LA ARGUMENTACIÓN RETÓRICA EN JUVENCIO CELSO
MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN
Dykinson S.L.
LA ARGUMENTACIÓN RETÓRICA EN JUVENCIO CELSO
MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN
LA ARGUMENTACIÓN RETÓRICA EN JUVENCIO CELSO
DYKINSON
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.
Colección "Monografías de Derecho Romano" Dirección del Prof. Dr. D. Antonio Fernández De Buján
©
María Dolores Parra Martín Madrid, 2005
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ÍNDICE GENERAL
Pág. INTRODUCCIÓN: INTENCIÓN DE LA AUTORA Y JUSTIFICACIÓN DEL TEMA DE ESTUDIO ...................................
9
CAPÍTULO I LA POSIBLE INFLUENCIA DE LA RETÓRICA EN LA JURISPRUDENCIA ROMANA 1. VISIÓN PRELIMINAR SOBRE LA RETÓRICA ANTIGUA. ORIGEN DEL ARTE RETÓRICO ...................................................
11
2. IMPLANTACIÓN DE LA RETÓRICA GRIEGA EN EL ÁMBITO ROMANO ..........................................................................................
14
3. DECADENCIA DE LA RETÓRICA EN ROMA .............................
25
4. LA JURISPRUDENCIA ROMANA..................................................
27
5. RETÓRICA Y JURISPRUDENCIA ROMANA: UN TEMA DE DISCUSIÓN.......................................................................................
34
5.1.
Influencia de la retórica y la filosofía griega en la jurisprudencia romana ..........................................................
36
5.2.
Metodología jurisprudencial .................................................
40
5.3.
Nexo de unión entre retórica griega y jurisprudencia romana.....................................................................................
44
5.3.1. Tópica. Teoría de la argumentación jurídica ..............
44
5.3.2. Disposición de la argumentación en el discurso .........
51
5.3.3. Razonamiento argumentativo ......................................
52
5.3.4. Estructura argumentativa ............................................
55
5.3.5. Tipología argumentativa ..............................................
58
6
Índice
Pág. CAPÍTULO II JUVENCIO CELSO (HIJO) Y LA RETÓRICA 1. APROXIMACIÓN A LA FIGURA DEL JURISCONSULTO..........
63
1.1.
Entorno cultural .....................................................................
63
1.2.
Apunte biográfico ...................................................................
66
1.3.
La escuela proculeyana ..........................................................
72
1.4.
Caracteres del periodo clásico presentes en la obra jurisprudencial de celso .........................................................
74
2. ARGUMENTACIÓN RETÓRICA EN LA OBRA JURISPRUDENCIAL CELSINA .....................................................
79
2.1.
Concepción celsina del Derecho ............................................
80
2.2.
Razonamiento argumentativo ...............................................
85
2.3.
Estructura argumentativa .....................................................
91
CAPÍTULO III TIPOLOGÍA DE LA ARGUMENTACIÓN EN CELSO NOTAS PRELIMINARES........................................................................
103
1. ARGUMENTACIÓN A TRAVÉS DE LA FÓRMULA “IUS EST ARS BONI ET AEQUI” ......................................................................
108
2. ARGUMENTACIÓN NATURALISTA O DE DERECHO NATURAL..........................................................................................
112
3. ARGUMENTACIÓN MORAL..........................................................
116
4. ARGUMENTACIÓN DE AUTORIDAD ..........................................
123
5. ARGUMENTACIÓN A TRAVÉS DE REGULA/DEFINITIO ..........
126
6. ARGUMENTACIÓN HISTÓRICA. ARGUMENTACIÓN A TEMPORE ..........................................................................................
130
7. ARGUMENTACIÓN PSICOLÓGICA O ANTROPOLÓGICA.......
143
8. ARGUMENTACIÓN SOCIOLÓGICA .............................................
147
9. ARGUMENTACIÓN RACIONAL O A MODO ...............................
155
10. ARGUMENTACIÓN ANALÓGICA O A SIMILE ..........................
162
11. ARGUMENTACIÓN COMPARATIVA: ARGUMENTOS A MINORE AD MAIUS Y A MAIORE AD MINUS................................
168
12. ARGUMENTACIÓN TELEOLÓGICA ............................................
173
Índice
7
Pág. 13. ARGUMENTACIÓN IDEOLÓGICA................................................
177
14. ARGUMENTACIÓN A TRAVÉS DE LA INTERROGACIÓN RETÓRICA ........................................................................................
182
15. ARGUMENTACIÓN A TRAVÉS DE LA EXCLAMACIÓN RETÓRICA ........................................................................................
187
16. ARGUMENTACIÓN AD ABSURDUM.............................................
187
16.1. Razonamiento ad absurdum...................................................
188
16.2. Fórmula ridiculum est.............................................................
192
17. ARGUMENTACIÓN EN CONTRARIO...........................................
201
18. ARGUMENTACIÓN A FAVOR........................................................
205
19. ARGUMENTACIÓN FORMULÁRIA..............................................
211
19.1. Fórmula salutem .....................................................................
212
19.2. Fórmula quaero/respondit ......................................................
212
19.3. La partícula “si…”. Argumentación condicional ................
217
19.4. La partícula “non est…” ........................................................
223
19.5. La partícula “nihil…” ............................................................
224
19.6. La partícula “cum…”.............................................................
225
19.7. La partícula “nam…”.............................................................
227
19.8. Las partículas “qui…”, “quae…”, “quod…”, “quid…”, “quidquid...” ............................................................................
229
20. ARGUMENTACIÓN A TRAVÉS DE SENTENTIA .........................
231
21. ARGUMENTACIÓN FENOMENOLÓGICA...................................
236
22. ARGUMENTACIÓN A TRAVÉS DE LA AMBIGÜEDAD RETÓRICA ........................................................................................
240
23. ARGUMENTACIÓN A TRAVÉS DEL EJEMPLO ..........................
244
24. ARGUMENTACIÓN EN CADENA .................................................
249
CAPÍTULO IV UTILIZACIÓN DE LAS LLAMADAS FIGURAS DE FUERZA EN LA ARGUMENTACIÓN CELSINA INTRODUCCIÓN ....................................................................................
255
1. INDICADORES QUE INTRODUCEN LA OPINIÓN, EL ARGUMENTO, EL RAZONAMIENTO Y LA CONCLUSIÓN......
257
8
Índice
Pág. 1.1.
Ya que, dado que, como que, de modo que...........................
257
1.2.
Porque......................................................................................
262
1.3.
Pues y sus sinónimos...............................................................
269
1.4.
En efecto, desde luego.............................................................
275
1.5.
Ya es cierto que, ciertamente, no me ofrece duda que.........
278
1.6.
Así, así mismo, es decir, puede entenderse que ....................
284
1.7.
Por consiguiente, en consecuencia, por lo cual ....................
288
2. INDICADORES QUE INTRODUCEN LA FUENTE, AUTORIDAD O LA REGLA GENERAL ........................................
292
3. INDICADORES DE CARÁCTER MODAL.....................................
295
4. INDICADORES QUE MUESTRAN RELATIVIDAD .....................
299
5. INDICADORES QUE INTRODUCEN UN REFUERZO EN LA JUSTIFICACIÓN PRESENTADA ....................................................
306
6. INDICADORES QUE INTRODUCEN UNA CONTRAOPINIÓN O ALTERNATIVA .............................................................................
310
7. INDICADORES QUE INTRODUCEN LOS CONTRAARGUMENTOS ................................................................
313
CAPITULO V CLASIFICACIÓN PORMENORIZADA DE LOS FRAGMENTOS SEGÚN LOS ARGUMENTOS Y LOS INDICADORES DE FUERZA 1. TIPOS DE ARGUMENTOS EMPLEADOS .....................................
319
2. TIPOS DE INDICADORES DE FUERZA........................................
326
ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO ..................................................................
331
INTRODUCCIÓN INTENCIÓN DE LA AUTORA Y JUSTIFICACIÓN DEL TEMA DE ESTUDIO A través de la presente investigación nos proponemos realizar un estudio sobre la retórica griega y su posible influencia en la jurisprudencia romana de la etapa clásica, centrando el análisis en la figura del jurisprudente Juvencio Celso (hijo). La mayor dificutad a la que nos enfrentamos es la amplitud de la materia y sus conexiones colaterales con otras. Se trata de un tema polémico para la doctrina romanista, sobre el que pretendemos aportar claridad. El trabajo aparece estructurado en cuatro capítulos: En el capítulo I trataremos de dilucidar la posible influencia de la retórica en la jurisprudencia romana. Con este fin, comenzaremos con una visión inicial sobre el origen de la retórica en la antigüedad. Analizaremos, a continuación, cómo se produjo su recepción y las causas de su posterior decadencia en el ámbito romano. En este apartado nos referiremos a los caracteres definitorios de la jurisprudencia romana clásica que pudieron suponer un freno a la penetración de la influencia retórica griega. Y, por último, examinaremos la discutida conexión entre retórica y jurisprudencia. Es importante resaltar un punto de confluencia en Grecia y en Roma: la rhetórica presentaba una consideración privilegiada dentro del esquema educativo, siendo este hecho -como veremos a lo largo del estudio- de gran importancia en la determinación de una posible influencia en el ámbito jurisprudencial. En el capítulo II realizaremos una aproximación a la figura de Iuvencio Celso (hijo) y determinaremos la configuración de la argumentación retórica en su obra jurisprudencial. En el capítulo III nos referiremos a los distintos tipos de argumentos en los fragmentos de Celso contenidos en el Digesto.
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En el capítulo IV trataremos sobre la posible utilización de las llamadas figuras o indicadores de fuerza en la argumentación celsina. Finalmente, concluiremos con un apéndice en el que clasificamos los fragmentos estudiados.
CAPITULO I LA POSIBLE INFLUENCIA DE LA RETÓRICA EN LA JURISPRUDENCIA ROMANA 1. VISIÓN PRELIMINAR SOBRE LA RETÓRICA ANTIGUA. ORIGEN DEL ARTE RETÓRICO La voz rhetorica procede del griego rhetoriké que designa el estudio del arte del bien hablar. Rhetorica significaba “ciencia del habla” y su objeto era enseñar a construir el discurso de una forma artística, en su vertiente práctica1. Esta técnica se basaba en una serie de reglas artificiales que era necesario aprender para destacar en el arte del buen decir y que tenían por objeto la preparación del discurso cuyo objetivo final era la persuasión. Se consideraba la rethorica como la doctrina relativa a la elocuencia y al rhetor como el docente y ejecutor de la misma. Nació en el mundo antiguo para sistematizar la actividad comunicativa, que se realizaba a través de los discursos, con la finalidad de lograr en el auditorio un efecto de persuasión. La retórica griega se convirtió en un “ideal de vida” y en columna sustentadora de la cultura. La práctica de la comunicación a través de los discursos produjo una conciencia retórica en los individuos a partir de la que se construyó posteriormente el sistema de codificación de los distintos textos retóricos. Los griegos analizaron en sus 1 WOLKMANN, R. Definition der Rhetorik, en Die Rhetorik der Griechen und Römer in systematisher Übersicht, Hildesheim, Georg Olms Verlagsbuchhandlung, Leipzig, 1963, págs 1-16; TOVAR, A. La retórica de los griegos. Las primeras artes en Aristóteles, retórica, Madrid, Instituto de estudios políticos, 1971, págs 5-32; BERISTAIN, H. Diccionario de retórica y poética, México, Porrúa, 1985, págs 421. KENNEDY, G. en su artículo “The present state of the study of ancient rhetorik”, en Classical philology, 1975, págs 278-282, enumera los trabajos más amplios de Wolkmann, Lausberg, Martín, Norden, Leeman, Navarre, Radermacher, Eisenhut, Kustas y Murphy. Es relevante en la materia REYES, A, La crítica en la edad ateniense y la antigua retórica, en Obras completas, vol XIII, Méjico, 1942, págs 462-555.
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tratados las normas implícitas en los discursos y, a través de los mismos, surgió en los romanos, como herederos del mundo antiguo, el interés por la retórica. Los sofistas2 consiguieron gran trascendencia en Atenas a través de sus enseñanzas del arte verbal3. Con ellos nace un género dentro de la prosa que es la oratoria. Uno de sus quehaceres preferentes fue la enseñanza de la elocuencia. Ello no quiere decir que la oratoria no existiera en Grecia hasta finales del siglo V a.C. al contrario, puede decirse que existió siempre, pero hasta ese momento era cultivada en verso y a partir de esa fecha se inicia su creación en prosa4. La técnica retórica fue puesta al servicio del verbo: “arte de volver verosímiles las palabras” (pretendían lograr que las palabras tuvieran peso por sí mismas y que sus receptores las creyeran como ciertas). En uno de 2 La sofistica fue un movimiento espiritual que desde mediados del siglo V a.C. se difundió por toda Grecia y al que, desde Platón, suele dársele tal denominación. Supone la continuación de la filosofía jónica en su vertiente de la problemática humana. El hombre como individuo y ser social es el centro de la reflexión. Fue una filosofía de la cultura, cuya tarea principal era la formación de los hombres, lograr educar a la juventud a través del comentario de los poetas y de una sólida educación lingüística y retórica. Pretendían que los discípulos desarrollaran una capacidad de pensar, hablar y obrar con corrección (Plat. Prot. 318 E. S). Querían una modernización del antiguo ideal de la formación humana. En la oratoria veían un instrumento de dominio sobre los hombres. Gracias a la sofística y a su retórica, los discursos orales se hicieron literarios, considerandose obras de arte dignas de transmisión y conservación escrita. La sofistica contribuyó a levantar la creación inconsciente al nivel de lo consciente y racional. 3 En este momento se escriben las primeras monografías sobre cuestiones relacionadas con la expresión, con el estilo, a la par que los primeros discursos retóricos propiamente dichos (el Encomio de Helena, la Defensa de Palamedes o los fragmentos de Epitafio…). Inician esta tarea sofistas tales como Protagoras de Abdera, Prodico de Ceos, Hipias de Élide, Trasímaco de Calcedón y Dionisio de Halicarnaso. Signifiquemos especialmente la aportación de Gorgias de Leontinos, quien llegó a Atenas en el año 427 a.C. enseñando la técnica oratoria a la juventud ateniense deseosa de intervenir en política o actuar ante los tribunales populares. Es cardinal la figura de Isócrates, discípulo de Gorgias (posterior algunas décadas a él) cuya influencia fue decisiva en los momentos iniciales, no sólo por su teoría de la prosa de arte fundamentada en la oración periódica, sino por su importante programa de educación racional. Junto a su maestro, contribuyó a la evolución de la “prosa artística” en la que se cultivaba la mesura en la elaboración artística. Con Gorgias e Isócrates empezó a surgir el arte del discurso en prosa con independencia a la poesía. 4 En sus comienzos Homero ensalzaba la excelencia del hablar en público como una de las cualidades que el héroe debía cultivar, apareciendo los discursos en verso. Solón escribió también de esta manera la Elegía de Salamina, pronunciada en la plaza pública o ágora, con la finalidad de motivar a los ciudadanos a la reconquista de dicha isla. No se puede afirmar que estos discursos constituyeran un género independiente ya que se encuadraban en el género poético.
La argumentación retórica en Juvencio Celso
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los primeros discursos retóricos, el Encomio de Helena, según Gorgias: “la palabra es el único templo de la diosa Persuasión. La palabra es poderoso soberano que consigue los más maravillosos efectos con el órgano más pequeño e insignificante. Pues consigue espantar el miedo, desterrar el dolor, suscitar la alegría y despertar la compasión”. El objetivo del arte oratorio griego era el dominio de los hombres a través de la palabra. No es de extrañar que la palabra más característica de la lengua griega sea logos. En la nueva edición del diccionario de Liddell y Scott, aunque se ha tratado de abreviar en todo lo posible, se emplean unas 5.500 palabras para explicar sus principales acepciones. La cuestión cardinal objeto de debate sofístico era saber si era más importante lo que se decía (el fondo del asunto) o cómo se decía (la forma) dividiendo en dos bandos a los retóricos: así, por ejemplo, Platón escogió con convicción la primera teoría mientras que Aristóteles eligió una solución intermedia5. La retórica griega, en su vertiente práctica, parece ser que tuvo sus orígenes en el S. V a.C. en Sicilia, con el objeto de dotar a los tribunales de un instrumento eficaz en orden a la persuasión en las acciones judiciales6. No 5 Platón polemizó contra el error de los sofistas de confundir la filosofía con la retórica. En sus diálogos Fedro y Gorgias hacía referencia a la misma. Afirmaba que los sofistas se limitaban a las apariencias en vez de buscar la verdad, haciéndose eco de la opinión pública en vez de defender la propia. La verdad, afirmaba, sólo se encuentra con el instrumento de la dialéctica que los sofistas ignoran. Para él, el discurso debe ser orgánico, mantenido por una necesidad interna. La mera aptitud de hablar sobre un asunto y los caprichos estilísticos no son suficientes. Critica la falta de conocimientos psicológicos que considera imprescindibles para elaborar un discurso eficaz. Insiste en lo demagógico de la elocuencia sofista que sólo busca la persuasión adulando a la gente, pero ignorando lo bueno y lo justo. Aristóteles no compartía la actitud negativa de Platón y admite la necesidad del dominio de la elocuencia (I. 1. 1355b) ya que proporciona para cada asunto los posibles medios de persuasión. Así en su obra sobre la Rhetórica, I. 2. afirma: “Pues para ello no es competente ningún otro arte, porque los demás sólo enseñan y persuaden acerca del asunto que les es propio”. Fue esta obra un logro decisivo para la implantación del sistema retórico. La doctrina retórica de Aristóteles recoge los medios de persuasión de los que puede disponer el rétor en la práctica del discurso forense o político. La retórica es una disciplina que debe tomar prestados sus asuntos de otras ciencias. Se trata de un saber que ayuda a tomar decisiones ante casos indecisos aportando claridad al asunto. Propone dos medios de persuasión: los objetivos y los subjetivos; siendo los primeros los medios racionales, intelectuales y lógicos y los segundos, los psicológicos y morales. 6 FRASCA, Educazione e formazione a Roma, Bari, 1966, pág 531 ss. KROLL,W. Rhetorik, en Paulys Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft, Supl. VII, 1039-1138, pag 1041.
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sabemos con certeza si su inventor fue Empeócles de Agrigento (470a.C.) afirmación atribuida a Aristóteles7. El origen histórico de la retórica como disciplina se sitúa en Siracusa (en torno al año 467 a.C) tras el final de la tiranía, cuando la democracia favoreció el cultivo de la retórica, al abrir la posibilidad de la libre oratoria ante el foro político o ante los tribunales. Fue en Grecia donde se originaron los primeros manuales de retórica o rhetorikai téchnai.8 En el segundo decenio del siglo V a.C. la oratoria se convierte en objeto de estudio por parte de autores que escriben tratados especializados. Los primeros son los de los sicilianos Corax (460 a.C.) y su discípulo Tisias, autores de unos manuales para la elaboración de discursos con una finalidad persuasiva, no existiendo indicios de que se ocuparan del estilo. Se trataba de una retórica judicial práctica que se basaba en el argumento de la probabilidad o verosimilitud (to eikós)9. El aprovechamiento de todas las circunstancias que pueden ayudar al orador a lograr la persuasión tenía sus raices en la doctrina griega del “kairos”. En retórica es lo adecuado a cada situación, el tratamiento oratorio de un objeto que varía según las circunstancias; sería por ejemplo el caso de que el orador introdujera algo viejo y conocido de un modo nuevo o algo nuevo, que se quiere hacer aceptable a los oyentes, de un modo antiguo, enlazándolo con aquello que resulta familiar al auditorio. 2. IMPLANTACIÓN DE LA RETÓRICA GRIEGA EN EL ÁMBITO ROMANO Por el aniquilamiento de Cartago y la sumisión de los reinos de los diadocos, Roma se había erigido en soberana del mundo mediterráneo. 7 El hecho de que gran parte del contenido de la Iliada y la Odisea consistan en discursos ha llevado a muchos autores a designar a Homero como fundador de la retórica. Parece más verosímil que las circunstancias sociopolíticas de Grecia después de las guerras contra los persas -la abolición de la tiranía, la democracia de Pericles, la participación de grandes partes de la población en los quehaceres estatales- llevaron en el siglo V a. C. a un desarrollo acelerado de la retórica, sobre todo en el terreno de la jurisdicción y de la política. 8 La retórica era la segunda de las siete artes liberales. La eukulios paideía contuvo tempranamente ejercicios retóricos y fue una síntesis de lo que en Roma se llamaron artes liberales: 1. Gramática, 2. Retórica, 3. Didáctica (con el significado de lógica), 4. Aritmética, 5. Geometría, 6. Música y 7. Astronomía. La paideia era la educación completa y necesaria que debía recibir el ciudadano, el hombre libre, ya que la misma -la educación liberal- era la que hacía perfecto al ciudadano. Al respecto leemos en Platón (Leyes 643): “una educación para la virtud desde la infancia, que hace al niño deseoso y apasionado de convertirse en un perfecto ciudadano, con saber suficiente para gobernar y ser gobernado en justicia”. 9 Platón, Fedro 273b, Reth II, 24 1402 a 17: “díganos entonces Técsias, si a su decir lo verosimil es otra cosa que la opinión de la muchedumbre”.
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Desde mediados del siglo II. a.C. comenzará la penetración recíproca de las dos potencias universales de la época: la vertiente política de Roma y la vertiente espiritual de Grecia10. La retórica como ars persuadendi irrumpirá en el panorama romano en la primera mitad del siglo II a.C11. Los romanos que contaban con una base educativa primaria serán receptivos hacia un arte como la retórica. La adaptación del arte retórico a las estructuras culturales, sociales y políticas romanas será el resultado de un largo proceso evolutivo que dependerá de los condicionamientos culturales y políticos inherentes al pueblo romano. La retórica configuró la vida espiritual de griegos y romanos12. Roma reconoce la superioridad del espíritu griego en todo lo relacionado con el arte y la filosofía13. Su orgullo era la conciencia de su superioridad militar y de sus aptitudes prácticas14. La misión del pueblo romano consistía en dirigir el imperio mundial con las armas y las leyes, garantizar la “paz romana” en la que se promueva la cultura romano-helenística y se asegure el bienestar de todos los hombres. No desarrolló una cultura propia. Por ello, no podemos referirnos a la existencia de una cultura helenística por un lado y a una latina por otro, sino que nos encontraremos ante una cultura helenístico-romana15, es decir, el enlace del espíritu heleno y 10 En las cortes de oriente se representaban tragedias griegas y en el occidente, el griego penetraba en las Galias, de tal manera que los celtas adoptaron el alfabeto griego y las comunidades cristianas de Viena y Lyon se sirvieron de la lengua griega hasta el siglo III. d.C. 11 MARTIN, J. Antike Rhetoric. Technik und Methode, München 1974. Acerca de la retórica en Roma es interesante un libro que es clásico en la materia, el de KENNEDY, G. The art of rethoric in Roman world, Princenton 1972. Una perspectiva monográfica de los comienzos romanos de la retórica la ofrece GALBOLI, G. La retorica preciceroniana e la política a Roma, en Eloquence et rethorique chez Cicerón, Entretiens de la fondation Hardt, vol XXVIII, Genève 1982, págs 41-108. 12 CURTIUS, E. Literatura europea y Edad Media latina, Fondo de cultura económica, México, 1955, pág 99. REYES, A. La crítica de la edad ateniense y la antigua retórica, en Obras completas, Vol XIII, pág 371: “el que deja de razonar con palabras no tiene ya más recurso que la agresión. Por eso hay que ponerse en guardia contra el que enmudece. Enseñar a decir al hombre, adiestrarlo en la dicción, es humanizarlo o desanimanizarlo”. 13 HORACIO. Ep. II, 1, 156: “Graecia capta ferum victorem cepit et artes entulit agresti latio...”. CICERÓN, Brutus, 73, 2,54; PLINIO, Ep 8, 24; VIRGILIO, Eneida VI, 847-853; KROLL, Römer und Griechen: Studien (1924). 14 CICERÓN, Tusc, 1,1,2 y 1,2,5: “In summo apud illos honore geometria fuit itaque nihil mathematicis illustrius: at nos metiendi ratiocinandique utilitate huius artis terminarivus modum”. 15 ALBERTE, A. Implantación y evolución de la retórica latina, en Estudios de drama y retórica en Grecia y Roma, León, 1987, pág 253 ss; MARROU. Historia de la educación en la antigüedad, trad esp de Quiroga, Madrid, 1985, pág 314 ss.
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del latino, de la hermosura y la fuerza, de la meditación filosófica y la actividad práctica. El inicio del arte retórico en Roma estuvo plagado de dificultades. La actitud oficial hacía hincapié en el concepto de “hombre ideal romano” como hombre de acción y espíritu lacónico. Se valoraba más al hombre de armas que al orador. A esta idea respondía el comportamiento de aquellos romanos, afamados e insignes, que habían conseguido grandes éxitos y honores para la patria gracias a su espada y no a la oratoria16. Además, el gobierno romano era receloso a la influencia extranjera por el peligro moral que suponía, de ahí su actitud helenófoba. La merma de la libertad despojó a la retórica en gran medida de su poder, siendo considerada como un instrumento peligroso en el orden político y convirtiéndose, por este motivo, en una disciplina meramente escolástica17. El impacto que la presencia de profesores griegos de retórica produjo en la sociedad romana del momento, y especialmente entre los jóvenes, obligó al Senado a adoptar medidas drásticas, como el senatusconsultum del año 161 a.C, que prohibía la presencia en Roma de tales retores y filósofos. Nos dice Suetonio18 que la retórica había sido recibida entre los romanos, pero con dificultades, pues no había duda de que estaba prohibida por un “viejo” Senadoconsulto emitido a petición del Pretor M. Pomponio, siendo cónsules C. Fannio Estrabón y M. Valerio Mesala, y en el cual se encargaba al propio consultante la adopción de medidas para mantener la prohibición. Rhetorica quoque apud nos perinde atque grammatica fere recepta est, paululo etiam difficilius, quippe quam constet nonnunquam etiam prohibitam exerceri. Quod ne cui dubitum sit, vetus S.C… subiciam: “C. Fannio Strabone M. Valerio Messala coss. M. Pomponius praetor senatum consuluit. Quod verba facta sunt de philosophis et rhetoribus, de ea re ita censuerunt, tu M. Pomponius praetor 16 P. Cornelio Escipión, el Africano mayor, fue vencedor de Anibal en Zama y ante una acusación de soborno presentada por un tribuno de la plebe, se limitó a recordar, como respuesta a dicha acusación, que aquel día era el aniversario de su victoria sobre Aníbal en Africa y que lo más lógico era convertirlo en un día de acción de gracias (Gell. 4, 18, 3. Val. Max. 3, 7, 1). Escipión Nasica, en una contio y ante una masa enardecida daba por toda explicación la siguiente: “Yo sé mejor que ninguno de vosotros lo que necesita nuestra República” (Val. Max. 1, 7, 3). 17 Cuando la retórica no desempeñó más que un papel mínimo en las asambleas de los reinos helenísticos, se fue convirtiendo en una disciplina escolástica (en ese momento surgieron dos tendencias rivales: la asiática de carácter enfático y la neoática). 18 Rhet, 25.1
La argumentación retórica en Juvencio Celso
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animadverterat curaretque, tu ei e re p. fideque sua videretur, uti Romae essent”.
Al mismo Senadoconsulto se refería Gelio19 en idénticos términos. El último intento por frenar la influencia retórica fue el edicto20 De coercendis rhetoribus latinis del año 92 a.C. de los censores Domicio Ahenobardo y Licinio Craso, trasmitido también por Suetonio21, en él que expresaban su postura contraria a las escuelas de retórica. Las razones se referían a que introducían un nuevo estilo de enseñanza que no se atenía a las normas tradicionales romanas y los estudiantes, por tanto, perdían el tiempo con tales “juegos”. De eisdem interiecto tempore Cn. Domitius Ahenobarbus, L. Licinius Crassus censores ita edixerunt: “Renuntiatum est nobis, esse homines qui novum genus disciplinae instituerunt, ad quos inventus in ludum conveniat; eos sibi nomen imposuisse Latinos rhetoras; ibi homines adolescentulos dies totos desidere. Maiores nostri, quae liberos suos discere et quos in ludos itare vellent, instituerunt. Haec nova, quae praeter consuetudinem ac morem maiorum fiunt, neque placent neque recta videntur. Quapropter et eis quis eos ludos habent, et eis qui eo venire censuerunt, videtur faciundum tu ostenderemus nostram sententiam, nobis non placere.
Un sector de la doctrina romanística22 ha señalado que la postura respondía a medidas políticas. Se pretendía evitar que la retórica, considerada como un instrumento peligroso, cayera en manos del pueblo. Sería la causa real frente a las excusas de carácter ético dadas por el propio Licinio Craso23 que pretendían ocultar la verdadera razón de las medidas adoptadas. 19 Noct. Att., 15.11.1: C. Fannio Estrabón y Marco Valerio Mesala coss. Senatusconsultum de philosophis et de rhetoribus latinis factum est: “M. Pomponius praetor senatum consuluit. Quod verba facta sunt de philosophis et de rhetoribus, de ea re ita censuerunt, tu M. Pomponius praetor animadverteret curaretque, uti ei e republica fideque sua videretur, uti Romae essent. 20 Gel: 15.11.2; Cic. De orat. 3.24.91, Tac. Dial orat. 35.1. 21 Rhet, 25.1 22 GABBA, Política e cultura in Roma agli inizi del I secolo a.C, Esercito e società nella tarda Republica romana, Firence, 1973, pág 185ss; ALBERTE, A, Implantación y evolución de la retórica latina, Estudios de drama y retórica en Grecia y Roma, León, 1987, pág 255. 23 Cic., De orat. 3,93.
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Frente a la postura oficial se fue abriendo paso otra corriente propiciada por P.Cornelio Escipión Emiliano24, conocido como “Africano segundo”, nieto adoptivo del “Africano mayor”, quien se había convertido en mecenas de hombres griegos como Panecio y Polibio. De este ambiente surgiría una manera de concebir la filosofía y la elocuencia distinta de la oficial25. El interés por los estudios de retórica habían prendido en la sociedad romana de mediados del siglo II a.C. Recordemos el comportamiento de Catón el Censor, que nunca había ocultado su helenofóbia, llamando corruptores a los griegos26. Pese a ello, Catón se vio obligado a satisfacer la demanda social de estudios retóricos. Con este propósito compuso una especie de catecismo escolar para dar satisfacción, por un lado a tal exigencia y, por otro, evitar la presencia de retores y filósofos griegos. Prefiere, como un mal menor, un librito creado por él, antes que admitir la presencia de aquellos27. Con esta artimaña pretendía frenar la expansión de la retórica en el mundo romano. Este catecismo retórico contenía los principios es24 LATORRE, A. Iniciación a la lectura del Digesto, Cap III (formación de la jurisprudencia clásica) Editorial Dirosa, Barcelona, 1978. Hacia mediados del siglo II a. C, por influjo de la filosofía griega, en el ambiente simbolizado por la casa de los Escipiones, donde enseñaba filosofía estoica el griego, Panecio, comenzó el intento de aplicar a la materia jurídica el método dialéctico. Las dos figuras más representativas de esta tendencia literaria fueron Escévola, el pontífice, y Servio. Pero, realmente, por lo poco que conocemos sobre los 18 libros de ius civile del primero, es cierto que se puede observar un cierto afán por construir un sistema externo de exposición, pero fue rudimentario, apreciándose en él una idea central de referencia. El pensamiento helénico aportará a los juristas romanos instrumentos intelectuales de análisis y de clasificación. Hasta la difusión del helenismo, los jurisprudentes actuaban, sobre todo, mediante la intuición y el sentido natural de lo jurídico. Estas virtudes no se pierden, se refuerzan cuando el helenismo aporta sus métodos racionales de trabajo. La transición de la jurisprudencia arcaica a la clásica se produce a lo largo del siglo II a.C. y viene marcada por dos hechos: la difusión de la cultura griega y el cambio en el sistema procesal. Sin esta influencia, afirma Latorre, la jurisprudencia romana no hubiera llegado a ser clásica, porque le hubiera faltado esa densidad que completa y compensa su sentido práctico. 25 El poeta Ennio, expresaba este nuevo sentimiento paradójicamente en sus Annales, una obra de exaltación épica: Pellitur e medio sapientia geritur res spenitur orator bonus, horridus miles amatur. La postura de Ennio enlaza con los principios filosóficos de naturaleza estoica asumíbles por la Roma oficial, pero es algo evidente que por esta vía se daba paso a la presencia en Roma de la cultura griega. 26 Incluso hacía ya bastante tiempo que el griego era la lengua diplomática: hasta un helenófobo como Catón hubo de sucumbir a la necesidad de aprenderlo. Los más antiguos historiadores latinos escribieron sus obras en griego. 27 GALBONI, G. La retórica preciceroniana e la política a Roma, Entretiens, XXVII, Ginebra, 1981.
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toicos sobre la retórica que se alejaban bastante de los mantenidos por los académicos o peripatéticos. Pese a todas las dificultades, la presencia de rétores griegos, escuelas y circulación de manuales acabaría arraigando en Roma. La primera escuela de retórica romana la abrió Plotio Galo28 (año 93 a.C) aunque fue cerrada por aplicación del mencionado edicto de los censores Ahenobarbo y Craso. Otro maestro conocido de retórica fue Sexto Clodio aludido por Cicerón29. La retórica fue pareciendo útil y honorable30, prendiendo el interés por el arte de la declamación, y apareciendo numerosos profesores y entendidos en la materia. Fue costumbre muy arraigada en las familias principales romanas encomendar la educación de sus hijos a preceptores domésticos griegos y gran número de jóvenes romanos se dirigían a Atenas y a Rodas, para completar su educación filosófica y retórica31. Tal interés, limitado inicialmente a las clases más acomodadas, que podían acoger en su seno a filósofos y retores griegos, se terminó extendiendo a capas más amplias y menos favorecidas de la población romana. A través de la enseñanza la educación 28 No se conoce con exactitud la doctrina retórica de Plotio, podemos formarnos una idea a través de la Rhetorica ad Herennium ya que fue escrita (opinión defendida por gran parte de la doctrina) por un discípulo de aquella escuela, aunque no se descarta cierta complicidad de Cicerón en su redacción. Cicerón se refiere a aquél en una Carta transmitida por Suetonio en Rhet 2. Quint. Inst orat 2,4,42. 29 Cic. Phil. II 17, 11-15 y 22. 30 Cicerón declamó incluso en griego hasta el tiempo de su pretura; ya en su vejez continuó haciéndolo en latín y en compañía de los futuros cónsules Hirtio y Pansa. De Pompeyo, contaban algunos historiadores, que, en tiempo de la guerra civil, con el fin de contradecir más fácilmente a Gayo Curión (joven que defendía con una gran desenvoltura la causa de César) adoptó la costumbre de declamar. Marco Antonio y Augusto también practicaron este hábito. El emperador Nerón declamó en el primer año de su mandato. Tan orgullosos estaban de su arte que la mayoría de los oradores llegaron a publicar sus declamaciones. En otras ocasiones fueron los propios alumnos quienes realizaban dicho menester, así sucede con la colección de Declamaciones Menores que se nos han transmitido bajo el nombre de Quintiliano. 31 Los mil prisioneros aqueos que, a la terminación de la tercera guerra Macedónica, llegaron a Roma como rehenes, esparcieron los gérmenes de la cultura helénica en la aristocracia romana; el círculo de Escipión “el menor” fue el primero que sucumbió a tal influjo. En él figuraban, en calidad de huéspedes, estimadísimos hombres como el filósofo Panecio y el historiador Polibio, que, a su vez, se sentían embargados por la grandeza del pensamiento político romano. El estoico Blosio de Cumas fue el amigo más fiel del reformador Tiberio Craco y la madre de este, Cornelia, abrió complacida su casa a los eruditos griegos. Debemos matizar que cuando los eruditos romanos que se habían formado filosóficamente en Grecia, volvían a Roma, no podían transmitir los conocimientos adquiridos, porque faltaba en la lengua latina el nombre adecuado para muchos conceptos filosóficos. Posteriormente, como afirmaba Cicerón, el latín llegó a evolucionar tanto que no tenía que envidiarle nada al griego en este sentido.
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griega se hizo internacional. Se produce en la sociedad romana un gusto por el arte griego a través de sus diferentes manifestaciones artísticas32. La enseñanza de la elocuencia no fue exactamente igual en Grecia y Roma33. A su vez, el método de enseñanza no fue siempre único para todos ni constante entre los mismos romanos34. La gran demanda social de los 32 Plut; M. Cato, 22.1: “Sobre todo, el hechizo de Carneádes, que tenía un poder infinito, consiguió una audiencia amplia y llena de simpatía: los jóvenes más estudiosos de la ciudad se apresuraron a ir a verle, y se convirtieron en auditores fieles y admirados. Carneádes desarmaba cualquier oposición con la magia de su elocuencia, que producía una pasión tremenda en la juventud de la ciudad, como consecuencia de lo cual desecharon sus demás placeres y actividades y estaban como poseídos por la filosofía”. 33 Es importante poner de manifiesto una diferencia clara que se observa entre la enseñanza de la retórica en Grecia y en Roma. En esta última, todos los ejercicios oratorios o declamationes se tomaban de la vida real, puesto que la enseñanza retórica iba encaminada a preparar a los discípulos en el dominio de los discursos que habían de pronunciarse en la vida práctica. Era corriente que los maestros de retórica propusieran a sus discípulos temas exagerados y absurdos con la intención de obligarles a agudizar el intelecto. En relación con estos temas es frecuente encontrar en la literatura romana agudas censuras y sátiras: Tac. Dial. de orat., 35, después de hablar contra los retóricos y quejarse de los locales en que daban sus enseñanzas critica también los temas allí tratados y dice: “¡Que tema, dioses inmortales, que absurdas hipótesis! Otra crítica a los maestros de retórica la encontramos en Iuv. Sat VII, 150-180. Tales asuntos inverosímiles se desarrollaban en un estilo declamatorio, que acentuaban todavía más tal carácter. Así ocurría que temas como los premios de los tiranicidas, la alternativa en que se encuentran las jóvenes violadas, los remedios de la peste, los incestos de las madres y otros semejantes que se trataban a diario en las escuelas, raras veces o nunca se discutían en el foro con términos altisonantes. 34 Los profesores adiestraban a los alumnos en exponer sus discursos con claridad, valiéndose de toda clase de figuras, ejemplos y fábulas; a desarrollar sus narraciones unas veces con brevedad y concisión, otras con amplitud y riqueza de detalles; en ocasiones traducían obras griegas, y alababan o vituperaban a hombres famosos; ciertas instituciones de la vida diaria las mostraban como útiles y necesarias, o como dañinas y superfluas; con frecuencia se dedicaban a confirmar o destruir leyendas, ejercicio que los griegos denominaban anaskeue y kataskeue (refutación y confirmación). Hacía el año 100 a. C se introdujo en las escuelas de retórica un ejercicio que consistía en convertir la poesía en prosa, y que Quintiliano recomendaba a los oradores; este ejercicio, obviamente, dotaba de una gran agilidad a los discípulos, que adquirían destreza y rapidez mental. Estas cualidades los acompañaban en sus futuras creaciones artísticas y constituían un fiel reflejo de la formación retoricista recibida. En conjunto podemos afirmar que eran muchas las técnicas y métodos utilizados en la enseñanza del arte del bien hablar. Con el tiempo, sin embargo, fueron pasando de moda estas prácticas de enseñanza y se llegó al ejercicio de la controversia o confrontación de opiniones. Las antiguas controversias o se desarrollaban a partir de relatos históricos o de un hecho real acaecido en un momento reciente. Solía, incluso, darse el nombre del lugar donde hubiera acaecido el relato a fin de dar mayor verosimilitud a la disputa. Una vez expuesto el tema se vertían distintas opiniones acerca de como resolver de forma satisfactoria el asunto. Los griegos denominaban a este tipo de textos “sintaxis” (exposición, argumentación), más tarde se les llamó controversias tanto si eran fingidas como si eran reales.
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estudios retóricos dio lugar a la aparición de tratados retóricos escritos ya en latín, como son los del orador Antonio, protagonista del diálogo ciceroniano De oratore, o la Rhetorica ad Herennium. Como apunta Torrent35, es fundamental referirnos a la figura de Hermágoras de Temnos (Siglo II a.C) a quien se le debe en gran parte la introducción de las ideas retóricas en Roma, a través de su conocida división sobre los status, que ejercería gran influencia futura y sería acogida por el Auctor ad Herennium, por Cicerón, en su obra De inventione y por Quintiliano. Hermágoras efectuó una renovación en el género más importante de esos momentos, el de la oratoria judicial. Su figura es determinante ya que una de las posibles vías para la determinación de la influencia retórica griega es el estudio de la recepción y aplicación de los status. Su manual perduró mucho tiempo en vigor, siendo utilizado incluso en la época de San Agustín. Para Stroux36 la doctrina de los status históricamente significó un nexo de unión entre retórica y jurisprudencia romana, siendo concebida como un medio para aclarar cuestiones que se presentaban en los casos jurídicos. A través de la teoría de los status se desarrollaba un modo de clasificar y seleccionar los lugares de la argumentación, los distintos argumentos y formas argumentativas. Su objeto era hacer de un caso en conflicto un caso oratorio, distinguiendo, en primer lugar, la afirmación y la negación y, después, la discusión de los hechos (status coniecturalis) y la del Derecho (status qualitatis). Determinado el status causae, los esquemas retóricos suministrarán puntos de vista para el hallazgo de las pruebas37. Stroux parte de la teoría retórica de interpretación de la ley contenida en el tratado ciceroniano De inventione, afirmando que esta teoría jugó un papel decisivo en relación con la iuris interpretatio. Manifiesta que la mentalidad de los juristas y retóricos se encuentra muy próxima, existien35 TORRENT, A. Salvius Iulianus, Universidad de Salamanca, 1971. La mayor aportación técnica producida en este terreno desde la fijación de la retórica como un arte con unos fines y métodos propios fue la incorporación a la misma de los conceptos de thesis, hypothesis y stasis de la mano de Hermágoras. Diferenciaba en primer lugar, una quaestio de carácter intemporal e impersonal (Thesis) de aquella otra concreta y específica (Hypothesis = causa), y en segundo lugar, distinguía dentro de la hypothesis una serie de tipos específicos (stasis = status quaestionis), reduciendo la pluralidad de las causas jurídicas a un número concreto de categorías. 36 STROUX, J. Summum ius summa iniuria. Ein Kapitel aus der Gechichte der interpretatio iuris, en Festschrift Speiser-Sarasin, Leipzig-Berlín, 1926. STEINWENTER, ZSS (19). 37 KUNKEL, W. afirmaba que Stroux exagera el influjo de la teoría de los status; al respecto: Römisches Privatrecht, 1949, pág 22 nt.8.
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do entre ellos una cierta identidad de actitud. Subraya este autor la importancia de la formación retoricista recibida por los jurisprudentes romanos, a partir del año 100 a.C, como asignatura principal en su formación cultural, por ello, el romano noble, que por su carrera merecía la auctoritas de iuris consultus, no llegaba nunca a liberarse del influjo mental de su formación retórica. El tratado retórico pre-ciceroniano más antiguo escrito en latín que se ha conservado, es la Rhetorica ad Herennium38 (entre el año 86 y 82 a.C) obra anónima, aunque atribuida durante mucho tiempo a Cicerón. Actualmente se suele considerar obra de Elio Stilón o de Cornificio. La Rhetorica ad Herennium es decisiva para la determinación de la confluencia de la retórica griega en el ámbito cultural romano. Ofrece una sistematización exhaustiva del fenómeno retórico: las cinco operaciones retóricas, las partes del discurso, figuras, etc. Su influencia en la formación del sistema retórico se entiende en la medida de que es un instrumento completo de análisis del fenómeno en todos sus aspectos39. Es un ejemplo óptimo del período republicano y representaba la enseñanza tradicional. Este tratado suele ser asociado al círculo de los populares, grupo político que se oponía a la aristocracia senatorial. Con él se pretendía nacionalizar la retórica y acercarla a todos, tanto a través de la lengua como con el uso de quaestiones tomadas de la propia historia romana, y evitar que las clases aristocráticas se encontrasen en posición aventajada, ya que podían apropiarse del instrumento de la retórica en beneficio propio gracias a su mayor poder social, económico y a su conocimiento del idioma griego. La retórica evolucionará alcanzando un importante desarrollo práctico gracias a Cicerón40. A él se deben los mayores esfuerzos para adaptar la retórica griega al latín y hacerla accesible a los ciudadanos. Sus tratados (De Inventione, Partitiones Oratoriae y la Tópica a C. Trebacio) posteriores en varias décadas al texto anónimo, conforman un sistema teórico sobre retórica. Realmente lo que en la actualidad conocemos de la oratoria romana procede, aparte de algunos fragmentos brevísimos que han llegado hasta nosotros, casi exclusivamente de estos tratados. Así, “Bruto o de los ilus38
ATKINS, J. Literary Criticism in Antiquity, Vol II, Gloucester, Mass; Smith, 1961,
pág 16. 39
ALBALADEJO, T. Retórica, Editorial Síntesis, Madrid, 1989, pág 27. MICHEL, A. La theorie de la rhétorique et philosophie chez Ciceron, Presses Univ de France, Paris, 1960, págs 109-147. Las relaciones entre inventio y elocutio tienen, por parte de Cicerón, un desarrollo meditado que le puede ser imputado como original especialmente a partir de su obra De oratore. 40
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tres oradores” contiene una historia completa del género desde sus comienzos hasta la época del autor41. Cicerón intentó adaptar las teorías griegas a los procedimientos practicados en Roma. Su éxito residió en que consiguió encontrar el justo término entre las distintas tendencias existentes, tomando como válida la solución intermedia, adoptada por Aristóteles, de que para el orador debía ser igual de importante lo que se decía y cómo se decía. Centra su atención en la formación del orador ideal, el vir eloquens, el philosophus politicus, el hombre capaz de aunar filosofía y elocuencia para entregarse al servicio de sus conciudadanos con las máximas garantías de justicia social. Cicerón realza esta figura sobreponiéndola a la del sobresaliente hombre de armas: la elocuencia es un carácter que hace a los individuos seres superiores. Para él no era suficiente la técnica adquirida a través de manuales retóricos; ya que debía ir acompañada de una formación filosófica y práctica. El hombre posee, de forma natural, una inclinación a la virtud y un instinto societario, que le conduce a la consecución del bien común, la retórica unida al conocimiento filosófico, será útil al bien de la República42. Sin embargo, esta idea ciceroniana, inspirada en la tradición académica, que se encuentra presente en Isócrates y Platón, no habría de tener continuidad. La desconfianza de ciertas corrientes filosóficas como la estoica hacia el ornato, es decir la retórica, y las condiciones históricas frustraron esta asociación de elocuencia y filosofía43. 41 Cicerón tenía la intención de ser lo más completo posible, haciendo desfilar ante nosotros una serie de 250 oradores. Entre estos, muchos son de importancia secundaria, pero no quiso pasarlos en silencio, para dar una prueba convincente de lo difícil que es, en el género oratorio, alcanzar la cumbre de la perfección. Es el relato autobiográfico de la formación oratoria de su autor. Las afirmaciones de Cicerón sobre sus predecesores son imposibles de comprobar, en cuanto que el propio Cicerón, respecto a los oradores antiguos, en muchos casos, no disponía de testimonios escritos, debiéndose atener a testimonios orales y otras fuentes secundarias. Los corifeos de la oratoria romana, después de Catón y anteriores a Cicerón serían los siguientes: P. Cornelio Escipión Africano y su amigo Lelio, pero sobre todo el juvenil e impetuoso Graco (154-121) y en la generación subsiguiente C. Licinio Craso (14091) El amigo y rival coetáneo de Cicerón M. Antonio no publicó discurso alguno. Después de estos no encontramos otro orador de primer orden hasta Q. Hortensio (114-50) que fue durante largo tiempo competidor de Cicerón, para finalmente ser eclipsado por este. 42 PEREZ DELGADO, Traducción de La República, I, 2, Madrid, 1979. 43 Cicerón señalaba que la verdadera oratoria sólo podía realizarse en el foro abierto y libre (idea repetida por Tácito en dial. 36), ni el mismo Demóstenes hubiera podido llegar a ser un orador admirado si no contara con tales condiciones, aun cuando tuviera por oyente al mismo Platón. Cicerón mostrará su dolor por el cambio político de consecuencias nefastas para la oratoria romana, símbolo de libertad, presentándose a sí mismo como víctima de esta falta de libertades públicas: Brut. 6; 181 y 329-330.
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El interés por el estilo había producido, en la época helenística, el “asianismo”, cuyo supuesto fundador fue Hegesias de Magnesia, en s. III a.C; consistente en una elocuencia efectista, que será objeto de una ardua controversia en Roma en el siglo I a.C. por parte de los llamados “aticistas”. Según estos, la retórica debía renovar sus métodos y teorías buscando el equilibrio y la mesura frente a la complicación y recargamiento. Por ello, se sustentaba principalmente sobre la perspicuitas que suponía la claridad de la expresión, fundamental para que el texto retórico fuera comprensible y el orador alcanzase su objetivo44 de persuadir al auditorio. Cicerón consideraba sencillo, elegante, sutil y agudo el estilo ático y lo prefería a la “viciosa” abundancia de los asiáticos. Quintiliano45 también se decantaba por el aticismo. Recordemos en este punto que el estilo del jurisconsulto Juvencio Celso-hijo46 es agudo, irónico, cortante, incisivo, siempre elegante y por ello, encuadrable dentro de esta corriente ática. La retórica romana se configurará como una teoría del discurso que tenía como objetivo la composición del mismo -inventio, dispositio y elocutio- y la manera de representarlo ante el público -memoria, actio-. La educación retórica presuponía una capacidad teórica y práctica desarrollada a través de la lectura, comentarios e imitación de los clásicos. El orador de-
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NORDEN, E. Die antike Kunstprosa, Vol I, págs 258 ss. QUINTILIANO. Inst Orat, libro XII, Cap X, se refiere a los orígenes del asianismo:“algunos creen como Santra que tuvo su principio en el hecho de que introduciéndose poco a poco la lengua griega en las ciudades vecinas a Asia, aspiraron con ansia a la elocuencia, cuando todavía no poseían bien la lengua, y por esta razón comenzaron a decir por rodeos lo que no podían explicar con sus propios términos y después continuaron con este modo de hablar”. Se muestra a favor de que el carácter de los oradores y el de los oyentes influirá en la diferencia de estilos. Los atenienses, de pocas palabras, no podían tolerar cosas superfluas o redundantes; los asiáticos, gente orgullosa, se dejaron llevar por la vanagloria de un estilo más hinchado. Añade, Quintiliano, un tercer estilo, el rodio, que es medio entre los dos anteriores. Este estilo no es tan conciso como el ático, ni tan redundante como el asiático. 46 Cels 15 dig. D. 28,1,27 y Cels. 19 dig. D. 33,10,7. Sobre el último texto es interesante el artículo de CASADO CANDELAS, MJ, El concepto de suppellex en el derecho romano, en Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Santa Cruz Teijeiro, Valencia, 1974, pag 143-155. El Fragmento es estudiado con gran maestría por MIQUEL, J. Aenigma (Lección inagural del curso 1975-1976), Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna, 1977. El fragmento en cuestión trata de la postura de Celso frente a Tuberón, intenta la determinación del sentido técnico-retórico de la frase Tubero hoc modo demostrare supellectilem temptat y el problema que tenían los romanos con los préstamos del griego. 45
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bía enseñar, conmover y deleitar47, siendo maestro en el dominio y utilización siempre adecuada de la palabra útil y a la vez bella. En una primera fase fue la historia, la vida política, la que determinaba cuándo pronunciar un discurso: laudatio funebris, cohortatio antes de entrar en combate, in toga candida al aspirar a una magistratura y la altercatio en el Senado. Es el prestigio personal (dignitas), la influencia social (auctoritas) o las relaciones familiares (amicitia) la finalidad del orador, no la persuasión verbal. La función que más tarde ocupará el discurso deliberativo o judicial la desempeñarán estructuras políticas o familiares tradicionales48. En una segunda fase nos remontaríamos a los discursos privados- judiciales o los públicos-deliberativos. Al ser discursos orales, la palabra es un arma de gran poder, pero cobra también importancia la actio49, el gesto del orador. Su finalidad última es pragmática, el convencimiento del auditorio, la persuasión. Se trataba de una laboriosa puesta en escena. Había una clara relación entre la acción del teatro y el ademán de la elocuencia. Los oradores fingen situaciones que son una ventana abierta a la imaginación. El discurso se presenta como literatura oral adaptado a un público que aspira a dejarse cautivar por el orador debido a su brillantez e ingenio. El retor trabaja fuertemente los afectos de los oyentes y les hace gozar del discurso a través de sentencias ingeniosas, giros inteligentes, frases rítmicas... La oratoria romana no hace alarde del artificio retórico, sino que, sin faltar el adorno, el discurso es sencillo, trasparente, pues no hay nada peor para persuadir que el auditorio advierta que le arman lazos para cazarle. 3. DECADENCIA DE LA RETÓRICA EN ROMA La retórica sólo puede desarrollarse en su plena dimensión en un clima de libertad tanto de conciencia como de expresión. Donde hay tiranía no 47 La retórica es pragmática y educa al abogado y al político, pero también tiene una preocupación estética, que supone desarrollar el gusto y la capacidad para apreciar, criticar y realizar discursos cargados de plasticidad; ninguna situación que pueda plantearse en la vida real en la que sea necesario servirse de la palabra le es ajena a la retórica. 48 Cic. De Orat. 1.9,38, para hacer alusión a una época de la historia de Roma en la que el estado podía gobernarse sin conocimientos especiales de retórica: Sed ut reliqua praetermittam, omnium mihi videor, exceptis, Crasse, vobis duobus, eloquentissimos audisse Ti. et C. Sempronios quorum pater, homo prudens et gravis, haudquaquam eloquens, et saepe alias et maxime censor saluti rei publicae fuit: atque is non adcurata quadam orationis copia, sed nutu atque verbo libertinos in urbanas tribus transtulit, quod nisi fecisset, rem publicam, quam nunc vix tenemus, iam diu nullam haberemus. 49 Cic. De Orat. 1.5,18.
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hay retórica, al menos no existe la retórica dialógica, es decir, aquella que admite la réplica. Si en la sociedad impera un régimen despótico, la retórica será afirmativa y aduladora; como no hay a quien persuadir inventará el orador los posibles adversarios, los pleitos, las circunstancias... etc., con lo que la elocuencia se convertirá en un mero ejercicio declamatorio. Oradores y auditorio admirarán la elaboración de un discurso artificioso o de una declamación asépticamente perfecta, pero el discurso se limitará a los verba (a la parte externa del discurso) y no detentará ninguna res real. Sólo se cumplirá de forma ficticia la finalidad inherente a la disertación. El discurso que no tiene como objetivo la persuasión es contradictorio en sí mismo50. Por este motivo, en la época del Principado la retórica sufrirá un claro retroceso. Lo que no habían logrado el Senatusconsultum del año 161 o el edictum del 92 lo logra la dictadura nomine principis. La oratoria fue relegada del foro refugiándose en las escuelas de retórica y reduciéndose a juegos declamatorios, al concluir la libertad política que favorecía el ejercicio retórico en el foro, y que constituía la base de la gran oratoria. Tal como había ocurrido con la abolición de la polis, de las ciudades-estado con régimen democrático en el mundo griego, decayó en Roma la retórica al desaparecer de hecho la República. Ante la nueva situación política se invierten los términos del principio oratorio definido por Cicerón en la sentencia: “sic esse eloquentiam ex artificio, sed artificium ex eloquentia natum”51. Al quedar la oratoria reducida a ejercicios de declamación tendrá un carácter puramente artificial, será eloquentia ex artificio de la que se hace burla en el Diálogo De oratoribus52. Los tratados en la época imperial atienden a dos aspectos: el desarrollo de la elocutio y la formación de los abogados. En primer lugar, se persigue la belleza del discurso, el ars bene dicendi, olvidando el originario fin 50 De aquí proviene la relación entre la retórica y la poética. La falta de objetivos políticos, la práctica desaparición de la República hizo que la retórica estuviera orientada hacia aquellos ámbitos en los que la política no entraba. A través de la retórica se desarrollaron compilaciones de lugares para el hallazgo de ideas acerca de un tema, estableció normas cada vez más detalladas para la estructuración del discurso, se analizaron problemas estilísticos, se establecieron criterios de adecuación de estilo y género al asunto tratado. La retórica, en resumen, consistía en un detallado haz de reglas y normas que gobernaran la tarea del orador, todo ello regido por un riguroso código de virtudes y vicios que el retor estaba obligado a respetar. Existe un gran casuismo, sorprendiendo que los autores de la antigüedad hubieran podido elaborar sus obras con tanta maestría encontrándose maniatados con un sin fin de reglas. 51 Cic. De orat. 146. 52 WINTERBOTTON, M. Roman declamation, Bristol, 1980, pág 1.
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persuasivo de la retórica, que se limitará a un amplio repertorio de figuras de pensamiento y lengua. La atención de los tratadistas se extiende a la producción literaria, atendiendo géneros tan ajenos a la oratoria como la epistolografía. Para hacer más atractiva su exposición recurrirán a procedimientos como la forma poética, el orden alfabético, la personificación retórica, el recurso a preguntas y respuestas... etc. La presencia de nombres griegos para la denominación de las figuras retóricas es constante, los ejemplos en su mayoría están tomados de Cicerón y Virgilio, autores convertidos en modelos literarios desde Quintiliano. La retórica de la época imperial es repetitiva y falta de originalidad53. En segundo lugar, los tratados convierten la retórica en un arte de utilidad jurídica, al servicio del Derecho orientándose a la formación de futuros juristas, a través de un amplio desarrollo casuístico en los distintos tipos de causas judiciales. Para el autor del tratado De sublimitate54 la corrupta eloquentia ha sido causada por los instintos enfermizos de los hombres, más que por causas sociales. Es el mismo comportamiento y aptitud de los individuos hacia la retórica lo que propiciará su declive55. La evolución retórica tiene su culminación en Quintiliano56. 4. LA JURISPRUDENCIA ROMANA Jurisprudencia significa etimológicamente conocimiento del Derecho57. Procede de la expresión latina prudentia iuris, que a su vez, es una traducción del vocablo griego frónesis. La prudencia es previsión, cordura, discreción, y con este sentido aparece en las fuentes jurídicas romanas. Santo Tomás explicaba que consistía en ver de lejos y prever con certeza a 53 Un autor tan conocido por los gramáticos y retóricos, como era Horacio, será ignorado en estos tratados, evidencia de que no fue favorecido por Quintiliano como lo fueron, Cicerón y Virgilio. 54 Atribuido erróneamente a Cassio Longino o Dionisio Longino, se suele designar actualmente su autor como Pseudo-Longino. 55 Pseud.-Long. De sublimitate, 44,10. 56 REYES, A, La crítica en la edad ateniense y la antigua retórica, en Obras completas, Vol XIII, Méjico, 1983: “si reducimos a coordenadas los relieves del panorama recorrido, Aristóteles es la deliberativa, Cicerón la judicial, Séneca retor, la extravagancia epidíctica, Quintiliano será entonces el programa didáctico que de todo se alimenta a la par que lo modera en la síntesis”. Quintiliano exigía a los oradores conocimientos de Derecho. ALBERTE, A. Cicerón y Quintiliano ante la retórica. Distintas actitudes adoptadas, en Helmantica, XXXIV, 1983, pág 256. Quintiliano logró frenar durante un tiempo la desintegración de la retórica, consiguiendo una elocuencia de una gran brillantez. 57 BIONDI, B. Arte y ciencia del Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona (1953).
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través de la incertidumbre de los hechos58. Prudens o iurisprudens se llamó al hombre sabio, práctico y conocedor del Derecho59. José Vicente escribió: “…Tres son las notas o cualidades que deben adornar a un jurisconsulto: saber las leyes, interpretarlas y aplicarlas en el foro. El que sabe las leyes y no las interpreta ni aplica es leguleyo; el que las sabe, las interpreta, pero ignora su aplicación, es jurisperito; el que reúne las tres cualidades se llama propiamente jurisconsulto. Finalmente, el que las aplica, esto es, se entrega a la práctica temerariamente y a producir allí los estudios, careciendo todavía de la competente ciencia, discreción y tino, se llama rábula” 60.
Cicerón decía: Iurisprudens est oraculum totius civitatis... Omnia sunt posita ante oculos collocata in uso cotidiano, in congressione hominum atque in foro61. Según la clásica definición de Ulpiano: Iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia justi atque injusti scientia62. Ser jurisprudente implicaba un conocimiento completo y fundado del Derecho, debiendo tener conciencia de los grandes problemas que preocupaban a la filosofía y al derecho sagrado, que formaba parte del derecho público63. Que un sistema jurídico se considere como derecho de juristas dependerá de la existencia de un estamento de jurisconsultos a los que incumbe encontrar soluciones a los distintos conflictos de intereses; quedando en un segundo nivel la normativa de origen legislativo. Aunque el jurista romano se presentaba siempre como un intérprete de fuentes jurídicas emanadas de las instancias del poder (leyes comiciales, plebiscitos, edictos, senadoconsultos, rescriptos) o apoyadas por la conciencia popular (mores maiorum) lo cierto es que en el desarrollo de esta tarea alcanzó tal grado de creatividad que se convirtió en el más importante depositario de la elaboración del Derecho. Esta función no le era atribuida oficialmente, sino por la misma sociedad. El jurista aconsejaba al parti58
Tratado sobre la prudencia 2-2, 47,1 resp. Pap. 2 def. D. 1,1,7 pr.:“Ius autem civile est, quod ex... autoritate prudentium venit”; Pomp. lib. sing. ench. D.1,2,2,12 Ita in civitate nostra aut ius, id est lege, constituitur, aut est proprium ius civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit... 60 VICENTE, J. Elementos de Derecho romano según el orden de las instituciones de W. Heinecio, Madrid, 1842. Toda la obra es interesante al respecto, cita a HEINECCIO, G. De Publio Iuventio Celso, Opera 5, Neapoli, 1771. 61 De orat. 3.33 62 1 reg. D. 1,1,10,2 63 Según los estoicos la filosofía era el conocimiento tanto de las cosas de orden divino como de aquellas de carácter humano. 59
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cular sobre la forma en que debía realizar los negocios (cavere), los pleitos (agere), y daba respuesta a las cuestiones planteadas por sus clientes (respondere). Durante la República todo el que gozase de fama de saber, podía responder a las preguntas de Derecho que le fuesen formuladas, sin sujetarse a formalidad alguna. De estos responsa, sobre casos reales o inventados, se obtenía una rica casuística de la que indujeron principios comunes a un conjunto de supuestos, y si bien no tenían, en principio, más que un valor doctrinal, se aplicaron en la práctica, sirviendo de base para numerosas sentencias y constituyendo una especie de derecho consuetudinario64. El Principado de Augusto, obró un cambio importante en la condición de los jurisprudentes. El Príncipe que era el intérprete de las leyes, concedió a los más distinguidos jurisconsultos el ius respondendi, con lo que sus respuestas se equipararon a las decisiones imperiales debiendo ser acatadas por los jueces. A cambio de este respaldo imperial los jurisprudentes perdieron independencia y tendieron a la burocratización. No obstante desde Augusto a los Severos (27 a.C - 235 d.C), floreció la época áurea de la jurisprudencia romana. En este curso de algo más de dos siglos y medio, la jurisprudencia alcanzó su máximo esplendor. Es el período mejor conocido, al contar con más datos que en épocas precedentes, aunque la existencia de alteraciones textuales ponga en entredicho la exactitud de este conocimiento. La época, unánimemente considerada “clásica” desarrolló los principios fundamentales de la jurisprudencia republicana65. No hubo ruptura con el pasado, sino una continuidad altamente enriquecedora. Los digesta de Celso y Juliano, los responsa y las quaestiones de Papiniano y los comentarios ad edictum y ad Sabinum de Paulo y Ulpiano, entre otras muchas obras, constituyen un tesoro inagotable de sustancia jurídica, reflejo de la genialidad de los romanos en el campo del Derecho66. La jurisprudencia romana ha ejercido siempre un gran atractivo para los estudiosos y su caracterización es sobradamente conocida por la roma64 Las respuestas de los jurisprudentes sirvieron en esta época de suplemento a la legislación, dando origen a importantes instituciones jurídicas como la doctrina de la desheredación o la quaerella inofficiosi testamenti. 65 WIEACKER, F. Ueber das Klassische in der römischen Jurisprudenz, en Vom römischen Recht, págs 161 y ss. POLAY, Die Bluhezeitt des römischen Wirtschaftsleben in der classische Zeit de römischen Recht, en Acta antiqua academiae scientiarum hungaricae, tomo V, fasc 1-4, 1957, págs 323-357. 66 A partir de finales del siglo II y comienzos del III predomina en la producción literaria más la labor de recopilación que la creación original, tendencia que puede apreciarse, por ejemplo, en la obra de Ulpiano. Es la iniciación del declive que culminará bajo la monarquía absoluta.
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nística, por lo que nos limitaremos a esbozar unas someras pinceladas sobre la labor jurisprudencial, en cuanto nos sirvan de recordatorio y de introducción al análisis de sus relaciones con la retórica. Los jurisprudentes se apoyaban en un sostén extrajurídico: el nexo íntimo entre Derecho y vida67, por eso no quedaban sus doctrinas encerradas en cuerpos legales, sino al contrario, se realizaban de forma continuada, caso por caso. En esta realidad social buscaban, ante todo, defender la justicia, distinguiendo lo justo y lo injusto, lo lícito y lo ilícito, según la conocida caracterización ulpianea68, de ahí su gran reconocimiento social. Se les consideraba arquitectos del Derecho iuris auctores; la interpretatio prudentium, era inspiradora, creadora e integradora del Derecho. Pero junto a la iustitia les guiaba también la utilitas, por eso huían de lo inútil y de la teorización artificiosa. El Derecho no se presentaba como una verdad objetiva, sino como techné, dirigida a la resolución de los conflictos que planteaban las relaciones humanas. Esta combinación entre justicia y utilidad era la prudentia, una habilidad especial para elegir lo verdadero y evitar lo falso69 con simplicidad, llaneza y una lógica realista y práctica, ajustada a la naturaleza de las cosas, de la que rara vez se alejan sus decisiones, aunque el punto de partida sea falso70. Como afirma Schulz, la aptitud romana para separar lo jurídico de lo extrajurídico71, les lleva a interesarse más por las cuestiones de Derecho que por los hechos que eran considerados como dados72. Consecuencia de ello es su desinterés hacia la vida económica, de la que no se pueden obtener datos precisos a 67 IGLESIAS, J. Espíritu del Derecho romano, Ediciones Ariel, Barcelona, pág 53: “... Hombre egregio, senador sin serlo, particular cargado de saberes en materia jurídica. Princeps civitatis, es el oráculo de la ciudad: est enim sine dubio domus iuris consulti totius oraculum civitatis”. 68 Ulp. 1 inst. D.1,1,1 69 Arist, Top VIII.14.163b13: “… se necesita una cierta habilidad natural: de hecho, realmente, la habilidad natural consiste exactamente en la capacidad de escoger correctamente lo verdadero y en esquivar lo falso. Los hombres que poseen esa habilidad natural pueden hacer esto, pues, en virtud de un correcto agrado o desagrado respecto de todo lo que se les propone seleccionan correctamente lo que es mejor”. SCHULZ F. Principios de Derecho romano, Trad Manuel Abellán Velasco, Editorial Civitas, Servicio de publicaciones de la Universidad Complutense, Madrid, 2000, pág 45. 70 LEIBNIZ, G. W. Escritos de filosofía jurídica y política, (edicción preparada por Salas y Ortueta), Editora nacional, Madrid, 1984: compara a los jurisprudentes romanos con los matemáticos en cuanto al rigor que perseguido en las deducciones. 71 Ibid., pág 16. 72 Es muy expresiva la conocida respuesta de Aquilio Galo a una consulta sobre cuestiones de prueba, Cic. Top. 12.51: ...nihil ad nos, ad Ciceronem, inquiebat Gallus noster, si quis ad eum quid tale rettulerat, ut de facto quaereretur.
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través de los escritos jurisprudenciales73. No buscaban la originalidad en sus construcciones sino que se esforzaban por analizar la casuística, aislando y depurando las razones fundamentales que inspiraban las soluciones, combinando las distintas fuentes y ampliando su campo de actuación cuando la asistencia al Príncipe lo requería. Para sus decisiones acudían, con frecuencia, a la intuición, y, en muchas ocasiones, sobre todo en la época republicana, silenciaban las motivaciones respaldándose, en su propia autoridad, o todo lo más, citando a sus predecesores74. Aunque también es posible sospechar que esta carencia de fundamentación, que da un aire “oracular” a tantos responsa se deba, en algunas ocasiones, a que fueron suprimidas en las sucesivas reelaboraciones de las obras originales. Rara vez admitieron soluciones procedentes del derecho extranjero y nunca sin haberle dado el toque romano inconfundible75. La jurisprudencia romana es, a veces, tradicionalista o progresiva, y esta aparente contradicción se llega a observar en la misma época y en el mismo jurisprudente. El jurisconsulto sabe bien que la justicia no reside siempre en el cambio o en la conservación, sino en el desarrollo y en la adaptación cuando las circunstancias lo exigen, pero del mismo modo, tiene muy arraigado el sentimiento de fidelidad a la tradición que les lleva a mantener, en lo posible, las costumbres e instituciones antiguas y también las soluciones establecidas por sus antecesores. En este sentido, se puede hablar de un método jurisprudencial “traslaticio”, semejante al utilizado por los pretores en la redacción del Edicto, lo que produce una cierta uniformidad en la doctrina al otorgarse un gran valor a los precedentes. Un claro ejemplo de este conservadurismo puede ser el mantenimiento del doble ordenamiento jurídico civil y pretorio cuya fusión, iniciada en la época postclásica, no se conseguirá completamente ni siquiera en el 73 Así sucedía con el comercio, la banca, grandes contratos, arrendamientos, ventas... la explicación a ello tal vez se encuentre en que los problemas suscitados en esos campos se solucionaban a través del arbitraje sin recurrir a los tribunales, con lo que en gran parte quedaron sustraídos a la actividad de los jurisprudentes. 74 Es hacia mediados del siglo II. d.C, cuando los jurisconsultos -interviniendo en el proceso para auxiliar a las partes- entraron en connivencia con los retóricos y es en este momento, cuando se vieron obligados a enunciar los fundamentos materiales de sus decisiones. A pesar de ello, la intuición siguió jugando un papel esencial para el conocimiento del Derecho. GARCÍA GARRIDO, M. en “La autonomía de la Jurisprudencia romana frente al pensamiento filosófico griego”, en Estudios Iglesias II, Madrid, 1988 (págs 19 ss.); en “Casuismo y jurisprudencia romana”, Madrid, 1966, págs 27 ss, señala el importante papel de la intuición. 75 Algún posible elemento helénico puede atisbarse en instituciones clásicas relacionadas con el comercio marítimo (fenus nauticum, lex Rhodia de iactu) o la actividad bancaria (receptum argentarii), temas extraños a la tradición agrícola y ganadera de los romanos. En cambio, el influjo helénico será más patente en el Derecho post-clásico oriental y especialmente en las Novelas justinianeas.
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derecho justinianeo76. Este respeto a la tradición se traducía en una economía jurídica que tendía a crear procedimientos y medios nuevos, prefiriendo la utilización de los ya existentes77, pero, indudablemente, introducía un factor de confusión, contradictorio con el anhelo de claridad, tan típicamente romano, pues en lugar de aligerar el ordenamiento jurídico, suprimiendo reglas e instituciones en desuso, las conservaban, entrecruzándose de tal manera que resultaban difíciles de comprender; en cambio, consiguieron un progreso paulatino y sin rupturas drásticas78. Salvo raras excepciones (Pomponio, Gayo...) no interesaba a los clásicos el origen, la fundamentación filosófica ni el desarrollo histórico de las instituciones. Las viejas reglas son adaptadas, en lo posible, a los nuevos tiempos. Por ello, su exposición del Derecho suele ser completamente plana, sin perspectiva histórica79, pero fue seguramente este ahistoricismo el que les permitió, partiendo del derecho quiritario, formular un cuerpo jurídico, compuesto por principios y reglas valederos para todo tiempo y lugar, un Ius gentium80 que ha sobrevivido una vez desaparecido su medio de desarrollo natural: el estado y el pueblo romano81. Por último, nos referiremos a la distinción entre la figura del jurisconsulto y la del abogado. A diferencia de lo que sucede en nuestros días en Roma am76 Inst. 2, 10, 3: sed cum paulatim tam ex usu hominum quam ex constitutionum emendationibus coipit in unam consonantiam ius civile et praetorium iungi... Al respecto se puede ver: RICCOBONO, Dal diritto romano classico al diritto moderno, Annali Palermo, 1915, pág 588 y ss. 77 SAVELKOULS, Das englische Kabinettsystem (1934): subraya la afinidad del espíritu romano con el inglés: “los ingleses viven su historia como una unidad, y en su ser y en su pensamiento los siglos pasados están más vivamente presentes que en nosotros los pasados decenios. El pasado penetra vigorosamente en el presente”. 78 BONFANTE, P. Historia del derecho romano, Editorial revista de Derecho privado, Madrid, 1944. 79 DIRKSEN, E. Uber die Spuren historischer Kritik und antiquarischer Forschung in den Schrifften d. röm juristen (Versuche zur kritik u. Auslegung der Quellen, 18233, n.5). Un curioso ejemplo nos lo proporciona Gell, Noct. Att.; 16, 10, donde finge que está en el foro en un corro de personas desocupadas en el que se lee a Ennio. En un verso se destaca la palabra proletarius y se discute al respecto. Gelio ve en el corro a un amigo jurisprudente y le ruega que defina el concepto. Aquel se disculpa diciendo ser jurista y no filólogo. Gelio replica que precisamente por ello debería conocer el significado de la palabra, encontrándose ésta en las doce tablas. Y el jurisprudente prorrumpe en este encolerizado discurso: “lo debería saber, si hubiera estudiado el derecho de los habitantes originarios de Italia. Pero, puesto que toda la antigualla de las doce tablas hace tiempo que ha dejado de ser práctica, no es necesario ya que yo me ocupe de ello, dado que solamente me debo ocupar del derecho en vigor y de su terminología”. Se termina por llamar a un docto poeta que pasaba por allí, y este, en efecto, da la explicación.histórica. 80 El Ius gentium estaba conformado por reglas de origen romano flexibilizadas para poder aplicarlas en sus relaciones con las gentes de otros pueblos. 81 Entiende ROBLEDA, O. Ius privatum romanum I, Introductio in studium iuris private romani, Roma, 1960, que es más adecuado hablar de supervivencia que de continuidad.
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bas funciones se encontraban separadas82. El jurisconsulto daba dictámenes y resolvía consultas; el abogado trataba la causa ante el juez o tribunal, desplegando todo su potencial persuasivo a través de los instrumentos de la retórica. Esta diferente especialización entre juristas y oradores, viene determinada por la propia índole del proceso romano con su característica bipartición83: el orador o abogado interviene en la fase apud iudicem ante el juez o jurado privado para que decida la cuestión de hecho; el jurisconsulto interviene en la fase in iure, ante el magistrado donde se resuelve la cuestión de Derecho. Según García Garrido, el jurisprudente orientaba al cliente sobre el Derecho aplicable al caso, aconsejándole la fórmula idónea para recurrir ante el pretor. Antes de iniciar el pleito, estudiaba los aspectos jurídicos del mismo así como la manera más segura de plantear los argumentos y los pasos a seguir en la defensa. Se le exigía un dominio del Derecho. El orador ayudaba en la batalla forense84, tenía habilidad para persuadir al juez y se le exigía un dominio de la elocuencia pero no un conocimiento del Derecho85. El retórico no tiende a la verdad ni a la equidad, sino a la victoria de su cliente, aunque la causa sea mala, llegando incluso a mentir o a enmascarar la verdad. El orador no es pues un jurisconsulto, un sanctus vir gravitate ac fide praeditus86. La distinción entre ambas funciones llegó a ser tan patente que nos recuerda Ulpiano cómo los 82
ROSSI, P. El abogado en Derecho romano, en Studi in Onore di Grosso, vol III, pág 303. MADRUGA MENDEZ, J. La abogacía en Roma, Estudios jurídicos in memoriam del profesor Alfredo Calonge, Vol II, Asociación Iberoamericana de Derecho Romano, Salamanca 2002, pag 687. Refiere Madruga que la evolución de la abogacía en Roma fue paralela a la evolución del procedimiento judicial. El enjuiciamiento de las fórmulas de la ley tenía una duplicidad de actuaciones: la tractacio in iure y la tractacio in iudicio, es en este último acto – verdadero juicio público ante un jurado- donde la abogacia adquirió gran relieve. 84 GARCÍA GARRIDO, M. Derecho Privado romano, Madrid, 1989, pág 69. 85 STEINWENTER, A. Rhetorik und römisches Zivilprozess, en SZ, 65, 1947, pág 117. 86 Se produce una evolución en la figura del abogado: a fines del Principado y sobre todo durante el Dominado el ejercicio de la actividad forense se convirtió en una simple profesión con fin de lucro. Surgió una nueva clase de abogados -causidici- que contaban con una ínfima preparación. Quintiliano (Inst VI, 19) muestra, por ejemplo, al causídico Póstumo, un abogadillo barato que defiende a su cliente -un pobre hombre al que su vecino le robó tres cabritas-. Cansado de la inútil palabrería de su abogado, el cliente exclama dirigiéndose a él: “Pero no se trata ni de violencia, ni de homicidio, ni de envenenamiento: objeto de mí litigio son tres cabritas. Yo sostengo que mi vecino me las ha robado y el juez quiere que se lo pruebe. Tú hablas de Cannas, de la guerra contra Mitrídates, de la furiosa guerra contra los cartaginenses perjuros; traes a cuenta a Sila, Mario, Mucio y ahuecas la voz, acompañando los discursos con grandes ademanes. ¡Pero, por fin, Póstumo, habla de mis cabritas!”. Esta nueva clase de abogados fue objeto de descripción amena por parte de los poetas satíricos de la época y de los mismos retóricos, como sucede en relación con el caso anecdótico expuesto. Gelio, 1, 6: turpe est rhetori si quid in mala causa destitutum atque impropugnatum relinquat. Quintillano, Inst orat, 2, 17, 18, 21, 23, 26 y ss 83
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gobernadores tenían por costumbre prohibir el ejercicio de la abogacía a ciertas personas87 entre las que se encuentran los iuris studiosis, a quienes se impide, incluso, su presencia en el lugar del juicio88. La utilización del lenguaje es diferente para jurisprudentes y abogados. Existe un significado usual del vocabulum y otro que es el que intencionalmente le confiere el rétor89. El jurisprudente se caracteriza por la proprietas90 con que emplea los términos, que luego se interpretaran según el uso común; el retórico, continuamente recurre a las figuras, al tropo (sobre todo a la metáfora), siendo la voluntad plasmada en los escritos, meramente ocasional, cargando de contenido semántico los términos según el momento o la situación que se produzca. La jurisprudencia más que determinar la voluntad objetiva encerrada en la ley tiende a alcanzar un resultado socialmente justo al destinarse su doctrina al pueblo. Podrían ignorar a Platón, Aristóteles o Séneca, pero comprenden a Gayo, Juliano, Celso, Paulo, Ulpiano... El lenguaje contribuía a hacer el Derecho accesible a todos, ya que las palabras se utilizaban con el mismo sentido que tenían en la vida cotidiana. La jurisprudencia huye de términos nuevos y, si no puede usar los antiguos, recurre a una circunlocución, adopta la palabra genérica res o se sirve de una palabra griega que fuese en Roma de dominio general 91. El lenguaje jurisprudencial tiende a la simplicidad, consustancial a la lengua latina, de lo contrario podrían producirse equívocos y situaciones de conflicto en la interpretación. La historia del lenguaje jurisprudencial se puede describir como el paso progresivo del uso común al uso técnico, al igual que la historia de la jurisprudencia supone el paso del sentido común a una visión técnica del Derecho. 5. RETÓRICA Y JURISPRUDENCIA ROMANA: UN TEMA DE DISCUSIÓN A la hora de determinar la existencia de influencia griega en el derecho jurisprudencial es necesario tener presente cuatro precisiones impor87
Ulp. 10 de off. Proc. D.48.19.9pr. D.48.19.9.4: Solet autem ita vel iuris studiosis interdici vel advocatis vel tabellinobus sive pragmaticis. 89 LAUSBERG, H. Handbuch der literarischen Rhetorik, München 1960, pág 74. 90 Esta propietas la encontramos en Celso: non videri quemquam dixisse, cuius non suo nomine usus sit. QUINTILIANO se refiere a la misma en Inst orat VIII, 2,1 al alegar con referencia a los juristas: sua cuiusque rei apellatio. 91 La soberbia de los romanos nunca les impidió latinizar términos griegos o invocar el término griego para esclarecimiento del latino. Una cierta insuficiencia en las antiguas denominaciones induce a los jurisprudentes a titular algunas obras con títulos griegos o bien, aunque sea con inflexiones latinas a citar pasajes de filósofos y leyes griegas, con una función meramente decorativa. 88
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tantes para no caer en errores de apreciación: la época en la que fijemos nuestra atención, el campo del Derecho que examinemos, el carácter doctrinal de la posible influencia y la posibilidad de un mero paralelismo. En el aspecto cronológico es preciso obrar con cautela ya que realmente los períodos del Derecho romano no están nítidamente delimitados92 y la periodificación habitual adolece siempre de una cierta artificialidad. Así encontramos que la resistencia de los jurisprudentes a las ideas griegas no fue uniforme durante el período clásico, siendo en la República más receptivos que en el Principado93. Del mismo modo, el influjo helénico y consiguientemente la posible asunción de hábitos mentales derivados de la retórica, puede variar según el campo del Derecho sobre el que centremos nuestra atención, así por ejemplo, en materia administrativa, fiscal y económica se puede observar en el Derecho romano provincial una mayor aceptación de ideas griegas a partir de la conquista de Sicilia94. En cambio en Derecho privado, donde había una fuerte tradición nacional, la influencia griega es muy poco perceptible95, y en los terrenos penal96 y procesal97, muy discutible. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el influjo he92 Tampoco existen periodos en la historia de la jurisprudencia; SAVIGNI, F. K. ha demostrado este hecho con gran precisión, System des heutigen Römischen Recht, Berlín, 1840, Tr de Mesia y Poley, Sistema de Derecho romano actual, E. Góngora, Madrid, 1878. 93 Esta época es mucho más reacia, ello está motivado también por las tendencias nacionalistas de Augusto, que acrecentaron el espíritu nacional romano. 94 Esta influencia se observa, por ejemplo, en la lex Hieronica en Sicilia, en el ordenamiento minero de Vipasca, y en el catastro egipcio. 95 A lo sumo, se observa en cuestiones relacionadas con la navegación, (lex Rhodia de iactu, fenus nauticum) o el negocio bancario (receptun argentarii). Se alude a que el derecho griego ofreció, por ejemplo, el modelo para la actio iniuriarum aestimatoria, pero no se puede probar. Aunque Labeón dio a la iniuria de esta acción el nombre de ybris, ello no demuestra que exista la influencia. Si Labeón, hubiera creído en la imitación, lo habría manifestado. La influencia, por otro lado, es clara en la actio iniuriarum noxalis, pero nos encontramos ante una interpolación (D. 47,10,17,4: “cuando un esclavo comete una injuria, es claro que hace un maleficio; así, se da con razón una acción de injurias noxal por este delito...”). 96 El derecho del padre de matar al amante de su hija, introducido por la Lex Iulia de adulteriis de Augusto, estaba copiado de las leyes de Solón y Dracón, según MITTEIS, L. Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians, 1, Leipzig, 1908. Hay que criticarle a Mitteis que tiene en cuenta para hacer esta afirmación, sólo la línea del Digesto 48,5,24 pr que dice: ...et hoc est quod Solo et Draco dicunt εν εργω”, frase de cuya autenticidad se duda, ya que, parece ser que las palabras no se encontraban en las leyes griegas, las cuales eran mucho más claras al respecto. El proceso de las quaestiones es posible que deba su nacimiento a una influencia griega, pero ello no está demostrado. 97 Mitteis dice que es una mera suposición, por ejemplo, que el tribunal de los centumviros y la cessio bonorum tuvieran sus raices en modelos tomados de Grecia, es posible que el proceso formulario tenga influencia de modelos griegos, aunque los supuestos prácticos son de cuño romano.
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lénico pudo, en ciertos momentos, tener una relevancia puramente doctrinal y que, a veces, puede tratarse de un simple paralelismo entre dos pueblos, el griego y el romano, históricamente emparentados. 5.1.
Influencia de la retórica y la filosofía griega en la jurisprudencia romana
Es un tema muy discutido determinar lo que debe la jurisprudencia romana al pensamiento filosófico griego98. En realidad las opiniones a favor son tan numerosas como las opiniones en contra99. Los que defienden el influjo de la retórica y la filosofía griegas sobre la jurisprudencia clásica hacen hincapié en la conocida causa curiana (tal vez del 93 a.C)100. Esta influencia se manifiesta, según Torrent101, a través de la interpretación equitativa, y según La Pira102 a través del antiguo principio de que el impúbero no podía ser heredero. Un tal Coponio había instituido heredero a un hijo póstumo, nombrando como sustituto, en caso de que no llegara a la pubertad, a Manio Curión. El hijo no llegó a nacer. Los herederos ab intestato, defendidos por Q. Mucio Escévola, pedían la herencia invocando que el testamento había 98 Es muy discutida la influencia griega en las XII tablas. El escueto estilo jurídico conjuntamente a la idea de igualdad jurídica de sus normas pueden representar la claridad del espíritu helénico y la concepción griega del estado y del derecho. No puede decirse que la influencia directa de normas de derecho griego sea clara. Tal vez podría admitirse un cierto influjo o coincidencias con preceptos de derecho ático que no afectan al carácter romano de los preceptos del código decemviral sino al sentido político. Sin embargo, la creencia en una embajada romana a Grecia para tomar como modelo las leyes helénicas estaba arraigada en Roma y llega a ser recogida, en forma humorística, por nuestro Arcipreste de Hita en el Libro del buen amor. 99 La bibliografía con la que contamos es amplísima: HINDEBRANT, Geschichte und System der Rechts und Staatsphilosophie, Leipzig, 1880; COSTA, Storia del diritto romano privato dalle origini alla compilazione giustinianea, 2 ed, 1925; HIMMELSCHEIN, J. Studien zu der antiken hermeneutica iuris, en Simbolae friburgenses in hon. O. Lenel, Leipzig, 1935; STROUX, J. Summum ius summa iniuria, Leipzig- Berlín, 1926; CECCHINI, Storia della giurisp e interpretazione della legge, en Arch. Giur. 90, V-VI, 1923; METTE, H. J. Ius civile in artem redactum, Gotinga, 1964; VIEHWEG, T. Tópica y Jurisprudencia, Editorial Taurus, Madrid, 1964. 100 La bibliografía sobre esta causa es extensa: D´ORS, A. Presupuestos críticos, 1943, pág 78; WIEACKER, F. en Antología Romanística de Antiquaria, Milano 1, 1968, pág 111. 101 TORRENT, A, Interpretación voluntas testatoris en la jurisprudencia republicana: la causa curiana, en AHDE, 39 (1969), págs 173-211. y De conservando iure civil, BIDR, 89, 1988. 102 LA PIRA, G. Studi Bonfante III, pág 281.
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quedado desertum. Licinio Craso, en defensa de Curión, invocaba la quaestio voluntatis103 y recurría a la interpretación equitativa en el sentido de considerar implícita en la sustitución pupilar una sustitución vulgar. Se defendía que la voluntad real del testador era lo que debía prevalecer, había que ir más allá del texto y entresacar del mismo el verdadero sentido. Licinio Craso resultó vencedor en el pleito, pero este éxito no tuvo ninguna repercusión en la jurisprudencia ya que incluso tal interpretación no fue reconocida con Gayo104. Un estudio en los textos, desde la interpretatio iuris retórica, para encontrar pruebas evidentes de que la técnica y los métodos de los filósofos griegos eran utilizados por los jurisprudentes fue realizado por Himmelschein105. El contacto con la retórica pudo servir de reflexión a los jurisprudentes sobre los riesgos de una interpretación demasiado rígida en las disposiciones, por ejemplo, de última voluntad, cuyos asuntos se ventilaban ante el tribunal de los centuviros. Afirmó, finalmente este romanista, no haber podido obtener resultados definitivos. Lanfranchi106estudia el problema reconociendo que los jurisprudentes no son retóricos, como los retóricos no son jurisprudentes aunque tampoco llega a una conclusión final sobre dicho influjo. Otros autores niegan totalmente la influencia o la limitan a ámbitos extrajurídicos, sin considerarla relevante dentro de la formación de la técnica jurisprudencial107, subrayando que el pueblo romano y sus jurisprudentes se manifiestan su peculiar idiosincrasia en una metodología enrai103 La quaestio voluntatis es un tópico propio de la retórica. Vid D´ORS, A. Derecho privado romano, Editorial Eunsa, Edicciones Universidad de Navarra, 1989, pág 281. 104 Es en la segunda mitad del siglo II cuando se admitió lo que antes del año 91 a.C. había defendido Craso. Lo dice expresamente Ulpiano en Dig. 28,6,4, pr: Iam hoc iure utimur ex divi Marci et Veri constitutione, ut cum pater impuberi filio in alterum casum substituisset, in utrumque casum substituisse intellegatur, sive filius heres non exstiterit, sive exstiterit et impubes decesserit. 105 HIMMELSCHEIN, J. Studien zu der antiken hermeneutica iuris, Symbolae friburgenses in hon. Otto Lenel, Leipzig, 1935, pág 423 y sig. 106 LAFRANCHI, Il diritto nei retori romani, Milano, 1938 pág 39. WENGER, L. Die Quellen des römischen Recht, Wien, Adolf Holzhausens, 1953. 107 DE FRANCISCI, P. Sintesis histórica del Derecho romano, Ed. Rev. D. Priv. Madrid, pag 290, afirmaba: “ciertamente no se puede excluir que el desarrollo del sistema había sufrido la influencia del pensamiento filosófico griego, pero el sistema es pura y estrechamente romano... Las teorías importadas sugirieron sin duda nuevas ideas y desarrollos, pero estos se injertan en la vieja cepa romana y no alteran el equilibrio del sistema”, PEROZZI, S. Di alcune censure ai giureconsulti romani, en Scritti Giur, Vol. III, 1968, pág 563, manifiesta que la influencia helénica es muy vaga ya que: “...el pueblo romano se mantiene pleno solamente de instintos prácticos... La cultura griega trasplantada en Roma deviene, por su escasa difusión e intensidad, incapaz de modificar en esta relación el carácter nacional”
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zada en la misma realidad108. Bonfante afirma que “la cultura helénica brinda a la jurisprudencia un alimento espiritual y una dirección teórica...”, “… las concepciones específicas de la filosofía helénica representan (en la jurisprudencia), en general, un elemento decorativo más que la razón de decidir y la motivación de las construcciones” 109. A partir, sobre todo, de Stroux se ha defendido que la teoría griega de la interpretatio legis, importada en Roma a través de las escuelas de retórica, produjo una renovación profunda en la técnica de los jurisprudentes romanos. Esta influencia se pudo deber a que muchos juristas estudiasen en escuelas filosóficas, dirigidos por maestros griegos como Polibio y Panecio110, donde recibieron dos corrientes fundamentalmente: la aristotélica y la estoica111. Señala que los conceptos estoicos de naturaleza, razón, ley, sociedad… se encuentran en la base de cualquier análisis relativo a la relación entre la cultura griega y la concepción romana del Derecho, pero no mantiene abiertamente la tesis de la influencia estoica en el pensamiento jurisprudencial, sino que, más bien, se adscribe a una posición intermedia112. Tam108 MIQUEL, J. Aenigma, (Lección inagural del curso 1975-1976), Facultad de Derecho de la Universidad de la Laguna, 1977, pág 11, se hace la siguiente pregunta y correlativa contestación: “¿Utilizaron los juristas romanos su formación retórica para resolver problemas del Derecho? creo que la respuesta tiene que ser forzosamente negativa”. 109 BONFANTE, P. Historia del Derecho Romano, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, págs 471 y 476 (trad al castellano del Prof. Santa Cruz Teijeiro). 110 SCHULZ, F. History of Roman Legal Science, Oxford At The Clarendon Press, 1953 pág 62 y 63. Como estudiosos de las doctrinas helénicas destacaron M. Manilius, Q. Mucio Scaevola (magna cum iuris civile intelligentia, Cic: Brut 48, 178:); Lelio, Rutilio Rufo, Sexto Pompeyo y Lucilio Balbo. Schulz, defiende la existencia de una escuela de dialéctica platónica-aristotélica en la que fueron formados algunos jurisprudentes romanos. 111 El estoicismo fue uno de los movimientos filosóficos de más larga duración, fundado por Zenón de Kitión en el año 306 a. C. Perduró hasta casi finales del siglo II d .C. El término “estoico” procede del lugar -un pórtico, stoá en griego- en que Zenón comenzó a impartir sus enseñanzas. A la filosofía estoica se la denomino “suprema sabiduría” y tuvo una influencia notable en los pensadores de los siglos II y III, hasta el extremo de poder afirmar que en el terreno moral puede compararse su influjo con la del platonismo y el aristotelísmo. Vid SPANNEUT, M. Le stoicisme de Pères de l´Eglise, en Patristica Sorbonensia, 1957 y STEFANINI, L. Il problema morale nello stoicismo e nel cristianesimo, Turín, 1927. 112 STROUX, J. Summum ius Summa iniuria, Leipzig-Berlín 1926, pág 51, señala que la fórmula convencional según la cual los juristas han tomado de los filósofos y en particular de la Stoá su método científico general, está sólo a la mitad del camino de un entendimiento efectivo. SCHULZ, History of Roman legal scientia, Oxford, 1946 opone reservas a esta tesis defendiendo la originalidad de la ciencia jurídica romana. Afirma que aunque es verdad que el fin del periodo arcaico de la historia de la jurisprudencia romana se caracterizó por la entrada de Roma en el ambiente de la cultura helenística, ello no autoriza para hablar de una filosofía del Derecho ya que “la filosofía se detuvo en las fronteras del Derecho romano.”
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bién Torrent, acepta el papel relevante del estoicismo en el pensamiento jurisprudencial113. Miquel ha puesto el acento en el influjo de la lógica estoica114, mientras que Schulz defendía la prevalencia de la lógica aristotélica115. La doctrina sobre el tema es amplísima y controvertida116. La inspiración estoica es evidente en Cicerón cuando al buscar un fundamento último para las leyes del Estado acudía a la lex naturae, entendida como la esencia misma de la naturaleza humana117. Defiende que cuando los estoicos dicen que debe tomarse como punto de partida la ley, esta debe entenderse como la “ratio summa” que tiene sus raíces en la naturaleza y ordena lo que hay que hacer y prohibe lo contrario. A los romanos les apasionan los problemas de carácter práctico que planteaba el estoicismo. Platón postulaba que no era posible la terminación de los males sociales “si los filósofos no reinan en los Estados” o si “los que gobiernan no practican legítima y buena filosofía”. En esto pensaría Cicerón al afirmar que el Derecho debía brotar ex intima philosophia más que de las Doce Tablas o del Edicto pretorio. Esta idea, que fue una mera aspiración entre los griegos, ya que no tenían jurisprudencia, se materializó a través de la obra de los jurisconsultos romanos. No pretendía Cicerón que los jurisprudentes siguieran la filosofía griega en lo abstracto sino en los postulados del estoicismo118, al ser una doctrina eminentemente práctica; ciertamente, la corriente de humanidad que caracteriza a la jurisprudencia y a la legislación de la mitad del siglo II d.C119, junto a otros conceptos como fides y aequitas, pudo deberse a ese influjo.
113
AHDE 39 (1969) cit. supra. MIQUEL, J. Aenigma, Lección inagural del curso 1975-1976, Facultad de Derecho de la Universidad de la Laguna, 1977; en sus investigaciones se vale de la lógica matemática, siendo posible que este nuevo método de averiguación abra nuevas puertas para un conocimiento más profundo de la fenomenología jurídica romana. 115 History of Roman Legal Science, Oxford, At The Clarendon Press, 1953. 116 HORAK, F. Rationes decidendi, Labeo 1, Scientia, Aalen, 1969, pág 101; LUKASIEWICZ, Zur Geschichte der Aussengenlogik, en Erkennis, 5, pág 111 ss; CASOLI, L´operazione della disgiunzion nella logica stoica e nel diritto romano, en Studi Betti, 4, 1962, pág 919 ss; GARCÍA GARRIDO, M. Leges geminatae, en Estudios en Honor de A. D´Ors, I, pág 517 ss; MIQUEL, J. Stoische Logik und röm Jurisprudenz, 1970, pág 87 ss. 117 De leg. I, 6-19 : …a lege ducendum est iuris exordium. Ea est enim natura vis, ea mens ratioque prudentis, ea iuris atque iniuriae regula”. De leg. 1, 17. 118 Vid MOSTERIN, Historia de la filosofía. 5. El pensamiento clásico tardío, Madrid, 1985. 119 Recordemos que Celso pertenece a este periodo del imperio romano. 114
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5.2.
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Metodología jurisprudencial
El helenismo cultural120 generalizó el método racional de sistematizar la materia, distribuyéndola en tratados, conceptos abstractos, géneros y especies, y precisó la distinción de conceptos análogos estableciendo los puntos coincidentes y los divergentes. Desarrolló diversos métodos para encontrar la verdad: el deductivo, que partía de un principio general y lo aplicaba a los casos particulares, el inductivo que arrancaba de la observación de gran número de casos particulares, para descubrir en ellos una norma repetitiva que fuera general y el analítico que valoraba los distintos aspectos de aquello que era examinado. Todos estos métodos intentaron ser introducidos en Roma121, sin embargo, el propio carácter del pueblo romano determinará los rasgos de su metodología. Uno de los primeros temas que se planteó la doctrina romanista fue el de la aptitud teórica de los juristas para la construcción de conceptos jurídicos122, su capacidad para la sistematización y la abstracción. Un ejemplo es el estudio que realiza Schulz,123 sobre la sistemática de la Ley Aquilia (D.9.2.7, 1-8; 9; 11 pr-5= Lenel, Paling. Ulp.614). Defiende que, aunque 120 No es posible hacer una exposición exhaustiva del helenismo cultural. Vid GOMEZ ROYO, Introducción al Derecho Bizantino, Fundación Seminario de Derecho Romano “Ursicino Álvarez”. Helenismo cultural hace referencia a una cultura común, en la cual se integraban las virtudes griegas. El helenismo político finalizó cuando Roma se alzó con la prepotencia; en ese momento, se procedió a eliminar lo griego como un factor político, pero se respetó y asumió su cultura, lo cual, siguiendo al profesor Gómez Royo, supuso la integración de un elemento por el pueblo romano, que potenciaría su propia identidad. Posteriormente, el patrimonio griego y el antiguo Derecho romano confluirán en el nuevo proyecto político bizantino. Ambos elementos, junto con un tercero: el Cristianismo, definirán el perfil del Estado bizantino y se constituirá en el punto referencial de la futura cultura europea. KORNEMANN, Weltgeschichte de Mittelmeer-Raumes I, Munich, 1948, pág 347 ss; OSTROGORSKY, O. Staat und Gesellschaft der frühbyzantinischen Zeit. Historia Mundi, pág 556ss; DÖLGER, Byzantinische Zeitschrift 36, 1936, pág 108 ss. 121 Aportación de la cultura helenística a la romana fue la técnica del libro, que tendría un influjo indirecto pero grande, en la configuración y transmisión de las obras de los jurisprudentes. La técnica de escribir y transmitir libros estaba plenamente desarrollada en la cultura griega y había llegado a su máxima perfección en los grandes centros culturales del mundo helenístico como Alejandría en Egipto (con su biblioteca de más de 500.000 volúmenes quemados el 47 a. C) y Pérgamo en el NO de Asia Menor. 122 El conocido texto de Javoleno (D. 50, 17, 202) Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim, ut non subverti posset, plantea dudas en la doctrina, pues afirma su desconfianza hacia las definiciones, las cuales considera que no estaban en consonancia con un método creativo como el romano. 123 SCHULZ, F. Principios de Derecho Romano, Manuel Abellán Velásco trad, Editorial Civitas, Madrid, 2000, págs 35 y 78 ss, realiza un estudio muy interesante sobre el orden sistemático de la ley Aquilia, muestra el rechazo de los romanos a la abstracción.
