos la protección frente a afectaciones de terceros. El tercer nivel (3) se conecta necesariamente con el anterior y desprende las consecuencias normativas de exigir una decisión conforme a la Constitución en las relaciones entre privados. Sobre la base de los principios iusfundamentales es que existe un derecho a no ser discriminado (D, cuyo contenido se explicita en R) de un sujeto privado, como Smith (a), frente a un partido político o una asociación partidaria, como el Partido Demócrata (b). Bajo esta formulación, hay una eficacia horizontal directa o inmediata (aDb). Ello se explica sin necesidad de una ampliación excesiva del radio de protección de los derechos fundamentales en el ámbito de un caso de vulneración de la Constitución por parte del Estado y no del particular. La imputación de responsabilidad, en último término, se hace al Estado de Texas –bajo esta concepción– y se remueven los obstáculos que presenta concebir una infracción constitucional por parte de un particular. Al respecto, véase a TRIBE (1978), p. 1708. Cfr. la opinión de Van Alstyne y Karst, para quienes el Estado tiene una obligación positiva de proteger la efectividad del derecho a voto de un ciudadano y que incumplir esa obligación es suficiente state action de cara a la aplicación de la XIV Enmienda. VAN ALSTYNE y KARST (1961-1962), p. 24. 453 Para Horowitz, no hay distinción si la acción estatal en cuestionamiento es la legislación o el common law que define los derechos y obligaciones en juego, o la decisión judicial que pone en vigencia dicha definición. Habría state action tanto a nivel legislativo como a nivel judicial. HOROWITZ (1957), p. 216. Lo relevante, en consecuencia, es que tanto si se acepta lo primero o lo segundo como constitutivo de state action, en ambos casos habría una negación en la igualdad de ejercicio del derecho de sufragio.

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privado y sin sujetar a los particulares a las mismas exigencias que los agentes públicos tienen respecto de la Constitución. Lo que sí genera –y que no podría ser negado a partir de esta conceptualización de la doctrina de la state action como manifestación de eficacia horizontal– es un espectro normativo de configuración de mínimos constitucionales para toda la actividad humana –tanto pública como privada–, pero manteniendo las obligaciones constitucionales respecto de los agentes públicos y permitiendo que se generen debidos efectos de tutela en las relaciones entre particulares. Según Phillips, la doctrina de la state action fue esencialmente formalista en su dinámica antes de la II Guerra Mundial454. Sin embargo, con posterioridad, el enfoque formalista evoluciona, manteniendo un test mecánico de encontrar la acción estatal pero –y esto es lo que agrega la doctrina de posguerra– dirigiendo su atención no tanto en la conexión o relación del ente privado con el Estado, sino que en sus actividades concretas y sus consecuencias455. Nótese que, respecto del grupo de casos de “función pública”, lo que prevalece es un análisis funcional, donde la acciones del privado revisten caracteres esenciales de publicidad y, por lo tanto, sujetas a las limitaciones constitucionales456. Esta forma de aproximación no depende tanto del carácter público que tiene o no el agente y, precisamente por ello, permite analizar el caso desde los principios involucrados y su relativa dimensión de peso aplicable al caso. La ley de colisión, de esta forma, sirve de estructura racional para describir, comprender y controlar la decisión del tribunal que ya se ha ubicado en una línea funcional, respecto de los intereses comprometidos y no solo en lo que se refiere a una constatación fáctica o evaluación normativa de lo público en un agente, con miras a imputar normativamente las consecuencias de su conducta a la luz de la Constitución.

PHILLIPS (1984), p. 686. PHILLIPS (1984), p. 690. ��� TRIBE (1978), p. 1163. ��� ���

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Esta sistematización conceptual de la doctrina de la state action despeja problemas sobre la asignación y distribución de responsabilidad por vulneración de derechos fundamentales –manteniendo el Estado dicha responsabilidad457–, pero no nos devuelve a un Estado paleoliberal, donde el Derecho privado, bajo sus lógicas internas, intentaba resguardar con plenitud los abusos de particulares. Esta forma de comprensión del problema, además, permite evitar las múltiples dificultades que se desprenden del segundo criterio o grupo de casos para determinar una state action: el nexo entre la actividad del particular y la agencia estatal. Antes de revisar cómo operaría la teoría de los principios y el modelo de tres niveles de eficacia horizontal de Alexy respecto de esos casos de state action, tenemos que revisar el último grupo de casos referidos a función pública, esta vez, respecto del acceso a espacios de propiedad privada. ponderación y acceso a espacios de propiedad privada

Otro de los casos complejos en materia de state action son aquellos problemas que plantea el ejercicio de la libertad de expresión en espacios de propiedad privada. Nos referimos al caso de Marsh v. Alabama458, donde la Corte anuló una condena por trespassing (allanamiento) que afectaba a una Testigo de Jehová por distribuir literatura religiosa en un company town. Hubo, para aquella decisión, numerosos factores que se tuvieron en consideración: las peculiares características que tenía el “pueblo” privado; la apertura al público y su fácil y amplio acceso; la vigencia de la libertad de difundir ideas y el derecho de las personas que habitaban en dicho “pueblo” para recibirlas; las limitaciones al derecho de propiedad,

Y así se resguarda un antiguo precedente que ya revisamos sobre esta materia. Se trata de Virginia v. Rives, 100 U.S. 313, (1879), donde se señala que el Estado puede actuar a través de distintas agencias, tanto por el legislativo, el ejecutivo o por sus autoridades judiciales y que las prohibiciones de la XIV Enmienda se extienden a todas las acciones del Estado, ya sea si fueron realizadas por alguna de las entidades señaladas o por otras [Virginia v. Rives, 100 U.S. 313, 318 (1879)]. Nuestra posición está en clara coherencia con los postulados de Civil Rights Cases y, además, permite que la tutela iusfundamental tenga un alcance delimitado a la relación inter privatos. 458 326 U.S. 501 (1946). 457

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y, finalmente, el enforcement de las leyes penales sobre trespass (allanamiento) en relación con la XIV Enmienda459. En este caso, se podría identificar claramente dos principios en colisión: la libertad de difusión de ideas (P3) –en este caso, de contenido religioso– y el ejercicio legítimo del derecho de propiedad (P4). La Constitución estadounidense, a través de sus enmiendas, ordena proteger en la mayor medida posible la libertad de expresión y conciencia y el derecho de propiedad, en conformidad con la I y XIV Enmienda. Este caso puede ser abordado por dos aspectos que cruzan la ponderación como método. El primero de ellos, resolviendo directamente la colisión de los derechos en conflicto; el segundo, determinando, en sede de proporcionalidad en sentido estricto, si el límite aplicado a P3 se encuentra justificado. el caso según la ley de colisión

Veamos el problema desde la primera perspectiva: sean P3 y P4 los principios en colisión. Según las características del caso, la propiedad privada era libremente accesible y permitía la entrada al público en general460 (C4). Su apertura al público, en consecuencia, era deliberada y querida por los propietarios. Pero además de ello, quienes habitaban en el “pueblo”, conocido como Chickasaw –que tenía una sección con tiendas comerciales y aceras, así como vecindarios y guardia privada, con características similares a las de cualquier suburbio de Estados Unidos–, también poseían un interés en que se mantuviesen abiertos y libres los diversos canales de comunicación de las personas461 (C5). Aunque aquí la SC no lo señala expresamente, lo que hace es establecer un derecho a la información por parte de los habitantes de dicho company town. Ello es coherente con la dimensión objetiva de la libertad de expresión, en virtud de su conexión intrínseca con los Estados Democráticos de Derecho,

Véase supra II, 3.1.2, a). Cfr. BILBAO UBILLOS (1997b), pp. 51ss. Marsh v. Alabama 326 U.S. 501, 502 (1946). ��� Ibid. 326 U.S. 501, 507 (1946). 459

���

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en donde la libre difusión de ideas es un elemento esencial para la formación de la opinión pública y la deliberación política, operando como una consideración normativa de relevancia. En dicho contexto, podemos articular la decisión de la SC en términos de la ley de colisión: P3: libertad de expresión. P4: derecho de propiedad. C: circunstancias fácticas y normativas; integrada, a su vez, por C4 y C5. p: relación de prevalencia/precedencia condicionada. R1: regla derivada del juicio de ponderación, a la luz de la ley de colisión. Dadas las variables enunciadas, la decisión de la SC se expresa de la siguiente forma: (P3 p P4) C C= C4, C5 C R1 La libre difusión de ideas (P3) tiene una prevalencia/precedencia (p) sobre el derecho de propiedad (P4) si se dan ciertas circunstancias fácticas y normativas, cuales son la apertura objetiva, deliberada y querida de los propietarios al público en general y el interés de los habitantes del pueblo de Chickasaw de mantener abiertos los canales de comunicación existentes (C = C4, C5). En realidad, esta última consideración equivale a la dimensión objetiva que la libertad de expresión goza en un Estado de Derecho democrático, como elemento esencial para la formación de la opinión pública y el desarrollo del debate deliberativo. Para todo caso que se den dichas circunstancias (C), debe estarse a dicha regla de prevalencia/ precedencia (R1).

