Handbuch Europarecht: Band 3: Beihilfe- und Vergaberecht (German Edition)

Handbuch Europarecht Band 3

Beihilfe- und Vergaberecht

Walter Frenz

Handbuch Europarecht Band 3

Beihilfeund Vergaberecht

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Professor Dr. jur. Walter Frenz, Maˆıtre en Droit Public RWTH Aachen Wüllnerstraße 2 52062 Aachen [email protected] www.rwth-aachen.de/bur

ISBN 978-3-540-31058-7 Springer Berlin Heidelberg New York

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Für Christian Andreas (* 20. Mai 2006)

Vorwort

Wie im Vorwort zu Band 2 angekündigt, behandelt der dritte Band des Handbuchs Europarecht das Beihilfe- und Vergaberecht, also das Wettbewerbsrecht der öffentlichen Hand. Dieses Gebiet hat in jüngster Zeit einen enormen Aufschwung genommen. Das entspricht seinem erheblichen ökonomischen Gewicht. Allein die direkten Beihilfen an die Wirtschaft durch die 25 EU-Staaten beliefen sich 2004 auf ca. 62 Milliarden Euro; Spitzenreiter mit 17 Milliarden war Deutschland. Die meisten Gelder entfallen dabei nicht auf die Landwirtschaft oder den Kohlenbergbau, sondern auf das verarbeitende Gewerbe und den Dienstleistungssektor (rund 40 Milliarden). Damit hat das Beihilfenverbot eine erhebliche praktische Bedeutung für alle Wirtschaftszweige. Das gilt ebenso für das Vergaberecht. Seine Ausgestaltung bestimmt, wie öffentliche Aufträge ausgeschrieben und vergeben werden müssen. Durch diese beiden Rechtsgebiete wird damit die wirtschaftsbezogene Tätigkeit der öffentlichen Hand entscheidend geprägt. Ihr Ziel ist die Wahrung der Wettbewerbsneutralität. Dadurch besteht auch immer wieder eine enge Verbindung. Der EuGH sieht sie in seiner Altmark-Rechtsprechung darin, dass Ausgleichszahlungen für die Erfüllung von Gemeinwohlpflichten dann keine Beihilfe darstellen, wenn das ausführende Unternehmen über ein Vergabeverfahren ausgewählt wurde. Sowohl das Beihilfe- als auch das Vergaberecht werden tiefgreifend durch wegweisende Urteile des EuGH geprägt. Im Beihilfenverbot betreffen sie vor allem dessen Reichweite, die durch das PreussenElektra-Urteil erheblich begrenzt wurde, sowie die Rückforderung. Wichtige Klarstellungen für (systemwidrige) Steuerbefreiungen brachten die Urteile Streekgewest, Stadtwerke Schwäbisch Hall und Cassa di Risparmio di Firenze. Im Vergaberecht führten die Entscheidungen Stadt Halle, Mödling, ANAV/Bari und Carbotermo dazu, dass die Kommunen ohne Ausschreibung nur noch Unternehmen beauftragen können, die sie ausschließlich besitzen und zumindest für die Laufzeit des Auftrages weitestgehend selbst kontrollieren. Sogar die kommunale Zusammenarbeit ruht auf unsicherem Grund (OLG Naumburg/OLG Düsseldorf). Diese vielfältige aktuelle Rechtsprechung wird systematisiert und mit den sich ergebenden Handlungskonsequenzen untersucht. Das erfolgt insbesondere im Hinblick auf das deutsche Recht. Beide Sektoren befinden sich im Umbruch. Umso wichtiger ist das Herausarbeiten der Grundlagen. Das bisher in höchstem Maße zersplitterte Vergaberecht wurde bereits durch zwei Richtlinien auf neue Beine gestellt. Für die Nachprüfung von Vergabeverfahren stehen zwei neue Rechtsmittelrichtlinien vor der Tür (Vorschlag vom 14.6.2006). Das bislang entwickelte Richterrecht zum unterschwelligen Bereich wurde in einer Mitteilung der Kommission vom 23.6.2006 zusam-

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Vorwort

mengeführt und konkretisiert. Für das Beihilferecht hat die Kommission in einem Aktionsplan eine tiefgreifende Umgestaltung angekündigt. Vorhandene Entwürfe sind bereits berücksichtigt. Das gilt etwa für Forschungs-, Entwicklungs- und Innovationsbeihilfen (s. Entwurf eines neuen Gemeinschaftsrahmens FuEuI vom 20.4.2006) Besonderes Gewicht wurde auf die systematische Einordnung sowie die Darstellung bereits verabschiedeter Rechtsakte gelegt, so der Gruppenfreistellungsverordnungen für regionale Investitionsbeihilfen und des Gemeinschaftsrahmens für Ausgleichszahlungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen. Für ihre tüchtige inhaltliche Mitwirkung danke ich sehr herzlich meinen Mitarbeiterinnen Meike Ansorge, Erika Casimir van den Broek, Anne Dauber und Dr. jur. Andrea Kühl sowie Herrn David Roth, LL.M., der von mir zur Finanzverwaltung NRW wechselte, für die präzise formale Gestaltung des Manuskripts einschließlich des Satzes Ellen Rennen M.A., Claudia Schütt M.A. und Kristina Wimmers M.A. sowie für das Korrekturlesen auch Christiane Domagala und Sabine Domagala M.A. Ohne ihre vielfältige Unterstützung wäre dieser immer wieder von noch einzuarbeitenden aktuellen Entwicklungen geprägte Band nicht innerhalb der anvisierten Zeit fertig gestellt worden. Um aber auch einen Punkt setzen zu können, ist Bearbeitungsstand der 31.7.2006. Vor allem insoweit danke ich Frau Brigitte Reschke vom Springer-Verlag für ihre zeitliche Flexibilität. Gerade dieser Band behandelt Rechtsmaterien mit stetigen Neuerungen. Daher bin ich diesmal für Hinweise und Anregungen besonders dankbar. Bitte wenden Sie sich an: Univ-Prof. Dr. jur. Walter Frenz RWTH Aachen Wüllnerstr. 2 52062 Aachen T: (0241) 80-95691 e-mail: [email protected]

Aachen, im September 2006

Walter Frenz

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis....................................................................... XIII Abkürzungsverzeichnis.............................................................. LXI Teil I Beihilferecht ...........................................................................1 Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung .................. 3 §1 §2 §3 §4 §5 §6

Funktion und Grundaufbau........................................................................ 3 Struktur des Beihilfetatbestands................................................................ 9 Bedeutung für nationale Beihilfen............................................................ 23 Bedeutung für Gemeinschaftsbeihilfen.................................................... 25 Sonderregelungen................................................................................... 29 Internationales Subventionsrecht ............................................................ 45

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs.........51 §1 §2 §3 §4 §5 §6 §7 §8 §9

Weites Verständnis der Begünstigung .................................................... 51 Finanzielle Zuwendungen und Garantien................................................ 57 Vertragliche Vergünstigungen ................................................................. 85 Systemwidrige Befreiungen................................................................... 114 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste ...................................... 147 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk ............................................................. 169 Infrastrukturmaßnahmen ....................................................................... 178 Bedeutung einer Beteiligung an Selbstverpflichtungen ......................... 183 Einbettung staatlicher Begünstigung in einen Zertifikathandel .............. 186

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung ......................................191 §1 §2 §3 §4

Dreifache Begrenzung des Beihilfebegriffs ........................................... 191 Belastung des staatlichen Haushalts..................................................... 196 Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat .................................. 209 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige ........ 217

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung......................................................................243 §1 §2 §3

Wettbewerbsverfälschung ..................................................................... 243 Grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung .................................. 254 De-minimis-Verordnung ........................................................................ 259

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Inhaltsübersicht

Kapitel 5 Ausnahmen ............................................................................ 263 §1 §2 §3 §4 §5

System .................................................................................................. 263 Zwingende Einzelausnahmen ............................................................... 263 Fakultative Einzelausnahmen ............................................................... 270 Ratsentscheidung in außergewöhnlichen Fällen................................... 376 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen ....................... 378

Kapitel 6 Beihilfeverfahren.................................................................... 405 §1 §2 §3 §4 §5 §6 §7

Zuständigkeiten von Kommission und Rat ............................................ 405 Anwendungsbereich der Beihilfeverfahrensverordnung........................ 409 Das Genehmigungsverfahren ............................................................... 412 Die Kontrollverfahren ............................................................................ 429 Nach einer Entscheidung ...................................................................... 446 Allgemeine Regelungen ........................................................................ 448 Verbleibende Bedeutung nationaler Stellen .......................................... 450

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen..................................................... 453 §1 §2 §3 §4 §5

Kommissionsentscheidung.................................................................... 453 Vollzug durch nationale Behörden ........................................................ 462 Rückerstattung zu Unrecht zurückgeforderter Beihilfen ........................ 477 Rückgriffsmöglichkeiten? ...................................................................... 485 Rücknahme von Gemeinschaftsbeihilfen durch nationale Behörden .... 488

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen........................................... 493 §1 §2 §3

Allgemeiner Rahmen............................................................................. 493 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten .................................... 494 Rechtsschutz vor nationalen Gerichten................................................. 511

Teil II Vergaberecht.................................................................... 523 Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts............................ 525 §1 §2 §3 §4 §5 §6

Bedeutung im Gefüge des Gemeinschaftsrechts .................................. 525 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht ................................................. 533 Konkretisierung ..................................................................................... 573 Internationales Vergaberecht ................................................................ 583 Entwicklung des Sekundärrechts .......................................................... 587 Allgemeiner Prüfungsaufbau ................................................................. 607

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge ................................. 609 §1 §2 §3 §4

Allgemeiner Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien ...................... 609 Öffentlicher Auftrag ............................................................................... 614 Schwellenwerte ..................................................................................... 654 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien .............................................. 670

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen ................................ 701 §1 §2

Begrifflichkeit und Abgrenzung.............................................................. 701 In-house-Geschäfte............................................................................... 703

Inhaltsübersicht §3 §4 §5

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Veräußerung von Gesellschaftsanteilen und Gründung von Gesellschaften....................................................................................... 735 Interkommunale Zusammenarbeit und Inter-state-Geschäfte ............... 751 Dienstleistungskonzession .................................................................... 769

Kapitel 12 Öffentliche Auftraggeber und mögliche Bieter.................779 §1 §2

Öffentlicher Auftraggeber ...................................................................... 779 Bieter als Auftragnehmer....................................................................... 845

Kapitel 13 Maßgebliche Kriterien .........................................................863 §1 §2 §3 §4

Grundsystem ......................................................................................... 863 Eignungskriterien................................................................................... 867 Zuschlagskriterien ................................................................................. 876 Vergabefremde Kriterien ....................................................................... 890

Kapitel 14 Vergabeverfahren ................................................................915 §1 §2 §3 §4 §5 §6 §7 §8

Offenes Verfahren ................................................................................. 915 Nichtoffenes Verfahren.......................................................................... 929 Verhandlungsverfahren ......................................................................... 932 Wettbewerblicher Dialog ....................................................................... 940 Verfahren in Sondergebieten ................................................................ 953 Veröffentlichungen ................................................................................ 957 Ablauf des Verfahrens........................................................................... 977 Elektronische Auktionen........................................................................ 979

Kapitel 15 Nachprüfung.........................................................................985 §1 §2 §3 §4 §5 §6 §7 §8 §9 § 10

Wirksame und rasche Nachprüfung ...................................................... 985 Antragsbefugnis bei behauptetem Rechtsverstoß................................. 994 Nachprüfungsansätze ......................................................................... 1000 Zuständige Instanzen ..........................................................................1006 Rechtsfolgen ....................................................................................... 1008 Nachprüfung durch die Kommission.................................................... 1016 Bescheinigungsverfahren.................................................................... 1019 Schlichtung.......................................................................................... 1020 Rechtsschutz im Unterschwellenbereich............................................. 1022 Rechtsschutz gegen eine Aufhebungsentscheidung........................... 1026

Literaturverzeichnis..................................................................1033 Rechtsprechungsverzeichnis (EuGH, EuG) ...........................1073 Verzeichnis der Kommissionsentscheidungen .....................1085 Vorschriftenverzeichnis ...........................................................1089 Sachwortverzeichnis ................................................................1101

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis.............................................................. LXI Teil I Beihilferecht ...........................................................................1 Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung........3 § 1 Funktion und Grundaufbau .............................................................. 3 A. Bedeutung im System des Wettbewerbsrechts ................................................3 B. Verbindung zu den Grundfreiheiten ................................................................4 I. Faktischer Zusammenhang .....................................................................4 II. Abgrenzung ............................................................................................5 1. Parallele Anwendbarkeit ....................................................................5 2. Schwerpunktbildung ..........................................................................5 3. Diskriminierungsverbot .....................................................................6 4. Grundsätzliche Gleichrangigkeit........................................................6 C. Verbindung zu den Grundrechten....................................................................7 I. Berufs- und Unternehmerfreiheit............................................................7 II. Eigentumsfreiheit ...................................................................................8 III. Grundrechtskonforme Handhabung........................................................8 IV. Schutzpflichten und Zurückhaltung........................................................8 § 2 Struktur des Beihilfetatbestands ..................................................... 9 A. Grundansatz im Vergleich zu den Grundfreiheiten .........................................9 I. Grundschema..........................................................................................9 II. Systematisch prägender Verbotstatbestand ............................................9 III. Bedeutung der beeinträchtigenden Wirkung ........................................10 IV. Unterschiedliche Durchsetzung ............................................................11 B. Anwendungsbereich ......................................................................................11 I. Sachlicher Anwendungsbereich............................................................11 1. Begünstigung, Staatlichkeit und Selektivität als Eckpunkte ............11 2. Sachgebietsspezifische Begrenzungen.............................................12 3. Wettbewerbsbezogene Begrenzungen..............................................13 a) Beeinträchtigende Wirkung als weitere Verengung ....................13

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b) Rule of Reason und Wettbewerbsförderung................................ 14 Räumlicher Anwendungsbereich.......................................................... 15 1. Begrenzte Territorialgewalt der Kommission .................................. 15 2. Staatliche Gewährung als Ausgangspunkt ....................................... 16 3. Begrenzte Relevanz der Auswirkungen ........................................... 16 4. Notwendiger doppelter EU-Bezug................................................... 16 III. Zeitlicher Anwendungsbereich............................................................. 17 C. Rechtfertigende Ausnahmen ......................................................................... 17 I. Einordnung ........................................................................................... 17 II. Limitierung und keine Erweiterung um die Cassis-Formel.................. 18 III. Binnenstruktur ...................................................................................... 19 D. Prüfungsschema............................................................................................. 20 E. Weitere Entwicklung..................................................................................... 21 II.

§ 3 Bedeutung für nationale Beihilfen ................................................. 23 A. Umfassende Kontrolle ................................................................................... 23 B. Anmeldeverfahren ......................................................................................... 24 § 4 Bedeutung für Gemeinschaftsbeihilfen ........................................ 25 A. „Staatlich“ als mitgliedstaatlich..................................................................... 25 B. Grenzen für Gemeinschaftsorgane ................................................................ 25 I. Spezielle Vorschriften .......................................................................... 25 II. Gemeinschaftsorgane als primär Verpflichtete .................................... 26 III. Vergleich mit den Grundfreiheiten....................................................... 26 IV. Effektiver Wettbewerbsschutz.............................................................. 27 V. Besonderheiten aufgrund der Struktur des Beihilfenverbotes .............. 27 VI. Beihilfenverbot als Grundentscheidung ............................................... 28 § 5 Sonderregelungen ........................................................................... 29 A. Verkehrssektor............................................................................................... 29 I. Rahmen................................................................................................. 29 II. Erweiterung der Beihilfekonformität.................................................... 30 1. Koordinierung des Verkehrs ............................................................ 30 2. Abgeltung besonderer Leistungen ................................................... 31 a) Zusammenhang mit der Altmark-Rechtsprechung ...................... 31 b) Art. 86 Abs. 2 EG als Hilfsmaßstab ............................................ 31 c) Konkretisierende Verordnungen.................................................. 33 III. Verkehrsspezifischer Verbotstatbestand............................................... 33 1. Begrenzte Spezialvorschrift ............................................................. 33 2. Ausklammerung der Wettbewerbstarife .......................................... 34 3. Unterstützungstarife......................................................................... 35 4. Verfahren und Rechtsschutz ............................................................ 36

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5. Entscheidungsspielraum der Kommission .......................................36 B. Landwirtschaft...............................................................................................37 I. Primärrechtliches Sonderregime...........................................................37 II. Sekundärrechtliche Ausgestaltung........................................................38 III. Folgen...................................................................................................41 1. Sekundärrechtliche Begrenzung nationaler Beihilfen ......................41 2. Beihilferechtliche Grenzen...............................................................42 3. Gemischte und Gemeinschaftsbeihilfen...........................................43 C. Kohle und Stahl .............................................................................................44 D. Atomkraft ......................................................................................................44 E. Maßnahmen im Sicherheitsbereich................................................................44 § 6 Internationales Subventionsrecht..................................................45 A. GATT ............................................................................................................45 B. WTO-Subventionsübereinkommen von 1994 ...............................................46 I. Anwendungsbereich .............................................................................46 II. Verbotene, anfechtbare und unanfechtbare Subventionen....................46 III. Vorgehensmöglichkeiten ......................................................................47 IV. Verdrängung des GATT .......................................................................48 C. Bedeutung für das Gemeinschaftsrecht .........................................................49

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs..............................................................................51 § 1 Weites Verständnis der Begünstigung..........................................51 A. Grundlagenfunktion.......................................................................................51 B. Umfassende Konzeption................................................................................52 C. Fehlen marktgerechter Gegenleistung oder allgemeiner kompensierender Belastung .......................................................................................................53 D. Formenvielfalt ...............................................................................................54 E. Market-Economy-Investor-Test ....................................................................56 § 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien ..................................... 57 A. Auftreten........................................................................................................57 B. Staatliche Kapitalzufuhren ............................................................................58 I. Relevante Konstellationen....................................................................58 II. Abgrenzung zu Darlehen ......................................................................60 III. Market-Economy-Investor-Test ...........................................................62 1. Zukunftsbezogener Ansatz...............................................................62 2. Typische Fälle ..................................................................................63 3. Negative Indizien .............................................................................63 4. Transparenz als Grundlage...............................................................64

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IV. Beurteilungsspielraum.......................................................................... 65 1. Ex-ante-Rentabilitätsbetrachtung..................................................... 65 2. Beschränkung auf wirtschaftliche Aspekte ...................................... 66 V. Risikokapitalmaßnahmen ..................................................................... 68 Begünstigung durch Quersubvention ............................................................ 69 Bürgschaften.................................................................................................. 70 I. Einzelfallbezogene Betrachtung ........................................................... 70 II. Die Begründung einer Beihilfe im Einzelnen....................................... 71 1. Bürgschaftsmitteilung ...................................................................... 71 2. Beihilfecharakter von Bürgschaften als solchen .............................. 73 3. Bürgschaftsbedingungen als Beihilfe............................................... 74 4. Günstigere Refinanzierung als Vorteil............................................. 75 5. Beihilfe für den Kreditgeber ............................................................ 75 a) Ansätze ........................................................................................ 75 b) Begünstigende Konditionen ........................................................ 76 c) Abnahme des Ausfallrisikos........................................................ 77 6. Konsequenzen der Beihilferechtswidrigkeit für den Bürgschaftsvertrag ........................................................................... 78 Garantien zugunsten öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute ........................... 79 I. Wirkung wie Bürgschaften................................................................... 79 II. Gewährträgerhaftung............................................................................ 80 III. Anstaltslast ........................................................................................... 80 IV. Beurteilung noch bestehender Ausfallhaftungen.................................. 81 Ausfuhrkreditversicherungen ........................................................................ 82 I. Begünstigte........................................................................................... 82 II. Marktfähige Risiken ............................................................................. 83 III. Nicht marktfähige Risiken.................................................................... 84

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen ....................................................... 85 A. Darlehen ........................................................................................................ 85 I. Market-Economy-Investor-Test ........................................................... 85 II. Zinssatz................................................................................................. 86 III. Zusammenschau mit Sicherheiten ........................................................ 87 IV. Weitere Aspekte ................................................................................... 89 B. Kaufverträge.................................................................................................. 89 I. Parallelen zum Vergaberecht................................................................ 89 II. Immobiliarverkäufe durch die öffentliche Hand .................................. 90 1. Reichweite der Grundstücksmitteilung ............................................ 90 2. Verkauf durch bedingungsfreies Bietverfahren ............................... 92 3. Verkauf ohne bedingungsfreies Bietverfahren................................. 93 a) Formelle Anforderungen an die Preisfestlegung ohne bedingungsfreies Bietverfahren................................................... 93 b) Materielle Anforderungen an die Festlegung des Marktwertes... 94

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c) Einzelne wertbildende Faktoren ..................................................95 d) Toleranz- und Untergrenzen ........................................................97 III. Unternehmensverkäufe.........................................................................98 1. Kontext.............................................................................................98 2. Börsenwert .......................................................................................99 3. Bietverfahren....................................................................................99 a) Abgleich mit dem Vergaberecht..................................................99 b) Anforderungen...........................................................................101 4. Verkehrswertgutachten ..................................................................102 5. Relevanz vorheriger öffentlicher Zuschüsse ..................................102 C. Öffentliche Beschaffung: Liefer-, Werk- und Dienstverträge .....................104 I. Begünstigende Elemente ....................................................................104 1. Maßgebliche Perspektive ...............................................................104 2. Folgen besonderer Gemeinwohlverpflichtungen und Gemeinwohlziele ...........................................................................105 3. Keine Begünstigung durch Beschaffungsauftrag als solchen.........105 4. Market-Economy-Investor-Test.....................................................105 5. Problem vergabefremder Kriterien.................................................106 II. Harmonisierung mit dem Vergaberecht..............................................108 1. Ansatz der Altmark-Entscheidung..................................................108 2. Grundsätzliches Verhältnis von Beihilfenverbot und Vergaberecht ..................................................................................108 a) Gemeinsamkeiten und Unterschiede .........................................108 b) Personenbezogene und politisch motivierte Auswahlentscheidungen ............................................................109 3. Tatbestandslösung? ........................................................................110 a) Erweiterung des Altmark-Urteils ...............................................110 b) Anhaltspunkte aus der Grundstücksmitteilung ..........................110 c) Art. 16 EG .................................................................................111 d) Faktische Begünstigung.............................................................111 4. Rechtfertigungslösung ...................................................................112 a) Kohärenz mit den Grundfreiheiten ............................................112 b) Ausgleich im Einzelfall .............................................................113 § 4 Systemwidrige Befreiungen .........................................................114 A. Gleichsetzung von Zuwendung und Entlastung ..........................................114 B. Systemwidrige Ausnahmen .........................................................................116 I. Dreistufiges beihilferechtliches Prüfungsmuster bei systemwidrigen Ausnahmen...............................................................116 II. Finanzieller Vorteil.............................................................................118 1. Belastungsminderungen durch explizite gesetzliche Befreiungstatbestände ....................................................................118

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2. Belastungen von Konkurrenzunternehmen als ungeschriebene Befreiungen.................................................................................... 119 a) Ungleiche Besteuerung ohne ausdrückliche Festlegung ........... 119 b) Wirkungsbezogene Betrachtung................................................ 120 c) Begünstigung nur durch Belastung anderer............................... 120 d) Maßgeblichkeit der Systemwidrigkeit....................................... 121 3. Steuerliche Begünstigungen innerhalb von Sachregelungen am Beispiel von Energiesteuern........................................................... 122 4. Systemimmanente Beurteilung der Begünstigung ......................... 123 5. Steuerbefreiung als Gegenleistung für gemeinwohlorientierte Dienste (Urteil Ferring)................................................................. 124 III. Steuereinnahmeverlust als staatlicher Mittelabfluss........................... 124 1. Individualisierte Betrachtungsweise auch bei Erhöhung des Gesamtsteueraufkommens ............................................................. 124 2. Dritte als Auslöser von Steuerbefreiungen .................................... 125 3. Steuerrückerstattungen................................................................... 126 IV. Selektivität als Wesensmerkmal der Steuervergünstigung ................. 126 1. Bedeutung ...................................................................................... 126 2. Weit gefasste Vorschriften............................................................. 128 a) Einbeziehung mehrerer Produktionszweige .............................. 128 b) Raumbezogene Vergünstigungen .............................................. 129 3. Wirkungsbezogene Betrachtung .................................................... 130 4. Monopolunternehmen .................................................................... 130 5. Ermessensvorschriften ................................................................... 131 V. Rechtfertigung der Befreiung durch die „Natur oder den inneren Aufbau des Steuersystems“ ................................................................ 133 Abgaben als Finanzierungsgrundlage und Beihilfebestandteil.................... 136 I. Fehlender Beihilfecharakter von Abgaben als Ausgangspunkt .......... 136 II. Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Abgabe ....................................... 136 III. Abgabe als Teil der Beihilferegelung................................................. 137 IV. Präzisierung des „zwingenden Verwendungszusammenhangs“......... 138 V. Folgen................................................................................................. 139 Entlastung von Verhaltenspflichten............................................................. 140 I. Unterlassene Inanspruchnahme als Begünstigung.............................. 140 II. Keine generelle Pflicht zur Inanspruchnahme .................................... 141 III. Fehlende Gesetzgebung...................................................................... 142 Forderungsverzicht...................................................................................... 142 Zahlungserleichterung ................................................................................. 144

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste .......................... 147 A. Entwicklung ................................................................................................ 147 I. ADBHU als Grundlagenurteil............................................................. 147 II. Ferring: Befreiung von Abgaben ....................................................... 147

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III. Altmark: Präzisierung und Verquickung mit dem Vergaberecht ........148 IV. Anschlussurteile GEMO und Enirisorse.............................................150 1. Kein Ausgleich für Verursacher.....................................................150 2. Beweislast für Gemeinwohlverpflichtungen ..................................150 3. Darlegungspflicht für Parameter eines begrenzten Ausgleichs......151 4. Konsequenzen für die finanzierende Abgabe.................................151 B. Wesentliche Grundaussagen des EuGH und Durchführung in der Praxis ...153 I. Verbindung von formellen und materiellen Kriterien ........................153 II. Ausfüllung durch die Saldierungsmethode.........................................153 1. Ansatz ............................................................................................153 2. Ermittlung der tatsächlichen Förderung.........................................155 3. Ermittlung der zusätzlichen Nettokosten .......................................155 a) Mehrkosten ................................................................................155 b) Vermutungswirkung von Verlusten...........................................156 c) Aussonderung benötigter Stellen und Sachmittel ......................157 d) Gegenrechnung von Gewinnen und Verlusten aus verschiedenen Tätigkeiten .........................................................158 e) Effizienztest und partielle Pauschalierung.................................159 C. Grundsätzliche Bedenken ............................................................................162 I. Frage der Rechtfertigung ....................................................................162 II. Herstellung von Wettbewerbsgleichheit.............................................163 III. Verknüpfung mit Vergabeverfahren...................................................165 D. Maßnahmepaket der Kommission nach Altmark.........................................166 § 6 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk...................................................169 A. Beihilferelevanz...........................................................................................169 B. Entwicklung der Beihilfekontrolle ..............................................................169 C. Aktuelle Handhabung der Kommission.......................................................171 I. Einordnung der Gebührenfinanzierung als mögliche Form staatlicher Beihilfe..............................................................................171 II. Begünstigung durch finanzielle Leistungen .......................................171 III. Reichweite des Auftrags.....................................................................172 1. Relevanz.........................................................................................172 2. Begrenzte Definitionshoheit der Mitgliedstaaten...........................173 3. Entwicklungsoffenheit? .................................................................173 IV. Finanzierung und Transparenz ...........................................................174 V. Bereichsausnahme nach Art. 86 Abs. 2 EG........................................175 VI. Ausnahme nach Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG ...........................................177 § 7 Infrastrukturmaßnahmen ..............................................................178 A. Relevante Konstellationen...........................................................................178 B. Begünstigung der Nutzer einer Infrastruktureinrichtung .............................178

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C. Begünstigung des Betreibers oder Errichters einer Infrastruktureinrichtung............................................................................... 180 § 8 Bedeutung einer Beteiligung an Selbstverpflichtungen ........... 183 A. Belastung durch Selbstverpflichtungen ....................................................... 183 B. Prognoseunsicherheiten............................................................................... 184 C. Problem der Verbindlichkeit ....................................................................... 184 § 9 Einbettung staatlicher Begünstigung in einen Zertifikathandel .............................................................................. 186 A. Marktabhängigkeit der unternehmerischen Begünstigung .......................... 186 B. Irrelevanz der Entlastung von Verhaltensvorgaben..................................... 188 C. Abhängigkeit des Beihilfetatbestandes von einer entgeltlichen Zertifikatvergabe ......................................................................................... 188

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung........................... 191 § 1 Dreifache Begrenzung des Beihilfebegriffs ................................ 191 A. Ergänzung des Beihilfebegriffs ................................................................... 191 B. Staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen......................... 191 I. Stellenwert.......................................................................................... 191 II. Struktur............................................................................................... 192 1. Erstreckung auf alle wettbewerbsverzerrenden staatlichen Maßnahmen auch ohne Mittelübertragung?................................... 192 2. Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit......................................... 193 3. Notwendige Minderung staatlicher Haushaltsmittel ...................... 193 4. Erweiterungsfunktion von „aus staatlichen Mitteln gewährte“...... 194 C. Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat und auf staatliche Mittel ........................................................................................................... 194 D. Selektive Begünstigung ............................................................................... 195 § 2 Belastung des staatlichen Haushalts .......................................... 196 A. Rechtsprechungsentwicklung ...................................................................... 196 I. Enge Konzeption im Urteil van Tiggele ............................................. 196 II. Erweiterung und spätere klarstellende Begrenzung............................ 196 1. Rückführbarkeit auf den Staat bei eigenständigen Einrichtungen . 196 2. Notwendige finanzielle Belastung ................................................. 197 3. Verbindung .................................................................................... 198 B. Das Urteil PreussenElektra ......................................................................... 199 I. Leitentscheidung für umweltbezogene Fördermaßnahmen ................ 199 II. Einfügung in die bisherige Konzeption .............................................. 200

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III. Staatlich vermittelte Mittelübertragung ..............................................201 IV. Staatliche Veranlassung von Einnahmeverzicht.................................202 C. Notwendige Erweiterung auf privat vermittelte Belastungen staatlicher Gelder ..........................................................................................................202 I. Wirkungsbezogenes Verständnis........................................................202 II. Systemwidrigkeit einer Antastung von Steuergeldern........................203 D. Konsequenzen..............................................................................................204 I. Staatliche Förderungsmaßnahmen......................................................204 1. Notwendige finanzielle Belastung einer staatlichen Stelle.............204 2. Private Finanzierung am Beispiel des Rundfunks..........................204 II. Transfers an Unternehmen(steile).......................................................206 III. Freistellung von Abgaben...................................................................206 IV. Kein notwendiger Abfluss staatlicher Mittel ......................................207 V. Entlastung von Verhaltenspflichten....................................................208 1. Beihilfe nur beim Ersatz staatlicher Mittel.....................................208 2. Wahrscheinliches staatliches Handeln ...........................................209 § 3 Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat......................209 A. Unmittelbare Gewährung durch den Staat...................................................209 I. Ausklammerung von Gemeinschaftsorganen .....................................209 II. Konsequenzen.....................................................................................210 B. Staatliche Untergliederungen ......................................................................210 C. Beihilfevergabe durch selbstständige Einrichtungen...................................211 I. Wirkungsorientiertes Verständnis ......................................................211 II. Öffentlich-rechtliche Organisationsformen ........................................212 D. Beihilfevergabe durch Private .....................................................................213 I. Staatlicher Einfluss auf die Mittelvergabe..........................................213 II. Einflussfaktoren..................................................................................213 III. Gesamtheit von Indizien.....................................................................214 IV. Öffentliche Unternehmen ...................................................................214 1. Maßgeblichkeit der jeweiligen Einzeltätigkeit...............................214 2. Konkreter staatlicher Einfluss ........................................................215 3. Auflockerung bei durchgehender staatlicher Steuerung.................216 § 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige ........................................................................217 A. Unternehmen ...............................................................................................217 I. Parallelität zu den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln .......217 II. Staatliche Untergliederungen mit erwerbswirtschaftlicher Betätigung ..........................................................................................218 III. Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten............................................218 IV. Teilweise Unternehmereigenschaft: Öffentliche Forschungseinrichtungen....................................................................219

XXII

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V. Unbeachtliche Gewinnerzielungsabsicht............................................ 221 VI. Potenzieller Wettbewerb .................................................................... 221 VII. Konzerne und ihre Teileinheiten ........................................................ 221 VIII. Verbraucher als Mittler....................................................................... 222 B. Produktionszweige ...................................................................................... 223 C. Selektive Begünstigung ............................................................................... 224 I. Bedeutung........................................................................................... 224 1. Begriffliches................................................................................... 224 2. Weites, wirkungsbezogenes Verständnis ....................................... 225 3. Alle auf einen Mitgliedstaat begrenzte Fördermaßnahmen?.......... 226 4. Prognose selektiver Wirkungen ..................................................... 227 5. Systemkonvergenz ......................................................................... 227 II. Personelle Bestimmtheit..................................................................... 228 1. Ausdrückliche und faktisch............................................................ 228 2. Kriterien......................................................................................... 229 3. Gruppenübergreifende Begünstigungen......................................... 229 III. Materielle Selektivität ........................................................................ 231 1. Aussonderung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige anhand tatsächlicher Wirkungen .................... 231 2. Abgrenzungsprobleme bei Infrastrukturmaßnahmen..................... 233 a) Allgemeine Verfügbarkeit ......................................................... 233 b) Begünstigung Einzelner............................................................. 233 aa) Mangelnde Eigenleistung ................................................... 233 bb) Unternehmensspezifische Errichtung ................................. 233 cc) Sonderkonditionen.............................................................. 235 dd) Faktisches Profitieren Einzelner ......................................... 236 c) Bildungseinrichtungen............................................................... 236 d) Äußere Erschließung ................................................................. 237 e) Genereller Differenzierungsansatz ............................................ 237 aa) Gesamt- oder Einzelplanung............................................... 237 bb) Systemgerechtigkeit............................................................ 238 IV. Kommunale Wirtschaftsförderung ..................................................... 239 1. Zwischen lokalem Rahmen und nationalem Bezug ....................... 239 2. Selbstverwaltung und Dezentralisierung........................................ 240 3. Gesamtstaatlicher Bezug der Selektivität....................................... 240

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung.......................................................... 243 § 1 Wettbewerbsverfälschung ............................................................ 243 A. Grundlagen .................................................................................................. 243 B. Relevanter Markt......................................................................................... 245 I. Kontrolldichte..................................................................................... 245

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XXIII

II. Potenzieller Wettbewerb.....................................................................246 III. Teilmarkt ............................................................................................247 IV. Kein notwendig wesentlicher Markt...................................................248 V. Drittstaatsunternehmen.......................................................................248 C. Verfälschter Wettbewerb.............................................................................248 I. Vorhandener Wettbewerb...................................................................248 II. Keine Verfälschung bei „guten“ Beihilfen? .......................................249 D. Spürbarkeit ..................................................................................................251 I. Entfallen wegen staatlicher Maßnahmen? ..........................................251 II. Parallele zu den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln ..........252 III. Anhaltspunkte aus der Rechtsprechung..............................................252 § 2 Grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung ......................254 A. B. C. D. E.

Eignung .......................................................................................................254 Selektive Stärkung im Wettbewerb .............................................................255 Potenzieller Wettbewerb..............................................................................256 Verschlechterung von Importmöglichkeiten ...............................................257 Zur Spürbarkeit............................................................................................258

§ 3 De-minimis-Verordnung................................................................259

Kapitel 5 Ausnahmen .................................................................263 § 1 System ............................................................................................263 § 2 Zwingende Einzelausnahmen.......................................................263 A. Allgemeine Merkmale .................................................................................263 B. Soziale Beihilfen .........................................................................................264 I. Gruppe von Verbrauchern als Begünstigte.........................................264 II. Sozialer Charakter ..............................................................................265 III. Diskriminierungsfreie Gewährung .....................................................265 IV. Geringe Bedeutung .............................................................................266 C. Beihilfen zur Schadensbeseitigung aus Naturkatastrophen .........................266 I. Naturkatastrophen...............................................................................266 II. Sonstige außergewöhnliche Ereignisse...............................................267 III. Unmittelbarer Zusammenhang ...........................................................268 IV. Beihilfen zur Überwindung der deutschen Teilung ............................268 1. Ursprung ........................................................................................268 2. Fortführung ....................................................................................269 § 3 Fakultative Einzelausnahmen.......................................................270 A. Grundstruktur des Art. 87 Abs. 3 EG ..........................................................270

XXIV

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I. Ermessensentscheidung der Kommission........................................... 270 II. Entscheidungsspielraum ..................................................................... 271 III. Verhältnismäßigkeit ........................................................................... 271 IV. Begrenzte Nachprüfbarkeit................................................................. 272 V. Schwere Vorhersehbarkeit.................................................................. 272 B. Ermessensbindung durch Leitlinien und Gemeinschaftsrahmen ................. 273 I. Strukturierung..................................................................................... 273 II. Leitlinien und Mitteilungen................................................................ 273 1. Rechtswirkungen ........................................................................... 273 2. Anfechtbarkeit ............................................................................... 275 III. Gemeinschaftsrahmen ........................................................................ 276 C. Gruppenfreistellungsverordnungen ............................................................. 277 I. Ermächtigungsverordnung ................................................................. 277 II. Folgen für die Beihilfekontrolle ......................................................... 278 1. Notifizierung.................................................................................. 278 2. Ex-post-Kontrolle .......................................................................... 279 3. Rechtswidrig gewährte Beihilfen................................................... 279 4. Praktische Bewertung .................................................................... 280 III. Anfechtbarkeit und Bedeutung für den Rechtsschutz......................... 280 IV. Freistellungsverordnung für De-minimis-Beihilfen ........................... 281 1. Einordnung..................................................................................... 281 2. Anwendungsbereich....................................................................... 282 3. Die De-minimis-Schwelle.............................................................. 284 4. Kumulierung und Überwachung.................................................... 284 5. Übergangsregelungen .................................................................... 285 V. Gruppenfreistellungsverordnung für regionale Investitionsbeihilfen der Mitgliedstaaten ............................................................................. 285 1. Anwendungsbereich....................................................................... 285 2. Umfang der Freistellung ................................................................ 286 3. Freistellungsvoraussetzungen im Einzelnen .................................. 287 4. Notwendigkeit der Beihilfe und Kumulierung............................... 288 5. Anmeldepflichtige Beihilfen.......................................................... 289 6. Transparenz und Überwachung ..................................................... 290 VI. Gruppenfreistellungsverordnung KMU.............................................. 290 1. Anwendungsbereich....................................................................... 290 2. Erfasste Arten von Beihilfen.......................................................... 291 a) Investitionsbeihilfen .................................................................. 291 b) Unternehmensdienstleistungen und -tätigkeiten........................ 293 c) F&E-Beihilfen ........................................................................... 293 d) Freistellungsgrenzen für Einzelbeihilfen................................... 294 e) Fortbestehen der Anmeldepflicht .............................................. 295 f) Notwendigkeit der Beihilfe ....................................................... 295 g) Kumulierung und Überwachung ............................................... 295 VII. Gruppenfreistellungsverordnung Ausbildungsbeihilfen..................... 296

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XXV

1. Anwendungsbereich.......................................................................296 2. Freistellungsvoraussetzungen ........................................................297 a) Allgemeine Ausbildungsmaßnahmen ........................................297 b) Spezifische Ausbildungsmaßnahmen ........................................298 3. Beihilfefähige Kosten ....................................................................298 4. Kumulierung und Überwachung ....................................................299 VIII. Gruppenfreistellungsverordnung Beschäftigungsbeihilfen.................299 1. Anwendungsbereich.......................................................................299 2. Freigestellte Beihilfen ....................................................................300 a) Beihilfen zur Schaffung von Arbeitsplätzen..............................300 b) Beihilfen für die Einstellung benachteiligter oder behinderter Arbeitnehmer.............................................................................301 c) Mehrkosten bei Beschäftigung behinderter Arbeitnehmer ........303 3. Erforderlichkeit der Beihilfe ..........................................................304 4. Kumulierung ..................................................................................304 5. Nicht freigestellte Beihilfen ...........................................................305 6. Überwachung .................................................................................306 D. Beihilfen zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung sowie zur Förderung gewisser Wirtschaftsgebiete.......................................................306 I. Primärrechtlicher Rahmen ..................................................................306 1. Ausgleich wirtschaftlicher Entwicklungsrückstände .....................306 2. Bei wirtschaftlichem Förderbedarf.................................................307 II. Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung ............307 1. Entwicklung ...................................................................................307 2. Strukturmerkmale...........................................................................308 3. Sachlicher Anwendungsbereich .....................................................308 4. Beihilfevoraussetzungen im Einzelnen ..........................................309 a) Festlegung einer Obergrenze .....................................................309 b) Fördervoraussetzungen im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG.............................................................309 c) Fördervoraussetzungen im Rahmen des Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG.............................................................310 aa) Ausgangspunkt ...................................................................310 bb) Fördergebietsbevölkerungshöchstgrenze ............................311 cc) Aufteilung auf die Mitgliedstaaten .....................................311 dd) Auswahl der einzelnen Fördergebiete.................................312 5. Art und Umfang der Beihilfen .......................................................313 a) Regionale Investitionsbeihilfen .................................................313 b) Betriebsbeihilfen........................................................................314 c) Beihilfen für neugegründete kleine Unternehmen.....................314 d) Förderhöchstsätze ......................................................................315 e) Kumulierung..............................................................................316 f) Beihilfen für große Investitionsvorhaben ..................................316 g) Fördergebietskarten ...................................................................318

XXVI

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E. Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben.............................................. 319 I. Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse........................................................................ 319 II. Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats ..................................................................................... 320 F. Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige...... 321 I. Primärrechtliche Regelung ................................................................. 321 1. Alle wirtschaftlichen Aktivitäten ................................................... 321 2. Entwicklung ................................................................................... 322 3. Gemeinsames Interesse.................................................................. 322 II. Horizontale Beihilfen ......................................................................... 323 1. Entwicklungsstand des Sekundärrechts ......................................... 323 2. Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten ....... 323 a) Ansatz........................................................................................ 323 b) Anwendungsbereich .................................................................. 324 c) Begriff des Unternehmens in Schwierigkeiten .......................... 324 d) Differenzierung zwischen Rettungs- und Umstrukturierungsphase............................................................ 325 e) Genehmigungsvoraussetzungen für einzeln angemeldete Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen ............................... 326 aa) Rettungsbeihilfen................................................................ 326 bb) Umstrukturierungsbeihilfen ................................................ 327 (1) Erhöhte Begründungsanforderungen .......................... 327 (2) Kosten für Personalabbau ........................................... 328 (3) Ausgleichsmaßnahmen ............................................... 328 (4) Eigenleistungen........................................................... 329 (5) Zusätzliche Bedingungen und Auflagen ..................... 329 (6) Kontrolle und Jahresberichte ...................................... 330 f) Grundsatz der „einmaligen“ Beihilfe ........................................ 330 g) Sondervorschriften für KMU .................................................... 331 h) Umstrukturierungsbeihilfen im Agrarsektor.............................. 331 3. Beihilfen und Risikokapital ........................................................... 332 a) Wirtschaftliche Bedeutung von Risikokapital ........................... 332 b) Abwägung bei staatlichen Beihilfen für Risikokapital .............. 333 c) Anwendungsbereich .................................................................. 333 d) Beihilfecharakter ....................................................................... 333 e) Zulässige Beihilfen.................................................................... 334 aa) Einhalten des „Safe-Harbour-Schwellenwertes“ ................ 334 bb) Beschränkung der Finanzierung auf bestimmte Entwicklungsphasen ........................................................... 334 cc) Vorrang von Beteiligungen................................................. 335 dd) Beteiligung privater Investoren .......................................... 335 ee) Gewinnorientierung ............................................................ 335

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ff) Anwendung kaufmännischer Grundsätze ...........................335 f) Ausnahmsweise zulässige Beihilfen..........................................335 aa) Beihilfen über dem Schwellenwert.....................................336 bb) Beihilfen außerhalb von Fördergebieten.............................336 cc) Anschlussfinanzierungen ....................................................336 dd) Fehlende private Mindestbeteiligung..................................336 ee) Seed-Kapital für Kleinst- und Kleinunternehmen...............336 ff) Scouting-Kosten .................................................................337 g) Zulässigkeitsvoraussetzungen im eingehenderen Prüfungsverfahren .....................................................................337 aa) Nachweise für Marktversagen ............................................337 bb) Abwägung...........................................................................337 h) Kumulierung..............................................................................338 j) Überwachung.............................................................................338 4. Umweltschutzbeihilfen ..................................................................338 a) Allgemeiner Rahmen.................................................................338 b) Anwendungsbereich und Definitionen ......................................339 c) Umweltschutzpolitik der Gemeinschaft und Beihilfekontrolle .339 d) Investitionsbeihilfen ..................................................................340 e) Arten von beihilfefähigen Investitionen/Kosten........................341 f) Sanierung verschmutzter Industriestandorte..............................341 g) Standortverlagerung von Unternehmen .....................................341 h) Betriebsbeihilfen........................................................................342 j) Betriebsbeihilfen zugunsten erneuerbarer Energien ..................343 k) Kumulierung..............................................................................344 5. Gemeinschaftsrahmen Forschung, Entwicklung und Innovation (FuEuI)...........................................................................................344 a) Hintergrund der Neuregelung ....................................................344 b) Anwendungsbereich ..................................................................345 c) Beihilfebegriff ...........................................................................345 aa) Gemeinnützige Forschungseinrichtungen als Beihilfeempfänger ..............................................................345 bb) Mittelbare Beihilfen durch die Zusammenarbeit zwischen Forschungseinrichtungen und Industrie ..............346 d) Rechtsgrundlagen ......................................................................347 e) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG.............................................................348 aa) Anreizeffekt und Notwendigkeit der Beihilfe.....................348 bb) Angemessenheit ..................................................................348 f) Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen für bestimmte Vorhaben ...................................................................................349 aa) Beihilfen für FuEuI-Vorhaben............................................349 bb) Beihilfen für technische Machbarkeitsstudien ....................351

XXVIII

III.

Inhaltsverzeichnis

cc) Beihilfen für die Kosten von KMU zum Erwerb geistiger Eigentumsrechte ................................................................. 351 dd) Beihilfen für junge innovative Unternehmen ..................... 351 ee) Beihilfen für Prozess- und Betriebsinnovationen bei Dienstleistungen ................................................................. 352 ff) Beihilfen für Innovationsberatungs- und Innovationshilfsdienste ....................................................... 353 gg) Beihilfen für das Ausleihen qualifizierten Personals .......... 353 hh) Beihilfen für Innovationskerne ........................................... 354 g) Intensivere Prüfung einzelner Beihilfekategorien ..................... 355 h) Kumulierung.............................................................................. 355 j) Sonderregeln für die Landwirtschaft ......................................... 355 k) Überwachung und Berichtspflichten ......................................... 356 Sektorale Beihilfen ............................................................................. 356 1. Multisektoraler Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben ...................................................................... 356 2. Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen und Schließungsbeihilfen für die Stahlindustrie ................................... 357 a) Entwicklungsstand..................................................................... 357 b) Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen ............................... 357 c) Schließungsbeihilfen ................................................................. 358 3. Beihilfen für die Kfz-Industrie....................................................... 359 4. Beihilfen für die Kunstfaserindustrie ............................................. 359 5. Beihilfen für den Schiffbau............................................................ 360 6. Staatliche Beihilfen im Agrarsektor............................................... 361 a) Keine unmittelbare Anwendung des Art. 87 lit. c) EG.............. 361 b) Regelungen gem. Art. 37 Abs. 2 und 3 EG als leges speciales . 361 c) Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor................................................................................ 362 aa) Bedeutung im Gefüge des EG-Agrarrechts ........................ 362 bb) Anwendungsbereich ........................................................... 363 cc) Investitionsbeihilfen ........................................................... 364 dd) Beihilfen für Investitionen zur Verbesserung der Verarbeitung und Vermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse......................................................................... 365 ee) Beihilfen zur Förderung der Diversifizierung der Tätigkeiten im Betrieb ........................................................ 365 ff) Beihilfen für den Umweltschutz ......................................... 365 gg) Beihilfen zum Ausgleich von Nachteilen in benachteiligten Gebieten .................................................... 366 hh) Niederlassungsbeihilfen für Junglandwirte......................... 366 jj) Beihilfen für den Vorruhestand oder für die Beendigung landwirtschaftlicher Erwerbstätigkeiten ............................ 366 kk) Stilllegung von Kapazitäten............................................... 367

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ll)

XXIX

Beihilfen für Erzeugergemeinschaften ..............................367

mm) Beihilfen zum Ausgleich von Schäden an Erzeugnissen

oder Betriebsmitteln...........................................................367 nn) Beihilfen für Flurbereinigung ............................................368 oo) Beihilfen zur Erzeugung und Vermarktung von Qualitätserzeugnissen ........................................................368 pp) Technische Hilfen im Agrarsektor.....................................369 7. Beihilfen für die Fischerei und den Aquakultursektor ...................369 G. Beihilfen zur Kulturförderung .....................................................................370 I. Allgemeiner Rahmen..........................................................................370 II. Kulturbegriff.......................................................................................371 III. Filmförderung.....................................................................................372 IV. Sport ...................................................................................................373 V. Rundfunk ............................................................................................373 H. Sonstige Beihilfen .......................................................................................374 I. Vertragsergänzung durch den Rat ......................................................374 II. Staatliche Hilfen für den Steinkohlenbergbau ....................................375 § 4 Ratsentscheidung in außergewöhnlichen Fällen .......................376 A. Beschränkung auf Ausnahmesituationen.....................................................376 B. Verfahren.....................................................................................................376 C. Spätere gegenteilige Kommissionsentscheidung? .......................................377 § 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen..........378 A. Ansatz und Rahmen.....................................................................................378 I. Art. 86 EG als Grundlage ...................................................................378 II. Konkretisierung durch die Kommission .............................................379 1. KOME 2005/842/EG vom 28.11.2005 und Gemeinschaftsrahmen ....................................................................379 2. Rechtsgrundlage.............................................................................380 III. Die Stellung von Art. 86 Abs. 2 EG im Beihilferecht ........................381 1. Spezifische Vorschrift mit unmittelbarer Wirkung ........................381 2. Rechtfertigungstatbestand ..............................................................382 3. Gleichordnung mit Art. 87 Abs. 2, 3 EG .......................................383 IV. Entbehrlichkeit einer Notifizierung ....................................................384 B. Erfasste Bereiche .........................................................................................386 I. Beihilfecharakter trotz Altmark ..........................................................386 II. Erfasste Konstellationen und Folgerungen für die Anforderungen ....387 III. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ..........388 IV. An bestimmte Unternehmen ...............................................................389 1. Eingrenzung durch die Kommission ..............................................389 2. Quantitative Obergrenzen ..............................................................389 3. Krankenhäuser und sozialer Wohnungsbau ...................................390

XXX

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4. Flug- und Seeverkehr..................................................................... 390 a) Grundsätzliche Einbeziehung.................................................... 390 b) Einhaltung spezifischen Sekundärrechts ................................... 391 5. Sonderregeln für den Land- und Binnenschiffsverkehr ................. 392 V. Gemeinschaftsrahmen ........................................................................ 393 C. Voraussetzungen ......................................................................................... 393 I. Ansatz................................................................................................. 393 II. Spezifizierter öffentlicher Auftrag...................................................... 394 III. Erforderlichkeit der Ausgleichszahlung ............................................. 395 1. Allgemeiner Rahmen ..................................................................... 395 2. Kostendeckung............................................................................... 395 a) Ansatz........................................................................................ 395 b) Ermittlung.................................................................................. 396 3. Berücksichtigung der Einnahmen .................................................. 398 4. Quersubventionierung.................................................................... 399 5. Angemessene Rendite.................................................................... 400 a) Kapitalertrag in Abhängigkeit vom Risiko................................ 400 b) Fehlendes Risiko ....................................................................... 400 c) Rendite ohne Ausgleichszahlung als Obergrenze...................... 400 d) Vergleich mit anderen Unternehmen......................................... 401 e) Notwendige Leistungsbezogenheit zusätzlicher Kriterien......... 401 6. Bedingungen und Auflagen ........................................................... 401 D. Vermeidung einer Überkompensierung....................................................... 402 I. Kontrollmaßnahmen und notwendige Rückforderung ....................... 402 II. Tolerable Überkompensierung ........................................................... 402 III. Unterlagen und Berichte..................................................................... 403

Kapitel 6 Beihilfeverfahren........................................................ 405 § 1 Zuständigkeiten von Kommission und Rat................................. 405 A. Grundverteilung........................................................................................... 405 B. Entwicklung des Beihilfeverfahrens............................................................ 406 I. Kommissionspraxis und Rechtsfortbildung........................................ 406 II. Kodifizierung ..................................................................................... 406 III. Aktuelle Reformbestrebungen............................................................ 407 § 2 Anwendungsbereich der Beihilfeverfahrensverordnung .......... 409 A. B. C. D. E.

Beihilfen im Sinne der Verordnung............................................................. 409 Bestehende Beihilfen................................................................................... 409 Neue Beihilfen............................................................................................. 410 Einzelbeihilfe und Beihilferegelung............................................................ 411 Rechtswidrige und missbräuchlich angewendete Beihilfe .......................... 412

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§ 3 Das Genehmigungsverfahren.......................................................412 A. Grundstruktur ..............................................................................................412 B. Anmeldepflichtigkeit ...................................................................................412 I. Ausnahmen .........................................................................................412 1. Gruppenfreistellungsverordnungen................................................413 2. De minimis.....................................................................................413 3. Folge ..............................................................................................413 II. Bei Zweifeln .......................................................................................414 III. Sonderanmeldepflichten .....................................................................414 C. Durchführungsverbot...................................................................................414 D. Vorläufiges Prüfverfahren ...........................................................................415 I. Zweck .................................................................................................415 II. Ablauf.................................................................................................416 1. Einleitung und Rücknahme ............................................................416 a) Vereinfachtes Verfahren............................................................416 b) Anmeldeberechtigung................................................................417 2. Dauer..............................................................................................417 3. Auskunftsersuchen .........................................................................418 4. Genehmigungsfiktion.....................................................................419 5. Beendigung ....................................................................................420 III. Rechtsschutz .......................................................................................421 1. Dritte ..............................................................................................421 2. Mitgliedstaaten und Beihilfeempfänger .........................................422 E. Förmliches Prüfverfahren ............................................................................422 I. Zweck .................................................................................................422 II. Ablauf.................................................................................................423 1. Einleitung.......................................................................................423 2. Stellungnahmen..............................................................................423 3. Beteiligte und ihre Rechte..............................................................424 4. Dauer..............................................................................................425 5. Beendigung ....................................................................................425 6. Genehmigung unter Auflage oder Bedingung................................426 a) Aufnahme und Inhalt .................................................................426 b) Umsetzung.................................................................................427 c) Nichteinhaltung .........................................................................427 F. Übersicht .....................................................................................................429 § 4 Die Kontrollverfahren ....................................................................429 A. Rechtswidrige Beihilfen ..............................................................................430 I. Vorläufiges Prüfverfahren ..................................................................430 1. Einleitung.......................................................................................430 2. Anordnungen..................................................................................430

XXXII

Inhaltsverzeichnis

a) Auskunftsanordnung ................................................................. 431 b) Aussetzungsanordnung.............................................................. 431 c) Einstweilige Rückforderungsanordnung ................................... 432 3. Fristen ............................................................................................ 433 4. Beendigung .................................................................................... 434 5. Genehmigung für die Vergangenheit ............................................. 435 II. Förmliches Prüfverfahren................................................................... 437 III. Übersicht ............................................................................................ 438 B. Missbräuchlich angewendete Beihilfen....................................................... 438 I. Einleitung und Ablauf ........................................................................ 438 II. Beendigung......................................................................................... 439 III. Übersicht ............................................................................................ 440 C. Bestehende Beihilferegelungen ................................................................... 440 I. Fortlaufende Überprüfung .................................................................. 440 II. Verfahrensgegenstand ........................................................................ 440 III. Einleitung ........................................................................................... 441 IV. Kooperationsphase ............................................................................. 442 V. Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen............................................ 442 VI. Zustimmung des Mitgliedstaates ........................................................ 442 VII. Förmliches Verfahren......................................................................... 443 VIII. Übersicht ............................................................................................ 444 IX. Rechtsschutzmöglichkeiten ................................................................ 444 1. Mitgliedstaat und Beihilfeempfänger............................................. 444 2. Dritte .............................................................................................. 445 § 5 Nach einer Entscheidung.............................................................. 446 A. Überwachung .............................................................................................. 446 B. Anrufung des Gerichts................................................................................. 447 C. Widerruf ...................................................................................................... 447 I. Reichweite.......................................................................................... 447 II. Voraussetzungen ................................................................................ 448 § 6 Allgemeine Regelungen ................................................................ 448 I. II. III. IV.

Begründungspflicht ............................................................................ 448 Geheimhaltungsgebot......................................................................... 449 Veröffentlichungen............................................................................. 449 Fristenberechnung .............................................................................. 450

§ 7 Verbleibende Bedeutung nationaler Stellen ............................... 450 A. Aufgabe ....................................................................................................... 450 B. Ausweitung als Alternative zur Rücknahme?.............................................. 451

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XXXIII

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen ..........................................453 § 1 Kommissionsentscheidung..........................................................453 A. Grundsatz.....................................................................................................453 B. Ausnahmen ..................................................................................................454 I. Allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ..............................454 II. Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit ...........454 III. Unmöglichkeit ....................................................................................455 IV. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ....................................................456 V. Offensichtliche Gegenstandslosigkeit ................................................456 C. Zeitliche Beschränkung ...............................................................................456 D. Inhalt............................................................................................................457 I. Begründung ........................................................................................457 II. Rückforderungsbetrag ........................................................................457 III. Zinsen .................................................................................................458 IV. Rückzahlungsschuldner ......................................................................459 1. Beihilfeempfänger..........................................................................459 2. Insolvenz und Erstreckung auf Dritte.............................................459 a) Vermeidung von Umgehungen..................................................459 b) Verkauf von Unternehmen(santeilen)........................................460 c) Erwerb von Vermögen(sgegenständen).....................................461 d) Begrenzung durch die Rechtsprechung .....................................461 § 2 Vollzug durch nationale Behörden ..............................................462 A. Effektive und sofortige Rückforderung .......................................................462 B. Verwaltungsakt............................................................................................463 I. Aufhebung ..........................................................................................463 1. Rechtswidrigkeit ............................................................................464 2. Weitere Tatbestandsmerkmale .......................................................464 3. Missbräuchlich verwendete Beihilfe..............................................466 II. Rückforderung....................................................................................467 C. Vertragliche Ansprüche...............................................................................468 I. Schwebende Unwirksamkeit oder Nichtigkeit ...................................468 1. Nichtigkeit......................................................................................468 2. Schwebende Unwirksamkeit..........................................................469 a) Probleme der Vertragsnichtigkeit ..............................................469 b) Begrenzte Wirkung des Durchführungsverbotes .......................469 c) Sekundärrecht ............................................................................470 d) Einfügung der schwebenden Unwirksamkeit ............................470 3. Bei öffentlich-rechtlichen Verträgen..............................................471 4. Umfang ..........................................................................................472 II. Rückerstattung bei öffentlich-rechtlichem Vertrag ............................472 1. Rechtswidrige Beihilfe...................................................................472

XXXIV

Inhaltsverzeichnis

2. Missbräuchlich verwendete Beihilfe.............................................. 473 Rückerstattung bei privatrechtlichem Vertrag.................................... 473 1. Bereicherungsrecht ........................................................................ 473 2. Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch?.................................. 473 3. Geltendmachung per Verwaltungsakt? .......................................... 474 D. Gesetz .......................................................................................................... 475 E. Rechtsfolgen................................................................................................ 476 III.

§ 3 Rückerstattung zu Unrecht zurückgeforderter Beihilfen .......... 477 A. B. C. D. E.

Einordnung in das Rücknahmeregelungssystem ......................................... 477 Notwendige Anknüpfung an eine nationale Rücknahmeregelung............... 478 Weitere Voraussetzungen............................................................................ 479 Weiterungen ................................................................................................ 480 Bedeutung der Bestandskraft....................................................................... 481 I. Nationale Regelung ............................................................................ 481 II. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben.................................................... 482 III. Würdigung.......................................................................................... 483 F. Gerichtsurteile ............................................................................................. 484 § 4 Rückgriffsmöglichkeiten?............................................................. 485 A. Missachtung der Anmeldepflicht................................................................. 485 B. Rechtswidrige Kommissionsentscheidung .................................................. 486 § 5 Rücknahme von Gemeinschaftsbeihilfen durch nationale Behörden ........................................................................................ 488 A. Nationaler Vollzug ...................................................................................... 488 B. Vertrauensschutz ......................................................................................... 489 I. Urteile Deutsche Milchkontor und Oelmühle ..................................... 489 II. Unterschiede zu nationalen Beihilfen................................................. 489 III. Grundanforderungen .......................................................................... 490 C. Wertungsgegenüberstellung ........................................................................ 490

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen ............................... 493 § 1 Allgemeiner Rahmen ..................................................................... 493 § 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten ........................ 494 A. Übersicht ..................................................................................................... 494 B. Nichtigkeitsklage......................................................................................... 494 I. Klagegegenstand ................................................................................ 494 II. Klageberechtigung.............................................................................. 495

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1. Privilegierung der Mitgliedstaaten .................................................495 2. Unmittelbare Betroffenheit ............................................................496 3. Individuelle Betroffenheit ..............................................................497 a) Plaumann-Formel......................................................................497 b) Verfahrensansatz der Cofaz-Entscheidung ................................497 c) Spürbare Beeinträchtigung der Marktstellung ...........................498 4. Besondere Problemkreise...............................................................499 III. Klagefrist ............................................................................................500 IV. Rechtsschutzbedürfnis ........................................................................501 Untätigkeitsklage.........................................................................................501 I. Klagegegenstand.................................................................................501 1. Grundansatz und Bedeutung ..........................................................501 2. Statthaftigkeit bei drittgerichteten Rechtsakten .............................502 3. Untätigkeit......................................................................................502 II. Klageberechtigung..............................................................................503 III. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen..............................................503 1. Aufforderung zum Tätigwerden und fehlende Stellungnahme ......503 2. Klagefrist........................................................................................504 3. Rechtsschutzbedürfnis ...................................................................504 Prüfungsintensität ........................................................................................504 Vorläufiger Rechtsschutz ............................................................................505 I. Bedeutung...........................................................................................505 II. Zulässigkeit ........................................................................................506 III. Begründetheit .....................................................................................506 1. Notwendigkeit der Anordnung (fumus boni iuris) .........................507 2. Dringlichkeit ..................................................................................507 3. Interessenabwägung .......................................................................508 4. Entscheidung..................................................................................508 Schadensersatz.............................................................................................508 I. Geringe Bedeutung .............................................................................508 II. Subsidiarität........................................................................................509 1. Subsidiarität gegenüber dem primären Rechtsschutz.....................509 2. Subsidiarität gegenüber dem nationalen Rechtsschutz...................509 3. Begründetheit.................................................................................510

§ 3 Rechtsschutz vor nationalen Gerichten......................................511 A. Überwiegende Bedeutung............................................................................511 B. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs .......................................................511 C. Anfechtungsklage ........................................................................................512 I. Statthaftigkeit .....................................................................................512 II. Klagebefugnis.....................................................................................512 1. Ansatz ............................................................................................512 2. Unvereinbarkeitsgrundsatz (Art. 87 Abs. 1 EG) ............................513

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3. Durchführungsverbot (Art. 88 Abs. 3 EG)..................................... 513 4. Negativentscheidung der Kommission i.V.m. Art. 87 EG............. 514 5. Grundrechte ................................................................................... 514 Unterlassungsklage...................................................................................... 514 I. Statthaftigkeit ..................................................................................... 514 II. Klagebefugnis und Rechtsschutzbedürfnis......................................... 515 Feststellungsklage ....................................................................................... 515 I. Statthaftigkeit ..................................................................................... 515 II. Klagebefugnis und Feststellungsinteresse .......................................... 516 Normenkontrolle ......................................................................................... 516 Einstweiliger Rechtsschutz.......................................................................... 517 Schadensersatz............................................................................................. 517 I. Haftung nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG ..................................... 518 II. Gemeinschaftsrechtlich vorgegebener Haftungsanspruch.................. 518 III. Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb ............................................. 519 Ansprüche gegen den Beihilfeempfänger.................................................... 520 I. Allgemeine Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche ................ 520 II. Ansprüche wegen unlauteren Wettbewerbs........................................ 521

Teil II Vergaberecht.................................................................... 523 Kapitel 9 Allgemeiner Rahmen des Vergaberechts ................ 525 § 1 Bedeutung im Gefüge des Gemeinschaftsrechts ...................... 525 A. Begriff und ökonomische Bedeutung .......................................................... 525 B. Katalysatorwirkung des Vergaberechts für die Verwirklichung der Unternehmerfreiheiten................................................................................. 526 I. Wettbewerbsfreiheit ........................................................................... 527 II. Dienstleistungsfreiheit........................................................................ 528 III. Niederlassungsfreiheit ........................................................................ 529 IV. Warenverkehrsfreiheit ........................................................................ 529 V. Arbeitnehmerfreizügigkeit ................................................................. 530 VI. Diskriminierungsverbot...................................................................... 530 VII. Grundrechte........................................................................................ 531 C. Maßgebliches Recht .................................................................................... 532 § 2 Primärrechtliches Vergabeeuroparecht ...................................... 533 A. Bedeutung.................................................................................................... 533 B. Brückennorm des Art. 86 Abs. 1 EG........................................................... 535 C. Dienstleistungsfreiheit................................................................................. 536 I. Allgemeiner Rahmen.......................................................................... 536 II. Verbot jeglicher Ansässigkeitspflichten oder Ansässigkeitsbegünstigungen............................................................. 537

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III.

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Bezugnahmeverbot auf nationale Qualitäts- und Klassifizierungsanforderungen ...........................................................538 IV. Vergabefremde Kriterien....................................................................539 1. Sozialpolitische Anforderungen wie Tariftreueerklärung und Mindestlöhne..................................................................................539 2. Umweltschutzgesichtspunkte.........................................................540 3. Frauenförderung.............................................................................540 Niederlassungsfreiheit .................................................................................541 Arbeitnehmerfreizügigkeit...........................................................................541 Warenverkehrsfreiheit .................................................................................542 Allgemeines Diskriminierungsverbot ..........................................................543 Unternehmensbezogene Wettbewerbsregeln...............................................544 I. Zweifelhafte Unternehmereigenschaft staatlicher Auftraggeber ........544 II. Erstreckung der wirtschaftlichen Tätigkeit auf die Nachfrage ...........546 III. Staat als Anbieter................................................................................546 IV. Wettbewerbsrelevanz..........................................................................546 V. Beherrschungsmissbrauch und Nachfragekartelle ..............................547 Beihilfenverbot und öffentliche Auftragsvergabe .......................................547 I. Auftragsvergabe als Beihilfe?.............................................................548 II. Bedeutung vergabefremder Kriterien .................................................548 III. Berücksichtigung von Beihilfen in späteren Vergabeverfahren .........550 Grundrechte .................................................................................................551 I. Vergaberechtlicher Bezug ..................................................................551 II. Teilhabedimension der Grundrechte und Vergaberecht .....................552 III. Grundrechtsverpflichtete im Vergaberecht.........................................552 1. Gemeinschaftsorgane .....................................................................552 2. Mitgliedstaaten...............................................................................553 3. Unternehmen..................................................................................554 IV. Grundrechtsberechtigte Auftragsinteressenten ...................................554 V. Gleichbehandlungsgebot ....................................................................556 1. Gleichberechtigte Teilhabe ............................................................556 2. Behandlung von Angeboten...........................................................557 3. Zweiteilung durch Schwellenwerte................................................558 VI. Berufsfreiheit......................................................................................559 VII. Eigentums- und Unternehmerfreiheit .................................................560 VIII. Grundrechtliche Verfahrensvorgaben.................................................562 1. Prozessgrundrechte ........................................................................562 a) Ansatz........................................................................................562 b) Konsequenzen............................................................................563 2. Verfahrensrechtliche Dimension der materiellen Grundrechte ......564 Ungeschriebene vergaberechtliche Grundsätze des Primärrechts................564 I. Begrenzter Gehalt...............................................................................564 II. Dogmatische Herleitung .....................................................................566 III. Pflicht zur Transparenz.......................................................................566

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Inhaltsverzeichnis

IV. V. VI. VII.

Herstellung einer angemessenen Öffentlichkeit ................................. 567 Nachprüfbarkeit auch im richtlinienfreien Bereich ............................ 569 Unparteiische Vergabe ....................................................................... 569 Verhältnismäßigkeit ........................................................................... 570 1. Inhalt und Bezugspunkt ................................................................. 570 2. Gleitender Maßstab........................................................................ 571 VIII. Gegenseitige Anerkennung ................................................................ 572 § 3 Konkretisierung ............................................................................. 573 A. B. C. D.

Analoge Anwendung der Vergaberichtlinien? ............................................ 573 Entwicklung eines eigenen vergaberechtlichen Mindeststandards.............. 573 Klare Begrenzung der Vergaberichtlinien ................................................... 574 Ausfüllung eines eigenständigen Vergaberechtsregimes ............................ 575 I. Mitteilung der Kommission vom 23.6.2006....................................... 575 II. Verfahrenscharakter der Vergabe....................................................... 578 III. Rückgriff auf nationale Rechtsgebiete ............................................... 579 IV. Vergleichbare Situationen .................................................................. 580 V. Sachliche Auswahlkriterien................................................................ 581 VI. Informationspflicht............................................................................. 582

§ 4 Internationales Vergaberecht ....................................................... 583 A. Bedeutung.................................................................................................... 583 B. Wichtige Abkommen .................................................................................. 584 I. EWR-Abkommen............................................................................... 584 II. Das WTO-Abkommen „Agreement on Government Procurement” .. 585 1. Überblick ....................................................................................... 585 2. Keine unmittelbare Anwendbarkeit ............................................... 586 III. Beispiel Schweiz ................................................................................ 587 § 5 Entwicklung des Sekundärrechts ................................................ 587 A. Ursprünge .................................................................................................... 587 B. Die alten Richtlinien.................................................................................... 588 I. Baukoordinierungsrichtlinie (RL 93/37/EWG) .................................. 588 II. Lieferkoordinierungsrichtlinie (RL 93/36/EWG)............................... 588 III. Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie (RL 92/50/EWG) ................ 588 IV. Sektorenkoordinierungsrichtlinie (RL 93/38/EWG) .......................... 589 V. Rechtsmittelrichtlinien (RL 89/665/EWG und RL 92/13/EWG) ....... 589 C. Aktuelle Rechtslage..................................................................................... 590 I. Legislativpaket 2004 .......................................................................... 590 II. Vergabekoordinierungsrichtlinie (RL 2004/18/EG)........................... 590 III. Neue Sektorenkoordinierungsrichtlinie (RL 2004/17/EG)................. 591 D. Übergangsprobleme..................................................................................... 591

Inhaltsverzeichnis

XXXIX

I. II. III.

Änderungen und Neues ......................................................................591 Umsetzungsfrist..................................................................................592 Unmittelbare Anwendung...................................................................592 1. Nicht bei nationalem Umsetzungsermessen...................................592 2. Hinreichende Bestimmtheit............................................................593 3. Keine horizontale Drittwirkung .....................................................594 E. Umsetzung in Deutschland..........................................................................594 I. Geplante „große“ Lösung ...................................................................594 II. Kleine Lösung ....................................................................................595 F. Flankierende Regelwerke und Maßnahmen ................................................597 I. Die CPV-Verordnung (VO (EG) Nr. 2195/2002)...............................597 II. Verordnung über Standardformulare (VO (EG) Nr. 1564/2005) .......597 III. Schwellenwertverordnungen ..............................................................598 IV. Anhänge und Erwägungsgründe der Richtlinien ................................599 V. Inbezugnahme anderer Normen..........................................................599 VI. Mitteilungen, Stellungnahmen, Erläuterungen und Grünbücher der Kommission........................................................................................600 1. Bedeutung ......................................................................................600 2. Aktuelle Mitteilungen ....................................................................600 a) Umwelt- und soziale Belange....................................................600 b) Verteidigungsgüter ....................................................................600 c) Konzessionen und ÖPP .............................................................601 d) Unterschwellenbereich ..............................................................601 e) Gegenwerte für die Schwellenwerte ..........................................601 3. Erläuterungen.................................................................................601 4. Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften ..........................602 5. Entscheidungen ..............................................................................603 G. Ausblick.......................................................................................................603 I. Verteidigungssektor............................................................................603 II. Rechtsmittelrichtlinien: Neues „Judikativpaket“................................604 III. Konzessionen......................................................................................604 IV. Umsetzungen der neuen Vergaberichtlinien in den Mitgliedstaaten und Rechtsprechungsentwicklung ......................................................605 § 6 Allgemeiner Prüfungsaufbau........................................................607 A. Vergabepflichtige Vorgänge........................................................................607 B. Verfahren.....................................................................................................607 C. Grundschema...............................................................................................608

Kapitel 10 Ausschreibungspflichtige Vorgänge ......................609 § 1 Allgemeiner Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien ........609 A. Grundlegende Anwendungsvoraussetzungen ..............................................609

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I. Sachlich .............................................................................................. 609 II. Persönlich ........................................................................................... 610 III. Schwellenwerte .................................................................................. 610 IV. Ausnahmen......................................................................................... 610 V. Zweiteilung......................................................................................... 611 B. Abgrenzung der RL 2004/17/EG zur RL 2004/18/EG ................................ 612 I. Anwendungsvorrang der RL 2004/17/EG .......................................... 612 II. Sperrwirkung ...................................................................................... 612 III. Postdienste.......................................................................................... 613 IV. Mischfälle........................................................................................... 613 § 2 Öffentlicher Auftrag....................................................................... 614 A. Gesetzliche Definition und funktionaler Auftragsbegriff ............................ 614 B. Beteiligung eines öffentlichen Auftraggebers und eines anderen Wirtschaftsteilnehmers (Gegenseitigkeit) ................................................... 614 I. Staatliche Eigenversorgung vergaberechtsfrei ................................... 614 II. In-house-Problematik ......................................................................... 615 C. Entgeltlichkeit ............................................................................................. 616 I. Begriff ................................................................................................ 616 1. Weite Konzeption .......................................................................... 616 2. Einzelformen.................................................................................. 617 a) Tauschgeschäfte ........................................................................ 617 b) Anspruchsverzicht ..................................................................... 617 c) Kostendeckende Vergütungen................................................... 618 d) Unbeachtlichkeit der Mittelherkunft ......................................... 618 II. Zweifelsfälle....................................................................................... 618 1. Dienstleistungs- und Baukonzession ............................................. 618 2. Sponsoring ..................................................................................... 619 a) Abgrenzung und Einordnung .................................................... 619 b) Werbeeffekte als Anknüpfungspunkt ........................................ 620 c) Maßgeblichkeit der Risikostruktur ............................................ 620 d) Folgen........................................................................................ 621 3. Rahmenvereinbarungen ................................................................. 622 4. Sozial-, Kinder- und Jugendhilfeleistungen................................... 622 D. Schriftform .................................................................................................. 623 E. Vertragsnatur und Vertragsabschluss .......................................................... 623 I. Umfassendes Verständnis................................................................... 623 II. Privatrechtlicher Vertrag als Regelfall ............................................... 624 III. Möglichkeit des Vertragsschlusses ausreichend................................. 624 IV. Vertragspartnerwahl nicht entscheidend............................................. 624 V. Öffentlich-rechtlicher Vertrag ............................................................ 625 VI. Vertragsneuabschluss ......................................................................... 625 VII. Optionsrechte ..................................................................................... 626

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VIII. Sonstige vertraglich vorgesehene Vertragsverlängerungsmöglichkeiten .................................................627 1. Zulässigkeit unbefristeter Verträge als Ausgangspunkt .................627 2. Ungeschriebene Höchstlaufzeiten ..................................................628 IX. Nachträgliche Vertragsverlängerungsvereinbarungen........................629 X. Nichtausübung eines Kündigungsrechts.............................................630 XI. Inhaltliche Vertragsänderungen..........................................................630 XII. Vertragsübernahme.............................................................................632 1. Vergabefreiheit in Widerspruch zu Aussagen des EuGH ..............632 2. Formelle und materielle Konvergenz mit Neuvertrag....................633 XIII. Unbefristete und bereits bestehende Verträge ....................................633 XIV. Stellvertretung ....................................................................................634 1. Stellvertreter für den Auftraggeber ................................................634 2. Auftraggeber als Stellvertreter .......................................................634 3. „Kommissionär“ für einen Auftraggeber .......................................635 4. Auftraggeber als „Kommissionär“/Einkaufsagent .........................635 XV. Spezifische öffentlich-rechtliche Handlungsformen...........................636 1. Verwaltungsakt ..............................................................................636 2. Beleihung .......................................................................................637 a) Befugnisübertragungsakt vergaberechtsfrei ..............................638 b) Mit der Beleihung zusammenhängende Aufgabenerbringung...638 c) Befreiung aufgrund Art. 55 i.V.m. Art. 45 EG ..........................639 3. Sonstige innerstaatliche Aufgaben- und Organisationsaufteilung hoheitlicher Art ..............................................................................640 a) Amtshilfe ...................................................................................640 b) Rettungsdiensttransport .............................................................640 c) Aufgaben der Sozial-, Kinder- und Jugendhilfe ........................641 d) Interkommunale Zusammenarbeit .............................................642 F. Die einzelnen Vertragsarten ........................................................................642 I. Öffentlicher Bauauftrag......................................................................642 1. Definition und Bauauftragstypen ...................................................642 2. Planung und Ausführung von Bauvorhaben sowie Bauwerken .....643 3. Erbringung durch Dritte .................................................................644 a) Planender Vertragspartner .........................................................644 b) Subverträge des Planers mit Dritten ..........................................645 4. Begriff der Baukonzession.............................................................646 II. Öffentlicher Lieferauftrag...................................................................647 1. Warenbegriff ..................................................................................647 2. Die einzelnen Vertragstypen ..........................................................648 3. Nebenarbeiten ................................................................................648 III. Öffentlicher Dienstleistungsauftrag....................................................649 1. Auffangtatbestand ..........................................................................649 2. Vorrangige und nachrangige Dienstleistungen ..............................650 IV. Abgrenzung bei gemischten Verträgen...............................................650

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Inhaltsverzeichnis

1. Ausgangspunkt............................................................................... 650 2. Liefer- und Dienstleistungsauftrag................................................. 651 4. Bau- und Dienstleistungsauftrag.................................................... 651 3. Bau- und Lieferauftrag................................................................... 651 G. Rahmenvereinbarungen............................................................................... 652 H. Ungeschriebenes Merkmal des Beschaffungsvorgangs............................... 652 I. Nachfragecharakter ............................................................................ 652 II. Auftraggeber als Dienstleistungserbringer anderer Auftraggeber ...... 653 § 3 Schwellenwerte.............................................................................. 654 A. Zweiteilung des Vergaberechts ................................................................... 654 B. Fortlaufende Entwicklung ........................................................................... 655 C. Schwellenwerte der VergabekoordinierungsRL 2004/18/EG ..................... 656 I. Bedeutung........................................................................................... 656 II. Liefer- und Dienstleistungsaufträge ................................................... 656 1. Zentrale Regierungsbehörden ........................................................ 656 2. Höherer Schwellenwert für sonstige Auftraggeber........................ 657 III. Bauaufträge und -konzessionen.......................................................... 657 IV. Besondere Schwellenwerte für Bekanntmachungen........................... 658 V. Wettbewerbe im Dienstleistungsbereich ............................................ 658 D. Schwellenwerte der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG..................... 659 I. Liefer- und Dienstleistungsaufträge ................................................... 659 II. Bauaufträge ........................................................................................ 659 III. Wettbewerbe im Dienstleistungsbereich ............................................ 659 E. Berechnung.................................................................................................. 660 I. Nettogesamtwert nebst Optionen, Verlängerungen und Prämienzahlungen .............................................................................. 660 II. Maßgeblicher Zeitpunkt ..................................................................... 661 III. Umgehungsverbot .............................................................................. 661 IV. Berechung bei Baukonzession............................................................ 663 V. Bauaufträge ........................................................................................ 663 1. Gesamtauftragswert ....................................................................... 663 2. Hinzurechnung von unterstützenden Nebenaufträgen ................... 663 3. Besonderer Umgehungstatbestand im Sektorenbereich ................. 664 VI. Liefer- und Dienstleistungsaufträge ................................................... 665 1. Gesamtwert oder -vergütung.......................................................... 665 2. Regelmäßig wiederkehrende Aufträge und Daueraufträge ............ 665 3. Besonderheiten bei einzelnen Dienstleistungen............................. 666 4. Lieferaufträge für Leasing, Miete, Pacht oder Ratenkauf von Waren............................................................................................. 667 5. Sektorenbereich ............................................................................. 667 VII. Losweise Vergabe bei Bau-, Dienst- oder Lieferaufträgen ................ 668 VIII. Rahmenvereinbarungen und dynamische Beschaffungssysteme........ 668

Inhaltsverzeichnis

XLIII

IX. Schwellenwertumgehung bei Auftragsvergabe durch einzelne Abteilungen desselben Auftraggebers? ..............................................668 F. Schwellenwerte bei gemischten Verträgen/Abgrenzungsnormen ...............670 § 4 Ausnahmetatbestände in den Richtlinien ...................................670 A. Richtlinienvorschriften und Grundsätzliches...............................................670 B. Verteidigungsbereich und sicherheitsrelevante Aufträge ............................671 I. Rüstungsgüterbeschaffung im Verteidigungsbereich .........................671 1. Nationale Sicherheit.......................................................................671 2. Betroffene Rüstungsgüter ..............................................................672 3. Ausblick .........................................................................................672 II. Sicherheitsrelevante Bereiche.............................................................673 1. Reichweite......................................................................................673 2. Bedeutung nationaler Sicherheitsvorstellungen .............................675 C. Telekommunikationsbereich........................................................................675 D. Aufträge aufgrund internationaler Vorschriften ..........................................677 E. Besondere Ausnahmen im Dienstleistungsbereich......................................678 I. Miete oder Erwerb unbeweglichen Vermögens (Art. 16 lit. a) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. a) RL 2004/17/EG) .........678 1. Charakteristika ...............................................................................678 2. Sale-and-lease-back-Verträge ........................................................679 II. Rundfunk und Fernsehen (Art. 16 lit. b) RL 2004/18/EG).................680 III. Schiedsgerichts- und Schlichtungstätigkeiten (Art. 16 lit. c) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. b) RL 2004/17/EG).........681 IV. Finanzdienstleistungen (Art. 16 lit. d) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. c) RL 2004/17/EG).........681 1. Ansatz ............................................................................................681 2. Wertpapiergeschäfte.......................................................................682 3. Andere Finanzierungsinstrumente .................................................682 4. Zusammenhanggeschäfte ...............................................................683 5. Kreditaufnahme..............................................................................684 6. Postdienste .....................................................................................684 V. Arbeitsverträge (Art. 16 lit. e) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. d) RL 2004/17/EG).........685 VI. Forschung und Entwicklung (Art. 16 lit. f) RL 2004/18/EG, Art. 24 lit. e) RL 2004/17/EG)..........686 F. Dienstleistungskonzession (Art. 17 RL 2004/18/EG, Art. 18 RL 2004/17/EG).....................................687 I. Herausnahme aus dem Anwendungsbereich der Richtlinien..............687 II. Bindung an primärrechtliches Vergabeeuroparecht............................687 G. Besondere Ausnahmetatbestände der SektorenkoordinierungsRL 2004/17/EG .....................................................688 I. Sektorenfremde Aufträge und Sektorentätigkeiten in Drittstaaten .....688

XLIV

Inhaltsverzeichnis

1. Sektorenfremde Aufträge............................................................... 688 2. Tätigkeit in Drittland...................................................................... 689 3. Listen der Tätigkeitskategorien...................................................... 689 II. Weiterveräußerung oder Vermietung an Dritte .................................. 689 III. „Verbundene Unternehmen“ und Joint Ventures ............................... 691 1. Aufträge an verbundene Unternehmen .......................................... 691 2. Joint Ventures als so genannte gemeinsame Unternehmen............ 693 3. Auskunft an die Kommission......................................................... 694 IV. Wasser, Energie und Brennstoffe ....................................................... 694 1. Beschaffung von Wasser................................................................ 694 2. Lieferung von Energie oder von Brennstoffen zur Energieerzeugung .......................................................................... 694 V. Tätigkeiten im Wettbewerb ................................................................ 695 1. Freier Zugang zum Markt .............................................................. 696 2. Unmittelbarer Wettbewerb............................................................. 696 3. Verfahren ....................................................................................... 697 4. Rechtsschutz gegen Artikel-30-Entscheidungen der Kommission ................................................................................... 699 5. Weitergeltung der alten Befreiungsentscheidungen....................... 700

Kapitel 11 PPP- und Inter-state-Konstellationen .................... 701 § 1 Begrifflichkeit und Abgrenzung ................................................... 701 § 2 In-house-Geschäfte ....................................................................... 703 A. Problematik und Entwicklungsstand ........................................................... 703 I. Anknüpfungspunkt ............................................................................. 703 II. Formale, nicht funktionale Betrachtungsweise................................... 704 III. Auftreten............................................................................................. 705 IV. Fortschreitende Limitierung der Ausschreibungsfreiheit ................... 705 B. Das Urteil Teckal als Grundentscheidung ................................................... 705 I. Basiskriterien...................................................................................... 705 II. Formelle und tatsächliche Selbstständigkeit öffentlicher Rechtspersonen................................................................................... 706 C. Private Minderheitsbeteiligung: Das Urteil Stadt Halle .............................. 707 I. Private Minderheitsbeteiligung........................................................... 707 II. Aufspaltung des kommunalen Bereichs ............................................. 708 III. Auswirkungen auf private Investitionen............................................. 709 D. Kriterienvielfalt im Fall Parking Brixen ..................................................... 710 I. Verselbstständigung einer kommunalen Wirtschaftseinheit ohne private Beteiligung ............................................................................. 710 II. Kriterienkatalog.................................................................................. 710 1. Konkretisierung der Teckal-Entscheidung..................................... 710

Teil I Beihilferecht

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

§ 1 Funktion und Grundaufbau A.

Bedeutung im System des Wettbewerbsrechts

Das Beihilfenverbot bildet den Kern des staatsbezogenen Wettbewerbsrechts. Es 1 verbietet dem Staat, durch finanzielle bzw. zumindest geldwerte Vergünstigungen bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige zu begünstigen und dadurch den Wettbewerb (potenziell) zu verfälschen sowie den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Damit wird ein spezieller Bereich, der allerdings große praktische Bedeutung hat, herausgegriffen und spezifisch geregelt. Eine allgemeine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, einen unverfälschten Wett- 2 bewerb zu gewährleisten, ergibt sich bereits aus Art. 81 f. EG i.V.m. Art. 10 EG.1 Diese allgemeine Bindung des Staates an die Wettbewerbsregeln bezieht sich aber auf die Beeinflussung unternehmerischen Verhaltens entgegen Art. 81 f. EG. Art. 86 EG regelt das Verhältnis der Mitgliedstaaten zu öffentlichen Unternehmen und Unternehmen der Daseinsvorsorge sowie Finanzmonopolen. Diese dürfen gegenüber privaten Unternehmen grundsätzlich nicht besonders behandelt werden, es sei denn, die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung wird rechtlich oder tatsächlich behindert, kann also nicht zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen bewältigt werden (Art. 86 Abs. 2 EG).2 Diese Vorschrift ist allgemeiner und bezieht sich auf alle Wettbewerbsregeln sowie das Diskriminierungsverbot. Art. 87 EG ergänzt diese beiden Ansätze, den Wettbewerb potenziell negativ beeinflussende staatliche Maßnahmen zu kontrollieren. Er verbietet Eingriffe in den Wettbewerb durch finanzielle oder zumindest geldwerte Vorteile. Zugleich bezieht Art. 86 EG das Bei-

1

2

Z.B. EuGH, Rs. 13/77, Slg. 1977, 2115 (2145 f., Rn. 30/35) – INNO/ATAB; Rs. C-266/96, Slg. 1998, I-3949 (3997 f., Rn. 48 f.) – Corsica Ferries II; näher m.w.N. Frenz, Europarecht 2, Rn. 1956 ff. Z.B. EuGH, Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 (5833, Rn. 49) – Kommission/Frankreich; Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 (2568, Rn. 4; 2569, Rn. 16) – Corbeau; Rs. C-209/98, Slg. 2000, I-3743 (3800, Rn. 77) – Sydhavnens Sten & Grus/Kopenhagen; ähnlich Rs. C-340/99, Slg. 2001, I-4109 (4162, Rn. 54) – TNT Traco; Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 (8156, Rn. 57 f.) – Ambulanz Glöckner; näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2038 ff.

4

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

hilfenverbot auch auf öffentliche und monopolartige Unternehmen, ermöglicht in Abs. 2 aber besondere Rechtfertigungsmöglichkeiten.3 Damit liegt Art. 87 EG von der Zielrichtung her auf einer Linie mit den anderen 3 Wettbewerbsregeln. Das Beihilfenverbot ist Teil des nach Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG geforderten Systems unverfälschten Wettbewerbs, welches elementar für den Binnenmarkt ist.4 Sein Anliegen ist ebenfalls die Sicherung der Chancengleichheit von Unternehmen. Sie darf auch nicht durch staatliche Finanzhilfen und sonstige Vorteilsgewährung angetastet werden. Art. 87 EG sichert daher die Wettbewerbsneutralität der finanziellen staatlichen Rahmenbedingungen. Diese sollen das freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte am Markt möglichst unbeeinflusst lassen. Gerade durch Zurückhaltung sollen sie damit dazu beitragen, dass die Unternehmen sich frei von sachfremden äußeren Einflüssen nach ihren Vorstellungen entfalten können.5 Der Wettbewerb als Selbstzweck und seine Unverfälschtheit sind daher auch 4 vor finanziellen und geldwerten Maßnahmen des Staates zu schützen. Dieser darf die Wirtschaft nicht an den goldenen Zügel nehmen, indem er ihm genehme Unternehmen mit besonderen Vergünstigungen finanzieller Art versieht. Letztlich sichert damit auch das Beihilfenverbot das freie Spiel der Kräfte am 5 Markt. Die Wirtschaftsteilnehmer sollen durch die Freiheit von staatlichem Einfluss dazu gebracht werden, ihre Ressourcen bestmöglich zu nutzen und so den Wohlstand auch der Verbraucher zu steigern.6

B.

Verbindung zu den Grundfreiheiten

I.

Faktischer Zusammenhang

6 Das Beihilfenverbot sichert wie die anderen Wettbewerbsregeln maßgeblich die Entfaltung der Grundfreiheiten.7 Verschafft der Staat nämlich den einheimischen Unternehmen Vorteile durch Beihilfen, werden die wirtschaftlichen Aktivitäten der in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Unternehmen in dem jeweiligen Staat negativ beeinträchtigt. Ihre Waren und Dienstleistungen sind weniger konkurrenzfähig, so dass die Warenverkehrs- bzw. die Dienstleistungsfreiheit tangiert sind. Darüber hinaus werden Unternehmen aus anderen EU-Ländern abgeschreckt, 7 eine Zweitniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat zu errichten, was die Niederlassungsfreiheit beeinträchtigt. Sie werden höchstens ermuntert, in Unternehmen zu investieren, die in dem begünstigenden Mitgliedstaat ansässig sind und von den Beihilfen profitieren. Das befördert die Kapitalverkehrsfreiheit. Diese wird aber nicht eingeschränkt, wenn ein solcher Anreiz zu Investitionen in einem Mitgliedstaat nicht geboten wird. Eine positive Förderungspflicht besteht nicht, 3 4 5 6 7

S.u. Rn. 1145 ff. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 1 ff. Vgl. auch u. Rn. 20. S. allgemein zu den Wettbewerbsregeln Frenz, Europarecht 2, Rn. 13 ff. Allgemein näher zum Folgenden Frenz, Europarecht 2, Rn. 33 ff.

§ 1 Funktion und Grundaufbau

5

zumal nicht, wenn sie auf Kosten der anderen Grundfreiheiten geht. Jedenfalls insgesamt wird die Verwirklichung der Grundfreiheiten durch staatliche Beihilfen negativ berührt. II.

Abgrenzung

1.

Parallele Anwendbarkeit

Dieser Zusammenhang zwischen Beihilfenverbot und Grundfreiheiten kann auch 8 zu Überschneidungen führen. Im Rahmen des Beihilfenverbotes sind Anwendungsüberschneidungen deshalb eher denkbar als bei den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln, weil wie auch bei den Grundfreiheiten staatliche Maßnahmen erfasst werden. Wird also durch eine Subventionierung inländischer Erzeugnisse der grenzüberschreitende Warenverkehr beeinträchtigt, können sowohl die Warenverkehrsfreiheit als auch das Beihilfenverbot zu prüfen sein. Beide sind parallel anwendbar.8 Schließlich haben beide das gemeinsame Ziel, den grenzüberschreitenden freien Warenverkehr unter normalen Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten.9 2.

Schwerpunktbildung

Diese grundsätzlich mögliche parallele Anwendung ändert aber nichts daran, dass 9 im Einzelfall eine Vorschrift im Schwerpunkt betroffen sein und die Bedeutung der anderen derart weit in den Hintergrund treten kann, dass sie nicht mehr eigens geprüft werden muss. Dann entscheidet der Schwerpunkt der jeweiligen Maßnahme.10 Damit beide Bestimmungen einschlägig sind, bedarf es also zweier eigenstän- 10 diger Verhaltensaspekte. Sie liegen vor, wenn eine Begünstigung bestimmter Erzeugnisse erfolgt und diese Begünstigung spezifisch auf heimische Produkte beschränkt ist. Denn die Limitierung auf nationale Erzeugnisse ist für die Beihilfe als solche nicht unbedingt notwendig und kann daher als selbstständiger Aspekt an der Warenverkehrsfreiheit überprüft werden.11 Liegt hingegen ein Gesamtpaket vor, das in allen seinen Teilen unabdingbar und damit konstitutiv für das Funktionieren einer Beihilfe ist, also nicht in zwei Aspekte getrennt werden kann, erfolgt eine Prüfung nur am Beihilfenverbot.12

8 9 10

11 12

Dazu EuGH, Rs. 18/84, Slg. 1985, 1339 (1347 f., Rn. 13) – Kommission/Frankreich; Rs. C-21/88, Slg. 1990, I-889 (922, Rn. 21) – Du Pont de Nemours Italiana. EuGH, Rs. 103/84, Slg. 1986, 1759 (1774, Rn. 19) – Kommission/Italien. Zu den Grundfreiheiten EuGH, Rs. 155/73, Slg. 1974, 409 (428 f., Rn. 7/8) – Sacchi; Rs. C-17/92, Slg. 1993, I-2239 (2287, Rn. 10 f.) – Fedicine; allgemein Frenz, Europarecht 1, Rn. 364 ff. S. grundlegend EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (576, Rn. 14 f.) – Iannelli; im Ergebnis ebenso Rs. 103/84, Slg. 1986, 1759 (1774, Rn. 19) – Kommission/Italien. Näher zum Ganzen Frenz, Europarecht 1, Rn. 901 f. m.w.N.

6

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Die Auswirkungen von Beihilferegelungen auf die Grundfreiheiten sind zumeist indirekter Natur. Deshalb werden sich eher selten zwei verschiedene Verhaltensaspekte unterscheiden lassen. Vielmehr wirkt sich das Gewähren einer Beihilfe als solche mittelbar negativ etwa auf die Niederlassungsfreiheit aus.13 In solchen Fällen wird lediglich das Beihilfenverbot zu prüfen sein. Etwas anderes gilt aber dann, wenn ein Teilbereich einer Beihilferegelung 12 selbstständig abtrennbar ist und spezifisch eine Grundfreiheit negativ beeinträchtigt. Das ist etwa dann vorstellbar, wenn Dienstleister in einem Segment bei Verfolgen einer bestimmten Zielsetzung begünstigt und dabei Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten eigens ausgeklammert werden. 11

3.

Diskriminierungsverbot

13 In solchen Fällen besteht auch eine Verbindung zum Diskriminierungsverbot. Dessen spezifische Ausprägung bilden bereits die Grundfreiheiten. Auch das Beihilfenverbot kann eine Spezialregelung darstellen, wenn sich die Begünstigung auf nationale Unternehmen beschränkt und dadurch Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten diskriminiert werden. In einem solchen Fall liegt aber eine Regelung mit eigenem diskriminierenden Charakter vor, der für eine Beihilfe nicht konstitutiv ist und daher als selbstständiger Aspekt geprüft werden kann.14 Indes beeinträchtigt eine solche Diskriminierung wegen des engen Bezugs von Beihilfen zum grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr regelmäßig eine Grundfreiheit. Sie besitzt Anwendungsvorrang und das allgemeine Diskriminierungsverbot ist nicht mehr zu prüfen.15 4.

Grundsätzliche Gleichrangigkeit

14 Für eine eher enge Anwendung des Beihilfenverbotes und eine großzügige Heranziehung der Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes spricht, dass nur Letztere unmittelbar eingreifen. Demgegenüber gewährt das Beihilfenverbot einen recht großen Ermessenspielraum der Kommission, können doch gem. Art. 87 Abs. 3 EG bestimmte Beihilfen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden; darüber hinaus kann der Rat nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 EG eine Beihilfe in Abweichung von den allgemein geltenden Regeln zulassen.16 Damit besteht eine sehr unterschiedliche Struktur, die in ihrer jeweiligen Eigenart nur dann voll zum Tragen kommt, wenn eine parallele Anwendbarkeit besteht.17 Allerdings führt ein vorgeschaltetes Prüfungsverfahren mit Entscheidungsspiel15 räumen zugunsten der Prüfbehörde nicht notwendig zu einer geringeren Schutzintensität. Im Gegenteil wird seit der unmittelbaren Anwendbarkeit auch des Aus13 14 15 16 17

S. vorstehend Rn. 7. S.o. Rn. 10. Allgemein im Hinblick auf die Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 2902 ff. Darauf verweisend EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (575, Rn. 11 f.) – Iannelli. Iro, RdE 1998, 11 (18); bereits GA Warner, EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (590) – Iannelli.

§ 1 Funktion und Grundaufbau

7

nahmetatbestandes im Rahmen des Kartellverbotes befürchtet, dass dieses nicht mehr durchgehend zur Anwendung kommt.18 Das Anmeldeerfordernis bei der Kommission sichert gerade, dass nahezu sämtliche relevanten Tatbestände von der Kommission geprüft werden. Und wer nicht anmeldet, läuft Gefahr, dass er allein schon deshalb die Beihilfe zurückzahlen muss.19 Damit haben beide Systeme ihre jeweilige Berechtigung. Eine pauschale Aussage, ein System bedinge eine stärkere Wirkungsintensität, kann schwerlich getroffen werden. Daher kann auch nicht auf dieser Grundlage entweder den Grundfreiheiten oder dem Beihilfenverbot der Vorzug gegeben werden. Entscheidend ist der Inhalt der Maßnahme. Bestehen lediglich beiläufige oder in den Hintergrund tretende mittelbare Auswirkungen auf die Grundfreiheiten, brauchen diese nicht mehr eigens geprüft zu werden. Es setzt sich dann das Beihilfenverbot durch.

C.

Verbindung zu den Grundrechten

I.

Berufs- und Unternehmerfreiheit

Fördert der Staat bestimmte Branchen bzw. Unternehmen, gewährt er zwar eine 16 Leistung und erweitert damit den Rechtskreis der Begünstigten. Diese Förderung kann aber zu Nachteilen für andere Wirtschaftsteilnehmer führen und beeinträchtigt dann deren Rechtskreis. Dadurch können nicht nur die Grundfreiheiten, sondern auch die Grundrechte beeinträchtigt werden. Das betrifft insbesondere die Berufsfreiheit, weil die berufliche Entfaltung bei einer staatlichen Förderung von Konkurrenzunternehmen behindert wird. Es wird die unternehmerische Fortentwicklung der nicht geförderten Wirtschaftsteilnehmer benachteiligt. Damit ist die Brücke geschlagen zu der in der EGRC abgesicherten Unternehmerfreiheit (Art. 16 EGRC).20 Gerade dieses Grundrecht greift spezifisch die weitere Entwicklung und die Aktionsfelder von Unternehmen auf und sichert diese gegen staatliche Eingriffe ab. Daher gewährleistet es auch die Wettbewerbsfreiheit, wie die Erläuterungen zur Entstehung belegen.21 In diesem Rahmen kommt auch dem Beihilfenverbot eine elementare Bedeutung zu.22

18 19 20

21 22

S. näher zur Umstellung vom Anmeldeerfordernis zur Legalausnahme m.w.N. Frenz, Europarecht 2, Rn. 725 ff. Ein Vertrauensschutz ist dann ausgeschlossen, EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1617, Rn. 25) – Alcan. Ist auch die lediglich feierlich proklamierte EGRC nicht formal verbindliches Recht, gibt sie doch den aktuellen Stand der Grundrechtsentwicklung wieder und bietet daher neben der EuGH-Rechtsprechung den maßgeblichen Anhalt, s. Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 58. Frenz, Europarecht 2, Rn. 114. S.o. Rn. 3 ff.

8

II.

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Eigentumsfreiheit

17 Fällt eine staatliche Förderung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige besonders intensiv aus und werden dadurch nicht geförderte Unternehmen in ihrer Existenz bedroht, kann auch die Eigentumsfreiheit zum Tragen kommen. Denn dann ist die Substanz der Unternehmen bedroht, so dass vorhandenes Eigentum vernichtet wird. Im Regelfall wird aber nur die Berufsausübung bzw. die Unternehmerfreiheit in Form der weiteren Entwicklung von nicht begünstigten Wirtschaftsteilnehmern beeinträchtigt sein. III.

Grundrechtskonforme Handhabung

18 Aufgrund dieser Verbindung zu den Grundrechten ist das Beihilfenverbot grundrechtskonform zu handhaben. Das gilt auch im Hinblick auf nationale Beihilfen. Schließlich ist das Beihilfenverbot Bestandteil des Europarechts, so dass es von anderen europäischen Rechtsnormen geprägt werden kann. In konsequenter Fortsetzung dieses Ansatzes hat der EuGH die europäischen Grundrechte auf die gesamte Umsetzung, Anwendung und Auslegung europäischen Rechts durchschlagen lassen. Das betrifft sogar die so genannte III. Säule der Europäischen Union,23 also die polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen. Dann gilt das erst recht bei der Handhabung des Beihilfenverbotes. Schließlich wird dieses von der Kommission angewendet. Diese hat in jedem Fall die europäischen Grundrechte zu beachten. IV.

Schutzpflichten und Zurückhaltung

19 Solchermaßen auf die Grundrechte rückgekoppelt, lassen sich aus diesen Schutzpflichten ableiten, dass staatliche Beihilfen unternehmerisches Verhalten nicht über Gebühr beengen. Diese gehen über die reine Abwehrkomponente hinaus.24 Sie können sich etwa dadurch auswirken, dass die Vergabe von Beihilfen derart transparent erfolgt, dass alle Unternehmen zum Zuge kommen können und die Bedingungen hinreichend genau zu erfassen vermögen. Zudem lässt sich vorsichtig eine gewisse Zurückhaltung der Mitgliedstaaten bei 20 der Vergabe von Beihilfen ableiten, weil diese doch tendenziell den natürlichen Ablauf des Wirtschaftsgeschehens verfälschen. Ansonsten wäre schwerlich ein Beihilfenverbot eigens aufgenommen worden. Dieses nimmt lediglich eigens genannte Beispielsfälle von der Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt aus. Das belegt, dass die Abstinenz von staatlichen Beihilfen die Regel sein muss, ihre Gewährung hingegen die Ausnahme. Grundrechtlich lässt sich dies derart rückkoppeln, dass bei der Gewährung von Beihilfen besonders darauf zu achten ist, 23 24

S. EuGH, Rs. C-105/03, EuZW 2005, 433 (435, Rn. 41 ff.) – Pupino; näher Egger, EuZW 2005, 652 ff. Vgl. allgemein zu den Wettbewerbsregeln Frenz, Europarecht 2, Rn. 117.