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Ulpiano intentó conseguir cierto orden sistemático en la exposición de los daños, se observan materias que no encajan lógicamente en el orden dispuesto, dando la impresión de haber sido reunidas con arbitrariedad y sin gran acierto124. Se trataba de una sistemática meramente didáctica, cuyo desorden parece que no debe ser atribuido a los compiladores125. Schulz126 defendió la resistencia de los juristas romanos a la abstracción, que aparece en sus escritos en muy pequeña medida pues sólo se valieron del método dialéctico helenístico en la medida que este era adecuado para la consecución de sus fines prácticos; las razones que les guiaban a los juristas, como vigilantes del bonum et aequum, estaban inspiradas en la justicia de la solución y no en la búsqueda de una pauta científica para la clasificación de la materia. Desde un punto de vista teórico, los jurisprudentes romanos son ilógicos, en la medida de que nunca emplearon su lógica para crear teoría. Tras los estudios de Carcaterra y Martini127, se observa que no son tan escasas las definiciones; el primero fundamenta su existencia en orden a la consecución de dos fines: el didáctico y el científico, aunque las mismas serían propiamente descriptivas. Martini parte de la influencia del status retórico ex-scripto definitione en relación con la acogida de los juristas de una definición tópico-interpretativa128. Villey opina que sí tenían capaci124 Por ejemplo, en relación con la tercera parte (después del discurso sobre la compensación de culpas) se discuten una serie de casos:1). Uno ha sujetado a un esclavo, otro lo ha matado (11,1); 2). varias personas han golpeado a la vez (11,2); 3). varias personas han golpeado, una después de otra (11,3); 4). varias personas han arrojado una viga (11,4); 5). La mordedura de un perro (11,5). Se observa que los supuestos 1-3 guardan una similitud, pero los supuestos 4 y 5 son casos completamente distintos que Ulpiano debería haber encuadrado en la primera o en la segunda parte. 125 La doctrina mantiene que los compiladores pueden haber suprimido algún caso inicialmente contemplado pero no los principios fundamentales teóricos hacia los que sentían gran inclinación, por tanto cuando estos faltan es porque inicialmente no se encontraban en el original. La materia ordenada se denominó Digesta por Celso y Juliano. Vid LENEL, O. Palingenesia iuris civilis. Iuris consultorum reliquiae quae Iustiniani digestis continetur, Graz, Akademische Druck, 1960, 2,1255. 126 Las ideas de Schulz son seguidas por otros autores: BETTI, E. Diritto romano e dogmática, en A.G, 99, 1968, pág 135 ss y en T.J, 15, (1937) pág 9ss. Por otra parte, PEROZZI, S. censura a los juristas romanos la resistencia a la abstracción en su obra: Di alcune censure ai giureconsulti romani, en Scr. Giur III, (1968), pág 563 ss. 127 CARCATERRA, A. Le definizioni dei giuristi romani, Napoli, 1966, pag 18 y 103: manifiesta los peligros de la definición. MARTINI, R. Le definizioni dei giuristi romani, Milano, Giuffre, 1966. 128 Sobre este tema se pronuncian también WIEACKER, F. en Labeo, 15, 1969, págs 91ss. SCARPELLI, U. Contributo alla semantica del linguaggio normativo, en Mem. Acc. Scienze, Torino, 1959, pág 22; STEIN, E. Regulae iuris. From juristic rules to legal Maxims, Edinburgh, 1966, pág 4.
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dad para definir y que la misma estaría al servicio de la práctica, siendo formuladas en relación con casos concretos.129 La opinión más común en la doctrina cree, como defienden Pringsheim130 o La Pira131, que los juristas republicanos y los primeros clásicos tenían cierta tendencia a las definiciones, pues estaban más influidos por la cultura griega y, en consecuencia por los métodos de razonamiento dialéctico. Pero esta tendencia fue decayendo paulatinamente en el período clásico central en el que los jurisconsultos clásicos preferían seguir el orden del Edicto o de las exposiciones de Ius civile. Tan sólo en esta época se encuentra una utilización didáctica del método dialéctico en las Institutiones de Gayo, y, algo después, en las de los demás juristas docentes, como Marciano o Florentino, construyendo categorías generales, para hacer más sencillo el aprendizaje a los alumnos. Al final de la época clásica se produjo una atenuación de las particularidades nacionales y una adecuación del Derecho a las singularidades provinciales, lo que abrió nuevamente el camino a los postulados filosóficos griegos en la etapa postclásica y en la justinianea. Sin embargo, nunca hasta la ciencia jurídica moderna se produjo, de forma completa, la formulación de conceptos generales que hicieran posible una superestructura teórica. Las cuestiones de método eran ajenas a la jurisprudencia romana132. La justicia se presentaba como un concepto entendido por todos de la misma manera, ius receptum; sin embargo, la búsqueda de la misma en el caso concreto, no era entendida de la misma forma por todos y de aquí la contraposición de opiniones. La jurisprudencia romana más que un método, en el sentido actual del término, acuñó un estilo y así debemos entender la expresión de “método jurisprudencial” Los jurisprudentes clásicos, como es bien sabido, resolvían conjuntos de casos agrupados por algún elemento común, y una vez regulado, centraban su atención en otro parecido aplicando la misma solución con o sin matizaciones. La jurisprudencia es fruto de una reflexión consciente sobre la realidad del Derecho y sobre la multiplicidad de situaciones surgidas de la propia vida cotidiana. Sus decisiones conformaban un conjunto de pie129
Recherches sur la litterature didactique en droit romain, París, 1945, pág 68 ss. Bonum et aequum, en ZSS. 52, 1932. 131 G. Bull. 42, 1934, pág 336 ss. 132 LOMBARDI, L. Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Publicazioni dell´instituto di Filosofía del diritto dell´Università di Roma, dirette da S. Cotta, Terza serie, 2, Milano, Giuffrè, 1967, en la que analiza la forma jurisprudencial del Derecho romano, mostrando una teoría general del Derecho jurisprudencial. 130
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zas individuales, que consideradas en su conjunto, encajaban a la perfección unas con otras constituyendo figuras más amplias. Schulz133afirmaba que el método casuístico describía el Derecho en movimiento, en batalla y ha dado a la literatura romana clásica su extraordinaria vivacidad y espontaneidad. Ihering con relación a la metodología romana defendía: “El método jurídico no es una regla exterior arbitrariamente aplicada al Derecho; es el método único suministrado por el mismo Derecho, en virtud de una necesidad contenida en su esencia misma, de regular de una manera segura la marcha del Derecho en el dominio de la práctica” 134. El proceso mental de la jurisprudencia romana es personalísimo y definitorio135; la auténtica ciencia del Derecho136 fue para ella satisfacer las necesidades de la vida con arreglo a la justicia y sólo sería un buen método el que condujese al jurisconsulto a la realización de lo justo.137 Se trataba de crear ciencia para la práctica y no ciencia para la pura especulación. Los caminos señalados por los pontífices, los veteres, los clásicos, los jurisprudentes conocidos o anónimos, culminan en el enunciado de Celso138 133 SCHULZ, F. Principios de Derecho romano. Manuel Abellán Velasco trad. Civitas, Madrid, 2000. 134 JHERING, R. L´esprit du Droit Romain, Paris, 1858, pág 66. TERRASON, A. Histoire de la Jurisprudence romaine contenant ses origenes et ses progrès depuis la fondation de Rome jusqu´a présent j. Rollín, Paris, 750; DE SANIO, Zur Geschichte de römischen Rechtswissenschaft, 1858; JORS, W. Römischen Rechtswissenchaft zur Zeit der Republik, 1888. 135 GARCIA GARRIDO, M. Jurisprudencia romana y actualidad de los estudios romanísticos, Coimbra, 1964 y Casos y decisiones jurisprudenciales, II, Madrid, 1985; KASER, En torno al método de los juristas romanos, trad de Miquel, Valladolid, 1962; NÖRR, D. Diviso und partitio. Bemerkungen zur röm. Rechtquellenlehre und zur antiken Wissenschaftstheorie, Berlín, 1972; WALDSTEIN, Entscheidungsgrundlagen der klassischen römischen Juristen, ANRW 15, Berlín- Nueva York, 1976; MIQUEL, J. Stoische logik und römische Jurisprudenz, en ZSS 87, 1970; WIEACKER, F. Über das Verhältnis der röm. Fachjurisprudenz zur griechisch-hellenistischen Theorie, en Iura 20, 1969; RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 7ª. Ed, Stutgart, 1970, pág 209. 136 Contrapuesta a la notitia, el simple conocimiento, en la famosa definición de jurisprudencia. 137 Según BIONDI, B. Arte y ciencia del Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona, 1953, pag 126 ss: “si pudiésemos conocer qué argumentos utilizaron los jurisprudentes, el modo en que se sirvieron de los preceptos tradicionales para llegar a conclusiones nuevas, si conociéramos el proceso lógico, comprenderíamos mejor qué objeto tenía para los jurisconsultos romanos la ciencia del Derecho y cuáles fueron las directrices y métodos de su dialéctica”. 138 Esta concepción no es, sin embargo, original de Celso sino que se encontraba arraigada en la conciencia romana con anterioridad a nuestro jurisprudente; Cicerón definió el Derecho como aequitas constituta (Top.9) y su fin es aequabilitatis conservatio (De orat. 1,188). En realidad, el mérito de Celso consiste en su acuñación.
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para quien el Derecho es ars boni et aequi. Esta frase es la línea directriz del desarrollo de todo el Derecho romano, un concepto que según Biondi139, es tal vez el único verdaderamente científico que enunció la jurisprudencia romana al tener valor eterno y universal. 5.3.
Nexo de unión de la retórica griega y la jurisprudencia romana 5.3.1.
Tópica. teoría de la argumentación jurídica
Creemos que es a través del empleo del método tópico donde cabría determinar un punto de conexión entre retórica griega y jurisprudencia romana. Si la tópica tiene cabida en la metodología jurisprudencial, entonces podríamos afirmar la existencia de tal influencia. Para ello analizaremos cuáles son los presupuestos tópicos. La relevancia de Aristóteles en la materia es indiscutida. Su obra sobre la Tópica contenida en el Organón140, ejercerá una influencia innegable. La tópica suministraba a los oradores un conjunto de argumentos susceptibles de ser utilizados para fundamentar sus tesis, rebatir las contrarias o persuadir al auditorio. De esta forma, dotaba a los sujetos argumentantes, de los puntos de partida necesarios (topoi) para que pudieran estructurar la argumentación del discurso. La expresión topoi fue acuñada por Aristóteles, apareciendo por primera vez al final del primer libro de la Topika (Top. I, 18,5). Los tópicos hacen referencia a conclusiones dialécticas y retóricas. Se trata de puntos de vista aceptados universalmente, que se emplean en favor y en contra de aquello que es opinable y que conducen a la solución justa y equitativa del problema141. Los tópicos conformarán la construcción dialógica o retórica de las verdades enunciadas en el discurso. 139 BIONDI, B. Arte y ciencia del derecho, Barcelona (1953), pág 126 ss. y añade pág. 197: “Grecia fue patria de leyes famosas, Roma, en cambio, patria de la jurisprudencia, pero el Derecho griego ha pasado y sus leyes están definitivamente relegadas al ámbito de las curiosidades jurídicas; el Derecho romano está siempre vivo, precisamente por su jurisprudencia”. RICCOBONO, S. también se manifiesta en este sentido: Iurisprudentia, en Nov Dig, Vol IX, Torino (1963). 140 COLLI, Aristotele, Organon, Torino, 1955 pags 405-643. BEKKER, E. Topicorum libri VII, Aristotelis opera, Berlín, 1831. 141 ARISTÓTELES, en Top.VII, 5,14 manifiesta que los topoi pueden ayudar, en relación con cada problema, a obtener conclusiones dialécticas. Para los romanos, la retórica se desgajaba de la dialéctica y de sus implicaciones filosóficas y la tópica interesaba sólo en relación con la retórica, es decir, con el arte de la elocuencia: EMRICH, Topik und Topoi, en Der Deutschunterricht 18, 1966, pág 30 ss.
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La Tópica de Cicerón142 fue escrita el año 44 a.C, alrededor de trescientos años después de la de Aristóteles143, y aparece caracterizada como ars inveniendi. Cicerón la entiende como una práctica de la argumentación, que se vale de un catálogo de tópicos que aparecen sistematizados144. La diferencia entre Aristóteles y Cicerón radica en que el primero intentó construir una teoría filosófica abstracta, reflejo del espíritu griego, mientras que Cicerón muestra una perspectiva más práctica, al establecer un catálogo de tópicos y dando mayor prevalencia a los resultados alcanzados que a los medios empleados para llegar a los mismos. Cicerón no parte de la distinción entre lo apodíctico y lo dialéctico, como Aristóteles, sino que formula la diferencia entre las dos partes constitutivas de la teoría del discurso: la primera (tópica) tiene por objeto el hallazgo de argumentos y la segunda (dialéctica) la valoración de los mismos. El arte de la dialéctica, entendido como arte de disputar, juega un papel importantísimo en relación con el Derecho: es como un ir y venir de opiniones enfrentadas en el que los adversarios defenderán sus posturas de la mejor forma que conocen. Aquél que sea más virtuoso en este arte obtendrá el triunfo. A través de esta disputa se logrará, en último término, un análisis detallado del asunto, contemplando todos los ángulos y perspectivas del mismo145. La elocuencia ayudará a conseguir el triunfo y será elocuente aquel que en el foro y en las causas civiles hable de tal modo que pruebe, deleite y conmueva. Es muy clarificadora en esta materia la célebre dissertatio de Gian Battista Vico146, en la que se refiere al método antiguo, como retórico (tó142 BORNECQUE, H. Cicerón, División de l´art oratoire. Topiques, Paris, 1960, pag 56107. Cicerón dedica La tópica a Cayo Trebacio Testa que desconoce el tema, lo cual sin duda es un ejemplo del escaso interés que los juristas mostraban por las argumentaciones de la dialéctica; Vid. ÁLVAREZ SUAREZ, U. La jurisprudencia romana en la hora presente, Madrid, 1966, pág 105. 143 CICERÓN cita expresamente la tópica aristotélica: Top.I y la carta de 28 de Julio de año 44 a.C. dirigida a C. Trebacio, (Cartas VII, 9). 144 Distingue un primer grupo integrado por aquellos topoi que están ligados con el asunto de que se trata (tópicos científicos o técnicos) y un segundo grupo, formado por los que proceden del exterior de la cosa y que son propiamente atécnicos. A su vez dentro de estos dos grupos realiza una serie de clasificaciones. Al respecto VIEHWEG, T. Tópica y jurisprudencia, E. Taurus, Madrid, 1964, pág 24. En De orat. 2, 147 manifestaba que “para encontrar argumentos son importantes, una inteligencia aguda, procedimiento metódico y aplicación, pero, sobre todo el ingenio”. 145 Brut. 152: …res universam tribuere in partes, latentem explicare definiendo, obscuram explanare interpretandum, ambigua primum viderem deinde distinguere, postremo habere regulam, qua vera et falsa iudicarentur et quae quibus habere regulam, qua vera et falsa iudicarentur et quae quibus propositis essent quaquae non essent consequentiae…. 146 Compuso en el año 1708 una disertación titulada De nostri temporis studiorun ratione, la cual contiene aspectos interesantísimos con respecto a los problemas metodológicos.
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pico), considerándolo como herencia de la antigüedad transmitida, sobre todo, por Cicerón. Según Vico, el razonamiento tópico arranca de un punto de partida formado por el sensus comunis que trabaja con lo verosímil, busca puntos de vista que justifiquen, desde ángulos diferentes, la aplicabilidad de las diferentes proposiciones u opiniones defendidas. Si el primum verum, o punto de partida, es efectivamente verdadero y se realiza correctamente la argumentación, se alcanzará una gran precisión en las conclusiones finales147. El método seguido por los jurisprudentes clásicos ha sido calificado de tópico por Viehweg148, entendiéndose por tópica la técnica de resolver pro147 En esta descripción Vico sintetiza la afirmación de Aristóteles, para quien la tópica ayudaba a “…encontrar el método que permita la argumentación correcta en la defensa de una tesis probable” (Top. 1,1,1). Según Aristóteles era necesario encontrar un método con arreglo al cual, partiendo de proposiciones opinables, fuese posible formar silogismos sobre todos los problemas que se puedan plantear en la práctica y evitar las contradicciones, cuando debe defenderse un discurso. Planteado un problema, se deben formar las conclusiones correctamente (partiendo de opiniones que parecen correctas y adecuadas) para atacar o defender. Nos encontramos ante un proceder claramente retórico. Finalmente, la conclusión que se alcance será dialéctica (Top. I,1,2) que es aquella que se obtiene a partir de simples opiniones que son acreditadas, verosímiles y que cuentan con plena aceptación. Aristóteles, en su obra Organon, configura la tópica como una teoría de la dialéctica, entendida esta en último término como arte retórica. La lógica de Aristóteles parte de los principios recabados a través de la experiencia, desarrollándose por deducción mediante el silogismo demostrativo justificando, de esta forma, las soluciones argumentativas. En su famosa obra Topika se ocupa de un tema tratado con anterioridad por la filosofía griega clásica -Sócrates, Platón- el arte de la disputa, ámbito de retóricos y sofistas. Distingue un campo apodíctico, campo de filósofos, y otro dialéctico, campo de retóricos y sofistas, que supone la disputa, la controversia sobre lo que es opinable. La tópica para Aristóteles aparecería encuadrada en el terreno dialéctico. 148 La obra de VIEHWEG, T. Tópica y jurisprudencia, E Taurus, Madrid, 1964, es decisiva con respecto a la teoría de la ciencia jurídica. En este sentido se manifiesta KASER, M. Zur Methode der römischen Rechtsfindung, Göttingen, 1962, obra excepcional que cuenta con traducción al castellano de Miquel. Gran parte de la ciencia romanistica actual recoge las enseñanzas de Viehweg, defendiendo la existencia de una “jurisprudencia de problemas”. Para este autor es en la tópica donde se encuentra el origen de la primera doctrina jurídica romana; Kaser realiza algunas puntualizaciones, admitiendo los postulados de Viehweg en cuanto al método jurisprudencial. Muy interesante, por matizar algunas de las afirmaciones de Viehweg, son las conclusiones de ENGISCH, K. Zeitschrift für d ges. Strafrechtswiss, 6, 1957, pág 597-601, donde muestra su desacuerdo, en algunos puntos, con las ideas de Viehweg. No niega lo que afirma este romanista en relación con la imposibilidad de una sistematización axiomática del pensamiento jurídico y de las normas, pero observa que el sistema axiomático-deductivo no es el único sistema científico posible y que el razonamiento tópico, aunque es el más importante, no puede constituirse como la última palabra en el perfeccionamiento constructivo de la jurisprudencia: WIEACKER, F. apoya estas valoraciones. Gnomon, 27, 1955, pág 367-370.
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blemas, utilizando para cada uno el estilo más adecuado149. Define la tópica como Techné des Problemdenkens o como Diez-Picazo traduce “técnica del pensamiento problemático”. La jurisprudencia es una técnica al servicio del problema y en este sentido, se identifica como tópica. Kaser150 mantiene que lo que se encuentra en primer plano en la metodología de la jurisprudencia es la intuición, es decir, llegar a la decisión mediante una comprensión inmediata, que no necesitaría de la argumentación tópica adicional. Alvarez Suarez151es de la misma opinión: la actividad de los jurisconsultos romanos terminaba con el descubrimiento de la solución al problema, y para esa búsqueda se apoyaban en la intuición y en la experiencia, sin preocuparse, por tanto, de hallar posibles argumentos. Wieacker152 afirma que la búsqueda del Derecho por los jurisprudentes romanos no es una tarea lógica sino que se fundamenta en un conjunto de afirmaciones que poseen una existencia jurídica independiente. Torrent153 defiende que el valor de los topoi en el Derecho romano será relevante por su aportación a la lógica jurídica material, aunque no admitirá la postura de Viehweg, acogiendo una postura intermedia que creemos más correcta. Nos parece muy acertada la opinión de Schulz154quien mantiene que los jurisprudentes clásicos con formación retórica, dentro de los cuales se encontraría Celso, y los postclásicos tal vez, utilizaron los topoi; pues, si bien empleaban primordialmente la intuición, no por ello dejaban de acudir, cuando era preciso, a la argumentación retórica, nunca como un fin en sí misma sino como un elemento coadyuvante para la resolución del supuesto problemático. Lo im149 En su obra sobre la Tópica, Aristóteles realiza una exposición de las diversas formas de argumentar. Es importante mencionar la obra de GIULIANI, A. Il concetto di prova, Milano, 1961, muestra la presencia de la tópica en la estructura del razonamiento de los juristas, indaga las razones de fondo de la influencia de la retórica en el razonamiento. 150 KASER, M. Zur Methode der Römischen Rechtsfindung, Göttingen, 1962. Tr de Miquel, Valladolid, 1964, pág 17. La argumentación de Kaser ha sido estudiada con la pretensión de darle un alcance más general y un respaldo filosófico por WALDSTEIN, Topik und Intuicion in der römischen Rechtswissenschaft, en Festgabe für Arnold Herdlitczka zu seinem 75. Geburtstag, Munich Salzburgo, Fink, 1972, pág 237-263. 151 ÁLVAREZ SUAREZ, U. La Jurisprudencia romana en la hora presente, Madrid, 1966, pág 108 ss. 152 WIEACKER, F. Fundamentos de la formación del sistema en la jurisprudencia romana. Discurso presentado en la investidura de Doctor Honoris Causa en la Universidad de Barcelona, Universidad de Barcelona, 1991 (trad de Jose Luis Linares, Granada, Comares, 1998). 153 TORRENT, A. Salvius Iulianus. Liber singularis de ambiguitatibus, Universidad de Salamanca, 1971, pág 21. 154 SCHULZ, F. Principios de Derecho romano, Ed Civitas, Manuel Abellán Velasco trad, Madrid, 2000.
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portante era la solución de la controversia, y para ello no dudaban en acudir a aquellos elementos que pudieran ser de utilidad en este menester. Los prudentes siguieron principalmente un método empírico de solución de problemas concretos, durante todas las etapas históricas. Por ello debían determinar un método que estuviera orientado a la resolución de los mismos, desarrollando “una técnica” adecuada para ello. El problema concreto, una situación de la vida real, a la cual Viehweg denomina “aporía”, es el punto de arranque de la actuación jurisprudencial. El problema siempre admite más de una respuesta; la solución se mostrará como la más adecuada, pero no la única posible. El razonamiento jurisprudencial persigue convencer acerca de que la respuesta dada a la controversia es equitativa. Primero nace la solución y luego la motivación, es decir, dada la opinión buscará el jurisconsulto aquellos argumentos que mejor la justifiquen155. Para ello, por ejemplo, evocará razones de justicia, equidad o buena fe. La solución así obtenida parecía tan justa y evidente que, en ocasiones, ni siquiera precisaba expresar la motivación. La retórica -tópica- ciertamente proporcionó una importante técnica para el análisis y valoración de los conflictos jurídicos156 y éste sería el nexo entre argumentación retórica y jurisprudencia. Se trata de una mentalidad común para enfrentarse a los planteamientos. Orador y jurisprudente, ante un supuesto conflictivo, acudirán al pensamiento tópico en la búsqueda de aquellos puntos de vista o pruebas que justifiquen las opiniones vertidas. El espíritu que guía al método tópico se distingue claramente del espíritu deductivo sistemático propio de las ciencias experimentales como las matemáticas, siendo la falta de sistemática uno de los determinantes decisivos para que nos encontremos ante una estructura tópica. Los clásicos no utilizaron el método lógico de la subsunción deductiva, a través del cual, para hallar la solución de un problema concreto se comienza por determinar a qué categoría jurídica superior pertenece, y, una vez encuadrado en ella, se le aplican las normas pertinentes. Este método lógico, propio de la mentalidad griega, no es afín a la de los jurisprudentes romanos, que no contaban en su ordenamiento jurídico con un sistema orgánico de normas de forma que pudiéramos hablar de la existencia de dichas categorías jurídicas superiores. 155 Vid. GIULIANI, A. Il concetto di prova, Milano, 1961. Analiza la influencia de la retórica en el razonamiento del jurista en materia probatoria. Distingue la lógica jurídica, como lógica de las proposiciones normativas, y por otro lado, como investigación del razonamiento del jurista o lógica de la jurisprudencia. 156 Muchas veces las soluciones a las que llegaban los juristas y los oradores eran divergentes: los primeros realizaban el análisis desde un punto de vista estrictamente jurídico, los segundos con un criterio retórico y con la finalidad de encontrar argumentos no siempre jurídicamente fundados, pero que estaban a favor del caso concreto que les tocaba defender.
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El objeto de la tópica, ars inveniendi, es el estudio y clasificación de los topoi o loci en los que se contienen todos los posibles argumentos, es decir, todas las razones posibles a favor o en contra de aquello que es opinable157. Según Lausberg158 funcionan como “fórmulas de búsqueda” pragmáticas y situacionales en el sentido retórico, es decir, como directrices aceptadas para la invención. Los tópicos constituyen principios generales que se aplican a todos los casos análogos y de los que el jurisprudente obtiene la prueba para el argumento discursivo. Según el diccionario de Ferrater Mora: “tópicos son proposiciones conformes a la opinión común”. García Amado159 afirma: “… de los tópicos se ha dicho que son puntos de vista directivos, puntos de vista referidos al caso, reglas directivas, lugares comunes, argumentos materiales, enunciados empíricos, conceptos, medios de persuasión, criterios que gozan de consenso, fórmulas heurísticas, instrucciones para la invención, formas argumentativas. Y como tópicos, se citan adagios, conceptos, recursos metodológicos, principios de Derecho, valores, reglas de la razón práctica, criterios de justicia, normas legales... etc”. El concepto de tópico es amplísimo. A nosotros nos interesa en el sentido de principios (Ius naturale160, aequitas, bona fides, animus, utilitas, voluntas, ius non scriptum…) ideados para hacer posible la solución justa de los problemas que surgían de intereses contrapuestos, no pudiendo ser identificados de forma plena con los tópoi ciceronianos ni aristotélicos. El título 50,17 del Digesto “De diversis regulis iuris antiqui”161, constituye un catálogo enumerativo de posibles respuestas a cuestiones jurídi157 Tópicos y lugares comunes son conceptos íntimamente unidos pero distintos, estos últimos se utilizan para clasificar a los tópicos en grupos, por ejemplo, tópicos del lugar común causa, del lugar común semejanza... 158 LAUSBERG, H. Handbuch der literarischen Rhetorik, Munich, 1960. 159 GARCÍA AMADO, J. A. Teoría de la tópica jurídica, Ed Civitas, Madrid, 1988, pág 135. 160 Más que de ius naturale, los romanos hablaron de natura, orden basado en la naturalis ratio. En la época clásica el ius gentium englobaba al ius naturale, no como una construcción teorética, sino como naturalis ratio. Esta se encuentra esencialmente ligada a los topoi, ya que en estos se concentra la experiencia jurídica, erigiéndose como puntos de referencia en los que se aúnan un conjunto de valores superiores. Toman la forma de citas, alejándose de cualquier propósito de tipo sistemático, lo que conllevará a la perdida de rigidez en el campo del Derecho y en consecuencia, su adecuación a las exigencias de una sociedad en continuo cambio. 161 Vid. PRINSGHEIM, E. Beryt und Bologna, Festschrift O. Lenel, 1923, pág 244 ss; SCHULZ, F. ZSS, 50, pág 277 ss y Principii, pág 46; GARCÍA GARRIDO, M. Casuísmo y jurisprudencia romana, Madrid, 1966, pág 87ss; SCHMIDLIN, A. Horoi, pithana und regulae. Zum Einfluss der Rhetorik und Dialektic, ANRW II Bd. 15, pag 101 ss.
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cas, sin seguir un orden lógico predeterminado. Se trata de doscientos once principios básicos e informadores del Derecho romano162 que servirán de inspiración a los jurisprudentes al dar sus resoluciones y que tienen sus raíces en la realidad. No sólo se encuentran en esta sede sino también repartidos a lo largo de todo el Digesto163. No se encuentran jerarquizados entre sí, por ello, en la resolución de una misma cuestión cabía utilizar tópicos distintos que conducirían, obviamente, a resultados diferentes. La doctrina ha criticado el método tópico por ofrecer un conjunto de topoi, puntos de vista y argumentos sin establecer conjuntamente unas pautas que ayuden a los juristas en la elección de los mismos. Nada les garantiza que la elección de un topos determinado y no otro, será más adecuado para defender su opinión. En último extremo, el sentido común y la intuición guiarán la elección. Paulo manifestaba que el Derecho no se toma de la regla, sino que la regla se hace con el Derecho que hay: non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat164. Este enunciado es básico para comprender que nos encontramos ante un catálogo de tópicos, como decía Viehweg, no entendidos como reglas abstractas. A través de las mismas, se trataba de decidir de forma correcta ante cada caso cuestionado, encontrando dichas regulae su legitimación en su aceptación por hombres notables y prestigiosos165. 162 La tendencia a formular principios generales, jurisprudencia de las reglas o “jurisprudencia regular” de la época republicana tiene una función subordinada a las decisiones casuísticas en los juristas clásicos. La expresión se debe a JORS, P. Römische Recht wissenschaft, 1, 1883, pág 283 ss; SCHULZ, F. Principios de Derecho romano, Ed Civitas, Manuel Abellán Velasco trad, Madrid, 2000, defiende que los logros de la jurisprudencia regular deben ser valorados en su justa medida, pues se trataba de reglas de gran simpleza. 163 Algunos ejemplos: Ulpiano (D.1,1,1pr; 1,1,10 pr; 1,1,20,2; 1,1,1,1; 1,1,10,1; 1,1,1,2; 1,1,6; 1,3,8; 1,1,4; 50,17,122; 34,50,10,1; 13,4,4,1; 47,10,32); Paulo (D.1,1,1,1; 50,17,106; 50,17,90; 50,17,141 pr; 50,17,144; 39,3,2,5); Marciano D.1,1,8; Papiano D.1,1,7,1; Florentino (D.1,5,4,1; 1,1,3); Gayo (D.50,17,122; 50,17,56). Juliano D.1,3,15; Hermogeniano D.48,19,42; Marciano D.48,17,1 pr; Pomponio (D.50,17,206;12,6,14; 23,3,6,2); Trifonino D.16,3,31 pr. Funcionaron como incitaciones creativas, estímulos mentales. Su existencia y las discusiones acerca de su valía ponen de manifiesto el íntimo vínculo que existía entre retórica y jurisprudencia. 164 D.50,17,1 (Paul. 16. Plaut). 165 La referencia a la autoridad en la tópica será una constante desde Aristóteles (Top.1,1,5,3): “… tendrán legitimación aquellas proposiciones que parecen verdaderas a todos, a la mayor parte o a los sabios, y de estos a todos, a la mayor parte o a los más conocidos y prestigiosos”. CICERÓN se refiere al prestigio en Top.19: cree que este lo crea la naturaleza o el tiempo, y en último caso, la riqueza, la edad, la suerte, la destreza, el ejercicio, o un desarrollo necesario o casual de las cosas.
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El recurso a máximas y argumentos generalmente aceptados, tiene como consecuencia, que se configurará inicialmente entre las partes -jurista y receptores del discurso- un círculo acotado por una comprensión común; si este no existiera sería imposible o muy difícil llegar satisfactoriamente a la solución del supuesto. Para que la opinión sea aceptada, los argumentos, deberán encontrar la legitimación en la aceptación de los propios interlocutores. 5.3.2.
Disposición de la argumentación en el discurso
Los discursos, en la Antigüedad, podían ser clasificados dentro de alguno de estos tres géneros: A) Genus iudiciale o discurso forense, considerado por los tratadistas como el género de mayor dificultad166. Se trata de la controversia propiamente dicha que refleja la práctica real de la abogacía, con las funciones propias de la acusación y la defensa. Tiene como modelo el discurso de un abogado ante el tribunal, particularmente en el proceso criminal. La situación viene determinada por el dictamen, emitido por el juez, sobre un estado de cosas que pertenecen al pasado, pero que son relevantes en la discusión. B) Genus deliberativum, que abarcaba las cuestiones políticas, de gobierno y administración pública. Presentaba las funciones de consejo y disuasión, teniendo como modelo el discurso del representante de un partido político ante la asamblea del pueblo. La situación se caracteriza por la elección que en el debate ha de tomar legalmente la asamblea entre varias posibilidades de acciones políticas futuras. C) Genus demonstrativum o laudativum, dentro del cual se encontraban los panegíricos. Se caracterizaba por sus funciones de alabanza y reproche; el caso modelo es el discurso solemne realizado por el orador en relación con las cualidades o acciones de una persona a la que hay que homenajear o criticar. El genus iudiciale se convirtió en modelo para todo discurso, a través del mismo, se ejercitaba el ars rhetorica o ars bene dicendi, cuyo objetivo era lograr una decisión judicial, por lo tanto, su núcleo central era la argumentación, la probatio de esa decisión. Este género es el que muestra con mayor exactitud el carácter dialéctico de la retórica, ya que un mismo caso es analizado desde dos o más puntos de vista que son contradictorios. 166
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Quintiliano expone las operaciones del discurso retórico de una forma concisa, resumiéndolas en cinco: invención, disposición, elocución, memoria y pronunciación o acción 167: No podemos referirnos a la fase de inventio sin previamente hacer una breve alusión a la intellectio168, la cual no es constituyente del discurso propiamente dicho. Permite al productor del discurso conocer la causa en todos sus aspectos a fin de poder organizar su estrategia en la construcción del discurso. Mediante su actividad intelectíva podrá conocer la situación pre-retórica de la que parte y determinar su propia competencia y situación. Se configura como la operación motriz del proceso ya que impulsa el desarrollo de las otras operaciones propiamente retóricas. La primera fase de elaboración del discurso supone la búsqueda de los medios para convencer, es decir, los argumentos que el orador va a exponer y defender en el discurso. Es un proceso que consiste en extraer aquellas ideas contenidas de forma más o menos oculta en las cosas y tiene como objetivo señalar la pretensión perseguida así como proporcionar los loci comunes o fuentes de información y argumentación de cada parte del discurso. Es en esta argumentatio donde la tópica adquiere su verdadera dimensión, como arte de hallar los argumentos (inveniendi ars) adecuados para la fundamentación de aquellas opiniones o tesis que se defienden, teniendo presentes los caracteres del auditorio. 5.3.3.
Razonamiento argumentativo
La práctica del Derecho consiste en argumentar, el buen jurista ha de tener capacidad creativa para idear y manejar hábilmente argumentos. Perelman y Olbrechts-Tyteca169afirmaban que el razonamiento consiste en argumentación y demostración, en la primera reside la verdadera sede de 167
QUINTILIANO, Institutio oratoria, cit 3, 3, 1: Más adelante incidiremos con más profundidad en la intellectio, debido a la importancia que presenta en la determinación de la influencia retórica en Celso. 169 PERELMAN, CH. Y OLBRECHTS-TYTECA, L. Traté de l´argumentation (La nouvelle Rhétorique), II tomos, Paris, 1958; PERELMAN, CH. The dialectical method and the part played by the interlocutor in dialogue, The idea of justice and the problem of argument, London/ New York, 1963, pág 167. Frente a la “argumentación jurídica”, la otra vertiente del razonamiento, la “demostración jurídica” acude a la deducción lógica. En el campo de la demostración opera la deducción a partir de una serie de axiomas de acuerdo con reglas de inferencia establecidas. El resultado obtenido es o no correcto con independencia del acuerdo del auditorio. En el campo de la argumentación, sin embargo, quien argumenta debe asegurarse que se produce la adhesión tanto a las premisas (objetos de acuerdo que constituyen el punto de partida de los argumentos) como a cada uno de los pasos que va desarrollando para probar su opinión. 168
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la fuerza creadora y de la prudencia; de ella depende el éxito en la justificación de las decisiones. Por esta razón, piensan que es poco recomendable que el jurisprudente descuide su argumentación. La tópica se encargaría de encauzar metodológicamente esa “intuición creadora.” La argumentación jurídica utilizó el razonamiento tópico reconstruyendo ante cada problema las vías de acceso hacia su solución, los argumentos plausibles que puedan apoyar las posibles soluciones. Se trata de una técnica de construcción argumentativa que en la actualidad se encuentra totalmente implantada en la Ciencia jurídica, como la clásica obra de Viehweg corrobora. El dominio de las técnicas de la argumentación forma parte del equipo de cualquier jurista experimentado. A través de las mismas, el iurisprudens justificará la solución jurídica que considera en mayor medida como justa o deseable170. Las situaciones y problemas con respecto a los cuales se argumenta pueden ser muy distintos y, por ello, el razonamiento cambia en relación con las diferentes situaciones. A través de la utilización de los argumentos retóricos no se trata de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable de una determinada decisión. Por este motivo, es fundamental la referencia al auditorio, que sería el conjunto de sujetos sobre los que quiere influir el jurista a través de su argumentación y a los que debe adaptarse para lograr su propósito, pues la misma afirmación puede ser para un auditorio un argumento en favor y para otro en contra. Lo que funcionará como respaldo final de los argumentos será el sentido común, que es inherente a los destinatarios, ya que todos los seres humanos tienen similares necesidades y viven vidas similares, de forma que comparten los fundamentos últimos para comprender métodos semejantes de razonamiento. Por ello, la pretendida adhesión de los interlocutores estaría garantizada a través del empleo de tópicos o argumentos que cuentan con el reconocimiento de la colectividad171. La argumentación jurídica constituirá la base del pensamiento jurídico romano, de su forma de razonar para la resolución de los supuestos con170 Como señala KRIELE, M. Theorie der Rechtgewinnung, 2 ed, Berlín, 1976, pág 141, la argumentación se mueve en el terreno de lo simplemente plausible. El elemento tópico dentro de la retórica consiste en que, en relación con la finalidad de convencer, se pone a disposición del orador “un catálogo de estructuras argumentativas” que reúnen una serie de condiciones (plausibilidad, estar vinculadas a opiniones que gozan de reconocimiento…) y entre las cuales el rétor puede buscar las que mejor convengan a sus fines. 171 Para ARISTÓTELES, Top 100 a /100 b, las premisas de las que partía el orador en su razonamiento eran probables y la conclusión final se obtenía lógicamente de dichas premisas; en los fragmentos de Celso, se observan unas premisas probables pero la conclusión final, no se obtiene de forma lógica, sino que viene justificada por la aceptación del auditorio; por tanto al hablar de fundamentación nos referimos a que un enunciado o premisa deriva de otros enunciados o premisas, avanzando de esta manera el razonamiento hasta llegar a la conclusión final.
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flictivos; el jurista a través de la misma expondrá las razones que le llevan a dar una determinada opinión en detrimento de otra. Los romanos pretendían el logro de la natura rerum172 y de la justicia y la equidad173. Rodingen174 defiende la aplicación de la tópica cuando se trata de proponer soluciones a problemas jurídicos. El Derecho se dirige a solventar disputas; no a buscar enunciados generales que expliquen un estado de cosas. La tópica no será un medio para lograr la concordancia teórica, la coherencia lógica, sino para alcanzar en el marco social un orden, a la medida de los sujetos y de la realidad en la que estos se desenvuelven. Recordemos como los juristas romanos se mueven en un campo jurídico abierto, orientado a la acción, alejándose del lenguaje especializado y de todo lo que suponga abstracción. La metodología tópica se adapta de forma coherente al modo de proceder de los juristas romanos. Las directrices tópicas no son verdaderas o falsas de una forma tajante sino que serán más o menos pertinentes según el caso y a elección del jurista que las emplea. Según Rodingen, la argumentación tópica-retórica es la única capaz de lograr el funcionamiento real del Derecho. La decisión jurídica, encauzada a través del empleo de los tópicos, se sustraerá a toda fijación abstracta alejada de la realidad. Son de gran interés las opiniones de Balweg, sucesor y continuador de Viehweg en su cátedra de Mainz. Según su parecer, en el campo de lo prudencial se opera con opiniones no con dogmas y aquellas no son verificables ni falseables. La racionalidad prudencial será la racionalidad del proceso en que las opiniones interactúan para lograr la mejor solución del problema. Por este motivo, dice que la racionalidad prudencial es “una racionalidad sin razón”175. Lo importante serán las opiniones aportadas, 172 KAUFMANN, A. Vid Analogie und “Natur der Sache”. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, Karlsruhe, 1965. 173 En Ulp 32 Sab D. 24,1,15 encontramos una referencia altamente significativa a la fundamentación de los razonamientos jurídicos: ...Si quis rogatus sit praecepta certa quantitate uxori suae hereditatem restituere et is sine deductione restituerit, Celsus libro decimo digestorum scripsit magis pleniore officio fidei praestandae functum maritum quam donasse videri: et rectam rationem huic sententiae Celsus adiecit, quod plerique magis fidem exsolvunt in hunc casum quam donant nec de suo putant proficisci, quod de alieno plenius restiuunt voluntatem defuncti secuti: nec inmerito saepe credimus aliquid defunctum voluisse et tamen non rogasse... 174 RODINGEN, H. Rechtstheorie als Kritik des juristischen Sprachgebrauchs, pág 51 ss y Pragmatik der juristischen Argumentation: was Gesetze anrichten und was Rechtens ist, Friburgo/Munich, 1977. 175 BALWEG, O. Phonetik, Semiotik und Rhetorik, pág 37-38; Science, Prudence et philosophie du Droit, pág 554 ss; La rationalitè prudentielle, pág 258 ss; Rhetorik und Res humanae, pág 13-26; Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel, 1970.
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prevaleciendo aquellas que mejor hayan sido argumentadas. De esta racionalidad prudencial se ocuparía la retórica, en cuanto disciplina capaz de imbricar en el estudio del discurso jurídico, no solamente los argumentos, sino también a los interlocutores. La argumentación prudencial buscará el entendimiento efectivo para la solución de los problemas. La racionalidad del discurso radicará en su propia discutibilidad. Es decir, la racionalidad de la decisión final estará garantizada a través del proceso dialéctico de discusión sobre los distintos puntos de vista, tópicos o argumentos que, como puntos de apoyo para solucionar cada problema, se encuentran legitimados por el consenso de todos o de los más doctos. 5.3.4.
Estructura argumentativa
Como hemos verificado, todo texto o decisión jurídica lleva implícito un razonamiento determinado. El jurista puede presentarlo a través de dos tipos de estructuras: horizontal o lineal y vertical o compleja. En la primera se presentan las informaciones en primer plano, constituyendo un acto argumentativo simple, en la segunda aparecen distintos niveles del razonamiento, encadenados en forma de árbol formando un acto argumentativo complejo. La discusión jurídica trata generalmente sobre la ambigüedad de las normas, de los hechos y circunstancias, y por tanto, sobre la posibilidad de interpretarlos de forma muy diferentes. El punto de partida del texto argumentativo puede ser una proposición respecto a un problema suscitado en el desarrollo de cualquier institución jurídica. Una vez fijado, es decir, definido el problema sobre cuya solución tiene el jurisprudente una opinión determinada se despliega todo el entramado argumentativo, hasta llegar a la conclusión final. Como ya hemos apuntado, Viehweg176 defiende que en la tópica se encuentra la estructura del pensamiento de la jurisprudencia romana clásica, pues su forma de proceder sólo se puede determinar desde el problema. La jurisprudencia se configura como una permanente discusión de problemas, debiendo optar por aquellos argumentos que mejor le sirvan como base argumentativa para llegar a la solución óptima. Y es aquí donde la tópica prestará importantes servicios a la jurisprudencia. Villey explica que el método jurídico clásico era cuasi-dialéctico, de confrontación de opiniones, hasta llegar a su conciliación para formular 176
VIEHWEG, T. Tópica y Jurisprudencia, E Taurus, Madrid, 1964, pág 129.
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las conclusiones o soluciones finales. Determina cinco puntos que, según su opinión, fundamentan la estructura argumentativa177: Fase inicial, ponere casum, se plantea un caso o supuesto problemático que ha de ser debatido y resuelto y que admite varias soluciones. En la segunda fase, el jurista, partiendo de su intuición o sentido común, define su posición con relación al problema, que supone una previa observación de la realidad y de la experiencia en la que aísla los elementos simples del caso y los coordina de forma razonada, dando lugar a los postulados u opiniones que mantiene ante la controversia. Primero nace la solución y después la motivación. Frente al iurisprudens se encuentra la parte contraria, el auditorio, que ha de ser convencido; en el caso de los textos jurídicos, obviamente, la parte contraria no estará presente de una forma física aunque se presupone la presencia de una parte que es receptora del mensaje. En la tercera fase cobra relevancia el razonamiento para convencer de la validez de la opinión, ars inveniendi, normalmente de carácter subjetivo. Es el genus artificiale probationum el que contiene las pruebas que se encuentran con ayuda de la retórica. Su interés se centra en la búsqueda de las pruebas artificiales, que se obtienen de la causa y de fuera de la misma, para la construcción del discurso. Estas pruebas pueden ser de tres tipos: signos (signa), argumentos (argumenta) y ejemplos (exempla). A efectos de la presente investigación, nos interesan especialmente los argumenta, pues una opinión que no se apoye en argumentos no será una argumentación. Un texto será argumentativo siempre que en el mismo se formule de forma explícita una tesis y exista al menos un dato que lo justifique178. Aunque la argumentación es posterior a la decisión, no es preciso que aparezca presentada siempre en segundo lugar. Lo que sí es necesario es que las soluciones, conclusiones y opiniones sigan un orden secuencial lógico. En la cuarta fase se desarrolla la discusión propiamente dicha. Los prudentes razonaban resolviendo las diferencias conciliables, refutando las opiniones equivocadas, y llegando a una conciliación de las tesis en conflicto mediante el análisis semántico o de distinciones (diaiesis, partitio, differentia). El razonamiento tópico tendrá eficacia en la fundamentación jurídica como técnica de meditación sobre problemas. 177 VILLEY, M. Cours d´histoire de la philosophie du droit, Vol I, Paris, 1962 y Recherches sur la litterature didactique en droit romain, París, 1945. En la materia es decisiva la obra de OTTE, G. Zwanzig Jafhre Topik-Diskussion: Ertrag und Aufgaben, en Rechtstheorie, 1, Berlín, 1970, págs 183-197. 178 Quint. Inst orat. 5,10,11: ...necesse est esse aliquid in causa, quod probatione non egeat....
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La quinta fase es la de resolución de la controversia. El jurisprudente formula una conclusión o solución jurídica que pone fin al debate sobre el tema inicialmente propuesto. Pero estas respuestas no son incuestionables. Lo importante es la congruencia de la solución, que mostrará como evidente lo propugnado por el prudens. Como vemos, el razonamiento argumentativo posee la función instrumental de establecer la credibilidad del punto de vista defendido en la causa, insertándose en una estructura vertical o compleja. La argumentatio consiste en la presentación de las pruebas pertinentes a la utilidad de la causa179, favorables desde la perspectiva del jurisprudente y lógicamente, en la refutación de las contrarias (probatio-confirmatio/ refutatio). El razonamiento argumentativo se encuentra orientado a lo aptum o decorum180 que es la virtud de las partes de encajar armónicamente en un todo; es decir la coherencia de todos los argumentos dentro del discurso181. La certeza del argumentum182 la proporcionará una comprobación del mismo que dé al jurista la seguridad de que su empleo fundamentará de forma óptima la tesis defendida183, lo que presupone un conocimiento sufi179 Quint. Inst orat. 5,10,11: … argumentum est ratio probationem praestans, qua colligitur aliud per aliud, et quae quod est dubium per id quod dubium non est confirmat. Cic. Inv. 1,24,34: …confirmatio est, per quam argumentando nostrae causae fidem et auctoritatem et firmamentum adiungit oratio. 180 Sobre el significado de Aptum/ Decorum, vid LAUSBERG, H. Manual de retórica literaria, 3 vols, E Gredos, Madrid, 1993, vol II, pág 374-381. Distingue entre el aptum externo -dirigido a la opinio del público- y el aptum interno -adecuación de las partes del discurso (pensamientos, grupos de oraciones, palabras, sílabas, sonidos) a la totalidad del discurso-. Las partes del discurso que posean un grado débil de credibilidad se han de evitar pues irían en detrimento de la aceptabilidad global del discurso. 181 Quint. Inst orat. 5,10,123: … ea quae conveniunt causae...;. 5,12,7: …ad utilitatem partis eius quam, tuemur referenda sunt...; 5,12,14: … prout ratio causae cuiusque postulabit.... 182 Quint. Inst orat. 5,10,11: ... per id quod dubium non est 183 Podemos destacar siete clases de comprobaciones que, al ofrecer tan alto grado de seguridad, pueden utilizarse como base de un argumentum: Quint (Inst orat. 5,10,12): … pro certis autem habemus. Primum, quae sensibus percipiuntur, tu quae videmus, audimus, qualia sunt signa. Deinde ea, in quae communi opinione consensum est: deos esse, praestandam pietatem parentibus. Praeterea, quae legibus cauta sunt. Quae persuasione etiamsi non omnium hominum, eius tamen civitatis aut gentis, in qua res agitur, in mores recepta sunt, tu pleraque in iure non legibus sed moribus constant. Si quid inter utramque partem convenit. Si quid probatum est. Denique cuicumque adversarius non contradicit.
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ciente de la vida, en especial de la sociología y psicología184. La posibilidad de convencer a los demás dependerá en gran medida de la naturaleza de los argumentos, aunque no debemos olvidar que también será importante la forma, el orden de exposición, los recursos de lenguaje empleados, etc. La argumentación contenida en un texto escrito de carácter jurisprudencial, (en los que al existir una ausencia física del interlocutor no podrá intervenir para rebatir el razonamiento formulado), es distinta de la desarrollada, en un debate oral. Sin embargo, es posible que el jurista imagine la presencia de interlocutores fingidos que pueden presentar objeciones también ficticias, o bien remitirse a la doctrina en la materia de personajes reales, que no intervienen de forma directa en el discurso. 5.3.5.
Tipología argumentativa
Es posible determinar dos tipos de argumentos185: extrínsecos e intrínsecos. Los primeros son sacados de la realidad, es decir, no obtenidos a través de la inventiva del argumentante (documentos, leyes, declaraciones de testigos, confesiones, experimentos…). Se utilizan, sobre todo, en argumentaciones de tipo demostrativo, de índole científica (medicina, matemáticas…). También se pueden aplicar a la jurisprudencia, ya que en este campo es necesario aportar argumentos de carácter objetivo. Los argu184 Quint. Inst orat. 5,10,15: ...debet etiam nota esse recte argumenta tractaturo vis et natura omnium rerum, et quid quaque earum plerumque efficiat; hinc enim sunt quae ‘eikota’ dicuntur... 185 Arist. Rhet. 1,1355 a 4ss afirma: “De los argumentos, unos no pertenecen a la disciplina, otros sí. Considero no pertenecientes a la disciplina los que no son procurados por nosotros, sino preexistían, como testigos, confesiones obtenidas mediante tortura, documentos y otros por el estilo, y pertenecientes a la disciplina los que pueden organizarse a partir del método y de nuestra propia aportación. Los unos hay que utilizarlos, los otros hay que encontrarlos”. “Como es evidente que el método propio de la disciplina argumentativa se refiere a los argumentos, y el argumento es una especie de demostración (pues nos convencemos más cuando suponemos que algo está demostrado), la demostración retórica es un entimema y el entimema es una forma de razonamiento (y es propio de la dialéctica, de toda o de una parte de ella, tratar acerca de cualquier clase de razonamiento por igual), es obvio que el que sea capaz de examinar a partir de que premisas y como se origina el razonamiento, será también quien mejor domine el uso de los entimemas, al haber comprendido a qué se aplica el entimema y cuales son sus diferencias con los razonamientos lógicos”. En Rhet. 1,1359 a 6ss determina: “Con respecto a estas cuestiones es forzoso tener primero las premisas: Pues las pruebas, lo que es verosímil y los indicios son las premisas retóricas. Y es que en general un razonamiento se configura a partir de unas premisas y un entimema es un razonamiento conformado por las citadas premisas”.
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mentos intrínsecos son inventados por el sujeto argumentante (leyes morales, costumbres, sentimientos, consideraciones políticas…). Estos forman parte del lenguaje en el que domina la subjetividad: lenguaje político, literario, sociológico... se trata de instrumentos intrínsecos pertenecientes al campo moral, derivados del mundo de las emociones o ligados al universo de la razón. Kaser186 hace referencia a la tendencia que se opera en la actividad jurisprudencial, desde mediados del siglo II a.C. a manifestar las motivaciones187 de las decisiones casuísticas y que básicamente son seis: 1. De carácter lógico y gramatical, en los que los juristas muestran su formación lógica, sobre todo estoica. 2. Basadas en argumentos utilizados por otros juristas y admitidas como válidas con carácter general (ius receptum), argumento de autoridad y otras que son objeto de controversia. 3. Fundamentadas en reglas jurídicas concebidas como formulación de los principios que se aplican a los casos. 4. Interpretaciones relativas a los términos del lenguaje común o de la voluntad de la persona que realiza el acto jurídico. 186 KASER, M. Zur methode der römischen Rechtsfindung, en Nachrichten der Akad der Wiss, Göttingen. Phil-hist, 1962, tr de MIQUEL, J. En torno al método de los juristas romanos, Valladolid, 1964. 187 HORAK, F. Rationes decidendi, Labeo 1, Scientia, Aalen, 1969. Este estudio no sólo es valioso en orden a los resultados conseguidos sino también por el método analítico que utiliza en la exposición. Parte de los juristas de la época republicana, individualizando 400 decisiones que contienen la ratio decidendi y distribuye todo el material en dos grupos: 1/ motivaciones lógico-deductivas (subsunción) que reflejan un procedimiento lógico de deducción a partir de premisas firmes y seguras de las cuales derivará la ratio de la decisión. Dentro de este grupo estarían encuadradas las decisiones motivadas por la subsunción de una norma jurídica general o individual, argumentaciones mediante la lógica o la gramática; argumentaciones basadas en otras decisiones jurisprudenciales admitidas como ius receptum; motivaciones basadas en reglas; fundamentos mediante construcciones jurídicas. 2/ motivaciones lógico-probabilísticas de mera probabilidad, por falta de seguridad en las premisas o en el procedimiento. Aquí estarían las controversias de los juristas o puntos de vista particulares de estos, interpretación de términos del lenguaje común, interpretación de la voluntad de la persona que realiza el acto o negocio, doctrinas filosóficas, costumbre y equidad, analogía, naturaleza de las cosas. El proceso mental seguido por el jurista es lógico la diferencia radica en que las premisas de las que parte el razonamiento no conducen a un grado de certeza suficiente en orden a su admisibilidad como Derecho. De esta forma analítica determina las diferentes motivaciones seguidas por los juristas en sus decisiones jurisprudenciales. Este estudio es limitado ya que se refiere sólo a la época republicana. Sus investigaciones son muy valiosas ya que ratifican la idea de que la lógica fue utilizada con carácter instrumental al servicio de la obtención de la justicia material.
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5. Deducidas de los principios inspiradores del orden jurídico, como iustitia, la aequitas y bona fides. 6. Basadas en la analogía y en otros argumentos lógicos, como la reducción al absurdo, el argumento en contrario, ficciones, equiparaciones y extensiones. Los tipos de argumentos más utilizados por los juristas romanos fueron el de autoridad, la reducción al absurdo, las analogías y las ficciones, aunque, como veremos, existían muchos más. Los jurisprudentes romanos se valieron de la analogía pero no exactamente al modo retórico188, ya que no buscaban con ella embellecer el discurso sino fundamentar la resolución de problemas concretos. A través de la analogía y del acto aparente, la solución dada a un supuesto concreto podía ser aplicada a otros semejantes cuando en ellos se diera una identidad de razón. La analogía se concibe en sentido amplio como un recurso técnico-jurídico de interpretación, extensión y creación de principios jurídicos, basado en una razón de semejanza. Pero las opiniones de la doctrina romanística en cuanto a la utilización de la analogía no son unánimes. Steinwenter niega que los juristas romanos utilizasen la analogía, ya que parte de que ésta es un medio de integración de lagunas legales y carecían ellos de un sistema cerrado de conceptos que lo permitiera. Frente a esta postura reacciona Schwarz, que mantiene la interpretación analógica en los casos tratados por los juristas romanos189. El estudio más relevante en la materia es el realizado por Horak190, quien mantiene un concepto amplio de analogía teniendo siempre presente que el empleo de recursos lógicos tenía para los juristas un carácter formal y secundario, siendo la búsqueda de la justicia material lo que realmente guiaba su labor. Torrent191 subraya una dificultad añadida, y es que la mayoría de los textos jurídicos en los que hay alguna referencia a la analogía, se refieren a la interpretatio legis, es decir a la interpretación de las fuentes del Derecho. Este romanista afirma que es posible que la formación gramátical de 188
Son altamente ejemplificativos los textos de Cicerón y Quintiliano antes citados. STEINWENTER, A. Studi Albertario, 2, pág 107; Rhetorik und Zivilprozess, en ZSS 65(1947), págs 69-120. SCHWARZ, F. en AcP, 152, 1952, pág 208 y Die Grundlage der condictio im Klassichen römischen Recht, en Forschungen Zum römischen Recht, 5, Münster-Köln, Böhlau, 1952. Otros que tratan el tema: SCHULZ, F. Principios de Derecho romano, Ed Civitas, Manuel Abellán Velasco trad, Madrid, 2000. IGLESIAS, J. Derecho romano. Historia e instituciones. 11 ed. Ariel, Barcelona, 1994. 190 HORAK, F. Rationes decidendi, Labeo 1, Scientia, Aalen, 1969. 191 TORRENT, A. Salvius Iulianus, Universidad de Salamanca, 1971, pág 58. 189
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los juristas influyera en la aplicación del método analógico, aunque llega a la conclusión de que es la intuición la que condiciona que el jurista decida en el mismo sentido de la analogía. García Garrido192, por su parte, manifiesta que expresiones tales como ac si, atque perinde ac, proinde ac o atque, quasi, quodam modo y pro esse, simile, similiter, ad similia, simile modo, non simile modo mostrarían la presencia en los textos de una interpretación analógica. Se ha demostrado con juristas concretos la utilización del recurso retórico de la analogía193, si bien su empleo es diferente pues los objetivos a los que tienden lo son también: el jurista busca la justicia del caso concreto, mientras que el retórico pretende la belleza del discurso, la persuasión a través de los artificios propios de este arte. Los juristas romanos se valían de la analogía para aplicar a una relación jurídica (A) reglas que no son propias de ella sino de otra (B), basándose en la semejanza interna existente entre ambas (A y B). El requisito insoslayable para la aplicación analógica sería que los supuestos de hecho semejantes desde un punto de vista jurídico debían tener las mismas consecuencias jurídicas194. La analogía presupone por ello una valoración previa. Es obvio que no se consigue una certeza absoluta de que la solución dada sea la correcta, pero si un argumento importante a favor de una garantía de validez. La ficción195 se presenta como un medio técnico al que recurren el legislador y el pretor para evitar un obstáculo que se opone a la aplicación de 192
Vid GARCIA GARRIDO, M. en AHDE, 1957, pág 35. LA PIRA, G. demostró su empleo por Sexto Pedio, en La personalità scientifica di Sexto Pedio, en BIDR 45, 1938, pág 293 ss; REGGI, R. también demuestra la utilización de la analogía por este jurista: en L´interpretazione analógica in Salvio Giuliano, St. Parmenesi, 2, 1952, pág 103 ss y 3, 1953, pág 165 ss; Huvelin, P. observa el empleo por Labeón en su obra Etudes sur le furtum dans le très ancien droit romain. I, les sources, L´erma, Roma, 1968, pág 774. 194 ENGISCH, K. Einführung in das juristische Denken, 5 Ed, Sttutgart, 1971, pág 256 (nota 166 c), trad de GARZÓN VALDES, Introducción al pensamiento jurídico, Madrid, Guadarrama, 1967. 195 BUND, Juristische Logik und Argumentation, Friburgo, Rombach, 1983. GARCIA GARRIDO, M. La autonomía de la jurisprudencia romana frente al pensamiento filosófico griego, en Estudios Iglesias II, Madrid, 1988; Casuismo y jurisprudencia romana, Madrid, 1966, mantiene que la ficción no era un recurso que los juristas pudieran utilizar, dice al respecto: “La jurisprudencia romana, que actúa en vía lógica e interpretativa, puede formar nuevo Derecho mediante extensiones y equiparaciones analógicas, pero no puede imponer la ficción, que es un recurso alógico y de carácter imperativo, así pues debe distinguirse la analogía, como procedimiento de lógica jurídica de la ficción como recurso que conduce a la inexactitud lógica y jurídica”. 193
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un principio de justicia que se considera prevalente. A través de ella se aplicaba a una relación jurídica base las normas que deberían aplicarse si se diesen unas determinadas circunstancias que realmente no se producían (situación fingida), y que se conocía con certeza que no acaecían en realidad. El empleo de la ficción encontraría su justificación en que esas circunstancias no concurrentes que se fingían, no eran imprescindibles, ya que se debería llegar a la misma regulación, aunque no se dieran. Para ello parten de que en el ordenamiento jurídico la situación fingida está adecuadamente regulada, mientras que es deficiente la regulación de la base. Entre ficción y analogía existe un indudable parentesco, pues en rigor, la ficción jurídica consiste en aplicar una solución “como si” hubiesen concurrido los presupuestos necesarios, aunque se pueden señalar ciertos caracteres que la diferencian del recurso analógico. Así la ficción es utilizada para corregir una realidad jurídica concreta, ha de ser realizada por el juez, y es impuesta por vía de imperio o autoridad. El verbo fingere, que, en un primer momento significaba modelar en arcilla, y después componer, formar, imaginar o inventar aparece en los escritos jurídicos con un doble sentido. Lo hallamos en un sentido técnico cuando existe una verdadera ficción impuesta (fictiones legis Corneliae, el postliminium o la ficción de que el heredero ha poseído, a efectos de usucapión, los bienes hereditarios desde el momento de la muerte de cuius). Pero también en otros muchos fragmentos los jurisprudentes emplean el verbo fingere, generalmente en imperativo “finge,” en el sentido de “supón que...”, otras veces con el sentido de “como si...” para introducir un supuesto, una alternativa ficticia, bien para argumentar analógicamente, o bien para introducir una argumentación ad absurdum. De este modo la expresión fingere denotará la existencia de una ficción jurisprudencial, pero no siempre en sentido técnico.
CAPITULO II JUVENCIO CELSO (HIJO) Y LA RETÓRICA 1. APROXIMACIÓN A LA FIGURA DEL JURISCONSULTO 1.1.
Entorno cultural
Durante el siglo II d.C la ciencia jurídica romana alcanza su mayor esplendor. Es la etapa de Trajano, Adriano y los Antoninos la cual supone aproximadamente un siglo de paz interna bajo el mandato de príncipes ilustrados. En este periodo de la historia romana, durante el gobierno de Trajano y Adriano196 aparece la figura de Publio Juvencio Celso siendo, sobre todo, durante el mandato de este último cuando su notoriedad fue mayor. La época de Adriano se caracteriza por el reconocimiento universal y absoluto de la autoridad del príncipe, por el bienestar económico de la sociedad romana y la buena organización administrativa provincial. El pensamiento jurídico culmina su evolución desapareciendo la falta de agilidad de épocas anteriores. Respecto al panorama cultural197 podemos determinar unos parámetros que son decisivos: pujanza del intelectualismo con cierta permeabili196 Años 98-117 y 117-138 respectivamente. Trajano y Adriano pertenecían a la lista de los llamados “cinco emperadores buenos” que junto a Nerva, Antonio Pio y Marco Aurelio, gobernaron en el apogeo del imperio romano. En este momento el imperio romano alcanza su expansión. Ello favoreció sin duda a que el Derecho romano a través de sus jurisprudentes alcanzara cotas de perfección y brillantez dificilmente repetibles. SMALLWOOD, Documents illustrating the principates of Nerva, Trajan and Hadrian 1966, pág 165 ss; WILLIAMS, Individuality in the imperial constitutions: Hadrian and the Antonines, en JRS. 66, 1976, pág 72. 197 El ambiente cultural romano de la época imperial, en relación con los estudios retóricos, es expuesto brillantemente en la obra de AGUDO, A. Abogacía y abogados, págs 54-91.
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dad a lo popular y presencia de dos niveles culturales claramente diferenciados: el de los funcionarios al servicio de la corte imperial, sobre quienes recae primordialmente la actividad cultural, y los demás ciudadanos que conforman el pueblo. En esta época surgen filósofos moralizadores y juristas críticos que tratan de interpretar los acontecimientos, las costumbres e ideas imperantes en la sociedad. En este sentido, los jurisprudentes realizarán una labor primordial como intérpretes del Derecho. Desde el mandato de Augusto se produjo por parte de los distintos emperadores una influencia decisiva sobre la vida cultural del imperio. Todos consideraban como deber propio poseer la cultura de la época y potenciarla a través de la labor de mecenazgo198. Con Trajano volvió a florecer el mecenazgo principesco y resurgió la erudición supeditada a la corte. Pero ningún emperador fomentó estas corrientes con tanta fuerza como Adriano199. Nos encontramos frente a un príncipe con una cultura enciclopédica, gran curiosidad por las ciencias, el arte y las letras. Juvenal compuso su sátira séptima en relación a su interés por la cultura declarando: et spes et ratio studiorum Caesarem tantum. Su régimen de gobierno se ha calificado como absolutismo ilustrado, siendo el típico gobernante tuttofare. Su primer discurso ante el Senado provocó burlas por su marcado acento hispano, pero no sólo logró superar este “defecto” sino que, gran estudioso de las letras griegas, se convirtió en el más helenizado y culto de los emperadores romanos, protegiendo el cultivo y desarrollo de la elocuencia. Vespasiano había creado los cimientos para un centro de estudios en Roma en el que hubo cátedras de retórica griega y latina. Esta institución fue ampliada por Adriano, dándole el nombre de Athenaeum200 y según Dell´Oro, constituía una apuesta estatal por 198 El trato de favor y mecenazgo se observa en los edictos de Vespasiano y de Adriano, a través de los mismos, los retóricos, filólogos, filósofos y hasta los médicos estaban exentos de las cargas municipales (privilegio altamente envidiado en la época). El mecenazgo ligaba a los intelectuales con su persona, dependiendo la concesión de honores y privilegios de la buena relación con el princeps. Este hecho tiene como consecuencia la sumisión de la cultura y de los intelectuales al poder político, por lo que sus creaciones artísticas no se producirán en un clima de libertad, con los determinantes -que como ya vimos- ello conlleva. 199 Adriano fue adoptado por Trajano. Nacido en Roma pero residente desde niño en Itálica. 200 DELL´ORO, A. Athenaeum e Diritto in Roma, en Testimonium Amicitiae, Milano, 1992, pág 147ss. El Ateneo subsistió en tiempos de Símaco, pudiendo ser considerado como la Universidad romana a partir del siglo II. La figura más erudita de esta época fue Aulo Gelio, su obra, Noches áticas (compuestas sobre el año 150) es muy valiosa para conocer aspectos, en ocasiones triviales, de la cultura romana del periodo. El centro se fundó (año 135) para el estudio de la literatura griega pero sin excluir la latina. En sus locales deleitaban al auditorio los retóricos, poetas y filósofos. En él se fomentaba el gusto por las conferencias pomposas.
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la permanencia de la enseñanza superior y lograba una organización unitaria de las distintas disciplinas. Adriano se preocupó por los problemas de las ciudades griegas llegando en muchas ocasiones a actuar como un auténtico griego201. Fue autor de una vasta obra político-militar y legislativa de consolidación del Estado, lo que le llevó a realizar numerosos viajes por todo el imperio, conociendo directamente los problemas que le aquejaban. Su conocimiento de la lengua griega le permitía relacionarse sin dificultad con los habitantes de la zona oriental del imperio. Algunas ciudades recibían del emperador un trato de favor, como se observa a través de expansiones retóricas contenidas en pasajes de algunos documentos, en los que hacía gala de su filantropía202. Estos tratos desiguales acarreaban algunas consecuencias negativas, ya que la multiplicación de las exenciones liberaba a unos para gravar a otros con todo el peso de las obligaciones comunes. En este sentido, citar un conocido pasaje de Modestino 2 excus. D. 27.1.6.8, señala que los filósofos, retóricos, gramáticos y médicos estaban exentos de una serie de cargas como el deber de alojar, de inscribirse forzosos en el ejército, del cargo de juez o embajador...: Consimiliter autem his omnibus Divus pater meus mox ingrediens principatum constitutione existentes honores et immunitates firmavit scribens, philosophos, rhetores, grammaticos, medicos immunes esse a ludorum publicorum regimene ,ad aedilitate, a sacerdotio, a receptione molitum, ab emptione frumenti, olei; et neque iudicarem neque legatos esse, neque in militia numerari nolentes, neque ad alium famulatum eos cogi. 201 PRINGSHEIM, E. The legal policy and reforms of Hadrian, en JRS. 24, 1964, pág 139 ss; GARCETTI, L´imperio da Tiberio agli Antonini (1960), pág 676 ss; D´ORS, A. La significación de la obra Adriano en la historia del derecho romano, pág 243 ss; MAZZARINO, Trattato di storia romana. L´Italia antica e la Republica romana, Roma (1970), pág 205 ss; SIRAGO, Involuzione politica e spirituale nell´imperio del II secolo, Napoli, 1974, pág 141 ss; THORNTON, Hadrian and his Reig, en ANRW 2.2 (1975) pág 432 ss; PALAZZOLO, Potere imperiale e organi giurisdizionali nel II secolo d.C, Univ di Catania, Publ. Fac. Giur; 741, Milano, Giuffre, (1974) pág 205ss; HUBNER, Zur Rechtspolitik Kaiser Hadrians, en Festschrift für Seidl, Köln, (1975) pág 61-74 ss. Sobre el filohelenismo adrianeo vid. MARTÍN, F. La documentación griega de la Cancillería del emperador Adriano, Ed Universidad de Navarra, Pamplona, (1982): traza unas líneas directivas para conocer mejor las influencias retóricas de la época en la redacción de documentos. 202 La ciudad más favorecida fue Atenas (se conservan quince documentos adrianeos), Delfos (ocho documentos), Pérgamo, Astipalea y Cirene (cuatro documentos), Efeso (tres documentos).
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La retórica y la gramática eran las disciplinas dominantes del siglo II d.C. La retórica se concibe como un saber casi supremo (después de la filosofía pero incardinado en ella). En una época en la que el romanismo se había ido extendiendo, alcanzando carácter universal, se produce una tendencia arcaizante, así en el campo de la literatura se da un retorno filológico a la antigüedad. Mientras, decrecía el interés por la literatura latina cobraba un nuevo auge la literatura griega, siendo helenos muchos de los grandes talentos de la época. Se reconoce la supremacía del helenismo en el terreno literario, difundiéndose a lo largo de todo el imperio una cultura helénica refinada. Lo helénico era considerado prestigioso y símbolo de lujo. En todas las ciudades florecían escuelas en una de las dos lenguas cultas, o en ambas al mismo tiempo. Mientras que Roma era el centro cosmopolita de las ciencias y las artes, Esmirna, Alejandría y Atenas brillaban como sedes principales del helenismo, atrayendo a numerosos oradores y estudiantes de las provincias. En cuanto a los jurisprudentes hay que decir que los verdaderos maestros de la erudición de la época fueron ellos. Su importancia se ve privilegiada por la voluntad de los príncipes, que se esmeraban en codificar el Derecho antiguo refundiéndolo en Derecho nuevo, ajustado a la razón universal, según los principios estoicos. Recordemos al efecto el Edictum perpetuum de Adriano redactado por Salvio Juliano. Los juristas realizaron la tarea de explicación y ordenación de antiguos documentos, con la finalidad de humanizar el Derecho (legado importante de la filosofía estoica). 1.2.
Apunte biográfico
Publio Juvencio Celso fue un jurisconsulto romano considerado entre los más prestigiosos de su tiempo. Vivió en torno al período que va desde finales del siglo primero d.C a la primera mitad del segundo, siendo emperador Adriano203. Su padre fue el también jurisprudente Juvencio Celso204. 203 Sobre la estrecha relación de Celso con Adriano, SHA, Hadr. 18.1 y CASÁVOLA, F. Potere imperiale e stato delle persone tra Adriano ed Antonio Pio, Labeo 14, 1968, pág 218 ss. Sobre la historia del Derecho clásico es relevante la obra de WIEACKER, F. Uber das klassische in der röm Jurisprudenz, Tübingen, 1950, pág 3 ss y la de ÁLVAREZ SUAREZ, U. La jurisprudencia romana en la hora presente, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, 1966, pág 117 ss. 204 Fue sucesor de Pegaso y consejero del cónsul Ducenio Varo (D. 31.29 pr). Es conocido principalmente a causa de su hijo, mucho más célebre que él. No se conserva obra suya, ya que al parecer no escribió ninguna. Se conoce que perteneció a la escuela proculeyana (D.1.2.2.53).
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Es posible la confusión, al tener ambos el mismo nombre, la doctrina a veces discute ante cual de los dos Celsos se encuentra205. Incluso sus mismos contemporáneos lo puntualizaban a fin de evitar posibles equívocos. Recordemos al efecto dos textos de Pomponio: Pomp. 9 ad Sab. D. 18,1,6,pr: Celsus filius ait… y Pomp. 15 ad Sab. D. 18,5,1: Celsus filius putabat. En un conocido pasaje de Dión Casio encontramos por primera vez la figura de Juvencio Celso. El texto trata el tema de la represión bajo el emperador Domiciano206. El escrito recoge la condena a muerte de Aureleno Rústico, por filosofar y llamar “santo” a Thrasea y la de Herenio Seneción por no prestarse a revestir ninguna magistratura después de haber sido quaestor y haber escrito una biografía de Helvidio Prisco. En el pasaje aparece un tal Juvencio Celso, el cual habiendo tomado parte en unión con otros en una conspiración contra Domiciano (a la cual haremos alusión más adelante), salvó su vida de una forma admirable: casi a punto de ser condenado solicitó hablar con el emperador en privado, le ofreció obediencia y tras llamarle dominus ac deus, le dijo que no había hecho nada de tal guisa, pero que si se le daba un respiro se entrometería entre la gente y obtendría información sobre muchas personas asegurándole que obtendría sus confesiones. Lo sorprendente no es el ofrecimiento, entendible en tales circunstancias, sino que, puesto en libertad bajo esa condición, tuvo la habilidad de ir poniendo pretextos de forma continuada para evitar su compromiso, viviendo de esta manera hasta la muerte de Domiciano. Los retóricos fueron muy hábiles resolviendo cuestiones de esta manera. En este hecho creemos que se puede observar una reminiscencia de la educación retórica de Juvencio. La veracidad de este relato se acepta en la doctrina, partiendo del hecho de que en la época de Domiciano era muy utilizado el sistema de delaciones. La duda surge con relación a si el jurista es Juvencio Celso o si el texto se refiere a su padre, que también fue jefe en la escuela proculeyana207. La postura dominante es que se trata de Celso-hijo; en contra se pronuncia Kunkel, di205 Con respecto a los fragmentos: Cassius Dio, 57, 13, 2 y 67.13, la doctrina discute si se refieren a Celso padre o hijo. Al respecto KUNKEL, W. Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen, Weimar, (XXX), 1952 pág 137 ss; GIANTURCO, Alcuni appunti su Celso, en Studi Fadda (1906), pág 537ss. 206 GIL. La censura en el mundo antiguo, Revista de occidente, Madrid, (1961), pág 263ss. 207 MIQUEL, J. Aenigma, Lección inagural del curso 1975-1976, Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna, 1977: se refiere a que la aceptación de este hecho supone partir de dos premisas: admitir el relato de Dión Casio, punto este que según él no ofrece problemas y en segundo lugar, excluir el caso improbable de que ese Juvencio Celso no sea ninguno de los dos juristas.
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ciendo que Celso-hijo era muy joven para asumir por aquel entonces un papel político de responsabilidad. Celso revistió la pretura el año 106 a 107 d.C208, en el año 94 (data del pasaje), obviamente era muy joven, sin embargo la edad de 18 o 20 años no es demasiado temprana para tomar parte en una conspiración, siendo este tipo de conducta impetuosa más acorde en un adolescente que en una persona madura y reflexiva, que no se dejaría llevar de forma impulsiva como refleja la conducta descrita en el texto209. También puede ser significativa la expresión Iouentios tis Kelsos utilizada por Dión Casio y que resulta más apropiada al hijo; en el año 94, Celso-hijo no era más que “un tal Juvencio Celso”, de modo que no era necesario que Dión escribiera “... el que después habría de ser el gran jurista Celso”. Dión se refiere a él en un momento en el que todavía no había alcanzado el gran prestigio que luego lo caracterizaría, por ello, no resalta esta condición que más adelante tendría. La precocidad y madurez jurídica de nuestro jurisprudente puede tener su razón en la influencia ejercida por su padre, el cual lo educaría y adiestraría en materia jurídica210. Realmente, una certeza absoluta no se tiene sobre que sea realmente Juvencio-hijo, aunque lo que sí se puede afirmar, sin posibilidad de error, es la vivencia de la represión de Domiciano por parte de esta familia. Celso fue dos veces cónsul211, la última en el año 129, en que se emitió el célebre senadoconsulto Juvenciano212 a través del cual dictaminó, junto 208 PLINIO. Ep.6.5; KUNKEL, W. Herkunft und soziale Stellung der römischen juristen, Weimar, (XXX), 1952, pág 146 ss. 209 RICCOBONO, JR. Profilo storico della dottrina della mora nel dir rom, en AUPA 29, 1962, pág 301, en esta obra se observa como se relaciona la juventud de Celso con su carácter abocado a la polémica. 210 Su padre ejerció influencia en su obra jurídica, pero ello no significa que siempre mantengan la misma opinión; muestra de ello es D.12.4.3.7 (Ulp. 26 ed): … Sed si servus, qui testamento heredi iussus erat decem dare et liber esse, codicillis pure libertatem accepit et id ignorans dederit heredi decem, an repetere possit? Et refert patrem suum Celsum existimasse repetere eum non posse: sed ipse Celsus naturali aequitate motus putat repeti posse. Por tanto, su padre creía que en este caso no cabría repetición, Celso estimaba, por el contrario, que si se podía repetir en base a la equidad natural. 211 Pomp. D.1.2.2.53. En Ulp. D.5.3.20.6 podemos observar un Senadoconsulto Juvenciano relativo a una serie de reglas aplicables a la petición de la herencia, bienes hereditarios vendidos, dolo y frutos. 212 El senadoconsulto (D.5,3,6 Ulp 15 ed) estableció, en relación a una reclamación hereditaria del Erario, una distinción entre el poseedor de buena fe y el de mala fe que se extendió, después, a toda reclamación de herencia. El de cuius se llamaba Rusticus ¿Sería familia de uno de los intervinientes en la conspiración contra Domiciano?. DIAZ BAUTISTA, La buona fede nel Senato Consulto giuvenziano, en il ruolo della buona fede oggettiva nell’ esperienza giuridica storica e contemporanea, Atti del convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burguese, Vol I, pags 489 ss, Editorial Cedam, Padova, 2003.
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con Julio Balbo sobre una propuesta hecha por el emperador Adriano, de cuyo consilium fue asesor213. En cuanto a su literatura jurídica se tienen noticias de que fue abundante, aunque no se conserva ninguna de sus obras, tan sólo 274 fragmentos reproducidos por los compiladores justinianeos y pasajes citados por otros jurisconsultos, especialmente Ulpiano. Es conocido como autor de, al menos, once libros de epistulae, siete o más libros de comentarios y de unos doce libros de cuestiones. Su obra más importante fueron los Digesta, en treinta y nueve libros (Digestorum Libri XXXIX)214, posterior a la redacción del Edicto de Adriano. Se trataba de una colección de casos estudiados pormenorizadamente y ordenados según una metodología casuistica que contenía una exposición completa del Derecho romano, tanto del ordenamiento pretorio o edictal, al que dedicaba, al menos, veintisiete libros, como a las tradicionales cuestiones del ius civile (dote, tutela, testamento, legados, usucapión y estipulación). Fue el joven Celso un jurisprudente agudo, perspicaz, impaciente e intolerante, con espíritu crítico e independencia de pensamiento, por ello, aunque utilizó los escritos de sus predecesores, no se consideró nunca ligado a la tradición doctrinal. Se muestra como un claro innovador de los institutos preexistentes. Presentaba gran originalidad en sus construcciones, claro entendimiento, elegancia y espontaneidad en sus expresiones, gran rapidez intelectiva y analítica. Baste recordar al respecto su doctrina sobre la constitutio possessoria215 expuesta con gran brillantez. Casávola, defiende que Celso sigue unas pautas idénticas a las de Favorino216, el más sugestivo de los eruditos de la época217, en cuanto a la forma de hablar y al lenguaje empleado. 213 CROOK. Consilium principis. Imperial council and Counsellors from Augustus to Diocletian, Cambridge, University Press, 1955; TISSONI. Sul consilium principis in etá traianea (gli amici principis e il consilium) en SDHI 31, 1965. Sólo los juristas más notables de Roma recibieron el ius respondendi y únicamente ellos formaban parte del consilium imperial y ocupaban los puestos de la administración, Vid, D. 22,3,13 (Cels. 30 dig) y D. 50,17,191 (Cels. 33 dig). 214 Los Digesta de Celso fueron escritos entre los años 121-130; en el decenio siguiente se inició la obra del mismo título de Juliano, cuyos últimos libros se redactaron en los comienzos del gobierno de Antonino Pio. Las fechas son objeto de discusión. Vid. APPLETON, H. Rev. Hist de droit, 1910, págs 731 y sigs; DE FRANCISCI, P. Rend. Ist. Lomb, 1908, págs 242 y sigs. Ambos Digestos que eran extensísimos, ejercieron una gran influencia en autores posteriores. 215 Cels. 23 dig. D. 41,2,18, pr. 216 CASÁVOLA, F. Giuristi Adrianei, Il modelo parlante de Favorino e Celso, con note di prosopografía y bibliografía su giuristi del II Sec. d.C. Jovene, Napoli, pág 109 ss. 217 Gel. Noches áticas, 4.1.16 ... illi quidem veteres iuris magistri qui “sapientes” apellati sunt.
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Pero además, podemos añadir que su espíritu tan personal, lo conduce a realizar una crítica dura e inflexible hacia todo aquello con lo que disiente218. La dureza de sus criticas, con las que pretendía dejar en ridículo y en posición dudosa otras opiniones, propició el que se le atribuyera un carácter irascible y petulante (especialmente contradijo a Sabino). La acritud con que responde a la consulta de Domitius y algunas otras respuestas calificando de ridículas opiniones contrarias son las que crearon esta fama. En las escuelas medievales denominaban quaestio Domitiana a las preguntas estúpidas y responsum celsinum a las respuestas ásperas. En la célebre Quaestio Domitiana, Cels. 15 dig D. 28,1,27219, el infortunado Domiciano -tradicionalmente representaba el tipo de consultante estúpido (valde stulta est consultatio tua)- proponía una duda, que no era desatinada por completo, sobre si se debía incluir en el número de testigos aquel a quien se llamó para que escribiese el testamento y luego de haberlo escrito lo hubiese sellado: ... Quaero, an testium numero habendus sit is, qui, cum rogatus est ad testamentum scribendum, idem quoque cum tabulas scripsisset, signaverit...
El problema a dilucidar, en realidad, no era si el rogatus ad testamentum scribendum era rogatus ad testamentum (lo que era suficiente para servir de testigo), sino si existía incompatibilidad entre el papel de escriba y el de testigo, la cual no puede existir ya que los testigos (salvo en el testamento del ciego) no atestiguan la conformidad del escrito con la voluntad del testador, sino que se limitan a dar testimonio de otros extremos de los que tienen pleno conocimiento. Ante esta pregunta, Celso se indigna, no la considera procedente y responde de forma sarcástica que no entiende lo que le consulta o que la consulta es muy tonta: ... Non intellego quid sit, de quo me consulueris, aut valde stulta est consultatio tua: plus enim quam ridiculum est dubitare, an aliquis iure testis adhibitus sit, quoniam idem et tabulas testamenti scripserit.
Otra situación parecida se presenta, cuando Celso mantiene una violenta discusión en el Senado contra Licinio Nepos, en la cual utiliza un vocabulario duro, ante los argumentos de su adversario en la célebre 218 D. 28,1,27 (fragmento. 113 de Lenel). Al respecto es ilustrativo el libro de WENGER, L. Die Quellen des römischen Recht, Wien, Adolf Holzhausens, 1953, pág 501, nt 122. 219 APPLETON, V. Quaestio Domitiana, en Mél. Girard, 1912, págs 1 y ss.
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Epístola de Plinio220. Señala Miquel cómo algunos romanistas atribuyeron todas esas expresiones, a Justiniano y a los compiladores. Sin embargo, hoy en día, tras la publicación del trabajo de Wieacker221sobre las amoenitates juventianae, nadie duda que tales palabras sean de Celso y que se correspondan con su especial personalidad a la hora de argumentar. Wieacker cree que la agresividad de Celso no va encauzada hacia las personas sino hacia su torpeza argumentativa. Aristóteles222 se refería a que a veces resultaba necesario atacar al que habla. Cuando se pierde el dominio de la situación o de la palabra, los argumentos no constituirán una discusión sino una auténtica contienda. Si esto sucede puede resultar imposible llegar a lo que con rectitud se deseaba en un principio, entonces hay que conseguirlo de la manera que sea posible. Admite que la crítica adversa no se debe presentar de igual manera cuando tiene por objeto a los que proponen las cuestiones y cuando tiene por objeto sus argumentos. Esta diferencia es observada por Wieacker admitiendo que Celso dirigirá su crítica en contra de los argumentos contrarios. La aptitud crítica de nuestro jurisprudente es dura, pero siempre honesta. Creemos que tiene su justificación en su deseo de perfección: se revela contra aquello que considera defectuoso. Es este motivo, el que conducirá a Celso a realizar un esfuerzo por modernizar aquello que considera obsoleto a través de una interpretación más benigna que la legal: Benignus leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur223. Este intento coincide con el deseo de Adriano de interpretar las reglas de los antepasados con una mayor humanidad: Scio, mi Rammi, eis quos patres eorum militae susceperunt temporis, ad paterna bona aditum denegari, neque id uidebatur durum esse, si quidem illi aduersus militarem disciplinam fecerunt. At libentissime ego occasiones arripio, ob quas durius a retro principibus statuta humanius interpretor 224. 220 Epístola VI, 5. A “Cornelius Ursus”. Sobre Plinio es interesante la obra de TISSONI, L´attività di Plinio il giovane in Senato e la sua funzione di portavoce, en SDHI. 32, (1966). 221 Coincide con Wieacker en este punto Bretone y Hausmaninger. 222 Top. 8,11. 223 Vid. D.1.3.18 (Cels. 29 dig). 224 FIRA.I, Leges (Florentiae 1941) n. 78. Este texto también lo reproduce con interesantes observaciones, VOLTERRA, Il problema del testo delle costituzioni imperiali, Atti del Congresso Internazionale della Società Italiana di Storia del Diritto. La crítica del testo, Firenze, Olschki, 1971, cit 881, nt 26.
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La escuela proculeyana
Pertenecía Celso a la escuela llamada “proculeyana”225 que, como es bien sabido, arranca, de Antistio Labeón226, famoso jurisconsulto de la época augústea, enfrentada a la “sabiniana” o “casiana”227, iniciada por Ateyo Capitón228. El origen de ambas escuelas es controvertido. La opinión más común defendía que la escuela sabiniana era “oficial”, conservadora y procuraba salvaguardar en lo posible la tradición, mientras que la proculeyana era “libre”, innovadora y progresista. Esta explicación no convence a los actuales romanistas que han tratado de hallar criterios distintos, y, a veces, extraños a las fuentes, para determinar las diferencias, tales como la oposición entre ius civile y ius gentium, idealismo y naturalismo, nacionalismo frente a tendencias extranjerizantes229, o provincialistas, o filiación peripatética de los proculeyanos y estoica de los sabinianos. Muchos niegan que existiera un motivo real de disparidad, incluso en su origen230, con lo cual la verdadera causa de formación231 estaría en la rivalidad de sus iniciadores y en el espíritu de proselitismo, tan arraigado en 225 En la que figuraron también Próculo, que dio nombre a la escuela, los Nerva (padre e hijo), Longino, Pegaso, Celso padre y Neracio. 226 Marcus Antistius Labeo, fue un importante jurisconsulto, su fidelidad a las viejas instituciones y su vocación para el Derecho correspondían en él a una tradición familiar. Pasaba, según relata Pomponio, seis meses al año en la ciudad, dedicado a la enseñanza y al respondere, y los otros seis alejado de Roma, dedicado a escribir obras jurídicas, que fueron muchas y muy celebradas por los jurisconsultos posteriores. A pesar de sus inclinaciones políticas hacia la vieja tradición republicana, era un genial innovador. 227 Ambas escuelas tenían su organización, semejante al de las escuelas filosóficas griegas con jefatura formal. Celso-hijo, llegó a ser jefe de la escuela proculeyana. 228 Caius Ateius Capito, contemporáneo de Labeón, se encontraba bien avenido con el nuevo orden político inagurado por Augusto, gozó de gran fama entre sus contemporáneos, pero apenas dejó huella en la memoria de sus sucesores. En este grupo figuraron Masurio Sabino, que dio nombre a la escuela, Casio Longino, probablemente el verdadero fundador de la misma, Javoleno, Salvio Juliano y Gayo. 229 KARLOWA O. Römische Rechtsgeschichte I, Leipzig, Verlag von Veit, 1901, pag 662ss. 230 El escepticismo de los autores actuales tiene su base en las siguientes razones: 1- Porque el pasaje de Pomponio contiene múltiples errores e inexactitudes y es posible que sufriera en época postclásica graves alteraciones. 2-Porque las tendencias que atribuye a Capitón y a Labeón no se aprecian en sus seguidores: amigo de Augusto, el primero y ferviente defensor de las viejas formas republicanas, el segundo. 3-Las diferencias de criterio no son siempre las señaladas por Pomponio. 231 GELZER, The roman nobility. Traslated with an introduction by R. Seager, Oxford, Blackwe 11, 1969, pag 14ss.
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los romanos. La diferencia sería puramente extrínseca, y no en cuanto al contenido ideológico, aunque las diferencias estilísticas entre los dos últimos representantes de ambas tendencias: Celso y Juliano debió de reproducir ante los ojos de los contemporáneos la ya lejana contraposición entre Labeón y Sabino. No obstante las similitudes, se puede detectar en los proculeyanos un espíritu interpretativo más atrevido, para ampliar o restringir los principios del Derecho sobre la base de la ratio legis y adaptarlos a los cambios sociales, como si reviviese en ellos el espíritu culto de los juristas republicanos y, en especial, el de los discípulos de Servio Sulpicio. Celso nos recuerda en la elegante brillantez de su estilo y en el exquisito análisis de los casos, al viejo Alfeno Varo. Por el contrario, Juliano disfraza su espíritu creativo con una lógica más rigurosa. Cabe también apuntar el mayor predominio de la casuística en los proculeyanos, más proclives a los trabajos esporádicos, y fragmentados, nutridos de discusiones y respuestas232, frente a los tratados más amplios y sistemáticos de los sabinianos. Veamos, a nivel práctico, algunas diferencias entre las dos escuelas. Ante un supuesto controvertido, no es que dieran soluciones diferentes sino que seguían criterios interpretativos distintos para llegar a ellas. Así, por ejemplo, la escuela sabiniana pretendía que el comienzo de la pubertad debía ser determinado para cada caso en particular, basándose en una inspección corporal; los proculeyanos, preferían fijar la edad de catorce años para los hombres y doce para las mujeres233 según el uso social. Para los sabinianos, la adquisición y la conservación de la posesión estaban rigurosamente determinadas por la aprehensión de un mueble o por la instalación material sobre un inmueble; los proculeyanos reconocían en muchos casos la adquisición o, al menos, la conservación solo animo, inspirándose en la conciencia social, que no requiere siempre una aprehensión material para reconocer que alguien es poseedor, contentádose con indicios psicológicos y circunstanciales234. Respecto a la specificatio; los sabinianos atribuían en al propietario de la materia, la cosa que ha recibido una forma nueva (nova species), siempre que no pueda ser reivindicada como subsistente; los proculeyanos re232 Recordemos los treinta y nueve libros de los Digesta de Celso, ampliamente representados en la homónima compilación de Justiniano. No fueron utilizadas, en cambio, las Quaestiones y las Epistulae de Celso que se hallan, no obstante, citadas en la literatura clásica. 233 La lex ursonensis cap. 98 (Fontes I, pag 189) contenía el límite de edad en los catorce años. En realidad eran los padres los que determinaban la pubertad de sus hijos. 234 Vid. D. 6,1,27,1, D. 5,3,18,1, D. 10,4,7,4, D. 15,1,30 pr.
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conocían los derechos del trabajo: la cosa nueva no es para quien posee la materia sino para el que la trabaja, dándole una forma o un uso diferente235. Para establecer si el recién nacido ha vivido, los sabinianos se contentaban con un signo cualquiera de vida mientras que los proculeyanos exigían forma humana y vitalidad apreciable, por ejemplo, la emisión del llanto, siguiendo el criterio social común236. 1.4.
Carácteres del periodo clásico presentes en la obra jurisprudencial de Celso
Considera la romanística que los tres juristas más eminentes en la época de Adriano, fueron Celso, Neracio y Juliano y en ellos se muestran, de manera patente, los rasgos más sobresalientes de la jurisprudencia clásica, como la tendencia, ya iniciada a finales de la República, a superar el formalismo, razonando libremente237 y alejándose de las construcciones doctrinales que limitaban el genio creativo. Utilizaron la dialéctica238, aunque menos que en la época republicana, y, sobre todo, potenciaron las dos intrínsecas características del jurisconsulto romano: el finísimo sentido de lo justo y la preocupación pragmática por lograr la solución eficaz del conflicto, que les conduce al cultivo del casuismo. Antes de abordar la influencia retórica en Celso, a través del estudio de la argumentación, conviene apuntar algunos de los rasgos más destacados de su personalidad. 1. La época en la que se transcurre su vida es decisiva en su obra. Vivió de joven una época de represión, bajo el Principado de Domiciano, en que, como afirma Miquel, era frecuente en los escritos hacer alusiones veladas, y es posible que, como reacción buscase la claridad en su quehacer jurisprudencial. 235 Vid. D. 41,1,25, D. 27,1. SOKOLOWSKI, Die Philosophie in Privatrecht I, 1959, pag 69; WIEACKER, Festschrift Rabel, II, 1954, pag 263. Se observa la contraposición entre estoicos (preferencia de la materia) y peripatéticos (preferencia de la forma). 236 Logran con tal interpretación preservar el testamento de la ruptura por agnatio postumi: D. 37,9,7, pr. 237 VIEHWEG, T. Tópica y jurisprudencia, Ed Taurus, Madrid, 1964, manifiesta que los juristas tienen una actitud instrumental similar a la de un ingeniero. Dice textualmente: “…los juristas desarrollan un derecho de obligaciones que, presupone el reconocimiento de ciertas necesidades (que surgen frecuentemente) y de ciertos problemas (vinculados con aquellas), pero que puede ser, en todo lo demás, liberado de sus orígenes sociológicos y filosóficos. El gran éxito del Derecho romano se basa, en gran medida, en estas características. 238 Consiste en el aislamiento en géneros y especies, indagando los principios a que obedecen.
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La confusión, típica del Principado entre auctoritas y potestas,239 manifestada en el ius respondendi y la nueva función de los senadoconsultos, se acentúa en tiempos de Adriano. Ello supondrá la codificación del edicto, la relevancia de la oratio y la aparición de los rescriptos y decretos imperiales, muy comentados por los juristas a partir de entonces240. 2. Existe un sentimiento tradicionalista y arcaizante, que reconoce la superioridad del helenismo. El uso de arcaísmos es una muestra del deseo por recuperar algunas palabras y costumbres de una antigüedad idealizada241. Pero, aunque se utilicen arcaísmos, cada época tiene sus propios caracteres. En el siglo II d.C no se consideraban las reglas como inmutables por la autoridad de sus artífices, sino fruto de una realidad en continuo cambio y así lo entendía Celso242, que se muestra a favor del progreso del ordenamiento243, con una actitud inconformista hacia aquello que considera incorrecto244. Considera la familia como una comunidad fundada sobre vínculos afectivos más que como un rígido organismo jurídico. La fórmula “ars boni et aequi”, y el recurso a la equidad245, sirven como factores de ruptura respecto a la tradición. 239 El imperio de Adriano desde el punto de vista de las fuentes del Derecho puede resumirse: 1) El edicto pretorio, fuente de potestad es convertido en fuente de autoridad, como la jurisprudencia, burocratizada a través de los rescriptos; 2) La ley, fuente de potestad, se presenta en forma de senatus consultum, como expresión de la potestad imperial -oratio principis- y no como resultado de la autoridad del Senado; 3) Absoluta confusión entre autoridad y potestad como consecuencia de la absorción de aquella por esta. 240 Así Cels 30 dig, D.22.3.13: Cum de aetate hominis quaereretur, Caesar noster in haec verba rescripsit… Cels 33 dig D. 50.17.191: Neratius consultus, an quod beneficium dare se quasi viventi Caesar rescripserat… 241 Lo manifestaba Gelio cuando afirmaba: Sed antiquitatem tibi placere ais, quod honesta et bona sobria et modesta sit, (Noct. Att 1. 10. 3). 242 SCHIAVONE, Studi sulle logiche dei giuristi romani, Jovene, Napoli, 1971, pág 156 ss. 243 D.12.4.3.7 (Ulp. 26 ad. Ed). 244 WIEACKER, Amoenitates Iuventianae. Zur Charakteristik des juristen Celsus, en Iura 13 y BRETONE, Note minime su Celsus filius, en Labeo 9, 1963. En este carácter, difieren Juliano y Celso ya que aquel invocará, por ejemplo, la autoritas veterum ante el temor de crisis en el funcionamiento del mecanismo de represión del delito. Recordemos la postura innovadora que sostiene en relación a la promesa de dote, realizada antes de los esponsales: si el novio se niega inicialmente a casarse, pero después contrae el matrimonio, entiende Celso que la promesa de dote sigue obligando a quien la realizó, salvo que en el tiempo intermedio se hubiesen celebrado otras nupcias. Cels. 9 dig. D.23.3.58 pr: Si sponsalibus nondum factis Titio dotem Seiae nomine promiseris, cum ea nubere ei nollet, tamen, si postea nupserit, dotem debebis, nisi aliae nuptiae mediae intervenissent. 245 BROGGINI, Riflessioni sull´equitá, en Ius 22 (1975).
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3. Perteneció a la escuela proculeyana246, que, como ya vimos, tiene más en cuenta el criterio social común, y muestra un espíritu más atrevido para adaptar el Derecho a las nuevas necesidades prácticas. 4. Podemos encuadrarlo dentro de la llamada “segunda sofística247”, que abarca desde segunda mitad del siglo I d.C hasta el siglo V248. Esto supone un mayor influjo platónico, en detrimento del aristotélico, una propensión a la crítica de las concepciones religiosas, morales y sociales de la época, y un estilo agudo, brillante, ingenioso y original, de corte ático. Afirmaba Aristóteles249, que en el argumento existe un giro sofístico cuando llevamos a nuestro oponente a la clase de afirmación contra la cual estamos bien provistos para argumentar, lo cual es frecuente en Celso. 5. El carácter práctico del pensamiento de Celso, el ideal de humanidad250 (sinónimo de benignitas)251, deben mucho a la ética estoica, pero también su racionalidad es tributaria de la lógica de la stoa252. Esto se observa en relación con las motivaciones de sus responsa. Las investigaciones de Horak, Kaser, Miquel y Torrent253, respecto al Liber singularis de ambiguitatibus de Juliano, confirman cómo la lógica es utilizada por los juristas con carácter instrumental, al servicio del logro de la justicia material. Frente a la lógica aristotélica que asumía sólo los valores de lo que era verdadero o falso, la estoica es polivalen246 Sobre la persistencia de modelos proculeyanos antiguos en Celso, vid. WIEACKER, Amoenitates Iuventianae, Pág 17 y 18, donde analiza el fragmento del D. 41.2.18.1 (Celso 23 dig). 247 Sobre la época de la segunda sofística, ver NORDEN, Antike Kunstprosa (1909; reimpr 1974) y EISENHUT, Einführung in die antike Rhetorik und ihre Geschichte, (1974). Alcanzó su mayor auge a través de su entusiasta mecenas Herodes Atico y el virtuosismo literario de Elio Aristides. 248 GRUBEM, The Greek an Roman critics, pág 325 ss; MURPHY, The end of the ancient world: The second Sophistic and Saint Agustine, pág 177-178. 249 Top. II.5.111 b35ss. 250 Sobre la idea de humanidad RICCOBONO, L´idea di humanitas, en Atti Congresso Verona, pág 2.209 ss; L´idea de humanitas como fonte di progresso del diritto, en Studi Biondi 2, Giufre, Milano, 1963. Pág 585 ss.; SCHADEWALDT, Humanitas romana, en ANRW. I. 4, 1973, pág 43-62. 251 En este sentido es significativo el canon celsino D.1.3.18 (Cels 29 dig.) y la epístola adrianea del año 119, enviada al gobernador de Egipto, Ramnio Marcial. 252 D. 1.3.39 (Cels. 23 dig). Quod non ratione introductum, sed errore primum, deinde consuetudine optentum est, in aliis similibus non optinet. 253 HORAK, Rationes dicendi, Labeo I, Scientia, Aalen, 1969, pág 92 ss. KASER. Zur Methode der Römischen Rechtsfindung, Göttingen, 1962. Tr de Miquel, Valladolid, 1964. MIQUEL, J. Stoische logik und römische Jurisprudenz, ZS, 87, 1970, pág 87 ss. TORRENT, A. Iulianus. Liber singularis de ambiguitatibus, 1973; REGGI, R. defiende que Ulpiano tenía un conocimiento perfecto de lógica y filosofía: St. Parmenesi, II, 1952, pág 131 ss y III, 1953, pág 467ss.