162 los enunciados optimizados según el principio de proporcionalidad y la fórmula del peso

Al igual que en el caso anterior, una vez resuelta la colisión, el problema puede traducirse bajo el modelo de tres niveles de eficacia horizontal. Pero, además, el caso puede ser complementado desde la aplicación del principio de proporcionalidad, consecuencia habida de la configuración de los derechos en juego como mandatos de optimización. En este punto, lo relevante es determinar, a través de los subjuicios del principio de proporcionalidad –idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto–, si la medida limitativa de un derecho –amparada en un principio– satisface los estándares de optimización en cada caso. Como ha señalado Alexy, “[s]i un derecho individual es catalogado como razón para la restricción de un derecho fundamental, en los dos platillos de la balanza entran en juego principios constitucionales”462. Como ya hemos señalado463, los principios se entienden –en su dimensión estructural– como “mandatos de optimización” y, consecuencia de ello, “los tres subprincipios [del principio de proporcionalidad] definen lo que debe entenderse por ‘optimización’”464. Veamos el caso: sean P3 y P4 los principios en juego, y el medio adoptado para restringir la libertad de expresión (P3) ha sido el empleo de la ley penal, específicamente, el delito de trespass o allanamiento (M1). No hay duda que M1 restringe el alcance que puede desplegar P3 y que constituye una medida de protección para P4. El fin legítimo, en consecuencia, es la protección del derecho de propiedad (F1). Para ver la legitimidad del límite a la luz de la Constitución, debemos aplicar el test que demanda el principio de proporcionalidad. En primer lugar, se debe analizar el subprincipio de idoneidad. Según este prescribe, “toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la ob-

ALEXY (2004), p. 34. Cfr. supra I, 2.2.3.1. 464 ALEXY (2004), p. 38. Véase también en general, ALEXY (1993), pp. 111-115. 462 463

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tención de un fin constitucionalmente legítimo”465. En este nivel, no suscita dudas que M1 protege y fortalece a P4, siendo P4 el fundamento legítimo de la medida, y su ausencia genera costes claros para el derecho de propiedad. Sin embargo, M1 también genera costes para P3. Esa es la intervención del derecho fundamental que es adecuada para proteger P4. Para el subprincipio de idoneidad, M1 es adecuado para proteger P4, y persigue un fin legítimo, cual es la vigencia de P4, aunque genere costes para P3466. El problema de los costos a los principios involucrados se decide en el resto de los subprincipios. A continuación se examina M1 según el subprincipio de necesidad. Este postula que, respecto de una medida de intervención en un derecho fundamental, debe estarse a “la más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto”467. En otros términos, de dos medios igualmente idóneos debe ser escogido el más benigno para con el derecho fundamental afectado468. En este punto se expresa claramente la idea de óptimo paretiano: puesto que la medida de intervención puede generar costes para un principio, debe preferirse aquella que sea igualmente eficaz para alcanzar el fin legítimo propuesto pero al menor costo para el otro principio. El aumento legítimo en el grado de satisfacción de un derecho debe ser realizado sin sacrificar o afectar la posición jurídica protegida de otros derechos. Los medios alternativos se seleccionan según si son o no igualmente idóneos para alcanzar el fin propuesto469. Así, por ejemplo, contra M1 podría argüirse la posibilidad de utilizar el derecho de daños (M2) o establecer una restricción legislativa de la difusión de ideas religiosas en recintos privados bajo ciertas condiciones (M3). Estas

BERNAL PULIDO (2003a), p. 687. En realidad, el subprincipio de idoneidad o adecuación es un criterio negativo de exclusión de aquellos medios que no son idóneos. ALEXY (2004), p. 41. 467 BERNAL PULIDO (2003a), p. 734. 468 ALEXY (2004), p. 41. 469 BERNAL PULIDO (2003a), p. 737. 465 466

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son medidas hipotéticas –sobre todo si no se ha determinado si M2 y M3 son idóneas para perseguir el fin legítimo–, pero se pueden pensar de otras medidas alternativas, como la prohibición absoluta de distribución de literatura religiosa en cualquier recinto privado (M4). Si se tratase de M2 o M3, ciertamente deben preferirse aquellas frente a M1, puesto que son menos gravosas para P3 y son, asumiéndolo hipotéticamente, igualmente idóneas para la consecución de F1. Si esto es así, podemos resolver el caso desde el nivel de la necesidad de la intervención: en Marsh, la aplicación de M1 es más lesiva para P3 frente a M2 o M3, por lo que debe descartarse su aplicación para la consecución de F1. Sin embargo, y para efectos del desarrollo del análisis, continuemos con el mismo caso avanzando hacia el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Si dejamos de lado M2 y M3, podremos evaluar M4. Consideremos M4 como intervención para P3 igualmente gravosa que M1, para poder concluir que el caso no se puede resolver en sede de necesidad. El subprincipio de proporcionalidad strictu sensu corresponde a la exigencia de “optimización en relación con los principios que juegan en sentido contrario”470. Según esta dimensión del principio de proporcionalidad, “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”471. Ahora bien, la determinación del peso puede ser en abstracto o en concreto, pero, generalmente, cuando se refiere a una colisión de derechos, nos encontramos frente a principios que poseen el mismo peso abstracto, por lo que las circunstancias del caso concreto permiten definir la ponderación entre ambos enunciados472. A continuación, aplicaremos la ley de ponderación según la fórmula del peso473. En primer término, debe definirse “el grado de la no satisfac-

ALEXY (2004), p. 48. ALEXY (1993), p. 161. 472 ALEXY (2004), pp. 61ss. y ALEXY (1993), pp. 90ss. y 164ss. 473 ALEXY (1993), pp. 161ss.; ALEXY (2004), pp. 60ss.; BERNAL PULIDO (2003b), pp. 227ss. 470 471

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ción o de afectación de uno de los principios”474. Luego, en un segundo paso, “se define la importancia de satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro”475. Tanto el primer como el segundo paso se analizan en el caso concreto y son análogos: mientras la intervención en un derecho lo afecta de manera negativa, el principio de signo diverso se ve afectado de manera positiva476. En nuestra exposición, utilizaremos los símbolos que emplea Robert Alexy, ya sea para la afectación o satisfacción de un principio, en el caso concreto, la asignación de peso abstracto de un principio, o para la seguridad de las apreciaciones empíricas respecto del grado de afectación/satisfacción de un principio477. Respecto del grado de afectación en concreto de la libertad de expresión, lo graficaremos como IP3C, graduándose en leve (l ), medio (m) o grave (g). Lo mismo se aplicará al grado de satisfacción concreta del derecho de propiedad (WP4C). Según lo que hemos visto a propósito de la decisión en Marsh, se podría afirmar que la libertad de expresión está afectada de manera ‘grave’, mientras que el derecho de propiedad se ve satisfecho o garantizado solo en un nivel ‘medio’ (o incluso leve). En un segundo paso, podemos afirmar que tanto la libertad de expresión (GP3A) como el derecho de propiedad (GP4A) poseen el mismo peso abstracto. Ello sería coherente con que ambos enunciados poseen la misma jerarquía normativa y cuando suceda, estos valores deberían ser anulados478. Sin embargo, en algunas ocasiones podría esgrimirse un peso abstracto mayor; un ejemplo común de

ALEXY (2004), pp. 49. Ibid. 476 BERNAL PULIDO (2003b), p. 227. 477 Cfr. ALEXY (2004), pp. 60–71. 478 Como señala Alexy, “cuando los pesos abstractos son diversos juegan en la ponderación un papel influyente para la decisión. Si dichos pesos son iguales, lo cual ocurre muy frecuentemente en las colisiones entre derechos fundamentales, la decisión solo depende de los pesos concretos” [ALEXY (2004), p. 62]. 474 475

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ello es asignar mayor gravitación al derecho a la vida, dada su propiedad de ser presupuesto o condición de ejercicio para el resto de los derechos fundamentales479. Lo mismo puede suceder con un derecho como la libertad de expresión cuando es asociado a su dimensión objetiva o institucional, en este caso, con la formación de opinión pública y la posibilidad de desarrollo de las instituciones democráticas480. Propongo que sigamos esta última hipótesis, para efectos del análisis, en torno a ilustrar la operatividad de las variables. Además, dentro de las consideraciones que tuvo la SC en Marsh, está el interés colectivo en la mantención abierta de los canales comunicativos, denotando el derecho a la información del resto de los ciudadanos (que habíamos denominado C5, anteriormente). En consecuencia, y al igual que el peso concreto de los principios, el peso abstracto puede ser medido a través de una tríada de leve, medio o alto, tanto para la libertad de expresión –que, en este caso, tendría un peso abstracto ‘alto’–, como para el derecho de propiedad –que en este caso, tendría un peso abstracto ‘medio’. Finalmente, debemos establecer la seguridad de nuestras apreciaciones empíricas para este caso en lo que dice relación con el grado de certeza que tenemos respecto de la afectación de la libertad de expresión (SP3C) o de la satisfacción del derecho de propiedad (SP4C). En este punto, la graduación dice relación con la verdad/ falsedad de las proposiciones empíricas. Sin entrar a detallar un problema epistemológico respecto del valor de verdad de las aseveraciones que son prestadas en un proceso judicial, podríamos consensuar que las apreciaciones empíricas del caso pueden ser seguras, plausibles y no concluyentemente falsas. Teniendo esta asignación de variables, podemos graficar la estructura de la fórmula del peso dentro de la ley de ponderación481: BERNAL PULIDO (2003b), p. 228.; BERNAL PULIDO (2003a), pp. 772-773. BERNAL PULIDO (2003a), pp. 770-772. 481 Con posterioridad al Epílogo, Robert Alexy ha simplificado la fórmula del peso, ya que, en el gran volumen de casos, los pesos abstractos son iguales y no hay diferencias sustantivas en las asunciones empíricas respecto de los grados de afectación/satisfacción de un derecho fundamental. Sobre esto, cfr. ALEXY (2007), pp. 58-60. Nosotros, sin embargo, seguiremos la fórmula completa en la resolución de los casos. 479 480

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GP3,4C =

IP3C · GP3A · SP3C WP4C · GP4A · SP4C

Lo que expresa la siguiente fórmula es que el peso del principio P3 en relación con el principio P4, en las circunstancias del caso concreto, resulta del cociente entre el producto de la afectación del principio P3 en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación, por una parte, y el producto de la satisfacción del principio P4 en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su satisfacción, por otra. La fórmula, tal como reconoce el autor alemán, es ilustrativa del proceso de ponderación y no busca lograr resultados matemáticamente verificables para casos de colisión de derechos. Sin embargo, permite estructurar una decisión de prevalencia de principios mediante el ordenamiento de las variables en juego y la adscripción de valores. Por lo tanto, a continuación, la matriz debe ser llenada con valores –expresados en números– de acuerdo a la escala triádica que hemos definido para cada variable. Respecto de la afectación/satisfacción de los principios en concreto y su peso abstracto, Robert Alexy propone que es “relativamente fácil, y al mismo tiempo altamente instructivo, tomar los valores 20, 21, 22, es decir, 1, 2, y 4. A partir de esta base, l [leve] tiene el valor 1, m [medio] el valor de 2 y g [grave o alto] el valor 4”482. El peso concreto de los principios podrá asumir los valores 1, 2 o 4, según su intensidad de afectación/satisfacción. Con el peso abstracto de los principios podemos hacer lo mismo. Según lo que ya hemos afirmado, en relación con el peso concreto de los principios, podemos afirmar que IP3C tiene una afectación g, que nos da un valor 4. A su vez, respecto de su peso abstracto, para GP3A 482

ALEXY (2004), p. 69-70.