§ 2 Struktur des Beihilfetatbestands

9

dass nicht einzelne, nicht begünstigte Wirtschaftsteilnehmer in ihrer beruflichen bzw. unternehmerischen Entfaltung beeinträchtigt werden.

§ 2 Struktur des Beihilfetatbestands A.

Grundansatz im Vergleich zu den Grundfreiheiten

I.

Grundschema

Die Grundfreiheiten sind dadurch gekennzeichnet, dass sie einen bestimmten An- 21 wendungsbereich umschreiben. Wird das geschützte Gut beeinträchtigt, stellt sich die Frage einer Rechtfertigung, die allerdings bestimmten Schranken unterliegt. Diesem Grundschema entsprechen weitgehend die Wettbewerbsregeln und dabei auch das Beihilfenverbot:25 Dieses erfasst staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen an bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige. Der geschützte Wettbewerb darf nicht verfälscht werden bzw. verfälscht zu werden drohen. Ebenso darf der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt werden. Gleichwohl besteht eine Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt, wenn eine Ausnahme nach Art. 87 Abs. 2, 3 EG eingreift. Manche dieser Ausnahmen unterliegen spezifischen Bedingungen, so dem Diskriminierungsverbot (Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG). Ferner kommt bei gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen ein Dispens nach Art. 86 Abs. 2 EG in Betracht.26 II.

Systematisch prägender Verbotstatbestand

Allerdings ist gerade für das Beihilfenverbot zu beachten, dass es sich um das 22 Verbot einer bestimmten Verhaltensweise handelt. Dieses kommt nur indirekt einem bestimmten Schutzgut, nämlich der Wettbewerbsfreiheit, zugute. Daher steht die verbotene Verhaltensweise im Vordergrund. Indem allerdings Beihilfen weitgehend verboten sind, gewährleistet Art. 87 EG 23 eine Freiheit von Beihilfen. Das ändert aber nichts daran, dass Schutzgut der Wettbewerb bleibt. Unverfälscht kann sich dieser nämlich nur entfalten, wenn er von Beihilfen unbehelligt und damit frei bleibt.27 Dieser Schutz des Wettbewerbs prägt daher auch die Reichweite des Verbotstatbestandes. Er muss immer dann eingreifen können, wenn der Wettbewerb durch finanzielle staatliche Unterstützungsleistungen an bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige verfälscht zu werden droht. Daran sind keine hohen Anforderungen zu stellen.28 Das Beihilfenverbot bezieht sich wie die Grundfreiheiten jedenfalls in ihrer 24 primären Stoßrichtung auf staatliche Maßnahmen. Vom Ansatz her ist es gleich25 26 27 28

Übergreifend näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 52 ff. Ausführlich dazu Frenz, Europarecht 2, Rn. 2038 ff. sowie u. Rn. 1137 ff. S.o. Rn. 3 ff. Näher u. Rn. 662 ff.

10

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

wohl wie die Wettbewerbsregeln konzipiert, indem es keinen bestimmten Freiheitsraum gewährleistet, sondern bestimmte Verhaltensweisen herausgreift und verbietet, welche sich negativ auf den Wettbewerb auswirken. Das sind hier staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen an bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige. Für die Prüfung, ob eine unzulässige Beihilfe vorliegt, bedeutet dies, dass nicht 25 zunächst eine Schutzbereichsfestlegung erfolgen muss, wie dies bei der Prüfung einer Grundfreiheit geschieht, sondern schlicht der Verbotstatbestand anhand seiner einzelnen Merkmale zu prüfen ist. Insoweit spielt dann das geschützte Gut der Wettbewerbsfreiheit herein. Der Beihilfetatbestand wird nicht zuletzt deshalb weit ausgelegt, um die Wettbewerbsfreiheit insoweit umfassend zu schützen. Diese wird damit zum maßgeblichen Auslegungskriterium, ohne allerdings selbst den Schutzbereich zu definieren, zumal ihr Schutz auch durch die unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln erfolgt. Indem Art. 87 Abs. 1 EG an das Vorliegen einer Beihilfe anknüpft, welche 26 staatlich oder aus staatlichen Mitteln gewährt sein und bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen muss, beschreibt er einen bestimmten Anwendungsbereich. Dieser hat zum Gegenstand den verbotenen Vorgang und nicht das geschützte Gut wie bei den Grundfreiheiten (Freiheit des Warenverkehrs, Freizügigkeit der Arbeitnehmer, freie Niederlassung etc.). Daher kann man auch von einem Verbotsbereich sprechen. III.

Bedeutung der beeinträchtigenden Wirkung

27 Dass das Beihilfenverbot eingreift, ist weiter an eine zumindest drohende Verfälschung des Wettbewerbs und eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels geknüpft. Insoweit werden also wie im Rahmen der Grundfreiheiten beeinträchtigende Wirkungen des geschützten Gutes sowie des grenzüberschreitenden Wirtschaftsaustausches relevant. Es genügt entsprechend der Dassonville-Formel29 eine potenzielle Beeinträchtigung bzw. eine Eignung dazu.30 Allerdings sind die zumindest möglichen negativen Effekte in Art. 87 Abs. 1 28 EG ausdrücklich als Voraussetzungen für das Verbot einer Gewährung von Beihilfen genannt, wie der Relativsatz zur Verfälschung des Wettbewerbs und die „soweit“-Formulierung im Bezug auf die Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels deutlich machen. Begünstigungsmaßnahmen, die diese Wirkungen nicht aufweisen können, werden also bereits tatbestandlich nicht erfasst. Sie unterliegen mithin nicht dem Anwendungsbereich des Beihilfenverbots. Dadurch erwächst eine enge Verknüpfung der erfassten Vorgänge – hier der Gewährung von Beihilfen gleich welcher Art – und der beeinträchtigenden Wirkung.31

29 30 31

EuGH, Rs. 6/74, Slg. 1974, 837 (852, Rn. 5) – Dassonville. S. z.B. EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13817, Rn. 33; 13818, Rn. 40) – GEMO; näher u. Rn. 661 ff., 696 ff. S. auch u. Rn. 32, 37 ff.

§ 2 Struktur des Beihilfetatbestands

IV.

11

Unterschiedliche Durchsetzung

Personell begünstigt werden die durch eine solche staatliche Beihilfe benachteilig- 29 ten Unternehmen oder Produktionszweige, ohne allerdings unmittelbar aus dem Beihilfenverbot berechtigt zu sein. Zwar werden Wirtschaftsteilnehmer etwa auch in dem Verbot mengenmäßiger Einfuhrbeschränkungen nicht benannt und sind gleichwohl als unmittelbar Berechtigte anerkannt.32 Die Beihilfekontrolle ist demgegenüber nach Art. 88 EG fest in den Händen der Kommission, so dass insoweit höchstens deren Entscheidungen angegriffen werden können, sofern eine hinreichende Betroffenheit besteht.33 Hierin liegt ein erheblicher Unterschied in der Durchsetzung. Klagen gegen mitgliedstaatliche Stellen kommen freilich namentlich dann in Betracht, wenn sich Wirtschaftsteilnehmer gegen eine Auszahlung an Konkurrenten wenden und etwa das Durchführungsverbot nach Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG vor einer Genehmigung durch die Kommission durchsetzen wollen.34 Das belegt aber wiederum die Konzentration der Beihilfekontrolle bei der Kommission.

B.

Anwendungsbereich

I.

Sachlicher Anwendungsbereich

1.

Begünstigung, Staatlichkeit und Selektivität als Eckpunkte

Art. 87 Abs. 1 EG erfasst staatliche und aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen 30 gleich welcher Art und hat daher einen umfassenden Anwendungsbereich. Der Begriff der Beihilfe wird denn auch, ähnlich wie der Schutzbereich der Grundfreiheiten, weit ausgelegt.35 Art. 87 Abs. 1 EG gibt selbst keine genaue Definition des Wortes „Beihilfe“. 31 Aus dem Tatbestand sind aber die Merkmale einer unzulässigen Beihilfe abzuleiten. Der sachliche Anwendungsbereich wird daher durch den Beihilfebegriff und seine ausdrücklich genannten Flankierungen geprägt, dass Beihilfen dem Staat zurechenbar sein und aus staatlichen Mitteln stammen müssen sowie nur bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen. Deren Begünstigung bildet den Kern dafür, dass eine Beihilfe vorliegt. Nach allgemeiner Auffassung36 umfasst eine Beihilfe nach Art. 87 Abs. 1 EG 32 daher folgende einzelne Merkmale: Es muss eine Begünstigung vorliegen, die einem bestimmten Unternehmen oder Produktionszweig zuteil wird, die Maßnahme muss also selektiven Charakter haben. Sie muss zu einer Belastung öffentlicher Mittel führen und auf einen Mitgliedstaat zurückführbar sein. Der EuGH nimmt 32 33 34 35 36

Z.B. EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (576, Rn. 13) – Iannelli; Rs. C-46 u. 48/93, Slg. 1996, I-1029 (1150, Rn. 54) – Brasserie du pêcheur und Factortame. S.u. Rn. 1581 ff. S.u. Rn. 1657, 1660 ff. S. auch o. Rn. 25. S. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Rn. 23 ff.; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 43 Rn. 3.

12

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

sogleich die weiteren in Art. 87 Abs. 1 EG verlangten Elemente hinzu und prüft diese mittlerweile in anderer Reihenfolge: „Erstens muss es sich um eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel handeln. Zweitens muss sie geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Drittens muss dem Begünstigten durch sie ein Vorteil gewährt werden. Viertens muss sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen.“37 Diese Reihenfolge ändert in der Sache aber nichts an der zentralen Bedeutung der Vorteilsgewährung als Grundbedingung, dass eine Beihilfe überhaupt vorliegen kann.38 Zudem weicht auch der EuGH davon ab, indem er die Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten und die „daraus resultierende(n) Verfälschung des Wettbewerbs“ inhaltlich verbindet und zusammen prüft.39 Auch das Merkmal der Selektivität wird separat und vor den beiden vorgenannten Punkten behandelt.40 Das hat deshalb seine Berechtigung, weil das Erfordernis einer Gewährung an bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige in Art. 87 Abs. 1 EG vorher genannt wird und eher eine begriffliche Einschränkung der Beihilfe darstellt als die Handelsbeeinträchtigung und die Wettbewerbsverfälschung.41 Jedenfalls bleibt die Gewährung eines Vorteils bzw. einer Begünstigung von 33 zentraler Bedeutung für das Vorliegen einer Beihilfe. Beide Begriffe dürfen daher auch nicht gleichgesetzt werden. Das wäre deshalb irreführend, weil doch gerade noch zu prüfen ist, ob es sich bei der in Rede stehenden Maßnahme um eine Beihilfe i.S.v. Art. 87 EG handelt. Grundlage dafür ist, dass überhaupt eine Begünstigung vorliegt. Zudem müssen die weiteren Merkmale der Staatlichkeit und der Selektivität dieser Begünstigung gegeben sein. 2.

Sachgebietsspezifische Begrenzungen

34 Aus dem umfassenden Ansatz der Norm, die Beihilfen „gleich welcher Art“ erfassen will, ergibt sich wie bei den Grundfreiheiten die Frage einer sinnvollen Begrenzung, um ein uferloses Eingreifen des Verbots zu vermeiden.42 Explizite Begrenzungen folgen aus den Eckpunkten „staatliche“ und „aus staatlichen Mitteln gewährte“ Beihilfen „zugunsten einzelner Unternehmen oder Produktionszweige“. Schon dadurch werden die erfassten Beihilfen sachgebietsspezifisch begrenzt, so dass allgemeine wirtschaftslenkende Maßnahmen nicht umfasst werden.43 Daher 37

38 39 40 41 42 43

Dazu EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7836, Rn. 75) – Altmark; ebenso Rs. C-345/02, Slg. 2004, I-7139 (7178, Rn. 33) – Pearle. Die dort genannten Vorentscheidungen halten sich freilich nicht notwendig an diese Reihenfolge und benennen sie auch gar nicht. S. ausführlich EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7838 f., Rn. 83 ff.) – Altmark. Jüngst EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311 f., Rn. 129, 138 ff.) – Cassa di Risparmio di Firenze. S. EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 134 ff.) – Cassa di Risparmio di Firenze. Zu ihnen daher Rn. 661 ff. Näher für die Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 386 ff. Jüngst EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 134 ff.) – Cassa di Risparmio di Firenze. S.u. Rn. 629 f.

§ 2 Struktur des Beihilfetatbestands

13

bedarf es keiner weiteren inhaltlichen Begrenzung vergleichbar zur Keck-Rechtsprechung, welche vertriebsbezogene Maßnahmen weitgehend vom Kontrollmaßstab der Warenverkehrsfreiheit ausklammert.44 Einschränkungen des Anwendungsbereichs des Beihilfenverbots ergeben sich 35 zudem bereits aus dem notwendigen Vorliegen einer „Begünstigung“ als zentralem und essenziellem Merkmal einer Beihilfe. Hier kommt zum Tragen, dass das Beihilfenverbot die Wettbewerbsfreiheit vor Beeinträchtigungen schützen soll. Eine solche Beeinträchtigung ist anzunehmen, wenn der dem freien Spiel der wirtschaftlichen Kräfte überlassene Austausch von Leistung und Gegenleistung durch staatliche Vorteilsgewährung verfälscht wird. Eine im Rahmen der Beihilfevorschrift zu missbilligende Begünstigung ist damit gegeben, soweit die Begünstigung nicht durch eine marktgerechte Gegenleistung kompensiert wird.45 Die hiernach erforderliche Untersuchung, ob einer Zuwendung eine marktgerechte Gegenleistung gegenübersteht, prägt in vielen Fällen die Prüfung des Art. 87 Abs. 1 EG46 und begrenzt den sachlichen Anwendungsbereich der Beihilfevorschriften erheblich. Diese Begrenzung folgt allerdings nicht durch an den Kern des Beihilfenver- 36 bots angefügte oder ihn einrahmende zusätzliche Elemente, sondern von innen heraus aufgrund der Zweckrichtung des Beihilfenverbots, den normalen Ablauf des Wirtschaftsgeschehens vor staatlichen Verfälschungen mit finanziellem Charakter zu schützen. Diese Zielsetzung prägt den Beihilfebegriff selbst. 3.

Wettbewerbsbezogene Begrenzungen

a)

Beeinträchtigende Wirkung als weitere Verengung

Das Beihilfenverbot ist im Wettbewerbsrecht angesiedelt und soll den Wettbewerb 37 vor Verfälschungen schützen. Daraus folgen weitere Begrenzungen des sachlichen Anwendungsbereichs. Eine Beihilfe ist nach Art. 87 Abs. 1 EG nur verboten, wenn sie durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und dabei zudem den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Dass eine Wettbewerbsverfälschung lediglich drohen muss, zeigt die Entbehr- 38 lichkeit einer tatsächlichen Beeinträchtigung. Eine solche Drohung ist aber nur möglich, wenn eine Eignung zur Wettbewerbsverfälschung besteht. Mangels Differenzierung im Normtext ist es dabei unbeachtlich, ob eine solche 39 Verfälschung auf einer Diskriminierung oder Beschränkung von anderen Unternehmen beruht, wie es im Rahmen der Grundfreiheiten problematisiert wird.47 Da das Beihilfenverbot nur solche Beihilfen erfasst, welche bestimmte Unternehmen 44 45

46 47

EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (6131, Rn. 16 f.) – Keck; näher auch im Hinblick auf die anderen Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 404 ff. EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (42 f.) – Bergmannsprämie; Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (546 f., Rn. 3; 550, Rn. 18) – ADBHU; Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839, Rn. 87) – Altmark. Im Einzelnen s. hierzu Rn. 171 ff. Näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 141 ff. m.w.N.

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Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

oder Produktionszweige begünstigen, werden ohnehin die nicht begünstigten Wettbewerbsteilnehmer zumindest faktisch diskriminiert. Nur ist diese Diskriminierung nicht wie bei den Grundfreiheiten unmittelbar an die Staatsangehörigkeit geknüpft.48 Während die Grundfreiheiten vor allen mitgliedstaatlichen Beschränkungen 40 schützen sollen, so dass eine Bagatellgrenze ausscheidet,49 wird der Wettbewerb regelmäßig erst ab einer bestimmten Größenordnung tangiert. Sachliche Begrenzungen des Anwendungsbereiches des Beihilfenverbotes ergeben sich daher wie bei den anderen Wettbewerbsregeln aus der De-minimis-Regel, die auch im Hinblick auf das Beihilfenverbot eigens konkretisiert wurde.50 Durch sie hat die Kommission bestimmt, dass Beihilfen unterhalb eines bestimmten Schwellenwertes von der Anwendung des Art. 87 Abs. 1 EG ausgenommen sind.51 Zu einer dem Staat zuordenbaren, selektiven Beihilfe muss jedenfalls hinzu41 kommen, dass der Wettbewerb und der innergemeinschaftliche Handel tangiert werden können. Will man insoweit die Brücke zu den Grundfreiheiten schlagen, kann man diese beiden Merkmale als Beeinträchtigung zusammenfassen, die zumindest potenziell vorliegen muss. Auch diese beiden Merkmale sind allerdings Bestandteil des umfassenden Bei42 hilfenverbotstatbestandes und engen die durch diesen erfassten Beihilfen weiter ein.52 Das gilt vor allem für die feste Zahlenwerte vorsehende De-minimisVerordnung. Umgekehrt wird eine Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten als grenzüberschreitendes Element oberhalb der in der De-minimisVerordnung festgelegten Schwellenwerte angesichts der dichten Handelsbeziehungen innerhalb der Europäischen Union fast immer gegeben sein.53 Denkbar ist jedoch, dass bei rein lokalen wirtschaftlichen Betätigungen, fern der Grenze zu europäischen Nachbarländern, das Tatbestandsmerkmal der Handelsbeeinträchtigung zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs des Beihilfenverbots unabhängig von den Grenzen der De-minimis-Verordnung führt.54 b)

Rule of Reason und Wettbewerbsförderung

43 Hingegen wurde für das Beihilfenverbot bislang eine Rule of Reason, nach der nur unvernünftige Verhaltensweisen einen Verstoß bilden,55 nicht in die Diskussion eingeführt. Ebenso wenig wurde die Figur einer tatbestandlichen Ausklammerung wettbewerbsfördernder Maßnahmen allgemein etabliert. Diese Konstellation ist 48 49 50

51 52 53 54 55

Zu den Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 107 f., 441 ff. EuGH, Rs. 177 u. 178/82, Slg. 1984, 1797 (1812 f.; Rn. 13) – van de Haar. VO (EG) Nr. 69/2001 der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf „De-minimis“-Beihilfen, ABl. L 10, S. 30; ein Entwurf der Kommission für eine neue De-minimis-Verordnung ist veröffentlicht worden (ABl. 2006 C 137, S. 4). S. ausführlich dazu u. Rn. 778 ff. Näher u. Rn. 711 ff., aber auch Rn. 693 ff., 707 ff. S. bereits o. Rn. 28. Näher hierzu u. Rn. 696 ff. Mitteilung der Kommission über Staatliche Beihilfen N 258/00 – Freizeitbad Dorsten, SG (2001) D/285046, S. 5; s. aber u. Rn. 706. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 67 ff.

§ 2 Struktur des Beihilfetatbestands

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insoweit auch bei Beihilfen denkbar, als sie einen Anstoß für Unternehmen geben, mit einem neuen Produkt auf den Markt zu kommen und sich im Wettbewerb behaupten zu können. Damit könnte man auch bezogen auf das Beihilfenverbot eine Gesamtbetrachtung anstellen und diejenigen staatlichen Förderungen ausnehmen, die im Ergebnis den Wettbewerb voranbringen und nicht hindern. Einen dahinter zurückbleibenden, partiellen Ansatz verfolgt der EuGH für Zu- 44 wendungen, um gemeinwohlbezogene Leistungen erbringen zu können. Diese Zuwendungen sollen die mit der Erbringung der Dienste verbundenen Belastungen ausgleichen und dadurch Wettbewerbsgleichheit herstellen.56 Indes geht es dabei nicht um die Förderung neuen Wettbewerbs, sondern um die Sicherung bestehender Positionen.57 „Positiven“ Wettbewerb und Innovation umfassend fördern will hingegen die 45 Kommission in ihrer neuen Konzeption zur Beihilfeaufsicht und daher darauf bezogene Förderungsmaßnahmen von vornherein ausklammern.58 Indes ist die Beurteilung insoweit noch schwieriger als bei unternehmerischen Verhaltensweisen.59 Zudem greifen staatliche Förderungen grundsätzlich stets in den freien Wettbewerbsprozess ein und können daher allenfalls aus den dafür in Art. 87 Abs. 2, 3 EG vorgesehenen Gründen für vereinbar erklärt, nicht aber schon vom Tatbestand her aus dem Beihilfenverbot herausgenommen werden. II.

Räumlicher Anwendungsbereich

1.

Begrenzte Territorialgewalt der Kommission

Erfasst werden durch Mitgliedstaaten der EU vergebene Beihilfen. Besonderheiten 46 bestehen für überseeische Länder und Hoheitsgebiete, da für sie regelmäßig die Wettbewerbsregeln nicht eingreifen (s. Art. 299, 182 ff. EG). Von Staaten außerhalb der EU vergebene Beihilfen unterliegen der Aufsicht der Kommission schon nicht wegen der begrenzten, auf das eigene Gebiet beschränkten Territorialgewalt. Sie kann sich grundsätzlich nur auf Mitgliedstaaten beziehen und nicht Drittstaaten erfassen, welche an die Kommission keine Hoheitsgewalt übertragen und sich auch vertraglich nicht der Gemeinschaftsaufsicht unterworfen haben. Daher greifen nur die Regeln aus völkerrechtlichen Verträgen und damit die des GATT und WTO-Übereinkommens.60

56 57 58

59 60

EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9111, Rn. 29) – Ferring. S.u. Rn. 427. S. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg., Rn. 19; näher zum Ganzen u. Rn. 683 ff. S. zu diesen Frenz, Europarecht 2, Rn. 713 ff. S.u. Rn. 154 ff.

16

2.

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Staatliche Gewährung als Ausgangspunkt

47 Wie der Bezug von Art. 87 Abs. 1 EG auf die staatliche Gewährung zeigt, gilt diese Begrenzung auch dann, wenn der Wettbewerb innerhalb der EU verfälscht wird bzw. zu werden droht. Die Gewährung bildet den relevanten staatlichen Akt, der, wenn er außerhalb des Gebietes der EU vorgenommen wurde, nicht der Hoheitsgewalt der Kommission unterworfen sein kann. Weil die Gewährung von Beihilfen notwendig durch den Staat oder bei einer 48 Einschaltung Privater unter staatlichem Einfluss erfolgt,61 ist die Sachlage nur bedingt mit den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln vergleichbar. Bei ihnen werden auch die Fälle einbezogen, in denen der Wettbewerbsverstoß zwar nicht auf dem Gebiet der EU begangen wurde, sich aber auf ihm auswirkt.62 Diese Konzeption basiert auf dem weiten Wortlaut von Art. 81 f. EG. Ihr Eingreifen beruht auf einem bestimmten Verhalten bzw. einer bestimmten Stellung, woraus sich negative Auswirkungen auf den Wettbewerb ergeben (können). Demgegenüber ist Art. 87 Abs. 1 EG an einen bestimmten staatlichen Ausgangspunkt geknüpft. 3.

Begrenzte Relevanz der Auswirkungen

49 Damit entsteht freilich die Situation, dass ein Staat seine in der Gemeinschaft tätigen Unternehmen beliebig subventionieren darf, sofern er dabei nicht völkerrechtlichen Grenzen unterliegt.63 Demgegenüber ist völkerrechtlich anerkannt, dass spürbare Auswirkungen in einem anderen Staat Letzterem einen sinnvollen Anknüpfungspunkt für die Anwendung inländischen Wettbewerbsrechts geben können.64 Um berechtigte Belange des davon betroffenen Drittstaates zu wahren, sind aber 50 unmittelbare, wesentliche und vorhersehbare Wirkungen eines wettbewerbsrelevanten Verhaltens zu fordern.65 Diese lassen sich indes regelmäßig lediglich einer gezielten staatlichen Unterstützung in der EU tätiger Unternehmen entnehmen. Wirtschaftsförderung als solche in anderen Staaten wird dagegen nicht erfasst, wenn sie auch auf bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige bezogen ist. 4.

Notwendiger doppelter EU-Bezug

51 Weil das Beihilfenverbot an Handlungen von Staaten bzw. unter staatlichem Einfluss anknüpft, werden alle Maßnahmen von dieser Seite erfasst, sofern sie nur 61 62 63 64 65

Näher u. Rn. 598 ff. Sog. Auswirkungsprinzip; grundlegend s. KOME 69/243/EWG, ABl. 1969 L 195, S. 11 – Farbstoffe; näher zum Ganzen Frenz, Europarecht 2, Rn. 197 ff. Zu ihnen näher u. Rn. 154 ff. Näher Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, 1994, S. 541 ff.; vgl. § 130 Abs. 2 GWB. EuG, Rs. T-102/96, Slg. 1999, II-753 (786 f., Rn. 92 ff.) – Gencor; aus der Lit. z.B. Meng, Extraterritoriale Jurisdiktion im öffentlichen Wirtschaftsrecht, 1994, S. 535 ff.; Rehbinder, in: Immenga/Mestmäcker, Einl. E. Rn. 69; weiter Knebel, EuZW 1991, 265 (271).

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vom Gebiet der EU ausgehen. Sie können sich also auch auf Unternehmen in Drittstaaten beziehen66 und etwa Vorhaben außerhalb der EU fördern.67 Voraussetzung ist allerdings, dass diese Beihilfen auf den innergemeinschaftlichen Wettbewerb und den grenzüberschreitenden Handel in der EU zurückwirken können. Das gilt auch für Ausfuhrbeihilfen an in der EU ansässige Unternehmen.68 Es bedarf also regelmäßig eines doppelten EU-Bezugs, nämlich sowohl im Ausgangspunkt als auch bezüglich der Auswirkungen, damit das Beihilfenverbot nach Art. 87 EG anwendbar ist. III.

Zeitlicher Anwendungsbereich

Das Beihilfenverbot gilt parallel zu den Grundfreiheiten so lange, wie der EG für 52 den jeweiligen Mitgliedstaat bereits uneingeschränkt bzw. noch gilt.69 Insbesondere ist bei Neumitgliedern darauf zu achten, inwieweit Übergangsfristen gelten, bis das Beihilfenverbot gänzlich greift. Zugunsten Polens, Tschechiens, Ungarns und der Slowakei bestehen einzelne Übergangsvereinbarungen.70

C.

Rechtfertigende Ausnahmen

I.

Einordnung

Ein nach Art. 87 Abs. 1 EG verbotenes Verhalten kann gleichwohl mit dem Ge- 53 meinsamen Markt vereinbar sein, wenn eine der in Art. 87 Abs. 2 und 3 EG genannten Ausnahmen greift. Zwar wird in Art. 89 a.E. EG von „Ausnahmen“ gesprochen. Schon bei unbefangenem Lesen des Art. 87 Abs. 2 und 3 EG kann man aber auch zu dem Schluss gelangen, dass es sich hierbei im Ergebnis um konkrete Rechtfertigungsgründe handelt. Art. 87 Abs. 2 und 3 EG gehen von einer zwingenden bzw. zumindest möglichen Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt aus, wenn eine darin aufgeführte Fallgruppe vorliegt. Das setzt aber voraus, dass eine eigentlich verbotene Beihilfe vorliegt. Das zeigt insbesondere Art. 87 Abs. 3 EG, wonach die dort genannten Beihilfen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden können, also nicht müssen. Ausnahmetatbestände sind hingegen regelmäßig nicht derart offen formuliert, sondern greifen bei Erfüllung der in ihnen festgelegten Merkmale ein. Zudem liegen Art. 87 Abs. 2 und 3 EG unmittelbar hinter dem Verbotstatbe- 54 stand des Art. 87 Abs. 1 EG. Die in Art. 87 Abs. 2 und 3 EG erfassten Beihilfen müssen also aus besonderen Gründen legitimiert sein, damit der vorgelagerte Ver66 67 68 69 70

Näher Götz, in: Dauses, H.III Rn. 6. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, vor Art. 87-89 Rn. 8 m.w.N. EuGH, Rs. C-44/93, Slg. 1994, I-3829 (3875, Rn. 30) – Namur-Les assurances du crédit. S. Frenz, Europarecht 2, Rn. 62 f. Im Einzelnen Schütterle, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 61 Rn. 34 ff.

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Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

botstatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG nicht zur Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt führt. Im Ergebnis müssen sie also gerechtfertigt sein. Die Ausnahmen im System des Beihilfenverbots haben daher rechtfertigenden Charakter. Sie sind mithin rechtfertigende und nicht bereits tatbestandsausschließende Ausnahmen oder in der Diktion der Grundfreiheiten Rechtfertigungsgründe. Zwar ist für die Untersuchung, ob einer der Ausnahmetatbestände greift, keine 55 bei der Rechtfertigungsprüfung sonst übliche Verhältnismäßigkeitskontrolle vorgesehen. Letztlich werden aber Güter benannt, deren Schutz aufgrund normativer Bestimmung dem Beihilfenverbot vorgeht. Daher muss eine Güterabwägung bereits stattgefunden haben, als die entsprechenden Bestimmungen in den Vertragstext aufgenommen wurden. Das gilt jedenfalls bei den zwingenden Rechtfertigungsgründen. Bei den möglichen Ausnahmetatbeständen kann hingegen noch im Einzelfall eine Güterabwägung erfolgen.71 Normativ wird die Güterabwägung dadurch nachgezeichnet, dass die Verfol56 gung bestimmter Zwecke eine Vereinbarkeit von Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt sicherstellt bzw. zumindest gewährleisten kann. Ergehen entsprechende Verordnungen, müssen sie eine Abwägungsentscheidung widerspiegeln, nach der die Vereinbarkeit von Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt aufgrund der verfolgten Zwecke legitimiert ist. II.

Limitierung und keine Erweiterung um die Cassis-Formel

57 Weitere als die in Art. 87 Abs. 2 und 3 EG aufgeführten Ausnahmen sind nicht vorgesehen. Daher stellt sich die Frage, ob die Rechtfertigungsgründe, die im Rahmen der Grundfreiheiten auf der Basis der Cassis-Rechtsprechung entwickelt wurden,72 auf das Beihilfenverbot zu übertragen sind. Für die unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln besteht insoweit das Bedenken, dass diese Rechtfertigungsgründe für staatliche Maßnahmen konzipiert sind, nicht aber für unternehmerische.73 Dieses Bedenken entfällt in diesem Rahmen. Gegen eine Übertragung spricht aber auch und gerade im Rahmen des Beihilfenverbotes, dass Art. 87 Abs. 2 und 3 EG bereits einen sehr ausführlichen und näher differenzierten Katalog enthalten. Das lässt auf den Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers schließen, neben den expliziten Ausnahmetatbeständen keine weiteren Rechtfertigungsgründe zuzulassen. Zudem sind die Ausnahmen nach Art. 87 Abs. 2, 3 EG schon vom Ansatz her 58 anders als die Rechtfertigungsgründe im Rahmen der Grundfreiheiten gestaltet. Sie greifen nämlich in Art. 87 Abs. 3 EG auch spezifisch wirtschaftspolitische Gesichtspunkte auf, welche die Rechtfertigung einer Beeinträchtigung der Grundfreiheiten gerade ausschließen.74 Daher ist Art. 87 Abs. 3 EG gänzlich anders und weiter konzipiert als Art. 30 EG. Es geht hier vor allem um die Vereinbarkeit staatli71 72 73 74

S.u. Rn. 742 f. Grundlegend EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (662, Rn. 8) – Cassis. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 992 ff. S. Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 47 sowie näher ders., Forschungssubventionen im Lichte des EGV, 1995, S. 235 f.

§ 2 Struktur des Beihilfetatbestands

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cher Wirtschaftsförderung mit dem freien Wettbewerb. Dies zeigen auch die einschränkenden Klauseln in Art. 87 Abs. 3 lit. c), d) EG, dass die Handels- bzw. Wettbewerbsbedingungen nicht in einer dem gemeinsamen Gemeinschaftsinteresse zuwiderlaufenden Weise verändert werden dürfen. Zudem steht es der Kommission offen, sonstige Arten von freistellungsfähigen 59 Beihilfen zu bestimmen (Art. 87 Abs. 3 lit. e) EG). Diese erweiternde Kompetenz würde ausgehöhlt, wenn zusätzliche Freistellungsgründe ohne eine solche ausdrückliche Entscheidung hinzugefügt würden. Eine Ergänzung der Ausnahmetatbestände aus Art. 87 Abs. 2 und 3 EG in Anlehnung an die Cassis-Rechtsprechung scheidet damit aus. Einen weiteren Ansatz bringt aber für Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse Art. 86 Abs. 2 EG. Er ermöglicht einen sachgerechten Ausgleich mit deren besonderer Belastung aus der Erfüllung gemeinwohlbezogener Pflichten.75 III.

Binnenstruktur

Art. 87 EG führt eine ganze Reihe von expliziten Ausnahmen vom Beihilfenver- 60 bot auf. Die in Art. 87 Abs. 2 EG aufgezählten Ausnahmen sind zwingend, die in Abs. 3 der Norm genannten dagegen fakultativ. Die zwingenden Ausnahmetatbestände in Art. 87 Abs. 2 EG erfassen Beihilfen sozialer Art und an einzelne Verbraucher sowie Beihilfen, um durch Naturkatastrophen bzw. sonstige außergewöhnliche Ereignisse hervorgerufene Schäden zu beseitigen oder die wirtschaftlichen Spätfolgen aus der Teilung Deutschlands zu beheben. Art. 87 Abs. 3 EG benennt fakultative Rechtfertigungsgründe, bei deren Ein- 61 greifen eine Beihilfe als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden kann. Insbesondere hier ist ein Entscheidungsspielraum der Kommission eröffnet. Das betrifft Beihilfen, um die wirtschaftliche Entwicklung in Gebieten mit außergewöhnlich niedriger Lebenshaltung oder erheblicher Unterbeschäftigung (lit. a)), gewisse Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete (lit. c)), die Kultur und die Erhaltung des kulturellen Erbes (lit. d)) oder wichtige Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse zu fördern bzw. eine beträchtliche Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats zu beheben (lit. b)). Sonstige Arten von Beihilfen können durch Entscheidung des Rates auf Vorschlag der Kommission bestimmt werden (lit. e)). Die vorstehenden Ausnahmen wurden durch verschiedene Verordnungen auf 62 der Basis von Art. 89 EG näher ausgestaltet.76 Da diese zahlreiche wichtige Bereiche regeln, so insbesondere Beihilfen für kleine und mittlere Unternehmen77 oder

75 76 77

S.u. Rn. 1145 ff. sowie Frenz, Europarecht 2, Rn. 2040 ff. Ausführlich u. Rn. 763 ff. VO (EG) Nr. 70/2001 der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. L 10, S. 33. Die Geltungsdauer dieser VO soll nun um ein Jahr bis 31.12.2007 verlängert werden, vgl. Art. 2 VO-E Verlängerung GVOen, ABl. 2006 C 172, S. 6.

20

63

64

65

66

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Ausbildungs-78 sowie Beschäftigungsbeihilfen79, bilden sie vielfach den konkreten Anknüpfungspunkt, um eine Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt trotz Erfüllung des Beihilfetatbestandes zu bejahen. Im Gegensatz zur jetzigen Anwendung der Freistellungstatbestände vom Kartellverbot nach Art. 81 Abs. 3 EG unter der VO (EG) Nr. 1/200380 greifen die Ausnahmetatbestände im Rahmen des Beihilfenverbots weiterhin nicht unmittelbar ein, sondern sie müssen von der Kommission im Zuge des notwendigen Anmeldeverfahrens geprüft und dabei befürwortet werden. Teilweise enthalten die Ausnahmen eigene Bedingungen, wie sie auch bei den Rechtfertigungsgründen für die Grundfreiheiten auftauchen. Bereits erwähnt wurde die Veränderung der Handelsbedingungen, die nicht dem gemeinsamen Interesse zuwiderlaufen darf. Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG nennt das Diskriminierungsverbot als Grenze. Diese beiden Komponenten dürften auch für die anderen Ausnahmen von Bedeutung sein, selbst wenn sie nicht ausdrücklich erwähnt sind. Denn das Diskriminierungsverbot durchzieht das Gemeinschaftsrecht als allgemeiner Grundsatz. Auch das Beihilfenverbot ist nur eine spezielle Ausprägung.81 Daher ist es allgemein und grundsätzlich zu wahren, wie dies auch im Rahmen der Grundfreiheiten zutrifft.82 Zudem ist bei der Freistellung vom Beihilfenverbot immer darauf zu achten, dass der freie Wettbewerb nicht über Gebühr eingeschränkt wird. Das sichert die Klausel, dass die Handelsbedingungen nicht in einer Weise verändert werden dürfen, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft. Damit liegen trotz fehlender allgemeiner Erwähnung auch für Art. 87 Abs. 2, 3 EG Einschränkungen der Ausnahmen vor, die nicht auf einzelne Tatbestände begrenzt sind.

D.

Prüfungsschema

67 Ausgangspunkt für die Prüfung des Beihilfenverbots ist das Vorliegen einer Beihilfe. Grundvoraussetzung dafür ist eine Begünstigung. Diese muss staatlich sein oder zumindest aus staatlichen Mitteln stammen sowie auf bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige verengt sein (Selektivität). Liegt danach eine Beihil78

79

80

81 82

VO (EG) Nr. 68/2001 der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf Ausbildungsbeihilfen, ABl. L 10, S. 20. Auch die Geltungsdauer dieser VO soll bis 31.12.2007 verlängert werden, s. Art. 1 VO-E Verlängerung GVOen, ABl. 2006 C 172, S. 6. VO (EG) Nr. 2204/2002 der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf Beschäftigungsbeihilfen, ABl. L 337, S. 3. Zur geplanten Verlängerung der Geltungsdauer dieser VO bis 31.12.2007 s. Art. 3 VO-E Verlängerung GVOen, ABl. 2006 C 172, S. 6. Des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1, S. 1. Dazu ausführlich Frenz, Europarecht 2, Rn. 725 ff. S.o. Rn. 13. S. Frenz, Europarecht 1, Rn. 105 ff.

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fe vor, so ist ferner zu untersuchen, ob die Merkmale der Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung zumindest potenziell gegeben sind. Nur dann handelt es sich um eine grundsätzlich unzulässige Beihilfe i.S.d. Tatbestands. Der EuGH trennt diese Voraussetzungen allerdings nicht von den anderen systematisch ab und wählt, wenn auch nicht durchgehend, eine andere Reihenfolge. Er prüft zunächst die Staatlichkeit, anschließend die Eignung, den grenzüberschreitenden Handel zu beeinträchtigen, dann die Gewährung eines Vorteils und schließlich die zumindest drohende Verfälschung des Wettbewerbs.83 Eine solche Beihilfe kann gleichwohl zulässig sein, wenn eine der Ausnahmen aus Art. 87 Abs. 2 und 3 EG gegeben ist. Diese haben rechtfertigenden und nicht bereits tatbestandsauschließenden Charakter. Dabei ist auf die Konkretisierungen und Ausgestaltungen durch Verordnungen zu achten. 1. Verbotstatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG

68

a) Begünstigung b) Staatliche oder aus staatlichen Mitteln c) Zugunsten bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige d) (drohende) Verfälschung des Wettbewerbs e) (Eignung zur) Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten 2. Keine rechtfertigende Ausnahmen a) Zwingende Ausnahmen nach Art. 87 Abs. 2 EG b) Fakultative Ausnahmen nach Art. 87 Abs. 3 EG c) Dispens nach Art. 86 Abs. 2 EG

E.

Weitere Entwicklung

Die Kommission hat mit dem Aktionsplan Staatliche Beihilfen ein umfassendes 69 Programm zur Reform des Beihilferechts vorgelegt.84 Mit dieser Reform,85 die

83 84 85

EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7836, Rn. 75) – Altmark; Rs. C-345/02, Slg. 2004, I-7139 (7178, Rn. 32) – Pearle. Dazu o. Rn. 32 f. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg. Politischer Ausgangspunkt der Reformüberlegungen ist die Lissabon-Strategie, die der Europäische Rat im März 2000 verabschiedet hat, um bis 2010 die Europäische Union „zum wettbewerbsfähigsten und dynamischsten wissensbasierten Wirtschaftsraum in der Welt“ zu machen, vgl. Ziff. 13 des Aktionsplans staatliche Beihilfen (KOM (2005) 107 endg). Inzwischen wurde diese ehrgeizige Zielsetzung deutlich reduziert, vgl. Mit-

22

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

nicht zuletzt auch im Zusammenhang mit der jüngsten Erweiterung der Union auf 25 Mitgliedstaaten zu sehen ist,86 sollen sowohl durch Änderungen des materiellen als auch des Verfahrensrechts87 verschiedene Ziele erreicht werden. Im Mittelpunkt stehen das generelle Absenken staatlicher Beihilfen und der verstärkte Einsatz der Mittel für horizontale Ziele, d.h. sektorenübergreifend.88 Zugunsten der Rechtssicherheit und der Transparenz soll die Unübersichtlichkeit der Vorschriften beseitigt und die Regelungsdichte reduziert werden. Dies will die Kommission umsetzen durch eine Konzentration der Vorschriften auf diejenigen staatlichen Beihilfen, die den Wettbewerb am stärksten beeinträchtigen.89 Entsprechend der von der Kommission gewählten Einteilung in drei Zeitab70 schnitte sind Teile dieser Reform bereits umgesetzt. So hat die Kommission neue Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung 2007-201390 sowie für Beihilfen zur Förderung von Risikokapitalinvestitionen in kleine und mittlere Unternehmen erlassen.91 Zu den Voraussetzungen, nach denen Ausgleichszahlungen für öffentliche Dienstleistungen mit dem EG vereinbar sind, hat die Kommission eine Entscheidung nach Art. 86 Abs. 3 EG sowie Leitlinien vorgelegt.92 Die Umsetzung weiterer Reformschritte steht kurz bevor. So liegt ein neuer Gemeinschaftsrahmen für Forschung, Entwicklung und Innovation in Entwurfsform vor.93 Ebenso ist noch 2006 der Erlass einer neuen Gruppenfreistellungsverordnung für De-minimis-Beihilfen mit einem erhöhten Schwellenwert zu erwarten.94 Die übrigen Gruppenfreistellungsverordnungen sollen – soweit sie nur bis Ende 2006 gültig sind – aus Zeitgründen bis Ende 2007 verlängert werden.95 Entsprechend dem Ziel, die Beihilfenkontrolle auf die wettbewerbsschädlichsten Beihilfen zu konzentrieren, plant die Kommission darüber hinaus die einzelnen Gruppenfreistellungen durch eine allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung zu ersetzen, in die auch weitere Bereiche wie KMU und F&E-Beihilfen einbezogen werden sollen.96 Die Umsetzung dieser allgemeine Gruppenfreistellung war nach dem ursprüngli-

86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96

teilung der Kommission für die Frühjahrstagung des Europäischen Rates 2005, KOM (2005) 24 endg. Ziff. 16 des Aktionsplans staatliche Beihilfen, KOM (2005) 107 endg. Vgl. dazu eingehend u. Rn. 1233 ff. Ziff. 10 des Aktionsplans staatliche Beihilfen, KOM (2005) 107 endg. Ziff. 17 des Aktionsplans staatliche Beihilfen, KOM (2005) 107 endg. Krit. dazu Rn. 683 ff. ABl. 2006 C 54, S. 13 (Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013); ausführlich dazu Rn. 863 ff. ABl. 2006 C 194 S. 2; näher zu den Risikokapitalleitlinien 2006 u. Rn. 963 ff. KOME 2005/842/EG, ABl. 2005 L 312, S. 67 – Ausgleichszahlungen; Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Eingehend dazu Rn. 1137 ff. Näher dazu Rn. 1014 ff. Vgl. VO-E De minimis, ABl. 2006 C 137, S. 4. Näher dazu Rn. 776 ff. Vgl. VO-E Verlängerung GVOen, ABl. 2006 C 172 S. 6. Ausführlich zu den GVOen u. Rn. 763 ff. Ziff. 35 ff. des Aktionsplans staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg.

§ 3 Bedeutung für nationale Beihilfen

23

chen Zeitplan bis Ende 2006 vorgesehen,97 wird sich aber nunmehr deutlich verzögern. In einer letzten Reformphase plant die Kommission bis 2009 eine Überprüfung aller übrigen von ihr erlassenen Beihilferegelungen. Dazu gehören etwa die Leitlinien für Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen oder die Mitteilungen im Rundfunkbereich.98

§ 3 Bedeutung für nationale Beihilfen A.

Umfassende Kontrolle

Art. 87 EG will verhindern, dass die Mitgliedstaaten durch Unterstützungsleistun- 71 gen den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes zugunsten bestimmter eigener Unternehmen oder Produktionszweige verfälschen. Es geht also vor allem darum, dass nicht eine nationale Produktion bzw. einzelne heimische Wirtschaftsteilnehmer bevorzugt werden. Da eine solche Begünstigung zumeist versteckt erfolgt, um Beanstandungen zu vermeiden, gilt es, auch verwinkelte Leistungen aufzuspüren und dem Beihilfenverbot zu unterstellen. Das spricht dafür, den Beihilfebegriff weit zu fassen und die begünstigende Wirkung entscheidend sein zu lassen.99 Nicht zuletzt, um möglichst alle Beihilfen zu erfassen, sieht Art. 88 Abs. 1 EG 72 eine fortlaufende Überprüfung durch die Kommission in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten vor. Um diese Kontrolle auch tatsächlich greifen zu lassen, muss ein Mitgliedstaat jede beabsichtigte Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen rechtzeitig mitteilen. Vor einer positiven Entscheidung der Kommission darf die beabsichtigte Maßnahme gem. Art. 88 Abs. 3 EG nicht durchgeführt werden. Damit besteht eine Präventivkontrolle mit Genehmigungsvorbehalt. Eine Repressivkontrolle erfolgt, wenn eine Beihilfe bereits von einem Staat oder 73 aus staatlichen Mitteln gewährt wurde. Für diesen Fall sieht Art. 88 Abs. 2 EG ein Aufhebungsverfahren vor, das der Kommission ermöglicht, eine Rückabwicklung bzw. Umgestaltung einer Beihilfe zu verlangen. Der betroffene Mitgliedstaat kann allerdings dieses Verfahren unterbrechen, indem er den Rat anruft. Dieser kann nämlich nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 EG in Abweichung von den beihilferechtlichen Regelungen nationale Unterstützungsleistungen aufgrund außergewöhnlicher Umstände als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklären.

97 98 99

Vgl. Aktionsplan staatliche Beihilfen, KOM (2005) 107 endg., Tabelle 1 Roadmap 2005-2009. Vgl. Ziff. 60 ff. des Aktionsplans staatliche Beihilfen, KOM (2005) 107 endg. Näher u. Rn. 166 ff.

24

B.

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Anmeldeverfahren

74 Damit muss erst die Europarechtskonformität einer nationalen Beihilfe von einem Gemeinschaftsorgan festgestellt worden sein, bevor sie gewährt werden kann. Die Mitgliedstaaten unterliegen also einem Anmeldeverfahren. Dadurch unterscheidet sich ihre Situation mittlerweile von den Unternehmen, welche auf den Wettbewerb negativ einwirken (wollen). Durch die VO (EG) Nr. 1/2003100 wurde nämlich für das Kartellverbot das Anmeldeverfahren abgeschafft. An seine Stelle trat eine eigene Prüfungspflicht der Unternehmen, deren richtige Ausübung von der Kommission überwacht wird.101 Somit haben im Ergebnis die Unternehmen flexiblere Möglichkeiten als die 75 Mitgliedstaaten. Sobald sie ein Verhalten auch unter Einbeziehung der Freistellungsmöglichkeiten nach Art. 81 Abs. 3 EG als wettbewerbskonform einstufen, können sie mit ihm beginnen. Allerdings laufen sie dabei in Unsicherheitsfällen immer Gefahr, dass ihr Vorgehen von der Kommission beanstandet wird. Die Einholung eines Negativattestes ist nämlich nicht mehr vorgesehen. Demgegenüber erlangen die Mitgliedstaaten Sicherheit, die Beihilfe auch tatsächlich gewähren zu dürfen, sobald die Kommission oder in Ausnahmefällen der Rat eine positive Entscheidung getroffen hat. Insoweit stimmt die Rechtslage mit der Fusionskontrolle überein, bei welcher die Unternehmen ebenfalls mit einem Zusammenschluss warten müssen, bis eine positive oder eine die Notwendigkeit einer näheren Prüfung ablehnende Entscheidung ergangen ist oder die Kommission die Entscheidungsfrist versäumt hat.102 Das Anmeldeverfahren bedingt mithin eine Vollzugshemmung, wenn es um die 76 Gewährung von Beihilfen geht. Werden Beihilfen trotzdem gewährt, fehlt es bereits an der formellen Rechtmäßigkeit. Hier stellt sich dann höchstens die Frage, welche Konsequenzen eine fehlende Anmeldung hat, wenn die Beihilfe gleichwohl materiell rechtmäßig ist.103 Jedenfalls scheidet die Gutgläubigkeit aus. Daher kann sich ein Unternehmen nicht auf Unwissenheit berufen, wenn es eine nicht angemeldete Beihilfe erhalten hat. Auch wenn es diese verbraucht hat, muss sie zurückgezahlt werden.104

100 101 102 103 104

Des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1, S. 1. Im Einzelnen Frenz, Europarecht 2, Rn. 725 ff. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 1869 ff. S.u. Rn. 1356 ff. S. EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1621, Rn. 43) – Alcan; im Ergebnis weitestgehend auch BVerwGE 92, 81 (85 ff.); BVerfG, NJW 2000, 2015; vorerst im Überblick Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 609 ff.; näher u. Rn. 1431 ff.

§ 4 Bedeutung für Gemeinschaftsbeihilfen

25

§ 4 Bedeutung für Gemeinschaftsbeihilfen A.

„Staatlich“ als mitgliedstaatlich

Art. 87 Abs. 1 EG erfasst staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihil- 77 fen. Zwar kann der Begriff „staatlich“ für sich gesehen über die Mitgliedstaaten hinaus ausgelegt und auch auf die Gemeinschaftsorgane erstreckt werden, welche gleichfalls öffentliche Gewalt ausüben. Indes bezieht sich die Verfahrensvorschrift des Art. 88 EG lediglich auf die Mitgliedstaaten. Nach dessen Abs. 1 überprüft die Kommission „in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten die in diesen bestehenden Beihilferegelungen“. Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG bestimmt eine Vollzugshemmung zulasten des betreffenden Mitgliedstaates. Somit ist jedenfalls das Beihilfeverfahren lediglich auf nationale Beihilfen bezogen. Damit könnte freilich auch Art. 88 EG hinter Art. 87 EG zurückbleiben, indem 78 nur die Beihilfen der Mitgliedstaaten angemeldet und von der Kommission überprüft werden müssen, nicht hingegen die Gemeinschaftsbeihilfen, welche gleichwohl nach Art. 87 Abs. 1 EG verboten sein könnten. Dagegen spricht allerdings, dass Art. 88 EG insoweit keine Differenzierung trifft und das materielle Beihilfenverbot schwerlich losgelöst von dieser umfassenden Verfahrensregelung gesehen werden kann. Sie sichert den materiellen Verbotsgehalt maßgeblich ab. Daher werden Gemeinschaftsbeihilfen nicht an Art. 87 EG gemessen.105 Diese Ausklammerung betrifft auch gemischte Beihilfen, stammen sie doch 79 auch aus Mitteln des Gemeinschaftshaushaltes.106 Schließlich hebt Art. 87 Abs. 1 EG auf Beihilfen ab, die aus staatlichen Mitteln gewährt werden. Das ist aber bei einem notwendigen Bezug auf die Mitgliedstaaten nicht in einem ausschließlichen Sinne der Fall, wenn Gemeinschaftsmittel hinzukommen.

B.

Grenzen für Gemeinschaftsorgane

I.

Spezielle Vorschriften

Damit stellt sich die Frage, ob die Gemeinschaft beliebig Beihilfen vergeben kann. 80 Eine Ermächtigung dazu hat sie dann, wenn im Vertrag spezielle Regelungen vorgesehen sind. So kann die Kommission gem. Art. 37 EG gemeinsame Marktordnungen für landwirtschaftliche Erzeugnisse festlegen und dabei dann Beihilfen vorsehen. Die Gemeinschaft muss also zumindest die Kompetenz in dem entsprechenden Politikbereich haben. Zudem dürfen die Handlungsformen nicht derart verengt sein, dass Beihilfen ausgeschlossen sind. 105

106

Etwa Rodi, Die Subventionsrechtsordnung, 2000, S. 282 f. m.w.N.; dafür indes Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 46 Rn. 6 f.; Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403 (414) auch im Hinblick auf Art. 87 Abs. 3 EG. S. EuGH, Rs. 213-215/81, Slg. 1982, 3583 (3602, Rn. 22) – Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor im Zusammenhang mit Landwirtschaftsbeihilfen; speziell zu ihnen näher u. Rn. 148 f.

26

81

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Materiell können spezielle Vorschriften, welche die Gemeinschaft zum Handeln ermächtigen, Grenzen für die Gewährung von Beihilfen festlegen. So muss eine Rechtsharmonisierung nach Art. 94 f. EG an dem Funktionieren des Gemeinsamen bzw. des Binnenmarktes orientiert sein, dessen wesentliches Fundament nach Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG auch der Schutz des Wettbewerbs vor Verfälschungen bildet. Zu diesem Schutzsystem gehört auch das Beihilfenverbot.107 II.

Gemeinschaftsorgane als primär Verpflichtete

82 Aus Art. 87 EG erwächst wegen der auf Mitgliedstaaten begrenzten Konzeption keine explizite Grenze für Gemeinschaftsorgane. Jedoch enthält das Beihilfenverbot die Grundentscheidung, dass nicht bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige durch hoheitliche oder zumindest auf hoheitliche Organe zurückführbare Eingriffe einseitig begünstigt werden sollen.108 Diesem Ziel würde es zuwiderlaufen, wenn zwar die Mitgliedstaaten keine Beihilfen gewährten, indes die Gemeinschaftsorgane durch ihre Unterstützungspolitik eine solche einseitige Begünstigung bewirken könnten. Auch dann würde der Wettbewerb zwischen verschiedenen Wirtschaftsteilnehmern verfälscht bzw. liefe Gefahr, dass ein solcher Effekt eintritt. Dabei sind die Gemeinschaftsorgane als diejenigen, die das Gemeinschaftsrecht 83 ausgestalten und vollziehen, in besonderem Maße auf dieses Recht verpflichtet. Es gilt ein Erst-recht-Schluss: Sind schon die lediglich als Adressaten des Beihilfenverbots gebundenen Mitgliedstaaten verpflichtet, gilt dies erst recht für die das Gemeinschaftsrecht ausfüllenden Gemeinschaftsorgane. Ihre Bindung auch an das Beihilfenverbot besteht daher ohne ihre ausdrückliche Nennung als Verpflichtete und damit generell. III.

Vergleich mit den Grundfreiheiten

84 Auch die Grundfreiheiten richten sich vom Wortlaut her ausschließlich an die Mitgliedstaaten. Gleichwohl ist mittlerweile fest anerkannt, dass sich auch die Gemeinschaftsorgane an sie zu halten haben.109 Hintergrund ist, dass die Gemeinschaftsorgane bei ihren Handlungen das Primärrecht achten müssen. Dabei umfassen die Grundfreiheiten bestimmte Freiräume, welche gegenständlich gewahrt werden müssen, unabhängig davon, wie die Gefährdung zustande kommt. Ihre Anwendung auf Gemeinschaftsorgane ist daher Ausdruck des effet utile. Hinzu kommt die elementare Bedeutung für den Binnenmarkt, wie Art. 3 Abs. 1 lit. c) EG zeigt. Dieser aber wird insbesondere durch die Gemeinschaftsorgane fortent107 108 109

Allgemein o. Rn. 1 ff.; zu den Grundfreiheiten näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 310 ff. Näher u. Rn. 91. Vgl. EuGH, Rs. 37/83, Slg. 1984, 1229 (1248 f., Rn. 18) – Rewe/Landwirtschaftskammer Rheinland; Jarass, EuR 1995, 202 (211); Kingreen/Strömer, EuR 1998, 263 (277); Zuleeg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 6 Rn. 16: Gemeinschaftsorgane als Primärverpflichtete.

§ 4 Bedeutung für Gemeinschaftsbeihilfen

27

wickelt.110 Diese Aspekte treffen im Wesentlichen111 auch auf das Beihilfenverbot zu. IV.

Effektiver Wettbewerbsschutz

Das Beihilfenverbot ist, wie Art. 3 Abs. 1 lit. g.) EG zeigt, als Teil des Schutzsys- 85 tems für den Wettbewerb elementar für den Binnenmarkt. Bereits darüber ist das Beihilfenverbot bei der Verwirklichung des Binnenmarktes zu wahren. In diesem Rahmen gewährleistet auch Art. 87 Abs. 1 EG einen Freiraum, nämlich den des unverfälschten Wettbewerbs, den diese Bestimmung zusammen mit den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln sichert. Diese Wirkung kann das Beihilfenverbot in vollem Umfange nur gewährleisten, wenn es auch die Gemeinschaftsorgane in die Pflicht nimmt. V.

Besonderheiten aufgrund der Struktur des Beihilfenverbotes

Zudem erlegen gerade im Bereich des Beihilfenverbotes die Gemeinschaftsorgane 86 den Mitgliedstaaten Pflichten auf. Es wäre widersprüchlich, wenn diese für sie selbst nicht gelten würden.112 Allerdings wirkt das Beihilfenverbot wegen des nach Art. 88 EG erforderlichen Genehmigungsverfahrens nicht unmittelbar. Jedenfalls positiv darf eine Beihilfe nur ausgezahlt werden, wenn dies von der Kommission bzw. in Ausnahmefällen vom Rat positiv entschieden wurde. Das Verbot, bis dorthin eine Beihilfe zu gewähren, gilt gleichwohl gem. Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG unmittelbar, aber nur im Verhältnis zum Mitgliedstaat.113 Daher kann der Einzelne das Beihilfenverbot vor nationalen Gerichten nicht unmittelbar geltend machen.114 Infolge des gewährten Spielraumes und der notwendigen Ausgestaltung und Präzisierung durch Verordnungen sowie Entscheidungen des Rates sowie der Kommission sind die Beihilfebestimmungen noch nicht einmal absolut oder unbedingt.115 Damit steht die Wirkungsintensität des Beihilfenverbotes erheblich hinter dem der Grundfreiheiten zurück. Das ändert aber nichts an der grundsätzlichen Vergleichbarkeit.116 Zudem stellt sich dann die Frage, ob das Beihilfenverbot nicht auch im Hin- 87 blick auf das fördernde Verhalten der Gemeinschaftsorgane selbst einen großen 110 111 112 113

114

115 116

Näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 313 ff. m.w.N. Zu Unterschieden, die an der vergleichbaren Schutzrichtung nichts ändern, s.o. Rn. 21 ff. Für die Grundfreiheiten Ehlers, Jura 2001, 266 (274). EuGH, Rs. 77/72, Slg. 1973, 611 (622, Rn. 6) – Capolongo; Rs. C-189/91, Slg. 1993, I-6185 (6219, Rn. 14) – Kirsammer-Hack; Modlich, Nationale Infrastrukturmaßen und Art. 92 Abs. 1 EGV, 1996, S. 11 ff. EuGH, Rs. 77/72, Slg. 1973, 611 (622, Rn. 6) – Capolongo; Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 (610, Rn. 10) – Steinike und Weinlig; Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 5. Dazu auch u. Rn. 1656 f. EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 (609 f., Rn. 8) – Steinike und Weinlig. S.o. Rn. 21.

28

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Spielraum lässt. Das kann dadurch verwirklicht werden, dass das Beihilfenverbot nicht die Ausgestaltungsbefugnis beschneidet, auf der Basis anderer Politiken Unterstützungsleistungen festzulegen, wenn diese den dort festgeschriebenen Zielsetzungen der Gemeinschaft etwa im Bereich der Agrarpolitik dienen. Art. 87 f. EG sichern die Wirksamkeit dieser Gemeinschaftsbeihilfen, indem 88 diese nicht durch nationale Beihilfen verfälscht werden. Indes greift auch bei der Festlegung dieser Gemeinschaftsbeihilfen das jedenfalls über Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG auch für Gemeinschaftsorgane wirksame Ziel eines unverfälschten Wettbewerbs,117 das in Art. 81 ff. EG konkretisiert wird. Das gemeinschaftsrechtliche Wettbewerbsrecht will einen unverfälschten Wettbewerb. Daraus abgeleitet sind Unterstützungsleistungen zugunsten einzelner Wirtschaftsteilnehmer grundsätzlich ausgeschlossen. Diese sind daher durch andere gemeinschaftliche Zielsetzungen hinreichend zu legitimieren. Die Freiheit von Beihilfen gehört damit zu den Strukturprinzipien des Gemeinschaftsrechts. Diese Freiheit nicht eingreifen zu lassen ist deshalb rechtfertigungspflichtig. Wegen des großen Entscheidungsspielraumes der Gemeinschaftsorgane ist da89 bei allerdings kein strenger Maßstab anzulegen. Die möglichen Ansätze sind über Art. 87 Abs. 2, 3 EG hinaus zu erstrecken. Denn im Rahmen der Gemeinschaftstätigkeit geht es um die Harmonisierung von gemeinschaftlichen Primärzielen. Daher sind diese im Wege praktischer Konkordanz miteinander auszugleichen.118 Damit sind die miteinander konkurrierenden Belange gleichgewichtig abzuwägen und es ist festzustellen, welches im Einzelfall den Vorrang hat. Möglich sind allerdings auch die Ansätze nach Art. 87 Abs. 2, 3 EG. Wenn 90 schon das Beihilfenverbot erst recht für die Gemeinschaftsorgane gilt, müssen auch die dort vorgesehenen Vereinbarkeitstatbestände herangezogen werden können, soweit sie passen. Das gilt etwa nicht für die Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaates (Art. 87 Abs. 3 lit. b) EG). Indes sind Beihilfen in Abwandlung dieses Tatbestandes denkbar, um eine beträchtliche Störung im Wirtschaftsleben in der Gemeinschaft oder in Teilen der Gemeinschaft bzw. in bestimmten Branchen zu lösen. Möglicherweise ergibt sich daraus dann auch eine Brücke zur Industrie- oder Umweltpolitik, indem z.B. Absatzkrisen in bestimmten Branchen oder Schwierigkeiten bei der Anpassung an bestimmte Umweltstandards mit Beihilfen aufgefangen werden sollen und können. VI.

Beihilfenverbot als Grundentscheidung

91 Jedenfalls gilt das Beihilfenverbot unabhängig von der Verfahrensvorschrift nach Art. 88 EG infolge seiner Verankerung im Vertrag als Grundsatzentscheidung aufgrund des objektiv-rechtlichen Gehaltes von Art. 87 Abs. 1 EG. Dieser umfasst, wenn auch zusammen mit anderen Vorschriften, eine Wertentscheidung zugunsten eines unverfälschten Wettbewerbs, der wesentlich auch durch das Verbot

117 118

Zu diesem näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 29 ff. Vgl. für die Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 503 f. m.w.N.

§ 5 Sonderregelungen

29

von Unterstützungsleistungen an bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige von öffentlichen Stellen gesichert wird.119 Da diese Wertentscheidung auch durch Gemeinschaftsorgane und ihre Unter- 92 stützungsleistungen angegriffen werden kann, müssen sich diese Organe an dieser Grundsatzentscheidung jedenfalls als Prinzip messen lassen. Auch daraus ergibt sich dann zumindest eine Berücksichtigung des Beihilfenverbotes sowie eine Darlegungslast. Gewährt also die Gemeinschaft an bestimmte Unternehmen oder Branchen Beihilfen, so muss sie dies begründen. Zudem besteht die absolute Grenze, dass nicht die Gemeinschaft durch ein um- 93 fassendes Beihilfesystem den unverfälschten Wettbewerb für große Bereiche des Wirtschaftslebens außer Kraft setzt und durch ein Lenkungssystem ersetzt. Das würde auch der Grundsatzentscheidung des EG für eine freie Marktwirtschaft in Art. 4 Abs. 1, 98 EG widersprechen.

§ 5 Sonderregelungen Das Beihilfenverbot gilt mangels näherer Eingrenzung in Art. 87 Abs. 1 EG um- 94 fassend und damit für alle Unternehmen und Produktionszweige, welche durch die Begünstigung Einzelner von ihnen einen Nachteil erleiden können. Eine Ausnahme besteht dann, wenn Sondervorschriften bestehen, welche das allgemeine Beihilfenverbot verdrängen bzw. überlagern.

A.

Verkehrssektor

I.

Rahmen

Für den Verkehrssektor enthält das Verkehrskapitel umfassende Spezialregelun- 95 gen. Dem allgemeinen Verkehrstitel unterliegen allerdings gem. Art. 80 Abs. 1 EG nur die Beförderung im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschifffahrtsverkehr. Die Seeschifffahrt und die Luftfahrt unterstehen hingegen gem. Art. 80 Abs. 2 EG besonderen Verordnungen. Soweit solche nicht ergangen sind, greifen die allgemeinen Regeln. Da dies im Hinblick auf Beihilfen bisher nicht erfolgt ist, obwohl Beihilfen für den See- bzw. Luftverkehr eine erhebliche praktische Bedeutung haben, greift nicht Art. 73 EG als Sondervorschrift, sondern das allgemeine Beihilfenverbot.120 Eine nähere Ausgestaltung erfolgte allerdings durch Leitlinien, nämlich denen 96 zur Anwendung von Art. 87 f. EG sowie des Art. 61 EWR-Vertrags auf staatliche

119 120

S.o. Rn. 1 ff. Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 73 Rn. 6; näher u. Rn. 1177 f.

30

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Beihilfen im Luftverkehr121 und für staatliche Beihilfen im Seeverkehr.122 Durch diese Leitlinien erfolgt allerdings lediglich eine Selbstbindung. II.

Erweiterung der Beihilfekonformität

97 Für den Eisenbahn-, Straßenbahn- und Binnenschiffsverkehr greift die Sonderregelung des Art. 73 EG. Danach sind Beihilfen gemeinschaftsrechtskonform, die den Erfordernissen der Koordinierung des Verkehrs oder der Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängender Leistungen entsprechen. Gerade diese betriebsbezogenen, besondere gemeinwohlspezifische Belastungen ausgleichenden Beihilfen dürften neben den unternehmensbezogenen Unterstützungsleistungen sowie den Infrastrukturmaßnahmen zugunsten bestimmter Verkehrsunternehmen123 die wichtigsten Konstellationen ausmachen.124 Daraus ergeben sich zwei Legitimierungsansätze für Beihilfen, die neben Art. 87 Abs. 2, 3 EG treten:125 die Koordinierung des Verkehrs sowie die Abgeltung besonderer Leistungen im Kontext öffentlicher Dienste. 1.

Koordinierung des Verkehrs

98 Die Koordinierung des Verkehrs deutet auf eine planende Absicht von Beihilfen. Es geht daher nicht um Unterstützungsleistungen, sondern um staatliche Gestaltung126 im Sinne einer Ordnungspolitik,127 wozu eine staatliche Förderung lediglich das Mittel ist. Einer solchen Koordinierung bedarf es freilich nur dann, wenn der Staat in ei99 nem Verkehrssektor noch etwas zu regulieren hat. Das ist umso eher ausgeschlossen, je stärker ein Bereich schon liberalisiert ist. Desto weniger können Beihilfen für vertragskonform angesehen werden.128 Mögen sie auch dazu dienen, Fehlentwicklungen gegenzusteuern und am Markt vernachlässigte öffentliche Interessen zu wahren,129 laufen sie infolge ihrer regelmäßig den Wettbewerb verfälschenden Wirkung dem Liberalisierungsansatz diametral entgegen. Der Wettbewerb soll 121

122 123 124 125 126 127 128 129

Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftliche Leitlinien für die Finanzierung von Flughäfen und die Gewährung staatlicher Anlaufbeihilfen für Luftfahrtunternehmen auf Regionalflughäfen, ABl. 2005 C 312, S. 1; Mitteilung über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrages und des Artikels 61 des EWR-Abkommens auf staatliche Beihilfen für den Luftverkehr, ABl. 1994 C 350, S. 5. Mitteilung der Kommission – Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen im Seeverkehr, ABl. 2004 C 13, S. 3. Zur Abgrenzung von allgemeinen Infrastrukturmaßnahmen u. Rn. 642 ff. Näher Epiney, in: Dauses, L Rn. 192. Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 73 Rn. 2. KOME 98/693/EG, ABl. 1998 L 329, S. 23 (Ziff. V) – Plan Renove Industrial. Entsprechend dem prägenden französischen Einfluss Boeing, in: Grabitz/Hilf, Art. 73 Rn. 4. KOME 1999/590/EG, ABl. 1999 L 227, S. 12 (Rn. 58 ff.) – Förderung der Umstrukturierung des Straßenverkehrs und der Weiterentwicklung der Intermodalität in Italien. Daher krit. zur Kommission Epiney, in: Dauses, L Rn. 196 a.E.

§ 5 Sonderregelungen

31

dann die Effektivität des Verkehrs sicherstellen. Deshalb sind auch Lenkungsmaßnahmen zur Verteilung der Verkehrsströme und zur Senkung des Verkehrsaufkommens z.B. durch Stilllegungsbeihilfen130 problematisch. Die Bedeutung solcher Legitimierungsgründe ist also im Zuge der Liberalisierung gerade des Verkehrssektors in zahlreichen Mitgliedstaaten deutlich zurückgegangen. Beihilfen sind daher sorgfältig auf ihre Zulässigkeit zu prüfen. 2.

Abgeltung besonderer Leistungen

a)

Zusammenhang mit der Altmark-Rechtsprechung

Eine weiterhin stärkere Bedeutung hat hingegen der zweite Ansatz, nämlich die 100 Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängender Leistungen. Hier besteht ein inhaltlicher Zusammenhang mit der AltmarkRechtsprechung des EuGH, welche staatliche Zuwendungen zur Abdeckung von Sonderverpflichtungen bei der Erbringung öffentlicher Dienstleistungen schon nicht als Beihilfen qualifiziert.131 Parallel dazu werden durch Art. 73 2. Alt. EG solche Beihilfen als gemeinschaftsrechtskonform angesehen, die lediglich spezifische Mehrbelastungen ausgleichen, die mit der Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen im Rahmen von Verkehrsleistungen verbunden sind.132 Dieser Ansatz betrifft insbesondere Eisenbahnen und Unternehmen des öffent- 101 lichen Personenverkehrs, soweit diese eine flächendeckende Betriebspflicht haben, auch wenn es sich um unrentable Strecken handelt.133 Dass solche wirtschaftlich eigentlich unrentablen Dienste aufrecht erhalten werden können, unterstreicht Art. 16 EG. Danach sollen die Gemeinschaft und die Mitgliedstaaten für das Funktionieren der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse sorgen, damit sie ihren Aufgaben nachkommen können.134 Ist dies nur mit staatlichen Beihilfen möglich, steht damit auch dieser Weg grundsätzlich offen. b)

Art. 86 Abs. 2 EG als Hilfsmaßstab

Für die nähere Ausgestaltung verweist indes auch Art. 16 EG neben Art. 73 EG 102 auf Art. 86 und 87 EG. Da Art. 73 EG keine näheren Maßstäbe enthält, unter welchen Bedingungen und Umständen in der konkreten Situation eine Beihilfe der Abgeltung bestimmter, mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes zusammenhängender Leistungen entspricht und damit vertragskonform ist, kann Art. 86 Abs. 2 EG als Maßstab dienen.135 Danach ist entscheidend, dass eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse ohne teilweisen Dispens von den Wettbewerbsregeln nicht

130 131 132 133 134 135

Darauf abhebend Epiney, in: Dauses, L Rn. 196. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839, Rn. 87) – Altmark; näher u. Rn. 428 ff. Frohnmeyer, in: Grabitz/Hilf, Art. 77 Rn. 4, 9. Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 73 Rn. 3 auch mit den nachfolgenden Gedanken. Näher allgemein Frenz, Europarecht 2, Rn. 2093 ff. Epiney, in: Dauses, L Rn. 197; Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 73 Rn. 4.

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Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

mehr mit wirtschaftlich ausgewogenem bzw. tragbarem Aufwand erfüllt werden kann.136 Damit wird auch die Brücke zum Altmark-Urteil des EuGH geschlagen, jeden103 falls dann, wenn man nicht bereits das Vorliegen einer Beihilfe verneint.137 Zumindest werden in diesem Urteil die inhaltlichen Maßstäbe dahin konkretisiert, dass nur solche Unterstützungsleistungen zulässig sind, welche die finanziellen Mehraufwendungen aufgrund gemeinwohlbedingter Sonderpflichten ausgleichen. Auch für Art. 73 EG wird vertreten, dass nur solche Beihilfen zulässig sind, die exakt den errechneten Mehraufwand aus solchen Sonderpflichten kompensieren.138 Weiter gehende Zahlungen können dann höchstens nach dem Maßstab des all104 gemeinen Beihilfenverbotes gerechtfertigt werden.139 Indes gelten dort die Grenzen aus Art. 86 Abs. 2 EG unmittelbar.140 Zusätzliche Vergünstigungen können daher höchstens unter dem Gesichtspunkt einer zulässigen Quersubventionierung gerechtfertigt werden,141 außer man betrachtet Art. 73 EG als gegenüber den präzise gefassten Ausnahmetatbeständen nach Art. 87 Abs. 2, 3 EG deutlich weiter gehende Vorschrift. Das entbindet aber nicht von einer Verhältnismäßigkeitsprüfung.142 Jedoch auch Art. 86 Abs. 2 EG ist für Wertungen sehr offen und im Ergebnis 105 weit. Der im Ansatz direkte und zugleich verkehrsspezifische Weg ist daher, diese Weiterungen schon in Art. 73 EG hineinzulesen.143 Dann bleibt die von der Kommission befürwortete Spezialität dieser Vorschrift144 gewahrt. Das Maß der ausgleichsfähigen Mehraufwendungen ist allerdings auch nach Art. 86 Abs. 2 EG für Beihilfen strikt auf die anfallenden Mehrkosten beschränkt.145

136

137 138 139 140 141

142 143

144 145

Mit beiden Formulierungen EuGH, Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 (8156, Rn. 57 f.) – Ambulanz Glöckner; bereits Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 (2568, Rn. 14; 2569, Rn. 16) – Corbeau; Rs. C-147 u. 148/97, Slg. 2000, I-825 (877, Rn. 52) – Deutsche Post; Rs. C-209/98, Slg. 2000, I-3743 (3800, Rn. 77) – Sydhavnens Sten & Grus/Kopenhagen; ähnlich Rs. C-340/99, Slg. 2001, I-4109 (4162, Rn. 54) – TNT Traco: wirtschaftlich annehmbar; näher zum Ganzen Frenz, Europarecht 2, Rn. 2040 ff. Dazu u. Rn. 465 ff. Dazu Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 73 Rn. 4 unter Verweis auf GA Alber, EuGH, Rs. C-340/99, Slg. 2001, I-4109 (4135, Rn. 101 f.) – TNT Traco. Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 73 Rn. 4. S.u. Rn. 1145 ff. Dazu EuGH, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 (2569, Rn. 19) – Corbeau; Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 (8156, Rn. 59) – Ambulanz Glöckner; näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2053 f. Epiney, in: Dauses, L Rn. 194, 197. Für eine Erstreckung auch auf pauschale Abgeltungen wegen einer praktikablen exakten Bestimmung der zusätzlichen Kosten Epiney, in: Dauses, L Rn. 197 a.E. mit Fn. 486. Erwägungsgrund 17 der KOME 2005/842/EG, ABl. L 312, S. 67 – Ausgleichszahlungen; näher u. Rn. 1179 ff. Bericht der Kommission vom 17.10.2001 für den Europäische Rat in Laeken, Leistungen der Daseinsvorsorge, KOM (2001) 598 endg., Rn. 17 ff.; auf der Basis einer Tatbestandslösung z.B. EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 27) – Ferring; näher u. Rn. 447 ff., 1193 ff.

§ 5 Sonderregelungen

c)

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Konkretisierende Verordnungen

Diese allgemeinen Regeln des Art. 73 EG sind in verschiedenen Verordnungen 106 konkretisiert worden. Diese sind aber nicht notwendig konstitutiv. Vielmehr ist Art. 73 EG selbst unbedingt und hinreichend bestimmt formuliert. Er wurde daher von der Kommission zu Recht unmittelbar herangezogen.146 Die Verordnungen enthalten die Leistungen, welche als öffentliche Dienste erbracht werden und die diesem Umfang entsprechenden Ausgleichszahlungen.147 Aktuell gültig ist die Verordnung über die Gewährung von Beihilfen für die 107 Koordinierung des Eisenbahnverkehrs, des Straßenverkehrs und der Binnenschifffahrt148 sowie die Verordnung über Maßnahmen der Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit Anforderungen des öffentlichen Dienstes und der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge für den Personenverkehr.149 Diese beiden Verordnungen lösten in ihrer erneuerten Fassung die bisherigen, stärker auf Einzelsektoren zugespitzten Verordnungstexte ab. Dementsprechend greifen jetzt auch wieder eher die allgemeinen Grundsätze nach Art. 73 EG ein.150 III.

Verkehrsspezifischer Verbotstatbestand

1.

Begrenzte Spezialvorschrift

Während Art. 73 EG die Vereinbarkeit von Beihilfen im Verkehrssektor gegen- 108 über dem allgemeinen Beihilfenverbot nach Art. 87 EG erweitert, enthält Art. 76 EG einen verkehrsspezifischen Verbotstatbestand. Er verbietet die Unterstützung und den Schutz eines oder mehrerer bestimmter Unternehmen oder Industrien durch staatlich auferlegte Frachten und Beförderungsbedingungen. Solche Frachttarife und Beförderungsbedingungen können je nach Ausgestaltung geldwerte Vorteile enthalten und daher wie staatliche Zahlungen wirken. Dann unterstützen sie bestimmte Unternehmen oder Wirtschaftszweige und stellen daher als so genannte Unterstützungstarife eine Beihilfe dar.151 Es handelt sich daher um eine Sonderregelung zum allgemeinen Beihilfenver- 109 bot. Also liegt damit eine lex specialis vor.152 Sie ist auch unmittelbar anwendbar, 146 147 148

149

150 151

152

Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 73 Rn. 19 mit Nachw. Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 73 Rn. 15. VO (EWG) Nr. 1107/70 des Rates vom 4.6.1970 über Beihilfen im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr, ABl. L 130, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 543/97, ABl. 1997 L 84, S. 6. VO (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26.6.1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiete des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs, ABl. L 156, S. 1, geändert durch VO (EWG) Nr. 1893/91, ABl. 1991 L 169, S. 1; näher u. Rn. 1182 f. Zu ihnen Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 73 Rn. 5. KOME 91/523/EWG, ABl. 1991 L 283, S. 20 – Subventionstarife der italienischen Eisenbahn für die Beförderung mineralischer Rohstoffe; bereits KOME 79/873/EWG, ABl. 1979 L 269, S. 29 – Ausnahmetarif Nr. 201 der italienischen Staatsbahnen. Ausführlich Wägenbaur, ZHR 128 (1966), 180 (185 ff.).

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Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

im Gegensatz zu Art. 75 EG mit seinem Diskriminierungstatbestand, mit dem zahlreiche Überschneidungen bestehen. Schließlich hängen Beihilfenverbot und Diskriminierungsverbot eng zusammen.153 Entsprechend dem Begriff „Frachten“ ist Art. 76 EG in seinem Anwendungsbe110 reich auf den Gütertransport beschränkt; der Personenverkehr wird also nicht erfasst.154 Solchermaßen in einem speziellen Bereich Beihilfen begrenzend, will Art. 76 111 EG den freien Warenverkehr vor protektionistischen Verkehrstarifen schützen155 und zugleich den unverfälschten Wettbewerb gegen behindernde staatliche Eingriffe in die Transportpreise abschirmen.156 Dementsprechend muss es sich um staatlich auferlegte Frachten oder Beförderungsbedingungen handeln. Dieser Begriff ist weit auszulegen,157 wie dies auch im Rahmen des Art. 86 Abs. 2 EG im Hinblick auf die Voraussetzung des Betrauens erfolgt.158 Entscheidend ist der staatliche Einfluss. Dieser kann sich namentlich in einer hoheitlichen Festsetzung oder Genehmigung ausdrücken.159 2.

Ausklammerung der Wettbewerbstarife

112 Nach Art. 76 Abs. 3 EG fallen Wettbewerbstarife nicht unter das Beihilfenverbot des Art. 76 Abs. 1 EG. Damit sind alle Tarife ausgenommen, die im Wettbewerb entstanden sind, die also von den Wirtschaftsteilnehmern selbst ausgehandelt wurden, mithin die freie Preisbildung am Markt. Der Begriff der Wettbewerbstarife umfasst dabei, wenn Unternehmen selbst 113 versuchen, den Wettbewerb zwischen verschiedenen Verkehrsträgern durch ihre Preisbildung zu beeinflussen. Das gilt namentlich dann, wenn ein Unternehmen eigentlich teuer arbeitet, gleichwohl aber möglichst große Mengen abwickeln möchte, um die Preise doch halbwegs akzeptabel zu halten. So ist es kein Zufall, dass eine Entscheidung der Kommission die Genehmi114 gung von Ausnahmetarifen der Deutschen Bundesbahn zugunsten der Unternehmen der Kohleförderung und Stahlerzeugung im Saarland betraf,160 welche ansonsten möglicherweise auf den Wasserweg umgestiegen wären. Bei Eisenbahnen liegt es auch nahe, dass sie Tarife festlegen, damit andere Verkehrsmittel nicht zum Zuge kommen. In der genannten Entscheidung hat daher die Kommission auch potenzielle Wettbewerbstarife akzeptiert und nicht als Beihilfen angesehen.161 Schließlich handelt es sich hier um ein Verhalten von Marktteilnehmern.

153 154 155 156 157 158 159 160 161

Allgemein o. Rn. 13. Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 76 Rn. 3. Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 76 Rn. 1. Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 76 Rn. 3. Ausführlich Wägenbaur, ZHR 128 (1966), 180 (190 ff.). S. näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2034 ff. Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 76 Rn. 3. KOME 71/295/EWG, ABl. 1971 L 179, S. 37 – Besteuerung des Straßengüterverkehrs. Näher dazu Boeing, in: Grabitz/Hilf, Art. 76 Rn. 12; auch Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, § 48 Rn. 40.

§ 5 Sonderregelungen

35

Dieses ist allenfalls im Hinblick auf Art. 81 ff. EG zu beurteilen. Für das Beihilfenverbot ist es hingegen nicht relevant. 3.

Unterstützungstarife

Der Begriff der Frachten und Beförderungsbedingungen ist umfassend auf alle finanziell relevanten Gestaltungen darüber, wie der Gütertransport abgewickelt werden soll, zu erstrecken. Dazu gehören namentlich die Beförderungsentgelte. Zwar werden diese in Art. 74 EG neben den Beförderungsbedingungen genannt, indes sind vor allem sie der finanziell relevante Bestandteil. Insbesondere über sie kann daher eine spezifische Begünstigung erfolgen. Maßgeblich ist nach Art. 76 Abs. 1 EG weniger die Form als die Wirkung einer Fracht oder Beförderungsbedingung. Sie muss in der Unterstützung oder dem Schutz eines oder mehrerer bestimmter Unternehmen oder Industrien bestehen. Entsprechend dem Beihilfenverbot zählt also die Begünstigung Einzelner oder einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern. Dabei zählt der Begünstigungserfolg. Parallel dazu sind trotz des Wortlautes „dienen“ auch im Rahmen von Art. 76 Abs. 1 EG nicht die verfolgten Ziele einer Maßnahme entscheidend, sondern ihre objektiven Auswirkungen.162 Diese positiven Effekte müssen geographisch oder sektoral von der Gesamtwirtschaft abgrenzbare Unternehmen oder Industrien betreffen.163 Art. 76 EG verlangt im Gegensatz zu Art. 87 EG nicht, dass der Wettbewerb tatsächlich verfälscht werden muss oder dies zumindest droht. Indes geht die Begünstigung einzelner Wirtschaftsteilnehmer regelmäßig zulasten anderer.164 Dadurch wird dann auch der unverfälschte Wettbewerb gestört. Entscheidend ist damit letztlich, dass Unternehmen des Gütertransportes auf staatlichen Einfluss hin niedrigere Preise oder günstigere Bedingungen als am Markt üblich mit positiven Auswirkungen auf bestimmte Nutzer anwenden. Diese dürfen nicht im eigenwirtschaftlichen Interesse des Verkehrsunternehmens liegen.165 Nur dann handelt es sich um Unterstützungstarife, andernfalls indes um Wettbewerbstarife nach Art. 76 Abs. 3 EG, die nicht dem Beihilfenverbot unterfallen. Die Eigenwirtschaftlichkeit des Tarifes indiziert insbesondere, wenn der Unterstützungstarif mit einer besonderen Leistungserbringung namentlich im Rahmen der Daseinsvorsorge einhergeht. Daher spricht eine solche Belastungen ausglei-

162 163 164

165

Für Art. 70 EGKSV, dem Art. 76 EG nachgebildet wurde, EuGH, Rs. 3 u.a./58, Slg. 1960, 373 (412) – Barbara Erzbergbau. Z.B. Boeing, in: Grabitz/Hilf, Art. 76 Rn. 5. Darin ein konstitutives Merkmal sehend Wägenbaur, ZHR 128 (1966), 180 (190 ff.); im Anschluss daran Boeing, in: Grabitz/Hilf, Art. 76 Rn. 4; wohl auch Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 76 Rn. 6. Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 76 Rn. 6; Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 76 Rn. 4.

115

116

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119

120

36

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

chende staatliche Unterstützungsleistung nicht gegen, sondern vielmehr für das Vorliegen eines Unterstützungstarifs.166 4.

Verfahren und Rechtsschutz

121 Solche staatlich beeinflusste Unterstützungstarife sind wie Beihilfen nur dann zulässig, wenn sie von der Kommission genehmigt werden. Art. 76 Abs. 1 EG statuiert also ebenfalls ein Verbot mit Genehmigungsvorbehalt.167 Das Genehmigungsverfahren ist in Art. 76 Abs. 2 EG vorgegeben. Die Einleitung des Verfahrens erfolgt von Amts wegen oder auf Antrag eines Mitgliedstaates. Mitgliedstaat kann dabei der Staat sein, welcher den Unterstützungstarif auferlegt, aber auch ein davon negativ betroffener. Die Kommission hat sich gem. Art. 76 Abs. 2 UAbs. 2 EG mit jedem in Be122 tracht kommenden Mitgliedstaat, also dem beantragenden sowie dem von den Auswirkungen betroffenen, zu beraten. Sodann ergeht eine Entscheidung. Konkurrenzunternehmen können gegen diese Entscheidung nicht schon deshalb 123 klagen, weil sie von dem Unterstützungstarif negativ betroffen sind. Vielmehr richtet sich ihre Klageberechtigung nach Art. 230 Abs. 4 EG, der eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit klagender natürlicher oder juristischer Personen verlangt. Hierfür genügt aber nicht die negative Betroffenheit als solche, wenn sich die beeinträchtigten Wirtschaftsteilnehmer nicht im Einzelnen nach Zahl oder Individualität bestimmen lassen.168 Die Klageberechtigung nach Art. 230 Abs. 4 EG wird also nicht sachgebietsspezifisch durch Art. 76 EG erweitert. 5.

Entscheidungsspielraum der Kommission

124 Die Genehmigung eines Unterstützungstarifs hat Ausnahmecharakter. Das zeigt der Wortlaut „es sei denn“ am Ende von Art. 76 Abs. 1 EG ebenso wie die restriktive Praxis der Kommission.169 Damit hat die Unverfälschtheit des Wettbewerbs grundsätzlichen Vorrang. Gleichwohl gesteht Art. 76 Abs. 2 EG der Kommission einen weiten Entschei125 dungsspielraum zu, der nach „Maßgabe der Gemeinschaftsziele“ auszufüllen ist.170 Es ist also keine konkrete Entscheidung vorgegeben, auch wenn bestimmte Voraussetzungen oder Aspekte gegeben sind. Die Kommission muss auch ihre Genehmigung nicht aufrecht erhalten. Insbesondere und damit nicht abschließend zu berücksichtigen sind die Erfordernisse einer angemessenen Standortpolitik, die 166

167 168 169 170

Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 76 Rn. 3, 6 a.E.; Jung, in: Calliess/ Ruffert, Art. 76 Rn. 4 a.E. unter Verweis auf den öffentlichen Personennahverkehr. Indes bezieht sich Art. 76 EG lediglich auf den Gütertransport (Jung, a.a.O. Rn. 3). Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 76 Rn. 1. EuGH, Rs. C-6/92, Slg. 1993, I-6357 (6378 f., Rn. 14 f.) – Federmineraria. Näher u. Rn. 1592 ff. Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 76 Rn. 2; Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 76 Rn. 7. EuGH, Rs. 1/69, Slg. 1969, 277 (284, Rn. 4/5) – Italien/Kommission auch zum Folgenden.

§ 5 Sonderregelungen

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Bedürfnisse der unterentwickelten Gebiete und die Probleme der durch politische Umstände schwer betroffenen Gebiete. Die darauf bezogenen positiven Aspekte sind den Auswirkungen der Unterstüt- 126 zungstarife auf den Wettbewerb zwischen den Verkehrsarten gegenüber zu stellen. Damit ist letztlich eine Abwägung zwischen einer vernünftigen Regionalpolitik und der Förderung zurückgebliebener bzw. problembehafteter Gebiete mit den negativen Konsequenzen für den unverfälschten Wettbewerb vorzunehmen. Die Teilung Deutschlands wurde speziell durch Art. 78 EG erfasst. Die Genehmigung wird regelmäßig nur befristet erteilt.171 Die praktische Be- 127 deutung des Verfahrens ist ohnehin dadurch in den Hintergrund getreten, dass die früher regelmäßig unterstützten Eisenbahnen nicht mehr unter staatlichem Einfluss stehen, sondern privatisiert bzw. gemeinschaftsrechtlich in ihrer Tarifgestaltung von den Mitgliedstaaten abgekoppelt wurden. Vielmehr ist weitestgehend eine freie Preisbildung vorgegeben.172

B.

Landwirtschaft

I.

Primärrechtliches Sonderregime

Art. 36 EG trifft vor allem im Hinblick auf das Beihilfenverbot eine Sonderrege- 128 lung für die Landwirtschaft. Die Anwendung der Wettbewerbsregeln stellt Art. 36 EG für die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse und den Handel mit diesen unter den Vorbehalt, dass der Rat dies entsprechend den formellen und materiellen Maßgaben der Landwirtschaftspolitik bestimmt. Er muss also die Ziele der Landwirtschaft nach Art. 33 EG einhalten sowie das Verfahren nach Art. 37 Abs. 2 und 3 EG wählen.173 Dadurch wird für den Bereich der Landwirtschaft der Grundsatz eines unver- 129 fälschten Wettbewerbs nach Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG eingeschränkt. Er setzt sich nicht wie in anderen Bereichen automatisch entsprechend der primärrechtlichen Konkretisierung in Art. 81 ff. EG durch, sondern bedarf sekundärrechtlicher Anordnung. Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG wirkt selbst nicht unmittelbar, sondern nur das in ihm verankerte Ziel ist verbindlich, wenngleich konkretisierungsbedürftig.174 Indes steht dieses Ziel nicht allein, sondern wird schon in Art. 3 Abs. 1 EG mit anderen zusammen genannt, so auch der gemeinsamen Politik auf dem Gebiet der Landwirtschaft und der Fischerei (lit. e)). Wie diese beiden Ziele in Ausgleich zu bringen sind, ordnet Art. 36 EG, indem 130 er einen Vorrang der Agrarpolitik vor den Vertragszielen im Wettbewerbsbereich anerkennt. Ist damit der Wettbewerb im Agrarbereich ohnehin schon nachrangig, 171 172 173 174

S. EuGH, Rs. 28/66, Slg. 1968, 1 – Niederlande/Kommission. Boeing, in: Grabitz/Hilf, Art. 76 Rn. 3; Erdmenger, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 76 Rn. 2; Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 76 Rn. 3. Zu dessen Anforderungen näher EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5053 ff., Rn. 32 ff.) – Bananen. EuGH, Rs. 6/72, Slg. 1973, 215 (245, Rn. 23 f.) – Continental Can.

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Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

weist die Vorschrift weiter gehend dem Rat die Entscheidungsbefugnis zu, inwieweit die Wettbewerbsregeln im Agrarsektor Anwendung finden sollen.175 Das wirkt sich vor allem für Beihilfen aus, einem der prägenden Elemente der heutigen Landwirtschaft in der EU. Welchen Grenzen diese unterliegen, bestimmt daher im Wesentlichen das agrarbezogene Sekundärrecht.176 Eine besondere Ermächtigung für die Genehmigung von Beihilfen enthält 131 Art. 36 S. 2 EG. Danach kann der Rat Beihilfen insbesondere zum Schutz von Betrieben, die durch strukturelle oder naturgegebene Bedingungen benachteiligt sind, oder im Rahmen wirtschaftlicher Entwicklungsprogramme genehmigen. Diese nicht abschließenden Konstellationen setzen an den Grundtatbeständen von Art. 87 Abs. 2 lit. b), c), Abs. 3 lit. a)-c) EG an und beziehen sich auf die wirtschaftliche Entwicklung sowie den Ausgleich von Benachteiligungen, sind insoweit allerdings betriebs- und nicht gebietsbezogen. Damit lehnen sich diese Genehmigungstatbestände stark an das Beihilfenverbot 132 an, sind freilich auf die Verhältnisse in der Landwirtschaft abgestimmt. Das entspricht der Struktur auch landwirtschaftlicher Beihilfen, die bestimmte Wirtschaftsteilnehmer bevorzugen und insoweit spezifisch rechtfertigungsbedürftig sind. Letztlich liegt daher die Anwendung des Beihilfenverbotes parallel, soweit seine grundsätzliche Anwendung festgelegt ist und dabei nicht landwirtschaftliche Besonderheiten eigens bestimmt sind. II.

Sekundärrechtliche Ausgestaltung

133 Aufgrund von Art. 36 EG beruht die Anwendung des Beihilfenverbotes maßgeblich auf sekundärrechtlicher Anordnung. Agrarbezogene Regelungen des Gemeinschaftsrechts ergehen auf der Grundlage von Art. 37 EG i.V.m. Art. 36 EG177 und sind daher an den Maßstäben der allgemeinen Agrarpolitik zu messen. Eher restriktiv ist die allgemeine Regelung des Art. 4 VO (EWG) Nr. 26.178 Da134 nach sind Art. 88 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 EG auf Beihilfen anzuwenden, die für die Produktion der in Anhang I EG aufgeführten Erzeugnisse oder den Handel mit diesen gewährt werden. Damit ist der Verweis in das Beihilfenverbot partiell. Die Mitgliedstaaten müssen zwar die betroffenen Beihilfen melden und die Kommission hat sie zu überprüfen, kann aber nur zweckdienliche Maßnahmen vorschlagen. Hingegen bleibt ihr das Aufhebungsverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG verschlossen.179

175 176 177 178

179

EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (5060 f., Rn. 59 ff.) – Bananen. Im Einzelnen u. Rn. 133 ff. Kopp, in: Streinz, Art. 36 Rn. 4. Des Rates vom 4.4.1962 zur Anwendung bestimmter Wettbewerbsregeln auf die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse und den Handel mit diesen Erzeugnissen, ABl. 1962, S. 993, geändert durch VO (EWG) Nr. 49 vom 29.6.1962, ABl. 1962, S. 1571. Zu ihr insgesamt Winkler, in: Immenga/Mestmäcker, XVI. Abschnitt Landwirtschaft C. Kommentierung VO Nr. 26. EuGH, Rs. 337/82, Slg. 1984, 1051 (1062, Rn. 12) – Sankt Nikolaus Brennerei.

§ 5 Sonderregelungen

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Art. 4 VO (EWG) Nr. 26 gilt aber nur insoweit, als keine speziellen Vorschrif- 135 ten im Rahmen einer gemeinsamen Marktorganisation bestehen.180 Solche gemeinsamen Marktordnungen sind mittlerweile in fast allen Bereichen errichtet, so dass Art. 4 VO (EWG) Nr. 26 nur ein Restanwendungsbereich bleibt. Diese Marktordnungen erklären nämlich regelmäßig sämtliche Beihilfevorschriften für grundsätzlich anwendbar.181 Soweit in diesen Marktordnungen Spezialregelungen enthalten sind, haben diese Vorrang und modifizieren den Geltungsgehalt des Beihilfenverbotes. Schließlich muss dessen Anwendbarkeit nach Art. 36 S. 1 EG erst angeordnet werden und ist ausdrücklich unter den Vorbehalt spezieller Bestimmungen gestellt.182 Indes geht es regelmäßig um die Zulässigkeit bestimmter Beihilfen oder um 136 andere Verfahrensmodalitäten. So können bestimmte staatliche Beihilfen in einem Bereich zugelassen oder verboten werden. Schließlich sind besondere Genehmigungen in Art. 36 S. 2 EG explizit vorgesehen. Umgekehrt schließt Art. 36 EG Verschärfungen nicht aus. Art. 87 Abs. 2, 3 EG bilden insoweit nur einen allgemeinen Rahmen. Können damit Beihilfen explizit verboten werden, ist es erst recht zulässig, sie nur unter zusätzlichen Bedingungen für zulässig zu erklären. Das erfolgt insbesondere durch die neue Förderpolitik in der VO (EG) Nr. 1782/2003.183 Die Direktzahlungen an die landwirtschaftlichen Betriebe sollen sich danach nicht mehr wie bisher nach deren Erzeugung richten, sondern neuen Zielen vor allem in Form der Landschaftspflege, des Umweltschutzes und der Lebensmittelsicherheit dienen.184 Nicht mehr die Quantität dominiert also die Förderung, sondern die Qualität. Gleichwohl richtet sich die Mittelzuweisung jedenfalls an die einzelnen Mitgliedstaaten nach den bislang gewährten Zahlungen. Zwar sollen die Zahlungen von einzelnen Anbau- und Tierhaltungsformen gelöst und zu einer einzigen Subvention an die einzelnen Betriebe, mithin zu Betriebsprämien zusammengefasst werden. Basis für die Höhe der zur Verfügung stehenden Mittel bildet aber der Durchschnitt der Jahre 2000, 2001 und 2002, der sich als histori180 181

182

183

184

EuGH, Rs. 337/82, Slg. 1984, 1051 (1062, Rn. 12) – Sankt Nikolaus Brennerei. S. etwa Art. 40 VO (EG) Nr. 1254/1999 des Rates vom 17.5.1999 über die gemeinsame Marktorganisation für Rindfleisch, ABl. L 160, S. 21, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 354/2006 der Kommission vom 28.2.2006, ABl. L 59, S. 10; Art. 37 VO (EG) Nr. 1255/1999 des Rates vom 17.5.1999 über die gemeinsame Marktorganisation für Milch und Milcherzeugnisse, ABl. L 160, S. 48, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1913/2005 des Rates vom 23.11.2005, ABl. 2005 L 307, S. 2; allgemein Kopp, in: Streinz, Art. 36 Rn. 4, 6. S.o. Rn. 130. Solche Bestimmungen müssen allerdings tatsächlich auch vorhanden sein. Dafür genügt nicht die allgemeine Formulierung, dass Art. 87 ff. EG „vorbehaltlich anders lautender Bestimmungen dieser Verordnung“ anwendbar sind. Dadurch werden insbes. Natur und Tragweite der Beihilfebestimmungen nicht verändert. Des Rates vom 20.9.2003 mit gemeinsamen Regeln für Direktzahlungen im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik und mit bestimmten Stützungsregelungen für Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 2019/93, (EG) Nr. 1452/2001, (EG) Nr. 1453/2001, (EG) Nr. 1454/2001, (EG) Nr. 1868/94, (EG) Nr. 1251/1999, (EG) Nr. 1254/1999, (EG) Nr. 1673/2000, (EWG) Nr. 2358/71 u. (EG) Nr. 2529/2001, ABl. L 270, S. 1. S. insbes. Erwägungsgründe 1-4 der VO (EG) Nr. 1782/2003, ABl. 2003 L 270, S. 1.

40

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scher Bezugswert nach den bisher maßgeblichen Kriterien und damit vor allem nach den Erträgen richtet. Damit wird hinsichtlich der Berechnung faktisch die Regelung, die man ändern wollte, prolongiert, indes auf ein festes Niveau eingefroren und als Zahlungsanspruch konzipiert, um die Übertragbarkeit zu erleichtern. Lediglich die Auszahlung in voller Höhe richtet sich dann danach, ob bestimmte Standards in Bereichen Umweltschutz, Lebensmittelsicherheit, Pflanzenschutz, Tiergesundheit, Tierschutz sowie Arbeitssicherheit gewahrt bleiben. Die Landwirtschaftsflächen sind in einem „guten landwirtschaftlichen Zustand“ zu halten, der von den einzelnen Mitgliedstaaten zu bestimmen ist. Ein solcher Zustand dürfte in Deutschland dann erreicht sein, wenn die Grundsätze der guten fachlichen Praxis der landwirtschaftlichen Bodennutzung eingehalten sind, wie sie in § 17 Abs. 2 BBodSchG185 definiert werden.186 Die Mitgliedstaaten hatten allerdings noch eine weitere Möglichkeit der Ge137 staltung. Sie ermöglicht eine grundlegende Abkehr von der bisherigen Förderpraxis auch hinsichtlich der Berechnung der Subventionshöhe und nicht nur hinsichtlich der vollständigen Gewährung. Nach Art. 58 i.V.m. Art. 41 VO (EG) Nr. 1782/2003187 konnten die Mitgliedstaaten bis 1.8.2004 regionale Prämienobergrenzen festlegen und gem. Art. 59 VO (EG) Nr. 1782/2003 „in hinreichend begründeten Fällen … den Gesamtbetrag der gemäß Art. 58 festgelegten regionalen Obergrenze nach objektiven Kriterien ganz oder teilweise auf alle Betriebsinhaber“ der betreffenden Region aufteilen. Bestimmt sich auch die zur Verfügung stehende Gesamtmenge nach den bisherigen Kriterien, so konnten die Mitgliedstaaten für die an die einzelnen Betriebe auszuzahlende Prämienhöhe neue Kriterien festlegen. Diese mussten sich aber in erster Linie im Rahmen der Zielsetzung der Gemeinschaftsverordnung bewegen, gibt diese doch die zentralen Eckpunkte in ihren Erwägungsgründen für die gesamte Gemeinschaftsregelung und damit auch für die die Mitgliedstaaten zu einzelnen Maßnahmen ermächtigenden Regelungen vor. Indem die VO (EG) Nr. 1782/2003 auf die Förderung von Landschaftspflege, Umweltschutz und Lebensmittelsicherheit ausgerichtet ist, sind Kriterien nicht sachgerecht, die wie die ausschließliche Maßgeblichkeit der Erzeugungsquantität tendenziell dazu neigen, diese Ziele zu konterkarieren. Es bedarf vielmehr schon für die Auszahlung der landwirtschaftlichen Subventionen Gesichtspunkte, die mit diesen Zielen konform sind.188 Daher müssen die Agrarbeihilfen in Zukunft schon im Ansatz an die einzelnen Betriebe danach vergeben 185 186

187 188

Bundes-Bodenschutzgesetz vom 17.3.1998, BGBl. I S. 502, zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 9.12.2004, BGBl. I S. 3214. S. nunmehr das Gesetz zur Regelung der Einhaltung anderweitiger Verpflichtungen durch Landwirte im Rahmen gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über Direktzahlungen (Direktzahlungen-Verpflichtungsgesetz – DirektZahlVerpflG) vom 21.7.2004, BGBl. I S. 1763, 1767 sowie die dieses Gesetz ausfüllende Verordnung über die Grundsätze der Erhaltung landwirtschaftlicher Flächen in einem guten landwirtschaftlichen und ökologischen Zustand (Direktzahlungen-Verpflichtungenverordnung – DirektZahlVerpflV) vom 4.11.2004, BGBl. I S. 2778, geändert durch die VO vom 26.5.2006, BGBl. I S. 1252. ABl. 2003 L 270, S. 1. Ausführlich Wendt/Elicker, DVBl. 2004, 665 (669 ff.).