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te, es la lógica de las proposiciones254. La presencia en los textos de la proposición ille aut ille demostraría la existencia de una influencia del estoicismo, entendida como lógica proposicional basada en la disyunción255. Entre los textos celsinos servirían como ejemplos Cels. 16 dig. D. 28.5.60, 4256; Cels. 34 dig. D.31.27257 y Cels. 3 dig D. 46.2.26258. 254 MIQUEL, J. SZ, 87, pág 87ss, admite la presencia del razonamiento lógico en Juliano y en otros jurisprudentes, defiende que la base lógica de algunas decisiones romanas están más cerca de la lógica estoica (lógica sentencial: Aussagenlogik) que de la aristotélica (sistema de tesis verdaderas en las que juegan las cuatro constantes lógicas; se trata de una lógica de términos que contiene únicamente los valores de cierto y falso: Namenslogik). Frente a esta la lógica estoica se sustenta en un plano proposicional o sentencial cuyos logros permiten - según Miquel- mayores posibilidades para la praxis jurídica. 255 Recordemos como LEIBNIZ, G. Escritos de filosofía jurídica y política, Ed Nacional, Madrid, 1984, pág 151, defendía que los juristas toman muchas cosas de la lógica en relación con las proposiciones condicionales y disyuntivas. 256 Si heres institutus scribendi testamenti tempore civis Romanus fuit, deinde ei aqcua et igni interdictum est, heres sit, si intra illud tempus quo testator decessit redierit aut, si sub condicione heres institutus est, quo tempore condicio exsistit idem et in legatis et in honorum possessionibus. Si el instituido heredero era ciudadano romano al tiempo de escribirse el testamento y posteriormente se le desterró, se hará heredero, según Celso sí : A) Antes de morir el testador hubiera regresado o (aut), B) Si fue instituido heredero bajo condición y se cumplió en ese mismo tiempo. Observamos dos proposiciones ligadas a través de la partícula aut que establecen una disyuntiva o alternativa; es posible que el sujeto instituido llegue a ser heredero siempre que se haya producido una de las dos proposiciones. 257 Si illud aut illud legatum sit, unum legatum est; si sub contrariis condicionibus aliud atque aliud legatum est, unum legatum esse arbitramur; neque refert et heredum et eorum quibus legatum est diversas personas esse, veluti si ita legatum est:“ si Nerva consul factus erit, Titius heres Attio fundum, si non erit Nerva consul factus, Seius heres Maevio centum dato”. Empieza el fragmento: A) Si se legó tal o cual cosa, el legado (de objeto alternativo) es único; B) A continuación, repite nuevamente la fórmula: si se legó tal o cual cosa bajo condiciones contrarias…. Vemos que introduce una variante con respecto al primer enunciado. Se observa el empleo de las fórmulas ille aut ille y aliud atque aliud que son variables sentenciales a través de las que el jurisprudente persigue mostrar el texto desnudo y hacer una generalización. En el texto citado, nuestro jurista, logra su propósito, muestra un caso de legado no indicando qué es lo que fue objeto del mismo -este extremo es indiferente- lo que importa es el hecho objetivo de legar y sí realmente se efectuó dicha acción, el legado se entenderá que es único. Inmediatamente introduce la variante afirmando que el legado aun bajo dicha condición será único no importando que los herederos y los legatarios sean distintas personas. 258 Si is, cui decem Titius, quindecim Seius debeat, ab Attio stipulatus est quod ille aut quod ille debeat, dari sibi, novatum utrumque non est, sed in potestate Attii est, pro quo velit solvere et eum liberare fingamus autem ita actum, tu alterutrum daret: nam alioquim utrumque stipulatus videtur et utrumque novatum si novandi animo hoc fiat.
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6. Es posible encontrar ciertas concomitancias y diferencias entre Celso y otros jurisprudentes. Neracio Prisco, también proculeyano, posee un estilo totalmente diferente: sigue con más fidelidad el estilo clásico (frase serena, tono siempre cortés); Celso, sin embargo, en ocasiones llega a ser agresivo. Quizá estas diferencias tan marcadas entre jurisprudentes de la misma época y escuela se deban a la distinta formación recibida, y al grado de influjo griego. También presenta Celso importantes diferencias estilísticas con su coetáneo Salvio Juliano259, integrante de la escuela sabiniana, mucho más claro y brillante de exposición. El estilo y el pensamiento jurídico de Juliano son realmente clásicos en cuanto al sentido del equilibrio entre la forma y el fondo, el planteamiento del problema y la solución. En muchas ocasiones resuelve la controversia con una respuesta que convence rápidamente al ser muy simple260. Según Torrent261, en su estudio sobre su liber singularis de ambiguitatibus262, no debe descartarse una lejana influencia retórica en la estructura mental julianea, aunque según este romanista, no parece que entre los juristas clásicos esta influencia haya sido preponderante263. 7. La cuestión del posible influjo retórico en la obra de Celso ha sido estudiada por la doctrina, en relación a la frase Tubero hoc modo demonstrare supellectilem temptat.264 contenida en D.33.10.7,1 (Cels 259 En ocasiones estos dos jurisprudentes entablan controversias, baste recordar por citar un ejemplo: D. 9.2.21.1 (Ulp. 18 ad. Ed): Annus autem retrorsus computatur, ex quo quis occisus est: quod si mortifere fuerit vulneratus et postea post longum intervallum mortuus sit, inde annum numerabimus secumdum Iulianum, ex quo vulneratus est, licet Celsus contra scribit. 260 El antagonismo entre estos dos jurisprudentes se observa con claridad en la obra de KRÜGER, Geschichte, pág 186; SCHINDLER, ZSS. 74, 1957. 261 TORRENT, A. Salvius Iulianus. Liber singularis de ambiguitatibus. Acta Salmanticensia iussu Senatus Universitatis Edita. pág 54ss y págs 95 y 96. 262 Relacionado con la distinción retórica sobre los status: status rationales y status legales. La ambiguitas es una de las cuatro posibilidades que admiten los status legales. 263 En este sentido se pronuncia VONGLIS, TR, 37, 1969, pág 252. 264 MIQUEL dedico a la misma su Aenigma, en la lección inagural del curso 75-76 de la facultad de la Laguna, en esta obra realiza un exhaustivo análisis de la frase, argumentando la solución al enigma que encierra tan escueta frase. Romanistas como Casávola, Albanese, Hausmaninnger, defienden que Celso se adhiere a opiniones de Tuberón (D.15,1,5,4; D.32,34; D. 45,1,72,pr; D.7,8,2,1). Miquel, sin embargo, critica que los anteriores no tuvieran en cuenta el fragmento Ulp. 29 ad ed. D.15,1,7,pr: Quam Tuberonis sententiam et ipse Celsus probat. Defiende Miquel que Celso está conforme con el proceder del rétor, aunque señala que no se puede obviar un importante matiz: et ipse Celsus -incluso el propio Celsolo que prueba según este romanista que es posible que Celso esté de acuerdo con Tuberón en algún supuesto concreto, pero ello no muestra una adhesión incondicional. La clave residiría en
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19 dig). Miquel sostiene el sentido oculto de dicha frase, llegando a la conclusión de que Tuberón intentaba exhibir sus artificios retóricos a través del estilo y siendo la postura de Celso diferente a la del rétor, aunque sintiera gran respeto hacia su forma de argumentar y hacia su persona. Según Miquel, nuestro jurisprudente utilizó la técnica de la alusión velada al servicio de su argumentación. A través de esta fórmula realizó una reductio ad absurdum a nivel retórico para contradecir la postura mantenida por Tuberón y demostrar que las soluciones dadas por los retóricos no son jurídicas. La influencia retórica de nuestro jurisprudente se debería en último extremo a que recibió una formación en este campo más profunda que otros juristas coetáneos, algo explicable si recordamos que en los primeros años de su juventud, (bajo el Principado de Domiciano), la cultura estaba monopolizada por los rétores265, y que en el último decenio del siglo I d.C. era muy significativa la influencia de Quintiliano. 2. ARGUMENTACIÓN RETÓRICA EN LA OBRA JURISPRUDENCIAL CELSINA El tema, siempre polémico, de la relación entre retórica y Derecho266, ha conocido en la actualidad un renacer en las investigaciones, centrándose sobre todo los análisis en dos líneas directivas: el lenguaje y la argumentación jurídica. Partimos de una evidencia: la retórica puede constituirse en una teoría de la argumentación jurídica, en cuanto que esta transcurre de forma dialógica, en un intercambio comunicativo (Reden und Unterreden), ya que va 264
encontrar la respuesta a la pregunta planteada por Miquel: ¿por qué razón emplea Celso un estilo tan poco apropiado para un tema jurídico?. Según LAUSBERG, Manual de retórica literaria, vol II, Ed Gredos, Madrid, 1990, pág 287. Aenigma es una alegoría no irónica cuya relación con el sentido recto mentado es particularmente oscura. Recordemos como Cicerón. (De Orat. 3,42,167), manifestaba: … est hoc magnum ornamentum orationis, in quo obscuritas fugienda est; et enim hoc fere genere fiunt ea, quae dicuntur aenigmata. 265 LANA, Anneo Séneca e la posizione degli intellettuali romani di fronte al principato, Torino, 1963 y Séneca e la politica: Lezioni, Torino, Giappichelli, 1970; KENNEDY, G.A, The ancient dispute over rhetoric en Homer, American Journal of Philology 78, 1957, pags 23-35. 266 En el campo del Derecho romano basta recordar a Stroux, que, con sus obras, abrirá la polémica entre los romanistas, suscitándose un debate sobre la influencia de la retórica en la formación de la jurisprudencia clásica. Es de interés la obra de GARCÍA AMADO, J. A. Teorías de la tópica jurídica, Civitas, Madrid, 1988, pág 322 ss.
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dirigida a unos destinatarios, y la retórica -según Viehweg- indaga sobre cómo ha de ser el comportamiento correcto de los dialogantes, y, a través de sus planteamientos, es posible determinar cuáles son las reglas que los partícipes en la argumentación han de respetar para que su diálogo y los resultados anejos a él -las decisiones jurídicas- puedan considerarse fundamentados y ser objeto en último término de reconocimiento general. Existe, pues, una íntima relación entre retórica y argumentación. El jurista a través de su intuición y apoyándose en argumentos determinados, conducirá su raciocinio a la solución que cree más justa y equitativa. Nos hallaríamos ante un modelo retórico de la argumentación. La retórica suministraría al jurisprudente el instrumento más apto de análisis, mostrando la dependencia contextual de toda argumentación y el modo como en ella se entrecruzan la dimensión tópica y ética. Afirmar el carácter tópico-retórico de la argumentación jurídica supone admitir que la actividad jurisprudencial tiene un carácter creativo, estando sujeta de modo continuado a discusión, siendo una garantía para la seguridad jurídica. Viehweg demostró la presencia del razonamiento tópico en el campo jurídico267. Nos encontramos ante una técnica del pensamiento que se orienta y vincula en relación al problema. Ante un problema concreto caben múltiples soluciones; si sólo se admitiera una, se estaría vulnerando un principio importantísimo y prioritario del Derecho. La discusión es un vehículo apto para evitar la existencia de injusticias en el campo jurídico en el cual todo puede ser objeto de debate. 2.1.
Concepción celsina del derecho
Partamos del fragmento D.1,1,1 (Ulp.1 inst), donde encontramos que conviene que quien quiera dedicarse al Derecho primero debe conocer de 267 VIEHWEG, Tópica y Jurisprudencia, Ed Taurus, Madrid, 1964. Esta obra ha dado lugar a numerosa literatura, siendo criticada por algunos romanistas, por el hecho de atribuir una importancia desmesurada al uso de los tópicos en la jurisprudencia romana; HORAK, Rationes decidendi, Labeo 1, Scientia, Aalen 1969, pág 45 ss; GARCÍA GARRIDO, Casuísmo y Jurisprudencia romana, Madrid, 1966, pág 26 ss. Las posturas contrarias manifiestan la inexistencia de datos para defender la recepción de los métodos tópicos entre los jurisprudentes de una forma concreta, que vaya más lejos de una formación meramente general. Por otra parte, también se le ha criticado que el sistema axiomático-deductivo no es el único sistema científico posible y que el razonamiento tópico no puede constituir la última palabra en el ámbito jurisprudencial, sobre el particular: ENGISCH, SZ, 5 1957, pág 597 ss; GRIFÓ, G. Osservazioni sulla struttura del ragionamento dei giuristi. Eranion Pros G.S. Maridaken. A, 1963, pag 141-143; WIEACKER, Gnomom, 27, 1955, pág 367 ss y BRETONE, La lógica dei giuristi romani, Labeo 1, 1955, pág 74 ss.
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dónde deriva el término ius, llamado así por derivar de justicia, pues, como Celso define elegantemente, el Derecho es la técnica de lo bueno y lo justo: Iure operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. Est autem a Iustitia apellatum: nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi.
La célebre frase: “ius est ars boni et aequi”268 es uno de los legados más importantes de Celso a la posteridad. Ulpiano hace alusión a la definición celsina en el libro primero de sus instituciones, siendo muy frecuentes las citas a Celso en la obra del jurista severiano (más de ciento diez). Aristóteles distinguía entre Epistemé y Techné269. La Epistemé se configuraba como un hábito de demostrar desde las causas necesarias y últimas, sería una ciencia; techné, sin embargo, era un hábito de crear mediante la reflexión racional, teniendo una connotación retórica270. La romanística actual afirma que techné en latín se traduce normalmente como ars y epistemé como disciplina271. Partiendo de esta diferenciación, en la máxima celsina se entendería el ius como ars en el sentido de tehcné272 con la connotación retórica que esta conlleva. Nos encontraríamos ante la techné del Derecho. El ius no será una ciencia sino que estará conformado por una serie de instrumentos que estarán al servicio del iurisprudens auxiliándolo en su cometido de creación del Derecho. 268 Esta frase aparece fuertemente consolidada en la época de Adriano. La aceptación en el tiempo del enunciado celsino siguió la siguiente evolución: aceptada durante muchos siglos por juristas y filósofos; reconocida por Santo Tomás:“ius sive quod iustum est, ut speciale obiectum virtuti iustitiae atribuitur”; aceptada por juristas y canonistas del siglo XI; relegada en la sombra por la Pandectística, denunciada por el positivismo jurídico como un concepto peligroso, siendo ajena a la ciencia jurídica contemporánea ya que es una fórmula muy indeterminada, constituyéndose más como ideal que como definición, fue tachada por la crítica como enfático enunciado retórico con una función meramente decorativa. Al respecto es de interés la obra de BIONDI, B. Arte y ciencia del derecho, Ed Ariel, Barcelona, 1953, pág 165 ss. 269 Ética a Nicómaco (6,3,1139 b, pags 18 ss y 6,3,1140 a, pags 6 ss). Techné supone la primacía de la creatividad práctica frente a Epistemé que supone demostración científica y abstracción. 270 TOMÁS DE AQUINO, Arist.1, Post.Lect. 20. Aristóteles defendía la connotación retórica de la Techné. 271 VIEHWEG, Tópica y Jurisprudencia, Ed Taurus, Madrid, 1964, pág 80, se refiere a que la distinción entre epistemé y techné, no era una cuestión que preocupara en demasía a los juristas romanos. 272 HAUSMANINGER, H. Publius Iuventius Celsus: Persönlichkeit und juristische Argumentation, en ANRW. 2.15, 1976, pág 403.
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En la frase, un sector de la doctrina ha querido ver indicios de una formación retórica y filosófica273. Se plantea si lo que Celso pretende, es una caracterización general del ius ligado de forma inexorable al bonum et aequum, con la pretensión de construir un sistema cognoscitivo y expositivo de carácter global. Se discute la existencia de cierto teoricismo implícito en la frase274, lo que de ser cierto, conduciría a admitir su formación retoricista. Prevalece la opinión de que el campo del ius es más amplio que la mera consideración del mismo como ars boni et aequi. Así, para el autor de la retórica ad Herennium, (2,19), el bonum et aequum constituía una parte del Derecho pero no todo el ius. Creemos que no podemos admitir como válida la pretensión de sistematización a través de dicho enunciado, ya que quedarían fuera de él otros aspectos como aestimatio, dignitas, diligentia, iustitia, bona fides, utilitas… presentes en la obra celsina. La definición supone la reflexión de Celso, sobre el objeto específico de su quehacer jurídico -el ius- que debe ser justo y equitativo, debiendo ser estos caracteres parámetros en la creación y aplicación del Derecho, aunque no serán los únicos. La palabra ars aparece, únicamente en el fragmento citado. Ello nos conduce a pensar que Celso, pese a no tener intención sistemática, sí muestra de una forma genérica, a través de dicho enunciado, cual es su percepción acerca del Derecho. En otros dos textos hace referencia a artem D.17,2,52,2 (Ulp. 31 ad Ed.) y D.3,2,4,1 (Ulp 6. ad Ed.), con la significación práctica de oficio, profesión. Celso acogía en la materia las ideas de Quintiliano (Inst Orat: 2.17.41) para quien arte es cierta facultad que sirve de camino y pone orden en las cosas, siendo el Derecho un arte integrado por un conjunto de reglas y preceptos que se ponen en práctica para lograr un fin útil para la vida: el logro de la justicia. Confirmatum autem esse artem eam breviter nam sive, ut Cleantes voluit, “ars est potestas via, id est ordine, efficiens”, esse certe viam atque ordinem in bene dicendo nemo dubitaverit, sive ille ab omnibus fere probatus finis observatur, “artem constare ex perceptionibus consentientibus et coexercitatis ad finem utilem vitae, iam ostendemus nihil non horum in rhetorice inesse”. 273 PRINGSHEIM, Bonum et aequum, en ZSS. 52, 1932, pág 53; BONNER, La educación en la Roma antigua, trad de Domenech, Barcelona, 1984, pág 332 ss. 274 TALAMANCA, M. Per la storia della giurisprudenza romana, en BIDR. 80, 1977, pág 259; SCHIAVONE, Studi sulle logiche dei giuristi romani, ed Jovene, Napoli, 1971, pág 158; HAUSMANINGER, H. Zur Gesetzesinterpretation des Celsus, en Studi Grosso 5, 1972, pág 245 ss.
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El Derecho, así considerado, poseerá una finalidad pragmática, presente también de una forma inequívoca en la obra de Celso, ya que considerará que el ius persigue una finalidad práctica y un fin ineludible: ser de utilidad para la resolución de los conflictos que se generan en la vida cotidiana. La creación del Derecho supondría la existencia de una actividad de reflexión con un fin eminentemente pragmático, crear una doctrina jurídica al servicio de la solución de problemas con una función eminentemente social. Así, su enunciado “ius est ars boni et aequi”275, entendido de modo amplio, supone una reflexión sobre el sentido del ordenamiento jurídico, que servirá como pauta de actuación a los jurisprudentes de la época de Trajano y Adriano; un instrumento válido para adaptar el ius a la realidad diversa, teniendo por objetivo último la búsqueda empírica de lo que es justo. Toda la argumentación de Celso tendrá como trasfondo este enunciado. Lo esencial es el logro de la justicia material, siendo todo lo demás accesorio para su consecución. La rhetorica, se define como ars bene dicendi; bene adquiere el significado de virtus en relación con el éxito de persuasión. Generalmente esta virtus se identifica con lo aptum dirigido a ese fin. Referirnos a la retórica romana como ars supone hacer hincapié en su carácter práctico, al conjunto de artificios que, utilizados por el orador, le ayudarán a lograr su finalidad persuasiva, resaltar el carácter creativo de la oratoria ya que proporciona al orador, como productor del discurso retórico, el instrumental necesario para construirlo, y así, proporcionará al iurisprudens una serie de mecanismos al servicio de la argumentación de las opiniones vertidas en la resolución de los supuestos controvertidos. El entendimiento de la rhetorica como ciencia, por el contrario, nos llevaría a situarnos en un plano teórico, definiendo a la misma como una teoría del discurso y alejándonos del plano práctico tan ligado a la actividad jurisprudencial. Quintiliano establece un paralelismo del Derecho en relación con la retórica, ya que en el logro del “bien decir,” existe cierto camino y orden, desarrollándose la retórica a través de un conjunto de reglas, que tenderán a la persuasión a través del discurso. En este sentido, la retórica poseerá ese carácter pragmático que caracteriza al Derecho. La condición de ars-techné aplicado al campo del Derecho y al de la retórica pone en evidencia la existencia de un conjunto de reglas extraídas de la experiencia, pero pensadas después lógicamente, que pueden ser uti275 Esta fórmula aparece recogida de una forma directa en D.12.1.32 (Cels 5 dig) y de forma indirecta en D.1,1,1pr ( Ulp. 1 inst) y D.45,1,91,3 (Paul. 18 Plaut.).
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lizadas para la consecución de la finalidad perseguida en cada uno de dichos ámbitos276. Estas reglas constituirán un conjunto de argumentos, a los que el jurisprudente recurrirá para fundamentar sus decisiones y de esta manera, conseguir el logro último de la realización de lo que es justo. Fijémonos en las siguientes reglas de Celso: D.1.3.17 (Cels. 26 dig.), afirma que no consiste el entender las leyes en retener sus palabras, sino en comprender su fin y sus efectos: Scire leges non hoc verba earum tenere, sed vim ac postestatem. D.1.3.24 (Cels. 9 dig.), considera que es inadmisible juzgar o responder atendiendo a una expresión de la ley sin haber considerado atentamente la ley entera: Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita vel respondere. A partir de estas frases podemos hacernos una idea sobre cual era la visión de Celso en relación a la ley: es necesario comprender el fin y los efectos de las leyes; pensar razonadamente qué es lo que realmente indica el texto legal y una vez determinado el sentido, aplicarlo a aquel caso que por sus connotaciones pueda ser regido por ella. Debe existir una adecuación plena entre la ley y el supuesto que se regula. La práctica no se adecuará a la ley sino que será ésta la que servirá a la práctica -a la misma vida-. Es importantísimo que el prudens denuncie aquellas leyes que devienen injustas o inútiles -iniquitates -. Nuestro jurisprudente defiende en D.1.3.18 (Celso 29 dig.) que las leyes, para respetar su voluntad, han de ser benignamente interpretadas: Benignus leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur 277. Esta frase muestra cómo deben ser interpretadas las leyes para cumplir su auténtica voluntad: una interpretación benigna era el presupuesto indispensable para conseguir el ideal de justicia tan arraigado en la mentalidad romana. Las relaciones humanas no pueden encerrarse en leyes rígidas, sino que éstas deben adaptarse a la práctica pudiendo ser modificadas cuando las circunstancias así lo exijan. Es el propio jurista el artífice de lo que es justo dentro de la sociedad. Casavóla278 manifiesta que las palabras 276 Arist. Eth Nic. 6,4 p.1140 a; Her. 1,2,3 … ars est praeceptio quae dat certam viam rationemque dicendi; Cic. Brut.29,111 … quid dicam opus esse doctrina? Sine qua etiam si quid bene dicitur adiuvante natura, tamen id quia fortuito fit, semper paratum esse non potes. 277 D.1.3.18 (Cels. 29 dig.). Al respecto es interesante LENEL, O. Palingenesia iuris civilis. Iuris consultorum reliquiae quae Iustiniani digestis continetur, Graz, Akademische Druck, 1960, 1.163; HAUSMANINGER, H. Zur Gesetzesinterpretation des Celsus, en St. Grosso 5, 1973, pág 256 ss y Publius Iuventius Celsus: Persölichkeit un juristische argumentation, en ANRW. 2.15, 1976, pág 404 ss. 278 CASÁVOLA, Cultura e sciencia giuridica nel secondo secolo d.C: il senso del passato, en Giuristi adrianei, Jovene Editore, Napoli, 1980, pág 147 y 156.
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de Celso son el reflejo de la cultura del siglo II, que consideraba el pasado no como un cuerpo de valores inamovibles, sino como un cuerpo jurídico en continuo cambio. La creación no será sólo intelectual, sino que tendrá un importante componente ético y moral279. 2.2.
Razonamiento argumentativo
El método tópico procede de la retórica, permaneciendo estructuralmente ligado a ella, limitándose a ser un mecanismo de la argumentación. Se encuentra orientado hacia los problemas, ofreciendo, para la solución de los mismos, la recopilación de una serie de puntos de vista o líneas de investigación (topoi). El sistema tópico conforma un modelo de razonamiento a través de principios; aquí es donde reside el gran descubrimiento y logro de los juristas romanos y lo que constituye, según García de Enterria280, su eterna lección para los juristas de todos los tiempos, pero esta afirmación general es necesario concretarla a través del estudio personalizado de los juristas romanos y ello es lo que nos proponemos en relación a Celso. Existen fragmentos en los que se observa el conocimiento de la técnica argumentativa por parte de nuestro jurisprudente, en ellos verificamos una alusión a la palabra argumento de forma expresa. D. 8,1,9 (Cels. 5 dig.). Trata de la determinación de las condiciones bajo las que se establece el derecho de servidumbre de paso por fundo ajeno, solución que coincide con lo dispuesto en el Código Civil. Celso defiende que el beneficiario sólo deberá pasar y conducir el ganado por el camino por el que primeramente se dirigió, no teniendo facultad para cambiarlo posteriormente. Si cui simplicius via per fundum cuiuspiam cedatur vel relinquatur, in infinito, videlicet per quamlibet eius partem, ire agere licebit, civiliter modo: nam quaedam in sermone tacite excipiuntur non enim per villam ipsam nec per medias vineas ire agere sinendus est, cum id aeque commode per alteram partem facere possit minore servientis fundi detrimento verum constitit, ut, qua primum viam direxisset, ea demum ire agere deberet nec amplius mutandae eius potestatem haberet... 279 JHERING, Der Geist des römischen Rechts, 1877, pág 303. Sobre el valor ético de las decisiones jurisprudenciales es importante la obra de NÖRR, Ethik von Jurisprudenz, BIDR 75, 1972, pág 11 ss. Un ejemplo lo tenemos en D.8.3.11 (Cels. 17 dig): benignius tamen dicetur. 280 GARCÍA DE ENTERRIA, Prologo a Viehweg, Tópica y Jurisprudencia, trad de Diez-Picazo, Ed Taurus, Madrid, 1966.
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Y llegado a esta altura del fragmento expone que: “… lo que era también opinión de Sabino quien presentaba como argumento el caso de la corriente de agua: a quien en un principio le había sido lícito conducirla por cualquier parte, una vez que la hubiera conducido por un determinado lugar no le sería lícito cambiarla de dirección...”. … sicuti Sabino quoque videbatur qui argumento rivi utebatur , quem primo qualibet ducere licuisset, posteaquam ductus esset, transferre non liceret: quod et in via servandum esse verum est.
Celso hacía uso de los argumentos para la defensa de sus opiniones en relación con los casos problemáticos. En este caso en concreto, cita un argumento utilizado por otro jurista para dar la solución. Podemos ver otro ejemplo con la finalidad de verificar que no se trata de un hecho meramente casual: D.34,5,25 (Cels. 22 dig.) trata del caso de un testador que escribió que fuera libre un esclavo; su heredero deberá respetar su voluntad y otorgarle la libertad. Igual sucederá cuando el testador establezca que se entregue una cosa determinada a un sujeto también señalado, se le deberá entregar esa cosa y no otra, “… si resulta claro en base a algunas pruebas o argumentos en quién pensó el testador, deberá cumplirse siempre su voluntad”. Quem heredi meo dixero velle me liberum esse, liber esto cui tu dare damnas sit heres meus, dixero, ei heres meus dare damnas esto testatoris voluntas, se quibusdam argumentis apparebit, de quo dixit, adimplenda est.
Nuestro jurisprudente concibe la palabra “argumento” en el sentido de prueba, fundamentación. Podríamos hacer extensivo este significado al campo del razonamiento jurídico, en el que para Celso, la argumentación será una forma de fundamentar, de probar la veracidad de la opinión que defiende. Los dos fragmentos expuestos son determinantes ya que nos muestran su conocimiento de la técnica argumentativa. Recordemos el texto D. 46,3,98,8 (Paul. 15 quaest), donde Paulo se opone a una opinión de Celso, según la cual si se prometió un esclavo ajeno y el dueño lo manumitió, pero después retorna el esclavo a la condición servil en virtud de alguna ley, sigue el promitente obligado: …respondi, si alienum hominem promisi et is a domino manumissus est, liberor nec admissum est, quod Celsus ait, si idem rursus lege aliqua servus effectus sit, peti eum posse.
Estima Paulo que la argumentación en la que Celso apoyaba su dictamen no es comparable: si el propietario de una nave que tú habías prometido la hubiera deshecho y luego la hubiera montado de nuevo con las mis-
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mas tablas, tú sigues obligado, por la razón de que la nave es aquí la misma que tú has prometido dar, de modo que la obligación parece más en suspenso que extinguida. ...nec simili argumento usus est, ut, si navem, quam tu promisisti, dominus disolverit, deinde isdem tabulis compegerit, teneri te: hic enim, eadem navis est, quam te daturum spopondisti, ut videatur magis obligatio cesare quam extincta esse....
Otro fragmento ilustrativo es el de: D. 7,2,1,3 (Ulp 17 Sab): Neracio, 1 resp, opina que, en esos casos, no hay derecho de acrecer, opinión que confirma la argumentación de Celso al decir que existe derecho de acrecer cuando el usufructo se dividió por concurso entre dos que lo tuvieron solidariamente. Neratius putat cessare ius adcrescendi libro I responsorum cuius sententia congruit ratio Celsis dicentis totiens ius adcrescendi esse, quotiens in duobus, qui solidum habuerunt, concursu divisus est
Los fragmentos de Celso conforman una rica casuística orientada a la resolución de supuestos problemáticos (adopción, usufructo, sucesión mortis causa, servidumbres, uso, alquiler, esclavitud, peculio, depósito, préstamos, contrato de venta, hipotecas, donación, tutela, legados y fideicomisos, posesión, precario, obligaciones y acciones, etc) susceptibles de discusión. No se trata de un pensamiento sistemático. Villey281 decía que “la justicia es un problema que se plantea bajo términos nuevos con ocasión de cada acto humano, y que debe recibir en cada caso una respuesta un poco diferente, puesto que los términos cambian con las circunstancias del acto, los intereses que pone en juego e incluso su autor. Ser justo no es sujetarse a las máximas, como ser poeta no es seguir las leyes del arte poético, ni compositor obedecer los tratados de armonía y de contrapunto”. En la casuística de nuestro jurisprudente es posible detectar un esquema tópico procedimental, un proceder inductivo282 para la resolución de problemas singulares. La íntima vinculación con respecto el problema impide que siga un modo de razonar lógico-deductivo, una lógica pura, abs281
VILLEY, M. Cours d´histoire de la philosophie du droit, Vol I, Paris, 1962. LA PIRA, La genesi del sistema nella giurisprudenza romana, pág 339: distingue la diferencia entre deducir y demostrar. Deducir correctamente no significa demostrar, la demostración depende de los principios sobre los que la deducción se fundamenta. La solidez de la deducción se refleja, si el silogismo se utiliza correctamente, en la solidez de la conclusión. 282
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tracta y matemática283 que conduzca a soluciones inamovibles, sino que opera a través de la inducción -paso de una serie de proposiciones singulares a una proposición general- llegando a soluciones que siempre pueden ser discutidas. Aristóteles determinaba la inducción como un tránsito de las cosas individuales a los conceptos universales (Top. Libro I. Cap 12). El pensamiento retórico -tópico- es situacional en el sentido de que está ligado a una situación inicial determinada, que en este caso sería el supuesto problemático que ha de resolverse. De esta manera conseguirá una racionalidad intrínseca en sus soluciones, entendiendo que será una “racionalidad sin razón” ya que su componente esencial es la intuición, aunque no por ello rehusa la utilización de recursos argumentativos, extraídos de su formación retórica. Celso procede citando casos y precedentes, partiendo del examen de la naturaleza de las cosas y guiado por su intuición, percibirá todos los aspectos del caso controvertido para estimar la solución más acorde con la equidad natural284. Distingue Stevenson285, entre argumentación racional, cuando las partes de la discusión, aducen como pruebas, hechos irrefutables y probados (2+2=4, no admite refutación), y argumentación irracional o persuasiva, cuando se recurren a una sucesión de expresiones emotivas, se habla mediante metáforas, o se acude al relato didáctico o al argumento de autoridad. En este sentido, Celso sigue en la fundamentación de sus premisas una argumentación persuasiva y no racional, pues los instrumentos que introduce en el discurso, siempre podrán ser objeto de discusión. Pero también, en un sentido más amplio, podemos decir que la argumentación de nuestro jurisprudente es racional, ya que en su exposición subyace una lógica, a través del empleo de artificios y fórmula retóricas -finge, quippeen las que muestra el razonamiento que determinará finalmente la solución al caso controvertido. Es significativo el fragmento D.5,1,2,3 (Ulp 3 ed.), en el que encontramos una alusión a la “racionalidad” de la opinión de Celso: “…eo quoque qui ipse provocavit non imponitur necessitas intra tempora provocationis exercendae Romae vel alio loco ubi provocatio exercetur aliis pulsantibus respondere: nam Celsus huic etiam 283 JHERING, Der Geist des Römischen Recht, tercera parte, 3ª Ed, Leipzig, 1877, pág 311 ss y EHRLICH, Die juristische Logik, Tübingen, 1918, pág 299 ss, critican el culto a la lógica que pretende transformar la jurisprudencia en una matemática del Derecho. 284 La aequitas es para los jurisprudentes un “sentimiento jurídico natural”: Isid (Orig. 10,7), “aequus est secundum naturam iustus dictus”; Quint (Inst orat. 7,9,15): “utrum sit aequius”. 285 STEVENSON, Ethics and Language, New Haven/London, 1944,
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domus revocationem dandam ait, quoniam ob aliam causam venerit: haec Celsi sententia et rationabilis est”.
La técnica argumentativa en la obra de nuestro jurisprudente podríamos configurarla de la siguiente manera: el discurso es práctico en tanto que se encamina a la resolución de supuestos fácticos concretos, siendo el núcleo de aquel el conjunto de proposiciones, enunciados singulares, opiniones (N) que serán las que lo conformen. Existen dos maneras básicas de fundamentarlas286: • Tomando como referencia una regla (R) presupuesta como válida. • Señalando las consecuencias (F) de seguir lo enunciado en la premisa o proposición (N). Veamos algún ejemplo: D.32.79 pr, 1 (Cels. 10 dig.) (pr): El fragmento trata el supuesto de legado de una compañía de esclavos artistas o de todo el grupo de esclavos del testador. Celso entiende que se legaron los esclavos uno por uno de forma independiente, considerando a cada uno de los sujetos en su individualidad. A continuación, se refiere a otros casos de peculio. Si seguimos leyendo el fragmento observamos como acude a una opinión de Próculo: “… dice Próculo que en el legado de “doy y lego las cosas muebles que haya allí” no entra el dinero que allí estuviere guardado para ser prestado, pero sí el que tuviere guardado por precaución, como se solía hacer durante las guerras civiles; y refiere haber oído decir a viejos aldeanos…”. En este momento del discurso, Celso, acude a una regla de los antiguos aldeanos: “…la pecunia sin peculio es insegura” (regla presupuesta como válida), entendiendo por peculio lo que se apartaba por precaución. Si chorus aut familia legetur, perinde est quasi singuli homines legati sint. His verbis: quae ibi mobilia mea erunt, do lego nummos ibi repositos, ut mutui darentur, non esse legatos Proculus ait: at eos quos praesidii causa repositos habet, ut quidam bellis civilibus factitassent, eos legato contineri, et audisse se rusticos senes ita dicentes pecuniam sine peculio fragilem esse, peculium appellantes, quod praesidii causa seponeretur.
Verificamos cómo para fundamentar su opinión, acude a la primera forma de fundamentación: tomando como referencia una regla antigua que contaba con plena aceptación. 286 Sobre estos dos tipos de fundamentación de premisas singulares: TOULMIN, The place of Reason in Ethics, Cambridge, 1950, Trad de I. F. Ariza, El puesto de la razón en la ética, Madrid, Alianza, 1979, pág 132.
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D.5.3.45 (Cels. 4 dig.): Celso argumenta que el que aceptó la demanda no poseyendo la cosa es condenado: Qui se liti optulit, cum rem non possideret, condemnatur....
Partiendo de este enunciado mostrará las distintas consecuencias que podía conllevar. En primer lugar nos señala el único supuesto que sería impeditivo de la condena: que se pueda demostrar, a través de pruebas evidentísimas, que el demandante sabía desde el comienzo del litigio que él no tenía la posesión, porque de este modo no podría llamarse a engaño: ... nisi si evidentissimis probationibus possit ostendere actorem ab initio litis scire eum non possidere: quippe isto modo non est deceptus ...
La formulación de esta excepción le sirve para poner de manifiesto que el fundamento de la condena es el engaño, la deceptio y ello le vale para referir la solución a la hereditatis petitio. El que aceptó dicho juicio estará obligado por la cláusula de dolo: ...et qui se hereditatis petitioni optulit ex doli clausula tenetur...
Como consecuencia de ello habrá de estimarse el interés del demandante en no ser engañado: ... aestimari scilicet oportebit, quanti eius interfuit non decipi.
Nos encontraríamos ante un argumento pragmático, que permite apreciar un acto con arreglo a las consecuencias favorables o desfavorables que conlleva su realización. Este tipo de argumento juega un papel tan esencial que, a veces, se ha querido reducir a él toda argumentación razonable. Sin embargo, el empleo único de este argumento limitaría bastante las posibilidades fundamentadoras de los jurisprudentes, que cuentan con un amplio arsenal de argumentos a los que recurrir. El uso de este tipo de argumento plantea la dificultad a la que se enfrenta el jurista para establecer todas las consecuencias de un acto o de distinguir las favorables y las que no lo son. Nuestro jurisprudente muestra un supuesto de engaño, existiendo una exculpación en el caso de que desde el inicio el demandante conociera que el demandado no poseía, ya que en este caso no se daría falsedad. Las consecuencias determinadas por Celso en el fragmento, que demuestran cómo utiliza la segunda forma argumentativa son: 1/ El que aceptó la petición de la herencia, quedará obligado por la acción de dolo, si no poseía y el demandante lo desconocía.
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2/ Será necesario estimar el interés del demandante en no ser engañado y por tanto el perjuicio que se le ocasionó. Se produce una extensión a la hereditatis petitio de una solución expuesta para la reivindicatio. El paralelismo entre ambas instituciones se inició precisamente con el Senado Consulto Juvenciano287. A través de los dos ejemplos anteriores, D. 32.79 pr,1,2,3 (Cels. 10 dig.) y D. 5.3.45 (Cels. 4 dig.), comprobamos que Celso acudirá a ambos modos de fundamentación. Si observamos con detenimiento el resto de fragmentos podremos llegar a la conclusión de que el mismo esquema argumentativo se reproduce en muchos de ellos. 2.3.
Estructura argumentativa
En los fragmentos de Celso encontramos un esquema que coincide en sus líneas genéricas con un armazón procedimental típicamente tópico o problemático288: fijación del problema, determinación de los distintos puntos de vista y, finalmente, solución. El punto de mayor dificultad es el del inicio del discurso, donde su intuición creativa tendrá un papel fundamental a la hora de precisar la cuestión. Recordemos las palabras de Aristóteles (Lógica- cap 34): “Es una gran verdad el tenor del refrán de que el comienzo de una cosa es lo más importante, de donde es también lo más difícil. Pues igual que es muy poderoso en sus efectos, es también muy pequeño en su situación y muy difícil de ver. Cuando, sin embargo, ha sido descubierto el primer comienzo, es más fácil añadirle cosas y desarrollar el resto. Eso ha ocurrido también con la composición retórica y también con todas las demás artes prácticas”. A continuación vendrá la determinación de los distintos puntos de vista o argumentos que justificarán las opiniones defendidas. Rememoremos como Aristóteles (Top Libro 8, cap 12) aludía: “Un argumento es claro y evidente en un sentido, y este es el más ordinario de todos y es llevado hasta la conclusión de tal manera que no haga necesarias las cuestiones ulteriores; en otro sentido, y este es el tipo que más habitualmente se presenta, lo es cuando las proposiciones afirmadas y justificadas son tales que fuer287
D. 5,3,20,6 ss (Ulp. 15 ed) y D.5,3,25,5 (Ulp. 15 ed). GRIFÓ, Osservazioni sulla struttura del ragionamento dei giuristi, Eranion Pros G. S. Maridaken. A, 1963, pág 151, manifiesta que a través del empleo de ese razonamiento y ese método tópico se puede crear una ciencia, tanto tengan una orientación sistemática como problemática, con ello supera las posturas enfrentadas dentro de la doctrina. 288
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zan la conclusión; por lo demás, es también así, si se omite algún paso o eslabón que de manera general es firmemente admitido”. Finalmente se expondrá la solución que nunca será una conclusión que se haya de adoptar forzosamente, aún en el caso de que los argumentos parezca que conducen a la misma. Es el jurista en último extremo quien decidirá, ya que sólo él realiza la actividad inventiva y sólo él, por tanto conoce donde quiere conducir su razonamiento. En este sentido es importante recordar las palabras de Engisch289: “extraer una conclusión como tal supone un esfuerzo mínimo; la principal dificultad radicará en el hallazgo de las premisas que conducirán a la conclusión”. Lo realmente complicado (siguiendo a Engisch) no serán las opiniones o conclusiones que Celso expone en su discurso, y que tiene asumidas como ciertas, sino el encontrar las justificaciones, o premisas que las avalen ante el auditorio. Y es en este punto, donde podemos decir que Celso hace gala de un gran ingenio. Conduce su entendimiento hacia un determinado fin, el diseño de una estructura argumentativa y la solución a los distintos casos planteados, según el criterio de la justicia y de la equidad; las líneas rectoras del discurso convergirán en un punto común: el logro de dicha finalidad. Es preciso señalar que no hay garantía de que la solución propugnada sea la más equitativa y justa. Nos encontramos ante cuestiones prácticas, lo cual abre un amplio abanico de posibilidades, en cuanto a posibles resoluciones. Es obvio que el hecho de contestar a cuestiones prácticas se basa en interpretaciones y en ponderaciones de intereses y no puede aceptarse sobre esta base, que sea posible tan sólo una respuesta para cada cuestión. Por este motivo, no existe una garantía última sobre la corrección del resultado que se ha obtenido en el discurso290. Esser291 mantiene que el control de la corrección de la decisión, no puede radicar solamente en la pura discusión casuística de los problemas. Se trataría de reconducir todo juicio, con ayuda de valoraciones tópicamente argumentadas, a una plausibilidad enraizada en una base social tenida por evidente; será el contexto social el que conceda el beneplácito fi289 ENGISCH, K. Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2 Ed, Heidelberg, 1960, pág 13. KRIELE, M. Theorie der Rechtsgewinnung, 2 Ed, Berlín, 1976, pág 51 y WRÓBLEWSKI, J. Legal syllogism and rationality of judicial decision, en Rechtstheorie 5, 1974, pags 33-46. 290 Al respecto ver ALEXY, R. Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1977, pág 304ss. 291 ESSER, J. Vorvertändnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 2 Ed, Frankfurt, 1972, pág 173 ss.
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nal a la decisión. Esas valoraciones responderán a realidades constantes, cristalizaciones históricas de lo que para el buen funcionamiento de cada sociedad es tomado por evidente y generalmente admitido por todos. El que una solución jurídica sea aceptada como verdadera no depende de que resulte de los distintos pasos del discurso, sino de que esté avalada por buenas y fundadas razones que cuenten con la aceptación general en la conciencia social. En último extremo, estas “buenas razones” se entienden como aquellos argumentos, elementos… a los que recurre Celso. Serían más importantes los medios utilizados -argumentos- que el resultado obtenido -solución jurídica-, ya que sólo si aquellos son coherentes y aceptados, será válida. Lo realmente importante es que, planteado el problema, se consigan unas conclusiones correctas, quizá discutibles, pero extraídas de un razonamiento congruente y fundado. Nadie puede discutir que la estructura argumentativa sea incorrecta, otra cosa es que no se esté de acuerdo con las conclusiones finales. La última ratio de la tópica es lograr el discurso razonable (vernünftiges Reden)292 y en los fragmentos de Celso, se observa que este logro se ha alcanzado: es evidente que las premisas dadas se encuentran plenamente fundamentadas y conducen de forma correcta a dicha resolución. Se pueden determinar una serie de parámetros generales que estarán presentes en su obra jurisprudencial: describe con precisión y alejándose de tecnicismos, el conflicto de intereses en juego. Utiliza un estilo breve, claro y conciso. Presenta ordenadamente los argumentos que utiliza. Va aportándolos conforme lo estima procedente. Justifica de forma progresiva los enunciados, afirmaciones y premisas que aduce siempre guiado por su gran intuición. Realiza una labor de búsqueda dirigida al descubrimiento de aquello que argumente satisfactoriamente su opinión. Muestra al principio el caso que se discute, existiendo una progresión que va demostrando poco a poco la solución que defiende. Siempre será libre en su decisión, no teniendo ningún tipo de vinculación que menoscabe su autonomía decisoria. Es significativo el fragmento D.36,1,34 (Marcian 8 inst) relativo a un fideicomiso en el que el fideicomitente encargó al fiduciario heredero que si moría sin hijos transmitiese lo recibido a un fideicomisario. La controversia se produce porque el fiduciario, desde que recibió la herencia hasta el momento de su muerte sin descendencia, obtuvo una cantidad importante, igual al valor de lo recibido, por los frutos, y se cuestiona si debe el he292 KAMLAH/LORENZEN. Logische Propädeutik oder Vorschule des vernünftigen Redens (Ed revisada), Mannheim / Wien / Zürich, 1967.
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redero del fiduciario entregar al fideicomisario la cantidad inicialmente establecida por el fideicomitente o también el incremento obtenido por los frutos. Se inclina Celso, según recoge Marciano, porque sólo se deba la cantidad ordenada por el fideicomitente, argumentando que si se hubiese producido merma no debería soportarla el fideicomisario y, por tanto, tampoco el incremento debe beneficiarle. “… Después de haber discutido mucho y muchas veces si el heredero debe quedarse con el aumento, y debe sufrir el riesgo, o no, (problema a dilucidar) dijo por último que es injusto que sufra daño el fideicomisario a quien no pertenece el aumento, y que el heredero debe suplir lo que falte de los cuatrocientos mil, dice Celso, así como le pertenece el aumento, de manera que, hasta esa cantidad se compensen el daño y los frutos (solución); lo que creo que es más cierto”. Scribit Celsus libro vicensimo digestorum, si qui quadrigenta in bonis habebat petit ab herede suo, ut, si sine liberis moreretur, quanta pecunia ex hereditate sua ad eum pervenisset, Maevio restitueretur: si ex fructibus medio tempore quadrigenta perceperit et sine liberis decesserit, heredem eius Maevio quadrigenta debiturum et cum diu multumque tractavit, an, cum augmentum heres sensit, et periculum sustineat an per contrarium, novissime ait iniquum esse ad fideicommissarium damnum pertinere, ad quem augmentum non pertinet…
La línea directiva del texto, viene determinada por el problema, esforzándose continuamente por encontrar aquellos argumentos que justifiquen sus respuestas y conclusiones, introduciendo con respecto a una única cuestión inicial, puntos de vista dispares, que abren un amplio abanico casuístico. Es como si tuviera en sus manos una figura y la observara y remirara por todos sus lados a fin de no excluir ninguna reflexión. Se trata de un procedimiento inductivo: partirá de un problema concreto y a través del razonamiento llegará a la solución. El problema es el punto de partida y su solución el de llegada. Toda la labor se orientará a la resolución, desde la elección de los tópicos, la presentación de las premisas, etc. Se trata de un nexo férreo del cual el jurista no se puede desviar. La tópica suministrará los instrumentos para reforzar o debilitar las diversas opiniones que sobre los distintos problemas se manifiestan; siendo por tanto, un valiosísimo instrumento si se utiliza adecuadamente. Veamos otro fragmento, elegido al azar entre los 274 fragmentos de Celso, en el que con claridad advertimos una estructura argumentativa: D. 47.2.68 (Cels. 12 dig.). El texto alude a un supuesto controvertido de depósito, comenzando el mismo con el enunciado de que la negativa a de-
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volverlo no es constitutiva de hurto. Pero a continuación, establece que si el depositario toma la posesión de la cosa depositada con ánimo de quedarse con ella, entonces sí cometerá hurto y pone el ejemplo de quien decide quedarse con un anillo depositado, tanto si se lo pone en el dedo como si lo guarda en un estuche. En definitiva afirma la necesidad de intencionalidad para que exista hurto. Pr. Infitiando depositum nemo facit furtum (nec enim furtum est ipsa infitiatio, licet prope furtum est): sed si possessionem eius apiscatur intervertendi causa, facit furtum. nec refert, in digito habeat anulum an dactyliotheca quem, cum deposito teneret, habere pro suo destinaverit.
Existen distintos pasos en el desarrollo del discurso a partir del enunciado inicial: “…Infitiando depositum nemo facit furtum…”. La formulación del supuesto controvertido que inicia el debate dará pie, a nuestro jurisprudente, a la determinación de una serie de variantes, en relación con dicho supuesto, en los que también será posible la aplicación de la acción de hurto. Así podemos observar varias ramificaciones a partir del problema base: 1. Si te han hurtado una cosa por la que habías prometido pagar una pena si no la dabas en un determinado día. La pena entrará en la estimación de la acción de hurto. Si tibi subreptum est, quod nisi die certa dedisses, poenam promisisti, ideoque sufferre eam necesse fuit, furti actione hoc quoque coaestimabitur.
2. Un esclavo hurtado en la infancia que se hizo mayor en poder del ladrón. Aunque sea un hurto único en su estimación entrará tanto el niño como el adolescente. El ladrón responderá, por tanto, del doble del valor máximo que tuvo aquel esclavo, aunque la acción de hurto se ejercitará sólo una vez. Este razonamiento es utilizado por Celso como base para fundamentar otro: … ¿Qué significa para el caso propuesto el que sólo se pueda ejercitar la acción de hurto una sola vez contra ese ladrón? (…nam quod semel dumtaxat furti agi cum eo potest, quid refert propositae quaestioni?)”, “… Quippe (en efecto): Si el esclavo hubiera sido hurtado al ladrón y este lo hubiera recuperado nuevamente de otro ladrón, aunque haya cometido dos hurtos (identidad con respecto al caso anterior: en ambos casos admite Celso la existencia de dos hurtos) la acción de hurto sólo se ejercitará una vez”.
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Celso determina dos casos en los que existe un doble hurto y una única acción ejercitable. Una vez que ha quedado clara cuál es su opinión al respecto, determina cómo debería ser la estimación: se debería hacer la del adolescente. La decisión mantenida encuentra su fundamentación rápidamente a través de la siguiente afirmación: “¿Qué hay tan ridículo como considerar que la condición del ladrón mejora por la continuación del hurto? (justificación en base a la fórmula ridiculum est). Infans apud furem adolevit: tam adulescentis furtum fecit ille quam infantis, et unum tamen furtum est: ideoque dupli tenetur, quanti umquam apud eum plurimius fuit nam quod semel dumtaxat furti agi cum eo potest, quid refert propositae quaestioni? Quippe, si subreptus furi foret ac rursus a fure altero eum recuperasset, etiam si duo furta fecisset, non amplius quam semel cum eo furti agi posset nec dubitaverim, quin adulescentis potius quam infantis aestimationem fieri oporteret et quid tam ridiculum est quam meliorem furis condicionem esse propter continuationem furti existimare?.
3. Cuando se ha resuelto la compra de un esclavo, no puede el comprador demandar por hurto al vendedor si el esclavo hurtó tras la compra y antes de la restitución. En este caso, el vendedor estaría exento de responsabilidad. Vemos como Celso va desgranando todas las premisas que se le van ocurriendo. Realmente no existe una lógica sistemática en la exposición, ya que este supuesto no es correlativo o dependiente del anterior. Se trata de un enunciado bien distinto: en el caso anterior, esclavo hurtado en la infancia, en este enunciado, cuando se ha resuelto la compra de un esclavo y este hurta. El esquema expositivo se construye de forma progresiva a raíz de las propias deliberaciones intuitivas sin que exista una estructura preestablecida a la que deba ceñirse. La exposición celsina se encuentra guiada por consideraciones de justicia material293.
293 D.45,1,91,3 (Paul.17 Plaut). La ciencia del Derecho presupone para los juristas romanos problemas de justicia material, alejados de la lógica abstracta de moda en el mundo griego. La lógica de los jurisprudentes se comprende en el sentido de que los argumentos se orientan a través de consideraciones de justicia, es decir de consideraciones prácticas. La obra jurisprudencial de Celso será un claro exponente de este modo de proceder. Su concepción sobre la iuris scientia queda claramente plasmada en la frase anterior, puesta por Paulo en boca de Celso adolescente: “... Escribía Celso en su juventud que el que ha incurrido en mora puede enmendar mediante ofrecimiento posterior de pago, pues era una cuestión de apreciar lo bueno y justo, un tema, dice Celso, en el que muchas veces se yerra perniciosamente con el pretexto de la autoridad de la ciencia del Derecho” (…plerumque sub autoritate iuris scientiae perniciosa erratur).
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Cum servus inemptus factus sit, non posse emptorem furti agere cum venditore ob id, quod is servus post emptionem, ante quam redderetur, subripuisset.
4. Nuestro jurisprudente, establece la aplicación de la acción de hurto contra el dueño, por el hurto que el esclavo hurtado hizo al mismo ladrón. La afirmación encontraría su justificación en el siguiente motivo: “… con el fin de que tales delitos de los esclavos no queden impunes para los mismos esclavos ni supongan ganancias para sus dueños…”. Estableciendo a continuación: …plerumque enim eius generis servorum furtis peculia eorundem augentur (“…pues muchas veces los peculios de tal clase de esclavos aumentan con sus hurtos)”. Esta última afirmación reafirma que la opinión elegida por Celso es la más equitativa. El empleo de plerumque (“pues muchas veces…”) refuerza el poder de la afirmación ya que, en este caso, muestra una situación repetitiva que es injusta y a la que es necesario poner fin. Quod furi ipsi furtum fecerit furtivus servus, eo nomine actionem cum domino furem habiturum placet, ne facinora talium servorum non solum ipsis imputatem, sed dominis quoque eorum quaestui erunt: plerumque enim eius generis servorum furtis peculia eorundem augentur.
5. Por último, establece el supuesto referido a un colono, que después de pasar el quinquenio del arrendamiento, hubiese seguido percibiendo los frutos contra la voluntad del propietario por más de un año, preguntándose Celso si puede ejercitarse, en este caso, la acción de hurto por la mies y la vendimia. Una vez que ha determinado el enunciado, es decir, ha planteado el supuesto problemático, de una forma rotunda afirma: …et mihi dubium non videtur, quin fur et si consumpserit rem subreptam, repeti ea ab eo possit … “-y no me ofrece duda de que es ladrón-…”. Justificará el ejercicio de la acción acudiendo a una aseveración firme y al empleo del imperativo. Si colonus post lustrum conductionis anno amplius fructus invito domino perceperit, videndum, ne messis et vindemiae furti cum eo agi possit, et mihi dubium non videtur, quin fur et si comsumpserit rem subreptam, repeti ea ab eo possit.
El fragmento D.47,2,68 tiene una estructura definida pero no inamovible. No existe una sistematización que busque una coherencia intrínseca entre los distintos supuestos problemáticos; lo que nuestro jurisprudente pretende es la regulación fáctica de una serie de supuestos de hecho, inde-
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pendientes entre si, que tienen en común la aplicación de una acción de hurto. Para determinar la aplicabilidad de la misma mostrará una serie de enunciados que irá exponiendo y justificando de una forma progresiva, construyendo de esta manera la estructura referencial del discurso. El discurso celsino se muestra como un instrumento a través del cual avanza de forma rápida el pensamiento (las concepciones de Celso con respecto a una serie de casos problemáticos). Aristóteles aludía a que un recurso apto del discurso era la rapidez: “… pues cuando la gente se queda rezagada, mira menos hacia adelante…”.
Celso es rápido en su argumentación, no se detiene en la exposición innecesariamente, ni realiza elucubraciones monótonas. Al contrario, su discurso fluye ligero, ágil, de tal forma que su pensamiento avanza a través del esquema que hábilmente diseña. Weinberger294 afirma que los discursos pueden ser ciertamente medios para “fecundar y hacer avanzar el pensamiento”. El discurso de Celso mostrará cómo de forma progresiva se va desentrañando su pensamiento jurídico. Detengámonos en otro ejemplo a fin de verificar con una mayor claridad lo expuesto anteriormente: Dig. 6,1,38 (Cels.3 dig.). En el fragmento parte de un problema concreto: si edificaste o sembraste en un fundo que habías comprado inadvertido de que era ajeno y después es objeto de evicción: In fundo alieno, quem imprudens emeras, aedificasti aut conseruisti, deinde evincitur.
Determina el supuesto problemático que ha de resolverse de modo ineludible y que es objeto de discusión. Aristóteles lo denominaba con el término aporia. La tópica suministrara argumentos a nuestro jurisconsulto, a través de la invención, que le ayudarán a fundamentar las distintas premisas u opiniones, a fin de que pueda resolver la cuestión planteada en un principio. Celso acude a un tópico295, aceptado con carácter general: un buen juez resolverá según las personas y los casos: …bonus iudex varie ex personis causisque constituiet… 294 WEINBERGER, Logische Analyse als Basis der juristischen Argumentation, en Krawietz / Alexi, Metatheorie juristischer Argumentation, Berlín, 1983, pág 189 ss. 295 Recordemos como Cicerón manifestaba: “si queremos profundizar en una materia cualquiera, tenemos que conocer sus tópicos” (Top.2,6). El orador entendía la tópica como una práctica de la argumentación.
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Este topos será el que justificará el razonamiento de Celso. Planteado el caso indagará aquel tópico que le sirva de base para ulteriormente ir desarrollando las distintas opiniones y premisas constitutivas de su razonamiento. Desgranará progresivamente las distintas variantes que puede mostrar el problema inicialmente fijado. Existe una proximidad continuada con respecto al mismo. Celso acude a una fórmula retórica: finge -supongamos- que será un instrumento valioso para ir introduciendo las proposiciones relativas a situaciones hipotéticas que podrían acaecer en la práctica. A través de esta fórmula, irá desentrañando todo su pensamiento. Además, mediante la misma hace partícipe a los demás del problema, involucra al auditorio para que obtenga una percepción mental de las particularidades que el supuesto puede plantear. Inicialmente plantea la hipótesis de que el propietario hubiera de hacer lo mismo, es decir sembrar o edificar, entonces para recobrar el fundo tiene que abonar las impensas únicamente en cuanto al aumento de valor y si éste es superior al gasto, solamente en lo que se gastó. ...finge et dominum eadem facturum fuisse: reddat impensam, ut fundum recipiat, usque eo dumtaxat, quo pretiosor factus est, et si plus pretio fundi accessit, solum quod impensum est,
De ahí pasa a una segunda hipótesis, que supone una rectificación de la solución anterior. Si el propietario, que venció al comprador en la reivindicatoria es tan pobre que si tuviese que pagar las impensas de la edificación perdería el hogar y el sepulcro de sus antepasados. ...finge pauperem, qui si reddere id cogatur, laribus sepulchris avitis carendum habeat...
En tal caso bastará con que se permita al poseedor de buena fe llevarse del fundo todo lo que sea posible, sin deteriorarlo, para dejarlo como si no se hubiese comenzado a edificar. ...sufficit tibi permitti tollere ex his rebus quae possis, dum ita ne deterior sit fundus, quam si initio non foret aedificatum...
Pero, como consecuencia de esta solución excepcional, presidida por la benignitas, se deriva otra decisión: si el propietario pobre lo desea, puede reembolsar al poseedor todo aquello que conseguiría retirando los materiales, no el valor total de la edificación. ...constituimus vero, ut, si paratus est dominus tantum dare, quantum habiturus est possessor his rebus ablatis, fiat ei potestas...
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La posibilidad potestativa de que el reivindicante pobre se libere del pago de las impensas permitiendo al poseedor de buena fe retirar los materiales, en lo posible, podría ser aprovechada por éste para causar destrozos abusivos en el edificio, destruyendo adornos, pinturas o estucos, con el sólo propósito de perjudicar al propietario, sin obtener con ello beneficio económico alguno. En tal supuesto decide Celso que esta conducta no debe ser tolerada296. ...neque malitiis indulgendum est, si tectorium puta, quod induxeris, picturasque corradere velis, nihil laturus nisi ut officias.
Finalmente, retorna nuestro autor al planteamiento general, avanzando una nueva hipótesis: la de que el propietario, sea pobre o no, tenga convenido vender el fundo tan pronto como se le devuelva. En este supuesto, no cabe interpretación benigna alguna en favor suyo, pues va a percibir un precio aumentado por el valor de la siembra o edificación realizada por el poseedor de buena fe. Por eso, decide que el poseedor de buena fe será condenado con deducción del valor de lo sembrado o edificado. finge eam personam esse domini quae receptum fundum mox venditura sit: nisi reddit, quantum prima parte reddi oportere diximus, eo deducto tu condemmandus est.
Nos hallamos, pues, ante un fragmento puramente problemático, es decir tópico. Celso ofrece un conjunto de soluciones, buscando y fijando puntos de vista (por ejemplo habla de que el propietario sea pobre, de que no se ha de tolerar la mala fe bajo ningún pretexto...) que cuentan con el beneplácito general297. La situación debe considerarse teniendo en cuenta las circunstancias en las que se encuentra el sujeto, es necesario ponderar su situación personal, y ello es así, por que el Derecho no debe construirse de una forma ideal ya que conduciría a resultados injustos. El supuesto presentado (la compra de un fundo en la ignorancia de que era ajeno siendo después objeto de evicción), le servirá para plantear las distintas variantes que se podrían dar en la práctica y de las que, según concurran o no, dependerá una solución u otra. Admitido el conocimiento de la técnica argumentativa y la existencia de una forma de argumentación configurada a través del empleo de tópi296
Recordemos la conocida regula de Gai. 1.53 “...male enim iure nostro uti non debe-
mus...”. 297 Celso, en este sentido, muestra la influencia de la escuela proculeyana, sus integrantes tienen en cuenta a la hora de tomar decisiones el criterio social común.
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cos podríamos preguntarnos sobre la función que tendrán éstos en la obra de Celso. Dicha función se circunscribe al servicio de la discusión de problemas: orientarán y conducirán su pensamiento en aras de la resolución equitativa del conflicto, nunca con una finalidad meramente retórica, ya que para él, los recursos retóricos si no estuvieran orientados a la resolución de problemas, no tendrían ningún valor. El método tópico ayudará al logro de uno de los caracteres definitorios de la jurisprudencia clásica: la claridad expositiva, pero además permitirá la flexibilidad298, esto es, la posibilidad de adaptación de la doctrina a nuevas necesidades ya que una solución inamovible podría conducir a resultados injustos. A través de la interpretación299 obtendrá un amplio abanico de posibilidades, que le permitirán mantener nuevos entendimientos no lesivos con respecto a los anteriores. Tópicos y argumentos que antes eran válidos, pueden devenir con los tiempos inadecuados siendo sustituidos por otros, pues lo que realmente importa es lograr la realización de la justicia material. De esta manera, si anteriormente la justificación la realizaba acudiendo a un tópico puede ulteriormente, interpretar el mismo en un sentido más amplio o más restringido, a fin de que el mismo siga siendo útil en su argumentación, o incluso justificar la decisión en base a la aportación de un nuevo argumento. Podemos verificar una serie de topoi, legitimados, en virtud de la autoridad de Celso y que se encuentran recogidos en el D. 50,17; serían los siguientes: 1. Vani timoris iusta excusatio non est (D.50,17,184- Cels.7 dig.). 2. Impossibilium nulla obligatio est (D.50,17,185- Cels.8 dig.): 3. Nihil peti potest ante id tempus, quo per rerum natura persolvi possit: et cum solvendi tempus obligationi additur, nisi eo praeterito peti non potest. (D.50,17,186- Cels.12 dig.). 298 El razonamiento tópico se caracteriza por su permanente movilidad a través de unos catálogos de tópicos que son abiertos, ya que es posible que el jurisprudente acuda a otros puntos de vista al realizar el análisis de los problemas. 299 VIEHWEG, T. Tópica y jurisprudencia, Ed Taurus, Madrid, 1964, pág 118, manifiesta que la tópica se infiltra en el sistema jurídico a través de la interpretación, que exige el estado efectivo del Derecho. El pensamiento interpretativo tiene que moverse dentro del estilo de la tópica y los juristas romanos fueron auténticos artistas en el campo de la interpretación legal. Viehweg, pone de relieve un extremo, a nuestro parecer decisivo: el ordenamiento jurídico está sometido constantemente a modificaciones temporales, por este motivo, el papel de la interpretación y conjuntamente el de la tópica cobrará gran importancia.
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4. Si quis praegnatem uxorem reliquit, non videtur sine liberis decessisse (Dig.50,17,187- Cels.16 dig.). 5. Ubi pugnantia inter se in testamento iuberentur, neutrum ratum est. Quae rerum natura prohibentur, nulla lege confirmata sunt. (Dig. 50,17,188- Cels. 17 dig.). 6. Pupillus nec velle nec nolle in ea aetate nisi adposita tutoris auctoritate creditur: nam quod animi iudicio fit, in eo tutoris auctoritas necessaria est. (Dig. 50,17,189- Cels.23 dig.). 7. Quod evincitur, in bonis non est. (Dig. 50,17,190- Cels. 24 dig.). 8. Neratius consultus, an quod beneficium dare se quasi viventi Caesar rescripserat, iam defuncto dedisse existimaretur, respondit non videri sibi principem, quod ei, quem vivere existimabat, concessisset, defuncto concessisse: quem tamen modum esse beneficii sui vellet, ipsius aestimationem esse. (Dig. 50,17,191- Cels. 33 dig.). 9. Omnia fere iura heredum perinde habentur, ac si continuo sub tempus mortis heredes existitissent. (Dig. 50,17,193- Cels.38 dig.). El empleo de una serie de topoi le servirá a Celso para crear una serie de vínculos con los receptores de sus opiniones. Desde el principio el destinatario se encuentra dentro de un círculo acotado de entendimiento. El jurista intenta conducir al interlocutor a su campo intelectivo, predeterminando desde un principio la parcela en la que va a actuar.
CAPÍTULO III TIPOLOGÍA DE LA ARGUMENTACIÓN EN CELSO NOTAS PRELIMINARES Antes de analizar la influencia de la retórica en los 274 fragmentos del Digesto atribuidos a Juvencio Celso-hijo, conviene recordar los problemas a los que se enfrenta cualquier romanista al emprender una investigación de este orden. El principal es el carácter histórico de las fuentes, ya que se trata de adentrarnos en unos escritos antiguos, debiendo considerarse una serie de asuntos externos a los mismos pero íntimamente relacionados con ellos, como son los acontecimientos históricos y la mentalidad e ideología del momento. Debemos adoptar una actitud científica, crítica, objetiva y por tanto, siempre escéptica, ya que los autores de la antigüedad no siempre mostraron una verdad que haya de ser tenida como incuestionable, y sus textos, nos han llegado, con frecuencia, alterados El periodo clásico300, que duró más de doscientos años, es el mejor conocido de la historia del Derecho romano por haberse conservado una pequeña parte de su literatura jurídica, ya que su volumen original debió ser muy extenso301. Nos quedan casi completas las Instituciones de Ga300 Recordemos que el título de clásica fue conferida a la jurisprudencia del Principado por los autores modernos, pero se detecta que, incluso en la época de Justiniano, era una fase considerada distinta que hacía anticuados los escritos de los jurisprudentes de la época anterior. Los jurisprudentes clásicos utilizaban el término veteres refiriéndose a sus predecesores del último siglo de la etapa republicana, no utilizándolo, sin embargo, cuando se referían a los primeros jurisconsultos de la época imperial. Sobre el concepto de “clásico”: WIEACKER, F. Vom röm Recht, 2ª ed 1961, pág 161ss 301 Los comisionados para redactar el Digesto tuvieron a su disposición más de dos mil libros con tres millones de líneas aproximadamente, que condensaron en unas ciento cincuenta mil. De la literatura antigua que pudieron utilizar resumieron y tomaron la que consideraron más relevante, sobreviviendo menos del cinco por ciento de la misma.
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yo302, aunque sólo en una edición postclásica, donde, según algunas opiniones, se pudieron omitir, añadir o alterar pasajes. De la obra jurídica clásica casi todo lo que se conservan son fragmentos, algunos en compilaciones post-clásicas303, en papiros, y la mayor parte en el Digesto de Justiniano, la gran antología de la jurisprudencia romana clásica304. Muchos de los textos contenidos en él proceden de las dos últimas generaciones del período clásico, sobre todo de Paulo y de Ulpiano305, siendo mucho más escasos los de juristas republicanos306. En muchos casos pueden estar alterados, por interpolaciones pre-justinianeas o “glosemas” y justinianeas, o “tribonianismos”307, que la ciencia moderna trata de detec302 El texto de Gayo fue reconstruido cuidadosamente bajo el patrocinio de la Academia de las Ciencias de Berlín y editado por Göschen (1820) y de una forma más completa por Studemunt (1874). La reconstrucción del texto borrado no ha podido evitar las lagunas existentes en el manuscrito y el carácter conjetural de algunas palabras y líneas difíciles de interpretar. Los últimos descubrimientos fueron el Papiro Oxirrinco nº 2103, publicado en 1927 por Hunt y Buckland y el pergamino egipcio, perteneciente a la Colección papirológica de la Sociedad Italiana, PSI. 1182, publicado por Arangio Ruiz en 1933. 303 Fragmenta Vaticana, Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum, Consultatio, Tituli ex corpore Ulpiani, Pauli Sententiae, etc. 304 En él aparecen con cierta frecuencia fragmentos en ocasiones minúsculos, arrancados de la obra original, y concatenados, lo cual podía ser útil a los fines legislativos propuestos, pero impide muchas veces establecer con certeza la referencia de cada fragmento y apreciar el carácter de las obras de las que fueron tomadas. Podemos observar esta concatenación, entre: D.8,6,5 (Paul 66 ed) y D.8,6,6 (Cels 5 dig); D. 19,5,1 (Pap 8 quaest) y D. 19,5,2 (Cels 8 dig); D. 1,3,4 (Cels 5 dig) y D. 1,3,5 (Cels 17 dig); D. 38,16,6 (Iul 59 dig) y D.38,16,7 (Cels 28 dig); D. 33,8,12 (Iul 37 dig) y D. 33,8,13 (Cels 19 dig); D. 49,15,2 (Cels 39 dig) y D.49,15,3 (Pomp 37 ad); D.28,7,21 (Cels 16 dig) y D.28,7,22 (Gai 18 de prov). 305 Gracias a las inscriptiones que encabezan los fragmentos ha sido posible realizar una Palingenesia de los escritos de los clásicos, reordenando los fragmentos conservados en el orden en que aproximadamente se encontraban los originales. La obra fundamental de reconstrucción se debe a Lenel (1889) complementada por Seirl para los fragmentos descubiertos con posterioridad. De algunos jurisprudentes se conservan relativamente muchos fragmentos (Ulpiano 3003, Paulo 2094, Juliano 928, Pomponio 861, Papiniano 743), de otros muchos menos (Sabino 236, Próculo 179, Celso 274). 306 Quizás no fueron considerados aptos para el estudio por los compiladores justinianeos, y, por otra parte, la gran obra de Marco Antistio Labeón, realizada la época augústea, absorbió toda la producción del periodo precedente, haciendo innecesaria su cita 307 Los antiguos historiadores llamaban Emblemata triboniani, a todas las alteraciones por considerarlas realizadas por los compiladores siendo presidente de la comisión Triboniano. Las investigaciones más modernas sobre como y cuándo se produjeron las alteraciones (estratigrafía textual) y por qué se produjeron (vulgarismo) han demostrado que los textos clásicos llegaron ya muy alterados a manos de los compiladores.
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tar con mayor o menor éxito308, si bien, en la actualidad, con más cautela que en el primer tercio del siglo XX. Pese a estas dificultades, contamos con la suficiente literatura para tener una visión completa de los tipos de obras y los métodos de exposición utilizados por los jurisprudentes clásicos, pero los obstáculos aumentan cuando tratamos de realizar estudios diferenciados sobre el pensamiento de cada uno de ellos.309 308 Mediante el método histórico-crítico tratan los romanistas de determinar las alteraciones textuales producidas a través de los distintos periodos históricos. Para ello prestan atención a giros gramaticales tales como solecismos, helenismos (subici poena, en lugar de poenae; abutitur dotem, en lugar de dotem...), ampulosidades, expresiones retóricas, locuciones especiales para expresar nuevos conceptos (effectum sumere, generaliter sancire, sed melius est ut dicamus, sed hoc ita se habet...), sintáxis griega, formas verbales irregulares, errores e incongruencias gramaticales, partículas o palabras de ilación principalmente entre dos fragmentos (et ideo o ideoque, nam, enim, quod si, ergo...). Los caracteres generales del estilo de los compiladores están en relación con la decadencia propia de la época, y sobre todo es a partir de Policiano, cuando se acrecienta el número de las censuras. Se produce un abuso del lenguaje metafórico, la redundancia de los superlativos y de los epítetos, la acumulación de sinónimos, la simpatía por los términos abstractos, el discurso engolado frecuentemente plagado de interrogaciones (el uso de las mismas es propio de la retórica empleadas sobre todo a modo de introducción), se abusa de la utilización de palabras propias en vez de genéricas a fin de conseguir un mayor énfasis en el lenguaje, se hace uso en mayor medida del hipérbaton...Vid. D´ORS, A. Presupuestos críticos para el estudio del derecho romano, 1943, págs 40-41. Un tema de especial interés para nosotros es la aparición de conceptos generales que, para algunos, es indicio claro de interpolación, dado el rechazo de los jurisprudentes romanos a todo lo que supusiese especulación filosófica. Así, según PEROZZI, Di alcune censure ai giureconsulti romani, en Scr. Giur III, 1968, siempre que un texto apunte un concepto general debe sospecharse que su redacción no es original, sino que ha sido objeto de una interpolación. Otros como SOKOLOWSK, Die Philosophie in Privatrecht I, 1959, niegan radicalmente que a la jurisprudencia clásica haya repugnado la especulación filosófica y estiman que el influjo de la filosofía griega fue notable, aun cuando no se puede apreciar debidamente al haber sido mutilados los textos con vistas a la compilación justinianea. Convendría situarnos en un punto intermedio. Ciertamente la influencia de la filosofía griega se dejó sentir sobre los jurisconsultos de la época republicana. Se puede presumir que los clásicos, aunque más reacios al influjo griego, al seguir los pasos de sus predecesores, tomaron también aquellas construcciones que habían sido acogidas. No hay que excluir la posibilidad de una segunda recepción de ideas helénicas en el periodo postclásico, lo que habría motivado alteraciones de los textos clásicos para dar entrada a ideas y conceptos procedentes del denominado “renacimiento del helenismo”, como defiende Schulz, History of Roman legal Science, Oxford At The Clarendon Press, 1953. 309 Los datos que han llegado hasta nosotros sobre la vida y la personalidad de cada jurista de la época clásica son tan deficientes en su conjunto que es dificilísimo poder escribir una verdadera historia literaria del Derecho clásico. Los mismos juristas concedieron además escasa importancia a la historia de su ciencia ya que no les interesaba demasiado el examen de las materias desde un punto de vista histórico. Sólo en el fragmento D.1,2,2 (Pomp, enchir sing), encontramos un resumen de la evolución de la ciencia jurídica hasta la mitad del siglo II.
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Como señala Stella Maranca310, el problema de la autenticidad de las fuentes no deja de afectar a la obra de nuestro jurisprudente. Celso escribe en la primera mitad del siglo II d.C. y su pensamiento nos ha llegado a través del Digesto de Justiniano, redactado cuatro siglos después. En las páginas siguientes intentaremos un análisis crítico de sus textos siguiendo el consejo del maestro Clemente De Diego311. El estilo de Celso es claro, sencillo, elegante, su lenguaje es, en todo momento, fácil de entender. Sus frases son dinámicas, con circunloquios y formas personales, quizá en número mayor que en otros jurisprudentes, además en ocasiones su expresión llega a ser agresiva. Podríamos incluso pensar que tal vez los compiladores exageraron algunas de las expresiones312. De la comparación entre el lenguaje de los compiladores y el de Celso, resulta que los primeros escriben una lengua que no la hablan, una lengua muerta y, por lo tanto, convencional. En ocasiones esta lengua es colorista, florida al modo retórico; por el contrario, nuestro jurisprudente se expresa con naturalidad y propiedad. Algunos ejemplos sobre los que la doctrina discute la posibilidad de interpolación son D.6,1,38 (Cels 3 dig.), D. 5,3,45 (Cels 4 dig.), D.16,3,32 (Cels.11 dig.), D.12,6,47 (Cels.6 dig.), D.42,1,39 (Cels. 3 dig.), D. 1,7,5. (Cels. 8 dig.). Teniendo presente todo lo anterior, y centrándonos en el tema que nos ocupa, podemos decir que si el discurso retórico está constituido por un conjunto de actuaciones diseñadas para persuadir hemos verificado cómo en los textos jurisprudenciales es posible observar esta intención persuasiva para lograr el reconocimiento de la solución jurídica propugnada. Con310 STELLA MARANCA, F. Intorno al Frammenti di Celso, Ermanno Loescher, Roma, 1915: “…las omisiones, mutilaciones, interpolaciones, adiciones... de las fuentes antiguas cuestionan y suponen un importante obstáculo para obtener la certeza sobre el conocimiento del pensamiento original de Celso y de los demás juristas clásicos”. Otros autores que se han ocupado de este tema son: Kalb, Schulze, Leipold, Grupe, Pauly-Wissowa, Jörs y Berger, Donatuti, Mancaleoni, Bonfante, Albertario, Ferrini, Longo, Perozzi, De Francisci, Faber, Di Marzo, Eisele... 311 CLEMENTE DE DIEGO, F. Introducción al estudio del Derecho Romano, 1900, págs 186 y 176: “... Todo florecimiento de nuestros estudios está ligado con un examen más atento o con una ampliación y mejor conocimiento de las fuentes inmediatas de indagación, y, por el contrario, las épocas de decadencia significan apartamiento de dichas fuentes inmediatas de conocimiento. El primer paso en este camino, tras de atenta consideración de la literatura relativa a la materia y del estado que en ella alcance la cuestión que se indaga, habrá de consistir en un minucioso examen crítico de las fuentes inmediatas de conocimiento”. 312 Como por ejemplo: non tamquam id suo iure faceret, sed si prohiberetur non facturus; non desisse illico possidere existimandus sum, facile expulsurus finibus; non improbe dicturus; nec ferendus est; non enim sinendus est; quippe; refert por interest, salvo mea, tua; interest finge o fingamus…
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viene advertir que en muchas ocasiones en el mismo fragmento aparecen entrecruzados varios tipos argumentativos, pues no son excluyentes entre sí, muy al contrario, el jurisprudente debe aportar el mayor número de argumentos verosímiles y de esta manera, conseguirá una mayor garantía de que su opinión obtendrá el beneplácito y el consenso general. En el presente epígrafe, nos proponemos determinar los argumentos a los que Celso recurre para fundamentar sus decisiones. Podemos avanzar la utilización de los siguientes: 1. Argumentación a través de la fórmula “ius est ars boni et aequi”. 2. Argumentación naturalista o de Derecho natural. 3. Argumentación moral 4. Argumentación de autoridad. 5. Argumentación a través de regula/ definitio. 6. Argumentación histórica. Argumentación a tempore. 7. Argumentación psicológica o antropológica. 8. Argumentación sociológica. 9. Argumentación racional o a modo. 10. Argumentación analógica o a simile. 11. Argumentación comparativa o a comparatione: argumentos a minore ad maius y a maius ad minore. 12. Argumentación teleológica. 13. Argumentación ideológica. 14. Argumentación a través de la interrogatio retórica. 15. Argumentación a través de la exclamatio retórica. 16. Argumentación ad absurdum. • Razonamiento ad absurdum. • Fórmula ridiculum est. 17. Argumentación en contrario. 18. Argumentación a favor. • Argumentación cooperativa. • Argumentación a través de argumentos imprevistos. 19. Argumentación formularia. • Fórmula Celso suo salutem. • Fórmula quaero/ respondit. • A través de la partícula -si- (argumento condicional). • A través de la partícula -non-. • A través de la partícula -nihil-. • A través de la partícula -cum-. • A través de la partícula -nam-. • A través de la partícula -quod-.
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20. 21. 22. 23. 24.
Argumentación a través de sententia. Argumentación fenomenológica. Ambiguitas retórica. Argumentación a través del ejemplo. Argumentación en cadena.
1. ARGUMENTACIÓN A TRAVÉS DE LA FÓRMULA “IUS EST ARS BONI ET AEQUI” Como ya hemos apuntado313 la doctrina de Celso se estructura entorno a la concepción del ius como ars boni et aequi, teniendo presente que “lo bueno” y “lo justo” se identifican con parámetros morales a los que acude para fundamentar soluciones jurisprudenciales que se apartan del Derecho instituido. La fórmula “ius est ars boni et aequi”314 es un topos, que cuenta con el beneplácito general. Es relevante el texto D. 28,2,13,pr (Iul. 29 dig.). Se trata de un caso controvertido de institución de heredero, en el cual la voluntad del testador es que si le nace un hijo reciba el doble que la madre y ésta, en caso de que nazca una hija (en vez de un hijo), reciba el doble que la hija. Pero lo que sucedió fue que nacieron un hijo y una hija. La solución es que se dividiría la herencia en siete partes de forma que la voluntad del testador se cumpliera dándole al hijo cuatro, a la mujer dos, y a la hija una. En términos estrictos de Derecho se debería invalidar el testamento, sin embargo, Celso argumenta que tanto en un caso como en otro quería el testador que la esposa percibiese algo, y se hace primar la voluntad del testador, acudiendo a una solución inspirada en la equidad. 313
Cap. II, 2.1. D.1,1,1, pr (Ulp. 1 inst). Rige toda la doctrina de Celso, fundamentando sus decisiones de manera implícita o explícita. La bibliografía sobre el tema es amplísima: PRINGSHEIM, ZSS. 52 (1932) pág 83 ss; SCHULZ, History of Roman Legal Science, Oxford At The Clarendon Press, 1953, pag 136; RICCOBONO, Annali Palermo 20 (1949), pág 5 ss y 63 ss; MAYER-MALY, Osterreichische Zeitschrift für öffentliches Recht N. F. 9 (1958), pág 155 ss; FREZZA, RIDA 2.2, 1949, pág 298 y 306; STEIN, LQR. 77 (1961), pág 247. WIEACKER, Amoenitates Iuventianae. Zur charakteristik des juristen Celsus, en IURA, 1962, 20 nt 41, observa en relación con D. 6.1.38 que encierra todo un universo dogmático: “schliesst eine ganze dogmatische Welte ein”. Esta obra constituye un interesantísimo estudio sobre el tema que nos ocupa, teniendo una acogida muy positiva en la doctrina. Para Wieacker la máxima celsina tiene una importante relevancia para la historia de la ciencia jurídica, ya que supone el rechazo de una concepción formalística que ignora la singularidad del caso concreto. 314
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Si ita scriptum sit: si filius mihi natus fuerit, ex besse heres esto: ex reliqua parte uxor mea heres esto si vero filia mihi nata fuerit, ex triente heres esto: ex reliqua parte uxor heres esto, et filius et filia nati essent, dicendum est assem distribuendum esse in septem partes, ut ex his filius quattuor, uxor duas, filia unam partem habeat: ita enim secundum voluntatem testantis filius altero tanto amplius habebit quam uxor, item uxor altero tanto amplius quam filia: licet enim suptili iuris regula conveniebat ruptum fieri testamentum attamen cum ex utroque nato testator voluerit uxorem aliquid habere, ideo ad huiusmodi sententiam humanitate suggerente decursum est, quod etiam Iuventio Celso apertissime placuit.
En ciertas ocasiones, no se aplicará el Derecho estricto sino que existirá un margen amplio de flexibilidad. Celso acude al criterio de la equidad para adoptar la solución más justa. La aplicación mecánica del Derecho puede llevar a resultados injustos e inoportunos; son los juristas los que deben una vez analizada la situación problemática, decidir si procede o no dicha aplicación. En caso de no proceder, se optará por la solución más apropiada en virtud del criterio de la equidad. Es muy interesante el fragmento D.45.1.91,3 (Paul 17 ad Plaut.): Celso defiende la necesidad inexcusable de apreciar lo que es bueno y justo en el caso concreto, para seguidamente afirmar que en ocasiones se yerra de forma perniciosa en esa apreciación con el pretexto de la autoridad de la ciencia del Derecho. El logro de la justicia material está muy por encima, según nuestro jurisprudente, del cometido y fines de la ciencia del Derecho. Rechaza tajantemente la ciencia formalista, encorsetada en rígidas fórmulas que no tiene en cuenta las circunstancias concretas de los sujetos. ... et Celsus adulecens scribit eum, qui moram fecit in solvendo Sticho quem promiserat, posse emendare eam moram postea offerendo: esse enim hanc quaestionem de bono et aequo: in quo genere plerumque sub auctoritate iuris civilis scientiae perniciose, inquit, erratur315.
Veamos D. 12.1.32 (Cels.5 dig.) donde Celso se refiere al préstamo de una cantidad y a la obligación de devolución de la misma, afirma que el fundamento de este deber reside en que es bueno y justo que se restituya aquella cantidad mía que se hizo tuya; aún en el caso de que no se reconociera la existencia de un negocio o contrato entre las partes de préstamo de cantidad, son suficientes esos dos criterios para que se reintegre la suma. 315
Texto tratado por MAYER-MALY, IURA 7 (1956), pág 18 ss.
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN Si et me et Titium mutuam pecuniam rogaveris et ego meum debitorem tibi promittere iusserim, tu stipulatus sis, cum putares eum Titii debitorem esse, an mihi obligaris? subsisto, si quidem nullum negotium mecum contraxisti: sed proprius est ut obligari te existimem, non quia pecuniam tibi credidi (hoc enim nisi inter consentientes fieri non potest): sed quia pecunia mea ad te pervenit, eam mihi a te reddi bonum et aequum est.
La conocida frase de Celso, le servirá para argumentar razonadamente sus soluciones316. Es necesario encontrar la resolución más adecuada restableciendo el equilibrio inicial entre las partes, a través de la fórmula de la equidad se consigue317. Veamos otros fragmentos en los que acude a dicha fórmula a fin de fundamentar su razonamiento jurídico: D.12,4,3,7 (Ulp 26 ed.) trata del caso de un esclavo manumitido por testamento, bajo la condición de dar diez mil sestercios al heredero, y que, sin saberlo, recibió la libertad en un codicilo y, en su ignorancia, entregó la cantidad de dinero. Se plantea la duda sobre si podrá repetir dicha suma. Celso afirma que su padre opinaba que no cabía dicha repetición pero, contradiciendo la opinión de su progenitor y en base a la equidad natural mantiene que se le deberán devolver los sestercios entregados. ...et refert patrem suum Celsum existimasse repetere eum non posse: sed ipse Celsus naturali aequitate motus putat repeti posse quae sententia verior est, quamquam constet, ut et ipse ait, eum qui dedit ea spe, quod se ab eo qui acceperit remunerari existimaret vel amiciorem sibi esse eum futurum, repetere non posse opinione falsa deceptum.
En D.19,1,17 (Ulp 32 ed.): afirma nuestro jurisprudente que es justo que la posición del comprador sea la misma que sería si se le hubiese demandado con la acción de división de la cosa común. Pero que si el juez dividió el fundo entre Ticio y tú, sin duda debes entregar al comprador la parte que te ha sido adjudicada. 316 D. 38.1.30 pr (Cels. 12 dig.); D. 27.8.7 (Cels.11 dig.); D. 22.3.12 (Cels.17 dig.); D.23.3.79 (Lab.6 post.). A través de estos ejemplos se puede observar cómo Celso busca la solución más equitativa. 317 Sobre la equidad en Celso: BRETONE, M. Tecniche e ideologie dei giuristi romani, E.S.I, Napoli, 1971, pág 102 ss; TALAMANCA, M. Per la storia della giurisprudenza romana, en BIDR. 80, 1977, pág 257ss; SCHIAVONE, Studi sulle logiche dei giuristi romani, Jovene, Napoli, 1971, pág 102; HAUSMANINGER, H. Publius Iuventius Celsus: Persönlichkeit und juristische Argumentation, en ANRW. 2.15, 1976, pág 399 ss.
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… aequum est enim eandem esse condicionem emptoris, quae futura esset, si cum ipso actum esset communi dividundo sed si certis regionibus fundum inter te et Titium iudex divisit, sine dubio partem, quae adiudicata est, emptori tradere debes.
D.22,3,12 (Cels. 17 dig.): a primera vista parece más justo que el demandante pruebe lo que pretende, pero también hay pruebas que se exigen del demandado; porque si reclamó un préstamo y el demandado responde que ya pagó la cantidad, se le ha de obligar a que lo pruebe. … prima fronte aequius videtur, ut petitor probet quod intendit: sed nimirum probationes quaedam a reo exiguntur: nam si creditum petam, ille respondeat solutam esse pecuniam, ipse hoc probare cogendus est, et hic igitur cum petitor duas scripturas ostendit, heres posteriorem inanem esse, ipse heres id adprobare iudici debet.
D.27,8,7 (Cels. 11 dig.): trata acerca de si la acción debe darse por la parte proporcional o tiene elección el antiguo pupilo para demandar a quien quiera, cuando los magistrados hicieron el nombramiento de tutor. Celso da una respuesta diferente en base a que los magistrados obren con dolo o con culpa para que no se diera caución al pupilo. En el primer caso, debe dársele la acción por el todo contra el que quiera; en el segundo caso, nuestro jurisprudente estima que es más justo que la acción se dé en la proporción correspondiente a cada uno, debiendo quedar a salvo el patrimonio del pupilo. In magistratus qui tutorem dederunt rogo rescribas utrum pro virili portione actio danda sit, an optio sit eius qui pupillus fuit, cum quo potissimum agat respondit: si dolo fecerunt magistratus, ut minus pupillo caveretur, in quem vult actio ei danda in solidum est: si sin culpa dumtaxat eorum neque dolo malo id factum est, aequius esse existimo pro portione in quemque eorum actionem dari, dum pupillo salva res sit.
D.37,6,6 (Cels. 10 dig.): plantea el problema de si al morir una mujer casada después que su abuelo paterno, debe restituir a su padre la dote que le dio su abuelo. Celso aduce una razón de justicia: lo que el abuelo dio a nombre de la hija en consideración a la figura paterna es como si lo hubiera dado el mismo padre a la hija. Dotem quam dedit avus paternus, an post mortem avi mortua in matrimonio filia patri reddi oporteat, quaeritur. occurrit aequitas rei, ut, quod pater meus propter me filiae meae nomine dedit, perinde sit atque ipse dederim…
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D.38,1,30 (Cels. 12 dig.): refiere el caso de un liberto que jura prestar todos los servicios que su patrono tuviera por convenientes. Celso mantiene que no debe darse siempre por válido el arbitrio del patrono sino sólo en el caso de que sea un juicio justo. Argumenta que la intención de aquellos que se someten a un arbitrio no es la de obligarse desmesuradamente, sino obligarse en la medida en que el patrono obrará de forma recta. Si libertus ita iuraverit dare se, quot operas patronus arbitratus sit, non aliter ratum fore arbitrium patroni, quam si aequum arbitratus sit et fere ea mens est personam arbitrio substituentium, ut, quia sperent eum recte arbitraturum id faciant, non quia vel immodice obligari velint.
La aequitas supone, en el supuesto concreto, la realización natural de la justicia cumpliéndose el fin cardinal pretendido por el ius. Existirá por ello una correlación íntima entre aequitas e ius en la doctrina jurídica de Celso. El término es comúnmente aceptado por la sociedad siendo muy frecuentes las referencias a la misma318. 2. ARGUMENTACIÓN NATURALISTA O DE DERECHO NATURAL Como ya vimos en su momento, la doctrina estoica tuvo gran aceptación entre los romanos. Esta influencia tuvo razones históricas puesto que dicho sistema era el de mayor vigencia en el momento en el que comienza el auge del imperio. Además existía una mayor predisposición hacia la doctrina de la stoa debido al pragmatismo romano, ya que esta doctrina ofrecía soluciones prácticas para la vida y predicaba un cosmopolitismo que comulgaba a la perfección con la concepción romana del imperio. La influencia se verifica en Celso a través del uso del argumento natural, recurriendo a la natura como fundamento del Derecho. No se tratará de un Derecho superior no escrito sino de la aplicación de las reglas conforme a la naturaleza de las cosas. Los romanos entienden el Derecho unido de forma intima a la vida. El iuris prudens debe contar con unos conocimientos muy amplios: divinarum atque humanarun rerum notitia, iusti atque iniusti scientia. El vínculo entre Derecho y vida en la obra de nuestro jurisprudente, le hace seguir unas pautas metodológicas en su actuar sobre las normas, descubriendo y 318 Incluso el término figuraba en las monedas: LANGE, Die Wörter aequitas und iustitia in den Münzen, en ZS, 52, 1932, pág 296 ss.
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precisando la nota de juridicidad que a éstas conviene. Junto a esta nota, existe otra, que es la bondad intrínseca de la norma, y ésta reside en lo que no nombra ningún texto genuino de una ley, edicto o fórmula: en la natura, en la naturalis ratio; en “algo” que se encuentra fuera del propio ordenamiento jurídico. La norma presentará para Celso una doble vertiente: la jurídica y la natural319; y esta última, significará que la regulación jurídica ha de ajustarse a la realidad, de acuerdo con unos supremos criterios generales: aequum et bonum, la bona fides, iuris praecepta, animus, restituire, id quod interest. La norma no es sólo ley escrita, sino el reflejo de convicciones, creencias, principios morales y tradiciones. El jurisprudente debe ir más allá del texto escrito de la ley, e interpretar el trasfondo que subyace en la normativa jurídica320. El jurista tener presentes la juridicidad y la naturalidad conformando un núcleo indisoluble. Puede suscitar perplejidad el fragmento D. 32,65,3 (Marcian. 7 inst.): Ornatriciabus legatis Celsus scripsit eae, quae duos tantum menses apud magistrum fuerunt, legato non cedere, alii et has cedere…
Recurre Marciano a una opinión de Celso en relación al legado de las esclavas instruidas en algún oficio; según este último jurisprudente, las esclavas que sólo siguieron enseñanzas durante dos meses no entraran en el legado. Marciano hace alusión a la opinión de otros juristas: “ … otros autores creen que también entrarían éstas (las que sólo siguieron enseñanzas durante dos meses), para evitar que no entre ninguna cuando todas tienen algo que aprender todavía, ya que todo oficio admite perfeccionamiento…”. Marciano opta por esta última opinión en detrimento de la de nuestro jurisprudente, ya que considera que la misma es más propia de la naturaleza humana. Como veremos en las líneas siguientes, Celso sí que tendrá en cuenta la natura en sus decisiones jurídicas. Creemos que en el texto, Marciano acude al argumento naturalista a fin de fundamentar la opinión que le pare319 La juridicidad, según IGLESIAS, J. Studi in onore di Giuseppe Grosso, vol II, De metódica, pág 377 ss, supone poner color, ritmo y estilo a las normas nacidas a impulsos de razón vital. Pero la obra de definición, matización y graduación realizada por el jurista, no deja de comportar al propio tiempo, un juicio sobre la naturalidad de las normas mismas, es decir, sobre su ajuste, según criterios varios -políticos, sociales, económicos, morales, religiosos- a la realidad de las cosas. 320 Recordemos las palabras de Séneca: “Quanto latius officiorum patet quam iuris regula! Quam multa pietas, humanitas, liberalitas, iustitia, fides exigunt, quae omnia extra publicas tabulas sunt”, De ira, 2, 28,2.
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ce más adecuada, sin embargo, ello no debe hacernos pensar que Celso no tiene en cuenta la naturalidad del Derecho. El fragmento es un texto aislado y meramente episódico en el que posiblemente prefiere tener en cuenta Celso la realidad social de que dos meses era un periodo muy corto en la práctica para aprender un oficio ni siquiera de manera elemental. En D.12.4.3,6-7 (Ulp 26 ed.) encontramos una clara referencia al empleo de la equidad natural321: ... y dice Celso que su padre era de la opinión de que no podía repetir los diez mil sestercios; pero él movido por la natural equidad, cree que puede repetirlos. Et refert patrem suum Celsum existimasse repetere eum non posse: sed ipse Celsus naturali aequitate motus putat repeti posse.
D.12.6.26,12 (Ulp 26 ed.): determina que el liberto está obligado naturalmente a prestar servicios a su patrono. Celso defiende que los servicios no se prestarán siempre iguales, ni por el mismo operario, ni para la misma persona; a continuación, cita una serie de condiciones que modifican dicha prestación, añadiendo que: “… el momento y la oportunidad natural variarán naturalmente el valor de los servicios”. No solamente se tiene en cuenta la juridicidad del Derecho, sino otras circunstancias, que, de no ser tenidas en consideración, podrían conducir a la aplicación injusta del ius (pues muchas veces la robustez de la persona, la edad, el momento y oportunidad varían naturalmente el valor de los servicios, y por ello ni aún queriendo se pueden devolver los servicios). … Si libertus operas patrono exhibuit non officiales, sed fabriles, veluti pictorias vel alias, dum putat se debere, videndum an possit condicere et Celsus libro sexto digestorum putat eam esse causam operarum, ut non sint eaedem neque eiusdem hominis neque eidem exhibentur: nam plerumque robur hominis, aetas temporis opportunitasque naturalis mutat causam operarum, et ideo nec volens quis reddere potest sed hae, inquit, operae recipiunt aestimationem: et interdum licet aliud praestemus, inquit, condicimus: ut puta fundum indebitum dedi et fructus condico: vel hominem indebitum, et hunc sine fraude modico distraxisti, nempe hoc solum refundere debes, quod ex pretio habes: vel meis sumptibus pretiosiorem hominem feci, nonne aestimari haec debent? Sic et in proposito, ait, posse condici, quanti operas essem conducturus.
Se trata de la adaptación de la solución al caso concreto en la búsqueda de lo que es justo. Celso parte de la existencia de una realidad que se en321 Texto analizado en el epígrafe anterior en relación al empleo de la fórmula “ius est ars boni et aequi”.
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cuentra en continuo cambio, en relación con ésta, el Derecho debe subsanar aquellas situaciones injustas mediante una atenta estimación del individuo y de sus propias circunstancias. No debiendo perder nunca esa inmediatez con respecto a la realidad concreta. En D.16.3.32 (Cels. 11 dig.). Nuestro jurisprudente da su opinión sobre cómo debe entenderse el dolo y refiere que: a Próculo no le parecía bien que Nerva afirmara que dolo es la culpa más lata y a mí me parece absolutamente más recto (lo que decía Nerva) pues si alguien no es diligente según aquella forma (o modo) a la que tiende la naturaleza de los hombres y si además en lo que se le encarga no presta cuidado según su propia manera de ser, no queda esento de dolo (fraus): pues, ese tal no prestará menor diligencia que en sus propios asuntos, sin conculcar la fides. Quod Nerva diceret latiorem culpam dolum esse, Proculo displicebat, mihi verissimum videtur, nam et si quis non ad eum modum quem hominum natura desiderat diligens est, nisi tamen ad suum modum curam in deposito praestat, fraude non caret: nec enim salva fide minorem is quam suis rebus diligentiam praestabit.
En D.50.17.186 (Cels. 12 dig.) dice Celso que nada puede ser reclamado antes del momento en que pueda pagarse teniendo en cuenta la naturaleza de las cosas: Nihil peti potest ante id tempus, quo per rerum naturam persolvi possit: et cum solvendi tempus obligationi additur, nisi eo praeterito peti non potest.
Otro fragmento en el que aparece el término “natura” es el de D. 50,17,188 (Cels. 17 dig.): Ubi pugnantia inter se in testamento iuberentur, neutrum ratum est. Quae rerum natura prohibentur, nulla lege confirmata sunt.
Celso no sólo tiene en cuenta a la hora de dar sus resoluciones el texto literal de la ley, sino que adecuará el Derecho a la realidad teniendo en cuenta la naturaleza de las cosas. Se observa una concepción del ius como ius naturale, integrado por una serie de principios inherentes al individuo como ser natural y a los que él, como iurisprudens debe tender en la aplicación e interpretación del Derecho, para lograr el fin supremo de la justicia. En base al elemento natural fundamentará sus opiniones, siendo un argumento válido con plena legitimación, ya que cuenta con el beneplácito general.
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3. ARGUMENTACIÓN MORAL La filosofía tardo-estoica322, que se manifiesta a través de los ideales de filantropía y humanidad, suponía una cultura “humanística”323 asumida por el sector más avanzado y refinado de la época. Para Celso debía existir una adecuación entre las normas y la realidad siendo el eje rector el ideal de humanidad materializado en juicios morales. A través de la humanitas logrará convertir lo antiguo en moderno, adaptando lo obsoleto a los nuevos tiempos, estableciendo un criterio correctivo de interpretación del Derecho antiguo que, en ocasiones, devenía injusto324. El ordenamiento jurídico encontrará viabilidad para su modificación a través de los ideales filantrópicos que están latentes en la época. Celso contribuyó en gran medida a la fundamentación del nuevo equilibrio jurídico. La moral de una sociedad es el reflejo del ambiente intelectual y la cultura de la época. Existe un paralelismo en relación a algunas actitudes entre el emperador Adriano y Celso: ambos parten de una concepción del Derecho, inspirada en unos mismos ideales morales. Un ejemplo es el siguiente fragmento en el que Celso recurre a la fórmula durum et iniquum plasmada en un rescripto de Adriano: D.22,3,13 (Cels. 30 dig) 325: … cuando se discute sobre la edad de una persona y existen declaraciones contradictorias ¿cuál deberá ser tenida como cierta?. Celso contesta apoyándose en el rescripto de Adriano (a través del que justificará su opinión con la re322 VERBEKE, Le stoicisme, une philosophie sans frontieres, en ANRW 1.4, pág 9 ss. Recordemos que el principio de la igualdad esencial entre los hombres era un postulado defendido por la doctrina estoica. Los estoicos consideraban que la esclavitud es injusta ya que todo hombre como ser racional es capaz de virtud. La esclavitud es el resultado del azar o de la convención, pero no implica, de por sí, una inferioridad real. Esta es la concepción de nuestro jurisprudente en relación con la esclavitud. De aquí derivaría el postulado práctico del trato amistoso entre amo y esclavo. En Roma, aunque no se propugna la eliminación radical de la institución, se socavaron sus fundamentos morales, con lo que fue perdiendo su significación original, estando a largo plazo destinada a desaparecer. 323 SCHADEWALTD, Humanitas romana, en ANRW 1.4, (1973) pág 43 ss. La jurisprudencia romana rechazó el término humanitas, no así el contenido del mismo. Al referirnos a humanitas lo hacemos en cuanto a su significación; la terminología utilizada era aequitas. Por este motivo, cuando aparece algún texto clásico con la terminología humanitas se considera interpolado. 324 RICCOBONO jr. Humanitas, en Atti Congreso Verona (1951), pág 2.209 ss y L´idea di humanitas como fonte di progresso del diritto, en Studi Biondi (1965), pág 2.585 ss. 325 Sobre este fragmento: GUALANDI, Legislazione imperiale e giurisprudenza, 1963, pág 212 ss; LAFRANCHI, Ricerche sul valore giuridico delle dichiarazione di nascita in dir. Rom, 1951, pág 16ss.