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hemos asumido que tiene una importancia alta (g), dándole el valor de 4. Por otra parte, WP4C tiene un nivel de satisfacción m, lo que corresponde al valor de 2, y su peso abstracto GP4A es también m, con un valor de 2. Respecto de la seguridad de las apreciaciones fácticas, la escala que se propone es de seguro, 20, es decir, 1; plausible, 2–1, es decir ½; y no evidentemente falso, 2–2, es decir ¼. Con dicha fórmula, podemos señalar que la afectación del principio que ampara la libertad de expresión es ‘segura’, por lo que le corresponde 1, mientras que la satisfacción en la protección del derecho de propiedad también lo es, perteneciéndole el mismo valor. Con estas variables y sus valores definidos, podemos aplicar la fórmula del peso para resolver el grado de afectación de la libertad de expresión de la Testigo de Jehová:

GP3, 4C =

4·4·1 2·2·1

=

16 4

=4

Como contrapartida, podemos desarrollar la misma fórmula para definir el grado de satisfacción del derecho de propiedad de los dueños del company town:

GP4, 3C =

2·2·1 = 4·4·1

4 = 0.25 16

En consecuencia, es razonable concluir que la satisfacción del derecho de propiedad de los dueños de Chickasaw –en un 0,25– no justifica la intervención en la libertad de expresión de la Testigo de Jehová –afectada en 4–. Por lo tanto, se puede afirmar que las libertades protegidas en la I Enmienda tienen una precedencia en

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la ponderación frente al derecho de propiedad establecido en la XIV Enmienda. Conforme a ello, es correcto señalar que está ordenado, según la Constitución estadounidense, que la Testigo de Jehová tenga la libertad para distribuir literatura religiosa en el pueblo en cuestión. Como lo ha señalado un autor, frente al derecho de propiedad “es mucho más seria la vulneración de la libertad de expresión y conciencia del Testigo de Jehová al permitir el Estado que se niegue a este de su potencial audiencia en un pueblo completo, comparado con su audiencia potencial en un domicilio individual”483. regla emanada de la ley de colisión y stare decisis

Si se acepta esta forma de proceder metodológicamente, el resultado de casos posteriores podría ser analizado y explicado a la luz de los precedentes que se generen en la ponderación de los derechos en colisión. Otro de los precedentes en la materia, Amalgamated Food Employees Union v. Logan Valley Plaza484, describe una situación parcialmente similar. La decisión de la SC recae sobre una sentencia de un tribunal estatal que condenó por el delito de trespass (allanamiento) a unos huelguistas sindicales que permanecían en un centro comercial de propiedad privada. Si el caso fuese igual en sus notas esenciales, debiese aplicarse R1, definida en Marsh. Sin embargo, la SC considera que este es un caso parcialmente distinto y realiza la ponderación agregando otras circunstancias fácticas: la manifestación pública debe estar en consonancia con el propósito y fines para los que se estableció la propiedad485 (C6). Como en este caso los sindicalistas eran trabajadores del centro comercial, se entendió que la actividad desplegada era conforme a la I Enmienda y la aplicación que se hizo del delito de trespass (allanamiento) contravenía su contenido constitucional.

HOROWITZ (1957), p. 217. 391 U.S. 308 (1968). ��� Amalgamated Food Employees Union v. Logan Valley Plaza 391 U.S. 308, 316-325 (1968). ��� ���

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Nótese, además, que la regla derivada de Amalgamated sirvió para descartar la pretensión de unos manifestantes que protestaban contra la guerra de Vietnam en un centro comercial. En Lloyd Corporation v. Tanner486, la SC reconocerá el derecho del establecimiento a no permitir el acceso a unos manifestantes que repartían octavillas contra la guerra de Vietnam. La delimitación con Marsh se hace en virtud de C6: para este caso, no estaría ordenado permitir la difusión de ideas, puesto que la acción propagandística del grupo pacifista no guarda relación con ninguna de las finalidades para las que se creó el centro487. Este matiz parece razonable, empero, algunos autores han sostenido que más que la conexión entre los fines del establecimiento y el discurso público de los ciudadanos, lo relevante debiese ser la disponibilidad de foros públicos alternativos que sean capaces de llegar a audiencias relevantes488. Esta última consideración (C7) podría servir para entender de mejor forma los casos de los centros comerciales. Cabe agregar, sin embargo, que Logan Valley fue revertido por la Corte en el caso Hudgens v. NLRB 489, donde se revocó expresamente la equiparación entre un company town como era Chickasaw con un centro comercial y sostuvo que los derechos de la I Enmienda se ven limitados en este contexto cuando tratan de ejercerse sin el consentimiento del propietario490. Pese a lo anterior, el precedente más actual “recuperará en buena medida el espíritu de Logan”491. Se trata de PruneYard Shopping Center v. Robins 492, un caso en que, si bien se reconoce el derecho de exclusión como parte del conte-

407 U.S. 551 (1972). Como señaló expresamente la SC, bajo las circunstancias del caso, la entrega de volantes no guardaba relación con ninguna de las actividades del centro, y los manifestantes tenían medios alternativos de comunicación, por lo que no correspondería en este caso la limitación del derecho de propiedad de los dueños del establecimiento. Lloyd Corporation v. Tanner 407 U.S. 551, 556-570 (1972). 488 Esto lo sostiene expresamente Tribe, situando la clave en la “disponibilidad de unas oportunidades alternativas de llegar a una audiencia relevante” [TRIBE (1978), pp. 999-1001]. Véase, con bibliografía al respecto, FEE (2006), pp. 603ss. ��� 424 U.S. 507 (1976). ��� Hudgens v. NLRB 424 U.S. 507, 512-521 (1976). 491 BILBAO UBILLOS (1997b), p. 60. ��� 447 U.S. 74 (1980). 486 487

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nido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad493, hay diferencias relevantes entre un centro comercial y un hogar particular, por lo que se admite que la libertad de expresión pueda verse sometida a “modalizaciones”494 en su ejercicio para evitar perturbaciones en la normal actividad comercial495. La Corte Suprema confirma la posibilidad de ejercer “razonablemente” la libertad de expresión en un recinto privado como un centro comercial, ya que no hay ningún peligro de que las opiniones de los manifestantes sean atribuidas al propietario, puesto que se trataría de un lugar semipúblico por el que transitan los potenciales clientes, con una tasa diaria de unos 25.000 visitantes496. Este último precedente viene a confirmar una ponderación que se realizó por vez primera en Marsh, donde se permite la difusión de ideas en recintos de propiedad privada con ciertas modalizaciones y cumpliéndose determinadas circunstancias. Como constata un autor, “state action nunca fue mencionada en PruneYard”497. El balancing efectuado resuelve el problema y permite que, mediante la regla del stare decisis, se les dé unidad a las decisiones y someterlas a un control racional. Es lo que pasa respecto de Hudgens, caso que aparece como contradictorio con la doctrina de la libertad de expresión en espacios privados de libre acceso al público, como lo demuestra la última decisión relevante en la materia. Por ejemplo, es difícil justificar las razones de un cambio de doctrina tan contradictorio; si bien los precedentes posteriores a Marsh delimitaron el ejercicio de la libertad de la

PruneYard Shopping Center v. Robins 447 U.S. 74, 82 (1980). BILBAO UBILLOS (1997b), p. 61. 495 “La decisión de la Corte Suprema de California deja en claro que PruneYard puede restringir la difusión de ideas al adoptar hora, lugar y regulaciones de forma que permitan minimizar cualquier interferencia con sus funciones comerciales”. PruneYard Shopping Center v. Robins 447 U.S. 74, 83 (1980). ��� PruneYard Shopping Center v. Robins 447 U.S. 74, 87 (1980). Como se ha señalado, el propio Juez Rehnquist fácilmente concluyó que la política del estado de California no era una sobrecarga o desproporción tal que vulnerase la V y la XIV Enmienda. Véase a BREST (1982), p. 1320. ��� BREST (1982), p. 1321. Brest sugiere una explicación: la postura de la SC de otorgar protección en este caso hacía aparente que el estado estaba actuando. Sin embargo, la state action en cuestión no era nada más que una regla estatal de ejercicio del derecho de propiedad. ��� 494

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I Enmienda para estas situaciones, nunca lo suprimieron498. Por lo tanto, la regla que emana de la ponderación efectuada debiese ser seguida, salvo que existan razones en contra para abandonarla, recayendo la carga de la argumentación en quien desconoce la corrección de la ponderación y sus resultados. Así, los casos presentados muestran cómo puede estructurarse una decisión de state action en una ponderación que reviste de un método racional para la determinación de sus resultados y para el control y corrección de futuros casos. ponderación y enforcement por tribunales