§ 5 Sonderregelungen

41

werden, dass sie die Landschaftspflege, den Umweltschutz und die Lebensmittelsicherheit gewährleisten. Der Bodenschutz bildet dabei einen essenziellen Bestandteil. Er legt besonders nahe, dass keine Zementierung nach bisherigen Produktionszahlen erfolgt, sondern eine Verbindung mit der aktuell bewirtschafteten Fläche erfolgt. Denn je mehr Land ein Hof bearbeitet, desto mehr Zuwendungen benötigt er, um diese Flächen sachgerecht zu bewirtschaften. Diese Ausrichtung schließt auch aus, die Beihilfen nach einem bestimmten zurückliegenden Stand für den einzelnen Betrieb zu zementieren und auf dieser Basis unabhängig von der weiteren Bewirtschaftungsentwicklung des einzelnen Betriebs übertragbar zu machen.189 Durch Regelungen der Agrarbeihilfen kann insbesondere die Übereinstimmung 138 mit den Zielen der gemeinsamen Agrarpolitik sichergestellt werden. Deren wesentlicher Bestandteil sind Gemeinschaftsbeihilfen. Daher bedarf es der Ausrichtung nationaler Zahlungen auf die gemeinschaftsrechtlich festgelegten. Eine solche Kohärenz sichert namentlich Art. 88 Abs. 2-6 VO (EG) Nr. 1698/2005 über die Förderung der Entwicklung des ländlichen Raums durch den Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER).190 Diese Verordnung regelt in Art. 89 auch speziell, wie staatliche Beihilfen mitzuteilen und von der Kommission zu genehmigen sind. III.

Folgen

1.

Sekundärrechtliche Begrenzung nationaler Beihilfen

Solche besonderen Regelungen sind gegenüber dem allgemeinen Beihilfenverbot 139 nach Art. 87 ff. EG vorrangig. So können sich die Mitgliedstaaten nicht auf Art. 87 ff. EG berufen, wenn Bestimmungen einer Verordnung über die Marktorganisation für einen bestimmten Sektor insoweit Spezialregelungen enthalten. Letztere sind vorrangig.191 Eine Grenze bildet allerdings, dass diese gemeinschaftlichen Verordnungen ihrerseits mit dem europäischen Primärrecht übereinstimmen müssen. Im Übrigen können die Mitgliedstaaten nur insoweit eigene Regelungen tref- 140 fen, als die gemeinschaftlichen Bestimmungen Raum für zusätzliche oder ergänzende Regelungen der Mitgliedstaaten geben, mithin nicht vollständig und abschließend sind. Diese Frage, inwieweit die Mitgliedstaaten noch zu eigenen Beihilferegelungen trotz bestehender gemeinsamer Marktordnung befugt sind, 189 190

191

S. Art. 46 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1782/2003, ABl. 2003 L 270, S. 1; zu Recht scharf krit. („fast unglaublich“) Wendt/Elicker, DVBl. 2004, 665 (675). ABl. 2005 L 277, S. 1. Zur Vorgängerregelung VO (EG) Nr. 1257/1999 (EAGFL), ABl. 1999 L 160, S. 80, die noch für diesbezügliche Aktionen der Kommission gilt, die vor dem 1.1.2007 genehmigt werden, Hix, in: Schwarze, Art. 36 Rn. 11. Zur Regelung noch davor VO (EWG) Nr. 2078/92, ABl. 1992 L 215, S. 80; auch EuGH, Rs. C-336/00, Slg. 2002, I-7699 – Huber. EuGH, Rs. 177/78, Slg. 1979, 2161 (2187, Rn. 11; 2191, Rn. 21) – Pigs and Bacon Commission.

42

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

gewinnt erhebliche Bedeutung im Rahmen der neuen Zuckermarktordnung,192 welche mit erheblichen Einbußen bei den Garantiepreisen für Zuckerrüben verbunden ist und daher die Mitgliedstaaten zu eigenen Unterstützungsleistungen für ihre Landwirte aus politischen Gründen zwingt. Regelmäßig wollen die gemeinsamen Marktordnungen ein für die ganze Ge141 meinschaft einheitliches System etablieren. Daher müssen alle Unterstützungsmaßnahmen auf Gemeinschaftsebene beschlossen werden, damit ihr Funktionieren nicht durch die Gewährung zusätzlicher Beihilfen beeinträchtigt wird.193 Dann sind mitgliedstaatliche Maßnahmen nicht wegen Überschreitens des Beihilfenverbotes, sondern einer Gemeinschaftsverordnung und damit des bestehenden Kompetenzrahmens gemeinschaftsrechtswidrig. 2.

Beihilferechtliche Grenzen

142 Soweit keine Spezialregelungen existieren, finden die allgemeinen Beihilfevorschriften bei allgemeiner Anordnung in der jeweiligen Marktordnung in vollem Umfang Anwendung. Bei fehlendem Verweis gilt kraft Art. 4 VO Nr. 26194 immerhin Art. 88 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 EG.195 Auf dieser Basis konnte die Kommission verschiedene Mitteilungen als Leitli143 nien für bestimmte Beihilfen im Landwirtschafts- und Fischereisektor veröffentlichen. Von besonderer Bedeutung sind dabei der Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor196 sowie die Leitlinien für die einzelstaatlichen Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor.197 Bei einem darüber hinausgehenden Verweis kann die Kommission das Aufhebungsverfahren nach Art. 88 Abs. 2 EG anwenden.198 Zudem greifen bei fehlenden Spezialregelungen aufgrund von Art. 36 S. 2 EG 144 die allgemeinen Ausnahmetatbestände nach Art. 87 Abs. 2, 3 EG. Darüber hinaus kann der Rat unter außergewöhnlichen Umständen eine Beihilfe nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 EG einstimmig für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklären.199 Das ist mehrfach geschehen.200 Das Vorbringen außergewöhnlicher Umstän192 193 194 195 196 197

198 199

VO (EG) Nr. 318/2006 des Rates vom 20.2.2006 über die gemeinsame Marktorganisation für Zucker, ABl. 2006 L 58, S. 1. Z.B. EuGH, Rs. 169/82, Slg. 1984, 1603 (1616 f., Rn. 17 f.) – Kommission/Italien mit weiteren Einzelanalysen im Folgenden. ABl. 1962, S. 993. S.o. Rn. 134. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor (Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen), ABl. 2000 C 28, S. 2. S.u. Rn. 1078 ff. Leitlinien für die Prüfung staatlicher Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor (Fischereileitlinien 2004), ABl. 2004 C 229, S. 5; s.u. Rn. 1104 ff. u. s. auch VO (EG) Nr. 1595/2004 der Kommission vom 8.9.2004 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf Beihilfen an kleine und mittlere in der Erzeugung, Verarbeitung und Vermarktung tätige Unternehmen, ABl. 2004 L 291, S. 3. S. KOME 1999/183/EG, ABl. 1999 L 60, S. 61 – Verarbeitung und Vermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse Deutschlands. Kopp, in: Streinz, Art. 36 Rn. 9; krit. Booß, in: Grabitz/Hilf, Art. 36 Rn. 15; allgemein näher u. Rn. 1130 ff.

§ 5 Sonderregelungen

43

de kann nur auf offensichtliche Beurteilungsfehler, Ermessensmissbrauch und – überschreitung überprüft werden.201 Jedoch sind die allgemeinen Rechtsgrundsätze wie das Diskriminierungsverbot zu wahren.202 Im Hinblick auf die vielfache Anwendbarkeit von Art. 87 Abs. 3 lit. e) und Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 EG ist die praktische Bedeutung von Art. 36 S. 2 EG eher gering.203 Richten sich damit die Grundlagen des Beihilferechts außer bei Sonderregelun- 145 gen in gemeinsamen Marktordnungen nach Art. 87 ff. EG, gilt insbesondere der gemeinschaftliche Beihilfebegriff. So geht dieser Charakter grundsätzlich auch im Bereich der Landwirtschaft nicht durch Beitragszahlungen der betroffenen Unternehmen verloren, durch welche eine Beihilfe erst finanziert wird. Zudem ist die Auszahlung durch einen eigenständigen öffentlichen oder auch privaten Träger unschädlich, solange dieser nur staatlich gesteuert oder finanziert ist.204 Unrechtmäßig gewährte nationale Beihilfen sind grundsätzlich zurückzuzahlen. 146 Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen i.d.R. nicht entgegen.205 Zudem kann die Kommission es ablehnen, die durch eine gemeinschaftsrechtswidrige Beihilfe hervorgerufenen Kosten206 zu übernehmen.207 3.

Gemischte und Gemeinschaftsbeihilfen

Aus dieser Prägung des Beihilfebegriffs durch Art. 87 EG ergibt sich aber auch 147 eine entscheidende Grenze gerade im Landwirtschaftsbereich. Der Begriff „staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen“ umfasst nämlich nicht Gemeinschaftsbeihilfen oder auch aus Gemeinschaftsmitteln gewährte Beihilfen. Vielmehr ist zwingend, dass die Mittel für die Beihilfe von einem Mitgliedstaat kommen.208 Die verbreiteten Zahlungen aus Mitteln der Gemeinschaft im Rahmen der gemeinsamen Marktordnungen bleiben daher vom Beihilfenverbot unerfasst. Ist eine Finanzierung ausschließlich aus mitgliedstaatlichen Mitteln notwendig 148 und eine solche aus Gemeinschaftsmitteln ausgeschlossen, bleiben auch die so genannten gemischten Beihilfen, die aus beiden Quellen gemeinsam gespeist werden, außen vor.209 Insoweit genügt allerdings nicht, dass nur eine gemeinschaftliche Genehmigung erfolgt. Entscheidend ist vielmehr die Herkunft der Mittel. 200 201 202 203

204 205 206 207 208 209

Hix, in: Schwarze, Art. 36 Rn. 13. EuGH, Rs. C-122/94, Slg. 1996, I-881 (924, Rn. 18 f.) – Kommission/Rat. S. GA Slynn, EuGH, Rs. 253/84, Slg. 1987, 123 (150 f.) – GAEC. Hix, in: Schwarze, Art. 36 Rn. 13; Kopp, in: Streinz, Art. 36 Rn. 10. Ein Beispiel ist die Entscheidung des Rates 92/392/EWG, ABl. 1992 L 215, S. 100 –Ausgleichsbeihilfen für Landwirte in Deutschland. EuGH, Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 (449, Rn. 14 f.) – Landwirtschaftliche Kreditkasse; EuG, Rs. T-197 u. 198/97, Slg. 2001, II-303 (330, Rn. 81) – Weyl Beef Products. S.u. Rn. 1432 ff. S.o. Rn. 138. Hix, in: Schwarze, Art. 36 Rn. 12, s. das Beispiel EuGH, Rs. 15 u. 16/76, Slg. 1979, 321 (341, Rn. 35 f.) – Frankreich/Kommission. EuGH, Rs. 213-215/81, Slg. 1982, 3583 (3602, Rn. 22) – Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor; allgemein o. Rn. 77 ff. Zur Umweltpolitik abgrenzend EuGH, Rs. C-336/00, Slg. 2002, I-7699 (7749 f., Rn. 32 ff.) – Huber.

44

149

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Selbst bei einem von der Gemeinschaft finanzierten nationalen Beihilfeprogramm können aber durch Verordnung Regeln des Beihilferechts festgelegt worden sein – so zur Wiedereinziehung zu Unrecht geleisteter Zahlungen. Darüber finden dann auch das Beihilferecht prägende Grundsätze etwa über die Relevanz von Vertrauensschutz bei der Rückforderung ausgezahlter Gelder Anwendung.210 Ohnehin gelten diese Grundregeln als Mindeststandard auch für ein Handeln von Gemeinschaftsorganen.211

C.

Kohle und Stahl

150 Der EGKS-Vertrag ist zum 22.7.2002 außer Kraft getreten, so dass sich für den Montanbereich keine Besonderheiten im Hinblick auf das Beihilfenverbot ergeben. Für vor diesem Zeitpunkt eingetretene Sachverhalte gelten die im EGKSVertrag enthaltenen Sonderregelungen. Art. 67 EGKS untersagte den Mitgliedstaaten alle Maßnahmen, welche eine fühlbare Auswirkung auf die Wettbewerbsbedingungen in der Kohle- und Stahlindustrie hatten und benannte dabei in § 3 spezifisch die Verminderung von Produktionskosten durch die Gewährung von besonderen Vorteilen.

D.

Atomkraft

151 Der EAG-Vertrag, der durch den EG nach dessen Art. 305 Abs. 2 nicht verändert wird, enthält keine eigenen Regelungen über die Zulässigkeit von Beihilfen. Daher greifen Art. 87 ff. EG.

E.

Maßnahmen im Sicherheitsbereich

152 Art. 296, 297 EG ermöglichen nationale Maßnahmen zur Wahrung wesentlicher Sicherheitsinteressen. Dazu können auch Beihilfen gehören,212 so um die Erzeugung bestimmter Waffensysteme zu fördern bzw. vorgeschaltet deren Entwicklung zu ermöglichen. Schließlich verfälschen auch Beihilfen die Wettbewerbsbedingungen, welche in Art. 298 EG ausdrücklich benannt werden. Allerdings ist nach Art. 298 Abs. 1 EG gemeinsam mit der Kommission zu prü153 fen, wie bei einer Verfälschung der Wettbewerbsbedingungen eine Anpassung der nationalen Vorschriften an den Vertrag möglich ist. Materielle Grenze ist das Missbrauchsverbot nach Art. 298 UAbs. 2 EG, dessen Einhaltung vor dem EuGH überprüft werden kann. Art. 296 Abs. 1 lit. b) EG als Sonderregel für Maßnahmen im Zusammenhang mit der Erzeugung und dem Handel mit Waffen, Munition und 210 211 212

EuGH, Rs. C-336/00, Slg. 2002, I-7699 (7754 f., Rn. 54 ff.) – Huber. Näher o. Rn. 82 ff. Diese explizit neben Monopolen nennend Geiger, Art. 296 Rn. 10 a.E.

§ 6 Internationales Subventionsrecht

45

Kriegsmaterial verlangt freilich, dass der Mitgliedstaat die Erforderlichkeit für die Wahrung seiner wesentlichen Sicherheitsinteressen nachweist.213

§ 6 Internationales Subventionsrecht A.

GATT

Auch nach den völkerrechtlichen Maßstäben des GATT (1994)214 sind Subventio- 154 nen problematische Eingriffe in den Handelsverkehr zwischen den Staaten, da sie die Handelsströme beeinflussen können. Sie werden in Art. XVI GATT behandelt. Dabei unterscheidet das Abkommen zwischen allgemeinen Verpflichtungen, die sich auf alle Subventionsarten beziehen (Abschnitt A, Abs. 1) und besonderen Verpflichtungen hinsichtlich Ausfuhrsubventionen (Abschnitt B, Abs. 2-5). Art. XVI Abs. 1 GATT legt den Mitgliedstaaten, die Beihilfen gewähren, Notifikations- und Verhandlungspflichten auf. Art. XVI Abschnitt B unterscheidet bei den Ausfuhrsubventionen zwischen 155 Grundstoffen215 und anderen Waren. Danach sollen die Vertragsparteien auf Subventionen für Grundstoffe verzichten.216 Ausdrücklich verboten ist eine Subventionierung, die dazu führt, dass der jeweilige Staat einen mehr als angemessenen Anteil am Welthandel mit dem jeweiligen Grundstoff erwirbt (Art. XVI Abs. 3). Für die Subventionierung des Exports anderer Waren gilt der Maßstab, dass sie keine Ausfuhr zu einem Preis ermöglichen darf, der unter dem Inlandspreis für eine vergleichbare Ware liegt (Art. XVI Abs. 4). Diese Regelungen blieben aber ohne Wirkung. Dies liegt zum einen daran, dass 156 Abschnitt B des Art. XVI nicht für alle Mitgliedstaaten verbindlich ist. Darüber hinaus enthält die Vorschrift ausfüllungsbedürftige Begriffe, allen voran den Begriff der Subvention, der nicht näher erläutert wird.217 Eine Begriffsdefinition findet sich dagegen im WTO-Subventionsübereinkommen von 1994, das durch ein dichteres Regelwerk die Beihilfegewährung der GATT-Mitgliedstaaten stärker disziplinieren sollte.218

213 214

215

216 217 218

EuGH, Rs. C-414/97, Slg. 1999, I-5585 (5606, Rn. 21 f.) – Kommission/Spanien. S. das deutsche Zustimmungsgesetz zum GATT, BGBl. II 1994 S. 1438; zum WTOÜbereinkommen BGBl. II 1994 S. 1625; allgemein und zum Verhältnis beider Frenz, Europarecht 2, Rn. 232 ff. Anhang I des GATT 1947 definierte Grundstoffe als alle Erzeugnisse der Landwirtschaft, Forstwirtschaft und Fischerei und alle mineralischen Erzeugnisse in ihrer Ausgangsform oder in der für sie üblichen, für den Absatz auf dem Weltmarkt notwendigen Weiterverarbeitung. Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht, 6. Abschnitt Rn. 76. Zu diesen Schwächen der GATT-Regelungen vgl. Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTOHandbuch, Teil B I. 12. Rn. 4. Zur Entstehungsgeschichte näher Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B I. 12. Rn. 10 ff.

46

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

B.

WTO-Subventionsübereinkommen von 1994

I.

Anwendungsbereich

157 Art. 1 WTO-Subventionsübereinkommen219 fasst unter den Begriff der Subvention jede Form der finanziellen Zuwendung220 durch eine Regierung oder sonstige öffentliche Stelle innerhalb des Territoriums eines Unterzeichnerstaates sowie jede Einkommens- oder Preisstütze i.S.d. Art. XVI GATT, die bei dem Begünstigten zu einem Vorteil führt. Die möglichen Arten von Zuwendungen werden in Art. 1 Abs. 1.1 lit. a) Ziff. i)-iv) durch Regelbeispiele konkretisiert. Hier werden genannt: Der direkte Transfer von Geldern (etwa durch Zuschüsse oder Kredite) oder der potenzielle Transfer von Geld oder Verbindlichkeiten (wie Kreditbürgschaften); der Verzicht auf Abgaben oder deren Nichterhebung; das Zur-VerfügungStellen von Waren oder Dienstleistungen, die nicht zur allgemeinen Infrastruktur gehören; Zahlungen an einen Fördermechanismus. Dabei sind nach dem Abkommen nicht alle Begünstigungen verboten, die diese 158 Merkmale erfüllen. Der sachliche Anwendungsbereich des Subventionsübereinkommens ist auf spezifische Subventionen beschränkt. Der Begriff der Spezifizität ist in Art. 2 WTO-Subventionsabkommen erläutert und unterscheidet z.B. danach, ob eine Subvention ausdrücklich bestimmten Unternehmen oder Industriezweigen gewährt wird.221 Hintergrund dieser Begrenzung ist die Überlegung, dass primär spezifische Subventionen zu einer Fehlallokation von Ressourcen und zu einer Verzerrung des Wettbewerbs führen können.222 II.

Verbotene, anfechtbare und unanfechtbare Subventionen

159 Weiter differenziert das Abkommen zwischen generell verbotenen Subventionen, anfechtbaren Subventionen und unanfechtbaren Subventionen.223 Nach Art. 3 WTO-Subventionsübereinkommen sind Subventionen verboten, wenn sie sich entweder auf die Exporttätigkeit auswirken oder eine Bevorzugung einheimischer Güter bewirken. Ausdrücklich ausgenommen werden die in dem WTO-Übereinkommen über die Landwirtschaft privilegierten Subventionen. Art. 5 ff. WTO-Subventionsübereinkommen befassen sich mit den durch die 160 anderen Mitgliedstaaten überprüfbaren Subventionen (anfechtbare Subventionen). 219

220 221 222 223

Die multilateralen Verhandlungen der Uruguay-Runde (1986-1994) – Anhang 1 – Anhang 1A – Übereinkommen über Subventionen und Ausgleichsmaßnahmen (WTOGATT 1994), ABl. 1994 L 336, S. 156. Dolzer, in: Vitzthum, Völkerrecht, 6. Abschnitt Rn. 77. Ausführlich dazu Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B I. 12. Rn. 68 ff. Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B I. 12. Rn. 26. Sog. Ampelansatz: Die verschiedenen Subventionskategorien lassen sich den Ampelfarben und ihrer Bedeutung zuordnen. Rot steht dabei für verbotene Subventionen, grün für zulässige Subventionen und orange für anfechtbare Subventionen; vgl. Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B I. 12. Rn. 27 Fn. 78; Weiß/Herrmann, Welthandelsrecht, 2003, § 14 Rn. 685.

§ 6 Internationales Subventionsrecht

47

Eine solche Kontrolle findet auf Verlangen eines Mitgliedstaates statt, wenn eine Subvention die Industrie dieses Mitgliedstaates schädigt, die mit dem GATT verbundenen Vorteile gefährdet oder die Interessen dieses Staates ernsthaft beeinträchtigt (Art. 5). Eine solche Beeinträchtigung ist nach Art. 6 WTO-Subventionsübereinkommen etwa dann anzunehmen, wenn die Subvention mehr als 5 % des Warenwertes beträgt oder mit ihr laufende Verluste eines Industriezweigs abgedeckt werden sollen. Art. 8 WTO-Subventionsübereinkommen regelte die Ausnahmefälle, in denen 161 die Gewährung von Subventionen zulässig ist (unanfechtbare Subventionen). Dazu gehört die Unterstützung von Forschungsaktivitäten bis zu einem bestimmten Prozentsatz der Gesamtkosten und begrenzt auf die unmittelbar der Forschung dienenden Ausgaben wie etwa Personalkosten, Ausgaben für Geräte, Grundstücke und Gebäude. Weiterhin waren danach zulässig Subventionen für benachteiligte Gebiete, soweit die Förderung auf der Basis eines Entwicklungsplans erfolgte, der nach objektiven Kriterien den Förderbedarf feststellte. Darüber hinaus musste entweder das Einkommen in der geförderten Region unterdurchschnittlich oder die Arbeitslosigkeit überdurchschnittlich sein. Schließlich waren Subventionen auch zulässig für die umweltverträgliche Umrüstung von Unternehmen. Es durfte sich jedoch nur um eine einmalige Förderung handeln, die nicht mehr als 20 % der Gesamtkosten abdeckt. Diese Regelungen wiesen starke Parallelen zu dem Ausnahmekatalog des Art. 87 Abs. 3 EG auf, der ebenfalls die Regionalförderung224 zulässt sowie Beihilfen für Forschung und Entwicklung225 bzw. für den Umweltschutz226 erlaubt. Diese Subventionskategorie der unanfechtbaren Subventionen ist allerdings seit 162 dem 1.1.2000 nicht mehr in Kraft.227 Die davon erfassten Subventionen gehören seither zur Gruppe der anfechtbaren Subventionen, so dass die vormalige Parallele zu dem Ausnahmekatalog des Art. 87 Abs. 3 EG nicht mehr besteht. III.

Vorgehensmöglichkeiten

Gegen verbotene oder anfechtbare Subventionen eines anderen Mitgliedstaats kön- 163 nen die WTO-Mitglieder nach dem Subventionsübereinkommen auf zwei Ebenen vorgehen. Zum einen können sie auf der Ebene der WTO ein Streitbeilegungsver224 225

226

227

Vgl. Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung 2007-2013, ABl. 2006 C 54, S. 13; ausführlich dazu u. Rn. 863 ff. Vgl. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Forschungsund Entwicklungsbeihilfen, ABl. 1996 C 45, S. 5, geändert durch Mitteilung der Kommission, ABl. 1998 C 48, S. 2, Geltungsdauer verlängert durch Mitteilung der Kommission, ABl. 2002 C 111, S. 3. Im Rahmen der Beihilfenreform hat die Kommission jüngst den Entwurf eines neuen Gemeinschaftsrahmens für staatliche Beihilfen für Forschung, Entwicklung und Innovation (FuEuI) vorgelegt (Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI); näher dazu u. Rn. 1014 ff. Vgl. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen (Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen), ABl. 2001 C 37, S. 3. Näher dazu u. Rn. 987 ff. Vgl. Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B I. 12. Rn. 27.

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Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

fahren führen,228 zum anderen ist auch ein Untersuchungsverfahren auf nationaler Ebene möglich.229 Am Ende eines Streitbeilegungsverfahrens kann die Aufforderung zur Rücknahme der Subvention ergehen. Unklar ist in diesem Zusammenhang, inwieweit der jeweilige WTO-Mitgliedstaat verpflichtet ist, über die Einstellung der Subventionsgewährung für die Zukunft hinaus geleistete Subventionen von den begünstigten Unternehmen auch tatsächlich zurückzufordern. Ein solches weitgehendes Verständnis der Rücknahmeverpflichtung dürfte angesichts des Subventionsumfangs und des breiten Empfängerkreises praktisch nur schwer umzusetzen sein.230 Auf nationaler Ebene kann dem jeweiligen Mitgliedstaat die Erhebung von Ausgleichszöllen erlaubt werden, und zwar auf die Waren, deren Einfuhr durch die jeweilige Subvention gefördert wird.231 Die Festlegung von Ausgleichszöllen durch die Gemeinschaft sieht die VO (EG) Nr. 2026/97232 vor. Das Streitbeilegungsverfahren und das nationale Untersuchungsverfahren dürfen zwar parallel betrieben werden. Jedoch darf ein Mitgliedstaat letztlich nur eines der beiden Instrumente gegen die Subvention anwenden.233 IV.

Verdrängung des GATT

164 Im Hinblick auf dieses im Vergleich zum GATT engmaschige Regelwerk des WTO-Subventionsübereinkommens stellt sich die Frage, inwieweit das GATT daneben überhaupt noch anwendbar ist. Der Regelungsbereich des WTO-Subventionsübereinkommens ist vom Wortlaut her enger angelegt, allerdings enthält es wesentlich detailliertere (Verfahrens-)Vorschriften, so dass es i.d.R. als lex specialis vorrangig sein wird.234

228 229 230 231

232

233 234

Vgl. Art. 4 u. 7 des Übereinkommens. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 240 f. Art. 11 ff. WTO-Subventionsübereinkommen. S. näher dazu Weiß/Herrmann, Welthandelsrecht, 2003, § 14 Rn. 698. Zur Rückforderung von rechtswidrigen Beihilfen auf europäischer Ebene s. u. Rn. 1427 ff. In den Art. 11 ff. WTO-Subventionsübereinkommen sind Ablauf und Ausgestaltung dieses Untersuchungsverfahrens detailliert geregelt. Näher dazu Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B I. 12. Rn. 113 ff. VO (EG) Nr. 2026/97 des Rates vom 6.10.1997 über den Schutz gegen subventionierte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Gemeinschaft gehörenden Ländern, ABl. 1997 L 288, S. 1; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 461/2004, ABl. 2004 L 77, S. 12; vgl. auch VO (EG) Nr. 384/96 des Rates vom 22.12.1995 über den Schutz gegen gedumpte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Gemeinschaft gehörenden Ländern, ABl. 1996 L 56, S. 1; ebenfalls zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 461/2004, ABl. 2004 L 77, S. 12. Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B I. 12. Rn. 113; Weiß/Herrmann, Welthandelsrecht, 2003, § 14 Rn. 702. Im Einzelnen Pitschas, in: Prieß/Berrisch, WTO-Handbuch, Teil B I.12. Rn. 14 ff.

§ 6 Internationales Subventionsrecht

C.

49

Bedeutung für das Gemeinschaftsrecht

Die WTO-Übereinkommen bilden allerdings nach gefestigter Rechtsprechung e- 165 bensowenig wie das GATT235 wegen ihrer Natur und ihrer Systematik einen von den Gemeinschaftsgerichten zu wahrenden Prüfungsmaßstab.236 Besteht auch eine Bindung der Gemeinschaft an die entsprechenden völkerrechtlichen Verträge, entfalten deren Bestimmungen nach dem EuGH doch keine unmittelbare Wirkung. Hintergrund ist, dass völkerrechtliche Abkommen auch innergemeinschaftlich so wirken, wie sie es anordnen. Sie können daher nur dann unmittelbar anwendbar sein, wenn sie selbst klare und eindeutige Verpflichtungen enthalten, deren Erfüllung und deren Wirkungen nicht vom Erlass eines weiteren Aktes abhängen.237 Die WTO-Übereinkünfte sind indes nach dem EuGH von einem starken Verhandlungselement zwischen den Mitgliedstaaten geprägt; die Umsetzung in den innerstaatlichen Rechtsordnungen ist nicht im Einzelnen vorgegeben. Die WTO-Abkommen beruhen auf dem Prinzip von Verhandlungen „auf der Grundlage der Gegenseitigkeit und zum gemeinsamen Nutzen“.238 Die Reziprozität ginge verloren, wenn ein Mitgliedstaat unmittelbar gebunden wäre und dadurch seinen Verhandlungsspielraum gegenüber den nicht unmittelbar gebundenen Mitgliedstaaten einbüßte. Im Falle eines Streitbeilegungsverfahrens ist dieses zwischengeschaltet.239 Ein in dessen Rahmen zugebilligter angemessener Zeitraum, um den Empfehlungen oder Entscheidungen des DSB (Dispute Settlement Body) zu folgen, würde durch eine unmittelbare Wirkung unterlaufen.240 Diese Gefahr besteht nach dem EuGH nicht, wenn die Gemeinschaft die Wirkungen des betreffenden, bei immanenter Betrachtung nicht unmittelbar wirksamen völkerrechtlichen Abkommens verstärkt hat. Das kann sie, indem sie eine im Rahmen der WTO übernommene Verpflichtung unbedingt erfüllen will oder in einer Gemeinschaftshandlung ausdrücklich auf spezielle Bestimmungen der WTO-Übereinkünfte verweist. Lediglich dann „ist es Sache des Gerichtshofes, die Rechtmäßigkeit der fraglichen Gemeinschaftshandlung an den Vorschriften der WTO zu messen“.241 Diese enge 235

236

237 238 239 240 241

Zum GATT (1947) schon EuGH, Rs. 21-24/72, Slg. 1972, 1219 (1229, Rn. 27 f.) – International Fruit Company. Für das GATT (1994) ergibt sich nichts anderes aus EuGH, Rs. C-104/97 P, Slg. 1999, I-6983 (7024, Rn. 20 f.) – Atlanta, da dort nur die Zulässigkeit des verspäteten Rechtsmittelgrundes erörtert wurde (EuGH, Rs. C-93/02 P, Slg. 2003, I-10497 (10559 f., Rn. 59) – Biret International). EuGH, Rs. C-93/02 P, Slg. 2003, I-10497 (10558, Rn. 52) – Biret International sowie insbes. auch EuGH, Rs. C-149/96, Slg. 1999, I-8395 (8439, Rn. 47) – Portugal/Rat; Rs. C-307/99, Slg. 2001, I-3159 (3170, Rn. 24) – OGT Fruchthandelsgesellschaft; Rs. C-76/00 P, Slg. 2003, I-79 (141, Rn. 53) – Petrotub und Republica. EuGH, Rs. 104/81, Slg. 1982, 3641 (3665, Rn. 23) – Kupferberg; Rs. 12/86, Slg. 1987, 3719 (3752, Rn. 14) – Demirel. EuGH, Rs. C-149/96, Slg. 1999, I-8395 (8436 ff., Rn. 36 ff. und Zitat Rn. 42) – Portugal/Rat auch zum Folgenden. S.o. Rn. 163. EuGH, Rs. C-93/02 P, Slg. 2003, I-10497 (10560 f., Rn. 62) – Biret International. EuGH, Rs. C-93/02 P, Slg. 2003, I-10497 (10558, Rn. 53) – Biret International sowie später Rs. C-377/02, Slg. 2005, I-1465 (1520 f., Rn. 40 ff.) – Van Parys mit restriktiver Haltung im Einzelfall; s. für das GATT EuGH, Rs. 70/87, Slg. 1989, 1781 (1830 f.,

50

Kapitel 1 System des Beihilferechts und seine Bedeutung

Konzeption des EuGH widerspricht aber der zunehmenden „Verrechtlichung“ des WTO/GATT-Systems242 und der Rechtsprechung zu anderen völkerrechtlichen Abkommen.243

242 243

Rn. 19 ff.) – Fediol; Rs. C-69/89, Slg. 1991, I-2069 (2178, Rn. 31) – Nakajima; näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 245 f. Insbes. Meng, in: FS für Bernhardt, 1995, S. 1063 (1076, 1085). Im Einzelnen Frenz, Europarecht 2, Rn. 250 ff. m.w.N.

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

§ 1 Weites Verständnis der Begünstigung A.

Grundlagenfunktion

Nach Art. 87 Abs. 1 EG sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Bei- 166 hilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige die Wirtschaft verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Tatbestandliche Grundvoraussetzung für das Eingreifen dieses Verbots ist, dass eine Beihilfe vorliegt. Der Wortlaut dieser Vorschrift enthält jedoch keine Legaldefinition des Begriffs der Beihilfe. Diese ist auch nirgendwo anders im EG zu finden. Allerdings lassen sich einzelne Merkmale aus dem Tatbestand des Art. 87 167 Abs. 1 EG herauslesen. Es besteht insoweit Einigkeit,1 dass eine nach Art. 87 Abs. 1 EG unzulässige Beihilfe folgende Elemente umfasst: -

Begünstigung Begünstigter muss bestimmtes Unternehmen oder Produktionszweig sein (Selektivität) Belastung öffentlicher Mittel Rückführbarkeit auf den Staat.

Grundlegendes Element der Beihilfe ist demnach das Merkmal der Begünsti- 168 gung. Übereinstimmung besteht mittlerweile darin, dass der Begriff der Begünstigung im Beihilfetatbestand viel weiter zu fassen ist als der der Subvention.2 Zwar bildet eine Subvention als direkte Geld- oder Sachleistung einen unmittelbaren Anwendungsfall. Der Beihilfetatbestand geht jedoch unstreitig3 weit darüber hinaus und trägt damit der Vielfalt staatlicher Unterstützungsmaßnahmen und auch der Wandelbarkeit der Beihilfeformen Rechnung. 1 2 3

Z.B. v. Wallenberg in: Grabitz/Hilf, § 87 Rn. 4; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 186; zum Prüfungsschema ferner o. Rn. 70, zum EuGH Rn. 32 f. Jüngst EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 131) – Cassa di Risparmio di Firenze; näher u. Rn. 177 ff. Etwa Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 87 Rn. 27 ff.

52

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Einschränkungen ergeben sich aus dem Zusatz, dass die Beihilfe staatlich oder aus staatlichen Mitteln gewährt worden sein muss. Die Komponente der Staatsbezogenheit ist zugleich ein zentrales Merkmal für das Beihilfenverbot. Sie gewährleistet die Unterscheidung zwischen unternehmensbezogenen und staatsbezogenen Wettbewerbsregeln. Das Merkmal der Begünstigung bildet jedoch den Ausgangspunkt. Liegt schon keine Begünstigung vor, kommt es auch nicht mehr darauf an, ob diese staatlich oder aus staatlichen Mitteln gewährt ist. Infolge seiner Grundlagenfunktion ist der Begriff der Begünstigung weit zu fas170 sen. Letztlich entscheidend ist, dass der Staat bzw. eine ihm zurechenbare Organisation bestimmten Unternehmen oder Produktionszweigen Vorteile verschafft und dadurch den Wettbewerb verfälscht bzw. zu verfälschen droht. Bei Letzterem handelt es sich um eine weitere Einschränkung des Tatbestands. Zu ihr tritt entsprechend der Gemeinschaftsbezogenheit auch dieser Vorschrift, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird, mithin ein grenzüberschreitender Bezug der in Rede stehenden Beihilfe existieren muss.4 169

B.

Umfassende Konzeption

171 Bereits der weite Wortlaut „Beihilfen gleich welcher Art“ deutet auf die Offenheit der Vorschrift und gebietet anerkanntermaßen ein breites Verständnis des Beihilfebegriffs in Art. 87 Abs. 1 EG.5 Ein solches folgt auch aus der systematischen Stellung unter den Wettbewerbsregeln. Diese wollen allgemein möglichst umfassend Wettbewerbsverfälschungen zulasten von Unternehmen unterbinden. Der Wettbewerb soll auf natürliche Weise ohne Verfremdung ablaufen können und vermag erst dadurch seine Funktion zu erfüllen, die Unternehmen zu Erneuerung und Fortschritt anzuhalten sowie die wirtschaftliche Leistung im Binnenmarkt zugunsten der Verbraucher zu steigern.6 Störend wirken dabei nicht nur marktfremde unternehmerische, sondern auch staatliche Einflüsse, unabhängig davon, durch welche Vorteile an Unternehmen sie zustande kommen. Diese umfassende Zielrichtung bestätigt die gegenständlich nicht begrenzte Rahmenvorgabe des Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG, die ein System postuliert, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen schützt. Diesem Ziel dient auch das Beihilfenverbot.7 Entscheidend für das Eingreifen von Art. 87 Abs. 1 EG ist daher die Wirkung einer Maßnahme,8 unabhängig von ihrer Bezeichnung, ihren Gründen und ihrem Ziel.9

4 5

6 7 8

Zur Systematik ausführlich o. Rn. 37 ff. Z.B. Lefèvre, Staatliche Ausfuhrförderung und das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen im EWG-Vertrag, 1977, S. 113; auch v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 11, jeweils m.w.N. Ausführlich Frenz, Europarecht 1, Rn. 13 ff. S. EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (718 f., Rn. 26/28) – Italien/Kommission; GA Lenz, EuGH, Rs. 234/84, Slg. 1986, 2263 (2269) – Belgien/Kommission. EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (718 f., Rn. 26/28) – Italien/Kommission; auch etwa Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403 (416); Schernthanner, Das materielle Beihilfeauf-

§ 1 Weites Verständnis der Begünstigung

53

Die neuere Rechtsprechung hat im Bereich der Unterstützung gemeinwohlbe- 172 zogener Unternehmen einen engeren Begünstigungsbegriff zugrunde gelegt Eine Begünstigung soll insoweit nicht vorliegen, als sie nur besondere Gemeinwohlverpflichtungen ausgleicht.10 Diese Reduktion stößt auf grundsätzliche systematische Bedenken. Eine einengende Funktion haben eher die weiteren Tatbestandsmerkmale des Art. 87 Abs. 1 EG. Die Eingrenzung des Begriffs der Begünstigung engt zudem den Anwendungsbereich des Art. 86 Abs. 2 EG erheblich ein.11 Dies wird auch bei Lektüre der Entscheidung der Kommission vom 28.11.2005 über die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG deutlich.12 Letztlich wird auch die Stellung der Kommission bei der Beihilfeaufsicht geschwächt, indem durch die Verengung des Begünstigungsbegriffs Mitgliedstaaten verleitet werden können, beihilferelevante Tatbestände im Bereich der gemeinwohlbezogenen Dienste von vornherein nicht zu melden und damit der Kontrolle durch die Kommission zu entziehen.13 Auf der Ebene des Begünstigungsbegriffs gilt es deshalb, alle möglichen Vari- 173 anten der Vorteilsgewährung zu erfassen. Dabei ist den immer weiter erfolgenden Verfeinerungen Rechnung zu tragen, mit denen staatliche Stellen die Zuwendung von Vorteilen an Unternehmen zu kaschieren trachten. Mithin steht der Begünstigungsbegriff eher für die Breite dieses Verbots als für eine mögliche Verengung und Konzentration, die in den weiteren Prüfungspunkten zu erfolgen hat.

C.

Fehlen marktgerechter Gegenleistung oder allgemeiner kompensierender Belastung

Im Hinblick auf die Funktion, die Unverfälschtheit des Wettbewerbs zu sichern, 174 ist für das Vorliegen einer unzulässigen Beihilfe entscheidend, ob der normale und damit unabhängig von äußeren Einflüssen ablaufende Wirtschaftsprozess verfälscht wird. Das ist dann der Fall, wenn das natürliche freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte durch staatliche Vorteilsgewährung verfremdet wird. Der normale wirtschaftliche Austausch ist durch Leistung und Gegenleistung geprägt. Beihilfe-

9

10 11 12 13

sichtsrecht nach dem EWG-Vertrag, 1993, S. 22 ff.; Schröder, ZHR 152 (1988), 391 (401). EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (718 f., Rn. 26/28) – Italien/Kommission; insofern missverständlich formuliert GA Lenz, EuGH, Rs. 234/84, Slg. 1986, 2263 (2269) – Belgien/Kommission: „jede Art von Unterstützung …, um ein anderes als ein betriebswirtschaftliches Ziel zu erreichen“. Insbes. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839, Rn. 87) – Altmark. Vgl. v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 26. Über die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG, KOME 2005/842/EG, ABl. 2005 L 312, S. 67 ff. – Ausgleichszahlungen, hierzu genauer u. Rn. 476 ff. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 24, 27; Möschel, JZ 2003, 1021 (1026); genauer dazu u. Rn. 465 ff.

54

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

rechtlich bedenklich sind somit alle Begünstigungen, soweit sie nicht durch eine marktgerechte Gegenleistung des Begünstigten kompensiert werden.14 Eine derartige marktgerechte Kompensation kann auch in einer vorherigen Ab175 gabe bestehen, durch die die empfangene Begünstigung aufgewogen wird. So stellt die Zuwendung von Sonderabgaben an bestimmte Unternehmen(sgruppen) etwa zur Unterstützung umweltfreundlicher Produktentwicklungen keine Beihilfe dar, wenn sie lediglich die Kehrseite der vorherigen Belastung durch die Erhebung der Sonderabgabe bildet.15 Das trifft bei produktbezogenen Sonderabgaben aber dann nicht zu, wenn zwar alle das Produkt vertreibenden Firmen in einem Mitgliedstaat belastet, aber nur die inländischen Unternehmen begünstigt werden. Erfolgt die Verwendung des Abgabenaufkommens dort, wo die Abgabe erhoben wird, nämlich im Inland, kommt die gruppennützige Verwendung des Sonderabgabenaufkommens den ausländischen Unternehmen nicht zugute. Dann wird die Belastung des Produkts des ausländischen Unternehmens folglich nicht durch Vorteile kompensiert. Es erfolgt quasi eine Umverteilung der Belastung der ausländischen Hersteller zugunsten der inländischen Unternehmen, deren Vorteile hierdurch im Effekt größer sind als die vorhergehende Belastung.16 Ähnliches gilt, wenn die verteilende Stelle zwar potenziell alle Belasteten mit Zuwendungen bedenkt, indes tatsächlich nur einzelne Vorhaben unterstützt. Letztlich kommt es also darauf an, dass im Ergebnis ein gewährter Vorteil im 176 konkreten Einzelfall durch eine Gegenleistung aufgewogen wird bzw. die Kehrseite einer vorherigen Belastung bildet. Gibt es hiervon Ausnahmen, werden gerade bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige bevorzugt, was Art. 87 Abs. 1 EG verbietet. Entscheidend ist damit nicht der Ansatz einer Regelung, sondern ihr Resultat im Rahmen der geübten Praxis. Daher müssen Gegenleistungen und Ausgleichszahlungen für vorherige Belastungen nicht nur allgemein normativ vorgesehen sein, sondern auch tatsächlich praktiziert werden.

D.

Formenvielfalt

177 Aufgrund ihres begünstigenden Charakters werden nicht nur direkte finanzielle Zuwendungen erfasst, sondern alle Entlastungen von Kosten, die ein Unternehmen bei unverfälschtem wirtschaftlichem Ablauf zu tragen hat,17 ohne dass es notwendig ist, dass sie in ihren Wirkungen solchen direkten finanziellen Zuwendungen gleichstehen.18 Eine solche Äquivalenzklausel ist in Art. 87 Abs. 1 EG im Gegen14

15

16 17 18

EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (42 f.) – Bergmannsprämie; Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (546 f., Rn. 3; 550, Rn. 18) – ADBHU; Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839, Rn. 87) – Altmark. Frenz, Die Verwirklichung des Verursacherprinzips im Abfallrecht, 1996, S. 196. Das wird regelmäßig bei den standortbezogenen Sonderabgaben angenommen, Pieper, DÖV 1996, 232 (236 f.). Pieper, DÖV 1996, 232 (239 f.). Vgl. EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (907, Rn. 13) – Banco Exterior de España. Magiera, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 92 Rn. 16; s. dagegen auch EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (42 f.) – Bergmannsprämie.

§ 1 Weites Verständnis der Begünstigung

55

satz zu Art. 28 EG nicht enthalten. Damit ist nur entscheidend, dass im Ergebnis eine in Geld messbare Begünstigung erfolgt, unabhängig in welcher Form, ob also durch Geld- oder Sachzuwendungen oder durch das Erlassen von Belastungen bzw. Anforderungen, welche andere Wirtschaftsteilnehmer zu tragen haben. Wegen der fehlenden Erwähnung im Wortlaut kann auch nicht an den Begriff der Subventionen angeknüpft werden.19 Eine solche Anknüpfung hülfe auch nicht viel weiter, da der Begriff der Subventionen gemeinschaftsrechtlich nicht definiert ist und auch als solcher nicht feststeht.20 Freilich bilden die als Subventionen fest anerkannten Zuwendungen wie namentlich direkte finanzielle Förderungsleistungen an Unternehmen durch den Staat den typischen Fall von Beihilfen. Nur reicht der Begriff der Beihilfen weiter,21 indem er nicht nur positive Leistungen, sondern auch Belastungsminderungen erfasst,22 jedenfalls wenn sie in Art und Wirkungen „Subventionen im strengen Sinne des Wortes … gleichstehen“.23 Infolge der Weite und Wirkungsbezogenheit des Beihilfebegriffs ist auch die Form des Verwaltungshandelns gleichgültig. Eine Vergünstigung muss also nicht durch Verwaltungsakt gewährt werden, sondern dies kann auch durch Vertrag, sei er öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich, oder faktisch erfolgen. Für die Anwendung des Beihilfenverbotes ist es auch unbeachtlich, welche Anforderungen auf nationaler Ebene an die Gewährung gestellt sind und ob diese eingehalten wurden. Insoweit ist ausschließlich die Tatsache der Gewährung entscheidend. Nur die Begünstigung als solche zählt. Auch Legislativakte bzw. deren Unterlassung können daher eine Beihilfe darstellen.24 Die Kenntnis oder auch nur die Vorhersehbarkeit sind irrelevant. Sie sind auch schwerlich nachweisbar. Ist der Gesetzgeber sich etwa beim Absehen von einer Inanspruchnahme der Verursacher von Umweltschäden oder bei einer finanziellen Förderung sozialer Maßnahmen über eine damit verbundene Begünstigung von Unternehmen nicht bewusst, ist das unbeachtlich. Wichtige Anhaltspunkte dafür, welche Begünstigungen unter das Beihilfenverbot fallen können, liefern Art. 87 Abs. 2, 3 EG. Indem für die darin benannten Konstellationen ein Abweichen vom Beihilfenverbot vorgesehen ist, müssen diese Fallgruppen notwendigerweise unter den Beihilfetatbestand gefasst werden können.25 Andernfalls bedürften sie keiner besonderen Vorschrift, dass sie mit dem 19

20 21

22 23 24 25

Dafür Bleckmann, RabelsZ 48 (1984), 419 (442); Börner/Grabitz, in: Magiera, Entwicklungsperspektiven der Europäischen Gemeinschaft, 1985, S. 83 (84); Hoischen, Die Beihilferegelung in Art. 92 EWGV, 1989, S. 7 ff.; Rengeling, JZ 1984, 795 (798). Näher Bleckmann, Subventionsrecht, 1978, S. 9 ff.; ders., Ordnungsrahmen für das Recht der Subventionen, 1984, S. 8 ff. Bereits im Rahmen des EGKS EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (43) – Bergmannsprämie, obwohl Art. 4 lit. c) EGKS den Beihilfebegriff neben den Subventionsbegriff stellte. S. jüngst EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 131) – Cassa di Risparmio di Firenze. EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (907, Rn. 13) – Banco Exterior de España. S. EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 – Italien/Kommission. Dahin gehend die Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 17 a.E.).

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179

180

181

56

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Gemeinsamen Markt vereinbar sind bzw. als vereinbar angesehen werden können. Dazu können Beihilfen zu sozialen Zwecken an Einzelpersonen (z.B. Verbraucher, Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG) oder an bestimmte Wirtschaftszweige (Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG) gehören. Die aufgeführten Fallgruppen enthalten aber vor allem Konstellationen, in denen Beihilfen an einzelne Verbraucher gewährt werden (Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG) oder an Unternehmen in bestimmten Gebieten, deren wirtschaftliche Entwicklung gefördert werden soll (Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG und auch Art. 87 Abs. 2 lit. c) EG sowie Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG). Beihilfen können auf Vorhaben bezogen gewährt werden, wenn diese von gemeinsamem europäischen Interesse sind oder eine beträchtliche Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaates zu beheben versprechen (Art. 87 Abs. 3 lit. b) EG). Insbesondere geht es um die Förderung von Wirtschaftszweigen oder -gebieten, aber auch der Kultur und des kulturellen Erbes (Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG). Diese Aufzählung ist nicht abschließend, wie die mögliche Vereinbarerklärung 182 sonstiger Arten von Beihilfen nach Art. 87 Abs. 3 lit. e) EG zeigt. Immerhin werden damit die vielfältigen Felder deutlich, in denen Beihilfen auftreten können. Ihr Schwerpunkt liegt sicherlich im wirtschaftlichen Bereich. Ihr Zweck besteht insbesondere in der Förderung bestimmter Wirtschaftszweige und -gebiete. Auch die folgenden Haupttypen staatlicher Beihilfen sind insbesondere in diesen Feldern anzusiedeln.

E.

Market-Economy-Investor-Test

183 Bei der Beurteilung, ob eine Begünstigung gegeben ist, ist der sog. Market-Economy-Investor-Test oder auch Privatinvestor-Test von tragender Bedeutung. Im Grundsatz geht es dabei immer um die Frage, ob ein nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen vorgehender Privatinvestor die in Rede stehende Zuwendung bzw. Investition ebenfalls getätigt hätte. Stellt sich beispielsweise heraus, dass der handelnde Mitgliedstaat gar keinen Bedarf an den von ihm erworbenen Gütern und Dienstleistungen hatte, so genügt der Umstand, dass ein üblicher Preis bezahlt wurde nicht aus, um ein marktgerechtes Verhalten anzunehmen.26 Immer dann, wenn das Vorgehen der öffentlichen Hand nach Durchführung dieses Vergleichstests marktwirtschaftlichen Prinzipien entspricht, ist davon auszugehen, dass der jeweilige Vertragspartner nicht im beihilferechtlichen Sinne begünstigt ist. Zu beachten ist hierbei, dass auch ein privater Investor durchaus langfristige Ziele verfolgen kann. Es spielen also nicht nur kurzfristige Renditeaspekte eine Rolle, sondern auch langfristige Erwägungen. Insbesondere im Zusammenhang mit Kapitalbeteiligungen wurde dieser Aspekt des Market-Economy-Investor-Tests konkretisiert.

26

EuG, Rs. T-116 u. 118/01, Slg. 2003, II-2957 (2995, Rn. 117) – P & O European Ferries; zur Feststellung des Vorteils bei Austauschverhältnissen allgemein Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 58 ff.

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

57

Maßstab im Einzelnen ist insofern eine private Unternehmensgruppe mit globaler oder sektoraler Strukturpolitik.27 Liefert dieser Test in vielen Fällen sachgerechte Ergebnisse, bedarf er doch im 184 Einzelfall oftmals einer Anpassung. Ein Vergleichstest mit rein marktwirtschaftlich denkenden Privatinvestoren hinkt immer dann, wenn die öffentliche Hand in zulässiger Weise auch andere als wirtschaftliche Ziele verfolgt. In Bereichen der Daseinsvorsorge etwa,28 aber auch im Zusammenhang mit städtebaulichen Planungsentscheidungen,29 sind Modifikationen notwendig. In diesen Fällen wird zunehmend anhand spezifischer anderer Kriterien die beihilferechtliche Prüfung durchgeführt. Diese Tendenz dürfte sich weiter dann verstärken, wenn wie von der Kommission vorgeschlagen eine von der jeweiligen Zielsetzung abhängige Differenzierung nach „guten“ und „schlechten“ Beihilfen erfolgt.30

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien A.

Auftreten

Der offensichtlichste Fall von Beihilfen sind direkte finanzielle Zuwendungen des 185 Staates an bestimmte Unternehmen oder Wirtschaftszweige. Diese erfolgen am augenscheinlichsten über Subventionszahlungen, die ein bestimmtes Verhalten fördern sollen. Bei ihnen stellt sich kaum die Frage, ob eine Beihilfe vorliegt, sondern vielmehr die der Freistellung vom Beihilfenverbot. Finanzielle Zuwendungen müssen nicht notwendig in Subventionen bestehen. 186 Vielmehr fließt auch dann unmittelbar staatliches Geld an Unternehmen, wenn diese Darlehen oder zusätzliches Kapital erhalten. Damit handelt es sich zwar von der Form her um Zahlungsweisen, die auch zwischen Privaten auftreten. Nichtsdestotrotz wird staatliches Geld an Unternehmen geleitet. Bei Darlehensverträgen erfolgt dies allerdings im Rahmen einer vertraglichen Austauschbeziehung. Daher stellt sich hier, ähnlich wie bei Kauf-, Dienst- oder Werkverträgen, die Frage, ob diese so gestaltet ist, dass das Unternehmen in Widerspruch zur Ausgestaltung in privaten Wirtschaftsbeziehungen begünstigt wird, ob also durch die konkreten Bedingungen des Vertrages ein Unternehmen besser behandelt wird als im normalen Geschäftsverkehr. Hingegen handelt es sich bei Investitionen in Firmen um staatliche Zuwendungen, deren Rückzahlung nicht notwendig vorgesehen ist,31 denen dann folglich keine unmittelbare Gegenleistung gegenübersteht. In der Wirkung vergleichbar zu direkten Zahlungen sind Entlastungen von Kos- 187 ten wie beispielsweise der Erlass bestimmter Forderungen oder die Ausklammerung von Abgabenbelastungen. Ihre beihilfebegründende Wirkung liegt zwar nicht 27 28 29 30 31

Vgl. EuGH, Rs. C-305/89, Slg. 1991, I-1603 (1640, Rn. 20) – Alfa Romeo; auch EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 (51, Rn. 109) – Maxhütte; genauer u. Rn. 202 f. Dazu u. Rn. 423 ff. S.u. Rn. 284. S.o. Rn. 70 sowie krit. u. Rn. 683. S.u. Rn. 189 ff.

58

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

in einer unmittelbaren Zuwendung des Staates, aber in einem staatlichen Verzicht auf Einnahmen. Ein solcher Einnahmeverzicht stellt nicht automatisch eine unzulässige Beihilfe dar. Es bedarf vielmehr einer zusätzlichen Voraussetzung, nämlich der Systemwidrigkeit.32 Direkte staatliche Leistungen erfolgen insbesondere auch, um die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Gemeinwohlverpflichtungen sicherzustellen. Dabei ist besonders zu berücksichtigen, dass hierfür als Gegenleistung ein bestimmter Dienst erbracht wird. Damit stellt sich in spezifischer Weise die Frage, ob es sich um eine angemessene Gegenleistung handelt, welche nach der Rechtsprechung des EuGH bereits begrifflich eine Beihilfe, jedenfalls aber den weiteren Tatbestand des Art. 87 Abs. 1 EG ausschließt. Diese Frage ist im besonderen Kontext der öffentlichen Daseinsvorsorge zu untersuchen.33 Finanziell entlastet werden Unternehmen auch durch staatliche Garantien. Diese 188 sind nicht notwendig an die Erbringung gemeinwohlbezogener Dienstleistungen gekoppelt. Sie verschaffen Unternehmen regelmäßig größere finanzielle Spielräume und wirken insoweit wie direkte finanzielle Zuwendungen. Erfolgen diese Garantien durch Bürgschaften, handelt es sich im Bedarfsfall gleichfalls um unmittelbare staatliche Zahlungen, welche zu leisten sind. Der Zahlungszeitpunkt ist nur aufschiebend bedingt durch die mangelnde Leistungsfähigkeit des Begünstigten.34

B.

Staatliche Kapitalzufuhren

I.

Relevante Konstellationen

189 Führen staatliche Einheiten durch den Erwerb von Eigentum oder Beteiligungen an Unternehmen diesen Kapital zu, gewähren sie eine finanzielle Unterstützung. Zugleich aber erlangen sie dabei einen Wert, nämlich eine Beteiligung an einem Unternehmen. Damit steht der Kapitalzuführung eine Gegenleistung gegenüber. Es handelt sich in diesen Fällen daher nicht zwangsläufig um die Begünstigung eines bestimmten Unternehmens, sondern vielfach besteht ein Austauschgeschäft in Form einer staatlichen Teilhabe. Das ist allerdings anders, wenn der Staat unter Wert einsteigt oder sich an einem Unternehmen beteiligt, welches in wirtschaftlichen Turbulenzen steht, so dass ein Erhalt des Wertes der staatlichen Investition nicht gewährleistet ist. Das gilt zumal dann, wenn das Unternehmen über Jahre Verluste gemacht hat und eine Besserung nicht absehbar ist.35 Da solche Situation und Überlegungen in der Privatwirtschaft zum regelmäßi190 gen Geschäft von verzweigten Unternehmen aber auch von Kapitalanlegern gehören, ist gerade bei Kapitalzufuhren sachgerechter Vergleichsmaßstab, wie ein pri32 33 34 35

Diese Fallgruppe wird daher gesondert untersucht, s.u. Rn. 342 ff. Näher u. Rn. 423 ff. Im Einzelnen u. Rn. 219 ff. S. zu den rechtlichen und tatsächlichen Konsequenzen beihilferechtswidriger Gesellschaftsbeteiligungen insbes. in Bezug auf den Gläubigerschutz Hebrant, Beihilferechtswidrige Gesellschaftsbeteiligungen und Gläubigerschutz, 2006.

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

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vater Investor gehandelt hätte.36 Wenn in einer vergleichbaren Situation ein grundsätzlich auf Gewinnerzielung ausgerichteter Privatinvestor ebenfalls investiert hätte, kann von einem Austauschgeschäft, bestehend aus einer Kapitalleistung gegen eine adäquate Beteiligung, ausgegangen werden. Hätte dagegen ein privater Investor kein Geld gegeben, liegt eine Beihilfe nahe. Dieser Market-Economy-InvestorTest bildet daher die Messlatte. Um im Einzelnen feststellen zu können, wann eine Kapitalzuwendung eine Begünstigung darstellt, gilt es die einzelnen Situationen zu untersuchen. Nach deren konkreter Ausgestaltung richtet sich, welche Anforderungen erfüllt sein müssen, um von einer tatsächlichen wirtschaftlichen Investition sprechen zu können. Nähere Anhaltspunkte zur Sicht der Kommission ergeben sich aus deren Kapitalbeteiligungsstandpunkt „Beteiligungen der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission“.37 Entsprechend dem möglichst weit gehenden Wirkungskreis des Beihilfenverbotes kommt es nicht darauf an, in welcher Form die öffentliche Hand Unternehmen Kapital zuführt. Entscheidend ist nur diese Zuwendung als solche. Der Kapitalbeteiligungsstandpunkt der Kommission unterscheidet vier Situationen, in denen sich die öffentliche Hand veranlasst sehen kann, sich am Kapital von Unternehmen zu beteiligen.38 Eine Kapitalzufuhr erfolgt klassischerweise, wenn sich die öffentliche Hand an der Gründung eines Unternehmens beteiligt. Hier kann eine Beihilfe vorliegen, wenn der Staat mehr Kapital einbringt, als dem Wert seiner Beteiligung entspricht. Dann erhält er keine marktgerechte Gegenleistung in Form eines äquivalenten Vermögensanteils der Gesellschaft.39 Parallel liegt die zweite Konstellation, wenn nämlich Eigentum ganz oder teilweise vom privaten auf den öffentlichen Sektor übertragen wird. Auch dann kann eine Beihilfe darin liegen, dass der Staat mehr Mittel aufwendet als das übertragene Eigentum wert ist. Das bestehende Unternehmen, an dem der Staat dann eine Beteiligung erwirbt, wird allerdings nur begünstigt, wenn der Kaufpreis an dieses selbst und nicht etwa an den Veräußerer gezahlt wird oder zusätzliches neues Kapital bereitgestellt wird.40 Die dritte erfasste Konstellation ist, wenn die öffentliche Hand bereits zu ihrem Sektor gehörenden Unternehmen Kapital oder in Kapital umgewandelte Finanzmittel bereitstellt. Als Modalität kommt hier insbesondere die effektive Kapitalerhöhung in Betracht. Diese ist von außen finanziert und wandelt nicht wie die nominelle lediglich die vorhandenen Rücklagen des Unternehmens in Grundkapital

36 37 38 39 40

Anschaulich EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 (55, Rn. 124) – Maxhütte. Bull. EG 9-1984, S. 104. Beteiligungen der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 104 (Ziff. 2.). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 111 ff. Beteiligungen der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 104 (Ziff. 3.1.); näher Pape, Staatliche Kapitalbeteiligungen an Unternehmen und das Beihilfenverbot gem. Art. 92 EGV, 1996, S. 22 ff.

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um, sondern konstituiert als wirklicher Kapitaltransfer eine Beihilfe, wenn kein angemessener Gegenwert gegenüber steht.41 In Kapital umgewandelte Finanzmittel werden ausdrücklich gleichgestellt.42 Da195 bei wird das Grundkapital nicht durch eine zusätzliche Einlage angehoben, sondern bereits eingebrachte Geldmittel oder Darlehen werden in Kapital umgewandelt. Ebenso wie eine Bereitstellung von Kapital werden einfache Kapitalzuführungen behandelt, welche bilanziell gar nicht als Eigenkapital erfasst werden, sondern faktisch als Geld- oder Sachmittel, Gesellschafterdarlehen oder einfach gegenüber Dritten abgelöste Gesellschaftsverbindlichkeiten eingebracht werden und sich damit im Ergebnis in gleicher Weise auswirken wie eine Kapitalerhöhung.43 Der Bereitstellung von Kapital an bestehende, zum öffentlichen Sektor gehö196 rende Unternehmen wird als vierter Fördertatbestand eine Kapitalbeteiligung an schon existierenden Unternehmen des privaten Sektors gleichgestellt, soweit sie mit einer gleichzeitigen Erhöhung des Grundkapitals einhergeht.44 Allerdings wird insoweit nicht differenziert, ob eine solche Kapitalerhöhung förmlich ausgewiesen sein muss oder auch faktisch erfolgen kann. Eine Begünstigung liegt jedenfalls in der Wirkung dann vor, wenn einem anderen Unternehmen ohne angemessene Gegenleistung Kapital zugeführt wird, sei es öffentlich oder privat.45 II.

Abgrenzung zu Darlehen

197 Darlehen unterliegen nur dann der Gruppe der Kapitalzuführungen, wenn nicht die vertragliche Austauschbeziehung im Vordergrund steht, sondern die Beteiligung mit Kapital am Unternehmen. Dann ist nämlich der Maßstab, ob dieser Zuführung von Kapital eine adäquate Gegenleistung gegenübersteht. Ansonsten zählt die Ausgestaltung der Darlehensbedingungen.46 Diese tritt aber zurück, wenn das Darlehen nur die äußere Hülle bildet, in Wirklichkeit aber die Kapitaldecke des Unternehmens gestärkt wird. Das gilt jedenfalls für Eigenkapital ersetzende Darlehen, welche diese Eigenschaft bereits im Namen tragen. Bei ihnen stellt ein Teilhaber seiner Gesellschaft in einer Situation ein Darlehen zur Verfügung, in der andere Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Wird ein solches Darlehen in der Krise der Gesellschaft gewährt bzw. vor einer Notlage, indes in der Krise stehen gelassen, kann der Darlehensgeber den Anspruch auf Rückgewähr in der Insolvenz nicht geltend machen (s. § 32a GmbHG). Vielmehr fin41 42 43 44 45 46

Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 112 mit Fn. 489. Beteiligung der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 104 (Ziff. 2.). Pape, Staatliche Kapitalbeteiligungen an Unternehmen und das Beihilfenverbot gem. Art. 92 EGV, 1996, S. 27 f. Beteiligung der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 104 (Ziff. 2.). Beide Fälle zusammen behandelnd denn auch Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 112. Dazu näher u. Rn. 255 ff.

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den die Kapitalerhaltungsvorschriften Anwendung. Der Gläubiger darf also sein Darlehen nicht abziehen, auch wenn ihn keine Pflicht zur Weiterfinanzierung der Gesellschaft traf. Eine solche Pflicht zur Weiterfinanzierung der Gesellschaft besteht allenfalls im Rahmen einer Nachschusspflicht im Verhältnis der Geschäftsanteile nach § 26 Abs. 2 GmbHG. Insbesondere dann, wenn diese Pflicht existiert und ein Gesellschafter noch darüber hinaus Darlehen gewährt, gewinnen diese einen kapitalersetzenden Charakter, sofern sich nicht auch die anderen Gesellschafter mit Nachschüssen beteiligen. Gerade dann liegt eine Begünstigung i.S.d. Beihilferechts besonders nahe.47 Wenn die anderen Gesellschafter zurückschrecken, zeigt dies, dass ein normaler Investor in ein solches Unternehmen keine Gelder mehr stecken würde. Vom Rechtlichen her sind diese Zahlungen im Unternehmen „gefangen“, so dass sie sich fundamental vom Darlehen unterscheiden und wie Eigenkapital zu behandeln sind. Die Einstufung von Darlehen als Kapital erfolgt mithin aufgrund ihrer Einbindung in das Unternehmen. Dieser Wesenszug trifft regelmäßig nicht zu, wenn Darlehen außerhalb der Krise gegeben werden. Jedoch auch solche Darlehenszahlungen können unternehmensbezogene Züge aufweisen. Diese können aus der Interessenlage resultieren, die über das Erzielen des marktüblichen Zinses hinausgeht. So beteiligt sich auch der Geber eines partiarischen Darlehens am Unternehmenserfolg, weil er am Gewinn beteiligt wird, indem statt des Zinses eine gewinnabhängige Vergütung gezahlt oder ein dann höherer Zins lediglich in Jahren mit Gewinn ausbezahlt wird. Oder aber die Gewährung eines Darlehens wird daran geknüpft, dass gleichzeitig Gesellschafterrechte eingeräumt werden. Auch in solchen Fällen liegen dem Darlehen fremde Elemente vor. Diesen Besonderheiten ist jedenfalls bei der Ausgestaltung Rechnung zu tragen, weil sich daraus möglicherweise ungünstigere Darlehenskonditionen als sonst am Markt üblich ergeben.48 Indes berührt dies die Konditionen der Darlehensgewährung, nicht hingegen das Schicksal des gewährten Geldes. Dieses verbleibt der Verfügungsgewalt des Darlehensgebers, außer das Unternehmen gerät später in finanzielle Schwierigkeiten und das Darlehen wird gleichwohl stehen gelassen, so dass es zum kapitalersetzenden wird. Andernfalls aber handelt es sich weiterhin um Fremdkapital, wenn nicht gerade die Konditionen derart sind, dass etwa als Gegenleistung für gewährte Gesellschafterrechte auch das Darlehen nicht mehr gekündigt werden kann. Letztlich ändert indes diese Qualifikation als Darlehen nichts daran, dass der konkrete Einzelfall zu bewerten ist. Dabei müssen sämtliche Begleitumstände einbezogen werden, welche einen wertbildenden Faktor darstellen. Einen solchen können Einflussmöglichkeiten auf ein Unternehmen bilden. Diese spielen aber erst bei der Frage eine Rolle, ob eine Beihilfe vorliegt, nicht schon bei der Qualifikation einer Finanzzuführung als Darlehen oder Beteiligung am Unternehmen. Diese Zweistufigkeit ist auch zu wahren, wenn es um kapitalersetzende Darlehen geht. Bei diesen ist lediglich das Bestehen einer Beihilfe sehr nahe, wenn sie in ausweg47 48

EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 (58 f., Rn. 136) – Maxhütte. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 137.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

loser wirtschaftlicher Situation des begünstigten Unternehmens gewährt werden. Indes liegt darin kein Automatismus. Vielmehr ist die Gesamtsituation in Betracht zu ziehen. III.

Market-Economy-Investor-Test

1.

Zukunftsbezogener Ansatz

202 Bei der Beurteilung von Kapitalbeteiligungen ist die staatliche Neutralität in besonderer Weise gefordert. Insbesondere die Zuführung von Kapital kann die Wettbewerbsbedingungen zwischen begünstigten und nicht begünstigten Unternehmen maßgeblich verschieben, bildet doch ein hinreichender finanzieller Grundstock die Basis für wirtschaftliche Aktivitäten. Um daher eine Gleichbehandlung zu gewährleisten, bedarf es eines sorgfältigen Vergleiches, ob auch ein privater Investor in einer vergleichbaren Situation haftendes Kapital bereitstellen würde (MarketEconomy-Investor-Test).49 Dabei spielen allerdings nicht nur kurzfristige Renditeaspekte eine Rolle, sondern auch langfristige Erwägungen. Das folgt schon aus der regelmäßig längeren Dauer von Kapitalbeteiligungen. Maßstab im Einzelnen ist daher eine private Unternehmensgruppe mit globaler oder sektoraler Strukturpolitik.50 Um allerdings die Vergleichbarkeit mit Privatleuten zu wahren, kann dabei nicht auf politische Erwägungen abgestellt werden, sondern auf Aspekte der Unternehmenspolitik. Diese ist auch besser mit dem Begriff der Strategie gekennzeichnet.51 Damit muss sich die staatliche Kapitalzuführung in eine langfristige Unternehmensstrategie einpassen lassen. Dieser Market-Economy-Investor-Test ist zwar auch bei der Darlehensvergabe 203 heranzuziehen.52 Die Darlehensvergabe, welche nicht den Charakter einer Kapitalzufuhr annimmt, ist hingegen weniger unternehmens- als vielmehr sicherheitsorientiert.53 In seiner Ausprägung als Beurteilungsgrundlage für die langfristige Unternehmensstrategie greift der Market-Economy-Investor-Test demzufolge spezifisch für Kapitalzufuhren ein, da diese als Unternehmensbeteiligungen naturgemäß stark zukunftsorientiert erfolgen. Die Erwägungen bei Kapitalzufuhren sind weniger auf das konkrete Geschäft als vielmehr auf die weitere unternehmerische Entwicklung bezogen. Diese ist umso langfristiger zu sehen, je länger und intensiver das Engagement im konkreten Fall ist.54 Tendenziell ist die Beurteilung umso 49 50 51 52 53 54

Beteiligung der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 104 (Ziff. 1.). S. dazu EuGH, Rs. C-305/89, Slg. 1991, I-1603 (1640, Rn. 20) – Alfa Romeo; EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 (51, Rn. 109) – Maxhütte. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 114 mit Fn. 139. Grundlegend EuGH, Rs. 323/82, Slg. 1984, 3809 (3830, Rn. 31) – Intermills. S. näher Koenig, ZIP 2000, 53 (57 f.); ders./Ritter, ZIP 2000, 769 (770 f.) sowie u. Rn. 261 f. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 117; zum Unterschied von Mehr- und Minderheitsbeteiligung Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie

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schwieriger, je längerfristig eine Kapitalzufuhr angelegt ist, weil dann auch die Erreichung der beabsichtigten Ziele, die mit der Kapitalzufuhr verfolgt werden, sehr weit in der Zukunft liegen kann. 2.

Typische Fälle

Gleichwohl lassen sich typische Fälle identifizieren, in denen eine Beihilfe vor- 204 liegt bzw. gerade nicht vorliegt. Leitlinie muss dabei sein, ob ein privater Kapitalgeber unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen Geld geben würde. Das gilt namentlich bei der Gründung neuer Unternehmen, unabhängig davon, ob diese zu einer vollständigen, einer Mehrheits- oder einer Minderheitsbeteiligung des Staates führt. Dabei lässt sich entsprechend der Kommission in ihrem Kapitalbeteiligungsstandpunkt nach den darin entwickelten vier Fallgruppen differenzieren. Auch darüber hinaus greift die Kommission immer wieder auf die in ihrem Ka- 205 pitalbeteiligungsstandpunkt entwickelten Fallgruppen zurück.55 So muss für öffentliche Unternehmen bereitgestelltes neues Kapital dem Bedarf an Neuinvestitionen und den damit unmittelbar verbundenen Kosten entsprechen und einem finanziell gesunden Unternehmen dienen, das nicht in einem Sektor mit strukturellen Überkapazitäten arbeitet. Eine Kapitalerhöhung an Privatunternehmen muss mit der Bereitstellung von Mitteln durch private Anteilseigner einhergehen.56 Ein Abweichen von diesen Grundsätzen ist bei kleineren und mittleren Unter- 206 nehmen möglich, die zwar keine hinreichenden Garantien für den privaten Kapitalmarkt bieten, aber gute Geschäftsaussichten haben. Auch eine besondere strategische Absicht wie die Sicherung von Absatz- oder Versorgungsmärkten kann eine weiter gehende Kapitalzuführung rechtfertigen, wenn sich die Investition zu einem späteren Zeitpunkt rechnen wird. Die letztlich bestehende Aussicht auf eine Rendite rechtfertigt auch die Zufuhr von Risikokapital an Unternehmen mit Innovationsmöglichkeiten.57 3.

Negative Indizien

Von normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen und damit vom Verhalten eines 207 privaten Kapitalgebers weicht hingegen ab und bildet damit eine staatliche Beihilfe, wenn die Situation eines Unternehmens namentlich wegen seiner Struktur und des Ausmaßes seiner Verschuldung eine normale Rendite in angemessener Frist nicht erwarten lässt, sich am Kapitalmarkt nicht langfristig selbst finanzieren kann oder der Staat sich mit einer von vornherein festgelegten schmalen Rendite be-

55 56 57

80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 30). Näher zum Folgenden Beteiligung der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 104 (Ziff. 3.2. sowie 3.3.). S.o. Rn. 198. Zu Risikokapitalzuführungen vgl. ferner Mitteilung der Kommission – Staatliche Beihilfen und Risikokapital, ABl. 2001 C 235, S. 3 und Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Förderung von Risikokapitalinvestitionen in kleine und mittlere Unternehmen (Risikokapitalleitlinien 2006), ABl. 2006 C 194, S. 2; ferner u. Rn. 216.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

gnügt. Oder es wird eine unrentable Tätigkeit eines bereits in Schwierigkeiten befindlichen Unternehmens verlängert, indem eine neue juristische Person gegründet wird. Eine Begünstigung liegt auch dann vor, wenn sich private Anteilseigner infolge schlechter Rentabilitätsaussichten des Unternehmens mit einer Kapitalerhöhung zurückhalten oder wenn die staatliche Beteiligung den realen Wert, also den der Nettoaktiva einschließlich ggf. Goodwill oder Know-how des begünstigten Unternehmens übersteigt, außer es handelt sich um kleine oder mittlere Unternehmen mit guten Aussichten. In Zweifelsfällen, die nicht eindeutig den vorgenannten Kategorien zuzuordnen 208 sind, müssen weitere Indizien herangezogen werden. Für eine Beihilfe spricht, wenn eine staatliche Kapitalzufuhr formal mit anderen, nach Art. 88 Abs. 3 EG meldepflichtigen Interventionen verknüpft ist oder materiell in Sektoren erfolgt, die mit besonderen Schwierigkeiten zu kämpfen haben.58 Außer bei geringfügigen Fällen mit Unternehmen geringer Bilanzsummen bzw. Nettoumsätze besteht eine umfassende Meldepflicht für die vorgenannten Gruppen staatlicher Beteiligungen.59 4.

Transparenz als Grundlage

209 Finanztransfers von der öffentlichen Hand bzw. staatliche Beteiligungen an öffentlichen Unternehmen nehmen einen besonderen Stellenwert ein. Auch hier gilt es, unzulässige Beihilfen, die den Wettbewerb verfälschen, zu verhindern. Durch die Vielschichtigkeit der finanziellen Beziehungen der öffentlichen Hand zu diesen öffentlichen Unternehmen ist eine effektive Beihilfekontrolle jedoch zum Teil erschwert. Die Kommission hat daher eine Richtlinie erlassen, um die Transparenz in den Finanzbeziehungen der öffentlichen Hand zu öffentlichen Unternehmen sowie innerhalb bestimmter Unternehmen zu gewährleisten.60 Diese Transparenzrichtlinie sieht unter anderem für Unternehmen, denen i.S.v. Art. 86 Abs. 1 EG besondere oder ausschließliche Rechte gewährt werden oder die i.S.d. Art. 86 Abs. 2 EG mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind,61 die getrennte Buchführung zwischen den verschiedenen Geschäftsbereichen vor. Dies soll sicherstellen, dass genau nachvollziehbar bleibt, welche Zahlungen als Vergütungen für etwaige besondere Gegenleistungen diesen Unternehmen zufließen.62 Dadurch wird erst die Grundlage geschaffen, etwaige darüber hinausgehen-

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Beteiligungen der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 104 (Ziff. 3.4.). Im Einzelnen Beteiligungen der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen – Standpunkt der Kommission, Bull. EG 9-1984, S. 104 (Ziff. 4.2.-4.5.). RL 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. 1980 L 195, S. 35, zuletzt geändert durch RL 2005/81/EG der Kommission vom 28.11.2005 (Transparenzrichtlinie), ABl. L 312, S. 47. Dazu m.w.N. Frenz, Europarecht 2, Rn. 1998 ff. Zu öffentlichen Unternehmen als Beihilfeempfänger s. auch u. Rn. 602 ff.

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

65

de Kapitalzufuhren zu identifizieren und damit insoweit den Market-EconomyInvestor-Test auf richtiger Tatsachenbasis durchzuführen. IV.

Beurteilungsspielraum

1.

Ex-ante-Rentabilitätsbetrachtung

Auch strategische Entscheidungen von Privatunternehmen unterliegen einem brei- 210 ten Einschätzungsspielraum. Korrespondierend dazu wird daher auch staatlichen Kapitalzufuhren ein weiter Beurteilungsspielraum zugemessen. Im Vordergrund stehen naturgemäß die Rentabilitätsaussichten, wobei auch langfristige genügen. In diesem Zusammenhang kann auch die im betreffenden Sektor zu erzielende Durchschnittsrendite als Analyseinstrument herangezogen werden.63 Jedoch spielen auch im privaten Bereich etwas fernere Aspekte wie Imagepflege oder Ansehen des Unternehmens in der Öffentlichkeit eine Rolle.64 Je stärker und langfristiger konzipiert eine Kapitalzufuhr ist, desto schwieriger ist tendenziell die Beurteilung; damit wächst auch der Beurteilungsspielraum. Nur darf die öffentliche Hand nicht Rentabilitätserwägungen gänzlich beiseite lassen.65 Diese Zukunftsbezogenheit der Beurteilung bedingt eine Betrachtung ex ante. 211 Schließlich müssen auch Unternehmen ihre Entscheidungen im Hinblick auf ungewisse Entwicklungen treffen. Daher ist es unschädlich, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die Rentabilität einer Kapitalzufuhr fehlte, weil eine geringere Ertragsrate als geplant erzielt wurde.66 Eingeschlossen sind daher auch Irrtümer. Auch Investitionen privater Kapitalgeber können einen völligen Misserfolg bilden.67 Deshalb bedarf es auch keiner Sicherheitsmarge, die etwaigen Irrtümern staatlicher Investitionen Rechnung trägt.68 Hingegen betrifft die Frage, ob öffentlichen wie privaten Investoren irrationale 212 Entscheidungen zugestanden werden, was im Privatinvestor-Test unberücksichtigt

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68

EuG, Rs. T-228 u. 233/99, Slg. 2003 II-435 (519 f., Rn. 247 ff.) – WestLB. S. EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1476, Rn. 21) – ENI und Lanerossi; EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 (55, Rn. 123) – Maxhütte. EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1476, Rn. 22) – ENI und Lanerossi. Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 28); KOME 2000/392/EG, ABl. 2000 L 150, S. 1 (Rn. 162 ff.) – WestLB; s. auch EuGH, Rs. 234/84, Slg. 1986, 2263 (2286, Rn. 16) – Belgien/Kommission; Rs. C-261/89, Slg. 1991, I-4437 (4458 f., Rn. 8, 12) – Italien/Kommission; Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4450, Rn. 71) – Stardust. Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 28); auch z.B. Deckert/Schroeder, EuR 1998, 291 (308). Dafür Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 152; abl. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 120.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

bliebe,69 nicht die Zukunftsbezogenheit der weiteren Entwicklung, sondern die exante-Beurteilung selbst. Daher können hier keine Abstriche gemacht werden, soll die öffentliche Hand nicht jeden von Anfang an sichtbaren Misserfolg rechtfertigen können. Vielmehr muss ein Investor objektive Gründe haben und im guten Glauben handeln.70 Daher können nur rationale Erwägungen herangezogen werden; ein Recht auf irrationale Entscheidungen besteht nicht.71 Dieser objektive, Gutgläubigkeit voraussetzende Maßstab schließt auch ein darüber hinausgehendes, rein subjektiv begründetes Maß an Risikobereitschaft aus.72 2.

Beschränkung auf wirtschaftliche Aspekte

213 Objektive, auf gutem Glauben fußende Gründe für Kapitalzufuhren von Privatleuten sind insbesondere die Ertragsaussichten von Unternehmen sowie deren finanzielle Lage. Daraus ergibt sich das Risiko-Gewinn-Verhältnis. Negativ zählen insbesondere „Höhe, Dauer und Ununterbrochenheit der Verluste“.73 Darüber hinaus sind die Ertragslage und die allgemeinen Finanzkennzahlen, also die Verschuldung des Unternehmens zu betrachten. Die künftige Entwicklung bestimmt sich maßgeblich auch nach den Marktverhältnissen.74 Bei günstigen Aussichten ist es daher nicht ausgeschlossen, auch einem Verluste machenden Unternehmen Kapital zuzuführen,75 selbst wenn dies zweimal hintereinander zu unrentablen Kapitalzuschüssen führte.76 Indes können auch Investitionen in gesunde Unternehmen sich als unrentabel 214 erweisen, wenn diese unwirtschaftlich arbeiten.77 Weiter gehend mögen strategische Überlegungen eine Rolle spielen, etwa sich bestimmte Märkte oder Zulieferer zu sichern. Darüber hinausgehende Motive wie insbesondere die Imagepflege 69 70

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75 76 77

Deckert/Schroeder, EuR 1998, 291 (308). Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 28). Bonkamp, Die Bedeutung des gemeinschaftsrechtlichen Beihilfeverbots für die Beteiligung der öffentlichen Hand an einer Kapitalgesellschaft, 2001, S. 48; Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 121. Böhmann, Privatisierungsdruck des Europarechts, 2001, S. 180; Bonkamp, Die Bedeutung des gemeinschaftsrechtlichen Beihilfeverbots für die Beteiligung der öffentlichen Hand an einer Kapitalgesellschaft, 2001, S. 47; offener hingegen Soukup, ZögU 1995, 16 (33). EuGH, Rs. C-261/89, Slg. 1991, I-4437 (4459, Rn. 10 ff.) – Italien/Kommission Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 37 einschließlich 37.4.). EuGH, Rs. 234/84, Slg. 1986, 2263 (2286, Rn. 15) – Belgien/Kommission; Rs. 40/85, Slg. 1986, 3221 (3245, Rn. 14) – Belgien/Kommission. EuG, Rs. T-11/95, Slg. 1998, II-3235 (3288, Rn. 170) – BP Chemicals. KOME 2000/392/EG, ABl. 2000 L 150, S. 1 (Rn. 165, 167) – WestLB; aus der Literatur Bonkamp, Die Bedeutung des gemeinschaftsrechtlichen Beihilfeverbots für die Beteiligung der öffentlichen Hand an einer Kapitalgesellschaft, 2001, S. 55.

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sind hingegen sehr dehnbar, ebenso eher politische Motive wie Erhaltung der Beschäftigung und der wirtschaftlichen Entwicklung einer Region.78 Insoweit handelt es sich um Motive, die einem Privatinvestor eher fremd sind. Ist der Vergleich mit diesem maßgeblich, können derartige Erwägungen überhaupt nicht von Belang sein. Begrenzt gilt dies noch für die Imagepflege, auf welche auch ein Privatunternehmer achten muss. Sie kann allerdings lediglich in Einzelfällen zum Zuge kommen,79 können sich doch dann die Mitgliedstaaten stets auf ihr Image berufen, welches etwa durch den Untergang von national für bedeutsam gehaltenen Firmen beschädigt würde.80 In struktureller Hinsicht von Bedeutung kann höchstens sein, wenn Unternehmen umfassend saniert oder umstrukturiert werden sollen, um durch Neuausrichtung langfristig wieder rentabel zu werden.81 Entscheidend ist, ob es wirtschaftlich vernünftig ist, ein Unternehmen mit wei- 215 terem Kapital auszustatten statt es zu liquidieren. Dabei zählen nur die unternehmensbezogenen Kosten, nicht hingegen die Folgekosten für Arbeitslosengeld oder sonstige Sozialleistungen.82 Darauf bezogen müssen sich die Kosten für eine Fortführung des Unternehmens in einem vernünftigen Verhältnis bewegen. Bringt eine Liquidation geringe wirtschaftliche Verluste, ist sie grundsätzlich vorzuziehen.83 Ist die Liquidation nur deshalb teurer, weil das Unternehmen von der öffentlichen Hand noch künstlich am Leben gehalten wurde, obwohl es von privaten Anteilseignern schon längst liquidiert worden wäre, so bleiben die verursachten Mehrkosten der Liquidation außer Betracht.84 Durch diese Kriterien wird der Beurteilungsspielraum der öffentlichen Hand sehr stark eingeschränkt, aber entsprechend der Zielrichtung des Beihilfenverbotes und dem Ansatz des Privatinvestor-Tests auf wirtschaftliche Motive konzentriert. Der Tatbestand darf nicht durch außerökonomische politische Belange aufgeladen werden. Diese spielen vielmehr nach der Struktur des Beihilfenverbotes erst auf der Ebene der Rechtfertigung von Beihilfen eine Rolle. Vom Umfeld her ist lediglich der Markt relevant, inwieweit also Konkurrenz besteht und welche Branche sich wie entwickeln wird. Im Übrigen zählt die Situation des Betriebes. Daher können auch ein hoher Investitionsbedarf und eine schlechte Unternehmensstruktur negative Kriterien sein, die ein privates Investieren ausschließen.85 Insoweit kommt dann nur eine Ausnahme vom Beihilfenverbot in Betracht. Die Kommission hat insoweit Leitlinien zur Ausgestaltung der Ausnahme in Art. 87 Abs. 3 c) EG erlassen, anhand derer staatliche Beihilfen

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GA von Gerven, EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1459, Rn. 14) – ENI und Lanerossi. Entsprechend auch EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 (55, Rn. 125) – Maxhütte. Zu Recht auch Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 124. EuG, Rs. T-126 u. 127/96, Slg. 1998, II-3437 (3469 f., Rn. 86 ff.) – Breda. Näher zur Umstrukturierung u. Rn. 937 ff. EuGH, Rs. C-278-280/92, Slg. 1994, I-4103 (4153, Rn. 22) – Spanien/Kommission. KOME 1999/720/EG, ABl. 1999 L 292, S. 27 (Rn. 75 ff.) – Gröditzer Stahlwerke. KOME 1999/269/EG, ABl. 1999 L 109, S. 1 (9) – Italstrade SpA; 1999/338/EG, ABl. 1999 L 129, S. 30 (37) – Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA. EuGH, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1012, Rn. 27 f.) – Belgien/Kommission.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten zu beurteilen sind.86 V.

Risikokapitalmaßnahmen

216 Im Bereich der Risikokapitalmärkte geht es der Kommission vor allem darum, günstige Rahmenbedingungen für die Entwicklung und Gründung neuer Unternehmen zu schaffen. Dieses Ziel wurde bereits durch die Mitteilung Staatliche Beihilfen und Risikokapital vom 21.8.2001 verfolgt.87 Nach neueren Kommissionserkenntnissen haben die hierin ergriffenen Maßnahmen jedoch nicht ausgereicht, um das bestehende Marktdefizit vor allem bei der Kapitalbereitstellung für kleine und mittlere Unternehmen mit hohem Wachstumspotenzial auszugleichen. Im Rahmen des Aktionsplans staatliche Beihilfen88 sah die Kommission deshalb eine Überarbeitung der Risikokapitalmitteilung vor. Die nunmehr vorliegenden Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Förderung von Risikokapitalinvestitionen in kleine und mittlere Unternehmen89 setzen den bisherigen Ansatz der Beihilfekontrolle fort, so wie er in der Risikokapitalmitteilung Niederschlag gefunden hat, verfolgen allerdings eine flexiblere Handhabung und einen verfeinerten wirtschaftsorientierten Ansatz für die Vereinbarkeitsprüfung von Risikokapitalbeihilfen mit dem EG.90 Risikokapitalmaßnahmen sind nämlich häufig sehr komplexe Konstruktionen, die Anreize dafür schaffen sollen, dass Kapitalgeber Unternehmen finanzielle Mittel zur Verfügung stellen. Dies kann auf vielfältige Art und Weise geschehen. Die Risikokapitalleitlinien 2006 nennen vor allem die Errichtung von Investmentfonds als Wagniskapitalfonds, an denen der Staat beteiligt ist, Garantien oder Bürgschaften zur Absicherung entsprechender Investitionen, steuerliche Anreize und sonstige Finanzinstrumente zugunsten von Risikokapitalanlegern, über die zusätzliches Kapital für Beteiligungszwecke beschafft wird.91 Drei Ebenen der Begünstigung sind zu unterscheiden:92 -

86

87 88 89 90 91 92

Beihilfen an Investoren, Beihilfen an Investmentfonds und/oder deren Manager, Beihilfen an die zu finanzierenden Unternehmen.

S. Mitteilung der Kommission – Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten (Rettungsund Umstrukturierungsleitlinien 2004), ABl. 2004 C 244, S. 2; im Einzelnen hierzu u. Rn. 936 ff. Staatliche Beihilfen und Risikokapital vom 21.8.2001 (Risikokapitalmitteilung 2001), ABl. C 235, S. 3. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg. ABl. 2006 C 194, S. 2 (Risikokapitalleitlinien 2006). Zum Anwendungsbereich u. Rn. 963 ff. Risikokapitalleitlinien 2006, Ziff. 1.2 u. 1.4., ferner u. Rn. 965, 984. Ziff. 4.2 der Risikokapitalleitlinien 2006. So bereits Ziff. IV.2. der Risikokapitalmitteilung 2001, ABl. 2001 C 235, S. 3.

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

69

Ein Vorteil des Investors liegt vor, wenn er sich durch eine Risikokapitalmaßnahme zu günstigeren Bedingungen als öffentliche Kapitalgeber oder als bei Fehlen der Maßnahme in Form von Beteiligungsinvestitionen oder beteiligungsähnlichen Investitionen am Kapital eines Unternehmens zu beteiligen vermag.93 Diese Beihilfen an Investoren leitet ein Fonds nach Auffassung der Kommission nur weiter. Er bildet daher nur einen zwischengeschalteten Organismus und wird nicht begünstigt, außer die Vorteile beziehen sich auf ihn selbst, wie dies etwa bei steuerlichen Vergünstigungen der Fall sein kann. Auch die Weiterleitung an Fonds, die ihrerseits den Charakter eines unabhängigen Unternehmens haben, kann eine Beihilfe bilden, außer die Investition wäre für einen marktwirtschaftlich handelnden Privatinvestor akzeptabel. Eine Begünstigung des Fondsmanagers oder der Fondsverwaltung liegt nach der Kommission vor, wenn die Vergütung über das Marktübliche hinausgeht. Erfolgt die Wahl des Managers oder der Verwaltungsgesellschaft über eine offene und transparente öffentliche Ausschreibung, so wird unterstellt, dass keine Beihilfe vorliegt.94 Indes hindert eine öffentliche Ausschreibung nicht notwendig eine Überbezahlung;95 die Kommission führt denn auch andere staatliche Vorteile eigens als beihilfebegründend auf. Umgekehrt können marktgerechte Entgelte für Fondsmanager auch durch eine hinreichende Transparenz gegenüber den Anlegern gesichert werden. Liegt solchermaßen ein Vorteil auf der Investoren- oder Investmentfondsebene vor, geht die Kommission auch von einer Begünstigung des zu finanzierenden Unternehmens aus, da die Begünstigung zumindest teilweise weitergereicht werde, selbst wenn die Fondsmanager ihre Investitionsentscheidung später unter rein kaufmännischen Aspekten treffen. In allen anderen Fällen werden die Unternehmen, in die investiert wird, hingegen nicht als Beihilfeempfänger betrachtet, wenn die Investition für einen marktwirtschaftlich handelnden Privatinvestor akzeptabel wäre. Indizien dafür sind, ob Investitionsentscheidungen nur auf Gewinnmaximierung zielen, einem sinnvollen Unternehmensplan sowie plausiblen Projektionen entsprechen, mit einer realistischen Ausstiegsstrategie verbunden sind sowie in adäquater Höhe ggf. durch einen neutral anlegenden Fondsmanager getroffen werden.96

C.

Begünstigung durch Quersubvention

Bei Quersubventionen geht es um Mittelzuwendungen aus rentablen Unterneh- 217 mensteilen oder -bereichen an weniger rentable Unternehmensbereiche. Dies ist ein in der privaten Wirtschaft durchaus üblicher Vorgang. Wettbewerbsrechtlich kann es allerdings zu einem Missbrauch der Marktmacht führen, wenn das subventionierende Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung hat und diese Po-

93 94 95 96

Ziff. 3.2 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 3.2 der Risikokapitalleitlinien 2006. S.u. Rn. 474 f. Ziff. 3.2 der Risikokapitalleitlinien 2006; zu Risikokapitalbeihilfen als Ausnahmen nach Art. 87 Abs. 3 EG s.u. Rn. 963 ff.

70

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

sition so auf angrenzende Märkte zu erstrecken versucht.97 Speziell beihilferechtlich relevant kann eine solche Quersubvention dann werden, wenn Mittel aus staatlich subventionierten Bereichen an Bereiche fließen, die dem allgemeinen Wettbewerb unterliegen. Derartige Fälle treten vor allem in teilprivatisierten Bereichen wie dem Postsektor auf. Hier hat der EuGH auch entschieden, dass bei der Beurteilung der Angemessenheit einer vereinbarten Gegenleistung nicht immer ein Vergleichstest mit einem privaten Unternehmen zielführend ist. Im Fall Chronopost ging es um die Beurteilung der Angemessenheit einer Gegenleistung an die französische Post La Poste für die logistische Unterstützung einer Tochtergesellschaft im Expresszustelldienst mithilfe des Postnetzes. Es sei, so der EuGH in dieser Entscheidung, unmöglich, ein Unternehmen wie die Post mit einer privaten Unternehmensgruppe, die keine Monopolstellung hat, zu vergleichen. Vielmehr müssten die „normlen Marktbedingungen“ anhand der verfügbaren objektiven und nachprüfbaren Faktoren ermittelt werden. Danach sind die tatsächlich durch die Unterstützung entstandenen Kosten, ein angemessener Beitrag für die Festkosten infolge der Nutzung des öffentlichen Postnetzes sowie eine angemessene Vergütung des Eigenkapitals zugrunde zu legen, soweit es zur wettbewerblichen Tätigkeit der Gesellschaft Chronopost eingesetzt würde.98 Durch die Schaffung der finanziellen Transparenz innerhalb öffentlicher Unter218 nehmen wird die Kommission in die Lage versetzt, ungewollte Quersubventionen zwischen einzelnen Unternehmensteilen besser zu erkennen und zu kontrollieren.99

D.

Bürgschaften

I.

Einzelfallbezogene Betrachtung

219 Die finanzielle Situation von Unternehmen wird ebenfalls verbessert, wenn zwar keine direkte Kapitalzufuhr erfolgt, indes der Staat in bestimmter Höhe eine Bürgschaft und damit eine Ausfallhaftung übernimmt, welche gleichfalls letztendlich zu einer Kapitalzufuhr führen kann. Jedoch nicht erst dann liegt eine Begünstigung vor. Eine solche kann vielmehr darin bestehen, dass die Bedingungen für die Gewährung einer Bürgschaft günstiger sind als am Markt, die Bürgschaft als solche am Markt nicht zu bekommen wäre oder die mit ihr einhergehenden Vorteile so am Markt nicht auftreten würden. Damit bilden nicht alle Konstellationen, in denen Bürgschaften gewährt werden, notwendig eine Beihilfe, wie dies ursprünglich von der Kommission angenommen wurde.100 Vielmehr tritt zu Recht der Cha97 98 99 100

Vgl. Frenz, Europarecht 2, Rn. 2012 f.; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 18 Rn. 12 ff. EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 (7042, Rn. 38 ff.) – Chronopost. In diesem Zusammenhang ausführlich Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 43 Rn. 35 ff.; s. auch o. Rn. 209. S. Leitlinien für die Prüfung staatlicher Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor, ABl. 2004 C 229, S. 5 (Ziff. 1.1.); Leitlinien der Kommission für ihre Haltung hinsichtlich Darlehensbürgschaften vom 5.4.1989, SG (1989) D/4328, geändert durch Schreiben vom 12.10.1989, SG (1989) D/12772, zitiert aus Europäische Kommission,

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

71

rakter der Bürgschaft als Rechtsgeschäft, das auch zwischen Privaten vorkommt, in den Vordergrund. Maßgebend sind die Konditionen und die Situation, in welcher die Bürgschaft gewährt wird. Wie bei der Kapitalzufuhr entscheidet damit, ob auch eine Privatperson in vergleichbarer Lage zu parallelen Konditionen eine Bürgschaft gewährt hätte. II.

Die Begründung einer Beihilfe im Einzelnen

1.

Bürgschaftsmitteilung

In ihrer Mitteilung über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG auf staatliche Bei- 220 hilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung)101 legt die Kommission ihren Standpunkt zu Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften dar. Zwar gehört diese Mitteilung zu den in Art. 249 EG a.E. ausdrücklich als nicht verbindlich genannten Empfehlungen und Stellungnahmen, d.h. der EuGH kann die Beihilfebestimmungen auch abweichend von der Auslegung der Kommission interpretieren. Durch die Mitteilung hat die Kommission jedoch ihr eigenes Ermessen gebunden, so dass die Mitteilung bei Beihilfeentscheidungen der Kommission zugrunde zu legen ist. Ob die Gewährung einer Bürgschaft eine Beihilfe darstellt, ist abhängig von der 221 Situation des Begünstigten und den Bedingungen, mit denen sie verbunden ist. Sie muss nicht erst in Anspruch genommen bzw. mit Zahlungen bedient worden sein, damit eine Beihilfe vorliegt. Die Gewährung der Garantie als solche bzw. die damit verbundenen Umstände können bereits eine Beihilfe konstituieren. Dies muss zum Zeitpunkt der Garantieübernahme beurteilt werden.102 Es erfolgt also auch hier eine ex-ante-Beurteilung wie im Rahmen der Kapitalzufuhr.103 Dementsprechend sind auch hier die Situation des Begünstigten sowie die nähere Ausgestaltung maßgeblich. Letztere muss gewährleisten, dass der Garantie eine angemessene Gegenleistung gegenübersteht. Eine solche Gegenleistung liegt namentlich in Form einer Prämie, also einer Bezahlung des Begünstigten für die Bürgschaft. Ein Unternehmen, das wegen seiner finanziellen Situation ohne staatliche Garantie

101

102

103

GD Wettbewerb, Wettbewerbsrecht in den Europäischen Gemeinschaften, Band IIA – Wettbewerbsregeln für staatliche Beihilfen (Stand: 30.6.1998), Brüssel/Luxemburg 1999, S. 181 f.; unter Bezug darauf Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 38); KOME 94/696/EG, ABl. 1994 L 273, S. 22 (31) – Olympic Airways; 94/698/EG, ABl. 1994 L 279, S. 29 (37) – TAP. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14. S.o. Rn. 210 ff.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

keinen Kredit erhalten würde, wird schon durch die bloße Gewährung der Bürgschaft begünstigt. Das gilt auch dann, wenn das Unternehmen in eine solche Situation erst gar nicht gelangen kann, weil eine staatliche Garantie eine Insolvenz oder andere Zahlungsunfähigkeitsverfahren ausschließt. Korrespondierend dazu ist eine Beihilfe ausgeschlossen, sei es durch eine einzelne Bürgschaftserklärung des Staates, sei es durch eine Staatsgarantieregelung, wenn weder die Situation des Begünstigten noch die Bedingungen der Bürgschaftsgewährung eine marktunübliche Begünstigung bilden. In der Bürgschaftsmitteilung sind Kriterien für die Marktüblichkeit einer Bürg222 schaft genannt. Hierbei unterscheidet die Kommission zwischen Einzelbürgschaften und Bürgschaftsregelungen. Bei einzelnen staatlichen Garantien muss der Kreditnehmer danach zunächst grundsätzlich in der Lage sein, auch ohne Zutun des Staates auf den Finanzmärkten Gelder zu Marktbedingungen aufzunehmen. Die einzelne staatliche Garantie muss mit einer bestimmten Finanztransaktion verbunden und auf einen festen Höchstbetrag beschränkt sein; sie darf höchstens 80 % des ausstehenden Kreditbetrages oder der sonstigen finanziellen Verpflichtungen abdecken und muss zeitlich begrenzt sein.104 Schließlich muss eine marktübliche Prämie für die Garantie bezahlt werden, und zwar je nach Betrag und Laufzeit der Garantie, gestellten Sicherheiten, Finanzlage des Kreditnehmers, Wirtschaftszweig und Perspektive, Ausfallquoten und den sonstigen wirtschaftlichen Gegebenheiten.105 Bei Staatsgarantieregelungen, also beispielsweise den staatlichen Bürgschafts223 programmen, sind die Bedingungen ähnlich. Hier muss sich die Marktüblichkeit auf die Vergabebedingungen beziehen, welche sich auf eine realistische Risikobewertung zu stützen haben; zudem müssen insoweit die Prämien die Risiken und die Verwaltungskosten abdecken. Hinsichtlich der Bürgschaftsprogramme bleibt die letztgenannte Anforderung der Kommission also strenggenommen hinter dem direkten Vergleich mit einem marktwirtschaftlich handelnden Investor, dessen Ziel die Gewinnerwirtschaftung wäre, zurück. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass staatliche Bürgschaftsprogramme i.d.R. als unterstützende Maßnahmen gerade dort greifen, wo Unternehmen am Markt Schwierigkeiten bei der Kreditvergabe haben und Staatsgarantieregelungen nicht rein fiskalisch motiviert sind.106 Die Bedingungen künftiger Garantien und die Gesamtfinanzierung sind i.d.R. mindestens einmal jährlich zu überprüfen.107 Fehlt eine dieser Bedingungen in der Staatsgarantieregelung, folgt daraus nicht notwendig der Beihilfecharakter 104

105

106 107

Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 4.2 bzw. 4.3 lit. a)-c)). Im Hinblick auf einzelne staatliche Garantien Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 4.2 lit. d)). Vgl. hierzu R. Fischer, WM 2001, 277 (282). Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 4.3 lit. d)-f)).

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

73

der staatlichen Maßnahme. Jedoch handelt es sich insoweit um ein Indiz dafür, was sich auch darin widerspiegelt, dass die Kommission hier eine Anmeldung empfiehlt.108 Sonderregelungen gelten für Unternehmen, welche durch staatliche Garantien 224 erst dazu in die Lage versetzt werden sollen, am Wettbewerb teilzunehmen. Das gilt namentlich für Unternehmen in der Startphase, in der sie zwar rasch wachsen, aber noch keine Sicherheiten stellen können; gleichwohl können gerade aus risikoreichen Unternehmen neue innovative Produkte entstehen und letztlich dann doch längerfristig rentable Unternehmen werden.109 Auch insoweit liegt der Ansatz zu den Grundsätzen bei der Kapitalzufuhr parallel.110 Berücksichtigung finden staatliche Sicherheiten auch in den Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Förderung von Risikokapitalinvestitionen in kleine und mittlere Unternehmen111 der Kommission. Sie sind als mögliche Investitionsanreize vorgesehen, um die bestehende Kapitalmarktlücke für kleine und mittlere Unternehmen zu verringern.112 2.