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ferencia a la autoridad)326: “... es duro e injusto aceptar la declaración que perjudica; antes bien debe averiguar la verdad mediante cognición de causa, y contar los años que resultan de la prueba que parezca más fidedigna en el asunto haciendo además referencia a la veritas y a la credibilitas, pues, con el descubrimiento de la edad real se pretende evitar la injusticia”. Cum de aetate hominis quareretur, Caesar noster in haec verba rescripsi: Et durum et iniquum est, cum de statu aetatis alicuius quaereretur et diversae profesiones proferuntur, ea potissimun stare, quae nocet: sed causa cognita veritatem excuti oportet et ex eo potissimum annos computari, ex quo praecipuam fidem in ea re constare credibilius videtur.
La fórmula durum et iniquum es la variante negativa de ars boni et aequi, que en el pensamiento celsino busca impedir que la aplicación del ius pueda resultar injusta. La consideración humanitaria, el ideal de benignitas, de clara influencia estoica327, latente en los intelectuales del siglo II d.C328, inspiran el modo de proceder de Adriano329 y de Celso, que conci326 En D.5,3.22 (Paul. 20 ed.) se observa una propuesta de Adriano al senado, en la cual el emperador busca la justicia del caso concreto: nam et in oratione divi Hadriani ita est: Discipite patres conscripti, numquid sit aequius possesorem non facere lucrum et pretium.... Busca la solución que devenga más equitativa, fundamenta su solución en la realización del aequum. Otro fragmento en el que se observa esta proximidad es en D.40,12,43 (Pomp. 3 sc.s) en relación con la libertad fideicomisaria, fundamenta su resolución en el aequum. Se vislumbra la preocupación de Adriano por restablecer los equilibrios alterados. 327 Recordemos la frase de Séneca: “Homo res sacra homini” (el hombre es algo sagrado para el hombre). 328 Plutarco: BARROW, Plutarch and his time, (1967), pág 119 ss; JONES. Plutarch and Rome, Oxford, Clarendon Press (1971); Séneca: LANA, Seneca e la política: Lezioni, Torino, Giappichelli, 1970, pág 12 ss, 40 ss y 101ss; Quintiliano: LANA, La concecione della scienza e della tecnica a Roma de Augusto a Nerone II. Lezioni, Torino, Giappichelli, 1971, pág 19ss; Dión de Prusa: WIRZUBSKI. Libertas (1957), pág 272 ss. 329 El ideal de humanidad que inspiraba a Adriano se puede observar, por ejemplo, en una epístola que dirigía al prefecto de Egipto, Ramnio Marcial, publicada en agosto del año 119 d.C; en FIRA.1.78. Sobre esta epístola: CASÁVOLA, Potere, pág 266 y Cultura, pág 156 ss; VOLTERRA, Il problema del testo delle costituzioni imperiali, en Atti del II Congreso Internazionale della società italiana di storia dil diritto, 1971, pág 2.881 nt. 26. La humanidad que inspiraba a Adriano le lleva a modificar las situaciones injustas. Otro ejemplo sería el texto publicado en Alejandría en el año 136 d.C, en el cual se observan los ideales de filantropía, humanidad, piedad que eran inherentes a la filosofía griega, y que Adriano tuvo como guía a lo largo de su principado; sobre este fragmento es significativa la obra de BENNER, The emperor says. Studies in the rherorical style in Edicts of the early Empire,1975, pág 161 ss.
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ben el Derecho como algo fundado en la naturaleza racional de los hombres, en la humanitas330. A través de este concepto se logró un perfeccionamiento progresivo del Derecho, ya que suponía un criterio valorativo que humanizaba la creación y aplicación del ius. Dos rescriptos adrianeos referidos por Callistrato son muestra expresiva de esta idea: el primero es D.47.21.2 (Call. 3 de cogn). Según Adriano no cabe duda que es muy pernicioso lo que hacen algunos que corren los mojones puestos para señalar los linderos331, y aún partiendo de la valoración negativa de dicha acción, valora las circunstancias concretas del sujeto: se puede señalar una medida mejor de la pena según sea la condición personal y la intención del que lo hizo. En el rescripto332, muestra las distintas hipótesis que pueden acaecer en la práctica, siguiendo un método expositivo retórico: si los convictos son personas de mucha categoría, te330 La palabra humanitas es creación propia de los romanos, no existiendo una palabra griega correspondiente; nació en el círculo del joven Escipión, en el que se cultivaba la filosofía griega al igual que la lengua y literatura latina. El impulso para la formación de la palabra fue dado especialmente por Panecio. Al respecto se pronuncian Heinemann, Harder y Reitzenstein. La jurisprudencia clásica rechazó la expresión humanitas siendo utilizada en su lugar la palabra aequitas: cada vez que se la encuentra en textos de procedencia clásica es una interpolación (Guarneri-Citati, índice de voces humannitas, humanus, inhumanus). La aequitas es la justicia tal y como es sentida en el ambiente social de un tiempo dado y que justificará nuevos de derechos subjetivos, presidiendo como criterio inspirador, el cambio de las instituciones jurídicas. El término humanitas fue acogido después de la época clásica viniendo a significar lo mismo que aequitas. 331 La acción de corrimiento de mojón, por lo demás frecuente en el ámbito campesino, se convierte, incluso, en tópico literario en la Edad Media. Gonzalo de Berceo en sus Milagros de Sancta María nos habla de un labrador muy malo e muy revolvedor que corría los moiones por ganar heredat... y que se sólo se salvó de la condena eterna por la intervención de la Virgen gracias a un acto de contricción in extremis. 332 Divus Hadrianus in haec rescripsit: Quin pessimun factum sit eorum, qui terminos finium causa positos propulerunt, dubitari non potest de poena tamen modus ex condicione personae et mente facientis magis statui postest: nam si splendidiores personae sunt, quae convincuntur, non dubie occupandorum alienorum finium causa id admiserunt, et possunt in tempus, ut cuisque patiatur aetas, relegari, id est si iuvenior, in longius, si senior, recisius, si vero alii negotium gesserunt et ministerio functi sunt, castigari et ad opus biennio dari quod si per ignoratiam aut fortuito lapides furati sunt, sufficiet eos verberibus decidere. Sobre el rescripto: CASÁVOLA, Cultura e sciencia giuridica nel secondo secolo d.C: il senso del passato, en Giuristi adrianei, Jovene Editore, Napoli, 1980, pág 147; GARNSEY, The Roman empire. Economy, Society and culture. Berkeley, Los Angeles, London, Univ de California. Press, 1987, pág 155 ss; WIEACKER, Textstufen klassischerJjuristen, Göttingen,1975, pág 404 ss; DE ROBERTIS, La variazione della pena -pro qualitate personarum-, en RISG. 14 (1939), pág 24 ss. Es uno de los documentos más antiguos (119 d.C), en el que se recogía el principio de variabilidad de la pena en relación con las distintas categorías sociales.
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niendo en cuenta la edad, si el corrimiento se hizo a cuenta de otro y por servirle, si hurtaron los mojones por ignorancia o casualmente. La casuistica del rescripto tiene como fundamento lógico la necesidad de adecuar la resolución a las personas (condición y mens facientis o intención que guía la realización de la acción) y a las circunstancias concurrentes. Se observa un paralelismo con el enunciado de Celso: bonus iudex varie ex personis causisque constituet333. Es importante reseñar que la filosofía estoica daba prioridad al animus sobre el eventus. Séneca, el rétor, manifestaba: “nec enim eventur imputari debet cuiusque rei, sed consilium”334. El segundo es D.49.14.3.6 (Call.1 de iur. Fisc) 335. Donde Adriano afirma que es muy inhumana la costumbre de prorrogar a la fuerza los arrendamientos de vectigales y predios públicos por el hecho de no encontrarse otro arrendatario que dé lo mismo, pues incluso se encontrarían más fácilmente tales arrendatarios si supieran que no iban a ser retenidos en caso de querer terminar el contrato al transcurrir el quinquenio. Dos fragmentos en los que se aprecia la relevancia de la benignidad son: D.1,3,18 (Cels. 29 dig) muestra un topos general sobre la interpretación del Derecho: las leyes, para respetar su voluntad, han de ser benignamente interpretadas. Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur.
En D. 8,3,11 (Cels. 17 dig) el derecho de senda y el de paso de ganado a través de un fundo que es de varios, puede concederse separadamente, pero Celso introduce una matización: puede decirse, con mayor benignidad, que antes de que el último hubiera cedido el derecho, los que cedieron antes no pueden impedir que use de él. Per fundum, qui plurium est, ius mihi esse eundi agendi potest separatim cedi. ergo suptili ratione non aliter meum fiet ius, quam si om333 D.6.1.38 (Cels. 3 dig). Analizado en la argumentación racional, a través del ejemplo y en cadena. 334 SÉNECA, Controversia 10.3.11. 335 Cum quinquennium, in quo quis pro publico conductore se obligavit, excessit, sequentis temporis nomine non tenetur: idque principalibus rescriptis exprimitur divus etiam Hadrianus in haec verba rescripsi: valde inhumanus mos est iste, quo retinentur conductores vectigalium publicorum et agrorum, si tantidem locari non possint nam et facilius invenientur conductores, si scierint fore ut, si peracto lustro discedere voluerint, non teneantur. Se trata de una curiosa reacción de Adriano, por tanto muy temprana contra una práctica que va a ser muy habitual en el Bajo Imperio: los arrendamientos con obligación de permanencia que acabarán convirtiendo a los colonos en servi glebae adscripti.
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El reclamo a la benevolencia es justificante del razonamiento, siendo utilizado como argumento de carácter moral. Nuestro jurisprudente se vale de la filantropía para justificar su propia solución. El discurso encuentra su justificación, en la necesidad indispensable de adaptar el Derecho a la benignidad y humanidad. Sólo así se estaría en consonancia con las necesidades de una sociedad progresista. Mediante el empleo de juicios morales, Celso pretende realizar una influencia psicológica sobre los receptores del discurso. Las expresiones morales aparecen configuradas como instrumentos de influencia psíquica con una importante función emotiva. Cuando Celso se refiere al buen juez está queriendo mostrar que aprueba la actuación de aquel que juzga de ese modo; expone la conducta ideal que debe guiar al juez y de esta manera, pide la conformidad del auditorio. La secuencia lógica sería la siguiente: el buen juez, resuelve según las personas y los casos, apruebo esto, luego, apruébalo tú también, ya que se trata de una conducta recta y elogiable. Muestra en primer lugar una actitud determinada en relación al término que examina; en segundo lugar, existe un significado emotivo que supone la admisibilidad de la conducta que ha descrito. La palabra “bueno” muestra un juicio ético previo que condiciona, ya desde el principio del discurso, las actitudes. Celso a través de sus juicios morales intentará la sugestión de los destinatarios. Ello es así, porque los términos emotivos, bueno, malo, justo, injusto… influyen en el ánimo de las personas, moviéndolas a modificar sus actuaciones. Stevenson336 defiende que: “cualquier enunciado referente a cualquier clase de hechos, que cualquier persona considera adecuado para alterar actitudes, puede ser aducido como una razón en favor o en contra de un juicio ético. Que esto último dé resultado en la práctica dependerá de que la persona que escucha crea lo que el enunciado afirma y que, si lo cree, cambie sus actitudes”. Nuestro jurisprudente acude a juicios éticos y morales para fundamentar sus opiniones; la aceptación de las mismas dependerá de que la parte contraria crea o no en su veracidad. Los argumentos así configurados se constituyen en instrumentos de influencia psíquica, no siendo consciente, en ocasiones, la otra parte en la disputa de esta influencia. 336
STEVENSON, Ethics and Language, New Haven/London, 1944, pág 117 ss.
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La influencia estoica en Celso amplía las exigencias morales en la vida del Derecho, hasta el punto de producirse el riesgo de una confusión entre Derecho y moral, al estilo helénico. Así, por ejemplo, en relación con el criterio de la buena fe, podemos observar los siguientes textos: D.8,6,12 (Cels. 23 dig.): dice Celso que si se compró un fundo de buena fe, usando la servidumbre de paso, y aquél no era del vendedor, se retiene la servidumbre que se debía al fundo; igual sucede si se posee en precario o después de haber sido expulsado por la violencia del propietario. No importa que el que posea lo haga justa o injustamente. Prima en este supuesto la buena fe inicial en la compra del fundo. Qui fundum alienum bona fide emit, itinere quod ei fundo debetur usus est: retinetur id ius itineris: atque etiam, si precario aut vi deiecto domino possidet: fundus enim qualiter se habens ita, cum in suo habitu possessus est, ius non deperit, neque refert, iuste nec ne possideat, qui talem eum possidet quare fortius et si aqua per rivum sua sponte perfluxit, ius aquae ducendae retinetur quod et Sabino recte placet, ut apud Neratium libro quarto membranarum scriptum est.
Otro texto ejemplificativo es D.17,1,48 pr (Cels. 7 dig.), donde muestra la opinión de Quinto Mucio Escévola: si alguno se hubiese hecho fiador de una cantidad prestada con interés, y, llamado a juicio el deudor, niega que el dinero fue prestado con intereses, y el fiador, al pagar dichos intereses, privase al deudor de la posibilidad de recusarlos, esa cantidad no se le podrá reclamar al deudor. Pero si el deudor advirtió al fiador de que la cantidad era sin intereses y el fiador se negó por decoro personal, podrá reclamar del deudor lo pagado. Es congruente para nuestro jurisprudente la solución, ya que en el primer caso el fiador actuó con poca lealtad, y en el segundo el fiador miró por su decoro, y ello no debe ir en su perjuicio. Quintus Mucius Scaevola ait, si quis sub usuris creditam pecuniam fideiussiset et reus in iudicio conventus eum recusare vellet sub usuris creditam esse pecuniam et fideiussor solvendo usuras potestatem recusandi eas reo sustulisset, eam pecuniam a reo non petiturum. sed si reus fideiussori denuntiasset, ut recusaret sub usuris debitam esse nec is propter suam existimationem recusare voluisset, quod ita solverit, a reo petiturum hoc bene censuit Scaevola: parum enim fideliter facit fideiussor in superiore casu, quod potestatem eximere reo videtur suo iure uti: ceterum in posteriore casu non oportet esse noxiae fideiussori, si pepercisset pudori suo.
En el texto encontramos expresiones tales como decoro personal, poca lealtad, que suponen la realización de una previa valoración o juicio mo-
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ral. En base a estos juicios, Celso fundamentará la validez de la solución que aporta. D.21,2,29, pr. (Pomp 11 Sab). Se trata de un supuesto de venta a non domino, en que el comprador ha de comprarle al verdadero dueño. En contra de Nerva, Celso dice que el vendedor no puede exigir el precio al comprador, porque iría contra la buena fe, ya que ha adquirido por otra causa. Si rem, quam mihi alienam vendideras, a domino redemerim, falsum esse quod Nerva respondisset posse te a me pretium consequi ex vendito agentem, quasi habere mihi rem liceret, Celsus filius aiebat, quia nec bonae fidei conveniret et ego ex alia causa rem haberem.
D.41,4,2,13 (Paul 54 ed.). El esclavo ha comprado de buena fe para su peculio, y el dueño se entera inmediatamente de que la cosa es ajena, mantiene nuestro jurisprudente, que procede la usucapión, ya que el comienzo de la posesión fue sin mala fe. Si servus bona fide emerit peculiari nomine, ego ubi primun cognovi sciam alienam, processuram usucapionem Celsus ait, initium enim possessionis sine vitio fuisse, sed si eo tempore quo emit, quamquam id bona fide faciat, ego alienam rem esse sciam, usu me non capturum.
D.50,17,23 (Ulp 29 Sap.). Debe observarse lo que se ha convenido en un primer momento, excepto -según Celso- si se conviene que no se responda por dolo, pues ello es contrario a los juicios de buena fe y así se observa en la práctica. Celsus putat non valere, si convenirit, ne dolus praestetur, hoc enim bonae fide iudicio contrarium est.
Otros ejemplos los tendríamos en los siguientes fragmentos: D.19,1,38,1 (Cels. 8 dig.). En el supuesto afirma Celso explícitamente que la solución dada le parece justísima, con lo que reafirma la veracidad de la opinión. Se trata del caso de que hubiese dependido de un comprador que no le entregaran el esclavo que compró, Elio y Druso creen que podría obtenerse una indemnización arbitral por los alimentos. Opinión fundamentada sobre un juicio moral que no ofrece género a dudas sobre su ecuanimidad. Si per emptorem steterit, quo minus ei mancipium traderetur, pro cibariis per arbitrium indemnitatem posse servari Sextus Aelius, Drusus dixerunt, quorum et mihi iustissima videtur esse sententia.
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D.21,2,62,2 (Cels. 27 dig.). Al final del fragmento encontramos otro juicio ético: “... pues si fuera verdad lo que me habías declarado en la venta, negaría rectamente a Ticio el derecho de usufructo”. Si fundum, in quo usus fructus Titii erat, qui ei relictus est quoad vivet, detracto usu fructu ignoranti mihi vendieris et Titius capite deminutus fuerit et aget Titius ius sibi esse utendi fruendi, competit mihi adversus te ex stipulatione de evictione actio: quippe si verum erat, quod mihi dixisses in venditione, recte negarem Titio ius esse utendi fruendi.
D.36,1,34 (Marcian. 8 inst.). Observamos juicios morales: es injusto que sufra el daño el fideicomisario a quien no pertenece el aumento: se deben compensar el daño y los frutos, lo que creo que es más cierto. No incidimos en el fondo del asunto, ya que sería reiterar lo dicho en textos anteriores. Scribit Celsus libro vicensimo digestorum, si qui quadringenta in bonis habeat petit ab heredere suo, ut, sine liberis moreretur, quanta pecunia ex hereditate sua ad eum pervenisset, Maevio restitueretur: si ex fructibus medio tempore quadrigenta perceperit et sine liberis decesserit, heredem eius Maevio quadrigenta debiturum et cum diu multumque tractavit, an, cum augmentum heres sensit, et periculum sustineat an per contrarium, novissime ait iniquum esse ad fideicommissarium damnum pertinere, ad quem augmentum non pertinet: et an ad supplendum, inquit, quodcumque ex quadrigentis defuerit, etiam augmentum ad eum pertinebit, hoc est tu usque ad summan quadringentorum damni et fructus computentur.
4. ARGUMENTACIÓN DE AUTORIDAD Se trata de una estrategia argumentativa, que juega un papel decisivo en el proceso de convencimiento y fundamentación de premisas. Celso recurrirá en el proceso a las mismas fuentes del Derecho. La fuente supone una garantía de que los argumentos presentados son verdaderos o aceptados. Se citan para descargar sobre otros juristas de reconocido prestigio, personas o instituciones insignes, la responsabilidad sobre la certeza de los enunciados. Celso pretende así garantizar la aceptabilidad de los argumentos y de las reglas. Cuando el jurisprudente cita una fuente, presenta un argumento basado en la autoridad que respondería a la siguiente premisa: “… puesto que lo dice X… entonces es verdad que…”337. La auctoritas es una sentencia general que el iurisprudens pone en relación con la causa en sentido favorable. Su fundamento se encuentra en el 337 Quint. 5,11,36: Si quid ita visum gentibus, populis sapientibus viris, claris civibus, illustribus poetis referri potest.
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principio de universalidad, en la exigencia de tratar de igual manera a lo igual. Si bien nunca existirán dos casos exactamente iguales, ya que siempre se dará alguna diferencia por mínima que sea, Celso decidirá de la misma manera que un jurista anterior cuando entre ambos casos haya identidad en todas aquellas circunstancias que sean determinantes. La auctoritas se encuentra próxima a la idea de praeiudicium (sentencias judiciales recaídas sobre litigios parecidos, o sobre pleitos relacionados estrechamente con el asunto en cuestión), pero, mientras que el praeiudicium se orienta a la causa concreta, la auctoritas no guarda de por sí relación ninguna con la causa, sino que es el jurisprudente quien trata de establecer dicha relación; si lo logra, la fuerza persuasiva de la auctoritas será enorme, debido a la imparcialidad y a la validez universal de la sabiduría que encierra. Celso recurrirá a las opiniones de los veteres, buscando una garantía de aplicación justa del Derecho y una mayor seguridad jurídica. Ante un problema concreto caben múltiples interpretaciones, a veces cambiantes, que contradicen el principio de universalidad y merman la seguridad jurídica. Por ello, es apropiado acudir a soluciones anteriores. Ante la duda, el hecho de que una propuesta de solución fuera ya anteriormente aplicada de forma satisfactoria es una buena razón para volver a elegirla. Ello es así, porque lo realmente decisivo es la creación de una doctrina que sea justa, supeditándose a tal fin tanto innovación como tradición. Un ejemplo lo podemos observar en los fragmentos D. 28,5,24 y 26 (Cels. 16 dig.), donde acude a la autoridad del Senado para justificar la solución que propugna en relación al caso planteado: “el que viva de Ticio y Seyo sea mi heredero, estimo que, si ambos viven, ambos son herederos; de haber muerto uno, será heredero de toda la herencia el que sobreviva. Lo que también estableció el Senado respecto del legado que se dejó de ese mismo modo”: Titius et Seius uterve eorum vivet heres mihi esto existimo, si uterque vivat, ambo heredes esse, altero mortuo eum qui supererit ex asse heredem fore idque et in legato eodem modo relicto senatus censuit.
Algunos romanistas piensan que nuestro jurisprudente se encuentra influenciado por los veteres en relación con su inclinación hacia la polémica y el ataque personal338. Se apoya en juristas anteriores o contemporáneos, o hace referencia a un universo de conocimiento (“como todo el 338 WIEACKER, T. Amoenitates Iuventianae. Zur Charakteristik des juristen Celsus, en Iura 13, págs18 ss: piensa que su tendencia a la polémica y el cortante empleo de la deductio ad absurdum lo muestran como heredero de la jurisprudencia antigua y de los clásicos tempranos, como Labeón, en mucha mayor medida que su contemporáneo Juliano.
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mundo sabe…”, “como es sabido…”)339. Se trata de una argumentación en la que la solución de un caso particular anteriormente decidido sirve para resolver un supuesto problemático nuevo. Recordemos, a modo ejemplificativo, los siguientes fragmentos: D.12.1.59 (Celso 8 dig.): ...verum est, quod Quinto Mucio placebat D.17.1.48 (Celso 7 dig.):340... hoc bene censuit Scavola. D.18.1.59 (Celso 8 dig.): ...verum est, quod Quinto Mucio placebat. D. 30. 63 (Celso 17 dig.): ...Servius... negat...: quod falsum puto. D.33.10.7,2 (Celso 19 dig.): ...sed etsi magnopere me Tuberonis et ratio et auctoritas movet ...non tamen a Servio dissentio Otros fragmentos en los que se observa la influencia que la autoridad: D.7.8.10.3 (Ulp 17 Sab): donde Celso aprueba la opinión de Rutilio según la cual el derecho de habitación es para toda la vida y no para un año solamente. Utrum autem unius anni sit habitatio an usque ad vitam, apud veteres quaesitum est: et Rutilius donec vivat, habitationem competere ait, quam sententiam et Celsus probat libro octavo decimo digestorum.
F. Vat. 1, donde acepta, siguiendo a Próculo, y en contra de la opinión de Labeón, que quien compró una res mancipi a una mujer sin consentimiento de su tutor, o habiendo intervenido un tutor falso, posee como comprador y no como mero poseedor sin causa. Qui a muliere sine tutoris auctoritate sciens rem mancipi emit, vel falso tutore auctore quem sciit non esse, non videtur bona fide emisse: itaque et veteres putant et Sabinus et Cassius scribunt. Labeo quidem putabat nec pro emptore eum possidere, sed pro possesore, Proculus et Celsus pro emptore: quod est verius.
D. 8,1,10 (Cels. 18 dig.) respecto al legado de servidumbre de paso que no se puede utilizar sin hacer obras, aceptando la opinión de Próculo afirma que es lícito abrir paso cavando y retirando obstáculos. Si iter legatum sit, qua nisi opere facto iri non possit, licere fodiendo substruendo iter facere Proculus ait. 339 Las citas son abundantísimas: a Trebacio: D. 28. 5. 60 pr (Celso 16 dig.); a Labeón: D. 12.1.42.1 (Celso 6 dig.), D. 15.1.6 (Celso 6 dig.); D. 32.43 (Celso 15 dig.), D. 28.5.60 pr (Celso 16 dig.), D. 33.10.7 pr (Celso 19 dig.): a Cascellio: D. 50.16.158 (Celso 25 dig.). Estos serían algunos ejemplos, de la larga lista de citas a distintos juristas, que podemos encontrar en los fragmentos de Celso. 340 Texto analizado en el apartado anterior en relación a la argumentación moral.
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D.12.5.6 (Ulp 18 ad Sab), donde, pese a su filiación proculeyana, sigue una opinión de Sabino, sobre la posibilidad de ejercitar la condictio contra el que retiene con causa injusta. Ulpiano, en el texto, refiere que constantemente aprobó Sabino dicha opinión de los antiguos y que la misma es también asumida por Celso. Perpetuo Sabinus probavit veterum opinionem existimantium id, quod ex iniusta causa apud aliquem sit, posse condici: in qua sententia etiam Celsus est.
D. 50,16,96 pr. (Cels. 25 dig.) recoge una cita de Cicerón341, quien, a su vez refiere una opinión de Aquilio Galo, según la cual se considera como «costa» el lugar hasta donde alcanza la marea alta: Litus est, quosque maximus fluctus a mari pervenit: idque Marcum Tullium aiunt, cum arbiter esset, primum constituisse.
5. ARGUMENTACIÓN A TRAVÉS DE REGULA Y DEFINITIO La definición supone un anquilosamiento de la regulación jurídica. Javoleno (11 epist.), en un conocidísimo pasaje que recoge D.50,17,202 afirmaba que el uso de definiciones, es peligroso, es posible que la fórmula no acoja circunstancias que pudieran acaecer en la realidad: omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim, ut non subverti posset. De modo genérico partimos de que las reglas y definiciones pueden ser objetivas (impuestas por la naturaleza) y por tanto, fuera de la relatividad humana, y subjetivas (establecidas por el hombre) y vinculadas a su dimensión histórica, social, moral, y cultural. Se trata de leyes morales, religiosas, de buenas maneras, éticas… compartidas por un grupo social, siendo respetadas y aceptadas por todos sus miembros. Los dos tipos pueden ser argumentos válidos en la discusión jurídica. Teniendo en cuenta que cuanto más genérica es una regla o definición, resulta menos atacable, y por tanto, tendrá una mayor fuerza argumentativa. En relación al empleo de reglas y definiciones por parte de Celso, partimos de la condena celsina hacia el dogmatismo342. Para nuestro jurispru341 Top. 7,32. Según Cicerón, Aquilio Galo, fue el primero que siendo árbitro así lo había estatuido. 342 Al respecto PUGLIESE, Actio e diritto subiettivo, 1939, pág 29, 33,179 ss; BISCARDI, Azione e rapporto giuridico nel sistema formulare classico, en Riv. proc. 20, 1965, pág 326 ss; CASÁVOLA, Actio, petitio, persecutio, Pubbl. Fac Giur, Univ de Bari, Napoli, Jovene, 1965, pág 21 y 105; MARTINI, Le definizione dei giuristi romani, Milano, Giuffre, 1966, pág 184.
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dente la realidad no puede encerrarse en fórmulas generales, que con el devenir de los tiempos pueden quedar obsoletas. Su concepción coincide con la de Paulo D.50.17.1 (16 Plaut): … el Derecho no deriva de la regla sino que ésta se abstrae del Derecho existente. ... Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat.... Una reflexión de Celso en este mismo sentido, la tenemos en relación a la regula Catoniana D.34.7.1 (Cels. 35 dig.).343 La regla Catoniana determina que el legado que no podía tener eficacia si hubiera muerto el testador, en el momento de hacer el testamento, no puede tener validez sea cual sea el momento en que el testador hubiese muerto, “pero esta regla no se aplica en todos los casos” 344. Catoniana regula sic definit, quod si testamenti facti tempore decessisset testator, inutile foret, id legatum quandocumque decesserit, non valere quae definitio in quibusdam falsa est.
La jurisprudencia clásica huía de encerrar el Derecho en fórmulas, porque la realidad, podía ser mucho más amplia que los términos de la definición. Por eso limitó el empleo de las viejas reglas. En el caso de la regula Catoniana aparece limitada a la regulación de los legados cuyo dies cedens se produce ya con la apertura de la sucesión (Pap 15 quaest D. 34,7,3). No es una regla aplicable de forma inexorable sino que será la oportunidad la que indique la aplicación de la misma: D.34,7,2 y 3 (Cels 35 dig). Pese a ello, nuestro jurisprudente no dudaba en hacer uso de definiciones cuando era necesario. Así, por ejemplo en D.1,1,1,1 (Ulp.1 inst) Celsus definit: ius est ars boni et aequi. Pero el empleo de la definición en el discurso se encontrará supeditado al servicio de la utilitas causae345. La influencia retórica en la obra celsina, se aprecia en el empleo de la definitio346, que no nace en el ámbito jurídico sino que se extiende a él desde las esferas de discusión propias del género retórico y gramático. Podemos determinar tres conceptos en torno a lo que se entiende por definitio. 343
HAUSMANINGER, H. Celsus und die Regula Catoniana, en T.36, 1968, pág 476. Al respecto HORAK, Rationes decidendi, Labeo 1, Scientia, Aalen, 1969, pág 118 y SCHMIDLIN, A, Die röm Rechtsregeln, Abhandlung, 29, Köln-Wien, Böhlau Verlag, 1970, pág 9 y 79. 345 Al respecto ver LAUSBERG, H. Elementos de retórica literaria, Ed románica hispánica, Ed Gredos, Madrid, 1993, pág 47. 346 La función que está llamada a desempeñar la definición en Celso es analizada por MARTINI, Le definizioni dei giuristi romani, Milano, Giuffre, 1966. 344
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a) Brevis et circumscrita quaedam explicatio (Cic. De orat. 1, 189). b) Definitio est, quae rei alicuius proprias amplectitur potestates breviter et absolute (Auct ad. Herenn. 4,35). c) Finitio... rei proposite et dilucida et breviter comprehensa verbis enunciatio (Quint. Inst. orat. 7, 3, 2). Reinoso Barbero347 se refiere a la inexistencia de un concepto en el Digesto sobre lo que se entiende por definitio y cree que ello no se debe necesariamente a la criba hecha por los compiladores, sino más probablemente a la propia carencia de definiciones en el ámbito jurisprudencial, puesto que el Derecho se consideraba como una “techné”, alejada de conceptualización a través de fórmulas genéricas. No podemos afirmar, pese a ello, la inexistencia total de definiciones. En la jurisprudencia clásica anterior a Juliano, se observan definitiones en casi todos los juristas proculeyanos348, entre ellos Celso, sin embargo, no se observa esta tendencia en la escuela sabiniana. Así, por ejemplo, si bien no existe en la jurisprudencia clásica una definición de actio, hallamos una referencia en Celso, D. 44,7,51 (3 dig.), cuando afirma que no es más que el derecho de perseguir judicialmente lo que le deben a uno, aunque no es en realidad una definitio, ya que no se adecuaría ni a la vindicatio ni a las acciones prejudiciales: ... nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi”349 Como ejemplo, veamos las siguientes definiciones: D. 7,1,2 (Cels. 18 dig.): Es pues el usufructo un derecho sobre un objeto material, desaparecido el cual se extingue necesariamente. Est enim usus fructus ius in corpore, quo sublato et ipsum tolli necesse est.
D. 11,7,2,5 (Ulp. 25 ad ed.): referido al suelo religioso que para Celso es aquel en el que se inhumó el cadáver y no todo el que se dedicó a sepultura. 347
REINOSO BARBERO, Definitio periculosa. ¿Javoleno o Labeón?, BIDR 90
(1987). 348 STEIN, The two schools of jurist in the early Roman Principate, en Cambridge law Journ, XXXI, 1972, pág 8 ss. Este romanista mantiene la influencia de la jurisprudencia republicana en los juristas proculeyanos. GARCÍA GARRIDO, La autonomía de la jurisprudencia romana frente al pensamiento filosófico griego, en Estudios Iglesias, II, Madrid, 1988, pág 1021 ss y D´ORS, Derecho Privado romano, Pamplona, 1986, 218, nt 2, también han tratado el problema; manteniendo la influencia peripatética de los proculeyanos. 349 Sobre esta frase: EBRARD, SZ, 38, pág 329; BINDER, Prozess u Rechts, 1927, pág 56.
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Sepulcrum est, ubi corpus ossave hominis condita sunt. Celsus autem ait: non totus, qui sepulturae destinatus est, locus religiosus fit, sed quatenus corpus humanum est.
D.50,16,86 (Cels. 5 dig.): ¿Qué otra cosa son las servidumbres si no las condiciones en que se hallan los predios, de comodidad, salubridad, amplitud?. Quid aliud sunt “iura praediorum” quam praedia qualiter se habentia: ut bonitas, salubritas, amplitudo?.
D.50,16,88 (Cels. 18 dig.): Suele decirse que uno deja al morir tanto dinero cuanto se pueda obtener por la liquidación de sus bienes. Así, decimos que tiene cien mil áureos quien tiene esa cantidad en predios y cosas similares solamente... Propemodum tantum quidque pecuniae relinquit, quantum ex bonis ius refici potest: sic dicimus centies aureorum habere qui tantum in praediis ceterisque similibus rebus habeat non idem est in fundo alieno legato, quamquam is hereditaria pecunia parari potest neque quisquam eum, qui pecuniam numeratam habet, habere dicit quidquid ex ea parari potest.
D. 50,16,93 (Cels. 19 dig.): Con la palabra movibles decimos lo mismo que muebles, pero si resulta que el difunto llamaba movibles tan sólo a los animales, como semovientes, es cierto que debe seguirse su voluntad. “Moventium”, item “mobilium” apellatione idem significamus: si tamen apparet defunctum animalia dumtaxat, quia se ipsa moverent, moventia vocasse quod verum est.
D. 50,16,96,pr (Cels. 25 dig.)350: Costa es hasta donde alcanza la marea alta351: Litus est, quosque maximus fluctus a mari pervenit...
D. 50,16,97 (Cels. 32 dig.): Cuando preguntamos a otro en una estipulación si nos dará el dinero que se ha hecho suya por la herencia de Ticio se refiere a las cosas adquiridas y no a su precio. 350
Fragmento analizado en el apartado anterior en relación a a argumentación de autoridad. Este fragmento ha sido estudiado por BRANCA, Considerazione sulle dogmática romanistica in Rapporto con la dogmática moderna, Risg. 4, 1950, pag 131-155 y le coso, pág 18 nt. 4 y pág 73 nt.3. 351
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN Cum stipulamur quanta pecunia ex heredidatemTitii ad te pervenit, res ipsas quae pervenerunt, non pretia earum spectare videmur.
A través de los fragmentos citados observamos cómo Celso no se muestra tan radical como Javoleno, pues de forma concisa y elegante, mediante escuetas palabras, construye conceptos generales, cargados de gran fuerza expresiva. Existen en su obra algunas definiciones propiamente dichas con un valor teórico. Sin embargo -y ello es lo realmente relevante- es que utilizará las definiciones al servicio de su técnica discursiva. En este sentido, las definiciones, los conceptos o regulae que utiliza son en su mayoría descriptivas y didácticas, sin finalidad dogmática o generalizadora; en los ejemplos anteriores se observa cómo parecen incitar a la reflexión. Es de reseñar la apreciación de Schiavone352 cuando diferencia la posición celsina de la negación radical del método definitorio formulada por Javoleno, advierte que Celso muestra un empeño no episódico en la construcción de estructuras lógicas utilizables en la práctica cotidiana de su ciencia. Definir o no, dependerá de la oportunidad. Las definiciones de Celso tendrán una función tópica, al utilizarlas como locus argumental para la resolución de controversias determinadas, con una finalidad persuasiva353, es decir, como “ratio decidendi” para dar argumentos. Javoleno como indicamos al inicio del apartado, mostraba una preocupación cierta y se refería a la peligrosidad de la definición, actitud que tiene su base -según Martini- en la utilización de la misma con fines prácticos en la resolución de controversias por los jurisprudentes. 6. ARGUMENTACIÓN HISTÓRICA. ARGUMENTACIÓN A TEMPORE Celso se encuentra influido por su entorno y por el momento histórico en el que se desenvuelve y lo tiene presente en su obra jurídica para enfrentarse con sentido crítico a los supuestos problemáticos objetos del debate. Parte, como ya manifestamos, de la ineludible necesidad de construir empíricamente el Derecho, a través del desarrollo de distintas hipótesis, 352 SCHIAVONE, Retórica e Giurisprudenza, en Labeo 16, 1970, pág 253 y Studi, pág 154 ss. También es significativa la obra de MARTINI, Le definizione, pág 184 ss. Torrent, Salvius Iulianus, Liber singularis de ambiguitatibus, pag 30 y 31, trata el tema de la actitud escéptica de Javoleno ante las definiciones. 353 La definición se muestra ante todo como un mecanismo de tipo retoricista, en el libro quinto de su digesto, según la reconstrucción de LENEL, Paling. 1.134. nt 2.
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teniendo siempre como paradigma fundamental al individuo. El fundamento último del Derecho reside en el bonum et aequum, pero, paralelamente a dicha concepción, debía inspirarse en aquellos valores que se encontraban arraigados en la historia354. Al ser el Derecho un producto de la realidad, es una consecuencia de la historia y la consideración de las circunstancias históricas, puede conllevar en ocasiones a una aplicación más justa y equitativa del mismo. En relación con el ius gentium, Celso concibe el Derecho con un carácter de universalidad, siendo posible su aplicación en todo el ámbito geográfico del imperio y por tanto, a todos los individuos sometidos a él. La doctrina jurisprudencial no se crea para unos pocos sino para todos. El ideal de justicia requiere tratar de la misma manera a todos los seres de la misma categoría. Celso no dirigirá sus decisiones jurídicas a individuos aislados sino a todos los individuos que se encuentren en una misma situación o condición.355 Esta visión universalista se observa con nitidez en D.43.8.3 pr.-1 (Cels.39 dig.), cuando defiende la utilización, por parte de todos aquellos que se encuentran gobernados por Roma, de los elementos naturales, como el mar y el aire, debiéndose siempre respetar y por tanto, no entorpecer el uso de los demás356. Litora, in quae populus Romanus imperium habet, populi Romani esse arbitror: 1. Maris communem usum omnibus hominibus, ut aeris, iactasque in id pilas eius esse qui iecerit: sed id concedendum non esse, si deterior litoris marisve usus eo modo futurus sit.
Encontramos una referencia expresa al derecho de gentes en D.12,6,47 (Cels. 6 dig.): el fragmento trata el tema de la condictio indebiti, afirma que si el fiador hubiera pagado a su nombre lo que no debía, podrá 354 FREZZA, Ius gentium, en Mélanges. De Visscher 1, RIDA. 2.2, (1949), pág 299; LOMBARDI, Richerche in tema di ius gentium (1946), pág 136 ss. Este romanista señala que la definición de Celso: ars boni et aequi, cumple con la doble exigencia ya presente en la generación de Q. Mucio Scevola y Cicerón, como retores y juristas: la sistematización del derecho como un ars y la penetración en todo el ordenamiento jurídico de los valores morales presentes y operantes en el ius gentium. En su obra, La cultura de Ulpiano, en SDHI. 34, (1968), muestra la definición celsina en comparación con la adoptada por las escuelas de retórica para las que iustitia est aequitas. 355 La universalidad es para WIEACKER una característica necesaria que debe guiar la decisión jurídica Über strengere und unstrengere Verfahren der Rechtsfindung, pág 440 ss y Zur Topikdiskussion in der zeitgenössischenddeutschen Rechtswisseenschaft, pág 411 ss. 356 Recordemos la importancia que en la época tenía el mar mediterráneo, abierto al libre uso de todos los ciudadanos romanos, siendo vital en orden a los intercambios culturales y de mercancías.
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él repetir del estipulante, pues pagó una cantidad indebida por derecho de gentes. Indebitam pecuniam per errorem promisti: eam qui pro te fideiusserat solvit ego existimo, si nomine tuo solverit fideiussor, te fideiussori, stipulatorem tibi obligatum fore: nec exspectandum est, ut ratum habeas, quoniam potes videri id ipsum mandasse, ut tuo nomine solveretur: sin autem fideiussor suo nomine solverit quod non debebat, ipsum a stipulatore repetere posse, quoniam indebitam iure gentium pecuniam solvit: quo minus autem consequi poterit ab eo cui solvit, a te mandati iudicio consecuturum, si modo per ignorantiam petentem exceptione non summoverit.
Existen sospechas en la doctrina sobre la posibilidad de alteración del tenor original del texto. Las dudas nacen de la frase quoniam indebitam iure gentium pecuniam solvi, ya que esa alusión al ius gentium se duda sobre si pertenece a Celso357, postura hacia la que nos inclinamos. Otro sector de la doctrina muestra una postura más conservadora cree que es ir demasiado lejos considerar que exista modificación del texto original358. La mención al ius gentium aparece en textos de juristas del siglo II d.C, como Pomponio y Gayo. Aunque en realidad no existe una certeza total ni en un sentido ni en otro. El discurso celsino no era simplemente el reflejo de una convicción cosmopolita, sino su reflexión como jurista consejero imperial que se enfrentaba a los problemas más variados y que eran, sin duda, el reflejo de la sociedad; un jurista preocupado por los problemas de su entorno, con cualidades humanas altruistas359. La sociedad en que Celso se desenvuelve es 357 BETTI, E. Esercitazioni romanistiche 1 (1930) pág 1.208 ss; SCHULZ, F. Conditio indebiti und die Accessorietät der sponsio und fideiussio (D.12.6.47), en IURA 3 1952, pág 15ss; PEROZZI, S. Istituzioni di Diritto romano, Roma, 1928 pág 2.363 ss; GUARINO, A. Diritto privato romano, 11 ed, Napoli, Jovene, 1997, pág 162 nt.13.1. 358 KASER, M. Celsus D.12.6.47 und die Akzessorietät der BÜrgschaft, en Festgabe fur Arnold Herdlizzka, 1972, pág 368. 359 BALIL, Sobre los miembros hispánicos del senado romano durante el imperio de Nerva, en Zephyrus 11, (1960); ETIENNE, Les senateurs espagnols sous Trajan et Hadrien, en les Empereurs romains d´Espagne, (1965). CASÁVOLA, Cultura e sciencia giuridica nel secondo secolo d.C: il senso del passato, en Giuristi adrianei, Jovene Editore, Napoli, 1980, pág 165; OLIVER, The ruling power. A study of the Roman Empire in the second century after Christ trough the Roman oration of Aelius Aristides, en Trans of the Amer. Philos Society 43 (1953) pág 947 ss; PHILLIPS, Three Greek Writers on the Roma Empire, en Classica et Mediavalia 18 (1957), pág 114 ss; PEROWNE, Hadrian. Sein Leben und seine Zeit, München, (1977), pág 56 ss; SINCLAIR, Il pensiero politico classico, Bari, Laterza (1961), pág 2.433 ss; SIRAGO, Involuzione politica e spirituale nell´imperio del II secolo, Napoli, (1974), pág 80 ss.
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mercantilista, en la que se realizan continuamente operaciones de intercambio360, y en este sentido, para él, todo es susceptible de ser estimado y traducido en dinero. Así se observa en D.12.6.26,12 (Ulp 26 ed.)361, al mantener que los servicios no se prestan siempre iguales ni por el mismo operario ni para la misma persona, ya que muchas veces la robustez de la persona, la edad, el momento y la oportunidad varían naturalmente el valor de los servicios, y por ello, según Celso, ni aun queriendo se pueden devolver los servicios. Argumenta que estos servicios son estimables: ...operae recipiunt aestimationem... La estimación permite equilibrar una serie de situaciones que, en orden al natural dinamismo de los hombres y de las cosas, podrían llegar a ser injustas. El Derecho debe respetar los intereses humanos y, mediante la aestimatio, era posible recomponer equitativamente los desequilibrios perjudiciales para las partes. Esta estimación pecuniaria era, por ejemplo, aplicable en caso del fundus indebitus, en las restituciones, en relación con los frutos, el homo indebitus... o como en el fragmento aludido, en caso de prestación de servicios. Veamos algunos ejemplos: D.5,3,45 (Cels. 4 dig.): Aestimari scilicet oportebit, quanti eius interfuit non decipi. D. 9,2,27,2 (Ulp 18 ad Ed.): Si servus communis meus et tuus sit occisus a servo Titii, Celsus scribit alterum ex dominis agentem aut litis aestimationem consecuturum pro parte aut noxae dedi ei solidum oportere, quia haec res divisionem non recipit. D. 13,3,3 (Ulp 27 ad Ed.): In hac actione si quaeratur, res quae petita est cuius temporis aestimationem recipiat, verius est quod Servius ait, condemnationis tempus spectandum: si vero desierit esse in rebus humanis, mortis tempus, sed secundum Celsum erit spectandum: non enim debet novissimum vitae tempus aestimari, ne ad exiguum pretium aestimatio redigatur in servo forte mortifere vulnerato. D. 19,1,12 (Cels. 27 dig.): Id aestimari debet quod extraxit. D. 31,30 (Cels. 37 dig.): Secundum aestimationem patrimonii et legati, quantitas definire potest. D. 33,4,2,pr (Ulp 5 disput): Cum quis uxori suae dotem relegat fideique commissum ab ea relinquit, hoc fideicommissum ex commodo, quod ex relegatione mulier sentit, aestimabitur, et ita Celsus quoque libro vicesimo digestorum scripsit. 360
MELILLO, Economía e giurisprudenza a Roma, (1978), pág 90ss. Texto analizado anteriormente en relación a la argumentación naturalista o de Derecho natural. 361
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN D. 42,1,11 (Cels. 6 dig.): Si kalendis fieri aliquid stipulatus sum, nempe quandocumque post kalendas accepto iudicio tanti tamen aestimanda lis est, quanti inferfuit mea kalendis id fieri: ex eo enim tempore quidque aestimatur, quod novissime solvi poterit. D. 42,1,13 pr. (Cels. 6 dig.): Si quis ab alio decem, ab alio satisdari stipulaturus est, aestimandum erit, quantum stipulatoris intersit satisdari, idque aut tandundem erit aut minus aut interdum etiam nihil: neque enim vani timoris ulla aestimatio est verum sorte soluta nullum iam pretium aestimationis est, aut quantum ex sorte fuerit solutum, tantundem ex aestimatione deceret. D. 45,1,72,pr (Ulp 20 ad Ed.): Stipulationes non dividuntur earum rerum, quae divisionem non recipiunt, veluti viae itineris actus aquae ductus ceterarumque servitutium idem puto et si quis faciendum aliquid stipulatus sit, ut puta fundum tradi vel fossam fodiri vel insulam fabricari, vel operas vel quid his simile: horum enim divisio corrumpit stipulationem. Celsus libro trigensimo octavo digestorum refert Tuberonem existimasse, ubi quid fieri stipulemur, si non fuerit factum, pecuniam dari oportere ideoque etiam in hoc genere dividi stipulationem: secundum quem Celsus ait posse dici iusta aestimatione facti dandam esse petitione.
Es relevante D. 9,4,2 (Ulp 18 ad Ed.) en relación a la responsabilidad del dominus sciens por los actos ilícitos del esclavo. Se plantea un tema problemático en relación con la acción noxal. Afirma que si el siervo hubiese sido enajenado en todo o en parte o manumitido, el daño causado no sigue al causante ya que en nada delinquió el siervo que obedece la disposición del dueño y, ciertamente, puede decirse esto si lo dispuso, pero, si no lo prohibió, se pregunta cómo excusaremos el hecho del esclavo. Celso muestra una visión realista sobre la relación de total subordinación que vinculaba al esclavo y al dominus. El fragmento es reflejo del ambiente intelectual, que era bastante diverso en el primer decenio del siglo II d.C; una muestra es el pensamiento distinto en la materia de otros juristas del período (Juliano, Marcelo, Paulo y Ulpiano). Si continuamos la lectura del fragmento, observamos que establece una diferenciación entre la ley Aquilia y la ley de las Doce Tablas. La solución que establece en relación al caso se fundamenta en la indagación y en la diferenciación de las razones que fueron la inspiración de las dos leyes anteriores. Nos encontraríamos ante la argumentación histórica propiamente dicha: es necesario respetar las tendencias que se producen con la evolución histórica. Si servus sciente domino occidit, in solidum dominum obligat, ipse enim videtur dominus occidisse: si autem insciente, noxalis est, nec
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enim debuit ex maleficio servi in plus teneri, quam ut noxae eum dedat. Is qui non prohibuit, sive dominus manet sive desiit esse dominus, hac actione tenetur: sufficit enim, si eo tempore dominus quo non prohibeat, fuit, in tantum, ut Celsus putet, si fuerit alienatus servus in totum vel in partem vel manumissus, noxam caput non sequi: nam servum nihil deliquisse, qui domino iubenti obtemperavit et sane si iussit, potest hoc dici: si autem non prohibuit, quemadmodum factum servi excusabimus?. Celsus tamen differentiam facit inter legem Aquiliam et legem duodecim tabularum: nam in lege antiqua, si servus sciente domino furtum fecit vel aliam noxam commisit, servi nomine actio est noxalis nec dominus suo nomine tenetur, at in lege Aquilia, inquit, dominus suo nomine tenetur non servi utriusque legis reddit rationem, duodecim tabularum, quasi voluerit servos dominis in hac re non obtemperare, Aquiliae, quasi ignoverit servo, qui domino paruit, periturus si non fecisset362.
Celso está a favor de una ruptura con la tradición para adecuar el Derecho a las diversas necesidades que van surgiendo en la sociedad. En el fragmento se refiere a que en la ley antigua, si el esclavo, sabiéndolo el dueño, hurtó o cometió otro daño, existe una acción noxal a nombre del esclavo y el dueño no queda obligado en su propio nombre, pero en la ley Aquilia, se mantiene que el dueño se obliga en su propio nombre no en el del esclavo. Argumenta que en las Doce Tablas la regulación establecida es como si hubiera querido que los esclavos no obedecieran a sus dueños en este asunto y en la ley Aquilia como si perdonase al esclavo que obedeció al dueño y hubiera de haber perecido si no lo hubiera hecho. Celso cree que la solución propugnada por esta segunda ley es la más adecuada en consonancia con su mentalidad suponiendo, por tanto, el rechazo a un pasado que considera obsoleto y poco acorde con las exigencias de los nuevos tiempos. Parte en la resolución de este caso en concreto, de la razón intrínseca que guía el tenor de ambas leyes. Celso considera la necesidad de que se deben respetar las nuevas tendencias que van surgiendo en la evolución histórica, adecuando las decisiones jurisprudenciales a las mismas. Nuestro jurisprudente da la solución al caso realizando una contraposición entre las dos leyes, es una discusión sobre lo positivo y lo negativo 362 En relación con este texto es interesante la obra de HAUSMANINGER, H. Zur Gesetzesinterpretation des Celsus, en Studi Grosso 5, (1972) pág 263 y la de CASÁVOLA, Cultura, pág 151 ss.
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que aporta cada una de las soluciones (la del presente y la del pasado), optando finalmente por aquella resolución más útil en relación con las nuevas necesidades de la sociedad. Esta forma de proceder estaba presente en la actividad de los neoacadémicos363 y también lo estará en Celso. Y ello es así, porque para él debía el Derecho enarbolar como meta la resolución de los problemas que la realidad social presentaba, como un instrumento, empírico y cambiante, para la búsqueda de la utilidad social. Así, aducirá hechos que se refieren a la historia con la finalidad de aportar razones en favor o en contra de una opinión o decisión. En líneas generales los pasos seguidos en el fragmento serían: 1. Ya una vez, en épocas anteriores, se practicó una determinada solución al problema discutido. 2. Esta solución condujo a la consecuencia X. 3. X es injusta o no equitativa. 4. Los hechos o situaciones discutidos no son tan diferentes en el pasado y en el presente, de forma que de aplicar dicha solución nuevamente se produciría la consecuencia negativa X. 5. Ello nos conduciría a la conclusión de que dicha solución es en el momento presente inaceptable. De aplicarse la solución propugnada en las XII Tablas se estaría regulando la situación de una forma inapropiada. Lo que podemos inferir en Celso es un aprendizaje de la propia história, a fin de no cometer errores del pasado, que no tienen por qué reproducirse en el presente y lograr, de esta manera, la eliminación de contradicciones jurídicas. Otro supuesto en el que considera oportuno aplicar la ley Aquilia es: D. 9,2,19 (Ulp 18 ad Ed.): Si alguien hubiese matado a un esclavo que tuviese en condomínio está obligado por la Aquilia, y lo mismo si lo hubiera herido Sed si communem servum occiderit quis, Aquilia teneri eum Celsus ait: idem est et si vulneraverit.
La inclinación en estos supuestos hacia la Ley Aquilia, no quiere decir, sin embargo, que siempre considere que es más oportuna la aplicación de su regulación frente a la antigua; así en D.47.12.2 (Ulp 18 ad Ed.) no se aplicará la acción de la ley Aquilia, sino el interdicto quod vi aut clam en el caso de que se haya derribado una estatua perteneciente a un monumento funerario. 363 La forma de proceder de Celso sigue esta línea de actuación lo cual es defendido por SCHIAVONE, Studi sulle logiche dei giuristi romani, Jovene, Napoli, 1971, cit 158 nt 236.
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Si sepulchrum quis diruit, cessat Aquilia: quod vi tamen aut clam agendum erit: et ita de statua de monumento evolsa Celsus scribit idem quaerit, si neque adplumbata fuit neque adfixa, an pars monumenti effecta sit an vero maneat in bonis nostris: et Celsus scribit sic esse monumenti tu ossuaria et ideo quod vi aut clam interdicto locum fore.
Los casos en los que será de aplicación la Ley Aquilia aparecen determinados con claridad en D.9,2,27 (12-13-14-15-16)-(Ulp 18 ed.): 12. Si cum apes meae ad tuas advolassent, tu ea exusseris, quosdam negare, competere legis Aquiliae actionem. 13. Inquit lex “ruperit” rupisse verbum fere omnes veteres sic intellexerunt corruperit. 14. et ideo Celsus quaerit, si lolium aut avenam in segetem alienam inieceris, quo eam tu inquinares non solum quod vi aut clam dominum posse agere vel, si locatus fundus sit, colonum, sed et in factum agendum, et si colonus eam exercuit, cavere eum debere amplius non agi, sicilet ne dominus amplius inquietet: nam alia quaedam species damni est ipsum quid corrumpere et mutare, ut lex Aquilia locum habeat, alia nulla ipsius mutatione applicare aliud, cuius molesta separatio sit. 15. Cum eo plane, qui vinum spurcavit vel effudit vel acetum fecit vel alio modo vitiavit, agi posse Aquilia Celsus ait, quia etiam effusum et acetum factum corrupti appellatione continentur. 16. Et non negat fractum et ustum contineri corrupti appellatione, sed non esse novum, ut lex specialiter quibusdam enumeratis generale subiciat verbum, quo specialia complectatur: quae sententia vera est.
Parte de un concepto asumido por los antiguos: la ley dice “hubiera roto” lo que entendieron los antiguos como haber corrompido. Para nuestro jurisprudente, no es lo mismo corromper y cambiar algo esencialmente, en cuyo caso sería de aplicación la Ley Aquilia, que, sin alterar la cosa esencialmente, añadir algo cuya separación resulta gravosa, con lo que no sería de aplicación. En los supuestos determinados en el fragmento (si mis abejas hubieran volado hacia las tuyas y tú las hubieses quemado, si se hubiera arrojado cizaña o avena en un sembrado ajeno, si se adulteró vino o lo derramó y lo avinagró o vició de otra manera), Celso, determina que será de aplicación la Ley Aquilia, sólo en aquellos casos, en los que se produzcan quebrantamientos que realmente causen un daño, considerando que existirá ese daño cuando se produzca una alteración esencial. Por tanto,
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habrá que evaluar en cada supuesto concreto si realmente se causó un daño esencial, ya que de no darse se demandaría a través de la acción in factum. Es reseñable el punto 16: Et non negat fractum et ustum contineri corrupti appellatione, sed non esse novum, ut lex specialiter quibusdam enumeratis generale subiciat verbum, quo specialia complectatur: quae sententia vera est. Celso, no niega que lo quebrado y quemado se incluye en la denominación de “corrompidos”, y añade que no es algo nuevo que una ley, enumeradas específicamente ciertas cosas, añada un vocablo general que abarque las específicas, lo que supone la admisión de la generalización, no de forma arbitraria, sino en aras de una mejor claridad expositiva y con la finalidad de que no quede ningún caso sin regulación. En el fragmento en cuestión se determinan ciertos supuestos concretos pero junto a ellos el término “corrompido” fija un concepto genérico que actuaría como cajón de sastre. Otro ejemplo lo encontramos en D.9.2.7.6 (Ulp 18 ad Ed.). Si el sujeto hubiera matado a otro se aplicaría la Ley Aquilia, pero Celso considera que no es lo mismo matar que dar ocasión para la muerte, pues entonces no se aplicaría la Ley sino la actio in factum. Por tanto, quedarían fuera de la regulación legal quien dio un veneno en vez de una medicina o quien proporcionó una espada a un loco dando ocasión a que se produjera la muerte de alguien. Celsus autem multum interesse dicit, occideret an mortis causam praestiterit, ut qui mortis causam praestitit, non Aquilia, sed in factum actione teneatur unde adfert eum qui venenum pro medicamento dedit et ait causam mortis praestitisse, quemadmodum eum qui furenti gladium porrexit: nam nec hunc lege Aquilia teneri, sed in factum.
Es posible vislumbrar otro supuesto en el que se aplicará también la actio in factum 364 en D.9.2.49,1 (Ulp. 9 disput.): Celsus scribit circa eum, qui incendii arcendi gratia vicinas aedes intercidit: nam hic scribit cessare legis Aquilia actionem: iusto enim metu ductus, ne ad se ignis perveniret vicinas aedes intercidit: et sive pervenit ignis sive ante extinctus est, existimat legis Aquilia actionem cessare. 364 Se trata de actiones in factum ad exemplum Aquiliae, es decir acciones introducidas por el Pretor en el Edicto, para ensanchar el ámbito de aplicación de la Lex Aquilia a casos que en rigor no cabía porque el daño no se había producido con contacto personal. Parece ser que se entendía que la Lex Aquilia sólo se podía aplicar al daño corpore corpori datum.
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Celso a la hora de aplicar la ley o las distintas acciones realizará un minucioso examen del supuesto que se debate a fin de determinar la oportunidad de aplicar una u otra regulación. Un ejemplo de ello lo encontramos en D. 31,29 pr-2 (Cels. 36 dig.), donde refiere que Octacilio Catulo, instituyó heredera universal a su hija, legando una cantidad a un liberto y rogando al mismo por fideicomiso que diera esa cantidad a la concubina del testador. En caso de que el liberto muriera, sin cumplir dicho ruego, la hija estaría obligada por tal fideicomiso a dar la cantidad a la concubina: Pr. Pater meus referebat, cum esset in consilio Duceni veri consulis, itum in sententiam suam, ut, cum Otacilius Catulus filia ex asse herede instituta liberto ducenta legasset petissetque ab eo, ut ea concubinae ipsius daret, et libertus vivo testatore decessisset et quod ei relictum erat apud filiam remansisset, cogeretur filia id fideicommissum concubinae reddere. 1. Quod alicuius heredis nominatim fidei committitur, potest videri ita demum dari voluisse, si ille exstitisset heres. 2. Si filio heredi pars eius, a quo nominatim legatum est adcrescit, non praestabit legatum, quod iure antiquo capit.
Celso, tras reflexionar acerca de lo que es justo en la situación, establece que si el fideicomiso se encarga especialmente a un heredero puede entenderse que el testador quiso otorgarlo tan sólo en el caso de que aquel realmente llegase a ser heredero. Siguiendo con la lectura del fragmento llegamos al punto que realmente nos interesa: si acrece a un hijo heredero la parte de un coheredero a cuyo cargo se dejó especialmente un legado, no debe el hijo entregar el legado, pues adquiere la herencia por el Derecho antiguo, en que el acrecimiento era sin cargas. Por tanto, no siempre será de aplicación el Derecho nuevo, sino que interpretando la historia misma, y guiado por la oportunidad, aplicará aquella regulación que satisfaga en mayor medida la necesidad de justicia demandada. Ligado al argumento histórico podemos encuadrar el argumento a tempore. Nos encontramos ante el locus a tempore propiamente dicho. Este argumento puede tener dos significaciones diferenciadas en la práctica365: 1. Tempus generale o tiempo histórico, entendido como distancia temporal. El fragmento analizado anteriormente, D. 31,29,pr,1,2 (Cels. 36 dig.), responde a esta idea. Celso realiza una interpretación de la historia (determinando pros y contras), teniendo en cuenta la distancia temporal en 365 Quint, Inst orat 3,6,25, (referido al primero) y Quint, Inst orat, 3,6,26; Cic, Inv, 1,27,40 (al segundo).
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relación a la solución. También entraría dentro de esta argumentación, los ejemplos vistos, en los que se comparan leyes o en los que se cita una ley que servirá al jurista como medio probatorio de sus propias soluciones. 2. Tempus speciale o coyuntura temporal, que se presenta periódica o irregularmente por efecto de la naturaleza o intervención de los hombres. Se subordina la fundamentación de la opinión a la concurrencia de una circunstancia de carácter temporal que depende de la propia naturaleza de los hechos, cosas o de una intervención puntual de los individuos. El tempus generale indica la época histórica y la distancia temporal histórica. El jurista puede acudir a la utilización de este argumento a fin de fundamentar sus opiniones teniendo en cuenta las consecuencias producidas por el paso del tiempo o considerando un determinado momento de la historia que corrobora que la solución que él esgrime es la más adecuada. En ocasiones, este argumento aparece en el fragmento como una especie de narratio. Veamos algún ejemplo: D. 23,3,58,pr (Cels. 9 dig.): Si hubieras prometido a Ticio una dote en nombre de Seya -cuando aún no se habían contraído los esponsales- y ella no quería casarse, sin embargo, si después se hubiera casado, deberás pagar la dote, a no ser que hubiera mediado otro matrimonio distinto Si sponsalibus nondum factis Titio dotem Seiae nomine promiseris, cum ea nubere ei nollet, tamen, si postea nupserit, dotem debebis, nisi aliae nuptiae mediae intervenissent.
El núcleo argumentativo del fragmento gira en torno al hecho de si se han contraído o no esponsales. Podemos observar dos variantes: 1. Alguien prometió a Ticio una dote en nombre de Seya. En el momento de dicha promesa no se había contraído los esponsales. Si Seya finalmente no acepta casarse con Ticio, aunque existiera una promesa realizada en el pasado, no existirá obligación de entregar dicha dote. Pero si Seya, posteriormente acepta en matrimonio a Ticio sí se pagará la dote (a no ser que hubiera mediado otro matrimonio distinto). La circunstancia coyuntural, de la que deriva la justificación de la solución adoptada, es el hecho de contraer esponsales que depende en último término de la voluntad de Seya de contraerlos o no. 2. Nos encontramos ante un hecho que pertenece al pasado promesa de una dote- la dación de la misma dependerá por tanto de la realización o inexistencia posterior de la celebración de esponsales. Celso determina en atención al argumento a tempore que si no se contraen los esponsales no se deberá pagar la dote pero, si se contraen posteriormente, sí existirá obligación de pagar dicha dote.
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D. 45,1,14 (Pomp. 5 ad Sab). En el texto de Pomponio se presenta un supuesto controvertido a dilucidar: si yo estipulara de ti que edificaras una casa o si obligara por legado a mi heredero a edificar una casa de viviendas y la misma no se edificara… ¿es posible demandar por esta causa al obligado a edificar que no lo hizo?. Si ita stipulatus essem ab te “domum aedificari” vel heredem meum damnavero insulam aedificare, Celso placet non ante agi posse ex causa, quam tempus praeterisset, quo insula aedificari posset: nec fideiussores dati ante diem tenebuntur.
Celso cree que no es posible demandar, ya que para ello debería haber transcurrido el tiempo en que se puede terminar la edificación. Por tanto la solución tiene su ratio en un argumento de carácter temporal: 1. Si ha transcurrido el tiempo necesario en que se pudo terminar la edificación y no se terminó, sí se podría demandar. 2. Si no ha transcurrido el tiempo en que se puede terminar la edificación, no se podrá demandar. La solución es lógica, ya que tanto la persona a favor de la cual se hizo la estipulación como el heredero, todavía pueden cumplir con la obligación y edificar la casa dentro del tiempo que en condiciones normales se necesita para realizar una obra. El supuesto muestra un argumento a tempore especial, ya que el tiempo fijado no es en relación con el pasado, no se trata de un volver los ojos a un momento histórico con actitud crítica, sino que nos hallamos ante el tempus necesario para terminar la edificación y que dependerá en último término, de la intervención humana y de la diligencia con que los sujetos obren para terminar la edificación, dentro del plazo establecido o lo antes posible. Cuando el jurista fundamenta la solución en el argumento a tempore especial nos encontramos ante hechos o circunstancias en relación con el factor temporal que tienen un carácter coyuntural y que dependen de la naturaleza o de la propia actividad humana. En este supuesto concreto, se supeditará la solución final, procedencia o no de la demanda, al hecho de que la obra se haya o no realizado dentro de un plazo de tiempo determinado (el que es estrictamente necesario para que la obra se realice). D. 50,17,186 (Cels. 12 dig.)366: Nuestro jurisprudente determina que nada puede ser reclamado antes del momento en el que pueda pagarse según la naturaleza de las cosas: 366
ral.
Fragmento analizado en relación a la argumentación naturalista o de Derecho natu-
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN Nihil peti potest ante id tempus, quo per rerum naturam persolvi possit: et cum solvendi tempus obligationi additur, nisi eo praeterito peti non potest.
Recurre a un argumento a tempore, es decir, fundamenta su opinión atendiendo a una circunstancia de carácter temporal: … ante id tempus, quo per rerum naturam persolvi possit… . Además, presenta la solución como una breve narración. Nos encontramos ante un argumento tempus speciale, entendido como una coyuntura de carácter temporal, ya que depende de la naturaleza de las cosas. El supuesto controvertido sería: ¿cuál es el momento oportuno para realizar la reclamación?. La solución se subordina a un elemento de carácter temporal: la reclamación será oportuno realizarla en el momento en que pueda pagarse, teniendo en cuenta la naturaleza de lo que se reclama. Celso considera que se deberá prestar atención a cada supuesto individualmente considerado, a fin de que la reclamación no se haga en un momento inadecuado. Otros ejemplos de argumentos a tempore de carácter especial: D. 32,79,2 (Cels. 10 dig.): Area legata si inaedificata medio tempore fuerit ac rursus area sit, quamquam tunc peti non poterat, nunc tamen debetur. D.34,7,1 pr. (Cels. 35 dig.)367: Catoniana regula sic definit, quod, si testamenti facti tempore decessisset testator, inutile foret, id legatum quamdocumque decesserit, non valere quae definitio in quibusdam falsa est. D.35,1,49 (Cels. 22 dig.): Si in annos decem heres dare damnatus aut quis liber esse iussus est novissimo eius temporis die legatum debebitur et libertas optingit. D. 42,1,11 (Cels. 6 dig.): Si kalendis fieri aliquid stipulatus sum, nempe quandocumque post kalendas accepto iudicio tanti tamen aestimanda lis est, quanti inferfuit mea kalendis id fieri: ex eo enim tempore quidque aestimatur, quod novissime solvi poterit. D. 46,3,70 (Cels. 26 dig.): Quod certa die promissum est, vel statim dari potest: totum enim medium tempus ad solvendum promissori liberum relinqui intellegitur. D. 46,3,71,1 (Cels. 27 dig.): Si fideiussor procuratori creditoris solvit et creditor post tempus, quo liberari fideiussor poterit, ratum habuit, tamen quia fideiussor, cum adhuc ex causa fideiussionis teneretur, solvit, nec repetere potest nec minus agere adversus reum mandati potest, quam si tum praesenti dedisset. 367 Fragmento analizado en relación a la argumentación a través del empleo de regula y definitio.
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D. 50,17,193 (Cels. 38 dig.): Omnia fere iura heredum perinde habentur, ac si continuo sub tempus mortis heredes exstitissent.
7. ARGUMENTACIÓN PSICOLÓGICA O ANTROPOLÓGICA La visión de Celso, en relación con el comportamiento humano, se encamina a indagar sobre la actitud mental y psicológica que conduce a los sujetos a actuar en un determinado sentido. Intenta averiguar cuál es la intención del individuo, el por qué obró de esta manera y no de aquella. En ocasiones fundamentará su razonamiento en la intención, para buscar una aplicación equitativa del Derecho. Muestra una visión del hombre como ente cambiante y diverso. Las actitudes de todos los hombres no son iguales, pero además la actuación individual puede variar en el tiempo, según las determinadas circunstancias, por ello el método casuístico exige un análisis flexible. La contemplación de las actuaciones humanas desde una perspectiva unitaria supondría la configuración previa de discriminación, ya que ni todos los hombres son iguales ni se ven influenciados por los mismos condicionantes. La argumentación psicológica supone una estrategia del jurista, ya que introducirá en su discurso aquellos elementos que pueden influir en la conciencia de los individuos, llevándoles a su propio terreno. El discurso retórico parte de premisas discutibles para arribar a conclusiones finales. Cada sujeto es sensible a una u otra premisa, según sus propias preferencias, y el argumentante debe descubrirlas, con el fin de convencer al destinatario de su discurso. Nos encontraríamos ante el argumento psicológico o antropológico que posee su última ratio en que el Derecho no puede descuidar los impulsos y necesidades del hombre, siendo necesario indagar el animus subyacente en las actitudes368. Este sentido guía el tenor del fragmento D.34,5,25 (Cels. 22 dig.). En primer lugar encontramos el elemento intencional: un testador escribió así “sea libre aquel de mis esclavos que yo haya dicho a mí heredero que quiero que sea libre”, “quede obligado mi heredero a dar tal cosa a aquel que yo dijera que debe dársela”. En segundo lugar observamos la referencia expresa a la palabra argumentis, que para él adquiere la significación de prueba, demostración, fundamentación y demuestra el conocimiento de la técnica argumentativa por nuestro jurisprudente. Pero además, verificamos la admisión de una forma explícita del argumento intencional: “… si resulta claro por algunas prue368 D.16.3.32 (Cels. 11dig.), en este fragmento Celso se refiere a la naturaleza humana; alude a la diligencia que es necesaria observar con la finalidad de evitar el fraude.
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bas en quién pensó el testador -argumentación intencional- deberá cumplirse su voluntad”. Quem heredi meo dixero velle me liberum esse, liber esto cui ut dare damnas sit heres meus, dixero, ei heres meus dare damnas esto. Testatoris voluntas, si quibusdam argumentis apparebit, de quo dixit, adimplenda est.
Otro ejemplo, D.38.1.30 pr.-1 (Cels. 12 dig.)369. Se trata del caso de un liberto que juró prestar todos los servicios que su patrono tuviera por convenientes. Celso sostiene que no debe darse por válido el arbitrio del patrono más que si fuera una decisión justa. Pr. Si libertus ita iuraverit dare se, quot operas patronus arbitratus sit, non aliter ratum fore arbitrium patroni, quam si aequum arbitratus sit et fere ea mens est personam arbitrio substituentium, ut, quia sperent eum recte arbitraturum id faciant, non quia vel immodice obligari velint
Celso argumenta que “... la intención de los que se remiten al arbitrio de alguien es de que este juzgará rectamente y no en la de obligarse desmesuradamente...”. Justifica su opinión370 haciendo alusión a la intención, al elemento psicológico. De esta manera, los que se someten al arbitrio de alguien, lo hacen con el convencimiento de que este juzgará rectamente, ello es obvio ya que nadie se someterá al arbitrio de un juzgador si piensa que será injusto en su juicio. Lo realmente importante es la consecución de la justicia que es clave en todo el pensamiento celsino. Otro fragmento en el que se observa el valor que Celso da al comportamiento humano371 (como condicionante de su razonamiento jurídico) es 369 Texto analizado en relación a la argumentación a través de la fórmula “ius est ars boni et aequi”. 370 La lógica de Celso se orienta de forma retórica. 371 Otro ejemplo sería el D.33.6.3.1 (Ulp.23 ad Sab), en el fragmento Celso tiene en cuenta la mens testantis, la valoración de la voluntad del difunto. Este fragmento ha sido estudiado por BONFANTE, Corso di diritto romano, 1966, pág 173 ss. El análisis de la intención del testador se entresacaba del lenguaje utilizado: et sic... loquimur habere nos amphoras mille, ad mensuram vini referentes. Celso tenía en cuenta el uso del lenguaje común para reconstruir cual fue la verdadera intención del testador. A través del discurso celsino llegamos a la conclusión de que es competencia propia de los jurisprudentes la reconstrucción de las verdaderas actitudes mentales que subyacen en los distintos supuestos fácticos. Por tanto, Celso da prioridad a la reconstrucción de la intención, a la mens del sujeto. En este fragmento se pregunta si cuando se lega el vino se deben también los envases que lo contienen, entendiendo que sí, ya que argumenta que es verosímil pensar que el testador tenía la intención de que las ánforas fueran como accesorias del vino.
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el del D.41.2.18.1 (Cels. 23 dig.): se trata de la traditio hecha a un loco creyéndole cuerdo, quizá porque parecía hallarse en un momento de lucidez, aunque el loco no adquiera la posesión, el que entregó la pierde, porque en su ánimo estaba realizar el desplazamiento posesorio. Tiene en cuenta al dar la solución la intención, el animus. Si furioso, quem suae mentis esse existimas, eo quod forte in conspectu inumbratae quietis fuit constitutus, rem tradideris, licet ille non erit adeptus possessionem, tu possidere desinis: sufficit quippe dimittere possessionem, etiam non transferas illud enim ridiculum est dicere, quod non aliter vult quis dimittere, quam si transferat: immo vult dimittere, quia existimat se transferre.
Los textos en los que el fundamento de la solución radica en la valoración del elemento intencional son muy numerosos: D.41,2,34,pr (Ulp. 7 disput). En este pequeño inciso encontramos que para nuestro jurisprudente y para Marcelo es posible perder y cambiar la posesión con tan sólo la intención de hacerlo. … animo deponere et mutare nos possessionem posse et Celsus et Marcellus scribunt.
D. 46,2,26 (Cels. 3 dig.). Si aquel a quien Ticio y Seyo debían una cantidad ha estipulado que Acio le dé lo que uno u otro le debe, no se novarán las dos deudas, sino que Acio decidirá (sed in potestate Atii) por quién quiere pagar y de esta forma liberarle… Admite Celso, en el supuesto en cuestión, que será potestad de Acio, dependerá de su voluntad y criterio, liberar a uno u otro de la obligación de pago de la cantidad. El elemento intencional guiará la conducta de Acio y Celso justificará la solución del caso en atención a dicho elemento volitivo. Si is, cui decem Titius, quindecim Seius debeat, ab Attio stipulatus est quod ille aut quod ille debeat, dari sibi, novatum utrumque non est, sed in potestate Attii est, pro quo velit solvere et eum liberare fingamus autem ita actum, tu alterutrum daret: nam alioquim utrumque stipulatus videtur et utrumque novatum si novandi animo hoc fiat.
En D.30,63 (Cels. 17 dig.)372, el supuesto controvertido que debe resolverse es: en el caso de que un testador hubiese legado todas sus esclavas y lo que de ellas naciese, en caso de morir una ¿se deberá lo que dio a luz?. 372
Texto analizado en relación al argumento de autoridad.
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Celso está en contra de la opinión de Servio quien consideraba que no se deberá, porque el hijo fue legado como accesorio, ya que la misma no se acomoda ni a las palabras ni a la voluntad del testador. Si ancillas omnes et quod ex his natum erit testator legaverit, una mortua Servius partum eius negat deberi, quia accessionis loco legatus sit: quod falsum puto et nec verbis nec voluntati defuncti accommodata haec sententia est.
En D.31,22 (Cels. 21 dig.), Lucio Ticio ordenó en su testamento un fideicomiso a favor de Publio Mevio consistente en su cargo militar o el dinero que con su venta se pudiese obtener con sus beneficios, pero después vendió el testador el cargo y dio el dinero del precio a Mevio. Tras la muerte de Ticio, el fideicomisario reclamaba a los herederos el cargo o su precio. La solución es que no se debe dar el precio del cargo, a no ser que el fideicomisario probara que el testador, incluso después de pagarle el precio, había querido que lo cobrara otra vez (solución fundamentada en el elemento intencional). Y si el testador dio en vida del legatario, no el precio entero del cargo, sino parte de él, subsiste la acción por el resto, a no ser que el heredero probara que el testador había cambiado su voluntad, pues la carga de la prueba corresponderá a quien niega el fideicomiso en este supuesto concreto. Lucius Titius in testamento suo Publio Maevio militiam suam reliquit sive pecuniam eius, quaecumque redigi ex venditione potuerit, cum suis commodis: sed cum supervixit testamento. Lucius Titius, militiam vendidit et pretium exegit et dedit ei, cui illam militiam vel pretium eius testamento dare voluerit: post mortem Lucii Titii exigebat. Celsus: existimo pretium militiae praestari non oportere, nisi legatarius ostenderit testatorem et post factam solutionem iterum eum pretium militiae accipere voluisse quod si non totum pretium militiae, se partem vivus testator legatario dedit, reliqui superesse exactionem nisi heres et ab hoc decessisse testatorem ostenderit onum enim probandi mutatam esse defuncti voluntatem ad eum pertinet, qui fideicommissum recusat.
En D.50,17,189 (Cels. 23 dig.) nos encontramos con que la intención del pupilo no tiene valor real, no se considera que pueda querer o no mientras lo es; en este caso, es necesario el concurso de la voluntad de su tutor. Nuestro jurisprudente siempre tendrá en cuenta la intención que guía a los sujetos, pero existen casos concretos de personas que no poseen autonomía decisoria, en los que debe concurrir el respaldo del tutor, curator, padre, etc...
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Pupillus nec velle nolle in ea aetate nisi adposita tutoris auctoritate creditur: nam quod animi iudicio fit, in eo tutoris auctoritas necessaria est.
Otra excepción en D.1,7,5 (Cels. 8 dig.) cuando afirma que en las adopciones tan sólo se indaga el consentimiento de aquellos que son independientes … In adoptionibus eorum dumtaxat qui suae potestatis sunt voluntas exploratur: sin autem a patre dantur in adoptionem, in his utriusque arbitrium spectandum est vel consentiendo vel non contradicendo
Otro caso sería: D.50,1,27,2 (Ulp 2 ad Ed.) en el que ante el supuesto controvertido de un sujeto que se halla instalado por igual en dos lugares y vive en uno igual que en el otro, se pregunta dónde tendrá realmente su domicilio y concluye que dependerá de su intención. …Celsus libro primo digestorum tractat, si quis instructus sit duobus aequalitater neque hic quam illic minus frequenter commoretur: ubi domicilium habeat, ex destinatione animi esse accipiendum:
Es significativo el fragmento D. 48,19,21 (Cels. 37 dig.) en el que opina que la última pena es solamente la muerte: Ultimum supplicium esse mortem solam interpretamur.
Mediante la introducción de la palabra “interpretamur” pretende realizar una influencia psíquica en los receptores del discurso. El enunciado defendido adquiere mayor fuerza, ya que mantiene que son varias las opiniones que coinciden en considerar cual es la última y más grave pena con la que puede ser castigado un sujeto. La introducción del plural ejercerá un efecto psicológico ya que no es lo mismo mostrar una opinión particular que una proposición que cuenta con un beneplácito mayor. De esta manera, la introducción de dicha palabra en el texto, es utilizada como un medio para dar mayor énfasis a la tesis defendida. 8. ARGUMENTACIÓN SOCIOLÓGICA Celso concede gran relevancia a las circunstancias fácticas concretas que condicionan la intención del sujeto. El ius no es algo abstracto sino
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que ha de estar en íntima conexión con las realidades sociales. Este tipo de argumentación aparece vinculado al anterior. El jurisprudente debe conseguir que las tesis que defiende sean creíbles, y esto implica poseer un conocimiento profundo de la realidad social373. Veamos algunos ejemplos: D. 28,5,60-4-6 (Cels. 16 dig.). El caso controvertido es el siguiente: si el instituido heredero era ciudadano romano al tiempo de escribirse el testamento y después se le desterró con interdicción de agua y fuego ¿se hará heredero?. La opinión defendida por Celso es que heredará si, antes de morir el testador, hubiese regresado o si fue instituido heredero bajo condición y se cumplió en ese mismo tiempo. Esta solución vale también para los legados y la bonorum possessio (secundum tabulas). Si seguimos leyendo en el fragmento observamos otras condiciones impuestas para heredar: la subida al Capitolio, o si dentro de las terceras calendas viniese una nave de Asia. Las soluciones, que se instituya heredero o no, así como la proporción a heredar, encontrarán su justificación en el hecho de que se produzcan o no una serie de situaciones fácticas concretas, que, si bien eran los ejemplos habituales entre los jurisconsultos y funcionaban como tópicos, no dejaban de reflejar una apreciación de la realidad social cotidiana. 4. Si heres institutus scribendi testamenti tempore civis Romanus fuit, deinde ei acqua et igni interdictum est, heres fit, si intra illud tempus quo testator decessit redierit aut, si sub condicione heres institutus est, quo tempore condicio exsistit idem et in legatis et in bonorum possessionibus. 5. Titius ex semisse heres esto: Seius ex quadrante heres esto: Titius si in Capitolium ascenderit, ex alio quadrante heres esto antequam Capitolium ascendat si pro herede gerat, ex semisse heres erit: si Capitolium ascenderit, et ex quadrante heres erit, nec erit ei necesse pro herede gerere quippe iam heredi. 6. Si ita scriptum fuerit: “Titius ex parte tertia, Maevius ex parte tertia heredes sunto: Titius, si intra tertias kalendas navis ex Asia venerit, ex reliquia parte heres esto”: videamus, ne Titius statim ex semisse heres sit: nam duo heredes instituti sunt, sed Titius aut ex semisse aut ex besse: ita sextans utique erit in pendenti et, si condicio exstiterit, ex besse heres erit, si non exstiterit, ille sextans Maevio adcrescet sed si decesserit Titius, antequam condicio exsistat, deinde condicio exstiterit, tamen ille sextans non Titii herederi, sed 373 Quint Inst Orat. 5,10,15: debet etiam nota esse recte argumenta tractaturo vis et natura omnium rerum, et quid quaeque earum plerumque efficiat; hinc enim sunt quae “eikota” dicuntur. Vid. Ar. Rhet. 2,2-17.
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Maevio adcrescet: nam cum adhuc dubium esset, Titio an Maevio is sextans datus esset, Titius decessit nec potest intellegi datus ei qui tempore dandi in rerum natura non fuit.
Ya hicimos referencia, en relación al argumento de autoridad, a D.32,79,1 (Cels. 10 dig.): en el legado vindicatorio de “las cosas muebles que haya allí”, no entra el dinero que allí estuviere guardado para ser prestado, pero sí, según Próculo, el que tuviere guardado por precaución (el peculio). A continuación hace alusión a dos hechos fácticos de carácter social que determinan la racionalidad de la decisión: solían muchos, durante las guerras civiles, guardar un peculio para no ser despojados del mismo y los viejos aldeanos (rusticos senes), que constituían un sector social diferenciado, decían que: “la pecunia sin peculio es insegura”, entendiendo por peculio lo que se apartaba por precaución374. Como observamos, Celso se hace eco de una convicción social que debía estar arraigada entre los romanos, especialmente entre los sectores más tradicionales, era conveniente apartar una porción del patrimonio y tenerla reservada para sobrevivir en los tiempos de crisis. His verbis: quae ibi mobilia mea erunt, do lego nummos ibi repositos, ut mutui darentur non esse legatos. Proculus ait: at eos quos praesidii causa repositos habet, tu quidam bellis civilibus factitassent, eos legato contineri et audisse se rusticos senes ita dicentes pecuniam sine peculio fragilem esse, peculium appellantes, quod praesidii causa seponeretur.
En D. 33,10,7,pr (Cels. 19 dig.) recoge Celso una curiosa apreciación etimológica de Labeón: la palabra supellex (ajuar o mobiliario) viene de que antiguamente solía colocarse sub pellibus es decir, en una maleta de piel todo aquello que era necesario para los que iban de viaje oficial (legatio). Labeo ait originem fuisse suppellectilis, quod olim his, qui in legationem proficiscerentur, locari solerent, quae sub pellibus usui forent.
La referencia inicial da pie a la introducción de la controversia sobre lo que debe entenderse por supellex. Según “intenta”375 definirlo Tube374 Como vemos refiere Celso una acepción del vocablo “peculio” como porción diferenciada del patrimonio, pero no circunscrita al sentido técnico, habitual en la jurisprudencia, que lo refiere al patrimonio que tenìa de hecho los hijos de familia y los esclavos. 375 El empleo del verbo temptare puede ser una soterrada ironía para anunciar el desacuerdo de Celso con la descripción tuberoniana.
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rón376, estaría conformado por aquel aparejo de cosas destinadas al servicio cotidiano del testador que no pertenecen a otro género especial377, y no entrarían aquellos que no son empleados en el servicio cotidiano. La denominación, afirma Tuberón, no es sorprendente que haya cambiado con las costumbres de la ciudad y el uso de las cosas. Celso muestra una sensibilidad especial hacia esta cuestión. El concepto de “mobiliario” se encuentra relacionado directamente con el uso social de los utensilios. El fragmento muestra además la variación que se produce en los hábitos de la colectividad y en sus gustos: antes se usaba un mobiliario de barro, madera, vidrio o cobre y ahora se prefiere de marfil, carey y plata, y hasta se usan muebles de oro y piedras preciosas. Tuberón afirma que deberá tenerse en cuenta más la forma que la materia para ver si una cosa es del mobiliario, de la plata o del vestuario. Determinando la utilidad que presta al testador se considerará dentro o fuera del término supellex. Nos hallaríamos ante una argumentación sociológica, el que un paterfamilias utilizara un vocabulario con un significado diverso podía estar inducido por un cambio histórico en las costumbres: un mismo término podía llegar a designar dos objetos diferentes o surgir la necesidad de crear un término que designará un objeto nuevo. 1.Tubero hoc modo demonstrare suppellectilem temptat: instrumentum quoddam patris familiae rerum ad cottidianum usum paratarum, 376 Sobre este fragmento: CASÁVOLA, Auditores Servii, en la critica del testo, Atti del Secondo Congreso Internazionale della Societá Italiana di Storia del diritto, vol 1, Olschki, Firenze, 1971, pág 161ss; MIQUEL, Aenigma, Facultad de Derecho, Universidad de la Laguna, 1977. 377 De la misma opinión es Alfeno: D.33.10.6 (Alf 3 dig.): Supellectilis eas esse res puto, quae ad usum communem patris familias paratae essent, quae nomen sui generis separatim non haberent: quare quae ad artificiii genus aliquod pertinerent neque ad communem usum patris familias accomodatae essent, supellectilis non esse. Hay que reseñar que la definición de Tuberón y de Alfeno son reflejo de un mismo ambiente cultural: el de la escuela de Servio: D.1,2,44 y 46 (Pomp. Enchir. Sing.). Tuberón cuando dejó a un lado la oratoria jurídica para dedicarse al estudio del Derecho, escogió como maestro a Ofilio, que era próximo a Alfeno- discípulo sobresaliente de Servio-. La definición alfeniana de suppellex es tal vez del mismo Servio, debido a la escasa independencia de Alfeno respecto al maestro. Vid. BREMER, Iurisprudentiae antehadrianae quae supersunt, Teubner, Leipzig, 1896, pág 178 y FERRINI, In torno ai Digesti di Alfeno Varo, en BIDR. 4, 1891, pág 1ss. Las dos definiciones tienen en común el uso común, cotidiano que entienden que poseen aquellos objetos que conforman el término. La única diferencia estriba en que Alfeno distingue dentro del término los objetos que pertenecen y son del uso de la mujer y aquellos que pertenecen a la actividad profesional del pater (artificium); Tuberón se refiere a aquellos objetos que se encuentran dentro de la vivienda, los cuales son administrados por el padre. Celso ignora estas variantes, ya que sólo conocía, de las dos definiciones, la de Tuberón.
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quod in aliam speciem non caderet, ut verbi gratia penum argentum vestem ornamenta instrumenta agri aut domus nec mirum est moribus civitatis et usu rerum appellationem eius mutatam esse: nam fictili aut lignea aut vitrea aut aerea denique suppellectili utebantur, nunc ex ebore atque testudine et argento, iam ex auro etiam atque gemmis supellectili utuntur quare speciem potius rerum quam materiam intueri oportet, supellectilis potius an argenti, an vestis sint.
Pero, a continuación refiere la opinión de Servio quien prefiere averiguar la intención de quien ordenó el legado para decidir a qué partida solía imputar las cosas, aunque advierte que aquellos objetos sobre los que no se duda que pertenecen a otro género, distinto del ajuar (como las vajillas de plata, los mantos y las togas), no deben englobarse en el legado, aunque el ordenante hubiese acostumbrado a computarlos en él, porque los nombres no deben entenderse según las opiniones particulares sino con arreglo al uso común. Es decir que la averiguación psicológica debe ceder ante la realidad sociológica en los casos en que no quepa duda. 2. Servius fatetur, sententiam eius, qui legaverit, adspici oportere, in quam rationem ea solitus sit referre; verum si ea, de quibus non ambigeretur, quin in alieno genere essent, utputa escarium argentum, aut penulas et togas supellectilli quis adscribere solitus sit, non idcirco existimari oportere, supellectilli legata ea quoque contineri; non enim ex opinionibus singulorum, sed ex communi usu nomina exaudiri debere....
Así planteada la discrepancia, eleva Celso el tono de la argumentación para llevarlo al terreno de uno de los temas más recurrentes en el pensamiento jurídico: la posible discrepancia entre voluntas y verba. Para Tuberón la opinión de Servio es poco clara, ¿para qué están los nombres de las cosas sino para traducir la voluntad del que habla?, nadie dice algo distinto de lo que siente. Debe pues prevalecer siempre el elemento social del uso cotidiano. ...Id Tubero parum sibi liquere ait, nam quorsum nomina, inquit, nisi ut demostrarent voluntatem dicentis? Equidem non arbitror quemquam dicere, quod non sentiret, ut maxime nomine usus sit, quod id appellari solet, nam vocis ministerio utimur; ceterum nemo existimandus est dixisse, quod non mente agitaverit....
¿Cuál sería la opinión de Celso al respecto?. Manifiesta: “… con todo, aunque tengo en gran consideración las razones y la autoridad de Tuberón, no me aparto del parecer de Servio de que cuando no se usa el nombre no hay que entender que se quiere designar la cosa”.
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN ...Sed etsi magnopere me Tuberonis et ratio, et auctoritas movet, non tamen a Servio dissentio, non videri quemquam dixisse, cuius non suo nomine usus sit...
Puesto que, aunque la intención es anterior y más importante que la voz, es ésta el instrumento para expresarla. Nam etsi prior atque potentior est, quam vox, mens dicentis, tamen nemo sine voce dixisse existimatur ...
Salvo que consideremos que hablan quienes no pueden hablar: nisi forte et eos, qui loqui non possunt, conatu ipso et sono quodam “kai te anarthro foné” (inarticulata voce) dicere existimamus. En la conciencia de Celso está la precariedad de una definición directamente relacionada con el cambio histórico, pero que no tiene en cuenta la etimología de la palabra. Tuberón intenta dar una definición sobre mobiliario en el sentido de ajuar, mueblaje (instrumentum) que pertenecen al testador (paterfamilias) para su uso cotidiano y que no pertenecen a otro género especial, por tanto, según esta significación, no podrían entenderse dentro del mismo otros significados como provisiones (penus), plata (argentum), vestidos (vestis), adornos (ornamenta), aperos del campo o utensilios de la casa (instrumenta agri aut domus). Adoptar la postura de Tuberón llevaría a delimitar la significación del término, sin embargo, recurrir a la etimología de la palabra, referida por Labeón, supondría la utilización de un concepto genérico en el que se podrían incluir todos aquellos utensilios que reportaran un uso corriente a su propietario. El término, para Celso, sería, entonces, de mayor amplitud. Lo realmente decisivo para realizar la inclusión de un objeto, dentro del mobiliario, es la utilidad que reporta y no el material del que esté hecho. Celso tiene en cuenta la posibilidad de que el cambio en las costumbres y la multiplicidad dispositiva de los bienes de lugar a la existencia de nuevos objetos y utilidades. De esta manera, pueden variar los usos a los que se destine un objeto, sin embargo, el significado etimológico permanecerá inalterado ante el transcurso del tiempo. Un ejemplo claro: un peine pertenecería al ajuar fuera de oro, plata o cobre, lo que es irrelevante. Lo decisivo es que se trata de un objeto que reporta una utilidad concreta. El problema surgiría en sectores menos receptivos a acoger un término nuevo, o la nueva acepción de uno antiguo, con lo cual se produciría la duda sobre su calificación. A la hora de determinar si algo era englobable en el término mobiliario habría que ver si concurrían las condiciones:
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prestación de una utilidad, uso cotidiano: “aquello que era necesario para los que iban de viaje”, y no la materia de la que estaba hecho. Celso es un lector de Tuberón378, le tiene un gran aprecio, sin embargo, no duda en contradecirlo y ridicularizarlo cuando así lo estima preciso. Tuberón atiende más que a la conciencia social, como Celso, a la consideración individual y por extensión al lenguaje empleado por cada uno en sus designaciones. El uso social del lenguaje está unido al uso social del Derecho en la obra celsina379. Como hemos podido apreciar en el fragmento, está preocupado por el progreso de la sociedad, que se reflejará en el significado de las palabras, pero la comprensión del pasado, y por ende el conocimiento de la etimología de las palabras, será siempre un deber que el jurista no deberá eludir. Una idea aceptada en una ocasión no puede ser rechazada sin un motivo suficiente. Este principio constituye un fundamento decisivo para lograr la estabilidad en la vida social. Si el concepto de mobiliario, aparece determinado según su etimología es indiscutible su significado. Otra cosa distinta será que se produzca un cambio que introduzca nuevas variantes, entonces sí sería necesaria la determinación de si esos nuevos objetos o utensilios pueden ser incluidos en dicho término: “sólo el cambio exige justificación”. Celso puede tener una clara visión sobre la justicia, pero su realización no puede lograrse de forma aislada sino dentro de un orden social determinado. El fragmento analizado anteriormente podríamos ponerlo en relación con D.33,7,12,16 y 20 (Ulp. 20 ad Sab.). En este texto hay una referencia a Pegaso según el cual pertenece a la casa lo que se dispone para defenderse del tiempo o del incendio, no lo que es de placer. 16. Pegasus ait instrumentum domus id esse, quod tempestatis arcendae aut incendii causa paratur…quae ad tutelam domus pertinent.
Para Celso no entrarían dentro del legado ni las vidrieras ni los toldos que sirven para refrescar y dar sombra. Esta era también la opinión de Casio, el cual señalaba la diferencia existente entre las pertenencias y orna378 Las referencias a Tuberón en sus fragmentos no son puramente casuales: D.7,8,2,1; D.15,1,5,4; D.32,43; D. 33,10,7,1-2; D.45,1,72 pr. En total existen 13 citaciones a Tuberón y 5 de ellas corresponden a Celso. Tuberón utiliza un lenguaje anticuado en muchas ocasiones destinado por ello a no encontrar acogida entre la mayoría. Será por tanto un jurista de minorías. 379 SCHIAVONE, Studi sulle logiche dei giuristi romani, Jovene, Napoli, 1971, pág 156ss.
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mentos: aquellas sirven para defender la casa y estos son de placer como los cuadros. 20. De velis, quae in hypaethris extenduntur, item de his, quae sunt circa columnas, Celsus scribit magis suppellectili adnumeranda et ita Sabinum et Cassium putare.
Por tanto, el mobiliario estaría vinculado a la idea de pertenencia. Serían los objetos que servían para la utilidad de la casa y de sus moradores. Fuera quedarían los instrumentos y utensilios meramente recreativos. También en el fragmento D. 33,7,12, 30-31 es posible verificar su opinión sobre lo que se puede considerar incluido en el término mobiliario. Los frutos guardados en el fundo para ser vendidos o para otro uso distinto del servicio del fundo, no se comprenden en el “fundo provisto” (fundus instructus). 30. Celsus quoque libro nono décimo digestorum scribit fructus ibi repositos, ut venirent vel in alium usum quam fundi converterentur, instructo fundo non contineri.
En cambio, sí se comprenden los esclavos domésticos que estaban al servicio del fundo, excepto, claro está, los manumitidos y los que solían vivir en el campo. 31. Idem Celsus eodem libro ait etiam suppellecticarios et ceteros hoc genus servos contineri, id est ministeria, quibus instructus erat in eo fundo (extra ea quae libertatem acceperunt), et qui rure morari solebant.
Pero, junto al dato objetivo de la destinación, no desdeña Celso la relevancia del elemento intencional. Si se legaron los esclavos que habitaban en el fundo, no se comprenden en el legado los servi vicarii de estos, a no ser que aparezca claramente que el ordenante se refirió a ellos. 44. Celsus scribit servis qui in fundo morarentur legatis, vicarios eorum non contineri, nisi appareat et de vicariis eum sensisse.
Otro fragmento en el que nuestro jurisprudente hace referencia al lenguaje es D. 50,16,158 (Cels. 25 dig.). Celso distinguía entre un lenguaje jurídico y un lenguaje común (al hablar específicamente del primero entendemos que lo hace para establecer una diferenciación con respecto al lenguaje corriente). Acude a la opinión de Cascelio en relación a que en el lenguaje de Derecho se utiliza el singular, queriendo significar el plural,
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así se dice que ha venido de Roma mucho hombre o que el pescado es barato... Por este motivo, habrá que contemplar los términos en un sentido amplio, así cuando se use una palabra en singular habrá que tener cuidado de no limitar su ámbito de aplicación real. In usu iuris frequenter uti nos Cascellius ait singulari appellatione, cum plura generis eiusdem significare vellemus: nam “multum hominem venisse Roman” et “ piscem vilem esse” dicimus. Item in stipulando satis habemus de herede cavere “si ea res secundum me heredemve meum iudicata erit” et rursus “quod ob eam rem te heredemve tuum”: nempe aeque si plures heredes sint, continentur stipulatione.
9. ARGUMENTACIÓN RACIONAL O A MODO El argumento a modo indica cómo se lleva a cabo la acción, tanto respecto a la motivación interna (animus) que lleva a realizarla, como a la externa, a través de la realización de actos materiales que tienen consecuencias jurídicas. Dentro de este argumento podríamos incluir la argumentación psicológica, a la que ya hicimos referencia con anterioridad, puesto que la ejecución externa de una acción deriva de la disposición psíquica del sujeto380. Celso dirige su argumentación a un auditorio universal, la colectividad social, y, por tanto, su discurso está dirigido, también, a sí mismo, ya que él es un miembro de dicha colectividad. Quedan exceptuadas en su argumentación aquellas afirmaciones, postulados, premisas y opiniones en las que él mismo no cree. Quien pretende convencer a todos debe ser imparcial y, por ello, deberá prever, junto con los argumentos, los posibles contraargumentos que se pudieran aportar, y de esta manera salir victorioso ante posibles opiniones contrarias, que pondrían en tela de juicio la certeza de sus afirmaciones: auditur et altera pars. Cuando afirma algo, no sólo quiere mostrar que cree en ello, sino que conjuntamente tiene la pretensión de demostrar que lo que dice es razonable y que se encuentra plenamente capacitado para justificarlo. Las fórmulas retóricas anteriores, actuarán como instrumentos para el logro de dicha finalidad. Es significativo que 380 Así lo caracteriza Cicerón (Inv. 1,27,41): ...modus autem est, in quo quemadmodum et quo animo factum sit, quaeritur; eius partes sunt prudentia et imprudentia: 1.Prudentiae ratio quaeritur ex iis quae clam, palam, vi persuasione fecerit. 2. Imprudentia autem. In purgationem confertur, cuius partes sunt inscientia, casus, necessitas. et in affectionem animi, hoc est molestiam, iracundiam, amorem et cetera.
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de forma expresa aparezcan las palabras interpretatio e interpretare en algunos de sus fragmentos: D. 1,3,18 (Cels. 29 dig.)381: Benignius leges interpretandae sunt... D. 45,1,99 pr. (Cels. 38 dig.) : Quidquid adstringendae obligationis est, id nisi palam verbis exprimitur, omissum intellegendum est: ac fere secundum promissorem interpretamur, quia stipulatori liberum fuit verba late concipere nec rursum promissor ferendus est, si eius intererit de certis potius vasis forte aut hominibus actum. D. 48,19,21 (Cels. 37 dig.)382: Ultimum supplicium esse mortem solam interpretamur.
En D. 23,3,60 (Cels. 11 dig.), plantea la cuestión de hasta qué cantidad deberá dar su consentimiento el curator a la mujer menor que promete su dote. Celso, opina que la medida dependerá de los bienes que tenga y del rango social de la mujer y del marido. Pero esta solución deberá regirse por aquello que sea razonable: quousque ratio patitur. El curador dará su consentimiento en relación a una cantidad de dote determinada. Pero no realizará dicha actividad sin más, sino que, al consentir, deberá obrar teniendo en cuenta la oportunidad. El fundamento de la solución se encuentra en la consideración de lo que es más racional y lógico ante la situación determinada. Quaero, quantae pecuniae dotem promittenti adultae mulieri curator consensum accommodare debeat respondit: modus ex facultatibus et dignitate mulieris maritique statuendus est, quousque ratio patitur.