Dentro de la problemática de la state action, una de las principales dificultades se ha presentado a propósito de considerar los actos y decisiones de los tribunales como state action. Como revisamos en Shelley499, una decisión judicial podía constituir el presupuesto de “acción del estado”, exigido por la XIV Enmienda y, en general, por los derechos fundamentales contenidos en la Constitución de los Estados Unidos. Ello involucraba fuertes críticas, algunas de ellas vaticinando el fin de una categoría completamente inútil, como revisamos a inicios de este capítulo. Otros sostenían que, con Shelley, se terminaba la dicotomía de lo público y lo privado, sujetando las conductas de cualquier agente –tanto público como particular– a los estándares que la Constitución establecía. Eso significa, a no dudarlo, una posición extrema que pone fin a la autonomía privada y a la libertad negocial. El problema, entonces, radica en cómo entender este precedente sin eliminar un legítimo margen de autonomía privada, pero, a la vez, sujetando las decisiones judiciales a la Constitución. En este tercer apartado, revisaremos un caso que no suele ser asociado a la doctrina de la state action, sino que a decisiones sobre Como señala Fee, incluso aquellas leyes de contenido neutral deben dejar un espacio adecuado para ciertas formas esenciales de comunicación. Véase, con citas a la jurisprudencia de la SC, a FEE (2006), pp. 615-616. 499 Cfr. supra II, 3.2.3. 498

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los alcances de la libertad de expresión. Nos referimos a New York Times Co. v. Sullivan500, decisión que sienta un precedente en la colisión entre las libertades de información y el derecho a la honra de las personas. La importancia de este caso, para nuestra hipótesis de trabajo, radica en dos puntos esenciales: en primer lugar, se trata de una decisión de eficacia horizontal que es resuelto sin necesidad de recurrir a la state action501 y, en segundo término, la doctrina que sienta está en directa conexión con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de libertad de expresión502. Como se ha señalado, “[l]a importancia de la sentencia New York Times v. Sullivan (1964) trasciende el panorama del Derecho estadounidense, ya que es fuente de inspiración para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, la sentencia Lingens de 8 de julio de 1986 recogió la mayor parte de los principios que laten en esta resolución)”503. El caso es central para comprender los límites de la libertad de expresión y la forma de resolución de la colisión entre este derecho fundamental y el derecho a la honra de las personas. Por lo tanto, demuestra las posibilidades de universalizar la teoría de los principios a distintos subsistemas de derechos fundamentales para diversos ordenamientos jurídicos. La aplicación de la teoría, en este punto, tiene vocación universal, al menos respecto de sistemas constitucionales en Estados Democráticos de Derecho. Como veremos a continuación, este caso nos sirve para ilustrar no solo cómo responde la teoría de los principios en la colisión de derechos fundamentales, sino también cómo el modelo de tres niveles da una solución al problema del enforcement de la legislación vigente como state action. Lo que se sostendrá es que, en definitiva, no hay duda de que la decisión de un tribunal estatal constituye 376 U.S. 254 (1964). Bien lo ha señalado Gardbaum, cuando afirma que New York Times v. Sullivan suele ser considerado un caso arquetípico de libertad de expresión y no uno de state action. GARDBAUM (2003), p. 428. 502 Nos referimos al caso Lingens v. Austria, 8 de julio de 1986, Series A n°. 103, en especial, §21 a 30, que recoge en buena parte la doctrina de la SC. 503 BELTRÁN DE FELIPE y GONZÁLEZ GARCÍA (2005), p. 307. Véase también, MORESO (2002), pp. 244-245. 500 501

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state action frente a las exigencias de la XIV Enmienda, pero que ello no resuelve la cuestión de fondo, donde colisionan los derechos involucrados. Esta cuestión debe articularse según la ley de colisión y la fórmula del peso. Finalmente, y para explicar por qué una decisión judicial debe ajustar sus contenidos a la Constitución –aunque sea por la intermediación de las normas legales o de common law– recurriremos al modelo de tres niveles de eficacia horizontal de los derechos fundamentales. la decisión en new york times co. v. sullivan y el problema de la state action

No es aventurado señalar que New York Times Co. v. Sullivan504 sea una de las decisiones más importantes en materia de límites de la libertad de expresión, en relación a la protección del honor y la honra de las personas505. Los hechos del caso son los siguientes: en 1960, el New York Times publicó un anuncio publicitario que estaba pagado por asociaciones activistas a favor de los derechos de los afroamericanos. El anuncio se titulaba “Escuchad sus voces que crecen” y respaldaba las ideas de Martin Luther King. Su contenido apuntaba a determinadas movilizaciones de los afroamericanos y, particularmente, a las reacciones de la policía, en lo que se refería a tratos vejatorios y hostigamiento policial. El demandante en este caso es el comisario de policía de Montgomery, Alabama, Teodoro Sullivan. Según este, se consideraba aludido por las aseveraciones referidas al cuerpo de policía del lugar donde era responsable. En Montgomery se habían producido los incidentes más graves a los que aludía el anuncio, por lo que Sullivan ejerció una acción de indemnización de perjuicios por las imputaciones que se le hacían en la publicación, pese a que en modo alguno aparecía reflejado su nombre en la misma. 376 U.S. 254 (1964). No revisaremos los alcances de la jurisprudencia en este caso, puesto que es propio de un estudio particular de los límites de la libertad de expresión, cuestión que volvería inabarcable el presente objeto de estudio. Véase, con bibliografía al respecto, a BELTRÁN DE FELIPE y GONZÁLEZ GARCÍA (2005), pp. 304-308. 504 505

175

El anuncio contenía imprecisiones fácticas respecto del apoyo de las movilizaciones, el número de detenciones de Martin Luther King o las sanciones que sufrieron ciertos estudiantes afroamericanos. A nivel estatal, el tribunal de primera instancia resolvió condenar al periódico al pago de una indemnización de perjuicios de 500 mil dólares, cifra altísima para la época. La Corte Suprema de Alabama confirmó la indemnización, pese a que el New York Times esgrimió que, constitucionalmente, la publicación estaba amparada en el contenido protegido de la I Enmienda. Según este tribunal, “la Decimocuarta Enmienda está dirigida en contra de las acciones del Estado y no de los particulares”506. Como puede observarse, a nivel estatal, el argumento del requisito de state action constituyó el fundamento para negar protección a la libertad de prensa del periódico y confirmar la condena por daños. El panorama cambia sustancial y curiosamente en la decisión unánime de la SC, que estuvo guiada por el Juez Brennan y, en primer lugar, debe destacarse cómo se resuelve el problema de la state action. Si uno fuese estricto en el análisis del caso, la única acción estatal identificable es la decisión judicial del tribunal estatal en contra del periódico, basada en la legislación vigente sobre Derecho de daños. Si así fuese, este caso no se diferenciaría de Shelley507, por lo que, inevitablemente, estaría sujeto a todas las críticas que afectan a este. Sin embargo, la cuestión de la state action, para la SC, se resuelve escuetamente en las siguientes líneas: a pesar de que este es un litigio civil entre partes privadas, las Cortes de Alabama han aplicado una regla de derecho estatal que, según los recurrentes, impone restricciones inválidas a sus libertades constitucionales de expresión e información. No tiene relevancia que haya aplicado el common law en la acción civil, en vez de una regla estatutaria. El test no discrimina la forma en que se ejerció el poder del estado, sino que si dicho poder fue ejecutado en los hechos508.

La decisión a nivel estatal está en New York Times Co. v. Sullivan, 144 So. 2d 25, 40 (Ala. 1962). GARDBAUM, S., “The Horizontal Effect…”, op. cit., p. 429. ��� New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 265 (1964). 506

���

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Nótese que la argumentación no difiere, en sus aspectos sustantivos, a los que se sostuvo en Shelley, donde se señaló que las acciones de las cortes estatales y los agentes judiciales se encontraban sujetas a la XIV Enmienda509 y se explicitó que al realizar un enforcement del contenido de un pacto privado, el estado había actuado negando una igual protección ante la ley510. La diferencia, entonces, no deriva de la constatación de la state action, sino en que en Sullivan hay mayor acuerdo de resolver el caso como un problema de límites de la libertad de expresión en relación con el derecho a la honra. Si esto así fuese, entonces es el problema sustantivo y no la consideración formal de state action lo relevante para resolver este tipo de problemas constitucionales. Para la SC, en Sullivan, es importante definir el contenido protegido del derecho contenido en la I Enmienda, sin prestar mayor relevancia a la imputación de responsabilidad por infracción a la Constitución. El presupuesto de la state action se veía fácilmente cumplido y no generaba polémicas o distorsiones que alejaran la decisión del aspecto material de la controversia. Si este razonamiento es correcto, entonces toda actuación judicial debe ajustarse a la Constitución, puesto que es una contradicción inaceptable justificar la forma de la SC de resolver en Sullivan y rechazar su proceder en Shelley. O las Cortes nunca están obligadas respecto de la Constitución, en la adjudicación de casos, o sí lo están al constituir state action sus actuaciones. Bajo la cláusula de supremacía constitucional, tanto el common law desarrollado por las Cortes como la interpretación que realizan de la legislación se ven sujetos a las restricciones que establece la Constitución511. Lo relevante, en consecuencia, es el método a través del cual se resuelve la colisión entre derechos fundamentales, que corresponde a la cuestión sustantiva del asunto.

Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1,14 (1948). Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1,18-23 (1948). 511 La tesis de la supremacy clause se encuentra en GARDBAUM (2003), pp. 431-432. ��� 510

177 la ley de colisión aplicada a new york times co. v. sullivan

Como bien identificó la SC, el punto álgido por resolver era si la interpretación de las normas sobre Derecho de daños “realizada por los Tribunales estatales de Alabama, tal como se ha aplicado en una acción planteada por un funcionario público contra sus críticos por su conducta oficial, atenta contra la libertad de expresión y de prensa que ha sido garantizada por las enmiendas 1ª y 14ª”512. Tal como lo desechó la Corte, la cuestión de la state action no es relevante en este caso. Identifiquemos, entonces, los principios en colisión: sea P5 la libertad de expresión y de prensa y P6 el derecho a la honra. La Constitución estadounidense ordena que dichos mandatos de optimización reciban el máximo de protección posible para ambos casos o, en otras palabras, están prima facie constitucionalmente prohibidas aquellas conductas que limitan la libertad de expresión y son prima facie contrarias a la Constitución aquellas conductas que lesionan la honra de los individuos. Considerados estos principios en pugna, al menos a nivel de sus enunciados/formulaciones normativas –no a nivel de las normas–, debemos articular una regla derivada de la ley de colisión para determinar lo constitucionalmente ordenado para el caso concreto. Revisemos los argumentos que sustentan la decisión de este caso. Para la SC, “los debates que tengan por objeto cuestiones públicas deberían realizarse sin inhibiciones, de forma vigorosa y abierta, asumiendo que ello puede incluir ataques vehementes, cáusticos y en ocasiones desagradables contra el Gobierno y los funcionarios públicos”513. Es relevante destacar que, a juicio de la SC, “las afirmaciones incluso erróneas son inevitables en un debate libre, y que deben ser protegidas desde el momento en que la libertad de expresión ha de tener un espacio vital que necesita para sobrevivir”514. La postura de la Corte, por tanto, es abiertamente expansiva en lo que

New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 268 (1964). New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 269 (1964). ��� New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 271-272 (1964). ��� ���

178

se refiere al debate público y sus condiciones de ejercicio, relajando el umbral de protección de la reputación y la honra de personajes públicos en el ejercicio de sus funciones515. En otras palabras, “menoscabar la reputación de los cargos públicos no justifica limitar la expresión de unas ideas que, de otra forma, sería libre, lo mismo que tampoco la justifican los errores fácticos”516. Dentro de esa línea de argumentación, es claro que, dado el rol que cumple la libertad de expresión en un Estado Democrático de Derecho, “si ni un error de hecho ni un contenido difamatorio resultan suficientes para eliminar la protección constitucional de quienes critican los comportamientos públicos, tampoco lo es la combinación de los dos elementos”517. Además se agrega que una ley que obligase a que la crítica de funcionarios públicos garantizare la verdad de todas las afirmaciones respecto de hechos “conduce a algo parecido a la autocensura”518. Si ese fuese el caso, solo se difundirían ideas o informaciones que estuviesen fuera de tal zona ilegal, provocando así, con un sistema como el descrito, la supresión de la vitalidad y la variedad del debate público, concluyendo la SC que dicha postura “no es compatible con las enmiendas 1ª y 14ª”519. En palabras de la SC, las garantías constitucionales requieren una norma federal que impida a un funcionario o cargo público entablar acciones de responsabilidad civil en relación con las informaciones falsas y difamatorias que se refieran a su comportamiento público, salvo que acredite que la declaración o la información fue realizada maliciosamente; esto es, con conocimiento de su falsedad o con grave negligencia respecto de la comprobación de su veracidad o de su falsedad520.

En fallos posteriores, esta doctrina de Sullivan se extenderá a candidatos a cubrir un puesto público [Rosenblatt v. Baer (1966)], a figuras públicas que no estén desempeñando funciones oficiales [Curtis Publishing Co. v. Butts (1967)] e incluso a casos en que no se trate de figuras públicas pero sí de hechos de trascendencia pública [Rosenbloom v. Metromedia (1971)]. ��� New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 272 (1964). ��� New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 273 (1964). ��� New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 279 (1964). 519 Ibid. 520 Ibid. 515

179

A partir de esta argumentación, es posible identificar las siguientes circunstancias fácticas relevantes para la ponderación. Primero, la información debe ser de relevancia pública (C7), que en este caso se daba, puesto que se trataba de la conducta del cuerpo de policía de un Estado, donde se denunciaban posibles abusos de la fuerza pública. Además, la información debe ser veraz o, al menos, diligentemente contrastada (C8), debiendo ser rechazadas las demandas de responsabilidad civil en que no se acrediten la intención difamatoria del agente o que no haya habido negligencia grave en la comprobación de la información. Bajo estas consideraciones, se puede articular el caso de la siguiente forma: P5: libertad de expresión. P6: derecho a la honra. C: circunstancias fácticas; integrada, a su vez, por C7 y C8. p: relación de prevalencia/precedencia condicionada. R2: regla derivada del juicio de ponderación, a la luz de la ley de colisión. (P5 p P6) C C= C7, C8 C R2 La libre difusión de ideas (P5) tiene una prevalencia/precedencia (p) sobre el derecho a la honra de un funcionario público (P6) si se dan ciertas circunstancias fácticas, cuales son que la información tenga relevancia pública o afecte a un personaje de naturaleza pública y que la información sea veraz o diligentemente contrastada (C = C7, C8). Para todo caso de colisión entre los enunciados/ formulaciones normativas de P5 y P6 en que se den dichas circunstancias (C), debe estarse a dicha regla de prevalencia/precedencia (R2).

180 la fórmula del peso aplicada a new york times co. v. sullivan

Como hemos revisado, P5 y P6 son los principios en colisión y, en esta ocasión, se utilizó el derecho de daños para limitar la libertad de expresión del New York Times a favor de proteger la honra y la reputación de Teodoro Sullivan. Hemos señalado que ambos enunciados constitucionales deben ser protegidos en la mayor medida posible, dadas las circunstancias fácticas y jurídicas. Reiteradamente en este trabajo, además, se ha sostenido que la optimización en virtud de las circunstancias jurídicas obliga a ponderar el principio limitado con los principios de signo opuesto. Por lo tanto, la ponderación y la aplicación del subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, se realizan a través de la fórmula de peso. Tal como en Marsh, la fórmula de peso aplicada en un caso permite su explicación y justificación racional. En New York Times Co. v. Sullivan tenemos dos principios en colisión: la libertad de expresión (P5) y el derecho a la honra (P6). El empleo del derecho de daños constituye una medida limitativa de la libertad de expresión (M5) para proteger la honra y la reputación de un comisario de policía (F2). Ahora bien, dirigiéndonos a la fórmula del peso, debemos señalar, en primer término, el grado de satisfacción/afectación de los principios que hemos identificado. Luego, debemos definir la importancia o peso abstracto de los principios en colisión. Finalmente, asignaremos valores a la seguridad de las afirmaciones fácticas establecidas en el caso. Estos tres pasos permiten dar con las variables que integran la fórmula del peso en la ponderación. Al igual que con Marsh, la estructura de la fórmula del peso, dentro de la ley de ponderación, es la siguiente:

GP5,6C =

IP5C · GP5A · SP5C WP6C · GP6A · SP6C

181

Lo que expresa la siguiente fórmula es que el peso del principio P5 en relación con el principio P6, en las circunstancias del caso concreto, resulta del cociente entre el producto de la afectación del principio P5 en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación, por una parte, y el producto de la satisfacción del principio P6 en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su satisfacción, por otra. Primero, respecto del grado de afectación de la libertad de expresión, lo graficaremos como IP5C, graduándose en leve (l ), medio (m) o grave (g). Lo mismo se aplicará al nivel de satisfacción del derecho de propiedad (WP6C). En segundo lugar, el peso abstracto de los principios, que generalmente es idéntico, en ciertos casos pueden establecerse disparidades en torno a su importancia, por lo que puede ser medido a través de una tríada de leve, medio o mayor. Esto se aplica tanto para la libertad de expresión como para el derecho a la honra y se grafica de la siguiente forma: libertad de expresión (GP5A) y derecho a la honra (GP6A). Antes de asignar los valores y justificarlos, debemos determinar la tercera variable: la seguridad de las apreciaciones empíricas del caso, tanto respecto de la afectación de la libertad de expresión (SP5C) como de la satisfacción del derecho a la honra (SP6C). Segundo, tal como se explicó a propósito de Marsh, respecto a las variables de afectación de los principios y al peso abstracto, Alexy propone “tomar los valores 20, 21, 22, es decir, 1, 2, y 4. A partir de esta base, l [leve] tiene el valor 1, m [medio] el valor de 2 y g [grave o alto] el valor 4”521. El peso concreto de los principios podrá asumir los valores 1, 2 ó 4, según su intensidad de afectación/ satisfacción. Con el peso abstracto de los principios podemos hacer lo mismo. Respecto de la seguridad de las apreciaciones fácticas, la escala que se propone es de seguro, 20, es decir, 1; plausible, 2–1, es decir ½; y no evidentemente falso, 2–2, es decir ¼. Las variables serán dotadas de valor en conformidad con las apre-

521

ALEXY (2004), p.p. 69-70.