Beihilfecharakter von Bürgschaften als solchen

Eine Bürgschaft als solche ist damit nur dann eine Beihilfe, wenn sie der Kredit- 225 nehmer von Privaten unter normalen Bedingungen nicht erhalten hätte. Der Hauptfall ist, dass er sich in finanziellen Schwierigkeiten befindet bzw. nicht ausreichende Sicherheiten beibringen kann. Hätte ein Unternehmen ohne staatliche Garantie auf dem Markt überhaupt kein Darlehen erhalten, liegt sein Vorteil in dem Gesamtbetrag des Darlehens.113 Wird nicht das gesamte Darlehen abgesichert, muss der Staat nur für den abgedeckten Teil aufkommen. Daher beschränkt sich der vom Staat zugewendete Teil darauf.114 In Deutschland bestehen Regelungen, wonach von der öffentlichen Hand gar keine Bürgschaften gewährt werden dürfen, wenn das Unternehmen über ausreichende Sicherheiten verfügt, um am Markt einen Kredit zu erhalten. Ein entsprechender Subsidiaritätsgrundsatz ist in den Bürgschaftsrichtlinien des Bundes und der Bundesländer festgeschrieben. Voraussetzung für die Gewährung ist danach, dass bankmäßige Sicherheiten in dem erforderlichen Umfang nicht zur Verfügung stehen, so dass Banken keinen Kredit 108

109

110 111 112 113

114

Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 4.4). Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 4.5). S.o. Rn. 206, 216. ABl. 2006 C 194, S. 2 (Ziff. 4.2. lit. b)). Allgemein s.u. Rn. 963 ff. Genauer o. Rn. 216 sowie u. Rn. 964. KOME 94/696/EG, ABl. 1994 L 273, S. 22 (31) – Olympic Airways; 96/563/EG, ABl. 1996 L 246, S. 43 (47) – Jadekost; ebenso EuGH, Rs. C-288/96, Slg. 2000, I-8237 (8296, Rn. 31) – Jadekost. Für eine 80%ige Ausfallbürgschaft KOME 1999/196/EGKS, ABl. 1999 L 63, S. 63 (64) – Rötzel; s. auch 98/665/EG, ABl. 1998 L 316, S. 25 (30) – HIBEG.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

gewähren. Insoweit ist damit stets eine Situation gegeben, in der die Gewährung einer Bürgschaft eine Begünstigung darstellt.115 Eine Ausnahme besteht lediglich dann, wenn die Bürgschaftsmitteilung die Ge226 währung von Bürgschaften auch in solchen Fällen ermöglicht, ohne dass eine Beihilfe vorliegt. Das ist dann der Fall, wenn es sich um Unternehmen in der Startphase bzw. mit neuen, innovativen Produkten mit erheblichem Risiko handelt. Das betrifft insbesondere kleine und mittlere Unternehmen (KMU).116 Dann allerdings kommt es darauf an, dass die Bedingungen diesen erhöhten Risiken Rechnung tragen. Damit muss die vom Staat verlangte Provision entsprechend hoch sein, um Marktkonditionen zu entsprechen. Ist dies nicht der Fall, liegt eine Beihilfe vor.117 3.

Bürgschaftsbedingungen als Beihilfe

227 Damit ist bereits die Konstellation angesprochen, dass zwar nicht eine Bürgschaft als solche bereits eine Begünstigung darstellt, indes zu diesem Ergebnis die näheren Bedingungen ihrer Gewährung führen. Das ist dann der Fall, wenn diese Bedingungen von den marktüblichen abweichen. Die für die Marktüblichkeit einer Bürgschaft maßgeblichen Kriterien sind der Betrag, die Laufzeit, die gestellten Sicherheiten sowie die Finanzlage und sonstige Situation des Kreditgebers einschließlich seines wirtschaftlichen Umfeldes. Wird die sich aus diesen Faktoren ergebende übliche Bankenprovision für die Gewährung einer Bürgschaft durch staatliche Stellen unterschritten, liegt eine Begünstigung vor. Entsprechendes gilt, wenn eine staatliche Einheit weniger Sicherheiten für eine Bürgschaft verlangt als es ein Privatinvestor tun würde. Auch insoweit handelt es sich um günstigere Bedingungen, die dem bevorteilten Unternehmen zusätzliche wirtschaftliche Handlungsfreiheit verschaffen. Die Höhe der Beihilfe bemisst sich danach, inwieweit der Begünstigte vergli228 chen mit den Bedingungen eines Privatunternehmers vorteilhafter behandelt wurde, mithin insbesondere eine geringere Prämie zahlen musste. Allerdings wird ein solcher Vergleich im Falle staatlicher Bürgschaften häufig schwer zu ziehen sein, da die Vergleichsgröße am Markt fehlt. Staatlichen Bürgschaften ist es gerade eigen, dass sie unter Umständen auch vergeben werden, wenn der Kreditnehmer am Markt Schwierigkeiten hat, einen Bürgen zu finden. In Deutschland ist aufgrund des Subsidiaritätsprinzips bei der Vergabe staatlicher Bürgschaften grundsätzlich davon auszugehen, dass keine ausreichende anderweitige Bürgschaft erhältlich ist. Daher hat die Kommission in ihrer Mitteilung verschiedene Berechnungsmethoden dargestellt, die diesem Problem begegnen sollen.118 115 116 117 118

Näher dazu v. Palombini, Staatsbürgerschaften und Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 33 m.w.N. S.o. Rn. 224. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 93 Fn. 399. Im Einzelnen Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EGVertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 3.2 mit verschiedenen Berechnungsweisen).

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

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Eine Bürgschaft ist stets dann problematisch, wenn sie sämtliche Verbindlich- 229 keiten eines Unternehmens deckt. Dann besteht die Gefahr, dass das Risiko nicht nach kaufmännischen Gesichtspunkten bewertet, abgesichert und gering gehalten wird. Daher liegt eine Beihilfe vor, wenn nicht mindestens 20 % der Kreditsumme durch staatliche Garantien ungedeckt bleibt.119 Der Vorteil liegt dann in dem abgesicherten Anteil, der über die möglichen 80 % hinausgeht. 4.

Günstigere Refinanzierung als Vorteil

Erlangt ein Unternehmen eine staatliche Bürgschaft, hat es eine (zusätzliche) Si- 230 cherheit aufzuweisen. Dadurch werden die Bedingungen günstiger, unter denen dieses Unternehmen einen Kredit erhalten kann. Das gilt sowohl dann, wenn das Unternehmen ohne staatliche Bürgschaft überhaupt keinen Kredit erhielte. Dann bliebe nur die Kontoüberziehung. Die Zinsdifferenz ist dann sehr hoch. Das gilt aber auch dann, wenn der Staat eine Bürgschaft zu Bedingungen gibt, die günstiger sind als die Garantie, die von einer Bank erlangt werden könnte. Dann liegt der Vorteil nicht nur in diesen günstigeren Bedingungen der Bürgschaft, sondern auch in den Vorteilen bei der Kreditvergabe. Der Vorteil einer solchen beihilfewidrig gewährten Bürgschaft liegt darin, dass das Unternehmen wieder kreditwürdig wird bzw. günstigere Finanzierungsbedingungen erhält als sie ohne die Sicherheit gewährt würden. Die Höhe der Beihilfe bestimmt sich damit nach dem günstigeren Zins, der mithilfe der Bürgschaft erlangt wird.120 Zwar bestimmen sich die Zinsbedingungen marktmäßig.121 Indes wären diese Vorteile nicht ohne das staatliche Intervenieren erlangt worden.122 5.

Beihilfe für den Kreditgeber

a)

Ansätze

Normalerweise begünstigen Kreditbürgschaften den Kreditnehmer, der überhaupt 231 bzw. zu günstigeren Bedingungen ein Darlehen erhält. Wird dieses Darlehen durch den Staat gesichert, kann davon allerdings auch der Kreditgeber profitieren, indem sich sein Ausfallrisiko verringert. Eine solche Verminderung des Risikos drückt sich normalerweise darin aus, dass die Bedingungen des zugrunde liegenden Kredites entsprechend angepasst werden und der Zinssatz sinkt. Daher liegt zum einen dann eine Beihilfe vor, wenn der Staat für einen schon gewährten Kredit oder sonstige bereits eingegangene finanzielle Verpflichtung eine Garantie übernimmt, 119

120

121 122

Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 3.3 u. 3.4). Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 3.2). Darauf verweisen Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 222. Ganz h.M., Habersack, ZHR 159 (1995), 663 (673 f).; Scherer/Schödermeier, ZBB 1996, 165 (180); Tollmann, WM 2000, 2030 (2030); R. Fischer, WM 2001, 277 (278).

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

ohne dass die Konditionen für diese Forderung angepasst werden. Oder aber die Garantie für einen Kredit führt dazu, dass ein anderer, nicht gesicherter Kredit, der von demselben Kreditinstitut gewährt wurde, zurückgezahlt wird.123 Wird der Betrieb des Kreditgebers begünstigt und handelt es sich daher wie häufig um eine Betriebsbeihilfe, ist eine Beihilfeform gegeben, welche die Kommission grundsätzlich als nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ansieht.124 b)

Begünstigende Konditionen

232 Damit ist auch vorgezeichnet, worin konkret die Beihilfe besteht. Werden die Konditionen des Kredits nicht infolge der staatlichen Garantie angepasst, liegt die Begünstigung des Kreditgebers in den beibehaltenen höheren Zinsen bzw. sonstigen Bedingungen. Das verminderte Ausfallrisiko, das auf der staatlichen Garantie beruht, muss also an den Kreditnehmer weiter gegeben werden.125 Entscheidend ist also, dass der Gewinn der Bank im Verhältnis zu den eingeräumten Sicherheiten zu hoch ausfällt, da eine zusätzliche staatliche Garantie gegeben wurde. Darin liegt die konkrete Begünstigung.126 Die Beihilfehöhe bemisst sich daher nach der Differenz zwischen dem wegen des verminderten Risikos adäquaten und dem tatsächlich verlangten Zinssatz.127 Beihilferelevant sind mithin die Bedingungen des konkreten Geschäftes. Daher 233 ist es irrelevant, ob der Kreditgeber das Darlehen auch an andere Kapitalnehmer hätte vergeben können.128 Insoweit handelt es sich um einen hypothetischen Kausalverlauf, der grundsätzlich unbeachtlich ist.129 Er ändert nichts daran, dass tatsächlich eine staatliche Gewährung zu einem Vorteil bei Privaten geführt hat. Zudem sind Darlehensgeschäfte feste Bestandteile des normalen Marktgesche234 hens.130 Das Geschäft, auch wenn der Staat zu seinem Abschluss beigetragen hat, bildet daher als solches noch keinen Vorteil, ebenso wenig der damit verbundene Umsatz bzw. der allgemeine Gewinn,131 sondern die sich aus den spezifischen, günstigeren Risikoverhältnissen ergebende zusätzliche Gewinnspanne. Daher ist auch unbeachtlich, wenn infolge der Staatsbürgschaft eine Bank in die Lage ver123

124

125 126 127 128 129 130 131

Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 2.2). Zur Entwicklung der Kommissionshaltung Leiner, Staatsbürgschaften und EG-vertragliches Beihilfeverbot, 2002, S. 87 ff.; Möller, Staatsbürgschaften im Lichte des EG-Beihilfenrechts, 2001, S. 78 ff. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 5.4). Z.B. Habersack, ZHR 159 (1995), 663 (677). Schütte/Kirchhoff, EWS 1996, 189 (190). Frisinger/Behr, RIW 1995, 708 (711); Habersack, ZHR 159 (1995), 663 (677). Darauf abstellend hingegen Frisinger/Behr, RIW 1995, 708 (710); Hopt/Mestmäcker, WM 1996, 801 (807). Tollmann, WM 2000, 2030 (2032). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 96. Darauf abstellend Bartosch, EuZW 2001, 650 (653); Möller, Staatsbürgschaften im Lichte des EG-Beihilfenrechts, 2001, S. 83.

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

77

setzt wird, zusätzliche Kredite zu vergeben. Die bloße Erweiterung des Geschäftsvolumens ist daher nicht beihilferelevant.132 Es geht also nicht um eine Geschäftsbegünstigung, sondern um eine faktische Gewinngarantie.133 c)

Abnahme des Ausfallrisikos

Die Begünstigung geht allerdings über diesen reinen Gewinnzuschlag hinaus, 235 wenn der Staat im Falle eines Not leidenden Kreditnehmers durch seine Bürgschaft die Rückzahlung überhaupt erst ermöglicht. Das gilt in den Fällen, in denen eine Insolvenz des Kreditnehmers absehbar ist. Darunter fallen zudem die Konstellationen, in denen ein anderer Kredit zurückgezahlt wird, welcher nicht mit einer Garantie versehen ist und der ansonsten Not leidend geworden wäre. In solchen Fällen schützt der Staat den Kreditgeber vor absehbaren Ausfällen. Diese Krisensituation muss sich allerdings konkret abzeichnen. Lediglich dann bewahrt der Staat den Kreditgeber vor dem praktisch sicheren Ausfall und fängt daher die entsprechende Summe auf. Auch in anderen Fällen bewahrt der Staat durch seine Bürgschaft Banken da- 236 vor, ein Darlehen durch Eigenkapital unterlegen zu müssen. Diese Mittel können daher zur Absicherung anderer Kredite eingesetzt und insofern gewinnbringend verwendet werden. Daher liegt eine Begünstigung vor, soweit die Bank nicht darauf durch eine Herabsetzung des Zinssatzes reagiert und damit eine angemessene Gegenleistung erbringt. Individualisierbar ist dieser Vorteil allerdings lediglich dann, wenn sich die Eigenkapitalunterlegung auf einen konkreten Kredit durch eine bestimmte Bank fokussieren lässt.134 Zudem beruht sie auf gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben.135 Das Kredit gebende Institut wird auch dann begünstigt, wenn der Staat eine 237 Rückbürgschaft übernimmt. Oder aber der Staat übernimmt eine Rückverbürgung für die Absicherung eines Kredits durch ein dafür vorgesehenes Spezialinstitut in Form einer Bürgschaftsbank. Auch dann besteht eine Beihilfe insoweit, als diese staatliche Garantie nicht in günstigeren Bedingungen weiter gegeben wurde und damit die Kredit gebende Bank ein gemindertes Eigenrisiko trägt.136 132

133 134

135

136

Habersack, ZHR 159 (1995), 663 (676); Scherer/Schödermeier, ZBB 1996, 165 (181); Schütte/Kirchhoff, EWS 1996, 189 (190); Tollmann, WM 2000, 2030 (2032); Roth, in: Koenig/Roth/Schön (Hrsg.), Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, Beiheft zur ZHR 2001, 133 (138). Auf Letzteres abhebend Tollmann, WM 2000, 2030 (2033). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 96 f. mit Fn. 422; s. auch Roth, in: Koenig/Roth/Schön (Hrsg.), Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, Beiheft zur ZHR 2001, S. 133 (140). Darauf abhebend Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 243; auf die Besonderheit der Situation abstellend und daher eine Beihilfe abl. Scherer/Schödermeier, ZBB 1996, 165 (181); v. Palombini, Staatsbürgschaften und Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 61; Leiner, Staatsbürgschaften und EG-vertragliches Beihilfeverbot, 2002, S. 97. Bartosch, EuZW 2001, 650 (652, 654); Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 99 f.; lediglich eine hohe Vergütung im Hinblick auf das finanzielle Risiko annehmend, hingegen keine Beihilfe des Staats an die Banken

78

6.

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Konsequenzen der Beihilferechtswidrigkeit für den Bürgschaftsvertrag

238 Von der Frage der Begünstigung des Kreditgebers aufgrund der Bürgschaft zu trennen ist die Frage, ob das Vorliegen einer Beihilfe zugunsten des Kreditnehmers Auswirkungen auf den rechtlichen Bestand der Bürgschaft hat, so dass der Kreditgeber aufgrund der beihilferechtliche Unzulässigkeit der Bürgschaft im Verhältnis zum Kreditnehmer um seine Sicherheit bangen muss. Eine solche Drittwirkung unzulässiger Beihilfen zulasten des Bürgschaftsgläubigers wird kontrovers diskutiert.137 Die Kommission hält sich in ihrer Mitteilung zu diesem Thema bedeckt. Sie stellt fest, dass nach innerstaatlichem Recht zu prüfen sei, ob die Rechtswidrigkeit einer Beihilfe das Rechtsverhältnis zwischen dem Staat und einem Dritten, hier also dem jeweiligen Finanzinstitut, berührt.138 Zum Teil wird unter Bezugnahme auf die in Deutschland anerkannte, zum Sub239 ventionsrecht entwickelte Zwei-Stufen-Theorie139 behauptet, das öffentlich-rechtliche Grundverhältnis, hier die eigentliche Beihilfebeziehung zwischen Staat und Beihilfeempfänger, sei von dem Deckungsverhältnis, also dem Bürgschaftsverhältnis zwischen Staat und Bank strikt zu trennen. Die Rechtswidrigkeit des Grundverhältnisses schlage demnach nicht automatisch durch, so dass die Bank ihre Sicherung nicht automatisch verliere.140 Dies ist auch zunächst nach der Zielrichtung der Beihilfevorschriften nicht erforderlich.141 Hier soll der zu Unrecht erlangte Wettbewerbsvorteil des Beihilfeempfängers beseitigt werden, der aber i.d.R. durch Zahlung des errechenbaren Betrages in Höhe der erhaltenen Begünstigung ausgeglichen werden kann. Es ist allerdings zweifelhaft, ob dieser Lösungsansatz vor der neueren Recht240 sprechung des BGH standhält. In mehreren Urteilen wurde vom BGH entschieden, dass ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot aus Art. 88 Abs. 3 EG i.V.m. § 134 BGB zur Nichtigkeit des privatrechtlichen Vertrages, durch den eine Beihilfe gewährt wird, führt.142 Art. 88 Abs. 3 EG ist hiernach als ein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB einzustufen, auch wenn die Bestimmung sich strenggenommen an die Mitgliedstaaten und damit nicht an beide zivilrechtlichen Vertragsparteien richtet. Der Zweck des Gesetzes, im Interesse gleicher Wettbewerbsvoraussetzungen eine verfrühte Beihilfegewährung zu verhindern, ist nach dem BGH nur durch Annullierung des betreffenden Rechtsgeschäfts zu erreichen.143

137 138

139 140 141 142

143

daraus folgernd, KOME 98/276/EG, ABl. 1998 L 126, S. 32 (34) – Rückbürgschaften des Landes Sachsen-Anhalt zur Absicherung von Bürgschaften einer Bürgschaftsbank. S. hierzu jeweils m.w.N. Soltész, WM 2005, 2265 ff.; R. Fischer, WM 2001, 277 (278). Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 6.5). BGHZ 40, 206 (210 f.). R. Fischer, WM 2001, 277 (284); Hopt/Mestmäcker, WM 1996, 801 (807). Vgl. R. Fischer, WM 2001, 277 (284). BGH, EuZW 2003, 444 (445); EuZW 2004, 254 (256); NVwZ 2004, 636 (637); auch OVG Berlin, EuZW 2006, 91 (93); a.A. Hopt/Mestmäcker, WM 1996, 801 (805 f.) mit näherer Begründung sowie u. Rn. 1489 ff. BGH, NVwZ 2004, 636 (637).

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

79

An die Feststellung des BGH knüpfen sich mehrere bislang ungeklärte Fragen. 241 Es ist zu klären, ob die BGH-Rechtsprechung ohne weiteres auf Fälle übertragbar ist, in denen Dritte, also nicht Beihilfebegünstigte von der Nichtigkeitsfolge betroffen sind.144 Außerdem stellt sich die Frage, ob nur das Verpflichtungs- oder auch das Erfüllungsgeschäft von der Nichtigkeitsfolge betroffen ist. Auf die Bürgschaft bezogen könnte man in der Bürgschaftszusage das Verpflichtungs-, in der Bürgschaft selbst dann das Erfüllungsgeschäft sehen.145 Sollte man im Ergebnis zur Nichtigkeit auch des Bürgschaftsvertrages mit dem Kreditinstitut gelangen, kämen allerdings unter Umständen Ansprüche gegen die eine Beihilfe gewährende öffentliche Hand aus culpa in contrahendo in Betracht.146 Schließlich sind Fälle denkbar, in denen die besonderen Umstände eine in die 242 Zukunft gerichtete Aufhebung des Darlehensvertrages und der Bürgschaft zur Beseitigung der beihilferechtswidrigen Begünstigung erfordern.147 Ein Restrisiko der Banken bliebe auch insofern, als häufig aufgrund der Bürgschaftsrichtlinien der Länder die Banken eine Verpflichtung zur außerordentlichen Kündigung für den Fall eingehen müssen, dass der Bürge dies verlangt. Die Kommission legt in ihrer Mitteilung denn auch den Kreditgebern nahe, sich vorsichtshalber zu vergewissern, dass bei der Gewährung von Garantien die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts eingehalten wurden.148

E.

Garantien zugunsten öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute

I.

Wirkung wie Bürgschaften

Eine Bürgschaften vergleichbare Wirkung haben Garantien zugunsten öffentlich- 243 rechtlicher Kreditinstitute, indem sie diesen einen größeren finanziellen Spielraum verschaffen. Sie sind nicht auf ein einzelnes Geschäft beschränkt, sondern begleiten regelmäßig die gesamte Geschäftstätigkeit. Daher begründen sie einen erheblichen Wettbewerbsvorteil gegenüber der Konkurrenz. In ihrer Bürgschaftsmitteilung hat die Kommission denn auch erklärt, dass sie die günstigeren Finanzierungsbedingungen für Unternehmen, für die eine ausdrückliche staatliche Garantie besteht, als Beihilfe betrachtet.149

144 145 146 147 148

149

S. hierzu Soltész, WM 2005, 2265 (2267 f.) m.w.N. Vgl. Schmidt-Räntsch, NJW 2005, 106 (108 f.); Soltész, WM 2005, 2265 (2267 f.). Näher Hopt/Mestmäcker, WM 1996, 801 (809). S. R. Fischer, WM 2001, 277 (285). Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 6.5). S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften vom 11.3.2000 (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Ziff. 2.1.3).

80

II.

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Gewährträgerhaftung

244 In Deutschland begründete die Gewährträgerhaftung eine unbegrenzte Ausfallgarantie des Anstaltsträgers, wenn eine Insolvenz drohte. Der Träger haftete damit auch im Außenverhältnis für alle Verbindlichkeiten der Anstalt. Diese Einstandspflicht musste gesetzlich angeordnet worden sein.150 Eine solche Anordnung bestand insbesondere im Hinblick auf die Landesbanken. Allerdings einigten sich die Kommission und die Vertreter des Bundesfinanzministeriums, der Landesfinanzministerien und des Deutschen Sparkassen- und Giroverbandes darauf, dass die Gewährträgerhaftung bis zum 18.7.2005 – mit großzügigen Übergangsregelungen für bis zu diesem Termin eingegangene Verbindlichkeiten sowie einem Bestandsschutz für Altverbindlichkeiten – abgeschafft wird. Dies ist mittlerweile erfolgt, so dass die Frage der Beihilfe insofern offen bleiben kann. III.

Anstaltslast

245 Die andere Garantie des Anstaltsträgers gegenüber öffentlichen Finanzinstituten und damit den Sparkassen und Landesbanken bestand in der Anstaltslast.151 Diese verpflichtete den Träger, seine Anstalt mit hinreichenden Mitteln auszustatten, so dass keine Unterkapitalisierung eintritt und das Kreditinstitut immer die nötigen Mittel hat, um seinen öffentlichen Auftrag wahrnehmen zu können. Die Anstaltslast bestand jedoch nur im Innenverhältnis, ohne dass das jeweilige Kreditinstitut einen Anspruch darauf hatte. Dies ändert allerdings nichts daran, dass der begünstigten Bank im Falle der Unterkapitalisierung die entsprechenden Mittel zufließen hätten müssen. Die Einigung zwischen Kommission und Vertretern der Landesbanken am 17.7.2001 sah daher nicht nur die Abschaffung der Gewährträgerhaftung vor, sondern die Umwandlung der Anstaltslast in ein normales Eigentümerverhältnis zwischen dem Anstaltsträger und dem öffentlich-rechtlichen Kreditinstitut (sog. Plattform-Modell).152 Auch dies ist mittlerweile geschehen.

150

151

152

Hasselmann, Die Ausschlusstatbestände für den Beihilfebegriff des Art. 87 EGV am Beispiel von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung im öffenlich-rechtlichen Bankensystem der Bundesrepublik Deutschland, 2001, S. 130 ff. m.w.N. ausführlich zum Ganzen; Schneider/Busch, EuZW 1995, 602 (603). Insoweit einen ungeschriebenen verwaltungsrechtlichen Grundsatz annehmend etwa Kirchhof, NVwZ 1994, 1041 (1043), hingegen wie bei der Gewährträgerhaftung eine gesetzliche Anordnung verlangend Koenig/Sander, EuZW 1997, 363 (365); zum Ganzen ausführlich Kemmler, Die Anstaltslast, 2001. Zur Einigung s. Pressemitteilungen der Kommission IP/01/1007 vom 17.7.2001, IP/02/343 vom 28.2.2002 u. IP/02/634 vom 26.4.2002. Näher dazu Wiesel, ZBB 2002, 288 ff., Füßer, ZBB 2002, 300 ff.; Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 254 ff.; Quardt, EuZW 2002, 424 ff. Näher auch zu den bestehenden Handlungsoptionen Henneke, NdsVBl. 2002, 113 ff.

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

IV.

81

Beurteilung noch bestehender Ausfallhaftungen

Soweit noch oder wieder Ausfallhaftungen zugunsten öffentlicher Kreditinstitute 246 in anderen Mitgliedstaaten bestehen, stellt sich die Frage, ob es sich dabei überhaupt um eine Beihilfe handeln kann.153 Entsprechend den Staatsbürgschaften ist zu untersuchen, ob die Begünstigten wirtschaftliche Vorteile erlangen, die sie auf dem Markt so nicht hätten erhalten können.154 Wie eine Bürgschaft ermöglicht eine Ausfallhaftung bzw. unbegrenzte Garantie den begünstigten Banken einen größeren wirtschaftlichen Handlungsspielraum. Die Refinanzierungskosten sind wesentlich niedriger.155 Das bringt wirtschaftliche Vorteile, unabhängig davon, dass Sparkassen über kein Rating verfügen.156 Dieser Vorteil besteht ohne angemessene Gegenleistung, wenn hierfür nicht wie etwa in Österreich und in der Schweiz ein Entgelt, und sei es auch pauschal, bezahlt werden muss.157 Ohne Gegenleistung ist aber eine solche Ausfallhaftung mit den damit einhergehenden günstigeren Refinanzierungskosten am Markt nicht zu haben.158 Ein anderer Privater würde eine solche Garantie auch nicht ohne Gegenleistung übernehmen. Damit fällt auch der Privatinvestor-Test negativ aus. Dabei kann auch nicht das begünstigte Kreditinstitut als Einheit mit dem An- 247 staltsträger betrachtet werden. Somit kommt es nicht auf das für sich gesehen beihilferechtlich irrelevante Ressourcenpotenzial der öffentlichen Hand an,159 sondern auf die Bedingungen, unter denen darauf zurückgegriffen werden kann. Schließlich geht es um Wettbewerbsgleichheit von öffentlichen und privaten Unterneh153

154 155

156

157

158

159

Ausführlich zur Thematik Friesen, Staatliche Haftungszusagen für öffentliche Kreditinstitute aus europarechtlicher Sicht, 1998; Hasselmann, Die Ausschlusstatbestände für den Beihilfebegriff des Art. 87 EGV am Beispiel von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung im öffentlich-rechtlichen Bankensystem der Bundesrepublik Deutschland, 2001; Immenga/Rudo, Die Beurteilung von Gewährträgerhaftung und Anstaltslast der Sparkassen und Landesbanken nach dem EU-Beihilferecht, 1997; Kinzel, Anstaltslast und Gewährträgerhaftung – unbegrenzte staatliche Einstandspflicht für öffentliche Banken unter dem Beihilfe- und Durchführungsverbot des EG-Vertrages, 2000 sowie bereits Martín-Ehlers, EWS 2001, 263 ff.; Koenig, EuZW 1995, 595 ff.; ders., EWS 1998, 149 ff. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 102 mit Fn. 445. Näher etwa Friesen, EuZW 1999, 581 (581 f.); ausführlich Schneider/Busch, EuZW 1995, 602 (608); Skowronek, Die europäischen Sparkassensysteme und das Wettbewerbsrecht der EU, 2001, S. 148 ff. Dazu näher Hasselmann, Die Ausschlusstatbestände für den Beihilfebegriff des Art. 87 EGV am Beispiel von Anstaltslasten und Gewährträgerhaftung im öffentlich-rechtlichen Bankensystem der Bundesrepublik Deutschland, 2001, S. 140 ff. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 103 mit Herausnahme der Anstaltslast, weil insoweit kein subjektiver Anspruch gegen den Anstaltsträger bestehe (auch Martín-Ehlers, EWS 2001, 263 (265)). Entscheidend ist allerdings die Wirkung, und diese beruht auf der Einstandspflicht des Anstaltsträgers. Für eine beihilferechtlich mögliche Haftungsgarantie unter Hinweis auf die Ausgleichsfunktion für den übernommenen öffentlich-rechtlichen Auftrag der Finanzinstitute wohl Quardt, EuZW 2002, 424 (427). Darauf abstellend Scherer/Schödermeier, ZBB 1995, 165 (176 f.).

82

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

men. Diese Chancengleichheit wird gestört, wenn öffentliche Unternehmen ohne Gegenleistung auf das wegen möglicher Steuereinnahmen unbegrenzte Ressourcenpotenzial des Staates zurückgreifen können. Insoweit übersteigt auch eine unlimitierte staatliche Garantie das einem Privatinvestor überhaupt Mögliche.160 Daher war die mit der Kommission vereinbarte Abschaffung der Gewährträgerhaftung sowie die Umwandlung der Anstaltslast beihilferechtlich geboten.

F.

Ausfuhrkreditversicherungen

I.

Begünstigte

248 Ein spezifisches Feld staatlicher Garantien liegt im Bereich des Exports. Dabei geht es vor allem um die Absicherung der Risiken, dass ausländische Unternehmen bereits empfangene Lieferungen nicht bezahlen, willkürlich vom Vertrag zurücktreten oder willkürlich die Annahme verweigern. Durch ihre erfolgte Lieferung haben die exportierenden Unternehmen dem Empfänger im Rahmen der bestehenden Zahlungsziele faktisch einen Kredit eingeräumt. Um die Forderung der Exporteure abzusichern, können staatliche Stellen Exportkreditversicherungen zur Verfügung stellen. Bei den Versicherern kann es sich auch um teils private bzw. nur staatlich unterstützte Versicherungsunternehmen handeln.161 Als Begünstigte kommen zum einen die Exportunternehmen, welche diese Möglichkeit nutzen, in Betracht,162 zum anderen aber auch die Exportversicherungen, die staatliche Rückversicherungen oder andere staatliche Unterstützung erhalten. Wird ein privates Kreditinstitut dergestalt zwischengeschaltet, dass es dem ausländischen Bezieher der relevanten Leistung einen Kredit einräumt und dieser dann direkt zur Bezahlung des Exporteurs verwendet wird, wird auch das Kreditinstitut möglicherweise begünstigt, wenn der Staat diesen Kredit absichert.163 Eine marktgerechte Gegenleistung i.S.d. Market-Economy-Investor-Tests fehlt jedenfalls dann, wenn für diese Absicherung kein marktübliches Entgelt bezahlt wird. Dieses Entgelt lässt sich für marktfähige Risiken durch einen Vergleich mit den Konditionen von rein privaten, staatlich nicht geförderten Versicherungen ermitteln.164

160

161 162 163 164

Darauf abhebend Friesen, EuZW 1999, 581 (584); Koenig, EuZW 1995, 595 (600); hingegen auf die Vergleichbarkeit einer unbegrenzten persönlichen Haftung eines Privatinvestors verweisend Immenga/Rudo, Die Beurteilung von Gewährträgerhaftung und Anstaltslast der Sparkassen und Landesbanken nach dem EU-Beihilferecht, 1997, S. 70; dahin auch Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 104 außer im Falle der konkreten Inanspruchnahme. Allgemein näher u. Rn. 598 ff. Im hiesigen Kontext Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 108. Stewing, EWS 1993, 237 (238 ff.). Klanten, ZIP 1995, 535 (538). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 108.

§ 2 Finanzielle Zuwendungen und Garantien

II.

83

Marktfähige Risiken

In der Mitteilung der Kommission zur Exportkreditversicherung165 sind vor allem 249 mögliche Wettbewerbsverzerrungen zwischen Exporteuren in verschiedenen Mitgliedstaaten und zwischen den Exportkreditversicherern, die ihre Dienstleistungen in der Gemeinschaft anbieten, behandelt worden. Ziel der Mitteilung ist es, die Wettbewerbsverfälschungen, die durch staatliche Beihilfen im Bereich der kommerziellen Exportkreditversicherung entstehen, also dort, wo staatliche oder staatlich unterstützte Versicherer mit privaten Exportkreditversicherern in Wettbewerb stehen, zu beseitigen166 bzw. Kriterien für eine Kontrolle in diesem Bereich festzulegen. Die in Art. 87 Abs. 2 EG enthaltenen Ausnahmeregelungen können im Bereich der marktfähigen Risiken nach Auffassung der Kommission keine Anwendung finden.167 Im Rahmen der Beihilfekontrolle aufgrund dieser Mitteilung spielt die Marktfähigkeit der versicherten Risiken daher eine zentrale Rolle, da nur hier von einem bestehenden Wettbewerb zwischen den Versicherungen auszugehen ist. Die Kommission hat der Wandelbarkeit der Marktfähigkeit wegen der schwankenden Kapazitäten auf dem Rückversicherungsmarkt Rechnung getragen, indem die Definition der Marktfähigkeit den Veränderungen des Marktes angepasst werden kann und auch in der Vergangenheit bereits angepasst wurde. Zurzeit gelten wirtschaftliche und politische Risiken öffentlicher und nichtöffentlicher Schuldner in den Mitgliedstaaten und bestimmten Nichtmitgliedstaaten (OECD-Mitgliedstaaten) mit einer Risikohöchstdauer von weniger als zwei Jahren als marktfähig. Für kleine und mittlere Unternehmen gilt vorübergehend aufgrund bestehender 250 tatsächlicher Zugangsschwierigkeiten zu Exportkreditversicherungen die Einschränkung, dass bei Fehlen eines privaten Versicherungsmarkts im jeweiligen Mitgliedstaat die Kommission die betreffenden Ausfuhrrisiken als nicht marktfähig betrachtet.168 Hier sind staatliche Versicherungen also zu bestimmten Bedingungen vorübergehend zulässig. Ferner hat die Kommission festgelegt, worin sie im Bereich der marktfähigen 251 Risiken wettbewerbsverzerrende Faktoren sieht. Dies sind beispielsweise staatliche Garantien für Kredite oder Verluste, steuerliche Vergünstigungen oder Befreiungen von üblicherweise zu zahlenden Steuern, die Bereitstellung von Sachleistungen und unter bestimmten Voraussetzungen auch die Rückversicherung durch 165

166 167

168

Mitteilung der Kommission nach Art. 93 Absatz 1 EG-Vertrag zur Anwendung der Art. 92 und 93 EG-Vertrag auf die kurzfristige Exportkreditversicherung (Exportkreditversicherungsmitteilung), ABl. 1997 C 281, S. 4, zuletzt geändert durch Mitteilung der Kommission, ABl. 2005 C 325, S. 22. S. Ziff. 1.4 der Exportkreditversicherungsmitteilung. S. Ziff. 3.2 der Mitteilung der Kommission vom 22.12.2005, zur Änderung der Mitteilung der Kommission nach Art. 93 Absatz 1 EG-Vertrag zur Anwendung der Art. 92 und 93 EG-Vertrag auf die kurzfristige Exportkreditversicherung (Exportkreditversicherungsmitteilung), ABl. 1997 C 281, S. 4, ABl. 2005 C 325, S. 22. S. Ziff. 1 der Mitteilung der Kommission vom 22.12.2005 zur Änderung der Mitteilung der Kommission nach Art. 93 Absatz 1 EG-Vertrag zur Anwendung der Art. 92 und 93 EG-Vertrag auf die kurzfristige Exportkreditversicherung (Exportkreditversicherungsmitteilung), ABl. 1997 C 281, S. 4, ABl. 2005 C 325, S. 22.

84

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

den Staat.169 Eine Begünstigung liegt also generell vor, wenn die staatlichen oder staatlich unterstützten Versicherer von marktfähigen Risiken durch staatliche Garantien freigestellt werden oder andere vor allem finanzielle Privilegien wie Steuervergünstigungen bzw. -freistellungen etc. erhalten.170 III.

Nicht marktfähige Risiken

252 Da aber der Staat bei marktfähigen Risiken das Feld weitgehend den privaten Versicherern überlassen hat, zumal wenn wie in Deutschland insoweit das Subsidiaritätsprinzip greift,171 werden beihilferelevante Sachverhalte eher im Bereich der nicht marktfähigen Risiken auftreten. Es liegt schon in deren Natur, dass sich Private in diesem Bereich nicht engagieren wollen. Damit fehlt nicht nur die Vergleichsgrundlage für die Bewertung der staatlichen Bedingungen im Rahmen des Market-Economy-Investor-Tests, sondern weiter gehend für die Versicherbarkeit dieser Risiken als solche. Sind aber diese Risiken am Markt gar nicht versicherbar, könnte schon darin eine beihilferechtswidrige Begünstigung der Exportunternehmen liegen, dass ihre Risiken überhaupt staatlich abgesichert werden.172 Dies widerspräche jedoch dem Standpunkt der Kommission, die zur Zeit, wie dargestellt, gerade bei den faktisch nicht marktfähigen Risiken von kleinen und mittleren Exportunternehmen davon ausgeht, dass unter fingierten Marktbedingungen eine staatliche Absicherung der Ausfuhrrisiken mit dem Beihilferecht vereinbar ist.173 Man könnte auch so argumentieren, dass speziell bei kleinen und mittleren Unternehmen, die Schwierigkeiten beim Zugang zum Exportkreditversicherungsmarkt haben, unter Umständen erst die Teilnahme am Wettbewerb in Bezug auf den Export ermöglicht wird, so dass es hier nicht um eine wettbewerbsverzerrende Begünstigung, sondern die Herstellung eines Wettbewerbs geht. In diese Richtung gehen wohl auch die Überlegungen der Kommission.174 Eine andere Möglichkeit wäre, im Rahmen der Ausnahmen zur Zulässigkeit der 253 Begünstigung zu gelangen. Diesen Weg hat die Kommission lediglich im Hinblick

169 170

171

172 173

174

S. Ziff. 4.2 der Exportkreditversicherungsmitteilung. S. dazu Mitteilung der Kommission zur Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf die kurzfristige Exportkreditversicherung (Exportkreditversicherungsmitteilung), ABl. 1997 C 281, S. 4 (Rn. 2.5, 2.6) mit seit 1.1.2002 veränderter Definition der marktfähigen Risiken, ABl. 2001 C 217, S. 2. Richtlinien für die Übernahme von Ausfuhrgewährleistungen vom 30.12.1983, BAnz. vom 29.2.1984, S. 1861 (Anm. 1.2); näher zum Ganzen Martinius, Staatliche Exportversicherungen und Gemeinschaftsrecht, 1996, S. 136. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 108 f.; im Ergebnis auch Stewing, EWS 1993, 237 (238 f., 241 f.). S. Ziff. 1 der Mitteilung der Kommission vom 22.12.2005 zur Änderung der Mitteilung der Kommission nach Art. 93 Absatz 1 EG-Vertrag zur Anwendung der Art. 92 und 93 EG-Vertrag auf die kurzfristige Exportkreditversicherung (Exportkreditversicherungsmitteilung), ABl. 1997 C 281, S. 4, ABl. 2005 C 325, S. 22 (Änderungsmitteilung vom 22.12.2005). Vgl. Einl. der Änderungsmitteilung vom 22.12.2005, ABl. 2005 C 325, S. 22.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

85

auf die marktfähigen Risiken versperrt.175 Handelt es sich um nicht marktfähige Risiken wie Krieg oder Naturkatastrophen, die nicht durch marktübliche Versicherungsbedingungen abzudecken sind, ist von einer besonderen Gegenleistung des Versicherungsunternehmens, solche Risiken zu übernehmen, auszugehen, welche durch die staatliche Absicherung abgeholten wird.176 Insoweit besteht aber hinsichtlich der Versicherer ohnehin kein Wettbewerb, der nach Art. 87 Abs. 1 EG verfälscht werden könnte.177 Im Übrigen aber erhalten die begünstigten Exportkreditversicherungsunter- 254 nehmen insoweit einen Vorteil gegenüber Konkurrenten, als ihr Ausfallrisiko sinkt und sie dies regelmäßig nicht in günstigere Versicherungsbedingungen transformieren. Hier können Parallelen zu den Staatsbürgschaften gezogen werden, obgleich nach der Bürgschaftsmitteilung eine Anwendung dieser Grundsätze auf Ausfuhrkreditbürgschaften ausscheidet.178 Muss für eine staatliche Rückversicherung nichts bezahlt werden, liegen zudem keine marktüblichen Konditionen vor. Der Market-Economy-Investor-Test fällt daher negativ aus, so dass von einer Begünstigung auszugehen ist. Schließlich steigt die Kreditwürdigkeit der begünstigten Versicherer, worin ebenfalls eine beihilferelevante Begünstigung zu erblicken ist.179

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen A.

Darlehen

I.

Market-Economy-Investor-Test

Bei Darlehen übernimmt der Staat nicht nur eine Garantie, sondern zahlt Geld di- 255 rekt aus, überlässt es aber im Gegensatz zur Kapitalzufuhr nur vorübergehend auf vertraglicher Basis. Beihilferechtlich maßgeblich sind dabei insbesondere der verlangte Zinssatz und die Sicherheit, mit welcher das Geld zurück bezahlt wird. Beide Komponenten hängen wie bei der Bürgschaft zusammen. In beiden Parametern spiegelt sich das übernommene Risiko wider. Sie sind infolge ihrer Relevanz bei vergleichbaren Geschäften auf dem privaten Markt auch hier nach dem MarketEconomy-Investor-Test zu beurteilen. Es ist zu prüfen, ob ein Privatinvestor angesichts des bestehenden Risikos des begünstigten Unternehmens ein Darlehen zu dem vereinbarten Zinssatz und den gegebenen Sicherheiten gewährt hätte. Das staatliche Darlehen muss also den auf dem Markt üblichen Konditionen entspre175 176 177 178

179

S. Ziff. 3.2 der Exportkreditversicherungsmitteilung. Stewing, EWS 1994, 228 (232). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 109. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften (Bürgschaftsmitteilung), ABl. C 71, S. 14 (Rn. 1.2). Auch Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 109. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 109.

86

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

chen; zudem muss das Unternehmen von seiner Gesamtlage her auch von einem privaten Kapitalgeber ein Darlehen erhalten können.180 Ein Minus dazu, dass das Unternehmen von keinem privaten Kapitalgeber ein Darlehen bekommen hätte, bildet, wenn es ein Darlehen nicht in diesem Umfange auf dem Markt hätte erlangen können. Auch in diesem Fall liegt eine Begünstigung vor.181 II.

Zinssatz

256 Schlägt sich die Höhe des angenommenen Risikos nicht in marktadäquater Weise in den Parametern Zinssatz und Sicherheitsleistung nieder, so ist von einer Beihilfe auszugehen.182 Am augenscheinlichsten ist der Zinssatz. Er muss so bemessen sein, dass er das eingegangene Risiko abdeckt. Vergleichsmaßstab ist der marktübliche Zinssatz für Darlehen mit entsprechender Laufzeit.183 Am effektivsten ist hierfür ein einheitlicher Referenzzinssatz, wie ihn die Kom257 mission zugrunde legt.184 Derart ausgerichtet auf die Höhe des Zinssatzes, ergibt sich das Beihilfeelement aus dem Unterschiedsbetrag zwischen dem von dem Unternehmen üblicherweise am Markt zu zahlenden Zinssatz und dem tatsächlich gezahlten Satz.185 Das folgt aus dem rechtsgeschäftlichen Charakter der Darlehensgewährung.

180 181

182

183 184

185

S. etwa EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 (57, Rn. 132) – Maxhütte; KOME 2002/185/EG, ABl. 2002 L 62, S. 30 (Rn. 60 ff.) – Glaswerke Ilmenau. S. zu Recht Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 83 Fn. 347 unter Verweis auf GA Slynn, EuGH, Rs. 84/82, Slg. 1984, 1451 (1501) – Metalgoi. Zur Bereitstellung von Kapital im Allgemeinen. Vgl. Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 39 f.), die insoweit auch widerspiegelt, was bei Beihilfen zugunsten privater Unternehmen zugrunde gelegt wird. KOME 2000/805/EG, ABl. 2000 L 326, S. 65 (Rn. 35) – Französischer Schweinesektor. Mitteilung der Kommission über die Methode zur Festsetzung der Referenz- und Abzinsungssätze, ABl. 1997 C 273, S. 3 i.V.m. Mitteilung der Kommission über eine technische Anpassung der Methode zur Festsetzung der Referenzzins- und Abzinsungssätze, ABl. 1999 C 241, S. 9 und Mitteilung der Kommission über aktuelle bei Beihilfe-Rückforderungen angewandte Zinssätze sowie Referenz- und Abzinsungssätze für 25 Mitgliedstaaten anwendbar vom 1.1.2005, ABl. 2005 C 172, S. 18. Die jeweils gültigen Referenzzinssätze werden von der Kommission auf den Internetseiten der GD Wettbewerb unter http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/others/reference_rates.html veröffentlicht. EuG, Rs. T-16/96, Slg. 1998, II-757 (777, Rn. 52 f.) – Cityflyer Express; Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 41); auch KOME 95/466/EG, ABl. 1995 L 267, S. 49 (54) – Vlaamse Luchttransportmaatschappij NV.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

87

Das Darlehen zählt also nicht absolut, sondern die ihm zugrunde liegenden Be- 258 dingungen. Schließlich hätte sich das Unternehmen zumeist auch von nicht staatlicher Seite ein Darlehen besorgen können, nur zu höheren Konditionen. Wegen dieser lediglich begrenzten Begünstigung ist es auch Ausdruck der Verhältnismäßigkeit, lediglich den Vorteil aus den günstigeren Konditionen durch Anwendung der normalen Marktbedingungen beseitigt zu verlangen und nicht sogleich das ganze Darlehen zurückzufordern.186 Ist der Zinssatz derart wichtig, muss er, einmal vereinbart, auch beibehalten 259 werden. Wird er abgesenkt, kann dies höchstens damit begründet werden, dass sich die Sicherheiten oder die sonstigen Risikobedingungen positiv verändert haben. Hingegen ist es nicht zulässig, ein gewährtes Darlehen in ein nachrangiges, also in der Insolvenz erst nach Befriedigung aller anderen Gläubiger zu zahlendes und zudem zinsloses Darlehen umzuwandeln, zumal wenn kein fester Rückzahlungstermin vereinbart wird.187 Ebenso ist es beihilferechtlich relevant, gestellte Sicherheiten in andere Sicherheiten von geringerem Wert umzuwandeln. Hierin kann ebenfalls eine Begünstigung des Schuldners liegen.188 Findet hingegen eine nachträgliche Verschlechterung des Risikos statt, bedarf 260 es keiner Anpassung der Darlehensbedingungen. Maßgeblich ist nämlich die Einschätzung des Kreditgebers, wenn er das Darlehen bewilligt.189 Umso sorgfältiger muss die Abschätzung der Situation zur Zeit des Darlehens sein. Es ist gerade das typische Risiko von Darlehen, dass sich die Finanzlage des Schuldners verschlechtern kann. Dies ist in den Risikobedingungen adäquat zu berücksichtigen. III.

Zusammenschau mit Sicherheiten

Der Zinssatz kann daher nicht ohne Berücksichtigung der vorhandenen Sicherhei- 261 ten und der Gesamtsituation des Unternehmens festgelegt werden. Eine Sondersituation besteht freilich, wenn der Darlehensgeber Anteile an den begünstigten Unternehmen hält. Dann greifen allerdings die Grundsätze des Gesellschafterdarlehens und es kann sich um eine Kapitalzufuhr handeln, wenn es ein Kapital ersetzendes Darlehen ist. Hier geht es um die spezielle Beziehung zwischen Anteilseigner und Unternehmen, die es rechtfertigt, auch ein zinsgünstiges oder zinsloses Darlehen zu gewähren.190 Normalerweise aber bedarf es nicht nur eines adäquaten Zinssatzes, sondern 262 auch entsprechender Sicherheiten.191 Diese müssen so hoch sein, dass sie die Rück186 187 188 189

190 191

S. EuG, Rs. T-16/96, Slg. 1998, II-757 (778, Rn. 56) – Cityflyer Express; Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 86. KOME 2002/467/EG, ABl. 2002 L 165, S. 1 (Rn. 72 ff.) – Fesa-Enfersa. KOME 2002/185/EG, ABl. 2002 L 62, S. 30 (Rn. 64) – Glaswerke Ilmenau. Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Ziff. 42). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 84. Vgl. KOME 1999/88/EG, ABl. 1999 L 29, S. 28 (31 f.) – Ponsal.

88

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

zahlung des Darlehens bei Zahlungsverzug in voller Höhe absichern.192 Hier bedarf es genauer Prüfung. So müssen verpfändete Vermögenswerte dem vollständigen Rückzahlungsbetrag des Darlehens sicher entsprechen.193 Handelt es sich nicht um Gegenstände, sondern um Unternehmensanteile, kommt bereits auf der Ebene der Sicherheitsleistung die Situation des Unternehmens mit ins Spiel. Solche Anteile genügen auch bei nominell angemessenem Wert nicht, wenn sie infolge der schon bei Darlehensgewährung ständigen Verluste des Unternehmens an tatsächlichem Wert drastisch verloren haben.194 Aber auch darüber hinaus ist die finanzielle Situation des Unternehmens adä263 quat zu berücksichtigen.195 Schließlich achtet auch ein Privater maßgeblich auf die generelle Solvenz des Schuldners. Dieser muss daher aufgrund seiner Gesamtsituation kreditwürdig sein.196 Fehlt diese Kreditwürdigkeit bzw. befindet sich der Empfänger des Darlehens in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten, deutet dies klar auf eine marktwidrige Begünstigung hin.197 Ist die finanzielle Situation des begünstigten Unternehmens derart schlecht, dass ein Privater gar kein Darlehen gegeben hätte, liegt der Vorteil dieses Unternehmens nicht nur in relativ günstigen Darlehensbedingungen, sondern in dem Empfang des Darlehens als solchem. Wären unter normalen Umständen gar keine Mittel bereitgestellt worden, bildet tatsächlich das Darlehen insgesamt einen Zuschuss.198 Es muss daher die Darlehenssumme und nicht nur der ersparte Zins zurückbezahlt werden. Diese Unterscheidung in der beihilferechtlichen Behandlung, die sich bei der Rückzahlung der Beihilfe zeigt, ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.199

192

193

194 195

196 197 198

199

Sektorenspezifisch s. Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrags sowie des Artikels 61 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum auf staatliche Beihilfen im Luftverkehr (Luftverkehrsmitteilung), ABl. 1994 C 350, S. 5 (Rn. 32); verallgemeinernd Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 84. Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Ziff. 40, hinsichtlich der genauen Prüfung unter Verweis auf die Grundsätze für Kapitalzufuhren). Vgl. KOME 1999/88/EG, ABl. 1999 L 29, S. 28 (31) – Ponsal. S. dazu Luftverkehrsmitteilung, ABl. 1994 C 350, S. 5 (Rn. 32); vgl. ebenso KOME 2002/185/EG, ABl. 2002 L 62, S. 30 (Rn. 59) – Glaswerke Ilmenau; aus der Rechtsprechung s. EuG, Rs. T-129/95 u.a., Slg. 1999, II-17 (57 f., Rn. 132 ff.) – Maxhütte. Darauf abstellend auch EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (361, Rn. 40) – Frankreich/Kommission. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 84 f. Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 41). Ebenso EuG, Rs. T-16/96, Slg. 1998, II-757 (777 f., Rn. 53 ff.) – Cityflyer Express unter Bestätigung des differenzierenden Vorgehens der Kommission.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

IV.

89

Weitere Aspekte

Neben diesen zentralen Elementen des Zinssatzes, der Darlehenssicherheit und der 264 finanziellen Gesamtsituation des Unternehmens können weitere Gegebenheiten eine Beihilfe begründen. Das gilt insbesondere bei anderen marktwidrigen Bedingungen wie reduzierte Bearbeitungs- bzw. Verwaltungskosten.200 Insgesamt spielt die Unternehmenssituation im Rahmen der Darlehensvergabe 265 keine so zentrale Rolle wie bei der Kapitalzufuhr. Schließlich ist Letztere von Dauer, die Darlehensgewährung hingegen lediglich vorübergehend.201 Die finanzielle Situation des Unternehmens sowie seine Kreditwürdigkeit sind zwar Teil der Gesamtbeurteilung, lassen sich aber regelmäßig adäquat in einen entsprechend hohen Zinssatz bzw. eine hinreichende Sicherheitsleistung umsetzen. Lediglich dann, wenn dies nicht gelingt, ist die Gesamtsituation des Unternehmens entscheidend dafür, eine Beihilfe anzunehmen. Dann aber darf ein Darlehen regelmäßig gar nicht gewährt werden. Daher bildet das Darlehen als solches die Beihilfe; die vertragliche Ausgestaltung rückt hingegen in den Hintergrund. Im Ergebnis entspricht in solchen Fällen die Darlehenshingabe vielfach einer dauerhaften Kapitalzufuhr, weil nämlich das Darlehen nicht zurückgezahlt werden kann. Die wirtschaftliche Gesamtsituation des Unternehmens spielt darüber hinaus 266 auch dann eine maßgebliche Rolle, wenn das Darlehen mit investiven Elementen verknüpft wird. Das ist bei einem partiarischen Darlehen der Fall, da dieses an das Unternehmensergebnis geknüpft ist. Ist bei dem Unternehmen kein Gewinn absehbar, bildet dieses Darlehen daher eine Begünstigung.202

B.

Kaufverträge

I.

Parallelen zum Vergaberecht

Auch Kaufverträge können Unternehmen i.S.d. Beihilferechts begünstigen. Dies 267 erfolgt dadurch, dass der Staat entweder als Käufer eine zu hohe Summe bezahlt oder als Verkäufer einen zu geringen Preis einnimmt. Eine Begünstigung ist also immer dann anzunehmen, wenn die unternehmerische Gegenleistung hinter der staatlichen Leistung wertmäßig zurückbleibt. Maßstab für die Angemessenheit des vereinbarten Preises ist auch insoweit der Privatinvestor-Test. Schließlich gibt es regelmäßig genügend vergleichbare Verträge auf dem freien Markt. Es ist daher zu fragen, ob ein Privater im normalen Wirtschaftsverkehr zu demselben Preis verkaufen bzw. einkaufen würde. Kann diese Frage bejaht werden, ist von einer marktadäquaten Gegenleistung des Unternehmers auszugehen und es liegt keine Beihilfe vor.

200 201 202

Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 85. Näher die grundsätzlichen Unterschiede aufzeigend Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 115. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 85.

90

268

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Das Hauptproblem liegt allerdings darin, diesen marktadäquaten Preis festzustellen. Am ehesten ist von der Marktadäquanz auszugehen, wenn sich der Preis im Wettbewerb gebildet hat. Dies setzt voraus, dass möglichst viele Interessenten von dem geplanten Geschäft erfahren und in nichtdiskriminierender Weise ihr Angebot abgeben dürfen. Daher ist die Wettbewerbsoffenheit zusammen mit der Diskriminierungsfreiheit und der Transparenz ein wichtiges Kriterium, das die öffentliche Hand bei Austauschgeschäften wie beispielsweise Grundstücksgeschäften erfüllen muss, um sich nicht dem Beihilfevorwurf ausgesetzt zu sehen. Diese Kriterientrias findet sich vor allem auch im Vergaberecht wieder und wurzelt allgemein in den Grundfreiheiten, dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz und dem Wettbewerbsprinzip.203 Bei einem Bietverfahren haben mehrere Bewerber die Gelegenheit, eine zum Verkauf stehende Sache zu erlangen, beim Vergabeverfahren, einen Auftrag zu erhalten. Es entsteht eine markttypische Situation, in der ein Wettbewerb herrscht. In den Fällen, in denen der Staat Sachen oder Dienstleistungen einkauft, etwa bei Liefer-, Werk- und Dienstverträgen, liegt die Situation also in gewissem Sinne parallel zu den Verkäufen der öffentlichen Hand. Hier wird die enge Verbindung zum Vergaberecht deutlich. Wurde ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchgeführt, ist daher von einer angemessenen Gegenleistung regelmäßig auszugehen. Beihilferechtlich entfällt damit das Tatbestandsmerkmal der Begünstigung.204 Dass somit ein formalisiertes Verfahren eine Beihilfe schon tatbestandlich ausschließen kann, machte der EuGH insbesondere in der AltmarkEntscheidung im Hinblick auf Zuschüsse zur Erfüllung gemeinwohlbezogener Pflichten deutlich.205 Hier gilt dies vielmehr, weil es nur um den Verkauf als solchen geht, nicht hingegen um die Finanzierung von Gemeinwohlverpflichtungen, die über den reinen Wirtschaftsgegenstand hinausgehen,206 auf den sich das Vergabeverfahren regelmäßig bezieht. Treten solche Gemeinwohlverpflichtungen im Rahmen von Grundstücksgeschäften auf, können sie mit dem Kaufpreis verrechnet werden.207 II.

Immobiliarverkäufe durch die öffentliche Hand

1.

Reichweite der Grundstücksmitteilung

269 Die Hauptkonstellation im Bereich der Kaufverträge bildet der Verkauf öffentlicher Sachen, insbesondere der Verkauf von Grundstücken. Folgerichtig hat die öffentliche Ausschreibung als Instrument des Beihilferechts hier auch in der sog. 203 204 205 206 207

Näher hierzu u. Rn. 1829 ff. Zur Frage der Konvergenz der beihilferechtlichen Kriterien mit denen des Vergaberechts näher Koenig/Kühling, NVwZ 2003, 779 ff. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 – Altmark. Dazu ausführlich u. Rn. 423 ff., zur Kritik auch Rn. 465 ff. Näher u. Rn. 472, 474 f. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.2.c).

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

91

Grundstücksmitteilung Niederschlag gefunden.208 Vor allem Kommunen sind zuweilen versucht, durch verbilligte Grundstücke Investoren anzulocken und damit die eigenen Gewerbesteuereinnahmen zu erhöhen. In den meisten Mitgliedstaaten ist durch Vorschriften sichergestellt, dass öffentliches Eigentum grundsätzlich nicht unter seinem Marktwert verkauft wird. Diesen Grundsatz verfolgt auch die Kommission in ihrer Grundstücksmitteilung.209 Der mit der Grundstücksmitteilung geschaffene Leitfaden ist explizit auf Ver- 270 käufe von Bauten oder Grundstücken der öffentlichen Hand beschränkt. Die Anwendung der Mitteilung auf den Erwerb von Grundstücken oder die Abtretung oder Vermietung von Grundbesitz durch die öffentliche Verwaltung ist eigens ausgeschlossen, obgleich auch derartige Geschäfte Elemente staatlicher Beihilfe enthalten können.210 Damit wird nur ein wichtiger Bereich beihilferelevanter Kaufverträge erfasst. Die Interessenlage ist jedoch bei manchen anderen Geschäften vergleichbar. Insoweit können daher im Einzelfall211 die Prinzipien der Grundstücksmitteilung übertragen werden.212 Das gilt vor allem für andere Verkaufsgeschäfte, so etwa bei der Privatisierung ganzer Unternehmen.213 Nicht weit vom Verkauf von Grundstücken oder Gebäuden liegt die Gewährung eines Nutzungsrechtes.214 Lediglich den umgekehrten Fall bildet der Kauf von Grundstücken und Gebäuden,215 da auch hier ein konkreter Marktwert zugrunde zu legen ist, weil sonst die öffentliche Hand zu viel bezahlt. Im konkreten Fall ist jedoch sorgfältig zu prüfen, inwiefern die von der Kom- 271 mission festgelegten Grundsätze für den Verkauf von Immobilien der öffentlichen Hand auf das in Rede stehende Geschäft tatsächlich anwendbar sind. Vor allem dort, wo anerkannte Wertermittlungsmethoden fehlen, kann eine Preisfindung über ein bedingungsfreies Bietverfahren noch zu adäquaten Ergebnissen führen. Die in der Grundstücksmitteilung alternativ unter bestimmten Voraussetzungen zulässige 208

209

210

211 212

213 214

215

Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.1). Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. I). Zu einigen Sonderkonstellationen s. Koenig, EuZW 2001, 741 (745 f.). S. die vielbeachtete Entscheidung EuGH, Rs. C-324/98, Slg. 2000, I-10745 (10794, Rn. 60) – Telaustria, in der der EuGH die im Vergaberecht anzuwenden Grundregeln auf einen nicht der Vergaberichtlinie unterfallenden Sachverhalt anwendet. Genauer u. Rn. 1829 ff. S. KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (23, Rn. 85 f.) – Centrale del Latte di Roma; genauer s.u. Rn. 288 ff. S. Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 (ex Artikel 93 Absatz 2) EG-Vertrag, ABl. 1999 C 280, S. 8 (Rn. 5.2); KOME 1999/718/EG, ABl. 1999 L 292, S. 1 (11 f.) – Daewoo. Vgl. KOME 1999/275/EG, ABl. 1999 L 108, S. 44 (47) – Draiswerke; Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag, ABl. 1999 C 213, S. 12 (16).

92

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Festlegung des Preises durch Sachverständigengutachten ist hier jedoch nicht ohne weiteres übertragbar.216 2.

Verkauf durch bedingungsfreies Bietverfahren

272 Ein Verkauf zum Marktwert wird nach der Grundstücksmitteilung grundsätzlich angenommen, wenn der Verkauf von Bauten oder Grundstücken nach einem hinreichend publizierten, allgemeinen und bedingungsfreien Bietverfahren ähnlich einer Versteigerung erfolgt und darauf folgend an den meistbietenden oder den einzigen Bieter veräußert wird. Eine Überprüfung der Angemessenheit des erzielten Preises erübrigt sich also, sofern das Verfahren den genannten Grundsätzen gemäß durchgeführt wurde. Eine Begünstigung des Käufers ist selbst dann ausgeschlossen, wenn vor dem Bietverfahren das Gebäude oder Grundstück anders bewertet wurde, so für Buchungszwecke oder ein beabsichtigtes erstes Mindestangebot.217 Damit schließt ein ordnungsgemäß durchgeführtes Bietverfahren, unabhängig von anderen Umständen, eine Beihilfe aus. Die Voraussetzungen der Publizität, Allgemeinheit und Bedingungsfreiheit, weisen Parallelen zu den Anforderungen an ein Vergabeverfahren auf218 und sollen letztlich zu einem marktgerechten Preis führen. Dass bedingungsfreies Bietverfahren und Vergabeverfahren eine parallele Be273 deutung für den Beihilfetatbestand haben, zeigt sich auch in den näheren Bedingungen der Kommission in ihrer Grundstücksmitteilung. Danach muss das Verkaufsangebot zwei Monate und länger mehrfach in der nationalen Presse, Immobilienanzeigen oder sonstigen geeigneten Veröffentlichungen und durch Makler, die für eine große Anzahl potenzieller Käufer tätig sind, bekannt gemacht worden sein, so dass alle potenziellen Käufer davon Kenntnis nehmen konnten. Bei europaweiter oder gar internationaler Bedeutung des Objektes soll eine europaweite bzw. internationale Bekanntmachung erfolgen.219 In den Grundzügen ist das „bedingungsfreie“ Bietverfahren gleichzusetzen mit 274 der Diskriminierungsfreiheit im Vergaberecht, auch wenn möglicherweise in manchen Bereichen Anpassungen der beihilferechtlichen Bedingungsfreiheit an die allgemeine Diskriminierungsfreiheit vorzunehmen sind.220 Gem. der Grundstücksmitteilung ist eine Ausschreibung jedenfalls dann bedingungsfrei, wenn grund-

216 217

218 219

220

Zu diesem Thema näher Koenig, EuZW 2001, 741 (742) v.a. für die Bewertung von Diensten der Daseinsvorsorge. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.1.). Ausführlich dazu u. Rn. 3263 ff. sowie Rn. 1829 ff. zu den allgemeinen Grundsätzen. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.1.a). S. hierzu Koenig/Kühling, NVwZ 2003, S. 779 (781 f.); ferner Eilmannsberger, WuW 2004, 385 ff.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

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sätzlich jeder Käufer branchenunabhängig221 das Grundstück kaufen und nutzen kann. Das Bietverfahren darf nicht durch spezifisch auf bestimmte Anbieter zugeschnittene Bedingungen verfälscht werden. Allgemeine Einschränkungen aus Gründen des Nachbar- oder Umweltschutzes oder zur Vermeidung rein spekulativer Gebote sowie raumordnungsrechtliche Einschränkungen dürfen jedoch erfolgen, da diesen jedermann unterliegt. Darüber hinausgehende Verkaufsbedingungen, also solche jenseits des allgemeinen nationalen Planungsrechts, aber auch solche des gemeinwohlbezogenen Umwelt- und Gesundheitsschutzes, sind nur dann bedingungsfrei, wenn sie von allen potenziellen Erwerbern erfüllt werden können.222 3.

Verkauf ohne bedingungsfreies Bietverfahren

Ohne bedingungsfreies Bietverfahren ist eine Veräußerung im Wettbewerb, an 275 dem alle teilnehmen können, nicht notwendig gewährleistet. Der erzielte Preis kann daher nicht in jedem Fall als angemessene Gegenleistung gelten. Die Übereinstimmung mit dem Marktpreis ist vielmehr anders zu ermitteln. Hierfür hat die Kommission in der Grundstücksmitteilung Kriterien sowohl formeller als auch materieller Natur festgelegt, die eine marktgerechte Preisgestaltung sicherstellen sollen. a)

Formelle Anforderungen an die Preisfestlegung ohne bedingungsfreies Bietverfahren

In formeller Hinsicht fordert die Kommission, dass eine unabhängige Bewertung 276 des Grundstücks durch einen oder mehrere unabhängige Sachverständige für Wertermittlung erfolgt, die auf der Grundlage allgemein anerkannter Marktindikatoren und Bewertungsstandards den Marktwert ermitteln. Dass der Marktwert durch einen solchen Sachverständigen für Wertermittlungen ermittelt wird, setzt voraus, dass dieser einen adäquaten Abschluss an einer anerkannten Ausbildungsstätte oder eine gleichwertige Qualifikation erworben hat, jedenfalls aber gerichtlich oder behördlich bestellt wurde oder eine abgeschlossene höhere Schulbildung und ein ausreichendes Ausbildungsniveau mit wenigstens dreijähriger praktischer Erfahrung und Kenntnisse in der Wertermittlung besitzt sowie Mitglied eines anerkannten Fachorgans für die Ermittlung von Anlagevermögenswerten ist. Überdies muss 221

222

Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.1.b). Die deutsche Übersetzung „wenn alle potenziellen Bewerber nicht in der Lage wären, diese Verpflichtung zu erfüllen“ ist insoweit unzutreffend, Koenig/Kühling/Ritter, EGBeihilfenrecht, Rn. 93 mit Fn. 92 unter Verweis auf die anderen Fassungen, so die englische „the offer is to be regarded as ,unconditional’ within the meaning of the above definition only if all potential buyers would have to, and to be able to, meet that obligation“. Das zeigt auch die gegenteilige Formulierung in der Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.2.c) in einem parallelen Kontext.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

er sachkundig und erfahren sein. Solche Sachverständigen können auch staatliche Bewertungsbüros, Beamte oder Angestellte sein, sofern sie rechtlich und tatsächlich keiner unzulässigen Einflussnahme auf ihre Feststellungen unterliegen und damit unabhängig sind.223 Trotz dieser Anforderungen an Sachverständige für Wertermittlung werden de277 ren Gutachten und Bewertungsmethoden nicht ohne weiteres übernommen, sondern vielmehr von der Kommission eingehend überprüft.224 Die in Deutschland bei Grundstücksverkäufen durch die öffentliche Hand i.d.R. eingeschalteten Gutachterausschüsse sind als unabhängige Sachverständige anerkannt und entsprechen nach Ansicht der Kommission den formalen Anforderungen aus der Grundstücksmitteilung.225 b)

Materielle Anforderungen an die Festlegung des Marktwertes

278 In materieller Hinsicht stellt die Grundstücksmitteilung einige Anforderungen an den festzulegenden Preis, um zu gewährleisten, dass das in Rede stehende Grundstück nicht unter dem Marktwert veräußert wird. Marktwert ist dabei der hypothetische Vergleichspreis, der zum Bewertungszeitpunkt bei einem normalen Geschäft zwischen Privaten am Markt zu erzielen wäre. Dabei muss unterstellt werden, dass das Grundstück offen am Markt angeboten wird, ohne dass die Marktverhältnisse einer ordnungsgemäßen Veräußerung im Wege stehen, und es muss von einer der Bedeutung des Objektes angemessenen Verhandlungszeit ausgegangen werden.226 So kommt es auch bei der Ermittlung des Marktwertes durch Gutachten darauf an, dass Verhältnisse zugrunde gelegt werden, die hypothetisch den Prinzipien der Transparenz, des Wettbewerbs und der Nichtdiskriminierung entsprechen. Es müsste ein privater Investor das Grundstück zu dem so ermittelten Preis gekauft haben. So betrachtet, gilt der Market-Economy-Investor-Test letztlich auch hier. Er ist 279 bei der Ermittlung des Marktwertes zwar nicht unmittelbar anzuwenden, aber nach seinen Maßstäben ist das Preisniveau zu bestimmen. Von besonderer Bedeutung 223

224

225

226

Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.2.a). KOME 92/465/EWG, ABl. 1992 L 263, S. 15 – Daimler Benz; 96/631/EG, ABl. 1996 L 283, S. 43 – Fort Malakoff; Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 (ex Artikel 93 Absatz 2) EG-Vertrag, ABl. 1999 C 144, S. 4 (7) – Hewlett Packard. S. dazu KOME 92/465/EWG, ABl. 1992 L 263, S. 15 (20 f.) – Daimler Benz; Mitteilung der Kommission gem. Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag an die Mitgliedstaaten und andere Interessierte betreffend die Bedingungen des Grundstückskaufvertrags vom 26.6.1991 zwischen der Stadt Berlin (Bundesrepublik Deutschland) und dem Unternehmen Sony, ABl. 1993 C 216, S. 5 (7). Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Abschnitt II.2 lit. a)) letzter Absatz unter Rückgriff auf Art. 49 Abs. 2 RL 91/674/EWG des Rates über den Jahresabschluß und den konsolidierten Abschluß von Versicherungsunternehmen, ABl. 1991 L 374, S. 7.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

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können dabei vergleichbare Grundstücksverkäufe aus jüngerer Zeit sein, die einen Anhaltspunkt hinsichtlich des zu erzielenden Preises bieten.227 Der auf der Grundlage solcher Wertermittlungsgutachten gefundene Preis bildet dann den Mindestverkaufspreis, der eingehalten werden muss, damit keine staatliche Beihilfe vorliegt.228 Die in Deutschland praktizierten verschiedenen Methoden der Verkehrswertermittlung (Vergleichswertverfahren, Ertragswertverfahren und Sachwertverfahren) sind beihilferechtlich akzeptiert und stellen marktgängige Standards dar.229 Die Kommission hat in der Grundstücksmitteilung sowie durch ihre Entscheidungspraxis hinsichtlich einzelner Bewertungskriterien Maßstäbe niedergelegt, die allerdings von den Gutachtern zu beachten sind. c)

Einzelne wertbildende Faktoren

So können auch beispielsweise außerhalb eines bedingungsfreien Bietverfahrens 280 mit dem Objekt besondere gemeinwohlbezogene Verpflichtungen verknüpft werden, sofern sie jeder potenzielle Käufer unabhängig von seiner Situation erfüllen muss und kann. Sie sollen mit ihren wirtschaftlichen Nachteilen getrennt bewertet und können mit dem Kaufpreis verrechnet werden. Dabei ist anzurechnen, inwieweit ein Unternehmen diese Verpflichtungen auch im eigenen Interesse etwa zur Werbung oder Imageverbesserung übernimmt.230 Hier muss allerdings ein tatsächlicher Vorteil vorliegen. Eine unterstellte Ansehenssteigerung genügt nicht. Ansonsten würden die Unternehmen im Wettbewerb benachteiligt, die keinen solchen Nutzen ziehen können. Preismäßig unbeachtlich sind allgemeine Verpflichtungen für jeden Grund- 281 stückseigentümer wie die Entrichtung von Steuern und sonstigen Abgaben sowie die Pflege und Erhaltung.231 Diese allgemeinen Rechtspflichten treffen grundsätzlich jeden Grundstückseigner und können deshalb bei der Prüfung des Begünstigungstatbestands nicht als Kompensationsleistung zu Buche schlagen. Besondere und daher grundstückswertmindernde Faktoren ergeben sich hingegen daraus, wenn eine bestimmte Nutzungsfläche an Behörden vermietet,232 Denkmalschutz-

227 228

229 230

231

232

S. KOME 96/631/EG, ABl. 1996 L 283, S. 43 (46) – Fort Malakoff. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Abschnitt II.2 lit. a)). Vgl. KOME 1999/275/EG, ABl. 1999 L 108, S. 44 (47) – Draiswerke; ferner zum Ganzen Koenig/Kühling, NZBau 2001, 409 (411 f.). Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.2.c). Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.2.c). Mitteilung der Kommission gem. Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag an die Mitgliedstaaten und andere Interessierte betreffend die Bedingungen des Grundstückskaufvertrags vom 26.6.1991 zwischen der Stadt Berlin (Bundesrepublik Deutschland) und dem Unternehmen Sony, ABl. 1993 C 216, S. 5 (8).

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

vorschriften eingehalten,233 ein bestimmter Gebäudetyp errichtet234 oder Umweltstandards eingehalten werden müssen.235 Es hängt vom Einzelfall ab, ob ein Preisabschlag beim Verkauf besonders großer Grundstücke vorzunehmen ist.236 Wertsteigernd können hingegen umgekehrt die Kosten für Infrastruktur und Er282 schließung sein, welche die öffentliche Hand aufbringt.237 Hier ist jedoch bei der Frage, ob diese Kosten bei der Ermittlung des Grundstückspreises Beachtung finden, zu unterscheiden. Gehen die Maßnahmen nicht über die allgemeinen äußeren Erschließungsmaßnahmen hinaus, die also von außen in Bezug auf das Grundstück erfolgen, so werden sie mit den ortsüblichen Erschließungsbeiträgen abgegolten. Im Übrigen müssen Erschließungsmaßnahmen sich im Preis niederschlagen bzw. gesondert abgegolten werden. Das gilt insbesondere dann, wenn es sich um eine Infrastrukturmaßnahme handelt, die firmenspezifisch auf die besonderen Bedürfnisse eines bestimmten Unternehmens zugeschnitten ist.238 Letztlich kommt hier also maßgeblich das Merkmal der Selektivität der Begünstigung zum Tragen.239 Das Konzept der Erschließungsmaßnahmen ist folglich auf seine Unterneh283 mensbezogenheit zu überprüfen. Es muss festgestellt werden, ob die in Rede stehende Maßnahme einem bestimmten Unternehmen aufgrund dessen besonderer Bedürfnisse zugute kommt oder unterschiedslos jedem potenziellen Erwerber des Grundstücks dienlich ist.240 Die Kommission hat es offen gelassen, ob es beihilferechtlich zulässig wäre, in einem neu zu errichtenden Gewerbepark Erschließungs233 234

235 236 237

238 239 240

KOME 92/465/EWG, ABl. 1992 L 263, S. 15 (18, 22) – Daimler Benz. Mitteilung der Kommission gem. Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag an die Mitgliedstaaten und andere Interessierte betreffend die Bedingungen des Grundstückskaufvertrags vom 26.6.1991 zwischen der Stadt Berlin (Bundesrepublik Deutschland) und dem Unternehmen Sony, ABl. 1993 C 216, S. 5 (8); KOME 96/631/EG, ABl. 1996 L 283, S. 43 (47) – Fort Malakoff. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 148. Vgl. hierzu einerseits KOME 92/11/EWG, ABl. 1992 L 6, S. 36 (37) – Toyota; andererseits 92/465/EWG, ABl. 1992 L 263, S. 15 (18) – Daimler Benz. Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und sonstigen Betroffenen über Beihilfen zugunsten der Erschließung eines Standorts für das Unternehmen Kimberly-Clark-Industries in Toul/Villey-St. Étienne (Meurthe-et-Moselle), ABl. 1995 C 283, S. 2 (3 f.); Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und anderen Beteiligten betreffend deutsche Beihilfen zugunsten der Fritz Egger Spanplattenindustrie GmbH & Co. KG – Brilon, ABl. 1996 C 281, S. 15 (18); Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die anderen Mitgliedstaaten und Beteiligten über Beihilfen für den Konzern Kimberly Clark/Scott, ABl. 1998 C 301, S. 4 (6). Vgl. hierzu Koenig/Kühling, NZBau 2001, 409 (414 f.). Hierzu genauer u. Rn. 641 ff. Vgl. aus der Praxis Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und sonstigen Beteiligten über Beihilfen zugunsten der Erschließung eines Standorts für das Unternehmen Kimberly-Clark-Industries in Toul/ Villey-St. Étienne (Meurthe-et-Moselle), ABl. 1994 C 170, S. 8 ff.; Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und anderen Beteiligten über Beihilfen in der Sache Lenzing Lyocell GmbH & Co. KG – Österreich, ABl. 2001/102/EG, ABl. 2001 L 38, S. 33 (Rn. 59).

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

97

maßnahmen dem umfangreich investierenden Erstbewerber vergünstigt zur Verfügung zu stellen, um dann durch die Ansiedelung dieses „Pionierunternehmens“ einfacher weitere Unternehmen anlocken zu können. Jedenfalls wäre in einem solchen Fall genau darzulegen, dass dieses Vorgehen wirtschaftlich sinnvoll ist und auch ein Privatinvestor so handeln würde.241 Die Kommission gesteht der öffentlichen Hand ferner zu, im Rahmen von Pla- 284 nungsentscheidungen wertmindernde Maßnahmen am Grundstück durchzuführen, die letztlich im Hinblick auf die zukünftige Nutzung dem Käufer des Grundstücks zugute kommen, ohne sich dem Vorwurf der Begünstigung des Käufers auszusetzen. Dies ist vor allem bei einem bauplanerischen Wandel denkbar, den die Kommunen kraft ihrer Selbstverwaltungskompetenz vollziehen können. So ist es zulässig, vor dem Verkauf eines Grundstücks die zwar nach gegenwärtiger Planung nutzbaren, nach zukünftiger Planung jedoch nutzlosen Gebäude abzureißen, auch wenn der Marktwert des Grundstücks hierdurch sinkt und die öffentliche Hand daher unter rein wirtschaftlichen Aspekten anders hätte vorgehen müssen.242 In diesem Rahmen hinkt der Market-Economy-Investor-Test zuweilen, da Privatinvestoren derartige, nicht ausschließlich wirtschaftlich motivierte Planungsentscheidungen nicht treffen und dementsprechend auch nicht berücksichtigen. d)

Toleranz- und Untergrenzen

Eine Abweichung von dem unter Berücksichtigung aller Aspekte ermittelten Min- 285 destpreis ist schließlich nur dann zulässig, wenn es nach vernünftigen Bemühungen unmöglich ist, das Gebäude oder Grundstück zu dem festgelegten Marktwert zu veräußern. Auch dann ist aber nur eine Abweichung von bis zu 5 %243 gegenüber dem festgelegten Marktpreis tolerabel. Erst dann, wenn nochmals eine angemessene Zeitspanne vergangen ist, in der das Gebäude oder Grundstück auch zu dem um diese Toleranzmarge verringerten Marktwert nicht veräußert werden konnte, ist eine Neubewertung möglich, bei der die Erfahrungen und eingegangenen Angebote berücksichtigt werden,244 also auch deutlicher nach unten abgewi-

241

242 243

244

Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag in der Sache Lenzing Lyocell GmbH & Co. KG – Österreich, ABl. 1999 C 253, S. 4 (12) – Lenzing Lyocell.; vgl. auch KOME 2002/14/EG, ABl. 2002 L 12, S. 1 (Rn. 167) – Scott Paper/Kimberly-Clark. KOME 96/631/EG, ABl. 1996 L 283, S. 43 (47) – Fort Malakoff; s. auch Koenig/Kühling, NZBau 2001, 409 (413 f.). Bereits Mitteilung der Kommission gem. Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag an die Mitgliedstaaten und andere Interessierte betreffend die Bedingungen des Grundstückskaufvertrags vom 26.6.1991 zwischen der Stadt Berlin (Bundesrepublik Deutschland) und dem Unternehmen Sony, ABl. 1993 C 216, S. 5 (9) unter Hinweis auf typische Schätzungstoleranzen von Immobiliengutachten. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.2.b).

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

chen werden kann. So hat denn auch die Kommission in Einzelfällen einen 10%igen Abschlag hingenommen.245 Hat die öffentliche Hand das Grundstück vor nicht allzu langer Zeit und damit 286 regelmäßig drei Jahre vor dem Verkauf erworben, bilden die Untergrenze für den Verkaufspreis grundsätzlich die eigenen Erstehungskosten. Eine Beihilfe liegt darüber hinaus auch dann nicht vor, wenn ein unabhängiger Sachverständiger allgemein zurückgehende Marktpreise für Bauten und Grundstücke im relevanten Markt ermittelt hat246 und sich der Verkaufspreis noch in diesem Rahmen hält. Als Fazit bleibt damit: Alle Immobiliarverkäufe, die nicht in einem allgemeinen 287 und bedingungsfreien Bietverfahren an den Meistbietenden oder einzige Bieter erfolgen oder ohne ein solches Verfahren unter dem von unabhängigen Sachverständigen festgelegten Marktwert getätigt werden, sind beihilfeverdächtig und daher bei der Kommission anzumelden.247 III.

Unternehmensverkäufe

1.

Kontext

288 Auch bei Unternehmensverkäufen kommt es wesentlich darauf an, inwieweit der Kaufpreis mit dem tatsächlichen Unternehmenswert übereinstimmt. Die Kommission hat in ihrem XXIII. Wettbewerbsbericht248 hierzu Leitlinien erstellt, die allerdings nach neuerer Kommissionspraxis durch Bezugnahme auf die in der Grundstücksmitteilung niedergelegten Grundsätze ergänzt werden.249 Die praktische Bedeutung von Unternehmensverkäufen steigt umso mehr, je stärker der Staat die von ihm wahrgenommenen Aufgaben privatisiert bzw. bislang von ihm (vollständig) gehaltene Unternehmen oder Teile davon an Private veräußert, um Geld in die 245

246

247

248 249

Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und andere Interessierte betreffend die Bedingungen eines Grundstücksgeschäfts zwischen der Stadt Friedberg/Hessen und der Fresenius AG, ABl. 1994 C 21, S. 4 (7); KOME 98/384/EG, ABl. 1998 L 171, S. 36 (43) – Delfzijl; allerdings jeweils ohne Neubewertung nach angemessener Zeitspanne. Dieses Vorgehen ist aber in der Grundstücksmitteilung als Leitlinie festgelegt worden, außer ein offenes und bedingungsfreies Bietverfahren ist erfolgt, so dass es aber auch nicht mehr auf eine Toleranzmarge ankommt; so im Hinblick auf die Fresenius-Entscheidung Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 147. Daher muss auch nicht von bes. gelagerten Ausnahmefällen ausgegangen werden; s. dagegen Lübbig/ Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 190. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.2. lit. d). S. Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfe bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (Grundstücksmitteilung), ABl. 1997 C 209, S. 3 (Ziff. II.3.). S. Kommission, XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1993, KOM (1994) 161 endg., Rn. 402 f. S. KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 85 f.) – Centrale del Latte di Roma; allgemein zur Grundstücksmitteilung o. Rn. 269 ff.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

99

öffentlichen Kassen zu spülen. Dann stellt sich insbesondere die Frage, wie ein Unternehmen wirtschaftlich zu bewerten ist. Problematisch ist dies vor allem dann, wenn der Staat einem bestimmten Privaten ein Unternehmen bzw. einen Unternehmensteil zuwenden will, etwa weil er glaubt, mit diesem am besten zusammenarbeiten zu können. Je mehr allerdings der Staat angesichts leerer Kassen auf Erlöse auch aus Unternehmensverkäufen angewiesen ist, desto eher wird er auf einen möglichst hohen Preis achten, so dass Begünstigungen eher ausgeschlossen sind. Seitens der Europäischen Kommission wird zusätzlich im Einzelfall ein spürba- 289 rer Privatisierungsdruck auf die Mitgliedstaaten ausgeübt, da Privatisierungen generell wettbewerbspolitisch gern gesehen sind. Gerade im Zusammenhang mit beihilfebegleiteten Umstrukturierungsmaßnahmen erhofft sich die Kommission, dass mit einer neuen Unternehmensführung das Risiko, dass erneute Beihilfen notwendig werden, sinkt. Gleichzeitig sind Privatisierungen selbst stets auf ihre möglicherweise beihilferechtlich relevanten Komponenten hin zu untersuchen.250 2.

Börsenwert

Nach den von der Kommission im XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik zu- 290 sammengefassten Leitlinien ist bei einem Unternehmensverkauf ein marktgerechter Preis von vornherein gewährleistet, wenn Aktien eines börsennotierten Staatsunternehmens zum regulären Kurs abgegeben werden.251 Denn dieser Kurs spiegelt die Marktbewertungen im Rahmen eines öffentlichen und transparenten Verfahrens wider. Werden größere Pakete veräußert, kann es allerdings vorkommen, dass diese zu einem Pauschalpreis abgegeben werden, welcher unter dem aktuellen Börsenkurs liegt. Dann ist ein gänzlich öffentliches, transparentes Verfahren nicht mehr gewährleistet. Vielmehr ist dann zu prüfen, ob ein solcher „Rabatt“ auch gegeben worden wäre, wenn ein Privatinvestor ein solches Paket abgegeben hätte. Bei Übernahmen indes ist es umgekehrt üblich, dass Aufschläge zum aktuellen Kurs bezahlt werden. Tritt insoweit eine Differenz zu den realen Marktbedingungen auf, kann eine Beihilfe gegeben sein. Kursabschläge sind möglicherweise dann marktkonform, wenn ein Unternehmen in größeren Schwierigkeiten steckt und daher ein Privatinvestor grundsätzlich größere Pakete nur mit Abschlägen übernimmt. Dann aber hat regelmäßig auch schon der Börsenkurs entsprechend gelitten. 3.

Bietverfahren

a)

Abgleich mit dem Vergaberecht

Ansonsten und unabhängig vom Vorliegen von Aktien lässt sich ein Marktpreis 291 durch ein offenes, transparentes und bedingungsfreies Bietverfahren erzielen, an 250 251

Hierzu Soltész/Bielesz, EuZW 2004, 392 ff. Dazu Kommission, XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1993, KOM (1994) 161 endg., Rn. 403; ferner KOME 98/234/EG, ABl. 1998 L 88, S. 53 (57) – Lloyd.

100

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

dessen Ende an den Meistbietenden veräußert wird.252 An dieser Stelle kann man auch fragen, ob der Anteilsverkauf in einem Bietverfahren überhaupt einer Bewertung nach ausschließlich beihilferechtlichen Kriterien zugänglich ist oder ob andere Aspekte wie der des persönlichen Vertrauens in den Anteilserwerber im Hinblick auf die Zusammenarbeit in einem Unternehmen hierdurch zu stark vernachlässigt werden. Da nach Auffassung der Kommission bei der beihilferechtlichen Beurteilung von Unternehmensverkäufen unter anderem ein vergaberechtsähnliches Bietverfahren einen marktangemessenen Preis gewährleistet, kann die Frage, ob Anteilsverkäufe überhaupt „vergaberechtsfähig“ sind, auch hier gestellt werden.253 Sie wurde vom EuGH auch im Urteil ANAV/Bari254 nicht beantwortet. Sofern sich die öffentliche Hand eines Unternehmens, dessen Anteile zu 100 % bei ihr lagen, vollständig entledigt, scheint dies vor dem Hintergrund der beschriebenen Problematik nicht allzu problematisch zu sein.255 Anders liegt jedoch der Fall, wenn nach der Anteilsveräußerung entweder ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen oder ein privates Unternehmen mit verschiedenen Gesellschaftern entsteht. Hier rückt in den Vordergrund, dass eine effektive und vertrauensvolle Zusammenarbeit in der Zukunft gewährleistet sein muss. Damit spielen auch bei einem Bietverfahren nur schwer zu berücksichtigende Umstände wie der Zuschnitt, der Arbeitsweise und des allgemeinen Ansehens des Käufers eine Rolle. Problematisch scheint auch, wenn durch den Verkauf der öffentlich-rechtlichen Anteile eines bereits teilprivatisierten Unternehmens durch das Bietverfahren mit Zuschlag an den Höchstbietenden quasi eine „Zwangsgemeinschaft“ zwischen dem bereits Anteile haltenden und dem neuen Privatunternehmen entsteht.256 Freilich entschärft sich das Problem in dem Bereich, der rein beihilferechtlich 292 zu beurteilen ist und nicht dem Vergaberecht unterfällt, dadurch, dass ein Bietverfahren nur eine von der Kommission als zulässig erachtete Variante darstellt, indes keine Pflicht zur Durchführung eines solchen Verfahrens besteht.257 Vielmehr kommt es hier lediglich darauf an, eine Begünstigung des Käufers durch Erzielung eines marktgerechten Preises auszuschließen, was auch bei einem freihändigen Verkauf gewährleistet sein kann. Allerdings folgt umgekehrt aus der Nichtdurchführung eines Bietverfahrens bei nicht börsennotierten Unternehmen ein Beihilfeverdacht, der zu einer Anzeigepflicht führt.258

252

253 254 255 256 257 258

S. schon Kommission, XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1993, KOM (1994) 161 endg., Rn. 402 f.; aus neuerer Kommissionspraxis die Bezugnahme auf die Grundstücksmitteilung, KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 85 f.) – Centrale del Latte di Roma. Allgemein zu diesem Problem auch u. Rn. 2425 ff.; ferner bejahend Dietlein, NZBau 2004, 472 (475 ff.). EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 – ANAV/Bari. S.u. Rn. 2445 f. S. aber zu vergaberechtlichen Hinderungsgründen u. Rn. 2459 ff. Ausführlich zum Ganzen Frenz, DÖV 2002, 186 ff. sowie u. Rn. 2425 ff. S. z.B. KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 88) – Centrale del Latte di Roma. KOME 2000/513/EG, ABl. 2000 L 206, S. 6 (Rn. 62 ff.) – Stardust Marine.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

b)

101

Anforderungen

Grundlage für ein offenes Bietverfahren ist, dass alle potenziellen Bieter einbezo- 293 gen werden und zeitlich sowie aufgrund der gegebenen Informationen in der Lage waren, die Unternehmenswerte angemessen zu bewerten.259 Dabei ist keine öffentliche Ausschreibung nach den Grundsätzen des Vergabeverfahrens erforderlich, sofern nur kein potenzieller Investor willkürlich vom Verkauf ausgeschlossen und nach den am Markt geltenden Grundsätzen verhandelt wurde.260 Kritisch betrachtet die Kommission Ausschreibungen, die nur nationale Reichweite haben.261 Es kommt insgesamt weniger auf die vergaberechtsähnliche Ausgestaltung des Verfahrens an als auf die Verwirklichung der zentralen Elemente der Transparenz und der Nichtdiskriminierung. Die Bedingungsfreiheit ist nach neuerer Entscheidungspraxis der Kommission 294 ebenso wie im Rahmen von Grundstücksverkäufen zu beurteilen und schließt daher gemeinwohlbezogene Verpflichtungen grundsätzlich aus, die nicht jeder potenzielle Käufer ohne weiteres erfüllen kann. Vor der analogen Anwendung der Grundstücksmitteilung wurde im Einzelfall die Bedingungsfreiheit nach strengeren Maßstäben bewertet, etwa, wenn der Käufer Arbeitsplätze schaffen bzw. erhalten musste, wobei die Kommission hier keine Stringenz in ihren Beurteilungen aufweist.262 Nach neuerer Entscheidungspraxis scheint die Nichtdiskriminierung bei der Auferlegung der Bedingungen ausschlaggebend zu sein, selbst bei Bedingungen, die in erheblichen Umfang die unternehmerische Handlungsfreiheit einschränken.263 Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass ein geringerer Preis als der, der ohne die gestellten Bedingungen erzielt worden wäre, Beihilfeelemente aufweisen könne.264 Dies wird wohl im Einzelfall genauerer Prüfung bedürfen.

259

260

261 262

263

264

Insbes. KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 32) – Centrale del Latte di Roma. S. aus der Rechtsprechung EuGH, Rs. C-278-280/92, Slg. 1994, I-4103 (4154 f., Rn. 27 ff.) – Spanien/Kommission; Rs. C-390/98, Slg. 2001, I-6117 (6166, Rn. 47 f.) – Banks. S. Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 (ex Artikel 93 Absatz 2) EG-Vertrag, ABl. 1999 C 272, S. 7 (8) sowie KOME 97/81/EG, ABl. 1997 L 25, S. 26 (39) – Head Tyrolia Mares. KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 82) – Centrale del Latte di Roma. S. einerseits KOME 1999/720/EG, ABl. 1999 L 292, S. 27 (Rn. 87) – Gröditzer Stahlwerke, andererseits 2001/798/EG, ABl. 2001 L 301, S. 37 (Rn. 7) – SKET Walzwerkstechnik. S. KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 91) – Centrale del Latte di Roma, wo die Verpflichtung zum Erhalt von 200 der insgesamt 392 vorhandenen Arbeitsplätzen als „angemessen“ betrachtet wurde; zur Kommissionspraxis hinsichtlich der Bedingungen bei Privatisierungsverfahren ferner Montag/Leibenath, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 28 Rn. 13 ff.; Soltész/Bielesz, EuZW 2004, 394 f. S. KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 82, 91) – Centrale del Latte di Roma.

102

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

4.

Verkehrswertgutachten

295 Findet kein bedingungsfreies, jedem potenziellen Käufer offen stehendes und marktgerecht durchgeführtes Verfahren statt, kann die Veräußerung nach einem Verkehrswertgutachten eines unabhängigen Sachverständigen den Beihilfetatbestand ausschließen. Wie nach der Grundstücksmitteilung, welche die Kommission insoweit explizit heranzog,265 muss dieses Gutachten nach allgemein anerkannten Marktindikatoren und Bewertungsstandards den Marktwert ermitteln und von einem unabhängigen Sachverständigen erstellt sein. Auch insoweit können daher Verkäufe vergleichbarer Unternehmen sowie allgemeine Bewertungsmaßstäbe für die Ermittlung von Unternehmenswerten und damit insbesondere bilanzielle Grundsätze zugrunde gelegt werden. Entsprechend der Grundstücksmitteilung wird auch eine Abweichung von 5 % vom gutachterlich festgelegten Wert als marktkonform betrachtet, wenn sich vorher nach vernünftigen Bemühungen zum Verkehrswert kein Käufer fand. Nach einer weiteren angemessenen Zeitspanne kann gleichfalls eine Neubewertung erfolgen, um überhaupt einen Käufer zu finden.266 Probleme bei der Bewertung des Unternehmens werden sich insbesondere dann 296 ergeben, wenn erhebliche gemeinwohlbezogene Verpflichtungen mit dem Unternehmen weiterhin verknüpft sein sollen. Derartige Bedingungen im Kaufvertrag sind darauf zu untersuchen, ob sie sich nach dem Market-Economy-Investor-Test auf den Kaufpreis ausgewirkt hätten. In einem solchen Falle sind sie aber mit dem Kaufpreis zu verrechen und vermindern daher entsprechend den Wert. 5.

Relevanz vorheriger öffentlicher Zuschüsse

297 Vielfach will sich die öffentliche Hand von Unternehmen trennen, welche die knappen Gelder öffentlicher Kassen nur verschlingen und keinen Ertrag bringen. Hier soll oft auch ein Schlussstrich gezogen werden, um nicht weitere Zuschüsse geben zu müssen. Die in solchen Situationen zugeführten Summen spiegeln wider, welche Werte in das Unternehmen geflossen sind. Daher darf der Verkaufspreis nicht geringer sein als der Betrag, den die öffentliche Hand dem Unternehmen so zur Schuldentilgung zugeführt hat.267 Dann nämlich erhielte der private Käufer einen Wert, den der Staat vorher unterfüttert hat. Insoweit sind Verkauf und die unmittelbar vorher zu dessen Abwicklung ergriffenen Maßnahmen als Einheit zu sehen. Über den zu erzielenden Erlös hinausgehende Mittel würde ein Privatinvestor nach Marktgrundsätzen nicht investieren.268 Jenseits dieser Grenze ist also von einer Begünstigung des Erwerbers auszuge298 hen. Der Übernehmer wird, wenn der Kaufpreis die geflossenen Zuschüsse nicht deckt, subventioniert, weil er durch die Bezuschussung des zu veräußernden Un265 266 267 268

KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 82 ff.) – Centrale del Latte di Roma. Vgl. KOME 2000/628/EG, ABl. 2000 L 265, S. 15 (Rn. 87) – Centrale del Latte di Roma sowie o. Rn. 285. Vgl. KOME 98/234/EG, ABl. 1998 L 88, S. 53 (57) – Lloyd. KOME 89/58/EWG, ABl. 1989 L 25, S. 92 (95) – Rover.

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ternehmens von Lasten freigestellt wird, die eigentlich dem Unternehmen innewohnen. Ein privates Unternehmen kann auch schwerlich unrentable Betriebsteile abstoßen, nachdem es sie zuvor endlos subventioniert hat, außer ein weiteres Festhalten führt nur zu kontinuierlichen Verlusten. Ein gewisses Maß an Zuschüssen ist allerdings auch in der Privatwirtschaft üblich, um sich von einem dauerhaften Verlustbringer zu trennen. Hier ist sorgfältig nach vergleichbaren Beispielen am privaten Markt zu suchen und der Vorgang, an dem der Staat beteiligt ist, entsprechend zu bewerten. Mit dieser Konzeption sind dem Staat Möglichkeiten verschlossen, durch die 299 unbegrenzte vorherige Zuführung öffentlicher Mittel Unternehmen marktreif zu machen. Es ist denkbar, dass Unternehmen erst durch staatliche Mittel in die Lage versetzt werden, am Markt unter marktwirtschaftlichen Bedingungen tätig zu sein. Insoweit würde Wettbewerb geschaffen. Diese Argumentation beträfe aber das veräußerte Unternehmen selbst und nicht den Übernehmer. Wettbewerb wird allerdings nur dann begründet, wenn in einem Segment über- 300 haupt kein Wettbewerb existiert. In den anderen Fällen wird zwar möglicherweise Wettbewerb verstärkt. Hier wird aber dann nur ein Unternehmen belohnt, das bislang im vorhandenen Wettbewerb gescheitert ist. Zudem wird bei einer Verstärkung von Wettbewerb zugleich das natürliche Spiel der Kräfte durch staatliche Zuschüsse verschoben. Selbst wenn dann entsprechend neuen Maßstäben, welche zwischen guten und schlechten Beihilfen unterscheiden,269 ein Wettbewerb effektiver wird, erfolgt dies mit marktfremden Mitteln. Zu legitimieren ist dies höchstens dann, wenn etwa ein Oligopol besteht und damit ohnehin große Schwierigkeiten für andere Marktteilnehmer bestehen, auf den Markt zu gelangen. Jedoch selbst dann stellt sich die Frage, ob nicht solche Oligopolbildungen ausschließlich mit den Mitteln des Kartellrechts und des Missbrauchsverbots bekämpft werden müssen.270 Schließlich handelt es sich um eine wettbewerbsrelevante Entwicklung zwischen Privatunternehmen. Wenn sich hier der Staat mit eigenen Zuschüssen einmischt, wird möglicherweise die Wettbewerbssituation noch zusätzlich verfälscht. Gerade bei der Veräußerung von Unternehmen, deren Betrieb immer wieder öf- 301 fentliche Zuschüsse erforderte bzw. die unrentabel waren, wird auch leicht das verkaufte Unternehmen selbst begünstigt. Offensichtlich ist dies dann, wenn seine Schulden durch die öffentliche Hand bezahlt werden.271 Eine andere Konstellation ist die, dass der Erwerber zur Fortführung unrentabler Geschäftstätigkeiten des veräußerten Unternehmens gezwungen wird.272 Allerdings ergibt sich insoweit das Problem, dass dann das erwerbende Unternehmen die unrentable Geschäftstätigkeit bezahlt und nicht mehr der Staat. Lässt der Staat insoweit im Preis nach, wird der Investor dann nicht begünstigt, wenn eine solche Bedingung zu einem Preisnachlass führte.273 Erfolgt dies nicht, erlegt der Staat dem Investor eine Verpflichtung auf, die dieser bezahlen muss, nicht mehr hingegen der Staat. Er hat sich ja 269 270 271 272 273

S.o. Rn. 45 sowie u. Rn. 683 ff. Dazu Frenz, Europarecht 2, Rn. 661, 1079, 1395 ff., 1814 ff. KOME 1999/508/EG, ABl. 1999 L 198, S. 1 (6) – SMC. S. KOME 1999/338/EG, ABl. 1999 L 129, S. 30 (38) – Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA. S.o. Rn. 296.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

des Verlust bringenden Unternehmens gerade entledigt. Damit fehlt es an einer Finanzierung aus staatlichen Mitteln, so dass aus diesem Grund der Beihilfetatbestand jedenfalls nach der Konzeption des PreussenElektra-Urteils274 nicht erfüllt ist. Nahm der Staat freilich deshalb eine Reduzierung des Kaufpreises hin, verzichtete er auf Einnahmen zum Erhalt von Geschäftsfeldern im veräußerten Unternehmen und begünstigte damit dieses275 jedenfalls eine logische Sekunde, bevor es als selbstständige Person durch die Veräußerung unterging. Eine andere hieran anschließende Problematik ist die der Rückforderung zuvor 302 in das verkaufte Unternehmen geflossener Beihilfen beim Unternehmenskäufer. Der Standpunkt der Kommission, nach dem auch der Erwerber des beihilfeempfangenden Unternehmens als Rückforderungsverpflichteter in Betracht kommt, sofern dieser das wesentliche Vermögen des Beihilfeempfängers erworben hat, ist von der Rechtsprechung im Grundsatz bestätigt worden.276 Die Details des Einzelfalls sind jedoch ausschlaggebend. Eine entscheidende Rolle spielt vor allem, ob der Kauf zum Marktwert stattgefunden hat, so dass der empfangene Vorteil dadurch, dass der Erwerber eine marktgerechte Summe gezahlt hat, sozusagen beim Veräußerer verblieben ist. Dann ist er auch insoweit der wirtschaftliche Rechtsnachfolger.

C.

Öffentliche Beschaffung: Liefer-, Werk- und Dienstverträge

I.

Begünstigende Elemente

1.