Un típico recurso retórico, que se advierte en la obra jurisprudencial celsina, es el empleo de fórmulas como quippe383y finge que se muestran como medios adecuados para mostrar el razonamiento y en consecuencia, la reflexión del jurisprudente en las diversas materias tratadas. A través de estos términos introducirá, de una forma elegante, las distintas alternativas que se pueden plantear con respecto a un caso concreto, mostrando los pros y contras, y elaborando así una forma de razonar progresiva y congruente384. 381
Texto analizado en relación a la argumentación moral. Texto analizado en relación a la argumentación psicológica o antropológica. 383 Puede ser que Celso fuera el primer jurista en usar el término quippere: VIR 2.890. Las aportaciones de los retóricos latinos menores son importantes, porque reafirman las ideas retóricas ya implantadas, pero también por aportar planteamientos que contribuyeron a un enriquecimiento del corpus doctrinal establecido; al respecto es interesante la obra de HALM, Rhetores latini minores, Leipzig, Teubner, 1863 (reimpr, Franfurk, Minerva, 1964). 384 VIEHWEG, Tópica y jurisprudencia, Ed Taurus, Madrid, 1964, hace referencia al significado de razonar: “… supone operar con una serie de principios, en torno a los cuales se ordenan todos los actos concretos”. 382
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Una argumentación será racional cuando el jurisprudente aduzca como razones en defensa de sus opiniones una serie de hechos, de motivaciones o postulados que justifiquen adecuadamente las mismas. Celso se valdrá de las fórmulas anteriores para introducir en su discurso las motivaciones que le llevan a escoger una u otra solución. Así, por ejemplo, a través del término quippe “pues, puesto que”, usado para introducir una explicación que justifica las distintas premisas del discurso. Mediante finge/ fingere “imagina, simula, supón”, pretende que el destinatario se sitúe en una determinada posición que podría acontecer en la práctica, para que, de esta manera contemple, el caso desde una perspectiva diferente y así llegue a comprender aquello que Celso pretende mostrar. Ambas fórmulas le servirán para introducir las premisas, hechos y opiniones que quiere utilizar como pruebas en su discurso. El empleo de quippe es un recurso retórico, utilizado sobre todo en las declamaciones menores385, que imprime al fragmento un ritmo similar al de éstas. Sirve para introducir nuevas hipótesis en la exposición y demuestra la influencia de los neoacadémicos en la formación de Celso. Por otra parte, el término finge sirve para introducir las ficciones jurisprudenciales386. A través de esta palabra solicita Celso que se imaginen una serie de supuestos que no se producen realmente (aunque podrían acaecer), y que pueden conducir, a través de dicha composición fingida, a la mejor resolución del caso controvertido. La fictio consiste, en la creación de un caso ejemplo, que puede incluso lograr una mayor fundamentación que la lograda a través de un supuesto real, ya que ese caso fingido puede mostrar de forma lógica aquello que debe ser objeto de entendimiento. En relación con las ficciones surge la duda de si los casos tratados eran reales o, por el contrario, puramente imaginarios con una finalidad didáctica. Schulz387 y Horak388 defienden que gran número de los casos analiza385 LAFRANCHI, Il diritto nei retori romani, 1938, pág 18 ss; KENNEDY, The art of rhetoric in the Roman world, New Jersey, Priceton, University Press, 1972, pág 494; DERATANI, De rhetorum romanorum declamationibus, en Rev de phil de litt. Et d´hist. Anc. 49, 1925, pág 101 ss. 386 Quint. (Inst Orat. 5,10,95): ...illud adiciendum videtur, duci argumenta non a confessis tantum, sed etiam a fictione, quod Graeci “kath’hypothesin vocant; et quidem ex omnibus iisdem locis quibus superiora, quia totidem species esse possunt fictae quot verae; nam fingere hoc loco hoc est: proponere aliquid, quod, si verum sit, aut solvat quaestionem aut adiuvet; deinde id, de quo quaeritur, facere illi simile. 387 SCHULZ, Storia della giurisprudenza romana, Florencia, 1968, pág 233. 388 HORAK, Osservazioni sulla legge, la casistica e il case law nel diritto romano e nel diritto moderno, en Legge, iudici, giuristi, Convegno di Cagliari 1981, Milán, 1982, pág 73 ss.
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dos por los jurisprudentes romanos no acaecían en la realidad, sino que eran inventados. Pero, independientemente de la proporción, mayor o menor, de casos reales o inventados, es evidente para la doctrina que una de las técnicas favoritas de los jurisprudentes romanos consistía en añadir una variante al caso, pudiéndose afirmar sin temor equivocarnos, que la variante sí que había sido inventada. Es obvio que aquellos casos inventados nunca tendrán la riqueza, las particularidades propias de los casos extraídos de la propia vida cotidiana. Veamos algunos ejemplos del empleo de ambas formulaciones: Un fragmento en el que se observa el empleo de la fórmula finge es D.12.4.16 (Cels. 3 dig.). En el texto se observa cómo Celso plantea dos hipótesis distintas, finalmente opta por la segunda resolución: te di una cantidad para que me dieras el esclavo Estico (supuesto que da lugar al inicio de la controversia) y se pregunta si es este contrato en parte una especie de compraventa o no hay aquí más obligación que la que surge de la dación para conseguir otra cosa que no se ha cumplido (problema que debe ser resuelto), inclinándose por esto último, es decir que la obligación surge por la dación (existe un deber de entrega porque se ha recibido), y el obligado deberá entregar lo que no se ha cumplido: Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares: utrum id contractus genus pro portione emptionis et venditionis est, an nulla hic alia obligatio est quam ob rem dari re non secuta? In quod proclivior sum.
A continuación expone todas las opciones que se podrían presentar dando la solución más oportuna a cada uno de los casos. Así, por ejemplo si Estico murió (aunque la cantidad se dio a cambio de él) se podrá repetir, ya que se dio a cambio de que también se diera (lo que importa es la dación). ...et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi.
Seguidamente, para aclarar su opinión, introduce la fórmula finge: supongamos que Estico es de otro pero tú no obstante lo hubieras entregado, podré repetir la cantidad porque no hiciste propietario de él al que lo recibió. Este caso, tal vez no se produzca en la realidad (supuesto fingido) pero a través de este hábil recurso realiza una profundización mayor en el tema tratado, mostrando una variante que podría llegar a suceder realmente en la práctica. … ut mihi Stichum dares finge alienum esse Stichum, sed te tamen eum tradidisse: repetere a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris:...
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La introducción de et rursus (o también…) cumplirá en el texto la misma función pretendida a través del empleo de finge, ofrecer otra variante al caso inicialmente planteado: o también si Estico es tuyo y no quieres garantizar su evicción, no quedarás liberado de que yo pueda repetir de ti la cantidad dada. ... et rursus, si tuus est Stichus et pro evictione eius promittere non vis, non liberaberis, quo minus a te pecuniam repetere possim.
La doctrina389 defiende que hablar de racionalidad de la solución, tiene su justificación, en que este jurisprudente realiza en primer lugar una configuración previa del supuesto del que se parte en la discusión, es decir defiende que el hecho de la dación es el parámetro que hay que considerar para resolver el supuesto, no atendiendo al consentimiento (ya que si le hubiera concedido la primacía a este hubiera optado por la primera de las soluciones). A partir de dicha configuración inicial, mostrará distintas variantes al supuesto controvertido-base, teniendo como guía en la resolución de las mismas, la existencia de la dación. Se observa en la forma argumentativa de este jurista390 la utilización de la especulación frente al método téorico-cerrado que ofrecía complicadas reglas en muchas ocasiones conducentes a errores e injusticias. El empleo de utrum id, an, in quod proclivior sum, et ideo, finge, et rursus... muestran distintos pasos en el razonamiento, elementos a los que recurre con asiduidad Celso en la exposición de los problemas jurídicos y en la pre-determinación de los pros y contras que se plantean. Se aprecia la genialidad de Celso, su magistral personalidad argumentativa que no queda encorsetada en una verdad previamente conformada: la controversia queda planteada al principio pero hasta el final no se sabe como evolucionará el fragmento, ya que irá desmenuzando las distintas alternativas que la realidad puede ofrecer. Un ejemplo del empleo de la argumentación racional mediante la fórmula quippe lo tenemos en D. 42,1,39 (Cels. 3 dig.), en el que afirma Inicialmente que dos jueces, de tres, estando ausente el tercero, no pueden juzgar. Duo ex tribus iudicibus uno absente iudicare non possunt,... 389 SCHIAVONE, Studi sulle logiche dei giuristi romani, Jovene, Napoli, 1971, cit 152 y 154. En esta solución Celso difiere de la adoptada por la línea labeoniana representada por Neracio y Aristón. 390 Sobre la forma de argumentar y el discurso de Celso: ARANGIO RUIZ, La compravendita in diritto romano, Jovene, Napoli, 1978, cit 1. 157 y SCHIAVONE, Studi sulle logiche dei giuristi romani, Jovene, Napoli, 1971, cit pág 154, 158 nt. 236.
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Pero, a continuación, introduce la fórmula retórica quippe: “ya que” se dispuso que juzgaran todos ellos. Por tanto, una vez que ha dado la solución que considera adecuada muestra la explicación que avala la misma. ...quippe omnes iudicare iussi sunt...
Y todavía va más lejos al señalar una nueva variante introducida a través de sed si: si está presente el tercero y disiente, se estará a la opinión de los otros dos ...sed si adsit contra sentiat, statur duorum sententiae:
Para dar una mayor fuerza a la solución introduce finalmente una interrogación: …pues ¿deja de ser verdad que han juzgado todos?. Como veremos más adelante, la interrogación es un recurso al que Celso recurrirá para imprimir mayor fuerza argumentativa a sus razonamientos: quid enim minus verum est omnes iudicasse?. La autenticidad y la posibilidad de interpolación en el texto, se cuestiona por algunos romanistas391. Es importante subrayar que las fórmulas retóricas quippe y finge no son, en la argumentación celsina, recursos abstractos para que el jurista se pierda en elucubraciones alejadas de la realidad. Al contrario, reforzarán la inmediatez que los jurisprudentes romanos presentaban con respecto a los problemas concretos que enjuiciaban. Celso huye de encerrar el Derecho en fórmulas meramente teóricas, que serían insuficientes para regular todos los supuestos y conducirían a soluciones poco equitativas al no haber sido diseñadas para el caso específico que pretenden solucionar. La metodología de Celso muestra una mente educada en la crítica, en la curiosidad, y en la incertidumbre. Conoce con precisión la lengua latina. No se contenta con lo que vislumbra a primera vista, sino indaga hasta las últimas consecuencias, estudia el hecho desde todos los ángulos posibles, a fin de que nada escape a su raciocinio. Busca las razones últimas que subyacen en los diversos planteamientos jurídicos. Así, por ejemplo, no tiene sólo en cuenta la motivación interna que lleva a la realización del hecho sino también su materialización externa, las connotaciones de cada conducta en el plano material, abordando todas sus realizaciones prácticas. A través del casuismo une ciencia y realidad. La semejanza de los fragmentos analizados con otros evidencia que se trata de un modo de proceder influido por el modelo retórico. Los textos 391 BESELER, G. Beiträge, 4, 1920, pág 221. Contra Beseler destaca la crítica de KALINGA, Digestenkritit und philologie, en ZSS 1927.
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en los que aparecen ambas fórmulas son numerosísimos, una muestra de que no nos encontramos ante un empleo meramente casual serían los siguientes fragmentos en que se emplea quippe: D.2,14,33 (Cels. 1 dig.): Avus neptis nomine, quam ex filio habebat, dotem promisit et pactus est, ne a se neve a filio suo dos peteretur. si a coherede filii dos petatur, ipse quidem exceptione conventionis tuendus non erit, filius vero exceptione conventionis recte utetur. quippe heredi consuli concessum est nec quicquam obstat uni tantum ex heredibus providere si heres factus sit, ceteris autem non consuli. D. 5,3,41 (Cels. 4 dig.): Qui se liti optulit, cum rem non possideret, condemnatur, nisi si evidentissimis probationibus possit ostendere actorem ab initio litis scire eun non possidere: quippe isto modo non est deceptus et qui se hereditatis petitioni optulit ex doli clausula tenetur: aestimari scilicet oportebit, quanti eius interfuit non decipi. D. 37,6,6 (Cels. 10 dig.)392: Dotem quam dedit avus paternus, an post mortem avi mortua in matrimonio filia patri reddi oporteat, quaeritur occurrit aequita rei, ut, quod pater meus propter me filiae meae nomine dedit, perinde sit atque ipse dederim: quippe officium avi circa neptem es officio patris erga filium pendet et quia pater filiae, ideo avus propter filium nepti dotem dare debet quid si filius a patre exheredatus est? existimo non absurde etiam in exheredato filio idem posse defendi nec infavorabilis sententia est, ut hoc saltem habeat ex paternis, quod propter illum datum est. D. 43,26,11 (Cels. 7 dig.): Si debitor rem pigneratam precario rogaverit, soluta pecunia precarium solvitur: quippe id actum est, tu usque eo precarium teneret. D.49,15,2 (Cels. 39 dig.): 1. Equus item aut equa freni patiens recipitur postliminio: nam sine culpa equitis proripere se potuerunt. 2. Non idem in armis iuris est, quippe nec sine flagitio amittuntur: arma enim postliminio reverti negatur, quod turpiter amittantur.
O aquellos en los que aparece el verbo fingere: D. 6,1,38 (Cels. 3 dig.)393: In fundo alieno, quem imprudens emeras, aedificaste aut conseruisti, deinde evincitur: bonus iudex varie ex 392 Texto analizado en relación a la argumentación a través dela fórmula “ius est ars boni et aequi”. 393 Analizado en relación a la argumentación moral. Se trata de uno de los textos fundamentales en relación a la cuestión de los actus ad emulationem. La doctrina romanística es unánime al considerar que existe interpolación a partir de las palabras constituimus vero…, porque la forma legislativa constituimus, parecía confirmar esta suposición; las expresiones nihil laturus nisi, finge eam personam, sí son características de Celso, y fiat potestas es dudoso que lo sea. Justiniano prefiere utilizar licentiam habere o dare.
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN personis causisque constituet, finge et dominum eadem facturum fuisse: reddat impensam, ut fundum recipiat, usque eo dumtaxat, quo pretiosior factus est, et si plus pretio fundi accesit, solum quod impensum est, finge pauperem, qui si reddere id cogatur, laribus sepulchris avitis carendum habeat: sufficit tibi permitti tollere ex his rebus quae possis, dum ita ne deterior sit fundus, quam si initio non foret aedificatum constituimus vero, ut, si paratus est dominus tantum dare, quantum habiturus est possessor his rebus ablatis, fiat ei postestas: neque malitiis indulgendum est, si tectorium puta, quod induxeris, picturasque corradere velis, nihil laturus nisi ut officias, finge eam personam esse domini, quae receptum fundum mox venditura sit: nisi reddit, quantum prima parte reddi oportere diximus, eo deducto tu condemnandus es. D. 46,2,26 (Cels. 3 dig.)394: Si is, cui decem Titius, quindecim Seius debeat, ab Attio stipulatus est quod ille aut quod ille debeat, dari sibi, novatum utrumque non est, sed in potestate Atii est, pro quo velit solvere et eum liberare, fingamus autem ita actum, ut alterutrum daret: nam alioquim utrumque stipulatus videtur et utrumque novatum, si novandi animo hoc fiat.
10. ARGUMENTACIÓN ANALÓGICA O A SIMILE La analogía, recurso analógico o argumentum a simili se encuentra clasificada dentro del status legalis latinizado como syllogismus395. Es un razonamiento en el que lo dudoso se deduce de lo que, siendo semejante, es indubitado. Un fragmento significativo que hace referencia a la admisión del recurso analógico por Marcelo y Celso es el texto de Ulpiano: D. 28,5,2 pr. (Ulp. 2 Sab). Al inicio del fragmento aparece planteado el caso: se trata de analizar el significado que hay que dar a una institución de herederos realizada en los siguientes términos: “… en las partes que yo haya señalado…”. Circa eos, qui ita heredes instituti sint: ex partibus quas adscripsero ...
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Texto analizado en relación a la argumentación psicológica o antropológica. Cic. De inv. 2,50,148. Es revelador al respecto el fragmento de la Rhetorica ad Herennium I,23: Ex raciocinatione controversiae constat, cum res sine propia lege venit in iudicium quae tamen ab aliis legibus similitudine quam aucupatur. Quint. Inst orat. 1,6, 4: eius analogiae haec vis est, ut id quod dubium est, ad aliquid simile de quo non quaeritur, referat, et incerta certis probet. Es importante al respecto la obra de KLUG, Juristische Logik, Berlín-Heidelberg-New York, 1966, pág 97, en la misma desarrolla y explica diversos tipos de argumentación, entre ellos, el argumentum a simili. 395
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La opinión de Marcelo es que se deberá interpretar salvo voluntad en contra del difunto- de la siguiente manera: “… en aquellas partes que señalase, y, de no señalarlas, en partes iguales” ...non putat Marcellus eos heredes nullis adscriptis partibus, quemadmodum si ita essent heredes instituti: si eis partes adscripsero sed magis est, ut sic utraque institutio accipiatur, si voluntas defuncti non refragatur: ex quibus partibus adscripsero, si minus, ex aequis, quasi duplici facta institutione ...
Celso estará conforme con dicha interpretación (como si se hubiese realizado una doble institución): quam sententiam Celsus libro sexto decimo digestorum probat ...
Si continuamos con la lectura del fragmento, es relevante a efectos del recurso a la analogía, la última parte del texto: no opina lo mismo Celso respecto a la institución -sea heredero Seyo en la parte en que me nombró heredero Ticio- en este caso, si Ticio no lo nombró heredero, tampoco lo será Seyo de él; y se explica, pues se estima implicada una condición. Marcelo, en cambio, entiende que los dos supuestos son iguales. aliter atque probat in illa institutione: ex qua parte me Titius heredem scripsit, Seius heres esto: tunc enim si non est a Titio scriptus, nec Seius ab eo, nec immerito: hic enim creditur inesse condicio sed Marcellus haec similia putat.
Celso parte de que este segundo sería un caso diferente al anterior y, por tanto, la solución al mismo sería otra diferente. Cuando dos supuestos sean semejantes en los puntos esenciales, exista entre ellos una identidad de razón, la solución jurídica podrá ser la misma. Nuestro jurisprudente conocía este argumento y, en este caso, no aprecia que exista semejanza y, por tanto, no procederá la analogía. Por el contrario, Marcelo opina que existe identidad entre los dos casos, y, consiguientemente, la solución sería considerar que en este segundo supuesto también se habría hecho una doble institución. La analogía encierra un símil, es decir, la comparación expresa de una cosa con otra (tertium comparationis)396. En el fragmento anterior se realizaba entre dos instituciones de herederos. Se trata de una figura unificadora ya que pone en contacto dos términos o ideas en cuestión. El término que sintetiza la idea de símil suele ser muy conocido, tomado de la vida 396
KAUFMANN, Das verfahren der Rechtsgewinung eine rationale Analogie, 1999.
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real, de la naturaleza de las cosas, de los sentimientos y rasgos comunes de la psicología humana397. Podemos afirmar que dicho recurso fue utilizado ya por juristas que precedieron a Celso, como Labeón398 y Juliano399. Celso conoció el argumento analógico y lo utilizó a través del empleo de expresiones tales como: simili, similia, similibus, similiter. Encontramos ocho fragmentos que incluyen dichos términos, para fundamentar sus decisiones. D.7.1.13,3 (Ulp. 18 ad Sab.): en caso de que exista controversia entre dos usufructuarios, según Juliano, es justo que se conceda una acción semejante a la de división de la cosa común o que entre ellos se den garantías por estipulación, de cómo van a usufructuar, ya que, ¿va a consentir el Pretor que lleguen a las armas y se peleen pudiéndoseles apaciguar con el ejercicio de su jurisdicción?. … Sed in inter duos fructuarios sit controversia, Iulianus libro trigensimo octavo digestorum scribit aequissimum esse quasi communi dividundo iudicium dari vel stipulatione inter se eos cavere, qualiter fruantur: cur enim, inquit Iulianus, ad arma et rixam procedere patiatur praetor, quos potest iurisdictione sua componere?... 397 Recordemos al efecto el siguiente pasaje de Virgilio (Aaen.2) en el cual observamos una comparación de gran dramatismo y plasticidad al presentar al sacerdote Laoconte atacado por las serpientes y en el que aparece dicho término: Clamores simul horrendos ad sidera tollit, qualis mugitus, fugit cum saucius aram taurus et incertam excussit cervice secur. 398 PERNICE, Labeo I, Scientia Verlag Aalen, 1963, pág 22ss; CECI, L´etimologie dei giuresconsulti romani, Torino, 1892 (reed. Roma 1966) pág 97 ss; FUNAIOLI, Grammaticae romanae fragmenta, Vol I, Leipzig, 1907 (reed. Roma 1964), pág 557ss. 399 REGGI, R. L´interpretazione analogica in Salvio Giuliano, Studi Parmensi II, 1952, pág 130. En contra se manifiesta BUND, Untersuchungen zur methode Julians, Köln-Graz, Böhlau, 1963, pág 85, defendiendo que el empleo de la analogía por Juliano no es sistemático sino meramente esporádico. Dos textos de Juliano muy significativos son D. 1,3,12 (Iul 15 dig) donde se señala que todos los casos que la realidad ofrece no pueden plasmarse y resolverse en la ley o en las decisiones del Senado pero, si estas reglas pueden aplicarse claramente a un caso, quien ejerce la jurisdicción debe extenderlas a los casos semejantes (Non possunt omnes articuli singulatim aut legibus, aut senatus consultis comprehendi; sed cum in aliqua causa sententia eorum manifiesta est, is, qui iurisdictioni praeest, ad similia procedere atque ita ius dicere debet), y D. 1,3,32, pr. (Iul 84 dig.) en aquellos casos en que no aplicamos las leyes escritas, se debe observar lo que se ha introducido por el uso y las costumbres; y si esto faltare en algún asunto, entonces lo que le sea más próximo y congruente; y si tampoco aparece esto, entonces debe observarse el Derecho que se aplica en la urbe de Roma (De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custodiri oportet, quod moribus et consuetudine inductum est: et si qua in re hoc deficeret, tunc quod proximum et consequens ei est: si nec id quidem appareat, tuncius, quo urbs Romae utiturservari oportet)
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Finalmente concluye que esta opinión también la aprueba Celso. ...Quam sententiam Celsus quoque libro vicensimo digestorum probat.
De esta manera, lo que en cierta situación ha podido convencer parecerá convincente en una situación que sea semejante o análoga. Lo semejante consiste en la comunidad de una propiedad entre varias cosas. Se observa en el empleo del argumento analógico una actividad valorativa previa, ya que la semejanza entre los casos no se encuentra preconstituida, sino que será el jurista el que la determine a través de su valoración400. Celso en D.1,3,17 (Cels. 26 dig.), manifiesta: Scire leges non hoc est: verba earum tenere, sed vim ac potestatem: conocer las leyes es captar su fuerza, su sentido real, su verdadero espíritu para determinar si un determinado supuesto puede ser regulado por el tenor de dicha ley, y, si no pudiera, deberá el jurista determinar si existe otro supuesto similar cuya solución pueda serle aplicada. En D.1.3.39 (Cels. 23 dig.)401, afirma que lo que se introdujo contra la razón pero prevaleció al principio por error y después por costumbre no vale para casos análogos: …Quod non ratione introductum sed errore primum deinde consuetudine optentum est, in aliis similibus non optinet. Si contemplamos el fragmento invirtiendo los términos en un sentido afirmativo llegamos a la conclusión de que Celso admitirá el recurso a la analogía: lo que se introdujo según la razón sí valdrá para casos análogos. Si nos preguntáramos acerca de si la utilización de la analogía por Celso responde a una influencia retórica, creemos que la respuesta debería ser afirmativa. Utiliza el argumento analógico como una vía para la solución de supuestos que ofrecen aspectos similares a otros previamente regulados, además es de reseñar que la analogía se encuentra en estrecha relación con la ambiguitas402, que, como veremos más adelante, estará presente de una forma no episódica en sus fragmentos. Kaser403 defiende que el argumento analógico podría tener su raíz en el método tópico, pero matiza que será la intuición la que en último término guiará la elección y el empleo de dichos argumentos. Celso utilizará los argu400 Son muchos los autores que defienden que la analogía presupone una valoración. Para la fundamentación de esta valoración son admisibles todos los argumentos posibles dentro del discurso jurídico: DIEDERICHSEN, Traditionelle logik für Juristen, en “Juristische Analysen”, 2, 1970, pág 780 ss; ESSER, Vorverständnis und Methodenwahl, en der Rechtsfindung, Heildelberg, 1979, pág 183. 401 Vid. BEKKER, ZSS.33. 18-19; SCHRÖDER, ZSS. 8. Pág 291. 402 Rhet. Her. I,20: Ex ambiguo controversia nascitur 403 KASER, Zur Methode des Römischen Rechts, Göttingen, 1962. Tr Miquel, Valladolid, 1964, pág 25.
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mentos analógicos al servicio de la resolución jurídica. Por tanto, aunque es obvio su empleo de la analogía, es necesario subrayar su notable diferencia con respecto a la analogía aristotélica. Para Aristóteles la analogía -exemplumsignificaba proporción en sentido matemático404 y como acertadamente afirma Torrent: “cuando los juristas romanos indican alguna institución ad exemplum de otra, se refieren a una situación muy concreta derivada del núcleo de valor sistemático del ordenamiento, y que excluye las arriesgadas operaciones intelectuales que Aristóteles atribuía al argumento que llevaba de lo particular a lo particular”405. El argumento a simili406 se encuentra unido en cierto sentido al exemplum, ya que ambos tienen en común el método de la inductio. Pero la analogía no supondrá, para los juristas romanos, la búsqueda de la proporción matemática sino por el contrario la realización de una previa valoración de los supuestos concretos a fin de dilucidar si los mismos coinciden en sus líneas generales, es decir, si existe entre ellos una identidad de razón, de forma que la solución dada a uno pueda ser utilizada para el otro. Veamos otros ejemplos de utilización del argumento analógico por nuestro jurisprudente: D. 7,2,1,3 (Ulp 17 Sab.): aun cuando el usufructo no se haya dejado conjuntamente a dos personas a veces acrece a una de ellas, por ejemplo, si el usufructo sobre la totalidad de un fundo hubiese sido dejado a tí y a mí separadamente, pues como dicen Celso y Juliano, se tratan de cuotas nacidas de la concurrencia de derechos. Interdum tamen etsi non sint coniuncti, tamen usufructus legatus alteri adcrescit, ut puta si mihi fundi usus fructus separatim totius et tibi similiter fuerit usufructus relictus: nam ut Celsus libro XVIII digestorum et Iulianus libro XXXV scribunt, concursu partes habemus quod et in propietate contingeret: nam altero repudiante alter totum fundum haberet sed in usu fructu hoc plus est quia constitutus et postea amissus nihilo minus ius adcrescendi admittit: omnes enim auctores apud Plautium de hoc censuerunt et , ut Celsus et Iulianus eleganter aiunt, ususfructus quotidie constituitur et legatur, non ut proprietas eo solo tempore quo vindicatur . Cum primum itaque non inveniet alter eum, qui sibi concurrat solus utetur in totum, nec refert coniunctim an separatim relinquatur.
Lo que igualmente sucedería en el caso de la propiedad. Se aplicaría la solución anterior ya que estiman que en el supuesto concurren los condi404
Arist, Rhet I.2. 1357b27. TORRENT, Salvius Iulianus, liber singularis de ambiguitatibus, Acta Salmanticensia, pag 55. 406 Quint (Inst orat. 5,10,73). 405
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cionantes que conllevan a la aplicación de la misma solución, ya que repudiando uno, el otro pasa a tener la totalidad del fundo. D.45,1,97,pr. (Cels. 26 dig.): Celso realiza una comparación valorativa. Se estipula realmente el hecho de la comparecencia, la falta de la misma no conllevaría ningún tipo de consecuencia, ya que es imposible dar un hipocentauro (monstruo fingido por los antiguos mitad hombre, mitad caballo). Es como si dicha condición no hubiera sido puesta. Seguidamente hace referencia a un caso real: puedo estipular eficazmente de tí que “me pagarás en nombre de Ticio”, y esto no es igual a lo de “dar algo a Ticio”, sino que por aquella estipulación, si es que tengo interés, puedo reclamar. La persona que paga en nombre de Ticio no está resarciendolo de la entrega de algo sino que estará obligado objetivamente frente a una posible reclamación. Se trata de dos supuestos diferentes en los que no existe una identidad de razón, en consecuencia la solución dada a un caso no se aplicaría analógicamente al otro: neque enim hoc simile est illi Titium daturum?. Si ita stipulatus fuero: te sisti? Nisi steteris, hippocentaurum dari? Proinde erit, atque te sisti solummodo stipulatus essem. 1. Possum utiliter a te ita stipulari: Titii nomine te soluturum?, neque enim hoc simile est illi Titium daturum?: sed ex ea stipulatione, dum interest mea, agere possum, et ideo, si locuples sit Titius, nihil ex hac stipulatione consequi possim: quid enim mea interest id a te fieri, quod si non feceris, aeque salvam pecuniam habiturus sum?.
D.50,16,88 (Cels. 18 dig.): informa que suele decirse que uno deja al morir tanto dinero cuanto se pueda obtener por la liquidación de sus bienes. Así, decimos que tiene cien mil áureos quien tiene esa cantidad en predios y cosas similares solamente; no es lo mismo cuando se ha legado un fundo ajeno, aunque éste puede comprarse con dinero de la herencia, pues nadie dirá que el que tiene dinero tenga todo lo que puede adquirir con ese dinero. Se trata de dos supuestos diferentes en los que no existe identidad de razón y por lo tanto, una imposibilidad de regulación analógica. Una cosa es tener dinero obtenido a través de la liquidación de los propios bienes y otra cosa hacer elucubraciones sobre lo que se podría adquirir con ese dinero. Propemodum tantum quidque pecuniae relinquit, quantum ex bonis ius refici potest: sic dicimus centies aureorum habere qui tantum in praediis ceterisque similibus rebus habeat non idem est in fundo alieno legato, quamquam is hereditaria pecunia parari potest ne-
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11. ARGUMENTACIÓN COMPARATIVA: ARGUMENTOS A MINORE AD MAIUS Y A MAIORE AD MINUS La argumentación comparativa se encuentra próxima en su significación al locus a simili. La diferencia estriba, en que éste último, relaciona siempre miembros similares, mientras, el locus a comparatione, relaciona también miembros que son conceptualmente desiguales y entre los cuales no existe ninguna identidad. La describe así Quintiliano407: apposita vel comparativa dicuntur quae minora ex maioribus, maiora ex minoribus… probant. En el ámbito de su argumentación, el jurisprudente puede utilizar dos tipos de comparatio retórica: de menor a mayor y de mayor a menor. Respecto a la primera, a minore ad maius ductum, pone Quintiliano408 el ejemplo de que si por la violación del matrimonio se arrasaron ciudades enteras, ¿qué pena merecerá un adúltero?409; para la segunda, a maius ad minore ductum, aporta el ejemplo de si los músicos militares, que se retiraron de Roma, los hicieron venir por orden del Senado, ¿cuánta más razón hay para levantar el destierro a unos hombres de primer orden que, por ceder a la envidia, se exiliaron?410. A través de las mismas, el iurisprudens realizará una comparación de tipo globalizador o reductiva, que le servirá de utilidad para fundamentar la solución que defiende en el discurso. Señala Lausberg411, el locus a maiore ad minus prueba lo menos por lo más, ya que lo menos está contenido en lo más. Lo más reducido es expresado mediante lo más amplio 407
Inst orat 5,10,87 Inst orat. 5,11,9 409 ...exempla… interim ex maioribus ad minora… ducuntur: urbes violata propter matrimonia eversae sunt; quid fieri adultero par est?. 410 ...exempla… interim… ex minoribus ad maiora ducuntur:… tubicines, cum ab urbe discessissent, publice revocati sunt; quanto magis principes civitatis viri et bene de republica meriti, cum invidiae cesserint, ab exilio reducendi?. 411 LAUSBERG, Manual de retórica literaria, Ed Gredos, Madrid, 1990, pág 337, nt 396. Quint (Inst orat 5,10,87): (a maiore ad minus) confirmatur coniectura a maiore: “si quis sacrilegium facit, faciet et furtum”; … iuris confirmatio huismodi est ex maiore: “si adulterum occidere licet, et laris caedere”… illa magis finitionibus aut qualitatibus prosunt: “si robur corporis bonum est, non minus sanitas”…. (a minore ad maius): confirmatur coniectura… ex minore: “qui facile ac palam mentitur, peierabit”, iuris confirmatio huismodi est… ex minore: “si furem nocturnun occidere licet, quid latronem?…; illa magis finitionibus aut qualitatibus prosunt:…“si furtum scelus, magis sacrilegium”. 408
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(deducción): la especie por el género, la parte por el todo, el singular por el plural, el producto acabado por la materia prima. El locus a minore ad maius hace creíble lo mayor por lo menor, lo más amplio mediante lo más reducido (inducción): el género por la especie, el todo por la parte, el plural por el singular… La comparatio generalmente se corresponde en una mayor medida con el locus ad minore ad maius412. Como minus se elige un ejemplo que puede ser un suceso histórico o irreal y que queda superado por la cosa de la que se trata. Veamos algunos fragmentos a modo ejemplificativo: D. 5,1,61 pr. (Ulp 26 ad edict.). Ulpiano establece una norma de carácter general: “Ciertamente solemos decir que se comprende en el juicio aquello que se convino entre los litigantes”. Celso opina, sin embargo, que es peligroso realizar dicha aseveración en relación con la persona del demandado, ya que siempre dirá, a fin de no ser condenado, que él no había convenido tal cosa. Esta será la premisa que fundamentará la opinión defendida por Celso. Solemus quidem dicere id venire in iudicium, de quo actum est inter litigantes: sed Celsus ait periculose esse ex persona rei hoc metiri, qui semper ne condemnetur hoc dicet non convenisse...
Una vez fijada la controversia, encontramos la siguiente pregunta: quid ergo?, ¿qué haremos pues?. Si continuamos con la lectura del texto se observa la introducción de una comparación; se pueden establecer dos opciones: 1ª. se contiene en el juicio lo que se convino que se comprendiera y 2ª. no se comprenderá aquello que expresamente se convino que no se comprendiera. Siendo esta finalmente la solución elegida a fin de evitar la absolución del condenado. ... quid ergo? melius est dicere id venire in iudicium non de quo actum est ut veniret, sed id non venire, de quo nominatim actum est et veniret.
Se introduce hábilmente una comparación entre las dos posibilidades que podrían solucionar la controversia, para elegir finalmente la que se considera adecuada a la finalidad perseguida: evitar que el demandado diga que él no ha convenido tal cosa a fin de no ser condenado. D. 6,1,49 pr. (Cels. 18 dig.): Celso entiende que el suelo y el edificio forman una unidad, ya que el suelo se encuentra debajo del mismo y no es 412
Quint, Inst orat. 8,4,9.
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algo que se pueda considerar distinto. Para fundamentar dicha opinión establece una comparación: el mar y las naves, también forman un todo. El mismo caso sería el del suelo y el edificio. Solum partem esse aedium existimo nec alioquin subiacere uti mare navibus
D. 8,6,12 (Cels. 23 dig.)413: el texto trata un caso de servidumbre de paso. Al inicio del fragmento se determina la pauta general a seguir: “el que de buena fe compró un fundo que no era del vendedor usó de la servidumbre de paso que se debía al fundo: se retiene la servidumbre de paso”. A continuación establece una comparatio entre la situación anterior y otras: “… y lo mismo sucede si posee en precario o después de haber sido expulsado por la violencia del propietario”. Se trata de una comparación globalizadora o reductiva, ya que varios casos distintos se regulan de la misma manera: se retendría la servidumbre de paso. La razón de ello la aporta seguidamente Celso: “… pues esté como esté el fundo, cuando ha sido poseído en su habitual estado, no se extingue la servidumbre, y no importa que el que lo posea lo posea justa o injustamente”. Si continuamos con la lectura del texto, vemos cómo la solución adoptada a través de la argumentación comparativa, se hace extensiva también a la servidumbre de acueducto, en las líneas siguientes encontramos: “por lo cual, con más razón, se retiene la servidumbre de acueducto, si el agua corrió naturalmente por el cauce…”. La servidumbre de paso es un concepto más genérico que la de acueducto. Nuestro jurisprudente establece una comparación a maiore ad minus ya que al quedar probado lo más, servidumbre de paso, quedaría probado lo menos, servidumbre de acueducto. Qui fundum alienum bona fide emit, itinere quod ei fundo debetur usus est: retinetur id ius itineris: atque etiam, si precario aut vi deiecto domino possidet: fundus enim qualiter se habens ita, cum in suo habitu possessus est, ius non deperit, neque refert, iuste nec ne possideat, qui talem eum possidet quare fortius et si aqua per rivum sua sponte perfluxit, ius aquae ducendae retinetur quod et Sabino recte placet, ut apud Neratium libro quarto membranarum scriptum est.
D. 9,2,7,7 (Ulp 18 ed.): Celso determina que se aplicará la Ley Aquilia para castigar al que precipitó a otro desde un puente, independientemente 413
Texto analizado en relación a la argumentación moral.
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de que muriera por el golpe, de que se sumergiera inmediatamente o pereciera exhausto vencido por la fuerza del río. A través del término quemadmodum (del mismo modo) introduce la comparación. La solución es extensiva y por tanto la Ley Aquilia castigará también al que hubiera estrellado a un niño contra una roca: Se si quis de ponte aliquem praecipitavit, Celsus ait, sive ipso ictu perierit aut continuo submersus est aut lassatus vi fluminis victus perierit, lege Aquilia teneri, quemadmodum si quis puerum saxo inlisisset.
D. 31,19 (Cels. 18 dig.): para argumentar su opinión, nuestro jurisprudente realiza una comparación que aparece determinada a través de la partícula tamquam (del mismo modo). El esquema argumentativo sería el siguiente, en primer lugar, Celso determina una solución en relación al caso controvertido: si el legatario de Estíco o Pánfilo, creyendo que se le había legado sólo Estíco, lo hubiera reivindicado, ya no tiene derecho a cambiar el objeto de su reclamación: Si is, cui legatus sit Stichus aut Pamphilus, cum Stichum sibi legatum putaret, vindicaret, amplius mutandae vindicationis ius non habet:...
El supuesto anterior se compara con otro que responde a una idéntica motivación o ratio: … del mismo modo (tamquam) que si un heredero obligado a dar uno u otro, hubiera dado a Estíco, ignorando que podía dar a Pánfilo, ya no puede repetirlo para dar a otro esclavo. tamquam si damnatus heres alterutrum dare Stichum dederit, cum ignoret sibi permissum vel Pamphilum dare, nihil repetere possit.
Por tanto la comparación será un instrumento válido para hacer extensiva la solución dada en primer lugar a otro supuesto controvertido, que aunque no es idéntico414 (en la argumentación a simili sí existiría dicha identidad), sí responden a un mismo espíritu: el legatario si cree que se le ha legado sólo un sujeto y lo hubiera reivindicado, ya no tendrá derecho a cambiar el objeto de su reclamación; el heredero que está obligado a entregar a un esclavo, y dio uno de ellos ignorando que podía entregar a otro, ya no podrá pedir que se le devuelva para dar al otro. El legatario y el heredero una vez que han ejercitado el derecho o cumplido la obligación no podrán modificar el objeto aunque hubieran actuado de buena fe. 414 Pues además de la diferencia entre ambos supuestos parece deducirse del texto que en el primer caso se trata de un legado vindicatorio y en el segundo de uno damnatorio.
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D. 42,1,13,1 (Cels. 6 dig.): en la primera parte del fragmento Celso presenta un supuesto controvertido sobre el que da su opinión. Si alguien hubiera prometido impedir que el estipulante sufra un perjuicio y hace que no tenga daño en aquel asunto, cumple lo que prometió. Si quis promiserit prohibere se, ut aliquid damnum stipulator patiatur, et faciat ne quod ex ea re damnum ita habeatur, facit quod promisit: ...
Si seguimos leyendo el texto, observamos cómo prevé también, en el mismo supuesto, lo que ocurriría en caso de que el estipulante sufriera perjuicio: en tal caso, se condenaría al que hubiera prometido que el estipulante no sufriría perjuicio, al pago de una suma de dinero. ...si minus, quia non facit quod promisit, in pecuniam numeratam condemnatur...
Una vez determinada la solución al supuesto controvertido, mediante la argumentación comparativa, relaciona dicho supuesto con las obligaciones de hacer, hace extensivo lo que se sigue en las obligaciones de hacer a este caso concreto: como ocurre también en todas las obligaciones de hacer. sicut evenit in omnibus faciendi obligationibus.
Nos encontraríamos ante una comparación a maiore ad minus, ya que se prueba lo menos por lo más, estando, por tanto, lo menos contenido en lo más. En este fragmento, lo menos sería el caso particular de que alguien se comprometa a conseguir que un estipulante no sufra ningún daño y lo más sería las obligaciones de hacer. D. 50,16,86 (Cels. 5 dig.): podemos verificar como Celso establece una comparación globalizadora entre servidumbres y condiciones: ¿Qué otra cosa son las servidumbres sino las condiciones en que se hallan los predios de comodidad, salubridad, amplitud?. Quid aliud sunt “iura praediorum” quam praedia quaeliter se habentia: ut bonitas, salubritas, amplitudo?.
Otros ejemplos: D.9,7,6 (Ulp 18 ed.): Celsus autem multum interesse dicit, occiderit an mortis causam praestiterit, ut qui mortis causam praestitit, non Aquilia, sed in factum actione teneatur unde adfert eum qui venenum pro medicamento dedit et ait causam mortis praestitisse, quemadmodum eum qui furenti gladium porrexit: nam nec hunc lege Aquilia teneri, sed in factum.
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D.17,1,48,2 (Cels. 7 dig.): Ceterum ut tibi negotium geras, tui arbitrii sit nomen, id est ut cuivis credas, tu recipias usuras, periculum dumtaxat ad me pertineat, iam extra mandati formam est, quemadmodum si mandem, ut mihi quemvis fundum emas. D. 47,2,25,1 (Ulp 41 ad Sab.) …Quaeritur, si quis de fundo vi deiectus sit, an condici ei possit qui deiecit. Labeo negat: sed Celsus putat posse condici possessionem, quemadmodum potest re mobili subrepta.
12. ARGUMENTACIÓN TELEOLÓGICA La intellectio se configura como una operación intelectiva racional a través de la cuál el orador examina la causa y el conjunto del hecho retórico (situación de la que se parte en el discurso) para, a partir del conocimiento de éste, organizar su actividad retórica discursiva. Permite al orador conocer cual es su status, es decir la posición inicial de la que parte en la resolución del asunto controvertido. En los fragmentos analizados se observa que Celso parte de un supuesto problemático; en las primeras líneas aparece determinado el tema objeto de debate, sobre el que formulará distintas opiniones, a veces incluso contrapuestas (argumentación en contrario); se trata de la quaestio o controversia. La intellectio es la operación que permite a Celso determinar si se encuentra ante una quaestio infinita (cuestión general o tesis), o si, por el contrario es una cuestión finita (cuestión concreta o hipótesis)415. Las primeras pertenecen al ámbito de la filosofía, aunque puedan ser objeto de retórica; las cuestiones finitas se sitúan plenamente en el campo retórico, se trata de las causas o controversias objeto del debate. El cometido de la intellectio es determinar si la quaestio tiene entidad suficiente (status) para ser discutida y de esta manera, proceder a la elaboración del discurso. Si no la tiene, no se desarrollará la argumentación retórica, dando “el asunto por zanjado”. Los status generales de la causa, son cuatro: status coniecturae (estado de conjetura), status finitionis (estado de definición), status qualitatis (estado de calificación) y status translationis (estado de recusación) y determinará a través de la intellectio a cuál de ellos corresponde la cuestión concreta416. Por 415 Al respecto LAUSBERG, Manual de retórica literaria, Ed Gredos, Madrid, 1990, Pags 45, 97, 139, 255. 416 Estos fueron establecidos inicialmente para el género judicial, al ser plenamente dialéctico y controvertido, pero se extendieron también al género deliberativo y al demostrativo: LAUSBERG, Manual de retórica literaria, vol II, Ed Gredos, Madrid, pags 91, 94, 98 205, 230, 248, 255
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ejemplo, respecto del “estado de conjetura” establecería, antes de dar paso al discurso propiamente dicho, la acción consistente en que un hombre ha dado muerte a otro, ha impagado una cantidad determinada, o no ha hecho entrega del esclavo vendido. Un ejemplo de “estado de definición” sería el caso de saber si el presunto autor de la muerte ha cometido asesinato u homicidio, es decir supone la denominación legal y la definición de los hechos de la causa. El “estado de calificación”, consistiría, siguiendo con el ejemplo, en si la acción cometida puede ser calificada como injusta o justa, si ha sido realizada en defensa propia y las circunstancias la hacían necesaria. Por último, el “estado de recusación”, supondría la recusación o impugnación de la causa, al determinarse que no procede el tratar de los hechos, así sucedería, por ejemplo, si el orador llegará a la conclusión de que no cabe discusión ya que, siguiendo con el ejemplo anterior, la muerte fue en defensa propia y cualquiera hubiera obrado en esa situación de la misma manera. Además de los status anteriores, para Quintiliano el genus rationale y el genus legale son una forma de status417. La separación de estos dos géneros no es más que una abstracción al servicio de la claridad metódica. En el genus rationale se produce una acción cometida por un autor humano418, que, al haber realizado un acto prohibido o ilícito, incurre en un castigo; o bien, si el acto es meritorio es considerado virtuoso, haciéndose acreedor de recompensa. En este genus se trata del enjuiciamiento de un acto, es decir, una conducta según lo determinado por las normas. En cuanto al genus legale se juzga el texto mismo de las leyes, su idoneidad y grado de justicia, y, por extensión, cualquier otro tipo de normas, como testamentos o contratos. En este género se enjuicia de forma indirecta al mismo legislador artífice de las normas en relación con un acto que se va a realizar o que ya se ha realizado419. Celso muestra en sus fragmentos conductas que son contrarias a la ley, enjuiciando la motivación del acto realizado; en otras ocasiones, critica el tenor de las propias leyes (Doce Tablas, Aquilia), lo cual constituye una muestra de cómo Celso se vale de los status rationale y legale. Prima en sus fragmentos, sin lugar a dudas, el primero, ya que enjuicia más a menudo cuestiones problemáticas que el tenor de las leyes y nor417
Quint. Inst. Orat., pág 3, 6, 66-68. LAUSBERG, Manual de retórica literaria, págs
122 ss. 418
Quint., Inst Orat, lo denomina auctor. Con carácter general parte de la doctrina considera ambos genera como subgéneros del genus iudiciale. Otros teóricos como Quintiliano cuentan ambos géneros entre los status, llamándolos genera statuum. 419
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mas, pero los dos genera se encuentran presentes en su quehacer. Los juicios realizados por Celso en relación con la ley y con los casos controvertidos tienen como fundamentación última la idea de que el Derecho debe respetar los intereses humanos. A este argumento recurrirá, en ocasiones, para justificar sus razonamientos. A través de la intellectio obtendrá nuestro jurisprudente un conocimiento de la causa, para configurarar su estrategia y esquema discursivo. Nos encontramos ante la operación motriz420 del proceso argumentativo retórico ya que impulsa el desarrollo de las demás operaciones y ofrece los datos suficientes para las demás operaciones subsiguientes421. Conocido el caso controvertido y por tanto, fijada la opinión sobre el mismo, Celso determinará su exposición, argumentos a los que acudirá, reglas, opiniones de otros juristas (argumento de autoridad), sin olvidar la intuición y que será su más valioso aliado en la resolución de las controversias. La operación de la intellectio es imprescindible para la comprensión del discurso. A través de la indagación en el plano de la intellectio, en relación con fragmentos y textos incompletos, se podría llegar a la reconstrucción de las lagunas existentes y a conocer mejor la realidad plasmada en el texto. Celso realiza ciertamente una previa actividad intelectiva: al principio del texto aparece la determinación objetiva del supuesto que da lugar a la controversia. Los resultados a los que llega no son producto del azar, sino que muestran un grado sumo de reflexión. El argumento teleológico, presupone una indagación previa de los conceptos de fin y medio, así como de los que se encuentran vinculados a estos, como son voluntad, intención y necesidad práctica. Es labor del iurisprudens indagar cúales son los fines pretendidos por el Derecho y la finalidad perseguida a través de una conducta determinada para, de esta manera, determinar lo que sea más apropiado. Así, la indagación acerca del por qué una persona realizó una acción (por ejemplo, inundar una casa para evitar un incendio, o hacerlo para dañar al propietario) conduciría a soluciones jurídicas diferentes: en el primer caso existiría justificación, en el segundo se castigaría la conducta. Si no se indagara la intención nos encontraríamos ante una misma conducta, y obviamente, se cometería un agravio contra aquél que obró de buena fe. 420 El orador en ningún momento del discurso dejará de atender a la realidad del hecho retórico, pudiendo por ello modificar alguno de sus planteamientos iniciales al obtener algún conocimiento relevante a la causa. 421 CHICO RICO, La intellectio. Notas sobre una sexta operación retórica, en Castilla, Estudios de Literatura, 14, 1989, pags 47-55.
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Celso, mediante su actividad intelectiva, realizará una configuración de tales extremos. La determinación de la finalidad, que se pretende al realizar una acción concreta, determinará la existencia de un argumento que utilizará para la justificación de sus decisiones. Un ejemplo lo tendríamos en D.31.30 (Cels.37 dig.)422: Un testador escribió así en su testamento: “lego a la ciudad de Gravisca para atención de la reparación de la vía que va desde esa colonia hasta la vía Aurelia”; la cuestión controvertida a dilucidar es si es o no válido ese legado, lo que da pie a iniciar la disertación. Celso responde a la cuestión. Existe una configuración mental previa del supuesto, una determinación a priori (fase intelectiva). Realizada la valoración acerca de los determinantes del supuesto, Celso considera que la escritura es imperfecta ya que no aparece en ella determinada una cantidad concreta. ... Iuventius Celsus respondit: propemodum quidem inperfecta est haec scriptura in tutelam Aureliae viae, quia summa adscripta non est:...
Por último, observamos cuál es la solución considerada equitativa: se entenderá que se legó lo suficiente para ese fin si es que no parece haber sido otra la voluntad del difunto/a. ... potest tamen videri tanta summa legata, quanta ei rei sufficeret: si modo non apparet aliam fuisse defuncti voluntatem aut ex magnitudine eius pecuniae aut ex mediocritate facultatium, quam testatrix reliquit: tunc enim officio iudicis, secundum aestimationem patrimonii et legati, quantitas definiri potest.
El argumento teleológico está presente en el fragmento: los fines del Derecho imponen los medios posibles. El fin pretendido, reparación de la vía, determinará que se impongan los medios adecuados para tal cometido, la solución justa sería: potest tamen videri tanta summa legata, quanta ei rei sufficere. Se parte de que la reparación de la vía es algo positivo, necesario, por este motivo, deberán arbitrarse los medios para su realización. A sensu contrario, podemos ver el siguiente texto: D. 47,2,50,1 (Ulp 37 ad edict.). Manifiesta al inicio del fragmento que el hurto (acto ilícito) se realiza con ayuda y consejo, no sólo cuando se hace para que se lucren unos socios, sino también cuando, sin ese objetivo, se hiciera por enemistad hacia la víctima del hurto. Se entiende que presta consejo quien per422
Texto tratado en relación a la argumentación histórica.
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suade, mueve e instruye para cometer el hurto. Realiza una valoración previa en el supuesto, una configuración mental de lo que es hurto realizado con ayuda y consejo. Determinado este punto será más sencillo fijar la solución congruente. Siendo aplicable en el caso la acción de hurto. Ope consilio furtum factum Celsus ait non solum, si idcirco fuerit factum, ut socii furarentur, sed et si non, ut socii furarentur, inimicitiarum tamen causa fecerit.
13. ARGUMENTACIÓN IDEOLÓGICA Existe un paralelismo ideológico de Celso con respecto a algunos retóricos. Es posible observarlo, en sus líneas más fundamentales, con respecto a la postura defendida por Favorino de Arelate423, que aparece en un capítulo de las Noches Áticas424. En el texto se muestra la discusión entre Sexto Cecilio Africano y el rétor de Arelate sobre las Doce Tablas. Este último, criticaba las incongruencias y atrocidades que estaban plasmadas en el texto de tan arcaica ley. En D.9.4.2 (Ulp 18 ad. Ed.), Celso se decantaba a favor de la Ley Aquilia en detrimento de la regulación antigua. Favorino criticaba: “Quaedam istic esse animadvertuntur aut obscurissima (aut durissima) aut lenia contra nimis et remissa aut nequaquam ita, ut scriptum est, consistentia”.
El retórico y el jurista, pese a pertenecer a dos campos, retórica y jurisprudencia, diferentes presentan una conciencia común en cuanto a la concepción sobre el progreso: consideraban la tradición y sus normas de un modo crítico y desencantado425. En el texto del Digesto, nuestro jurista, realiza una comparación (Celsus tamen differentiam facit inter legem Aquiliam et legem duodecim tabularum…) entre las dos leyes dando la razón de cada una de ellas (…utriusque legis reddit rationem). Las leyes antiguas no tienen por que ser las más doctas, es necesario tener un talante abierto ante la evolución. 423 Sobre Favorino: BARIGAZZI, Favorino di Arelate. Opere, 1966, Pag 4 ss.; BOWERSOCK, Greek Sophist in the Roman Empire, 1969, pág 51ss. 424 Gel. Noches Áticas, 20.1.9. 425 Ello no es óbice para que en ocasiones Celso acudiera a juristas tales como Sexto Elio Druso (D.19.1.38-Cels. 8 dig.), Catón (D.50.16. 98.1-Cels. 39 dig y D. 34.7.1-Cels. 35 dig.) o a Bruto (D. 18.2.13pr-Ulp. 28 ad Sab). Para una visión general sobre la cultura y el pensamiento jurídico de la Roma tardo-republicana es muy gráfica la obra de SCHIAVONE, Nascita della giurisprudenza. Cultura aristocrática e pensiero giuridico nella Roma tardorepublicana, Bari, 1976, pág 88 ss.
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Celso y Favorino consideran que ley y la sociedad deben evolucionar de forma paralela en aras de la consecución de la equidad, siempre respetando los intereses de los individuos que integran la colectividad. Y en este sentido, es necesario mantener una actitud crítica en la interpretación de las leyes. La justificación de las soluciones jurisprudenciales en base al interés de los individuos y de la colectividad a la que éstos pertenecen, conforman el núcleo del argumento ideológico. Veamos algunos fragmentos ilustrativos D. 5,3,45 (Cels. 4 dig.)426. Se parte de una regla general: “el que aceptó la demanda no poseyendo la cosa es condenado, a no ser que pueda demostrar con pruebas muy evidentes que el demandante sabía, desde el comienzo del litigio, que él no poseía, porque, siendo así, aquél no fue engañado…”. Qui se liti optulit, cum rem non possideret, condemnatur, nisi si evidentissimis probationibus possit ostendere actorem ab initio litis scire eum non possidere: quippe isto modo non est deceptus et qui se hereditatis petitioni optulit ex doli clausula tenetur: aestimari scilicet oportebit, quanti eius interfuit non decipi.
En este caso Celso justifica su opinión salvaguardando el interés del individuo: es relevante que el demandante no sea engañado. Dependiendo de esta circunstancia concurrirá una u otra solución427. D. 27,8,7 (Cels. 11 dig.)428. En el fragmento encontramos al inicio una fórmula claramente retórica: “… te ruego me escribas acerca de si, a pro426
Fragmento analizado en relación a la argumentación histórica. Si el demandante no es engañado: el que aceptó la demanda, no poseyendo la cosa, no será condenado, siempre que demuestre que el demandante sabía desde el comienzo del litigio que él no poseía. Si el demandante es engañado: el que aceptó la demanda será condenado y se encontrará obligado a través de la cláusula de dolo. En él último inciso, Celso no puede ser más claro al exponer explicitamente el argumento del que se vale para dar la solución: habrá que estimar el interés del demandante en no ser engañado: aestimari scilicet oportebit, quanti eius interfuit non decipi. Lenel y Ferrini creen que el texto está interpolado a partir de “nisi…”. Los indicios de interpolación no faltan, pero la palabra quippe con la cual comienza la segunda parte del texto, aconseja limitar la interpolación tan sólo a la frase “nisi… si non possidere”. LENEL, O. Palingenesia iuris civilis, Iuris consultum reliquiae quae Iustiniani digestis continentur, Graz, Akademische Druck, 1960, (Celsus, 27) y FERRINI, C Manuale di Pandette, 4 edizione curata e integrata da Grosso G. Milano, Società Editrice Libraria, 1953, 433, 4, 2. 428 Texto analizado en relación con la argumentación a través de la fórmula “ius est ars boni et aequi”: 427
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pósito de los magistrados que hicieron el nombramiento de tutor, la acción debe darse por la parte proporcional o tiene elección el antiguo pupilo para demandar al que quiera…”. Mediante la expresión -rogo rescribas- presenta cuál es el caso que va a ser objeto de debate. Se trata de una forma de plantear la controversia. Seguidamente, encontramos la palabra -respondit- que es utilizada por Celso como un medio para mostrar de forma rápida y directa cuál es su opinión respecto al tema. In magistratus qui tutorem dederunt rogo rescribas utrum pro virili portione actio danda sit, an optio sit eius qui pupillus fuit, cum quo potissimum agat respondit: si dolo fecerunt magistratus, ut minus pupillu caveretur, in quem vult actio ei danda in solidum est: sin culpa dumtaxat eorum neque dolo malo id factum est, aequius esse existimo pro portione in quemque eorum actionem dari, dum pupillo salva res sit.
Si los magistrados obraron con dolo, deberá dársele al pupilo la acción por el todo contra cualquiera de ellos a su elección (solidaridad pasiva). Si los magistrados obraron culposamente, sin dolo malo, se le concederá al pupilo la acción en la proporción correspondiente a cada uno -dum pupillo salva res sit-. A través de ese último inciso, vemos cuál es el hilo argumental seguido en la resolución del supuesto problemático: el interés del pupilo, ya que debe quedar a salvo su patrimonio. Para que el mismo quede salvaguardado es necesario indagar el ánimo, los fines que conducen a la realización de la conducta: argumento teleológico. La conducta realizada con dolo o con culpa, obviamente, conllevará a consecuencias distintas. D.32,43 (Cels. 15 dig.): Celso tiene en cuenta las opiniones de Tuberón y Labeón. Se trata del caso de un padre que dispuso dar a su hija una dote según el arbitrio de los tutores de aquella; al respecto -dice Tuberón“… que es como si se hubiese legado a arbitrio de un hombre recto”. La admisión de esta opinión, por Celso, nos muestra que lo que se pretende es la protección de los intereses de la hija: por ello se habla de un hombre recto. Si seguimos leyendo el fragmento, observamos cómo acude también a una opinión de Labeón: “… para estimar la dote que dicho sujeto deberá establecer para la hija de cualquier persona: se tendrá en cuenta la dignidad, la hacienda y el número de hijos del testador”. Si filiae pater dotem arbitratu tutorum dari iussisset, Tubero perinde hoc habendum ait ac si viri boni arbitratu legatum sit Labeo quaerit, quemadmodum apparet, quantam dotem cuiusque filiae boni viri arbitratu constitui opertet: ait id non esse difficile ex dig-
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La aplicación del Derecho, para nuestro jurisprudente, debe salvaguardar los intereses de los sujetos. En el caso controvertido enjuiciado, la protección del interés abarca a todos a aquellos que puedan tener alguna relación con el mismo: se protege el interés de la hija, pero también el del resto de los hijos del testador, ya que, al establecerse la estimación de la dote, se tendrá en cuenta el número de herederos, y sólo así, se estimará su cuantía. La fundamentación de la solución que Celso esgrime en este supuesto, reside en la protección del interés de las partes a fin de que éstas, en último extremo, no resulten perjudicadas. D.33,2,14 (Cels. 18 dig.). Al principio del fragmento, Celso presenta el supuesto controvertido: … un heredero que debía permitir que dos legatarios usaran y disfrutaran separadamente y, sin embargo, permitió que lo hicieran en común. La cuestión a dilucidar era si dicho heredero debía responder ante ambos legatarios por la acción de cumplimiento de legado. Duos separatim uti frui sinere damnatus heres communiter uti frui passus est: quaerebatur, an utrique ex testamento tenetur dixi teneri, si testator utrumque solidum habere voluit: nam ipsius onus est, ut solidum singulis legatum praestaret: qua parte igitur alterum uti frui sineret heres, ea parte eum non sinere alterum uti frui, ideoque per aestimationem unicuique quod deest replere debet.
Nuestro jurista cree que, aunque sería necesario indagar y conocer la voluntad del testador acerca de si era realmente su intención que cada uno de ellos tuviera el legado íntegramente, en este caso, el heredero estará obligado a entregar a cada uno de los legatarios el legado por completo. La solución dada por Celso encuentra su justificación en dos elementos: 1. En la intención del testador. 2. En la protección de los intereses de los legatarios. En base al mismo procedería la indemnización, supliendo a cada uno, con la estimación de la parte en que no permitió el heredero que cada uno usara y disfrutara -con exclusión del otro-. D. 43,8,3 (Cels. 39 dig.)429. Celso protege el interés de la comunidad opinando que las costas del mar en que tiene imperio el pueblo romano, son de éste: Litora, in quae populus Romanus imperium habet, populi Romani esse arbitror:.. 429
Texto analizado en relación a la argumentación histórica.
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Seguidamente defiende el Derecho de todos los ciudadanos romanos a usar el mar común y el aire: ...maris communem usum omnibus hominibus, ut aeris...
Y en las líneas siguientes introduce una variante, afirmando que las rocas que se echan en el mar son de quien las hubiera arrojado: ...iactasque in id pilas eius esse qui iecerit...
Lo que quiere argumentar es que siempre se protegerá el interés general y por eso no se permitirá que alguien eche rocas al mar si con esta acción entorpece el uso de la costa o el mar para los demás. ...sed id concedendum non esse, si deterior litoris marisve usus eo modo futurus sit.
D. 43,24,18, pr. (Cels. 25 dig.). En el texto plantea una alternativa: si alguien taló un bosque tallar antes de tiempo, quedará obligado por el interdicto quod vi aut clam430, ya que se ocasionaría un perjuicio al propietario, en cambio si el que taló lo hizo en el momento adecuado y el propietario no ha sufrido perjuicio, nada tendrá que pagar. La solución se vincula al detrimento del propietario y se fundamenta en la protección del interés del dueño. Si inmaturam silvam caeduam cecidit quis, interdicto quod vi aut clam tenetur: si maturam similiter caeduam neque damno dominus adfectus est, nihil praestabit.
En D. 45,1,97.1. (Cels. 26 dig.)431 Celso comienza señalando que es válida una estipulación en la que se pregunte al promitente si promete pagar en nombre de otro, y que esto no equivale a una estipulación a cargo de otro, que no era válida lógicamente, y que la reclamación derivada de ella dependerá del interés del estipulante: Possum utiliter a te ita stipulari: ‘Titii nomine te soluturum?’, neque enim hoc simile est ‘illi Titium daturum?’: sed ex ea stipulatione, dum interest mea, agere possum... 430 Se trata de un interdicto que compete incluso a los que no son poseedores, como sucede con los inquilinos, siempre que tengan interés. Vid. D. 43,24,17 (Ulp 69 ad Ed.) y D. 43,24,19 (Ulp 57 ad. Ed.) 431 Fragmento analizado en el apartado referido a la argumentación analógica o a simile.
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Seguidamente encontramos la corroboración de la anterior idea: si Ticio es persona rica, de nada me servirá tal estipulación, pues, se pregunta “¿Qué me interesa a mí que pagues por Ticio, siendo así que, aunque no lo hagas, yo voy a cobrar igual?”. ...et ideo, si locuples sit Titius, nihil ex hac stipulatione consequi possim: quid enim mea interest id a te fieri, quod si non feceris, aeque salvam pecuniam habiturus sum?.
14. ARGUMENTACIÓN A TRAVÉS DE LA INTERROGACIÓN RETÓRICA La pregunta en el seno del discurso se utiliza como un medio especialmente expresivo de ilación del razonamiento.432 La interrogatio es la expresión de una oración mentada como enunciación en forma de pregunta, sin esperar respuesta alguna, pues la contestación se da por evidente teniendo en cuenta la exposición. Nos encontraríamos ante un monólogo o reflexión mental utilizada para incidir sobre la veracidad de la tesis defendida (son frecuentes los textos de Celso en los que encontramos la partícula -quid - la cual muestra deliberación en relación al tema enjuiciado). La introducción de la interrogación supone redundar en la propia opinión, mostrando su evidencia, aunque en su forma externa nos encontremos ante una demanda aparente. Quintiliano y Cicerón433 opinaban que el presentar la afirmación bajo el ropaje de una pregunta se pretende humillar o ridiculizar a la parte contraria. Esta intención se encuentra en consonancia con la pretensión perseguida por nuestro jurista: la postura contraria es incorrecta o ridícula. La influencia retórica se apreciaría, en este caso, en las formas externas utilizadas en el discurso, siendo el recurso a la interrogatio un medio de ratificación del propio razonamiento (forma interna del discurso). La interrogatio es elemento integrante del lenguaje cotidiano. Son preguntas retóricas las encabezadas por términos como: quid, quis, quam, ubi quibus, auxiliis, cur, quomodo, quando…?, que Celso utilizará con una finalidad persuasiva para provocar dificultades a las argumentaciónes del adversario. Veamos algunos ejemplos: 432 Quint. Inst orat. 9,2,7. La exclamátio es una figura retórica muy parecida, a través de la misma se da de una forma enfática una opinión propia sobre un determinado tema o asunto. 433 Quint, Inst orat 9,2,7 y 9,2,8: figuratum autem, quotiens non suscitandi gratia assumitur, sed instandi: “quid enim tuus ille, Tubero, destrictus in acie Pharsalica gladius agebat?”; Cicerón (Pro lig. 3,9): et “quousque tamdem abutere, Catilina, patientia nostra?”.
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D.28.5.60.1 (Celso 16 dig). En un caso de herencia nuestro jurista contradice una opinión subrayando que la misma le parece absurda y sin fundamento. Si un testador hubiese instituido heredero diciendo: “sea mi heredero Ticio en la misma parte en que es socio mío en el arriendo de las salinas”, opinan algunos que si esto se dijo después de distribuir toda la herencia, Ticio, aunque fuese su socio, no se hace heredero, pero si quedaba alguna parte sin repartir será heredero de ella… Si quis ita heredem instituerit: “Titius qua ex parte mihi socius est in vectigali salinarum, pro ea parte mihi heres esto”, quidam putant, si asse descripto id aediectum sit, ut maxime socius fuerit Titius, non esse heredem ...
Después de contradecir la solución de forma tajante (ineptum et vitiosum est… ) acude a una demanda: “...Quid enim vetat?”; Celso pregunta: ¿qué es lo que impide que Ticio, una vez distribuida toda la herencia, sea válidamente instituido heredero, en aquella parte, la cuarta, por ejemplo, en que era socio el testador?. ...sed si qua pars vacua relicta fuerit, ex ea heredem esse quod totum et ineptum et vitiosum est: quid enim vetat asse descripto utiliter Titium ex parte forte quarta, ex qua socius erat, heredem institutum esse?.
Podemos encontrar dos pasos en su razonamiento: primero introduce el caso problemático mostrando una solución dada por otros, y después contradice la solución de forma rotunda, afirmando que es absurda y sin fundamento. Para corroborar que la opinión que él defiende es la correcta formula la pregunta. Con ella pretende poner en evidencia a aquellos que están conformes con la opinión contraria a la suya. La demanda es tan lógica, tan convincente, que, ¿quién puede contradecirlo?, y si alguien lo contradijera ,según Celso, obviamente erraría ya que: “quid enim vetat…?.”; o a sensu contrario, no hay nada que impida que Ticio sea validamente instituido heredero. En el fragmento D.34.7.1 pr. (Cels. 35 dig.),434según la regula Catoniana, no se convalidaba el legado y seguía siendo nulo, aunque la causa de nulidad del mismo desapareciera antes de la muerte del testador, por ejemplo, si el legatario dejaba de ser propietario de la cosa legada o adquiría la testamenti factio. La regla no se aplicaba a los legados condicionales, ya que se entendía que eran válidos si en el momento de cumplirse la 434 Texto analizado en relación a la argumentación a través de reglas y definiciones y a la histórica.
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condición, se daban las condiciones necesarias para su validez, ni a aquellos en los que el derecho no empezaba a existir hasta el momento de la adición de la herencia como sucedía en los de opción. Centrándonos en el fragmento, Celso advertía tajantemente en el pr. que la definición dada era falsa en algunos casos. En un primer estadio del discurso, nuestro jurista, muestra el problema y una posible solución al mismo, con la que no está de acuerdo, al menos en su formulación general Catoniana regula sic definit, quod, si testamenti facti tempore decessisset testator, inutile foret, id legatum quandocumque decesserit, non valere quae definitio in quibusdam falsa est
En el parágrafo 1 encontramos dos interrogantes: ¿Qué es lo que ocurre si alguien legase diciendo: “Si yo hubiere muerto después de las kalendas, désele el legado a Ticio”?, ¿Acaso dudamos? Quid enim, si quis ita legaverit: “si post kalendas mortuus fuero Titio dato?” an cavillamur?...
El uso de la interrogatio no es causal, sino que se trata de una figura retórica”435 que cumple una función argumentativa. Pero aún va más allá el astuto Celso cuando expresa “¿Acaso dudaremos?”, para afirmar rotundamente “no”; a través de esta segunda pregunta hábilmente formulada persuade al auditorio sobre la verosimilitud de su decisión. Se trata, en realidad, de un enunciado negativo: “no dudaremos”, convirtiéndolo Celso en una interrogatio afirmativa con finalidad de lograr un mayor efecto en la persuasión ya que con la pregunta inmiscuye en mayor medida al auditorio en el tema tratado. Además, la obviedad de la pregunta tiene como consecuencia, que esta misma aboque a la respuesta: …pues de este modo si el testador hubiese muerto inmediatamente es más cierto considerar que no se dio el legado que afirmar que se dio inútilmente. ...Nam hoc modo si statim mortuus fuerit, non esse datum legatum verius est quam inutiler datum.
D.42.1.39 (Celso 3 dig.)436: se refiere a la necesidad de que, cuando se ha dispuesto que juzguen tres jueces, deberán estar todos presentes, si uno de ellos se ausentase ya no se podría juzgar, pero si está presente y vota en contra 435 Ver al respecto WIEACKER, Amoenitates Iuventianae. Zur charakteristik des juristen Celsus, en IURA, 7, 1962; KALINKA, ZSS .47, 1927, pág 332ss. DIEDERICHSEN, Die reductio ad absurdum in der Jurisprudenz, en Festschrift für K. Larenz, München, 1973, pág 175ss. 436 Texto analizado en relación a la argumentación racional o a modo.
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habrá que respetar la sentencia de los otros dos. Celso pregunta: “¿pues no es verdad que han juzgado todos?”. Se trata de una pregunta de tipo retórico, como una aseveración de la solución dada, y que busca involucrar a la parte contraría en la opinión defendida. Realmente no espera una respuesta concreta, sino que pretende redundar en la certeza de su opinión. Tal como está formulada la pregunta sólo admite una única respuesta afirmativa. Duo ex tribus iudicibus uno absente iudicare non possunt, quippe omnes iudicare iussi sunt sed si adsit et contra sentiat, statur duorum sententiae: quid enim minus verum est omnes iudicasse?.
Otro ejemplo es el de D.50,1,1,2 (Ulp. 2 ad ed.). Parte de una regla general: es posible que algunas personas posean algún privilegio de origen materno que determinaría que fuera munícipe de la ciudad de la madre. Defiende Celso que compete este privilegio también a los Pónticos, por un beneficio de Pompeyo Magno, aunque algunos creen que tal beneficio sólo se refiere a los hijos ilegítimos, opinión que no comparte, siendo la cuestión controvertida. ... Celsus etiam refert Ponticis ex beneficio Pompeii Magni competere, ut qui Pontica matre natus esset, Ponticus esset. quod beneficium ad volgo quaesitos solos pertinere quidam putant. quorum sententiam Celsus non probat: neque enim debuise caveri, ut volgo quaesitus matris condicionem sequeretur...
Si continuamos con la lectura del texto encontramos una pregunta: “¿qué otra ciudad de origen iba a tener?”. A través de la misma, Celso refuerza su propia argumentación, acude a esta pregunta retórica con la finalidad de lograr una mayor firmeza en su propio razonamiento. Se trata de una pregunta dirigida a todos y a nadie, es como una reflexión en voz alta dada en el momento oportuno y con rapidez; el empleo de la partícula quid logra dicha sensación de celeridad. La interrogatio es un instrumento que en el discurso actúa como un certero golpe de persuasión. Celso, cree que no hay necesidad de disponer expresamente que el hijo ilegítimo siga la condición de la madre, es algo obvio. ...quam enim aliam originem hic habet?
Al introducir tal pregunta en su discurso, lo que pretende es reiterar la veracidad de la tesis que defiende: compete este priviliegio a los hijos legítimos de padres procedentes de diversas ciudades: sed ad eos, qui ex diversatum civitatium parentibus orerentur.
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Los ejemplos de interrogatio retórica son muy abundantes en la obra de Celso: D.8,6,6 (Cels. 5 dig.)437: (Servitus et per socium et fructuarium et bonae fidei possessorem nobis retinetur): nam satis est fundi nomine itum esse. Si ego via, quae nobis per vicini fundum debebatur, usus fuero, tu autem constituto tempore cessaveris, an ius tuum amiseris? Et e contrario, si vicinus, cui via per nostrum fundum debebatur, per meam partem ierit egierit, tuam partem ingressus non fuerit, an partem tuam liberaverit? Celsus respondit: si divisus est fundus inter socios regionibus, quod ad servitutem attinet, quae ei fundo debebatur, perinde est, atque si ab initio duobus fundis debita sit: et sibi quisque dominorum usurpat servitutem, sibi non utendo deperdit nec amplius in ea re causae eorum fundorum miscentur: nec fit ulla iniuria ei cuius fundus servit, immo si quo melior, quoniam alter dominorum utendo sibi, non toti fundo proficit. D. 19,1,38,2 (Cels. 8 dig.): Firmus a Proculo quaesiit, si de plumbeo castello fistulae sub terram missae aquam ducerent in aenum lateribus circumstructum, an hae aedium essent an ut ruta caesa vincta fixaque quae aedium non essent ille rescripsit referre, quid acti esset quid ergo si nihil de ea re neque emptor neque venditor cogitaverunt, ut plerumque in eismodi rebus evenisse solet, nonne propius est, ut inserta et inclusa aedificio partem eius esse existimemus?. D.47,2,68,2 (Cels. 12 dig.): Infans apud furem adolevit: tam adulescentis furtum fecit ille quam infantis, et unum tamen furtum est: ideoque dupli tenetur, quanti umquam apud eum plurimi fuit nam quod semel dumtaxat furti agi cum eo postest, quid refert propositae quaestioni? Quippe, si supreptus furi foret ac rursus a fure altero eum recuperasset, etiam si duo furta feccisset, non amplius quam semel cum eo furti agi posset nec dubitaverim, quin adulescentis potius quam infantis aestimationem fieri oporteret et quid tam ridiculum est quam meliorem furis codicionem esse propter continuationem furti existimare?. D.50,16,86 (Cels. 5 dig.)438: Quid aliud sunt “iura praediorum” quam praedia quaeliter se habentia: ut bonitas, salubritas, amplitudo?
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Fragmento analizado en relación a la argumentación analógica. Texto analizado en el apartado referido a la argumentación a través de regula y definitio y comparativa o a comparatione. 438
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15. ARGUMENTACIÓN A TRAVÉS DE LA EXCLAMACIÓN RETÓRICA La exclamatio supone la transformación de una oración enumerativa en una exclamación a fin de lograr, a través de dicha transformación, un mayor efecto en la exposición discursiva439. La pronuntiatio jugará un papel importante, ya que dicha exclamación requerirá para lograr su cometido, en el plano oral del discurso, el acompañamiento con un tono de voz y unos gestos que sean adecuados (una exclamación dicha sin ímpetu puede resultar vacía de contenido). Consiste en la expresión de la opinión mediante una pronunciación aisladora y elevada, que es igualmente propia de la interrogatio retórica. Pero en los fragmentos jurisprudenciales no encontramos este recurso retórico, que es utilizado sobre todo en el plano oral. El orador expresará distintas emociones, estados de ánimo, resaltará determinados extremos en su exposición y para lograr dicho fin recurrirá a la exclamátio retórica. La exclamátio y la interrogatio son figuras muy parecidas. Celso recurre a esta última en muchos de sus textos, como acabamos de ver, sin embargo, no encontramos exclamaciones en sus fragmentos. Este hecho es significativo: nos encontramos ante un jurisprudente y no ante un orador, siendo su doctrina escrita, destinada a ser leída. La recopilación de textos en el Digesto muestra la doctrina de los juristas clásicos de forma escrita, y es obvia la ausencia de exclamaciones, que tendrían un amplio campo de aplicación en el discurso hablado. Las mismas interrogaciones de los textos escritos se configurarían como exclamaciones en la realización verbal del discurso ante el auditorio. 16. ARGUMENTACIÓN AD ABSURDUM La argumentación ad absurdum es posible verificarla en los textos celsinos a través de una doble vía: la fórmula absurdum est y la fórmula ridiculum est.
439 Cic (Phil 2,26,64): “quod exclamationem quidam vocant ponuntque inter figuras orationis; haec quotiens vera sunt, non sunt in ea forma, de qua nunc loquimur, at simulata et arte composita, procul dubio schemata sunt existimanda…”. (Phil 9,3,97) “…exclamatio, quam sententiam potius figuram puto: affectus enim est”.
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16.1. Razonamiento ad absurdum La influencia retórica se puede afirmar a través de la fórmula de la deductio ad absurdum440. A través de esta construcción Celso justificará en muchas ocasiones sus razonamientos. Se trata de un argumento de especial relevancia en la metodología jurídica, siendo, el más utilizado de todos. Analicemos detenidamente cómo se configura el argumento ad absurdum en la casuística de nuestro jurisprudente. Wieacker defiende que la forma característica de argumentación de Celso está construida en base a la deductio ad absurdum.441Defiende que este tipo de argumento es utilizado por la jurisprudencia romana, sobre todo de la etapa clásica,442 haciendo de él un elemento básico y necesario para la justificación del razonamiento jurídico discursivo. En términos generales, podemos subrayar que la afirmación anterior es correcta, bastando, para rendirse a la evidencia, los cuantiosos fragmentos registrados que contienen la voz alioquin443 y que suele servir de introducción del razonamiento al absurdo. En los textos de Celso o en aquellos en los que queda constancia de su opinión, es posible determinar la existencia de seis textos que la contienen444. La argumentación a través de la deductio ad absurdum supone una fundamentación, en la cual, la verdad de la tesis sostenida o la falsedad de aquella que se combate se consigue mostrando cómo la posición contraria 440 Sobre el uso de la deductio ad absurdum en Celso: WIEACKER, Amoenitates Iuventianae. Zur Charakteristik des Juristen Celsus, en Iura 13, pág 9 ss, defiende que es frecuente en la argumentación celsina este recurso a través del cual se observa la natural predisposición de Celso hacia la polémica; BRETONE, Tecniche e ideologie dei giuristi romani, E.S.I, Napoli, 1971, pág 95, este jurista, por el contrario, se aparta de lo dicho por Wieacker, en el sentido de considerar que la deductio ad absurdum fue utilizada por todos los juristas de una forma continua, siendo la personal forma de escritura de Celso la que le confería una particular fuerza polémica. Este tema ha sido también tratado por REGGI, L´argumentazione per assurdo e Celso figlio, en Studio Grosso 6, Torino, 1972, pag 147 ss; HAUSMANINGER, Publius Iuventius Celsus: Personlichkeit und juristische Argumentation, en ANRW. 2.15, 1976, pág 394; TALAMANCA, Per la storia della giurisprudenza romana, en BIDR. 80, 1977, pág 255 ss; BUND, Zur Argumentation de römischen Juristen, en Studi Volterra, 1, Milano, 1971. 441 WIEACKER, Amoenitates Iuventianae, pág 12. 442 WIEACKER, Amoenitates Iuventianae, pág 9, 13. 443 Algunos romanistas creen que esta fórmula es una alteración del texto original que se ha interpolado: BESELER, T. 10, 1930, pág 202 ss; ARCHI, Studi de Francisci 4, 1956, pág 314 ss. Sobre la polémica suscitada: BRETONE, Note minime su Celsus filius, en Labeo 9, 1963. 444 D. 4,8,17,7; 46,2,26; 12,1,42; 28,5,60, pr; 6,1,49; 44,4,4,pr.
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llevaría a consecuencias que son incompatibles con un principio que es sustentado por el mismo adversario. Intenta demostrar que el razonamiento seguido por el contrario es incongruente, contradictorio y de acogerlo como válido conduciría a consecuencias inaceptables. Tal resultado inapropiado, según la opinión de quien argumenta, es prohibido o ilícito. La incongruencia se pondrá de manifiesto a través de expresiones tales como absurdo, incomprensible, inadmisible o términos semejantes. Es importante señalar un fragmento de Aristóteles (Top Libro 8, cap 6): “Si lo que pretende el que plantea la cuestión es conducente para el argumento, pero es generalmente rechazado, el que responde mientras admite que, en caso de concederlo, se infiere la conclusión buscada, debe con todo hacer contar que la proposición es demasiado absurda para ser admitida”.
Observamos en el fragmento una alusión al argumento ad absurdum. La utilización de este, por el jurista, pondrá de manifiesto su preocupación por las consecuencias negativas que se derivan de la admisión del razonamiento contrario ilícito o incongruente. Nos encontramos ante un argumento consecuencialista ya que tiene en cuenta, no ya la opinión que se contradice o la acción que se enjuicia, sino las consecuencias desfavorables que las mismas acarrean. A través de este argumento Celso criticará todo pensamiento jurídico que resulte absurdo, porque olvida la finalidad última que se persigue al dar una determinada solución jurídica: el logro de lo justo y equitativo en el caso concreto. Veamos algunos ejemplos: D.4,8,21,11 (Ulp. 13 ed.). En el supuesto observamos una opinión de Ulpiano: si el árbitro dispuso que los litigantes comparecieran en un lugar deshonesto: burdel, taberna (como dice Viviano), se le puede, sin duda desobedecer impunemente opinión que aprueba también Celso. …si arbiter in aliquem locum inhonestum adesse iusserit, puta in popinam vel in lupanarium, ut Vivianus ait, sine dubio impune ei non parebitur: quam sententiam et Celsus libro secundo digestorum probat...
Si el lugar fuera tal que no pudiera acudir a él decorosamente uno de los litigantes, y el otro sí pudiera, pero no hubiese acudido el que sin decoro podía ir, y si hubiere acudido el que había ido faltando a su decoro, ¿Se incurrirá en la pena del compromiso?. Según Celso no se incurrirá en la pena del compromiso, ya que se considera como si nada se hubiera hecho.
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Siendo esta la opinión que Ulpiano considera más acertada, dándole en consecuencia la razón. ...unde eleganter tractat, si is sit locus, in quem alter ex litigatoribus honeste venire non possit, alter possit, et is non venerit, qui sine sua turpitudine eo venire possit, is venerit, qui inhoneste venerat, an comittatur poena compromissi an quasi opera non praebita et recte putat non comitti: ...
Seguidamente, podemos observar una opinión de Celso relacionada con el tema: el razonamiento encuentra su fundamentación a través del recurso al absurdo: ya que es absurdo, para Celso, que la disposición sea válida respecto a una de las partes y no de la otra: ...absurdum enim esse iussum in alterius persona ratum esse, in alterius non. D.28,5,60,1 (Cels. 16 dig.). Al principio del texto se muestra el supuesto controvertido y su solución: un testador que instituyó heredero diciendo que Ticio lo fuera en la misma parte en que era socio suyo en el arriendo de las salinas, algunos eran de la opinión que si lo dijo después de distribuir toda la herencia, Ticio no se hacía heredero, pero si quedaba alguna parte sin repartir si heredaría. quod totum et ineptum et vitiosum est: quid enim vetat asse descripto utiliter Titium ex parte forte quarta, ex qua socius erat, heredem institutum esse? 445.
Muestra la congruencia de su decisión poniendo en evidencia la contraria. La fórmula a sensu contrario, non absurde, la encontramos en algunos textos: D.8,6,6,1b (Cels. 5 dig.). Argumenta nuestro jurisprudente que no ve que se llegase a ninguna conclusión absurda con esta opinión de que el otro fundo continúa siendo sirviente, teniendo en cuenta que desde el principio pudo constituirse un camino más estrecho que el determinado por la ley. Possunt tamen alterutrum fundum liberare, si modo hoc specialiter convenit: certe si is cui servitus debebatur alterum ex ea divisione fundum remederit, num ideo minus ea re fundi alterius servitus permanebit? Nec video, quid absurde consecuturum sit eam sententiam fundo altero manente servo: si modo et ab initio potuit angustior constitui via quam lege finita est et adhuc id loci superest in eo fundo, cui remissa servitus non est, ut sufficiat viae: quod si minus 445
Texto analizado en relación a la argumentación a través de interrogatio retórica.
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loci superest quam viae sufficiat, uterque fundus liberabitur, alter propter redemptionem alter, quia per eum locum qui superest via constitui non potest446.
D.37,6,6 (Cels. 10 dig.). Celso se plantea una pregunta: ¿Qué ocurre si el padre deshereda a su hijo?, ¿Tendrá derecho a parte de la herencia?. Aplica la solución dada en el caso de la dote, ya que no le parece absurdo aplicar la misma solución. Lo que se tiene en cuenta, en el supuesto que origina la controversia inicial para resolver el problema, es el vínculo que hay entre la hija, el padre y el abuelo, es decir la consideración a la persona. En el segundo caso, resuelve teniendo en cuenta el vínculo entre el padre y el hijo. No le parece absurdo dar la misma solución, ya que en ambos casos, la fundamentación de la respuesta procede en consideración a la persona. Da fuerza a su razonamiento, al decir que no deja de tener partidarios la opinión de que el hijo tenga de los bienes paternos, al menos lo que se dio en consideración a su persona. Muestra que no es sólo su opinión, sino que hay otros que piensan igual. Dotem, quam dedit avus paternus, an post mortem avi mortua in matrimonio filia patri reddi oporteat, quaeritur occurrit aequitas rei, ut, quod pater meus propter me filiae meae nomine dedit, perinde sit atque ipse dederim: quippe officium avi circa neptem ex officio patris erga filium pendet et quia pater filiae, ideo avus propter filium nepti dotem dare debet, quid si filius a patre exheredatus est? existimo non absurde etiam in exheredato filio idem posse defendi nec infavorabilis sententia est, ut, hoc saltem habeat ex paternis, quod propter illum datum est.
D. 43.24.18,1 (Cels. 25 dig.). Celso afirma al inicio del texto que no es absurda la siguiente respuesta: si hubieses rogado al magistrado que dispusiera la presentación en juicio de tu adversario para evitar que te denunciara su oposición a obra nueva, se entenderá que has hecho clandestinamente la obra que hayas hecho entre tanto, recurriendo al argumento al absurdo en sentido inverso es decir: mantiene que es lógica la respuesta, y así consigue la evidencia de la resolución. Non absurde responsum est: si magistratum rogasses, tu adversarium tuum adesse ad iudicium iuberet, ne opus novum tibi nuntiaret, clam videris opus fecisse, quod interim feceris. 446 Fragmento estudiado en el apartado referido a la argumentación a través de interrogatio retorica.
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Es fácil observar, en los fragmentos citados, la vena polémica de Celso, su talante incisivo, y siempre crítico. La fórmula es muy utilizada por nuestro jurista y la doctrina, incluso, ve en él a su más fiel representante, en la época clásica. A través de este tipo argumentativo mostrará las opiniones contrarias a la suya, como incoherentes y descabelladas, con lo cual logrará una mayor verosimilitud para las propias. 16.2. Fórmula ridiculum est Una afirmación se considera que es ridícula cuando entra en conflicto con una opinión admitida y ello puede mostrarse a través de la ironía que es un procedimiento consistente en querer hacer entender lo contrario de lo que se dice. Supone un tipo de argumentación indirecta muy próximo al absurdo, del cual es una variante447. Los “afectos suaves” tendentes a la captación de la simpatía y del delectare, apropiados para ganarse el beneplácito de los destinatarios se denominan ethos448. Cercano a éste, aunque distinto a él, es el humor, la urbanitas, lo ridiculum449, que puede darse tanto en las cosas como en las palabras. La fórmula ridiculum est muestra el sarcasmo, la fina ironía que caracterizan a Celso. Su uso pretende las siguientes finalidades: aflojar la tensión y adustez, desviar la atención demasiado tensa, y refrescar el espíritu del público haciéndolo así más propicio450. Estos tres objetivos pretendidos a través de la fórmula ridiculum est; se podrían reconducir a dos fundamentales en la obra celsina: captar la simpatía del público en favor de la utilitas de la propia causa451 y hacer que la opinión defendida aparezca como la más lógica, congruente y correcta, dejando en entredicho, la postura contraria. Cicerón y Quintiliano452 daban gran importancia al uso del sarcasmo en la formación completa de todo buen orador; la utilización de un tono irónico, en el momento adecuado, podía lograr la inclinación de los oyentes hacía la postura defendida. 447 La construcción ridiculum est, fue utilizada por Sesto Pedio (D. 21,1,44,pr). WIEACKER, Amoenitates Iuventianae, 2, 4, se refiere a esta fórmula diciendo que es una “Temperamentsbekundung” en la cual se entrevé una “Argumentationsfigur”, pág 14 ss. 448 Quint. Inst orat. 6,8,2 449 Ibid. 6, 3,22; 6, 3, 22:… eius prima divisio traditur eadem quae est omnis orationis: ut sit positum in rebus ac verbis. 450 Ibid. 6, 31:… tristes solvit affectus,…animum ab intentione rerum frequenter avertit, … animum… a satietate vel a fatigatione renovat. 451 Ibid. 8, 6,74: … risus captatus. 452 Cic. De orat. 2.235 ss y Quint. Inst orat. 6.3.1.
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Alude Gelio453 a que es propio de la retórica enseñar el arte de confesar con agudeza y sin peligro lo que es vituperable y da un consejo en caso de que se censure una falta que no se puede negar: se saldrá victorioso de la situación eludiendo la censura con un chiste, de esta forma desaparecerá la reconvención por medio de carcajadas. Señala cómo Cicerón454 usó de este artificio, así, cuando se le censuraba una falta que no podía negar, salía del atolladero acudiendo a frases agudas e incisivas. Nuestro jurisprudente hace gala de un sarcasmo agudo, en muchas ocasiones próximo a la burla, como instrumentos para argumentar su propio pensamiento. Llega incluso a la ofensa personal, conduce la controversia hacia la disputa455. Esta inclinación tiene su causa, en gran medida, en la formación retórica recibida por Celso. En la época del emperador Adriano, se observa cómo algunos intelectuales muestran esa ironía tan patente en las opiniones de Celso con respecto a algunas instituciones arcaicas romanas. Así recordemos como Favorino en relación con la ley de las Doce Tablas, decía que eran: “res... ridiculae atrocitatis”; Plutarco criticaba antiguas instituciones griegas y romanas, las cuales consideraba no eran acordes con los nuevos tiempos456. Celso, a través de la ironía, se opone incluso a la opinión seguida 453
Noct. At. 12. Cicerón quería comprar una casa, no tenía el dinero y lo pidió prestado a Sila (acusado en aquellos momentos). Antes de la compra se conoció el secreto, siendo censurado Cicerón por haber tomado préstamo de un acusado. Negó el préstamo y la intención de comprar. Pese a todo compró la casa, y como sus amigos le criticaron que mintiera ante el Senado manifestó con ironía y agudeza: “espíritus vacíos de sentido común, ignoráis que un padre de familia sabio y prudente disimula la intención de comprar por temor a la concurrencia”. Este modo de proceder también será propio de Celso. En De oratore encontramos una referencia a la ironía: Urbana etiam dissimulatio est, cum alia dicuntur ac sentias, non illo genere, de quo ante dixi, cum contraria dicas, tu Lamiae Crassus, sed cum toto genere orationis severe ludas, cum aliter sentias ac loquare… Para Cicerón la ironía -dissimulatio urbana- (eironeía griega) consiste en decir una cosa y pensar otra distinta. 455 Recordemos la célebre Epístola de Plinio 6.5.4-7: Iuventius quidem Celsus praetor tamquam emendatorem Senatus et multis et vehementer increpuit. Respondit Nepos rursusque Celsus; neuter contumeliis temperavit. Nolo referre quae dicere ab ipsis moleste tuli. Quo magis quosdam e numero nostro improbavi, qui modo ad Celsum, modo ad Nepotem, prout hic vel ille diceret, cupiditate audiendi cursitabant et nunc quasi stimularent et accenderent, nunc, quasi reconciliarent ac recomponerent, frecuentius singulis, ambobus interdum propitium Caesarem, ut in ludicro aliquo, precabantur. Mihi quidem illud etiam peracerbum fuit, quod sunt alter alterim quid pararent indicati nam et Celsus Nepoti ex libello respondit et Celso Nepos ex pugillaribus tanta loquacitas amicorum, ut homines iurgaturi id ipsum invicem scierint tamquam convenisset. Sobre este texto: BRETONE, Tecniche cit. 92; WIEACKER, Amoenitates cit. 4 nt.10,8 y nt.22; SHERWIN-WHITE, The letters, cit 359 ss. 456 Gel. Noches Áticas. 20.1.18. Plut. De sera num. vind 4.550, pág 61 y nt. 114. 454
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por los grandes maestros del pasado, mostrándose desencantado hacia unas soluciones doctrinales que no considera adecuadas, presentando una actitud irreverente hacia aquello con lo que no está de acuerdo. Se rebela contra todo aquello que cree injusto, aunque esté avalado por una tradición que considera obsoleta y por ello argumentará buscando soluciones justas en consonancia con la evolución social. Son muchos los ejemplos en los que es posible observar el tono crítico e irónico de Celso. Más que disentir de las soluciones con las que está en desacuerdo las pone en evidencia457. Pero, una vez admitida la existencia de la ironía como recurso argumentativo, es importante reseñar que Celso suele ser siempre elegante. Así lo podemos comprobar a través de referencias realizadas por otros jurisprudentes en relación a su estilo: D.3,5,9,1 (Ulp.1 ad Ed.). Encontramos una frase que lo ejemplifica: … Sed istam sententiam Celsus eleganter deridet (…pero Celso ridiculiza elegantemente ese parecer al decir…); a través de la broma introduce en el texto una respuesta incisiva, de forma elegante pero con ímpetu da contestación al supuesto. Utiliza un recurso altamente expresivo para lograr el convencimiento y alzarse con la razón última en la resolución del caso planteado. El fragmento trata sobre negotiorum gestio458, tema que fue ampliamente debatido en el seno de la escuela proculeyana: el que demanda por los negocios gestionados no sólo lo hará si resultó eficaz el negocio, basta que la gestión fuera útil, aunque no haya resultado eficaz. En relación a dicho supuesto Celso plantea una variante: “¿qué se dirá si el gestor reparó una casa que su propietario hubiere abandonado por resultarle demasiado costosa o por considerar que no le era necesaria?”. La respuesta en que 457 D.21.2.29 pr (Pomp. 11 ad Sab): ... falsum esse quod Nerva respondisset... Celsus filius aiebat...; D.30.63 (Cels. 17 dig.) Servius.... negat...: quod falsum puto...; D.41.3.27 (Ulp. 31 ad Sab): Celsus libro trigensimo quarto errare eos ait; qui existimarent..; Coll.12.7.10 (Ulp. 18 ad ed.); D.16.3.32 (Cels.11 dig.): ...Proculo displicebat, mihi verissimum videtur; D.15.1.6 (Cels. 6dig.): en este fragmento sobre la definición de peculio Labeón es de la opinión de que la definición sobre el mismo dada por Tuberón, no se refiere a los peculios de los esclavos dependientes de otro esclavo. Celso, opina en contrario, ya que lo mismo que el dueño puede conceder peculio a un esclavo, también lo hubiera podido conceder al esclavo dependiente de otro esclavo; Vat. 75.5 (Ulp. 17 ad Sab), este fragmento ha sido muy estudiado doctrinalmente, al respecto: MOMMSEN, Collectio libr. Iur anteiust. 3, 1890, 40; BRETONE, Servus communis (1958) pág 50 ss y en La nozione, cit 1.86 ss; WIEACKER, Textstufen klassischer Juristen, Göttingen, 1975, pág 296 y Amoenitates, pág 4 ss; LENEL, Pal. 1.150. Vid. La famosa crítica a Domicio Labeón en D. 28.1.27. 458 STEIN, Elegance in law, en LQR.77, 1961, pág 246; WIEACKER, Amoenitates, pág 7; HAUSMANINGER, Publius, pág 386 y 393ss.
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elegantemente bromea será: “el que hizo una gestión útil dispone de la acción de gestión de negocio, pero no hace dicha gestión el que acomete una empresa innecesaria o que ha de ser gravosa para su propietario, no pudiendo, por tanto, hacer uso de la acción de gestión de negocio”. Con esta solución se aparta del parecer de Labeón, ya que según este jurista, el gestor gravaría al propietario pues cualquiera puede abandonar también una cosa por causa de daño temido459. Is autem qui negotiorum agit non solum si effectum habuit negotium quod gessit, actione ista utetur, sed sufficit, si utiliter gessit etsi effectum non habuit negotium et ideo si insulam fulsit vel servum aegrum curavit, etiamsi insula exusta est vel servus obiit, aget negotiorum gestorum: idque et Labeo probat sed ut Celsus refert, Proculus apud eum notat non semper debere dari, quid enim si eam insulam fulsit, quam dominus quasi impar sumptui dereliquerit vel quam sibi necessariam non putavit? Oneravit, inquit, dominum secundum Labeonis sententiam, cum unicuique liceat et damni infecti nomine rem derelinquere sed istam sententiam Celsus eleganter deriret: is enim negotiorum gestorum, inquit, habet actionem, qui utiliter negotia gessit: non autem utiliter negotia gerit, qui rem non necessariam vel quae oneratura est patrem familias adgreditur.
Ejemplos del empleo de la fórmula ridiculum: D.13,6,5,15 (Ulp. 28 ad ed.).Encontramos sarcasmo cuando Celso argumenta que verdaderamente en el vehículo dado en comodato o en alquiler tengo yo ciertamente el uso parcial porque no ocupo todos los sitios, como sucede en el baño... La solución tenida por cierta es que, en caso de un vehículo comodado o arrendado, existirá un derecho de uso parcial, “pues no ocupo todas las partes del vehículo”. En esta última frase, creemos que existe una ironía subyacente, es obvio que una persona ocupa solamente una plaza dentro de cualquier vehículo. Celso, sin embargo, subraya cierta obviedad produciendo ese efecto irónico que el contexto nos revela. Si duobus vehiculum commodatum sit vel locatum simul, Celsus filius scripsit libro sexto digestorum quaeri posse, utrum unusquisque eorum in solidum an pro parte teneatur et ait duorum quidem in 459 Otras referencias a la elegancia de nuestro jurisprudente en los siguientes textos: D.4,4,3,1 (Ulp 11 ad. Ed.), non ineleganter Celsus epistolarium libro undecimo et digestorum secundo tractat; D.4,8,21,11-12 (Ulp. 13 ad Ed.): et Celsus libro secundo digestorum probat unde eleganter tractat… En D.7,2,1,3 (Ulp 17 ad Sab): encontramos otra referencia a la elegancia de Celso carácter que comparte con Juliano: et Celsus et Iulianus eleganter aiunt; D.10,2,18,4 (Ulp. 19 ad ed.): Celsus etiam illud eleganter adicit.
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN solidum dominium vel possesionem esse non posse: nec quemquam partis corporis dominum esse, sed totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere usum autem balinei quidem vel porticus vel campi uniuscuiussque in solidum esse (neque enim minus me uti, quod et alius uteretur): verum in vehiculo commodato vel locato pro parte quidem effectu me usum habere, quia non omnia loca vehiculi teneam, sed esse verius ait et dolum et culpam et diligentiam et custodiam in totum me praestare debere: quare duo quodammodo rei habebuntur et, si alter conventus praestiterit, liberabit alterum et ambolus competit furti actio.