182

ciaciones que hizo la SC en la decisión del caso. Según el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en este caso, el menoscabo de la reputación de los agentes públicos no justifica limitar la expresión de unas ideas que de otra forma sería libre, lo mismo que tampoco lo justifican los errores fácticos522. Podríamos afirmar que la satisfacción de la protección de la honra en este caso tiene un valor medio o, con mucho, alto. Sin embargo, la rebaja de protección que tienen los personajes públicos respecto de la difusión de opiniones o informaciones de relevancia pública –en subsidio de la libertad de expresión– nos hace asignar un valor de afectación de medio. Por otro lado, la condena a indemnizar los perjuicios ocasionados –en este caso, ascendientes a unos astronómicos 500 mil dólares en esa época– constituye una afectación grave de P5523. Respecto de los pesos abstractos de los principios en colisión, la sentencia de la SC, en reiterados pasajes, afirma la relevancia que tiene P5 en la configuración del debate público, citando incluso en algunos pasajes al famoso On Liberty, de John Stuart Mill524. Tal como hemos afirmado anteriormente, en este caso –si bien la SC no lo hace en términos explícitos– se le concede un especial peso en la ponderación de la libertad de expresión por la conexión que tiene con el principio democrático. En este escenario, los pesos abstractos de los principios en colisión no se anulan y se requiere que le sean asignadas variables para la fórmula del peso. En razón de lo expuesto, es razonable afirmar que la SC da un valor alto (g) a P5 y un valor medio (m) a P6. Finalmente, es claro que las apreciaciones empíricas de las partes –ora de la afectación de la libertad de expresión, ora de la satisfacción del derecho de la honra– son seguras o poseen un alto grado de certeza. Según lo que ya hemos afirmado, podemos asignar los valores

New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 272 (1964). Como afirmó el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, “[l]a cantidad a que se ha condenado en la sentencia que estamos ahora examinando (y se ha hecho sin probar un perjuicio económico efectivo) es mil veces mayor que la cantidad máxima prevista en la disposición penal de Alabama, y cien veces mayor que la establecida en la Ley de Sedición”. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 277 (1964). ��� New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 272 (1964). 522 523

183

de las variables en la fórmula del peso. En relación con el peso concreto de los principios, podemos afirmar que IP5C tiene una afectación g, que nos da un valor 4. A su vez, respecto de su peso abstracto, para GP5A hemos asumido que tiene una importancia alta (g) dándole el valor de 4. Por otra parte, WP6C tiene un nivel de satisfacción m, lo que corresponde el valor de 2 y su peso abstracto GP6A es también m, con un valor de 2. Por otra parte, frente a la seguridad de las aseveraciones de hecho, la afectación del principio que ampara la libertad de expresión es segura, por lo que le corresponde 1, mientras que la satisfacción en la protección del derecho a la honra también lo es, perteneciéndole el mismo valor. Con estas variables y sus valores definidos, podemos aplicar la fórmula del peso para resolver la afectación que sufre la libertad de expresión del New York Times: GP5, 6C =

4·4·1 2·2·1

=

16 4

=4

Como contrapartida, podemos desarrollar la misma fórmula para determinar el grado de satisfacción del derecho a la honra de T. Sullivan: GP6, 5C =

2·2·1 4·4·1

=

4 16

= 0.25

En consecuencia, es razonable concluir que la satisfacción del derecho a la honra del comisario de policía T. Sullivan –en un 0,25– no justifica la intervención en la libertad de expresión del periódico New York Times –afectada en 4–. La conclusión final se sostiene incluso si se cuestionan ciertas variables, como puede ser el nivel de satisfacción del derecho a la honra. Uno podría señalar que, a diferencia de lo expuesto, con M5 el derecho a la honra se ve satis-

184

fecho en un alto grado (g), por lo que le correspondería un valor de 4 en WP6C. Con esta nueva asignación de valor tenemos una nueva ponderación según la fórmula del peso: en primer lugar, la ponderación respecto de la libertad de expresión del New York Times: GP5,6C =

4·4·1 4·2·1

=

16 8

=2

En segundo lugar, podemos desarrollar la fórmula para el derecho con el nuevo valor aplicado a la protección de la honra de T. Sullivan: GP6, 5C =

4·4·1 4·2·1

=

4 16

= 0.5

Esta nueva operación da un resultado distinto: según él, es razonable concluir que la satisfacción del derecho a la honra del comisario de policía T. Sullivan –en un 0,5– no justifica la intervención en la libertad de expresión del periódico New York Times –afectada en 2–. Lo ordenado por la Constitución de los Estados Unidos es rechazar la aplicación de M5 para limitar P5 en pos de F2 o, en otras palabras, M5 está constitucionalmente prohibido por P5. enforcement de reglas y modelo de tres niveles de eficacia horizontal

Una vez aplicada la ley de colisión y la ponderación según la fórmula del peso, cabe extender las consecuencias normativas que se proyectan de la solución iusfundamental. Para esto, emplearemos el modelo de tres niveles en la decisión de New York Times Co. v. Sullivan, con el objeto de demostrar cómo esta forma de aproximación

185

no se diferencia en nada del resultado de Shelley, pero no acarrea sus indeseables consecuencias, permitiendo mantener márgenes para la autonomía de la voluntad sin que ello importe un desconocimiento del resto de los derechos fundamentales. El modelo de tres niveles de eficacia horizontal, propuesto por Alexy, supone una conjunción de los deberes del Estado –en relación con los derechos fundamentales– y las modalidades de eficacia directa e indirecta de los derechos respecto de particulares. En consecuencia, es una tesis que pretende incardinar dos aspectos nucleares de la eficacia horizontal de los derechos, procurando un estándar de razonabilidad en la decisión del problema iusfundamental. El primer nivel del modelo propuesto, como ya hemos revisado, constituye aquel de los deberes del Estado y se relaciona con la eficacia mediata de los derechos fundamentales525. Si los derechos fundamentales revisten de la estructura de principios, entonces en su dimensión objetiva irradian a todo el ordenamiento jurídico, lo que implica que el Estado está obligado a tenerlos en cuenta “tanto en la legislación civil como en la jurisprudencia civil”526. En el caso que estamos revisando, los tribunales estatales que aplicaron el derecho de daños en la demanda hecha por Sullivan debían de tener en consideración el principio iusfundamental que emana de la I Enmienda. Aquí no hay ninguna duda: la I Enmienda obliga a todos los poderes del Estado, incluidos los tribunales de justicia. Para el primer nivel del modelo de eficacia horizontal que aquí se propone, los tribunales están obligados a tener en cuenta los principios iusfundamentales en la interpretación y aplicación de las normas estatutarias y del common law. El segundo nivel comprende el derecho de los sujetos jurídicos privados a que el juez civil esté obligado a tomar en consideración los derechos fundamentales al momento de aplicar el Derecho privado para resolver los conflictos entre particulares527. Se trata del

ALEXY (1993), p. 516. Ibid. 527 JULIO ESTRADA (2000), p. 134. 525 526

186

nivel de los derechos frente al Estado528 y corresponde a la contrapartida del primer nivel: si los poderes estatales están obligados en su actuación por los principios iusfundamentales, entonces los ciudadanos tienen un derecho subjetivo en contra de estos para que dichas disposiciones centren concreción de los enunciados normativos y su aplicación e interpretación. Así, podemos afirmar, a propósito de la obligación del Tribunal Supremo de Alabama de adjudicar conforme a la I Enmienda –que se ubica en el primer nivel de los deberes del Estado–, que su cara inversa corresponde a un derecho –en la forma de norma iusfundamental adscripta– que tiene el New York Times a que las decisiones judiciales en materia de daños por difamación se ajusten materialmente a la Constitución. En términos formales, por tanto, la supremacía constitucional529 –en su vertiente moderna– impone un efecto de irradiación de los derechos fundamentales, ajustando la acción de los agentes estatales al contenido deontológico de los enunciados iusfundamentales concretizados. Este aspecto del modelo de eficacia horizontal es relevante, puesto que como señaló la SC, [l]o que un Estado no está constitucionalmente habilitado para hacer mediante la legislación penal, tampoco lo puede hacer a través de la legislación civil contra el libelo. La amenaza de una condena civil por difamación, como ha hecho el Tribunal de Alabama, puede ser mucho más inhibidora que el riesgo de ser procesado y condenado en aplicación de la ley penal530.

Como se desprende de lo anterior, los tribunales, al aplicar el derecho de daños, deben conformarse con la Constitución, puesto que en ningún caso –ya sea en sede civil o penal– pueden adjudicar contraviniendo su contenido material, en este caso, el de la I Enmienda.

ALEXY (1993), p. 516. GARDBAUM (2003), p. 433. ��� New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 277 (1964). 528

���

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Por estas razones, la SC considera que en la decisión del Tribunal Supremo de Alabama hay defectos en la imputación de responsabilidad civil del periódico, al destacar que no hay una determinación del dolo o malicia difamatoria en la difusión de la información o en la falta de una conexión o vinculación entre las afirmaciones que se hacían en el anuncio y la persona de Sullivan, puesto que no había ninguna referencia a su nombre ni a su posición pública531. Todas estas consideraciones repercuten en el deber del Estado (de los tribunales) de adjudicar conforme a la Constitución. El tercer nivel, por otra parte, trata los efectos iusfundamentales en las relaciones jurídicas entre privados. Alexy ha entendido que en este nivel, y “por razones iusfundamentales, en la relación ciudadano/ciudadano existen determinados derechos y no-derechos, libertades y no-libertades, competencias y no-competencias que, sin estas razones, no existirían”532. Sobre la base de los principios iusfundamentales es que se conduce a establecer “derechos y deberes en relaciones entre iguales que, debido a la vigencia de estos principios relativa a la Constitución, son necesarios, pero que sin su vigencia no lo serían. […] La teoría del efecto mediato tiene, pues, como consecuencia, necesariamente un efecto inmediato en terceros”533. Es claro que el juez estatal está, en estos casos, sujeto prima facie a la legislación vigente y al common law, pero en su aplicación e interpretación requiere de los principios que operan como razones de segundo orden para decidir entre las distintas posibilidades interpretativas. Esto significa que, una vez aplicados los principios iusfundamentales para el primer y segundo nivel, sobre la base de los mismos, no existe un derecho de parte de Teodoro Sullivan para demandar por los perjuicios ocasionados en razón del anuncio publicado por el New York Times. Esto equivale al permiso de publicar informaciones que sean de relevancia pública y que sean veraces o, al menos, diligentemente contrastadas. En nuestra

New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 288 (1964). ALEXY (1993), p. 521. 533 Ibid. ��� 532