Maßgebliche Perspektive

303 Bei der öffentlichen Beschaffung befindet sich der Staat regelmäßig auf der anderen Seite als bei Kaufverträgen, nämlich auf der des Einkäufers bzw. Auftraggebers, der für eine erbrachte Leistung bezahlt. Das gilt auch bei Kaufverträgen, mit denen der Staat Güter beschafft oder Kapitalanteile an Privatunternehmen erwirbt. Im letztgenannten Fall stellt es eine Beihilfe dar, wenn ein Aktienpaket zu einem gegenüber dem Börsenkurs überhöhten Preis an den Staat verkauft wird.277 Auch hier ist der Erwerbspreis mit dem Marktpreis zu vergleichen. Nur darf der Staat nicht über den Marktpreis hinausgehen, also einen höheren Preis bezahlen. Ansonsten begünstigt er den Vertragspartner und gewährt bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen eine unzulässige Beihilfe. Das gilt auch bei Beschaffungsvorgängen im Hinblick auf Waren. 274 275 276

277

S.u. Rn. 562 ff. mit allerdings deutlicher Kritik. So wohl auch die KOME 1999/338/EG, ABl. 1999 L 129, S. 30 (38) – Società Italiana per Condotte d'Acqua SpA. Genauer zu dieser Thematik s.u. Rn. 1452 ff.; vorerst EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 (3928 f. u. 3990 f., Rn. 80 ff.) – SMI; Rs. C-328/99 u. 399/00, Slg. 2003, I-4035 (4095 ff., Rn. 77 ff.) – Seleco; Klein-Blenkers, NZG 2006, 245 (252). KOME 98/183/EG, ABl. 1998 L 67, S. 31 (36 f.) – Crédit-Lyonnais.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

105

Die Situation ist gerade umgekehrt zu den Konstellationen, in denen der Staat 304 als Verkäufer auftritt. Hier hat der Staat darauf zu achten, dass er genügend Geld erhält. Fordert er weniger als den Marktpreis, gewährt er in Höhe der Differenz zum Marktpreis eine Beihilfe. Kauft die öffentliche Hand dagegen ein, ist die im Vergleich zum Marktpreis bezahlte höhere Summe beihilferelevant, die Höhe der Beihilfe errechnet sich aber ebenfalls aus der Differenz zum Marktpreis. 2.

Folgen besonderer Gemeinwohlverpflichtungen und Gemeinwohlziele

Insbesondere tritt der Staat als Beschaffer auf, wenn er Werkleistungen wie Bau- 305 ten oder Dienstleistungen z.B. in Form von Busbetrieben vergibt. Einerseits will der Staat dadurch bestimmten Gemeinwohlverpflichtungen nachkommen. Daher werden diese Leistungen vielfach mit besonderen Lasten verbunden, denen der Auftragnehmer nachzukommen hat. Um diese hier zu gewährleisten, liegt es daher für den Staat nahe, ihm bekannte Unternehmen auszuwählen. Zudem fühlt sich der Staat in besonderer Weise den von ihm verfolgten gemeinwohlbezogenen Zielen verpflichtet, die sich nicht mit denen des allgemeinen Wirtschaftslebens decken müssen. Das gilt etwa für Tariftreue und die Zahlung von Mindestlöhnen. Damit prallen im öffentlichen Beschaffungswesen in besonderer Weise Gemeinwohlzwecke und privatwirtschaftliche Interessen aufeinander. 3.

Keine Begünstigung durch Beschaffungsauftrag als solchen

Ungeachtet im Einzelfall mitverfolgter Sekundärziele steht bei öffentlichen Be- 306 schaffungsaufträgen die gewünschte Leistung im Vordergrund. Stehen dabei diese Leistung und die staatliche Bezahlung in einem angemessenen Verhältnis zueinander, handelt es sich um einen normalen wirtschaftlichen Vorgang, wie er sich auch unter Privaten abspielt. Daher ist ein Beschaffungsauftrag als solcher noch keine Begünstigung des Auftragnehmers, auch wenn er im Einzelfall zu einer besseren Kapazitätsauslastung führt. Ein höherer Umsatz und eine bessere Rentabilität aufgrund vermehrter und regelmäßiger Geschäfte278 treten auch bei dauerhaft guten Geschäften mit Privaten auf und sind deshalb einfach Charakteristika des unternehmerischen Erfolgs im Wettbewerb. 4.

Market-Economy-Investor-Test

Das Geschäft ist beihilfe- und damit wettbewerbsrechtlich aber nur dann neutral, 307 wenn es zum Marktpreis abgeschlossen wird.279 Der Market-Economy-InvestorTest greift auch hier. Es ist zu fragen, ob ein Privater den Auftrag im freien Wirt-

278 279

S. Ose, Beihilfen und Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen im Recht der EWG, 1976, S. 222. S. Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 (ex Artikel 93 Absatz 2) EG-Vertrag, ABl. 1999 C 133, S. 7 (Ziff. 3.2.2).

106

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

schaftsverkehr zum gleichen Preis und zu vergleichbaren Bedingungen vergeben hätte. Im Rahmen des Vergleichs der Bedingungen des Geschäfts mit Geschäften Pri308 vater ist notwendig lediglich auf die Konditionen abzustellen, die den Inhalt des Beschaffungsauftrages betreffen, nicht hingegen auf die dahinter stehenden politischen Ziele. Bildet der konkrete Geschäftsabschluss kein solches normales Handelsgeschäft, liegt eine Beihilfe vor.280 Dass das Geschäft als solches nicht unentgeltlich ist, hindert diese Beurteilung nicht.281 Marktkonformem Verhalten der öffentlichen Hand läuft insbesondere zuwider, 309 wenn für eine bestimmte Leistung des Auftragnehmers ein stark überhöhtes Entgelt bezahlt wird, ohne dass dies ökonomisch unterlegt wäre.282 Daneben zählen aber auch alle anderen Konditionen, die das Leistungsverhältnis des Geschäftes prägen. Dazu gehören auch ungewöhnlich lange Verpflichtungen, zumal wenn sie von der Menge her den tatsächlichen Bedarf übersteigen, den die beauftragende öffentliche Körperschaft hat.283 5.

Problem vergabefremder Kriterien

310 Hohe Preise für Aufträge kommen vor allem dann zustande, wenn vergabefremde soziale Aspekte wie die Zahlung von Mindestlöhnen oder auch hohe Umweltstandards zugrunde gelegt werden. Kulturelle und soziale Zielsetzungen schließen als solche eine Beihilfe nicht aus.284 Daher ist zu prüfen, inwieweit diese Anforderungen an die Aufgabenerfüllung nicht doch leistungsbezogen sind, weil es zum Wesen der Aufgabe gehört, mit bestimmten Anforderungen verknüpft zu sein. Dann bilden diese die Grundlage der Leistungserfüllung. Sie stellen keine Zusatzkriterien dar, welche sich außerhalb der Leistungsbeschreibung bewegen und daher vergabefremd sind.285 Die Kosten dafür sind damit auftragsbedingt. Ihre Bezahlung bildet deshalb keine Begünstigung. Daher wird sogar insoweit auf einen Market-Economy-Investor-Test verzichtet.286 Das hängt allerdings vom grundsätzlichen Verhältnis von Beihilfe- und Vergaberecht ab, worauf maßgeblich beruht, ob eine solche Ausnahmebehandlung unter Verdrängung des Beihilfenverbotes greifen kann. Vielfach handelt es sich aber um politische Aspekte, welche außerhalb der 311 Aufgabenerfüllung liegen und namentlich allgemeine Anforderungen an den Auftragnehmer begründen wie etwa Tariftreue. Vergabefremde Kriterien werden mitt280 281

282 283 284 285 286

EuG, Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 (163, Rn. 71) – BAI/Kommission. Inzwischen allgemeine Meinung, z.B. schon Schwarze, in: Meessen (Hrsg.), Öffentliche Aufträge und Forschungspolitik, 1979, S. 79 (89); Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403 (419) sowie etwa Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 87 Rn. 27; Martín-Ehlers, WuW 1999, 685 (689); Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427 (467). S. Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 (ex Artikel 93 Absatz 2) EG-Vertrag, ABl. 1999 C 133, S. 7 (Ziff. 3.2.2). S. EuG, Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 (164 f., Rn. 74 ff.) – BAI/Kommission. EuG, Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 (166 f., Rn. 81) – BAI/Kommission. Ausführlich u. Rn. 1776 ff. Jennert, NZBau 2003, 417 (419 f.); H.-G. Fischer, VergabeR 2004, 1 (5).

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

107

lerweile als weitestgehend zulässig erachtet, soweit sie mit dem Auftragsgegenstand unmittelbar zusammenhängen und den Grundfreiheiten entsprechen, also insbesondere auch keine faktische Diskriminierung enthalten.287 Sie werden denn auch als Bestandteil der geforderten Leistung und daher für nicht beihilferelevant angesehen.288 Eine höhere Bezahlung stellt danach keine unzulässige Begünstigung dar, sondern eine Gegenleistung für eine besondere Leistung in Form der Einhaltung vergabefremder Anforderungen, die einen Mehraufwand bedingt.289 Bildete eine Auftragsvergabe auf der Basis vergabefremder Kriterien trotz ver- 312 gaberechtlicher Zulässigkeit eine Beihilfe, würden sie gleichsam durch die Hintertür unzulässig. Schließlich ist das Beihilfenverbot bei einer Betrachtung lediglich der Rechtsquellen als Primärrecht gegenüber dem stark sekundär- und richterrechtlich ausgestalteten Vergaberecht vorrangig. Die Verwendung vergabefremder Kriterien ergibt sich jedenfalls in der näheren Ausgestaltung nicht bereits aus dem Primärrecht; sie ist nicht zwingend, sondern wird höchstens aus im EG festgelegten Gemeinschaftszielen legitimiert.290 Eine beihilferelevante Begünstigung wird freilich weitgehend bereits dann an- 313 genommen, wenn vergabefremde Kriterien dazu führen, dass nicht marktangemessene Konditionen vereinbart werden291 bzw. der Auftrag einem Unternehmen ohne das wirtschaftlichste Angebot gegeben wird.292 Setzt man die Berücksichtigung vergabefremder Kriterien damit gleich, dass die Leistung verteuert wird und die Gegenleistung unangemessen macht, bildet jede Auftragsvergabe nach vergabefremden Kriterien eine Begünstigung.293 Auch das EuG legt einen marktorientierten Bewertungsmaßstab an und lehnt daher die Verfolgung kultureller, sozialer oder sonstiger politischer Ziele im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe ab.294 Folgt daraus eine nicht marktwirtschaftliche Auftragsvergabe, bei der nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot zählt, kommt man zu einer Beihilfe.295

287 288 289 290 291

292

293

294 295

S.u. Rn. 3001 ff. Jennert, NZBau 2003, 417 (418); H.-G. Fischer, VergabeR 2004, 1 (6). Pünder, NZBau 2003, 530 (532). Dazu u. Rn. 3009 ff. So Kayser, Nationale Regelungsspielräume im öffentlichen Auftragswesen und gemeinschaftsrechtliche Grenzen, 1999, S. 82; Lübbig, EuZW 1999, 671 (672); auch Benedict, Sekundärzwecke im Vergabeverfahren, 2000, S. 246; ebenso Bartosch, EuZW 2001, 229 (231); ders., WuW 2001, 673 (684 f.). So Knipper, WuW 1999, 677 (684); Martín-Ehlers, WuW 1999, 685 (689); Schenk, Das neue Vergaberecht, 2001, S. 82. Zum Ganzen näher Cremer, in: Behrens/Braun/ Nowak (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht im Umbruch, 2004, S. 143 ff. Im Sinne einer Vermutung Dreher/Haas/v. Rintelen, Vergabefremde Regelungen und Beihilferecht, 2002, S. 32 ff.; auch Dippel/Zeiss, NZBau 2002, 376 (377); bereits die Auftragserteilung bei einer planmäßigen Bevorzugung als Begünstigung ansehend Scheuing, Les Aides Financières Publiques aux Entreprise Privées en Droit Française et Européen, 1974, S. 290; ebenso N. Meyer, Die Einbeziehung politischer Zielsetzungen bei der öffentlichen Beschaffung, 2002, S. 163 f. EuG, Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 (166, Rn. 81) – BAI/Kommission. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 160, die zur Beweiserleichterung eine Beihilfevermutung in solchen Fällen anstellt, S. 161 ff.

108

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

II.

Harmonisierung mit dem Vergaberecht

1.

Ansatz der Altmark-Entscheidung

314 „Öffentliche Aufträge“ stehen daher „im Spannungsfeld zwischen Vergaberecht und europäischem Beihilferecht“.296 Wie bei Kaufverträgen spricht ein offenes, transparentes und bedingungsfreies Verfahren zur Auswahl des Vertragspartners dafür, dass ein Marktpreis zustande kommt. Dann hatten sämtliche potenziellen Anbieter die Chance, sich zu beteiligen und konnten dies auf der Grundlage von Marktbedingungen tun. Der EuGH verzichtete daher in der Rechtssache Altmark, die ebenfalls eine Dienstleistung betraf, wenngleich mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verknüpft,297 auf eine nähere Prüfung von Leistung und Gegenleistung, wenn ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchgeführt wurde und verneinte schon den Beihilfecharakter staatlicher Zuschüsse.298 Das legt nahe, dass die Rechtsprechung auch bei öffentlichen Beschaffungsaufträgen anderer Natur dazu tendiert, bei einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren den Beihilfetatbestand nicht greifen zu lassen und damit das Spannungsverhältnis zugunsten des Vergaberechts zu lösen. 2.

Grundsätzliches Verhältnis von Beihilfenverbot und Vergaberecht

a)

Gemeinsamkeiten und Unterschiede

315 Damit stellt sich die grundsätzliche Frage, in welchem Verhältnis Beihilfe- und Vergaberecht zueinander stehen, zumal wenn man beide Normkomplexe auf funktional äquivalente Instrumente der Wirtschaftslenkung bezogen sieht.299 Jedenfalls dienen sie gleichermaßen der Gewährleistung des Wettbewerbs und der Verwirklichung des Binnenmarktes. Dabei hat allerdings das Vergaberecht eher steuernden Charakter,300 soweit zulässigerweise der Auftragsgegenstand und die für seine Vergabe maßgeblichen Kriterien sowie das Vergabeverfahren festgelegt werden. Gleichwohl kann hier das Beihilferecht begrenzend wirken, so wenn man es auch für vergabefremde Kriterien heranzieht.301 Hieran zeigt sich dann aber wiederum die jedenfalls bei Beibehaltung eines rein wettbewerbsbezogenen Grundansatzes302 begrenzende Funktion des Beihilfenverbotes, das eine Steuerung nur im Rahmen der in Art. 87 Abs. 2, 3 EG aufgeführten Tatbestände zulässt. Ohnehin unterscheiden sich Beihilfe- und Vergaberecht in der Blickrichtung, 316 welche die Herkunft widerspiegelt. Bei Beihilfen gibt der Staat etwas, bei Aufträ296 297 298 299 300 301 302

So der Titel von H.-G. Fischer, VergabeR 2004, 1 ff. S. näher u. Rn. 423 ff. Dazu EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7841 f., Rn. 95) – Altmark sowie näher u. Rn. 428 ff. So die Konzeption von Bultmann, Beihilferecht und Vergaberecht, 2004. S. ausführlich Steinberg, Vergaberechtliche Steuerung als Verbundaufgabe, 2005. S.o. Rn. 310 ff. S. aber zu anderen Bestrebungen der Kommission o. Rn. 45 sowie u. Rn. 683 ff.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

109

gen besorgt er sich eine Leistung; diese kann grundsätzlich auch von Anbietern aus anderen Mitgliedstaaten erbracht werden. Dementsprechend beruht das Vergaberecht auf den Grundfreiheiten. Diese liegen zwar strukturell weitgehend zum Beihilfenverbot parallel.303 Das spricht für eine vergleichbare grundsätzliche Handhabung, ändert aber nichts an gravierenden materienbezogenen Unterschieden, die eine Kohärenz schwierig erscheinen lassen. Vergaberecht und Beihilfenverbot reagieren trotz ihrer gemeinsamen Zielsetzung, 317 den Wettbewerb sicherzustellen, auf unterschiedliche Situationen. Insbesondere stellt sich die Frage, inwieweit ein staatliches Besorgen am Markt mit einem Gewähren von Vorteilen einhergehen kann und ob dann beide Normkomplexe trotz ihrer unterschiedlichen Ansatzpunkte einschlägig sein können. Es wird gerade im Bezug auf beschaffungsfremde Kriterien eine beihilferechtliche Problematik infrage gestellt.304 Umgekehrt werden öffentliche Aufträge als Gegenstand des EGBeihilferechts untersucht305 und beihilferechtliche Anforderungen an Vergabeverfahren formuliert.306 b)

Personenbezogene und politisch motivierte Auswahlentscheidungen

Bei der Auftragsvergabe geht es auch darum, den Leistenden zu finden, der bei ei- 318 ner Gesamtbetrachtung die sorgfältigste Ausführung des Auftrages verspricht. Das hat sehr viel auch mit der Person des Leistungserbringers zu tun. Dies legt eine stärker personenbezogene Betrachtung nahe, welche auch allgemeinere Elemente als im Rahmen zumal einmaliger staatlicher Zuschüsse berücksichtigungsfähig erscheinen lässt. Dafür stehen die Eignungs- und Leistungskriterien der Vergaberichtlinien.307 Dass hier auch politische Akzentsetzungen eine Rolle spielen können, mag da- 319 raus erklärbar sein, dass staatliche Organe nun einmal politische Ziele verfolgen und daher naturgemäß diese auch bei der Auftragsvergabe durchschlagen lassen. Das gilt zumal dann, wenn politisch beschlossene Projekte wie öffentliche Bauten verwirklicht werden. Dann würde die Öffentlichkeit sehr befremdet reagieren, wenn die politischen Organe auf der einen Seite bestimmte Zielsetzungen wie Tariftreue und Umweltschutz auf ihre Fahnen schreiben und auf der anderen Seite ein Unternehmen beauftragen, das diesen Zielsetzungen zuwider handelt, aber in diesem Falle ein etwas günstigeres Angebot abgegeben hat als ein insoweit zuverlässiger lokaler Anbieter. Solche Aspekte können freilich auch bei Verkäufen der öffentlichen Hand eine Rolle spielen, so wenn eine bislang städtische Wohnungsbaugesellschaft mit zahlreichen Sozialwohnungen Grundstücke veräußert. Vor diesem tatsächlichen Hintergrund stellt sich die Frage, ob die Grundsätze 320 des Beihilfenverbots ungefiltert bei der öffentlichen Beschaffung angewendet werden können oder ob sich die vor dem Hintergrund dieser Beschaffungstätigkeit entwickelten Grundsätze des Vergaberechts gegenüber dem Beihilfenverbot durch303 304 305 306 307

S.o. Rn. 21 ff. Eilmansberger, WuW 2005, 384 ff. Middelschulte, Öffentliche Aufträge als Gegenstand des EG-Beihilferechts, 2004. Lipka, Beihilferechtliche Anforderungen an Vergabeverfahren, 2005. S.u. Rn. 2850 ff.

110

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

setzen, indem dieses Sachgebiet gänzlich verdrängt oder materienspezifisch modifiziert wird. 3.

Tatbestandslösung?

a)

Erweiterung des Altmark-Urteils

321 Der erste Weg liegt auf der Linie des Altmark-Urteils.308 Nach diesem dürfen für die Erfüllung gemeinwohlbezogener Verpflichtungen und die damit verbundenen Mehrkosten öffentliche Zuschüsse bezahlt werden, ohne dass eine Beihilfe vorliegt. Betrachtet man die Gemeinwohlbezogenheit der Erfüllung weit und bezieht dabei auch die allgemeinen politischen Zielsetzungen ein, gehören zur Erfüllung eines öffentlichen Auftrages auch diese übergeordneten Sekundärziele. Auch sie müssen durch das Unternehmen in seinem allgemeinen Verhalten einbezogen werden. Soweit sich daraus Mehrkosten ergeben, dürfen sie im Rahmen des Auftrages berücksichtigt werden. Lediglich in diesem weiten Rahmen muss sich die Beschaffung an das günstigste Angebot halten. Dieses besteht also nicht nur im auf die konkrete Leistung bezogenen Preis, sondern auch in dem Gesamtverhalten des Unternehmens, das wegen der Verfolgung gemeinwohlbezogener Ziele, die im allgemeinen politischen Interesse sind, im konkreten Fall möglicherweise teurer anbieten muss. b)

Anhaltspunkte aus der Grundstücksmitteilung

322 Durch eine solche weite Konzeption erfolgt freilich ein Systembruch zur Grundstücksmitteilung, welche nur die Kehrseite der Beschaffung betrifft, nämlich die Rolle des Staates als Anbieter und nicht als Nachfrager. Hier dürfen gerade lediglich die auf das konkrete Objekt bezogenen Verpflichtungen mit ihren Mehrkosten berücksichtigt werden.309 Wurde ein Bietverfahren durchgeführt, ist entscheidend, dass alle potenziellen Käufer mitbieten dürfen, mithin die Allgemeinheit und Transparenz des Verfahrens gewahrt ist. Dass dann keine Beihilfe vorliegt, spricht für eine Tatbestandslösung. Allgemeinheit und Transparenz sind auch bei der Vergabe gewährleistet, da ei323 ne öffentliche Ausschreibung erfolgt und sich jedes Unternehmen bewerben darf. Es muss nur bestimmte Voraussetzungen erfüllen, welche sich im Rahmen der Charakteristika des zu vergebenden Auftrages befinden. Gehören zu diesem Auftrag auch die im Hintergrund stehenden allgemeinen politischen Zielsetzungen, erklärt sich daraus der Unterschied zu den von der Grundstücksmitteilung erfassten Verkäufen, bei denen nur die projektbezogenen Mehrkosten relevant sind. Bei dieser weiten Sicht wird die Offenheit und Transparenz des Vergabeverfahrens nicht eingeschränkt. Das Vergaberecht liegt mit der Grundstücksmitteilung und der darin geforder324 ten Objektbezogenheit der zu berücksichtigenden Verpflichtungen auch insoweit parallel, als die Zuschlagskriterien in unmittelbarem Zusammenhang mit dem 308 309

S.u. Rn. 428 ff. S.o. Rn. 281.

§ 3 Vertragliche Vergünstigungen

111

Leistungsgegenstand stehen müssen.310 Beschränkt man strikt darauf auch das Vergaberecht, spricht dies für eine Tatbestandslösung. Sie ergibt sich schon allein dadurch, dass die geforderten Merkmale dem ausgeschriebenen Auftrag immanent und daher Teil der zu erbringenden und vergüteten Leistung sind.311 Indes werden im Vergaberecht auch soziale Kriterien zugelassen, die nicht notwendig auf ein konkretes Auftragsobjekt bezogen sind.312 Es stellt sich mithin das Problem, inwieweit auch nicht konkret projektbezogene Kriterien eine Rolle spielen dürfen. Damit geht das Vergaberecht über die Grundstücksmitteilung hinaus. Letztere kann daher insoweit auch nicht den rechtlichen Rahmen vorprägen. Dabei können solche eher politisch geprägten Gesichtspunkte auch bei Verkäu- 325 fen angeführt werden, so wenn Gebäude aus dem sozialen Wohnungsbau verkauft werden. Sie sind indes gerade nicht als preisbildend in die Grundstücksmitteilung aufgenommen worden. Damit erscheinen sie nicht zwingend, um das Beihilfenverbot gänzlich zu verdrängen. Vielmehr vermeidet damit die Kommission gerade eine politische Aufladung des Beihilfetatbestandes. c)

Art. 16 EG

Die Tatbestandslösung würde demgegenüber von den Spezifika der öffentlichen 326 Beschaffung ausgehen und höchstens in deren Rahmen das Beihilfenverbot zur Anwendung kommen lassen. Legitimiert werden könnte dies vor dem Hintergrund von Art. 16 EG, der eine gemeinwohlbezogene Erfüllung öffentlicher Dienstleistungen ausdrücklich postuliert. Zu diesen Gemeinwohlzwecken im Weiteren könnten auch die allgemeinen politischen Zielsetzungen gehören. Allerdings sichert Art. 16 EG nur das Funktionieren der Dienstleistungen von 327 allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, so dass sich die Frage stellt, inwieweit allgemeine politische Zielsetzungen ohne weiteres dazu gehören. Zudem benennt diese Vorschrift die Wettbewerbsregeln und dabei auch das Beihilfenverbot explizit, was gegen eine gänzliche Verdrängung spricht. Diese Grundsatzbestimmung bildet einen Gegenpol zum Wettbewerbsprinzip, was einen Ausgleich und keine gänzliche Verdrängung nahe legt.313 Art. 16 EG kann hinreichend auch im Rahmen der Wettbewerbsregeln zur Geltung kommen, indem es dabei vorzunehmende Abwägungen mit prägt. Diesem Vorgehen entspricht die engere Möglichkeit, zwar den Beihilfetatbestand zu bejahen, indes über Art. 86 Abs. 2 EG auf der Ebene der Rechtfertigung die gewählten öffentlichen Interessen sachgerecht einzubeziehen. d)

Faktische Begünstigung

Kann schon infolge der Anknüpfung von Art. 16 EG an die Wettbewerbsregeln 328 das Beihilfenverbot nicht gänzlich verdrängt werden, ist auch die Perspektive des 310 311 312 313

Bes. deutlich EuGH, Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527 (14586, Rn. 71) – Wienstrom; ausführlich u. Rn. 2969 ff. H.-G. Fischer, VergabeR 2004, 1 (5 f.) unter Einschluss der vergabefremden Kriterien. Grundlegend s. EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (4659, Rn. 28) – Beentjes; näher u. Rn. 2958 ff. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2072 ff.

112

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Beihilfenverbotes einzubeziehen. Dieses erfasst Begünstigungen umfassend. Dabei macht es keinen Unterschied, ob jemand bei Verkaufs- oder bei Einkaufsgeschäften des Staates finanzielle Vorteile erhält. Eine solche Begünstigung liegt insbesondere auf der Hand, wenn von vornherein über dem normalen Marktpreis liegende Beträge bezahlt werden. Eine solche kann indes auch in der Bevorzugung bestimmter Bieter durch nicht unmittelbar mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Kriterien liegen. Dann besteht die Begünstigung nicht nur in einem Mehrpreis, sondern gar in einem ganzen Auftrag. Diese tatsächlichen Wirkungen werden verdrängt, wenn bereits die Anwendung 329 eines Vergabeverfahrens zum Ausschluss des Beihilfetatbestandes führt. Insoweit ist das Altmark-Urteil zu kritisieren, indem es die von vornherein feststehenden Zuschüsse nicht näher überprüft, sondern auf rein formaler Grundlage bei Einhaltung des Vergabeverfahrens und dem Einhalten bestimmter Bedingungen ausblendet, ohne näher nach der Legitimation zu fragen.314 Bei der öffentlichen Beschaffung als solcher geht es nicht nur um Zuschüsse, sondern um die wettbewerbsgerechte Vergabe von Aufträgen. Die zu erlangenden Vorteile sind daher noch größer, so dass sich auch bei grundsätzlicher Bejahung des Ansatzes im Altmark-Urteil die Frage einer einfachen Übertragbarkeit stellt. Zwar ist das Vergaberecht dazu da, eine Benachteilung von Bietern zu verhin330 dern und das wirtschaftlich günstigste Angebot bzw. den niedrigsten Preis für den öffentlichen Auftraggeber zu sichern. Indes kann es die Ausschreibung selbst nur begrenzt steuern. Insoweit hat der Auftraggeber den Spielraum, Leistungskomponenten zu wählen, welche er mit besonderen Zuschüssen verbindet. Damit handelt es sich bei der Auftragserteilung und den damit einhergehenden Zuschüssen um zwei verschiedene Ebenen, die nur bei einer getrennten Prüfung voll erfasst und auf ihre Wettbewerbskonformität geprüft werden können. Weiter gehend ist die Zugrundelegung insbesondere vergabefremder, aber auch die Wahl anderer Kriterien ein materielles Problem, das allein durch das Vergabeverfahrensrecht nicht bewältigt werden kann. Gerade insoweit treten häufig Konflikte mit den Grundfreiheiten auf, da Bieter aus anderen Mitgliedstaaten benachteiligt sein können.315 4.

Rechtfertigungslösung

a)

Kohärenz mit den Grundfreiheiten

331 Der EuGH prüft bei der Auftragsvergabe zugrunde gelegte Kriterien an den Grundfreiheiten und damit auch am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.316 Damit tritt er in eine Abwägung ein, verfolgt mithin eine Rechtfertigungslösung. Soweit vergabefremde Kriterien gewählt werden, bedürfen diese besonders sorgfältiger Überprüfung an den Grundfreiheiten317 und dabei auch auf ihre Verhältnismäßigkeit. Das Beihilfenverbot ist in weitem Umfang neben den Grundfreiheiten anwend314 315 316 317

Näher u. Rn. 465 ff. S.u. Rn. 3001 ff. EuGH, Rs. C-234/03, EuZW 2006, 153 (157, Rn. 61 ff.) – Contse. S.u. Rn. 3001 ff.

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bar.318 Um Wertungswidersprüche zu vermeiden, ist daher ein paralleles Vorgehen angezeigt. Das spricht gegen eine Tatbestands- und für eine Rechtfertigungslösung. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall die Eröffnung der Anwen- 332 dungsbereiche auseinander läuft. So können vergabefremde Kriterien durchaus höhere Aufwendungen der Auftragnehmer bedingen, denen für den Auftraggeber ein Wert in Form einer von ihm gewünschten Ausführung steht. Diese erhöhte Belastungswirkung gilt namentlich für den Umweltschutz. Dieser wurde denn auch konsequenterweise inzwischen als zulässiges Vergabekriterium festlegt.319 b)

Ausgleich im Einzelfall

Indes können bei einer Rechtfertigungslösung konsequent sämtliche Begünstigun- 333 gen im Rahmen von Auftragsvergaben erfasst werden. Diese rühren etwa daraus, dass von vornherein zu hohe Zuschüsse festgelegt werden, welche der Auftragnehmer erhalten soll, oder die Zuschlagskriterien auf inländische Bieter zugeschneidert werden. Regelmäßig handelt es sich um vom öffentlichen Auftraggeber benannte Gesichtspunkte, die in Konflikt zum Wettbewerbsgedanken stehen. Dabei werden vielfach Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse vergeben.320 Basis für die Aufnahme aus den Besonderheiten dieser Dienstleistungen resultierender Elemente ist dann Art. 86 Abs. 2 EG.321 Der Erbringung dieser Leistungen dienen letztlich auch Bauleistungen etwa in Form von Anlagen oder Gebäuden, um Leistungen der Daseinsvorsorge zu erbringen. Es bedarf einer Harmonisierung beider Rechtsgebiete unter Berücksichtigung 334 des jeweiligen Einzelfalles. Ein Vergabeverfahren wirkt für sich allein nicht legitimierend. So findet man zu einem gerechten Ausgleich zwischen marktwirtschaftlichem Prinzip, das dem Beihilfenverbot zugrunde liegt und den Spezifika öffentlicher Auftragserfüllung, welche Art. 16 EG primärrechtlich verankert hat. So kann auf den jeweiligen Einzelfall bezogen abgewogen werden, inwieweit ein Abweichen von marktwirtschaftlichen Prinzipien und damit auch von dem rein kostenmäßig günstigsten Angebot möglich ist. Bei dieser Lösung hängt es sehr stark von dem Umfeld und dem Zuschnitt des 335 jeweiligen Auftrages ab, inwieweit vergabefremde Zwecke berücksichtigt werden können, ohne gegen das Beihilfenverbot zu verstoßen. Dies ist umso mehr der Fall, als ein Auftrag politischen Charakter hat, wie dies etwa bei einem sensiblen öffentlichen Gebäude zutrifft oder bei der Vergabe einer im öffentlichen Blickfeld 318 319

320 321

S.o. Rn. 8. S. Art. 53 Abs. 1 lit. a) RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. L 134, S. 1 und Art. 55 Abs. 1 lit. a) RL 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. 2004 L 134, S. 114; näher u. Rn. 2899, 2901, 2952 ff. Für die Wasserversorgung Koenig/Haratsch, DVBl. 2004, 1387 (1391); Pöcherstorfer, ZUR 2003, 184 (186). S. auch EuGH, Rs. C-410/04, NVwZ 2006, 555 (556, Rn. 23) – ANAV/Bari; näher u. Rn. 1137 ff.

114

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

stehenden Dienstleistung wie einer neuen U-Bahnlinie. Demgegenüber ist bei der normalen Beschaffung etwa von Handwerkerleistungen oder Verwaltungsgegenständen am ehesten auf die Kosten zu achten, so dass insoweit vergabefremde Aspekte eine deutlich geringere Rolle spielen. Dieses Ergebnis korrespondiert mit den aus dem Vergaberecht und den Grund336 freiheiten abzuleitenden Anforderungen an die Wahl von Kriterien.322 Das Vergaberecht gibt eine notwendige Auftragsbezogenheit in Form eines unmittelbaren Zusammenhangs vor und schließt damit sekundärrechtlich schon viele Konstellationen aus, die ansonsten im Hinblick auf das Beihilfenverbot wie auch die Grundfreiheiten problematisch wären. In diesen Konstellationen bedarf es auch keiner Notifizierung an die Kommission,323 welche als hinderlich für die Praxis angesehen wird, indes die Konsequenz bildet, wenn ein Auftrag eine Vergünstigung enthält.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen A.

Gleichsetzung von Zuwendung und Entlastung

337 Wird ein Unternehmen von Abgaben befreit, spart es dadurch auf staatliche Veranlassung hin Geld. Diese Wirkung liegt parallel dazu, dass der Staat finanzielle Vergünstigungen gewährt, welche dem Unternehmen ebenfalls den Einsatz eigener Gelder ersparen. In beiden Fällen wird das Unternehmen von eigenen Aufwendungen befreit und damit begünstigt. Aufgrund dieser Erkenntnis hat der EuGH bereits 1961 festgestellt, dass der Beihilfebegriff nicht nur positive Leistungen wie Subventionen, sondern auch Maßnahmen erfasst, „die in verschiedenen Formen die Belastungen vermindern, welche ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat und die somit zwar keine Subvention im strengen Sinne darstellen, dieser aber nach Art und Wirkung gleichstehen“.324 Der EuGH unterscheidet daher nicht nach den Zielen oder Gründen solcher Maßnahmen, sondern allein nach ihren Wirkungen.325 Damit wird die Form der begünstigenden Maßnahme neben322 323 324

325

Ausführlich u. Rn. 2899 ff. Darauf verweisend auch Ziekow, NZBau 2001, 72 (78). EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (43) – Bergmannsprämie zum Beihilfebegriff im EGKSVertrag (steuerfreie Untertageprämie); seitdem st. Rspr. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1660, Rn. 36) – Heiser; Rs. C-128 u. 129/03, EuZW 2005, 499 (500, Rn. 39) – AEM Spa u. AEM Torino Spa; Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (907, Rn. 13) – Banco Exterior de España; auch Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3933, Rn. 19) – DM Transport; Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8395, Rn. 38) – Adria-Wien Pipeline; Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13816, Rn. 28) – GEMO; Rs. C-66/02 (Rn. 77) – Italien/Kommission; zuletzt Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 131) – Cassa di Risparmio di Firenze; Koschyk, Steuervergünstigungen als Beihilfen nach Artikel 92 EGVertrag, 1999, S. 29; Helios, EWS 2005, 208 (209). Vgl. EuGH, Rs. C-159/01, Slg. 2004, I-4461 (4502, Rn. 51) – Niederlande/Kommission; Rs. C-501/00, Slg. 2004, I-6717 (6757 f., Rn. 125) – Spanien/Kommission; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 69.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

115

sächlich. Beihilfen können daher in der Spielart einer Direktzahlung, aber auch als Freistellung von sonst üblichen Lasten vorkommen.326 Zuwendungen und Belastungsminderungen sind damit in ihrer beihilferechtlichen Wirkung gleichgestellt.327 Gerade Abgabenbefreiungen stehen in ihrer begünstigenden Wirkung finanziellen Zuwendungen gleich.328 Entscheidend ist dabei die finanzielle Besserstellung gegenüber den übrigen Abgabepflichten.329 Unerheblich ist dabei auch das Rechtskleid der Begünstigungsmaßnahme.330 Vor allem Steuer- und Abgabenvergünstigungen werden nicht durch Einzelmaßnahmen, sondern durch abstrakte Regelwerke festgelegt. Weil die Steuernormen eine Vielzahl von Einzelfällen erfassen, ist eine Berufung auf die De-minimisGrenze kaum erfolgversprechend. Da die Kommission nämlich eine Beihilferegelung und keine Einzelmaßnahme prüft, ist sie nicht verpflichtet, jeden einzelnen möglichen Fall hinsichtlich der De-minimis-Regelung zu untersuchen.331 Es reicht aus, wenn wenigstens ein Anwendungsfall über der De-minimis-Grenze liegt. Darüber hinaus ist wegen der abstrakten Steuergesetze auch der Einwand unerheblich, dass neben bestimmten Unternehmen auch solche Einrichtungen von der Steuerermäßigung profitieren, die keine „Unternehmen“ i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG darstellen.332 Um die betreffende Steuernorm als Beihilfe zu klassifizieren, reicht demnach aus, dass wenigsten ein Teil der Begünstigten „Unternehmen“ i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG sind.333 Das kann auch eine Bankstiftung sein, die nicht nur Beteiligungen besitzt, sondern auf deren Verwaltung unmittelbar oder mittelbar Einfluss nimmt.334 Weiterhin bewirkt der abstrakte Charakter der meisten Steuergesetze, dass grundsätzlich von einer Wettbewerbsverfälschung auszugehen ist, wenn ein Unternehmen von Lasten befreit wird, die es normalerweise zu tragen hätte.335 Indem der EuGH auch nicht nach den Gründen und Zielen der Maßnahmen fragt, sondern allein auf die Wirkung abstellt, sind auch die mit den Belastungsminderungen häufig verfolgten Sekundärziele wie etwa Umweltschutz, Sozialbelange336 oder gesundheitspolitische Aspekte337 unbeachtlich. Gerade durch Umwelt326 327 328 329 330 331 332 333 334 335 336

Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 39; s.o. Rn. 168 ff. Unklar ist allerdings, ob auch sog. indirekte Steuern von Art. 87 Abs. 1 EG erfasst werden. Dafür Helios, EWS 2005, 208 (211 ff.). EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (907 f., Rn. 13 f.) – Banco Exterior de España. EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, (311, Rn. 132) – Cassa di Risparmio di Firenze. Allgemein o. Rn. 171. S. im hiesigen Kontext Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 39. EuGH, Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (212, Rn. 69) – Unicredito. Zum Unternehmensbegriff s.u. Rn. 607 ff. EuGH, Rs. C-66/02 (Rn. 84 ff., Rn. 91 f.) – Italien/Kommission. EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (310, Rn. 112) – Cassa di Risparmio di Firenze im Zusammenhang mit Steuerbefreiungen. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1664 f., Rn. 55) – Heiser. Vgl. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1662, Rn. 46) – Heiser; Rs. C-241/94, Slg. 1996, I-4551 (4575, Rn. 20 f.) – Frankreich/Kommission; Rs. 173/73 Slg. 1974, 709 (718 f., Rn. 26/28) – Italien/Kommission: „Die Vorschrift unterscheidet somit nicht nach den Gründen oder Zielen solcher Maßnahmen, sondern beschreibt diese

338

339

340 341

116

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

ziele wird oft versucht, Be- bzw. Entlastungswirkungen zu kaschieren. Sie begründen vielfach die Entlastung einer bestimmten Branche, die nur so zu umweltgerechtem Verhalten gebracht werden kann. Im Hinblick auf den Beihilfetatbestand ist es indes vom Effekt her ohne Bedeutung, welches Sekundärziel eine staatliche Maßnahme verfolgt und ob sie von vornherein eine bestimmte Branche nicht erfasst oder sie spezifisch behandelt, und sei es auch nur, in dem die betroffenen Unternehmen einen Erlass, eine Erstattung oder eine Vergütung beantragen können. Auch dann können Sie im Ergebnis eine Belastung verhindern.

B.

Systemwidrige Ausnahmen

I.

Dreistufiges beihilferechtliches Prüfungsmuster bei systemwidrigen Ausnahmen

342 Aus der Rechtsprechung des EuGH sowie den Entscheidungen und Mitteilungen der Kommission338 lässt sich ein beihilferechtlicher Prüfungsmaßstab für systemwidrige Ausnahmen ableiten. Dabei bildet die Erstreckung des Beihilfebegriffs auf Maßnahmen, „die in verschiedenen Formen die Belastungen mindern, welche ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat“, in der Rechtssache De Gezamenlijke Steenkolenijnen den Ausgangpunkt. Demnach muss in einem ersten Prüfungsschritt ein allgemeiner Regelsteuertatbestand ermittelt werden, der die Lasten definiert, die grundsätzlich von allen Unternehmen zu tragen sind.339 Dies geschieht durch eine Auswertung der nationalen Steuerregelung, die auf ihre Zielsetzung überprüft werden muss.340 Beispielsweise muss eine Energiesteuer, die den Energieverbrauch senken und die Umweltbelastung mindern will, grundsätzlich jeglichen Energieausstoß und dabei insbesondere die großen Energieverbraucher wie etwa Aluminiumwerke erfassen.341 Nachdem der Regelsteuertatbestand festgelegt wurde, ist in einem zweiten 343 Schritt zu prüfen, ob eine begünstigende Ausnahme von diesem Regeltatbestand vorliegt. Der Regelsteuersatz ist also mit der jeweiligen Situation des möglicherweise Begünstigten zu vergleichen. Ergeben sich dabei Abweichungen für bestimmte Unternehmen, liegt eine begünstigende Abweichung von der Normalbe-

337 338

339

340 341

nach ihren Wirkungen. Um die streitige Maßnahme dem Zugriff des Artikels 92 zu entziehen, würde es mithin nicht genügen, daß sie möglicherweise steuerlicher Art ist oder eine soziale Zielsetzung hat.“ EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13817, Rn. 34) – GEMO. Z.B. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 16). GA Darmon, EuGH, Rs. C-72 u. 73/91, Slg. 1993, I-887 (916, Rn. 58) – Sloman Neptun; Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 16). Helios, EWS 2006, 108 (112). Näher u. Rn. 357 ff.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

117

lastung vor. Nach einer Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 1974 stellen begünstigende Ausnahmen von den normalerweise zu tragenden Lasten tatbestandlich keine Beihilfen dar, wenn die Befreiung „aus der Natur oder dem inneren Aufbau des Systems“ gerechtfertigt ist.342 Daraus lässt sich ein dritter Prüfungsschritt ableiten, in dem eine Rechtferti- 344 gung von Befreiungen zu prüfen ist.343 Stellen sich die Ausnahmen als systemkonforme, konsistente Ausprägungen des nationalen Steuersystems dar, können Abweichungen von der Normalbelastung gerechtfertigt sein. Umgekehrt wird eine Beihilfe auch dann gewährt, wenn der Staat einen gesetzlich festgelegten Anspruch so gestaltet, dass eine Gruppe entgegen der Natur und dem inneren Aufbau eines Anspruchsystems spezifisch ausgenommen wird.344 Damit ergibt sich insgesamt folgender dreistufiger Prüfungsaufbau: -

Ermittlung des Regelsteuertatbestandes (steuerliche Belastung, die ein Unternehmen „normalerweise zu tragen hat“) Begünstigende Abweichung von diesem Regeltatbestand Rechtfertigung der Befreiung durch die „Natur oder den inneren Aufbau“ des Steuersystems.

Bei diesem aus der Entscheidungspraxis des Gerichts und der Kommission ab- 345 geleiteten Prüfungsgang finden auf der ersten und dritten Stufe nahezu ähnliche Argumentationen und Überlegungen statt. So muss bereits bei der Ermittlung des Regeltatbestandes die innere Logik, der Aufbau und die sachgerechte Konsistenz des Steuersystems bewertet werden.345 Nur so kann etwa bei ungeschriebenen gesetzlichen Befreiungen ermittelt werden, ob die vom Anwendungsbereich einer Steuer nicht erfassten Unternehmen nach dem logischen Aufbau und Ansatzpunkt der Steuer nicht doch hätten einbezogen werden müssen. Insofern ist es möglich, den Prüfungsdreiklang auf die Frage herunterzubrechen, ob eine begünstigende Abweichung von einem Regelsteuertatbestand vorliegt. Um allerdings die Prüfungsweise in der Praxis der Beihilfekontrolle abzubilden, wird hier weiterhin dem dreistufigen Prüfungsaufbau gefolgt.

342

343

344 345

EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (719 f., Rn. 33/35) – Italien/Kommission u. st. Rspr. EuGH, Rs. C-128 u. 129/03, EuZW 2005, 499 (500, Rn. 39) – AEM Spa u. AEM Torino Spa; Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8083, Rn. 42) – Spanien/Kommission; auch Rs. C-159/01, Slg. 2004, I-4461 (4500, Rn. 42) – Niederlande/Kommission. Dazu Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 16). EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (719 f., Rn. 33/35) – Italien/Kommission. Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 96.

118

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

II.

Finanzieller Vorteil

1.

Belastungsminderungen durch explizite gesetzliche Befreiungstatbestände

346 Die Formen steuerlicher Beihilfen sind vielfältig und infolge der verschiedenen Regelungstechniken kaum noch zu übersehen.346 Eine Begünstigung durch Minderung der normalerweise zu tragenden Belastung lässt sich recht einfach feststellen, wenn explizite Ausnahmevorschriften von einer allgemein erhobenen Steuer bestehen. Der Regelsteuertatbestand und die davon abweichende Ausnahme sind im Gesetz eindeutig genannt, so dass keine schwierige Wertung hinsichtlich der Logik und des Aufbaus der Steuerregelung zu deren Identifizierung nötig ist. In diesen Fällen kommt den Adressaten der Entlastungsnorm eine direkte Vergünstigung in Form einer gesetzlich klar fixierten Belastungsminderung zugute. Beispiele für solche expliziten Befreiungsnormen sind vielfältig denkbar.347 Für 347 den Abgabenbereich lässt sich etwa die Reduzierung von Beiträgen zur Sozialversicherung nennen.348 Darüber hinaus kann vor allem die Steuerbemessungsgrundlage vermindert sein, so durch besonderen Steuerabzug, außergewöhnliche oder beschleunigte Abschreibung oder die Aufnahme von Rücklagen in die Bilanz. Weiterhin kann auch der Steuerbetrag ganz oder teilweise durch Steuerbefreiungen,349 Steuergutschriften350 oder Steuersatzermäßigungen351 herabgesetzt sein. Zudem kann die Steuerschuld aufgehoben, abgesenkt, aufgeschoben352 oder in eine Ratenzahlung überführt worden sein.353 Die genaue Einordnung, ob eine Befreiung etwa eine Steuervorauszahlung oder einen Steuerabzug betrifft, ist Sache der nationalen Gerichte. Gemeinschaftsrechtlich entscheidend ist die finanzielle Besserstellung der Begünstigten, die infolge verringerter Steuereinnahmen mit einer staatlichen Finanzierung einhergeht.354 Wird die Steuerlast in einer Periode als solche reduziert und folgt daraus eine 348 endgültige Steuerersparnis, werden die davon profitierenden Unternehmen in jedem Fall begünstigt. Rücklagen bzw. Rückstellungen sind allerdings später viel346 347 348 349

350 351 352 353

354

Systematisierend Strüber, Steuerliche Beihilfen, 2006, S. 132 ff. Vgl. etwa die Zusammenstellung bei Koschyk, Steuervergünstigungen als Beihilfen nach Artikel 92 EG-Vertrag, 1999, S. 118 ff. EuGH, Rs. C-251/97, Slg. 1999, I-6639 (6666, Rn. 36) – Frankreich/Kommission. Vgl. EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8398, Rn. 48) – Adria-Wien Pipeline; Rs. C-200/97, Slg. 1998, I-7907 (7936 f., Rn. 34 ff.) – Ecotrade; Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (907, Rn. 13) – Banco Exterior de España; vgl. auch die Aufzählung in EuGH, Rs. 66/02 (Rn. 78 ff.) – Italien/Kommission. EuG, Rs. T-92 u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 (1402, Rn. 22) – Territorio Histórico. KOME 1999/718/EWG, ABl. 1999 L 292, S. 1 (15 f.) – Daewoo. EuGH, Rs. C-66/02 (Rn. 78 ff.) – Italien/Kommission; Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3933, Rn. 19 ff.) – DM Transport. S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 9). Dazu EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 132 f.) – Cassa di Risparmio di Firenze.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

119

fach aufzulösen und müssen dann bei fehlendem Abfluss des Betrages in dieser Höhe versteuert werden. Jedoch liegt bereits darin ein Vorteil, dass nicht sofort die volle Steuerlast bezahlt werden musste, sondern erst später. Insoweit bestehen jedenfalls Liquiditäts- und Zinsvorteile. Steuerminderzahlungen in den ersten Jahren und Steuermehrzahlungen in den späteren Jahren sind freilich miteinander zu verrechnen.355 Voraussetzung ist aber, dass sich diese Steuermehrzahlungen konkret berechnen lassen. Bei langfristigen Rückstellungen ist nicht absehbar, wie sich deren Auflösung tatsächlich auswirkt. Hier zählen zunächst einmal lediglich die Steuerminderzahlungen. Jedenfalls besteht der Vorteil darin, dass die Steuerzahlung aufgeschoben wur- 349 de. Das gilt auch bei einer verlängerten Sonderabschreibung;356 hier kann früher abgeschrieben werden, was letztlich zu einer gegenüber einer normalen Abschreibung rascheren und regelmäßig auch stärkeren endgültigen Steuerersparnis führt.357 Bei bloßen Stundungen oder Zahlungsaufschüben verbleibt es dagegen bei einer rein zeitlichen Verzögerung.358 Insoweit können die ersparten Zinsen als beihilfeäquivalent angesehen werden. Im Übrigen ist zu vergleichen, welche Steuer ohne die Sonderregelung hätte gezahlt werden müssen. Die durch die staatliche Maßnahme eingesparte Summe bildet die Vergünstigung. Diese ist um die ersparten Zinsen nach dem anzuwendenden Zinssatz zu erhöhen.359 2.

Belastungen von Konkurrenzunternehmen als ungeschriebene Befreiungen

a)

Ungleiche Besteuerung ohne ausdrückliche Festlegung

Schwieriger wird die beihilferechtliche Gleichstellung von Zuwendung und Belas- 350 tungsminderung, wenn nur der Kreis der Belasteten im Steuergesetz festgelegt ist. Anders als bei den oben beschriebenen, ausdrücklich normierten Befreiungen benennt der Gesetzestext in diesen Fällen ausschließlich Belastungsadressaten. Die von der Abgabenlast ausgenommenen Unternehmen finden sich nicht explizit im Gesetz, so dass eindeutige Begünstigungsadressaten fehlen. Hier ist leicht zweifelhaft, ob eine ungeschriebene, begünstigende Abweichung von einer Last vorliegt, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat. Auf den ersten Blick ist eine alle Unternehmen gleichermaßen treffende Grund- 351 besteuerung, von der befreit werden könnte, in einem Gesetz nicht normiert, das 355 356 357 358

359

Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 179 ff. KOME 96/369/EG, ABl. 1996 L 146, S. 42 (45) – Abschreibungsvergünstigungen für deutsche Luftverkehrsunternehmen. Näher zum Ganzen Koschyk, Steuervergünstigungen als Beihilfen nach Art. 92 EGVertrag, 1999, S. 133. Vgl. auch KOME 98/476/EG, ABl. 1998 L 212, S. 50 (53) – Steuervergünstigungen aufgrund § 52 Abs. 8 EStG; EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6892, Rn. 24) – Deutschland/Kommission. S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 35).

120

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

von vornherein nur einen begrenzten Unternehmenskreis der Steuer unterwirft. Ein ähnliches Problem ist die höhere Besteuerung einer Minderheit. Eine begünstigende Abweichung von den normalerweise zu tragenden Lasten ist auf den ersten Blick nicht erkennbar, weil der Großteil der Unternehmen weiterhin den allgemeinen Normalsteuersatz zahlen müssen. Nur eine Minderheit muss darüber hinaus einen erhöhten Steuersatz zahlen, so dass lediglich eine belastende Abweichung von der Normalbegünstigung vorliegt. In diesen Konstellationen ist der Problemkreis der „Konkurrentenbenachteiligung durch höhere Steuerbelastung“ eröffnet. Es stellt sich die Frage, ob in der Belastung der Einen eine Beihilfe für die Anderen gesehen werden kann. b)

Wirkungsbezogene Betrachtung

352 Für eine Beihilfe spricht, dass eine Begünstigung unausgesprochen für die Unternehmen vorliegt, die von der erhöhten Abgabenpflicht nicht erfasst werden.360 Diese ungeschriebene, begünstigende Wirkung ist daher mit den Fällen vergleichbar, in denen von einer allgemeinen Steuerpflicht ausdrücklich ausnehmende gesetzliche Befreiungsregeln normiert werden. Es stellt keinen großen Unterschied dar, ob die Abgabenbefreiung dadurch erreicht wird, dass von einer bestehenden allgemeinen Steuerlast eine Befreiung erteilt wird oder einige Unternehmen von vorn herein überhaupt nicht erfasst werden. Würde man eine Belastung anderer Unternehmen beihilferechtlich zulassen, bestünde überdies eine erhebliche Umgehungsgefahr, da die nationalen Gesetzgeber statt eindeutiger Befreiungsregeln einfach ungeschriebene Ausnahmen über die Festlegung des Belastetenkreises schaffen könnten. Nicht umsonst hebt der EuGH nur auf die Wirkung einer Maßnahme ab, so dass die mit der Belastung der Konkurrenten einhergehende Begünstigung auszureichen scheint. c)

Begünstigung nur durch Belastung anderer

353 Gleichwohl kann die Beihilfeeigenschaft bloßer Steuermehrbelastungen von Konkurrenten auch mit guten Gründen verneint werden.361 Gegen eine Beihilfe scheint schon die Definition des EuGH zu sprechen, die eine begünstigende Abweichung von der Normalbelastung fordert.362 Eine Normalbelastung scheint aber nicht vorzuliegen, da keine allgemeine Steuerpflicht für alle Unternehmen normiert ist. Nur ein Teil der Konkurrenzunternehmen unterliegt der Steuerregelung, die anderen bleiben steuerfrei. Es liegt damit keine begünstigende Abweichung von der Normalbelastung, sondern eine belastende Abweichung von der Normalbegünstigung, nämlich der grundsätzlichen Steuerfreiheit vor. Ebenfalls eine bloße abweichende 360 361

362

Für eine Beihilfe Koschyk, Steuervergünstigungen als Beihilfen nach Artikel 92 EGVertrag, 1999, S. 56.; Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403 (417). Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 122 ff., auch mit dem systematischen Hinweis auf den mittlerweile außer Kraft getretenen Art. 4 Abs. 1 lit. c) EGKS, der – anders als Art. 87 Abs. 1 EG – neben der Beihilfe ausdrücklich auch die Auferlegung von sog. Sonderlasten regelte. S. z.B. EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 137) – Cassa di Risparmio di Firenze; näher o. Rn. 337.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

121

Belastung von der normalen Steuerbegünstigung ist in den Fällen einer erhöhten Steuerbelastung für eine Minderheit der Unternehmen gegeben.363 Ist auch mit der Belastung von Konkurrenten eine gewisse Begünstigung für 354 nicht erfasste Unternehmen verbunden und kommt diese Konstellation einer Beihilfe durch Belastungsminderung sehr nahe,364 bestehen dennoch wesentliche Unterschiede.365 So wirkt die Belastungsminderung unmittelbar begünstigend, indem bestehende Abgabenlasten direkt beim betroffenen Unternehmen gemindert werden. Die Begünstigung setzt in dieser Konstellation damit direkt beim Beihilfeempfänger ein. Dagegen hat die Abgabenbelastung von Konkurrenten zunächst keine unmittelbaren Auswirkungen auf die nicht erfassten Unternehmen. Eine Begünstigung der nicht belasteten Unternehmen findet nur indirekt über die verschlechterte Situation der belasteten Konkurrenten statt. Die Begünstigung setzt damit nicht direkt beim Empfänger ein, sondern muss den Umweg über die Belastung anderer gehen. Gegen eine Ausdehnung der Beihilferegelung auf solche lediglich mittelbar begünstigenden Steuerregelungen spricht auch die Notwendigkeit einer Abgrenzung von Art. 96 EG, der für reine Steuer- und Abgabenbelastungen Geltung beansprucht.366 d)

Maßgeblichkeit der Systemwidrigkeit

Der Streit ist aber nach dem vorgegebenen Prüfungsmuster367 zu relativieren. Eine 355 Minderung hinsichtlich der Lasten, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat, kann demzufolge auch bei partiellen Belastungen bejaht werden, wenn nach der inneren Logik sowie dem Sinn und Zweck der Steuerregelung die nicht steuerbelasteten Unternehmen eigentlich auch der Steuerregelung unterfallen müssten. Damit wird nicht schon zur Beihilfe, wenn eine Steuer bestimmte Personengruppen erfasst und andere nicht. Entscheidend ist, ob dies sachwidrig ist. Diese Abgrenzung wiederum richtet sich nach dem System und der Konzeption der Steuer. Ist diese in sich konsistent gestaltet und erfasst sie die Personengruppen, welche von ihrer sachlichen Anlage her darunter fallen, ist sie beihilferechtlich nicht zu beanstanden. Problematisch wird nur, wenn bestimmte Personengruppen ausgenommen werden, obgleich sie dem Anknüpfungspunkt eigentlich unterfallen. Gem. dem ersten Prüfungsschritt muss daher zuerst das normale Maß der Be- 356 lastung anhand der Natur und dem Aufbau der Steuerregelung ermittelt werden.368 Stellt sich dabei heraus, dass – bei sinngerechter, konsistenter Anwendung der Grundidee der Steuerregelung – die von der Steuer nicht erfassten Unternehmen 363 364 365 366

367 368

Vgl. dazu Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 122 ff. Zur ausdrücklichen Belastungsminderung s.o. Rn. 346 ff. Dies gesteht auch die Gegenansicht ein, Koschyk, Steuervergünstigungen als Beihilfen nach Art. 92 EG-Vertrag, 1999, S. 56. GA Geelhoed, EuGH, Rs. C-308/01, Slg. 2004, I-4777 (4824, Rn. 73 f.) – GIL Insurance u.a.; Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 124. S.o. Rn. 344. S. GA Darmon, EuGH, Rs. C-72 u. 73/91, Slg. 1993, I-887 (916, Rn. 58) – Sloman Neptun.

122

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

eigentlich auch von dieser erfasst werden müssten, liegt eine begünstigende Abweichung vom Regelsteuertatbestand vor. Ist die Steuerbelastung der Minderheit demgegenüber eine logische Folge des Aufbaus und der inneren Struktur des Steuergesetzes, ist keine begünstigende Abweichung von einem Regelsteuertatbestand und damit auch keine unzulässige Beihilfe festzustellen. So hat auch der EuGH nicht entschieden, dass allein ein erhöhter Steuersatz für eine Minderheit eine Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG darstellt. Vielmehr war diese Erhöhung durch das Wesen und die Struktur der nationalen Steuerregelung gerechtfertigt.369 Lediglich aus dem System heraus nicht mehr erklärbare Besser- oder Schlechterstellungen können daher eine Beihilfe bilden. Damit kommt es darauf an, inwieweit die Begünstigung der Einen mit der Belastung der Anderen sachgerecht verklammert ist. 3.

Steuerliche Begünstigungen innerhalb von Sachregelungen am Beispiel von Energiesteuern

357 Steuern können auch einen bloßen Mittel zum Zweck bilden. Sie werden namentlich aus Umweltschutzgründen eingesetzt, um ein übergeordnetes Ziel zu erreichen. Dann ergibt sich das zugrunde liegende System aus diesen Sachzwecken. So zielen Energiesteuern auf eine Senkung des Energieverbrauchs und der daraus resultierenden Umweltbelastung ab. Diesem Ziel widerspricht es indes, wenn energieintensive Branchen nicht oder nur beschränkt belastet werden. Bei ihnen würde nämlich die Energieeinsparung zu besonders hohen Einspareffekten führen. Bezieht sich eine Energiesteuer – wie in Deutschland – auf das „produzierende Gewerbe“, das auch Unternehmen des Bergbaus und der Elektrizitäts-, Gas- und Fernwärmewirtschaft umfasst, ist es sachwidrig, gerade die Branchen auszunehmen, die am meisten mit Energie zu tun haben. Die systemwidrige Begünstigung dieser Unternehmen wird auch nicht dadurch 358 gehindert, dass bei ihnen die Energiesteuerbelastung an die Entlastung bei den Rentenversicherungsbeiträgen gekoppelt wird. Abgesehen davon, dass beide Abgaben sich in Charakter und Ansatz völlig unterscheiden, handelt es sich um eine eben über einen Umweg gewollte Entlastung gerade der energieintensiven Branchen, die an der auf das Ziel der Energiesteuern bezogenen Systemwidrigkeit nichts ändert. Die tatsächliche Entlastung bestimmter Produktionszweige zählt, nicht die gewählte rechtliche Konstruktion370 oder eine soziale Motivation.371 Gerade bei Sachregelungen zulasten von Unternehmen könnte etwas anderes 359 daraus herzuleiten sein, dass eine abgemilderte Beanspruchung von bestimmten Branchen auf deren wirtschaftlicher Situation beruht, die ihnen darüber hinausgehende Anstrengungen für ein übergeordnetes Ziel unmöglich macht. Energieinten369

370 371

S. EuGH, Rs. C-128 u. 129/03, EuZW 2005, 499 (500, Rn. 38 ff.) – AEM Spa u. AEM Torino Spa; Rs. C-308/01, Slg. 2004, I-4777 (4823 f., Rn. 68 ff., insb. Rn. 73) – GIL Insurance u.a. Vgl. etwa EuGH, Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 (449, Rn. 14) – Kommission/Frankreich. S. jüngst EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 137) – Cassa di Risparmio di Firenze.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

123

sive Branchen können nur bei nicht allzu hohen Energiepreisen weiterhin in der Bundesrepublik Deutschland wettbewerbsfähig produzieren. Bei einer zu hohen Energiesteuer besteht die Gefahr, dass jedenfalls Teile ins Ausland abwandern und von dort aus die Luft verunreinigen, möglicherweise über Winde mit Rückwirkungen auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Damit wird die Umweltbelastung nicht reduziert, sondern nur verlagert. Zudem entspricht eine hinreichende Berücksichtigung der wirtschaftlichen Situation bereits bei der Festlegung der Abgabenhöhe dem Gedanken der nachhaltigen Entwicklung, die eine Versöhnung von Ökologie und Ökonomie verlangt. Das wird besonders deutlich in Art. 2 EG, wo die nachhaltige Entwicklung gerade mit der wirtschaftlichen Entwicklung gekoppelt ist.372 4.

Systemimmanente Beurteilung der Begünstigung

Damit würde freilich das Tatbestandsmerkmal des Gewährens einer Beihilfe mate- 360 riell angereichert. Bereits auf dieser Ebene wäre dann eine Wertung erforderlich. Vom System her sehen eine solche Bewertung indes die Ausnahmetatbestände des Art. 87 Abs. 2 und 3 EG vor. Überdies würde damit der weite Wortlaut „Beihilfen gleich welcher Art“ partiell eingeschränkt. Zudem kommt es für eine Verfälschung des Wettbewerbs gerade nicht auf den Inhalt des verfolgten Zieles an. Von daher kann hier auch keine Parallele zu der Rechtsprechung des EuGH im Rahmen der Beurteilung von Einschränkungen der Warenverkehrsfreiheit gezogen werden, der materielle Elemente der EG-Umweltpolitik hinzunahm, wenn Maßnahmen aus Umweltschutzgründen ergingen.373 Näher liegt eine Übertragung des für Art. 81 Abs. 1 EG befürworteten Gedankens, wettbewerbseröffnende Verhaltensweisen auszusondern,374 enthält doch auch dieser Artikel wertungsbedürftige Ausnahmetatbestände in Abs. 3. Insoweit geht es aber um die Herstellung von Wettbewerb für neue oder in neuer Zusammensetzung angebotene Produkte,375 während sich die Energie bereits in Wettbewerb befindet und als solche unverändert angeboten wird. Können damit auch übergeordnete Gesichtspunkte eine Befreiung von Abgaben 361 oder auch anderen Belastungen nicht aus dem Beihilfetatbestand herauslösen, sondern allenfalls rechtfertigen, ist die Beurteilung der Systemwidrigkeit solcher Entlastungen ausschließlich aus einer Binnenbetrachtung der jeweiligen staatlichen Maßnahme zu gewinnen. Prüfungsmaßstab ist dabei zwar das gemeinschaftsrechtliche Beihilfenverbot. Gerade deshalb sind übergeordnete Ziele nicht zu berücksichtigen und nur die Effekte entscheidend. Gegenstand der Betrachtung ist indes allein die nationale Regelung. 372 373 374 375

Vgl. dazu Schröder, NuR 1998, 1 (2); Frenz/Unnerstall, Nachhaltige Entwicklung im Europarecht, 1999, S. 174 ff. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (4480, Rn. 34) – Wallonische Abfälle. Z.B. Fritzsche, ZHR 160 (1996), 31 (52 ff.); Müller-Graff, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 85 Rn. 83 m.w.N. Abgrenzend Frenz, Nationalstaatlicher Umweltschutz und EG-Wettbewerbsfreiheit, 1997, S. 43.

124

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

5.

Steuerbefreiung als Gegenleistung für gemeinwohlorientierte Dienste (Urteil Ferring)

362 Keine Begünstigung stellt nach der Rechtsprechung eine Abgabenbefreiung dar, wenn sie als Gegenleistung für gemeinwohlorientierte Dienste erfolgt. So hat der EuGH in seinem Ferring-Urteil die Steuerbefreiung als berechtigte Ausgleichsleistungen für die besonderen Belastungen, die mit der Erbringung von gemeinwohlorientierter Daseinsvorsorge zusammenhängen, begriffen.376 Eine Begünstigung ist demnach zu verneinen, da lediglich die Wettbewerbsnachteile, die mit der Durchführung der gemeinwohlorientierten Dienste verbunden sind, ausgeglichen werden. Mit der Abgabenbefreiung werden vielmehr gleiche Wettbewerbsbedingungen geschaffen. Erst durch die Abgabenbefreiung hat das Daseinsvorsorgeunternehmen die gleiche wettbewerbsrechtliche Ausgangsposition wie seine rein privaten Mitbewerber. Eine genaue Unterscheidung zur Unterstützung über das für die Erfüllung von Gemeinwohllasten erforderliche Maß hinaus ist jedoch oft schwierig und muss mangels gesetzlicher Systemvorgaben anhand der Rechtsprechungslinien erfolgen.377 III.

Steuereinnahmeverlust als staatlicher Mittelabfluss

1.

Individualisierte Betrachtungsweise auch bei Erhöhung des Gesamtsteueraufkommens

363 Eine Art. 87 Abs. 1 EG unterfallende Beihilfe liegt nur vor, wenn die Begünstigung aus staatlichen Mitteln gewährt wird. Die Bevorzugung einzelner Unternehmen muss eine Haushaltsbelastung beim Staat zur Folge haben. Insoweit handelt es sich um einen allgemeinen eigenen Prüfungspunkt,378 der aber sachliche Besonderheiten bei Abgabenbefreiungen aufweist, die im unmittelbaren Kontext mit dem Mechanismus von Abgabenerleichterungen stehen. Eine Haushaltsbelastung des Staates liegt bei Steuervergünstigungen darin, dass auf Steuermehreinnahmen verzichtet wird.379 Indem für gewisse Unternehmen eine Steuerbefreiung erteilt wird, beraubt sich 364 der Staat selbst der Möglichkeit, durch eine Besteuerung dieser Betriebe seine Einnahmen weiter zu erhöhen. Problematisch wird diese Sichtweise dann, wenn – 376 377

378 379

EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 26) – Ferring. Zum Ganzen EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 – ABDHU; Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 26) – Ferring; auch Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 – Altmark; auch Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13816, Rn. 31) – GEMO; Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14302, Rn. 40) – Enirisorse; Helios, Steuerliche Gemeinnützigkeit und EGBeihilfenrecht, 2005; ders., EWS 2006, 61 ff. u. 108 ff.; ausführlich u. Rn. 442 ff. Der daher im Zusammenhang später behandelt wird, näher u. Rn. 554 ff. EuG, Rs. T-92/02 (Rn. 52) – Stadtwerke Schwäbisch Hall; EuGH, Rs. C-159/01, Slg. 2004, I-4461 (4502, Rn. 49 ff.) – Niederlande/Kommission; Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6893, Rn. 26) – Deutschland/Kommission; Helios, EWS 2005, 208 (210 f.); Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 72 ff.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

125

wie oft politisch beabsichtigt – die partiellen Steuerbefreiungen einen so großen wirtschaftlichen Anreizeffekt haben, dass aufgrund des dadurch entstehenden Wirtschaftsbooms ein erhöhtes Gesamtsteueraufkommen generiert wird. Bezogen auf das Gesamtsteueraufkommen liegt damit kein Steuereinnahmeverlust, sondern im Gegenteil ein Gewinn vor.380 Eine solche Begründung ist jedoch irreführend, weil die unterschiedliche Be- 365 handlung der Unternehmen damit ausgeblendet würde. Vor allem stellten damit nahezu alle selektiven Steuervergünstigungen, die zu einer erhöhten Gesamtsteuereinnahme führen, keine Beihilfe dar, obwohl für die nicht begünstigten Unternehmen eine eindeutige Wettbewerbsverschlechterung stattfindet. Überdies ist auch kaum feststellbar, auf welche Gründe der Wirtschafsaufschwung und die damit zusammenhängenden Steuermehreinnahmen zurückzuführen sind. Oftmals ist es nicht allein die Steuerbefreiung, sondern ein bunter Strauß von wirtschaftlichen Einflussfaktoren, angefangen von der weltwirtschaftlichen Lage und etwaigen Rohstoffknappheiten über die momentane Konkurrenzsituation bis hin zu privaten oder zufälligen Entscheidungen und Trends. Es ist daher nicht auf das Gesamtsteuereinkommen abzustellen. Vielmehr reicht die Befreiung einzelner Unternehmen als direkter Steuereinnahmeverlust aus, ohne dass hypothetische, in einem späteren Zeitpunkt entstehende Einnahmevergrößerungen schon hier mit einbezogen werden dürfen. 2.

Dritte als Auslöser von Steuerbefreiungen

Ein unmittelbarer kausaler Zusammenhang zwischen der Leistung aus staatlichen 366 Mitteln und der dadurch gewährten Begünstigung ist nicht erforderlich.381 Die Feststellung der staatlichen Begünstigung eines Unternehmens erfordert also nicht, dass dieses Unternehmen der durch die Maßnahme unmittelbar Begünstigte ist. Auch der Verzicht eines Mitgliedstaats auf Steuereinnahmen kann einen mittelbaren Zufluss staatlicher Mittel implizieren, der als Beihilfe zugunsten anderer Wirtschaftsbeteiligter als derjenigen, denen der Steuervorteil unmittelbar gewährt wird, qualifiziert werden kann.382 So hat der EuGH auch entschieden, dass das Hinzutreten einer autonomen Entscheidung von Investoren, die aufgrund einer Steuerbefreiung für Kapitalbeteiligungen an ostdeutschen Unternehmen deren Anteile kauften, nicht ausreicht, um den Zusammenhang zwischen der Steuervergünstigung und dem dadurch gewährten Vorteil für die ostdeutschen Unternehmen entfallen zu lassen.383 Selbst wenn die Begünstigung einzelner Unternehmen mittels einer Steuerbefreiung erst durch ein autonomes Handeln Dritter realisiert wird, kann 380 381 382 383

Eine Beihilfe insofern verneinend s. KOME 2000/735/EG, ABl. 2000 L 297, S. 13 (Rn. 38 f.) – „Technolease-Vereinbarung“ zwischen Philips und Rabobank. Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 75 ff.; Helios, EWS 2006, 108 (117) m.w.N. EuG, Rs. T-93/02, Slg. 2005, II-143 (Rn. 95) – Confédération nationale du Crédit mutuel. EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6893, Rn. 26 f.) – Deutschland/Kommission; krit. Heidenhain, EuZW 2000, 729 f.

126

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

folglich noch eine aus staatlichen Mitteln gewährte Begünstigung vorliegen, wenn dieses Handeln durch staatliche Steueranreize mitbeeinflusst worden ist.384 Dieses Problem stellt sich auch im Rahmen steuerlich begünstigter Spenden367 förderung für gemeinnützige Körperschaften.385 Auch hier werden die finanziellen Mittel zunächst primär durch private Spender aufgebracht. Eine Zurechnung der Begünstigung auf staatliches Handeln und damit eine staatliche Finanzierung ist nur mittelbar über den mit der Steuervergünstigungsregel beabsichtigten Anreiz zum Spenden herstellbar. Aufgrund der EuGH-Rechtsprechung zum Fall der ostdeutschen Unternehmen ist jedoch davon auszugehen, dass auch dieser mittelbare Bezug ausreicht, um eine „staatliche Finanzierung“ zu bejahen.386 3.

Steuerrückerstattungen

368 Ein weiteres spezifisches Problem stellt die Rückerstattung von zu Unrecht erhobenen Steuern dar. Zwar liegt ein Mittelabfluss beim Staat durch die Steuerrückerstattung an den Steuerpflichtigen insofern vor, als ein Zahlungsstrom vom Staat hin zum Unternehmen erfolgt. Dennoch liegt unstreitig keine Beihilfe vor.387 Dies kann einmal damit begründet werden, dass der Geldbetrag ursprünglich vom Unternehmen selbst stammt und bis zu einer endgültigen Prüfung durch den Staat weiter dem Unternehmen zuzurechnen ist. Obwohl der Zahlungsbetrag zwischenzeitlich beim Staat verwahrt wird, ist er noch nicht endgültig, sondern nur vorbehaltlich einer abschließenden Prüfung in dessen Vermögen übergegangen. Indem damit der Geldbetrag noch nicht als staatliches Haushaltsmittel einzuordnen ist, kann auch die Rückübertragung der Gelder nicht als staatliche Haushaltsbelastung qualifiziert werden. Der EuGH rechtfertigt eine Rückerstattung von zu Unrecht erhobenen Steuern 369 mit der Überlegung, dass der Mitgliedstaat bei der Rückzahlung keine wirtschaftlichen oder sozialen Zwecke verfolgt.388 Da es im Rahmen des Art. 87 Abs. 1 EG jedoch unerheblich ist, welche Zwecke mit der Maßnahme verfolgt werden, erscheint dieser richterliche Ansatz weniger plausibel. Jedenfalls besteht in der Sache Einigkeit, dass Rückzahlungen zu Unrecht erhobener Steuern beihilferechtlich zulässig sind. IV.

Selektivität als Wesensmerkmal der Steuervergünstigung

1.

Bedeutung

370 Eine Beihilfe muss gem. Art. 87 Abs. 1 EG bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen. Danach ist eine gattungsmäßig individualisierbare Bevorzugung einzelner Unternehmen bzw. Unternehmensgruppen erforderlich. Die 384 385 386 387 388

Ebenso Helios, EWS 2006, 108 (117). Dazu Helios, EWS 2006, 61 (64 f.) u. 108 (112 ff.). Helios, EWS 2006, 108 (113 u. 116 f.). EuGH, Rs. 61/79, Slg. 1980, 1205 (1228, Rn. 31) – Denkavit. EuGH, Rs. 61/79, Slg. 1980, 1205 (1228, Rn. 31) – Denkavit.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

127

Begünstigung muss selektiv wirken.389 In Abgrenzung dazu stellen sogenannte allgemeine Maßnahmen, die jedes Unternehmen begünstigen, also allgemeine steuer- oder wirtschaftspolitische Maßnahmen, keine Beihilfe dar.390 Deshalb kann das Beihilferecht einen Mitgliedstaat nicht daran hindern, eine Steuer oder Abgabe zu ermäßigen oder abzuschaffen, wenn diese allgemein wirkt. So sind etwa steuerliche Maßnahmen zugunsten von Forschung und Entwicklung, Umweltschutz, Ausbildung oder Beschäftigung bei gleichmäßiger Anwendung auf alle Unternehmen und Produktionszweige keine Beihilfen.391 Nur wenn sich eine Anknüpfung an diese Kriterien in der tatsächlichen Anwendung selektiv auswirkt und dies vorhersehbar oder beabsichtigt war, kann dennoch eine selektive Begünstigung bejaht werden.392 Auch rein steuertechnische Maßnahmen wie Vorschriften, mit denen eine Doppelbesteuerung vermieden oder eine Steuerumgehung verhindert werden soll, sind keine selektiven Maßnahmen, wenn sie unterschiedslos angewandt werden.393 Die Abgrenzung von selektiven gegenüber allgemein wirkenden Maßnahmen 371 ist bei Steuervergünstigungen von großer Bedeutung, da die Steuergesetze als abstrakte Normsysteme zumeist eine Vielzahl von Fällen und einen weiten Adressatenkreis betreffen. Eine gewisse Breitenwirkung, die scheinbar auf eine allgemein wirkende Maßnahme hindeutet, ist daher nahezu jedem Steuervergünstigungssystem eigen. Das Vorliegen einer Begünstigung setzt daher voraus, dass bestimmte Unter- 372 nehmen sachwidrig von einer Regelung ausgenommen werden. Das ist die Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine steuerliche Entlastung als Begünstigung wirken kann. Insoweit bedarf es immer eines Vergleichs mit der Belastung anderer. Dieser Vergleich beruht zudem auf einer Betrachtung, ob die fragliche Regelung sachlich stringent ist. Allein das Absehen von einer steuerlichen Belastung stellt also noch keine Begünstigung dar. Daher zerfließen die Merkmale der Begünstigung und der Selektivität.394 Letztere kann daher wie die Systemgerechtigkeit bereits im Rahmen der Begünstigung geprüft werden.395 389

390

391

392 393

394 395

Neben Selektivität werden in der Literatur die Begriffe Bestimmtheit, Spezialität oder Spezifität synonym verwandt. Zum Merkmal der selektiven Begünstigung ausführlich u. Rn. 624 ff. EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8394, Rn. 34) – Adria-Wien Pipeline; auch Rs. C-66/02 (Rn. 99) – Italien/Kommission; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (211, Rn. 49) – Unicredito; Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 135) – Cassa di Risparmio di Firenze. Vgl. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 13). S.u. Rn. 638 ff. S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 13). Krit. insoweit allerdings Jansen, Vorgaben des europäischen Beihilferechts für das nationale Steuerrecht, 2003, S. 65 f.; Helios, EWS 2005, 208 (210). Näher Schön, in: Koenig/Roth/Schön, Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, Beiheft ZHR 2001, S. 106 (115 ff.).

128

373

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Auch die Kommission verweist darauf, dass die Begünstigung lediglich bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige durch die Natur oder den inneren Aufbau des Systems der staatlichen Regelung gerechtfertigt sein kann, wenngleich sie grundsätzlich zwischen Begünstigung und deren Selektivität unterscheidet.396 Durch dieses Vorgehen erlangt allerdings eine unübersehbare Zahl von Maßnahmen im steuerlichen Bereich den Charakter einer beihilferelevanten Begünstigung, ohne letztlich den Beihilfetatbestand zu erfüllen. Der EuGH prüfte denn auch diese von der Kommission unterschiedenen Aspekte früher in einem Prüfungspunkt.397 Wegen der gerade bei den abstrakten Steuervergünstigungen schwierigen und umfangreichen Abgrenzung zu allgemeinen Maßnahmen wird wegen der besseren Übersichtlichkeit hier dennoch eine getrennte Darstellung beibehalten, zumal bereits der Wortlaut des Art. 87 Abs. 1 EG beide Prüfungspunkte trennt.398 Darüber hinaus nimmt auch der EuGH in neueren Entscheidungen eine besondere Prüfung der Selektivität vor.399 Das ändert aber nichts daran, dass die Selektivität bei Steuervergünstigungen wesensimmanente Voraussetzung dafür ist, dass überhaupt eine Begünstigung vorliegt. 2.

Weit gefasste Vorschriften

a)

Einbeziehung mehrerer Produktionszweige

374 Für eine allgemeine Maßnahme ist es aber noch nicht ausreichend, dass eine große Anzahl Unternehmen oder die besonders bedeutenden Unternehmen gleichbehandelt werden, sofern immer noch ein selektive Ungleichbehandlung zu anderen, wenn auch weniger bedeutenden, Unternehmen verbleibt,400 wie dies etwa bei Steuerbefreiungen nur für Unternehmen mit Tätigkeiten bestimmter Art der Fall ist.401 Bestimmte Produktionszweige sind auch dann selektiv begünstigt, wenn eine Regelung zugunsten sämtlicher Wirtschaftszweige greift, die im internationalen Wettbewerb stehen.402 Dadurch werden nämlich Unternehmen, die nicht international 396

397 398 399

400

401 402

S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 9, 12). S. EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (719 f., Rn. 33/35) – Italien/Kommission. Ebenso Helios, EWS 2005, 208 (210); GA Saggio, EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6874, Rn. 28) – Deutschland/Kommission. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1661, Rn. 40) – Heiser; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (211, Rn. 44 ff.) – Unicredito; Rs. C-66/02 (Rn. 94 ff.) – Italien/Kommission; Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 134 ff.) – Cassa di Risparmio di Firenze. Dazu EuGH, Rs. C-66/02 (Rn. 95) – Italien/Kommission; Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8398, Rn. 48) – Adria-Wien Pipeline; Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3697, Rn. 32) – Maribel; Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 89 ff. EuGH, Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (329, Rn. 31 f.) – Air Liquide. So KOME 97/239/EG, ABl. 1997 L 95, S. 25 – „Maribel a“ und „Maribel b“; dazu EuGH, Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3697, Rn. 33) – Maribel; auch Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13817 f., Rn. 35 ff.) – GEMO; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (211,

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agieren, selektiv benachteiligt. Diese inter-sektorale Wirkung des Beihilfenverbotes zwischen ganzen Wirtschaftszweigen kommt bereits im Wortlaut des Art. 87 Abs. 1 EG zum Ausdruck, wo auf „bestimmte Produktionszweige“ abgestellt wird. Deshalb ist es gegenüber anderen Produktionszweigen auch unzulässig, wenn lediglich zugunsten der gesamten „verarbeitenden Industrie“ vom Basissatz der Körperschaftsteuer abgewichen wird.403 Ebenfalls reicht es nicht aus, dass der Anwendungsbereich der Begünstigungsmaßnahme nach objektiven und horizontalen Kriterien abgegrenzt ist, wenn trotzdem eine selektive Begünstigung nur bestimmter Unternehmen vorliegt.404 b)

Raumbezogene Vergünstigungen

Ein weiteres Problem stellen Maßnahmen dar, die zwar allgemein gefasst sind, 375 sich jedoch nur auf eine bestimmte Region beschränken. Solche Regelungen sind grundsätzlich auch selektiv.405 Für diese regionalen oder lokal begrenzten Maßnahmen sieht Art. 87 Abs. 3 lit. a) und c) EG eigens eine Rechtfertigung vor, so dass auch der Beihilfetatbestand erfüllt sein muss. Eine darüber hinausgehende Zulässigkeit regionaler Steuervergünstigungen ist allenfalls bei regionalen Gebietskörperschaften denkbar, die für ihr eigenes Gebiet eine originäre Steuerhoheit innehaben. Treffen sie eine steuerliche Maßnahme für ihr ganzes Gebiet, werden auf diesem alle davon erfassten Unternehmen gleich behandelt. Eine Privilegierung besteht hingegen gegenüber vergleichbaren Unternehmen im Gesamtstaat. Daher werden bestimmte Unternehmen in dem betroffenen EU-Staat begünstigt.406 Bei einer anderen Sicht bestünde die Gefahr, dass der Mitgliedstaat sämtliche Steuerbefugnisse auf die Gebietskörperschaften überträgt und so das Beihilferegime umgeht. Zudem ist es vor dem Hintergrund der unterschiedlichen institutionellen Strukturen der Mitgliedstaaten mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht

403

404

405

406

Rn. 45) – Unicredito; Rs. C-66/02 (Rn. 95) – Italien/Kommission; Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 89 u. 91 ff. S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 18). S. dazu EuGH, Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1536 f., Rn. 48 f.) – Spanien/Kommission; Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8399, Rn. 53) – Adria-Wien Pipeline; EuG, Rs. T-127 u.a./99, Slg. 2002, II-1275 (1337 f., Rn. 162 ff.) – Territorio Histórico u. auch Rs. T-92 u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 (1410, Rn. 50; 1413, Rn. 58) – Territorio Histórico. Vgl. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 17); KOME 2003/442/EG, ABl. 2003 L 150, S. 52 (Rn. 24, 26 u. 29 ff.) – Einkommenssteuersenkungen in der autonomen Region der Azoren; ebenso Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 118 ff.; krit. auch EuG, Rs. T-92 u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 (1404, Rn. 27; 1412 f., Rn. 57) – Territorio Histórico sowie Rs. T-127 u.a./99, Slg. 2002, II-1275 (1330 f., Rn. 142 ff.) – Territorio Histórico. Allgemein u. Rn. 634 ff.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

vereinbar, Mitgliedstaaten mit einer umfangreichen Gebietskörperschaftshoheit beihilferechtlich zu prämieren.407 3.

Wirkungsbezogene Betrachtung

376 Problematisch sind weiterhin die Fälle, in denen eine staatliche Maßnahme nach ihrer Formulierung gleichermaßen für alle Wirtschaftsteilnehmer gilt, in ihrer tatsächlichen Wirkung aber unterschiedliche Auswirkungen auf Unternehmen zeigt. Hier liegt eine selektive Begünstigung dann vor, wenn die tatsächliche Wirkung für die nationalen Behörden vorhersehbar oder gewollt war. So hat die Kommission entschieden, dass eine generelle, aber nach Geschlecht der Angestellten differenzierende Arbeitgeberbeitragssenkung je nach ihrer tatsächlichen Wirkung eine Beihilfe sein kann. Durch die Begünstigung würden tatsächlich solche Produktionszweige selektiv bevorzugt, die einen hohen Anteil weiblicher Arbeitskräfte aufwiesen.408 Da diese selektive Bevorzugung durch die nationalen Behörden bewusst gewollt war, lag eine Beihilfe vor. Indem die Kommission in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung verlangt, dass eine selektive Bevorzugung durch die nationalen Behörden vorhersehbar und gewollt war, wird die wirkungsbezogene Betrachtung durch ein subjektives Element beschränkt. Dieses ist sachfremd, da es schwer ermittelbar ist und Umgehungen nur vermieden werden können, wenn weitestgehend verobjektiviert wird. Das kann etwa dadurch erfolgen, dass bei bestimmten Regelungstypen regelmäßig eine selektive Begünstigung vorhersehbar und gewollt ist. Dann ist immer noch genügend dem Problem Rechnung getragen, dass steuerliche Regelungen oft unübersehbare Auswirkungen haben. 4.

Monopolunternehmen

377 Nicht eindeutig geklärt sind weiterhin die Fälle, in denen der Staat eine allgemeine Steuerermäßigung einführt, diese jedoch nur ein Monopolunternehmen betrifft. Entschieden wurde ein Fall, in dem eine Gebühr für Pferdewetten reduziert wurde. Diese Reduzierung kam aber nur einem Monopolanbieter zugute, der die exklusive Lizenz für Wettannahmen außerhalb der Rennplätze besaß. Nach Ansicht der Kommission lag keine selektive, sondern nur eine allgemeine Maßnahme vor.409 407

408

409

Krit. auch GA Saggio, EuGH, Rs. C-400-402/97, Slg. 2000, I-1073 (1088, Rn. 37) – Administracíon del Estado; KOME 2003/442/EG, ABl. 2003 L 150, S. 52 (Rn. 24, 26 u. 29 ff.) – Einkommenssteuersenkungen in der autonomen Region der Azoren; positiver Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 121, der an eine Rechtfertigung aus der „Natur und dem inneren Aufbau des Steuersystems“ denkt. KOME 80/932/EWG, ABl. 1980 L 264, S. 28 – Italienisches System der Übernahme der Arbeitgeberbeiträge zur Krankenversicherung durch den Staat; bestätigt durch EuGH, Rs. 203/82, Slg. 1983, 2525 (2531, Rn. 8) – Kommission/Italien; Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 90. KOME 93/625/EWG, ABl. 1993 L 300, S. 15 (19 f.) – Pari Mutuel Urbain (PMU); zum Ganzen: Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 114 ff.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

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Demgegenüber vertrat das EuG, bestätigt durch den EuGH, die Ansicht, obwohl keine Ausnahmeregelung von einem allgemeinen Steuersystem erkennbar sei, liege doch eine Maßnahme vor, die einem Unternehmen finanzielle Vorteile verschaffe. Die Steuersenkung gehöre zu einem Sondersystem und stelle eine Beihilfe dar.410 Gegen eine Selektivität in diesem Fall spricht, dass jeder Anbieter von Pferde- 378 wetten von der Vergünstigung erfasst wird. Die Gebührenermäßigung gilt damit für alle Unternehmen dieser Branche. Dass tatsächlich nur ein Unternehmen existiert, ist unbeachtlich. Auch die Kompetenz der Mitgliedstaaten, Steuern einzuführen, abzuschaffen oder allgemein zu reduzieren, erscheint gefährdet, würde man die Selektivität in diesen Fällen bejahen.411 Indes wurde in tatsächlicher Hinsicht ausschließlich das Monopolunternehmen von der Maßnahme begünstigt. Vor dem Hintergrund, dass damit das Monopol weiter gefestigt wird, kann man mit der Rechtsprechung eine selektive Beihilfe bejahen. Eine gewisse Bestätigung folgt auch daraus, dass ein Mitbewerber gegen die Maßnahme geklagt hat, was auf eine wettbewerbswirksame Einzelbegünstigung hindeutet. Zudem lässt sich eine gewisse Parallele zu den Fällen ziehen, in denen zwar nach der gesetzlichen Formulierung allgemeine Maßnahmen vorliegen, aber in der tatsächlichen Wirkung selektive Folgen erkennbar sind und dies für die nationalen Behörden vorhersehbar oder gewollt war. 5.

Ermessensvorschriften

Problematisch können auch allgemein formulierte Steuerregelungen sein, die den 379 Verwaltungen jedoch einen zu großen Entscheidungsspielraum lassen, so dass diese „nach freiem Ermessen“ entscheiden können. Erfolgt die Ausübung dieses Ermessens nicht nach objektiven Kriterien, kann die Einzelanwendung einer allgemeinen Regelung eine selektive Maßnahme bilden.412 Kann die Steuerverwaltung beispielsweise nach eigenem Ermessen unterschiedliche Abschreibungszeiträume oder Bewertungsmethoden je nach Unternehmen oder Produktionszweigen festlegen und macht sie hiervon Gebrauch, besteht die Vermutung einer Beihilfe. Gleiches gilt, wenn die Behörden Steuerschulden unterschiedlich behandeln und dabei

410

411 412

S. EuG, Rs. T-67/94, Slg. 1998, II-1 (26 f., Rn. 52 ff.; 34 f., Rn. 74 ff. insb. 77) – Ladbroke Racing; bestätigt durch EuGH, Rs. C-83/98 P, Slg. 2000, I-3271 (3326 f., Rn. 28 ff.) – Ladbroke. Schön, in: König/Roth/Schön (Hrsg.), Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, Beiheft ZHR 2001, S. 106 (118 f.). EuGH, Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3935, Rn. 27) – DM Transport; Rs. C-241/94, Slg. 1996, I-4551 (4576, Rn. 23) – Frankreich/Kommission; Rs. C-200/97, Slg. 1998, I-7907 (7938, Rn. 40) – Ecotrade; EuG, Rs. T-127 u.a./99, Slg. 2002, II-1275 (1333, Rn. 149) – Territorio Histórico; T-92 u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 (1405, Rn. 31) – Territorio Histórico; Sutter, Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, S. 52 ff.; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 173.

132

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

nicht allein das zulässige Ziel der Optimierung des Zahlungseinzugs verfolgen.413 Die bloße Auslegung als solche, auch wenn sie manchmal undurchsichtig sein mag, begründet demgegenüber selbst noch keine Beihilfe. Das gilt auch für Auslegungshinweise für die Steuerverwaltung. Voraussetzung einer selektiven Beihilfe ist, dass die Steuerbehörden von den allgemein geltenden Steuervorschriften abweichen, um einzelne Unternehmen zu begünstigen. Dann vermutet die Kommission eine staatliche Beihilfe und verlangt eine Untersuchung im Detail.414 Mit dem Problem der Ermessensnormen vergleichbar ist auch die Thematik 380 sonstiger Durchführungsspielräume der Verwaltung. Letztlich birgt jede Regelung, die der Verwaltung einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Steuerbefreiung einräumt, die Gefahr, dass diese Freiräume beihilfewidrig ausgenutzt werden, um ein Unternehmen selektiv zu begünstigen. Vor diesem Hintergrund war die Steuerbefreiung von Rückstellungen bei deutschen Atomkraftwerken beihilferechtlich umstritten, weil die Verwaltung sich bei ihrer Entscheidung an den bilanziellen Vorgaben der Kernkraftwerksbetreiber orientierte, die ihrerseits einen gewissen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Höhe der erforderlichen Rückstellungen hatten. Die Durchführung dieser Steuerregelungen wurde daher bemängelt. Allerdings hat das EuG in seiner Entscheidung vom 26.1.2006 diese Praxis bei381 hilferechtlich gebilligt.415 Nach dem Handelsgesetzbuch seien diese Rückstellungen von den Kernkraftbetreibern auf der Passivseite zu bilanzieren, was ihre Besteuerungsgrundlage verringere. Die klagenden Stadtwerke hätten nicht nachgewiesen, dass die Höhe der steuerbegünstigten Rückstellungen für die Kernkraftwerksbetreiber außer Verhältnis zu den tatsächlichen Kosten für die Entsorgung der radioaktiven Abfälle stünden. Bedeutender ist die Aussage des Gerichts, dass die „schnelle Entwicklung der 382 technischen Normen für die Entsorgung der Abfälle und die Stilllegung der Anlagen eine flexible Beurteilung verlangt und eine gewisse Unsicherheit über die Kosten hervorruft und dass die technischen Ausgaben und damit der Betrag der durch die Rückstellungen zu deckenden Kosten, auch wenn er nicht mit Sicherheit festgelegt werden kann, bestimmt daraus folgt“.416 Damit rechtfertigt das Gericht letztlich den Beurteilungsspielraum der Kraftwerksbetreiber und der Behörden bei der Festlegung und Berechnung der steuerbegünstigten Rückstellungen mit der Notwendigkeit, sich schnell auf sich ändernde Entwicklungen einstellen zu können. Handelt es sich daher um Sachverhalte, die sich ständig und schnell ändern, ist ein steuerrechtlicher Beurteilungsspielraum für die Behörde, mit der diese auf solche Änderungen sachgerecht reagieren kann, beihilferechtlich nicht zu beanstanden.417 Durchführungsvorschriften, die in sich ändernden Bereichen einen Ermes413

414

415 416 417

S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 24). Vgl. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 22). EuG, Rs. T-92/02 (Rn. 102) – Stadtwerke Schwäbisch Hall. EuG, Rs. T-92/02 (Rn. 101) – Stadtwerke Schwäbisch Hall. EuG, Rs. T-92/02 (Rn. 102) – Stadtwerke Schwäbisch Hall.

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133

sens- oder Beurteilungsspielraum vorsehen, sind daher nach der Entscheidung des EuG beihilferechtlich zulässig. V.

Rechtfertigung der Befreiung durch die „Natur oder den inneren Aufbau des Steuersystems“

Nach der Rechtsprechung des EuGH kann eine selektive Steuererleichterung 383 durch „die Natur oder den inneren Aufbau des Steuersystems“ gerechtfertigt werden.418 Die Natur oder den inneren Aufbau des jeweiligen Steuersystems leitet die Rechtsprechung aus einer wertenden Analyse der nationalen Steuerregelung ab. Die jeweilige Befeiung von den normalerweise zu tragenden Lasten muss sich als mit den Grund- und Leitprinzipien des Steuersystems des betreffenden Mitgliedstaats vereinbar erweisen. Folgt die Belastungsminderung der inneren Logik des allgemeinen Steuersystems, liegt keine Beihilfe vor.419 Anknüpfungspunkt ist damit immer die nationale Steuerregelung. Die Beurteilung der Systemwidrigkeit solcher Entlastungen erfolgt damit ausschließlich aus einer Binnenbetrachtung der jeweiligen staatlichen Regelungen heraus.420 Damit ist das diesen inhärente System sowie ihr Hintergrund näher zu untersuchen. Erst sie ermöglichen die Feststellung, ob die Ausklammerung bzw. Befreiung bestimmter Unternehmen systemwidrig ist oder nicht. Dabei spielen sicherlich die tatsächlichen Verhältnisse mit herein. Sie determi- 384 nieren maßgeblich die Belastungswirkung. Jedoch ergibt sich nur aus der Betrachtung der rechtlichen Konzeption als solcher, welches System der Belastung der mitgliedstaatlichen Regelung zugrunde liegt und ob ein systemwidriges Ausbrechen gegeben ist oder Ausnahmen sich in diese Konzeption einfügen lassen. Gibt auch der EG-Beihilfetatbestand einen Prüfungsrahmen vor und hat auch die EuGH-Rechtsprechung insbesondere entschieden, dass eine systemwidrige Ausklammerung von einem Anspruchsystem eine Beihilfe darstellen kann, erfolgt die nähere Ausfüllung dieses Ansatzes letztlich erst durch die nationale Regelung.421 Die Grundstruktur bzw. der allgemeine Zweck der Steuerregelung ist durch ei- 385 ne Auslegung und Auswertung des nationalen Gesetzes selbst zu ermitteln. Dabei kann einmal das jeweilige Einzelgesetz selbst herangezogen werden. Um eine genaue Analyse des nationalen Steuersystems zu erhalten, sind darüber hinaus aber auch Widersprüche oder Abweichungen von solchen Steuergesetzen zu berück418

419 420 421

S. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1662, Rn. 43) – Heiser; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (211, Rn. 51) – Unicredito; Rs. C-66/02 (Rn. 101) – Italien/Kommission; Rs. C-159/01, Slg. 2004, I-4461 (4500, Rn. 42) – Niederlande/Kommission; auch Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8396, Rn. 42) – Adria-Wien Pipeline; Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3697, Rn. 34) – Maribel; s.o. Rn. 342. S. EuGH, Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3697, Rn. 34) – Maribel; Helios, EWS 2005, 208 (209 f.). S. bereits o. Rn. 343 ff., 360 f. u. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 174; Helios, EWS 2005, 208 (209 f.). Am Beispiel einer partiellen Befreiung von der Mineralölsteuer s. Frenz, DStR 2000, 137 ff.

134

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

sichtigen, die vergleichbare Sachverhalte regeln. Insofern wäre etwa ein Steuergesetz, welches den Kohlendioxidausstoß von Schornsteinen regelt, in die Auswertung eines Steuergesetzes über Kohlendioxidausstoß von PKW-Auspuffen einzubeziehen. Eine Auswertung aller existierenden, nationalen Steuergesetze ist demgegen386 über – schon wegen deren Fülle und Unterschiedlichkeit – nicht zu fordern. Beinhaltet jedoch auch das ganze Steuersystem einen gleichen inneren Aufbau, ist dieser als Rechtfertigung zulässig. Als anerkanntes Beispiel für eine solche Legitimation sind progressive Steuersätze zu nennen, die sich aus der Natur und dem inneren Aufbau des Gesamtsteuersystems erklären, da sich diese Steuersatzabstufung in etlichen Gesetzen findet.422 Damit wird eine Natur der Steuerumverteilungslogik deutlich. Diese Umverteilungslogik rechtfertigt auch besondere Steuervorschriften für kleine und mittlere Unternehmen.423 Nach der Mitteilung der Kommission zur Unternehmensbesteuerung kann die 387 Körperschaftsteuerbefreiung von juristischen Personen ohne Erwerbscharakter wie etwa gemeinnützigen Stiftungen oder Verbänden gerechtfertigt sein.424 Allerdings hat der EuGH in der Rechtssache Cassa di Risparmio di Firenze vom 10.1.2006 die Steuervorteile für gemeinnützige Bankenstiftungen in Italien als mit den europäischen Beihilfevorschriften unvereinbar erklärt.425 Dabei wurden die Beihilfetatbestandsmerkmale „Unternehmen“,426 „Beeinträchtigung des Handels“ und „staatliche Finanzierung“ bejaht. Eine Rechtfertigung der Steuervergünstigungen aufgrund der Gemeinnützigkeit lehnte das Gericht indirekt ab. Eine Begünstigung sozial verdienstvoll angesehener Einrichtungen lag nicht in der Konzeption des Steuersystems. In diesem Kontext ist weiterhin das Vorlageverfahren Staffer zu beachten, in dem der BGH die allein auf inländische Körperschaften geltende gemeinnützigkeitsabhängigen Steuervorteile des § 5 Abs. 2 Nr. 2 KStG aufgrund ihrer rein nationalen Geltung als europarechtlich bedenklich einstuft.427 Unter Berücksichtigung dieser neuen Rechtsprechung kann nicht pauschal eine Rechtfer422

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426 427

EuG, Rs. T-92 u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 (1413, Rn. 60) – Territorio Histórico; auch Rs. T-127 u.a./99, Slg. 2002, II-1275 (1337 f., Rn. 164) – Territorio Histórico; Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 24); Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 8 Rn. 21. S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 27 mit Rn. 24); Jesteadt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 8 Rn. 21. S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 25). EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (309, Rn. 101 ff.; 311, Rn. 131 ff.) – Cassa di Risparmio di Firenze. Der EuGH problematisiert insbes. die beihilferechtlichen Merkmale „Unternehmen“, „Selektivität“, „Finanzierung aus staatlichen Mitteln“ und „Beeinträchtigung des Handels“. S. zum Unternehmensbegriff trotz Gemeinnützigkeit Helios, EWS 2006, 108 (109) m.w.N. GAin Stix-Hackl, EuGH, Schlussantrag vom 12.1.2006, Rs. C-340/04 (Rn. 78 ff., bes. 80) – Carbotermo vertritt in dieser Rs. einen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

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tigung von Steuervergünstigungen allein mit dem Hinweis auf die Gemeinnützigkeit erfolgen. Vielmehr ist eine einzelfallabhängige kritische Prüfung anhand der Tatbestandsmerkmale des Beihilfetatbestandes des Art. 87 EG vorzunehmen.428 Eine Rechtfertigung ist weiterhin für solche Maßnahmen möglich, die eine Be- 388 steuerung für bestimmte Sektoren auf pauschaler Grundlage erlauben, wenn sie besonderen Buchführungserfordernissen und der Bedeutung des Grundeigentums als eines für diese Sektoren charakteristischen Vermögenswertes Rechnung tragen. Dies gilt insbesondere für die Landwirtschaft oder die Fischerei.429 Darüber hinaus dürfen Mitgliedstaaten auch wirtschaftliche Überlegungen, die für die Leistungsfähigkeit des Systems erforderlich sind, in die Steuergesetzgebung einfließen lassen, ohne beihilferechtliche Sanktionen fürchten zu müssen.430 Auch die unterschiedliche Vorgehensweise bei der Einforderung von Steuerschulden kann gerechtfertigt sein, wenn sie dem allgemein verfolgten Ziel der Optimierung des Steuereinzugs dient.431 Unbeachtlich ist hingegen sogar, wenn durch eine steuerliche Regelung die 389 Abgabenbelastung des betreffenden Sektors an die Abgabenbelastung der Konkurrenten und anderen Mitgliedstaaten angenähert wird. Derartige Angleichungen obliegen der Steuerharmonisierung und nicht einseitigen berichtigenden Maßstäben der Mitgliedstaaten, auch wenn diese lediglich die Unternehmen treffen, welche durch die steuerrechtlichen Unterschiede am meisten betroffen sind.432 Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Rechtfertigung nach 390 der Natur und dem inneren Aufbau des Steuersystems liegt bei den Mitgliedstaaten.433 Mit dieser Beweislastverteilung wird die Kommission und der Gerichtshof von der mühsamen Arbeit einer genauen Auswertung der unterschiedlichen und teilweise stark differierenden nationalen Steuersysteme entlastet. Damit sind also die Mitgliedstaaten in der Beweispflicht, dass Steuer- und Abgabebefreiungen 428 429

430

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432 433

Zum Ganzen ausführlich Helios, EWS 2006, 61 ff. u. 108 (114 f.) m.w.N.; ders., Steuerliche Gemeinnützigkeit und EG-Beihilfenrecht, 2005. S. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 27); auch Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten – Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie (Unternehmensmitteilung), ABl. 1993 C 307, S. 3 (Rn. 27). KOME 96/369/EG, ABl. 1996 L 146, S. 42 – Abschreibungsvergünstigungen für deutsche Luftverkehrsunternehmen; Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 23). S. EuG, Rs. T-127 u.a./99, Slg. 2002, II-1275 (1338, Rn. 165 ff.) – Territorio Histórico; auch Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3 (Rn. 24). EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (720, Rn. 36/40) – Italien/Kommission. EuGH, Rs. C-159/01, Slg. 2004, I-4461 (4500, Rn. 43) – Niederlande/Kommission; Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1537 f., Rn. 53) – Spanien/Kommission u. Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1662, Rn. 44 ff.) – Heiser; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 174.