D.28.1.27 (Cels. 15 dig.)460, que ha sido ampliamente tratado por la doctrina romanistica. Domicio Labeón pregunta a Celso sobre si se ha de incluir en el número de testigos aquel a quien se llamó para que escribiese el testamento y luego de haberlo escrito lo hubiera sellado; Celso, le responde que “no entiende la pregunta” o que “la misma es muy tonta” y a continuación argumenta: “… pues es más que ridículo dudar que fue testigo válido el que también escribió testamento”. plus enim quam ridiculum est dubitare, an aliquis iure testis adhibitus sit, quoniam idem et tabulas testamenti scripserit
Es importante resaltar la influencia Aristotélica (Top libro 8, cap 7): “… al que propone las cuestiones hay que refutarle de igual manera también cuando hace uso de términos empleados oscuramente. Al que responde, en efecto, si no lo comprende, se le permite siempre decir «yo no lo entiendo»”. Manifiesta que si lo que se cuestiona no resulta congruente para el que debe dar respuesta, éste no debe vacilar en decir que no entiende lo que se le cuestiona. Celso no duda en responder que no entiende lo que se le consulta siguiendo el consejo de Aristóteles. En relación a la segunda parte de la respuesta: “… o la misma es muy tonta…”, Aristóteles se refería a cuando había que considerar que un razonamiento era estúpido461: “Un argumento razonado de manera inadecuada es estúpido si las premisas supuestas son también paradójicas o falsas; pero a veces ello no merece desprecio, pues cuando una cuestión carece de lo que corresponde a un argumento o de los medios de llevarlo a tér460 Sobre el fragmento: WIEACKER, Amoenitates, en IURA, 1962, pág 1ss y; HAUSMANINGER, Publius, cit 386; APPLETON, Quaestio Domitiana Responsum Celsinum, en Mél Girard 1d, 1912, pág 1ss. 461 Arist. Lógica -argumentos sofísticos- cap 33.
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mino, el razonamiento que ha faltado en procurarle todo esto y no ha sido argüido con propiedad es estúpido; pero cuando algo que es meramente extrínseco ha sido omitido, el razonamiento no debe ser en manera alguna ligeramente condenado, sino respetado, aunque el que pregunta no haya planteado bien sus cuestiones”.
Centrándonos en el fragmento encontramos la conocida réplica celsina: a través de la fórmula ridiculum est expone la motivación que le lleva a la adopción de la solución que defiende. En el pasaje se observa la inclinación de Celso por la polémica, la indagación psicológica, el sarcasmo (“… non intellego quid sit, de quo me consuleris, aut valide stulta est consultatio tua…”). No podemos obviar la fina ironía (simulatio, illusio, permutatio ex contrario ducta) que subyace en el fondo de su razonamiento. Celso lo que pretende es realizar una crítica de la parte contraria que encierra, en último término, una provocación. La ironía como recurso retórico supone la utilización de lo dicho por la parte contraría en el convencimiento de que el auditorio conoce la inverosimilitud de esa opinión, de esta manera, el jurisprudente asegura tanto más la verosimilitud de la opinión propia. La ironía se encuentra en íntima conexión con el contexto (en muchas ocasiones es éste el que nos dice que nos hallamos ante una frase irónica), por ello es muy importante para determinar su existencia la pronuntiatio, el énfasis con que se pronuncian las oraciones, palabras o gestos... En el texto escrito expresiones tales como ridiculum o absurdum pueden denotar la existencia de sarcasmo. Es un instrumento para expresar una opinión, hecho o cosa, poniendo en entredicho otra que tiene una significación contraria e incongruente. Se trata de un arma de gran poder: el que hace uso de ella está tan convencido de la fuerza de persuasión de su causa que utiliza la misma escala de valores que su adversario, mostrando la falsedad de la tesis contraria462. La ironía fue aceptada por la retórica como una licencia ética en el conjunto de figuras que la integran y que tienen como meta el logro de la 462 Quint. Inst orat. 8,6,54 : in eo vero genere, quo contraria ostentiatione intelligitur aut persona aut rei natura; nam si qua earum verbis dissentit, apparet diversam esse orationi voluntatem: et laudis assimulatione detrahere et vituperationis laudare concessum est: “quod C. Verres, praetor urbanus, homo sanctus et diligens…”. Cic. Pro Cluent. 33,91: et contra:“oratores visi sumus et populo imposuimus”; aliquando cum inrisu quodam contraria dicuntur iis quae intellegi volunt, quae est in Clodium:“integritas tua te purgavit, pudor eripuit, vita anteacta servavit”. Es posible que la ironía aparezca combinada con otros tropos: Her.4,34,46: In hoc…, quod ex contrario sumitur,… translationem argumento poterimus uti:…ut si quem impium, qui patrem verberarit, “Aeneam” vocemus, intemperantem et adulterum “Hippolytum” nominemus.
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utilitas. Se trata de un arma dialéctica en la confrontación de opiniones. El poner en contradicho lo defendido por la parte contraria supone reforzar la propia opinión. La simulatio463 es la principal forma retórica de la ironía. Un ejemplo lo tenemos en D. 24,1,3,12 (Ulp 32. Sab). El fragmento se refiere a la donación entre cónyuges. La regla general es que, tanto si son realizadas de forma directa como través de una persona interpuesta, están prohibidas y por tanto serían inválidas de propio derecho. En el parágrafo 12 encontramos una variante que podría acaecer en la realidad: que el marido tuviera un deudor y que éste diera las monedas debidas a la mujer; planteándose la cuestión de si dichas monedas se harían de la mujer y si el deudor, a través de este pago, quedaría liberado. Sed si debitorem suum ei vir uxori solvere iusserit, hic quaeritur, an nummi fiant eius debitorque liberetur...
Ulpiano recurre para solucionar el supuesto a una opinión de Celso: en la parece observarse cierta ironía, un tono un tanto jocoso: “… habrá que ver si no se podrá decir que sí se libera el deudor y que las monedas se hacen del marido, no de la mujer...”. En realidad lo que está queriendo decir es que esta es la solución correcta e indiscutible, aunque él la deslice en este momento con un cierto tono dubitativo, como si fuese una afirmación poco fundada. ...et Celsus libro quinto decimo digestorum scribit videndum esse, et dici possit et debitorem liberatum et nummos factos mariti, non uxoris:...
Seguidamente siguiendo su esquema argumentativo, explica el por qué de tal solución, introduciendo el razonamiento a través de la partícula de fuerza nam: … pues si esta donación entre cónyuges no estuviese prohibida por el derecho civil el orden sería que las monedas irían del deudor al marido y después de éste a la mujer, porque por abreviar se oculta una de las actuaciones encadenadas. ...nam et si donatio iure civile non impeditur, eum rei gestae ordinem futurum, ut pecunia ad te a debitore tuo, deinde a te ad mulierem perveniret: nam celeritate coniungendarum inter se actionum unam actionem occultari…
463 Lex Aquilia: “Simulatio, frequentissima apud oratores figura, ubi aliud verbis significamus, aliud re sentimus”.
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En suma, generaliza ahora el jurista, lo que sucede es que el deudor da las monedas a su acreedor y este las hace llegar a su mujer. ...ceterum debitorem creditori dare, creditorem uxori...
Todo este razonamiento lleva a fundamentar la solución que antes ha anunciado: que el deudor sí se libera y que el dinero se hace del marido, no de la mujer, pues ésta, en definitiva ha cobrado de su marido acreedor, y aquí encontramos otras palabras que parecen mostrar cierta ironía: no es nada nuevo ni digno de admiración el que tú recibas algo a través de tercera persona. ...nec novum aut mirum esse, quod per alium accipias, te accipere:...
Como colofón nos propone otra variante que refuerza su decisión: si alguien simulara ser mandatario del acreedor y el deudor le diese a su propio deudor orden de pagarle al falsus procurator, lo que le debía a él, tendría la actio furti contra este mandatario fingido, pues se apoderó de lo que no era suyo, y el dinero pagado seguiría siendo del deudor, luego, parece querer concluir, si es el propio marido acreedor quien ordenó al deudor que le pagase a su mujer, es evidente que ésta cobró por su marido, que no se hizo dueña del dinero, y, por tanto, no hubo donación entre cónyuges, sino que se hizo propietario del dinero fue el marido, y que, como consecuencia de esta datio, se produjo la liberación (solutio) del deudor. ... nam et si is, qui creditoris tui se procuratorem esse simulaverit, a debitore tuo iubente te pecuniam acceperit, et furti actionem te habere constat et ipsam pecuniam tuam ese.
D. 41,2,18,1 (Cels. 23 dig.)464. El fragmento trata de la traditio a un incapaz465, la entrega una cosa a un loco en la creencia de que era cuerdo (tal vez se encontraba en un momento de lucidez). Si furioso, quem suae mentis esse existimas, eo quod forte in cospectu inumbratae quietis fuit constitutus, rem tradideris,...
La solución dada por Celso es clara: aunque él no adquiera la posesión, tú dejarás de poseer. ...licet ille non erit adeptus possesionem, tu possidere desinis:... 464 Sobre el fragmento: WIEACKER, Amoenitates, pág 15 ss y IURA 13, 1962, 6n.15¸ KRETSCHMER, SZ 57, 1937, pág 52 ss. Texto analizado en relación a la argumentación psicológica o antropológica. 465 BONFANTE, Corso, cit.3, 1972, pág 388 y 426; BRETONE, Tecniche e ideologie dei giuristi romani, E.S.I, Napoli, 1971, pág 98 ss.
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Seguidamente, introduce la partícula de fuerza quippe, que le sirve como medio para introducir la explicación respecto a la tesis que defiende: … en efecto, para perder la posesión basta que la abandones, aunque no la trasmitas a nadie. ...sufficit quippe dimittere possesionem, etiamsi non transferas....
Finalmente argumenta que es ridículo decir que uno no quiere perder la posesión hasta que la transmita a otro; antes bien, quiere perderla porque cree que la está transmitiendo. Mediante esta fórmula manifiesta cómo la opinión contraria a la suya es inadmisible, porque es ridícula. La opinión de Celso aparece reforzada y más congruente si se pone de relieve que otra posible solución es irrisoria o necia. ... Illud enim ridiculum est dicere, quod non aliter vult quis dimittere, quam si transferat: immo vult dimittere, quia existimat se transferre.
D. 41,2,18,3 (Cels. 23 dig.). En este breve fragmento es el propio contexto el que nos muestra la ironía con la que Celso justifica su razonamiento. Se trata del caso de que un sujeto penetre en un fundo ajeno clandestinamente con ánimo de poseerlo, estando el propietario presente, al mismo tiempo, en otro lugar del mismo. Resuelve que no se perderá inmediatamente la posesión y a continuación argumenta que será fácil expulsar al invasor de los límites del predio en cuando el propietario lo sepa, aunque no explica los medios para lograr dicha expulsión. Si, dum in alia parte fundi sum, alius quis clam animo possessoris intraverit, non desisse illico possidere existimandus sum, facile expulsurus finibus, simul sciero.
Más que poner en ridículo al contrario, nuestro jurisprudente, pretende mostrar la supremacía del propietario, que podrá expulsar al sujeto tan pronto se entere de que ha penetrado en sus dominios. Es el contexto el que nos muestra la ironía subyacente. Observamos una infravaloración de la situación contraria, pues sostener que pierde la posesión el propietario sería absurdo. D.47.2.68.21 (Cels. 12 dig.)466. Se trata del hurto de un esclavo en la infancia que se hizo mayor en poder del ladrón467, afirma que objeto de 466
Fragmento tratado en relación a la argumentación a través de interrogatio retórica. Sobre este texto: WIEACKER, Amoenitates, pág 10 ss; HAUSMANINGER, Publius, pág 396 ss. 467
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aquel hurto fue tanto el niño como el adolescente aunque se trate de un sólo hurto, por ello debe responder el ladrón del doble del valor máximo que tuvo el esclavo. Celso recurre a la fórmula ridiculum est al preguntarse con cierto sarcasmo ¿qué hay tan ridículo como pensar que la posición del ladrón mejorará por el hecho de perseverar en el hurto?. La forma interrogativa, como vimos, servirá para redundar en la certeza del aserto. De esta manera, definirá su postura, pero también probará la obviedad de la misma y la incongruencia de la contraria: un recurso claramente retórico. … et quid tam ridiculum est quam meliorem furis, condicionem esse propter continuationem furti existimare?.
17. ARGUMENTACIÓN EN CONTRARIO La inclinación por la controversia y la disputa aparece configurada en los juristas del siglo II d.C, mostrándose como un distintivo definitorio de la neosofística. Decía Aristóteles468: “… hay también en el argumento un giro sofístico, por medio del cual llevamos a nuestro oponente a la clase de afirmación contra la cual estamos bien provistos para argumentar”. Reflejo de esta corriente es la tendencia a mostrar el caso controvertido a través de todas las hipótesis posibles comparándolas y contrastándolas con otras diferentes a fin de sacar conclusiones. La utilización del argumento en contrario tiene su última ratio en la importancia de contemplar los argumentos de la parte contraria, intentando colocarse en su posición, para poder así prever y probar conforme a los recursos que empleará en su respuesta. Si el iurisprudens conoce los argumentos y opiniones de la parte contraría le será más sencillo plantear su estrategia discursiva con una mayor posibilidad de éxito. Se harán propios los argumentos de la parte contraria a fin de evidenciar que no son los que fundamentan en realidad la opinión. Si un argumento que es adverso lo plantea también la parte a quien perjudicaría, adaptándolo a la utilidad de su propia causa, lógicamente quedará debilitado en la comparación. El argumento en contrario tiene su base en la propensión a la crítica que todo jurisprudente posee; el retórico a través de la misma encontrará el medio idóneo para lograr un mayor desarrollo de su propia capacidad expresiva. Ello, es lo que hace Celso: estudia la postura del contrario como un mecanismo a través del cual expresar con mayor lucidez su doctrina más inmediata. No se trata de ninguna coincidencia sino del influjo que 468
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sobre algunos juristas ejercerá la cultura inquieta, expectante y refinada de la Roma del Principado. Los jurisprudentes no se conforman con postulados y dogmas prefijados, sino que muestran una actitud inconformista. No sólo dan su doctrina, sino que la comparan con la de otros. La actitud de Celso muestra esta influencia que tiene sus raíces en una educación retórica469. Veamos algunos ejemplos de argumentación en contrario en su obra: D.15,1,6 (Cels. 6 dig.). Nuestro jurisprudente acude a una definición de Tuberón sobre peculio; de la misma, Labeón opina que no se refiere a los peculios de los esclavos dependientes de otros esclavos (servi vicarii). Definitio peculli quam Tubero exposuit, ut Labeo ait, ad vicariorum peculia non pertinet,...
Celso acude al argumento de la parte contraria para, a partir del mismo, introducir su propio contraargumento; se adelanta y se pone en el lugar de sus detractores. Si seguimos leyendo el texto dice que la opinión de Labeón es falsa. ... quod falsum est...
Y, a continuación, nos demuestra dicha calificación: porque del mismo modo que el dueño concedió un peculio al esclavo, hay que pensar que también lo hubiera podido conceder al esclavo dependiente de otro esclavo. ... nam eo ipso, quod dominus servo peculium constituit, etiam vicario constituisse existimandus est.
D.19,1,38,2 (Cels. 8 dig.)470. Contemplamos una duda planteada por Firmo a Próculo sobre si pertenecen a la casa unas cañerías subterráneas o si, por el contrario, no pertenecían, como sucede con lo extraído, cortado, atado, empotrado, que no es de la casa. Firmo a Proculo quaesiit, si de plumbeo castello fistulae sub terram missae ducerent in aenum lateribus circumstructum, an haec aedium essent an ut ruta caesa vincta fixaque quae aedium non essent
Próculo respondió que lo relevante para solucionar el problema era saber cual fue la voluntad de las partes. Celso opina, sin embargo, que las cosas incrustada e incluidas en el edificio deben considerarse parte del mismo. 469 CASÁVOLA, Cultura e sciencia giuridica nel secondo secolo d.C: il senso del passato, en Giuristi adrianei, Jovene Editore, Napoli, 1980, pag 150ss. 470 Fragmento estudiado en relación a la interrogatio retórica.
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El argumento que esgrime la contraparte es acudir al elemento volitivo, al animus o intención (argumentación psicológica). Celso se adelanta e introduce en el texto el argumento de la parte contraria, lo hace suyo y una vez que ha sido definido muestra que el mismo no conduciría a la fundamentación de la opinión más congruente, al preguntarse qué ocurre si ni el vendedor ni el comprador pensaron nada acerca de esto, como la mayoría de las veces suele suceder ... ille rescripsit referre, quid acti esset quid ergo si nihil de ea re neque emptor neque venditor cogitaverunt, ut plerumque in eiusmodi rebus evenisse solet,...
Por ello, lo más correcto y la solución más justa sería entender que dichas cosas estarían incluidas en el edificio y de esta manera, sí que no habría lugar a error. ...nonne propius est, ut inserta et inclusa aedificio partem eius esse existimemus?
D. 28,5,60,1 (Cels. 16 dig.)471. Encontramos una frase que muestra la argumentación en contrario: “opinan algunos que si esto se dijo después de distribuir toda la herencia… todo lo cual es absurdo y sin fundamento”. Si quis ita heredem instituerit “Titius qua ex parte mihi socius est in vectigali salinarum, pro ea parte mihi heres esto”, quidam putant, si asse descripto id adiectum sit, ut maxime socius fuerit Titius, non esse heredem, sed si qua pars vacua relicta fuerit, ex ea heredem esse quod totum et ineptum et vitiosum est: quid enim vetat asse descripto utiliter Titium ex parte forte quarta, ex qua socius erat heredem institutum esse?.
D. 30,63 (Cels. 17 dig.)472. Presenta, en primer término, el argumento de Servio que es contrario a su propia opinión: si un testador hubiese legado todas sus esclavas, y lo nacido de ellas en caso de morir una, niega Servio que se deba lo que dio a luz, porque el hijo fue legado como accesorio. Si ancillas omnes et quod ex his natum erit testator legaverit, una mortua Servius partum eius negat deberi, quia accessionis loco legatus sit
Una vez introducido el problema y la solución de Servio dice Celso que la considera equivocada, justificando su oposición en que esta opinión no se acomoda ni a las palabras ni a la voluntad del difunto. 471 472
Texto analizado en relación a la interrogatio y el argumento ad absurdum. Fragmento analizado en la argumentación de autoridad y la psicológica o antropológica.
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN ...quod falsum puto et nec verbis nec voluntati defuncti accommodata haec sententia est.
D.31,21 (Cels. 20 dig.). Es el caso de un marido que ha devuelto la dote a su mujer y que quería legarle, además, cuarenta mil sestercios. Nuestro jurisprudente se adelanta y muestra cuál es el argumento que podría utilizar la contraparte y que justificaría que no se legaran los cuarenta mil sestercios: haberse devuelto ya la dote. El argumento utilizado por Celso consistiría en contravenir la opinión (argumentación en contrario): el marido aún sabiendo que ya había devuelto la dote, legaba aquella suma en concepto de restitución de la misma, debiéndose, por lo tanto, los cuarenta mil sestercios, pues el verbo restituir significa devolver, admite también el sentido de “dar”473. Cum quidam uxori suae dotem reddidisset, quadraginta ei legare voluisset et quamquam sciret dotem redditam, hoc tamen praetextu usus esset, quasi dotis reddendae nomine eam summam legaret, existimo deberi quadraginta: etenim reddendi verbum quamquam significationem habet retro dandi, recipit tamen et per se dandi significationem.
D.41,3,27 (Ulp 31 Sab). Presenta primeramente la postura de la parte contraria criticándola, diciendo que es errónea. Dice Celso que se equivocan quienes piensan, que uno puede usucapir pro suo (es decir con título putativo) una cosa de la que ha tomado en posesión de buena fe, no importa que haya o no comprado, o recibido en donación, si creía que la había comprado o se la habían donado. Celsus libro trigensimo quarto errare eos ait, qui existimarent, cuius rei quisque bona fide adeptus sit possessionem, pro suo usucapere eum posse, nihil referre, emerit nec ne, donatum sit nec ne, si modo emptum vel donatum sibi existimaverit,...
Una vez que ha anunciado la inexactitud de la tesis contraria muestra su propia opinión: …porque no vale la usucapión por legado, por donación, o por dote si no hubo realmente una donación, una dote o un legado: ... quia neque pro legato neque pro donato neque pro dote usucapio valeat, si nulla donatio, nulla dos, nullum legatum sit
El fragmento es una muestra de la actitud crítica de Celso. Expone la opinión contraria y, de esta manera, le será más sencillo demostrar la ob473
Vid. D. 50,16,94
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viedad de su propia tesis ya que ataca la postura adversa utilizando sus mismas armas. En el último inciso refuerza su aserto extendiendo la solución al caso de la usucapión del demandado que no puede usucapir si no ha satisfecho la litis aestimatio sobrevalorada por el iusiurandum de la cláusula arbitraria: ...idem et in litis aestimatione placet, ut, nisi vere quis litis aestimationem subierit, usucapere non possit.
D. 50,16,98,1-2 (Cels. 39 dig.). Celso introduce en su discurso una opinión de Catón y de Quinto Mucio contraría a la suya. Cree Catón que el mes intercalar474 es añadido, y Quinto Mucio Escévola considera que todos su días valen como un instante que atribuye al último día del mes de febrero. 1. Cato putat mensem intercalarem additicium esse: omnes que eius pro momento temporis observat extremoque diei mensis Februarii adtribuit Quintus Mucius.
Pero, de forma tajante, tras exponer dicha opinión, da la suya propia con una gran convicción: … el mes intercalar consta de veintiocho días: 2. Mensis autem intercalaris constat ex diebus viginti octo.
18. ARGUMENTACIÓN A FAVOR Responde a un esquema muy parecido al del argumento en contrario. También en este caso se acude a la opinión de otro sujeto, pero en este caso para respaldar de forma directa la propia tesis sostenida. Esta forma de argumentación está muy próxima al argumento de autoridad con el que prácticamente se confunde, pero, en algunos casos, se puede pensar que el jurisconsulto, al citar a otros en apoyo de su tesis no está buscando tanto el revestir su opinión con el prestigio indubitado de la ajena, como mostrar que la suya es una tesis compartida y, consiguientemente, no aislada ni descabellada. Veamos un ejemplo: D. 17,1,48 pr. (Cels. 48 dig.)475. Celso muestra al comienzo el caso controvertido y la solución dada por Escévola, con la que muestra su total conformidad: Si alguno se hubiese hecho fiador de una cantidad prestada con interés y, llamado a juicio el deudor, quisiese éste negar que el dinero 474 Que se introducía periódicamente para corregir la desviación astronómica del calendario juliano, y que ha sido sustituido por nuestros años bisiestos. 475 Texto estudiado en relación con los argumentos de autoridad y moral.
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había sido prestado con intereses, y el fiador, al pagar dichos intereses, hubiese privado al deudor la facultad de recusarlos, entiende Escévola que esa cantidad no podrá ser reclamada por el deudor. Quintus Mucius Scaevola ait, si quis sub usuris creditam pecuniam fideiussisset et reus in iudicio conventus cum recusare vellet sub usuris creditam esse pecuniam et fideiussor solvendo usuras potestatem recusandi eas reo sustulisset, eam pecuniam a reo non petiturum sed si reus fideiussori denuntiasset, tu recusaret voluisset, quod ita solverit, a reo petiturum hoc bene censuit Scaevola: parum enim fideliter facit fideiussor in superiore casu, quod potestatem eximere reo videtur suo iure uti: ceterum in posteriore casu non oportet esse noxiae fideiussori, si pepercisset pudori suo.
Otros ejemplos en: D. 8,1,10 (Cels. 18 dig.)476: Si iter legatum sit, qua nisi opere facto iri non possit, licere fodiendo substruendo iter facere Proculus ait. D.8,6,12 (Cels. 23 dig.)477: Qui fundum alienum bona fide emit, itinere quod ei fundo debetur usus est: retinetur id ius itineris: atque etiam, si precario aut vi deiecto domino possidet: fundus enim qualiter se habens ita, cum in suo habitu possessus est, ius non deperit, neque refert, iuste nec en possideat, qui talem eum possidet quare fortius et si aqua per rivum sua sponte perfluxit, ius aquae ducendae retinetur quod et Sabino recte placet, ut apud Neratium libro quarto membranarum scriptum est. D.16,3,32 (Cels. 11 dig.)478: Quod Nerva diceret latiorem culpam dolum esse, Proculo displiebat, mihi verissimum videtur nam et si quis non ad eum modum quem hominum natura desiderat diligens est, nisi tamen ad suum modum curam in deposito praestat, fraude non caret: nec enim salva fide minorem is quam suis rebus diligentiam praestabit.
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Texto visto en relación al argumento de autoridad. Texto analizado en los apartados relativos a la argumentación moral y la comparativa. 478 Texto estudiado en relación a la argumentación naturalista o de Derecho natural. La doctrina se ha cuestionado la existencia de interpolación. Bonfante es de la opinión de que el texto tal vez sufriera alguna modificación, aunque mantiene que la misma no es sustancial. Maschi, mantiene que la frase si quis... diligens est… era genuina de Celso. Son muchas las opiniones doctrinales en relación con la autenticidad del fragmento. BONFANTE, P. Corso, pág 1630 ss; MASCHI, C. Il Diritti romano. Nelle prospettiva storica delle giurisprudenza classica, Ed Giuffre, Milano, 1966, pág 8 ss; SELB, W. Das Problem des relativen “dolus” en D.16.3.32, en Synteleia Arangio-Ruiz, cit 2.1173; BRETONE, M. Tecniche e ideologie dei giuristi romani, E.S.I, Napoli, 1971, pág 94; SITZIA, Sulla responsabilità del depositario in diritto bizantino, en BIDR. 74 (1971) pág 191 ss; KASER, M. Las interpolaciones en las fuentes jurídicas romanas, Tr Jose M. Coma y G. Gallenkamp, Granada, Comares, 1998. 477
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D.18,1,59 (Cels. 8 dig.)479: Cum venderes fundum, non dixisti ita ut optimus maximusque: verum est, quod Quinto Mucio placebat, non liberum, sed qualis esset, fundum praestari oportere. Idem et in urbanis praediis dicendum est. D. 31,20 (Cels. 19 dig.): Et Proculo placebat et a patre sic accepi, quod servo communi legatum sit, si alter dominorum omitteret, alteri non adcrescere: non enim coniunctim, sed partes legatas: nam ambo si vindicarent, eam quemque legati partem habiturum, quam in servo haberet. D.31,29 pr. (Cels. 36 dig.)480: Pater meus referebat, cum esset in consilio Duceni Veri consulis, itum in sententiam suam, ut, cum Otacilius Catulus filia ex asse herede instituta liberto ducenta legasset petissetque ab eo, ut ea concubinae ipsius daret, et libertos vivo testatore decessisset et quod ei relictum erat apud filiam remansisset, cogeretur filia id fideicommissum concubinae reddere. D. 32,43 (Cels. 15 dig.)481: Si filiae pater dotem arbitratu tutorum dari iussisset, Tubero perinde hoc habendum ait ac si viri boni arbitratu legatum sit Labeo quaerit, quemadmodum apparet, quantam dotem cuiusque filiae boni viri arbitratu constitui opertet: ait id non esse difficile ex dignitate, ex facultatibus, ex numero liberorum testamentum facientis aestima. D.34,2,3 (Cels. 19 dig.): Uxori legavit quae eius causa parata sunt et ante mortem divortit non deberi quia adempta videantur, Proculus ait ni mirum facti quaestio est: nam potest nec repudiatae adimere voluisse. D.50,17,191 (Cels. 33 dig.): Neratius consultus an quod beneficium dare se quasi viventi Caesar rescripserat, iam defuncto dedisse existimaretur, respondit non videri sibi principem, quod ei, quem vivere existimabat, concessisset, defuncto concessisse: quem tamen modum esse beneficii sui vellet, ipsius aestimationem esse
Por último, conviene reseñar que, dentro de la argumentación a favor, podríamos encuadrar dos subtipos: cooperativa y a través de argumentos imprevistos. En la llamada argumentación cooperativa, un sujeto defiende una opinión, en cuya justificación aporta un argumento determinado y otra persona defiende la misma opinión, pero con un argumento diferente. Si este segundo sujeto aportara en su argumentación ambos argumentos nos encontraríamos ante una argumentación cooperativa, ya que confluyen y 479 480 481
Texto analizado en referencia al argumento de autoridad. Fragmento estudiado en relación a la argumentación histórica. Fragmento analizado en el apartado referido a la argumentación ideológica.
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cooperan en la justificación de una misma opinión que estará mejor fundamentada, pues cuantos más argumentos se aporten en el discurso más razonable parecerá lo que en él se defiende. Veamos algún ejemplo: D. 12,1,42,1 (Cels. 6 dig.). Celso tiene en consideración una opinión de Labeón, quien afirma que, habiendo estipulado tú que se procurase que se dieran diez mil sestercios, no puedes pretender que está obligado a dar diez mil, porque el promitente puede liberarse también, dando un fiador solvente. Labeo ait, cum decem dari curari stipulatus sis, ideo non posse te decem dare oportere indendere, quia etiam reum locupletiorem dando promissor liberari possit:
Nos encontramos ante un caso complicado. Un estipulante pregunto a un promitente si prometía “procurar” que un tercero pagara diez mil sestercios. Obviamente el tercero no queda obligado ya que no prometió, pero ¿y el promitente?. En principio una estipulación a cargo de un tercero sería nula siendo la promesa de “procurar” para el propio promitente. ¿Podrá demandarse al promitente para que pagase la cantidad si no pagaba el tercero?. Labeón parece entender que sí, aunque no lo dice expresamente. Lo que sí manifiesta es que el promitente podrá liberarse si aportaba un deudor más solvente que asumiese la deuda, ya que en tal caso, el promitente ha “procurado”, ha hecho todo lo posible para que se pague la misma. Lo decisivo es que los argumentos de Labeón y Celso son idénticos, en realidad no da ninguno de ellos una justificación de la solución, sino una enunciación de la misma. Una vez mostrada la opinión de Labeón, primer argumento, observamos, en el último inciso del fragmento, cómo nuestro jurisconsulto da su respuesta personal: esto significa que no estará obligado a aceptar el juicio si ofrece un posible demandado más rico: ...quo scilicet significat non esse cogendum eum accipere iudicium, si reum locupletem offerat.
Existe argumentación cooperativa, ya que cada jurista muestra su argumento a favor de la tesis; los mismos no son excluyentes sino que confluyen al unísono en su resolución. D. 33,10,7,2 (Cels. 19 dig.)482: respecto a los bienes que se deben comprender en el ajuar (supellex) legado declara que: “… con todo, aunque tengo en gran consideración las razones y la autoridad de Tuberón, no me aparto del parecer de Servio Sulpicio Rufo, de que no se considera que nadie haya dicho aquello que no designó por su nombre…”. 482
Texto estudiado en relación con el argumento de autoridad.
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...sed etsi magnopere me Tuberonis et ratio et auctoritas movet, non tamen a Servio dissentio non videri quemquam dixisse, cuius non suo nomine usus sit nam etsi prior atque potentior est quam vox mens dicentis, tamen nemo sine voce dixisse existimatur: nisi forte et eos, qui loqui non possunt, conato ipso et sono quodam dicere existimamus.
D.37,6,6 (Cels. 10 dig.)483. Un abuelo dio una dote a una mujer casada (nieta); la cuestión a dilucidar es si la mujer muere después que el abuelo paterno ¿se debe restituir a su padre la dote dada por su abuelo?. Dotem, quam dedit avus paternus, an post mortem avi mortua in matrimonio filia patri reddi oporteat, quaeritur....
La solución dada es que sí se debe hacer la restitución fundamentando dicha opinión en el criterio de justicia: “lo que el abuelo paterno dio a la hija, en consideración a la persona del padre, se entiende como una dación del propio progenitor...” ... occurrit aequitas rei, ut, quod pater meus propter me filiae meae nomine dedit, perinde sit atque ipse dederim: quippe officium avi circa neptem ex officio patris erga filium pendet et quia pater filiae, ideo avus propter filium nepti dotem dare debet....
En el último inciso del texto se plantea una duda: “… Pero, ¿Qué ocurre si el padre (abuelo) deshereda al hijo (progenitor)?. Celso muestra como solución la misma dada anteriormente: “… no me parece absurdo defender eso mismo en el caso de un hijo desheredado…”. quid si filius a patre exheredatus est? existimo non absurde etiam in exheredato filio idem posse defendi...
Para dar una mayor fuerza a su argumentación recurre a la argumentación cooperativa que ejercerá una influencia psicológica en el auditorio. Así alude a que no deja de tener partidarios la opinión de que aquel tenga, de los bienes paternos, al menos lo que se dio en consideración a su persona ... nec infavorabilis sententia est, ut hoc saltem habeat ex paternis, quod propter illum datum est.
Celso a través de este breve enunciado potenciará la veracidad de su propia opinión ya que muestra que hay otros que son partidarios de su mis483
Texto analizado en el apartado relativo al argumento racional y ad absurdum.
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mo razonamiento. Hay cooperación argumentativa, varios sujetos cooperan a través de su opinión a la resolución de la controversia. Celso aportará dichas soluciones, que, obviamente, le servirán para reforzar la propia. En la argumentación a través de argumentos imprevistos se sostiene una opinión poniendo de relieve que no se recurre a los argumentos a favor que cualquiera espera sino a otros desconocidos, imprevistos… en los que no se ha pensado, pero que son importantes ya que se añaden a los ya obvios o previsibles, reforzando la certeza de la opinión. Se trataría de introducir, como fundamentación de los razonamientos jurídicos, no opiniones que todos esperan en base a su obviedad, sino otras imprevistas que nadie se hubiera imaginado que podrían ser introducidas para apoyar las soluciones que se defienden. Es posible que el jurista no cite un argumento previsible de forma expresa (encontrándose en base a su obviedad en la conciencia general). En vez de citar dicha opinión recurrirá a otra que, al ser imprevisible, causará sorpresa y estupor en el auditorio. Es una estrategia de gran valor ya que, a través de la misma, el jurisprudente deja constancia en realidad de dos argumentos, el previsible y el que no lo es; en la mente de todos se encontrarían los argumentos decisivos, en tanto que son obvios, previsibles… pero ahora tendrán conciencia de la existencia de otra opinión, lo cual creará un mayor convencimiento en los interlocutores que psicológicamente serán en mayor medida receptivos al argumento que ha sido expresamente alegado por el jurista. El procedimiento esquemáticamente sería: 1º. Determinación del caso objeto de la controversia. 2º. Opinión del jurista ante dicho supuesto controvertido. 3º. El jurista alegará que dicha opinión no la justifica según los argumentos A, B…(conocidos, admitidos por todos y previsibles). Dicha referencia puede ser implícita o explícita. 4º. El jurista manifiesta que la opinión estará fundamentada a través de los argumentos C, D… los cuales son imprevistos, desconocidos ya que nadie pensaba que el jurisprudente iba a recurrir a los mismos. Veamos un fragmento a modo ejemplificativo: D. 22,3,9 (Cels. 1 dig.). El caso se refiere a la exceptio pacti. Si el heredero quiere oponerla, alegando un pacto acordado entre su causante y el demandante, tendrá que probar el hecho alegando el pacto, pero no que ese pacto también le era transmisible a él, porque esto era lo normal. En cambio, si el actor mantiene que el pacto no era transmisible al heredero, para impedir así que éste utilice la exceptio pacti, tendrá que probarlo, normalmente mediante una replicatio. Determinación del caso controvertido: “Si se hizo un pacto sin mencionar al heredero, se pregunta si se quiso establecer aquello para aquella persona solamente”.
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Si pactum factum sit, in quo heredis mentio non fiat, quaeritur an, id actum sit, ut ipsius dumtaxat persona eo statueretur...
Celso manifiesta que la opinión no se fundará en el siguiente enunciado, aunque el mismo es cierto: “… más, aunque es cierto que el que opone una excepción debe probarla….”; este enunciado es evidente y aceptado por todos. Sería el argumento que cabría esperar que se presentará como solución al supuesto. ... sed quamvis verum est, quod qui excipit probare debeat quod excipitur,...
La opinión de Celso es: “… es el demandante, y no el que opone la excepción quien debe probar que se hizo el pacto para aquella persona solamente y no a favor de su heredero…”. ...attamen de ipso dumtaxat ac non de herede eius quoque convenisse petitor, non qui excipit probare debet,...
La explicación que realmente da para fundamentar dicha tesis: “… porque generalmente nuestras cauciones son tanto para nuestros herederos como para nosotros mismos”. ...quia plerumque tam heredibus nostris quam nobismet ipsis cavemus.
Quedará, pues, constancia de dos posibles fundamentaciones: el que opone una excepción debe probarla, y nuestras cauciones son tanto para nuestros herederos como para nosotros mismos. La solución quedará plenamente justificada. 19. ARGUMENTACIÓN FORMULARIA Advertimos el empleo de ciertos recursos que aparecen reiterativamente en los textos de Celso. Se trata de fórmulas como salutem, quaerorespondit, empleo de las partículas, si, non, nihil, cum, nam, nihi, qui, quae, quod, quidquid, etc... Tienen en común que son utilizadas para introducir el supuesto objeto de debate o controversia. La argumentación formularia nos muestra la existencia de un esquema expositivo predeterminado en el discurso. Celso no deja la exposición al azar sino que diseña una estructura de exposición a través de fórmulas utilizadas al comienzo del texto, a fin de introducir la controversia. A partir de ella se desenvolverá toda la trama argumentativa que tiene como finalidad probar que la opinión se encuentra plenamente justificada y es la más equitativa.
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19.1. Fórmula salutem En dos textos encontramos la fórmula Celso suo salutem, típica de la redacción epistolar. Es como la transcripción del encabezamiento de una misiva, no sabemos si real o ficticia, en la que el consultante presenta, de forma concisa, la cuestión objeto de controversia. A su vez, la misma fórmula, servirá para que nuestro jurisprudente presente la solución que considera más adecuada. En el caso del primero de los textos, el famoso responsum celsinum a Domicio Labeón, de una manera especialmente hiriente. En ambos textos, nos encontramos ante una forma argumentativa claramente retórica en la que a través de una supuesta correspondencia concisa, casi telegráfica, se muestran la pregunta y la respuesta sin rodeos ni elucubraciones que perderían el ritmo de la exposición, logrando en grado sumo la concreción y la claridad. D.28.1.27 (Cels. 15 dig.)484: Domitius Labeo Celso suo salutem. D. 29.7.18 (Cels. 20 dig.): Plotiana Celso suo salutem. Lucius Titius his verbis ita cavit: si quid tabulis aliove quo genere ad hoc testamentum pertinens reliquero, ita valere volo quaero, an codicilli, qui ante hoc testamentum scripti sunt, debeant rati esse. Iuventius Celsus Plotianae salutem. Haec verba: si quid ad hoc testamentum pertinens reliquero, valere volo, etiam ea, quae ante testamentum scripta sunt, comprehendere.
19.2. Fórmula quaero/respondit Otra fórmula de tipo retórico es quaero o quaesitum est… respondit… (“pregunto’’ o “se ha preguntado’’, “respondió’’), refiriendo la propia respuesta a una tercera persona, como si hubiese sido otro el que dictó la solución. Quintiliano trataba extensamente el juego de preguntas y de respuestas de carácter retórico485 que recibían la denominación de percontatio486. Nos encontramos ante un diálogo (que puede ser ficticio) incrustrado en el discurso, con el fin de animar e imprimir ritmo al razonamiento y a la exposición de los planteamientos. En ocasiones, la pregunta puede ser sustituida por un dicho o pensamiento atribuido al adversario487. Este juego retórico intensifica el interés en la propia causa. 484 485 486 487
Texto analizado en relación a la argumentación ad absurdum. Inst orat. 5,7, 8-37. Ibid. 5,7,27. Ibid. 1,10,8.
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D.23,3,60 (Cels. 11 dig.)488. A través de Quaero introduce Celso el supuesto problemático por dilucidar: ¿Hasta qué cantidad deberá dar su consentimiento el curator a la mujer menor que promete su dote? Quaero quantae pecuniae dotem promittendi adultae mulieri curator consensum accommodare debeat...
Seguidamente encontramos la palabra respondit con la que de forma concisa muestra la solución que cree más apropiada: la medida dependerá de los bienes que tenga y del rango social de la mujer y del marido. ...respondit: modus ex facultatibus et dignitate mulieris maritique statuendus est ...
Pero aun va más lejos Celso indicándonos en el último inciso que esta ponderación de la situación particular de los futuros cónyuges deberá estar dentro de lo que se considera razonable: ...quousque ratio patitur.
El fragmento es importante, ya que muestra la concepción celsina sobre la igualdad. No se puede establecer una norma genérica que determine en todos los casos, la cantidad sobre la que el curator debe consentir, ya que ello supondría en unos supuestos ventajas excesivas y en otros casos injusticias, sino que deberá ser hasta donde resulte razonable. Otro ejemplo lo tenemos en D.31,30 (Cels. 37 dig.)489 la estructura sería: presentación del supuesto fáctico: …alguien escribió así en su testamento lego a la ciudad de Gravisca para atención de reparación de la vía que va desde esa colonia hasta la vía Aurelia. La palabra quaesitum sirve para introducir la cuestión, que, en este caso, versa sobre la validez del legado: ...quaesitum est, an hoc legatum valeat...
La respuesta, respondit, es clara, directa sin rodeos: porque no se determina una cantidad, pero puede entenderse que se legó la suficiente para ese fin, si es que no parece haber sido otra la voluntad del difunto, o la cuantía o escasez del patrimonio que “la testadora” (ahora nos aclara que era mujer) dejó: ... Iuventius Celsus respondit: propemodum quidem inperfecta est haec scriptura in tutelam Aureliae viae, quia summa adscripta non 488 489
Texto estudiado en el apartado referido a la argumentación racional o a modo. Texto analizado en relación a la argumentación histórica y teleológica.
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN est: potest tamen videri tanta summa legata, quanta ei rei sufficeret: si modo non apparet aliam fuisse defuncti voluntatem aut ex magnitudine eius pecuniae aut ex mediocritate facultatium, quam testatrix reliquit
En el último inciso, como sucedía en el texto anterior, considera que la estimación de la cuantía del legado puede hacerse por ministerio del juez, conforme a la estimación del patrimonio legado. ... tunc enim officio iudicis, secundum aestimationem patrimonii legati, quantitas definire potest.
Podemos observar que la misma estructura se repite en los dos fragmentos, lo cual muestra que Celso no diseña su argumentación de forma meramente intuitiva sino que la misma se encuentra sometida a cierta secuencia lógica que se mantiene incluso en algunas citas de otros autores490. Se trata de un esquema expositivo propio, que aporta claridad y orden. En ocasiones la pregunta inicial es sustituida por algún dicho, relato u opinión del adversario, lo que tendrá el mismo efecto que la pregunta, ya que será el motor que dé lugar a la argumentación de Celso. En D.31,22 (Cels. 21 dig.)491, la pregunta aparece sustituida por el relato del testamento en que Lucio Ticio dejó su cargo militar o el dinero que de la venta del mismo se pudiera obtener, con sus beneficios a Publio Mevio. La respuesta de Celso es introducida a través de la palabra existimo: Lucius Titius in testamento suo Publio Maevio militiam suam reliquit sive pecuniam eius, quaecumque redigi ex venditione potuerit, cum suis commodis: sed cum supervixit testamento. Lucius Titius, militiam vendidit et pretium exegit et dedit ei, cui illam militiam vel pretium eius testamento dare voluerit: post mortem Lucii Titii exigebat. Celsus: existimo pretium militiae praestari non oportere, nisi legatarius ostenderit testatorem et post factam solutionem iterum eum pretium militiae accipere voluisse quod si non totum pretium militiae, se partem vivus testator legatario dedit, reliqui superessee exactionem nisi heres et ab hoc decessisse testatorem os490 D.17,1,16 (Ulp 31 ad edict): Si quis mihi mandaverit in meo aliquid facere et fecero, quaesitum est, an sit mandati actio et ait Celsus libro septimo digestorum hoc respondisse, cum Aurelius Quietus hospiti suo medico mandasse diceretur, ut in hortis eius quos Ravennae habebat, in quos omnibus annis secedere solebat, sphaeristerium et hypocausta et quaedam ipsius valetudini apta sua inpensa faceret: deducto igitur, quanto sua aedificia pretiosiora fecisset, quod amplius inpendisset posse eum mandati iudicio persequi. 491 Fragmento estudiado en relación a la argumentación psicológica o antropológica.
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tenderit onum enim probandi mutatam esse defuncti voluntatem ad eum pertinet, qui fideicommissum recusat.
D. 36,1,33 (Cels. 20 dig.). En este caso tampoco se plantea una pregunta de forma directa sino que aparece un relato que dará pie a la controversia: “Balista instituyó heredero a un hijo en estos términos “si Rebeliano hubiera dado caución a una colonia de Filipos y muriera sin descendencia, la cantidad que hubiera recibido de mí por derecho civil o pretorio, debe pasar toda ella a la colonia de Filipos…”. A continuación, Celso, da la respuesta (respondit) que considera correcta y adecuada. Ballista filium familias heredem instituit ita: “Rebelianus si caverit coloniae Philippensium, si sine liberis morietur, quantacumque pecunia ex hereditate deve bonis meis ad eum pervenit, eam pecuniam omnem ad coloniam Philippensium perventuram respondit: ex his verbis quae proponis, id est, pecuniam, existimo etiam fructus, quos ex hereditate percepit, restituere eum debere, perinde quasi specialiter hoc testator expressisset.
Otros ejemplos: D. 8,6,6 pr, 1 (Cels. 8 dig.)492: Servitus et per socium et fructuarium et bonae fidei possessorem nobis retinetur: nam est fundi nomine itum esse. 1. Si ego via, quae nobis per vicini fundum debeabatur, usus fuero, tu autem constituto tempore cessaveris, an ius tuum amiseris? Et e contrario, si vicinus, cui via per nostrum fundum debebatur, per meam partem ierit egerit, tuam partem ingressus non fuerit, an partem tuam liberaverit? Celsus respondit: si divisus est fundus inter socios regionibus, quod ad servitutem attinet, quae ei fundo debebatur, perinde est, atque si ab initio duobus fundis debita sit: et sibi quisque dominorum usurpat servitutem, sibi non utendo deperdit nec amplius in ea re causae eorum fundorum miscentur: nec fit ulla iniuria ei cuius fundus servit, immo si quo melior, quoniam alter dominorum utendo sibi, non toti fundo proficit. D. 27,8,7 (Cels. 11 dig.): In magistratus qui tutorem dederunt rogo scribas utrum pro virile portione actio danda sit, an optio sit eius qui pupillus fuit, cum quo potissimum agat respondit: si dolo fecerunt magistratus, ut minus pupillo caveretur, in quem vult actio ei danda in solidum est: sin culpa dumtaxat eorum neque dolo malo id 492 Texto analizado en el apartado de la argumentación a través de interrogatio retórica y ad absurdum.
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN factum est, aequius esse existimo pro portione in quemque eorum actionem dari, dum pupillo salva res sit.
En otra serie de textos, que siguen el esquema argumentativo que acabamos de describir, aparece tan sólo la pregunta introducida por el verbo quaerere en diversas formas (quaerebatur, quaerit y, sobre todo, quaeritur), mientras que la respuesta aparece a continuación sin que la introduzca el verbo respondere, sino, en algunos casos, existimare, dicere y sobre todo ait. D.22,3,9 (Cels. 1 dig.)493: Si pactum factum sit, in quo heredis mentio non fiat, quaeritur, an id actum sit, ut ipsius dumtaxat persona eo statueretur se quamvis verum est, quod qui excipit probare debeat quod excipitur, attamen de ipso dumtaxat ac non de herede eius quoque convenisse petitor, non qui excipit probare debet, quia plerumque tam heredibus nostris quam nobismet ipsis cavemus. D.26,1,2 (Cels. 21 dig.): Qui quadringenta reliquit, Titio trecenta legavit, heredis fidei commisit, ut tibi hereditatem restitueret, isque suspectam iussu praetoris adiit et restituit: quaerebatur, quid legatario dare deberes dicendum est, quia praesumptum est voluisse testatorem cum onere legatorum fideicommissum restitui, tota trecenta te dare Titio debere nam heres hoc rogatur intellegi debet, ut te suo loco constituat et quod heres perfunctus omnibus hereditariis muneribus, id est post legatorum dationem, reliquum habiturus foret, si non esset rogatus et tibi restitueret hereditatem, id tibi restituat quantum ergo haberet? Nempe centum: haec ut tibi daret rogatus est itaque sic ineunda est legis Falcidiae ratio, quasi heres trecenta Titio dare damnatus tibi centum dare damnatus sit: quo evenit, ut, si hereditatem sua sponte adisset, daret, Titio ducenta viginti quinque, tibi septuaginta quinque non ergo plus Tito debetur, quam si iniussu praetoris adita hereditas foret. D.32,43 (Cels. 15 dig.)494: Si filia pater dotem arbitratu tutorum dari iussisset, Tubero perinde hoc habendum ait ac si viri boni arbitratu legatum sit. Labeo quaerit, quemadmodum apparet, quantam dotem cuiusque filiae boni viri arbitratu constitui oportet: ait id non esse difficile ex dignitate, ex facultatibus, ex numero liberorum testamentum facientis aestimari. D. 33,2,14 (Cels. 18 dig.)495: Duos separatim uti frui sinere damnatus heres communiter uti frui passus est: quaerebatur, an utrique ex testamento teneretur dixi teneri, si testator utrumque solidum habe493 494 495
Texto estudiado en relación a la argumentación a favor. Fragmento analizado en el apartado referido a la argumentación ideológica y a favor. Fragmento analizado en relación a la argumentación a favor.
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re voluit: nam ipsius onus est, ut solidum singulis legatum praestaret: qua parte igitur alterum uti frui sineret heres, ea parte eum non sinere alterum uti frui, ideoque per aestimationem unicuique quod deest replere debet. D. 37,6,6 (Cels. 10 dig.)496: Dotem, quam dedit avus paternus, an post mortem avi mortua in matrimonio filia patri reddi oporteat, quaeritur occurrit aequitas rei, ut, quod pater meus propter me filiae meae nomine dedit, perinde sit atque ipse dederim: quippe officium avi circa neptem ex officio patris erga filium pendet et quia pater filiae, ideo avus propter filium nepti dotem dare debet quid si filius a patre exheredatus est? existimo non absurde etiam in exheredato filio idem posse defendi nec infavorabilis sententia est, ut hoc saltem habeat ex paternis, quod propter illum datum est. D.38,1,7,1 (Ulp 28 ad Sab) : ... Quaeritur, si quis liberto suo legaverit, si filio suo iuraverit se decem operarum nomine praestaturum, an obligetur iurando et Celsus Iuventius obligari eum ait parvique referre, quam ob causam de operis libertus iuraverit: et ego Celso, adquiesco. D. 44,4,4 (Ulp 76 ed.): Apud Celsum quaeritur, si, cum Titio mandassent creditores hereditarii, ut adiret hereditatem, unus non mandasset decipiendi eius causa, mandaturus alioquin, si non foret hic aditurus, deinde agat, an exceptione repellatur: et ait Celsus doli eum exceptione repellendum.
19.3. La partícula “si…”. argumentación condicional Nuestro jurisprudente se sirve con harta frecuencia de la partícula si (“si...” “dado el caso que…”) para plantear la cuestión objeto de la controversia. Su carácter condicional implica que del tenor de esas primeras líneas dependerán las consecuencias y el resultado que posteriormente se inferirá del fragmento: sólo si sucede el supuesto descrito se derivarán las consecuencias dadas. D.1,18,17 (Cels. 3 dig.): Si forte praeses provinciae manumiserit vel tutorem dederit, priusquam cognoverit successorem advenisse, erunt haec rata. D. 5,1,31 (Cels. 27 dig.): Si petitor plures heredes reliquerit unusque eorum iudicio egerit, non erit verum totam rem quae in priore
496 Texto estudiado en relación a argumentación a través de la fórmula ius est ars boni et aequi, racional, ad absurdum y a favor. Exposición del contenido del texto en relación a la argumentación cooperativa.
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN iudicio fuerit deductam esse: nec enim quisquam alienam actionem in iudicium invito coherede perducere potest. D.8,1,9 (Cels. 5 dig.): Si cui simplicius via per fundum cuiuspiam cedatur vel relinquatur, in infinito, videlicet per quamlibet eius partem, ire agere licebit, civiliter modo: nam quaedam in sermone tacite excipiuntur non enim per villam ipsam nec per medias vineas ire agere sinendus est, cum id aeque commode per alteram partem facere possit minore servientis fundi detrimento verum constitit, ut , qua primum via direxisset, ea demum ire agere deberet nec amplius mutandae eius potestatem haberet: sicuti Sabino quoque videbatur, qui argumento rivi utebatur, quem primo qualibet ducere licuisset, posteaquam ductus esset, transferre non liceret: quod et in via servandum esse verum est. D.8,1,10 (Cels. 18 dig.)497: Si iter legatum sit, qua nisi opere facto iri non possit, licere fodiendo substruendo iter facere Proculus ait. D.12,1,32 (Cels. 5 dig.)498: Si et me et Titium mutuam pecuniam rogaverit et ego meum debitorem tibi promittere iusserim, tu stipulatus sis, cum putares eum Titii debitorem esse, an mihi obligaris? Subsisto, si quidem nullum negotium contraxisti: sed proprius est ut obligari te existimem, non quia pecuniam tibi credidi (hoc enim nisi inter consentientes fieri non potest): sed quia pecunia mea ad te pervenit, eam mihi a te reddi bonum et aequum est. D. 12,1,42 pr. (Cels. 6 dig.): Si ego decem stipulatus a Titio deinceps stipuler a Seio, quanto minus a Titio consequi possim: si decem petiero a Titio, non liberatur Seius, alioquin nequicquam mihi cavetur: at si iudicatum fecerit Titius, nihil ultra Seius tenebitur sed si cum Seio egero, quantumcumque est quo minus a Titio exigere potuero eo tempore, quo iudicium inter me et Seium acceptum est, tanto minus a Titio postea petere possum. D.17,1,50 (Cels. 38 dig.): Si is qui negotia fideiussoris gerebat ita solvit stipulatori, tu reum fideiussoremque liberaret, idque utiliter fecit, negotiorum gestorum actione fideiussorem habet obligatum, nec refert, ratum habuit nec ne fideiussor se fideiussor etiam antequam solveret procuratori pecuniam, simul ac ratum habuisset, haberet tamen mandati actionem D. 17,2,75 (Cels. 15 dig.): Si coita sit societas ex his partibus, quas Titius arbitratus fuerit, si Titius antequam arbitraretur decesserit, nihil agitur: nam id ipsum actum est, ne aliter societas sit, quam tu Titius arbitratus sit.
497 498
En el texto encontramos el recurso al argumento de autoridad y a favor. Texto analizado en relación a la fórmula ius est ars boni et aequi.
La argumentación retórica en Juvencio Celso D. 19,1,12 (Cels. 27 dig.)499: Si iactum retis emero et iactare retem piscator noluit, incertum eius rei aestimandum est: si quod extraxit piscium reddere mihi noluit, id aestimari debet quod extraxit. D. 19,1,38 pr.-1 (Cels. 8 dig.)500, pr : Si venditor hominis dixit peculium eum habere decem nec quemquam adempturum, et si plus habet, totum praestet, nisi hoc actum est, ut dumtaxat decem praestaret, si minus est, praestet esse decem et talem servum esse, ut tantum peculii habeat. 1. Si per emptorem steterit, quo minus ei mancipium traderetur, pro cibariis per arbitrium indemnitatem posse servari Sextus Aelius, Drusus dixerunt, quorum et mihi iustissima videtur esse sententia. D. 21,2,10 (Cels. 27 dig.): Si quis per fundum quem cum alio communem haberet, quasi solus dominus eius esset, ius eundi agendi mihi vendiderit et cesserit, tenebitur mihi evictionis nomine ceteris non cedentibus. D.22,3,9 (Cels. 1 dig.): Si pactum factum sit, in quo heredis mentio non fiat, quaeritur, an id actum sit, ut ipsius dumtaxat persona eo statueretur sed quamvis verum est, quod qui excipit probare debeat quod excipitur, attamen de ipso dumtaxat ac non de herede eius quoque convenisse petitor, non qui excipit probare debet, quia plerumque tam heredibus nostris quam nobismet ipsis cavemus D. 23,2,22 (Cels. 15 dig.): Si patre cogente, ducit uxorem, quam non duceret, si sui arbitrii esset, contraxit tamen matrimonium, quod inter invitos non contrahitur: maluisse hoc videtur. D.23,3,58 pr.-1 (Cels. 9 dig.)501 pr : Si sponsalibus nondum factis Titio dotem Seiae nomine promiseris, cum ea nubere ei nollet, tamen, si postea nupserit, dotem deberis, nisi aliae nuptiae mediae intervenissent. 1. Si mulier ancillam Pamphilam a Titio stipulata, deinde ei nuptura quod is sibi debeat doti habere permisit, etiamsi non erit viri Pamphila, an ipsa tamem Pamphila in dote et mulieris periculo erit? An et quod ea pepererit reddi mulieri debebit? Quia si in sua causa prior stipulatio mansisset, non redderetur, nisi forte refert, habuerit rem quam debebat vir, quo tempore dos constituebatur: nam ita poterit videri res ipsa ad eum pervenisse: an non habuerit: nam si non habuerit, magis est, tu liberatio obligationis potius quam res ipsa ad eum ita pervenisse videatur, ideoque partus eius non debetur.
499 500 501
Texto analizado en el apartado referido a la argumentación histórica. Texto analizado en relación a la argumentación moral. Fragmento tratado en el apartado referido a la argumentación histórica.
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN D. 27,5,2 (Cels. 25 dig.): Si is, qui pro tutore negotia gerebat, cum tutor non esset, rem pupili vendidit nec ea usucapta est, petet eam pupillus, quamquam ei cautum est: non enim eadem huius quae tutoris est rerum pupilli administratio. D. 30,63 (Cels. 17 dig.)502: Si ancillas omnes et quod ex his natus erit testator legaverit, una mortua Servius partum eius negat deberi, quia accesionis loco legatus sit: quod falsum puto et nec verbis nec voluntati defuncti accommodata haec sententia est. D.31,16 (Cels. 16 dig.): Si Titio aut Seio, utri heres vellet, legatum relictum est, heres alteri dando ab utroque liberatur: si neutri dat, uterque perinde petere potest atque si ipsi soli legatum foret: nam tu stipulando duo rei constitui possunt, ita et testamento potest id fieri. D.31,19 (Cels. 18 dig.)503: Si is, cui legatus sit Stichus aut Pamphilus, cum Stichum sibi legatum putaret, vindicaverit, amplius mutandae vindicationis ius non habet: tamquam si damnatus heres alterutrum dare Stichum dederit, cum ignoret sibi permissum vel Pamphilum dare, nihil repetere possit. D.32,43 (Cels. 15 dig.): Si filiae pater dotem arbitratu tutorum dari iussisset, Tubero perinde hoc habendum ait ac si viri boni arbitratu legatum sit Labeo quaerit, quemadmodum apparet, quantam dotem cuiusque filiae boni viri arbitratu constitui opertet: ait id non esse difficile ex dignitate, ex facultatibus, es numero liberorum testamentum facientis aestimare. D. 32,79 pr. (Cels. 10 dig.)504: Si chorus aut familia legetur, perinde est quasi singuli homines legati sint. D.33,8,25 (Cels. 19 dig.): Si servus liber esse iussus sit eique peculium legatum sit, vicariorum eius vicariii legato continentur. D. 35,1,49 (Cels. 22 dig.): Si in annos decem heres dare damnatus aut quis liber esse iussus est, novissimo eius temporis die legatum debebitur et libertas optingit. D.35,2,53 (Cels. 17 dig.): Si propter ea, quae sub condicione legata sunt, pendet legis Falcidiae ratio, praesenti die data non tota vindicabuntur. D. 37,6,7 (Cels. 10 dig.): Si nepotes in locum filii successerunt, una portio is conferri debet, uti bonorum possessionis unam partem habent: sed et ipsi ita conferre debent, quasi omnes unus essent.
502 Texto analizado en relación a la argumentación de autoridad y psicológica o antropológica. 503 Texto analizado en relación a la argumentación cooperativa. 504 Texto estudiado en el apartado referido a la argumentación sociológica.
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D. 38,1,30 pr.(Cels. 12 dig.)505: Si libertus ita iuraverit dare se, quot operas patronus arbitratus sit, non aliter ratum fore arbitrium patroni, quam si aequum arbitratus sit et fere ea mens est personam arbitrio substituentium, ut, quia sperent eum recte arbitraturum id faciant, non quia vel immodice obligari velint. D.40,2,19 (Cels. 29 dig.): Si minor annis apud consilium matrimonii causa praegnatem manumiserit eaque interim pepererit, in pendenti erit, servus an liber sit, quem ea peperit. D. 42,1,11 (Cels. 6 dig.)506: Si kalendis fieri aliquid stipulatus sum, nempe quandocumque post kalendas accepto iudicio tanti tamen aestimanda lis est, quanti inferfuit mea kalendis id fieri: ex eo enim tempore quidque aestimatur, quod novissime solvi poterit. D. 42,1,13 pr. (Cels. 6 dig.)507: Si quis ab alio decem, ab alio satisdari stipulaturus est, aestimandum erit, quantum stipulatoris intersit satisdari, idque aut tandundem erit aut minus aut interdum etiam nihil: neque enim vani timoris ulla aestimatio est verum sorte soluta nullum iam pretium aestimationis est, aut quantum ex sorte fuerit solutum, tantundem ex aestimatione deceret. D. 42,7,3 (Cels. 24 dig.): Si plures eiusdem bonorum curatores facti sunt, in quem eorum vult actor, in solidum ei datur actio tam quam quivis eorum in solidum aget. D.43,19,7 (Cels. 25 dig.): Si per fundum tuum nec vi nec clam precario commeavit aliquis, non tamen tamquam id suo iure faceret, sed si prohiberetur, non facturus, inutile est ei interdictum de itinere actuque: nam tu hoc interdictum competat, ius fundi possedisse oportet. D. 43,24,18 pr. (Cels. 25 dig.): Si inmaturam silvam caeduam cecidit quis, interdicto quod vi aut clam tenetur: si maturam similiter caeduam neque damno adfectus est, nihil praestabit. D. 43,26,11 (Cels. 7 dig.)508: Si debitor rem pigneratam precario rogaverit, soluta pecunia precarium solvitur: quippe id actum est, ut usque eo precarium teneret. D.45,1,97 pr. (Cels. 26 dig.)509: Si ita stipulatus fuero: te sisti? Nisi steteris, hippocentaurum dari? Proinde erit, atque te sisti solummodo stipultus essem.
505 Texto analizado en relación al empleo de la fórmula ius est ars boni et aequi y argumentación psicológica o antropológica. 506 Texto tratado en relación a la argumentación histórica. 507 Texto tratado en relación a la argumentación histórica. 508 Texto estudiado en relación a la argumentación racional o a modo. 509 Fragmento analizado en relación a la argumentación analógica e ideológica.
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN
Sin embargo, no sólo los fragmentos que son introducidos mediante la conjunción “si…” son representativos de la argumentación condicional propiamente dicha; pues abarca un campo mucho más amplio (así, por ejemplo, a través de la partícula -ita, en estos términos, diciendo…- es posible que se introduzca una condición). Veamos algunos ejemplos: D. 18,1,59 (Cels. 8 dig.)510. En este fragmento se establece una condición en sentido negativo: al vender un fundo no dijiste “en las más óptimas y amplias condiciones”, seguidamente acude a una opinión de Quinto Mucio (argumentación de autoridad, cooperativa), el cual opinaba que el fundo debía ser entregado tal y como estaba y no libre de cargas. La solución jurídica que debe seguirse sería la de entregar el fundo, si tenía cargas con ellas y si no las tenía sin ellas. Lo que se hace extensivo a los predios urbanos. Cum venderes fundum, non dixisti “ita ut optimus maximusque”: verum est, quod Quinto Mucio placebat, non liberum, sed qualis esset, fundum praestari oportere idem et in urbanis praediis dicendum est.
D. 40,7,23 pr. (Cels. 22 dig.). Vemos al inicio del fragmento cómo queda establecida la condición: “Estico será libre si da cien mil sestercios a Ticio en cinco años…”. “Si intra quinquennium Stichus centum dederit, liber esto”:...
Esta condición fundamentará la solución dada por Celso en el supuesto que se debate. Si seguimos leyendo encontramos que, transcurrido el quinquenio, no podrá dar esa cantidad a Ticio, ni a su heredero ni al comprador del esclavo. La condición en este caso es que el pago se realice dentro del término fijado, ya que si no se hace dentro del mismo Estico no adquirirá la libertad. ...nec Titio vel heredi vel emptori post quinquennium dabit.
D. 45,1,99 pr. (Cels. 38 dig.)511. Todo lo que sirve para agravar la obligación si no se declara expresamente (condición), deberá tenerse por no puesto (solución). Por tanto, la prueba de que la solución de Celso es la más correcta, viene determinada en orden al cumplimiento de la condición, que actuaría en el texto como un argumento condicional, ya que será el fundamento de la solución defendida por nuestro jurisprudente: la interpretación a favor del 510 511
Fragmento analizado en relación al argumento de autoridad y a favor. Texto estudiado en relación a la argumentación racional o a modo.
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promitente pues el estipulante tuvo más libertad para emplear las palabras, mientras que el promitente sólo pudo negarse o adherirse Quidquid adstringendae obligationis est, id nisi palam verbis exprimitur, omissum intellegendum est: ac fere secundum promissorem interpretamur, quia stipulatori liberum fuit verba late concipere nec rursum promissor ferendus est si eius intererit de certis potius vasis forte aut hominibus actum.
Otros ejemplos en: D.8,7,21 (Cels. 16 dig.): Servus alienus ita heres institui potest “cum liber erit”: proprius autem ita institui non potest. D. 28,5,24 (Cels. 16 dig.)512: “Titius et Seius uterve eorum vivet heres mihi esto” existimo, si uterque vivat, ambo heredes esse, altero mortuo eum qui superexit ex asse heredem fore. D. 31,15 (Cels. 6 dig.): Si quis duobus heredibus institutis ita legaverit: “Stichum aut decem heredes danto”, non potest alter heredum quinque, alter partem Stichi dare, sed necesse est utrumque aut Stichum totum aut decem solvere. D. 31,27 (Cels. 34 dig.): Si illud aut illud legatum sit, unum legatum est si sub contrariis condicionibus aliud atque aliud legatum est, unum legatum esse arbitramur neque refert et heredum et eorum quibus legatum est diversas personas esse, veluti si ita legatum est: “si Nerva consul factus erit, Titius heres Attio fundum, si non erit Nerva consul factus, Seius heres Maevio centum dato”. D. 36,1,33 (Cels. 20 dig.):513 Ballista filium familias heredem instituit ita: “Rebelianus si caverit coloniae Philippensium, si sine liberis morietur ...
19.4. La partícula “non est...” Otra manifestación de la argumentación formularia es el empleo de las partículas non ideo / est dubium que se repiten con frecuencia en los fragmentos de Celso. D. 46,2,25 (Cels. 1 dig.). Nada más comenzar el fragmento introduce Celso la partícula non para dar mayor rotundidad a su afirmación de que no puede novar la antigua obligación todo aquel a quien se puede pagar válidamente la misma. Mediante dicha negación nos hace participes de su opinión, logrando una gran claridad en la exposición e imprimiendo rotundidad a la tesis que mantiene. 512 513
Texto analizado en el apartado referido al argumento de autoridad. Vid. Supra al estudiar la fórmula quaero/respondit
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN Non ideo novare veterem obligationem quisquam recte potest, quod interdum recte ei solvitur:...
Seguidamente muestra la explicación a la aseveración presentada inicialmente: … porque también a los que se hallan bajo nuestra potestad se les puede pagar a veces lo que ellos prestaron, pero ninguno de ellos puede por sí mismo novar en derecho la antigua obligación. ... nam et his, qui in nostra potestate sunt, quod ab his creditum est recte interdum solvitur, cum nemo eorum per se novare priorem obligationem iure possit.
Otros textos en los que se repite el mismo esquema son los siguientes: D. 2,15,12 (Cels. 3 dig.): Non est ferendus qui generaliter in his quae testamento ei relicta sunt, transegerit, si postea causetur de eo solo se cogitasse, quod prima parte testamenti ac non etiam quod posteriore legatum sit si tamen postea codicilli proferuntur, non improbe mihi dicturus videtur de eo dumtaxat se cogitasse, quod illarum tabularum, quas tunc noverat, scriptura contineretur. D. 22,3,11 (Cels. 11 dig.): Non est necesse pupillo probare fideiussores pro tutore datos, cum accipiebantur, idoneos non fuisse: nam probatio exigenda est ab his, quorum officii fuit providere, ut pupillo caveretur. D. 35,2,50 (Cels. 14 dig.): Non est dubium, quin ea legata, a quibus heres summovere exceptione petitorem potes, in quartam ei imputentur nec ceterorum legata minuant. D. 43,24,18,1 (Cels. 25 dig.): Non absurde responsum est: si magistratum rogasses, ut adversarium tuum adesse ad iudicium iuberet, ne opus novum tibi nuntiaret, clam videris opus fecisse, quod interim feceris. D. 48,3,11 pr. (Cels. 37 dig.): Non est dubium, quin, cuiuscumque est provinciae homo, qui ex custodia producitur, cognoscere debeat is, qui ei provinciae praeest, in qua provincia agitur.
19.5. La partícula “nihil…” Encontramos dos fragmentos que empiezan con la partícula nihil. El primero aparece como una definitio y el segundo como una regula. En los dos textos, plantea el jurista la cuestión en términos negativos para mostrarnos directamente la solución. La introducción de la negatividad en el fragmento tiene como consecuencia que las aseveraciones no admitan género a dudas, ya que la influencia psíquica y persuasiva de las mismas es
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muy grande: al leerlas nos quedamos con una idea clara sin que se nos planteen cuestiones paralelas. Da la completa sensación de que no puede ser de otra manera, que la solución presentada por Celso es la más adecuada y justa. D. 44,7,51 (Cels. 3 dig.)514: La acción no es más que el derecho de perseguir judicialmente lo que le deben a uno. Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur, iudicio persequendi.
D. 50,17,186 (Cels. 12 dig.)515: Nada puede ser reclamado antes del momento en el que pueda pagarse según la naturaleza de las cosas; y cuando se fija un plazo para el pago de la obligación, no puede reclamarse en tanto no ha transcurrido el plazo. Nihil peti potest ante id tempus, quo per rerum naturam persolvi possit: et cum solvendi tempus obligationi additur, nisi eo praeterito peti non potest…
19.6. La partícula “cum…” Algunos de los fragmentos de Celso comienzan a partir del término cum…, realizando una previa disertación introductoria. D. 4,4,28 (Cels. 2 dig.): Celso, comienza diciendo que cuando un menor de veinticinco años obtiene la restitución contra aquél a quien demandó con la acción de tutela…; presenta el caso a través de la introducción de una especie de disertación o breve narración, que informa sobre el supuesto problemático a dilucidar. En la segunda parte del texto, da la solución que considera más equitativa: … no por ello debe restituirse al tutor la acción de tutela contraria. Cum minor quam quinque et viginti annis adversus eum, cum quo tutelae egit, restituitur, non ideo tutori contrarium tutelae iudicium restituendum est.
D.47,2,68,3 (Cels. 12 dig.). En este fragmento también observamos una pequeña disertación: …cuando se ha resuelto la compra de un esclavo, no puede el comprador demandar por hurto al vendedor por lo que este esclavo hubiese sustraído después de la compra y antes de la restitución. 514 515
Texto analizado en el apartado referente al empleo de reglas y definiciones. Texto analizado en relación a la argumentación histórica.
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Celso presenta el caso y junto a él la solución que pone fin a la controversia y que considera que es más adecuada ante dicho caso conflictivo. Cum servus inemptus factus sit, non posse emptorem furti agere cum venditore ob id, quod is servus post emptionem, antequam redderetur, subripuisset.
El mismo esquema expositivo lo podemos encontrar en otros fragmentos: D. 1,5,19 (Cels. 29 dig.): Cum legitimae nuptiae factae sint, patrem liberi sequuntur: vulgo quaesitus matrem sequitur. D. 1,7,7 (Cels. 39 dig.): Cum adoptio fit, non est necessaria in eam rem auctoritas eorum, inter quos iura adgnationis consequuntur. D. 18,1,59 (Cels. 8 dig.): Cum venderes fundum, non dixisti ita ut optimus maximusque: verum est, quod Quinto Mucio placebat, non liberum, sed qualis esset, fundum praestari oportere idem et in urbanis praediis dicendum est. D.22,3,13 (Cels. 30 dig.)516: Cum de aetate hominis quaeretur, Caesar noster in haec verba rescripsit: et durum et iniquum est, cum de statu aetatis alicuius quaereretur et diversae profesiones proferuntur, ea potissimum stare, quae nocet: sed causa cognita veritatem excuti oportet et ex eo potissimum annos computari, ex quo praecipuam fidem in ea re constare credibilius videtur. D.22,3,17 (Cels. 6 dig.): Cum de lege Falcidia quaeritur, heredis probatio est locum habere legem Falcidiam: quod dum probare non potest, merito condemnabitur. D. 28,5,60,3 (Cels. 16 dig.): Cum quis ex institutis, qui non cum aliquo coniunctim institutus sit, heres non est, pars eius omnibus pro portionibus hereditariis adcrescit, neque refert, primo loco qui institutus an alicui substitutus heres sit. D. 31,21 (Cels. 20 dig.)517: Cum quidam uxori sua dotem reddisset, quadraginta ei legare voluisset et quamquam sciret dotem redditam, hoc tamen praetextu usus esset, quasi dotis reddendae nomine eam summam legaret, existimo deberi quadraginta: etenim reddendi verbum quamquam significationem habet retro dandi, recipit tamen et per se dandi significationem. D. 34,5,26 (Cels. 26 dig.): Cum quaeritur in stipulatione, quid acti sit, ambiguitas contra stipulatorem est. D. 43,26,12 pr. (Cels. 25 dig.): Cum precario aliquid datur, si convenit, ut in kalendas Iulias precario possideat, numquid exceptione 516 517
Texto analizado en relación a la argumentación moral. Texto analizado en relación a la argumentación en contrario.
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adiuvandus est, ne ante ei possessio auferatur? Sed nulla vis est huius conventionis, ut rem alienam domino invito possidere liceat. D. 46,3,71 pr. (Cels. 27 dig.): Cum decem mihi aut Titio dari stipulatus quinque accipiam, reliquum promissor recto Titio dabit. D. 50,16,97 (Cels. 32 dig.)518: Cum stipulamur “ quanta pecunia ex hereditate Titii ad te pervenerit”, res ipsas quae pervenerun, non pretia earum spectare videmur. D. 50,16,98 pr. (Cels. 39 dig.): Cum bisextum kalendis est, nihil refert, utrum priore an posteriore die quis natus sit, et deinceps sextum kalendas eius natalis dies est: nam id biduum pro uno die habebur sed posterior dies intercalatur, non prior: ideo quo anno intercalatum non est sexto kalendas natus, cum bisextum kalendis est, priorem diem natalem habet.
19.7. La partícula “nam…” Otros fragmentos comienzan a través de la introducción de la partícula nam.... D. 1,3,5 (Cels. 17 dig.), contiene una regula, que señala cómo el Derecho debe adaptarse a aquellas cosas que suceden frecuentemente y facilmente y no a las que muy raramente acontecen: … nam ad ea potius debet aptari ius, quae et frequenter et facile, quam quae perraro eveniunt:
En esta ocasión sirve la conjunción nam... para introducir la fundamentación de una aseveración, que los compiladores situaron como fragmento inmediatamente anterior D. 1,3,4 (Cels. 5 dig.): el Derecho no se establece para aquello que quizás puede suceder en algún caso, es decir para supuestos muy excepcionales: Ex his, quae forte uno aliquo casu accidere possunt, iura non constituuntur.
Ambos textos realmente podrían haberse aglutinado en uno sólo, ya que ambos responden a una misma idea y son complementarios, sin embargo, aparecen separados519. Con esta forma expositiva, creemos que lo 518 Texto estudiado en el apartado referido a la argumentación a través de reglas y definiciones. 519 No podemos olvidar que esta separación pudo ser obra de los compiladores, a fin de conseguir una mayor claridad en la exposición, y de esta forma poder observar conjuntamente las opiniones confluentes en relación a una misma materia o supuesto controvertido. Será tenido en cuenta en un estudio posterior, en el que ahondaremos sobre la cuestión.
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que pretende es dar un mayor realce tanto a la opinión como a la argumentación o fundamentación de la misma. La partícula nam... aparece también en dos fragmentos celsinos que los compiladores descontextualizaron, presentándolos también como regulae y utilizando la conjunción para enlazarlos con los fragmentos precedentes, de Paulo y de Papiniano, a modo de justificación: son D. 8,6,6 pr. y D. 19,5,2. D. 8,6,6 pr. (Cels. 5 dig.), está también vinculado por los compiladores con el que le precede, D. 8,6,5 (Paul 66 ed.), en el que Paulo subraya que se puede retener una servidumbre, cualquiera de ellas porque habla en general, por medio de un socio, de un usufructuario o de un poseedor de buena fe520. Los compiladores consideran que lo importante para retener la servidumbre es que se haya utilizado a favor del predio dominante y, para fundamentar esta idea, introducen una frase, sacada de contexto, de Celso, jurista de la generación anterior, sin duda buscando el apoyo de su gran prestigio, en la que afirma: ...pues basta que por razón del fundo se haya usado del paso. ...nam satis est fundi nomine itum esse.
D. 19,5,2 (Cels. 8 dig.): … pues cuando faltan los nombres corrientes y usuales de las acciones, ha de actuarse por la actio praescriptis verbis. ...nam cum deficiant vulgaria atque usitata actionum nomina, praescriptis verbis agendum est.
Se trata de la consideración de la actio praescriptis verbis como una acción genérica, de buena fe, que resulta aplicable a todos los supuestos en que no hay una acción específica, afirmación siempre discutida en cuanto a su clasicidad. Cabe, por tanto, la duda de si este pasaje, al menos en la formulación tan general con que nos aparece es genuino, pero lo cierto es que los compiladores, utilizando una técnica similar a la del caso anterior, lo situan como fundamentación del texto precedente más tardío D. 19,5,1,2 (Pap. 8 quaest) en el que se afirma que, asimismo, si alguno entrega una cosa con objeto de que se averigüe su precio, no será depósito ni comodato; pero si no se probó la buena fe, se da la acción civil in factum Item si quis pretii explorandi gratia rem tradat, neque depositum, neque commodtum erit: sed non exhibita fide in factum
(?)subiicitur actio. 520
Servitus et per socium, et fructuarium, et bonae fidei possessorem nobis retinetur.
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19.8. Las partículas qui, quae, quod, quid, qui, quidquid Finalmente nos referiremos al empleo de las partículas quod, qui, quid, quae, quidquid, (el que, la que, lo que, todo lo que…). Por medio de los pronombres de relativo masculino y femenino qui… quae... realiza el jurista una generalización abstracta refiriéndose a cualquiera que se encuentre en dicha situación ya que no hace alusión a ningún individuo en concreto y establece una norma genérica al estilo de las de nuestros días (“el que matare a otro...”, “el que vendiere...”) D. 5,3,45 (Cels. 4 dig.)521: “El que aceptó la demanda no poseyendo la cosa... Qui se liti optulit, cum rem non possideret...
Vemos como a través de -qui- introduce una generalización (el que aceptó la demanda, el que aceptó la petición de la herencia…). D. 12,6,48 (Cels. 6 dig.): “El que prometió en estipulación dar diez mil sestercios... Qui promisit, si aliquid a se factum sit vel cum aliquid factum sit, dare se decem…
D. 8,6,12 (Cels. 23 dig.)522: “El que compró un fundo ajeno de buena fe...” Qui fundum alienum bona fide emit…
D.24,1,48 (Cels. 9 dig.): ‘’La que donó al marido estando ya casada...’’ Quae iam nuptae maritus donavit, viri manent et potest ea vindicare: nec quicquam refert, quod ampla legata ab uxore ei relicta sunt.
D. 36,1,2 (Cels. 21 dig.): ‘’El que dejó a su muerte cuarenta...’’ Qui quadrigenta reliquit, Titio trecenta legavit, heredis fidei commisit, ut tibi hereditatem restitueret, isque suspectam iussu praetoris adiit et restituit: quaerebatur, quid legatario dare deberes dicendum est, quia praesumptum est voluisse testatorem cum onere legatorum fidicommissum restitui, tota trecenta te dare Titio debere nam heres hoc rogatus intellegi debet, ut te suo loco constituat et quod heres perfunctus omnibus hereditariis numeribus, id est post 521 522
Texto analizado en relación a la argumentación histórica e ideológica. Texto en el que encontramos el recurso a la argumentación moral y a favor.
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN legatorem dationem, reliquum habiturs foret, si non esset rogatus et tibi restitueret hereditatem, id tibi restituat quantum ergo haberet?…
El pronombre relativo neutro quod... le sirve para generalizar sobre cosas o dinero, sin precisar su identidad ni su cantidad. D. 13,1,15 (Cels. 12 dig.): ‘’Lo que el esclavo sustrajo a otro...’’ Quod ab alio servus subripuit, eius nomine liber furti tenetur: condici autem ei non potest, nisi liber contrectavit.
D. 41,2,18 pr. (Cels. 23 dig.)523: ‘’Lo que poseo en mi nombre...’’ Quod meo nomine possideo…
D. 46,3,70 (Cels. 26 dig.)524: “La cantidad determinada que se prometió pagar en un término fijado...’’ Quod certa die promissum est…
D. 50,17,190 (Cels. 24 dig.): “No se posee aquello de lo que uno ha sido despojado por un juicio’’ Quod evincitur, in bonis non est.
También el relativo neutro quod... aparece en Celso expresando ideas o situaciones que no se precisan. D. 1,3,39 (Cels. 23 dig.)525: “Lo que no ha sido introducido por la razón...” Quod non ratione introductum.
D. 16,3,32 (Cels. 11 dig.)526: “Lo que Nerva decía....’’ Quod Nerva diceret latiorem culpam dolum esse...
D. 42,1,14 (Cels. 25 dig.): “Lo que el Pretor mandó o prohibió...’’ Quod iussit vetuitve praetor… 523
Texto analizado en relación a la argumentación psicológica o antropológica. Texto analizado en relación a la argumentación histórica. 525 Texto estudiado en relación a la argumentación analógica o a simile. 526 Texto tratado en el apartado referido a la argumentación naturalista o de Derecho natural y a favor. 524
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Un sentido similar a quod..., aunque más amplio y abstracto, tiene la fórmula quidquid... “todo aquello que...’’ D. 45,1,99 pr. (Cels. 38 dig.): “Todo aquello que agrave la obligación...’’ Quidquid adstringendae obligationis est, id nisi palam verbis exprimitur, omissum intellegendum est: ac fere secundum promissorem interpretamur, quia stipulatori liberum fuit verba late concipere nec rursum promissor ferendus est, si cuius intererit de certis potius vasis forte aut hominibus actum.
La fórmula interrogativa neutra, típicamente retórica, quid aliud..., ¿Qué otra cosa…? refuerza la aseveración, subrayando que no puede ser de otro modo D.50,16,86 (Cels. 5 dig.)527: “¿Qué otra cosa son las servidumbres...?” Quid aliud sunt iura praediorum…
Además de estas fórmulas, existen algunos textos, escasísimos, en los que Celso introduce el supuesto de una forma distinta: así, por ejemplo a través de ex..., utrum..., est..., propemodum..., ubi..., et..., in… etc. Se trata de fragmentos aislados (así por ejemplo, sólo hay uno que comience con utrum..., otro con ubi..., y otro con propemodum…) mientras que la mayoría, se agrupan en torno a los vistos en los apartados anteriores. Este hecho, sin duda, nos muestra que el empleo de las fórmulas señaladas no es obra del azar, sino fruto de una técnica argumentativa. 20. ARGUMENTACIÓN A TRAVÉS DE SENTENTIA La forma de utilizar el lenguaje es crucial dentro del discurso. Debe ser conciso y breve (brevitas) para aportar claridad en la exposición de las opiniones528. El empleo de la brevitas está relacionado con las sentencias que requieren necesariamente dicho carácter para constituirse como tales. Una característica presente en la casuística de Celso es la sutileza en la presentación de las distintas hipótesis, acudiendo a menudo a frases concisas y sentenciosas. Pero veamos con un mayor detenimiento qué se entiende por el término sententia. Se trata de una oración o enunciado que aparece en el discur527 528
Texto estudiado en la argumentación comparativa y a través de interrogatio retórica. Recordemos como para Tácito y Salustio era un ideal de estilo conceptual y lingüístico.
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so y en la que subyace una intención de validez general en cuanto norma reconocida por todo el mundo, relevante como norma para la vida misma529. Se trata de un pensamiento “infinito”, no referido sólo a un caso particular, que el orador o jurisprudente fórmula en su discurso como prueba o con la intención de crear una regla de carácter general. En su utilización argumental como prueba es necesario subrayar que la sententia entraña en sí misma auctoritas, pues contiene en su esencia el valor de una sabiduría semejante a la autoridad de un fallo judicial, siendo aplicable a muchos casos concretos. Pero, además, la sentencia en ocasiones también recoge la sabiduría popular530. Puede servir como hábil recurso argumentativo, al que el jurisprudente recurre a fin de determinar, con precisión y de forma indubitada, cuál es su posición respecto a una determinada materia. En este sentido, las sentencias pueden cumplir tres funciones dentro del discurso: como comprobaciones de realidades, como normas obligatorias que constituyen mandatos o prohibiciones, y, finalmente, como opiniones dichas por el jurisprudente con brevedad y concisión. Claros ejemplos de concisión en su forma argumentativa y en los que se precisa que el Derecho debe atender preferentemente a los casos habituales pueden ser los siguientes531: D.1.3.4 (Cels. 5 dig.): Ex his, quae forte uno aliquo casu accidere possunt, iura non constituuntur. D.1.3.5 (Cels. 17 dig.): Nam ad ea potius debet aptari ius, quae et frequenter et facile, quam quae perraro eveniunt.
En estos fragmentos se observa como a través de dos frases escuetas y contundentes establece con claridad y sobriedad cuáles son los límites del Derecho. El empirismo de Celso no es óbice para que, en ocasiones, acuda a fórmulas puramente teóricas, apartándose de su habitual casuismo y acuñando definiciones y sentencias concisas de carácter general. En su obra jurisprudencial se aprecia una doble vertiente: el análisis casuístico y por529 Al respecto LAUSBERG, H, Elementos de retórica literaria, Fundamentos de una ciencia de la literatura, Ed Gredos, Madrid, 1990, pág 199ss. 530 Quint. Inst orat 8,5,3: …est autem haec vox universalis, quae etiam citra complexum causae possit esse laudabilis, interim ad rem tantum relata, ut: nihil est tam populare quam bonitas. 531 Ambos fueron tratados en el apartado anterior en relación a la argumentación formularia.
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menorizado y la exposición teórica referida a la propia teoría del Derecho, en cuanto a cómo debían ser interpretadas las reglas jurídicas: D.1,3,17 (Cels. 26 dig.): Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem532. D.1,3,18 (Cels. 29 dig.)533: Benignus leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur. D.1,3,19 (Cels. 33 dig.): In ambigue voce legis ea potius accipienda est significatio, quae vitio caret, praesertim cum etiam voluntas legis ex hoc colligi possit . D.1,3,24 (Cels. 9 dig.): Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere534.
El fragmento D. 42,1,14 (Cels. 25 dig.)535 resulta altamente significativo: lo que ha dispuesto o prohibido el Pretor puede, tan sólo con un mandato de su imperio, dejar de ordenarlo o prohibirlo: Quod iussit vetuitve praetor, contrario imperio tollere et remittere licet:...
El último inciso nos muestra la concepción de Celso en relación con las sentencias con las que sucede lo contrario: deben ser respetadas siempre: ... de sententiis contra.
Es importante señalar cómo se refiere expresamente a las sentencias, afirmando su rango y por tanto la imposibilidad de ser modificadas de una forma arbitraria. Sin duda la referencia es a las decisiones judiciales, pero en el término sententia cabe incluir, por extensión, todas las proposiciones irrefragables
532 Sobre el fragmento, BRETONE, Tecniche e ideologie dei giuristi romani, Napoli, E.S.I, 1971, pág 103 ss; HAUSMANINGER, H. Zur Gesetzesinterpretation des Celsus, en St Grosso 5, pág 247 y 252 ss y Publius Iuventius Celsus: Persölichkeit und juristische Argumentation, en ANRW. 2.15, 1976, pág 404 ss. Texto visto en relación a la argumentación analógica o a simili. 533 Analizado en el apartado referente a la argumentación moral y racional. 534 A la hora de interpretar la ley es necesario tener en cuenta la ley entera, no una parte fragmentada de la misma. Al respecto: HAUSMANINGER, H. Zur Gesetzesinterpretation des Celsus, en St Grosso 5, 1972, pág 250. KASER, Lex und ius civile, en Ausgewalte Schriften, pág 1.166. 535 Texto analizado en relación a la argumentación formularia.
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Hallamos ejemplos del empleo de sentencias en la obra jurídica de Celso a través de los siguientes textos: D. 4,4,28 (Cels. 2 dig.)536. En este caso nos encontramos ante una sentencia referida a personas, a través de la cual pretende el jurista establecer una norma de carácter general obligatoria que se presenta como una prohibición: cuando un menor (de veinticinco años) obtuvo la restitución en virtud de la actio tutelae contra su tutor, no por esto se restituye al tutor la actio tutelae contraria. Cum minor quam quinque et viginti annis adversus eum, cum quo tutelae egit, restituitur, non ideo tutori contrarium tutelae iudicium restituendum est.
D. 5,1,31 (Cels. 27 dig.)537. Al inicio del fragmento introduce Celso el supuesto problemático: si el demandante hubiese dejado varios herederos y sólo uno de ellos hubiese demandado en juicio, no será exacto decir que se ha llevado a juicio el asunto entero del juicio anterior, y, por tanto, si los otros coherederos demandaren no se podrá oponer la exceptio rei in iudicio deductae. A continuación introduce una sentencia, utilizada como argumento y que fundamenta la solución anteriormente vertida, es decir, su razonamiento: … porque nadie puede ejercitar en juicio la acción ajena contra la voluntad de su coheredero. ...nec enim quisquam alienam actionem in iudicium invito coherede perducere potest.
Se trata de una opinión de carácter general que se presenta al igual que en el supuesto anterior como una prohibición. D.19,1,38,1 (Cels. 8 dig.)538. El supuesto controvertido es: si hubiese dependido del comprador que no le entregaran el esclavo comprado ¿Podría obtenerse una indemnización arbitral por los alimentos?. El recurso argumentativo (sententia) es la opinión de Sexto Elio y Druso, que Celso, manifesta que le parece justísima...: podría obtenerse una indemnización arbitral por los alimentos. ... Sextus Aelius, Drusus dixerunt, quorum et mihi iustissima videtur esse sententia.
D. 31,29 pr. (Cels. 36 dig.)539, en este texto encontramos también el término sententia en el sentido de opinión. Celso refiere que contaba su 536 537 538 539
Texto estudiado en la argumentación formularia. Texto estudiado en la argumentación formularia Texto analizado en relación a la argumentación moral y formularia. Fragmento analizado en relación a la argumentación histórica y a favor.
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padre cómo estando en el consejo del cónsul Duceno Vero se siguió su opinión en el caso de Octacilio Cátulo. A través de esta opinión de su padre (argumento de autoridad) fundamenta la solución al caso debatido. El supuesto trata el caso de quien instituyó heredera única a su hija, ordenándole un legado a favor de un liberto y mandando a éste que le entregara el dinero a su concubina (del testador). Habiendo muerto el liberto en vida del testador y habiendo, pues quedado el dinero para la hija, pues el legado había quedado nulo por falta de legatario, se siguió la opinión de obligar (mediante la extraordinaria cognitio) a la hija a que pagara el fideicomiso a la concubina de su padre. Pater meus referebat, eum esset in consilio Duceni Veri consulis, itum in sententiam suam, ut... cogeretur filia id fideicommissum concubinae reddere.
D.46,3,60 (Cels. 26 dig.). Nuestro autor muestra su opinión: … lo que se ha prometido para término cierto, puede darse incluso inmediatamente: Quod certa die promissum est, vel statim dari potest:...
A continuación y para fundamentar esta solución introduce una sentencia utilizada como una comprobación de la realidad: “… todo el tiempo intermedio se considera concedido libremente para que pueda pagar al promitente”. ... totum enim medium tempus ad solvendum promissori liberum relinqui intellegitur.
D. 50,17,189 (Cels. 23 dig.)540. En el texto verificamos cómo se repite el esquema seguido en los dos ejemplos anteriores. Celso presenta el supuesto problemático: no se considera que un pupilo pueda querer o no mientras lo es, a no ser que intervenga la autoridad de su tutor. Seguidamente sentencia: “todo lo que requiere de la voluntad del pupilo necesita autoridad del tutor”. ... nam quod animi iudicio fit, in eo tutoris auctoritas necessaria est.
Nos encontraríamos ante una sentencia general: no se refiere la solución sólo a un pupilo en concreto sino a todos los que tengan tal condición. En este supuesto, la sententia tiene el carácter de un mandato y a través de ella prueba Celso que su razonamiento es adecuado. 540
Texto analizado en relación a la argumentación psicológica o antropológica.
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21. ARGUMENTACIÓN FENOMENOLÓGICA Para Celso el núcleo interpretativo de las reglas jurídicas era la averiguación de su voluntad real: D.1,3,18 (Cels. 29 dig.)541, Benignus leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur. Sus reflexiones en torno a la interpretación legal respondían a dicho enunciado. Por tanto, la búsqueda de la voluntad legal debía ser siempre preferente a la consideración de los meros verba. El iurisprudens no debía quedarse en la superficie del texto sino investigar a qué espíritu y finalidad respondían los preceptos: D. 1,3,17 (Cels. 26 dig.)542: Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem. Cuando en el discurso se justifica una decisión u opinión, aduciendo que se corresponde con la voluntad del legislador, nos encontraremos ante un argumento interpretativo, al cual puede acudir el jurista para fundamentar sus premisas. El argumento fenomenológico es una tipología del argumento interpretativo y determina que el contenido de las normas está prescrito por la esencia o naturaleza de las cosas. Celso interviene en un debate que en Roma había ocupado a los juristas y retóricos sobre todo a finales del último siglo de la república, y aún continuaba abierto en el siglo II d.C. La teoría interpretativa sostenida por Celso al menos entre los juristas, debía encontrar un consenso unánime, al margen de lo que sucediera entre los retóricos. Sin embargo, la doctrina romanista actual admite que tampoco existía unanimidad entre los juristas de este período. Recordemos por ejemplo como Nerat. 6 memb. D. 1.3.21 defendía que no conviene que se inquieran las razones del Derecho establecido; si no, se subvierten muchas cosas que son ciertas: Et ideo rationes eorum, quae constituuntur, inquiri non oportet; alioquin multa ex his, quae certa sunt, subvertuntur.
Aunque probablemente este pasaje neraciano se refiriese exclusivamente a las constitutiones imperiales, censuraba no sólo la investigación de tipo hermenéutico sobre el Derecho, sino que implícitamente criticaba toda interpretación no vinculada a los verba543. Para Neracio544 el intérpre541
Texto estudiado en relación a la argumentación racional o a modo y racional. Texto analizado en relación a la argumentación analógica o a simile. 543 Sin duda su inclusión por los compiladores está en consonancia con la decisión justinianea de prohibir las interpretaciones de los textos compilados. 544 Al respecto ver ALBANESE, Tre studi celsini, en Annali Palermo 34, 1973, cit pág 132 y nt. 2. 542
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te de la regla jurídica debía ceñirse al texto y no hacer elucubraciones que pudieran desembocar en soluciones injustas. El jurisprudente debía encontrar el espíritu legal en el mismo texto jurídico. No conviene la búsqueda de las razones, la ratio legis, como propugnaba Celso, ya que, según Neracio, sólo sería posible tal búsqueda si se modificaran muchas cosas que son ciertas. Se trata de un debate abierto sobre si debe prevalecer la voluntad o la letra de la ley (voluntas / verba). Celso no está de acuerdo con Neracio en este punto, ya que prefiere un conocimiento de la ley que tenga en cuenta los verba, pero sin ceñirse sólo a ellos. Presenta una visión más amplia: debe indagarse también el espíritu de la ley, las circunstancias que dieron lugar a la creación de las misma, el momento en que vieron la luz, la voluntad del legislador… ya que sólo, de esta manera, se podrá llegar al conocimiento del auténtico sentido y finalidad de la ley. La técnica hermenéutica propuesta por Celso presenta una gran semejanza con técnicas de tipo retórico545. Esta influencia, no sólo se puede inferir del canon interpretativo que propone, sino también del uso de la fórmula bonum et aequum -a la que ya hicimos sobrada referencia- y que ya fue utilizada en la Rhetorica ad Herennium entre las partes iuris: De eo posita dicere poterimus, si, ex quibus partibus ius constet, cognoverimus. Constat igitur ex his partibus: natura, lege, consuetudine, iudicato, aequo et bono, pacto546. Ex aequo et bono ius constat547.
Es importante señalar, en este sentido, que Celso se guiará en la creación y aplicación del Derecho a través de consideraciones prácticas (utilitatis causa): D. 40,7,2,4 (Ulp 4 Sab): Quocumque gradu pupillo servus cum libertate substitutus sit, necesarii causam optinet: quae sententia utilitatis causa recepta est et a nobis probatur. Celsus quoque putat libro quinto decimo cum libertate substitutum statuliberi causam optinere. 545 PRINGSHEIM, Bonum et aequum en ZSS. 52, 1932, pág 83, defiende la influencia retórica de Celso; WESEL, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung der römischen Juristen, Köln- Berlín- Bonn- München, 1967, pág 10, se pronuncian sobre la influencia retórica en algunos juristas, estudiando la influencia de los status retóricos en la jurisprudencia romana referida sobre todo a la interpretación de la ley. 546 Rhet. Ad Herenn 2.13.19. 547 Rhet. Ad Herenn 2.13.20.
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En los textos siguientes esta idea se repite: D. 40,9,1 (Ulp 1 Sab): Celso, 12 dig, movido por consideraciones prácticas, dice que se puede manumitir a un sordo de nacimiento. Celsus libro duodecimo Digestorum utilitatis gratia motus surdum ita natum manumittere posse ait.
D. 42,4,7,17 (Ulp 59 ed.): Celso respondió a Sexto que si Ticio posee el fundo que yo quiero reclamar y, estando ausente, nadie le defiende, creía que era más práctico poner en la posesión del fundo que en la de todos los bienes de Ticio. Debe observarse aquí que Celso fue consultado sobre un caso de ausencia y no de ocultación. Celsus autem Sexto respondit, si fundum, quem petere volo, Titius possideat neque absens defendatur, commodius se existimare in fundi possessionem mittendum quam bona eius possideri hoc adnotandum est Celsum consultum non latitante, sed de absente.
D. 43,26,8,1 (Ulp 71 ed.): Lo que alguien solicitó de Ticio en precario se entiende que también el heredero de Ticio lo tiene en precario. Así lo escriben Sabino y Celso, y se sigue en la práctica. Quod a Titio precario quis rogavit, id etiam ab herede eius precario habere videtur. Et ita et Sabinus et Celsus scribunt eoque iure utimur ergo et a ceteris successoribus habere quis precario videtur. Idem et Labeo probat et adicit, etiamsi ignoret quis heredem, tamen videri eum ab herede precario habere.
Este espíritu práctico también guiará la interpretación que realice sobre la lex y el ius. Celso admite que en las obligaciones no puede exigirse algo imposible. Además, como hemos visto, la ley ha de referirse a las cosas que suceden frecuente y fácilmente548. Así D. 45,1,97,pr (Cels. 26 dig.)549: si hubiera estipulado que comparecieras y que, si no comparecieras, se diera un hipocentauro, es como si tan sólo hubiera estipulado tu comparecencia. Veámos otros ejemplos: D. 24,1,47 (Cels. 1 dig.): en el texto da Celso una interpretación guiada por consideraciones prácticas. La determinación de si los gastos reali548 D.1,3,4-5. Textos analizados en los apartados relativos a la argumentación formularia y la argumentación a través del empleo de sentencias 549 Fragmento analizado en relación a la argumentación analógica ideológica y formularia.
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zados por el marido en cosas de la mujer han respondido a una actuación del marido como gestor o bien a un cumplimiento de sus deberes como marido es una cuestión fáctica y no jurídica. Utrum negotium uxoris gerens an officio mariti ductus in rem eius impenderit vir, facti, non iuris est quaestio...
Una vez determinada la interpretación que debe darse, acude al argumento fenomenológico, mostrando la siguiente explicación: … no es difícil de averiguar teniendo en cuenta la cuantía y clase del gasto. ...coniectura eius rei ex modo et ex genere impensae non difficilis est.
Para Celso el tratamiento jurídico del negocio está determinado por la esencia o naturaleza de las cosas, en este supuesto según la cuantía y clase de gasto realizado por el marido. D. 28,5,61 (Cels. 29 dig.): al inicio del texto, establece el supuesto: un testador insolvente instituyó heredero, en primer lugar, a un esclavo suyo y, en segundo lugar, a otro. Qui solvendo non erat, servum primo loco et alterum servum loco herederes scripsit...
Seguidamente muestra cual es su opinión al respecto: …solo el instituido en primer lugar tomará la herencia. ... solus is qui primo loco scriptus est hereditatem capit...
La justificación a su razonamiento se encuentra en lo dispuesto en la ley Elia Sencia la cual, según la interpretación de Celso, dispone que si son instituidos herederos dos o más esclavos en virtud de una misma disposición, sea heredero tan sólo el nombrado en primer lugar. ... nam lege Aelia ita cavetur, ut, si duo pluresve ex eadem causa heredes scripti sint, uti quisque primus scriptus sit, heres sit.
Por lo tanto, se infiere la evidencia de que Celso habrá realizado una interpretación previa de la ley, averiguando cuál es su verdadero espíritu, y una vez determinado, recurrirá a ella, siempre que sea válida para justificar la opinión que defiende. Finalmente, debemos subrayar un fragmento que consideramos relevante: el de D. 1,3,24 (Cels. 9 dig.). El jurista defiende que es inelegante juzgar o responder atendiendo a una expresión de la ley sin haber considerado atentamente la ley entera.
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere.