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terminología, dichas condiciones correspondían a C, que a su vez comprendía a C7 y C8. De acuerdo a la ley de colisión, a todo C le corresponde R2. Esta permisión, como regla iusfundamental adscripta, se grafica en la fórmula C R2. Debe agregarse, además, que como el control de constitucionalidad es difuso en Estados Unidos, el juez de la instancia podría declarar una norma contraria a la Constitución cuando se suscite la duda en un caso de colisión de derechos entre particulares. Así, esto refuerza que la aplicación de las normas estatutarias y de common law sea condicionada a la concordancia material con el contenido iusfundamentalmente protegido de los derechos fundamentales que, en su proceso de concreción, puede requerir de ponderación frente a otros enunciados iusfundamentales. De acuerdo a lo que aquí hemos analizado, debe afirmarse que los efectos iusfundamentales de un modelo de tres niveles redundan en una eficacia directa o inmediata, puesto que, en último término, se discute la articulación de las libertades o derechos fundamentales que entran en colisión y cómo estos repercuten en las posiciones jurídicas protegidas de los particulares. En otras palabras, en la dimensión sustantiva del problema se encuentra el alcance de los derechos fundamentales, su contenido iusfundamentalmente protegido y el reconocimiento, por un lado, de la autonomía de una de las partes frente a, por el otro, los derechos fundamentales de la contraparte534. La tesis que aquí se presenta no pretende eliminar la categoría de la state action; en nuestra concepción, se trata de una condición prima facie a aplicar en casos de eficacia horizontal, pero que no excluye la ponderación en la determinación de los alcances de los derechos fundamentales, incluso cuando esto importe desplegar efectos iusfundamentales en las relaciones entre particulares. Así, se permite una limitada redistribución de la protección de la autonomía –desde los agentes a las víctimas de una

Esta sería la consideración material del problema de la eficacia horizontal y que se determina, precisamente, en el tercer nivel, que es el de los efectos iusfundamentales de las relaciones entre particulares. Para esto, véase a GARDBAUM (2003), p. 433; PECES-BARBA MARTÍNEZ (1995), pp. 617ss. 534

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vulneración privada– en el marco de la actuación estatal obligada o exigida por la Constitución. Por lo tanto, si un particular quiere fundar su conducta en las leyes del Estado (o en el common law), la validez material que asegura la cláusula de supremacía constitucional ordena que se realice conforme a los preceptos constitucionales, respetándose los precedentes fundados en reglas que deriven de la ley de colisión. contrapunto entre new york times co. v. sullivan con shelley

En New York Times Co. v. Sullivan hemos visto que la SC resuelve el problema de la colisión sin tener que recurrir a la exigencia de la state action. Rechazando la argumentación de los tribunales estatales, la decisión basa sus fundamentos en el contenido constitucionalmente protegido de la libertad de expresión, en relación con el derecho a la honra. En virtud de ello, revoca la sentencia que ordenaba pagar al periódico una indemnización de perjuicios por las informaciones publicadas en un aviso. A diferencia de Shelley, por lo tanto, el discurso justificativo de la SC apunta a la circunscripción de los límites de los derechos fundamentales y la articulación de los mismos, uno en relación con el otro, abordando derechamente el problema sustantivo que subyace en casos como estos. Si bien el proceder del Tribunal Supremo de los Estados Unidos es distinto en ambos casos, en lo que respecta a su contenido no hay una verdadera diferencia respecto al conflicto que debe ser resuelto. En Sullivan, la colisión que se presentaba entre los principios era la aplicación de una norma de responsabilidad civil, apoyada en el derecho fundamental que ordena la protección de la honra de las personas, por una parte, y la difusión de informaciones sobre un personaje público como infracción de esa norma, apoyada por el derecho fundamental que ordena la protección de la libertad de expresión, por la otra. En Shelley, la colisión de derechos estaba representada por el enforcement de un pacto racial discriminatorio, apoyado por el principio de la autonomía de la voluntad, enfrentado al enunciado constitucional que obliga la igual protección en

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la aplicación de las leyes de la XIV Enmienda de la Constitución estadounidense535. En ambas decisiones, lo que debía determinarse, en términos sustantivos, era el contenido protegido de las libertades involucradas y la posibilidad de admitir límites legítimos –en términos constitucionales– al ejercicio de los derechos fundamentales de los particulares. Además, las decisiones de los tribunales estatales estaban directamente conectadas con una aplicación y el enforcement de la legislación estatal y el common law, desvinculado de los contenidos materiales de la Constitución. Finalmente, en ambos casos, la SC considera la decisión de los tribunales estatales contraria a la Constitución. La gran diferencia, sin embargo, radica en que mientras en Sullivan los tribunales estatales rechazan la apelación del New York Times por intentar aplicar disposiciones constitucionales a las relaciones entre particulares, sin mediar una state action; en Shelley los tribunales estatales rechazaron la demanda del afroamericano afectado porque se ponía en ejecución un acuerdo de naturaleza privada cuyo contenido se presumía válido, sin siquiera preguntarse por la state action del caso. Quizás la reacción final de la SC difiera en virtud de las decisiones que se dieron a nivel estatal. Lo cierto es que, mientras en Sullivan se descartó la excepción de ausencia de state action y se resolvió el conflicto de fondo, en Shelley se procedió exactamente de manera opuesta: se consideró irrelevante la validez del pacto –en conformidad con lo que dictan los principios iusfundamentales– y se reivindicó la importancia de la state action contenida en las decisiones de los tribunales. Lo conveniente en Shelley, como ha señalado Tribe, hubiese sido haber examinado la legislación estatal sobre el derecho de propiedad que los tribunales de Missouri pusieron en vigencia y determinar si, efectivamente,

Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1, 14 (1948). Dentro de los precedentes que cita para apoyar dicha afirmación se encuentran Virginia v. Rives y Civil Rights Cases, ya revisados en supra II, 2.2. Además, la Corte cita a Twining v. New Jersey, 211 U.S. 78, 90-91 (1908), donde señaló que “el acto judicial de la más alta Corte del Estado, en la construcción autoritativa y el enforcement de sus leyes, constituye acto del estado”. ���

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se trataba de una legislación neutral536. A juicio de este autor, la verdadera state action en Shelley era el cuerpo de derecho legislado y common law que poseía rasgos abiertamente discriminatorios. La negativa de los tribunales estatales para invalidar el pacto privado racista, es una conducta que se conecta con la actitud discriminatoria del Estado. Al negar una igual protección de las leyes, los tribunales estatales –apoyados en la legislación vigente y el common law– vulneraron la Constitución537. Pero cabe agregar, al igual que en Sullivan, que la determinación de los alcances de las enmiendas constitucionales no se define por la presencia/ausencia de state action, sino que se logra a través de la ponderación de los principios en colisión y de la determinación de la legitimidad de un límite a un derecho fundamental conforme a la Constitución. Al alero de estas conclusiones, es razonable postular que la doctrina de la state action trata casos similares de manera desigual. Reflejo de ello es acentuar en algunos casos la exigencia de state action para evitar el conflicto de fondo, como la colisión de dos derechos fundamentales, mientras que en otros se prescinde del criterio para fallar el fondo del asunto. Por ello, más que entrampar la discusión en dicho requisito de las Enmiendas, es conveniente asumir un modelo de eficacia horizontal de tres niveles, que permita radicar las obligaciones constitucionales en los actores estatales –el legislador y el juez– y permita desplegar efectos iusfundamentales en las relaciones inter privatos. conclusiones

El propósito de esta investigación constaba de dos objetivos: en primer lugar, la revisión de la teoría de los principios y sus alcances en materia de derechos fundamentales, así como una descripción de la

TRIBE (1985), p. 260. TRIBE (1985), pp. 260-264.

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doctrina de la state action dentro del sistema constitucional estadounidense. En segundo término, se pretendía dar una explicación de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, desde la teoría de los principios y desarrollada por los alcances de la state action. En el primer capítulo, estrictamente de teoría analítica, se revisaban los alcances de la distinción estructural entre principios y reglas en las ideas de Robert Alexy expuestas en su Teoría de los Derechos Fundamentales y profundizadas posteriormente en el Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales. La concepción de las normas de Alexy afirma que existe una diferencia estructural o cualitativa entre las reglas y los principios. En esa lógica, los principios se conciben como mandatos de optimización que ordenan –permiten o prohíben– que algo sea hecho en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Dentro de estas últimas, encontramos principios y reglas de signo opuesto. A partir de esta definición, los principios poseen una estructura gradual de cumplimiento, cuestión que determina su comprensión de la operatividad de esta clase de normas y que repercute en la aplicación de las normas de derecho fundamental y la forma de resolución de las potenciales antinomias entre los enunciados de rango iusfundamental. Asumir la idea de principios como mandatos de optimización permite comprender y explicar de mejor forma los problemas iusfundamentales que están presentes en los casos de state action. Así, la máxima de irradiación de los derechos fundamentales sobre las normas infraconstitucionales faculta para articular un principio de solución a los casos de eficacia horizontal que respete el resto de los principios constitucionales –como el de corrección funcional–, permitiendo dar cabida a la protección de intereses fundados en principios tendencialmente contradictorios. Es lo que sucede entre enunciados que amparan la autonomía y libertad negocial y aquellos que tutelan la igualdad entre las personas. Recordemos que, desde temprano, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos resolvió en Civil Rights Cases que las disposiciones de derecho fundamental contenidas en la Constitución solo

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obligan frente al Estado y no vinculan a los particulares. Ello, sin embargo, no fue obstáculo para que, con posterioridad, decidiese ampliar la categoría de state action, básicamente, conforme a dos criterios: desvinculando del agente y su calidad lo que se entiende por función pública y calibrando un nexo de actuación conjunta, complicidad o grado de colaboración entre el Estado y un agente particular. La estrategia de la SC era conservadora pero arriesgada a la vez: conservadora, puesto que no abandonaba su precedente capital de Civil Rights Cases –donde afirmó perentoriamente una vinculación vertical de los derechos fundamentales–, pero arriesgada al mismo tiempo, ya que con la extensión de la categoría se autoimponía una obligación de delimitar los grupos de casos subsumibles en los criterios dados. Mientras que la SC pudo mantener, con meridiano éxito, el axioma de la lógica liberal de los derechos fundamentales –esto es, oponibles únicamente en contra del Estado–, en lo que respecta a la necesidad de proveer coherencia en una doctrina ampliada de la state action fue sobrepasada por la casuística y plagada de decisiones contradictorias. Sin embargo, el requisito de la state action, como presupuesto para una violación de los derechos contenidos en las Enmiendas de la Constitución, persiste hasta el día de hoy. Diversos autores han apuntado que el exceso de formalismo en la jurisprudencia de la SC ha derivado en decisiones inconsistentes y en una merma de protección de los mismos derechos fundamentales538. La pregunta que queda por contestar es cómo resolver la eficacia horizontal de derechos en los Estados Unidos, permitiendo la coherencia del sistema constitucional y del subsistema de derechos fundamentales, logrando óptimos resultados materiales en el marco de las competencias que establece la Constitución y posibilitando el control de corrección de las decisiones. Este es el verdadero nudo gordiano del asunto539. La presente investigación pretende dar una