136

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

durch das System des nationalen Steuerrechts legitimiert sind und daher keine Beihilfe darstellen.

C.

Abgaben als Finanzierungsgrundlage und Beihilfebestandteil

I.

Fehlender Beihilfecharakter von Abgaben als Ausgangspunkt

391 In jüngster Vergangenheit ist die beihilferechtliche Relevanz von Abgabenbelastungen weiter in den Blickpunkt gerückt. Zunächst ist festzustellen, dass über die oben dargelegte sachwidrige Herausnahme von normalerweise zu tragenden Lasten434 hinaus Abgabenbelastungen den Beihilfetatbestand grundsätzlich nicht erfüllen. Steuern, Gebühren und Beiträge stellen nämlich nur Belastungen und keine finanziellen Vorteile dar, so dass es an einer beihilferelevanten Begünstigung fehlt. Darüber hinaus liegt auch kein staatlicher Mittelabfluss vor. Vielmehr erzielt der Staat durch die Abgabenerhebung Einnahmen. Abgaben sind daher, wie der EuGH ausdrücklich festgestellt hat,435 grundsätzlich keine Beihilfen. Das gilt auch dann, wenn eine Abgabebefreiung selbst eine Beihilfe bildet. Die Wirkung dieser Beihilfe würde nur verstärkt, wenn auch die nicht von der Befreiung Profitierenden die entsprechende Abgabe nicht bezahlen müssten. Daher entfällt für die anderen Betroffenen die Pflicht zur Zahlung einer Abgabe nicht, auch wenn ein Teil der Schuldner von ihr ganz oder teilweise befreit ist. So können sich Unternehmen nicht auf die Rechtswidrigkeit einer Abgabebefreiung berufen, um auch selbst keine Abgabe entrichten zu müssen.436 Von diesem Grundsatz ist jedoch dann eine Ausnahme zuzulassen, wenn durch 392 das Abgabenaufkommen eine Beihilfe finanziert wird. Unter gewissen Umständen ist die Abgabe durch ihre Finanzierungsfunktion dann so eng mit der eigentlichen Beihilfe verbunden, dass sie zu einem Teil der Beihilfe selbst wird. In solchen Konstellationen kann nach der Rechtsprechung des EuGH auch eine allgemeine Abgabe ausnahmsweise als Beihilfe qualifiziert werden.437 II.

Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Abgabe

393 Bis vor kurzem war noch unklar, welche Verbindung zwischen Abgabenregelungen und der Beihilfegewährung vorliegen musste, damit die Finanzierungsgrundlage als Beihilfebestandteil zu behandeln ist. In der van-Calster-Entscheidung for434 435

436 437

S.o. Rn. 343 f. Vgl. EuGH, Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 (124, Rn. 25) – Streekgewest; Rs. C-175/02, Slg. 2005, I-127 (137, Rn. 14) – F.J. Pape/Minister von Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. EuGH, Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (330, Rn. 43 ff.) – Air Liquide. S. EuGH, Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 (124, Rn. 25) – Streekgewest; Rs. C-175/02, Slg. 2005, I-127 (137, Rn. 14) – F.J. Pape/Minister von Landbouw, Natuurbeheer en Visserij; Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (330, Rn. 46) – Air Liquide.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

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derte der EuGH, dass ein gewisser Verwendungszusammenhang zwischen dem Abgabenerlös und der Beihilfegewährung vorliegen müsse. Dieser wurde in der Entscheidung bereits dann angenommen, wenn die Verbindung der Abgabenregelung mit der eigentlichen Beihilfe zur Unvereinbarkeit des Ganzen mit dem Gemeinsamen Markt führt. Wenn sich herausstellt, dass eine Abgabe, die speziell der Finanzierung einer Beihilfe dient, mit anderen Bestimmungen des EG – so den Art. 23 und 25 oder Art. 95 – unvereinbar ist, kann die Kommission die Beihilferegelung, deren Bestandteil die Abgabe ist, nicht für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklären.438 Demnach war eine Abgabe, mit der „speziell und ausschließlich“ die Finanzierung einer zuvor bereits als rechtswidrig eingeordneten Beihilfemaßnahme bestritten wurde, ebenfalls unzulässig.439 III.

Abgabe als Teil der Beihilferegelung

In den darauffolgenden Urteilen Streekgewest und Pape hat der EuGH weitere 394 Präzisierungen vorgenommen. Insbesondere vor dem Hintergrund einer genaueren Kompetenzabgrenzung zwischen dem Beihilferegime nach Art. 87 ff EG und den Abgaberegeln der Art. 90 ff. EG bemüht sich der EuGH um eine restriktivere Handhabung440 und hat seither keine Abgabenregelung mehr als Beihilfebestandteil qualifiziert. Vielmehr muss, um eine Abgabe als Teil einer Beihilferegelung ansehen zu können, nach der einschlägigen nationalen Regelung zwischen der Abgabe und der Beihilfe ein „zwingender Verwendungszusammenhang“ bestehen.441 Besteht ein solcher Zusammenhang, so beeinflusst das Abgabenaufkommen unmittelbar den Umfang der Beihilfe und folglich die Beurteilung der Vereinbarkeit dieser Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt.442 In der Entscheidung Pape lehnte der EuGH einen solchen Zusammenhang allerdings ab, weil die Verteilung des Abgabenaufkommens auf verschiedene Verwendungszwecke möglich und insbesondere in das Ermessen der zuständigen Behörde gestellt war.443 Das Abgabenaufkommen konnte demnach auch für andere Maßnahmen verwendet werden, die keine Beihilfe darstellten, so dass kein „zwingender Verwendungszusammenhang“ vorlag. Auch in der Entscheidung Streekgewest verneinte der EuGH einen „zwingen- 395 den Verwendungszusammenhang“. In diesem Urteil reichte die „Tatsache, dass 438 439 440 441

442 443

EuGH, Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12290, Rn. 46 f.) – van Calster. EuGH, Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12292, Rn. 55) – van Calster. EuGH, Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 (124, Rn. 24 ff.) – Streekgewest; auf das Kompetenzabgrenzungsproblem weist auch Geburtig, EuZW 2005, 716 (717 ff.) hin. EuGH, Rs. C-175/02, Slg. 2005, I-127 (137, Rn. 15) – F.J. Pape/Minister von Landbouw, Natuurbeheer en Visserij; Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 (124, Rn. 26) – Streekgewest. Geburtig, EuZW 2005, 716 (719) vergleicht diese Rechtsprechung mit der im deutschen Recht bekannten Sonderabgabe, an deren Zulässigkeit das BVerfG ebenfalls hohe Anforderungen stellt. S. EuGH, Rs. C-175/02, Slg. 2005, I-127 (137, Rn. 16) – F.J. Pape/Minister von Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. S. EuGH, Rs. C-175/02, Slg. 2005, I-127 (137, Rn. 16) – F.J. Pape/Minister von Landbouw, Natuurbeheer en Visserij.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

die Beihilfe in Form einer Befreiung von der Abgabe gewährt wird oder dass der durch diese Befreiung verursachte Einnahmeausfall für den Haushaltsvorschlag des betreffenden Mitgliedstaats durch eine Erhöhung der Abgabe ausgeglichen wird“, für sich allein nicht aus, um einen „zwingenden Verwendungszusammenhang“ herzustellen.444 So beeinflusste das Abgabeneinkommen nicht den Betrag der Beihilfe. Eine zwingende Abhängigkeit des Umfangs der Beihilfe vom Abgabeneinkommen lag nicht vor. Darüber hinaus ergab sich aus den nationalen Gesetzen, die die Abgaben- und Beihilferegelungen beinhalteten, kein „zwingender Verwendungszusammenhang“. Seine Rechtsprechung hat der EuGH in dem darauffolgenden Urteil AEM Spa 396 u. AEM Torino Spa zusammengefasst. Damit eine Abgabe als Bestandteil einer Beihilfemaßnahme angesehen werden kann, muss nach der einschlägigen nationalen Regelung zwischen ihr und der Beihilfe notwendig ein „zwingender Verwendungszusammenhang“ in dem Sinne bestehen, dass das Aufkommen aus der Abgabe notwendig für die Finanzierung der Beihilfe verwendet wird. Nur wenn ein solcher Zusammenhang besteht, beeinflusst das Abgabenaufkommen unmittelbar den Umfang der Beihilfe und folglich die Beurteilung von deren Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt.445 IV.

Präzisierung des „zwingenden Verwendungszusammenhangs“

397 Neben den Anhaltspunkten aus den genannten Urteilen, beinhalten die Schlussanträge des GA Geelhoed in der Entscheidung Streekgewest weitere instruktive Aussagen zur Präzisierung des „zwingenden Verwendungszusammenhangs“.446 Die Frage, ob zwischen der Abgabe und der damit finanzierten Beihilferegelung ein „Verwendungszusammenhang“ besteht, muss danach für jeden Einzelfall getrennt anhand des Wortlauts der betreffenden nationalen Regelungen, ihrer Systematik, der Anwendungspraxis und dem wirtschaftlichen Rahmen, in dem sie angewandt werden, geprüft werden. Konkrete Beurteilungskriterien sind dabei folgende Gesichtspunkte: -

444 445

446

Inwieweit wird die betreffende Beihilfe aus dem Abgabenaufkommen finanziert und inwiefern ist sie davon abhängig? Ist der Erlös aus der Abgabe wirklich ausschließlich für die in Rede stehende Beihilfe bestimmt? Wird der Zusammenhang zwischen dem Abgabenaufkommen und dessen besonderer Zweckbindung als Beihilfemaßnahme nach den einschlägigen Vorschriften als zwingend angeordnet?

EuGH, Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 (125, Rn. 27 ff.) – Streekgewest. S. EuGH, Rs. C-128 u. 129/03, EuZW 2005, 499 (500, Rn. 46 ff.) – AEM Spa u. AEM Torino Spa; Rs. C-266/04 u.a., Slg. 2005, I-9481 (Rn. 40) – Casino France sowie Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (330, Rn. 46) – Air Liquide; s. auch u. Rn. 438 f. GA Geelhoed, EuGH, Rs. C-174 u. 175/02, Slg. 2005, I-88 (99, Rn. 43 ff.) – Streekgewest und Pape; ebenso Bartosch, EuZW 2005, 396 (399).

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-

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Wie wirkten sich die über die Finanzierung verbundene Abgabe und Beihilfe auf den Wettbewerb im betreffenden Wirtschaftssektor bzw. der jeweiligen Branche aus?

Auf der Grundlage dieser Kriterien wird in der Literatur vorgeschlagen, dass 398 die Abgaben eine „conditio sine qua non“ für die ausgegebenen Mittel darstellen müssen. Die nationalen Regelungen müssten so beschaffen sein, dass die Beihilfe ohne Speisung aus den Abgaben ersatzlos entfalle und umgekehrt bei Wegfall der Beihilfe an die Begünstigten die Abgabe ebenso verschwinde.447 Sind die Einnahmen demgegenüber lediglich für den allgemeinen Haushalt vorgesehen, liegt kein „zwingender Verwendungszusammenhang“ vor. Dies gilt insbesondere, wie der EuGH bereits in seinem Urteil Pape entschieden hat, wenn dem nationalen Gesetzgeber bei der Verwendung der Abgabenerlöse ein Ermessen zusteht.448 V.

Folgen

Lässt sich nach diesen Kriterien ein „zwingender Verwendungszusammenhang“ 399 zwischen der Abgabe und der eigentlichen Beihilfe feststellen, hat das zur Folge, dass die Abgabenerhebung selbst als Beihilfebestandteil eingeordnet und gem. Art. 88 Abs. 3 EG notifiziert werden muss.449 Erfolgte keine Notifizierung oder ist die Abgabe durch eine anderweitige Rechtswidrigkeit der eigentlichen Beihilfe mitinfiziert, haben die mit der unzulässigen Abgabe belasteten Unternehmen einen Rückerstattungsanspruch gegen den die Abgabe erhebenden Mitgliedstaat.450 Auch das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG gilt im Fall eines „zwingenden Verwendungszusammenhangs“ ebenfalls für die Abgabenerhebung.451 Darüber hinaus hat der EuGH in der Streekgewest-Entscheidung klargestellt, 400 dass sich ein Einzelner auch dann auf die unmittelbare Wirkung des Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG berufen kann, wenn er die Erstattung einer unter Verstoß gegen das Beihilferecht erhobenen Abgabe begehrt. In diesen Fällen ist die Frage, ob der Abgabenpflichtige von der durch die Beihilfemaßnahme herbeigeführten Wettbewerbsverfälschung konkret betroffen ist, für die Beurteilung seines Rechtsschutzinteresses unerheblich. Zu berücksichtigen ist nur der Umstand, dass er einer Abgabe unterworfen ist, die Bestandteil einer unter Verstoß gegen das Beihilferecht durchgeführten Beihilfemaßnahme ist.452 Ohne irgendwie von der Beihilfegewährung negativ berührt zu sein, reicht es damit für eine Antragsbefugnis aus, Zahlungspflichtiger der umstrittenen Abgaberegelung zu sein.453 447 448 449

450 451 452 453

Bartosch, EuZW 2005, 396 (399). EuGH, Rs. C-175/02, Slg. 2005, I-127 (137, Rn. 16) – F.J. Pape/Minister von Landbouw, Natuurbeheer en Visserij; Bartosch, EuZW 2005, 396 (399). Dazu EuGH, Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12290, Rn. 50) – van Calster; Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 (121 f., Rn. 15 ff.) – Streekgewest; Bartosch, EuZW 2005, 396 (399). EuGH, Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12291 f., Rn. 53 f.) – van Calster. Geburtig, EuZW 2005, 716 (717). EuGH, Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 (122 f., Rn. 19 ff.) – Streekgewest. Ebenso Bartosch, EuZW 2005, 396 (399).

140

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

D.

Entlastung von Verhaltenspflichten

I.

Unterlassene Inanspruchnahme als Begünstigung

401 Zweifelhaft ist, ob die fehlende Heranziehung von bestimmten Unternehmen oder Produktionszweigen für Schäden, die sie verursacht haben, eine Beihilfe i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG darstellen kann. Die weite Formulierung und der Zweck, eine Wettbewerbsverfälschung zu ver402 hindern, lassen für das Eingreifen von Art. 87 Abs. 1 EG die Wirkung einer Maßnahme entscheidend sein, unabhängig von ihrem Ziel.454 Von daher ist es unschädlich, wenn eine staatliche Stelle sich nicht bewusst ist, dass sie mit einer unterlassenen Heranziehung der Verursacher eines Schadens bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige durch Kostenentlastung begünstigt. Die Form des Handelns tritt gänzlich zurück, so dass auch ein bloßes Unterlassen eine Begünstigung bilden kann, zumal wenn es systemwidrig ist, also von dem Verhalten in anderen Fällen abweicht.455 Gegen die Annahme einer Beihilfe bei einer Ausnahme von gesetzlichen 403 Pflichtenbindungen und einer daraus folgenden Nichtheranziehung wird geltend gemacht, dann obliege der Kommission nicht nur die ihr nach Art. 88 EG zugewiesene Kontrolle der Beihilfen, sondern auch die Durchsetzung nationalen Rechts, ein domaine reservé der Mitgliedstaaten, was in Widerspruch zum Kompetenzgefüge zwischen der Gemeinschaft und den Mitgliedstaaten stehe.456 Indes sind die staatlichen Stellen in den vom Gemeinschaftsrecht erfassten Bereichen stets an dieses gebunden und damit auch bei der Durchsetzung nationaler Gesetze, soweit davon seine Einhaltung abhängt. Diese kann daher nicht – auch nicht partiell – kategorisch ausgenommen werden. Gerade die Gewährung von Beihilfen erfolgt vielfach versteckt und verschachtelt.457 Ihre Verhinderung setzt daher voraus, dass eine Loslösung von den nationalen Gesetzestechniken und Verwaltungspraktiken erfolgt. Bezogen auf den Begünstigungserfolg macht es keinen Unterschied, ob staatliche Gesetze bestimmte Unternehmen(sbereiche) aussparen oder dies erst beim Vollzug geschieht. Die Frage der Durchsetzung nationaler Normen kann insoweit keinen domaine reservé darstellen. Vielmehr verlangt der effet utile des Art. 87 Abs. 1 EG die Einbeziehung staatlicher Vollzugsdefizite in den Beihilfebegriff, sofern daraus eine finanzielle Begünstigung von Unternehmen resultiert. Aus einem staatlichen Verzicht, Unternehmen für die normativ festgelegten 404 Pflichten in Anspruch zu nehmen, ergibt sich für die nicht herangezogenen Unternehmen der Vorteil, dass sie keine finanziellen Aufwendungen zur Erfüllung solcher Gebote und Ansprüche haben. Die Kommission nimmt eine Beihilfe an, weil die Verursacher an sich nach dem Verursacherprinzip für durch ihre Tätigkeit ver-

454 455 456 457

S.o. Rn. 171. S. vorstehend Rn. 342 f. Bleckmann/Koch, in: FS Heymanns Verlag, 1995, S. 305 (309 f.). Eine zunehmende Intransparenz beklagt Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 8; bereits Caspari, in: FS für von der Groeben, 1987, S. 69 (70).

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

141

ursachte Schäden aufkommen müssen.458 Allerdings geht diese Ersparnis nur dann mit dem notwendigen Abfluss staatlicher Mittel einher, wenn der Staat stattdessen Aufwendungen hat und nicht etwa die Geschädigten mit den Folgen des Verursacherverhaltens fertig werden lässt. Lediglich die Anwendung des Gemeinlastprinzips kann also bei Verursachungsbeiträgen von bestimmten Unternehmen und Produktionszweigen den Beihilfetatbestand erfüllen.459 II.

Keine generelle Pflicht zur Inanspruchnahme

Daraus folgt aber noch nicht zwingend die Inanspruchnahme verursachender Un- 405 ternehmen zu Verhaltenspflichten und Schadensersatz. Nur die Verwendung öffentlicher Mittel zur Entlastung bestimmter Unternehmen von Verhaltenspflichten kann beihilferechtswidrig sein, nicht hingegen schon eine fehlende Inanspruchnahme als solche. Die Heranziehung der Verursacher kann sich bei einem Verbot der Verwendung öffentlicher Mittel also notwendig lediglich dann ergeben, wenn die Aufgabe, die aus öffentlichen Mitteln finanziert werden sollte, zwingend erledigt werden muss. Dafür sind dann aber andere Rechtsgründe maßgeblich. Damit hat Art. 87 EG nur den negativen Gehalt eines Verbots der Verwendung öffentlicher Gelder. Bei einer anderen Sicht wäre die Rechtsstellung der Unternehmen durch Art. 87 EG hin zu einer möglichst starken Belastung vorgegeben. Das würde im Ergebnis dazu führen, dass die Unternehmen in hohem Maße mit staatlichen Forderungen belegt werden müssten. Das aber widerspricht der auf freien Handel gerichteten Konzeption des EG. Zudem wäre damit das Recht der Ersatzleistungen trotz fehlender ausdrücklicher Ermächtigung im EG durch die Hintertür weitgehend vorgezeichnet. Werden allerdings bestehende, also bereits gesetzlich festgelegte und von den 406 Anspruchsvoraussetzungen her gegebene Schadensersatzansprüche zugunsten des Staates nicht geltend gemacht, verzichtet die entsprechende staatliche Stelle auf Einnahmen. Damit werden die öffentlichen Kassen ebenso belastet wie bei Ausgaben. Daher ist diese Konstellation gleichzustellen. Belasten nämlich staatliche Unterlassungen die öffentlichen Haushalte, werden sie zugleich, wie für das Vorliegen einer Beihilfe i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG erforderlich, durch staatliche Mittel finanziert. In diesem Fall ist daher eine Beihilfe gegeben.460 Voraussetzung ist freilich, dass eine staatliche Stelle einen gesetzlich normierten Anspruch hat, den sie einem Unternehmen gegenüber geltend machen kann.461

458

459 460 461

S. dazu Kommission, 10. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1980, Tz. 222; KOME 2006/237/EG, ABl. 2006 L 84, S. 37 (Rn. 72, 82) – AVR; auch EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13816 f., Rn. 29 ff.) – GEMO u. GA Jacobs, EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13786, Rn. 68 f.) – GEMO. Näher u. Rn. 585 ff. Im Ergebnis auch Bleckmann/Koch, in: FS Heymanns Verlag, 1995, S. 305 (312). Näher Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 229 f.

142

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

III.

Fehlende Gesetzgebung

407 Besteht noch keine gesetzliche Regelung, kann der Staat höchstens dann eine Begünstigung gewähren, wenn er eine solche Normierung nicht trifft, obwohl er etwa vergleichbare Gruppen bereits belastet hat oder eine staatliche Schutzpflicht besteht, welche den Staat zu einer Heranziehung der Verursacher zwingt.462 Andernfalls besteht kein bereits mit normativer Kraft festgelegtes System, auf dessen konsequente Realisierung verzichtet werden könnte.463 Ansonsten würde zudem auch die Kompetenzordnung des EG insoweit angetastet, als die Mitgliedstaaten in ihrer Gesetzgebungstätigkeit vor allem bei der Inanspruchnahme von Verursachern und deren Belegung mit Verhaltens- sowie Schadensersatzpflichten weitgehend gemeinschaftsrechtlich, auch über ausdrückliche Vorgaben insbesondere aus dem Sekundärrecht hinaus, festgelegt wären.464 Jedenfalls fehlt es höchstens dann an einer Belastung staatlicher Mittel, wenn ohne eine Normierung zulasten Privater der Staat selbst zu kostenträchtigen Maßnahmen verpflichtet wäre, um etwa einen hinreichenden Schutz gegen drohende Gesundheitsgefahren sicherzustellen.

E.

Forderungsverzicht

408 Ein Forderungsverzicht wirkt im Ergebnis ebenso wie eine Entlastung von Verhaltenspflichten. Der Staat hat eine Forderung gegenüber einem Privaten, auf die er verzichtet. Damit muss der Private etwas nicht erfüllen, wozu er eigentlich verpflichtet war. Dadurch wird er begünstigt, und zwar in Höhe der Summe, auf die der Staat verzichtet hat.465 Auf die Form des Verzichtes kommt es dabei nicht an, ob es sich also um einen förmlichen Verzicht bzw. Erlass handelt oder um eine tatsächliche Befreiung, und sei es dadurch, dass der Gläubiger schlicht von der Durchsetzung seiner Forderung absieht.466 Entscheidend ist die jedenfalls letztlich eintretende dauerhafte Befreiung von einer Zahlungspflicht und das dadurch eingesparte Geld. Das Pendant dazu ist grundsätzlich stets die entsprechende Belastung staatlicher Haushalte.467 Da es im Ergebnis keinen Unterschied macht, ob der Staat von vornherein zu 409 wenig verlangt oder später seine Forderung teilweise aufgibt, ist auch hier zu prüfen, ob ein Privatmann in derselben Situation genauso handeln würde. Das gilt erst recht beim gänzlichen Forderungsverzicht. Gerade dieser kommt in der Privatwirt462 463 464 465 466

467

Das ist dabei regelmäßig nicht der Fall, s. z.B. BVerfG, NJW 1996, 651 zur Ozonbelastung; NJW 1998, 3264 zu Waldschäden. Vgl. o. Rn. 342 ff. im Rahmen steuerliche Begünstigungen. Näher Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 229 f. KOME 2002/825/EG, ABl. 2002 L 296, S. 60 (Rn. 103 ff.) – Beaulieu; ebenso Soltész/ Makowski, EuZW 2003, 73 (77). S. EuGH, Rs. C-480/98, Slg. 2000, I-8717 (8740 f., Rn. 19 ff.) – Magefesa; bereits KOME 1999/509/EG, ABl. 1999 L 198, S. 15 (24 f.) – Magefesa. Vgl. auch GA Jacobs, EuGH, Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3922, Rn. 33) – DM Transport: Gleichsetzung von Befreiung mit anhaltender Duldung von verspäteter Zahlung. Auch EuGH, Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3735 (3763, Rn. 42) – Piaggio.

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

143

schaft sehr selten vor, da ein privater Gläubiger auf seine Forderung grundsätzlich nicht verzichtet. Daher sind strenge Maßstäbe anzulegen.468 Er kommt dann in Betracht, wenn der Gläubiger an dem die Forderung schuldenden Unternehmen beteiligt ist und dieses bei einer Durchsetzung der Forderung insolvent ginge, so dass die Beteiligung gänzlich verloren wäre.469 Ein teilweiser Verzicht auf eine Forderung kommt zudem dann in Betracht, 410 wenn nur so zumindest ein Teil der Gesamtforderung erlangt werden kann.470 Lediglich solche wirtschaftlichen Überlegungen zählen. Irrelevant sind Gemeinwohlaspekte wie insbesondere die Erhaltung von Arbeitsplätzen oder die Wahrung der Wirtschaftsstruktur durch Vermeidung einer Insolvenz.471 Schließlich findet lediglich ein Vergleich mit privatem Verhalten statt und nicht mit anderen staatlichen Einheiten. Der Staat hat wie ein privater Gläubiger zu handeln, der von einem in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlichen Schuldner die Bezahlung seiner Forderungen zu erlangen versucht.472 Ein guter Vergleich ergibt sich daher insbesondere in den Konstellationen, in denen der Staat zusammen mit anderen Privaten Gläubiger ist. Ist er der einzige, der auf seine Forderung verzichtet oder geht er auf schlechtere Bedingungen ein als seine Mitgläubiger, liegt eine Beihilfe nahe.473 Zudem bildet ein Indiz, ob der Staat selbst den Verzicht angestoßen hat oder sich nur den anderen Gläubigern angeschlossen hat.474 Denkbar ist auch eine Umschuldungsvereinbarung, in der eine neue Forderung 411 an die Stelle der alten tritt, indem etwa eine Gesamtbereinigung der aufgelaufenen verschiedenen Verbindlichkeiten vorgenommen wird. Hier ist dann die Gesamtvereinbarung zu betrachten, bei der möglicherweise eine Forderung nachgelassen wurde und bei anderen hingegen möglicherweise dieser Verlust ausgeglichen wurde. Zudem ist gegenzurechnen, was bei einem Verzicht auf eine Forderung sich an Erlösen aus Sicherheiten ergibt, die im Zusammenhang mit der Forderung gegeben wurden und die nunmehr in Anspruch genommen werden.475

468 469 470 471

472 473

474 475

Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 172. Mitteilung der Kommission über eine staatliche Beihilfe, ABl. 1998 C 181, S. 4 (10); s. auch KOME 2002/825/EG, ABl. 2002 L 296, S. 60 (Rn. 96) – Beaulieu. S. KOME 93/627/EWG, ABl. 1993 L 309, S. 21 (29) – Cenemesa/Cademesa/Conelec; 1999/88/EG, ABl. 1999 L 29, S. 28 (31) – Ponsal. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 174 f. unter Verweis auf GA Jacobs, EuGH, Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3923, Rn. 36) – DM Transport sowie Soltész/Makowski, EuZW 2003, 73 (76). Dazu EuGH, Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3934, Rn. 24) – DM Transport; EuG, Rs. T-152/99, Slg. 2002, II-3049 (3120, Rn. 167) – HAMSA. Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die anderen Mitgliedstaaten und Beteiligten über Beihilfen für den Konzern Kimberly Clark/Scott, ABl. 1998 C 301, S. 4 (7) u. KOME 2002/467/EG, ABl. 2002 L 165, S. 1 (Rn. 81 ff.) – Fesa Enfersa. S. Mitteilung der Kommission über eine staatliche Beihilfe, ABl. 1995 C 282, S. 3 (6) für eine Umschuldungsvereinbarung. KOME 93/627/EWG, ABl. 1993 L 309, S. 21 (30) – Cenemesa/Cademesa/Conelec.

144

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

F.

Zahlungserleichterung

412 Im Zusammenhang mit steuerlichen Erleichterungen ergab sich bereits, dass auch eine Zahlungserleichterung eine Begünstigung darstellt, weil insoweit der Schuldner erst später zahlen muss und daher das Geld noch zur Verfügung hat, das er ansonsten sofort aufbringen müsste, und zudem Zinsen spart, welche er für einen Kredit bei sofortiger Zahlung aufwenden müsste bzw. die er durch Anlage erlangen kann.476 Das gilt auch bei der verspäteten Einforderung sonstiger Zahlungsansprüche bzw. deren Umwandlung in ein Darlehen.477 Schließlich ist der Begriff der Begünstigung weit und verlangt nicht, dass es sich um einen dauerhaften Vorteil handelt.478 Zudem verhindert diese Sicht Umgehungen da Zahlungserleichterungen eher diskret sind.479 Zumindest wird das Unternehmen, das nicht zum ursprünglich vereinbarten Zeitpunkt zahlen muss, im Wettbewerb begünstigt, weil ihm bis zur endgültigen Zahlung mehr Geld zur Verfügung steht. Der Vorteil liegt daher in dem Zahlungsaufschub selbst.480 Eine Zahlungserleichterung wirkt wegen der vorübergehenden Begünstigung letztlich wie ein Kredit.481 Die Perspektive ist daher vergleichbar. Deshalb ist ebenfalls als Vergleich heranzuziehen, wie sich ein privater Gläubi413 ger verhalten würde. Allerdings zählen dabei nicht die Bedingungen, die ein (neuer) privater Darlehensgeber akzeptiert. Sie bilden höchstens dann den Maßstab, wenn die Zahlungserleichterung damit einhergeht, durch einen zusätzlichen Kredit Geld einzuspielen und damit ein Äquivalent für die spätere Zahlung zu erhalten. Dann aber muss das begünstigte Unternehmen gesund sein und zudem sind die handelsüblichen Zinsen zu verlangen.482 Ansonsten ist maßgeblich, wie ein Privater Zahlungserleichterungen gewähren 414 würde. Dieser aber will seine Forderung möglichst vollständig und schnell erfüllt sehen. Auch und gerade bei Schwierigkeiten des Schuldners wird er versuchen, rasch Befriedigung zu erlangen, indem er etwaige Sicherheiten verwertet und lieber eine Insolvenz des Gläubigers hinnimmt als länger auf seine Forderung zu warten.483

476 477

478 479 480

481 482 483

S.o. Rn. 348 f. S. EuGH, Rs. C-342/96, Slg. 1999, I-2459 (2487 f., Rn. 46 ff.) – Spanien/Kommission; Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3933 f., Rn. 19, 24) – DM Transport; ebenso EuG, Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 (2159, Rn. 98) – SIC. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 168 f. Soltész/Makowski, EuZW 2003, 73 (74): „eleganten und diskreten Weg“. EuGH, Rs. 222/04, EuZW 2006, 306 (311, Rn. 132) – Cassa di Risparmio di Firenze; KOME 96/369/EG, ABl. 1996 L 146, S. 42 (45) – Abschreibungsvergünstigungen für deutsche Luftverkehrsunternehmen; 1999/395/EG, ABl. 1999 L 149, S. 40 (Rn. 80) – SNIACE. So explizit die Kommission in ihrer Stellungnahme in der Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3934, Rn. 23) – DM Transport. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 173. KOME 96/655/EG, ABl. 1996 L 298, S. 14 (19) – La Seda de Barcelona; Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag, ABl. 2002 C 55, S. 33 (34).

§ 4 Systemwidrige Befreiungen

145

Ein Zuwarten kommt eher dann in Betracht, wenn die Forderung des Gläubigers nicht abgesichert ist und bei einer Insolvenz des Schuldners nur zu einem geringen Teil befriedigt würde. Dann ist es möglicherweise günstiger, auf eine bessere finanzielle Situation des Schuldners zu hoffen und nicht zu riskieren, mit einer sofortigen Durchsetzung die Zahlungsunfähigkeit eintreten zu lassen.484 Mit der Beitreibung kann auch gewartet werden, wenn eine Klage auf Zahlung nicht sicher zum Erfolg führt485 und nicht schneller geht als etwa eine Stundung. Insoweit ist allerdings eine Prognoseentscheidung zu treffen. Das gilt auch für die Vermeidung der Insolvenz durch Zahlungserleichterung. Daher können keine zu hohen Anforderungen daran gestellt werden, die verbesserte Position des Gläubigers darzulegen oder gar nachzuweisen.486 Indiz ist insbesondere, ob andere private Gläubiger, die gleichfalls Forderungen gegen den fraglichen Schuldner haben, eine Zahlungserleichterung gewähren und zu welchen Bedingungen sie dies tun.487 Auch hier ist relevant, ob die Initiative von den privaten Gläubigern ausgeht oder vom Staat.488 Zudem spielt es eine Rolle, ob ein privater Investor seine Forderung zu einem vergleichbaren Zeitpunkt oder früher durchsetzt.489 Die Zahlungserleichterung kann daher nur so lange gewährt werden, wie auch ein Privater sich hinhalten ließe und nicht auf der Durchsetzung bestünde, selbst wenn das Schuldnerunternehmen liquidiert wird.490 Sämtliche dem Staat zustehende Vorrechte, Schulden einzutreiben, zu berücksichtigen491 begegnet allerdings dem Einwand, dass ein Privater solche besonderen Möglichkeiten nicht hat und sich daher auf deren Basis ein privates Parallelverhalten gar nicht ermitteln lässt. Es bestünde höchstens darin, immer sofort eine Forderung durchzusetzen, ohne zu warten. Dann käme man dazu, stets in einem Zögern bzw. in einer Erleichterung der Zahlung durch den Staat eine Beihilfe zu sehen. Damit aber würde der Staat strenger behandelt, als normalerweise privates Verhalten am Markt zutage tritt. Wie auch Darlehen in ihrer Begünstigungswirkung vor allem danach zu bemessen sind, welche Konditionen ihnen zugrunde liegen, ist bei Zahlungserleichterun484 485 486 487 488 489

490

491

Vgl. KOME 2001/43/EG, ABl. 2001 L 11, S. 46 (Rn. 29) – SNIACE; 2001/142/EG, ABl. 2001 L 52, S. 26 (Rn. 28 f.) – Tubacex. EuG, Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 (2160, Rn. 99) – SIC. So aber Soltész/Makowski, EuZW 2003, 73 (76) unter Bezug auf KOME 2002/185/EG, ABl. 2002 L 62, S. 30 (Rn. 66 ff.) – Glaswerke Ilmenau. S. KOME 2001/43/EG, ABl. 2001 L 11, S. 46 (Rn. 25 f.) – SNIACE; 2001/142/EG, ABl. 2001 L 52, S. 26 (Rn. 24 f.) – Tubacex. S.o. Rn. 410. Vgl. Mitteilung der Kommission nach Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die anderen Mitgliedstaaten und die übrigen Beteiligten im Hinblick auf eine Beihilfe, die die französische Regierung dem Unternehmen des Druckereisektors Avenir Graphique gewährt hat, ABl. 1994 C 85, S. 8. Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag, ABl. 2002 C 55, S. 33 (34); ebenso ab diesem Zeitpunkt eine Beihilfe annehmend offenbar GA Jacobs, EuGH, Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3923, Rn. 38) – DMT. S. GA Mischo, EuGH, Rs. C-480/98, Slg. 2000, I-8717 (8724 f., Rn. 33 f.) – Magefesa; zust. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 171 f. mit Fn. 769.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

gen ebenfalls darauf zu achten, zu welchen Bedingungen sie gewährt werden. Dabei ist wiederum der Vergleichmaßstab, wie solche Vereinbarungen von Privaten geschlossen würden. Der Regelfall ist dabei, dass eine Zahlungserleichterung in Form einer Stundung bzw. Ratenzahlung auch dem Gläubiger einen Vorteil gewährt.492 Ansonsten fehlt eine angemessene Gegenleistung. Angemessen ist etwa die Gewährung einer besseren Sicherheit. Vor allem ist aber wie beim Darlehen der Zinssatz entscheidend. Zwar wird auch hier ein Darlehen gewährt, indem der Schuldner später zahlen muss. Die Darlehensgewährung erfolgt aber regelmäßig nicht als solche,493 sondern notgedrungen, weil der Schuldner nicht zahlen kann. Damit ist bereits eine Krisensituation eingetreten, bei der der Gläubiger einerseits froh ist, sein Geld überhaupt zu bekommen, andererseits aber einem besonderen Risiko ausgesetzt ist, das vielfach bei einem Zuwarten nicht geringer wird. Zudem hat der Gläubiger sich nicht darauf eingestellt und hat deshalb unter Umständen selbst einen Liquiditätsengpass. Deshalb ist es nicht sachgerecht, den marktüblichen Zinssatz für Darlehen mit entsprechender Laufzeit heranzuziehen.494 Vielmehr geht es dem Gläubiger um einen Ausgleich seines Schadens. Ein Schaden besteht darin, dass der Schuldner in Zahlungsverzug gerät. Daher sind die dafür maßgeblichen Zinsen anzusetzen.495 Die Beihilfe bemisst sich dann danach, inwieweit die Bedingungen im Rahmen der Zahlungsvereinbarung diesen Zinssatz unterschreiten. Jedoch wird es auch Situationen geben, in denen jeder Gläubiger froh ist, wenigstens sein eingesetztes Kapital wieder zu erlangen. Dann ist er auch gerne bereit, einen niedrigeren Zinssatz zu akzeptieren, wenn nur die Zahlungsfähigkeit des Schuldners überhaupt sichergestellt bleibt. Allerdings vermag dann die öffentliche Hand über Jahre auf die Beitreibung einer Forderung zu verzichten. Geht diese indes verloren, weil der Schuldner insolvent wird oder weil sie aufgrund der Länge der Zeit praktisch stehen zu bleiben scheint, ist das Äquivalent der gewährten Beihilfe die Höhe der Gesamtforderung.496

492

493 494 495

496

Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die anderen Mitgliedstaaten und Beteiligten über Beihilfen für den Konzern Kimberly Clark/Scott, ABl. 1998 C 301, S. 4 (7); Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag, ABl. 2002 C 55, S. 33 (34). Zu einer Sondersituation o. Rn. 265. So aber noch die KOME 1999/395/EG, ABl. 1990 L 149, S. 40 (Rn. 82) – SNIACE. EuGH, Rs. C-342/96, Slg. 1999, I-2459 (2488, Rn. 48) – Spanien/Kommission; mittlerweile auch die KOME 2000/631/EG, ABl. 2000 L 267, S. 53 (Rn. 56 ff.) – AGAMA; 2001/43/EG, ABl. 2001 L 11, S. 46 (Rn. 8) – SNIACE; 2001/142/EG, ABl. 2001 L 52, S. 26 (Rn. 26 f.) – Tubacex. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 175 f.; augenscheinlich Soltész/Makowski, EuZW 2003, 73 (77).

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

147

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste A.

Entwicklung

I.

ADBHU als Grundlagenurteil

Durch die Altmark-Entscheidung497 sind Zuschüsse für die Erbringung von Leis- 423 tungen der Daseinsvorsorge gerade in Deutschland ins Blickfeld des Interesses geraten.498 Dabei liegt der in diesem499 wie auch im vorhergehenden Urteil Ferring500 angesprochene Ausgangspunkt wesentlich früher. Der EuGH hat nämlich bereits in der Entscheidung ADBHU501 festgestellt, dass ein Zuschuss, der als Ausgleich für normativ auferlegte Verpflichtungen gewährt wird, keine Beihilfe darstellt. Allerdings darf er die jährlichen tatsächlichen Kosten, die für die Erfüllung dieser Verpflichtungen anfallen, nicht übersteigen. Zudem wurden im damals entschiedenen Fall die Mittel für diesen Zuschuss durch die Verursacher der Kosten finanziert. Insoweit konnte eine Abgabe erhoben werden. Diese ging zulasten der Verwender von Altöl oder von daraus hergestellten Erzeugnissen und konnte Unternehmen zugute kommen, die Altöl sammeln bzw. beseitigen. Die Zuwendung sah der EuGH als Gegenleistung für die von den begünstigten 424 Abhol- oder Beseitigungsunternehmen erbrachten Leistungen an.502 Damit hatte er schon in dieser Entscheidung das grundlegende Konzept entwickelt, dass Zuwendungen spezifisch für die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten keine Beihilfe bilden, sondern marktgerechte Gegenleistungen, sofern sie lediglich die Mehrkosten ausgleichen. Die Bedeutung des Urteils wurde aber erst durch die spätere Entscheidung Ferring klar. Es wurde so erst nachträglich zum „leading case“.503 II.

Ferring: Befreiung von Abgaben

Im Urteil Ferring504 zog der EuGH unter ausdrücklichem Bezug auf den Sachver- 425 halt und den Namen des Urteils ADBHU die dort entwickelten Grundsätze für die Befreiung von einer Abgabe heran. Danach können Pharmagroßhändler im Gegensatz zu Herstellern von einer Direktverkaufsabgabe entbunden werden, soweit speziell sie Aufwendungen zur gesetzlich vorgegebenen ständigen Bevorratung 497 498

499 500 501 502 503 504

EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 – Altmark. Das belegen die zahlreichen Stellungnahmen zu diesem Urteil, so von Werner/Köster, EuZW 2003, 503 ff.; Lehr, SächsVBl. 2003, 253 ff.; Broß, JZ 2003, 874 ff.; auch Koenig, BB 2003, 2185 ff.; Kühling/Wachinger, NVwZ 2003, 1202 ff.; Berschin, WiVerw. 2004, 1 ff.; Pielow, RdE 2004, 44 ff.; Heinze, DÖV 2004, 428 ff.; Jennert, NVwZ 2004, 425 ff.; Schebstadt, DVBl. 2004, 737 ff.; Ronellenfitsch, VerwArch. 2004, 425 ff. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7838, Rn. 85) – Altmark. EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 26) – Ferring. EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 – ABDHU. EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (546 f., Rn. 3; 550, Rn. 18) – ADBHU. Schebstadt, DVBl. 2004, 737 (739). EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 26) – Ferring.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

von Arzneimitteln für den Bedarf eines bestimmten Gebietes haben. In dieser Entscheidung wurde nicht mehr darauf abgehoben, dass die Mittel für diesen „Zuschuss“ in Form einer Abgabenbefreiung von Privaten getragen werden sollten. Auch war keine direkte finanzielle Zuwendung im Streit. Vielmehr handelte es sich um die Entbindung von einer Abgabe. Solche indirekten, aber geldwerten Vorteile können demnach ebenfalls Begünstigungen i.S.d. Beihilferechts bilden.505 Zuschüsse zu Leistungen der Daseinsvorsorge sind damit durch alle Spielarten 426 des Beihilfetatbestandes möglich. Jedoch ist dabei der spezifische Prüfungsansatz zugrunde zu legen, der für die jeweilige Beihilfeform notwendig ist. Bei der Entlastung von Abgaben ist danach zu fragen, ob diese systemwidrig ist. Das ist sie nicht, wenn dadurch eine besondere Belastung ausgeglichen wird. Dann bildet die Befreiung nur die korrespondierende Entlastung dazu. Gerade bei der Beurteilung der Systemwidrigkeit ist der Vergleichsmaßstab die Situation derer, die nicht von Abgaben entlastet worden sind.506 Sind das die Wettbewerber wie im Fall Ferring die ebenfalls Arzneimittel verkaufenden Pharmahersteller, zählt deren Wettbewerbssituation. Daher stellt der EuGH darauf ab, ob die Befreiung von der Abgabe bewirkt, dass vergleichbare Wettbewerbsbedingungen erst hergestellt werden.507 Dieser Gedanke entspricht dem Hintergrund des Beihilfenverbotes, gleiche 427 Wettbewerbsbedingungen für die verschiedenen Anbieter am Markt sicherzustellen. Können staatliche Zuwendungen dazu beitragen, stimmen sie gerade mit dem Sinn von Art. 87 EG überein. Insoweit korrespondiert die Konstellation mit der Fallgruppe im Rahmen des Kartellverbotes, bei der Absprachen zwischen Unternehmen erst das Eintreten bestimmter Produkte in den Wettbewerb ermöglichen und damit den Wettbewerb fördern.508 Insoweit wird Wettbewerbsgleichheit durch staatliche Entlastungen erst geschaffen. Daher können diese schon nicht tatbestandsmäßig sein. Die Grenze bildet auch hier, inwieweit Entlastungen für das Tragen normativ bedingter Sonderlasten notwendig sind. III.

Altmark: Präzisierung und Verquickung mit dem Vergaberecht

428 Im Urteil Altmark führte der EuGH die vorgenannten Grundsätze fort. Das Urteil nimmt auch auf die angeführten Fälle ausdrücklich Bezug.509 Es behandelte öffentliche Zuschüsse an ein Unternehmen, das einen öffentlichen Verkehrsdienst betrieb. Dessen örtliche Begrenzung allein schließt eine Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels nicht aus, da die Zuschüsse das begünstigte Unternehmen in die Lage versetzen, den Verkehrsdienst beizubehalten, so dass die Chance auf seine Übernahme Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten verschlos505 506 507 508 509

Allgemein o. Rn. 337 ff. Näher dazu o. Rn. 342 ff. EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 27) – Ferring. Ausführlich dazu Frenz, Europarecht 2, Rn. 713 ff. m.w.N. S. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7838 f., Rn. 85 f.) – Altmark; umfassend zur Rechtsprechung des Gerichtshofs im Bereich der Daseinsvorsorge Rosner, Staatliche Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Spannungsfeld zwischen Wettbewerb und Daseinsvorsorge, 2006.

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

149

sen wird.510 Damit scheiterte der Tatbestand der Beihilfe nicht schon am fehlenden Merkmal der Handelsbeeinträchtigung. Der Schwerpunkt des Falles lag auf der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein staatlicher Zuschuss lediglich einen Ausgleich für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen darstellt und daher eine Gegenleistung für Leistungen, nicht hingegen eine Beihilfe bildet.511 Erstens muss der Bezugspunkt feststehen, der die Zuwendungen begründet. Daher muss das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut sein. Diese Verpflichtungen müssen auch klar definiert sein, was sich aus nationalen Rechtsvorschriften oder erteilten Genehmigungen etwa zum Betrieb einer Dienstleistung ergeben kann. Zweitens ist der Ausgleich für solche Verpflichtungen klar zu gestalten. Hierfür sind objektive und transparente Parameter aufzustellen. Dies muss in jedem Fall erfolgen, bevor Verluste eines Unternehmens anfallen. Stellen sich diese später heraus, dürfen sie nicht nachträglich ausgeglichen werden. Andernfalls bilden sie eine Beihilfe, selbst wenn sich dann zeigt, dass die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen wirtschaftlich nicht erfüllt werden konnten. In diesem Fall kommt nur eine Rechtfertigung auf der Basis von Art. 86 Abs. 2 EG bzw. den dazu ergangenen konkretisierenden Maßnahmen der Kommission in Betracht.512 Drittens bilden die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen mit ihren Lasten Grund und Grenze der Kriterien für den Ausgleich. Es ist strikt die Erforderlichkeit zu wahren. Die Zuschüsse dürfen nur die Kosten decken, um die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen zu erfüllen. Dies kann auch teilweise erfolgen, darf aber nicht darüber hinaus gehen. Ein angemessener Gewinn ist dabei einzubeziehen und damit zulässig.513 Nur so sieht der EuGH die Wettbewerbsneutralität gewahrt. Viertens schließlich ist der sich daraus ergebende Ausgleichsbetrag nach Durchschnittswerten zu ermitteln. Maßstab ist ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das eine angemessene Ausstattung für den zu erbringenden Zweck besitzt. Auch insoweit ist neben den erzielten Einnahmen ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung auch der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen zu berücksichtigen. Diese Anforderung entfällt, wenn vorher ein Vergabeverfahren stattgefunden hat. Dann wird vermutet, dass derjenige Bewerber ausgewählt wurde, der die ausgeschriebenen gemeinwohlbezogenen Dienste zu den geringsten Kosten für die Allgemeinheit erbringen kann. Insoweit erfolgt also eine wesentliche Beweiserleichterung.

510 511 512 513

EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7836 f., Rn. 76 ff.) – Altmark. Dazu EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839 f., Rn. 87 ff., zusammengefasst in 7841 f., Rn. 95) – Altmark. S.u. Rn. 1137 ff. Zur Berechnung im Einzelnen u. Rn. 442 ff.

429

430

431

432

150

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

IV.

Anschlussurteile GEMO und Enirisorse

1.

Kein Ausgleich für Verursacher

433 Im selben Jahr wie das Altmark-Urteil ergingen die Entscheidungen GEMO und Enirisorse. Im ersten Judikat griff der EuGH allerdings nicht auf die Grundsätze des Altmark-Urteils zurück, obwohl ein staatlicher Zuschuss ein gesundheitspolitisches und damit ein gemeinwohlbezogenes Ziel verfolgte. In der Sache knüpfte die Entscheidung an das Urteil Ferring an, wo ebenfalls eine Entlastung von ansonsten zu tragenden Kosten erfolgte. Hier ging es darum, dass Tierzüchter und Schlachthöfe für die Sammlung und Beseitigung von bei ihnen angefallenen Tierkörpern und Schlachthofabfällen nichts zu bezahlen brauchten. Dabei ist dieser Kostenpunkt mit der wirtschaftlichen Tätigkeit dieser Berufsgruppen eigentlich zwangsläufig verbunden.514 Folglich handelte es sich um eine systemwidrige Begünstigung. Es ging nicht 434 um die Förderung spezifischer Gemeinwohlverpflichtungen, sondern um die Sicherstellung einer allgemein notwendigen Gesundheits- und Umweltverträglichkeit bestimmter Produkte und Rückstände, deren Beseitigung dem Verursacher obliegt. Es wurde mithin kein wirtschaftlicher Nachteil ausgeglichen, sondern ein wirtschaftlicher Vorteil gewährt. Die damit verfolgten gesundheitspolitischen Ziele können eine Maßnahme nicht aus dem Beihilfetatbestand herauslösen, für dessen Eröffnung nicht die Gründe und Ziele staatlicher Interventionsmaßnahmen zählen, sondern ihre Wirkungen.515 Damit ging es im Fall GEMO allenfalls noch um die Rechtfertigung einer vorliegenden Beihilfe. Die Entscheidung fällt also nicht aus der bisherigen Entwicklung heraus, weil die fragliche Begünstigung gar nicht näher an Zusatzbelastungen durch die Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen anknüpfte, sondern generell von einer Kostenbelastung entband. 2.

Beweislast für Gemeinwohlverpflichtungen

435 Demgegenüber bezieht sich das Urteil Enirisorse unmittelbar auf das Urteil Altmark und legt die dort entwickelten Aussagen zugrunde. Die dabei herausgebildeten vier Prüfungspunkte können daher als fester Grundansatz bei staatlichen Zuschüssen zur Erfüllung von besonderen Gemeinwohlverpflichtungen angesehen werden. In dem fraglichen Fall war bereits die erste Voraussetzung nicht gegeben, dass das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut ist und diese Verpflichtungen klar definiert sind. Der Gerichtshof nahm Bezug auf seine Rechtsprechung zu Dienstleistungen von

514 515

EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13816, Rn. 31) – GEMO. EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13817, Rn. 32 ff.) – GEMO unter Verweis auf frühere Rechtsprechung Rs. C-241/94, Slg. 1996, I-4551 (4575, Rn. 20) – Frankreich/Kommission; Rs. C-382/99, Slg. 2002, I-5163 (5223, Rn. 61) – Niederlande/Kommission); s.o. Rn. 171.

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

151

allgemeinem wirtschaftlichem Interesse.516 Indem der EuGH die nähere Darlegung verlangt, dass ein Unternehmen mit einer gemeinwirtschaftlichen Aufgabe betraut wurde und diese Aufgabe klar definiert wurde,517 bedarf es dazu näherer Darlegung durch den Beklagten. Die gewährende staatliche Stelle bzw. der Beihilfeempfänger müssen also näher aufzeigen, dass sie besondere Gemeinwohlverpflichtungen erfüllen, die klar definiert wurden. Das impliziert, dass sie die Darlegungsund Beweislast dafür tragen. 3.

Darlegungspflicht für Parameter eines begrenzten Ausgleichs

Detaillierte Angaben verlangt der EuGH auch für die zweite Voraussetzung, näm- 436 lich in objektiver und transparenter Weise festgelegte Parameter, auf deren Basis der gewährte Ausgleich berechnet wird. Aus diesen Darlegungen muss im Einzelnen hervorgehen, worin genau die bezuschusste gemeinwirtschaftliche Dienstleistung besteht, welche besonderen Kosten aus ihr erwachsen und wie der dafür erforderliche Ausgleich berechnet wird.518 Insoweit genügt nicht, dass die Zuschüsse allgemein nach dem Umschlagsvolumen bemessen werden. Vielmehr müssen sie spezifisch die tatsächlich anfallenden Kosten für die Erbringung der fraglichen Gemeinwohldienste abdecken.519 Dadurch ist bereits die Brücke zum dritten Erfordernis geschlagen, dass näm- 437 lich der gewährte Ausgleich sich auf das beschränken muss, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns ganz oder teilweise zu decken.520 Damit kann nicht einfach ein erheblicher Teil einer bestimmten Abgabe einem öffentlichen Unternehmen zugewiesen werden, außer diese Abgabe ist mit einem klar definierten gemeinwirtschaftlichen Auftrag verbunden bzw. erfüllt die anderen vorgenannten Anforderungen. Sind diese nicht gewahrt, handelt es sich um eine Beihilfe.521 4.

Konsequenzen für die finanzierende Abgabe

Ein sich aus dem Beihilferecht ergebendes Verbot der Bezuschussung eines Un- 438 ternehmens aus dem Aufkommen einer bestimmten Abgabe schlägt auch auf die erhobene Abgabe selbst durch. Die Regelung ist in ihrer Gesamtheit zu sehen. Nicht nur die Zuweisung eines Teils der Abgabe an die begünstigten Unternehmen 516

517 518 519 520

521

Zum Zweifelsfall des Betriebs von Verkehrshäfen, EuGH, Rs. C-242/95, Slg. 1997, I-4449 (4469, Rn. 52) – GT-Link. Dazu und zu weiteren Konstellationen Frenz, Europarecht 2, Rn. 2028 ff. EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14302, Rn. 40) – Enirisorse in Bezug auf die durch das vorlegende Gericht übermittelten Akten. EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14301, Rn. 37) – Enirisorse. EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14301 f., Rn. 38) – Enirisorse. Vgl. EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14302, Rn. 39) – Enirisorse unter wörtlicher Übernahme der entsprechenden Passage im Altmark-Urteil s. Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 92). EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14302, Rn. 40) – Enirisorse.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

ist also verboten, sondern die Erhebung der Abgabe.522 Insoweit begrenzt allerdings der EuGH die Verbotswirkung. Er bezieht die Rechtswidrigkeit der Erhebung und auch Zuweisung der Abgabe nur auf den Teil des Aufkommens aus der Abgabe, der den betreffenden öffentlichen Unternehmen zugewiesen wird. Die Abgabe in ihrer Gesamtheit bleibt nach Auffassung des EuGH daher unberührt. Das betreffe den Anteil, der der Staatskasse zufließt und nicht den Unternehmen.523 Dieser Ansatz wahrt in jedem Fall die strenge Linie der Rechtsprechung bei der 439 Verwendung von Abgaben für Beihilfen. Nur wenn das Aufkommen der Abgabe notwendig für die Finanzierung der fraglichen Beihilfe verwendet wird und damit die Abgabe integraler Bestandteil der Beihilfe wird, unterfällt sie ebenfalls dem Beihilfenverbot.524 Das ist zumindest dann der Fall, wenn sie sicher und in vollem Umfang diesen Verwendungszweck hat. Eine zwingende Abhängigkeit der Beihilfe von der Abgabe besteht aber bereits dann, wenn sie für die Finanzierung dieser Beihilfe erhoben wird, selbst wenn sie nicht zwingend in voller Höhe diesem Zweck zufließt. Im Urteil Air Liquide stellt der EuGH auch nur darauf ab, dass die Anwendung und der Umfang der fraglichen Beihilfe vom Aufkommen aus der Abgabe abhängen; dadurch wird die notwendige Verwendung für die Finanzierung der Beihilfe konkretisiert.525 Hier dient die Abgabe der Finanzierung der Ausgleichszahlungen für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen und bildet zugleich das Fundament dafür. Von ihrem Aufkommen hängt auch die mögliche Höhe ab. Allerdings ist nicht von vornherein klar, welche über die Abgabe hereingespülten Gelder konkret zur Finanzierung dieser Zahlungen verwendet werden, wenn aus ihr ein höheres Aufkommen erzielt wird. Dementsprechend kann nicht danach differenziert werden, welcher Teil einer Abgabe in beihilfewidriger Weise den Ausgleichszahlungen für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen zugewiesen wird. Sämtliche Einnahmen können potenziell dafür benutzt werden, wenn auch nicht notwendig in voller Höhe. Indes werden die Ausgleichszahlungen auf jeden Fall aus der Abgabe finanziert, und zwar ihrerseits in voller Höhe. Damit hängen Anwendung und Umfang der staatlichen Zahlungen, wie in der Entscheidung Air Liquide gefordert, vom Aufkommen aus der Abgabe ab. Aufgrund dessen ist ihre Erhebung insgesamt als rechtswidrig anzusehen und zu unterbinden. Daher muss die gesamte Abgabe angemeldet worden sein, um den Beihilferegelungen entsprechen zu können.

522 523 524 525

EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14302 f., Rn. 41 ff.) – Enirisorse. EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14304, Rn. 46) – Enirisorse. S.o. Rn. 394 ff. EuGH, Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (330, Rn. 46) – Air Liquide.

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

B.

Wesentliche Grundaussagen des EuGH und Durchführung in der Praxis

I.

Verbindung von formellen und materiellen Kriterien

153

Durch die Urteile Altmark und Enirisorse hat der EuGH seinen Prüfungsansatz bei 440 staatlichen Zuschüssen zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Aufgaben definiert. Der EuGH beschränkt sich nicht mehr auf rein materielle Kriterien wie noch im Fall Ferring, so dass der Verzicht auf formale Anforderungen beklagt wurde.526 Grundlage ist zwar weiterhin, dass insgesamt nicht höhere Zuschüsse gezahlt werden als für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen notwendig ist. Die Basis bleibt also materiell. Jedoch verlangt der EuGH, dass die Kriterien hierfür formell klar definiert sind. Das betrifft erstens die Verpflichtungen, mit denen das begünstigte Unternehmen betraut ist. Zweitens werden die Parameter erfasst, anhand derer der Ausgleich berechnet wird. Und drittens ist die Verbindung klar herzustellen, dass die Zuschüsse in dem erforderlichen Maße für die Erfüllung des gemeinwirtschaftlichen Auftrags verwendet werden. Schließlich ist viertens eine exakte Kostenanalyse durchzuführen. Für diese gilt als Vergleichsmaßstab ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen. Eine solche Analyse ist nur dann entbehrlich, wenn ein Vergabeverfahren durchgeführt wurde. Dann hat aber dieses formellen Anforderungen zu entsprechen.527 Daraus ergibt sich als Prüfungsschema des EuGH: 441 1. Tatsächliche Betrauung mit der Erfüllung klar definierter gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen. 2. Berechnung des Ausgleiches nach zuvor objektiv und transparent aufgestellten Parametern. 3. Erforderlichkeit des Ausgleiches unter Berücksichtigung erzielter Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen. 4. Kostenäquivalenz mit durchschnittlichem, gut geführtem Unternehmen oder Vergabeverfahren. Die Beweislast für die Punkte 1-3 trägt der gewährende Staat bzw. der Begünstigte. II.

Ausfüllung durch die Saldierungsmethode

1.

Ansatz

Der EuGH hat zwar in den Urteilen Altmark und Enirisorse die entscheidenden 442 Prüfungsschritte aufgezeigt und auch einige für die Berechnung maßgebliche Elemente benannt. So sind die bei der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Ver526 527

Darauf bezogen Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 87 Rn. 35. Insoweit positiv denn auch Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 87 Rn. 36.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

pflichtungen erzielten Einnahmen ebenso wie ein daraus resultierender angemessener Gewinn zu berücksichtigen, wenn die je nach den konkreten Umständen zu kompensierenden Mehrkosten ermittelt werden. Diese bilden zugleich die Grenze dessen, was an Zuschuss geleistet werden kann. Woraus indes diese Kosten im Einzelnen bestehen, wird in den EuGH-Entscheidungen nicht aufgeführt. Der EuGH gibt nur vor, dass die Parameter für die Berechnung des öffentlichen Ausgleichs objektiv und transparent sein müssen. Da die Ausgleichszahlungen auf konkrete Kosten für die Erfüllung besonderer Gemeinwohlverpflichtungen bezogen sind, müssen auch diese Kosten objektiv und transparent aufgestellt werden, damit der Ausgleich in gleicher Weise berechnet werden kann. Insbesondere ist daher erforderlich, dass die Kosten für die Erfüllung besonde443 rer Verpflichtungen vom allgemeinen Geschäftsbetrieb getrennt und damit näher im Einzelnen identifiziert werden. Das folgt aus dem Urteil Enirisorse.528 So wird immerhin die Art der relevanten Kosten grundsätzlich eingegrenzt und auf die Erfüllung spezifischer Verpflichtungen bezogen. Dadurch ist aber immer noch nicht klar, welche Kosten darunter fallen können. Hingegen steht fest, dass lediglich die besonders für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen ermittelbaren Mehrkosten ausgeglichen werden können. Diese Mehrkosten und die gewährten Zuschüsse müssen daher im Saldo gleich sein. Andernfalls liegt eine Über- bzw. Unterdeckung vor. Damit konzentriert sich die Untersuchung darauf, ob die Erforderlichkeit des 444 Ausgleichs gewahrt ist, also der gewährte Vorteil keine Überkompensation darstellt. Die anderen Prüfungspunkte betreffen Vorfragen, nämlich die tatsächliche Betrauung mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen sowie deren klare Definition, objektive, transparente Parameter für den Ausgleich sowie die nähere Ermittlung in Form eines Vergleichs mit einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen bzw. den Verweis auf ein Vergabeverfahren. Der Vergleich mit einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen kann auch Maßstabsfunktion für die Frage der Erforderlichkeit von Ausgleichszahlungen haben. Ausgangspunkt dieser Erforderlichkeitsprüfung ist aber der gewährte Ausgleich. Dieser ist in Beziehung zu setzen zu den anfallenden Kosten, um die gemeinwohlbezogenen Verpflichtungen zu erfüllen. Dabei handelt es sich, wie schon in der Entscheidung Ferring deutlich wird, le445 diglich um die zusätzlichen Kosten.529 Da nicht die allgemeinen Kosten mit hereingerechnet werden dürfen,530 sind nur die zusätzlichen Nettokosten maßgeblich.531 Netto wird dahin verstanden, dass die aus der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen gezogenen Vorteile zuvor abzuziehen sind, die Zusatzkosten also mindern.532

528 529 530 531 532

S. EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14301 f., Rn. 37 f.) – Enirisorse; näher o. Rn. 435 ff. EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 27) – Ferring. EuGH, Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14301, Rn. 38) – Enirisorse. So ausdrücklich KOME 2002/782/EG, ABl. 2002 L 282, S. 29 (Rn. 119) – Poste italiane. Schebstadt, DVBl. 2004, 737 (740, Fn. 38).

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

2.

155

Ermittlung der tatsächlichen Förderung

EuGH533 und Kommission534 ermitteln zunächst die Höhe der staatlichen Unter- 446 stützungsmaßnahmen. Das entspricht der Abfolge in Art. 87 EG, wonach die gewährten Beihilfen Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen müssen, so dass ihnen keine wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht. Entsprechend dem weiten Beihilfebegriff sind sämtliche Vorteile einzubeziehen. Relevant sind also vor allem direkte finanzielle Zuwendungen, aber auch Entlastungen von Kosten und Abgaben, wie dies im Rahmen der Entscheidung Ferring der Fall war.535 Bei solchen Begünstigungen ist zu ermitteln, welchen konkreten Geldwert sie haben, um sie zu den damit kompensierten Kosten in Beziehung setzen zu können. Ein Anhalt dafür ist insbesondere, was nicht entlastete Unternehmen in vergleichbarer Situation als Abgabe zu zahlen haben oder was sie als Aufwendung in Sachmittel, welche dem Empfänger staatlicher Zuschüsse zur Verfügung gestellt werden, tragen müssen.536 3.

Ermittlung der zusätzlichen Nettokosten

a)

Mehrkosten

Die zusätzlichen Nettokosten ergeben sich aus den Mehraufwendungen für die Er- 447 füllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen. Herauszurechnen sind also allgemeine Aufwendungen für die unternehmerische Tätigkeit, welche nicht in Bezug zur Wahrnehmung dieser spezifischen Pflichten gesetzt werden können. So sind Investitionen für Einrichtungen nicht relevant, außer sie sind notwendig, um die Gemeinwohlpflichten sachgerecht zu erfüllen. Das ist dann der Fall, wenn Sachmittel für einen Bereich zur Verfügung gestellt werden, der im öffentlichen Interesse wahrgenommen wird, so etwa eine Buslinie. Aber auch in einem solchen Falle ist zu berücksichtigen, dass es sich z.B. beim Busverkehr auch um eine Leistung handeln kann, die gewinnträchtig erfüllt werden kann. Damit sind auch dann, wenn ein Unternehmen lediglich in einem Feld öffentlicher Daseinsvorsorge tätig ist, nur die Aufwendungen relevant, die spezifisch für die besonderen öffentlichen Lasten erbracht werden. Das sind im Personennahverkehr die flächendeckende Versorgung sowie besonders günstige Tarife. Erwirtschaftete Gewinne sind gegenzurechnen und dem Unternehmen darf nur ein angemessenes Maß verbleiben. Ausgleichsfähig sind nur die Mehrkosten, die sich aus den besonderen gemein- 448 wohlbezogenen Belastungen ergeben. Schließlich soll der staatliche Zuschuss nicht die gesamte wirtschaftliche Aktivität des Begünstigten in diesem Segment finanzieren, sondern nur dasjenige, was unter normalen wirtschaftlichen Bedingungen ohne Gemeinwohlverpflichtung nicht von ihm aufzuwenden wäre. Einen Hinweis darauf ergeben die Gesamtkosten, welche von dem Begünstigten im bezuschussten Geschäftsbereich zu tragen sind, abzüglich seiner Erlöse. Daher können zwar 533 534 535 536

EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840 f., Rn. 90 ff.) – Altmark. KOME 2002/782/EG, ABl. 2002 L 282, S. 29 (Rn. 64, 127) – Poste italiane. S.o. Rn. 425 f. Zum zweiten Aspekt spezifisch u. Rn. 515 ff.

156

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

alle Kosten für die Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesetzt werden. Jedoch sind davon die erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn abzuziehen;537 ein dieses Maß übersteigender Gewinn ist mithin den Einnahmen zuzuschlagen. Die auf der Basis dieser Gesamtrechnung, also Kosten minus Einnahmen minus angemessener Gewinn, verbleibende Summe bildet mithin die relevanten Mehrkosten, die ausgeglichen werden können. Einzelheiten dieser Gesamtrechnung hat die Kommission in ihrer Entscheidung 2005/842/EG vom 28.11.2005 über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden,538 sowie im nahezu inhaltsgleichen Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden,539 niedergelegt. Zwar beziehen sich diese beiden Dokumente auf die Rechtfertigung von Ausgleichszahlungen, die trotz der Altmark-Rechtsprechung Beihilfen darstellen, lehnen sich aber an die Grundsätze der Rechtsprechung an und lassen für die Rechtfertigung dieselben Ansätze maßgeblich sein.540 Sie können daher auch in diesem Zusammenhang ergänzend herangezogen werden. Formaler Ausgangspunkt müssen gleichwohl die Aussagen der bereits den Beihilfetatbestand verneinenden Judikate sein. Zudem ist darauf zu achten, dass bei einer Bejahung des Beihilfetatbestandes die Wettbewerbsbedingungen verschoben werden, was rechtfertigungsbedürftig ist. Demgegenüber soll eine solche Verschiebung bei einer Verneinung des Beihilfecharakters einer Ausgleichszahlung gerade ausgeschlossen sein. Daher sind auf dieser Ebene die Anforderungen tendenziell strenger als bei der Rechtfertigung. b)

Vermutungswirkung von Verlusten

449 Die Berücksichtigung der erzielten Einnahmen gibt der EuGH explizit vor.541 Decken diese Einnahmen nicht die Aufwendungen, liegt eine Diskrepanz zu den normalen wirtschaftlichen Gegebenheiten regelmäßig nahe. Grundsätzlich führen Unternehmen lediglich solche Tätigkeiten durch, welche auch einen Gewinn abwerfen. Die entstehende Lücke erscheint dann als Ausdruck der zusätzlichen Aufwendungen im Hinblick auf die Gemeinwohlverpflichtungen. Ansonsten würde nämlich die Leistung im freien Wettbewerb so erbracht, dass sie keine Verluste einfährt und damit ohne die zusätzlichen Verpflichtungen.542 Der Ausgleich dieser Verluste stellt daher vergleichbare Wettbewerbsbedingungen erst wieder her.543 537 538 539 540 541 542 543

S. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 92) – Altmark; Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14302, Rn. 39) – Enirisorse. ABl. 2005 L 312, S. 67. ABl. 2005 C 297, S. 4 (Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen). Im Einzelnen u. Rn. 1163 ff., 1193 ff. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 92) – Altmark u. Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14302, Rn. 39) – Enirisorse. Näher Schebstadt, DVBl. 2004, 737 (738); ebenso v. Danwitz, in: Badura u.a. (Hrsg.), Beck’scher PostG-Kommentar, § 13 Rn. 4. EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 27 a.E.) – Ferring.

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

c)

157

Aussonderung benötigter Stellen und Sachmittel

Sind Ausgangspunkt der Berechnung die Kosten für die Erbringung der Dienst- 450 leistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, von denen dann die Einnahmen und ein angemessener Gewinn abzuziehen sind, können die Gesamtkosten angesetzt werden, wenn sich ein Unternehmen auf diese eine Tätigkeit beschränkt. Führt das begünstigte Unternehmen hingegen noch weitere Tätigkeiten durch, müssen die Kosten für die bezuschusste gemeinwohlbezogene Dienstleistung separiert werden. Wie dies erfolgen soll, ist im Urteil Chronopost aufgezeigt, in dem es in der fraglichen Passage gleichfalls um den Ausschluss einer staatlichen Beihilfe geht. Danach sind nicht nur alle variablen Zusatzkosten für die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse relevant, sondern auch ein angemessener Beitrag zu den Festkosten und eine angemessene Vergütung des Eigenkapitals ist beachtlich.544 Damit können auch die allgemeinen Kosten des Unternehmens, welches noch andere Tätigkeiten durchführt, anteilig für die Erbringung der gemeinwohlbezogenen Dienstleistung angesetzt werden. Schließlich würden sie auch in einem auf diesen Bereich beschränkten Unternehmen anteilig auftreten. Sie gehören daher zu den anfallenden Kosten auch für die Erbringung der staatlich bezuschussten Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Es bedarf aber aus Gründen der Transparenz, auf welche die Rechtsprechung großen Wert legt,545 der getrennten Ausweisung der Kosten ebenso wie der Einnahmen und Gewinne für jede einzelne Tätigkeit. Möglich ist allerdings, dass ein Unternehmen in einem bestimmten Bereich 451 auch ohne Sonderlasten Verlust macht, weil es etwa schlecht wirtschaftet oder der betroffene Sektor gerade in einer Krise steckt. Derartige vom Unternehmen selbst verursachte Defizite sind daher herauszurechnen und gleichsam als fiktive Einnahmen anzusetzen, um Wettbewerbsneutralität herzustellen. Schwieriger ist dies beim Hinzutreten zusätzlicher Umstände. Im öffentlichen Nahverkehr kann dies dann der Fall sein, wenn etwa neben einer Buslinie zwischen zwei Haltestellen auf einmal eine Bahnverbindung besteht, weil eine zusätzliche Haltestelle eröffnet wurde. Derartige Einflüsse gehören zum wirtschaftlichen Risiko des Unternehmens. Sie können daher nicht der Belastung durch Gemeinwohlverpflichtungen zugeschrieben und somit auch nicht durch öffentliche Zuschüsse ausgeglichen werden. Ansonsten würden die Wettbewerbsbedingungen gerade entgegen dem Ansatz des Urteils Ferring verschoben. Etwas anderes gilt freilich dann, wenn gerade etwa auch der Busverkehr auf der 452 betroffenen Strecke aus Gemeinwohlgründen zusätzlich aufrecht zu erhalten ist. In diesem Fall bildet das weitere Bedienen der Buslinie eine Gemeinwohlverpflichtung und kann damit bezuschusst werden.

544 545

EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 (7042, Rn. 40) – Chronopost, worauf der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen in Ziff. 16 verweist. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 90 f.) – Altmark.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

d)

Gegenrechnung von Gewinnen und Verlusten aus verschiedenen Tätigkeiten

453 Auch im Rahmen öffentlicher Dienstleistungen kann es rentable Bereiche geben. So ist es möglich, dass manche Busstrecken Gewinne abwerfen, andere hingegen etwa über ländliche Routen Verluste machen. Liegt eine einheitliche öffentliche Dienstleistung vor, ist sie auch als Einheit zu betrachten; Gewinne und Verluste sind Ausdruck ein und desselben Arbeitsbereiches und daher gegeneinander zu rechnen. Sind hingegen zwei verschiedene angebotene Universaldienstleistungen gege454 ben, stellt sich die Frage, ob auch dann Gewinne und Verluste gegeneinander zu rechnen sind. Schließlich handelt es sich um zwei Betrauungsakte und damit auch um zwei verschiedene gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen, welche wahrgenommen werden. Ein solcher Fall kann etwa vorliegen, wenn Buslinien getrennt vergeben werden. Dann handelt es sich auch um unterschiedliche Leistungen, die nur von ein und demselben Unternehmen erbracht werden. Daher ist es nicht sachgerecht, Gewinne und Verluste aus diesen unterschiedlichen Leistungen gegenzurechnen. Die Kommission ermöglicht aber im Rahmen der Rechtfertigung von Ausgleichszahlungen, welche die Kriterien der Altmark-Rechtsprechung nicht in vollem Umfang wahren und daher Beihilfen bilden, auch Gewinne aus Tätigkeiten, für die kein Versorgungsauftrag erteilt wurde, ganz oder teilweise zur Finanzierung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse heranzuziehen. Zwingend ist dies bei ausschließlichen oder besonderen Rechten für die Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, mit der unangemessene Gewinne erwirtschaftet werden, oder sonstigen staatlichen Vergünstigungen.546 Erfolgt damit eine Verrechnung bereits auf der Ebene der Rechtfertigung auf der Basis von Art. 86 Abs. 2 EG, muss eine solche eigentlich erst recht und in weiterem Umfang erfolgen, wenn bereits der Beihilfetatbestand verneint wird. Dagegen spricht allerdings grundsätzlich, dass damit die Empfänger von Ausgleichszahlungen benachteiligt werden, die mehrere gemeinwohlbezogene Tätigkeiten durchführen, es sei denn, diese wurden von vornherein insgesamt vergeben, um Verluste in einem Bereich aufzufangen. Dann handelt es sich bereits um einen vorgelagerten staatlichen Vorteil, der in seiner Höhe spezifische Ausgleichszahlungen für den betroffenen defizitären Tätigkeitsbereich entbehrlich macht. Gegen eine solche Saldierung wird generell vorgebracht, dass dann der Gewinn 455 rentabler Leistungen aufgezehrt würde. Dabei zielt der Universaldienst gerade darauf, dass unrentable Tätigkeitsfelder aufrecht erhalten werden.547 Deshalb müssten diese unrentablen Bereiche bezuschusst werden, ohne mit Gewinnen aus rentablen Feldern ausgeglichen werden zu dürfen. Ansonsten würden die wahrneh546

547

Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden (Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen), ABl. 2005 C 297, S. 4 (Ziff. 17). S. auch näher zum Ganzen u. Rn. 1202 ff. GA Gelhoed, EuGH, Rs. C-146/00, Slg. 2001, I-9767 (9776, Rn. 13; 9785, Rn. 57) – Kommission/Frankreich.

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

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menden Unternehmen durch staatliche Gemeinwohlverpflichtungen schlechter gestellt. Auch habe der EuGH für universaldienstverpflichtete Unternehmen mehrfach die Notwendigkeit betont, einen angemessenen Gewinn zu erzielen.548 Im Urteil ADBHU hob der EuGH lediglich darauf ab, dass der Zuschuss die 456 jährlichen tatsächlichen Kosten nicht übersteigen darf.549 In den Judikaten Altmark und Enirisorse verlangt der EuGH nur, dass bei den für die Berechnung des Ausgleichs maßgeblichen Kosten auch ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen zu berücksichtigen ist.550 Damit verlangt der EuGH nicht, dass keine Gegenrechnung von Gewinnen und Verlusten im Rahmen desselben gemeinwirtschaftlichen Aufgabenbereiches erfolgt. Vielmehr ist auch bei den mit Verlusten belegten Tätigkeitsfeldern ein Gewinn zu berücksichtigen, wenn es um die Zuweisung von Ausgleichsmitteln geht. Es kann schlicht nicht davon ausgegangen werden, dass ein privates Unternehmen ohne jegliche Gewinnerzielungsabsicht tätig ist und nur seine Verluste ausgeglichen erhält. Die Diskrepanz zwischen den erbrachten Aufwendungen und den dahinter zurückbleibenden Einnahmen ist daher um einen angemessenen Gewinn zu ergänzen. Lediglich aus einer solchen Gesamtbetrachtung ergibt sich der Gesamtverlust, der aus der Wahrnehmung spezifischer Gemeinwohlverpflichtungen entsteht. Damit können zwar innerhalb ein und desselben übertragenen Aufgabenbe- 457 reichs Gewinne und Verluste aus rentablen und unrentablen Feldern gegengerechnet werden.551 Jedoch ist insgesamt für den wahrgenommenen Aufgabenbereich ein angemessener Gewinn zuzugestehen, unabhängig davon, inwieweit in einzelnen Bereichen Gewinne und Verluste entstehen. Entscheidend ist aber, dass es sich um einen einheitlichen Aufgabenbereich handelt, der durch einen Übertragungsakt anvertraut wurde. Ansonsten sind die jeweiligen gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen getrennt zu sehen und damit auch Gewinne und Verluste nicht gegenzurechnen. e)

Effizienztest und partielle Pauschalierung

Maßgeblich sind die tatsächlich entstehenden Kosten eines Unternehmens. Das 458 gilt uneingeschränkt, wenn vorher ein Vergabeverfahren durchgeführt wurde. Dann besteht eine Vermutung dafür, dass nach marktwirtschaftlichen Grundlagen kalkuliert und vergeben wurde, dass also der günstigste Anbieter ausgewählt ist. Andernfalls lässt sich eine übersteigerte Kostenrechnung nur dadurch vermeiden, dass ein Vergleich zu einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen erfolgt (Effizienztest). Dieses Unternehmen muss allerdings angemessen mit Mitteln ausgestattet sein, mit denen es die gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderun-

548 549 550

551

Schebstadt, DVBl. 2004, 737 (744 f.) unter Verweis auf die Urteile ADBHU und Altmark sowie Enirisorse. EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (546 f., Rn. 3; 550, Rn. 18 ff.) – ADBHU. Vgl. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 92) – Altmark; Rs. C-34-38/01, Slg. 2003, I-14243 (14302, Rn. 39) – Enirisorse, worauf auch Schebstadt, DVBl. 2004, 737 (745, Fn. 101) Bezug nimmt. So auch KOME 2002/782/EG, ABl. 2002 L 282, S. 29 (Rn. 129) – Poste italiane.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

gen erfüllen kann.552 Die Einzelrechnungen werden also relativiert und es ist eine Pauschalierung angelegt. Die durchschnittlichen Kosten der Leistungserbringung zählen danach, nicht notwendig die des jeweiligen Leistungserbringers. Insbesondere bei einer Monopolstellung ergibt sich das Problem, dass es schwie459 rig festzustellen ist, ob das bezuschusste Unternehmen effizient arbeitet. Denn dann gibt es schwerlich Vergleichsmöglichkeiten mit anderen Anbietern. Das gilt auch dann, wenn sich in einem Vergabeverfahren lediglich ein Unternehmen beworben hat. In solchen Fällen ist es möglich, dass die gemeinwohlbezogene Pflicht von einem Unternehmen erfüllt wird, welches zwar die gesetzlichen Vorgaben ordnungsgemäß einhält, aber an ineffizienten Strukturen leidet, weil es etwa einen aufgeblähten Apparat hat. Im Falle eines Monopols ist insoweit auch ein Vergleich mit einem gut ausgestatteten, durchschnittlich geführten Unternehmen schwierig.553 Dann stellt sich das Problem der Bewertungsgrundlage. Vergleichsmaßstab können Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten oder auch aus anderen Wirtschaftszweigen sein.554 Der vom EuGH geforderte Vergleich mit durchschnittlichen, gut geführten Un460 ternehmen ist im Bereich von Monopolen zwangsläufig der mit einem hypothetischen Unternehmen. Dabei geht es um Kosten und nicht etwa um die Höhe der Zuschüsse, die eine private Gesellschaft oder Unternehmensgruppe ohne Monopolstellung gefordert hätte.555 Daher kann man die Messlatte direkt bei dem bezuschussten Unternehmen in Form einer systemimmanenten Betrachtung des jeweiligen Erbringers gemeinwohlbezogener Dienstleistungen anlegen. So geht der EuGH im Urteil Chronopost vor, indem er im Rahmen der Prüfung einer Beihilfe die hypothetischen „normalen Marktbedingungen“ anhand der verfügbaren objektiven und nachprüfbaren Faktoren ermittelt.556 Es haben sich mittlerweile Prinzipien herausgebildet, nach denen ein Unternehmen effizient arbeitet. Dadurch ist auch eine allgemeine Vergleichsgrundlage zu gut geführten Unternehmen gefunden. Zu diesen Effizienzgrundsätzen gehört die Rentabilität der eingesetzten Mittel. Zudem lassen sich bestimmte Arbeitsabläufe vergleichen, wie sie in anderen Unternehmen wahrgenommen werden. Dadurch zeigt sich, ob die gemeinwohlbezogenen Vorgänge überteuert sind oder dem normalen Kostenmaß entsprechen. Bei diesen Bewertungen ist freilich zu berücksichtigen, inwieweit die zu tragenden Gemeinwohlverpflichtungen stärkere Aufwendungen für Sachmittel oder Personal erfordern. Somit lassen sich zumindest grobe Anhaltspunkte finden, welche ein offensichtliches Missverhältnis von Aufwand und erbrachter Leistung ausschließen. Der Vergleichstest dient dazu, auch in solchen Konstellationen einen Anreiz zu 461 schaffen, effizient und Kosten sparend gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zu 552 553 554 555 556

EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 93) – Altmark. S. zu diesen Maßstäben EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 93) – Altmark. Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen, ABl. 2005 C 297, S. 4 (Ziff. 18), bezogen auf eine angemessene Rendite; dazu u. Rn. 1211. EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 (7042 f., Rn. 41) – Chronopost; zu diesem Urteil vorstehend Rn. 450. EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 (7041, Rn. 38) – Chronopost.

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

161

erfüllen und so eine Störung des Wettbewerbs durch eine Bezuschussung ineffizienter Unternehmen zu verhindern.557 Der EuGH weist damit den Weg, dass keine künstlichen Überhöhungen im Kostenbereich zulässig sind. Die Zuschüsse sind damit darauf zu beschränken, was bei objektiver Betrachtung an Zusatzkosten notwendig ist, um eine Gemeinwohlverpflichtung adäquat zu erfüllen. Ein solcher Test kann nicht nur im Rahmen der Rechtfertigung nach Art. 86 Abs. 2 EG angestellt werden,558 sondern bereits bei der Prüfung des Beihilfetatbestandes. Er stellt sicher, dass tatsächlich keine wettbewerbsverzerrende Begünstigung eines Unternehmens erfolgt, welches sich am Markt nicht halten könnte. Schließlich kann dieses Unternehmen in Bereichen, in denen es nicht bezuschusst wird, stärker auftreten, wenn es sich in anderen Geschäftsbereichen überhaupt nicht um eine vernünftige Kostenstruktur bemühen muss. Dann nämlich hat es die Chance, diese Geschäftsbereiche nicht weiter fortentwickeln zu müssen und alle Kräfte auf die Sektoren zu werfen, in denen das Unternehmen im Wettbewerb mit anderen bestehen muss. Die Kommission will hingegen in solchen Fällen, in denen weder ein offenes 462 und faires Vergabeverfahren noch ein Vergleichstest durchgeführt wurde bzw. werden konnte, die Nettomehrkosten ersetzen, ohne ihre Notwendigkeit näher zu überprüfen. Höchstens bei Missbräuchen zieht sie eine Grenze, wenn also Kosten bewusst gesteigert bzw. ausgedehnt werden, damit Leistungen auf anderen Märkten verbilligt erbracht werden können.559 Damit wird lediglich die oben beschriebene Extremsituation verhindert, dass ein Unternehmen in einem gemeinwohlbezogenen Bereich Zuschüsse kassiert, um in anderen Feldern, welche dem normalen Wettbewerb unterliegen, seine Kräfte verstärkt einsetzen zu können. Eine solche staatliche Quersubventionierung zugunsten eines Privatunternehmens soll ausgeschlossen sein. Das Grundproblem bleibt allerdings damit ungelöst, dass auch bei einem Aus- 463 schluss solcher Sonderkonstellationen geförderte Unternehmen im Gemeinwohlbereich mehr Kosten verbrauchen können und dabei staatlich stärker gefördert werden als bei effizienter Wahrnehmung erforderlich wäre. Dies lässt sich nicht einfach damit begründen, dass damit Marktversagen ausgeglichen und zur Erbringung der entsprechenden Dienstleistung überhaupt angeregt würde.560 Es geht hier nämlich nicht darum, ob diese gemeinwohlorientierte Aufgabe wahrgenommen wird, sondern wie. Lediglich bei ganz konsequenter Durchführung des Subsidiaritätsprinzips werden ausschließlich solche Leistungen gemeinwohlorientiert erbracht, bei denen die Privatwirtschaft versagt hat. Dies lässt sich nicht einfach durch die Gewährung von Zuschüssen überspielen. Hier geht es vielmehr darum, Effizienz im Gemeinwohlbereich sicherzustellen und nicht Ineffizienz mit Zu557

558 559

560

Bauer, EuZW 2006, 7 (10 f.); bereits Koenig/Kühling, ZHR 166 (2002), 656 (681 f.); Nettesheim, EWS 2002, 253 (262 f.) sowie ders., in: Hrbek/Nettesheim (Hrsg.), Europäische Union und mitgliedstaatliche Daseinsvorsorge, 2002, S. 39 (55 f., 64). S. bes. deutlich Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 86 Rn. 66. So im Rundfunkbereich bei der Prüfung des Art. 86 Abs. 2 EG KOME 2005/217/EG, ABl. 2006 L 85, S. 1 (Rn. 101 ff.) – TV2; 2004/339/EG, ABl. 2004 L 119, S. 1 (Rn. 124 ff.) – RAI SpA; 2005/406/EG, ABl. 2005 L 142, S. 1 (Rn. 202 ff.) – RTP. So Koenig, IR 2005, 50 (52); abl. Bauer, EuZW 2006, 7 (10).

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

schüssen zu belohnen. Werden dann Zuschüsse bezahlt, lässt sich dies allenfalls rechtfertigen. Indes will der Beihilfetatbestand gerade einen unverfälschten Wettbewerb sicherstellen und damit effizientes Wirtschaften fördern.561 Damit ist es zweckwidrig, Zuschüsse vom Beihilfetatbestand auszunehmen, ohne auf eine effiziente Aufgabenerfüllung zu achten. Insoweit wird vielmehr freier Wettbewerb derogiert und gegen marktwirtschaftliche Prinzipien verstoßen. Deshalb liegt ein Verstoß gegen das Beihilfenverbot vor, wenn im bezuschussten Bereich eines Unternehmens ineffizient gearbeitet wird.562 Diese Beurteilung kann allerdings nur zu dem Zeitpunkt erfolgen, zu dem die 464 Zuschüsse an das Unternehmen gewährt werden, welches die gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen erbringt. Eine Beurteilung ex post563 würde zwar eine Kontrolle im Nachhinein ermöglichen und daher sicherlich bessere Ergebnisse gewährleisten. Indes muss eine Beihilfe zu einem bestimmten Zeitpunkt auf der Basis eines konkreten Sachverhaltes gewährt werden. Sie ist zukunftsbezogen im Hinblick auf den Zeitraum der Leistungserbringung. Es muss ex ante beurteilt werden, ob das Unternehmen effizient arbeitet oder nicht. Hierfür ist eine Prognoseentscheidung zu treffen. Diese kann sicherlich falsch sein. Eine nachträgliche Entscheidung über die Beihilfe würde indes, sofern sich die Ineffizienz des Unternehmens herausstellte, die Wettbewerbsverzerrung erst einmal schon erzeugen und führte daher zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung. Die mit einer vorherigen Notifizierungspflicht verbundene Beihilfekontrolle will jedoch Wettbewerbsverzerrungen von vornherein verhindern, so dass das Risiko, ex ante eine Fehlprognose getroffen zu haben, in Kauf genommen werden muss.

C.

Grundsätzliche Bedenken

I.

Frage der Rechtfertigung

465 Mit seiner oben beschriebenen Entscheidungslinie setzt sich der EuGH in Widerspruch zu Vorentscheidungen des EuG in den Rechtsachen FFSA und SIC. Darin wurde vom EuG dogmatisch der Weg beschritten, dass zunächst tatbestandlich eine Beihilfe angenommen, diese aber unter Heranziehung von Art. 86 Abs. 2 EG als gerechtfertigt angesehen werden kann.564 In seinem Folgeurteil FFSA hat auch der EuGH die Entscheidung des EuG bestätigt und insoweit noch auf Art. 86 Abs. 2 EG verwiesen. Im Hinblick darauf wurde dann angenommen, dass die gezahlte Beihilfe nicht unter das Verbot des Art. 87 Abs. 1 EG (damals Art. 92 Abs. 1 EG) falle, sofern nur die Mehrkosten für die Erfüllung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ausgeglichen werden und anders eine 561 562 563 564

Zu diesem allgemeinen Hintergrund näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 13 ff. Zur Bedeutung des effet utile im Rahmen des Beihilfetatbestandes Nettesheim, EWS 2002, 253 (260 f.). Dafür Bauer, EuZW 2006, 7 (11). Vgl. EuG, Rs. T-106/95, Slg. 1997, II-229 (282 f., Rn. 176 ff.) – FFSA; Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 (2155 f., Rn. 82 ff.) – SIC.

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wirtschaftlich tragbare Wahrnehmung nicht möglich ist.565 Damit stützt sich aber auch der EuGH noch auf die Voraussetzungen der Bereichsausnahme nach Art. 86 Abs. 2 EG, was auch der ausdrückliche Bezug auf das Urteil Corbeau zeigt, in dem der EuGH entschieden hatte, dass die der belgischen Régie des postes gewährten ausschließlichen Rechte nach Art. 86 Abs. 2 EG zu rechtfertigen waren, soweit sie zur Erfüllung der diesem Unternehmen übertragenen besonderen Aufgaben erforderlich waren.566 Dass der EuGH später bereits am Beihilfebegriff ansetzt und diesen verengt, 466 erweckt insofern Bedenken, als immerhin eine tatsächliche finanzielle Leistung an ein bestimmtes Unternehmen geflossen ist. Der Beihilfebegriff ist weit und soll gerade sämtliche Zuwendungen an Unternehmen erfassen, um Wettbewerbsverfälschungen zu vermeiden. Es sollen die verschiedenen subtilen Formen möglichst weitgehend einbezogen werden.567 Die Motivation tritt dahinter zurück.568 Vielmehr zählt die tatsächliche Begünstigungswirkung.569 Ein Unternehmen erlangt schon dadurch einen Vorteil, dass es einen staatlichen Auftrag erhalten hat, ohne dass allerdings dies für sich genommen eine Beihilfe darstellt, jedenfalls wenn der Auftrag im Wettbewerb ordnungsgemäß vergeben wurde. Gehört zur Erfüllung einer Aufgabe aber eine finanzielle Förderung, stellt sich hier die Frage der Rechtfertigung. Daher ist zu prüfen, ob im Einzelfall eine solche Zuwendung legitimiert werden kann. Ansatz dafür ist Art. 86 Abs. 2 EG, der insoweit einen Dispens von den gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln erlaubt, als eine Aufgabe anders nicht zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen erfüllt werden kann.570 Damit ist eine spezifisch auf Leistungen des Daseinsvorsorge abgestimmte Ausnahme und Abmilderung der Wettbewerbsregeln gewonnen, soweit dies für einen durch Sonderpflichten bedingten Kostenausgleich nötig ist. Schließlich sieht der EG auch in Art. 73 eine Gegenleistungsprüfung nicht schon auf der Tatbestands-, sondern erst auf der Rechtfertigungsebene vor.571 II.

Herstellung von Wettbewerbsgleichheit

Allerdings können öffentliche Zuschüsse für gemeinwirtschaftliche Verpflichtun- 467 gen dazu beitragen, Wettbewerbsfähigkeit erst herzustellen. So hebt das Urteil Ferring auf die Wirkung der betreffenden Maßnahme ab, dass die begünstigten Konkurrenten, welche keine derartigen Gemeinwohlverpflichtungen zu tragen ha565 566 567 568 569 570

571

EuGH, Rs. C-174/97 P, Slg. 1998, I-1303 (1327 f., Rn. 33 ff.) – FFSA. EuGH, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2563 (2568, Rn. 12 ff.) – Corbeau. S. nur v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 3, 11 m.w.N. Auch EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13817, Rn. 34) – GEMO. Vgl. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839, Rn. 89) – Altmark; s. bereits Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (43) – Bergmannsprämie; Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 – ADBHU. S. diesen Weg befürwortend z.B. GA Léger, EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7769 ff., Rn. 73 ff.) – Altmark u. Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7818 f., Rn. 12 ff.) – Altmark. Näher Lehr, SächsVBl. 2003, 253 (255 f.); ders., DÖV 2005, 542 (545). S.o. Rn. 97, 100 ff.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

ben, „vergleichbaren Wettbewerbsbedingungen unterworfen sind“.572 Insoweit verfälscht ein öffentlicher Zuschuss den Wettbewerb nicht, sondern stellt Chancengleichheit erst her, wie es das Ziel der Wettbewerbsregeln ist.573 Ein Zuschuss entspricht daher gerade dem Zweck auch des Beihilfenverbotes. Die Situation ist insoweit mit der Konstellation vergleichbar, dass eine Unternehmenskooperation bzw. -koordinierung den einzigen Weg zur Herstellung von Wettbewerbsfähigkeit bildet und daher bereits tatbestandsmäßig vom Kartellverbot ausgenommen wird.574 Dabei geht es allerdings um die Begründung von Wettbewerb, nicht lediglich um die Aufrechterhaltung von Bestehendem. Das ist indes regelmäßig der Ansatzpunkt von öffentlichen Zuschüssen für die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen. Diese kann regelmäßig nur dann aufrecht erhalten werden, wenn ihre Erfüllung durch staatliche Leistung bezuschusst wird. Damit werden aber bestehende Strukturen konserviert, nicht neue Wettbewerber auf den Markt gelockt. Im Gegenteil bleiben alle diejenigen Unternehmen fern, die sich eine Erbringung der entsprechenden Leistungen mit den gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen nicht leisten können. Daher dünnen öffentliche Zuschüsse für solche Gemeinwohlverpflichtungen den Markt eher aus, als ihn zu beleben. Etwas anderes gilt höchstens dann, wenn lediglich eine bestimmte Gruppe von Leistungserbringern mit gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen belegt wird, eine vergleichbare andere hingegen nicht. Das war der Fall im Urteil Ferring, wo nur Großhändlern, nicht aber den ebenfalls Direktverkäufe vornehmenden Herstellern besondere staatliche Lasten auferlegt wurden. In solchen Fällen wird sichergestellt, dass die belasteten Unternehmen dank staatlicher Zuschüsse überhaupt am Markt bleiben können, weil sie nur so eine Chance im Wettbewerb haben. Deshalb handelt es sich allerdings auch dann um eine Konservierung eines bereits bestehenden Wettbewerbsverhältnisses. Im Fall Ferring wurde jedoch durch staatliche Regulierung in den freien Wettbewerb eingegriffen, indem bestimmten Unternehmen Abgabenlasten auferlegt wurden. Daher ist es in einem solchen Fall adäquat, wenn der Staat den Eingriff durch seine Zuschüsse an besonders getroffene Unternehmen wieder ausgleicht. Die staatlichen Lasten und die Zuschüsse müssen daher als Einheit gesehen werden. Gleichwohl aber bedürfen die staatlichen Lasten wie auch die Zuschüsse der Rechtfertigung. Es ist eine Frage der Legitimation einer Einschränkung der Wettbewerbsfreiheit. Der Beihilfetatbestand ist also nicht von vornherein zu verkürzen, sondern situationsbezogen infolge öffentlicher Lasten adäquat mit der Erbringung 572 573 574

EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9110, Rn. 27) – Ferring. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 20 ff. S. grundlegend bereits EuGH, Rs. 56/65, Slg. 1966, 281 (304) – Maschinenbau Ulm; später z.B. Rs. 258/78, Slg. 1982, 2015 (2069, Rn. 56 ff.) – Nungesser; Rs. 42/84, Slg. 1985, 2545 (2571, Rn. 19) – Remia (für Verstärkung des Wettbewerbs); aus der Lit. Müller-Graff, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 85 Rn. 83 und insbes. Fritzsche, ZHR 160 (1996), 31 (52 ff.), der auch zivilrechtlich oder wirtschaftlich „notwendige“ wettbewerbsbeschränkende Nebenabreden einbeziehen will, also solche, die einen Leistungsaustausch sichern, der ansonsten unterbliebe (S. 56 f.).

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

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gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen abzustimmen. Diesen Weg sieht Art. 86 Abs. 2 EG vor, der auch im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung von gemeinwirtschaftlichen Dienstleistungen aufgrund von Art. 16 EG auszulegen ist und damit eine hinreichende Handhabe bietet.575 III.

Verknüpfung mit Vergabeverfahren

Auf eine genauere Prüfung, wie hoch die finanziellen Ausgleichszahlungen sein 473 dürfen, verzichtet der EuGH, wenn vor der Unterstützung eine Vergabe erfolgt ist.576 Darin liegt eine besondere Begünstigung dieser Vorgehensweise durch den EuGH, nicht allerdings eine Pflicht zur Ausschreibung.577 Fehlt eine Vergabe, ist freilich ein wesentlich konkreterer Nachweis erforderlich, nämlich eine Vergleichskostenrechnung mit einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen, das eine für die Erfüllung der gemeinschaftlichen Verpflichtungen hinreichende Ausstattung hat.578 Die Anforderungen des Beihilfenverbotes werden damit durch ein Vergabeverfahren gleichsam reduziert.579 Für diese Privilegierung des Vergabeverfahrens spricht, dass bei einer Vergabe bereits ein Wettbewerb verschiedener Anbieter stattgefunden und sich daher ein marktmäßig gebildeter Preis eingestellt hat. Indes ändert ein Vergabeverfahren als solches nicht das Verhältnis von Leis- 474 tung und Gegenleistung. Entscheidend ist daher nicht das formelle Verfahren, sondern die tatsächliche Ausgestaltung eines Vertrages und einer Zuwendung. Diese muss in adäquatem Verhältnis zur erbrachten Leistung stehen, unabhängig davon, welches Verfahren vorgeschaltet war. In Konstellationen, in denen durch den Ausschreibungstext und die dabei angewandten Kriterien der Kreis der Bieter bereits verengt wird, so dass die Notwendigkeit überhöhter Zuschüsse auch bei einer Vergabe absehbar ist, wären ansonsten auch Umgehungen möglich. Die Vergabe privilegiert gerade lediglich ein Unternehmen. Diejenigen, die nicht zum Zuge kommen und damit von dem staatlich vergebenen Bereich ausgeschlossen sind, stehen gleichwohl weiterhin im Wettbewerb und können damit durch überhöhte Zuschüsse an den ausgewählten Bewerber Nachteile erleiden. Möglicherweise waren sie auch gar nicht dazu in der Lage, beim Vergabeverfahren zu bieten, weil sie zu einem solch großen Auftrag infolge ihrer begrenzten Leistungskapazität nicht im Stande waren oder zu dieser Zeit keine freien Kapazitäten hatten. Das Vergabeverfahren sorgt also nicht notwendigerweise für einen Interessen- 475 ausgleich zwischen den Wettbewerbern, wenn staatliche Zuwendungen mit einem Auftrag verbunden sind. Es geht mithin nicht um die Einstufung eines ordnungs575 576 577 578 579

Ausführlich dazu Frenz, Europarecht 2, Rn. 2023 ff.; auch jüngst Scharpf, EuR 2005, 605 ff. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 93) – Altmark. Zust. Lehr, DÖV 2005, 542 (546). Lehr, DÖV 2005, 542 (543). EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 93) – Altmark. Näher zu diesem Zusammenhang etwa Baumeister, NZBau 2003, 550 (551 f.); Franzius, NJW 2003, 3029 (3031); D. Meyer, WuW 2004, 1012 (1023).

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

gemäß vergebenen Auftrags als Beihilfe,580 sondern um die Qualifizierung darüber hinausgehender finanzieller Leistungen. Auch in Form finanzieller Zuwendungen bzw. auch Abgabenbefreiungen können staatliche Zuschüsse Benachteiligungen hervorrufen. Das gilt umfassend und damit unabhängig davon, ob dies zusammen mit der Übertragung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nach einer öffentlichen Ausschreibung erfolgt. Deshalb kann die Durchführung eines Vergabeverfahrens allenfalls eine Vermutungswirkung dafür erzeugen, dass die Gegenleistung eines Auftrags im Hinblick auf die zu erbringenden Sonderpflichten angemessen ist. Die nähere Prüfung kann sie hingegen nicht ersetzen. Diese findet aber sinnvoller auf der Ebene der Legitimation einer Beihilfe statt, wofür die Kommission mittlerweile detaillierte Maßstäbe entwickelt hat.

D.

Maßnahmepaket der Kommission nach Altmark

476 Im Bereich der Finanzierung gemeinwirtschaftlicher Dienstleistungen hat die Kommission Ende 2005 ein Maßnahmepaket verabschiedet, das zu mehr Rechtssicherheit beitragen soll. Es soll sichergestellt sein, dass Unternehmen, die öffentliche Versorgungsaufträge erhalten, hierfür auch die notwendigen Ausgleichszahlungen erhalten können, ohne dass ein Verstoß gegen die Beihilfevorschriften befürchtet werden muss. Gleichzeitig soll eine Überkompensation ausgeschlossen werden.581 Im Einzelnen handelt es sich bei den beschlossenen Maßnahmen um die Entscheidung der Kommission über die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG,582 den Gemeinschaftsrahmen zur Anwendung des Art. 86 Abs. 2 EG583 und die Änderung der Transparenzrichtlinie.584 Letztere bestimmt, dass Unternehmen, die Ausgleichszahlungen erhalten und sowohl öffentliche Dienstleistungen erbringen als auch auf anderen Gebieten tätig sind, hierüber getrennt Buch zu führen haben. Vor der Änderung war diese Pflicht an den Erhalt von Beihilfen geknüpft, was nach der Altmark-Entscheidung als misslich empfunden wurde, da viele überprüfungsbedürftige, beihilfeverdächtige Sachverhalte mangels formaler Qualifizierung als Beihilfe durch den EuGH nicht mehr von der getrennten Buchführungspflicht erfasst schienen. Zum Zwecke der besseren Überprüfbarkeit fallen nun also alle, die Ausgleichszahlungen für öffentliche Dienstleistungen erhalten, unabhängig davon, ob diese Zahlungen als Beihilfen einzustufen sind oder nicht, unter die Transparenzrichtlinie. Was das Verhältnis der zum Maßnahmepaket gehörenden Entscheidung zum 477 Gemeinschaftsrahmen und beider Verhältnis zur oben kritisierten Altmark-Rechtsprechung des EuGH betrifft, bedarf es genaueren Hinsehens, um die von der Kom580 581 582 583 584

Grundsätzlich verneinend o. Rn. 303 ff. S. Überblick in der Pressemitteilung der Kommission IP/05/937 vom 15.7.2005. KOME 2005/842/EG, ABl. 2005 L 312, S. 67 – Ausgleichszahlungen. Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen, ABl. 2005 C 297, S. 4. RL 2005/81/EG der Kommission vom 28.11.2005 zur Änderung der RL 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten u. den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. 2005 L 312, S. 47.