Nos parece dicho inciso altamente significativo, pues, a través del mismo, podemos apreciar cómo es la actividad interpretativa de Celso. No se contenta con realizar una valoración superficial de la norma, es necesario considerarla atentamente para encontrar su auténtico espíritu. Dicha interpretación debe ser integradora, ya que el jurista no debe tener en cuenta tan sólo una expresión de la norma o una parte de ella, sino debe realizar una percepción global de la misma. 22. ARGUMENTACIÓN A TRAVES DE LA AMBIGÜEDAD RETÓRICA Según Aristóteles en su obra sobre la retórica “… una norma, pues, o lugar común por lo que respecta a la oscuridad es ver si el significado encierra una ambigüedad respecto de algún otro; por ejemplo, la generación es un paso al ser, o bien la salud es un equilibrio de los elementos calientes y fríos; y, de conformidad con ello, no es evidente cuál de los diversos sentidos posibles del término se intentan dar aquí…”. La ambiguitas como status retórico aparece entre los romanos por primera vez en Cicerón quien afirmaba que: “… en cuestiones jurídicas en las que existe ambigüedad entre los muy expertos no es difícil para el orador encontrar un autor que apoye la tesis de la parte a la que se defiende”550. Para los retóricos la ambiguitas indica el locus argumental sobre la diversidad de significados de una palabra, lo que en el ámbito del Derecho se traduciría en el plano de la interpretatio de las leyes y los negocios. En términos generales, podemos afirmar que nos encontramos ante ambigüedad cuando existe duda sobre cuál es el significado jurídicamente relevante de los términos de la ley o del negocio (verba) que ha sido pretendido por el legislador o el disponente (voluntas). La duda surge cuando el contexto es equívoco a consecuencia de una deficiente formulación lingüística o cuando las partes no están de acuerdo sobre una significación jurídica determinada. En todos estos casos, el texto permite dos o más posibilidades de comprensión que se contradicen de forma relevante para los 550 De orat. 1,57, 242: In eo autem iure, quod ambigitur inter peritissimos, non est difficile oratori eius partis, quamcumque defendet, auctorem aliquem invenire. Como inferimos, plantea el tema de la ambigüedad desde un enfoque claramente retoricista. Vid. también De invent. 2,40,116.
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intereses de las partes, siendo necesario optar por uno de los significados. Por tanto, la equivocidad del lenguaje, que hace imposible, o sumamente difícil, el conocimiento de su comprensión jurídica, desembocaría en el status ambiguitatis. Recordemos como Quintiliano manifestaba que: “… algunas veces se puede conjeturar sobre lo escrito y la voluntad que tuvo el legislador y siempre es preciso esclarecer tal ambigüedad, porque cuando es evidente que las palabras admiten dos sentidos se debe investigar sólo la voluntad”551. Justiniano lo ponía de manifiesto cuando decía que: “... la Compilación tuvo por objeto, entre otros, superar las ambiguitates existentes entre las escuelas y entre los diversos juristas”. Así se observa en concreto en Const Tanta I: … omnes ambiguitates decisae nullo seditioso relicto y en C. 6,4,26 I: … Nos itaque vetustam ambiguitatem decidentes… censemos. Siguiendo a Lausberg, podemos manifestar que la ambigüedad en el lenguaje nace a consecuencia de tres motivos fundamentales: la homonimia lexical552, el ordo torpe y desmañado de palabras que se siguen inmediatamente553, y el ordo oscuro y poco inteligible en la construcción del conjunto de la frase. Por su parte, los argumentos a los que el jurista puede recurrir para resolver el problema de interpretación surgidos de la ambigüedad, son: el uso natural del lenguaje, la aequitas y la voluntas554. Celso conocía el status retórico de la ambigüitas y lo utilizaba en su significado técnico. Textos representativos en los que encontramos expresa referencia a la ambigüedad y que confirmarían tal conocimiento son: D.1,3,19 (Cels. 33 dig.). Ante un término ambiguo, opina que se debe tomar aquella significación que carezca de defecto, sobre todo cuando pueda con ello colegirse también la voluntad de la ley”555. In ambigua voce legis ea potius accipienda est significatio, quae vitio caret, praesertim cum etiam voluntas legis ex hoc colligi possit. 551 Inst orat. 3,4,43: scripti et voluntatis (status)… aliquando coniecturam accipit quid senserit legis constitutor; ambiguitatem vero semper coniectura explicari necesse est…., quia, cum sit manifestum verborum intellectum esse duplicem, de sola quaeritur voluntate. 552 Ibid. 7,9,2. 553 Ibid. 7,9,5. 554 Ibid. 7,9,15: uter sic secundum naturam magis sermo, utrum sit aequius, utrum is qui scriptsit ac dixit, voluerit. 555 D.1.3.19 (Cels.33 dig.). Sobre este fragmento: CARCATERRA, Semantica degli enunciati normativo giuridici, 1972, pág 141 ss. El fragmento lo analizamos en el apartado referido a la argumentación sentencial.
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D. 34.5.26 (Cels. 26 dig.)556: Cuando se duda en una estipulación qué es lo que realmente se quiso hacer, la duda debe resolverse contra el estipulante557. Cum quaeritur in stipulatione, quid acti sit, ambiguitas contra stipulatorem est.
D.45,1,99,1 (Cels. 38 dig.)558. Este último fragmento es significativo: aunque las palabras resulten ambiguas, deben entenderse, según Celso, en el sentido de que sea absolutamente cierto que no hayas subido al Capitolio, sólo de esta manera será posible el cumplimiento de la condición. … nam etsi ambigua verba sunt, sic tamen exaudiuntur, si inmutabiliter verum fuit te Capitolium non ascendisse.
La ambigüedad se manifiesta cuando la solución jurídica es controvertida, y ello cobra especial relevancia en un Derecho como el romano casuístico y problemático. Ante un supuesto no cabe una solución única, es posible realizar múltiples interpretaciones, valorar distintos puntos de vista, entender que es una u otra la voluntad subyacente en el texto legal. Nos hallamos ante un ius controversum y una preocupación respecto a la ambigua vox legis, oscuridad de las pretensiones del legislador. Para nuestro jurisconsulto, en caso de ambigüedad de las palabras de la ley debe aceptarse el significado libre de error, especialmente si de él es posible extraer la voluntad de la ley. En este punto sería crucial conocer qué es lo que realmente entiende Celso por error, si se trata de un error de tipo lógico o de carácter social. Una pista para el descubrimiento de ambigüedad en los textos nos la dan aquellos fragmentos que contienen la palabra quaeritur y que muestran un supuesto de solución dudosa, ya porque los términos sean ambiguos, por dudar entre varias resoluciones cuál es la más correcta, o por la distinta valoración de factores concurrentes. En los siguientes fragmentos podemos observar, a modo ejemplicativo, el empleo del término quaero que servirá para introducir supuestos con carácter de ambiguitas retórica. D. 31,21 (Cels. 20 dig.)559. La solución adoptada por el jurista, “estimo que se deben cuarenta”, depende de la significación que se le otorgue a reddendi que es un término ambiguo ya que admite más de un significado, 556
Texto tratado en el apartado referido a la argumentación formularia. D.34,5,26 (Cels. 26 dig.). En relación a este texto es de interés: TROJE, SDHI, 27, 1961, pág 155. 558 Texto analizado en relación a la argumentación formularia y racional. 559 Analizado en relación a la argumentación formularia y en contrario. 557
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de la elección de uno u otro se seguirán distintos efectos para las partes. Así, Celso manifiesta al final que: “aunque el verbo “restituir” significa dar en devolución, admite también el significado de dar”. Y en base a esta significación es como justifica su opinión. ... etenim reddendi verbum quamquam significationem habet retro dandi, recipit tamen et per se dandi significationem.
Otros ejemplos: D.7,8,10,3 (Ulp 17 ad Sab.): Utrum autem unius anni sit habitatio an usque ad vitam, apud veteres quaesitum est: et Rutilius donec vivat, habitationem competere ait, quam sententiam et Celsus probat libro octavo decimo digestorum. D. 9,2,27, 13-14 (Ulp 18 ad edict): 13. Inquit lex “ruperit” rupisse verbum fere omnes veteres sic intellexerunt “corruperit”. 14. Et ideo Celsus quaerit, si lolium aut avenam in segetem alienam inieceris, quo eam tu inquinares, non solum quod vi aut clam dominum posse agere vel, si locatus fundus sit, colonum, sed et in factum agendum, et si colonus eam exercuit, cavere eum debere amplius non agi, scilicet en dominus amplius inquietet: nam alia quaedam species damni est ipsum quid corrumpere et mutare, ut lex Aquilia locum habeat, alia nulla ipsius mutatione applicare aliud, cuius molesta separatio sit. D.22,3,9 (Cels. 1 dig.)560: Si pactum factum sit, in quo heredis mentio non fiat, quaeritur an id actum sit… D. 22,3,13 (Cels. 30 dig.)561: Cum de aetate hominis quaeretur... D.23,3,60 (Cels. 11dig.)562: Quaero, quantae pecuniae dotem promittendi adultae mulieri curator consensum accommodare debeat... D. 28,5,52,1 (Marcian 3 Regul): Si quis ita scripserit: Stichus, si meus erit cum morior, liber heres est, alienatus non poterit iussu emptoris adire hereditatem quamvis, etsi non erat hoc expresum, non alias liber et heres fieri poterat, quam si mansisset eius sed si vivus eum manumiserit, Celsus libro quinto decimo digestorum scribit fieri hunc heredem: non enim hunc casum testatorem voluisse excludere palam est neque verba omnino repugnant: nam quamvis servus eius non est, at certe libertus est. D.47,2,14,10 (Ulp 29 ad Sab.): An pater cuius filio commodata res est, furti actionem habeat, quaeritur et Iulianus ait patrem hoc nomine agere non posse, quia custodiam praestare non debeat: sicut, 560 561 562
Texto analizado en relación a la argumentación formularia y a favor. Texto estudiado en el apartado referido a la argumentación formularia y moral. Analizado en relación a la argumentación formularia y racional o a modo.
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN inquit, is qui pro eo, cui commodata res est, fideiussit, non habet furti actionem neque enim, inquit, is, cuiuscumque intererit rem non perire, habet furti actionem, sed qui ob eam rem tenetur, quod ea res culpa eius perierit: quam sententiam Celsus quoque libro duodecimo digestorum probat. D. 47,2,43,10 (Ulp 41 ad Sab.): Si quis sponte rem iecit vel iactavit, non quasi pro derelicto habiturus, tuque hanc rem tuleris, an furti tenearis, Celsus libro duodecimo digestorum quaerit et ait: si quidem putasti pro derelicto habitam, non teneris quod si non putasti, hic dubitari posse ait: et tamen magis defendit non teneri, quia, inquit, res non intervertitur ei, qui eam sponte reiecit. D. 47,12,2 (Ulp 18 ad edict.)563: ... et ita de statua de monumento evolsa Celsus scribit idem quaerit, si neque adplumbata fuit neque adfixa... D. 50,16,93 (Cels. 19 dig.): “Moventium”, item “mobilium” apellatione idem significamus: si tamen apparet defunctum animalia dumtaxat, quia se ipsa moverent, moventia vocasse, quod verum est. D.50,16,96,1 (Cels. 25 dig.)564: Praedia dicimus aliquorum esse non utique communiter habentium ea, sed vel alio aliud habente. D. 50,16,97 (Cels. 32 dig.)565: Cum stipulamur “ quanta pecunia ex hereditate Titii ad te pervenerit”, res ipsas quae pervenerun, non pretia earum spectare videmur. D. 50,16,98 pr.-2 (Cels. 39 dig.)566: (pr). Cum bisextum kalendis est... id biduum pro uno die habebur sed posterior dies intercalatur, non prior... Cato putat mensem intercalarem additicium esse: omnesque eius dies pro momento temporis observat extremoque diei mensis Februarii adtribuit Quintus Mucius. (2). Mensis autem intercalaris constat ex diebus viginti octo.
23. ARGUMENTACIÓN A TRAVÉS DEL EJEMPLO El exemplum consiste en un hecho fijado o determinado que es puesto en comparación con el pensamiento propiamente dicho567. Lo define Quintiliano como: rei gestae aut ut gestae utilis ad persuadendum id quod intenderis com563
Fragmento analizado en relación a la argumentación histórica. Analizado en referencia a la argumentación de autoridad y a través del uso de reglas y definiciones. 565 Analizado en relación a la argumentación formularia y a través del uso de reglas y definiciones. 566 Fragmento analizado en relación a la argumentación formularia. 567 Arist. Rhet. 1,2,13 y 1,1.1356b pag 19ss.; Quint. Inst orat 5,11,1. 564
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memoratio568. Este argumento responde a la consideración de que el caso particular sirve para establecer una generalización. Es decir, el jurisprudente en su discurso alude a un hecho concreto acaecido en la práctica, y, a través del mismo, utilizado de forma ejemplificativa, establecerá una regulación genérica y aglutinadora de varios casos. Dicho argumento ejemplificativo fundamentará la solución adoptada. Tendrá, por lo tanto, una función de utilitas para la propia causa (utilis ad persuadendum). El exemplum es independiente del hecho tratado en la causa, por ello es aséptico e imparcial, el poner en relación el ejemplo con la causa es una libre determinación. Un carácter fundamental que debe poseer el exemplum es la verosimilitud, ya que nada se podrá fundamentar a través de un ejemplo que no sea creíble. Sobre dicha base establecerá el jurisprudente la relación del exemplum con el supuesto controvertido, que se fundamentará en una razón de semejanza569 entre los casos. En ocasiones, cuando el jurista acude a un ejemplo en su argumentación realiza una digresión para aportar mayor claridad a la cuestión debatida. El exemplum muestra un doble estrato en la voluntas del iurisprudens: 1. En un primer momento cita un ejemplo, mostrándose la significación propia de su contenido, se tiene en cuenta el ejemplo en sí mismo considerado. El iurisprudens simplemente rememora o cuenta algo a título anecdótico 2. El exemplum en un segundo estadio, se toma como portador de una significación relevante, pensada como válida y al servicio de la resolución. Es decir, se aplicaría el contenido del exemplum para fundamentar las opiniones vertidas en la causa. La aportación de ejemplos en el discurso, pueden tener un efecto positivo ya que despiertan una mayor atención y curiosidad en el auditorio570, al hacerlo más interesante y anecdótico. Veamos algunos fragmentos ilustratívos: D.8,3,11 (Cels. 17 dig.)571. Determina el jurista que el derecho de senda y el de paso de ganado a través de un fundo que es de varios, puede concederse separadamente. Per fundum, qui plurium est, ius mihi esse eundi agendi potest separatim cedi...
Si continuamos leyendo vemos que muestra un exemplum que aclara y ratifica lo dicho en líneas anteriores: así, sólo se hará mío este derecho, en 568 569 570 571
Ibid, 5,11,6. Quint. Inst orat ,5,11,3. Ibid. 4,1,69. Texto analizado en relación a la argumentación moral.
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rigor, si lo cedieran todos los propietarios, y con la cesión del último se confirmarían todas las anteriores. ...ergo suptili ratione non aliter meum fiet ius, quam si omnes cedant et novissima demum cessione superiores omnes confirmabuntur: benignius tamen dicetur et antequam novissimus cesserit, eos, qui antea cesserunt, vetare uti cesso iure non posse.
D.9,2,49,1 (Ulp 9 disput)572. La Ley Aquilia penalizaba el daño causado injustamente, entendiendo por tal el que suponía la comisión de una injusticia. Celso añade una excepción: …a no ser que se hubiera obrado en la producción de dicho daño coaccionado por fuerza mayor. Para fundamentar su opinión acude a un ejemplo concreto: “… sería el caso del que hace un corte en la casa vecina para evitar un incendio, en este caso, cesaría la aplicación de la ley Aquilia”. Si un sujeto obró intimidado ante un incendio y ello le llevó a derribar la casa vecina, a fin de que el fuego no llegara hasta la suya, Celso considera que no se aplicaría dicha ley, independientemente de que el fuego fuera o no extinguido antes de llegar a la casa. …Celsus scribit circa eum, qui incendii arcendi gratia vicinas aedes intercidit: nam hic scribit cessare legis Aquiliae actionem: iusto enim metu ductus, ne ad se ignis perveniret, vicinas aedes intercidit: et sive pervenit ignis sive ante extinctus est, existimat legis Aquiliae actionem cessare.
Podemos apreciar como Celso acude, en primer término, a un ejemplo particular y a través del mismo, pretende establecer una generalización ya que en cualquier caso en el que concurrieran circunstancias parecidas a las acaecidas en este supuesto cesaría la acción de la ley Aquilia. A través del exemplum, se consigue una mejor fundamentación de la solución ya que permite una mayor claridad expositiva. Además, incluir un ejemplo despertará el interés que podría decaer ante un discurso monótono y aburrido. D.17,2,52,2 (Ulp 31 ad edict). El supuesto que se plantea es si solamente debe responder el socio por su dolo o también por su culpa. Utrum… tantum dolum an etiam culpam praestare socium oporteat, quaeritur ...
Celso opina que los socios deben responder recíprocamente tanto por dolo como por culpa. ... et Celsus libro septimo digestorum ita scripsit: socios inter se dolum et culpam praestare oportet... 572
Analizado en relación a la argumentación histórica.
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A continuación muestra la fundamentación a tal opinión: …si al contraerse la sociedad prometió uno aportar su oficio y servicios, como por ejemplo, cuando damos ganado para apacentar en común, o un campo a un cultivador para recoger los frutos en común, sin duda ha de responder por culpa, pues el precio de la obra comprende ya el de la labor del artífice. ... si in coeunda societate, inquit, artem operamve pollicitus est alter, veluti cum pecus in commune pacendum aut agrum politori damus in commune quaerendis fructibus, nimirum ibi etiam culpa praestanda est: pretium enim operae artis est velamentum quod si rei communi socios nocuit, magis admittit culpam quoque venire.
Nos encontramos ante una argumentación a través del ejemplo, ya que Celso para justificar y aclarar su solución recurre a dos ejemplos. La idea general defendida es: si al contraerse la sociedad, alguien prometió aportar su oficio y servicios y no cumple lo prometido, responderá por culpa, y a continuación se introduce la argumentación por el doble ejemplo: el nº1, como cuando damos ganado para apacentar en común, el nº2, como cuando damos un campo a un cultivador para recoger los frutos en común. Se remata con una justificación final: pues el precio de la obra comprende ya el de la labor del artífice. D. 31,27 (Cels. 34 dig.)573, presenta un caso controvertido de legado: si se legó tal o cual cosa, se entenderá que el legado es único; si se legó tal o cual cosa bajo condiciones contrarias, creemos que el legado es único. Si illud aut illud legatum sit, unum legatum est si sub contrariis condicionibus aliud atque aliud legatum est, unum legatum esse arbitramur...
El jurista defiende que ello será así, no importando que los herederos y los legatarios, sean distintas personas: ... neque refert et heredum et eorum quibus legatum est diversas personas esse
Seguidamente y para fundamentar su opinión acude a un ejemplo: que mi heredero Ticio dé un fundo a Acio si Nerva fuera elegido cónsul, y que mi heredero Seyo dé a Mevio cien mil sestercios si Nerva no fuere elegido cónsul. ... veluti si ita legatum est: “si Nerva consul factus erit, Titius heres Attio fundum, si non erit Nerva consul factus, Seius heres Maevio centum dato”. 573
Texto analizado en relación a la argumentación formularia.
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D. 50,16,88 (Cels. 18 dig.)574. Celso da su parecer: suele decirse que uno deja al morir tanto dinero cuanto se puede obtener por la liquidación de sus bienes: Propemodum tantum quisque pecuniae relinquit, quantum ex bonis eius refici potest:...
A continuación, y para ratificar dicha opinión manifiesta que así, decimos que tiene cien mil aúreos quien tiene esa cantidad en predios y cosas similares solamente: ...sic dicimus centies aureorum habere, qui tantum in praediis ceterisque similibus rebus habeat non idem est in fundo alieno legato, quamquam is hereditaria pecunia parari potest neque quisquam eum, qui pecuniam numeratam habet, habere dicit quidquid ex ea parari potest.
Dicho enunciado es un ejemplo, sirve para que Celso evidencie la solución. Además, el exemplum aporta mayor interés al discurso y lo hace más claro con la finalidad de que el auditorio muestre una actitud más receptiva y curiosa hacia el caso cuestionado. D. 50,16,158 (Cels. 25 dig.)575. Acude a una opinión de Cascelio: en el lenguaje de derecho utilizamos frecuentemente el singular queriendo significar el plural. In usu iuris frequenter uti nos Cascellius ait singulari appellatione, cum plura generis eiusdem significare vellemus:...
Para dar una mayor evidencia a lo dicho encontramos dos ejemplos: “… pues decimos, por ejemplo ``que ha venido de Roma mucho hombre´´ o que ``el pescado es barato´´. Del mismo modo cuando estipulamos refiriéndonos “al heredero” se entiende que esta expresión contiene a los varios herederos. Otros ejemplos: D. 6,1,38 (Cels. 3 dig.)576: Neque malitiis indulgendum est, si tectorium puta, quod induxeris, picturasque corradere velis, nihil laturus nisi ut officias… D. 12,5,4,2 (Ulp 26 ed.) : Quotiens autem solius accipientis turpitudo versatur, Celsus ait repeti posse: veluti si tibi dedero, ne mihi iniuriam facias. 574
Analizado en relación a la argumentación analógica y a través de reglas y definiciones. Este fragmento ya fue analizado con minuciosidad en relación a la argumentación sociológica. Celso distinguía un lenguaje de derecho y a un lenguaje común. 576 Texto estudiado en los apartados referidos a la argumentación racional y moral. 575
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D. 42,7,2,2 (Ulp 65 ad edict) : Si plures autem constituantur curatores Celsus ait in solidum eos et agere et conveniri, non pro portionibus quod si per regiones fuerint constituti curatores, unus forte rei Italiae, alius in provincia, puto regiones eos suas conservare debere.
24. ARGUMENTACIÓN EN CADENA Nos encontramos ante una argumentación en cadena cuando, dada una determinada opinión, el razonamiento seguido para justificarla se desarrolla a través de una secuencia de razonamiento lógico estructurada por medio de una serie de partículas de ilación. El esquema seguido en este tipo de argumentación sería el siguiente: 1º. Supuesto controvertido, 2º. Presentación de la opinión y 3º. Justificación de la opinión a través del argumento en cadena con expresiones tales como “…en efecto…, ...en consecuencia…, …en este caso…, ...puesto que…, ...además…, …por ello…, ...más decimos que…, ... en conclusión…,” y otras semejantes. Recordemos que los estoicos sobre el pensamiento articulado manifestaban: “El hombre difiere de los animales irracionales no por el discurso hablado -pues los grajos y papagayos usan sonidos articulados-, sino por el discurso interior; ni difiere tampoco por la simple representación (phantasia), pues también los animales la poseen, sino por las impresiones creadas por inferencia y combinación. Esto lleva al hombre a poseer una idea de conexión, y de este modo llega al concepto de signo, que tiene la forma siguiente: “si esto, entonces aquello”. Por tanto, la existencia de un signo deriva de la naturaleza y constitución del hombre”577.
La existencia del argumento en cadena, en la obra de Celso, pone de relieve la gran influencia que los postulados de la filosofía estoica ejercieron sobre su labor jurisprudencial. Veamos algún fragmento que nos muestre esta concatenación: D. 6,1,38 (Cels. 3 dig.)578. En el texto podemos verificar la existencia de una argumentación en cadena: Si edificaste o sembraste en un fundo que habías comprado inadvertido de que era ajeno, y después es objeto de evicción, (su577 HIDALGO TUÑÓN, Historia de la filosofía, pág 80. Una contribución esencial de los estoicos fue el desarrollo de una teoría del razonamiento formal equivalente a nuestra “lógica de enunciados”. Se mostraron interesados por la forma lógica y localizaron un abundante plantel de “esquemas de inferencia”, integrándolos en una especie de sistema deductivo. Además, prestaron gran atención al sentido de las conectivas “si… entonces”, “y”, “o”. 578 Texto analizado en relación a la argumentación moral, racional y a través del ejemplo.
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puesto controvertido presentado al inicio del texto argumentativo), seguidamente vemos la solución que se considera apropiada: … un buen juez resolverá según las personas y los casos…. Si seguimos leyendo el fragmento podemos ver la argumentación en cadena: “supongamos que… en ese caso… mas decimos que… y no se ha de tolerar que… supongamos que… a no ser que…”. In fundo alieno, quem imprudens emeras, aedificasti aut conseruisti, deinde evincitur: bonus iudex varie ex personis causisque constituiet, finge et dominum eadem facturum fuiste… finge pauperem, qui si reddere id cogatur… sufficit tibi permitti tollere ex his rebus quae possis… ut, si paratus est dominus tantum dare… finge eam personam esse domini…
D. 8,3,11 (Cels. 17 dig.)579. Celso da su opinión al inicio del fragmento. En las líneas que siguen fundamenta la solución anterior a través de una argumentación secuencial: “Así… pero puede decirse que…”, a través de la cual, irá desenvolviendo toda la trama argumentativa subyacente en el fragmento. Per fundum, qui plurium est...
En D. 12,4,16 (Cels. 3 dig.)580: se configuraría la argumentación a través del siguiente esquema: 1º. Caso controvertido: “te di una cantidad para que me dieras al esclavo Estico. ¿Es ese contrato en parte una especie de compraventa o no hay aquí más obligación que la que surge de la dación para conseguir otra cosa que no se ha cumplido?. Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares: utrum id contractus genus pro portione emptionis et venditionis est, an nulla hic alia obligatio est quam ob rem dari re non secuta?...
2º. Celso muestra cual es su postura al respecto: “… me inclino a esto último...”. ... In quod proclivior sum
3º. La justificación es construida hábilmente a través de una argumentación en cadena o secuencial: “… en consecuencia… supongamos que… o también...”. ... et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares. finge alienum esse Stichum, sed te tamen 579 580
Analizado en relación a la argumentación moral y a través del ejemplo. Analizado en relación a la argumentación racional.
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eum tradidisse: repetere a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris: et rursus, si tuus est Stichus et pro evictione eius promittere non vis, non liberaberis, quo minus a te pecuniam repetere possim”.
D. 12,6,47 (Cels. 6 dig.)581 presenta un esquema idéntico: 1º. Supuesto controvertido: “Me prometiste por estipulación una cantidad indebida, sin saberlo la pagó tu fiador…”. Indebitam pecuniam per errorem promisisti: eam qui pro te fideiusserat solvit...
2º. El jurista da la opinión que cree más adecuada: “… estimo que si el fiador hubiera pagado a tu nombre, quedarás tú obligado con tu fiador, y el estipulante contigo por la devolución...”. ...ego existimo, si nomine tuo solverit fideiussor, te fideiussori, stipulatorem tibi obligatum fore...
3º. Argumentación en cadena: “… y no hay que… más si… pues… aunque… si es que…”. ... nec exspectandum est, ut ratum habeas, quoniam potes videri id ipsum mandasse, ut tuo nomine solveretur: sin autem fideiussor suo nomine solverit quos non debeat, ipsum a stipulatore repetere posse, quoniam indebitam iure gentium pecuniam solvit: quo minus autem consequi poterit ab eo cui solvit, a te mandati iudicio consecuturum, si modo per ignoratiam petentem exceptione non summoverit.
En D. 36,1,2 (Cels. 21 dig.)582 encontramos también la argumentación en cadena: “… Hay que decir que… es decir… así pues… de lo que resulta que… por lo tanto…”. Qui quadrigenta reliquit, Titio trecenta legavit, heredis fidei commisit, ut tibi hereditatem restitueret, isque suspectam iussu praetoris adiit et restituit: quaerebatur, quid legatario dare deberes dicendum est… id est post legatorum dationem, reliquum habiturus foret, si non esset rogatus et tibi restitueret hereditatem, id tibi restituat quantum ergo haberet?... quo evenit, ut, si hereditatem sua sponte adisset… 581 582
Texto estudiado en el apartado referido a la argumentación histórica. Analizado en relación a la argumentación formularia.
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En D. 37,6,6 (Cels. 10 dig.)583 Celso muestra el siguiente esquema expositivo: 1º. Supuesto controvertido: “Se pregunta si al morir una mujer casada, después que su abuelo paterno, debe restituir a su padre la dote que dio el abuelo…”. Dotem quam dedit avus paternus, an post mortem avi mortua in matrimonio filia patri reddi oporteat, quaeritur...
2º. La solución para Celso radica en la consideración de que es de justicia que “… lo que mi padre dio a nombre de mi hija en consideración a mí es como si yo mismo lo hubiera dado…”. ...occurrit aequita rei, ut, quod pater meus propter me filiae meae nomine dedit, perinde sit atque ipse dederim:
3º. Por último, comprobamos la existencia de una argumentación en cadena: “…en efecto… así… pero ¿qué ocurre si…?”. ...quippe officium avi circa neptem es officio patris erga filium pendet et quia pater filiae, ideo avus propter filium nepti dotem dare debet quid si filius a patre exheredatus est? existimo non absurde etiam in exheredato filio idem posse defendi nec infavorabilis sententia est, ut hoc saltem habeat ex paternis, quod propter illum datum est.
D. 39,5,21 pr.-1 (Cels. 28 dig.): 1º. El caso objeto de controversia es: “por delegación mía has prometido, para hacerme una donación pagar a mi acreedor lo que le debo…”. Ut mihi donares, creditori meo delegante me promisisti:...
2º. La solución es: “… vale lo hecho pues no se hace la donación al acreedor estipulante, ya que él no hace más que cobrar lo que le pertenece…”. ... factum valet, ille enim suum recepit.
Seguidamente encontramos la argumentación en cadena: “…mas puede preguntarse que… desde luego… luego… en cambio… de modo que… más si….”. Sed si debitorem meum tibi donationis immodicae causa promittere iussi, an summoveris donationis exceptione necne, tractabitur et 583 Analizado en relación a la argumentación a través de la fórmula ius est ars boni et aequi, racional, ad absurdum, a favor y formularia.
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meus quidem debitor exceptione te agentem repellere non potest, quia perinde sum, quasi exactam a debitore meo sumam tibi donaverim et tu illam ei credideris sed ego, si quidem pecuniae a debitore meo nondum solutae sint, habeo adversus debitorem meum rescissoriam in id, quod supra legis modum tibi promisit ita, ut in reliquum tantummodo tibi maneat obligatus: sin autem pecunias a debitore meo exegisti, in hoc, quod modum legis excedit, habeo contra te condictionem.
Si leemos el conjunto de fragmentos en los que consta la opinión de Celso, es fácil observar la gran cantidad de textos en los que acude a la argumentación en cadena con el fin de justificar sus razonamientos y opiniones. En el siguiente capítulo expondremos cuáles son las principales figuras de fuerza que contribuyen a que el texto argumentativo presente un esquema, en cuanto a la presentación del razonamiento, lógico y coherente.
CAPÍTULO IV UTILIZACIÓN DE LAS LLAMADAS FIGURAS DE FUERZA EN LA ARGUMENTACIÓN CELSINA INTRODUCCIÓN Un análisis argumentativo en la obra jurisprudencial de Celso no sería completo, si no nos detuviéramos en el análisis de los indicadores de fuerza. En el último tipo argumentativo vimos la importancia de estas figuras en cuanto contribuyen a la ilación del razonamiento congruente. Los indicadores o figuras de fuerza son los protagonistas lingüísticos de la argumentación según Lo Cascio584. Con carácter general, podemos decir que se trata de una serie de partículas gramaticales que tienen la finalidad de hacer dinámico un texto. Se trata de exponentes lingüísticos que sirven para conectar los enunciados imprimiéndole ritmo al discurso. Hacen las veces de conectivas textuales y pueden clasificarse según la determinada función que están llamadas a realizar en el discurso. En ocasiones es difícil distinguir si un texto es de tipo argumentativo o si se trata simplemente de una suma de afirmaciones que dan lugar a una narración. Es necesario un elemento lingüístico que nos lo indique con claridad, y en este punto jugarán un importante papel los indicadores de fuerza. Expresiones del tipo “afirmo que, considero que, supongo que, me pregunto si, tengo mis dudas acerca de…” son conectores de textos argumentativos y refuerzan los enunciados que definen la posición y el grado de seguridad del sujeto argumentante en relación con los argumentos utilizados. Su presencia mostraría el sentido argumentativo del texto. Sin embargo, no son muy frecuentes los indicadores del tipo: “te explico”, “te demuestro”, o “yo argumento que…”, cuya presencia mostraría de 584 Al respecto es ilustrativa la obra de LO CASCIO, Gramática de la argumentación, Alianza Editorial, Madrid 1998, pag 199ss.
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modo demasiado patente la existencia de una argumentación. Siguiendo la clasificación presentada por Lo Cascio, podríamos determinar la siguiente clasificación de indicadores o figuras de fuerza: 1. Indicadores que introducen el argumento, una opinión, conclusión o razonamiento y poseen una función claramente justificadora: “ahora me explico”, “el razonamiento es éste”, “ahora se demuestra por qué”, “por lo cual puede sostenerse que”, “no es difícil de averiguar que”, “puesto que”, “porque”, “de hecho”, “en efecto”, “dado que”, “ya que”, “ya que es cierto que”, “también porque”, “considerando que”, “partiendo del hecho que”, “y la prueba es que”, “y eso es porque”, “por ello”, “luego”, “por consiguiente”, “así pues”, “por tanto”, “he aquí que”, “por eso”, “se sigue que”, “por lo cual puede sostenerse que”, “por ello”, “si… entonces…”. 2. Indicadores que introducen la fuente, la autoridad o la regla general y muestran en el texto una realidad que es aceptada por todos y se presenta como fundamento de la tesis defendida: “como dice...”, “según…”, “a partir de…”, “porque lo dice…”, “es sabido que…”, “X opina que…”. 3. Indicadores con carácter modal: “… quizá, probablemente, es probable que, necesariamente, poder + infinitivo, deber de + infinitivo, futuro, si / no creo que, si / no opino que, no estoy de acuerdo con, no me convence, si / no pienso que, merece mayor crédito que, interesa más que…”. 4. Indicadores que implican relatividad: “en ese caso, a no ser que, es como si, salvo que, a menos que, excepto que, si/si no, aunque, aún todavía, también, casi siempre, pero si, más si…”. 5. Indicadores que introducen un refuerzo en la justificación presentada: “sin contar con”, “si se tiene en cuenta el hecho de que”, “observemos que”, “supongamos que”, “hace al caso que”, “en ningún caso”, “si bien”, “decir que”, “defender que”, “estar de acuerdo con”, “no estar de acuerdo con”, “convenir”, “disentir con”, “confirmar que”, “ser o no procedente que”, “sobre todo cuando”, “no obstante”, “a pesar de que”, “si bien…”. 6. Indicadores que introducen una contraopinión o alternativa: “sin embargo”, “no obstante que”, “a pesar de que…”. 7. Indicadores que introducen contraargumentos: “no pienso que”, “no me parece que”, “no estoy de acuerdo con”, “no me convence tú opinión de que”, “me podrías decir por qué”, “¿pero que ocurre si…?”, “¿no será acaso más certero que…?”, “estimo que no”, “no es cierto que”, “pero es una cuestión de prueba que…”.
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Veamos seguidamente los indicadores de fuerza que están presentes en la argumentación de Celso. La presencia de los mismos constituirá una prueba de que el fragmento en cuestión es un texto de tipo argumentativo. 1. INDICADORES QUE INTRODUCEN LA OPINIÓN, EL ARGUMENTO, EL RAZONAMIENTO Y LA CONCLUSIÓN Son aquellos a través de los cuales el jurista manifiesta cuál es el argumento que aporta para la justificación de su opinión. Este argumento puede que no conste de forma explícita en el texto, pero la presencia de los indicadores de fuerza será reveladora de tal significación. Tal vez no se repare en la presencia de indicadores ya que el auditorio captará el mensaje de forma global, pero al realizar una lectura de los textos, observamos la presencia de estos que contribuyen de manera decisiva a la aceptación del discurso y de sus premisas como ciertas. 1.1. “Ya que”, “dado que”, “como que”. 1.2. “Porque”. 1.3. “Pues” y sus sinónimos. 1.4. “En efecto”. 1.5. “Ya es cierto que”. 1.6. “Así”. 1.7. “Por consiguiente”, “por lo cual puede sostenerse que”, “por tanto”, “por eso”, “he aquí que”, “se sigue que”, “si…entonces”. 1.1.
“Ya que”, “dado que”, “como que”, “de modo que”, “siendo así que”, “ahora sí que”. (iam, sive, nunc, modo, cum, quandocumque, quoniam, non iuris est quaestio…)
“Ya que…” es sinónimo de “dado que”, “como que”, “de modo que”… Se trata de un indicador que es preferible usarlo al principio del texto por razones de elegancia, aunque, puede aparecer en otro lugar. Veamos algún ejemplo: D. 5,3,45 (Cels. 4 dig.). Al principio del texto Celso establece una regla: “el que aceptó la demanda no poseyendo la cosa es condenado, a no ser que pueda demostrar con pruebas muy evidentes que el demandante sabía desde el comienzo del litigio que él no poseía”. Si continuamos leyendo, advertimos la presencia de la partícula quippe seguida de “isto modo” (“porque, siendo así…..”). Celso refuerza su razonamiento a través de un indicador que introduce una justificación: “… el demandante no fue en-
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gañado, y el que aceptó la petición de la herencia quedará obligado por la cláusula de dolo…”585. D. 9,2,49,1 (Ulp 9 disp.). La fundamentación a la opinión de Celso se encontraría en consideraciones de justicia, ya que el sujeto no pretendió intencionadamente realizar ningún daño y, si no se hubiera encontrado intimidado, no habría obrado así. En el texto explica que: “... habrá de entenderse en el sentido de que se repute daño causado injustamente el que con daño hubiera producido injusticia, a no ser que se hubiese obrado coaccionado por fuerza mayor”586. ... et sive pervenit ignis sive ante extinctus est, existimat legis Aquiliae actionem cessare.
D. 19,5,1,2 (Pap. 8 quaest.) en conexión con D.19,5,2 (Cels. 8 dig.). En el primer fragmento se determina que: “si alguno entrega una cosa con objeto de que se averigüe su precio, no será depósito ni comodato; pero si el que la tiene no se comportó de buena fe, se da la acción civil por el hecho”. En el segundo fragmento encontramos: “… porque cuando faltan los nombres corrientes y usuales de las acciones, ha de actuarse por la actio praescriptis verbis”. … nam cum deficiant vulgaria atque usitata actionum nomina, praescriptis verbis agendum est.
Una vez determinada la solución al supuesto controvertido, en el segundo texto, encontramos la partícula “cum” (pues, porque…) que actúa como un indicador de fuerza. Celso a través de su introducción determina cuál es el razonamiento que guía la solución precedente. Es un indicador que, además de señalar el razonamiento seguido, le imprime veracidad a la argumentación o prueba. D. 24,1,47 (Cels. 1 dig.). El esquema del fragmento es el siguiente: 1. Opinión de Celso: “no es una cuestión propia del derecho que el marido haya hecho gastos en una cosa de su mujer con ánimo de gestor o llevado por su deber marital”. 2. Indicador de fuerza: “… no es difícil de averiguar según la cuantía y clase de gasto”. Utrum negotium uxoris gerens an officio ductus in rem eius impenderit vir, facti, non iuris est quaestio: coniectura eius rei ex modo et ex genere impensae non difficile est. 585 586
Texto analizado en relación a la argumentación histórica. Texto analizado en relación con la argumentación a través del ejemplo.
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D. 28,1,27 (Cels. 15 dig.). La partícula quoniam (pues…) actúa como un indicador de fuerza, introduce el argumento que fundamenta la opinión (ridiculum est…): “… pues es más que ridículo dudar que fue testigo válido el que también escribió el testamento”587. … quoniam idem et tabulas testamenti scripserit.
En el último inciso de D. 28,5,60,7 (Cels. 16 dig.) encontramos otro ejemplo: la partícula de fuerza es quippe cum y, a través de ella, manifiesta el razonamiento que lo ha guiado para adoptar la solución precedente y no otra: “…Ya que como ninguno fue instituido heredero más que él, que lo era ya en alguna parte, es lo mismo que si hubiera sido nombrado único heredero por mediación de Ticio”. …Titius et Seius heredes instituti sunt, Titius adierit hereditatem, Titio Seius heres exstiterit? potestne Atii hereditatem omittere an necessario ei ex asse heres est? quippe cum alius nemo heres institutus est, quam is ipse qui ex aliqua parte iam heres est, perinde est, quasi unus heres por Ticium institutus sit.
D. 31,18 (Cels. 17 dig.). Tesis defendida: “puedo obligar a mí heredero frente a ti…”. Indicador de fuerza quandoque: “... de modo que (el razonamiento es el siguiente) si cuando yo muera el esclavo Estico no es tuyo, deba dártelo mi heredero”. Por tanto, quandoque actúa como una partícula de fuerza, que marca de forma implícita cuál es el razonamiento que Celso defiende. Heredem meum ita tibi obligare possum, tu si, quandoque ego moriar, tuus, servus Stichus non erit, dare eum tibi damnas sit.
D. 31,30 (Cels. 37 dig.). El esquema es idéntico al anterior: Supuesto controvertido: Se trata de dilucidar la validez de un legado establecido en unos términos imprecisos. Opinión de Celso: sí vale, entendiéndose que se legó la cantidad suficiente para la reparación de la vía Aurelia588. Una vez dada su tesis, apreciamos la presencia de un indicador de fuerza: si modo non apparet (“si es que no aparece haber sido otra la voluntad del/a difunto/a…”). Luego, el jurista determina que hay que estar en primer lugar a la voluntad del difunto y siempre que no sea contraria a la misma, se 587 588
Texto analizado en relación a la argumentación formularia. Texto analizado en relación a la argumentación histórica, teleológica y formularia.
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entenderá la opinión que ha manifestado previamente. El indicador de fuerza introduce el argumento que justifica la opinión precedente, en este caso un argumento teleológico: el fin pretendido, reparación de la vía, determinará que se impongan los medios necesarios para tal cometido, teniendo en cuenta prioritariamente cual fue la voluntad del testador. D. 32,79,2 (Cels. 10 dig.). El esquema argumentativo del fragmento es: 1. Supuesto controvertido: se ha legado un solar, edificándose después, pero, por alguna circunstancia, con posterioridad volverá a ser solar. La pregunta que da lugar a la controversia es si en ese momento se debe o no. 2. La opinión del jurista es que si legó el solar y se edificó no se deberá el mismo, pero, por el contrario, si el solar no está edificado si que se podrá exigir la entrega. En el último inciso encontramos la partícula nunc (…nunc tamen debetur ahora sí que se debe). Se trata de un indicador de fuerza del argumento. Celso, a través del mismo implícitamente está mostrando el razonamiento: “…ahora si que se debe ya que el terreno no está edificado”. Area legata si inaedificata medio tempore fuerit ac rursus area sit, quamquam tunc peti non poterat, nunc tamen debetur.
D. 34,7,1,pr (Cels. 35 dig.) 1. Al inicio del fragmento, Celso, determina lo dispuesto por la regla Catoniana. Distingue entre eficacia y validez del legado. El legado no será eficaz si en el momento de hacer testamento hubiera muerto el testador y no será válido sea cual sea el momento en que muera. 2. Introduce la partícula quandocumque que subraya la diferencia que existe en el legado dependiendo del momento de la muerte del testador. Dicha partícula refuerza el argumento. El razonamiento seguido en base a la regla Catoniana tiene su línea matriz en el hecho temporal de la muerte del testador. Catoniana regula sic definit, quod si testamenti facti tempore decessisset testator, inutile foret, id legatum quandocumque decesserit, non valere quae definitio in quibusdam falsa est.
D. 41,1,30,1 (Pomp 34 Sab.). Pomponio reproduce una opinión de Celso: “Si hubiera nacido un árbol en la orilla de un río correspondiente a un terreno de mi propiedad, el árbol será mío, ya que el trozo de tierra en el que nació era de propiedad privada, aunque se entienda que el uso del mis-
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mo es público y, por lo tanto, cuando se seca el cauce, éste se hace de los propietarios vecinos”. Planteado el supuesto controvertido, aporta directamente la opinión. En líneas posteriores leemos: “…ya que no hay razón para el uso público del mismo”. Este breve inciso implícitamente quiere dar a conocer la demostración de que la opinión vertida con anterioridad es adecuada. La partícula iam presenta en el fragmento una función introductoria del argumento y actuará en el texto como un indicador de fuerza. Celsus filius, si in ripa fluminis, quae secundum agrum meum sit, arbor nata sit, meam esse ait, quia solum ipsum privatum est, usus autem eius publicus intellegitur et ideo cum exsiccatus esset alveus, proximorum fit, quia iam populus eo non utitur.
D. 41,2,18,pr (Cels. 23 dig.). Celso defiende que: “puedo empezar a poseer en nombre de otro lo que estoy poseyendo en el mío propio, y no cambio con ello la causa de la posesión para mí sino que dejo de poseer yo y hago poseedor a otro por mi mediación, pues no es lo mismo poseer uno que poseer en nombre ajeno…”. Al final del fragmento observamos la figura de fuerza nam: “… ya que posee aquel en cuyo nombre se posee y el procurador hace de mediador de una posesión ajena”. Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine posidere: nec enim muto mihi causam possessionis, sed desino possidere et alium possessorem ministerio meo facio nec idem est possidere et alieno nomine possidere: nam possidet, cuius nomine possidetur, procurator alienae possessioni praestat ministerium.
D. 41,2,18,3 (Cels. 23 dig.). Una vez más vemos cómo se reproduce el esquema argumentativo seguido en los ejemplos anteriores: 1. Supuesto: “Si alguien hubiera entrado clandestinamente en el fundo, con ánimo de poseerlo, mientras yo estoy en otra parte del mismo…”. 2. Tesis mantenida por Celso: “… se debe estimar que no pierdo sin más la posesión…”. 3. Introducción del razonamiento argumentativo, en este caso sin acudir a partícula alguna pero sobreentendiéndose nam (“ya que”): “… ya que puedo expulsarlo fácilmente de los límites, tan pronto me entere”. Si, dum in alia parte fundi sum, alius quis clam animo posessoris intraverit, non desisse ilico possidere existimandus sum, facile expulsurus finibus, simul sciero.
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D. 46,2,25 (Cels. 1 dig.). El esquema es el siguiente: 1. Opinión de Celso: “no puede novar la antigua obligación todo aquel a quien a veces se pueda hacer el pago de la misma”. 2. Seguidamente muestra la explicación a tal enunciado: “… porque también a los que se hallan bajo nuestra potestad se les puede pagar a veces lo que ellos prestaron” 3. “Cum” partícula de fuerza, su introducción le da pié al jurista para volver a reiterar: “… pero ninguno de ellos puede por sí mismo novar en derecho la antigua obligación”. Non ideo novare veterem obligationem quisquam recte potest, quod interdum recte ei solvitur: nam et his, qui in nostra potestate sunt, quod ab his creditum est recte interdum solvitur, cum nemo eorum per se novare priorem obligationem iure possit.
D. 46,3,87 (Cels. 2< 7 > dig.). Al inicio da Celso su opinión: “no puedo repetir ningún pago que haga mi procurador”. Una vez fijada su posición, observamos la partícula quoniam (“ya que”, “porque”). Este indicador de fuerza introduce a continuación la argumentación. A través de quoniam, muestra Celso el razonamiento: “…ya que cuando uno ha nombrado un procurador de todos sus bienes, se considera que también le ha mandado pagar a sus acreedores, y después de eso no hay que esperar ya a que lo ratifique”. Quodlibet debitum solutum a procuratore meo non repeto, quoniam, cum quis procuratorem omnium rerum suarum constituit, id quoque mandare videtur, ut creditoribus suis pecuniam solvat, neque post ea expectandum est, ut ratum habeat.
1.2.
Porque (quod, quia, quid cur, quare, quapropter, quamobrem, non quod, non quo, quin?, quidni?, cur non?, nec enim, nam etsi quare non?, per…).
El indicador de fuerza “porque” puede tener un valor causal o justificativo, según el contexto. Tendrá valor causal cuando vaya referido a un enunciado que muestre una verdad de la cual nadie duda. Si el enunciado muestra una opinión personal, la introducción de dicha partícula tendrá un valor plenamente justificativo en relación con la tesis que se sostiene. La misión principal de esta partícula es mostrar la motivación de los enunciados precedentes. Veamos algunos ejemplos: D.4,8,37 (Cels. 2 dig.). El enunciado defendido por Celso es: “si, a pesar de que el árbitro prohibió que un compromisario reclamase del otro, re-
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clama no obstante el heredero, incurrirá en la pena…”. El Indicador de fuerza, indica la fundamentación o motivación del enunciado anterior: “…porque no se acude a los árbitros para diferir los pleitos, sino para terminarlos.” Quamvis arbiter alterum ab altero petere vetuit, si tamen heres petit, poenam committet: non enim differendarum causa, sed tollendarum ad arbitros itur.
D. 5,3,45 (Cels. 4 dig.). El mismo esquema se repite en el presente fragmento589: 1. Opinión del jurista: “el que aceptó la demanda no poseyendo la cosa es condenado, a no ser que pueda demostrar con pruebas muy evidentes que él no poseía…” 2. Indicador de fuerza: … quippe isto modo non est deceptus… “porque siendo así aquel no fue engañado y el que aceptó la petición de la herencia queda obligado por la cláusula de dolo y por supuesto habrá que estimar el interés del demandante en no ser engañado.”. A través de dicha partícula introduce el razonamiento que ha servido para acoger como válida la opinión anterior. D. 8,6,12 (Cels. 23 dig.). Nos encontramos ante un texto argumentativo que responde al esquema de los ejemplos precedentes: 1. Presentación del supuesto controvertido: “el que de buena fe compró un fundo que no era del vendedor usó de la servidumbre de paso que se debía al fundo…” 2. Opinión de Celso: “… se retiene la servidumbre de paso”. 3. Al final encontramos la partícula quare, reveladora de que nos hallamos ante un texto argumentativo y no meramente narrativo: “… por lo cual, con más razón, se retiene la servidumbre de acueducto, si el agua corrió naturalmente por el cauce”. Si seguimos con la lectura del texto nos encontramos: “… lo que con acierto, acepta Sabino, según se halla escrito en Neracio, 4 membr”. El indicador de fuerza introduce un argumento de autoridad que reafirmará la veracidad de la tesis sostenida por Celso. Dicho argumento da una mayor garantía de que la solución defendida es la más adecuada y congruente. Por este motivo, también se trataría de una argumentación cooperativa ya que ambas posturas se aúnan a fin de lograr una mayor certeza y por tanto, aceptación de la solución. 589
Texto estudiado en relación la argumentación histórica.
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN Qui fundum alienum bona fide emit, itinere quod ei fundo debetur usus est: retinetur id ius itineris… …quare fortius et si aqua per rivum sua sponte perfluxit, ius aquae ducendae retinetur quod et Sabino recte placet, tu apud Neratium libro quarto membranarum scriptum est.
D. 12,1,32 (Cels. 5 dig.). 1. El caso controvertido es: “Si nos rogaras, a Ticio y a mí que te prestáramos una cantidad, y yo autorizase a mi deudor para que te la prometiera y tú estipularas creyendo que era el deudor de Ticio… ¿quedarás acaso obligado a mi favor?”. 2. La opinión de Juvencio Celso: “… lo dudo, si es que no has contraído negocio conmigo…”. 3. Seguidamente establece una salvedad introducida por sed: “pero es más probable que yo te considere obligado” y finalmente da dos posibles justificaciones ambas introducidas por el indicador de fuerza quia, descartando la primera, “no porque te haya prestado el dinero, que eso solo puede verificarse entre los que consienten”, y aceptando la segunda “sino porque es bueno y equitativo que tu me devuelvas aquel dinero mío que llegó a tu poder. La partícula argumentativa quia refuerza la opinión personal de Celso, e introduce el argumento que fundamenta la tesis sostenida: la fórmula bonum et aequum est. Si et me et Titium mutuam pecuniam rogaveris et ego meum debitorem tibi promittere iusserim, tu stipulatus sis, cum putares eum Titii debitorem esse, an mihi obligaris? Subsisto, si quidem nullum negotium mecum contraxisti: sed propius est ut obligari te existimem, non quia pecuniam tibi credidi (hoc enim nisi inter consentientes fieri non potest): sed quia pecunia mea ad te pervenit, eam mihi a te reddi bonum et aequum est.
D. 15,1,6 (Cels. 6 dig.). 1. Supuesto controvertido: “la definición del peculio que dio Tuberón, dice Labeón, no se refiere a los peculios de los esclavos dependientes de otro esclavo…”. 2. Opinión de Juvencio Celso: “… pero no es cierto”. 3. Introducción de la figura de fuerza que indica la motivación de dicha aseveración: “… porque del mismo modo que el dueño concedió un peculio al esclavo, hay que pensar que también lo hubiera podido conceder al esclavo dependiente de otro esclavo” Definitio peculli quam Tubero exposuit, ut Labeo ait, ad vicariorum peculia non pertinet, quod falsum est: nam eo ipso, quod dominus
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servo peculium constituit, etiam vicario constituisse existimandus est.
D. 19,1,38,1 (Cels. 8 dig.). 1. Supuesto controvertido: “si hubiera dependido del comprador que no le entregaran un esclavo comprado, ¿podría obtener una indemnización arbitral por los alimentos?”. 2. Sexto Elio y Druso opinan que sí se podrá obtener dicha indemnización (argumento de autoridad) 3. Opinión personal de Celso: “la opinión de éstos me parece justísima”. A través del indicador justifica la opinión de los juristas que ha citado a la vez que introduce el argumento que según él justificaría dicha tesis: argumento en base a consideraciones de justicia y equidad. Como podemos observar, Celso recurre a dos argumentos: autoridad y bonum et aequum, lo cual muestra la posibilidad de recurrir a más de una tipología argumentativa a fin de fundamentar las opiniones expuestas. Si per emptorem steterit, quo minus ei mancipium traderetur, pro cibariis per arbitrium indemnitatem posse servari Sextus Aelius, Drusus dixerunt, quorum et mihi iustissima videtur esse sententia.
D. 21,2,62,2 (Cels. 27 dig.). El fragmento muestra un supuesto referido a la venta de un fundo con una reserva de usufructo. El comprador ignora dicha carga. En el caso de que Ticio demandara, afirmando su derecho al usufructo (a pesar de haber sufrido capisdisminución), le competerá al comprador la acción de estipulación de evicción. Una vez determinado el caso controvertido y la solución, en el último inciso del fragmento encontramos la partícula de fuerza quod que introduce la explicación justificativa que conduce a la opinión. El indicador quippe si verum erat, “porque si fuera verdad”, nos revelará que nos encontramos ante un fragmento argumentativo, ya que con su introducción lo que Celso pretende es fundamentar su opinión personal. Finalmente la partícula quod introduce un argumento moral, realizando un juicio de carácter ético: “… pues si fuera verdad lo que me habías declarado en la venta, negaría rectamente a Ticio el derecho de usufructo”. Si fundum, in quo usus fructus Titii erat, qui ei relictus est quoad vivet, detracto usu fructu ignoranti mihi vendieris et Titius capite deminutus fuerit et aget Titius ius sibi esse utendi fruendi, competit mihi adversus te ex stipulatione de evictione actio: quippe si verum erat, quod mihi dixisses in venditione, recte negarem Titio ius esse utendi fruendi.
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D. 22,3,9 (Cels. 1dig.). El esquema es idéntico en este fragmento590. 1. Determinación del caso controvertido. 2. Opinión del jurista. 3. Indicador de fuerza “quia” (porque) con una función causal ya que va referido a un enunciado aceptado con carácter general: “porque generalmente nuestras cauciones son tanto para nuestros herederos como para nosotros mismos” (…quia plerumque tam heredibus nostris quam nobismet ipsis cavemus). A través de este inciso, Celso, expone cual es la motivación que le ha llevado a adoptar la solución al caso problemático. Si pactum factum sit, in quo heredis mentio non fiat, quaeritur an , id actum sit, ut ipsius dumtaxat persona eo statueretur sed quamvis verum est, quod qui excipit probare debeat quod excipitur, attamen de ipso dumtaxat ac non de herede eius quoque convenisse petitor, non qui excipit probare debet…
D. 30,63 (Cels. 17 dig.). 1. Supuesto controvertido: “un testador que lega todas sus esclavas y lo que de ellas naciese. En caso de morir una, Servio niega que se deba lo que dio a luz, ya que el hijo fue legado como accesorio”. 2. Tesis defendida por nuestro jurista: “dicha opinión la considera equivocada”. 3. Introducción de partícula de fuerza quod con función justificadora de la tesis que defiende. Inserta el argumento en su discurso: “… pues esta opinión no se acomoda ni a las palabras ni a la voluntad del difunto”. Se trata de un argumento en contrario, que además, aparece en el fragmento reafirmado a través de la expresión: “…quod falsum puto…lo que considero equivocado”. Introduce una opinión contraria en su propio discurso, a fin de rebatirla y así poder mostrar que la opinión más justa y equitativa es la que él propugna591. D. 37,6,6 (Cels. 10 dig.). En el último inciso del texto se plantea una cuestión: “… pero, ¿qué ocurre si el padre deshereda a su hijo?. La partícula “quid” introduce una variante al caso a la par que actúa como una figura de fuerza, ya que muestra el argumento que Celso esgrime en defensa de su opinión. Nos encontramos ante el argumento ad absurdum en sentido contrario: “… no me parece absurdo defender eso mismo en el caso de 590 Contenido del texto tratado anteriormente en relación a la argumentación a través de la fórmula quaero respondit. 591 Texto analizado en relación a la argumentación psicológica o antropológica.
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un hijo desheredado…”. Además en el fragmento observamos un argumento cooperativo: “… y no deja de tener partidarios la opinión de que aquel tenga, de los bienes paternos, al menos lo que se dio en consideración a su persona”. … existimo non absurde etiam in exheredato filio idem posse defendi nec infavorabilis sententia est, ut, hoc saltem habeat ex paternis, quod propter illum datum est.
D. 38,1,30,pr (Cels. 12 dig.). Nos hallamos frente a otro texto claramente argumentativo. 1. Caso controvertido: un liberto que ha jurado prestar todos los servicios que su patrono tuviera por convenientes. 2. Opinión de Juvencio Celso: “… no debe darse por válido el arbitrio del patrono más que si fuera un juicio justo”. 3. Introducción del indicador de fuerza quia. El mismo aparece en el fragmento con función argumentativa introduciendo el argumento (moral) que fundamente la tesis sostenida previamente: “… pues la intención de los que se remiten al arbitrio de alguien es que este juzgará rectamente”592. Si libertus ita iuraverit dare se, quot operas patronus arbitratus sit, non aliter ratum fore arbitrium patroni, quam si aequum arbitratus sit et fere ea mens est personam arbitrio substituentium, ut, quia sperent eum recte arbitraturum id faciant, non quia vel immodice obligari velint.
D. 43,26,12,pr,1 (Cels. 25 dig (pr): 1. Supuesto: “Cuando se da algo en precario y se conviene que el precarista posea hasta las calendas del mes de julio próximo ¿acaso debe defendérsele con una excepción para que no se le prive de la posesión antes de esa fecha?…”. 2. Opinión de Celso: “no debe defendérsele con excepción”. 3. Introducción de la partícula de fuerza que expresa la motivación a tal respuesta: “… porque de nada vale ese convenio para poseer una cosa ajena contra la voluntad de su propietario” (pr) Cum precario aliquid datur, si convenit, ut in kalendas Iulias precario possideat, numquid exceptione adiuvandus est, ne ante ei possessio auferatur? Sed nulla vis est huius conventionis, ut rem alienam domino invito possidere liceat. 592 El texto podríamos relacionarlo con D. 6,1,38 (Cels. 3 Dig.): bonus iudex varie ex personis causisque.
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En el 1 verificamos: 1. Tesis defendida por Celso: “la petición en precario se trasmite al heredero del que lo concedió, pero no al heredero del precarista”. 2. Introducción de la figura de fuerza: “… porque la posesión se concedió a éste exclusivamente y no también a su heredero” 1 Precario rogatio et ad heredem eius qui concessit transit: ad heredem autem eius qui precario rogavit non transit, quippe ipsi dumtaxat, non etiam heredi concessa possessio est.
D. 46,2,25 (Cels. 1 dig.)593. El jurista muestra cuál es la motivación que le lleva a detentar la tesis que defiende. El indicador de fuerza “per” será el que dé pie a la introducción de dicha motivación. cum nemo eorum per se novare priorem obligationem iure possit594.
D. 47,2,68,2 (Cels. 12 dig.). El supuesto problemático es: un esclavo hurtado en la infancia se hizo mayor en poder del ladrón, aunque el hurto sea único se considerará que es objeto del mismo tanto el niño como el adolescente, por este motivo, responderá del doble del valor máximo. ¿Qué significa para el caso propuesto el que sólo se pueda ejercitar la acción de hurto una vez contra ese ladrón?… Aunque se hayan cometido dos hurtos, sin embargo no se podría ejercitar la acción de hurto contra el ladrón más que una sola vez. La opinión del jurista ante el supuesto planteado es: “… yo no dudaría de que convendría hacer la estimación mejor del adolescente que del niño…” Al final del fragmento encontramos el indicador de fuerza quid. A través de dicha partícula Celso introduce el argumento fundamentador de la opinión que defiende, argumentación a través de la fórmula ridiculum est: … quid tam ridiculum est quam… . “Pues ¿qué hay tan ridículo como pensar que la posición del ladrón mejorará por el hecho de perseverar en el hurto?…”. El fragmento es interesante, pues tradicionalmente se refería en las acciones penales la litis aestimatio al momento de la comisión del delito y no al de la sentencia. … nec dubitaverim, quin adulescentis potius quam infantis aestimationem fieri oporteret et quid tam ridiculum est quam meliorem furis condicionem esse propter continuationem furti existimare?
593 594
Fragmento analizado en el apartado anterior. Estudiado a propósito de la argumentación formularia.
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Otros textos ejemplificativos son: D. 5,1,31 (Cels. 27 dig.): ... nec enim quisquam alienam actionem in iudicium invito coherede perducere potest.
D. 23,3,58,1 (Cels. 9 dig.): ... Quia si in sua causa prior stipulatio mansisset, non redderetur, nisi forte refert, habuerit rem quam debebat vir, quo tempore dos constituebatur: nam ita poterit videri res ipsa ad eum pervenisse: an non habuerit: nam si non habuerit, magis est, tu liberatio obligationis potius quam res ipsa ad eum ita pervenisse videatur, ideoque partus eius non debetur.
D. 29,4,25 (Cels. 16 dig.): ... et qua heres est et qua omissa causa testamenti possidet ex substitutione hereditatem, salva Falcidia ei servata.
D. 45,1,99,1 (Cels. 38 dig.): ... nam etsi ambigua verba sunt, sic tamen exaudiuntur, si inmutabiliter verum fuit te Capitolium non ascendisse
1.3.
Pues y sus sinónimos (quippe, nam, namque, ergo, quoniam, igitur, itaque, quid enim, enim…)
Este indicador de fuerza presenta una función muy parecida a la del analizado anteriormente, aunque no son estrictamente sinónimos. “Pues...” corresponde al significado de “… y ello es prueba de que…, ya que es cierto que…, ello se demuestra del hecho que…”, pero no tiene el significado causal que tenía “porque…”. Por tanto será posible sustituir “porque” por “pues” sólo cuando el primero sea utilizado con valor meramente argumentativo y no causal. Nos hallamos ante otra partícula de fuerza a la que puede acudir el jurista para reforzar los argumentos que forman parte de su justificación. El indicador “pues…” introduce el argumento, la ratio para convencer de que es cierta la tesis sostenida por el jurisprudente, pero, además, sirve para explicar con una mayor precisión lo que se sostiene en los enunciados e, incluso, para confirmar la verdad de la solución defendida explicando sus fundamentos. Las funciones que cumple este indicador de fuerza son: 1. Convencer de que es cierta la tesis u opinión sostenida. 2. Determinar los fundamentos que originan dichas tesis u opiniones.
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3. Explicar, matizar las decisiones jurídicas. 4. Confirmar la veracidad de las soluciones a los casos problemáticos que se han planteado. 5. Introducir los diferentes tipos de argumentos que componen la base de la argumentación. Son numerosísimos los textos, en los que es posible encontrar esta figura de fuerza, lo cual es demostración de que la mayoría de fragmentos atribuibles a Celso tienen un carácter argumentativo. D. 7,1,1 (Paul 3 ad Vit.) en relación con D. 7,1,2 (Cels. 18 dig.). En el primer texto aparece la conocida definición de lo que es usufructo: Usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia.
En el segundo, encontramos: Est enim usus fructus ius in corpore, quo sublato et ipsum tolli necesse est.
La introducción de la partícula de fuerza enim además de permitirle a Celso verificar lo sostenido en el fragmento, permite dar una explicación más profunda sobre lo que se entiende por usufructo; así dice Celso: “…es pues el usufructo un derecho sobre un objeto material, desaparecido el cual se extingue necesariamente el usufructo”. D. 2,14,33 (Cels. 1 dig.). El caso que se dilucida en el fragmento es el siguiente: “un abuelo prometió una dote a nombre de una nieta que tenía de su hijo, y pactó que no se le reclamaría su entrega ni a él ni a su hijo. ¿Qué es lo que sucedería en el caso de que se la reclamaran al coheredero del hijo?…”. Tesis mantenida por Celso: “el coheredero del hijo no ha de ser protegido por la excepción de pacto, aunque el hijo sí podrá servirse rectamente de la excepción…”, seguidamente introduce la particula “quippe” que muestra la explicación dada por Celso que justifica la decisión adoptada: “pues está permitido velar por los intereses del heredero, y nada impide que esto se haga a favor de uno solo de los herederos, si llega a serlo, y no por los otros”. Avus neptis nomine, quam ex filio habebat, dotem promisit et pactus est, ne a se neve a filio suo dos peteretur si a coherede filii dos petatur, ipse quidem exceptione conventionis tuendus non erit, filius vero exceptione conventionis recte utetur quippe heredi consuli concessum est nec quicquam obstat, uni tantum ex heredibus providere si heres factus sit, ceteris autem non consuli.
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D.31,16 (Cels. 16 dig.). Celso opina que: “si se hubiese dejado un legado a Ticio o a Seyo, a elección del heredero, éste se libera de su obligación frente a ambos si da el legado a uno de ellos; si no lo da a ninguno, ambos pueden reclamarlo como si se les hubiere hecho el legado a cada uno de ellos sólo…”. A continuación, introduce la figura de fuerza nam, la cual perfectamente podría ser sustituida en el texto por la expresión: “ello se demuestra por el hecho de que…”, así se podría decir tanto: “…Pues como se pueden obligar dos deudores solidarios al hacer una estipulación, así puede hacerse también en el testamento”. “…Ello se demuestra por el hecho de que se pueden obligar dos deudores solidarios al hacer una estipulación, así puede hacerse también en el testamento”.
El significado sería coincidente. A través de la inserción de esta figura de fuerza, pretende convencer de que lo sostenido previamente es cierto, ya que el razonamiento sobre el que se fundamenta la opinión es coherente. Si Titio aut Seio, utri heres vellet, legatum relictum est, heres alteri dando ab utroque liberatur: si neutri dat, uterque perinde petere potest atque si ipsi soli legatum foret: nam ut stipulando duo rei constitui possunt, ita et testamento potest id fieri.
D. 31,20 (Cels. 19 dig.) Celso recurre en el fragmento a una opinión mantenida por su padre y por Próculo: “lo legado a un esclavo común, si lo repudia uno de los condueños, no acrece al otro...”. Seguidamente encontramos la partícula de fuerza enim: “… pues el legado no se lega conjuntamente sino por partes…”. A través de esta figura, reitera la evidencia del enunciado precedente. Mediante dicho inciso, encabezado con enim, explica lo sostenido previamente. Pero además, si seguimos leyendo el texto, encontramos otra partícula de fuerza nam que tiene el mismo significado que la otra figura (pues…). También con este segundo inciso refuerza la opinión previamente dada al inicio del fragmento: “… pues si ambos legatarios reclaman su legado cada uno tendrá aquella parte del legado correspondiente a la que tiene en propiedad el esclavo”. Obviamente, nos encontramos ante un texto puramente argumentativo. Et Proculo placebat et a patre sic accepi, quod servo communi legatum sit, si alter dominorum omitteret, alteri non adcrescere: non enim coniunctim, sed partes legatas: nam ambo si vindicarent, eam quemque legati partem habiturum, quam in servo haberet.
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D.31,22 (Cels. 21 dig.)595. El esquema argumentativo es: 1. Caso controvertido: Lucio dejó a Publio en su testamento un cargo o la cantidad que pudiese cobrarse de la venta del mismo, con todas sus ventajas, pero Lucio, sobreviviendo mucho después de hacer el testamento, vendió el cargo, cobró el precio y se lo dio al que quería en su testamento que se diese el empleo o el precio del mismo. Muerto Lucio, Publio exigía de los herederos de Lucio que se le diera otra vez el cargo o su precio. 2. Solución de Celso: no se debe dar el precio del cargo a no ser que el legatario probara que el testador, incluso después de pagarle el precio, había querido que lo cobrara otra vez. Si el testador dio en vida del legatario, no el precio entero del cargo, sino parte de él, subsiste la acción por el resto, a no ser que el heredero probara que el testador había cambiado su voluntad. 3. Una vez que ha sido expuesto el caso controvertido, así como la solución al mismo, encontramos la figura de fuerza enim: “… pues la carga de la prueba de que el difunto cambió su voluntad corresponde al que niega el fideicomiso”. La misma tiene una función explicativa y justificadora. Mediante su inclusión, el jurista pretende reiterar la certeza de que la solución esgrimida es la más conveniente. Además, la explicación adicional contribuye a dar una mayor claridad al contenido del fragmento, lo cual, obviamente será un punto decisivo en su aceptación ya que no se admite generalmente aquello que no se comprende. … onum enim probandi mutatam esse defuncti voluntatem ad eum pertinet, qui fideicommissum recusat.
Otros fragmentos en los que es posible determinar la presencia de la figura de fuerza pues… con alguna de las anteriores funciones son los siguientes: D. 1,3,5 (Cels. 17 dig.): … nam ad ea potius debet aptari ius, quae et frequenter et facile, quam quae perraro eveniunt
D. 8,6,6,pr (Cels. 5 dig.): …nam satis est fundi nomine itum esse. 595
mularia.
Texto analizado en relación con la argumentación psicológica o antropológica y for-
La argumentación retórica en Juvencio Celso
D. 12,6,47 (Cels. 6 dig.) : ... quoniam potes videri id ipsum mandasse, ut tuo nomine solveretur: sin autem fideiussor suo nomine solverit quos non debeat, ipsum a stipulatore repetere posse, quoniam indebitam iure gentium pecuniam solvit...
D. 16,3,32 (Cels. 11 dig.): ... nam et si quis non ad eum modum quem hominum natura desiderat diligens est...
D. 17,1,48 (Cels. 7 dig.): ... parum enim fideliter facit fideiussor in superiore casu...
D. 17,2,75 (Cels. 15 dig.): ... nam id ipsum actum est, ne aliter societas sit, quam tu Titius arbitratus sit.
D. 21,2,62,pr (Cels. 27 dig.): ... quia pro tradita habetur, evictionis nomine me obligari placet. 2 ... quippe si verum erat, quod mihi dixisses in venditione, recte negarem Titio ius esse utendi fruendi.
D. 22,3,11 (Cels. 11 dig.): ... nam probatio exigenda est ab his, quorum officii fuit providere, ut pupillo caveretur.
D.22,3,12 (Cels. 17 dig.): ... nam si creditum petam, ille respondeat solutam esse pecuniam, ipse hoc probare cogendus est, et hic igitur cum petitor duas scripturas ostendit, heres posteriorem inanem esse, ipse heres id adprobare iudici debet.
D.27,5,2 (Cels. 25 dig.): ... non enim eadem huius quae tutoris est rerum pupilli administratio.
D. 28,5,60,pr (Cels. 16 dig.): ... quid enim vetat asse descripto utiliter Titium ex parte forte quarta, ex qua socius erat heredem institutum esse?.
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D. 28,5,61 (Cels. 29 dig.): ... nam lege Aelia Sentia ita cavetur, ut, si duo pluresve ex eadem causa heredes scripti sint, uti quisque primus scriptus sit, heres sit.
D. 31,29,2 (Cels. 36 dig.): ... quod iure antiquo capit.
D.31,30 (Cels. 37 dig.): ... tunc enim officio iudicis, secundum aestimationem patrimonii et legati, quantitas definire potest.
D. 33,2,14 (Cels. 18 dig.): ... nam ipsius onus est, ut solidum singulis legatum praestaret: qua parte igitur alterum uti frui sineret heres, ea parte eum non sinere alterum uti frui, ideoque per aestimationem unicuique quod deest replere debet.
D. 34,2,3 (Cels. 19 dig.): ... nam potest nec repudiatae adimere voluisse.
D.38,16,7(Cels. 28 dig.): (Lex duodecim tabularum eum vocat ad hereditatem, qui moriente eo, de cuius bonis quaeritur, in rerum natura fuerit) vel si vivo eo conceptus est, quia conceptus quodammodo in rerum natura esse existimatur.
D. 39,5,21,pr (Cels. 28 dig.): Ut mihi donares, creditori meo delegante me promisisti: factum valet, ille enim suum recepit.
D. 41,2,18,pr (Cels. 23 dig.): ... nec enim muto mihi causam possessionis...
D. 42,1,11 (Cels. 6 dig.): ... ex eo enim tempore quidque aestimatur, quod novissime solvi poterit.
D. 42,1,13,pr (Cels. 6 dig.): ... neque enim vani timoris ulla aestimatio est verum sorte soluta nullum iam pretium aestimationis est, aut quantum ex sorte fuerit solutum, tantundem ex aestimatione deceret.
La argumentación retórica en Juvencio Celso
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D. 42,1,39,pr (Cels. 3 dig.): ... quid enim minus verum est omnes iudicasse?.
D. 43,19,7 (Cels. 25 dig.): ... nam tu hoc interdictum competat, ius fundi possedisse oportet.
D. 43,26,11 (Cels. 7 dig.): ... quippe id actum est, tu usque eo precarium teneret.
D. 46,2,26 (Cels. 3 dig.): ... nam alioquim utrumque stipulatus videtur et utrumque novatum si novandi animo hoc fiat.
D. 46,3,70 (Cels. 26 dig.): ... totum enim medium tempus ad solvendum promissori liberum relinqui intellegitur.
D. 47,2,68,4 (Cels. 12 dig.): ... plerumque enim eius generis servorum furtis peculia eorundem augentur.
D. 50,16,88 (Cels. 18 dig.): ... neque quisquam eum, qui pecuniam numeratam habet, habere dicit quidquid ex ea parari potest.
D. 50,16,98,pr (Cels. 39 dig) : ... nam id biduum pro uno die habebur sed posterior dies intercalatur, non prior: ideo quo anno intercalatum non est sexto kalendas natus, cum bisextum kalendis est, priorem diem natalem habet.
D. 50,17,189 (Cels. 23 dig.): ... nam quod animi iudicio fit, in eo tutoris auctoritas necessaria est.
1.4.
En efecto, desde luego… (enim, quippe, etenim, quidem…)
El indicador “en efecto…” es en la mayoría de las ocasiones sinónimo de “pues”. Puede ser utilizado con la finalidad de marcar un enunciado que
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se presenta como argumento para recalcar la conclusión o como solución final. Su inserción puede servir para confirmar una opinión expresada previamente. Obviamente, al ser un indicador sinónimo de “pues” su inclusión en el texto excluiría al primer indicador, aunque en ocasiones aparecen conjuntamente para dar mayor realce argumentativo (D. 41,2,18,1). Veámos algunos ejemplos: D. 31,21 (Cels. 20 dig.). En el texto596 Celso manifiesta su opinión: “… estimo que se deben los cuarenta mil sestercios...”. La partícula de fuerza “etenim” (en efecto) es utilizada por el jurista con la finalidad de confirmar la conclusión final. De esta forma manifiesta: 1. Solución que considera más conveniente: “… se deben los cuarenta mil sestercios.” 2. Recalca dicha solución: “… en efecto...” 3. Una vez introducida dicha partícula procede a dar la explicación que confirmará la certeza de la solución al caso controvertido: “… en efecto, aunque el verbo restituir significa dar en devolución, admite también el sentido de dar”. … etenim reddendi verbum quamquam significationem habet retro dandi, recipit tamen et per se dandi significationem.
D. 37,6,6 (Cels. 10 dig.). Veamos cómo utiliza nuestro jurista la figura de fuerza597: 1. Una vez mostrado el argumento que fundamentará la solución al caso controvertido introduce la figura “quippe” que en el texto tiene el significado de “en efecto…”. A través de la inclusión de dicha partícula, pretende reforzar un enunciado que ha sido presentado como argumento: … quaeritur occurrit aequita rei, ut, quod pater meus propter me filiae meae nomine dedit, perinde sit atque ipse dederim: quippe…. 2. La figura de fuerza encabeza la explicación complementaria que el jurista aporta y que reforzará la tesis sostenida: “…en efecto, (explicación complementaria) el deber del abuelo para con su nieta depende del que tiene para con su hijo, y como el padre debe dotar a su hija, así el abuelo debe dotar a su nieta en consideración a su hijo”. 596 Fragmento ya analizado en relación a la ambiguedad retórica y la argumentación formularia. 597 Contenido del texto analizado en relación a la argumentación racional o a modo y la argumentación en cadena.
La argumentación retórica en Juvencio Celso
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… quippe officium avi circa neptem es officio patris erga filium pendet et quia pater filiae, ideo avus propter filium nepti dotem dare debet …
D. 41,2,18,1 (Cels. 23 dig.598) El esquema es idéntico al anterior: 1. Presentación del supuesto controvertido: “Si tu hubieras entregado una cosa a un loco, creyéndole cuerdo, quizá porque parecía hallarse en un momento de lucidez, aunque él no adquiera la posesión ¿Dejarás tú de poseer?”. 2. Opinión de Celso: “tu dejarás de poseer”. El jurista defiende que “…aunque el loco no adquiera la posesión sí se dejará de poseer, por tanto el que hizo la entrega perderá la posesión”. 3. Introducción de la partícula de fuerza “quippe” que incide en la certeza de la respuesta. 4. Además, dicha figura de fuerza, es utilizada por el jurista para introducir la explicación que fundamenta su razonamiento: “… en efecto, para perder la posesión basta que la abandones, aunque no la trasmitas a nadie, pues es ridículo decir que uno no quiere perder la posesión hasta que la transmita a otro; antes bien, quiere perderla porque cree que la está transmitiendo”. … sufficit quippe dimittere possessionem, etiam non transferas illud enim ridiculum est dicere, quod non aliter vult quis dimittere, quam si transferat: immo vult dimittere, quia existimat se transferre.
Otras muestras las podemos encontrar en: D. 23,2,22 (Cels. 15 dig.): Si patre cogente ducit uxorem, quam non duceret, si sui arbitrii esset, contraxit tamen matrimonium, quod inter invitos non contrahitur: maluisse hoc videtur.
D. 23,4,10 (Pomp 26 ad Sab.): ... quippe heredi nostro cavere concessum est, nec quicquam obstat, quominus certae personae, si heres erit sibi, caveri possit, quod non idem et in ceteris heredibus cavetur: et ita Celsus scribit.
D. 39,5,21,1 (Cels. 28 dig.): Sed si debitorem meum tibi donationis immodicae causa promittere iussi, an summoveris donationis exceptione necne, tractabitur et 598
Analizado a proposito de la fórmula ridiculum est.
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN meus quidem debitor exceptione te agentem repellere non potest, quia perinde sum, quasi exactam a debitore meo sumam tibi donaverim et tu illam ei credideris sed ego, si quidem pecuniae a debitore meo nondum solutae sint, habeo adversus debitorem meum rescissoriam in id, quod supra legis modum tibi promisit ita, ut in reliquum tantummodo tibi maneat obligatus: sin autem pecunias a debitore meo exegisti, in hoc, quod modum legis excedit, habeo contra te condictionem.
47,2,68 (Cels. 12 dig)599: ... Quippe, si subreptus furi foret ac rursus a fure altero eum recuperasset...
D.49,15,2,2 (Cels. 39 dig.): ... quippe nec sine flagitio amittuntur: arma enim postliminio reverti negatur, quod turpiter amittantur.
1.5.
Ya es cierto que…, ciertamente…, no me ofrece duda que…, me parece certísimo…, sin duda..., me parece que..., no sin razón…, y no veo que…, pero no es cierto que…, me parece equivocado que…, se equivocan los que…, realmente…, lo dudo… (certus ,verum est, constat, pro certo habere, nec dubitaverim, et mihi dubium non videtur, in quod proclivior sum, falsum est, subsisto…)
El indicador “ya que es cierto que…, no me ofrece duda que…” marca el argumento dándole un sentido indubitable, es decir, haciéndolo indiscutible en la prueba de la conclusión u opinión propuesta. Estas partículas equivalen en muchas ocasiones a “pues”, del cual son sinónimos. Su introducción en el texto enfatíza el argumento presentándolo como incuestionable. Además, ejercen un efecto psicológico en los receptores del discurso ya que a través de dichas expresiones se predispone el ánimo de los destinatarios a favor de aquello que se defiende o en contra de lo que se reprueba. Veamos algunos fragmentos ilustrativos: D. 8,1,9 (Cels. 5 dig.). La opinión de Celso es que en la servidumbre de camino por el fundo de alguien le será lícito al beneficiario pasar y conducir ganados por cualquier parte del fundo, siempre de manera civilizada. Manteniendo, además, que solamente deberá pasar y conducir ganado por 599
Fragmento analizado en relación con la interrogación retórica.
La argumentación retórica en Juvencio Celso
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aquel camino por el que primeramente se hubiese dirigido no teniendo facultad para cambiarlo después. Seguidamente encontramos: “… lo que era también opinión de Sabino, quien presentaba como argumento el caso de la corriente de agua: a quien en un principio le había sido lícito conducirla por cualquier parte, una vez que la hubiera conducido por un determinado lugar no le sería lícito cambiarla de dirección…”. Celso presenta el argumento (argumentación basada en la autoridad). La última frase es relevante: “… es verdad que esto ha de observarse también tratándose de un camino”. A través de esta última línea, Celso, pretende dar una mayor fuerza al argumento justificativo de la tesis, manifestando que dicha solución deberá tenerse en consideración cuando se trate de un camino. Además, el decir con rotundidad “… es verdad…”, tiene como consecuencia que la solución devenga indiscutible. Advertimos cómo nuestro jurisconsulto argumenta hábilmente su opinión, prueba con elegancia y maestría que sus soluciones son coherentes. Nos encontramos, sin duda, ante un texto de tenor argumentativo. Si cui simplicius via per fundum cuiuspiam cedatur vel relinquatur, in infinito, videlicet per quamlibet eius partem, ire agere licebit, civiliter modo: nam quaedam in sermone tacite excipiuntur non enim per villam ipsam nec per medias vineas ire agere sinendus est, cum id aeque commode per alteram partem facere possit minore servientis fundi detrimento verum constitit, ut, qua primum viam direxisset, ea demum ire agere deberet nec amplius mutandae eius potestatem haberet: sicuti Sabino quoque videbatur, qui argumento rivi utebatur, quem primo qualibet ducere licuisset, posteaquam ductus esset, transferre non liceret: quod et in via servandum esse verum est
Otro ejemplo lo tenemos en el fragmento D.8,6,6,1b (Cels. 5 dig.). El esquema argumentativo sería el siguiente: enunciado de Celso. “… pero pueden dejar libre uno de los fundos, si así se convino expresamente…”. Una vez definido su punto de vista introduce la partícula de fuerza certe “… ciertamente si aquel a quien se debía la servidumbre hubiera comprado uno de los fundos resultantes, de esa división a lo largo del camino, ¿acaso no subsistirá aquella servidumbre por razón del otro fundo?….”. Su introducción imprimirá una mayor fuerza a los razonamientos expuestos, a la vez que contribuye a darles mayor indiscutibilidad. A través de la misma, marca la solución que deviene como indudable, pero además muestra una explicación complementaria. En el fragmento, “ciertamente”
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podría sustituirse por “se demuestra del hecho de que”, muestra cuál es el razonamiento que lo ha conducido a la opinión. Possunt tamen alterutrum fundum liberare, si modo hoc specialiter convenit: certe si is cui servitus debebatur alterum ex ea divisione fundum remederit, num ideo minus ea re fundi alterius servitus permanebit? Nec video, quid absurde consecuturum sit eam sententiam fundo altero manente servo: si modo et ab initio potuit angustior constitui via quam lege finita est et adhuc id loci superest in eo fundo, cui remissa servitus non est, ut sufficiat viae: quod si minus loci superest quam viae sufficiat, uterque fundus liberabitur, alter propter redemptionem alter, quia per eum locum qui superest via constitui non potest.
D. 28,5,60,2 (Cels. 16 dig.) En este texto observamos el siguiente esquema: enunciado que introduce la controversia “Sea heredero Ticio; Seyo y Mevio sean herederos…”. Introducción de la figura de fuerza verum est: “… es cierto aquí el parecer de Próculo, de que se hacen dos mitades de las que una se da a los dos que fueron instituidos conjuntamente”. El indicador de fuerza imprime firmeza al argumento de autoridad, recurre a una opinión de otro jurista para justificar la tesis que defiende. Además, dicho indicador añadirá verosimilitud y hará indiscutible la opinión defendida. La inserción de dicho indicador tiene la función de hacer que cualquier otra opinión o respuesta devenga inapropiada. Titius heres esto: Seius et Maevius heredes sunto: verum est quod Proculo placet duos semisses esse, quorum alter coniunctim duobus datur.
D. 35,2,50 (Cels. 14 dig.). El texto responde al mismo esquema que el anterior. La figura de fuerza non est dubium refuerza la tesis defendida por Celso a la vez que muestra la certeza y congruencia de su razonamiento: “no hay duda de que se imputan a la cuarta Falcidia aquellos legados en los que el heredero puede rechazar al legatario mediante una excepción, y que no pueden producir la reducción de los legados de los otros legatarios”. Non est dubium, quin ea legata, a quibus heres summovere exceptione petitorem potest, in quartam ei imputentur nec ceterorum legata minuant.
D. 41,2,18,2 (Cels. 23 dig.) Celso da su opinión: “… si yo hubiera autorizado, a quien me vendía algo para que lo depositará en mi casa, es cier-
La argumentación retórica en Juvencio Celso
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to que poseo, aunque nadie lo haya tocado…”. La figura de fuerza certum est, como podemos observar, imprime, como en los casos anteriores, fuerza a la opinión, haciéndola indudable. Ello, sin duda, contribuye a dar una mayor consistencia al discurso y nos reafirma en la idea de que nos encontramos frente a un texto argumentativo. Se trata de un recurso utilizado hábilmente por el jurista a través del cual muestra expresamente la veracidad de sus decisiones. Si venditorem quod emerim deponere in mea domo iusserim, possidere me certum est, quamquam id nemo dum attigerit: aut si vicinum mihi fundum mercato venditor in mea turre demonstret vacuamque se possessionem tradere dicat, non minus possidere coepi, quam si pedem finibus intulissem.
D. 47,2,68,2 y 5 (Cels. 12 dig.)600. En ambos textos encontramos expresiones tales como: “… yo no dudaría de que convendría hacer mejor la estimación del adolescente que del niño…”; “… y no me ofrece duda de que es ladrón, y que, si llegara a consumir lo hurtado, se le puede reclamar que restituya por la condictio furtiva”. Estas expresiones actúan en el discurso como indicadores de fuerza, marcan la opinión, conclusión o el argumento, dándole un mayor grado de incuestionabilidad. 2. ...nec dubitaverim, quin adulescentis potius quam infantis aestimationem fieri... 5. Si colonus post lustrum conductionis anno amplius fructus invito domino perceperit, videndum, ne messis et vindemiae furti cum eo agi possit, et mihi dubium non videtur, quin fur et si comsumpserit rem subreptam, repeti ea ab eo possit.
D.48,3,11,pr (Cels. 37 dig.). La figura de fuerza aparece al principio del texto, su inclusión refuerza la opinión de Celso: “no hay duda de que, sea cual sea la provincia a que pertenezca el reo que se lleva desde la prisión, debe juzgarle el gobernador de aquella provincia en que se presenta la acusación…”. La frase non est dubium es utilizada como un recurso argumentativo, su inclusión muestra el grado de seguridad del jurista con respecto a la certeza de su decisión. Non est dubium, quin, cuiuscumque est provinciae homo, qui ex custodia producitur, cognoscere debeat is, qui ei provinciae praeest, in qua provincia agitur. 600
Texto analizado en relación a la interrogatio retórica y el argumento ad absurdum.
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D. 50,16,98,1 y 2 (Cels. 39 dig.)601. En el parágrafo 1 introduce Celso dos opiniones en el discurso: 1. Opinión de Catón: “Cree Catón que el mes intercalar es añadido…”. 2. Opinión de Quinto Mucio Escévola: “Escévola considera que todos sus días valen como un instante que atribuye al último día del mes de febrero”. 3. Nos encontramos ante un argumento en contrario; si seguimos leyendo encontramos en el parágrafo 2: “pero el mes intercalar consta de veinte y ocho días”. A través de este enunciado Celso rebate las tesis sostenidas por los juristas anteriores. Es un inciso breve pero rotundo que no admite género a dudas. La partícula de fuerza constat imprime fuerza al enunciado. Tenemos la sensación, tras leer esta frase, de que lo defendido es lo cierto y las opiniones de los otros juristas lo infundado y erróneo. (2) Mensis autem intercalaris constat ex diebus viginti octo.
Otros ejemplos los podemos observar en los siguientes textos: D. 2,15,12 (Cels. 3 dig.): ... non improbe mihi dicturus videtur de eo dumtaxat se cogitasse, quod illarum tabularum, quas tunc noverat, scriptura contineretur.
D. 4,8,23,pr (Ulp 13 ed.): ... quoniam semper verum est intra kalendas datum non esse: sin autem oblatum accepit, poenam petere non potest doli exceptione removendus contra, ubi dumtaxat dare iussus est.
D. 10,4,5,pr (Ulp 24 ed.): ... verum est aut horrearium possidere aut certe ille est, qui possit exhibere...
D. 12,1,32 (Cels. 5 dig.): ... Subsisto, si quidem nullum negotium mecum contraxisti…
D. 12,4,16 (Cels. 3 dig.): ... In quod proclivior sum: et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares finge alienum 601
Fragmento estudiado en relación con la ambiguitas retórica.
La argumentación retórica en Juvencio Celso esse Stichum, sed te tamen eum tradidisse: repetere a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris: et rursus, si tuus est Stichus et pro evictione eius promittere non vis, non liberaberis, quo minus a te pecuniam repetere possim”.
D. 13,6,5,15 (Ulp 18 ed.) : Si duobus vehiculum commodatum sit vel locatum simul, Celsus filius scripsit libro sexto digestorum quaeri posse, utrum uniquisque eorum in solidum an pro parte teneatur, et ait duorum quidem in solidum dominium vel possessionem esse non posse.
D. 15,1,6,pr (Cels. 6 dig.)602: ... quod falsum est: nam eo ipso, quod dominus servo peculium constituit, etiam vicario constituisse existimandus est.
D. 16,3,32 (Cels. 11 dig.): ... mihi verissimum videtur nam et si quis non ad eum modum quem hominum natura desiderat diligens est, nisi tamen ad suum modum curam in deposito praestat, fraude non caret: nec enim salva fide minorem is quam suis rebus diligentiam praestabit.
D.19,1,17 (Ulp 32 ed.): ... sed si certis regionibus fundum inter te et Titium iudex divisit, sine dubio partem, quae adiudicata est, emptori tradere debes.
D. 21,2,62,2 (Cels. 27 dig.) : ... quippe si verum erat, quod mihi dixisses in venditione, recte negarem Titio ius esse utendi fruendi.
D. 24,1,28,7 (Paul 7 Sab) : illud recte dictum Celsus ait: si dotis usuras annuas uxor stipulata sit, licet ei non debeantur, quia tamen quasi de annuo convenerit, peti quidem dotis iudicio non possunt, compensari autem possunt idem ergo dicemus in qualibet pactione annui nomine facta.
D. 28,5,52,1 (Marcian 3 regul.) : ... nam quamvis servus eius non est, at certe libertus est. 602
Texto estudiado en relación al argumento en contrario.
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D. 30,63 (Cels. 17 dig.): ... quod falsum puto et nec verbis nec voluntati defuncti accommodata haec sententia est.
D. 33,10,7,2 (Cels. 19 dig.)603 : ... verum si ea, de quibus non ambigeretur... Equidem non arbitror quemquam dicere, quod non sentiret...
D. 34,3,2,2 (Pomp 6 Sap.) : Idem Celsus ait nullam dubitationem habere, quin herede petere, a debitore vetito nec heres heredis petere possit.
D. 41,3,27 (Ulp 31 Sap.): Celsus libro trigensimo quarto errare eos ait, qui existimarent, cuius rei quisque bona fide adeptus sit possessionem, pro suo usucapere eum posse...
D.42,1,13,pr (Cels. 6 dig.): ... neque enim vani timoris ulla aestimatio est verum sorte soluta nullum iam pretium aestimationis est, aut quantum ex sorte fuerit solutum, tantundem ex aestimatione deceret.
D. 45,1,99 (Cels. 38 dig.): ... si inmutabiliter verum fuit te Capitolium non ascendisse.
D.50,16,93 (Cels. 19 dig.): “Moventium”, item “mobilium” apellatione idem significamus: si tamen apparet defunctum animalia dumtaxat, quia se ipsa moverent, moventia vocasse, quod verum est.
1.6.
Así…, asimismo…, es decir…, puede entenderse que…, entendiendo que…, se considera que…, no se puede entender… (item, ut, ita, sic, tum, licet, ergo, itaque, tamen, nihilominus, ideoque, scilicet significat, videlicet, potest videri, non potest intellegi,, appello…)
El término “así” (sic, item…) introduce un razonamiento que presupone otro o una parte de otro enunciado precedente. Lo mismo sucede con 603
Texto analizado en relación con el argumento de autoridad y a favor.
La argumentación retórica en Juvencio Celso
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las figuras de fuerza “es decir…, puede o no entenderse que…”, (potest videlit, videlicet…). Estos indicadores pueden ser utilizados como recursos argumentativos con la función de subrayar o incidir en la continuación de un razonamiento. Anuncian que previamente ha tenido lugar un razonamiento concluido en una de sus fases o por completo e introducen un argumento, opinión, conclusión o razonamiento que se encuentran en correspondencia con el anterior. Por ejemplo, “así…”, muestra una información de carácter pragmático, no se puede iniciar un discurso argumentativo con el indicador “así”, sin que haya un enunciado precedente. Lo mismo sucede con “es decir…”, siempre será complementario de un razonamiento previo, añadiendo una explicación o aclaración al mismo. La peculiaridad de estos términos reside en que es posible su confluencia con otros indicadores realizándose una complementación al servicio de una óptima argumentación. Son sinónimos de “dado que”. Veamos algunos ejemplos: D. 8,1,9 (Cels. 5 dig.). Celso presenta el caso controvertido y conjuntamente la solución al mismo604. La figura de fuerza “videlicet” (“es decir…”) complementa la opinión anterior, a la vez que es utilizada para introducir un razonamiento complementario: “… es decir, por cualquier parte del fundo, siempre dentro de lo establecido por el derecho civil...”. Si cui simplicius via per fundum cuiuspiam cedatur vel relinquatur, in infinito, videlicet per quamlibet eius partem, ire agere licebit, civiliter modo…
D.31,29,1 (Cels. 36 dig.). En el texto aparece la figura de fuerza videri, a través de la misma el jurista introduce una breve explicación: “… puede entenderse que el testador quiso darlo tan sólo en el caso de que aquel llegase a ser su heredero”. Se trata, como en todos los casos analizados, de una técnica argumentativa utilizada por nuestro autor para lograr una mejor fundamentación de sus decisiones. Quod alicuius heredis nominatim fidei committitur, potest videri ita demum dari voluisse, si ille exstitisset heres.
D.31,30 (Cels. 37 dig.). Opinión de Celso605: “… esta escritura es muy imperfecta para atención de la vía Aurelia, porque no se determina una cantidad…”. Indicador de fuerza potest tamen videri que complementa el 604 605
Texto ya analizado en la página 275. Texto analizado en la página 90 y 251.
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razonamiento anterior a la vez que introduce una explicación más amplia: “… pero puede entenderse que se legó la suficiente para ese fin, si es que no parece haber sido otra la voluntad del difunto…”. … Iuventius Celsus respondit: propemodum quidem inperfecta est haec scriptura in tutelam Aureliae viae quia summa adscripta non est: potest tamen videri tanta summa legata, quanta ei rei sufficeret…
D. 45,1,97 (Cels. 26 dig.). Celso muestra el enunciado: “puedo estipular eficazmente de tí que me pagarás en nombre de Ticio, y esto no es igual a lo de dar algo a Ticio, sino que por aquella estipulación, si es que tengo interés puedo reclamar…”. Inmediatamente encontramos la figura de fuerza ideo (“así…”), a través de la cual refuerza su opinión a la vez que la completa con una explicación adicional: “… así, si Ticio es persona rica, nada podré conseguir por tal estipulación, pues ¿qué me interesa a mí que pagues por Ticio?, siendo así que, aunque no lo hagas, yo voy a cobrar igual”. … et ideo, si locuples sit Titius, nihil ex hac stipulatione consequi possim: quid enim mea interest id a te fieri, quod si non feceris, aeque salvam pecuniam habiturus sum?.
D. 50,16,88 (Cels. 18 dig).606. El jurista inserta una opinión generalmente aceptada: “suele decirse que uno deja al morir tanto dinero cuanto se pueda obtener por la liquidación de sus bienes…”. A continuación, introduce la partícula de fuerza “sic” (“así…”), íntimamente ligada al enunciado precedente, formando parte de dicho razonamiento del cual es un complemento. Si seguimos leyendo encontramos: “… así, decimos que tiene cien mil áureos quien tiene esa cantidad en predios y cosas similares solamente…”. Se trata de una explicación complementaria que forma parte de un razonamiento precedente. … sic dicimus centies aureorum habere, qui tantum in praediis ceterisque similibus rebus habeas...
Otros ejemplos ilustrativos, de la utilización de estos indicadores de fuerza, los tenemos en: D.8,3,11 (Cels. 17 dig.): ... benignius tamen dicetur et antequam novissimus cesserit, eo, qui antea cesserunt, vetare uti cesso iure non posse. 606 Fragmento analizado a propósito de la argumentación a través del empleo de regula y definitio, analógica o a simile y a través del ejemplo.
La argumentación retórica en Juvencio Celso
D. 9.2,27,14 (Ulp 18 ed.) : ... cavere eum debere amplius non agi, scilicet ne dominus amplius inquietet: nam alia quaedam species damni est ipsum quid corrumpere et mutare, ut lex Aquilia locum habeat, alia nulla ipsius mutatione applicare aliud, cuius molesta separatio sit.
D. 12,1,42 (Cels. 6 dig.): ... quo scilicet significat non esse cogendum eum accipere iudicium, si reum locupletem offerat.
D. 17,1,48,2 (Cels. 7 dig.) : ... Ceterum ut tibi negotium geras, tui arbitrii sit nomen, id est tu cuivis credas, tu recipias usuras, periculum dumtaxat ad me pertineat... iam extra mandati formam est, quemadmodum si mandem, ut mihi quemvis fundum emas.
D. 24,1,28,7 (Paul 7 ad Sab) : Illud recte dictum Celsus: si dotis usuras annuas uxor stipulata sit, licet ei non debeantur...
D. 28,5,60,6 (Cels. 16 dig.) : … Titio an Maevio is sextans datus esset, Titius decessit nec potest intellegi datus ei qui tempore dandi in rerum natura non fuit.
D. 32,79,1 (Cels. 10 dig.) : ... et audisse se rusticos senes ita dicentes pecuniam sine peculio fragilem esse, peculium appellantes, quod praesidii causa separaretur.
D. 34,7,1,2 (Cels. 35 dig.): Item si tibi legatus est fundus, qui scribendi testamenti tempore tuus est, si eum vivo testatore alienaveris, legatum tibi debetur, quod non deberetur, si testator statim decessisset.
D. 36,1,2 (Cels. 21 dig.): Qui quadrigenta reliquit, Titio trecenta legavit, heredis fidei commisit, ut tibi hereditatem restitueret, isque suspectam iussu praetoris adiit et restituit: quaerebatur, quid legatario dare deberes dicendum est... Nempe centum: hacec ut tibi daret rogatus est itaque sic ineunda est legis Falcidiae ratio, quasi heres trecenta Titio dare damnatus tibi centum dare damnatus sit...
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D. 36,1,33 (Cels. 20 dig.): Ballista filium familias heredem instituit ita...
D. 46,3,71,2 (Cels. 27 dig.): Item si ignorans creditor procuratori suo solutum servo debitoris filiove acceptum fecerit...
D. 46,3,87 (Cels. 2< 7 > dig.): Quodlibet debitum solutum a procuratore meo non repeto, quoniam, cum quis procuratorem omnium rerum suarum constituit, id quoque mandare videtur, ut creditoribus suis pecuniam solvat, neque post ea expectandum est, ut ratum habeat.
D. 50,16,96,1 (Cels. 25 dig.): Praedia dicimus aliquorum esse non utique communiter habentium ea, sed vel alio aliud habente.
D. 50,16,158 (Cels. 25 dig.): … cum plura generis eiusdem significare vellemus: nam “multum hominem venisse Roman” et “ piscem vilem esse” dicimus...
1.7.