Véase supra III, 2. La expresión está formulada en términos críticos a propósito de ALEXANDER (1975), pp. 896ss. 538

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respuesta a esta intrincada incógnita. Para ello, en el capítulo III aplica la teoría de los principios a algunas de las más importantes decisiones de la doctrina de la state action. La forma de proceder se basó en la aplicación a algunas de las decisiones de la SC sobre state action de la ley de colisión; en la fórmula del peso de la ponderación y en el modelo de tres niveles de eficacia horizontal de los derechos fundamentales. De esto, algunas reflexiones pueden ser extraídas. Primero, y respecto al sustrato analítico que ha servido de base para esta investigación, debemos señalar algunas cosas en cuanto a la distinción fuerte entre reglas y principios. La distinción alexyana entre reglas y principios supone una diferencia cualitativa, esto es, fuerte, puesto que rechaza el criterio tipológico de grado y asume un criterio estructural, afirmando una diferencia lógica entre ambos tipos de normas. El problema de esta distinción radica en la posibilidad de identificar reglas auténticas, es decir, enunciados que ordenen –prohíban o permitan– algo de manera definitiva y no únicamente prima facie. Los principios, como mandatos de optimización, requieren necesariamente de la concreción de sus enunciados positivos –a través de normas iusfundamentales adscriptas– por lo que estaríamos frente a formulaciones normativas derrotables, que ceden frente a un determinado operador de revisión, más aún cuando se tiene presente que sus condiciones de aplicación son eminentemente abiertas. La duda que plantea una distinción fuerte es fundamentar la existencia de reglas iusfundamentales que –a menos que se acepte una contradicción interna en los términos– no sean derrotables, no establezcan una obligación o deber prima facie. En general, ello no es predicable a priori de las reglas de rango legal, en conformidad con constituciones normativas y con los actuales sistemas de control de constitucionalidad, puesto que, situada la regla en una relación de contradicción con un principio iusfundamental, podría llegar a ceder y ser derrotada si no satisface el principio de proporcionalidad o la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. En esos casos, por el carácter derrotable de la norma, no se podría hablar propiamente de una regla en los términos de Alexy. Ahora, si el profesor de la Universidad de

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Kiel sostiene que enunciados definitivos solo pueden concebirse a nivel constitucional –para así validar una vez más la distinción fuerte–, el problema se traslada a la identificación de aquellas reglas “auténticas” de carácter iusfundamental. Esta posibilidad no debe ser descartada, pero alberga complicaciones discursivas en la determinación de este tipo de normas. Teniendo en vista la posición de Alexy en el debate sobre la tesis dworkiniana de la única respuesta correcta, es posible afirmar que la teoría del discurso puede dar una solución sobre reglas iusfundamentales auténticas o, en otros términos y aunque suene paradójico, no derrotables. La segunda implicancia relevante de la teoría de los principios es que concede la posibilidad resolver un problema de aplicación binaria de la doctrina de la state action. En múltiples casos –en especial, los más recientes540– la SC dirige sus esfuerzos a determinar la presencia/ausencia de la acción estatal, en orden a resolver la procedencia de la demanda de quien alega una vulneración de sus derechos por un particular. La mecánica que ha construido la SC es la siguiente: si se establece, a partir de los hechos del caso, que existe state action, entonces procede brindar tutela constitucional al afectado; si constata, por el contrario, que no hay relación alguna del particular con el Estado o que no se ha ejercido una función pública, entonces rechaza la demanda y se deniega la protección. El razonamiento es, en conclusión, binario: solo si hay state action proceden las consecuencias constitucionales; de lo contrario, no hay ninguna vulneración de derechos fundamentales. El problema de un razonamiento como el recién expuesto ha sido demostrado por algunos autores, quienes sostienen que los privados también pueden ser agentes en una violación constitucional541. Esto es discutible en términos conceptuales, pero lo relevante es que al operar así, la SC olvida la cuestión material, el verdadero fondo del asunto, que es obviado por una considera-

Véase supra II, 4.3. Véase entre la amplia pluralidad de autores a RATNER (2001), pp. 461-462; BILBAO UBILLOS (1997a), p. 242 y RADAY (2000), p.p. 110-112. 540 541

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ción formalista. Me refiero a la articulación del derecho mediante el principio de proporcionalidad y la ponderación, así como la determinación de la legitimidad de los límites que se le imponen a un derecho fundamental, con independencia si el sujeto activo directo de la vulneración constitucional es un particular o no. Sobre esto hay que hacer hincapié, ya que, en definitiva, lo que se discute con la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en general, y con la doctrina de la state action en particular, es el alcance de los derechos fundamentales y su irradiación a las relaciones jurídico privadas. Estas materias, al ser evitadas por la infértil búsqueda de state action, no son desarrolladas por la jurisprudencia de la SC542, provocando incerteza y falta de seguridad sobre el contenido iusfundamentalmente protegido de los derechos fundamentales en el sistema constitucional estadounidense, resultado que es apoyado, a su vez, por la contradictoria jurisprudencia en la materia. La definición del radio protegido de la autonomía privada –en armonía con otros enunciados iusfundamentales– es lo que no queda claro luego de revisar los fallos de la SC. Por esta razón, el proceder del Tribunal Supremo en casos como estos, no es funcional para resolver el conflicto de fondo. Ligado a lo anterior, la articulación óptima de los principios en juego no puede lograrse si no es enfrentando la cuestión sustantiva. Este trabajo propone que la teoría de los principios –mediante la ley de colisión y la fórmula del peso– doten de una estructura analítica y racional para resolver las colisiones de derechos fundamentales y la aplicación del principio de proporcionalidad en todas sus dimensiones. La ley de colisión permite determinar la preferencia condicionada de un principio sobre otro en un supuesto de hecho (o condiciones de aplicación) que sirve de base para la elaboración de una regla jurisprudencial, regla que además debe ser respetada conforme a la stare decisis. En consecuencia, la resolución del caso permite, esencialmente, dos cosas: (1) clarificar las condiciones de aplicación que concretizan los enunciados iusfundamentales y (2) GLENNON y NOWAK (1976), p. 261.

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brindar una regla contenida en la decisión, que funciona como precedente para casos futuros. La fórmula del peso, por otra parte, ofrece una estructura analítica para la ponderación misma. Al explicitar las variables que integran la operación de ponderación, junto con asignar valor a dichas variables, se transparenta el proceso de decisión, se delimita el peso de los principios y se permite calibrar una decisión que puede optimizar debidamente los principios que colisionan en un caso concreto. Esto facilita el control de las decisiones futuras y evaluar la corrección de las asignaciones de valor que se fijan a las variables. Todos estos aspectos de una decisión de un problema iusfundamental, como es la state action, se mantienen ocultos bajo la actual forma de resolver de la SC. Al menos por perseguir un objetivo de transparencia en la decisión, es valioso considerar esta metodología. Lo es también para autores que plantean recurrir al balancing para resolver estos casos y que no proveen mayores herramientas racionales que permitan optimizar los principios543. Por tanto, la metodología permite dar un cauce de racionalidad práctica a una intuición fundamental compartida por diversos autores. Pese a todo lo anterior, conviene advertir sucintamente sobre los límites mismos que la teoría de los principios tiene para resolver problemas de la state action. En primer lugar, la fórmula del peso no determina por sí sola el valor de las variables que influyen en su resultado. Calificar, entonces, una afectación de un principio como leve o grave es una cuestión que no puede ser respondida por la teoría misma y que necesariamente requiere de una justificación externa. Lo mismo pasa con la corrección del resultado, puesto que no se trata de una fórmula productora de deducciones matemáticas incontrovertibles. Esto requiere una fundamentación que debe emanar de una teoría de la argumentación jurídica, cuestión que claramente excede el objeto de esta investigación. Lo relevante por

Véase a BLACK (1967); VAN ALSTYNE y KARST (1961-1962); HOROWITZ (1957); PHILLIPS (1984); GLENNON y NOWAK (1976); BREST (1982) y CHEMERINSKY (1985) y BILBAO UBILLOS (1997b), pp. 182-195. ���

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destacar es que la teoría propuesta puede ser aplicada a un sistema constitucional como el estadounidense y, específicamente, al problema de la state action. Las cuestiones analíticas que aquí se tratan tienen un predicado de validez universal que puede ser utilizado para diversos sistemas constitucionales. Sin embargo, no debe olvidarse que detrás de las estructuras y herramientas racionales que aquí se tratan, pese a su densidad teórica y sus exigencias técnicas, procuran resguardar los derechos de las personas y proteger aquellas posiciones fundamentales para el Derecho, tanto en la esfera pública como en la privada. Detrás de la discusión, por tanto, hay personas con sus derechos, violaciones a los derechos fundamentales y entramado complejo que hay que vencer para poder reivindicar sus intereses vulnerados. De manera gráfica se nos muestra en los casos de segregación racial de la teoría de la state action. Esta investigación intenta volver, entonces, adonde comenzó: de aquella incomprensión y asombro intuitivo de los ciudadanos que desconocen todos estos aspectos del Derecho. La protección de sus derechos depende de nuestra posibilidad de generar una teoría que especifique sus derechos, articule los intereses contrapuestos, respete las competencias de la Constitución y brinde seguridad en las expectativas normativas de una comunidad política.

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