§ 5 Unterstützung gemeinwohlbezogener Dienste

167

mission angestrebte Rechtssicherheit herauslesen zu können. Schließlich war doch der Anwendungsbereich des Art. 86 Abs. 2 EG durch den EuGH deutlich eingeschränkt bzw. im Bereich des Beihilferechts völlig infrage gestellt worden. Die Entscheidung und der Gemeinschaftsrahmen nehmen ausführlich Bezug zum Altmark-Urteil unter Bestätigung der Tatbestandslösung des EuGH und betreffen daher lediglich noch die Fälle, die nicht alle Kriterien der Altmark-Entscheidung erfüllen und damit tatbestandlich eine Beihilfe darstellen.585 Damit ist aber auch klargestellt, dass es nach Auffassung der Kommission i.S.v. Altmark tatbestandsmäßige Beihilfen gibt, die über Art. 86 Abs. 2 EG zu rechtfertigen sind, bei denen sich die an sich tatbestandsmäßigen Ausgleichszahlungen also als erforderlich i.S.d. Art. 86 Abs. 2 EG darstellen. In der Entscheidung über die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG legt die 478 Kommission dabei ihr Augenmerk auf kleinere Ausgleichszahlungen (weniger als 30 Mio. Euro jährlich) an umsatzschwache Unternehmen (weniger als 100 Mio. Euro Umsatz jährlich) und bestimmte Sektoren (Krankenhäuser, sozialer Wohnungsbau, unbedeutendere Flug- und Fährverbindungen), die unabhängig von der Höhe der Ausgleichszahlung erfasst sind. Diese werden gem. Art. 86 Abs. 3 EG von der Notifizierungspflicht freigestellt, wenn sie die einzelnen in der Entscheidung festgelegten Anforderungen erfüllen. Das sind vor allem ein klar definierter öffentlicher Versorgungsauftrag und die Sicherstellung, dass keine Überkompensation stattfindet. Die von der Entscheidung der Kommission nicht erfassten Fälle mit Ausnahme des Rundfunks586 und des Verkehrssektors liegen im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrahmens.587 Schwieriger zu beantworten ist allerdings die Frage, worin der Anwendungsbe- 479 reich des Art. 86 Abs. 2 EG nach Auffassung der Kommission trotz der AltmarkEntscheidung zu erblicken ist. Ein praktischer Anwendungsbereich der Bereichsausnahmevorschrift kann sich nach der Theorie im Grunde nur noch dann ergeben, wenn der Maßstab im Rahmen der Rechtfertigung weniger streng ist als bei der Prüfung des Beihilfetatbestands.588 Vergleicht man die in der EuGH-Rechtsprechung einerseits und in den Kommissionsdokumenten andererseits niedergelegten Kriterien, so fällt jedoch vor allem die weitgehende Übereinstimmung auf. Auch im Rahmen der Rechtfertigung von Beihilfen bei der Erbringung von gemeinwirtschaftlichen Leistungen sind die ersten drei Kriterien aus der Altmark-Entscheidung – wenn auch zum Teil etwas abweichend formuliert – unabdingbare Voraussetzungen.589 So muss ein klar definierter öffentlicher Auftrag bestehen, die Parameter für die Berechnung des Ausgleichs müssen im voraus festgelegt worden sein und der Ausgleich darf nicht über die Höhe der durch die Erfüllung der Verpflichtungen verursachten Kosten zuzüglich einer angemessenen Rendite hinausgehen, wobei hier nach dem Gemeinschaftsrahmen Überkompensationen in be585 586 587 588 589

Ausführlich u. Rn. 1162 ff. Hierzu u. Rn. 483 ff. Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogener Dienstleistungen, ABl. 2005 C 297, S. 4 (Ziff. 2). S. zu beiden im Einzelnen u. Rn. 1139 f., 1162 ff. In diesem Sinne auch Dörr, NZBau 2005, 617 (618). Dazu Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen, ABl. 2005 C 297, S. 4 (Ziff. 9-19).

168

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

stimmter Höhe in das Folgejahr übertragen oder mit anderen übernommenen Gemeinwohlaufgaben verrechnet werden können. Den Hauptunterschied und damit Raum für die praktische Anwendung findet 480 man allerdings bei der Ermittlung der Ausgleichshöhe. Wird im Altmark-Urteil insoweit entweder ein Vergabeverfahren oder ein Vergleichstest gefordert,590 so erschöpft sich die Kommission im Gemeinschaftsrahmen im Wesentlichen in der Aufzählung der in Ansatz zu bringenden Kosten.591 Daraus ist zu schließen, dass der Anwendungsbereich sich dort erstreckt, wo ein Vergabeverfahren bzw. ein Vergleichstest nicht stattgefunden haben bzw. der Vergleichstest nach den AltmarkKriterien zur Bejahung einer Beihilfe geführt hat.592 Danach wären also allein die tatsächlich individuell im Unternehmen anfallenden Kosten, unabhängig davon, ob sie im Rahmen effizienter Arbeitsweise anfallen oder aufgrund schlechter unternehmerischer Tätigkeit unnötiger Weise hervorgerufen sind, maßgebend.593 Es fehlt bei diesem Ansatz ein Anreiz, kostensparend vorzugehen. Folglich 481 käme man zu dem Ergebnis, dass die Bezuschussung eines ineffizient arbeitenden Unternehmens zwar tatbestandlich eine Beihilfe bildet, im Bereich der gemeinwirtschaftlichen Dienstleistungen jedoch gerechtfertigt ist. Die Kommission scheint hier lediglich noch eine Missbrauchskontrolle durchführen zu wollen. Jedenfalls war dies die bisherige Praxis, allerdings im Rahmen der Tatbestandsprüfung des Art. 86 Abs. 2 EG.594 Die Gefahr, hier der Ineffizienz in marktschädigender Weise im Bereich der gemeinwirtschaftlichen Dienste Vorschub zu leisten, wird somit vom Tatbestand in die Rechtfertigungsebene verlagert. Es bleibt daher bei der grundsätzlichen Kritik an der bloßen Missbrauchskontrolle der Kommission.595 Die oben kritisierte Tendenz, nach dem Altmark-Urteil den Tatbestand der Bei482 hilfe einzuengen, droht also mit einer jedenfalls vom Ansatz her recht großzügigen Anwendung der Bereichsausnahmevorschrift zusammenzufallen. Die tatsächlichen Auswirkungen des Maßnahmepakets auf die Praxis in der Beihilfeaufsicht bleiben daher abzuwarten.

590 591 592 593 594

595

S.o. Rn. 432. S.u. Rn. 1193 ff. Zu diesem Ergebnis kommt auch Bauer, EuZW 2006, 7 (9 ff.). Vgl. Dörr, NZBau 2005, 617 (618). KOME 2005/217/EG, ABl. 2006 L 85, S. 1 (Rn. 101 ff.) – TV2; 2004/339/EG, ABl. 2004 L 119, S. 1 (Rn. 124 ff.) – RAI SpA; auch 2005/406/EG, ABl. 2005 L 142, S. 1 (Rn. 202 ff.) – RTP. S.o. Rn. 462 f.

§ 6 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk

169

§ 6 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk A.

Beihilferelevanz

Innerhalb des Bereichs der Daseinsvorsorge nimmt der öffentlich-rechtliche Rund- 483 funk seit seinem Bestehen in vielerlei Hinsicht eine Sonderstellung ein.596 Allerseits wird die zentrale Bedeutung der audiovisuellen Medien für die Information und Meinungsbildung, die Wertevermittlung und damit das Funktionieren der demokratischen Gesellschaft betont.597 Die nationale Gesetzgebung zeichnet sich durch den Grundsatz der Staatsferne des Rundfunks aus, um die Unabhängigkeit und Ausgewogenheit bei der Gestaltung des Programms durch die Rundfunkanstalten zu gewährleistet. Alle Regulierungen im Rundfunkbereich müssen sich an der sensiblen Rundfunkfreiheit messen lassen. Nachdem es aufgrund des technischen Fortschritts möglich wurde, mehr Sendefrequenzen zur Verfügung zu stellen, blühte seit den 80er Jahren auch der hauptsächlich über Werbeeinnahmen finanzierte private Rundfunk in den Mitgliedstaaten auf und wurde so zu einer wirtschaftlich aufstrebenden Branche, in der gleichzeitig ein harter Wettbewerb entstand. Es ist deshalb nicht verwunderlich, dass auch im europäischen Beihilferecht ei- 484 nige besondere Fragen in diesem Zusammenhang auftauchen. Neben der Frage, ob Rundfunkanstalten überhaupt Empfänger einer Beihilfe sein können598 und der Problematik, ob die in Deutschland von den Privaten Rundfunkteilnehmern eingezogenen Gebühren als „aus staatlichen Mitteln“ herrührend betrachtet werden können,599 ist vor allem der Umfang einer Gebührenfinanzierung ins Blickfeld der Wettbewerbshüter gerückt. Da im digitalen Zeitalter auch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die herkömmlichen Übertragungswege und die klassischerweise unter Radio und Fernsehen verstandenen Dienste längst nicht mehr ausschließlich betreiben und z.B. durch umfangreiche Auftritte auch im Medium Internet Präsenz zeigen, stellt sich immer mehr die Frage, wie weit der von den Mitgliedstaaten jeweils zu definierende Auftrag der Rundfunkanstalten geht und gehen darf. Daran anknüpfend steht vor allem die Finanzierung des öffentlichrechtlichen Rundfunks auf dem Prüfstand.

B.

Entwicklung der Beihilfekontrolle

Bereits Anfang der 90er Jahre war die Kommission aufgrund eingereichter Be- 485 schwerden privater Fernsehveranstalter mit der Frage befasst, ob verschiedene in 596 597

598 599

Vgl. Mitteilung der Kommission – Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. 2001 C 17, S. 4. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (Rundfunkmitteilung), ABl. 2001 C 320, S. 5, Rn. 5 ff. Dazu s.u. Rn. 609 f. Dazu u. Rn. 575 ff.

170

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

den Mitgliedstaaten praktizierte Finanzierungen den Tatbestand der Beihilfe erfüllen. Da dieses Thema weitreichende Konsequenzen für die Rundfunklandschaft in den Mitgliedstaaten haben kann, tat man sich mit Entscheidungen sichtbar schwer. Ende 1996 hatte die Kommission auf die Beschwerde des portugiesischen privaten Fernsehveranstalters SIC festgestellt, dass es sich bei verschiedenen dem staatlichen Fernsehsender Radiotelevisao Portuguesa SA (RTP) gewährten direkten Mittelzuweisungen und finanziellen Vorteilen nicht um Beihilfen handele. Die empfangenen finanziellen Vorteile glichen lediglich die Mehrkosten aus, die dem Sender RTP durch die umfangreichen gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen entstünden.600 Die Begründung liegt parallel zu dem Ansatz des EuGH bei gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen.601 Die Entscheidung wurde allerdings vom EuG aufgehoben, da die Kommission verfahrensfehlerhaft sich auf ein Vorprüfungsverfahren beschränkt hatte, ohne das förmliche Prüfungsverfahren nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 EG einzuleiten. Dies sei aber notwendig gewesen, da die Beurteilung der Frage, ob die beanstandeten Mittelzuweisungen Beihilfen darstellten, ernsthafte Schwierigkeiten aufgeworfen habe.602 Zudem wurde die Kommission mit Untätigkeitsklagen aus Spanien und Frank486 reich überzogen, da eingereichte Beschwerden privater Konkurrenten nicht entschieden wurden.603 In der Zwischenzeit arbeitete die Kommission an allgemeinen Leitlinien, wie der öffentlich-rechtliche Rundfunk beihilferechtlich zu behandeln sei.604 Der EuGH musste bisher noch nicht über die Finanzierung des öffentlichrechtlichen Rundfunks entscheiden. Auf Betreiben vor allem der Niederlande und Deutschlands wurde dann im Jah487 re 1997 zur Stützung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks das Protokoll über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten durch den Vertrag von Amsterdam in den Gründungsvertrag aufgenommen. Darin sind die Mitgliedstaaten über eine auslegende Bestimmung übereingekommen, wonach die Vorschriften des EG nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten berühren, den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu finanzieren, sofern dies dem durch die Mitgliedstaaten definierten öffentlich-rechtlichen Auftrag dient und „die Handels- und Wettbewerbsbedingungen in der Gemeinschaft nicht in einem Maße beeinträchtigt (werden), das dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft, wobei den Erfordernissen der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags Rechnung zu tragen ist“.605

600 601 602 603 604 605

Vgl. hierzu Kommission, XXVI. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1996, KOM (1997) 628 endg., Ziff. 213; ferner bei Bartosch, EuZW 1999, 176 (176). S.o. Rn. 423 ff. EuG, Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 (2153 f., Rn. 73 ff.) – SIC mit Anm. v. Wallenberg, MMR 2001, 103 ff. S. dazu EuG, Rs. T-95/96, Slg. 1998, II-3407 (3431, Rn. 82) – Gestevisión Telecinco; Rs. T-17/96, Slg. 1999, II-1757 (1770 f., Rn. 26 ff.) – TF1. S. auch Übersicht der Historie bei Bartosch, EuZW 1999, 176 ff.; ferner Darstellung bei v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 81 ff. Protokoll zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Nr. 32 über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten (1997), beigefügt durch den Vertrag von Amsterdam 1997 und gem. Art. 311 EG Vertragsbestandteil.

§ 6 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk

171

Um auf dem Gebiet des Rundfunks für Rechtssicherheit und in der Politik der eu- 488 ropäischen Beihilfekontrolle für mehr Transparenz zu sorgen, legte die Kommission in der Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (Rundfunkmitteilung) im Jahre 2001 ihre Grundsätze zu den wesentlichen Fragen auf diesem Sektor dar.606

C.

Aktuelle Handhabung der Kommission

I.

Einordnung der Gebührenfinanzierung als mögliche Form staatlicher Beihilfe

In der Rundfunkmitteilung hat die Kommission dazu tendiert, die Gebührenfinan- 489 zierung „im Normalfall“ als Beihilfe einzustufen, allerdings auf die Notwendigkeit der Prüfung im Einzelfall verwiesen.607 Eine eindeutige Stellungnahme zu der Frage, ob es sich bei den in Deutschland von den Rundfunkteilnehmern, also Privaten, durch die Gebühreneinzugszentrale eingezogenen Gebühren um „staatliche Mittel“ handeln kann, ist der Mitteilung folglich nicht zu entnehmen.608 In ihrer Entscheidungspraxis geht die Kommission allerdings wohl auch in neuerer Zeit unter anderem bezüglich des deutschen Finanzierungssystems davon aus, dass die Gebührenfinanzierung eine mögliche Form der Beihilfe darstellt.609 II.

Begünstigung durch finanzielle Leistungen

Bei der Beurteilung des Beihilfecharakters der Finanzierung des öffentlich-recht- 490 lichen Rundfunks ist vor allem das Merkmal der Begünstigung zu untersuchen. Es stellt sich die Frage, ob finanzielle Leistungen, die den Rundfunkanstalten zuteil werden, einen Vorteil i.S.d. Beihilferechts darstellen oder ob sie lediglich als Gegenleistung für die übernommenen Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge zu 606

607 608

609

S. dazu Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (Rundfunkmitteilung), ABl. 2001 C 320, S. 5. Überarbeitung bis 2009 im Hinblick auf technologischen Fortschritt von der Kommission angekündigt, vgl. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg., Rn. 62. Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 17). So auch Eberle, AfP 2001, 477 (480); vgl. hierzu jedoch aus früherer Zeit beispielsweise KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v., Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3 (Ziff. 6.1.1) – KiKa/Phoenix, dazu auch Pressemitteilung der Kommission IP/99/132 vom 24.2.1999 zu KiKa/Phoenix, wo ohne weiteres davon ausgegangen wird, dass es sich um eine, wenn auch im Ergebnis zulässige Beihilfe handelt; zur Problematik ausführlich u. Rn. 575 ff. S. Vorläufige Auffassung der Generaldirektion Wettbewerb zur Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in Deutschland, Brief an die Bundesregierung vom 3.3.2005, epd Medien Nr. 18/2005, S. 29 (32); Pressemitteilung der Kommission IP/05/250 vom 3.3.2005 u. auch MEMO/06/273 vom 7.7.2006.

172

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

betrachten sind und damit zumindest i.S.d. Altmark-Rechtsprechung610 keine Begünstigung bilden.611 Nach der Rundfunkmitteilung der Kommission soll eine Einstufung als Beihilfe unabhängig davon sein, ob der Mitteltransfer lediglich die sich aus dem öffentlich-rechtlichen Auftrag ergebenden Nettokosten ausgleiche oder nicht.612 Damit steht die Rundfunkmitteilung in einem gewissen dogmatischen Widerspruch zu der später in der Altmark-Entscheidung gewählten Tatbestandslösung, nach der nur bei einem solchen Ausgleich der gemeinwohlbedingten höheren Nettokosten das Merkmal der Begünstigung entfällt. Die Praxis der Beihilfekontrolle durch die Kommission führte bisher allerdings 491 dazu, dass dieser theoretische Widerspruch keine Auswirkungen im rechtlichen Ergebnis hat. So wurde nach der Altmark-Entscheidung mehrfach entschieden, dass die hierin aufgestellten Kriterien zwei (objektive und transparente Parameter für die Berechnung des Ausgleichs) und vier (durch Analyse festgestellte Kostenäquivalenz mit durchschnittlichem, gut geführtem Unternehmen oder Vergabeverfahren) von den Rundfunkanstalten nicht erfüllt werden.613 Daher war es ausgeschlossen, entsprechende Ausgleichszahlungen als nicht-tatbestandlich i.S.d. Beihilfenverbots zu betrachten. Damit musste sich die Kommission zwar auch im Zusammenhang mit dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk mit dem dogmatischen Wandel der Rechtsprechung auseinandersetzen. Schwerpunkt der Prüfung der Kommission ist aber nach wie vor die Ebene der Ausnahmevorschrift des Art. 86 Abs. 2 EG anhand der in der Rundfunkmitteilung festgelegten Kriterien. Dieser ist nach hiesiger Konzeption ohnehin dogmatisch vorzugswürdig.614 III.

Reichweite des Auftrags

1.

Relevanz

492 Die Frage der Begünstigung hat allerdings im Falle des öffentlich-rechtlichen Rundfunks noch eine andere Problematik in den Vordergrund gerückt, nämlich die Beurteilung des zulässigen Umfangs der Beauftragung der Sendeanstalten. Nach der Altmark-Entscheidung ist diese Frage schon auf der Tatbestandsebene des Art. 87 Abs. 1 EG relevant.615 Spätestens spielt der Umfang des Rundfunkauftrags jedoch im Rahmen der Prüfung des Art. 86 Abs. 2 EG eine Rolle. Jedenfalls ist der Rundfunkauftrag ein entscheidender Punkt für die Beurteilung der Angemessenheit finanzieller Ausgleichsleistungen. Von großer Tragweite für die privaten Konkurrenten und damit für die durch das Beihilfenverbot gewährleistete Wett-

610 611 612 613 614 615

EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839 f., Rn. 87 ff.) – Altmark. S.o. Rn. 428 ff. Für Letzteres hinsichtlich der Gebührenfinanzierung in Deutschland s. z.B. Thaenert, MMR 2005, 279 (283) m.w.N. Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 19). KOME 2005/217/EG, ABl. 2004 L 85, S. 1 (Rn. 71) – TV2; 2005/406/EG, ABl. 2003 L 142, S. 1 (Rn. 153 ff.) – RTP. S.o. Rn. 465 ff. sowie zur näheren Handhabung u. Rn. 1137 ff. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839 f., Rn. 87 ff.) – Altmark; o. Rn. 428 ff.

§ 6 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk

173

bewerbsfreiheit616 ist die Auftragsdefinition auch im Hinblick darauf, auf welchen Feldern sie überhaupt zulässigerweise mit dem finanzstarken öffentlich-rechtlichen Rundfunk im Wettbewerb stehen und wo dieser das Feld den Privaten überlassen muss oder zumindest unter allgemeinen Marktbedingungen zu agieren hat. 2.

Begrenzte Definitionshoheit der Mitgliedstaaten

Grundsätzlich fällt es in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, Dienstleistungen 493 von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, also auch den Versorgungsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, zu definieren.617 Nach der Rundfunkmitteilung kann angesichts des besonderen Charakters der Rundfunkbranche eine „breit gefasste Definition“, die bestimmte Sender mit der Veranstaltung eines breit gefächerten und ausgewogenen Programms betraut, ausreichen. Andererseits sind die Mitgliedstaaten gehalten, den Versorgungsauftrag so präzise wie möglich zu definieren.618 3.

Entwicklungsoffenheit?

In der Rundfunkmitteilung wird eine inhaltliche Grenze dort gesehen, wo der Auf- 494 trag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auch Tätigkeiten umfasst, die nach der Diktion des Amsterdamer Protokolls nicht „den demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen jeder Gesellschaft“619 entsprechen. Damit beschränkt sich die Kommission hier auf eine Missbrauchskontrolle und nennt als Beispiel eines offensichtlichen Fehlers der mitgliedstaatlichen Auftragsdefinition den elektronischen Handel.620 Von derart augenfälligen Beispielen abgesehen, bewegt sich die Kommission 495 zwangsläufig auf einem schmalen Grat zwischen dem Bedürfnis nach einer effektiven Beihilfekontrolle auch im Rundfunksektor und dem ureigensten Bereich der Mitgliedstaaten. Diese wiederum haben die Staatsferne des Rundfunks zu gewährleisten und müssen der besonderen Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gerecht werden. In Deutschland führt das Erfordernis der Staatsferne des Rundfunks in seiner nationalen Auslegung zu einer relativ weit gefassten Definition des Rundfunkauftrags, die von Technologieneutralität und Entwicklungsoffenheit geprägt ist.621 Dabei liegt es in der Natur der Sache, dass angesichts der der616 617 618 619 620

621

S.o. Rn. 1 ff. Allgemein Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse vom 12.5.2004, KOM (2004) 374 endg., Ziff. 2.2.; Frenz, Europarecht 2, Rn. 2027 m.w.N. Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 33 u. 37). S. Protokoll zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Nr. 32 über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten (1997). Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 36); ausführlich zur Staatsferne des Rundfunks in Deutschland und zur Anwendung der Beihilfevorschriften auf OnlineDienste Held/Schulz, Europarechtliche Beurteilung von Online-Angeboten öffentlichrechtlicher Rundfunkanstalten, 2004. Vgl. § 11 Rundfunkstaatsvertrag vom 31.8.1991 i.d.F. des 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 8.-15.10.2004.

174

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

zeitigen schnellen Entwicklung der Medienlandschaft stets neue Grenzen herauszuarbeiten sind und Reibungspunkte entstehen. Aufgrund mehrerer eingegangener Beschwerden privater Konkurrenten in dem 496 aktuellen Kontrollverfahren hat die Kommission ihre vorläufige Auffassung darüber mitgeteilt, dass der Auftrag der Sendeanstalten in Deutschland im Hinblick auf Onlinedienste und digitale Kanäle zu konkretisieren sei.622 Als nicht ausreichend sieht die Kommission damit die weit dehnbare „Programmbezogenheit“ der Mediendienste im Rahmen des Rundfunkauftrags an, wie sie dem Rundfunkstaatsvertrag zu entnehmen ist.623 Gefordert wird vielmehr eine klare Beauftragung der Rundfunkanstalten.624 Die Rundfunkmitteilung fordert des Weiteren, dass jede Ausweitung des öffent497 lich-rechtlichen Auftrags auf neue Dienste mit einer Änderung der Auftragsdefinition sowie des Betrauungsakts einhergeht. Allgemein sollte der Auftrag so präzise wie möglich definiert werden.625 Hieraus folgt, dass der „dynamische“ Rundfunkauftrag, der eine größtmögliche Entwicklungsoffenheit beinhaltet, nicht ohne weiteres als mit dem europäischen Beihilferecht vereinbar angesehen werden kann.626 Die in diesem Zusammenhang aktuell erzielte, noch nicht umgesetzte Überein498 stimmung zwischen der Bundesregierung und der Kommission sieht vor, dass vor der Aufnahme einer neuen Aktivität im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Auftrags von den zuständigen Aufsichtsorganen ein durch die Länder gebilligtes Evaluationsverfahren durchgeführt wird.627 IV.

Finanzierung und Transparenz

499 Nach der Rundfunkmitteilung sind die Mitgliedstaaten grundsätzlich frei, ein Finanzierungsmodell auszuwählen, auf dessen Grundlage eine Kompensation der Kosten erfolgt. Auch die in manchen Mitgliedstaaten etablierte „duale Finanzierung“, bei der zusätzlich zu staatlichen Ausgleichszahlungen Einnahmen aus kommerzieller Tätigkeit wie der Programmverwertung und dem Werbezeitenverkauf erzielt werden, ist damit zulässig. Keinen Zweifel lässt die Kommission allerdings daran, dass im Falle einer 500 Mischfinanzierung durch besondere Maßnahmen sicherzustellen ist, dass eine 622

623

624 625 626 627

S. Dokumentation der vorläufigen Auffassung der Generaldirektion hinsichtlich der „Vereinbarkeit des bestehenden Systems über die Finanzierung des öffentlichen Rundfunks in Deutschland mit dem Gemeinsamen Markt“ in epd medien Nr. 18 vom 9.3.2005, S. 29 (33); Pressemitteilung der Kommission IP/05/250 vom 3.3.2005 u. MEMO/06/273 vom 7.7.2006. Vgl. § 11 Rundfunkstaatsvertrag vom 31.8.1991 i.d.F. des 8. Rundfunkänderungsstaatsvertrags vom 8.-15.10.2004; s. hierzu auch das unter der Internetadresse www.vprt.de im Bereich Presse/„Berliner Runde“ abrufbare Papier (gesehen am 31.7.2006) des Verbands Privater Rundfunk und Telekommunikation e.V., „Hintergrundinformation EU-Auskunftsersuchen an die Bundesregierung vom 10.2.2006“. S. auch Bark, MMR 2005, V (VI). S. Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 35 u. 37). So aber wohl Michel, MMR 2005, 284 (287). S. Europäische Kommission MEMO/06/273 vom 7.7.2006.

§ 6 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk

175

Transparenz in den geschäftlichen Beziehungen der Sendeanstalten herrscht und eine nach Herkunft und Verwendung der Gelder getrennte Buchführung vorhanden ist.628 Nochmals bestätigt wird dies durch die Änderung der Transparenzrichtlinie,629 die ausdrücklich auch auf Unternehmen anzuwenden ist, die einerseits im Bereich einer gemeinwirtschaftlichen Aufgabe, andererseits aber rein kommerziell tätig sind. Nicht mehr der Erhalt einer Beihilfe ist damit Anwendungsvoraussetzung, sondern die Tatsache der Tätigkeit sowohl in gemeinwirtschaftlichen als auch in kommerziellen Bereichen reicht aus.630 Für die Auffassung, dass die getrennte Buchführungspflicht mangels Erhalt einer Beihilfe auf den öffentlichrechtlichen Rundfunk in Deutschland keine Anwendung findet,631 ist hiernach kein Raum mehr. V.

Bereichsausnahme nach Art. 86 Abs. 2 EG

Nach der Rundfunkmitteilung, spielt die Bereichsausnahme nach Art. 86 Abs. 2 501 EG eine entscheidende Rolle bei der beihilferechtlichen Beurteilung der Rundfunkfinanzierung.632 Sie hilft weiter, sofern man nicht schon nach Prüfung der Altmark-Kriterien zur Verneinung der Begünstigung i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG gelangt. Gem. Art. 86 Abs. 2 EG gilt v.a. das Beihilfenverbot für Unternehmen, die mit gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen betraut sind, nur, soweit die übertragenen Aufgaben weiterhin zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen erfüllt werden können.633 Die hiernach mögliche Freistellung von der Anwendung der Vorschriften darf die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Maße beeinträchtigen, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft. Für den Fall des öffentlich-rechtlichen Rundfunks passt die Kommission die 502 Ausnahmebestimmung gem. dem Amsterdamer Protokoll bei der Auslegung und Anwendung an. Demgemäß ist der öffentliche Auftrag von den Mitgliedstaaten zu übertragen, festzulegen und auszugestalten. Ferner darf bei der Finanzierung insofern von den Bestimmungen des EG abgewichen werden, als „die Finanzierung 628 629

630

631

632 633

Vgl. Rundfunkmitteilung vom 15.11.2001, ABl. C 320, S. 5 (Rn. 44 ff.). RL 2005/81/EG der Kommission vom 28.11.2005 zur Änderung der RL 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten u. den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. L 312, S. 47. S.o. Rn. 476; RL 2005/81/EG der Kommission vom 28.11.2005 zur Änderung der RL 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. L 312, S. 47. So noch die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme, dokumentiert in „Vorläufige Auffassung der Generaldirektion Wettbewerb zur Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in Deutschland“, Brief an die Bundesregierung vom 3.3.2005, epd Medien Nr. 18/2005, S. 29 (31). S.o. Rn. 490 f. S. dazu EuGH, Rs. C-147 u. 148/97, Slg. 2000, I-825 (877, Rn. 52) – Deutsche Post; Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 (8156, Rn. 57 f.) – Ambulanz Glöckner; Frenz, Europarecht 2, Rn. 2041 f.

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

der Rundfunkanstalten dem öffentlich-rechtlichen Auftrag … dient und die Handels- und Wettbewerbsbedingungen in der Gemeinschaft nicht in einem Maße beeinträchtigt (werden), das dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft, wobei den Erfordernissen der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags Rechnung zu tragen ist“.634 Bereits in der Kinderkanal/Phoenix-Entscheidung, aber auch in der Rundfunk503 mitteilung leitet die Kommission hieraus die folgenden Kriterien ab, die für das Greifen der Ausnahmebestimmung erfüllt sein müssen: -

Die betreffende Dienstleistung muss von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse und von dem Mitgliedstaat klar als solche definiert sein (Definition). Es muss eine ausdrückliche Beauftragung des Unternehmens durch den Mitgliedstaat stattgefunden haben (Beauftragung). Die Anwendung der Beihilferegeln muss die Erfüllung der übertragenen Aufgaben verhindern und die Freistellung davon darf die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Maße beeinträchtigen, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft, wobei den Erfordernissen der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags Rechnung zu tragen ist (Verhältnismäßigkeit).635

Da die ersten beiden Punkte, nämlich Definition und Umfang des Auftrags und Beauftragungsakt, mit den Anforderungen nach der Altmark-Rechtsprechung übereinstimmen, können die dabei entwickelten Grundsätze636 übernommen werden, zumal die vom EuGH angewandten Maßstäbe systematisch eher Art. 86 Abs. 2 EG zuzuordnen sind.637 Die Prüfung des letztgenannten Kriteriums läuft auf einen Negativtest heraus. 505 Die Kommission überprüft hier, ob die betreffende Maßnahme nicht unverhältnismäßig ist und damit den Markt in unverhältnismäßig hohem Maße beeinträchtigt. Dabei geht die Kommission von der Überlegung aus, dass das Rundfunkunternehmen die staatliche Finanzierung im Normalfall benötigt, um den öffentlichrechtlichen Auftrag zu erfüllen. Es kommt also darauf an, dass mit der Zuwendung die durch den Auftrag entstehenden Nettokosten nicht überschritten werden.638 Unzulässig ist, wenn die Rundfunkanstalten durch die finanzielle Zuwendung in die Lage versetzt werden, umfangreiche Rücklagen zu bilden.639 504

634

635

636 637 638 639

Protokoll zum Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Nr. 32 über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten (1997), beigefügt durch den Vertrag von Amsterdam 1997. Vgl. hierzu Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 29 ff.); KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v., Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3 (Ziff. 6.3) – KiKa/Phoenix. S.o. Rn. 440 ff. S.o. Rn. 465 ff. Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 47 u. 57). S. die Forderung der Rückerstattung zweckgebundener Zuschüsse an die Niederländische öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt NOS, Pressemitteilung der Kommission IP/06/822 vom 22.6.2006.

§ 6 Öffentlich-rechtlicher Rundfunk

177

Größere Schwierigkeiten können bei der Kontrolle des tatsächlichen Finanzbe- 506 darfs entstehen, wenn, wie es vielfach üblich ist, sowohl öffentlich-rechtliche Aufgaben erfüllt als auch privatwirtschaftliche Tätigkeiten ausgeübt werden. Hier sind getrennte Konten unerlässlich, um die notwendige Transparenz zu schaffen.640 Probleme entstehen jedenfalls im Hinblick auf die Ressourcen, die innerhalb desselben Unternehmens für die verschiedenen Aufgaben- bzw. Arbeitsbereiche gemeinsam genutzt werden. Es sind dies vor allem Personal, Gebäude, technische Einrichtungen etc. Hier sind hypothetische Rechnungen anzustellen.641 Bei der Überprüfung der Verhältnismäßigkeit der Finanzausstattung berück- 507 sichtigt die Kommission auch Einnahmen, die indirekt aus der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags entstehen. Namentlich aus Werbeeinnahmen durch Vermarktung der Werbezeiten könnten sonst Marktverzerrungen entstehen, die nicht zwangsläufig mit der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe zusammenhängen. Hier stellt die Kommission eine Missbrauchskontrolle an und vergleicht die von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erzielten Preise mit denen eines effizienten privaten Rundfunkveranstalters. Sollten Erstere das Preisniveau drücken, deutet dies nach Ansicht der Kommission auf eine Überkompensation der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung hin und hält der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht stand.642 VI.

Ausnahme nach Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG

Gem. Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG können Beihilfen zur Förderung der Kultur und zur 508 Erhaltung des kulturellen Erbes unter den dort genannten Bedingungen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden.643 Die Kommission macht in ihrer Rundfunkmitteilung deutlich, dass hier ein enger Kulturbegriff zum Tragen kommt und nicht etwa Rundfunk schlechthin als Kultur i.S.d. Ausnahmebestimmung zu gelten hat. Es muss vielmehr, wie aus dem Amsterdamer Protokoll zum öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Mitgliedstaaten ersichtlich,644 zwischen den bildungsmäßigen und demokratischen Bedürfnissen der Gesellschaft und der Förderung der Kultur in den Mitgliedstaaten unterschieden werden.645 Die Anwendung der Ausnahmeklausel Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG kommt danach nur in Betracht, wenn der betreffende Mitgliedstaat eine gesonderte Definition und eine gesonderte Finanzierung im Hinblick auf eine ausschließlich der Kulturförderung dienende Beihilfe vorsieht.646 640 641 642

643 644 645 646

S.o. Rn. 499 ff. Vgl. Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 55 f.). Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 58). Die Vergleichsprüfung ist u.U. tatsächlich schwierig, vgl. KOME 2005/217/EG, ABl. 2004 L 85, S. 1 (Rn. 131 ff.) – TV2. Allgemein u. Rn. 1108 ff. S.o. Rn. 494. Näher u. Rn. 1121 f., 1151 f. S. Rundfunkmitteilung, ABl. 2001 C 320, S. 5 (Rn. 26 f.); krit. hierzu „Gemeinsame Stellungnahme von ARD und ZDF zur Mitteilung der Kommission über die Anwen-

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Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

§ 7 Infrastrukturmaßnahmen A.

Relevante Konstellationen

509 Der Bereich der Infrastrukturmaßnahmen beinhaltet ganz verschiedene Konstellationen, in denen jeweils beihilferelevante Sachverhalte zu finden sein können. Darunter fallen beispielsweise Einrichtungen wie Sportstätten, Schulen und Kindergärten ebenso wie Krankenhäuser und Altenheime, aber auch Verkehrsnetze oder Leitungsnetze für Telekommunikation und die jeweiligen Dienstleistungen, die hierauf erbracht werden. Es geht im Wesentlichen darum, dass der Staat entweder selbst zur Erfüllung gemeinwohlbezogener Aufgaben Einrichtungen zur Verfügung stellt oder bei der Errichtung bzw. Betreibung derselben Private einschaltet. Dabei bestehen vielfältige Möglichkeiten der Zusammenarbeit in Form von Public-Private-Partnerships (PPP). Auf mehreren Ebenen sind Begünstigungen denkbar, die dem Beihilfenverbot zuwider laufen können. So kann bereits bei der Schaffung der Einrichtung oder bei der Gestaltung von Zugangsbedingungen bezüglich der Nutzer oder dann während des Betriebs der Infrastruktureinrichtung hinsichtlich der Eigentümer bzw. Betreiber eine unzulässige Begünstigung auftreten.

B.

Begünstigung der Nutzer einer Infrastruktureinrichtung

510 Die meisten Infrastrukturmaßnahmen werden den Nutzern zwar unterschiedslos zu gleichen, allerdings vielfach auch zu besonders günstigen Bedingungen zur Verfügung gestellt. Der Nutzer erhält also häufig eine Leistung, für die er keinen marktgerechten Preis gezahlt hat. Dass hierdurch die Nutzer begünstigt werden, ist gerade das typische Phänomen der Bereitstellung von Infrastruktureinrichtungen im Rahmen der öffentlichen Daseinsvorsorge und beihilferechtlich im Grunde irrelevant. Die teilweise647 verlangte kostendeckende Betreibung kann nicht so verstanden werden, dass tatsächlich alle Kosten auf die Nutzer umgelegt werden. Dies ist etwa beim Straßenbau besonders augenfällig, ist die Nutzung der Straßen doch weitestgehend unentgeltlich. Sie stehen ohnehin grundsätzlich allen zur Nutzung offen. Bei der Schaffung und Bereitstellung von Infrastrukturen rückt damit im Rah511 men der Beihilfekontrolle das Merkmal der Bestimmtheit der Maßnahme in den Vordergrund der Betrachtung. So ist es beihilfeverdächtig, wenn nicht jedes Unternehmen, das im Bereich einer Infrastrukturmaßnahme angesiedelt ist oder aber sich theoretisch ansiedeln könnte, von der Maßnahme profitiert, sondern ein be-

647

dung des Beihilfenrechts auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk“ v. 10.7.2001, S. 4, abrufbar über die Internetseiten der ARD im Bereich ARD intern/Standpunkte/Medienrechtliche Positionen, Stellungnahmen und Beiträge. Ferner zu Art. 87 Abs. 3 EG s.u. Kap. 5. KOME 1999/646/EG, ABl. 1999 L 260, S. 1 (11 f.) – InfraLeuna; 2000/369/EG, ABl. 2000 L 137, S. 1 (Rn. 29) – Sangalli Manfredonia Vetro.

§ 7 Infrastrukturmaßnahmen

179

stimmtes Unternehmen in besonderer Weise Nutznießer ist. Eine Infrastruktureinrichtung der öffentlichen Hand, die genau auf die Bedürfnisse eines bestimmten Unternehmens oder einer Branche zugeschnitten ist und dieses damit begünstigt, kann eine unzulässige Beihilfe darstellen. Zulässige allgemeine Infrastruktureinrichtungen zeichnen sich dagegen durch das Merkmal der fehlenden Nutzungsexklusivität aus und stehen damit allen potenziellen Nutzern diskriminierungsfrei zu gleichen Bedingungen zur Verfügung.648 Allerdings bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten, die Gemeinnützigkeit von 512 der individuellen Unterstützung bestimmter Marktteilnehmer abzugrenzen. Da die Errichtung von Infrastrukturen letztendlich aufgrund eines Bedarfs erfolgt, gibt es Fälle, in denen die Übergänge zur Begünstigung Einzelner fließend sind. Augenfällig ist dies bei Infrastrukturmaßnahmen als Teil der kommunalen Standortpolitik. Hier ist es für ansiedlungswillige Unternehmen ein bei der Standortwahl oft entscheidender Vorteil, wenn das in Rede stehende Grundstück nach ihren Bedürfnissen von der ortsansässigen Verwaltung erschlossen ist und sie sich hinsichtlich der örtlichen Rahmenbedingungen quasi ins gemachte Nest setzen können. Kommissionsentscheidungen kommen folgerichtig bisher vor allem aus den Bereichen, wo bei der Erschließung von Industriegebieten faktisch ein bestimmtes Unternehmen begünstigt wurde.649 So hat im Fall Kimberly-Clark die Kommission eine Beihilfe darin gesehen, dass die im Ansiedlungsgebiet zuständigen staatlichen Stellen die Erschließung eines Industriegebiets weitgehend auf die speziellen Bedürfnisse eines Papier produzierenden Unternehmens zugeschnitten haben. Die bei den spezifischen Erschließungsmaßnahmen entstandenen Kosten, vor allem für den Bau einer Kläranlage, von der ausschließlich Kimberly-Clark profitieren sollte, wurden nicht beim Verkaufspreis für das Grundstück berücksichtigt.650 Ferner wurden von der Kommission Maßnahmen der städtebaulichen Entwick- 513 lung, die vor allem dem Tourismus dienen, auf ihre Selektivität geprüft. Sofern die Maßnahmen etwa wie die Schaffung von Grünanlagen und die Sanierung wertvoller Bausubstanz der Verbesserung des allgemeinen Ortsbildes dienten, wurde von einer allgemeinen Maßnahme ausgegangen,651 auch wenn Betriebe der Tourismusbranche hiervon besonders profitierten. Wurde speziell die Übernachtungsinfra-

648 649

650

651

S. auch Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (133) sowie u. Rn. 643 ff. im Zusammenhang mit der Bestimmtheit. S. Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und sonstigen Betroffenen über Beihilfen zugunsten der Erschließung eines Standorts für das Unternehmen Kimberly-Clark-Industries in Toul/Villey-St. Étienne (Meurthe-et-Moselle), ABl. 1995 C 283, S. 2 ff.; s. auch Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und anderen Beteiligten über Beihilfen in der Sache Lenzing Lyocell GmbH & Co. KG – Österreich, ABl. 2001 L 38, S. 33 (Rn. 25 u. Rn. 58 f.). Dazu Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und sonstigen Betroffenen über Beihilfen zugunsten der Erschließung eines Standorts für das Unternehmen Kimberly-Clark-Industries in Toul/VilleySt. Étienne (Meurthe-et-Moselle), ABl. 1995 C 283, S. 2 (S. 3 f.). S. Schreiben der Kommission vom 13.3.2000, SG (2000) D/102313 betreffend staatliche Beihilfe Nr. NN392/99.

180

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

struktur gefördert, ging die Kommission allerdings von einer Begünstigung bestimmter Beherbergungsbetriebe aus.652

C.

Begünstigung des Betreibers oder Errichters einer Infrastruktureinrichtung

514 Bei der Einschaltung Privater bei Errichtung und Betrieb von Infrastrukturen sind ganz verschiedene Konstellationen denkbar, die häufig unter dem Schlagwort Public-Private-Partnership zusammengefasst werden. Oft geht es bei einem PublicPrivate-Partnership-Modell darum, dass der Staat zur effizienteren Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge Private mit ihrem Kapital einbezieht und damit die klammen öffentlichen Kassen stärkt. Dabei ist denkbar, dass private Unternehmen ein Vorhaben vorfinanzieren, das dann über Konzessionen betrieben wird, gemischt-wirtschaftliche Unternehmen gegründet werden oder aber die öffentliche Hand ganz oder teilweise die Einrichtung finanziert, dann aber die Infrastrukturleistung durch Privatunternehmen erbracht wird.653 In allen Fällen ist eine Begünstigung des beteiligten Privaten denkbar. Schaltet der Staat Private in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben wie beispiels515 weise den öffentlichen Nahverkehr ein, sorgt er vielfach auch dafür, dass die entsprechende Infrastruktur bereitsteht. Diese Maßnahmen gehen über die Gewährung von Zuschüssen für den laufenden Betrieb hinaus, welche vorstehend behandelt wurden.654 Derartige Infrastrukturmaßnahmen zielen vielmehr darauf ab, die Basis für die Aufgabenerfüllung zu schaffen. Sie setzen daher eine Stufe früher an. Die für die Erfüllung notwendige Einrichtung wird durch solche Maßnahmen erst geschaffen bzw. unterstützt. Potentiell Begünstigter ist daher neben dem Nutzer auch der Betreiber bzw. Eigentümer der Einrichtung. Dieser wird insoweit begünstigt, als er die Einrichtung nicht aus eigenen Mitteln bezahlen muss und sie gleichwohl für seinen Betrieb verwenden kann. Er erspart damit eigene Aufwendungen. Dem Verdikt des Beihilfenverbots kann der Betreiber bzw. Eigentümer einer 516 solchen staatlich finanzierten Einrichtung jedenfalls dann entgehen, wenn er in der Folge das Entgelt, das er von den Nutzern der Dienstleistung erhält, entsprechend niedriger berechnet. Der durch die Bezuschussung des Betreibers einer Infrastrukturanlage entstehende Vorteil ist also nach Abschöpfung höchstens marktüblicher Renditen an die Nutzer weiter zu reichen. Nur die tatsächlich beim Betreiber entstehenden Nettomehrkosten unter Berücksichtigung des durch die öffentliche Förderung entstehenden Vorteils dürfen über das Nutzungsentgelt wieder hereingeholt werden. Dies meint die Kommission vermutlich auch, wenn sie von einer kostendeckenden Betreibung der Anlage spricht.655 Daher bedarf es einer Gesamtbetrachtung, was der jeweilige Betreiber für die Aufgabenerfüllung bekommt und

652 653 654 655

Übersicht bei Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (134 f.). Einen Überblick bieten Koenig/Pfromm, NZBau 2004, 375 ff. S.o. Rn. 428 ff. Vgl. Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 ff. m.w.N. sowie o. Rn. 447 ff.

§ 7 Infrastrukturmaßnahmen

181

inwieweit ihm staatliche Infrastruktur zur Verfügung gestellt oder er hierdurch gefördert wird. Am sichersten gewährleistet auch bei der Auswahl des Betreibers einer Infra- 517 struktureinrichtung ein hinreichend publiziertes, allgemeines und bedingungsfreies Bietverfahren ein sachgerechtes Austauschverhältnis, an dessen Ende das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhält. Vielfach ist ein Vergabeverfahren ohnehin verpflichtend. Das gilt auch bei Dienstleistungskonzessionen.656 Dann ist davon auszugehen, dass die staatlichen Zuwendungen für die Errichtung der Infrastruktur bereits im Rahmen des kalkulierten Preises berücksichtigt werden. Damit ist zu vermuten, dass die vertraglichen Verpflichtungen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen und der Errichter bzw. Betreiber einer Einrichtung nicht begünstigt wird.657 Will die öffentliche Hand eine Einrichtung selbst betreiben und schaltet lediglich Unternehmen zum Bau der Einrichtung ein, ergeben sich ebenfalls Ausschreibungsverpflichtungen nach Maßgabe des Vergaberechts. Unabhängig davon ist zu berücksichtigen, dass die staatlichen Gelder für eine 518 Infrastruktureinrichtung verwendet werden, welche spezifisch öffentlichen Zwecken dient. Kann sie nicht für andere, private Zwecke verwendet werden, hat der private Errichter ausschließlich dann einen über den Auftrag zur Schaffung der Einrichtung hinausgehenden Nutzen, wenn er gleichzeitig einen staatlichen Auftrag zum Betrieb bekommen hat. Und selbst dann kann er die Einrichtung nur in diesem Rahmen nutzen. Das gilt ebenfalls für den bloßen Betreiber, wenn ihm die Einrichtung ausschließlich für diesen Zweck zur Verfügung gestellt wird. In beiden Fällen hat der Private nur eine leere Hülle, die erst durch einen staatlichen Auftrag zum Betrieb der Einrichtung ausgefüllt wird und damit einen Nutzen hat. Der Vorteil liegt daher nicht in der Einrichtung, sondern in dem Auftrag zu deren Betrieb. In diesem Rahmen ist dann allerdings zu berücksichtigen, dass die Einrichtung für den Auftrag dem Betreiber kostenlos in die Hände fällt, sei es, dass er sie mit staatlichen Zuschüssen gebaut hat, sei es, dass er ihm direkt vom Staat zur Verfügung gestellt wird. Das aber ist eine Frage der Kalkulation. Unter Umständen beinhaltet dann die Ausgestaltung des Auftrags eine Beihilfe, wenn die kostenlose Infrastruktur bei der Höhe des Entgelts nicht adäquat berücksichtigt wird. Jedenfalls liegt in der kostenlosen Infrastruktur, die lediglich für einen öffentlichen Auftrag geschaffen wird und nicht auch noch privat nutzbar ist, keine Begünstigung. Sie ist damit nicht etwa mit direkten finanziellen Zuwendungen vergleichbar, die mit der Verleihung eines öffentlichen Auftrags einhergehen. Parallel zu dieser letztgenannten Konstellation ist freilich, dass der private Ei- 519 gentümer bzw. Betreiber der bezuschussten öffentlichen Einrichtung die damit verbundenen gemeinwohlbezogenen Bindungen strikt einhalten muss. Somit wird die Arbeit des eingeschalteten Privatunternehmens in den Dienst einer öffentlichen Sache gestellt. Insoweit liegt bei Einhaltung der sich aus der Gemeinnützigkeit ergebenden Verpflichtungen unter Umständen überhaupt keine Begünstigung vor. Dies nahm die Kommission in der Entscheidung InfraLeuna an. Das Unternehmen betrieb zeitlich begrenzt die Standortentwicklung und Umstrukturierung 656 657

EuGH, Rs. C-458/03, EuZW 2005, 727 – Parking Brixen; näher u. Rn. 2554 ff. S. Koenig/Kühling, DÖV 2001, 881 (888) m.w.N.

182

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

am Chemiestandort Leuna. Zu diesem Zwecke wurde von der InfraLeuna mit Hilfe erheblicher öffentlicher Fördergelder die bestehende Infrastruktur saniert und anschließend ansässigen Unternehmen entgeltlich angeboten. Weil sie einen eng umgrenzten, das Eigentum verpflichtenden Gesellschaftszweck sowie eine Bindung an das Low-profit-Prinzip und damit bestimmte Restriktionen für die Verwendung der finanziell geförderten Infrastruktur vorfand, nahm die Kommission hier keine Begünstigung an.658 Daran lässt sich kritisieren, dass der geringe Umfang einer Gewinnerzielung 520 auch sonst nicht ausschlaggebend ist für die Beurteilung, ob eine Begünstigung vorliegt. Das Kriterium scheint daher nicht ohne weiteres verallgemeinerbar. Ausschlaggebend im Fall InfraLeuna dürfte vielmehr auch die Feststellung gewesen sein, dass ein innergemeinschaftlicher Handel für die erbrachte Dienstleistung und damit eine Wettbewerbsverzerrung bzw. Handelsbeeinträchtigung zweifelhaft waren.659 In der Sache Network Rail nahm die Kommission denn auch aufgrund einer mit der Entscheidung InfraLeuna vergleichbaren Argumentation eine Begünstigung an, verneinte aber eine Wettbewerbsverfälschung.660 Die Network Rail war zum Betrieb des Eisenbahnnetzes in Großbritannien im öffentlichen Interesse beauftragt und sollte dabei ebenfalls das Low-profit-Prinzip einhalten. Eine Begünstigung liegt grundsätzlich dann vor, wenn der Betreiber bzw. Er521 richter einer mit öffentlichen Geldern geförderten Infrastrukturmaßnahme diese auch für eigene Zwecke verwenden kann. Dann ist sie nicht ausschließlich öffentlich-rechtlich gebunden und damit auch von privatem Nutzen, wie es typisch für Begünstigungen ist. Es ist dann höchstens eine Frage der Wettbewerbsverfälschung bzw. Handelsbeeinträchtigung, inwieweit Konkurrenz vorliegt, welche benachteiligt wird, indem lediglich ein Unternehmen eine solche Infrastruktur zur Verfügung gestellt erhält.661 Der sonst gebräuchliche662 Privatinvestor-Test führt hingegen insofern nicht zu 522 sachgerechten Ergebnissen, als die öffentliche Hand spezifisch gemeinwohlbezogene Zwecke damit verfolgt, dass sie eine bestimmte Infrastruktureinrichtung fördert. Sie will sich nicht an einem Privatinvestor beteiligen, so dass sie diesem Kapital zuführt,663 sondern die öffentliche Hand schafft die Grundlage zur Erfüllung gemeinwohlbezogener Dienstleistungen. Lediglich insoweit, als diese Infrastruktur auch privaten Zwecken dienen kann oder eine übermäßige Gewinnabschöpfung des Betreibers möglich ist, handelt es sich daher um eine Zuwendung an bestimmte Unternehmen, im Übrigen aber um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, in die Private mit einbezogen werden.

658 659 660 661 662 663

KOME 1999/646/EG, ABl. 1999 L 60, S. 1 (12) – InfraLeuna; krit. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 186. S. auch Koenig/Kühling, DÖV 2001, 881 (887). S.u. Rn. 681. Diesen Weg generell bejahend Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 186. S.o. Rn. 183 f. Diesen Ansatz wählend Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 185.

§ 8 Bedeutung einer Beteiligung an Selbstverpflichtungen

183

Nach diesen Grundsätzen richtet sich auch, inwieweit spezifisch die Gesell- 523 schafter einer Betreibergesellschaft begünstigt werden.664 Sie können nämlich mit dem Verkauf von Anlagevermögen und Geschäftsanteilen lediglich dann einen Gewinn erzielen, wenn die Infrastruktureinrichtung auch von anderen Privaten verwendet werden kann. Dies ist hingegen ausgeschlossen, wenn eine solche Verwendung gar nicht möglich ist. Die Gewinnerzielung durch Veräußerung ist ebenfalls dann ausgeschlossen, wenn ein zeitliches Veräußerungsverbot auferlegt wurde, das so lange gilt, bis sich der Wert der Anlagen entsprechend reduziert hat.665 In einem solchen Fall werden auch schwerlich Dividenden an die Gesellschafter ausgeschüttet werden können. Sie setzen ebenfalls die Erzielung eines Gewinns voraus, der dann höchstens aus dem laufenden Betrieb einer zur Verfügung gestellten Infrastruktureinrichtung kommen kann.

§ 8 Bedeutung einer Beteiligung an Selbstverpflichtungen A.

Belastung durch Selbstverpflichtungen

Verpflichten sich Unternehmen, bevor der Staat ihnen normative Vorgaben macht, 524 selbst die dabei ins Visier genommenen Verhaltensweisen zu ändern, tragen sie eine Belastung, die zu erheblichen Aufwendungen führen kann. Diese können in der Höhe durchaus denen entsprechen, die für eine Erfüllung staatlicher Vorgaben notwendig wären. Im Endergebnis erfolgt dann keine Entlastung der Unternehmen, sondern diese sind bereits selbst Belastungen eingegangen, die auf dasselbe Ziel gerichtet sind. Nur der Weg ist unterschiedlich. Die Anstrengung bedurfte keiner staatlichen Regulierung. Führt sie zum Erfolg, bedarf es keiner Einbeziehung mehr in ein normativ festgelegtes Korsett. Der Ausklammerung davon steht eine von den Unternehmen bereits erbrachte Gegenleistung gegenüber. Somit geht der Beihilfecharakter unter dem Gesichtspunkt der Kompensation einer Vergünstigung durch eine marktgerechte Gegenleistung des Begünstigten verloren.666 Problematisch ist allerdings die Gewährleistung der Gleichwertigkeit. Eine Bei- 525 hilfe führt zur Entlastung von Kosten, die ein Unternehmen bei unverfälschtem Wettbewerb zu tragen hat, ohne dass es notwendig ist, dass sie in ihren Wirkungen direkten finanziellen Zuwendungen gleichsteht.667 Damit muss auch die Gegenleistung nicht einen unmittelbaren Geldwert haben. Entscheidend ist die Belastung mit Kosten. Daher genügt das durch die Selbstverpflichtungen erzielte wirtschaft664 665 666

667

S. den Ansatz von KOME 1999/646/EG, ABl. 1999 L 260, S. 1 (12 ff.) – InfraLeuna. KOME 1999/646/EG, ABl. 1999 L 260, S. 1 (13 f.) – InfraLeuna. S. näher auch Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (138). S. allgemein EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (42 f.) – Bergmannsprämie; ebenso Rengeling, in: Börner/Neundörfer, Recht und Praxis der Beihilfen im Gemeinsamen Markt, 1984, S. 23 (28). EuGH, Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 (449 f., Rn. 17) – Landwirtschaftliche Kreditkasse; Magiera, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 92 Rn. 16.

184

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

liche Äquivalent. Die von ihnen ausgehende finanzielle Belastungswirkung muss allerdings den staatlich mittels der Beihilfe zugewandten Vorteilen entsprechen, um marktgerecht zu sein.

B.

Prognoseunsicherheiten

526 Die durch eine Selbstverpflichtung bedingten Kosten lassen sich freilich schwer kalkulieren. Jedoch können auch die Auswirkungen des Zertifikathandels nicht voll überblickt werden. Somit kann nur eine ungefähre wirtschaftliche Belastungsgleichheit angepeilt werden. Prognoseungenauigkeiten liegen aber in der Unsicherheit der Entwicklung für beide Instrumente begründet. Zudem deuten parallele Ziele in der staatlichen Vorgabe, von der eine Ausnahme mit Beihilfecharakter erteilt wird, und in der Selbstverpflichtung der Wirtschaft auf gleichermaßen kostenintensive Anstrengungen, so dass ein Vorteil durch eine Befreiung vom Zertifikathandel entfällt. Die unternehmerischen Aufwendungen werden nämlich weitgehend identisch sein, müssen doch auf beiden Wegen gleiche Erfolge erzielt werden. Treten sie nicht ein, müssen etwa bezogen auf dem Emissionshandel Zertifikate gekauft werden, deren Marktpreis sich an den Kosten für Verhaltensänderungen orientiert. Bei staatlicher Regulierung müssen Aufwendungen gemacht werden, welche die normativen Anforderungen erfüllen. Soweit dennoch geringere Belastungen bei freiwillig gebündeltem und deshalb 527 womöglich effektiverem unternehmerischem Vorgehen auftreten, lassen sich diese durch den Stellenwert legitimieren, der auf europäischer Ebene eigenen Anstrengungen der Wirtschaft zugemessen wird,668 sofern der angestrebte inhaltliche Erfolg eintritt. Ansonsten würde deren Bedeutung erheblich relativiert, da das Erbringen freiwilliger Anstrengungen dann besonders attraktiv ist, wenn staatliche Belastungen drohen.

C.

Problem der Verbindlichkeit

528 Ob eine angemessene Gegenleistung von Unternehmen gewährleistet ist, hängt allerdings davon ab, inwieweit Selbstverpflichtungen verbindlich sind. Werden Selbstverpflichtungen einseitig von den Unternehmen abgegeben, erfolgt dies zwar vielfach in der Erwartung, dass der Staat im Gegenzug keine normativen Regelungen erlässt.669 Indes ändert dies nichts daran, dass keine formale Verflechtung zwischen der Selbstverpflichtung einer Wirtschaftsgruppe und einer staatlichen Leistung besteht. So soll der Gesetzgeber nicht daran gehindert sein, entgegen ei-

668 669

Dazu Frenz, VerwArch. 2003, 345 (351 f.) m.w.N. Vgl. Buttgereit, Ökologische und ökonomische Funktionsbedingungen umweltökonomischer Instrumente, 1991, S. 92.

§ 8 Bedeutung einer Beteiligung an Selbstverpflichtungen

185

ner erzeugten Erwartungshaltung doch normative Maßnahmen zu ergreifen.670 Bejaht man ein solches Lösungsrecht des Staates, kann umgekehrt eine Aufkündigung auch schwerlich der Wirtschaft verwehrt werden. Indes hat sich die Wirtschaft zumeist auf eine staatliche Abstinenz eingestellt und im Vertrauen darauf bestimmte Maßnahmen ergriffen. Liegt diesen zumindest eine Absprache mit dem Staat zugrunde, kann sich je nach Länge und Intensität des Kontaktes sowie der Stärke staatlicher Signale, auf Normierungen zu verzichten, ein Vertrauenstatbestand entwickeln.671 Das Korrelat einer daraus erwachsenden staatlichen Verpflichtung sind Sorgfalts- und Rücksichtspflichten Privater; nach dem Verbot des venire contra factum proprium ist eine Loslösung von einer Selbstverpflichtung ohne rechtfertigenden Grund ausgeschlossen.672 Zudem wird vielfach eine Selbstverpflichtung gegenüber der Öffentlichkeit ab- 529 gegeben. Gerade im Umweltbereich werden die Empfänger einer solchen einseitigen Erklärung davon ausgehen, dass zugesagte Standards eingehalten werden. Deshalb dürfte es mit dem redlichen Geschäftsverkehr673 schwerlich vereinbar sein, wenn Unternehmen abgegebene Festlegungen im Umweltbereich einfach ignorieren. Insoweit handelt es sich aber nicht um Beziehungen zum Staat, sondern zur Öffentlichkeit, so dass insoweit keine Gegenleistung dem Staat gegenüber vorliegt. Eine gleichwohl vorliegende Entlastung von bestimmten Produktionszweigen von Energiesteuern verbessert auch deren Wettbewerbssituation gegenüber anderen Wettbewerbern, verfälscht daher den Wettbewerb bzw. droht dies zumindest und beeinträchtigt zudem den Handel zwischen den Mitgliedstaaten.674 Das Fehlen verbindlicher Verpflichtungen dem Staat gegenüber sah die Kom- 530 mission als Defizit von Selbstverpflichtungen an und verlangte daher Verpflichtungen für alle Parteien und klare Rahmenbedingungen, so dass für den Fall der Nichteinhaltung Sanktionen ausbedungen und per Gerichtsentscheid durchgesetzt werden können.675 Mittlerweile befürwortet die Kommission die Anerkennung einseitiger Verpflichtungserklärungen, fordert aber generell quantifizierte, abgestufte Ziele sowie einen Erfolg sicherstellende Überwachung und Berichterstattung.676 670

671

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674 675 676

In Bezug auf Öko-Steuern Jobs, DÖV 1998, 1039 (1045 f.) m.w.N. Freilich stellt sich dann die Frage, inwieweit die Wirtschaft dann überhaupt noch zu Selbstverpflichtungen bereit sein wird. Näher Hucklenbruch, Umweltrelevante Selbstverpflichtungen – ein Instrument progressiven Umweltschutzes, 2000, S. 159 f.; auch Frenz, Selbstverpflichtungen der Wirtschaft, 2001, S. 224 f.; a.A. Kunig, DVBl. 1992, 1193 (1201). Hucklenbruch, Umweltrelevante Selbstverpflichtungen – ein Instrument progressiven Umweltschutzes, 2000, S. 161 ff.; Frenz, Selbstverpflichtungen der Wirtschaft, 2001, S. 225 f.; weiter Dempfle, Normvertretende Absprachen, 1994, S. 92. Vgl. zur Auslegung auch einzelner Willenserklärungen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte BGHZ 47, 75 (78), speziell für Erklärungen an die Allgemeinheit BGHZ 53, 304 (307). Vgl. etwa EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2688 f., Rn. 11 f.) – Philip Morris; Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (276, Rn. 57 ff.) – van der Kooy. Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament über Umweltvereinbarungen vom 27.11.1996, KOM (1996) 561 endg., Tz. 19 u. auch 41 f. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Wirtschaftsund Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen – Umweltvereinbarungen auf

186

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

Bei einer solchen Verpflichtung mit konkret festgelegten Zielen und Maßnahmen sowie am besten noch zusätzlichen Garantien677 liegt eine Gegenleistung vor. Allerdings besteht dann immer noch insoweit eine Privilegierung, als die sich 531 verpflichtenden Unternehmen von vornherein von einer staatlichen Maßnahme und dabei etwa von einer Steuer entlastet sind, auch wenn sie nicht sofort im vollen Umfange das angestrebte Ergebnis erreicht haben. Vielfach lässt sich dieses Ergebnis aber auch auf der Basis staatlicher Regulierung nicht von heute auf morgen erzielen. So sind Öko-Steuern678 so angelegt, dass sie durch eine Belastung eine fortlaufende Reduktion etwa des Energieverbrauches erreichen sollen. Entsprechen dieser Belastung sofort beginnende freiwillige Anstrengungen der Wirtschaft zur Verringerung des Energieverbrauchs, fehlt freilich eine Begünstigung.

§ 9 Einbettung staatlicher Begünstigung in einen Zertifikathandel A.

Marktabhängigkeit der unternehmerischen Begünstigung

532 Wird zulasten von Unternehmen ein Zertifikatmodell verwirklicht, wie dies im Rahmen des Emissionshandels etabliert wurde, können staatliche Lenkung und Begünstigung zusammenprallen, indem im Rahmen eines solchen Systems bestimmte Branchen ausgenommen oder durch die Zuteilung einer entsprechend großen Anzahl von Rechten begünstigt werden. Hier stellt sich gleichfalls die Frage, inwieweit dann eine Beihilfe vorliegt, wird doch möglicherweise die staatliche Begünstigung von den Abläufen des Marktes überlagert. Ein Zertifikathandelssystem beruht auf den Abläufen des Marktes. Es ist gerade 533 sein Zweck, das Verhalten der Wirtschaftssubjekte über den Markt zu steuern. Das unerwünschte Verhalten führt zur Notwendigkeit eines verstärkten Erwerbs von Zertifikaten und damit zu Kosten. Man erhofft sich, die Umweltbelastung dort zu reduzieren, wo es am kostengünstigsten ist, so dass mit möglichst wenig Anstrengung der Adressaten der größtmögliche Erfolg erzielt wird.679 Die Ausklamme-

677

678 679

Gemeinschaftsebene im Rahmen des Aktionsplans, Vereinfachung und Verbesserung des Regelungsumfelds vom 17.7.2002, KOM (2002) 412 endg., Ziff. 4, 7, 8. Im Einzelnen die Empfehlungen der Kommission in der Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament über Umweltvereinbarungen vom 27.11.1996, KOM (1996) 561 endg., Tz. 19 ff.; auch Empfehlung der Kommission vom 9.12.1996 über Umweltvereinbarungen zur Durchführung von Richtlinien der Gemeinschaft, ABl. L 333, S. 59. Zu ihnen o. Rn. 357 ff. S. Kemper, Das Umweltproblem in der Marktwirtschaft, 1989, S. 42. Daher wird dem Zertifikatmodell die höchste Effektivität zuerkannt, etwa Weimann, Umweltökonomik, 1990, S. 169 ff.; Knüppel, Umweltpolitische Instrumente, 1989, S. 153 ff.; differenzierend Gawel, Umweltpolitik durch gemischten Instrumenteneinsatz, 1991, S. 45; bereichsspezifisch Heister/Michaelis, Umweltpolitik mit handelbaren Emissionsrechten, 1991 und neuerdings Meyer/Ströbele, in: Rengeling (Hrsg.), Klimaschutz durch Emissionshandel, 2001, S. 57 ff.

§ 9 Einbettung staatlicher Begünstigung in einen Zertifikathandel

187

rung bestimmter Wirtschaftszweige als solche nimmt diese daher nur aus einem bestimmten Marktmechanismus heraus. Dieser prägt die Höhe der für Zertifikate zu zahlenden Preise und überlagert damit die staatliche Vorgabe des Handels mit Zertifikaten bzw. deren Ausgabe. Wirtschaftliche Marktpreisbildungsprozesse, die sich in konkreten Kosten niederschlagen, belasten die Wirtschaftssubjekte, nicht die Vorgabe eines Zertifikathandels als solche. Diese selbst beschwert die einbezogenen Unternehmen ebenso wenig wie die Abnahme- und Vergütungspflicht nach dem PreussenElektra-Urteil zum deutschen Stromeinspeisungsgesetz.680 Durch beide Vorgaben werden nur Austauschprozesse zwischen Wirtschaftsunternehmen in Gang gesetzt, die dann belastend wirken. Die staatliche Direktive bereitet insoweit lediglich vor. Von daher fehlt es an einer unmittelbaren staatlichen Belastung der betroffenen Wirtschaftssubjekte.681 Korrelierend dazu fehlt eine unmittelbare staatliche Begünstigung von Wirtschaftssubjekten, die vom Zertifikathandel ausgenommen werden. Auch bei gemeinsamer Betrachtung von staatlicher Vorgabe und marktwirt- 534 schaftlicher Realisierung des Zertifikathandels liegt in einer Ausklammerung bestimmter Wirtschaftszweige nicht zwingend eine Begünstigung. Denn die ausgeklammerten Wirtschaftsteilnehmer verlieren zugleich die Chance, nicht mehr benötigte Zertifikate an andere Wirtschaftssubjekte weiterzuverkaufen und damit Erlöse zu erzielen. Das Vorliegen einer Begünstigung hängt mithin davon ab, in welcher Situation sich die jeweiligen Unternehmen befinden, ob es ihnen leicht fällt, die ins Visier genommenen Verhaltensweisen zu ändern und darauf bezogene Berechtigungen zu veräußern oder ob sie vielmehr ihre zertifikatbelastete Tätigkeit noch ausweiten wollen und damit in jedem Falle noch Zertifikate zukaufen müssen oder aber zumindest auf demselben Niveau zu halten gezwungen sind, so dass ein solcher Zukauf bei einer künftigen Reduzierung der Berechtigungsmenge erfolgen müsste. Diese Situation kann sich leicht ändern, je nach dem, wie sich die eigene Technik und die der Konkurrenzunternehmen entwickelt. Die Subsumtion unter einen Verbotstatbestand abhängig von der jeweiligen Entwicklung ist indes als solche schon problematisch; der EuGH hat hier nach einheitlichen Lösungen gesucht.682 Jedenfalls bleibt selbst für solche Unternehmen, die Zertifikate zukaufen müs- 535 sen, immer die Chance erhalten, in Zukunft auf der Verkäuferseite zu stehen und damit die eingekauften Zertifikate mit Gewinn weiterveräußern zu können. Deshalb ist auch für sie zweifelhaft, ob sie durch eine Ausklammerung aus dem Zertifikathandel begünstigt werden. Das gilt erst recht in dem Ausmaß, in dem Unternehmen kostenlose Berechtigungen erhalten. Diese Zuteilung bezieht sich nur auf die in das Zertifikatsystem einbezogenen Unternehmen, nicht hingegen auf die davon ausgeklammerten Wirtschaftszweige. Eine staatliche Gewährung geht an die680 681

682

Dazu u. Rn. 562 ff. Anders Hösch, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), UTR 2001, S. 127 (130 f.), aber unter gemeinsamer Betrachtung von Zertifikatausgabe und Verhaltensanforderungen, die als solche jedoch beihilferechtlich irrelevant sind. Vgl. zum Warenbegriff u.a. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (4478 f., Rn. 27 f.) – Wallonische Abfälle.

188

Kapitel 2 Begünstigung als Grundelement des Beihilfebegriffs

sen vorbei, so dass von daher eine Begünstigung fehlt; vielmehr wird eine solche vorenthalten.

B.

Irrelevanz der Entlastung von Verhaltensvorgaben

536 Ansatz für eine Begünstigung ist eher, dass diese Unternehmen nicht in das System zur Reduktion ihrer Emissionen einbezogen sind. Damit unterliegen sie nicht dem Zwang zu entsprechenden Verhaltensanstrengungen. Aber selbst die Herausnahme aus gesetzlichen Pflichten bedeutet keine Beihilfe. Zwar werden die davon verschonten Unternehmen dadurch finanziell entlastet, dass sie keine finanziellen Aufwendungen für die Erfüllung dieser normativen Pflichten haben. Die Kosteneinsparung beim Verursacher ist aber eine Entlastung von einer Handlungspflicht, die schwerlich finanziell eingeschätzt werden kann, zumal wenn eine Befolgung durch den Zukauf von Zertifikaten umgangen werden kann. Vor allem steht dieser Kosteneinsparung auf Unternehmensseite keine darauf bezogene Belastung staatlicher Mittel gegenüber.683 Es fehlt an einer „Gewährung“ aus staatlichen Mitteln, die der Wortlaut „gewährte“ in Art. 87 Abs. 1 EG erfordert.684 Die bloße Entlastung von unternehmerischen Aufwendungen im Rahmen von staatlich vorgegebenen Anstrengungen kann auch deshalb keine Beihilfe bilden, weil deren Verbot dann zu einem unübersehbaren Anwendungsbereich führte.685

C.

Abhängigkeit des Beihilfetatbestandes von einer entgeltlichen Zertifikatvergabe

537 Jedenfalls fehlt es an einer Belastung staatlicher Mittel, soweit die Zertifikate kostenlos ausgegeben werden.686 Der Staat verzichtet hier nicht auf Einnahmen, wie es kennzeichnend für eine Gleichstellung der systemwidrigen Ausnahme bestimmter Wirtschaftszweige von einer Belastung mit dem Gewähren einer Beihilfe ist.687 Er gibt von vornherein einer bestimmten Wirtschaftsgruppe keine Berechtigungen und kann daher auch als Gegenleistung nichts dafür verlangen. Er beschränkt einfach eine bestimmte Regulierung auf andere Gruppen als die ausgenommene. Für die staatlichen Haushaltsmittel ist diese Entscheidung grundsätzlich neutral. 538 Inwieweit diese durch Steuereinnahmen aus dem Verkauf der zugeteilten Zertifikate wachsen, so dass eine Ausklammerung einer bestimmten Branche zu staatlichen Einnahmeverlusten führen würde, ist spekulativ. Die staatlichen Einnahmen können sich durch die Einbeziehung einer Branche in den Zertifikathandel auch mindern, weil dieser Wirtschaftszweig Zertifikate zukaufen müsste, daher seine 683 684 685 686 687

Bleckmann/Koch, in: FS Heymanns Verlag, 1995, S. 305 (312). Frenz, Europäisches Umweltrecht, 1997, Rn. 747. S.o. Rn. 405. Wegen des sachlichen Kontextes mit dem Zertifikathandel wird diese Frage insoweit bereits hier angesprochen; allgemein u. Rn. 543 ff. S.o. Rn. 342 ff.

§ 9 Einbettung staatlicher Begünstigung in einen Zertifikathandel

189

Gewinne schmälern und somit weniger Steuern zahlen würde. Bei einer solchen Entwicklung werden die staatlichen Mittel gerade durch eine Ausklammerung dieser Branche aus dem Zertifikathandel geschont, eine Belastung der öffentlichen Hand erfolgt nicht, so dass eine Ausnahmeregelung keine Beihilfe bildet. Die Auswirkungen einer Sonderbehandlung einer Branche im Rahmen eines Handels von Zertifikaten etwa für Emissionen auf die staatlichen Finanzen sind daher noch wesentlich unsicherer als auf der Basis der Abnahme- und Vergütungspflichtregelung nach §§ 2, 3 StrEG688 bzw. §§ 3, 4-8 EEG 2000, bei der eine finanzielle Belastung der konventionellen Stromerzeuger und daraus folgende staatliche Einnahmeverluste durch geminderte Steuereinnahmen absehbar waren, die zudem noch in unmittelbarem sachlichem Zusammenhang mit der Begünstigung der regenerativen Stromerzeuger standen.689 Und selbst für diese verneinte der EuGH das Vorliegen einer Beihilfe, weil die Begünstigung nicht das Korrelat eines staatlichen Mittelabflusses oder -verzichts bildet.690 Hinzu kommen noch Schwierigkeiten in der Ermittlung der Gewinnrückgänge und ihrer Ursache.691 Erhalten die vom Zertifikathandel ausgenommenen Unternehmen keine unent- 539 geltlich vergebenen Rechte, bleiben sie insoweit von einem Gewährungsakt ausgenommen, was als solches einen Nachteil bedeutet. Damit gewinnen sie keine staatliche Zuwendung, sondern müssen diese entbehren. Darin liegt keine Beihilfe, da bereits die Begünstigung eines Unternehmens fehlt.692 Eine solche Begünstigung liegt aber dann vor, wenn Zertifikate gegen Entgelt ausgegeben werden. Das gilt jedenfalls, sofern absehbar ist, dass die gekauften Zertifikate nicht nach erfolgten Verhaltensänderungen frei werden und mit Gewinn weiter verkauft werden können. Die ausgenommenen Unternehmen müssen keine Berechtigungen erwerben und daher keine Mittel dafür aufbringen. Da die ansonsten für die staatliche Ausgabe der Zertifikate aufgewendeten Mittel der Staatskasse zugute kommen, erfolgt auch eine Belastung staatlicher Mittel, wenn Unternehmen davon ausgeklammert werden, obwohl sie nach der sachlichen Anlage einer Regelung einbezogen werden müssten. Damit ist eine Beihilfe gegeben, wenn bestimmte Branchen von der entgeltlichen Ausgabe von Zertifikaten entbunden werden.

688

689

690 691 692

Gesetz über die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien in das öffentliche Netz (Stromeinspeisungsgesetz) vom 7.12.1990, BGBl. I S. 2633, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.4.1998, BGBl. I S. 734. Daher für den Beihilfecharakter dieser Regelung u. Rn. 569. Allgemein zu diesem Mechanismus näher Gent, Mindestpreise und Abnahmezwang als Beitrag zum Europäischen Umweltschutz?, 1999. S. dazu EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (2181, Rn. 59) – PreussenElektra; s.u. Rn. 564. S. Martínez Soria, DVBl. 2001, 881 (884). S. näher o. Rn. 534 f.

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

§ 1 Dreifache Begrenzung des Beihilfebegriffs A.

Ergänzung des Beihilfebegriffs

Liegt eine staatliche Leistung vor, ohne dass dieser eine angemessene Gegenleis- 540 tung des Begünstigten gegenüber steht, ist zwar der Beihilfebegriff erfüllt, indes nicht notwendigerweise der Beihilfetatbestand des Beihilfenverbots gem. Art. 87 Abs. 1 EG gegeben. Dieser erfasst nämlich nur solche Beihilfen, die staatlich oder aus staatlichen Mitteln gewährt sind und bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen. Die Beihilfe muss sich also zum einen dem Staat zurechnen lassen. Das betrifft die Geberseite. Zum anderen muss sie bestimmten Unternehmen oder Produktionszweigen zugeordnet werden können. Das betrifft die Empfängerseite. Die Beihilfe ist gleichsam das verbindende Element, welches vom Geber zum Empfänger gereicht wurde. Die Gewährung durch den Staat bzw. aus staatlichen Mitteln und die Begünsti- 541 gung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige bilden also die beiden Eckpunkte, die den Begriff der Beihilfe einrahmen und konstitutiv für die Erfüllung des Beihilfetatbestandes nach Art. 87 Abs. 1 EG sind. Sie sind „Tatbestandsmerkmal des Begriffes der staatlichen Beihilfe in dieser Bestimmung“1 und grenzen die relevanten Beihilfen ein. Diese müssen also selektiv sein, indem sie nicht alle und damit eine unübersehbare Anzahl von Unternehmen begünstigen, sondern nur einzelne bzw. eine abgrenzbare Gruppe. Das ist die Voraussetzung dafür, dass sie überhaupt negativ auf den Wettbewerb wirken, dessen Schutz auch der Hauptzweck des Beihilfenverbotes ist. Andernfalls fehlt die wettbewerbsrechtliche Relevanz.

B.

Staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen

I.

Stellenwert

Dass die Beihilfen staatlich oder aus staatlichen Mitteln gewährt sein müssen, be- 542 grenzt den Ausgangspunkt der Begünstigungen. Wird diese Begrenzung über1

EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1661, Rn. 40) – Heiser.

192

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

schritten, ist dies oft der entscheidende Grund, weshalb im Einzelfall der Beihilfetatbestand nicht erfüllt ist. Dies zeigte sich bei der Untersuchung zu Begünstigungen einzelner Unternehmen im Rahmen von Zertifikatlösungen.2 Diese Voraussetzung bildet dann teilweise ein zusätzliches Argument gegen die Erfüllung von Art. 87 Abs. 1 EG, so dass die Subsumtion unter den Beihilfebegriff und die Gewährung durch den Staat oder aus staatlichen Mitteln nicht präzise auseinander gehalten werden können. Vielfach endet aber eine Bejahung des Beihilfetatbestandes erst bei diesem Prüfungspunkt. Beispiel dafür ist die Mindestpreis- und Abnahmeregelung nach dem deutschen Stromeinspeisungs- bzw. nunmehr Erneuerbare-Energien-Gesetz.3 Problematisch ist dabei insbesondere das Merkmal der staatlich gewährten Beihilfen. In welchem Bezug steht es zu den aus den staatlichen Mitteln gewährten Beihilfen? Inwieweit unterscheidet es sich davon? II.

Struktur

1.

Erstreckung auf alle wettbewerbsverzerrenden staatlichen Maßnahmen auch ohne Mittelübertragung?

543 Eine Übereinstimmung beider Elemente des Art. 87 Abs. 1 EG bestünde dann, wenn man auf das Kriterium der finanziellen Zuwendung gänzlich verzichtet, indem jede staatliche Maßnahme erfasst wird, die eine Wettbewerbsverzerrung bewirkt und dadurch den Einsatz der Produktionsfaktoren auf dem Produktmarkt verändert.4 Hierunter würden sämtliche durch staatliche Regulierung hervorgerufenen geldwerten Vorteile fallen, auch wenn keine Übertragung von Mitteln erfolgt.5 Immerhin ist Art. 87 Abs. 1 EG Teil der Wettbewerbsregeln. Von daher kommt 544 in Betracht, dass Art. 81 ff. EG als sämtliche Wettbewerbsverfälschungen abdeckende Gesamtheit anzusehen sind. Dafür spricht auch Art. 3 Abs. 1 lit. g) EG mit der Vorgabe eines Systems, dass den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen schützt, ohne dass irgendein Bereich ausgenommen wird. Damit könnte Art. 87 EG das umfassende Pendant zu Art. 81 f. EG bilden und sämtliche Wettbewerbsverfälschungen durch den Staat erfassen. Kartell- und Missbrauchsverbot würden also vor Wettbewerbsverfälschungen durch am Wirtschaftsverkehr beteiligte Unternehmen bewahren, Art. 87 EG vor allen möglichen Wettbewerbsverfälschungen durch den Staat oder auf seine Veranlassung hin 2 3

4

5

S.o. Rn. 537 ff. Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21.7.2004, BGBl. I S. 1918, geändert durch Art. 3 Abs. 35 des Gesetzes vom 7.7.2005, BGBl. I S. 1970. Dazu ausführlich u. Rn. 562 ff. So Bleckmann, WiVerw. 1989, 75 (83); zur näheren Ableitung ders., in: FS für Lukes, 1989, S. 271 (273 ff.). Auch Bleckmann verlangt aber eine Belastung der öffentlichen Hand, WiVerw. 1989, 75 (82); auch ders./Koch, in: FS Heymanns Verlag, 1995, S. 305 (308, 312). Dafür Slotboom, ELRev. 1995, 289 ff.; Koenig/Kühling, EuZW 1999, 517 (521) jedenfalls aus ökonomischer Perspektive; dahin gehend auch GA van Themaat, EuGH, Rs. 213-215/81, Slg. 1982, 3583 (3617) – Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor.

§ 1 Dreifache Begrenzung des Beihilfebegriffs

193

schützen. Für eine solche weite Konzeption spricht auch die kaum fassbare, breite Palette staatlicher Instrumente zur Beeinflussung des Wirtschaftsgeschehens.6 2.

Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit

Indes bildet das staatsbezogene Pendant zu den unternehmensbezogenen Art. 545 81 ff. EG eher die Warenverkehrsfreiheit, welche alle Formen staatlichen Handelns einbezieht, die zumindest potenziell negative Auswirkungen auf den Warenverkehr haben und damit auch den grenzüberschreitenden Wettbewerb beeinflussen.7 Bei einer entsprechend weiten Konzeption des Beihilfenverbotes würden sich daher Art. 87 und Art. 28 EG weitgehend überschneiden. Dabei liegt ihnen ein unterschiedliches Schutzsystem zugrunde: Anmeldeverfahren auf der einen Seite, unmittelbares Verbot auf der anderen Seite sowie gänzlich unterschiedliche Rechtfertigungsansätze. Schon deshalb bedarf es einer näheren Unterscheidung. Sie folgt auch ohne weiteres aus der unterschiedlichen Platzierung beider Bestimmungen, die entfernt voneinander liegen und verschiedenen Abschnitten angehören, sowie aus dem Wortlaut, weil sich Art. 87 Abs. 1 EG auf staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen beschränkt. Schließlich steht diese Vorschrift vor den steuerlichen Vorschriften der Art. 90 ff. EG. Umgekehrt verlangt das Beihilfenverbot keinen Zusammenhang mit dem Warenverkehr. 3.

Notwendige Minderung staatlicher Haushaltsmittel

Die Formulierung „aus staatlichen Mitteln gewährte“ wird denn auch einhellig mit 546 einer finanziellen Komponente verbunden.8 Es fragt sich nur, ob diese finanzielle Aufladung auch auf den davor isoliert stehenden Begriff „staatliche“ ausstrahlt. Für eine durchgehende finanzielle Anreicherung und damit die Notwendigkeit, dass staatliche Haushaltsmittel gemindert werden, spricht, dass andere staatliche Einflüsse auf den Wettbewerb, soweit sie nicht schon von der Warenverkehrsfreiheit und den anderen Grundfreiheiten umfasst sind, über Art. 81 f. EG i.V.m. Art. 10 EG erfasst werden.9 Daher lässt sich die Grenzlinie auch so ziehen, dass unternehmensbezogene staatliche Maßnahmen, welche nicht mit einem Abfluss von Finanzmitteln einhergehen, unter Art. 81 ff. EG zu fassen sind und nur diejenigen, welche die staatlichen Haushaltsmittel mindern, unter das Beihilfenverbot.

6 7 8 9

S. Schwarze, in: GS für Martens, 1987, S. 819 (833), der daher dort auf eine Bestimmung des Beihilfebegriffs verzichtet. S. zur Abgrenzung näher Frenz, Europarecht 1, Rn. 728; ders., Europarecht 2, Rn. 1954 f. Z.B. Mederer/Triantafyllou, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Rn. 26; Gellermann, DVBl. 2000, 509 (511); Koenig/Kühling, EuZW 1999, 517 (521). Dazu Frenz, Europarecht 2, Rn. 1954 ff.

194

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

4.

Erweiterungsfunktion von „aus staatlichen Mitteln gewährte“

547 Die „staatlichen“ Beihilfen stellen dann nur den Regelfall dar, dass Zuwendungen durch staatliche Organe unmittelbar erfolgen und die Haushaltsmittel schmälern. Aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen bilden lediglich eine Ergänzung dahin, dass es sich nicht um eine Mittelvergabe unmittelbar durch den Staat handeln muss, sondern diese auch durch öffentliche oder selbst private Einrichtungen vorgenommen werden kann, die vom Staat zur Durchführung der Beihilferegelung errichtet oder damit beauftragt worden sind.10

C.

Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat und auf staatliche Mittel

548 Aufgrund dieser Grundstruktur der Elemente „staatliche“ und „aus staatlichen Mitteln gewährte“ in Art. 87 Abs. 1 EG muss die Begünstigung in jedem Fall auf den Staat rückführbar sein, sei sie durch ihn unmittelbar vergeben, sei es durch mit ihm verbundene Einrichtungen, auch wenn diese organisatorisch selbstständig sind. Zudem bedarf es einer negativen Auswirkung auf staatliche Finanzmittel. Die Beihilfe muss stets aus staatlichen Mitteln gewährt werden;11 eine Finanzierung aus zweckgebundenen, nicht einer staatlichen Stelle überlassenen Beiträgen von Mitgliedern einer öffentlichen Einrichtung genügt nicht.12 Durch die zweite Alternative wird damit nicht etwa die breite Palette staatlicher Handlungsmöglichkeiten beschrieben. Die Einbeziehung anderer als finanzieller staatlicher Mittel wäre etwa aufgrund der Wendung „durch staatliche Mittel gewährte“ bzw. „ermöglichte“ angezeigt worden, während das Wort „aus“ in Art. 87 Abs. 1 EG den Griff in die öffentlichen Finanzkassen zum Ausdruck bringt. Es werden dann nur staatliche Gelder durch eine zwischengeschaltete öffentliche oder private Einrichtung vergeben; die Belastung des staatlichen Haushaltes ist also lediglich mittelbar. Diese Belastung ist demgegenüber bei der Gewährung durch eine staatliche Stelle unmittelbar.13 Verlangt man allerdings bei einer Vergabe durch den Staat nicht, dass die staat549 lichen Finanzmittel belastet werden, kommt als dritte Fallgruppe hinzu, dass eine Beihilfe zwar vom Staat unmittelbar gewährt wird, indes nicht mit staatlichen Mitteln.14 Dieser Ansatz führt insoweit zum selben Ergebnis wie eine von vornherein auf eine finanzielle Zuwendung verzichtende Konzeption. Gegen ihn sprechen da10

11

12 13 14

EuGH, Rs. 78/76 Slg. 1977, 595 (612 f., Rn. 21) – Steinike und Weinlig; Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 (449, Rn. 14) – Landwirtschaftliche Kreditkasse; Rs. 57/86, Slg. 1988, 2855 (2872, Rn. 12) – Griechenland/Kommission. EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1474, Rn. 11) – ENI- und Lanerossi; Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4436, Rn. 24) – Stardust; auch Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13815, Rn. 23) – GEMO. EuGH, Rs. C-345/02, Slg. 2004, I-7139 (7178, Rn. 35) – Pearle. Gellermann, DVBl. 2000, 509 (511) in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung insbes. nach der PreussenElektra-Entscheidung, EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099. So Slotboom, ELRev. 1995, 289 (298).

§ 1 Dreifache Begrenzung des Beihilfebegriffs

195

her dieselben Argumente und damit insbesondere eine dann schwerlich sicherzustellende Unterscheidbarkeit zur Warenverkehrsfreiheit.15 In jedem Fall besteht eine dreifache Begrenzung des Begriffes der Beihilfe durch die notwendige Begünstigung eines bestimmten Unternehmens oder eines Produktionszweiges, ihre Zuordnung zum Staat und die Belastung staatlicher Mittel – zumindest bei einer Gewährung nicht unmittelbar durch den Staat. Für ein durchgehendes Erfordernis, dass staatliche Haushaltsmittel negativ be- 550 einträchtigt werden, spricht indes der Bezug auf lediglich eine bestimmte Form von staatlichen Zuwendungen und die begrenzte Funktion der Klausel „aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen“, welche nur die Vergabe durch andere Stellen mit einbezieht. Insoweit handelt es sich lediglich um eine Erweiterung der möglichen Einheiten, welche Beihilfen gewähren, nicht aber um eine neue Form der Beihilfenvergabe. Müssen aber auch diese gesonderten Einheiten auf staatliche Haushaltsmittel jedenfalls indirekt zurückgreifen, muss dies auch und erst recht bei einer unmittelbaren staatlichen Vergabe gelten. Wären durch diese beiden Fälle drei Alternativen umfasst worden, hätte es nahe gelegen, dies entsprechend kenntlich zu machen. Die Erwähnung staatlicher Mittel ermöglicht daher nicht nur die Einbeziehung von Zuwendungen durch vom Staat selbstständige Einheiten, sondern verdeutlicht den durchgehend und damit auch bei der ersten Alternative „staatliche Beihilfen“ notwendigen Einsatz staatlicher Mittel, und sei es auch nur durch einen Verzicht auf Einnahmen. Will man zu einer weitestgehenden Erfassung von Beihilfen kommen, um den 551 Zweck der Wettbewerbswahrung optimal zu verwirklichen, ist vielmehr das Kriterium der Antastung staatlicher Haushaltsmittel möglichst großzügig zu interpretieren. Dies kann durch die Einbeziehung von geringeren Steuerzahlungen infolge einer gravierenden Belastung Privater erfolgen.16

D.

Selektive Begünstigung

Weniger grundsätzliche Diskussionen löste das dritte Abgrenzungsmerkmal aus, 552 dass die Beihilfe bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen muss. Es verlangt nur eine hinreichende Abgrenzbarkeit des geförderten Personenkreises und stellt damit die Unterscheidbarkeit zu allgemeinen Regelungen sicher. Ansonsten fehlt es schon an einer (spezifischen) Begünstigung. Insoweit zerfließen auch die Grenzen zum Vorliegen einer Beihilfe selbst, wie das Beispiel der systemwidrigen Ausnahmen im Steuer- und sonstigen Abgabenrecht deutlich macht.17 Dass auf einen unübersehbaren Kreis anwendbare Regelungen jedenfalls über dieses zusätzliche Erfordernis der Begünstigung nur bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige ausgesondert werden, stellt ebenso wie die notwendige Minderung staatlicher Mittel die Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit sicher. Diese erfasst auch Regelungen, die alle Angehörigen eines Mitgliedstaates 15 16 17

S.o. Rn. 545. S. mit diesem Ansatz zum PreussenElektra-Urteil u. Rn. 571 ff. S.o. Rn. 372 f.

196

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

erfassen, sofern nur Personen aus anderen EU-Staaten benachteiligt werden. Beim Beihilfenverbot genügen insoweit negative Auswirkungen auf den grenzüberschreitenden Handelsverkehr. Diese können sich aber auch aus einer divergierenden Behandlung der eigenen Staatsangehörigkeit ergeben. Diese erfasst das Beihilfenverbot im Hinblick auf geldwerte Begünstigungen.18 Damit sind drei Einschränkungen des Beihilfebegriffs zu prüfen: 553 -

Belastung des staatlichen Haushalts Rückführbarkeit auf den Staat Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige.

§ 2 Belastung des staatlichen Haushalts A.

Rechtsprechungsentwicklung

I.

Enge Konzeption im Urteil van Tiggele

554 Nimmt man die Formulierung „aus staatlichen Mitteln gewährte“ Beihilfe beim Wort, ergibt sich daraus die Notwendigkeit einer tatsächlichen Entnahme staatlicher Mittel. Dem entspricht die Ablehnung einer Beihilfe, wenn die Vorteile von Unternehmen zwar durch ein gesetzlich festgelegtes System von Mindestpreisen für den Einzelhandelsverkauf bedingt sind, aber weder „unmittelbar noch mittelbar aus staatlichen Mitteln“ stammen.19 Noch akzentuierter verlangte GA Capotorti in dieser Rechtssache eine unmittelbare, tatsächliche Übertragung von Mitteln aus dem allgemeinen Staatshaushalt auf die Begünstigten.20 II.

Erweiterung und spätere klarstellende Begrenzung

1.

Rückführbarkeit auf den Staat bei eigenständigen Einrichtungen

555 Im Zuge der Ausweitung des Beihilfetatbestandes auf Zuwendungen, die durch eine vom Staat dazu errichtete oder beauftragte öffentliche oder private Einrichtung gewährt werden,21 ließ der EuGH auch die Entnahme finanzieller Mittel aus solchen Einrichtungen ausreichen. Im Hinblick auf die Caisse Nationale de Crédit Agricole (CNCA) genügten sogar bei dieser aus vorherigen Bilanzüberschüssen bzw. dem Ertrag aus privaten Bankgeschäften aufgelaufene Mittel.22 Ermöglicht wurden diese Erträge aber infolge steuerlicher Erleichterungen, welche letztlich

18 19 20 21 22

Näher u. Rn. 702. EuGH, Rs. 82/77, Slg. 1978, 25 (40 f., Rn. 23/25) – van Tiggele. GA Capotorti, EuGH, Rs. 82/77, Slg. 1978, 25 (52, Rn. 8) – van Tiggele. S.o. Rn. 547 und ausführlich u. Rn. 593 ff. EuGH, Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 (449, Rn. 15) – Landwirtschaftliche Kreditkasse.

§ 2 Belastung des staatlichen Haushalts

197

den Staatshaushalt belasteten und damit auch auf diesen rückführbar waren.23 Jedenfalls müssen nach diesem Judikat die vergebenen Mittel nicht direkt und unmittelbar aus dem normalen Staatshaushalt kommen, sondern es genügt, wenn sie auf diesen rückführbar sind. In der Rechtssache van der Kooy behandelte der EuGH die Herkunft der Mittel 556 nicht näher und stellte lediglich darauf ab, dass die Begünstigung durch ein Unternehmen festgesetzt wurde, auf welches der Staat verschiedene Einflussmöglichkeiten hatte.24 Damit genügte dem EuGH, dass die Begünstigungsmaßnahme selbst dem Staat zuordenbar war. Er schien damit auf das Kriterium der Belastung des Staatshaushaltes zu verzichten. In einer Entscheidung aus dem gleichen Jahr konstatierte der EuGH, dass eine Beihilfe nicht notwendigerweise aus staatlichen Mitteln finanziert werden müsse und hob wiederum ausschließlich auf die (hier unmittelbare) Kontrolle des Staates ab.25 2.

Notwendige finanzielle Belastung

In Rechtssachen, welche nicht Vergünstigungen durch eigenständige Einrichtun- 557 gen betrafen, sondern dem Staat unmittelbar zurechenbare staatliche Regelungen, verneinte der EuGH später indes explizit deshalb eine Beihilfe, weil keine „zusätzliche Belastung für den Staat oder für die genannten Einrichtungen“ vorliegt26 bzw. „keine unmittelbare oder mittelbare Übertragung staatlicher Mittel“ stattfindet.27 Die Begünstigung bestimmter insolventer Unternehmen reicht für sich selbst ebenfalls nicht, sondern diese muss zu einer zusätzlichen Belastung für die öffentliche Hand führen. Eine solche besteht dann, wenn „der Staat oder öffentliche Einrichtungen zu den Hauptgläubigern des in Schwierigkeiten befindlichen Unternehmens gehören“28 und somit ein Aufschub von Vollstreckungsmaßnahmen bzw. der Insolvenz die Rückzahlung verzögert.29 Offensichtlich liegt eine Beihilfe vor, wenn der Staat unabhängig von der gesetzlichen Regelung weitere Vergünstigungen wie Bürgschaften oder Forderungsverzichte gewährte.30

23

24 25 26 27 28 29 30

GA Mancini, EuGH, Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 (442, Rn. 3) – Landwirtschaftliche Kreditkasse, worauf Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 240 Fn. 1100, zu Recht verweist. EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (271 f., Rn. 32 ff.) – van der Kooy. EuGH, Rs. 57/86, Slg. 1988, 2855 (2872, Rn. 12 f.) – Griechenland/Kommission. EuGH, Rs. C-72 u. 73/91, Slg. 1993, I-887 (934, Rn. 21) – Sloman Neptun. S. dazu EuGH, Rs. C-189/91, Slg. 1993, I-6185 (6220, Rn. 17) – Kirsammer-Hack; Rs. C-52-54/97, Slg. 1998, I-2629 (2641, Rn. 14) – Viscido. S. EuGH, Rs. C-200/97, Slg. 1998, I-7907 (7938 f., Rn. 41) – Ecotrade; Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3735 (3762 f., Rn. 40) – Piaggio. Zum Beihilfecharakter verzögerter Zahlung o. Rn. 412 ff. S. EuGH, Rs. C-200/97, Slg. 1998, I-7907 (7939, Rn. 42) – Ecotrade; Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3735 (3763, Rn. 41) – Piaggio.

198

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

3.

Verbindung

558 Dadurch ergibt sich scheinbar eine Diskrepanz zwischen unmittelbar vom Staat gewährten Beihilfen und solchen, die über zwischengeschaltete Einrichtungen abgewickelt werden. Gerade bei ihnen verlangt indes Art. 87 Abs. 1 EG explizit „aus staatlichen Mitteln gewährte“ Beihilfen. So verwundert es nicht, dass die Rechtsprechung lediglich solche Mittel, die durch zwischengeschaltete Einrichtungen vergeben werden, für beihilferelevant hält, „auf die der öffentliche Sektor tatsächlich zur Unterstützung von Unternehmen zurückgreifen kann“. Es spielt nur keine Rolle, „ob diese Mittel auf Dauer zum Vermögen dieses Sektors gehören“.31 Der Staat muss die vergebenen Mittel also jedenfalls zeitweise unter seiner Kontrolle haben.32 Sie müssen mithin letztlich auf eine staatliche Stelle rückführbar sein. Der Ausgangspunkt muss nicht unbedingt der allgemeine Staatshaushalt sein. 559 Im Zuge der Ausweitung und Verteilung staatlicher Vermögen auf verschiedene Stellen kann dies auch eine vom Staat errichtete oder benannte Einrichtung sein. Nur dürfen die Mittel nicht lediglich bei einer privaten Verteilstelle angesiedelt sein, sondern müssen durch staatliche Hand gegangen sein.33 Woraus dann die Übertragung konkret stattgefunden hat, ist nachrangig, sofern die Mittel im Ergebnis vom Staat stammen, sei es aus dem allgemeinen Staatshaushalt selbst, sei es aus einer organisatorisch selbstständigen staatlichen Einheit. Ebenso ist unerheblich, woher die Mittel ursprünglich gewonnen wurden, ob also aus Steuern oder aber durch eine nur bestimmte Unternehmen belastende Sonderabgabe und damit parafiskalisch.34 Diese Gelder müssen freilich staatlichen Stellen zu deren Verfügung überlassen werden und dürfen nicht an ihnen vorbei laufen. Das ist etwa bei einer von den Mitgliedstaaten einer öffentlichen Einrichtung vollständig finanzierten Werbekampagne der Fall, die den Haushalt dieser Einrichtung oder des Staates nicht belastet und nicht der Finanzierung einer staatlich beschlossenen Aufgabe dient.35 Ein Vorteil könnte in solchen Konstellationen gleichwohl darin liegen, dass den begünstigten Unternehmen eine Plattform zur Verfügung gestellt wird, deren allgemeiner Wert auch der spezifischen Maßnahme etwa in Form einer Werbekampagne zugute kommt. Trotz dieser Weiterungen, die sich aber insbesondere aus der Einbeziehung ei560 ner Zuwendung von Beihilfen durch vom Staatsganzen unterscheidbare Stellen ergeben, bekräftigt der EuGH auch insoweit, dass staatliche Mittel vergeben worden sein müssen, damit eine Beihilfe vorliegt. Es muss also der Staatshaushalt oder eine andere staatliche Kostenstelle belastet worden sein. Die Auflockerung besteht 31 32 33 34

35

EuG, Rs. T-358/94, Slg. 1996, II-2109 (2133, Rn. 67) – Air France; ebenso EuGH, Rs. C-83/98 P, Slg. 2000, I-3271 (3332, Rn. 50) – Ladbroke. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 242: zumindest eine Art „Vergabestelle“. S. GA Darmon, EuGH, Rs. C-72 u. 73/91, Slg. 1993, I-887 (907, Rn. 25) – Sloman Neptun. Bereits EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 (612 f., Rn. 21 f.) – Steinike und Weinlig; Rs. C-17/91, Slg. 1992, I-6523 (6556, Rn. 32) – Lornoy; Rs. C-72/92, Slg. 1993, I-5509 (5531, Rn. 18) – Scharbatke. EuGH, Rs. C-345/02, Slg. 2004, I-7139 (7179, Rn. 36, 38) – Pearle.

§ 2 Belastung des staatlichen Haushalts

199

lediglich darin, dass es nicht der allgemeine Staatshaushalt sein muss bzw. auch die Mittelvergabe selbst durch eine private Stelle erfolgen kann. Dies ändert aber nichts an der notwendigen Rückführbarkeit der Mittel auf den Staat. Nur die Art und Weise, wie diese Zuordnung erfolgen muss, wird erleichtert. Daraus können sich auch Rückwirkungen darauf ergeben, wie bei einer unmit- 561 telbaren staatlichen Vergabe von Beihilfen eine Belastung des Staatshaushaltes erfolgen muss, inwieweit also auch indirekte Auswirkungen genügen, sofern sie im Effekt die staatlichen Mittel schmälern. Eine entsprechend weite Konzeption ist insbesondere im Hinblick auf das Urteil PreussenElektra relevant.36

B.

Das Urteil PreussenElektra

I.