Por consiguiente…, en consecuencia…, por lo cual puede sostenerse que…, por lo que…, por tanto…, por eso…, por ello…, he aquí que…, se sigue que…, si…entonces…, de lo que resulta que…, y no hace al caso que… (quare, et ideo, non ideo, qui talem, nec quicquam refert, si…dum/ tunc/ tum, quo evenit…)
Además de todos los indicadores anteriores, es posible, por último, encontrar otras figuras de fuerza que introducen argumentos, opiniones, conclusiones o razonamientos. Podemos afirmar que su inclusión en el texto supone una extensión del mismo razonamiento, es decir, introducen una explicación adicional que es complementaría a los enunciados precedentes. Como en los casos analizados anteriormente, la presencia de estos indicadores son reveladores de que nos hallamos ante textos argumentativos. Veamos algunos fragmentos: D. 4,4,28 (Cels. 2 dig.): en primer lugar observamos la presentación del enunciado que da pie a la decisión jurídica: “… cuando un menor de veinte y cinco años obtiene la restitución contra aquel a quien demandó
La argumentación retórica en Juvencio Celso
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con la acción de tutela…”. A continuación, aparece la figura de fuerza non ideo (“no por ello…) que introduce la solución que debe seguirse en el caso en cuestión: “… no por ello debe restituirse al tutor la acción de tutela contraria”. Cum minor quam quinque et viginti annis adversus eum, cum quo tutelae egit, restituitur, non ideo tutori contrarium tutelae iudicium restituendum est.
D. 8,6,12 (Cels. 23 dig.)607 El esquema argumentativo es el siguiente: 1. Supuesto controvertido: “el que de buena fe compró un fundo que no era del vendedor usó de la servidumbre de paso que se debía al fundo…”. 2. La solución u opinión que Celso propone es: “… se retiene la servidumbre de paso…”. 3. Aplica la misma solución a dos situaciones: la posesión en precario y cuando se ha producido la expulsión violenta por parte del propietario. Y ello es así, según el jurista, porque esté como esté el fundo, cuando ha sido poseído en su habitual estado, no se extinguirá la servidumbre y no importa que el que lo posea lo haga justa o injustamente. 4. Por último, introduce la partícula de fuerza “qui talem” (por lo cual…), que destaca como buena y justa la tesis defendida: “… por lo cual con más razón, se retiene la servidumbre de acueducto, si el agua corrió naturalmente por el cauce…”. … qui talem eum possidet quare fortius et si aqua per rivum sua sponte perfluxit...
D. 12,4,16 (Cels. 3 dig.): Veamos el esquema argumentativo seguido en el fragmento: 1. Supuesto controvertido. 2. Opinión defendida por Celso. 3. Seguidamente inserta la figura de fuerza et ideo, (“en consecuencia, por ello…”). La misma tiene como misión recalcar que la solución defendida por el jurista es apropiada y congruente, teniendo en cuenta la situación inicialmente predeterminada: “… en consecuencia, si Estico murió, puedo repetir, porque yo te di para que tú me dieras al esclavo Estico”. … et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum … 607
Texto analizado en relación a la argumentación moral y a favor.
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D. 19,1,12 (Cels. 27 dig.): en el esquema verificamos la utilización de la figura de fuerza “si…. entonces…, (consecuencia)”: 1. Si yo hubiese comprado una redada y el pescador no quisiera echar la red…. entonces (consecuencia), habrá de estimarse el valor incierto de la cosa: si iactum retis emero et iactare retem piscator noluit, incertum eius rei aestimandum est. 2. Si no quisiese darme los peces pescados: …si quod extraxit piscium reddere mihi noluit, entonces (consecuencia), debe ser estimado el valor de lo pescado: … id aestimari debet quod extraxit. Como podemos apreciar, a través de este indicador de fuerza, se presenta el supuesto controvertido y la consecuencia que lleva aparejada. De forma escueta muestra la solución, ello contribuye a una mejor fundamentación y exposición de los razonamientos. La claridad expositiva es una condición imprescindible de una buena argumentación. D. 33,10,7,1 (Cels. 19 dig)608 nuestro jurisconsulto recurre a una opinión sostenida por Tuberón en relación a qué se considera mobiliario. El último inciso del texto es clarificador. Celso, introduce la partícula de fuerza quare (“por lo que…”), a través de la misma establece una explicación complementaria; así, literalmente encontramos: “… por lo que debe tenerse en cuenta más la forma que la materia de las cosas para ver si una cosa es del mobiliario, de la plata o del vestuario”. A través de dicho recurso consigue probar con mayor rotundidad que sus decisiones son correctas ya que el razonamiento adicional proporciona un mayor grado de certidumbre al conjunto del discurso. … quare speciem potius rerum quam materiam intueri oportet, supellectilis potius an argenti, an vestis sint.
D.34,5,25 (Cels. 22 dig.): en el último inciso observamos la presencia de la figura de fuerza “sí… entonces…”. Celso manifiesta: “si resulta claro por algunas pruebas en quien pensó el testador… entonces (como consecuencia de dicha enunciado previo), debe cumplirse su voluntad”. Lo dicho para el caso anterior vale igualmente para lo dispuesto en este texto. … si quibusdam argumentis apparebit, de quo dixit, adimplenda est.
El tenor del fragmento D. 35,2,53 (Cels. 17 dig.), es idéntico al anterior: si alguien hubiera manumitido en el testamento a un esclavo con la 608
Fragmento analizado en el apartado 1.4 (punto 7).
La argumentación retórica en Juvencio Celso
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condición de que haya rendido cuentas al heredero, y después le hubiera dispensado de rendir cuentas como si hubiera de darle la libertad pura y simplemente, compete la libertad por el testamento. Si propter ea, quae sub condicione legata sunt, pendet legis Falcidiae ratio, praesenti die data non tota vindicabuntur.
Otros ejemplos los podemos descubrir en los siguientes textos: D.12,6,6,2 (Paul 3 Sab.): ... et ideo, si ratum non habeatur, a procuratore repetendum.
D. 12,6,26,12 (Ulp 26 ed.): ... et ideo nec volens quis reddere potest…
D. 12.6.48 (Cels. 6 dig.): ... non videbitur fecisse quod promisit atque ideo repetere potest.
D. 21,2,62 (Cels. 27 dig.): Si ei qui mihi vendidit plures heredes exstiterunt, una de evictione obligatio est omnibusque denuntiari et omnes defendere debent: si de industria non venerint in iudicium, unus tamen ex is liti substitit, propter denuntiationis vigorem et praedictam absentiam omnibus vincit aut vincitur, reteque cum ceteris agam, quod evictionis nomine victi sint.
Encontramos en el inciso final del fragmento D. 23,3,58,1 (Cels. 9 dig.): … ideoque partus eius non debetur (… y en consecuencia debe restituir el hijo a la esclava). D. 24,1,48 (Cels. 6 dig.): ... nec quicquam refert, quod ampla legata ab uxore ei relicta sunt.
D. 26,5,11 (Cels. 11 dig.): Curator pupillo vel pupillae non datur, si tutor eorum afuerit.
D. 27,8,7 (Cels. 11 dig.): ... si dolo fecerunt magistratus, ut minus pupillu caveretur, in quem vult actio ei danda in solidum est: si sin culpa dumtaxat eorum neque dolo malo id factum est, aequius esse existimo pro portione in quemque eorum actionem dari, dum pupillo salva res sit.
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D. 36,1,2 (Cels. 21 dig.): ... quo evenit, ut, si hereditatem sua sponte adisset, daret Titio ducenta viginti quinque, tibi septuaginta quinque non ergo plus Titio debetur, quam si iniussu praetoris adita hereditas foret.
D. 41,1,30,1 (Pomp 34 Sab.): ... usus autem eius publicus intellegitur et ideo cum exsiccatus esset alveus, proximorum fit, quia iam populus eo non utitur.
D. 43,24,18,pr (Cels. 25 dig.) : Si inmaturam silvam caeduam cecidit quis, interdicto quod vi aut clam tenetur: si maturam similiter caeduam neque damno dominus adfectus est, nihil praestabit.
D. 47,2,68,pr (Cels. 12 dig.) : Infinitiando depositum nemo facit furtum (nec enim furtum est ipsa infinitatio, licet prope furtum est): sed si possessionem eius apiscatur intervertendi causa, facit furtum nec refert, in digito habeat anulum an dactyliotheca quem, cum deposito teneret) habere pro suo destinaverit.
D. 47,12,2 (Ulp 18 ed.) : ... et ideo quod vi aut clam interdicto locum fore.
2. INDICADORES QUE INTRODUCEN LA FUENTE, AUTORIDAD O LA REGLA GENERAL (sicuti, putat, inquit, ait, refert, dicere, placebat, ita cavetur, censeo, cum, sic definit…) Los indicadores introducen en el fragmento la fuente, autoridad o una regla general sobre las que van a ser fundamentadas las opiniones, razonamientos o conclusiones. Se trata de términos introductores del argumento de autoridad. Su presencia es una pista de que nos hallamos ante un texto de tipo argumentativo. Presentan alguno de estos significados: “como dice…”, “según…”, “a partir de…”, “y eso por que lo dice…”, “es sabido que…” Los ejemplos en la obra jurisprudencial de Celso son muy abundantes609: 609
ridad.
La mayoría de los fragmentos fueron tratados en relación con el argumento de auto-
La argumentación retórica en Juvencio Celso
D. 3,5,9,1 (Ulp 10 ad edict.): … sed ut Celsus refert...
D. 8,1,9 (Cels. 5 dig.): … sicuti Sabino quoque videbatur...
D. 8,1,10 (Cels.18 dig.): licere fodiendo substruendo iter facere Proculus ait.
D. 12,1,42,1 (Cels. 6 dig.) : Labeo ait, cum decem dari curari stipulatus sis, ideo non posse te decem dare oportere indendere...
D. 12,4,3,7 (Ulp 26 ed.) : Et refert patrem suum Celsum existimasse repetere eum non posse...
D. 16,3,32 (Cels. 11 dig.): Quod Nerva diceret lationem culpam dolum esse, Proculo displicebat, mihi verissimum videtur
D. 17,1,48,pr (Cels. 7 dig.) : Quintus Mucius Scaevola ait...
D.18,2,13,pr (Ulp 28 Sab.) : … Celsus quoque libro octavo digestorum refert Mucius, Brutum; Labeonem quod Sabinum existimare: ipse quoque Celsus idem probat ...
D. 19,1,38,1 (Cels. 8 dig.) : ... Sextus Aelius, Drusus dixerunt, quorum et mihi iustissima videtur esse sententia..
D. 22,3,13 (Cels. 30 dig.): Cum de aetate hominis quaeretur, Caesar noster in haec verba rescripsit…
D. 22,3,17 (Cels. 6 dig.) : Cum de lege Falcidia quaeritur, heredis probatio est locum habere legem Falcidiam: quod dum probare non potest, merito condemnabitur.
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D.23,2,23 (Cels. 30 dig.): Lege Papia cavetur omnibus ingenuis praeter senatore eorumque liberos libertinam uxorem habere licere.
D. 26,1,3 (Ulp 37 Sab.): …et ait Celsus Servium constituisse in omnes res datum videri.
D. 28,5,26 (Cels. 16 dig.): …idque et in legato eodem modo relicto senatus censuit.
D. 28,5,61 (Cels. 29 dig.): nam lege Aelia ita cavetur, ut, si duo pluresve ex eadem causa heredes scripti sint, uti quisque primus scriptus sit, heres sit.
D. 28,5,60,pr (Cels. 16 dig.): ... Trebatius esse eum heredem: Labeo tunc non esse heredem...
D. 31,20 (Cels. 19 dig.): Et Proculo placebat et a patre sic accepi...
D.31,29,pr (Cels. 36 dig.): Pater meus referebat, cum esset in consilio Duceni veri consulis, itum in sententiam suam...
D. 32,79,1 (Cels. 10 dig.): Proculus ait...
D. 33,10,7,pr (Cels. 19 dig.): Labeo ait originem fuisse supellectilis...
D. 34,2,3 (Cels. 19 dig.): ... Proculus ait nimirum facti quaestio est: nam potest nec repudiatae adimere voluisse.
D. 34,7,1,pr (Cels. 35 dig.): Catoniana regula sic definit ...
D. 45,1,72 (Ulp 20 ad edict.): …Celsus libro trigensimo octavo digestorum refert Tuberonem existimasse… secundum quem Celsus ait posse dici…
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D. 50,16,96 (Cels. 25 dig.): … idque Marcum Tullium aiunt, cum arbiter esset, primum constituisse
D. 50,16,98,1 (Cels. 39 dig.): Cato putat mensem intercalarem… mensis Februarii adtribuit Quintus Mucius.
3. INDICADORES DE CARÁCTER MODAL (forse, fors, forsam, probabilis, verisimilis, necessario, credo, existimo, puto, ut ego existimo, non possum adduci tu credam, opinior, existimo, cogito, propius…) La presencia en el texto de indicadores de carácter modal sirve para medir el grado de seguridad de las argumentaciones y afirmaciones presentadas. Encontrar en un fragmento una de estas figuras de fuerza sería un exponente revelador de la fuerza o debilidad de la argumentación. Así, por ejemplo, el indicador necessari (“necesariamente”) refuerza la fundamentación, mientras que el indicador forse (“quizá”) la debilita ya que muestra duda, incertidumbre o inseguridad en relación con el enunciado u opinión defendida. El jurisprudente cuando recurre al indicador “quizá”, “es posible…”, no realiza una aseveración firme sino que deja un resquicio abierto a otra posibilidad y por tanto, a que sea otra la opinión que pueda prevalecer. Indicadores de carácter modal serían por ejemplo, los siguientes términos: “quizá…”, “probablemente”, “es probable que…”, “necesariamente….”, “poder” + infinitivo, “deber” + infinitivo…, futuro…, “creo que...”, “opino que...”, “no estoy de acuerdo”, “no me convence”, “pienso que...”, “estimo que...”, “no se considera …”, “merece mayor crédito que…”, “interesa más que…”, “si acaso…” Veamos algunas muestras ejemplificativas: D. 12,1,32 (Cels. 5 dig).610. Al inicio del fragmento se presenta el caso controvertido: “si nos rogaras a Ticio y a mí, te prestáramos una cantidad, y yo autorizase a mi deudor para que te la prometiera y tú estipularas creyendo que era el deudor de Ticio ¿quedarás acaso obligado a mi favor?…”. Inmediatamente muestra su opinión al respecto: “… lo dudo, no quedarás obligado a mi favor si es que no has contraído negocio conmigo”. A continuación Celso introduce la figura de fuerza “pero es más probable que…” (sed propius…). 610
Fragmento estudiado en relación con la argumentación condicional.
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El indicador de fuerza cumple una función obvia: medir el grado de seguridad de la solución. De esta manera, vemos como en primer lugar dio una solución, la cual, no es inamovible sino que es modificable; y esto, lo muestra la presencia del indicador “sed propius”. Si seguimos leyendo encontramos: “… pero es más probable que estime que te obligas, no porque yo te preste una cantidad (lo que puede ocurrir entre los que están de acuerdo) sino porque es bueno y justo (argumento en base al enunciado ius ars boni et aequi), que me restituyas aquella cantidad mía que se hizo tuya”. Celso da una “posible” solución inicial modificándola posteriormente y mostrando la razón que le conduce a optar por la segunda solución como más apropiada: sed propius est ut obligari te existimem... Mediante la figura de fuerza introducirá la solución que realmente considera adecuada para la resolución del supuesto controvertido. D. 17,1,48,1 (Cels. 7 dig.). Presentación del caso controvertido: “si te mando que me gestiones un negocio dando una cantidad a préstamo y me cedas el crédito, siendo mío el riesgo y los beneficios ¿existirá un mandato?…”. Respuesta de Celso: introduce el término de fuerza puto, que resalta la solución que considera más adecuada: “… opino que puede existir un mandato”. Cum mando tibi, ut credendo pecuniam negotium mihi geras mihique id nomen praestes, meum in eo periculum, meum emolumentum sit, puto mandatum posse consistere.
D. 31,15 (Cels. 6 dig.). El iter argumentativo del texto es el siguiente: 1. Supuesto controvertido: un testador, instituye a dos herederos, estableciendo el siguiente legado “que los herederos den el esclavo Estico o diez mil sestercios”, ¿Puede uno de los herederos dar cinco mil sestercios y el otro la mitad de Estico?. 2. Opinión de Celso: “No”. 3. En el inciso final nos encontramos con el refuerzo necesse (“es necesario que…”), que tiene como función la de dar fuerza a la opinión mantenida. De esta manera leemos: “es necesario que ambos den a Estico entero o los diez mil”. El termino necesse mide el grado de seguridad con que el jurista responde al caso problemático que le ha sido presentado; en este supuesto en concreto, la seguridad de la respuesta es indubitable. El grado de seguridad con el que el iurisprudens responde a las cuestiones también ejercerá un efecto positivo en el auditorio o en los destinatarios de las soluciones, ya que se dudará de la certeza de aquellos razonamientos expuestos con indecisión mientras
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que se acogerán con entusiasmo aquellos mostrados con firmeza y convicción. Si quis duobus heredibus institutis ita legaverit: “Stichum aut decem heredes danto”, non potest alter heredum quinque, alter partem Stichi dare, sed necesse est utrumque aut Stichum totum aut decem solvere.
D. 45,1,97(Cels. 26 dig.). En el texto, en primer lugar, aparece planteado el caso a dilucidar: “cuando una mujer estipula “si me casara contigo ¿me prometes que se me darán cien mil sestercios?, ¿se denegará dicha acción?…”. La tesis defendida por Celso es que se debe denegar tal acción tan sólo previa cognición de la causa pues no es raro que se apruebe la causa de tal estipulación. Dicha opinión la introduce a través del indicador de fuerza puto (“creo que…”), que tiene en el texto una función modal: a través de dicho indicador es posible determinar el grado de seguridad de la opinión. Nuestro jurista está muy seguro de su aseveración, ello viene determinado por el empleo de puto: “yo creo que….”. Si tibi nupsero, decem dari spondes? Causa cognita denegandam actionem puto, nec raro probabilis causa eiusmodi stipulationis est item si vir a muliere eo modo non in dotem stipulatus est.
Los verbos del tipo de puto, credo, existimo, cogito, opinior... (“creo que...”, “opino que...”, “afirmo que...”, “considero que…”) en los que el jurista se involucra personalmente, cumplen una importante función argumentativa. Actúan como conectores y marcan los enunciados dirigidos a definir la posición y el grado de seguridad de los protagonistas del discurso o de los datos utilizados en el mismo. Otros ejemplos los tenemos en los siguientes fragmentos: D. 1,18,17 (Cels. 3 dig.): Si forte praeses provinciae manumiserit vel tutorem dederit, priusquam cognoverit successorem advenisse, erunt haec rata.
D. 6,1,49,pr (Cels. 18 dig.): Solum partem esse aedium existimo nec alioquin subiacere uti mare navibus.
D.7,1,2 (Cels. 18 dig.): ... est enim usus fructus ius in corpore, quo sublato et ipsum tolli necesse est.
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D. 8,6,12 (Cels. 23 dig.): ... qui talem eum possidet quare fortius et si aqua per rivum sua sponte perfluxit...
D. 9,2,11,3 (Ulp 18 ad edict : ... Celsus scribit, si alius mortifero vulnere percusserit, alius postea exanimaverit... posteriorem teneri, quia occidit quod et Marcello videtur et est probabilius.
D. 22,3,11 (Cels. 11 dig.): Non est necesse pupillo probare fideiussores pro tutore datos, cum accipiebantur, idoneos non fuisse...
D. 27,8,7 (Cels. 11 dig.): ... si sin culpa dumtaxat eorum neque dolo malo id factum est, aequius esse existimo pro portione in quemque eorum actionem dari, dum pupillo salva res sit.
D. 28,5,24 (Cels. 16 dig.): Titius et Seius uterve eorum vivet heres mihi esto existimo, si uterque vivat, ambo heredes esse, altero mortuo eum qui supererit ex asse heredem fore idque et in legato eodem modo relicto senatus censuit.
D. 31,21 (Cels. 20 dig.): ... existimo deberi quadraginta: etenim reddendi verbum quamquam significationem habet retro (=D. 50,16,94) dandi, recipit tamen et per se dandi significationem.
D. 31,22 (Cels. 21 dig.): … Celsus: existimo pretium militiae praestari non oportere...
D. 36,1,33 (Cels. 20 dig.): ... ex his verbis quae proponis, id est, pecuniam, existimo etiam fructus, quos ex hereditate percepit, restituere eum debere, perinde quasi specialiter hoc testator expressisset.
D. 36,2,12,3 (Ulp 23 ad Sab.): ... et si forte post multos annos adeatur hereditas, omnium annorum legatario deberi.
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D. 38,16,7 (Cels. 28 dig.): (Lex duodecim tabularum eum vocat ad hereditatem, qui moriente eo, de cuius bonis quaeritur, in rerum natura fuerit), vel si vivo eo conceptus est, quia conceptus quodammodo in rerum natura esse existimatur.
D. 41,2,18,3 (Cels. 23 dig.): Si, dum in alia parte fundi sum, alius quis clam animo possessoris intraverit, non desisse ilico possidere existimandus sum, facile expulsurus finibus, simul sciero.
D. 43,12,1,3 (Ulp 68 ed. ) : ... haec sententia Casii, quam et Celsus probat, videtur esse probabilis.
D. 45,1,91,3 (Paul 17 ad Plaut.) : … esse enim hanc quaestionem de bono et aequo: in quo genere plerumque sub auctoritate iuris scientia perniciose, inquit, erratur et sane probabilis haec sententia est, quam quidem et Iulianus sequitur.
D. 46,3,69 (Cels. 24 dig.) : ... ut creditor evicant sed si usus fructus interierit vel dissoluta fuerit pignus obligatio, existimo processuram liberationem.
D. 50,17,189 (Cels. 23 dig.): Pupillus nec velle nolle in ea aetate nisi adposita tutoris auctoritate creditur: nam quod animi iudicio fit, in eo tutoris auctoritas necessaria est.
4. INDICADORES QUE MUESTRAN RELATIVIDAD (nisi forte refert, nisi, etiam, tamen, quidam, licet, etsi, quamvis, attamen, adhuc, nunc, necdum, nondum, sin minus, extra, praeter, tamquam si, quasi, proinde ac si, quoque, prope semper, sin autem… ) La presencia de indicadores que implican relatividad supone una reserva en el fragmento. Se trata de una forma de argumentación que se presenta como coordinada a la argumentación principal mediante una relación directa. La reserva implica que a partir del mismo dato utilizado para
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llegar a la opinión puede llegarse a conclusiones diferentes. Ello es posible gracias a la presencia de factores que inicialmente no se habían considerado y que pueden hacer optar por otro razonamiento distinto y, por lo tanto, conducir a otra conclusión. La opinión presentada como reserva no se considera necesariamente como secundaria ya que puede aparecer más adecuada y por tanto, como principal. En ocasiones, la convicción del auditorio sobre la certeza de que la decisión jurídica es la más apropiada tiene su base en la presentación de dicha opinión como reserva, es decir, como conclusión no obligatoria. Se presentan dos opiniones, el orden en la presentación puede ser indicador de la adhesión del sujeto argumentante a la opinión central o a la presentada como reserva. Es necesario realizar una matización: la reserva no sirve para reforzar la opinión sostenida, sino para proponer una opinión alternativa y por tanto, un mayor campo decisorio. A través de la reserva aparecerán en el discurso dos opiniones posibles que son válidas. Los siguientes términos y expresiones pueden actuar como indicadores de que nos hallamos frente a una reserva: “a no ser que…”, “salvo que…”, “es como sí…”, “mas cuando…”, “a menos que…”, “excepto que…”, “pero si…”, “mas si…”, “sí / si no…”, “aunque…”, aun todavía…”, “también…”, “casi siempre…” Veamos algunos textos de Celso en los que es posible apreciar la reserva: D. 5,3,45 (Cels. 4 dig.)611. La opinión de Celso es: “el que aceptó la demanda no poseyendo la cosa es condenado…”. La reserva: “a no ser que pueda demostrar con pruebas muy evidentes que el demandante sabía desde el comienzo del litigio que él no poseía…”. En este caso, no será condenado (segunda opinión) en base a la concurrencia de dicha circunstancia. … nisi si evidentissimis probationibus possit …
D. 8,1,9 (Cels. 5 dig.)612. En el fragmento verificamos la presencia de dos soluciones alternativas: 1. Caso controvertido: “si a alguno se cede o deja, sin más determinación, la servidumbre de camino por el fundo de alguien, ¿por dónde le será lícito pasar y conducir ganados?...”. 2. Opinión del jurista: “… podrá pasar y conducir el ganado sin ningún tipo de limitación y por cualquier parte del fundo…”. 611 612
Texto analizado en relación a la argumentación histórica, ideológica y formularia. Texto analizado en relación con la argumentación formularia.
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3. Reserva: “siempre de manera civilizada” (… licebit civiliter modo). En virtud de la reserva, se introduce una segunda tesis: “… existirá dicha libertad, pero entendiéndose excluidas algunas cosas, ya que no se le ha de permitir pasar ni conducir ganado a través de la misma casa de campo, ni por medio de las viñas, pudiendo hacerlo con la misma comodidad por otra parte con menor detrimento del fundo sirviente…”. D. 23,3,58,pr y 1 (Cels. 9 dig.). El fragmento es altamente ejemplificativo. En el (pr) observamos la determinación del supuesto controvertido: “si hubieras prometido a Ticio una dote en nombre de Seya cuando aún no se habían contraído los esponsales, y ella no quería casarse, sin embargo, si después se hubiera casado…”. La cuestión que debe dilucidarse es si se deberá pagar la dote. Inmediatamente el jurisprudente da su parecer: “deberás pagar la dote”. Si seguimos leyendo encontramos la reserva: “a no ser que hubiera mediado otro matrimonio distinto”. En esta segunda solución se tiene en cuenta un factor adicional no tenido en cuenta anteriormente. El cual determina que la opinión se modifique ya que en este caso no existirá obligación de pagar la dote. Por tanto, a partir de un mismo dato inicial se llega a soluciones diferentes: 1. Obligación de pagar la dote. 2. Presentación de la reserva que conllevaría una solución distinta a la anteriormente propugnada: no existe obligación de pagar dicha dote. 3. La reserva no reforzará la opinión o solución defendida inicialmente por Celso sino que da pie a una solución alternativa. (pr) Si sponsalibus nondum factis Titio dotem Seiae nomine promiseris, cum ea nubere ei nollet, tamen, si postea nupserit, dotem debebis, nisi aliae nuptiae mediae intervenissent.
El parágrafo 1 es semejante al anterior en su estructura. En líneas generales podemos manifestar que respondería al siguiente esquema: 1. Supuesto controvertido: “si una mujer, que había estipulado de Ticio que éste le daría la esclava Pánfila, antes de casarse con Ticio le permitió que retuviera en dote lo que él le debía… ¿aunque Pánfila no fuera propiedad de Ticio, quedará la misma como dote de la mujer y a su riesgo? ¿deberá restituirse a la mujer el hijo que la esclava hubiera tenido ?…”. 2. Solución o tesis defendida por Celso: “si la estipulación continua en los mismos términos que al principio no tendría que restituirse”, puesto que Ticio seguía siendo propietario.
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3. Reserva (se introduce un factor o hecho no tenido en cuenta anteriormente que puede modificar la solución): “a no ser (nisi forte refert) que importe distinguir si el marido tenía la cosa cuando se constituyó la dote…”. En este caso también existirían dos soluciones diferentes o alternativas dependiendo de la concurrencia de dicho factor. 1 Si mulier ancillam Pamphilam a Titio stipulata, deinde ei nuptura quod is sibi debeat doti habere permisit, etiamsi non erit viri Pamphila, an ipsa tamem Pamphila in dote et mulieris periculo erit? An et quod ea pepererit reddi mulieri debebit? Quia si in sua causa prior stipulatio mansisset, non redderetur, nisi forte refert, habuerit rem quam debebat vir, quo tempore dos constituebatur: nam ita poterit videri res ipsa ad eum pervenisse: an non habuerit: nam si non habuerit, magis est, tu liberatio obligationis potius quam res ipsa ad eum ita pervenisse videatur, ideoque partus eius non debetur.
D. 31,22 (Cels. 21 dig.)613. La opinión del jurista es que no se debe dar el precio del cargo. Establece una reserva: “a no ser que el legatario probara que el testador, incluso después de pagarle el precio, había querido que lo cobrara otra vez”. Así, si concurre esta circunstancia, no tenida en cuenta en la primera solución, si se deberá dar el precio del cargo. Si continuamos leyendo el texto, vemos como introduce una variante: “… y si el testador dio en vida del legatario, no el precio entero del cargo sino parte de él, subsiste la acción por el resto…”; dada su opinión introduce otra reserva: “a no ser que el heredero probara que el testador había cambiado su voluntad…”. Vemos que ninguna de las soluciones es principal y la otra, la accesoria, sino que ambas son relevantes en la resolución del supuesto conflictivo dependiendo de que concurran o no determinadas circunstancias. El jurista, a través de la reserva, da una opinión que es alternativa a la otra y que depende de la concurrencia de factores no tenidos en cuenta en un primer momento. La presencia de la reserva evidencia que nos hallamos ante un fragmento argumentativo. A través de la reserva se regula el caso controvertido de una forma minuciosa. El jurisprudente contempla todas las variantes que podrían presentarse, dando la solución más conveniente en relación con las circunstancias que concurren. Obviamente la reserva es un meca613 Fragmento estudiado en relación con la argumentación psicológica o antropológica y la formularia.
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nismo que se adapta a la perfección al método casuístico de los jurisprudentes romanos. Lucius Titius in testamento suo Publio Maevio militiam suam reliquit sive pecuniam eius, quaecumque redigi ex venditione potuerit, cum suis commodis: sed cum supervixit testamento. Lucius Titius, militiam vendidit et pretium exegit et dedit ei, cui illam militiam vel pretium eius testamento dare voluerit: post mortem Lucii Titii exigebat. Celsus: existimo pretium militiae praestari non oportere, nisi legatarius ostenderit testatorem et post factam solutionem iterum eum pretium militiae accipere voluisse quod si non totum pretium militiae, se partem vivus testator legatario dedit, reliqui superessee exactionem nisi heres et ab hoc decessisse testatorem ostenderit onum enim probandi mutatam esse defuncti voluntatem ad eum pertinet, qui fideicommissum recusat.
D. 42,1,13,1 (Cels. 6 dig.) Celso da una primera opinión: “si alguien hubiera prometido impedir que el estipulante sufra un perjuicio y hace que no tenga daño en aquel asunto, cumple lo que prometió…”. Se trata de una tesis que no ofrece género a dudas. A continuación, encontramos la partícula de fuerza si minus… (“si no…”) a través de la cual introduce una reserva en el discurso, que no refuerza la opinión presentada, sino que introduce una alternativa: “… Si no, como no cumple lo prometido, se le condena en dinero como ocurre “también” en todas las obligaciones de hacer”. No existe una opinión principal y otra accesoria, sino que será elegida y aplicada aquella solución que mejor se acomode al supuesto problemático según las circunstancias concurrentes. Celso contempla todas las alternativas del supuesto que debe dilucidar y según los condicionantes elegirá una u otra solución. Si quis promiserit prohibere se, ut aliquid damnum stipulator patiatur, et faciat ne quod ex ea re damnum ita habeatur, facit quod promisit: si minus, quia non facit quod promisit, in pecuniam numeratam condemnatur, sicut evenit in omnibus faciendi obligationibus.
D. 45,1,99,pr (Cels. 38 dig.). Otro ejemplo lo tenemos en este fragmento. El supuesto a dilucidar es: “si todo lo que sirva para agravar la obligación se debe tener por puesto o por no puesto…”. La opinión de Celso es que aquello que agrava la obligación se debe tener por no puesto. La reserva sería: “… a no ser que se declare expresamente el gravamen…”. Además, si continuamos leyendo el fragmento, es posible advertir cierta relatividad en la frase: “… y casi siempre hemos de interpretar la estipulación a
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favor del promitente…”, (… ac fere secundum promissorem interpretamur). En este caso partiendo del mismo hecho inicial, la solución será distinta dependiendo de la existencia o no de la circunstancia que da lugar a la existencia de reserva. Quidquid adstringendae obligationis est, id nisi palam verbis exprimitur, omissum intellegendum est: ac fere secundum promissorem interpretamur, quia stipulatori liberum fuit verba late concipere nec rursum promissor ferendus est, si eius intererit de certis potius vasis forte aut hominibus actum.
D.47,2,68,pr (Cels. 12 dig.). Encontramos una primera opinión: “por el hecho de negarse a devolver un depósito nadie comete hurto, pues tal negativa no es hurto aunque se parece…”. Inmediatamente, Celso introduce la reserva sed si…: “…pero si el depositario toma posesión de la cosa depositada con ánimo de quedarse con ella…”. En base a la reserva ofrece una opinión alternativa: “... entonces sí que cometerá hurto”. Infitiando depositum nemo facit furtum (nec enim furtum est ipsa infitiatio, licet prope furtum est): sed si possessionem eius apiscatur intervertendi causa facit furtum…
Otros ejemplos, en los que se repiten los planteamientos anteriores, los tenemos en los fragmentos siguientes: D. 1,7,5 (Cels. 8 dig.): ... sin autem a patre dantur in adoptionem, in his utriusque arbitrum spectandum est vel consentiendo vel non contradicendo.
D. 2,15,12 (Cels. 3 dig.): ... sit si tamen postea codicilli proferuntur, non improbe mihi dicturus videtur de eo dumtaxat se cogitasse, quod illarum tabularum, quas tunc noverat, scriptura contineretur.
D. 12,1,42 (Cels. 6 dig.): Si ego decem stipulatus a Titio deinceps stipuler a Seio, quanto minus a Titio consequi possim: si decem petiero a Titio, non liberatur Seius, alioquin nequicquam mihi cavetur: at si iudicatum fecerit Titius, nihil ultra Seius tenebitur sed si cum Seio egero, quantumcumque est quo minus a Titio exigere potuero eo tempore, quo iudicium inter me et Seium acceptum est, tanto minus a Titio postea petere possum.
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D. 12,6,47 (Cels. 6 dig.): ... sin autem fideiussor suo nomine solverit quos non debeat, ipsum a stipulatore repetere posse, quoniam indebitam iure gentium pecuniam solvit: quo minus autem consequi poterit ab eo cui solvit, a te mandati iudicio consecuturum, si modo per ignoratiam petentem exceptione non summoverit.
D. 13,1,15 (Cels. 12 dig.) : ... nisi liber contrectavit.
D. 19,1,38,pr (Cels. 8 dig.) : ... nisi hoc actum est, ut dumtaxat decem praestaret, si minus est, praestet esse decem et talem servum esse, ut tantum peculii habeat.
D. 21,2,10 (Cels. 27 dig.): Si quis per fundum quem cum alio communem haberet, quasi solus dominus eius esset, ius eundi agendi mihi vendiderit et cesserit, tenebitur mihi evictionis nomine ceteris non cedentibus.
D. 31,30 (Cels. 37 dig.): ...si modo non apparet aliam fuisse defuncti voluntatem aut ex magnitudine eius pecuniae aut ex mediocritate facultatium, quam testatrix reliquit: tunc enim officio iudicis, secundum aestimationem patrimonii et legati, quantitas definire potest.
D. 39,5,21,1 (Cels. 28 dig.) : ... sin autem pecunias a debitore meo exegisti, in hoc, quod modum legis excedit, habeo contra te condictionem.
D. 42,1,14 (Cels. 25 dig.): Quod iussit vetuitve praetor, contrario imperio tollere et remittere licet: de sententiis contra.
D. 50,16,93 (Cels. 19 dig.): ... si tamen apparet defunctum animalia dumtaxat, quia se ipsa moverent, moventia vocasse, quod verum est.
D. 50,17,189 (Cels. 23 dig.): Pupillus nec velle nolle in ea aetate nisi adposita tutoris auctoritate creditur: nam quod animi iudicio fit, in eo tutoris auctoritas necessaria est.
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5. INDICADORES QUE INTRODUCEN UN REFUERZO EN LA JUSTIFICACIÓN PRESENTADA (confideo, confisus, confirmatur, comprobo, consequor, considerari, adhuc, tandem, alicuius rei rattionem reddere, observo, speculor, animadverto, facio, fingo, dico, defendere, pono, suppono, expedit, neutiquam, attamen, pondero, expendo, perpendo, pendo, in quod proclivior sum, neque refert, cum etiam, perinde, hic…) El refuerzo, a diferencia de la reserva, muestra que el argumento elegido es suficientemente poderoso como para justificar de forma absoluta la opinión o evidenciar el grado de seguridad del enunciado que se defiende. El refuerzo subraya que es posible la existencia de un fenómeno o hecho importante que abocaría a extraer una conclusión diferente de la adoptada, pero que tal fenómeno es débil frente al otro argumento que nos ha conducido a la opinión defendida y que parece más determinante. La existencia de un posible contraargumento, que aparece mencionado en relación con la justificación adoptada, tiene como consecuencia que el argumento empleado tenga una mayor fuerza. En el empleo de la reserva las dos opiniones eran igualmente validas y ciertas, dependiendo de la concurrencia de determinados factores la adopción de una u otra solución. En este caso, a través del indicador, se introduce un refuerzo en la misma tesis defendida y no una opinión alternativa, como vimos en el epígrafe anterior. Los indicadores que introducen un refuerzo en la justificación, se encuentran obviamente en íntima relación con los indicadores de carácter modal, en cuanto que estos últimos, como ya vimos, sirven para determinar el grado de seguridad de los argumentos, afirmaciones, soluciones… siendo exponentes de la fuerza o debilidad de dichos enunciados. De esta manera, los indicadores modales que muestran un grado elevado de seguridad podrían ser tomados también como indicadores de refuerzo, teniendo siempre presente que será el contexto el que nos indicará si es posible dicha asimilación. Las partículas que actuarían como indicadores de carácter reforzador pueden presentar alguno de los siguientes significados: “sin contar con…”, “si se tiene en cuenta el hecho de que…”, “observemos que…”, “supongamos que…”, “en ese caso, hace al caso, en ningún caso…”, “si bien…”, “hay que decir que...”, “hay que defender que…”, “ser o no procedente que…”, “estar de acuerdo con…”, “sobre todo cuando…”. Veamos algunos fragmentos que nos muestren la presencia de este tipo de indicadores:
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D. 1,3,19 (Cels. 33 dig.). Celso muestra su parecer: “en un término ambiguo de la ley se ha de admitir mejor aquella significación que carece de defecto…”. A continuación introduce la partícula reforzadora de su opinión: “… sobre todo (cum etiam) cuando pueda con ello colegirse también la voluntad de la ley”. In ambigua voce legis ea potius accipienda est significatio, quae vitio caret, praesertim cum etiam voluntas legis ex hoc colligi possit.
D. 8,3,11 (Cels. 17 dig.)614. Al inicio del fragmento aparece determinado el supuesto controvertido: “el derecho de senda y el de paso de ganado a través de un fundo que es de varios, puede concederse separadamente. Así, sólo se hará mío este derecho, en rigor, si lo cedieran todos los propietarios, y con la cesión del último se confirmarán todas las anteriores…”. En este fragmento el indicador tamen dicetur… (“puede decirse…”) supone un refuerzo en la opinión del jurista: “… pero puede decirse, con mayor benignidad, que antes de que el último hubiese cedido el derecho, lo que cedieron antes no pueden impedir que use de él”. ... benignius tamen dicetur et antequam novissimus cesserit, eso, qui antea cesserunt, vetare uti cesso iure non posse.
D.12,4,16 (Cels. 3 dig.) 615. Ciñéndonos a la primera parte del texto, observamos como el jurista muestra el caso controvertido. Presenta dos posibles soluciones para finalmente elegir una de ellas. A través de la frase in quod proclivior sum (“me inclino a esto último”) refuerza la solución que defiende, ya que Celso realiza una declaración expresa sobre cuál de las dos es la tesis más convincente: “…no hay más obligación que la que surge de la dación para conseguir otra cosa que no se ha cumplido…”. Como vemos, no nos encontramos ante dos opiniones alternativas sino que una de ellas es preponderante en la resolución del supuesto controvertido. Dicha opinión aparece señalada a través del indicador de refuerzo. … In quod proclivior sum: et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares…
D. 12,6,47 (Cels. 6 dig.)616. El término existimo (“estimo que…”) actúa en el fragmento como una partícula reforzadora de la opinión defendi614 Texto analizado en relación con la argumentación moral, en cadena y a través del ejemplo. 615 Texto ya analizado en relación a la argumentación racional o a modo y en cadena. 616 Fragmento estudiado en relación a la argumentación histórica y en cadena.
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da (son muy numerosos los textos en los que es posible encontrarlo): “… estimo que si el fiador hubiera pagado a tú nombre, quedarás tú obligado con tu fiador, y el estipulante contigo por la devolución….”. Recordemos que existimo es un indicador modal, a través del cual el jurista se involucra de forma personal en la respuesta, mostrando expresamente cuál es su punto de vista en relación al tema debatido. La inclusión de dicho indicador obviamente reforzará la tesis defendida. … ego existimo, si nomine tuo solverit fideiussor, te fideiussori, stipulatorem tibi obligatum fore.
D. 24,1,48 (Cels. 9 dig.). El jurista muestra directamente su opinión: “lo que el marido donó a la que ya era su mujer sigue perteneciendo al marido y puede éste reivindicarlo”. Inmediatamente, observamos el refuerzo a dicha tesis: “… y no hace al caso (nec quicquam refert) que la mujer le haya dejado generosos legados”. … nec quicquam refert, quod ampla legata ab uxore ei relicta sunt
D. 28,5,60,3 (Cels. 16 dig.). Celso muestra su opinión: “cuando alguno de los instituidos, que no lo fue conjuntamente con otro, no es heredero, su parte acrece a los otros según su participación en la herencia…”. Si continuamos leyendo nos encontramos con el indicador neque refert: “… y no importa que uno haya sido instituido en primer lugar o sea sustituto de otro”. Este segundo inciso refuerza la opinión manifestada previamente. No se trata de mostrar otra opinión alternativa sino de reforzar la ya dada. Cum quis ex institutis, qui non cum aliquo coniunctim institutus sit, heres non est, pars eius omnibus pro portionibus hereditariis adcrescit, neque refert, primo loco qui institutus an alicui substitutus heres sit.
D. 33,10,7,2 (Cels. 19 dig.)617. El texto es significativo. Si nos centramos en la última parte, Celso afirma: “…con todo, aunque tengo en gran consideración las razones y la autoridad de Tuberón, no me aparto del parecer de Servio…”. A través de dicho inciso, Celso muestra que son relevantes las razones aducidas por Tuberón, así como reconocida su autoridad, inmediatamente introduce la partícula reforzativa “con todo”, a pesar de ello su inclinación es hacia la tesis del otro jurista. Dicho indicador da fuerza a la opinión defendida por nuestro jurista que es la misma que sos617
Fragmento analizado en relación con la argumentación de autoridad y a favor.
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tiene Servio: “… no se considera que nadie haya dicho aquello que no se designó por su nombre…”. En el texto, como vemos, Celso potencia a través de la introducción de la opinión de Tuberón, la propia. Obviamente, el refuerzo actúa en este caso mostrando que la tesis elegida es lo suficientemente coherente para justificar de forma absoluta y cierta la solución al supuesto controvertido. ... ceterum nemo existimandus est dixisse, quod non mente agitaverit sed etsi magnopere me Tuberonis et ratio et auctoritas movet, non tamen a Servio dissentio non videri quemquam dixisse...
Otros ejemplos los encontramos en: D. 1,18,17 (Cels. 3 dig.): Si forte praeses provinciae manumiserit vel tutorem dederit, priusquam cognoverit successorem advenisse, erunt haec rata.
D. 4,8,37 (Cels. 2 dig.): Quamvis arbiter alterum ab altero petere vetuit, si tamen heres petit, poenam committet: non enim differendarum causa, sed tollendarum ad arbitros itur.
D. 22,3,12 (Cels. 17 dig.): ... nam si creditum petam, ille respondeat solutam esse pecuniam, ipse hoc probare cogendus est, et hic igitur cum petitor duas scripturas ostendit, heres posteriorem inanem esse, ipse heres id adprobare iudici debet.
D. 28,5,24 (Cels. 16 dig.): Titius et Seius uterve eorum vivet heres mihi esto existimo...
D.36,1,2 (Cels. 21 dig.): … Nempe centum: haec ut tibi daret rogatus est itaque sic ineunda est legis Falcidiae ratio, quasi heres trecenta Titio dare damnatus tibi centum dare damnatus sit...
D. 40,7,23,1 (Cels. 22 dig.) : ... perinde liber est, quasi condicioni paruerit.
D. 46,2,26 (Cels. 3 dig.): ... pro quo velit solvere et eum liberare fingamus autem ita actum, tu alterutrum daret: nam alioquim utrumque stipulatus videtur et utrumque novatum si novandi animo hoc fiat.
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6. INDICADORES QUE INTRODUCEN UNA CONTRAOPINIÓN O ALTERNATIVA (tamen, verumtamen, nihilominus, licet, attamen) En aquellos fragmentos en los que un argumento, opinión o enunciado va acompañado por un refuerzo puede el jurista preferir marcar la otra opinión en lugar de introducir un refuerzo en la propia, de modo que la primera aparezca más importante de lo que habría parecido en otro caso. Es decir, el jurista da un papel más relevante a la contraopinión o alternativa. Se trata de una estrategia argumentativa: a una opinión o argumento propuesto inicialmente se les puede contraponer una opinión o argumento alternativos que induzcan a rechazar o debilitar las posiciones asumidas inicialmente. La contraopinión tendría la función inversa a la reserva, es decir, se utiliza para dar mayor fuerza a un posible argumento, opinión, razonamiento… que inicialmente no aparece como privilegiado pero que después deviene más apropiado para resolver la situación planteada. La reserva es utilizada para citar una opinión posible pero no privilegiada, es decir, aunque aparece citada dicha opinión el jurista no tiene la pretensión de que ésta sea la que prevalezca. La contraopinión sirve para proponer y privilegiar una conclusión alternativa. Por tanto, la presencia de estos indicadores en los fragmentos evidencia que en la situación específica se prefiere una solución que en principio aparece como menos evidente, menos presumible, imprevisible o secundaria en relación con otra que inicialmente se suponía cierta. Las partículas de fuerza mostrarán dichos enunciados alternativos que serán los que tendrán primacía ya que la primera solución esgrimida se revela inaplicable porque existen en la situación concreta una serie de factores o circunstancias que la debilitan. La significación de estos indicadores de fuerza coincidiría con alguno de los siguientes: “sin embargo...”, “no obstante que…”, “a pesar de que…”. Veamos algún ejemplo: D. 2,15,12 (Cels. 3 dig.). Solución mantenida por nuestro jurista: “no ha de ser atendido el que hubiese transigido genéricamente respecto a lo que le fue dejado en un testamento, si después alegase que había pensado solamente en relación con lo legado en la primera parte del testamento pero no en la segunda”. En segundo lugar introduce la partícula de fuerza tamen... que introduce la contraopinión: “... pero si aparecieran después unos codicilos, me parece que no sin razón se habra de decidir que había pensado solamente
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en lo contenido en la escritura de aquellas tablillas que podía conocer entonces”. Non est ferendus qui generaliter in his quae testamento ei relicta sunt, transegerit, si postea causetur de eo solo se cogitasse, quod prima parte testamenti ac non etiam quod posteriore legatum sit si tamen postea codicilli proferuntur, non improbe mihi dicturus videtur de eo dumtaxat se cogitasse, quod illarum tabularum, quas tunc noverat, scriptura contineretur.
D. 8,1,9 (Cels. 5 dig.)618. El esquema argumentativo del texto es: 1. Opinión defendida por Celso: “si a alguno se cede o deja la servidumbre de camino por el fundo de alguien, le será lícito pasar y conducir ganados, sin limitación, es decir por cualquier parte del fundo”. Esta solución es mantenida como cierta inicialmente. 2. Partícula de fuerza licebit (“siempre”, “no obstante”) que introduce la alternativa tenida como más coherente: “... siempre dentro de lo establecido en el derecho civil, pues se entienden tácitamente excluidas algunas cosas...”. El inciso supone una admisión de la opinión inicial siempre y cuando se privilegie la acepción introducida en segundo lugar, ya que siempre debe primar el derecho civil establecido. … ire agere licebit, civiliter modo…
D. 22,3,9 (Cels. 1 dig.). El texto aparece configurado: 1. Presentación del caso controvertido: “si se hizo un pacto sin mencionar al heredero, se pregunta si se quiso establecer aquello para aquella persona solamente…”. 2. Primera opinión defendida por Celso: “… es cierto que el que opone una excepción debe probarla…” 3. Introducción de la partícula de fuerza attamen (“sin embargo…”), dicho indicador da pie a la presentación de una segunda contraopinión o alternativa: “… sin embargo, aquí, es el demandante y no el que opone la excepción quien debe probar que se hizo el pacto para aquella persona solamente y no a favor también de su heredero, porque generalmente nuestras cauciones son tanto para nuestros herederos como para nosotros mismos”. La contraopinión induce a rechazar la posición que el jurista asume inicialmente. La segunda alternativa presentada es preponderante frente a la primera. Obviamente, la exis618
Texto estudiado a propósito de la argumentación condicional.
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tencia de este modo de proceder, es una clara muestra de que nos hallamos ante la presencia de un texto argumentativo. Si pactum factum sit, in quo heredis mentio non fiat, quaeritur an, ita actum sit, ut ipsius dumtaxat persona eo statueretur sed quamvis verum est, quod qui excipit probare debeat quod excipitur, attamen de ipso dumtaxat ac non de herede eius quoque convenisse petitor, non qui excipit probare debet, quia plerumque tam heredibus nostris quam nobismet ipsis cavemus.
D. 23,3,58,pr (Cels. 9 dig.)619. El esquema anterior se repite: 1. Opinión de nuestro jurista: “si hubieras prometido a Ticio una dote en nombre de Seya cuando aún no se habían contraido los esponsales y ella no quería casarse, no se pagará la dote...”. 2. Partícula de fuerza tamen: “... sin embargo, si después se hubiera casado deberas pagar la dote a no ser que hubiera mediado otro matrimonio distinto”. Observamos la contraopinión, de cuya introducción dependerá que la solución inicialmente adoptada varíe, ya no será la primera sino que la segunda la desplazará y debilitará a su favor. … tamen, si postea nupserit, dotem debebis, nisi aliae nuptiae mediae intervenissent.
D. 32,79,2 (Cels. 10 dig.). El esquema nuevamente se repite: “si se ha legado un solar, y se hubiera edificado después en él, pero de nuevo vuelve a ser solar, a pesar de que no se podía exigir su entrega mientras estaba edificado, ahora sí se debe”. Area legata si inaedificata medio tempore fuerit ac rursus area sit, quamquam tunc peti non poterat, nunc tamen debetur. Servus quoque legatus si interim manumittatur et postea servus factus sit, peti postest.
D. 50,16,93 (Cels. 19 dig.). La opinión inicialmente admitida como válida es: “con la palabra movibles decimos lo mismo que muebles…”. A continuación introduce la partícula de fuerza tamen (“pero si…”), que marca la contraopinión: “… pero si resulta que el difunto llamaba “movibles” tan sólo a los animales, como semovientes, es cierto que debe seguirse su voluntad…”.
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Fragmento analizado en relación con la argumentación condicional.
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A través de esta segunda opinión aparece debilitada la presentada al principio del fragmento, privilegiando en consecuencia la conclusión alternativa. … si tamen apparet defunctum animalia dumtaxat, quia se ipsa moverent, moventia vocasse, quod verum est.
7. INDICADORES QUE INTRODUCEN LOS CONTRAARGUMENTOS (nonne propius est, quid ergo si, quod falsum est, nimirum facti quaestio est, numquid…) La discusión retórica exige la existencia de argumentos y contraargumentos, de opiniones y contraopiniones. Por este motivo, el proceso argumentativo puede llegar a ser bastante complejo, sobre todo en los discursos orales en los que los antagonistas se encuentran presentes físicamente, pero la contraposición es también verificable en los discursos escritos, en los que, aunque no existe un antagonista físico, sí puede existir dicha oposición. Al respecto es significativo D. 9,2,21,1 (Ulp 18 ed.). “El año se computa retrocediendo a partir del momento en que fue muerta la víctima, pero si hubiese sido herida de muerte y hubiera muerto tras un largo intervalo computaremos el año, según Juliano desde el momento, en que fue herida, aunque Celso escribe lo contrario. Observamos la presentación de una primera solución, inmediatamente se hace una precisión: el caso de que el sujeto fuera herido de muerte, tardando un tiempo en morir. El inciso da pie a la discusión retórica, existiendo dos opiniones enfrentadas ante el mismo supuesto controvertido, la de Juliano y la de Celso. Annus autem retrorsus computatur, ex quo quis occisus est: quod si mortifere fuerit vulneratus et postea post longum intervallum mortuus sit, inde annum numerabimus secundum Iulianum, ex quo vulneratus est, licet Celsus contra scribit.
Hasta el momento hemos analizado la argumentación positiva en la obra de Celso, pero junto a ella también es posible hablar de una argumentación negativa o refutación. En este último caso nos encontraríamos en el campo de la contraargumentación. A través de la contraargumentación se pone en duda la pertinencia de los argumentos utilizados. Existe contraargumentación cuando se critica que el argumento que se ha presentado no implica necesariamente la solución propuesta, cuando se pone en duda la validez de los argumentos o
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cuando se subraya la existencia de otros argumentos que inducirían a extraer otras conclusiones distintas ante una misma situación controvertida. En todos estos casos el jurista además de poder ejercer el papel de sujeto argumentante puede ejercer el de sujeto opositor: argumentación / contraargumentación. Por tanto, la argumentación afirmativa consistirá en la emisión de enunciados, argumentos, opiniones… destinados a conseguir que se admita la conclusión o solución, que pone término a la disputa. La ligazón entre los argumentos y la conclusión se realiza fundamentalmente a través de marcas lingüísticas “figuras de fuerza”. Lo mismo sucede en la argumentación negativa, con la única diferencia de que en ella el jurista, en vez de defensor, se muestra como crítico de enunciados y opiniones. Tanto en un caso como en otro, el estudio de la argumentación consistirá en definir la cadena de implicaciones y enunciados que se disponen en la relación o cadena argumentativa. Por este motivo, tanto el argumento como el contraargumento se encaminan a producir una conclusión a la que se le otorgue el beneplácito general. En los textos escritos, es posible la presencia de una serie de partículas de fuerza que introducen los contraargumentos y que son una pista de que nos hallamos ante un fragmento de tipo argumentativo en los que el jurista realiza una refutación de la tesis contraria. Realmente estos indicadores coincidirían con los de tipo modal, pero en su acepción negativa, e introducirían los argumentos en contrario. Las partículas de fuerza, que introducen contraargumentos aparecen con alguna de las siguientes significaciones: “no pienso que…”, “estimo que no…”, “pero no es cierto que…”, “no me parece que…”, “no estoy de acuerdo con…”, “no me convence tu opinión de que…”, “¿me podrías explicar por que…?”, “¿pero que ocurre si…?”, “¿no será acaso más certero que…?”. El jurista, en este caso, no busca argumentos en defensa y justificación de su propia tesis, sino que adopta el papel de adversario en posición de disputa. Recordemos como Aristóteles620 decía: “…Y es que la refutación del contrario forma parte de los argumentos, y el contraste es una magnificación de los de uno mismo, de suerte que es una parte de los argumentos, y es que quien hace eso, demuestra algo…”. Celso, como veremos seguidamente, no sólo buscará argumentos sino que también entrará en disputa, rebatiendo aquellas opiniones con las que no está de acuerdo. D. 15,1,6 (Cels. 6 dig.)621. La opinión de Celso es: “la definición de peculio que dio Tuberón, dice Labeón, que no se refiere a los peculios de los 620 621
Retórica, III, 1414b Texto comentado en relación con la argumentación en contrario.
La argumentación retórica en Juvencio Celso
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esclavos dependientes de otro esclavo…”. A continuación encontramos el indicador de fuerza… quod falsum est, que va seguido del contraargumento defendido por Celso: “… pero no es cierto, porque del mismo modo que el dueño concedió un peculio al esclavo, hay que pensar que también lo hubiera podido conceder al esclavo dependiente de otro esclavo”. Definitio peculli quam Tubero exposuit, ut Labeo ait, ad vicariorum peculia non pertinet, quod falsum est: nam eo ipso, quod dominus servo peculium constituit, etiam vicario constituisse existimandus est.
D. 19,1,38,2 (Cels. 8 dig.). Verificamos la existencia del siguiente entramado argumentativo: 1. Presentación del supuesto controvertido: “Firmo preguntó a Próculo si pertenecían a la casa unas cañerías subterráneas que conducían el agua desde un depósito de plomo a una caldera de cobre recubierta de ladrillo, o bien si no pertenecía, como sucedía con lo extraído, cortado, atado y empotrado que no son de la casa…”. 2. Solución de Próculo “lo que realmente importaba era saber que es lo que habían querido las partes”. 3. Indicadores de fuerza que mostrarán e introducirán los contraargumentos defendidos por nuestro jurisprudente y a través de los cuales muestra su oposición a la postura defendida por Próculo: quid ergo si (indicador de fuerza) nihil de ea re neque emptor neque venditor cogitaverunt, ut plerumque y eiusmodi rebus evenisse solet... (contraargumento): “Pero, ¿qué ocurre si ni el comprador ni el vendedor pensaron nada acerca de esto, como las más de las veces suele acontecer en cosas de este tipo?”. “Nonne propius est (indicador de fuerza), ut inserta et inclusa aedificio partem eius esse existimemus? (contraargumento)”. “¿No será acaso más certero que las cosas incrustadas e incluidas en el edificio las consideremos parte del mismo?”.
D.30,63 (Cels. 17 dig.)622. El esquema del fragmento es: 1. Presentación del supuesto controvertido a dilucidar: “si un testador hubiese legado todas sus esclavas y lo que de ellas naciese, en caso de morir una, ¿se deberá lo que se dio a luz?…”.
622 Texto analizado a propósito de la argumentación de autoridad, psicológica o antropológica, en contrario y formularia.
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2. Opinión de Servio: niega que se deba el hijo ya que fue legado como accesorio. 3. Partícula de fuerza quod falsum puto (“lo que considero equivocado”), seguidamente el jurista introduce la contraopinión: “la opinión de Servio es equivocada ya que la misma no se acomoda ni a las palabras ni a la voluntad del difunto”. ...quod falsum puto et nec verbis nec voluntati defuncti accommodata haec sententia est.
D.34,2,3 (Cels. 19 dig.). El esquema se repite: 1. Caso problemático a dilucidar: “un marido legó a su mujer lo dispuesto para ella, pero se divorció antes de morir, ¿se deberá el legado?…”. 2. Opinión de Próculo: “… no se deberá el legado ya que parece revocado”. 3. Indicador de fuerza: nimirum facti quaestio est (“pero es una cuestión de prueba de hecho…”) que introduce la contraopinión de Celso: “… pues puede no haber querido revocarlo ni siquiera siendo a favor de una mujer que él repudió”. Uxori legavit quae eius causa parata sunt et ante mortem divortit non deberi, quia adempta videantur, Proculus ait, nimirum facti quaestio est: nam potest nec repudiatae adimere voluisse.
D.43,26,12,pr (Cels. 25 dig.). En el texto es posible verificar una contraopinión de Celso. En primer lugar determina el supuesto a dilucidar: “cuando se da algo en precario y se conviene que el precarista posea hasta las calendas del mes de Julio de que manera se le defenderá para que no se vea privado de la posesión hasta esa fecha…”. A continuación observamos la partícula de fuerza numquid (“acaso….”)” que introduce una posibilidad de resolución al conflicto: “¿acaso debe defendérsele con una excepción...?”. Inmediatamente, y tras presentar dicha opinión, la contradice presentando su contraopinión: “…no se le defenderá con la excepción porque de nada vale ese convenio para poseer una cosa ajena contra la voluntad de su propietario”. Cum precario aliquid datur, si convenit, ut in kalendas Iulias precario possideat, numquid exceptione adiuvandus est, en ante ei possessio auferatur? Sed nulla vis est huius conventionis, ut rem alienam domino invito possidere liceat.
La argumentación retórica en Juvencio Celso
Otros textos: D. 34,7,1,1 (Cels. 35 dig.) : Quid enim, si quis ita legaverit: “si post kalendas mortuus fuero, Titio dato? an cavillamur?, nam hoc modo si statim mortuus fuerit, non esse datum legatum verius est quam inutiliter datum.
D. 41,3,27 (Ulp 31 Sab): Celsus libro trigensimo quarto errare eos ait, qui existimarent, cuius rei quisque bona fide adeptus sit possessionem, pro suo usucapere eum posse, nihil referre, emerit nec en, donatum sit nec en, donatum sit nec en ...
D. 45,1,72,pr (Ulp 20 ed.): Celsus libro trigensimo octavo digestorum refert Tuberonem existimasse, ubi quid fieri stipulemur, si non fuerit factum, pecuniam dari oportere ideoque etiam in hoc genere dividi stipulationem: secundum quem Celsus ait posse dici iusta aestimatione facti dandam esse petitionem.
D. 48,3,11,1 (Cels. 37 dig.): Illud a quibusdam observari solet, ut, cum cognovit et constituit, remittat illum cum elogio ad eum, qui provinciae praeest, unde is homo est: quod ex causa faciendum est.
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CAPITULO V CLASIFICACIÓN PORMENORIZADA DE LOS FRAGMENTOS SEGÚN LOS ARGUMENTOS Y LOS INDICADORES DE FUERZA El discurso jurídico puede contemplarse desde una perspectiva empírica lo que lleva a describir y analizar los argumentos utilizados, el efecto de los mismos, la motivación que indujo al jurista a recurrir a unos en detrimento de otros y la frecuencia con la que se utilizan. Como colofón de este análisis, estimamos procedente establecer una clasificación de los fragmentos, agrupándolos según el tipo de argumento que ha sido utilizado en cada texto. No incidiremos en su significado ya que ello fue visto en su momento. Se trata de una clasificación realizada con el ánimo de facilitar la posible consulta de algún texto, así como con la finalidad de ofrecer una visión globalizadora de los distintos argumentos y figuras de fuerza empleados. 1. TIPOS DE ARGUMENTOS EMPLEADOS A través de dicha esquematización aparecerán clasificados todos los argumentos determinando la frecuencia con que aparecen en los textos. Recordemos, que toda argumentación está compuesta de una opinión y de, al menos, una justificación, aunque es posible que ante una misma opinión se aporten varios argumentos justificativos. En este sentido, podemos observar como en muchos de los fragmentos (274) es posible verificar más de un tipo argumentativo. 1.
Argumentos a través de la fórmula “ius est ars boni et aequi”: (9 fragmentos). D. 12,1,32 (Cels. 5 dig.). D. 12,4,3(7) (Ulp 26 ed.). D. 19,1,16 (Ulp 32 ed.).
D. 28,2,13(pr) (Iul 29 dig.). D. 37,6,6 (Cels. 10 dig.). D. 38,1,30 (Cels. 12 dig.).
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D. 22,3,12 (Cels. 17 dig.). D. 27,8,7 (Cels. 11 dig.). 2.
Argumentación naturalista o de derecho natural: (6 fragmentos) D.12,4,3 (6 y 7) (Ulp 26 ed). D.12,6,26 (12) (Ulp 26 ed.). D.16,3,32 (Cels. 11 dig.).
3.
D. 28,5,24 (Cels. 16 dig.). D. 28,5,26 (Cels. 16 dig.). D. 30,63 (Cels. 17 dig.). D. 33,10,7 (2) (Cels. 19 dig.). D. 50,16,96 (Cels. 25 dig.).
Argumentación a través del empleo de regula / definitio: (10 fragmentos) D. 1,1,1 (pr,1) (Ulp 1 inst). D. 7,1,2 (Cels. 18 dig.). D. 11,7,2 (5) (Ulp 25 ad edict). D. 34,7,1 (pr) (Cels. 35 dig.). D. 44,7,51 (Cels. 3 dig.).
6.
D. 21,2,62 (Cels. 27 dig.). D. 22,3,13 (Cels. 30 dig.). D. 36,1,34 (Marcian 8 inst). D. 41,4,2 (Paul 54 ed.). D. 47,21,2 (Call 3 de cogn). D. 49,14,3 (6) (Call 1 De iur fisc). D. 50,17,23 (Ulp 29 sab).
Argumentación de autoridad: (11 fragmentos) D. 7,8,60(3) (Ulp 17 Sab). D. 8,1,10 (Cels. 18 dig.). D.12,1,59 (Cels. 8 dig.). D. 12,5,6 (Ulp 18 ad Sab). D. 17,1,48 (Cels. 7 dig.). D. 18,1,59 (Cels. 8 dig.)
5.
D. 32,65,3 (Marcian 7 inst). D. 50,17,186 (Cels. 12 dig.) D. 50,17,188 (Cels. 17 dig.).
Argumentación moral: (14 fragmentos) D. 1,3,18 (Cels. 29 dig.). D. 6,1,38 (Cels. 3 dig.). D. 8,3,11 (Cels. 17 dig.). D. 8,6,12 (Cels. 23 dig.). D.17,1,48 (Cels. 7 dig.). D.19,1,38 (1) (Cels. 8 dig.). D. 21,2,29 (Pomp 11 sab).
4.
D. 45,1,91(3) (Paul 17 Plaut).
D. 50,16,86 (Cels. 5 dig.). D. 50,16,88 (Cels. 18 dig.). D. 50,16,93 (Cels. 19 dig.). D. 50,16,96 (Cels. 25 dig.). D. 50,16,97 (Cels. 32 dig.).
Argumentación histórica (argumento a tempore general y especial): (29 fragmentos) D. 5,3,45 (Cels. 4 dig.).
D. 33,4,2 (pr) (Ulp 5 disput).
La argumentación retórica en Juvencio Celso
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D. 9,2,7 (6) (Ulp 18 ed.). D. 34,7,1 (pr) (Cels. 35 dig.). D.9,2,19 (Ulp 18 ed.). D. 35,1,49 (Cels. 22 dig.). D. 9,2,27 (2) (Ulp 18 ad edict) D. 41,1,13 (Cels. 6 dig.). D. 9,2,27 (13,14,15,16) (Ulp 18 ad edict) D. 42,1,11 (Cels. 6 dig.). D. 9,2,49(1) (Ulp 9 disput). D. 42,1,13 (pr) (Cels. 6 dig.). D. 9,4,2 (Ulp 18 ad edict). D. 43,8,3 (Cels. 39 dig.). D. 12,6,26 (12) (Ulp 26 ed.). D. 45,1,14 (Pomp 5 ad Sab). D. 12,6,47 (Cels. 6 dig.). D. 45,1,72 (pr) (Ulp 20 ad edict). D. 13,3,3 (Ulp 27 ad edict). D. 46,3,70 (Cels. 26 dig.). D. 19,1,12 (Cels. 27 dig.). D. 46,3,71 (Cels. 27 dig.). D. 23,3,58 (Cels. 9 dig.). D. 47,12,2 (Ulp 18 ed.). D. 31,29 (pr,1,2) (Cels. 36 dig.). D. 50,17,186 (Cels. 12 dig.). D. 31,30 (Cels. 37 dig.). D. 50,17,193 (Cels. 38 dig.). D. 32,79 (2) (Cels. 10 dig.). 7.
Argumentación psicológica o antropológica: (11 fragmentos). D. 1,7,5 (Cels. 8 dig.). D. 30,63 (Cels. 17 dig.). D. 31,22 (Cels. 21 dig.). D. 34,5,25 (Cels. 22 dig.). D. 38,1,30 (Cels. 12 dig.). D. 41,2,18 (1) (Cels. 23 dig.).
8.
D. 41,2,34 (pr) (Ulp 7 disput). D. 46,2,26 (Cels. 3 dig.). D. 48,19,21 (Cels. 37 dig.). D. 50,1,27 (2) (Ulp 2 ed). D. 50,17,189 (Cels. 23 dig.).
Argumentación sociológica: (6 fragmentos). D. 28,5,60 (4-6) (Cels. 16 dig.). D. 33,10,7 (pr,1) (Cels. 19 dig.). D. 32,79 (pr,1) (Cels. 10 dig.). D. 50,1,27 (2) (Ulp 2 ad edict). D. 33,7,12 ) (16,20,30,31,44) (Ulp 20 Sab). D. 50,16,158 (Cels. 25 dig.).
9.
Argumentación racional o a modo: (13 fragmentos). D. 1,3,18 (Cels. 29 dig.). D. 2,14,33 (Cels. 1 dig.). D. 5,3,41 (Cels. 4 dig.). D. 6,1,38 (Cels. 3 dig.). D. 12,4,16 (Cels. 3 dig.). D. 23,3,60 (Cels. 11 dig.). D. 37,6,6 (Cels. 10 dig.).
D. 42,1,39 (Cels. 3 dig.). D. 43,26,11 (Cels. 7 dig.). D. 45,1,99 (Cels. 38 dig.). D. 46,2,26 (Cels. 3 dig.). D. 48,19,21 (Cels. 37 dig.). D. 49,15,2 (Cels. 39 dig.).
322
10.
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Argumentación analógica o a simile: (9 fragmentos) D. 1,3,12 (Iul 15 dig.). D.1,3,17 (Cels. 26 dig.). D. 1,3,32 (Iul 84 dig). D. 1,3,39 (Cels. 23 dig.). D. 50,16,88 (Cels. 18 dig.)
11.
Argumentación comparativa o a comparatione: (10 fragmentos) D. 5,1,61 (pr) (Ulp 26 ad edict). D. 6,1,49 (Cels. 18 dig.). D. 8,6,12 (Cels. 23 dig.). D. 9,2,7(7) (Ulp 12 ed.). D. 9,7,6 (Ulp 18 ed.).
12.
D. 33,2,14 (Cels. 18 dig.). D. 43,8,3(pr,2) (Cels. 39 dig.). D. 43,24,18(pr) (Cels. 25 dig.). D. 45,1,97(pr,1) (Cels. 26 dig.).
Argumentación a través del empleo de interrogatio: (8 fragmentos) D. 8,6,6 (Cels. 5 dig.). D. 19,1,38(2) (Cels. 8 dig.). D. 28,5,60(1) (Cels. 16 dig.). D. 34,7,1 (pr,1) (Cels. 35 dig.).
15.
D. 47,2,50 (1) (Ulp 37 ad edict).
Argumentación ideológica: (8 fragmentos) D. 5,3,45 (Cels. 4 dig.). D. 9,4,2 (Ulp 18 ad edict). D. 27,8,7 (Cels. 11 dig.). D. 32,43 (Cels. 15 dig.).
14.
D. 17,1,48(2) (Cels. 7 dig.). D. 31,19 (Cels. 18 dig.). D. 42,1,13(1) (Cels. 6 dig.). D. 47,2,25(1) (Ulp 41 ad Sab). D. 50,16,86 (Cels. 5 dig.).
Argumentación teleológica: (2 fragmentos) D. 31,30 (Cels. 37 dig.).
13.
D. 7,1,13 (3) (Ulp 18 ad Sab). D. 7,2,1(3) (Ulp 17 Sab). D. 28,5,2 (pr) (Ulp 2 Sab). D. 45,1,97 (pr,1) (Cels. 26 dig.).
D. 42,1,39 (Cels. 3 dig.). D. 47,2,68(2) (Cels. 12 dig.). D. 50,1,1(2) (Ulp 2 ad edict). D. 50,16,86 (Cels. 5 dig.).
Argumentación a través del empleo de la exclamátio retórica: (0 fragmentos) (Ningún fragmento encontrado).
La argumentación retórica en Juvencio Celso
16.
323
Argumentación ad absurdum. Elegancia en la obra de Celso: (11 fragmentos). D. 4,8,21 (Ulp 13 edict). D. 8,6,6(1b) (Cels. 5 dig.). D. 13,6,5(15) (Ulp 28 ad edict). D. 24,1,3(12) (Ulp 38 Sab). D. 28,1,27 (Cels. 15 dig.). D. 28,5,60(1) (Cels. 16 dig.).
D. 37,6,6 (Cels. 10 dig.). D. 41,2,18(1) (Cels. 23 dig.). D. 41,2,18(3) (Cels. 23 dig.). D. 43,24,18(1) (Cels. 25 dig.). D. 47,2,68(2) (Cels. 12 dig.).
Elegancia en cuanto al estilo: (5 fragmentos) D. 3,5,9(1) (Ulp 1 ad edict). D. 7,2,1(3) (Ulp 17 ad Sab). D. 4,4,3(1) (Ulp 11 edict). D. 10,2,18(4) (Ulp 19 ad edict). D. 4,8,21(11 y 12) (Ulp 13 edict). 17.
Argumentación en contrario: (7 fragmentos) D. 15,1,6 (Cels. 6 dig.). D. 19,1,38(2) (Cels. 8 dig.) D. 30,63 (Cels. 17 dig.). D. 28,5,60(1) (Cels. 16 dig.).
18.
Argumentación a favor: (14 fragmentos) D. 8,1,10 (Cels. 18 dig.). D. 8,6,12 (Cels. 23 dig.). D. 12,1,42(1) (Cels. 6 dig.) D. 16,3,32 (Cels. 11 dig.). D. 17, 1,48(pr) (Cels. 48 dig.). D. 18,1,59 (Cels. 8 dig.). D. 22,3,9 (Cels. 1 dig.).
19.
D. 31,21 (Cels. 20 dig.). .D. 41,3,27 (Ulp 31 Sab). D. 50,16,98(1) (Cels. 39 dig.).
D. 31,20 (Cels. 19 dig.). D. 31,29(pr) (Cels. 36 dig.). .D. 32,43 (Cels. 15 dig.). D. 33,10,7(2) (Cels. 19 dig.). D. 34,2,3 (Cels. 19 dig.). D. 37,6,6 (Cels. 10 dig.) D. 50,17,191 (Cels. 33 dig.).
Argumentación formularia ( salutem, quaero / respondit, si…, non…, nihil…, cum…, nam…, quod… ): (89 fragmentos) D. 1,3,4 (Cels. 5 dig.). D. 1,3,5 (Cels. 17 dig.). D.1,3,39 (Cels. 23 dig.). D.1,5,19 (Cels. 29 dig.). D.1,7,7 (Cels. 39 dig.).
D. 31,15 (Cels. 6 dig.). D. 31,16 (Cels. 16 dig.). D. 31,19 (Cels. 18 dig.). D. 31,21 (Cels. 20 dig.). D. 31,22 (Cels. 21 dig.).
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MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN
D.1,18,17 (Cels. 3 dig.). D. 2,15,12 (Cels. 3 dig.). D. 4,4,28 (Cels. 2 dig.). D. 5,1,31 (Cels. 27 dig.). D. 5,3,45 (Cels. 4 dig.). D. 8,1,9 (Cels. 5 dig.). D. 8,1,10 (Cels. 18 dig.). D. 8,6,5 (Paul 66 ed.). D. 8,6,6(pr) (Cels. 5 dig.). D. 8,6,6(1) (Cels. 8 dig.). D. 8,6,12 (Cels. 23 dig.). D. 8,7,21 (Cels. 16 dig.). D. 12,1,32 (Cels. 5 dig.). D.12,1,42 (Cels. 6 dig.). D.12,6,48 (Cels. 6 dig.). D.13,1,15 (Cels. 12 dig.). D.16,3,32 (Cels. 11 dig.). D.17,1,50 (Cels. 38 dig.). D.17,2,75 (Cels. 15 dig.). D.18,1,59 (Cels. 8 dig.). D.19,1,12 (Cels. 27 dig.). D.19,1,38(pr,1) (Cels. 8 dig.). D.19,5,2 (Cels. 8 dig.). D. 21,2,10 (Cels. 27 dig.). D. 22,3,9 (Cels. 1 dig.). D. 22,3,11 (Cels. 11 dig.). D. 22,3,13 (Cels. 30 dig.). D. 22,3,17 (Cels. 6 dig.). D. 23,2,22 (Cels. 15 dig.). D. 23,3,58 (Cels. 9 dig.). D. 23,3,60 (Cels. 11 dig.). D. 26,1,2 (Cels. 21 dig.). D. 27,5,2 (Cels. 25 dig.). D. 27,8,7 (Cels. 11 dig.). D. 28,1,27 (Cels. 15 dig.). D. 28,5,24 (Cels. 16 dig.). D. 28,5,60 (Cels. 16 dig.). D. 29,7,18 (Cels. 20 dig.). D. 30,63 (Cels. 17 dig.). D. 50,17,190 (Cels. 24 dig.).
D. 31,27 (Cels. 34 dig.). D. 31,30 (Cels. 37 dig.). D. 32,43 (Cels. 15 dig.). D. 32,79(pr) (Cels. 10 dig.). D. 33,2,14 (Cels. 18 dig.). D. 33,8,25 (Cels. 19 dig.). D. 34,5,26 (Cels. 26 dig.). D. 35,1,49 (Cels. 22 dig.). D. 35,2,50 (Cels. 14 dig.). D. 35,2,53 (Cels. 17 dig.). D. 36,1,2 (Cels. 21 dig.). D. 36,1,33 (Cels. 20 dig.). D. 37,6,6 (Cels. 10 dig.). D. 37,6,7 (Cels. 10 dig.). D. 38,1,7 (Ulp 28 ad Sab). D. 38,1,30(pr) (Cels. 12 dig.). D. 40,2,19 (Cels. 29 dig.). D. 40,7,23 (Cels. 22 dig.). D. 41,2,18(pr) (Cels. 23 dig.). D. 42,1,11 (Cels. 6 dig.). D. 42,1,13 (Cels. 6 dig.). D. 42,1,14 (Cels. 25 dig.). D. 42,7,3 (Cels. 24 dig.) D. 43,19,7 (Cels. 25 dig.). D. 43,24,18(pr) (Cels. 25 dig.). D. 43,26,11(pr) (Cels. 7 dig.). D. 43,26,12 (Cels. 25 dig.). D. 44,4,4 (Ulp 76 edict). D. 44,7,51 (Cels. 3 dig.). D. 45,1,97 (Cels. 26 dig.). D. 45,1,99 (Cels. 38 dig.). D. 46,3,70 (Cels. 26 dig.). D. 46,3,71 (Cels. 27 dig.). D. 47,2,68(3) (Cels. 12 dig.). D. 48,3,11 (Cels. 37 dig.). D. 50,16,86 (Cels. 5 dig.). D. 50,16,97 (Cels. 32 dig.). D. 50,16,98 (Cels. 39 dig.). D. 50,17,186 (Cels. 12 dig.).
La argumentación retórica en Juvencio Celso
20.
Argumentación a través del empleo de sententia: (13 fragmentos) D. 1,3,4 (Cels. 5 dig.). D. 1,3,5 (Cels. 17 dig.). D. 1,3,17 (Cels. 26 dig.). D. 1,3,18 (Cels. 29 dig.): D. 1,3,19 (Cels. 33 dig.). D. 1,3,24 (Cels. 9 dig.). D. 4,4,28 (Cels. 2 dig.).
21.
D. 5,1,31 (Cels. 27 dig.). D. 19,1,38(pr,1) (Cels. 8 dig.). D. 31,29(pr) (Cels. 36 dig.). D. 42,1,14 (Cels. 25 dig.). D. 46,3,60 (Cels. 26 dig.). D. 50,17,189 (Cels. 23 dig.).
Argumentación fenomenológica: (12 fragmentos) D. 1,3,4 (Cels. 5 dig.). D.1,3,5 (Cels. 17 dig.). D. 1,3,17 (Cels. 26 dig.). D. 1,3,18 (Cels. 29 dig.). D. 1,3,24 (Cels. 9 dig.). D. 24,1,47 (Cels. 1 dig.) D. 28,5,61 (Cels. 29 dig.).
22.
325
D. 40,7,2(4) (Ulp 4 Sab). D. 40,9,1 (Ulp 1 Sab). D. 42,4,7(17) (Ulp 59 ed.). D. 43,26,8(1) (Ulp 71 ed.). D. 45,1,97(1) (Cels. 26 dig.).
Argumentación a través del empleo de la ambiguitas retórica: (18 fragmentos) D. 1,3,19 (Cels. 33 dig.). D. 34,5,26 (Cels. 26 dig.). D. 1,3,24 (Cels. 9 dig.). D. 45,1,99(pr) (Cels. 38 dig.). D.7,8,10(3) (Ulp 17 ad Sab). D. 47,2,14(10) (Ulp 29 ad Sab). D. 9,2,27(13,14) (Ulp 18 ad edict).D. 47,2,43(10) (Ulp 41 ad Sab). D. 22,3,9 (Cels. 1 dig.). D. 47,12,2 (Ulp 18 ad edict). D. 22,3,13 (Cels. 30 dig.). D. 50,16,93 (Cels. 19 dig.). D. 23,3,60 (Cels. 11 dig.). D. 50,16,96(1) (Cels. 25 dig.). D. 28,5,52(1) (Marcian 3 Regul). D. 50,16,97 (Cels. 32 dig.). D. 31,21 (Cels. 20 dig.). D.50,16,98(pr,1,2) (Cels. 39 dig).
23.
Argumentación a través de la utilización del ejemplo: (9 fragmentos) D. 6,1,38 (Cels. 3 dig.). D. 8,3,11 (Cels. 17 dig.). D. 9,2,49(1) (Ulp 9 disput). D. 12,5,4(2) (Ulp 26 ed.). D. 17,2,52 (Ulp 31d ad edict).
D. 31,27 (Cels. 34 dig.). D. 42,7,2(2) (Ulp 65 ad edict). D. 50,16,88 (Cels. 18 dig.). D. 50,16,158 (Cels. 25 dig.).
326
24.
MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN
Argumentación en cadena: (7 fragmentos) D. 6,1,38 (Cels. 3 dig.). D. 8,3,11 (Cels. 17 dig.). D. 12,4,16 (Cels. 3 dig.). D. 12,6,47 (Cels. 6 dig.).
D. 36,1,2 (Cels. 21 dig.). D. 37,6,6 (Cels. 10 dig.). D. 39,5,21(pr,1) (Cels. 28 dig.).
2. TIPOS DE INDICADORES DE FUERZA 1.
Indicadores que introducen el argumento, opinión, conclusión o razonamiento ( ya que, porque, pués y sus sinónimos, en efecto, desde luego, es cierto que, no me ofrece duda que, así, es decir, por consiguiente, por lo cual…). Estos indicadores se pueden verificar en los siguientes fragmentos: (108 fragmentos) D. 1,3,5 (Cels. 17 dig.). D. 2,14,33 (Cels. 1dig.). D. 2,15,12 (Cels. 3 dig.). D. 4,2,18 (Cels. 23 dig.). D. 4,8,23(pr) (Ulp 13 ed.). D. 4,8,37 (Cels. 2 dig.). D. 5,1,31 (Cels. 27 dig.). D. 5,3,45 (Cels. 4 dig.). D. 7,1,1 (Paul 3 ad vit). D. 8,1,9 (Cels. 5 dig.). D. 8,3,11 (Cels. 17 dig.). D. 8,6,6 (Cels. 5 dig.). D. 8,6,12 (Cels. 23 dig.). D. 9,2,27(14) (Ulp 18 ed.). D. 9,2,49(1) (Ulp 9 disput). D. 10,4,5(pr) (Ulp 24 ed.). D. 12,1,32 (Cels. 5 dig.). D. 12,1,42 (Cels. 6 dig.). D. 12,4,16 (Cels. 3 dig.). D. 12,6,6(2) (Paul 2 Sab). D. 12,6,26(12) (Ulp 26 ed.). D. 12,6,47 (Cels. 6 dig.). D. 12,6,48 (Cels. 6 dig.). D. 13,6,5(15) (Ulp 18 ed.). D. 15,1,6 (Cels. 6 dig.). D.16,3,32 (Cels. 11 dig.).
D. 30,63 (Cels. 17 dig.) D. 31,16 (Cels. 16 dig.). D. 31,18 (Cels. 17 dig.). D. 31,20 (Cels. 16 dig.). D. 31,21 (Cels. 20 dig.). D. 31,22 (Cels. 21 dig.). D. 31,29 (Cels. 36 dig.). D. 31,30 (Cels. 37 dig.). D. 32,79(1) (Cels. 10 dig.). D. 32,79(2) (Cels. 10 dig.). D. 33,2,14 (Cels. 18 dig.). D. 33,10,7(1) (Cels. 19 dig.). D. 33,10,7(2) (Cels. 19 dig.). D. 34,2,3 (Cels. 19 dig.). D. 34,3,2(2) (Pomp 6 Sab). D. 34,5,25 (Cels. 22 dig.). D. 34,7,1(pr) (Cels. 35 dig.). D. 35,2,50 (Cels. 14 dig.). D. 36,1,2 (Cels. 21 dig.). D. 36,1,33 (Cels. 20 dig.). D. 37,6,6 (Cels. 10 dig.). D. 38,1,30(pr) (Cels. 12 dig.). D. 38,16,7 (Cels. 28 dig.). D. 39,5,21 (Cels. 28 dig.). D. 41,1,30 (Cels. 28 dig.). D. 41,2,18(pr) (Cels. 23 dig.).
La argumentación retórica en Juvencio Celso
D. 17,1,48(2) (Cels. 7 dig.). D. 17,2,75 (Cels. 15 dig.). D. 19,1,12 (Cels. 27 dig.). D. 19,1,17(17) (Ulp 32 ed.). D. 19,1,38(1) (Cels. 8 dig.). D. 19,5,1(2) (Pap 8 quaest). D. 19,5,2 (Cels. 8 dig.). D. 21,2,62(2) (Cels. 27 dig.). D. 22,3,9 (Cels. 1 dig.). D. 22,3,11 (Cels. 11 dig.). D. 22,3,12 (Cels. 17 dig.). D. 23,2,22 (Cels. 15 dig.). D. 23,3,58(1) (Cels. 9 dig.). D. 23,4,10 (Pomp 26 ad Sab). D. 24,1,28 (Paul 7 ad Sab). D. 24,1,47 (Cels. 1 dig.). D. 24,1,48 (Cels. 6 dig.). D. 26,5,11 (Cels. 11 dig.). D. 27,5,2 (Cels. 25 dig.). D. 27,8,7 (Cels. 11 dig.). D. 28,1,27 (Cels. 15 dig.). D. 28,5,52 (Marcian 3 Regul). D. 28,5,60(Pr) (Cels. 16 dig.). D. 28,5,60(2) (Cels. 16 dig.). D. 28,5,60(6) (Cels. 16 dig.). D. 28,5,60(7) (Cels. 16 dig.). D.28,5,61 (Cels. 29 dig.). D. 29,4,25 (Cels. 16 dig.). 2.
D. 41,2,18(2) (Cels. 23 dig.). D. 41,2,18(1) (Cels. 23 dig.). D. 41,2,18(3) (Cels. 23 dig.). D. 41,3,27 (Ulp 3 Sab). D. 42,1,11 (Cels. 6 dig.). D. 42,1,13(pr) (Cels. 6 dig.). D. 42,1,39 (Cels. 3 dig.). D. 43,19,7 (Cels. 25 dig.). D. 43,24,18(pr) (Cels. 25 dig.). D. 43,26,11 (Cels. 7 dig.). D. 43,26,12 (Cels. 25 dig.). D. 45,1,97 (Cels. 26 dig.). D. 45,1,99 (Cels. 38 dig.). D. 46,2,25 (Cels. 1 dig.). D. 46,2,26 (Cels. 3 dig.). D. 46,3,70 (Cels. 26 dig.). D. 46,3,71 (Cels. 27 dig.). D. 46,3,87 (Cels. 2 -7- dig.) D. 47,2,68(2,4,5) (Cels. 12 dig.). D. 47,12,2 (Ulp 18 ed.). D. 48,3,11(pr) (Cels. 37 dig.). D. 49,15,2 (Cels. 39 dig.). D. 50,16,88 (Cels. 18 dig.). D. 50,16,93 (Cels. 19 dig.). D. 50,16 96(1) (Cels. 25 dig.). D. 50,16,98(pr,1,2) (Cels 39 dig). D. 50,16,158 (Cels. 25 dig.). D. 50,17,189 (Cels. 23 dig.).
Indicadores que introducen la fuente o autoridad y la regla general (como dice, según, a partir de, x opina que…): (25 fragmentos) D. 3,5,9(1) (Ulp 10 ad edict). D. 8,1,9 (Cels. 5 dig.). D. 8,1,10 (Cels. 18 dig.). D. 12,1,42(1) (Cels. 6 dig.). D. 12,4,3(7) (Ulp 26 ed.). D. 16,3,32 (Cels. 11 dig.). D. 17,1,48(pr) (Cels. 7 dig.). D. 18,2,13(pr) (Ulp 28 Sab).
327
D. 28,5,26 (Cels. 16 dig.). D. 28,5,60(pr) (Cels. 16 dig.). D. 28,5,61 (Cels. 29 dig.). D. 31,20 (Cels. 19 dig.). D. 31,29(pr) (Cels. 36 dig.). D. 32,79(1) (Cels. 10 dig.). D. 33,10,7(pr) (Cels. 19 dig.). D. 34,2,3 (Cels. 19 dig.).
328
MARÍA DOLORES PARRA MARTÍN
D. 19,1,38(1) (Cels. 8 dig.). D. 22,3,13 (Cels. 30 dig.). D. 22,3,17 (Cels. 6 dig.). D. 23,2,23 (Cels. 30 dig.). D. 26,1,3 (Ulp 37 Sab). 3.
Indicadores de carácter modal (quizá, probablemente, es probable que, necesariamente, si / no creo que, si / no opino que, no estoy de acuerdo, en cierto modo, no me convence, merece mayor crédito que, interesa más que…): (22 fragmentos) D. 1,18,17 (Cels. 3 dig.). D. 6,1,49(pr) (Cels. 18 dig.). D. 7,1,2 (Cels. 18 dig.). D. 8,6,12 (Cels. 23 dig.). D. 9,2,11(3) (Ulp 18 ad edict). D. 12,1,32 (Cels. 5 dig.). D. 17,1,48(1) (Cels. 7 dig.). D. 22,3,11 (Cels. 11 dig.). D. 27,8,7 (Cels. 11 dig.). D. 28,5,24 (Cels. 16 dig.). D. 31,15 (Cels. 6 dig.).
4.
D. 34,7,1(pr) (Cels. 35 dig.). D. 45,1,72 (Ulp 20 ad edict). D. 50,16,96 (Cels. 25 dig.). D. 50,16,98(1) (Cels. 39 dig.).
D. 31,21 (Cels. 20 dig.). D. 31,22 (Cels. 21 dig.). D. 36,1,33 (Cels. 20 dig.). D. 36,2,12 (Ulp 23 ad Sab) D. 38,16,7 (Cels. 28 dig.). D. 41,2,18(3) (Cels. 23 dig.). D. 43,12,1(3) (Ulp 68 ed.). D. 45,1,91(3) (Paul 17 ad Plat). D. 45,1,97 (Cels. 26 dig.). D. 46,3,69 (Cels. 24 dig.). D. 50,17,189 (Cels. 23 dig).
Indicadores que implican relatividad (en ese caso, salvo que, es como si, a menos que, escepto que, si / si no, aunque, aún todavía, también, casi siempre, pero si, más si…): (19 fragmentos) D. 1,7,5 (Cels. 8 dig.). D. 2,15,12 (Cels. 3 dig.). D. 5,3,45 (Cels. 4 dig.). D. 8,1,9 (Cels. 5 dig.). D. 12,1,42 (Cels. 6 dig.). D. 12,6,47 (Cels. 6 dig.). D.13,1,15 (Cels. 12 dig.). D. 19,1,38(pr) (Cels. 8 dig.). D. 21,2,10 (Cels. 27 dig.). D. 23,3,58(pr,1) (Cels. 9 dig.).
D. 31,22 (Cels. 21 dig.). D. 31,30 (Cels. 37 dig.). D. 39,5,21(1) (Cels. 28 dig.). D. 42,1,13(1) (Cels. 6 dig.). D. 42,1,14 (Cels. 25 dig.). D. 45,1,99(pr) (Cels. 38 dig.). D. 47,2,68(pr) (Cels. 12 dig.). D. 50,16,93 (Cels. 19 dig.). D. 50,17,189 (Cels. 23 dig.).
La argumentación retórica en Juvencio Celso
5.
Indicadores que introducen un refuerzo en la justificación presentada (sin contar con, si se tiene en cuenta el hecho de que, observemos que, supongamos que, en ese caso, en ningún caso, si bien, es decir, estar de acuerdo con, defender que, disentir, ser o no ser procedente que, sobre todo cuando…): (14 fragmentos) D. 1,3,19 (Cels. 33 dig.). D. 1,18,17 (Cels. 3 dig.). D. 4,8,37 (Cels. 2 dig.). D. 8,3,11 (Cels. 17 dig.). D. 12,4,16 (Cels. 3 dig.). D. 12,6,47 (Cels. 6 dig.). D. 22,3,12 (Cels. 17 dig.).
6.
D. 24,1,48 (Cels. 9 dig.). D. 28,5,24 (Cels. 16 dig.). D. 28,5,60(3) (Cels. 16 dig.). D. 33,10,7(2) (Cels. 19 dig.). D. 36,1,2 (Cels. 21 dig.). D. 40,7,23(pr) (Cels. 22 dig.). D. 46,2,26 (Cels. 3 dig.)
Indicadores que introducen una contraopinión o alternativa (sin embargo, no obstante, a pesar de que…): (6 fragmentos) D. 2,15,12 (Cels. 3 dig.). D. 8,1,9 (Cels. 5 dig.). D. 22,3,9 (Cels. 1 dig.).
7.
329
D. 23,3,58(pr) (Cels. 9 dig.). D. 32,79(2) (Cels. 10 dig.). D. 50,16,93 (Cels. 19 dig.).
Indicadores que introducen los contraargumentos (no pienso que, no me parece que, no me convence tú tesis de que, me podrías decir por que, pero que ocurre sí, no será acaso más certero que…): (10 fragmentos) D. 9,2,21(1) (Ulp 18 ed). D. 15,1,6 (Cels. 6 dig.). D. 19,1,38(2) (Cels. 8 dig.). D. 30,63 (Cels. 17 dig.). D. 34,2,3 (Cels. 19 dig.).
D. 34,7,1(pr,1) (Cels. 35 dig.). D. 41,3,27 (Ulp 31 Sab) D. 43,26,12(pr) (Cels. 25 dig.). D. 45,1,72(pr) (Ulp 20 ed.). D. 48,3,11(1) (Cels. 37 dig.).
ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO Abeal, J. Biografías literarias latinas, Editorial Gredos, Madrid, 1985. Actas del II congreso español de estudios clásicos, Publicaciones de la sociedad española de estudios clásicos, Madrid, 1964. Adomeit, K. Introducción a la teoría del Derecho: Lógica normativa, Teoría del método, Politología jurídica, Editorial Civitas, Madrid, 1984. Albaladejo, T. Retórica, Editorial Síntesis, Madrid, 1989. Albanese. — Annali Palermo 21, 1950. — Tre studi celsini, en Annali Palermo 34, 1973. Albertario. La conssidetta crisi del metodo interpolazionistico en Studi di Diritto Romano 5 (1937) 87. Alberte, A. — Cicerón ante la retórica. La auctoritas platónica en los criterios retóricos de Cicerón, Valladolid, Universidad de Valladolid, 1987. — Implantación y evolución de la retórica latina, en Estudios de Drama y Retórica en Grecia y Roma, León, 1987. Alexy. Theorie der juristischen Argumentation, Franfurk/M, Suhrkamp, 1978. Alvarez Suarez, U. La Jurisprudencia romana en la hora presente, Madrid 1966. Amatucci, A. G. L´eloquenza latina nei primi cinque secoli di Roma, Torino, 1895. Amirante. BIDR. 64, 1961. Antoine. Les advocats a Rome sous l´Empire, en Memoires de l´Academie des sciences, Incriptions et Belles Lettres de Toulouse, vol II, Toulouse, 1902. Appleton. — Quaestio Domitiana, Responsum celsinum, en Mel. Girard 1, 1912 — Interpolations. Dans les Pandectas et Dess Méthodes, Roma, 1967. Arangio Ruiz. — Instituzioni di Diritto Romano, Napoli 1927. — Scienza romanistica e storia dell¨antichità, en la storia del diritto nel quadro delle scienze storiche, Atti del I Congresso internaz della Società italiana di storia del diritto, Florencia, 1966. — Compraventita in diritto romano, Jovene Napoli, 1978. Arias Ramos, J. Compendio de Derecho público romano e historia de las fuentes, Talleres gráficos Ceres, Valladolid, 1964.
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COLECCIÓN “MONOGRAFÍAS DE DERECHO ROMANO” Director: Prof. Dr. D. Antonio Fernández de Buján Catedrático de Derecho Romano de la Universidad Autónoma de Madrid A.- Sección Derecho Administrativo y Fiscal Romano 1. Tratado de Derecho Administrativo Romano (En preparación). Director Antonio Fernández de Buján 2. La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público: especial referencia a los interdictos de publicis locis (loca, itinere, viae, flumina, ripae) (2002). Juan Miguel Alburquerque. Prólogo A. Fernández de Buján 3. Régimen jurídico de la prestación de servicios públicos en Derecho Romano (2002). Esther Pendón Meléndez. Prólogo A. Fernández de Buján 4. La actividad económica en el Derecho romano. Análisis contable. Fernando Giménez Barriocanal (2004) Prólogo A. Fernández de Buján 5. Las aguas públicas en el Derecho Romano (En preparación). Gabriel Gerez Kraemer 6. El régimen jurídico de los Servicios Públicos de Inspección y Policía en Derecho Romano (En preparación). Aurora Fernández Rosaenz 7. Régimen Jurídico de las vías públicas en Derecho Romano (2004). Vanesa Ponte. Prólogo A. Fernández de Buján 8. Burocracia y Funcionarios en Derecho Romano. (En preparación). Carlos Varela 9. El marco administrativo y penal de la libertad de expresión en Derecho Romano. (En preparación). Raquel Escutia Romero 10. La responsabilidad de los funcionarios en Derecho Romano (En preparación). Elena Quintana Orive 11. Advocatus fisci (En preparación). Alfonso Agudo Ruiz. 12. Régimen Jurídico de las fundaciones en Derecho Romano (En preparación). José María Blanch Nougués 13. El Domicilio en Derecho Romano (En preparación). Mª Luisa López Huguet 14. Gallaecia: romanización y ordenación del territorio (2004). Luis Rodríguez-Ennes. Prólogo A. Fernández de Buján 15. La Administración Provincial en Derecho Romano (En preparación). Antonio Fernández de Buján 16. Régimen jurídico del Urbanismo en la Roma Clásica (En preparación). Carmen Tort Martorell 17. Régimen jurídico del Urbanismo en la legislación municipal y colonial (En preparación). Mª Carmen Jiménez Salcedo 18. Jurisdicción administrativa (En preparación) Pilar Pérez Álvarez . 19. La financiación de las obras públicas en Derecho romano (En preparación). Belén Malavé Osuna 20. “Tabulae publicae”. Archivos municipales y documentación financiera en las ciudades de la Bética (2005) Juan Manuel Rodríguez Neila
B.- Sección Derecho Público y Privado Romano 1. Del trabajo como hecho social al contrato de trabajo como realidad normativa: un apunte histórico-romanístico (1997). Francisco Alemán Páez y Santiago Castán Pérez-Gómez. Prólogo A. Fernández de Buján 2. La intransmisibilidad de las acciones penales en Derecho Romano (1997). José Mª Blanch Nougués. Prólogo A. Fernández de Buján 3. El edicto de los magistrados en el lenguaje de la jurisprudencia romana. Un estudio de Derecho Romano (1998). Juan Manuel Blanch Nougués 4. El dictamen de un antiguo jurisconsulto (Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti). En defensa de la mujer casada (1999). Juan Manuel Blanch Nougués 5. Proceso a Jesús (2002). Autores Varios. Coordinadores: Amarelli y Lucrezi. Trad.: Antonio Fernández de Buján. Introducción: Federico Fernández de Buján 6. La revocación de la donatio mortis causa en el Derecho Romano (2003). Carmen Tort Martorell 7. Sistema jurídico ático-clásico (En preparación). Juan Palao Herrero 8. Teoría del Derecho y experiencia jurídica romana (2002). Antonio Viñas 9. Sine vitio nancisci possessionem. La adquisición de la posesión de los legados en el Derecho romano clásico (2003). Lourdes Salomón 10. El principado de Augusto: el problema de la sucesión (En preparación). Juan Miquel 11. La compraventa consesual: cinco estudios romanísticos (En preparación). Antonio Fernández de Buján 12. El régimen jurídico de la confusión en Derecho romano (En preparación). Carmen Jiménez Salcedo 13. La prestación de alimentos en Derecho romano y en el actual Derecho Internacional Privado (En preparación). Juan Miguel Alburquerque y Sandra García Cano 14. De inutilibus stipulationibus (En preparación). Mª Etelvina de las Casas León 15. Régimen Jurídico de la extinción de la patria potestad desde el Derecho Romano al Derecho actual (En preparación). Carmen García Vázquez 16. El proceso en rebeldía (En preparación). Esther Pendón Meléndez. 17. Jurisprudencia y derecho romano. Puntos de vista sobre siete cuestiones jurídicas (En preparación). Ramón P. Rodríguez Montero. 18. Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor (En preparación). Ana Mohino Manrique 19. Estudios sobre la prohibición de donaciones entre cónyuges (En preparación). Francisco de Andrés. 20. Sistema Contractual Romano. 2ª edición. (2004). Federico Fernández de Buján.
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De la filosofía personalista al iuspersonalismo (2004). Antonio Viñas. Pignus Gordianum (2004). Juan Antonio Bueno. Argumentación retórica en Juvencio Celso (2005). Mª Dolores Parra La forma estipulatoria. (En preparación). Nuria Coch Contribución al estudio de la tutela testamentaria plural en Derecho romano (1996). Federico Fernández de Buján 26. Régimen jurídico del Derecho penal romano en la época antigua (En preparación). Antonio Ortega Carrillo de Albornoz. 27. Régimen jurídico del tesoro en Derecho romano (2005). Alfonso Agudo Ruiz. Prólogo A. Fernández de Buján