Leitentscheidung für umweltbezogene Fördermaßnahmen

Die vorgenannte Problematik erregte in Deutschland besonderes Aufsehen im Zu- 562 ge der Förderung regenerativer Energien und der dazu ergangenen PreussenElektra-Entscheidung. Diese fügt sich in die vorherige Linie ein und zementiert die Konzeption, dass lediglich eine Antastung staatlicher Mittel dazu führt, dass eine Beihilfe vorliegt, nicht hingegen eine Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige, selbst wenn diese zu einer Belastung anderer Unternehmen im Wettbewerb führt. Am 13.3.2001 entschied der EuGH in der Rechtssache PreussenElektra gegen 563 Schleswag AG, dass die Regelungen des deutschen Stromeinspeisungsgesetzes i.d.F. vom 24.4.1998 (StrEG 1998),37 in dem eine Abnahme- und Vergütungspflicht für Strom aus erneuerbaren Energien (EE-Strom) festgelegt ist, nach dem gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet des Elektrizitätsmarktes weder gegen Art. 28 EG38 noch gegen Art. 87 EG verstoßen. Ziel des StrEG 1998 ist es, den Anteil des Einsatzes regenerativer Energiequellen an der Gesamtelektrizitätserzeugung deutlich zu erhöhen.39 Das StrEG 1998 ist inzwischen außer Kraft getreten und wurde durch das Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 29.3.2000 (EEG 2000),40 in Kraft seit 1.4.2000, ersetzt. Die vom EuGH untersuchten Vorschriften des ehemaligen StrEG 1998 wurden jedoch vom Grundsatz her unverändert in das neue Gesetz übernommen, so dass keine Differenzen bei der europarechtlichen Beurteilung der nationalen Regelungen zu

36 37

38 39 40

S.u. Rn. 566 ff. Gesetz über die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren Energien in das öffentliche Netz (Stromeinspeisungsgesetz) vom 7.12.1990, BGBl. I S. 2633; geändert durch Art. 5 des Gesetzes zur Sicherung des Einsatzes von Steinkohle in der Verstromung und zur Änderung des Atomgesetzes und des Stromeinspeisungsgesetzes vom 19.7.1994, BGBl. I S. 1618; zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.4.1998, BGBl. I S. 734. Dazu ausführlich Frenz, NuR 2001, 301 ff. Salje, Stromeinspeisungsgesetz, 1999, § 1 Rn. 1. BGBl. I S. 305.

200

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

Stromabnahme- und Mindestvergütungspflicht bestehen.41 Die Überlegungen des EuGH sind zudem wegweisend für andere Maßnahmen umweltorientierter Energiepolitik. Im EE-Strom-Urteil hat der EuGH das Vorliegen einer staatlichen Beihilferege564 lung i.S.v. Art. 87 EG deshalb verneint, weil die Verpflichtung privater Elektrizitätsversorgungsunternehmen zur Abnahme von Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu festgelegten Mindestpreisen, die über dem tatsächlichen Wert des Stroms liegen, nicht zu einer unmittelbaren oder mittelbaren Übertragung staatlicher Mittel auf die Unternehmen führt, die diesen Strom erzeugen. Die für die privaten Elektrizitätsversorgungsunternehmen aus der Abnahmepflicht resultierenden finanziellen Belastungen werden vielmehr zwischen diesen und privaten Betreibern der vorgelagerten Stromnetze aufgeteilt. Diese Unterscheidung zwischen „unmittelbar“ und „mittelbar“ dient nämlich nur dazu, über die unmittelbar vom Staat gewährten Vorteile hinaus solche einzubeziehen, die über eine vom Staat benannte oder errichtete öffentliche oder private Einrichtung gewährt werden.42 Weiterhin führt nach dem EuGH der Umstand, dass die Abnahmepflicht auf einem Gesetz beruht und bestimmten Unternehmen unbestreitbare Vorteile gewährt, genauso wenig zum Vorliegen einer staatlichen Beihilfe wie der Umstand, dass sich die finanzielle Belastung durch die Abnahmepflicht zu Mindestpreisen negativ auf das wirtschaftliche Ergebnis der dieser Pflicht unterliegenden Unternehmen auswirken kann und sich dadurch die Steuereinnahmen des Staates verringern.43 II.

Einfügung in die bisherige Konzeption

565 Legt man die vom EuGH auch in früheren Entscheidungen sehr deutlich verfochtene Notwendigkeit einer Gewährung aus staatlichen Mitteln zugrunde, steht der Annahme einer Beihilfe auch in diesem Fall entgegen, dass dem Staat höchstens indirekt Mittel entgehen. Die Begünstigung der Erzeuger erneuerbarer Energien durch Abnahme- und Vergütungspflichten ist nicht das Korrelat eines staatlichen Mittelabflusses oder -verzichts. Denn der staatliche Einnahmenverlust kommt bei einer Abnahme- und Vergütungspflicht für erneuerbare Energie durch die Folgeabläufe des Marktes zustande, die zu geringeren Erlösen der abnahmeverpflichteten Stromunternehmen führte. Konkret festzumachende Ursache ist zwar der staatlich festgelegte Mindestpreis, der über den Produktionskosten eigener (konventioneller) Energie liegt. Es ist allerdings letztlich kaum differenzierbar, welche Steuerausfälle auf Marktabläufen und welche auf der Zwangsabnahmeverpflich41 42

43

Ausführlich zu den Änderungen des StrEG 1998 durch das EEG 2000 s. Büdenbender, DVBl. 2001, 952 ff. EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (2181, Rn. 58) – PreussenElektra unter Verweis auf st. Rspr. nach EuGH, Rs. 82/77, Slg. 1978, 25 (40 f., Rn. 23/25) – van Tiggele; Rs. C-72 u. 73/91, Slg. 1993, I-887 (933 f., Rn. 19) – Sloman Neptun; auch Rs. C-189/91, Slg. 1993, I-6185 (6220, Rn. 16) – Kirsammer-Hack; Rs. C-52-54/97, Slg. 1998, I-2629 (2641, Rn. 13) – Viscido; Rs. C-200/97, Slg. 1998, I-7907 (7936 f., Rn. 35) – Ecotrade; Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3735 – Piaggio. Dazu o. Rn. 547. EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (2182, Rn. 62) – PreussenElektra.

§ 2 Belastung des staatlichen Haushalts

201

tung für erneuerbare Energien beruhen. Zudem muss auch sonst allein für die Einräumung einer gesetzlichen Begünstigung nichts bezahlt werden, so dass insoweit kein systemwidriger staatlicher Einnahmeverzicht vorliegt. Ansonsten stellt sich die grundsätzliche Frage, ob dann alle Normierungen, die eine Gruppe von Unternehmen begünstigt und eine andere belastet, eine Beihilfe darstellt. Für die Interpretation des EuGH spricht damit auch, dass durch die klare Herausstellung der Definition zum Begriff „staatlich oder aus staatlichen Mitteln gewährt“ diffizile Abgrenzungsprobleme für die Zukunft ausgeschlossen werden und insoweit Rechtssicherheit im Rahmen der schwierig festzulegenden Grenzen des Beihilfebegriffs hergestellt wird. III.

Staatlich vermittelte Mittelübertragung

Diese Argumentation geht aber am Kern der wettbewerbsverändernden staatlichen 566 Begünstigung vorbei: Durch eine Abnahme- und Vergütungspflichtregelung, die nur den in Deutschland erzeugten EE-Strom der Abnahme- und Mindestvergütungspflichtregelung unterstellt, werden die konventionellen Stromerzeuger sowie solche von EE-Strom in anderen Mitgliedsländern einseitig benachteiligt. Den deutschen EE-Stromerzeugern wird Strom in jedem Fall vorrangig abgenommen, was bei dem derzeitigen Anteil von EE-Strom an der Gesamtelektrizitätsversorgung auf eine Totalabnahme hinausläuft. Gleichzeitig wird der EE-Strom mit einer festen Mindestsumme vergütet, die erheblich über den Marktpreisen liegt. Der Staat gewährleistet damit Einnahmegarantien allein dadurch, dass er durch Mindestpreise flankierte Abnahme- und Vergütungsregelungen vorgibt. Auf diese Weise verschafft er den Unternehmen eine gesicherte Rechtsposition, die diese im Ergebnis in gleicher Weise begünstigt wie staatliche Zahlungen. Von der Begünstigungsseite her verkörpert daher der Mechanismus einer Abnahme- und Vergütungsregelung eine Beihilfe. Wettbewerb ist insoweit ausgeschaltet und damit der Schutzgegenstand berührt, auf den sich auch das Beihilfenverbot bezieht. Beeinträchtigend wirkt eine staatliche Maßnahme, die eine spezifische Branche einseitig zulasten der Wettbewerber fördert. Hier vermindert der Staat die Investitionskosten und stärkt die Planungssicherheit der einheimischen EE-Stromerzeuger, da sie nicht mehr um Marktanteile kämpfen müssen. Durch die Abnahme- und Vergütungspflicht sind die Stromerzeuger finanziell 567 höher belastet als die eigene Stromerzeugung kosten würde und machen insoweit einen geringeren Gewinn. Daher zahlen sie weniger Steuern. Die damit verbundenen geringeren Einnahmen des Staates bilden die Kehrseite der Begünstigung der Erzeuger regenerativer Energien. Dass sie durch staatliche Regulierung Einnahmegarantien erhalten, führt erst zu staatlichen Einnahmeausfällen. Dieser Einnahmeverzicht ist notwendig mit der Förderung der EE-Erzeuger gekoppelt und spricht dafür, ihn in den Beihilfebegriff des Art. 87 Abs. 1 EG einzubeziehen.

202

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

IV.

Staatliche Veranlassung von Einnahmeverzicht

568 Das Dazwischentreten von wirtschaftlichen Abläufen durch die Abnahme und Vergütung regenerativer Energien ändert an dieser tatsächlichen Verknüpfung nichts. Freilich erscheint die Einbeziehung mittelbar verursachter Steuerminderungen in den Beihilfebegriff insofern unpraktikabel zu sein, als am Ende jeden Jahres überprüft werden müsste, ob Unternehmen steuermindernde Gewinnrückgänge haben und diese Einbußen unmittelbar auf die Vergütungspflicht zurückzuführen sind.44 Zudem wird die Begünstigung der Erzeuger erneuerbarer Energien durch eine Abnahme- und Vergütungsregelung nicht aus den staatlichen Einnahmeverlusten aufgrund niedrigerer Steuereinnahmen von den anderen Stromerzeugern finanziert. Die Begünstigung lässt sich also bei rein formaler Betrachtung nicht unmittelbar auf einen systemwidrigen staatlichen Einnahmeverzicht zurückführen. Sie führt aber regelmäßig infolge der Belastung der verpflichteten Unternehmen zu staatlichen Einnahmenverlusten.45 Die Stromerzeuger können sich der Belastung auch gar nicht entziehen. Ihr Verhalten und damit ihre Zahlung entsprechend der Abnahme- und Vergütungsregelung ist staatlich vorgegeben. Letztlich hat der Staat somit auch seinen Einnahmeausfall veranlasst. Die Be569 günstigung der Erzeuger regenerativer Energien wird daher letztlich (auch) aus staatlichen Mitteln finanziert, und zwar in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang mit der Begünstigung. Faktisch besteht daher der von Art. 87 EG geforderte Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen Begünstigung Privater und Verringerung öffentlicher Mittel. Diese würde ohne die staatliche Förderung nicht eintreten, wenn auch die konkrete Höhe der staatlichen Steuerausfälle nicht im Einzelnen feststeht. Dass solche eintreten, ist allerdings sicher. Sie sind die unmittelbare Kehrseite der staatlichen EE-Förderung durch Abnahme- und Vergütungspflicht. Das Geld, das aufgrund dessen die Unternehmen weniger an Gewinn erwirtschaften, fehlt in den staatlichen Finanzkassen und führt daher entsprechend der Rechtsprechung zu den systemwidrigen Steuerentlastungen zu systemwidrigen Steuerausfällen.

C.

Notwendige Erweiterung auf privat vermittelte Belastungen staatlicher Gelder

I.

Wirkungsbezogenes Verständnis

570 Im Ergebnis führt damit eine künstlich hoch festgesetzte Abnahme- und Vergütungspflicht dazu, dass die Förderung bestimmter Branchen auch durch Steuergelder finanziert wird. Verschleiert wird dies nur durch den Kunstgriff, lediglich Private konkrete Zahlungen vornehmen zu lassen. Dass der EuGH Raum für eine solche Konstruktion lässt, belegt jedoch umgekehrt gerade die Notwendigkeit, den 44 45

Vgl. die Urteilsanm. von Martínez Soria, DVBl. 2001, 881 (884). Vgl. Gent, Mindestpreise und Abnahmezwang als Beitrag zum Europäischen Umweltschutz?, 1999, passim.

§ 2 Belastung des staatlichen Haushalts

203

Beihilfetatbestand darauf auszudehnen, um Umgehungen zu vermeiden.46 Besonders deutlich wird dies im PreussenElektra-Urteil: Nach diesem läge eine Beihilfe nur vor, wenn die Zahlungen der konventionellen Energieerzeuger an eine staatliche Stelle gehen würden, etwa im Wege einer Zwangsabgabe, welche dann ihre Einnahmen an die Erzeuger erneuerbarer Energien weiterleiten würde.47 Die wettbewerbsverfälschende Wirkung der Abnahme- und Vergütungspflicht zwischen Privaten liegt indes parallel, ebenso die staatliche Regulierung und Begünstigung; nur ist diese durch Private vermittelt. Eine vergleichbare Diskrepanz ergibt sich mit Blick darauf, ob der Staat an Unternehmen, welche Förderungen vergeben, beteiligt ist oder nicht. Nur im ersten Fall handelt es sich um eine Beihilfe, im zweiten hingegen nicht.48 Durch solche organisatorischen Betrachtungen wird das sonst durchgehend wirkungsbezogene Verständnis durchlöchert und in dem immer undurchsichtigeren Bereich staatlicher bzw. staatlich veranlasster Geldströme formalisiert. II.

Systemwidrigkeit einer Antastung von Steuergeldern

Die Förderung bestimmter Branchen durch Abnahme- und Vergütungspflichten 571 soll eigentlich allein von den noch nicht zielkonform arbeitenden Unternehmen – im Urteil PreussenElektra den Stromerzeugern – finanziert werden, wobei diese ihre Belastung an ihre Abnehmer weitergeben. Dieses System wird verlassen, sobald staatliche Mittel angetastet werden, und sei es auch durch Einnahmeausfälle. Ein solcher Rückgriff auf staatliche Finanzen stellt sich als systemwidrig dar, wenn lediglich ein auf einen bestimmten Wirtschaftszweig (hier die Stromwirtschaft) bezogenes und damit internes Modell etabliert werden sollte. Zugleich widerspricht es der Konzeption, eine bestimmte Verhaltensform zu fördern und die davon abweichenden Wirtschaftsteilnehmer, also z.B. die Erzeuger konventionellen Stroms, zu belasten, Letztere aber partiell über das Steuerrecht wieder zu entlasten. Die dadurch hervorgerufenen Belastungen entfalten ja erst eine Anreizwirkung, selbst zielkonform zu handeln und etwa erneuerbare Energien zu nutzen. Diese Belastungen der konventionellen Wirtschaftsteilnehmer steuerrechtlich 572 zu berücksichtigen ist freilich nach dem System des Steuerrechts konsequent, handelt es sich doch um Ausgaben, die den Gewinn schmälern. Ein Systemfehler liegt aber in der Förderungsregelung und dieser führt zu einer Belastung des staatlichen Haushalts. Diese ist daher ihrerseits systemwidrig. Jedenfalls führt sie im Ergebnis dazu, das letztlich doch staatliche Mittel angetastet werden. Insoweit liegt die Wirkung parallel zu einer unmittelbaren staatlichen Förderung. Daher erfüllt eine indirekte, da eigentlich nur über Private abgewickelte Förde- 573 rung ebenso den Beihilfetatbestand, wenn sie den Staatshaushalt belastet. Damit verschließt man auch nicht über Gebühr Förderungsmöglichkeiten für als sinnvoll 46

47 48

Darauf abhebend die Hauptkritik, Dederer, BayVBl. 2001, 367 (367); Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 4 Rn. 31 ff.; Koenig/Kühling, EStAL 2002, 7 (18); Lecheler, RdE 2001, 140 (142). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 246. Krit. auch Iro, RdE 1998, 11 (13); Kruse, ZHR 165 (2001), 576 (591).

204

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

erachtete Ziele, da es breite Ausnahmebestimmungen gibt; das gilt gerade für den Umweltschutz.49 Nur erfolgt eine sachgerechte Abwägung zwischen der Unverfälschtheit des Wettbewerbs und damit konkurrierenden Zielen unter voller Einbeziehung der tatsächlichen Auswirkungen.

D.

Konsequenzen

I.

Staatliche Förderungsmaßnahmen

1.

Notwendige finanzielle Belastung einer staatlichen Stelle

574 Durch das PreussenElektra-Urteil steht das Beihilfenverbot trotz der genannten Gegenargumente a priori und damit unabhängig von einer etwaigen Rechtfertigung Maßnahmen nicht mehr entgegen, in denen der Staat Private zur Förderung anderer Privater verpflichtet. Er kann also die Abnahme von Mindestmengen zu näher bestimmten Preisen ebenso festschreiben wie auch eine finanzielle Förderung, sofern nur seine eigenen Mittel nicht beeinträchtigt werden. Steuerausfälle sind dabei für den EuGH nicht konkret genug, um eine solche Antastung des Staatshaushaltes annehmen zu können. Es hängt also auch auf der Belastungsseite immer davon ab, dass eine staatliche Stelle zwischengeschaltet ist, auf deren Finanzen sich die bestimmten Privaten zugewendeten Mittel negativ auswirken. 2.

Private Finanzierung am Beispiel des Rundfunks

575 Ob eine solche negative finanzielle Auswirkung gegeben ist, kann auch davon abhängen, ob die vergebende Stelle als staatlich zu qualifizieren ist, wenn diese ihre Mittel nicht aus (anderen) staatlichen Quellen speist, sondern durch eine Belastung Privater. Daraus ergibt sich das Problem, ob die Finanzierung des öffentlichrechtlichen Rundfunks als Beihilfe anzusehen ist. Durch sie werden öffentlichrechtliche Rundfunkanstalten zwar gegenüber privaten Sendern bevorzugt. Dies erfolgt aber auf der Basis der Rundfunkgebühren. Diese werden indes von der Gebühreneinzugszentrale (GEZ) erhoben. Sie ist per Staatsvertrag als Stelle, die die Gebühren einzieht, benannt worden und damit hoheitlich gegründet.50 Von ihr fließen die Mittel dann zu den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Freilich wird der GEZ, die rechtlich nicht eigenständig ist, die für eine staatli576 che Einrichtung notwendige organisatorische Verfestigung abgesprochen.51 Auch wenn die Rundfunkanstalten Gläubiger der Rundfunkgebühren bleiben und die

49 50 51

S.u. Rn. 987 ff. So auch Wallenberg in: Grabitz/Hilf, § 87 Rn. 96. Koenig/Kühling, ZUM 2001, 537 (544 ff.); wohl auch KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v., Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3 (Ziff. 6.1.1) – KiKa/Phoenix; s. zusätzlich Pressemitteilung der Kommission IP/99/132 vom 24.2.1999 zu KiKa/ Phoenix.

§ 2 Belastung des staatlichen Haushalts

205

GEZ als Annahme- und Abrechungsstelle fungiert,52 besitzt sie jedenfalls insoweit eine faktisch selbstständige Position, die auch von den Sendeanstalten unabhängig ist. Sie verfügt über die Befugnis zur Erhebung und auch Beitreibung der Gebühren im Verwaltungs(zwangs)verfahren.53 Die GEZ geht selbst davon aus, dass sie eine hoheitliche Tätigkeit ausübt.54 Sie hat die typischen Attribute einer staatlich eingesetzten Einrichtung, weshalb die von ihr eingezogenen Mittel als staatlich anzusehen sind. Die PreussenElektra-Entscheidung, welche staatlich garantierte Zahlungen von Privaten an Private nicht als Beihilfe ansah,55 änderte an dieser Qualifikation nichts,56 wenn man in der GEZ als Empfängerin der Rundfunkgebühren eine staatliche Einrichtung sieht. Inwieweit die GEZ Mittel abgeben muss, entscheidet letztlich die Kommission 577 zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF). Mag diese Kommission auch eine staatliche Einrichtung bilden, gelangen die erhobenen Gebühren nie in ihren Haushalt, so dass sie nicht der relevante Bezugspunkt ist.57 Damit kommt man zu einem Beihilfecharakter nur über eine an den tatsächlichen Verhältnissen orientierte, die fehlende Rechtsfähigkeit überspringende Qualifikation des staatlichen Charakters der GEZ, aus der die Zuwendungen abfließen bzw. bei der sie als staatliche Einrichtung zumindest einmal angesiedelt waren. Bei einer anderen Sicht erwächst dem Staat allerdings ein breiter Gestaltungsspielraum, durch die Vermeidung des Mitteldurchflusses bei staatlichen Stellen dem Beihilfenverbot zu entgehen.58 Dadurch ergibt sich dann auch leicht eine Diskrepanz in den verschiedenen Mitgliedstaaten. Das betrifft gerade die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks.59 So werden die dabei erzielten Gelder in Großbritannien als staatliche Mittel angesehen. Auch daran zeigt sich die Fragwürdigkeit der durch das PreussenElektra-Urteil 578 etablierten Rechtsprechung mit dem Erfordernis einer Belastung gerade staatlicher Mittel,60 ohne bereits eine staatliche Lenkung der Mittelvergabe ausreichen zu lassen. In einem weiteren Sinne könnte man nämlich argumentieren, dass durch die detaillierte Ordnung des Finanzflusses aufgrund staatlicher Regulierung diese Mittel staatlich gesteuert werden und damit zwar nicht materiell, aber von der Beherrschung her staatlich werden. Bei dieser Sicht wäre die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks ebenso als Beihilfe zu qualifizieren wie die Begünstigung der Erzeuger regenerativer Energien durch festgelegte Zahlungen der Abnehmer.61 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61

Darauf abhebend Koenig/Kühling, ZUM 2001, 537 (545); ähnlich Eberle, AfP 2001, 477 (480). Kruse, ZHR 165 (2001), 576 (590), der daher den Beihilfecharakter bejaht. S. Erläuterungen zur gesetzlichen Grundlage für die Gebührenerhebung im Internetauftritt der GEZ unter http://www.gez.de/door/aufgaben/rechtsgrundlagen/index.html. S.o. Rn. 562. Kruse, ZHR 165 (2001), 576 (590). Koenig/Kühling, ZUM 2001, 537 (544 f.). Krit. auch Kommission KOME 2006/513/EG, ABl. 2006 L 200, S. 14 (Rn. 52 ff.) – DVB-T. Koenig/Kühling, EStAL 2002, 7 (17). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 250 f. S.o. Rn. 566 f.

206

579

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

Die Kommission hegte jedenfalls in mehreren Verfahren keinen Zweifel daran, dass es sich bei der Gebührenfinanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks um staatliche Mittel handelt.62 II.

Transfers an Unternehmen(steile)

580 Ist eine Einheit bzw. ein Unternehmen staatlich, können auch Beteiligungen an einem anderen Unternehmen oder Projekt eine Beihilfe bilden.63 Diese werden aus einem staatlichen Haushalt finanziert und kommen dem Begünstigten zugute. Die Qualifikation als staatliche Einheit oder zumindest Teileinheit ist also auch insoweit elementar. Lediglich in diesem Fall ist beihilferelevant, wenn Mittel, welche aus überhöh581 ten Entgelten in einem bestimmten Geschäftsbereich erzielt werden, zugunsten eines anderen verwendet werden. Da die bloße normative Ermöglichung eines solchen Transfers nicht genügt, müssen diese Mittel durch einen staatlichen Haushalt gelangen. Voraussetzung dafür ist, dass das Unternehmen jedenfalls in einem Teilbereich einen solchen bildet. Das kommt insoweit in Betracht, als ein Teilbereich staatlicher Kontrolle unterliegt. Bejaht wird dies für den Geschäftsbereich „Briefdienst“ der Deutschen Post AG, so dass die dort erhobenen erhöhten Entgelte als Beihilfe angesehen werden, soweit sie dem Geschäftsbereich „Paketdienst“ zufließen.64 III.

Freistellung von Abgaben

582 Werden bestimmte Unternehmen von einer Abgabe ganz oder teilweise freigestellt, werden zwar staatliche Mittel nicht unmittelbar belastet, aber nicht durch vom System her angelegte Einnahmen gespeist und von daher gleichfalls negativ beeinträchtigt. Auch dies beschwert den Staatshaushalt, weil dieser auf regelmäßig 62

63

64

Z.B. KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v., Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3 – KiKa/Phoenix; s. auch Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 216, S. 5 (Rn. 20), wo es um die Förderung der Einführung digitalen terrestrischen Fernsehens in Berlin-Brandenburg durch die dortige Medienanstalt MABB geht, also ebenfalls um letztlich auf die Gebühren rückführbare Mittel, allerdings nach Durchfluss des Haushalts der Medienanstalt, hierzu jüngst KOME 2006/513/EG, ABl. 2006 L 200, S. 14 (Rn. 52 ff.) – DVB-T; ferner Pressemitteilung der Kommission IP/05/250 vom 3.3.2005 u. MEMO/06/273 vom 7.7.2006; für die Gebührensysteme in anderen Mitgliedstaaten vgl. Kommission, ABl. 2003 C 271, S. 47 (Rn. 21) – BBC; KOME 2005/217/EG, ABl. 2005 L 85, S. 1 (Rn. 59 f.) – TV2. Zur Beteiligung des ZDF als öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalt an einem Medienpark ausführlich Degenhart, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und Freizeitparks, 2001; Gounalakis, Funktionsauftrag und wirtschaftliche Betätigung des Zweiten Deutschen Fernsehens, 2000. Bejahend Schnelle/Bartosch, EWS 2001, 411 (412 f.); Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 253; abl. Ruge, EuZW 2001, 247 (248).

§ 2 Belastung des staatlichen Haushalts

207

fließenden Einnahmen aufbaut. Daher besteht eine Rückführbarkeit auf staatliche Haushaltsmittel, selbst wenn die niedrigeren Einnahmen von Seiten der begünstigten Privaten durch höhere Belastungen anderer Abgabenpflichtiger ausgeglichen werden bzw. gar insgesamt höhere Staatseinnahmen erzielt werden. Dies führt nur im Ergebnis zu einem Ausgleich im staatlichen Haushalt, ändert aber nichts daran, dass dieser durch die Begünstigung bestimmter Wirtschaftsteilnehmer zunächst einmal weniger stark angefüllt und insoweit negativ tangiert wird. Es ist daher eine individualisierende, isolierte Betrachtung anzustellen, inwieweit die Begünstigung bestimmter Unternehmen bzw. Produktionszweige den Staatshaushalt belastet.65 IV.

Kein notwendiger Abfluss staatlicher Mittel

Bürgschaften bergen zwar die Gefahr in sich, dass staatliche Mittel beansprucht 583 werden, führen aber nicht notwendig zu einem Abfluss. Entsprechendes gilt für andere staatliche Garantien. Sie vermitteln den Begünstigten eine Sicherheit, die ihnen größere Handlungsmöglichkeiten im Wirtschaftsverkehr verleiht. Staatliche Garantien bergen aber immer die Gefahr der Inanspruchnahme in sich. Will man präventiv eine Beanspruchung staatlicher Mittel zugunsten Einzelner verhindern, bedarf es einer frühzeitigen Kontrolle, um einen Abfluss zu verhindern. Dieser lässt sich auch nach Eingehen einer Bürgschaft oder der Hingabe einer anderen Sicherheit nicht stoppen, weil das Einspringen des Staates dann vertraglich vorgesehen ist. Deshalb muss die potenzielle Belastung des Staatshaushalts genügen.66 Daher ist nur schädlich, wenn die Bürgschaft selbst nicht zustande gekommen ist, weil ein Mangel des Rechtsgeschäftes vorliegt oder aber das abzusichernde Kreditgeschäft nicht in Kraft getreten ist und daher dann auch die darauf aufbauende Bürgschaft nicht greift.67 Die Hingabe einer Bürgschaft geht vielfach wie auch die Gewährung eines Dar- 584 lehens damit einher, dass günstigere Bedingungen als marktüblich gewährt werden.68 Zwar werden dabei die zum Vergleichsmaßstab herangezogenen, normalen Bedingungen vom Markt bestimmt und nicht vom Staat. Indes wird die Differenz zu diesen Marktbedingungen staatlich insofern getragen, als in diesem Umfang weniger Einnahmen in die Staatskasse gelangen, als ein Privatinvestor erzielen würde. Dieser Verzicht auf Einnahmen ist auch bei Abgabenerleichterungen gegeben. In diesem Punkt ist die Belastungswirkung für den staatlichen Haushalt vergleichbar. Bürgschaft und Darlehen sind dadurch miteinander verquickt, dass infolge der Bürgschaft der Begünstigte vorteilhaftere Darlehenszinsen auf dem Markt erhält bzw. überhaupt ein Darlehen bekommt. Diese Vorteile belasten zwar nicht den Staatshaushalt und werden zudem zwischen Privaten ausgehandelt, wes65 66

67 68

Näher bereits o. Rn. 363 ff. EuG, Rs. T-204 u. 270/97, Slg. 2000, II-2267 (2296, Rn. 81) – EPAC; Harings, Praxis des Europäischen Beihilfenrechts, 2001, Rn. 17; v. Palombini, Staatsbürgschaften und Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 38; Soltész, EuZW 1998, 747 (753). KOME 97/765/EG, ABl. 1997 L 314, S. 20 (25) – SKET SMM. S.o. Rn. 221 ff. bzw. 255 ff.

208

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

halb eine Beihilfe insoweit verneint wird.69 Jedoch bildet die Bürgschaft selbst immer noch eine potenziell den Staatshaushalt belastende Maßnahme.70 Und erst sie ermöglicht den Unternehmen, am Markt günstigere Konditionen zu erzielen, bildet also die unmittelbare Begünstigung. V.

Entlastung von Verhaltenspflichten

1.

Beihilfe nur beim Ersatz staatlicher Mittel

585 Werden bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige normativ oder durch Einzelakt von Verhaltenspflichten ausgenommen oder befreit, welche andere Wirtschaftsteilnehmer zu tragen haben, liegt auch insoweit eine systemwidrige Begünstigung vor. Indes fehlt es dann bei isolierter Betrachtung ganz an einem Fluss staatlicher Mittel, so dass auch von einer gegenüber der PreussenElektraEntscheidung weiteren Konzeption das Vorliegen einer Beihilfe verneint wird.71 Die Kommission freilich befürwortete früher eine Beihilfe, weil die Verursacher an sich nach dem Verursacherprinzip selbst für die durch ihre Tätigkeit hervorgerufenen Schäden aufkommen müssen.72 Geht man aber von einer notwendigen Belastung staatlicher Mittel aus, kann eine Beihilfe höchstens dann vorliegen, wenn die Kosten dieser Maßnahmen aus öffentlichen Mitteln oder aus vom Staat gelenkten privaten Mitteln finanziert werden.73 Nur der Rückgriff auf das Gemeinlastprinzip stellt daher eine aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe dar.74 Hingegen werden staatliche Mittel nicht beansprucht, wenn die geschädigten 586 Privaten selbst die ihnen von den Verursachern zugefügten Beeinträchtigungen zu tragen haben bzw. gar nichts erfolgt. Allein die Kosteneinsparung beim Verursacher bildet keine Beihilfe.75 Schließlich wird dann nur etwas staatlicherseits unterlassen, hingegen nichts gewährt, wie Art. 87 Abs. 1 EG voraussetzt, wenn auch nur bezogen auf die zweite Modalität der aus staatlichen Mitteln gewährten Beihilfen. Hält man aber eine Beihilfe stets an eine finanzielle Zuwendung geknüpft,76 liegt es nahe, immer einen zumindest gleichwertigen Vorgang zu verlangen. „Gewähren“ bedeutet, etwas Vorhandenes darzureichen, nicht also, lediglich untätig zu bleiben.

69 70

71 72 73 74 75 76

Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 222 ff. Daher eine Beihilfe annehmend Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 255, auch auf die nicht notwendige Stoff- bzw. Deckungsgleichheit von privater Begünstigung und staatlicher Belastung hinweisend. Etwa Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 254. S. bereits o. Rn. 405. Kommission, 10. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1980, Tz. 222. Z.B. EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (272, Rn. 35) – van der Kooy; näher o. Rn. 548 ff. Classen, in: Oppermann/Moersch, Europa-Leitfaden, 1990, S. 183 (184) für Zuschüsse zur Beseitigung von Umweltschäden. Bleckmann/Koch, in: FS Heymanns Verlag, 1995, S. 305 (312). S.o. Rn. 546, 548 ff.

§ 3 Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat

2.

209

Wahrscheinliches staatliches Handeln

Werden die Verursacher nicht herangezogen und handelt der Staat selbst, bringt er 587 dafür zwar Mittel aus seinem Haushalt auf. Diese werden aber an Personen gegeben, die gar nicht begünstigt sind. Die Verursacher werden verschont, aber nicht mit staatlichen Mitteln ausgestattet. Dies ist allerdings deshalb unschädlich, weil die Begünstigung und die Belastung staatlicher Mittel nicht deckungsgleich sein müssen. Freilich führt oft die fehlende Heranziehung der Verursacher nicht sofort zu einem staatlichen Mittelabfluss, sondern erst später, wenn Maßnahmen ergriffen werden. Jedoch belastet auch die Gewährung einer Bürgschaft staatliche Mittel nicht sofort und noch nicht einmal sicher.77 Allein die Unterlassung der Heranziehung der Verursacher führt dazu, dass der Staat einen Zustand hinnimmt, der spätere Belastungen des Staates mit sich bringen kann, wenn er anderweitig nicht behoben werden kann. Damit erwächst die Gefahr einer Belastung staatlicher Mittel daraus, dass Verursacher nicht in Anspruch genommen werden. Diese Gefahr reicht nur dann nicht für eine hinreichende Beschwerung des 588 Staatshaushalts aus, wenn nicht wahrscheinlich ist, dass der Staat anstelle der Verursacher einspringen muss, sich also ein Zustand voraussichtlich auf natürliche Weise beheben wird oder sich nicht gravierend genug verschlechtert hat, damit der Staat eingreifen muss. Daher ist eine ex-ante-Beurteilung anzustellen, ob eine Beanspruchung staatlichen Mittel absehbar ist. Jedenfalls kann das bloße Absehen von der Inanspruchnahme des Verursachers zu einer Beihilfe führen, wenn wahrscheinlich der Staat auf seine Kosten einen Schaden beheben oder abwenden muss.78

§ 3 Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat A.

Unmittelbare Gewährung durch den Staat

I.

Ausklammerung von Gemeinschaftsorganen

Staatliche Maßnahmen gehen im EG typischerweise von den Mitgliedstaaten und 589 ihren verschiedenen Untergliederungen aus.81 Nicht von diesem Begriff umfasst sind hingegen Maßnahmen von Gemeinschaftsorganen; sie unterliegen jedenfalls nicht der Beihilfeaufsicht nach Art. 88 EG, was auch die Reichweite von Art. 87 Abs. 1 EG begrenzt.82 Gemeinschaftsorgane sind auch solche, welche zwar formal den Mitgliedstaaten zuzurechnen sind, indes Gemeinschaftsrecht ausführen. Inso77 78 79 80 81 82

S.o. Rn. 583. Im Ergebnis auch Bleckmann/Koch, in: FS Heymanns Verlag, 1995, S. 305 (312). Das ist dabei regelmäßig nicht der Fall, s. z.B. BVerfG, NJW 1996, 651 zur Ozonbelastung; NJW 1998, 3264 zu Waldschäden. Näher Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 229 f. Zu den Grundfreiheiten Frenz, Europarecht 1, Rn. 292 ff. S.o. Rn. 77 ff.

210

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

weit sind nämlich dann die mitgliedstaatlichen Organe verlängerte Organe der Gemeinschaft,83 durch welche diese überhaupt erst handlungsfähig wird. Daher sind die von ihnen ausgehenden Handlungen nicht mitgliedstaatliche Maßnahmen, sondern solche der Gemeinschaft. Staatliche Beihilfen sind deshalb nicht solche, welche aufgrund von Gemeinschaftsvorschriften vergeben werden. Sie sind auch nicht in der Lage, den Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten zu verfälschen, sondern sie bringen höchstens den Wettbewerb als solchen aus dem Lot. Art. 87 EG hat gerade diejenigen Unterstützungsmaßnahmen der Mitgliedstaaten im Auge, durch welche diese ihre eigenen Unternehmen begünstigen wollen. II.

Konsequenzen

590 Diese Beschränkung bedeutet zwar nicht, dass Gemeinschaftsorgane bzw. Maßnahmen der Gemeinschaft, auch wenn sie von den Mitgliedstaaten vollzogen werden, keinen Grenzen unterliegen.84 Art. 87 EG greift aber jedenfalls nicht unmittelbar ein. Er bezieht sich vielmehr lediglich auf originär mitgliedstaatliche Maßnahmen sowie solche Unterstützungsleistungen, welche zugleich aus Mitteln der Mitgliedstaaten gewährt sind. Die Herkunft aus Gemeinschaftsmitteln indiziert daher, dass es sich nicht um staatliche Beihilfen i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG handelt. Es zählt deshalb auch nur eine Belastung mitgliedstaatlicher Mittel. Diese Überlegung im Hinblick auf Gemeinschaftsbeihilfen, und seien sie auch 591 durch mitgliedstaatliche Organe ausbezahlt, zeigt den engen Zusammenhang zwischen der Herkunft aus einem staatlichen Haushalt und der Vergabe durch staatliche Einheiten. Beides fällt regelmäßig zusammen. Es ist kaum denkbar, dass staatliche Einheiten Mittel vergeben, welche nicht aus staatlichen Haushalten kommen bzw. wenigstens einmal durch diese gelangt sind und daher auf den staatlichen Haushalt zurückgeführt werden können.

B.

Staatliche Untergliederungen

592 Der Begriff der staatlichen Beihilfen ist angesichts der Diversifikation des Staates sehr weit zu verstehen. Zum Staat zählen alle staatlichen Untergliederungen, also in Deutschland der Bund, die Länder und die Kommunen. So stufte der EuGH ein Regionalförderungsprogramm des Landes Nordrhein-Westfalen als Beihilfe ein.85 Entscheidend ist, dass Staatsfunktionen wahrgenommen werden und in diesem Zusammenhang Beihilfen vergeben werden. Das kann durch Normen und Einzelakte erfolgen oder aber mittels tatsächlicher Handlungen. Gebunden sind alle Formen staatlicher Tätigkeit, unabhängig auf welcher Ebene und durch welche Einheit sie ausgeübt werden. Auch staatliche Teileinheiten und Sonderpersonen können dazu gehören. Insoweit handelt es sich aber um vom Staat separate Einrich83 84 85

Jürgensen/Schlünder, AöR 121 (1996), 200 (212); Frenz, Europarecht 1, Rn. 198. S.o. Rn. 80 ff. EuGH, Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 (4041, Rn. 17) – Deutschland/Kommission.

§ 3 Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat

211

tungen, so dass die zweite Gruppe einschlägig ist, nämlich die der aus staatlichen Mitteln gewährten Beihilfen. Die gewährende eigenständige Einrichtung muss aber vom Staat eingesetzt oder zumindest kontrolliert werden.

C.

Beihilfevergabe durch selbstständige Einrichtungen

I.

Wirkungsorientiertes Verständnis

Entscheidend ist, dass die Beihilfen auf den Staat hinreichend rückführbar sind. 593 Diese Rückführbarkeit wird für den EuGH in erster Linie dadurch bestimmt, dass sie letztlich aus einem staatlichen Haushalt stammen. Wer sie konkret vergeben hat, tritt dahinter zurück. Es zählt mithin das vergebene Substrat und nicht die Stelle, welche es im konkreten Fall gewährt hat. Deshalb ist es unbeachtlich, „ob die Beihilfe unmittelbar durch den Staat oder durch von ihm zur Durchführung der Beihilferegelung errichtete oder beauftrage öffentliche oder private Einrichtungen gewährt wird“.86 Bei der Konzeption des EuGH dient allein dieser Erweiterung die Unterscheidung zwischen staatlichen und aus staatlichen Mitteln gewährten Beihilfen. Diese müssen nämlich nicht unmittelbar durch den Staat gewährt sein, sofern sie nur auf diesen rückführbar sind. Die Vervielfältigung staatlicher Handlungseinheiten spielt deshalb keine Rolle. 594 Eine Umgehung, indem der Staat einfach eine selbstständige juristische Person schafft oder sich ihrer bedient, ist somit ausgeschlossen.87 Das wirkungsorientierte Verständnis, das bereits den Beihilfebegriff prägte,88 setzt sich damit hier umfassend fort. Es ist ein funktionelles Verständnis zugrunde zu legen. Entscheidend ist, dass eine Beihilfe vergeben wurde, die staatlich veranlasst oder zumindest begleitet ist. Das ist nicht der Fall, wenn eine öffentliche Einrichtung lediglich als Plattform Privater benutzt wird, die damit selbst definierte kommerzielle Ziele verfolgen. Erfüllt die öffentliche Einrichtung damit keine staatlichen Aufgaben, ist ihr Handeln und damit auch die Gewährung von Unterstützung nicht auf den Staat rückführbar.89 Allerdings muss die Konstellation weiterhin der Beihilfekontrolle unterfallen, in der sich die öffentliche Einrichtung mit ihrem ganzen Rahmen und in scheinbar offizieller Funktion zur Verfügung stellt. Ansonsten wären Umgehungen dadurch möglich, dass das Aufgabenspektrum der öffentlichen Einrichtung nur genügend eng gefasst wird und so formal Private weitere Maßnahmen veranlassten, indes unter dem geduldeten Deckmantel einer öffentlichen Einrichtung und zulasten der daran nicht beteiligten Konkurrenten. 86

87 88 89

EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 (612 f., Rn. 21) – Steinike und Weinlig; Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 (449, Rn. 14) – Landwirtschaftliche Kreditkasse; Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (272, Rn. 35) – van der Kooy; später etwa Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (2181, Rn. 58) – PreussenElektra; EuG, Rs. T-358/94, Slg. 1996, II-2109 (2130, Rn. 56) – Air France. EuG, Rs. T-358/94, Slg. 1996, II-2109 (2132, Rn. 62) – Air France. S.o. Rn. 166 ff. EuGH, Rs. C-345/02, Slg. 2004, I-7139 (7179 f., Rn. 37 ff.) – Pearle.

212

595

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

Verengt wird diese weite organisationsbezogene Konzeption ohnehin durch die Notwendigkeit, dass ein staatlicher Haushalt angetastet sein muss. Begründet man dieses Erfordernis aus der Formulierung „aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen“ und lässt diese Voraussetzung auf die erste Alternative „staatliche Beihilfen“ zurückwirken,90 ergibt sich insoweit auch eine begrenzende Bedeutung.91 II.

Öffentlich-rechtliche Organisationsformen

596 Fallen die Begünstigungen, die unmittelbar zur staatlichen Verwaltung gehörende Stellen vergeben haben, bereits unter den Begriff der staatlichen Beihilfen, kommen für durch staatliche Mittel gewährte Beihilfen Zuwendungen solcher öffentlich-rechtlich organisierter Einrichtungen infrage, die außerhalb des unmittelbaren Staatsaufbaus stehen. Infolge dieser Gleichstellung kommt eine Einbeziehung in den Kreis tauglicher Stellen für die Vergabe von Beihilfen umso eher in Betracht, je näher eine Einheit der Staatsverwaltung steht. Erfasst werden daher zumal solche Einrichtungen, die einen Zweig staatlicher Verwaltung bilden, auch wenn sie organisatorisch verselbstständigt sind.92 Dazu gehören etwa Körperschaften des öffentlichen Rechts93 oder Anstalten, welche eigenständig staatliche Aufgaben wahrnehmen. Gleichzustellen sind auch Beliehene. Diese sind zwar privatrechtlich, nehmen indes Aufgaben der staatliche Verwaltung wie Behörden wahr und sind als Träger von Hoheitsbefugnissen Teil der staatlichen Verwaltung.94 Letztlich handelt es sich insbesondere um die Bestandteile der mittelbaren Staatsverwaltung.95 Besonders prädestiniert sind solche verselbstständigte Einheiten, die eigens für 597 die Auszahlung und Verwaltung bestimmter öffentlicher Gelder und Mittel errichtet wurden. Ein Beispiel ist der Fond zur Förderung des Absatzes von Erzeugnissen der Land-, Forst- und Ernährungswirtschaft, der als Anstalt des öffentlichen Rechts besteht. Die Verbindung zum Staat wird dadurch sichergestellt, dass ein Bundesministerium die Verwaltungsratsmitglieder beruft und die Bestellung der Vorstandsmitglieder genehmigen muss.96 Vielfach wird zugunsten solcher Einheiten ein Rahmen geschaffen, der ihre Finanzierung sichert; um die ausbezahlten Zuwendungen zu finanzieren, können sie nämlich selbst Abgaben erheben, ohne dass dadurch der Charakter einer Beihilfe ausgeschlossen ist.97 Grundlage dafür ist, dass diese Einrichtung durch hoheitlichen Akt geschaffen wurde und ihre Auf90 91 92 93 94 95 96 97

S.o. Rn. 548. Auch daran fehlte es im Fall Pearle, s.o. Rn. 559. S. für Subventionen und Darlehen durch die französischen Wasserbehörden Kommission C27/2001 (ex NN2/2001), ABl. 2001 C 179, S. 18 (19). EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (574, Rn. 6; 576, Rn. 15) – Iannelli. Näher Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, 1992, S. 52 ff. Dazu z.B. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 231 mit Fn. 1063. EuGH, Rs. C-72/92, Slg. 1993, I-5509 (5531 f., Rn. 17 ff.) – Scharbatke. EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 (612 f., Rn. 21 f.) – Steinike und Weinlig, die Vorgängerentscheidung; ebenso EuGH, Rs. 259/85, Slg. 1987, 4393 (4418, Rn. 23) – Frankreich/Kommission; Rs. C-17/91, Slg. 1992, I-6523 (6556, Rn. 32) – Lornoy.

§ 3 Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat

213

gaben normativ festgelegt wurden, und seien es auch die Abgabenerhebung und die Zuwendung von Zuschüssen. Die staatliche Gründung und Zuweisung der wahrzunehmenden Aufgaben genügen daher für eine hinreichende Zurechnung zum Staat.98

D.

Beihilfevergabe durch Private

I.

Staatlicher Einfluss auf die Mittelvergabe

Da durch die Vergabe von Beihilfen ein öffentlicher Haushalt belastet werden 598 muss, ist unschädlich, wer konkret die Zuwendungen vergibt. Daher können auch privatrechtlich organisierte Einheiten in Betracht kommen. Weil es sich aber insgesamt um eine staatliche Beihilfe handeln muss, wie nicht zuletzt die Gesamtüberschrift von Art. 87 EG zeigt, muss auch die Tätigkeit einer Person des Privatrechts dem Staat zuordenbar sein, soweit sie Beihilfen gewährt. Das ist offensichtlich dann der Fall, wenn ein Privatrechtssubjekt in die staatliche Verwaltung eingegliedert ist, wie es beim Beliehenen zutrifft.99 Weil das Beihilfenverbot auf eine umfassende Einbeziehung wettbewerbsverfälschender Begünstigungen durch den Staat zielt, ist indes die Rückführbarkeit der vergebenen Mittel auf einen staatlichen Haushalt wesentlich wichtiger als die Verbindung der diese vergebenden Einheit zum Staat. Regelmäßig wird ohnehin eine enge Verbindung bestehen. Der Staat lässt seine 599 Mittel nur durch diejenigen vergeben, welche ein zumindest loses Band zu ihm haben. Schließlich will er regelmäßig Einfluss darauf nehmen, wie seine Mittel verteilt werden. Das gilt selbst dann, wenn die Mittel nur einmal durch einen staatlichen Haushalt laufen und dann bei einer anderen Person angesiedelt sind. Die Mittel müssen also gar nicht auf Dauer zum Vermögen des öffentlichen Sektors gehören.100 Maßgeblich ist daher, dass die privatrechtlich organisierte Einheit derart zum Staat in Verbindung steht, dass dieser auf die Vergabe der Mittel Einfluss nehmen kann.101 II.

Einflussfaktoren

Eine solche Verbindung zum Staat liegt vor, wenn ein staatlicher Auftrag ergeht, 600 etwa an Privatbanken, welche gesetzlich geregelte Vergünstigungen gewähren sollen.102 Oder aber es bestehen personelle Verbindungen, so wenn der Staat die Vor98 99 100 101 102

Schernthanner, Das materielle Beihilfeaufsichtsrecht nach dem EWG-Vertrag, 1993, S. 66. S. bereits o. Rn. 596. S. dazu EuGH, Rs. C-83/98 P, Slg. 2000, I-3271 (3332, Rn. 50) – Ladbroke; EuG, Rs. T-358/94, Slg. 1996, II-2109 (2133, Rn. 67) – Air France. Etwa Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 11; Mederer/Triantafyllou, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Rn. 25. EuGH, Rs. 57/86, Slg. 1988, 2855 (2872, Rn. 12 f.) – Griechenland/Kommission.

214

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

standsmitglieder der privatrechtlichen Einheit bestimmt. Zudem kommen inhaltliche Einflüsse in Betracht, namentlich durch Festlegung von Zielen und Aufgaben bzw. deren Finanzierung,103 die Ausgestaltung von Bedingungen wie bei staatlichen Beihilfen und eine staatliche Genehmigung.104 Oder eine Einrichtung wurde durch Gesetz geschaffen und in ihren Aufgaben ausgestaltet.105 Somit reicht eine personelle oder inhaltliche Verbindung. Eine solche kann auch nachträglich eintreten, indem eine staatliche Genehmigung für das Tätigwerden einer privatrechtlichen Einrichtung erforderlich ist oder diese generell in ihrer inhaltlichen Ausrichtung durch staatliche Vertreter in den maßgeblichen Organen geprägt wird. Das kann sich insbesondere aus einem staatlichen Aktienbesitz ergeben.106 Es genügen auch bloße inhaltliche Leitlinien, so die notwendige Beachtung von Richtlinien eines staatlichen Ausschusses.107 III.

Gesamtheit von Indizien

601 Dieser notwendige staatliche Einfluss auf die Mittelvergabe muss nicht entscheidend sein. Die vergebende Einheit muss nur derart staatlich beeinflusst sein, dass sie nicht selbst gänzlich autonom handeln kann.108 Ein solcher, die vollständige Privatautonomie beseitigender staatlicher Einfluss muss durch konkrete Anhaltspunkte abgeleitet werden. Es sind sämtliche Indizien heranzuziehen, die „im konkreten Fall auf eine Beteiligung der Behörden oder auf die Unwahrscheinlichkeit einer fehlenden Beteiligung am Erlaß einer Maßnahme“ hinweisen.109 Dabei kommt es auch auf Umfang, Inhalt oder nähere Bedingungen der einzelnen Indizien an. Wie stark ist ein Unternehmen in die Strukturen der öffentlichen Verwaltung eingegliedert? Wie intensiv erfolgt die behördliche Aufsicht?110 IV.

Öffentliche Unternehmen

1.

Maßgeblichkeit der jeweiligen Einzeltätigkeit

602 Diese letzten Erwägungen wurden vom EuGH im Hinblick auf öffentliche Unternehmen entwickelt. Spezifisch für sie ist auch relevant, welche Tätigkeit sie ausüben und wie sie dies tun, ob nämlich unter normalen Bedingungen des Wettbe103 104 105 106

107 108 109 110

EuGH, Rs. 249/81, Slg. 1982, 4005 (4020, Rn. 15) – Buy Irish. EuGH, Rs. 290/83, Slg. 1985, 439 (449, Rn. 15) – Landwirtschaftliche Kreditkasse. EuGH, Rs. T-358/94, Slg. 1996, II-2109 (2131, Rn. 58 f.) – Air France. EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (272, Rn. 35 ff.) – van der Kooy: 50 % eines Rates, welcher die maßgeblichen Vorzugstarife festlegte, sowie die Hälfte der Aktien (unmittelbar und mittelbar). EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 – ENI und Lanerossi. Baudenbacher, A Brief Guide to European State Aid Law, 1997, S. 18; Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 234. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4445 f., Rn. 56) – Stardust. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4445 f., Rn. 56) – Stardust.

§ 3 Rückführbarkeit der Begünstigung auf den Staat

215

werbs mit privaten Wirtschaftsteilnehmern, und welchen Rechtsstatus sie haben.111 Öffentliche Unternehmen sind freilich schon aufgrund ihrer Definition unmittelbar oder mittelbar unter einem beherrschenden Einfluss des Staates, weil dieser Eigentum hat, finanziell beteiligt ist oder die Satzung bzw. sonstige Bestimmungen dies für die Tätigkeit des Unternehmens vorsehen.112 Indes sind öffentliche Unternehmen nicht nur im Bereich von Beihilfen tätig. Sie führen auch andere Aktivitäten durch. Daher kann schwerlich die gesamte Tätigkeit einheitlich beurteilt werden. Vielmehr kommt es auf die konkrete Fallkonstellation an, in der ein öffentliches Unternehmen eingeschaltet wird. Die einzelnen Indizien sind daher auf den konkreten Fall und den Kontext zu beziehen, in dem die beihilferelevante Maßnahme ergangen ist.113 Der allgemeine organisationsrechtliche Kontext staatlicher Kontrolle über ein öffentliches Unternehmen genügt daher für die Zurechenbarkeit zum Staat nicht.114 Öffentliche Unternehmen können sogar Empfänger von Beihilfen sein. Somit 603 läge eine umfassende und doppelte Kontrolle der Kommission auf empfangene und abgegebene Beihilfen nahe. Dagegen wird das Gebot der Gleichbehandlung öffentlicher und privater Unternehmen nach Art. 295 EG ins Feld geführt.115 Um dies zu vermeiden, bildet der allgemeine staatliche Einfluss auf ein öffentliches Unternehmen noch kein hinreichendes Indiz für die Zuordnung einer Beihilfegewährung zum Staat. Vielmehr muss die konkrete Maßnahme, durch welche eine Beihilfe gewährt wurde, staatlichem Einfluss zurechenbar sein.116 2.

Konkreter staatlicher Einfluss

Die Möglichkeit der Kontrolle und des beherrschenden Einflusses darf also nicht 604 nur allgemein bestehen, sondern sie muss im konkreten Fall ausgeübt worden sein.117 Nur dann werden aus lediglich potenziellen tatsächliche staatlich bestimmte Mittel.118 Die konkrete Nutzung von Einfluss schafft also erst die notwendige 111 112

113 114 115 116

117 118

EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4445 f., Rn. 56) – Stardust. S. Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. 1980 L 195, S. 35, zuletzt geändert durch RL 2005/81/EG vom 28.11.2005, ABl. 2005 L 312, S. 47. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4445, Rn. 55) – Stardust. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4446, Rn. 58) – Stardust. So von der französischen Regierung, s. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4437, Rn. 26) – Stardust. Schon EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (270 f., Rn. 28 ff.) – van der Kooy; Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1474, Rn. 11) – ENI und Lanerossi; EuG, Rs. T-358/94, Slg. 1996, II-2109 (2130, Rn. 55) – Air France. Deutlich GA Jacobs, EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4416, Rn. 53) – Stardust unter Zurückweisung weiterer Folgerungen aus dem Gleichbehandlungsgebot (Rn. 37 ff.). EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4444, Rn. 52) – Stardust. S. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 159: „tatsächliche staatliche Mittel“; entscheidend ist aber die staatliche Lenkung. Organisatorisch bleiben die Mittel gleichwohl einer selbstständigen Einrichtung zugeordnet.

216

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

Verbindung öffentlicher Unternehmen zur Verwendung staatlicher Mittel. Das schließt allerdings nicht aus, dass auch öffentliche Unternehmen Bürgschaften als Beihilfen gewähren können, obgleich eine Beanspruchung staatlicher Finanzmittel nicht sicher ist. Das ist eine Frage der Begünstigung; diese muss präventiv erfasst werden. Hingegen ist auch insoweit eine aktuelle Verbindung zum Staat erforderlich. Diese muss tatsächlich vorhanden sein. Stehen öffentliche Unternehmen mit privaten im Wettbewerb, werden sie je605 denfalls insoweit versuchen, marktüblich zu handeln, um im Wettbewerb zu bestehen. Weichen sie dann von diesen Gegebenheiten ab und gewähren sie eine Begünstigung, welche ein privater Investor nicht vornehmen würde, liegt es nahe, dass der Staat Einfluss genommen hat.119 In solchen Konstellationen wirkt sich dann das Kriterium des EuGH, ob das öffentliche Unternehmen seine Tätigkeit unter normalen Bedingungen des Wettbewerbs mit privaten Wirtschaftsteilnehmern ausübt,120 maßgeblich aus. Allein entscheidend ist dieser Umstand freilich nicht. Daher müssen zu dem Inhalt der Maßnahme regelmäßig weitere Umstände hinzutreten, welche eine Zurechenbarkeit zum Staat indizieren. Aufschlussreich für eine hinreichende staatliche Steuerung ist, wenn das beanstandete Verhalten durch staatliche Richtlinien vorgegeben war121 oder sich außerhalb der normalen Entscheidungsgewalt des öffentlichen Unternehmens befand, das die Beihilfe gewährte.122 Lediglich eine ausdrückliche Anweisung des Staates muss nicht nachgewiesen werden.123 Ansonsten wäre der Umgehung und Verschleierung Tür und Tor geöffnet. 3.

Auflockerung bei durchgehender staatlicher Steuerung

606 Diese Prinzipien sind im Hinblick auf öffentliche Unternehmen entwickelt worden,124 welche sich gerade im Wettbewerb mit Privaten befinden und daher vielfach unbeeinflusst von staatlicher Lenkung handeln. Daher müssen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ihr Verhalten in der konkreten Konstellation doch dem Staat zuzurechnen ist. Eine solche situationsspezifische Betrachtung ist entbehrlich, wenn eine Einrichtung in allen ihren Handlungen staatlich gesteuert wird, wie dies bei kommunalen Regie- und Eigenbetrieben stets der Fall ist.125 Aber auch bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen werden vielfach die Ent-

119 120 121 122 123 124

125

Allgemein dazu Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 237. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4445 f., Rn. 56) – Stardust. Vgl. EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1474, Rn. 11 f.) – ENI und Lanerossi; Rs. C-305/89, Slg. 1991, I-1603 (1639, Rn. 13 f.) – Alfa Romeo EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (272, Rn. 37) – van der Kooy. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4445, Rn. 54) – Stardust. S. EuGH, Rs. C-482/99, Slg. 2002, I-4397 (4444, Rn. 52) – Stardust: öffentliche Unternehmen als ausschließlicher Bezugspunkt, auch in den folgenden Erörterungen (z.B. Rn. 53 ff.). Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 161.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

217

scheidungen von staatlichen Stellen vorgezeichnet, indes nicht immer.126 Bei ihnen ist daher noch am ehesten127 an eine Übertragung der in der Stardust-MarineEntscheidung entwickelten Grundsätze zu denken,128 sonst aber wegen des generell stärkeren staatlichen Einflusses nicht. Hier genügt vielmehr regelmäßig eine vom konkreten Fall losgelöste Einschätzung, wie stark der staatliche Einfluss allgemein ist.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige A.

Unternehmen

I.

Parallelität zu den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln

Die erste Alternative auf der Empfängerseite von Beihilfen ist gem. Art. 87 Abs. 1 607 EG die Begünstigung bestimmter Unternehmen. Da diese Vorschrift ebenso der Wahrung unverfälschten Wettbewerbs dient wie die unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln, ist der Begriff des Unternehmens gleichermaßen auszulegen.129 Darunter fällt „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung“.130 Dazu gehören auch Freiberufler.131 Daher können insbesondere auch öffentliche Unternehmen Beihilfeempfänger sein, üben sie doch im Wettbewerb mit anderen Unternehmen eine wirtschaftliche Tätigkeit aus. Genau dies bildet das entscheidende Kriterium.132 Schließlich verweist Art. 86 EG als Verpflichtungsnorm gerade auch auf das Beihilfenverbot.133

126 127 128 129 130

131 132 133

Näher Koenig/Kühling/Scholz, in: Koenig/Kühling/Theobald (Hrsg.), Recht der Infrastrukturförderung, 2004, Kap. 1 Rn. 15 ff. Generell zweifelnd KOME 2004/167/EG, ABl. 2004 L 61, S. 66 (Rn. 28) – Space Park Development. Weiter Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 87 Rn. 46. S. daher ausführlich Frenz, Europarecht 2, Rn. 343 ff. Vgl. EuGH, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 (2016, Rn. 21) – Höfner und Elser; auch Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5751 (5886, Rn. 77) – Albany; Rs. C-264 u.a./01, Slg. 2004, I-2493 (2542, Rn. 46) – AOK-Bundesverband. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1657, Rn. 26) – Heiser für einen Facharzt. Etwa auch EuGH, Rs. C-55/96, Slg. 1997, I-7119 (7147, Rn. 21) – Job Centre; bezogen auf Beihilfen etwa Magiera, in: FS für Rauschning, 2001, S. 269 (278). Bereits Lefèvre, Staatliche Ausfuhrförderung und das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen im EWG-Vertrag, 1977, S. 119; Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403 (428); aktuell etwa Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 54.

218

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

II.

Staatliche Untergliederungen mit erwerbswirtschaftlicher Betätigung

608 Da letztlich nur die wirtschaftliche Betätigung im Wettbewerb mit anderen Marktteilnehmern zählt und die Organisationsform unbeachtlich ist, kommt bei einer entsprechenden Tätigkeit auch der Staat mit seinen Untergliederungen als Unternehmen in Betracht. So kann eine Gemeinde Beihilfeempfänger sein, wenn sie sich erwerbswirtschaftlich betätigt, nicht aber, wenn sie lediglich als Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt, so etwa im Hinblick auf die Flächennutzung.134 Erfolgt eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinden durch organisatorisch selbstständige kommunale Unternehmen, sind ohnehin sie die Begünstigten. Eine Empfängereigenschaft der Kommunen kommt daher am ehesten dann in Betracht, wenn die ihr rechtlich zuzuordnenden, da ohne eigene Rechtspersönlichkeit ausgestatteten kommunalen Regie- und Eigenbetriebe erwerbswirtschaftlich tätig sind.135 Die öffentlich-rechtliche Organisationsform steht also nicht entgegen, sofern nur unternehmerisch gehandelt wird. Um in diesem Bereich eine wirkungsvolle Beihilfekontrolle zu ermöglichen, hat die Kommission die Transparenzrichtlinie136 erlassen. Vor allem bei öffentlichen Unternehmen, die sowohl erwerbswirtschaftlich tätig sind als auch besondere Aufgaben von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse wahrnehmen, trägt die nach der Transparenzrichtlinie erforderliche getrennte Buchführungspflicht für die verschiedenen Geschäftsbereiche dazu bei, die finanziellen Verflechtungen offen zu legen. III.

Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten

609 So können auch öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten Unternehmen sein.137 Das gilt jedenfalls insoweit, als öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten sich wie priva134

135

136

137

Daher die Empfängereigenschaft ohne nähere Begründung abl. Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag zum Beihilfevorhaben C 81/98 – Italien – Maßnahmen gemäß Gesetz Nr. 30/98 zugunsten des Hafensektors, ABl. 1999 C 108, S. 2 (3). Erstere bilden nur eine Abteilung der Gemeindeverwaltung, Letztere sind zwar von ihr abgesetzt, besitzen aber ebenfalls keine eigene Rechtspersönlichkeit und die Gemeinde bleibt Träger von Rechten und Pflichten auch aus dem Handeln des Eigenbetriebs. S. RL 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. 1980 L 195, S. 35, zuletzt geändert durch RL 2005/81/EG vom 28.11.2005, ABl. 2005 L 312, S. 47; s. auch o. Rn. 476, 500. Grundlegend für das Wettbewerbsrecht EuGH, Rs. 155/73, Slg. 1974, 409 (430 f., Rn. 14) – Sacchi; für das Beihilfenverbot EuG, Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 (2155 f., Rn. 84) – SIC; KOME 2004/838/EG, ABl. 2004 L 361, S. 21 (Rn. 49) – France 2 und 3; KOME 2004/339/EG, ABl. L 119, S. 1 (Rn. 95) – RAI SpA; Damm, Gebührenprivileg und Beihilferecht, 1998, S. 114; Engel, Europarechtliche Grenzen für öffentlichrechtliche Spartenprogramme?, 1996, S. 27; Greissinger, Vorgaben des EG-Vertrages für nationales Rundfunk- und Multimediarecht, 2001, S. 175.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

219

te Sender und damit im Wettbewerb mit ihnen Programme beschaffen und Verwertungsrechte sichern.138 Und selbst die Programmtätigkeit als solche ist untrennbar mit Quoten verbunden, welche die Grundlage und Bemessungsgröße für Werbeeinnahmen bilden, die auch im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks eine erhebliche Bedeutung haben. Daher ist eine Trennung ebenso wenig wie beim Profisport139 möglich.140 Vielmehr ist der Blick auf die Besonderheit der öffentlich-rechtlichen Rund- 610 funkanstalten zu richten. Der öffentliche Programmauftrag ist aber beihilferechtlich vor allem dadurch zu erfassen, dass die damit verbundenen spezifischen Aufwendungen ausgeglichen werden können. Voraussetzung dafür ist, dass die Bedingungen der Altmark-Rechtsprechung des EuGH141 erfüllt sind. Darauf nimmt denn auch die Kommission Bezug.142 In beiden untersuchten Fällen fehlten die vorherige Festlegung der Kriterien für die finanzielle Unterstützung und eine öffentliche Ausschreibung bzw. eine adäquate Vergleichskostenrechnung.143 Diese Faktoren beziehen sich auf die von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten insgesamt wahrgenommenen Aktivitäten. Die Kommission differenziert insoweit nicht. Damit setzt sie die Unternehmereigenschaft öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten auch im ureigenen Programmbereich voraus. Aber auch bei einer engeren Sichtweise sind die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten einzubeziehen, weil sie zumindest teilweise wirtschaftlich tätig sind.144 IV.

Teilweise Unternehmereigenschaft: Öffentliche Forschungseinrichtungen

Insgesamt ist es möglich, dass eine Einheit in einem Teilbereich als Unternehmen 611 tätig ist, in einem anderen nicht. Andernfalls ließe sich durch geschickte organisatorische Zusammenlegungen die Unternehmenseigenschaft ausschließen. Das betrifft etwa öffentliche Forschungseinrichtungen. Ihre Aufgabe ist grundsätzlich die wissenschaftliche Forschung und nicht das Auftreten am Markt. In diesem Bereich liegt trotz staatlicher Unterstützungsleistungen im Allgemeinen keine Beihilfe vor, wird doch damit eine öffentliche Aufgabe finanziert, die nicht unternehmerisch in 138 139

140

141 142 143 144

Oppermann, Deutsche Rundfunkgebühren und europäisches Beihilferecht, 1997, S. 51 unter Ausklammerung der Programmtätigkeit als Betätigung geistig-kultureller Art. Frenz, Europarecht 1, Rn. 1232 gegen die Abtrennung der gerade für die Werbeeinnahmen sehr wichtigen nationalen Wettkämpfe durch EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (1418 f., Rn. 4/10) – Walrave; auch Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (2613, Rn. 43) – Deliège. Für den wirtschaftlichen Charakter der Programmtätigkeit auch Selmer/Gersdorf, Die Finanzierung des Rundfunks in der Bundesrepublik Deutschland auf dem Prüfstand des EG-Beihilferegimes, 1994, S. 45 ff.; Damm, Gebührenprivileg und Beihilferecht, 1998, S. 119 ff. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 – Altmark; näher o. Rn. 428 ff. KOME 2004/339/EG, ABl. 2004 L 119, S. 1 (Rn. 95 ff.) – RAI SpA; 2004/838/EG, ABl. 2004 L 361, S. 21 (Rn. 54 ff.) – France 2 und 3. S. näher o. Rn. 430, 432. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 195.

220

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

Konkurrenz zu Privaten wahrgenommen wird. Davon können auch alle Unternehmen profitieren, wenn ihnen die Ergebnisse allgemein und diskriminierungsfrei zugänglich sind.145 Ist dies allerdings nicht der Fall und erfolgt nur eine selektive Weitergabe, können die davon profitierenden Unternehmen begünstigt sein, soweit sie dadurch einen geldwerten Vorteil erlangen, der zugleich einen öffentlichen Haushalt schmälert. Hier ist aber zweifelhaft, ob sich die Aufwendungen für nur einigen Unternehmen zur Verfügung gestellte Ergebnisse von denen für die allgemeine Forschungstätigkeit trennen lassen. Eine stärkere Beihilferelevanz haben Aufträge, die öffentliche Forschungsein612 richtungen für die freie Wirtschaft, aber auch für den Staat entgegennehmen, um die sie im Wettbewerb mit Anderen und dabei auch mit privaten Unternehmen konkurrieren müssen. Insoweit können sie Unternehmen sein.146 Dann müssen sie sich auch als solche und damit wie die ausschließlich im Wettbewerb stehenden Privatunternehmen verhalten, also namentlich ein marktgerechtes Entgelt nehmen, sich Projektkosten voll bezahlen und geistige Eigentumsrechte entweder vergüten oder nicht aus der Hand nehmen lassen.147 Allerdings werden die öffentlichen Forschungseinrichtungen dabei, wenn sie nur ein geringes Entgelt für ihre Auftragsforschung erhalten, mithin ihre Leistung die Gegenleistung übersteigt, nicht selbst begünstigt, sondern diejenigen, für die sie ihre Arbeit erbringen. Das gilt erst recht, wenn sie ihre Forschungsergebnisse kostenlos weitergeben. Dann erlangt der Empfänger einen geldwerten Vorteil, wenn die Ergebnisse nicht allgemein und diskriminierungsfrei allen Unternehmen der Gemeinschaft bzw. im Fall der Auftragsforschung jedenfalls interessierten Dritten breit zugänglich gemacht werden. Handelt es sich dabei um ein privates Unternehmen, bildet dieses den Begünstigten, zumal wenn es noch gewerbliche Schutzrechte nutzen kann.148

145

146 147 148

S. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 1996 C 45, S. 5 (Tz. 2.4), geändert durch Mitteilung der Kommission zur Änderung des Gemeinschaftsrahmens für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 1998 C 48, S. 2, zuletzt verlängert durch Mitteilung der Kommission zur Verlängerung des Gemeinschaftsrahmens für staatliche Forschungsund Entwicklungsbeihilfen, ABl. 2005 C 310, S. 10: bis höchstens 31.12.2006. Der Entwurf für eine Neuregelung liegt bereits vor (Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI); ausführlich dazu Rn. 1014 ff. Eisermann, EuZW 1996, 683 (684). Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 1996 C 45, S. 5 (Tz. 2.4). Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 1996 C 45, S. 5 (Tz. 2.4); näher insoweit Cremer, EWS 1996, 379 (381) sowie allgemein zu F&E-Beihilfen und deren Rechtfertigung u. Rn. 1027 ff.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

V.

221

Unbeachtliche Gewinnerzielungsabsicht

Diese Beispiele zeigen weiter, dass eine Gewinnerzielungsabsicht nicht bestehen 613 muss, um die Unternehmereigenschaft bejahen zu können.149 Daher können auch kirchliche, karitative und sonstige gemeinnützige sowie soziale und kulturelle Einrichtungen und Vereine Beihilfeempfänger sein, soweit sie eine wirtschaftliche Tätigkeit, etwa in Form von Basaren, ausüben.150 Damit ist es auch unbeachtlich, wenn Ziele nichtwirtschaftlicher Art verfolgt werden, außer es bestehen ausschließlich soziale Aufgaben.151 VI.

Potenzieller Wettbewerb

Die Wettbewerbsregeln schützen auch potenziellen Wettbewerb. Daher ist es ohne 614 Belang für die Unternehmereigenschaft, wenn der Staat oder seine Untergliederungen momentan noch keine Konkurrenz haben, weil sie das Monopol besitzen. Voraussetzung ist nur, dass Wettbewerb entstehen kann, wenn die entsprechenden Privilegien entfallen. Das Beihilfenverbot dient gerade dazu, solche Wettbewerbsverfälschungen zu beseitigen. Indiz dafür kann die Situation in anderen Mitgliedstaaten sein, ob also dort anstelle staatlicher oder staatlich beherrschter Einheiten Privatunternehmen miteinander konkurrieren. Nicht zuletzt sie werden häufig bestrebt sein, ihren Markt in andere Mitgliedstaaten auszudehnen. Umgekehrt wirkt es aber auch wettbewerbsverfälschend, wenn eine Einheit, die in einem wirtschaftlichen Tätigkeitsbereich noch gar nicht aktiv ist, im Vorgriff begünstigt wird, weil auch dies eine Begünstigung darstellt und in dem betroffenen Bereich schon aktive Unternehmen beeinträchtigt.152 VII.

Konzerne und ihre Teileinheiten

Im Rahmen der unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln hat der EuGH her- 615 ausgearbeitet, dass eine wirtschaftliche Einheit jeweils als ein Unternehmen anzusehen ist. Das gilt namentlich für Konzerne.153 Überträgt man diese Rechtsprechung vollständig und ohne Abstriche in das Beihilferecht, ergeben sich daraus 149

150 151

152 153

Vgl. für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten KOME 2004/838/EG, ABl. 2004 L 361, S. 21 (Rn. 49 ff.) – France 2 und 3; Oppermann, Deutsche Rundfunkgebühren und europäisches Beihilferecht, 1997, S. 51; s. allgemein Magiera, in: FS für Rauschning, 2001, S. 269 (278). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 190. Anschaulich die Judikate des EuGH zu Sozialversicherungen Rs. C-244/94, Slg. 1995, I-4013 (4029 f., Rn. 20) – Fédération française des sociétés d’assurance als Unternehmen, Rs. C-264 u.a./01, Slg. 2004, I-2493 (2544 f., Rn. 51 ff.) – AOK-Bundesverband: grds. kein Unternehmen; näher zum Ganzen Frenz, Europarecht 2, Rn. 360 ff.; 2002 ff. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 189, 191. Etwa EuGH, Rs. C-73/95 P, Slg. 1996, I-5457 (5495, Rn. 16) – Viho m.w.N.; s. näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 373 ff.

222

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

gravierende Konsequenzen.154 Für die Frage, ob ein Privatinvestor einem Unternehmen ein Darlehen oder eine Bürgschaft oder Kapital gewährt hätte, ist dann nicht eine abgetrennte Einzelgesellschaft maßgeblich, sondern der Gesamtkonzern. Damit liegt wesentlich seltener eine Beihilfe vor. Umgekehrt wird das Beihilfenverbot dadurch erweitert, dass im Hinblick auf die De-minimis-Regel die Größenschwelle des Konzerns zählt und nicht die des kleineren Einzelunternehmens. Danach richtet sich auch, wer die Beihilfe zurückzuzahlen hat und ob sie noch erlangt werden kann. Vor allem aber können nur durch eine Trennung von Unternehmenseinheiten 616 Quersubventionierungen innerhalb von Privatgesellschaften erfasst werden. Die Auswirkungen auf den Wettbewerb liegen nämlich parallel, ob ein eigenständiges Unternehmen begünstigt wird oder lediglich eine Teileinheit eines Konzerns von einem anderen Geschäftsbereich Mittel zugewendet bekommt.155 Das betrifft namentlich die Deutsche Post AG, welche den Paketdienst aus Gewinnen im Geschäftsbereich des Briefdienstes subventioniert.156 Insoweit ist die Situation auch anders als im Rahmen des Kartellverbots. Bei 617 diesem geht es darum, Absprachen und Koordinierungen zwischen verschiedenen Unternehmen zu erfassen, die im Wettbewerb zueinander stehen müssen. Daher liegen nicht zwei Unternehmen vor, wenn die Tochter- der Muttergesellschaft weisungsunterworfen ist.157 Indes erfordert das Beihilfenverbot kein Zusammenwirken von zwei Unternehmen, sondern nur die Begünstigung einer wirtschaftlichen Einheit durch eine staatlich gesteuerte. Sind beide Einheiten in einem Konzern vereinigt, bedarf es daher gerade der Trennung, um beide Elemente hinreichend zur Geltung zu bringen. Schließlich erfasst das Beihilfenverbot alle Wettbewerbsbeschränkungen zulasten Dritter und nicht nur solche durch eine willentliche Wettbewerbsbeschränkung der Akteure, wie dies beim Kartellverbot in Form von Vereinbarungen sowie abgestimmten Verhaltensweisen der Fall ist. VIII. Verbraucher als Mittler 618 Begünstigt werden können nur Unternehmen. Daher sind Zuwendungen an Verbraucher grundsätzlich von der Beihilfekontrolle ausgeschlossen. Etwas anderes gilt aber dann, wenn Verbraucher lediglich die Durchlaufstelle bilden und letztlich doch die Unternehmen begünstigt werden, welche die Verbraucher beliefern. Damit läuft Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG, der Beihilfen an einzelne Verbraucher explizit benennt, nicht leer; aus ihm folgt deshalb nur bedingt, dass Beihilfen an Verbraucher Art. 87 Abs. 1 EG unterfallen können. Davon gehen auch diejenigen aus, die 154 155

156 157

Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 168. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 196 auch im Hinblick auf das sogleich benannte Beispiel unter Bezug auf Buendia Sierra/Hancher, CMLR 1998, 901 (931); Bekanntmachung der Kommission über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf den Postsektor und über die Beurteilung bestimmter staatlicher Maßnahmen betreffend Postdienste, ABl. 1998 C 39, S. 2. S. bereits o. Rn. 581. S. EuGH, Rs. C-73/95 P, Slg. 1996, I-5457 (5495 f., Rn. 15 ff.) – Viho.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

223

auf Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG verweisen.158 Entscheidend ist die Auswirkung einer Beihilfe, nicht aber ihre formale Regelungsweise. Regelmäßig begünstigen solche Zuwendungen, welche in ihrem Verwendungszweck auf die Verbraucher festgelegt sind, mittelbar bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige.159 Das kann selbst bei Steuervorteilen zugunsten von Verbrauchern zutreffen.160 Der Unternehmensbegriff in Art. 87 Abs. 1 EG braucht daher nicht überspielt zu werden.

B.

Produktionszweige

Der Beihilfetatbestand nach Art. 87 Abs. 1 EG ist auch dann erfüllt, wenn eine Beihilfe bestimmten Produktionszweigen zugute kommt. Um Begünstigungen umfassend kontrollieren zu können, sind nicht nur solche Wirtschaftszweige einzubeziehen, die Waren herstellen, sondern auch solche, die Dienstleistungen erbringen oder Handel betreiben oder freie Berufe ausüben.161 Es zählt jede Wirtschaftstätigkeit, die auf Dauer angelegt ist, also etwa Landwirtschaft und Fischerei, Schiffbau, die Textil-, Leder-, Uhren- und die Filmindustrie.162 Dass sämtliche Wirtschaftszweige dazu gehören, zeigt Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG, welcher Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige zulässt, ohne dass insoweit eine Einschränkung erfolgt ist. Diese weite Formulierung würde dann durch die Einschränkung des Grundtatbestandes größtenteils überflüssig.163 Regelmäßig sind vielmehr Ausnahmetatbestände enger als Grundtatbestände. Auch dies spricht dafür, den Begriff „Produktionszweige“ weit auszulegen.164 Eine solche umfassende Konzeption wird vollständig nur dann umgesetzt, wenn ein Produktionszweig auch sehr klein sein kann, sofern dieser spezifisch gefördert wird. So kann ein Produktionszweig sich auch auf eine einzige Ware beziehen, wenn die Unterscheidung von anderen Erzeugnissen deutlich genug ist.165 Insoweit werden freilich die Grenzen zu bestimmten Unternehmen fließend, wenn die Erzeuger einer einzigen Ware überschaubar sind. Die Tatbestandsalter-

158 159 160 161 162 163 164 165

EuG, Rs. T-93/02, Slg. 2005, II-143 (Rn. 95) – Confédération nationale du Crédit mutuel; Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 52 a.E. Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 74; Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 193. EuG, Rs. T-93/02, Slg. 2005, II-143 (Rn. 95) – Confédération nationale du Crédit mutuel. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 44. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Rn. 35 unter Verweis auf die Kommissionspraxis. Schernthanner, Das materielle Beihilfeaufsichtsrecht nach dem EWG-Vertrag, 1993, S. 80; Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 192. Für eine extensive Konzeption z.B. Baudenbacher, A Brief Guide to European State Aid Law, 1997, S. 20; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 44. Dazu Lefèvre, Staatliche Ausfuhrförderung und das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen im EWG-Vertrag, 1977, S. 122 m.w.N.; auch Mederer, in: von der Groeben/ Schwarze, Art. 87 Rn. 35.

619

620

621

622

224

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

native der Produktionszweige wird daher für überflüssig gehalten.166 Jedoch gibt es auch einzelne Waren, die von zahlreichen Unternehmen hergestellt werden. Insoweit wird deutlich, dass Art. 87 Abs. 1 EG nicht nur die Förderung von einzelnen Unternehmen erfassen darf, sondern sich auch auf die von einzelnen Branchen erstrecken muss. So werden auch Abgrenzungsprobleme vermieden, wenn unklar ist, ob es sich noch um bestimmte Unternehmen handelt oder sich die Begünstigung an einen weiteren Kreis richtet. Da beide Alternativen in Art. 87 Abs. 1 EG gleichberechtigt benannt sind, bedarf es auch keiner Entscheidung, welche von ihnen erfüllt ist, wenn Zweifel auftreten, ob die Begünstigten in bestimmten Unternehmen bestehen oder einen ganzen Produktionszweig bilden. Entscheidend ist nur, dass es sich um keine allgemeine Regelung handelt, mit623 hin Wettbewerbsnachteile zulasten der nicht begünstigten Wirtschaftsteilnehmer auftreten können. Das ist ebenso bei der Begünstigung nur bestimmter Produktionszweige der Fall, jedenfalls soweit wettbewerbliche Beziehungen zu den nicht begünstigten Wirtschaftsteilnehmern bestehen. Das Merkmal der (drohenden) Wettbewerbsverfälschung ist allerdings gesondert zu prüfen und stellt keine hohen Anforderungen. Insbesondere kann eine solche Verfälschung auch daraus resultieren, dass die Wettbewerbschancen entsprechender Produktionszweige aus anderen Mitgliedsländern im begünstigenden EU-Staat beeinträchtigt werden, was bei einer Förderung nur der heimischen Wirtschaft regelmäßig der Fall ist.167 Auf die Vermeidung solcher Wettbewerbsverzerrungen zielt das Beihilfenverbot gerade. Daher kann ihre nähere Prüfung nicht schon den Begriff der Produktionszweige verengen. Diese Funktion hat ausschließlich das vorangestellte Erfordernis der Bestimmtheit.

C.

Selektive Begünstigung

I.

Bedeutung

1.

Begriffliches

624 Die nähere Abgrenzung, ob eine selektive Begünstigung vorliegt, erfolgt sowohl für Unternehmen als auch im Hinblick auf Produktionszweige über das Merkmal der Bestimmtheit. Es wird auch mit den Begriffen Spezifität168 oder Spezifizität umschrieben.169 Eine Beihilfe darf nicht sämtlichen Unternehmen zugute kommen, sondern lediglich einer absonderbaren Gruppe. Ob deren eigene Lage durch die Beihilfe im Vergleich zu vorher positiv, negativ oder gar nicht verändert wird, ist 166

167 168 169

Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 170; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 43 Rn. 7; s. auch Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 52. Näher u. Rn. 671 ff., 705. So synonym neben der Selektivität s. EuGH, Rs. C-501/00, Slg. 2004, I-6717 (6756, Rn. 120) – Spanien/Kommission. Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 9; Götz, in: Dauses, H.III Rn. 27; Lübbig/ Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Überschrift B.IV., vor Rn. 124.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

225

dagegen unbeachtlich.170 Es zählt lediglich ihre Begünstigung im Verhältnis zu anderen, die sich in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden.171 Das wird zutreffend mit dem Begriff der Selektivität gekennzeichnet. Damit ist zwar regelmäßig auch eine besondere und damit spezifische Begüns- 625 tigung verbunden. Indes deutet der Begriff der Spezif(iz)ität eher darauf hin, dass zwar alle Unternehmen begünstigt werden, manche aber in besonderer Weise. Demgegenüber erfasst das Beihilfenverbot primär solche Begünstigungen, die nur einigen Unternehmen zugute kommen, anderen hingegen gar nicht,172 so dass sich die Frage der Spezifität ebenso wie die der Spezifizität in einem engeren Sinne gar nicht stellt. Die einzelne Aufführung bzw. Zergliederung, welche eher den Kern des Beihilfenverbotes trifft, kommt vielmehr im Begriff der Spezifizierung zum Ausdruck. Spezifität kennzeichnet eine Eigentümlichkeit bzw. Besonderheit.173 Diese Bedeutung ist freilich dann wichtig, wenn eine Regelung formal ver- 626 schiedene Branchen bzw. Unternehmensgruppen betrifft, indes tatsächlich lediglich eine bestimmte begünstigt. Aber auch dann ist notwendig, dass eine bestimmte Gruppe herausgehoben und begünstigt wird und insoweit eine Auswahl getroffen wurde, was durch den Begriff der Selektivität eben bezeichnet wird.174 Dieses Erfordernis macht hinreichend klar, dass nur bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigt werden dürfen, eine Maßnahme also nicht alle fördern darf. Dieses Kriterium schließt ein, dass die Maßnahme insoweit bestimmt sein muss, als sie bestimmte Personen herausgreift. Daraus ergibt sich dann auch regelmäßig eine Wettbewerbsverfälschung, die aber erst auf der nächsten Stufe zu prüfen ist. Eine darauf bezogene Selektivität, dass die einen Unternehmen begünstigt werden, die anderen hingegen ausgeschlossen bleiben, als Bestandteil der Maßnahme175 ist von daher nicht notwendig. 2.

Weites, wirkungsbezogenes Verständnis

Art. 87 Abs. 1 EG verlangt nur, dass Beihilfen „an bestimmte Unternehmen oder 627 Produktionszweige“ gehen. Damit ist nicht erforderlich, dass insoweit eine ausdrückliche Bezeichnung in der staatlichen Maßnahme erfolgt. Die Wirkung einer selektiven Begünstigung genügt vielmehr. Ansonsten wären Umgehungen durch die Mitgliedstaaten mit Hilfe einer entsprechend weiten Bezeichnung des Adressa-

170 171

172 173 174 175

EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8396, Rn. 41) – Adria-Wien Pipeline. Vgl. EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8396, Rn. 41 f.) – Adria-Wien Pipeline; Rs. C-355/00, Slg. 2003, I-5263 (5316, Rn. 85) – Freskot; Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1661 f., Rn. 40 ff.) – Heiser; EuG, Rs. T-55/99, Slg. 2000, II-3207 (3226 f., Rn. 40) – CETM; aus der Lit. Bär/Bouyssière, in: Schwarze, Art. 87 Rn. 35; Baudenbacher, A Brief Guide to European State Aid Law, 1997, S. 21; bereits Scheuing, Les Aides Financières Publiques aux Entreprises Privées en Droit Française et Européen, 1974, S. 275. So auch Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 124 f. Duden Bd. 1, Die deutsche Rechtschreibung, 22. Aufl. 2000, S. 910. S. Duden Bd. 1, Die deutsche Rechtschreibung, 22. Aufl. 2000, S. 885. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 180.

226

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

tenkreises der Begünstigungen leicht möglich.176 Zudem ist nur so das zweckorientierte Verständnis des Beihilfenverbotes durchsetzbar, alle Maßnahmen zu erfassen, welche den innergemeinschaftlichen Wettbewerb gefährden. Damit zählen letztlich die tatsächlichen Wirkungen einer Maßnahme.177 Insoweit setzt sich das wirkungsorientierte Verständnis des Beihilfebegriffs fort.178 Parallel dazu ist auch das Merkmal der Bestimmtheit weit auszulegen. Die sozial-, wirtschafts- oder konjunkturpolitischen Motive und Zwecke staatlichen Handelns treten zurück und schließen das Vorliegen einer Begünstigung zugunsten bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige nicht aus.179 3.

Alle auf einen Mitgliedstaat begrenzte Fördermaßnahmen?

628 Umgekehrt sind aber auch nicht alle Fördermaßnahmen einzubeziehen,180 auch wenn sie sich immer noch auf lediglich einen Mitgliedstaat beziehen und insoweit dann im Verhältnis zum Gemeinsamen Markt selektiv und wettbewerbsbeeinflussend sind.181 Das Merkmal „bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige“ bezieht sich nicht auf die Abgrenzung eines Mitgliedstaates, sondern auf die Heraushebung von Personengruppen. Das zeigen schon die Ausnahmetatbestände nach Art. 87 Abs. 3 EG, die die Förderung bestimmter Regionen oder Wirtschaftszweige als Rechtfertigungsgründe benennen und damit bereits deren Begünstigung als Regelfall für eine Beihilfe voraussetzen. Noch nicht einmal die Diskriminierung von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten ist konstitutiv. Es ist nämlich auch denkbar, dass von der Förderung einer bestimmten Branche Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten profitieren, wenn sie etwa in den fördernden Mitgliedstaat liefern und dieser nicht nur die heimische Wirtschaft bezuschusst.182 Die Frage, ob auch dann negative grenzüberschreitende Auswirkungen bestehen, wird in Art. 87 Abs. 1 EG dadurch erfasst, dass der grenzüberschreitende Handel potenziell beeinträchtigt werden muss. Daher bedarf es auf dieser Ebene insoweit auch keiner Beschränkung des Beihilfetatbestandes. Hindert damit ein Übergreifen in andere Mitgliedstaaten nicht das Vorliegen 629 einer selektiven Begünstigung, ist der Bezug des Bestimmtheitsgrundsatzes auf bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige innerhalb eines Mitgliedstaates umso wichtiger, selbst wenn sich letztlich die Begünstigten auch in anderen Mitgliedstaaten befinden können. Damit wird aber immer noch nicht die gesamte 176 177

178 179 180 181 182

Hopt/Mestmäcker, WM 1996, 753 (758). Auch etwa Bär/Bouyssière, in: Schwarze, Art. 87 Rn. 36; Baudenbacher, A Brief Guide to European State Aid Law, 1997, S. 21; auch Seidel, Das Beihilfenrecht der Europäischen Gemeinschaft, 1984, S. 17. S.o. Rn. 171 ff. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 198 gegen Steindorff, EG-Vertrag und Privatrecht, 1996, S. 351. Dahin aber letztlich Koschyk, Steuervergünstigungen als Beihilfen nach Art. 92 EGVertrag, 1999, S. 63. Darauf abstellend Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403 (428 f.). Enger dagegen Seidel, Das Beihilfenrecht der Europäischen Gemeinschaft, 1984, S. 16; s. auch dens., in: Schwarze (Hrsg.), Integrationsrecht, 1985, S. 70 f.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

227

Wirtschaft eines Mitgliedstaates begünstigt. Vielmehr müssen die Maßnahmen ausgesondert werden, welche die Wirtschaft eines Mitgliedstaates insgesamt begünstigen sollen, indem sie eine unübersehbare Zahl von Gruppen etwa zu zusätzlichen Investitionen anregen sollen. Ansonsten könnten nahezu sämtliche wirtschaftliche Lenkungsmaßnahmen als Beihilfe begriffen werden. Das gilt namentlich für Investitionspakete. Ergeben sich daraus Wettbewerbsverzerrungen, was aber regelmäßig bei einer breiten Begünstigungswirkung kaum der Fall ist, kann die Gemeinschaft im Wege der Rechtsangleichung oder der Wirtschaftspolitik vorgehen.183 Dass die Gemeinschaft im Bereich der Wirtschaftspolitik nur eine Koordinierungsfunktion hat, zeigt, dass die Wirtschaftssysteme der Mitgliedstaaten grundsätzlich selbstständig bleiben sollten. Damit ist auch ein Standortwettbewerb als solcher gemeinschaftsrechtlich zulässig. Allgemeine Maßnahmen fallen daher nicht unter das Beihilfenverbot.184 4.

Prognose selektiver Wirkungen

Die Abgrenzung zu allgemeinen Maßnahmen, welche nicht bestimmte Unterneh- 630 men oder Produktionszweige begünstigen, kann freilich schwierig sein, wenn man die tatsächlichen Wirkungen umfassend einbezieht. Es liegt in der Natur staatlicher Begünstigungen, dass die einen mehr und die anderen weniger profitieren. Zudem können die Auswirkungen einer Maßnahme schwierig zu ermitteln sein, da dies im Voraus geschehen muss. Insoweit ist eine Prognose anzustellen. Diese hat die Auswirkungen einer Maßnahme im Einzelnen vorherzusehen. Hierzu können Indizien hilfreich sein, so die Zielsetzung und die nähere Ausgestaltung der Maßnahme.185 Die Beurteilung hierfür ist allerdings oft schwierig. Daher werden oft eher Erfahrungswerte aus vergleichbaren Maßnahmen in anderen Mitgliedstaaten zählen. Bezogen auf die untersuchte Maßnahme selbst mögen die Motive und Diskussionen im Vorfeld einer staatlichen Handlung am aufschlussreichsten sein. Dabei werden vielfach auch deren Wirkungen prognostiziert. Jedenfalls dürfen an diese Prognose keine unüberwindbaren Anforderungen gestellt werden. Daher genügt die Eignung, lediglich bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige zu begünstigen und nicht die Wirtschaft allgemein. 5.

Systemkonvergenz

Die Selektivität einer Maßnahme wird vom EuGH verneint, wenn sie zwar einen 631 Vorteil für den Begünstigten darstellt, aber durch das Wesen oder die allgemeinen

183

184 185

Levèfre, Staatliche Ausführforderung und das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen im EWG-Vertrag, 1977, S. 123; Rawlinson, in: Lenz/Borchardt, Art. 87 Rn. 8; Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 198. S. Schön, in: Koenig/Roth/Schön (Hrsg.), Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, Beiheft zur ZHR 2001, S. 106 (107). Dazu Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403 (429 f.); ebenso Schernthanner, Das materielle Beihilfeaufsichtsrecht nach dem EWG-Vertrag, 1993, S. 89.

228

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

Zwecke des Systems, zu dem sie gehört, gerechtfertigt ist.186 Diese Formulierung wurde zwar von ihrem expliziten Bezug zu Erleichterungen von finanziellen Lasten im Zusammenhang mit dem Sozialversicherungssystem gelöst.187 Sie taucht aber immer noch gerade in den Fällen auf, in denen es um Abgabenerleichterungen geht. Das betrifft namentlich steuerliche Regelungen, so im Fall Adria-Wien Pipeline eine Energiesteuer, die teilweise zurückgenommen wurde, in der Rechtssache Heiser eine Umsatzsteuergutschrift. In diesen Konstellationen besteht aber wegen der Unterstützung durch Entbindung von bestimmten Belastungen ein enger Zusammenhang bereits mit der Begünstigung selbst, so dass die Frage der Systemwidrigkeit mit dem Vorliegen einer Begünstigung zerfließt188 und zusammen mit dieser erörtert erst den Gesamtkontext deutlich macht. Ist diese Frage hingegen unproblematisch, wird sie auch im Zusammenhang mit Steuerbefreiungen nicht näher untersucht.189 II.

Personelle Bestimmtheit

1.

Ausdrückliche und faktisch

632 Recht einfach lässt sich eine selektive Begünstigung regelmäßig dann ermitteln, wenn ein ganz bestimmter Kreis von Unternehmen oder Produktionszweigen in der staatlichen Maßnahme benannt ist. Am engsten ist der Kreis, wenn eine Begünstigung lediglich einem einzigen Unternehmen zugewendet wird. Oder aber der Staat beschränkt sich auf die Begünstigung mehrerer Firmen. Eine derartige Beschränkung erfolgt regelmäßig in Einzelmaßnahmen. Deren Ausrichtung auf Einzelne ist allerdings dann kein Ausdruck der Selektivität, wenn sie aufgrund einer allgemeinen Regelung ergehen.190 Dann zählt deren Ausgestaltung, bildet sie doch die maßgebliche Rechtsgrundlage. Viele normative Regelungen scheinen allerdings nur von allgemeinem Zu633 schnitt zu sein. Das liegt daran, dass sie vielfach zwar objektive Kriterien und Voraussetzungen enthalten, anhand derer Begünstigungen verteilt werden sollen. Indes ist nicht notwendig, dass eine Regelung von vornherein auf individualisierte Begünstigte zugeschnitten ist. Es genügt, wenn etwa ein Gesamtbudget festgelegt wird, welches denjenigen zuteil wird, welche die festgelegten Voraussetzungen erfüllen. Es muss sich nämlich nicht um eine individuelle Beihilfe handeln, sondern lediglich um eine selektive. Hierfür genügt, wenn etwa in der Begründung einer Regelung die Begünstigung bestimmter Personengruppen avisiert wird, so von natürlichen Personen, kleinen und mittleren Unternehmen, Unternehmenskörper-

186 187 188 189 190

Grundlegend EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (719 f., Rn. 33/35) – Italien/Kommission; ebenso Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3697, Rn. 33) – Maribel. Ohne diesen Bezug EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8396, Rn. 41) – AdriaWien Pipeline; Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1662, Rn. 43) – Heiser. S.o. Rn. 371 ff. EuGH, Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (329, Rn. 31 f.) – Air Liquide. Dreher/Haas/v. Rintelen, Vergabefremde Regelungen und Beihilferecht, 2002, S. 45.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

229

schaften sowie kommunalen Dienstleistungsunternehmen.191 Generell genügt es, wenn sich die Selektivität einer Maßnahme aus der sachlichen Begrenzung ergibt, wodurch von vornherein nicht sämtliche Unternehmen eines Mitgliedstaates begünstigt werden, sondern nur manche. Lediglich insoweit und damit indirekt müssen die Begünstigten hinreichend bestimmt bzw. auch nur bestimmbar sein.192 Auch insoweit ist also ein wirkungsbezogenes Verständnis zugrunde zu legen. Entscheidend ist, ob die Beihilfe in ihren Auswirkungen nur bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigt, auch wenn diese nicht explizit benannt sind oder durch scheinbar allgemeingültige Kriterien verschleiert werden. 2.

Kriterien

Wesentliche Kriterien dafür, bei welchem Zuschnitt eine selektive Begünstigung 634 vorliegt, liefern die Ausnahmetatbestände nach Art. 87 Abs. 2 und 3 EG. Das gilt insbesondere für die Förderung bestimmter Wirtschaftszweige, so den Kohleabbau193 oder den Textilsektor.194 Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine positive Zuwendung handelt, sei sie direkt oder indirekt wie etwa durch eine lohnsteuerfreie Schichtprämie zugunsten der Arbeitnehmer, sei sie aktuell oder zukünftig durch ein Abfangen absehbarer Belastungen,195 oder ob eine systemwidrige Befreiung von Unternehmen und damit eine Zuwendung durch Nichterhebung einer Abgabe erfolgt.196 Dies korrespondiert mit der weiten, wirkungsbezogenen Interpretation des Beihilfebegriffs. Daher ist es auch unschädlich, wenn neben dem hauptsächlich begünstigten Wirtschaftszweig auch vereinzelt andere Unternehmen begünstigt werden.197 Dies ändert nichts daran, dass die Begünstigung hauptsächlich einen bestimmten Sektor trifft und damit die Selektivität weiterhin gegeben ist. Es ist dann höchstens zu fragen, ob nicht auch noch die Unternehmen, zugunsten derer eine bestimmte Begünstigung auch wirkt, gleichfalls eine Beihilfe erhalten. 3.

Gruppenübergreifende Begünstigungen

Schließlich erfasst Art. 87 Abs. 1 EG die Begünstigung bestimmter Unternehmen 635 oder Produktionszweige. Die Formulierung steht im Plural. Damit können auch beide Konstellationen in einem Sachverhalt gegeben sein. Diese Nebeneinanderstellung muss nicht streng alternativ verstanden werden. Vielmehr ist auch ein gleich191 192

193 194 195 196 197

EuG, Rs. T-55/99, Slg. 2000, II-3207 (3226 f., Rn. 40 f.) – CETM. S. KOME 93/337/EWG, ABl. 1993 L 134, S. 25 (27) – Investitionen im Baskenland; 98/476/EG, ABl. 1998 L 212, S. 50 (54) – Steuervergünstigungen aufgrund § 52 Abs. 8 EStG. EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (52) – Bergmannsprämie. EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (719 f., Rn. 33/35) – Italien/Kommission. S. EuGH, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (53 f.) – Bergmannsprämie. S. dazu auch o. Rn. 342 ff. Ein klassisches Beispiel dafür ist das genannte Urteil EuGH, Rs. 173/73, Slg. 1974, 709 (719 f., Rn. 33/35) – Italien/Kommission. S. EuGH, Rs. C-169/84, Slg. 1990, I-3083 (3116, Rn. 22) – CdF Chimie AZF im Hinblick auf einen Preisnachlass für den Sektor der Ammoniakherstellung.

230

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

zeitiges Vorliegen möglich. Andernfalls könnten die Staaten den Beihilfetatbestand dadurch umgehen, dass sie zwar einen Wirtschaftszweig hauptsächlich begünstigen, indes auch noch andere Unternehmen teilhaben lassen, um eine selektive Begünstigung bestimmter Produktionszweige zu vermeiden. Hieran zeigt sich die Rückbindung der Auslegung der Selektivität an die Gesamtkonzeption des Beihilfenverbotes. Durch den Begriff der Produktionszweige wird ohnehin der der Wirtschaftszweige weitgehend umfasst, zumal auch Produktionszweige keine industrielle Fertigung voraussetzen, sondern auch etwa Handelssektoren umfassen können.198 So ist es kein Zufall, dass alle drei vorstehend angeführten EuGH-Entscheidungen die Begünstigung bestimmter Produktionszweige betreffen. Entsprechend der Formulierung im Plural muss eine Beihilfe nicht zwingend 636 lediglich einen Produktionszweig begünstigen, sondern sie kann auch von vornherein mehrere Produktionszweige erfassen. Die begünstigten Unternehmen können also mehreren Wirtschaftszweigen angehören.199 Es genügt die Absonderbarkeit der Gesamtgruppe von anderen. Damit ist nur erforderlich, dass sich die erfassten Unternehmen, auch wenn sie aus verschiedenen Produktionszweigen kommen, im Hinblick auf das mit der betreffenden Regelung verfolgte Ziel in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden.200 Insoweit genügt es etwa, wenn natürliche Personen und kleine und mittlere Unternehmen,201 die für eigene Rechnung oder für Rechnung Dritter Verkehrsleistungen erbringen, begünstigt werden. Dann sind nämlich die Großunternehmen nicht einbezogen.202 Insbesondere kann auch ein einzelne Wirtschaftszweige übergreifender Wirt637 schaftssektor insgesamt begünstigt werden,203 wenn damit immer noch nicht alle Unternehmen eines Mitgliedstaates erfasst werden.204 Das ist der Fall bei Begünstigungen aller im medizinischen Bereich Tätigen205 und bei Exportbeihilfen angesichts vieler Unternehmen, die ausschließlich für den Inlandsmarkt produzieren.206 Daher sind auch Exportunternehmen hinreichend absonderbar, obgleich sie mehrere Branchen umfassen. Auch wenn sie alle begünstigt werden, kann darin eine

198 199 200

201

202 203

204 205 206

S.o. Rn. 619 f. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1661, Rn. 42) – Heiser. Vgl. EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8396, Rn. 41) – Adria-Wien Pipeline; Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1536, Rn. 47) – Spanien/Kommission; Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13818, Rn. 39) – GEMO; bereits Rs. C-200/97, Slg. 1998, I-7907 (7938 f., Rn. 41) – Ecotrade; Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3695, Rn. 26) – Maribel. S. den Gemeinschaftsrahmen der Kommission für staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. 1996 C 213, S. 4 (Rn. 2.1.) sowie VO (EG) Nr. 70/2001 über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. 2001 L 10, S. 33; s.u. Rn. 812 ff. EuGH, Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1537, Rn. 49 f.) – Spanien/Kommission. Dahin auch EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1661, Rn. 42) – Heiser: Unternehmen können nicht nur mehreren Wirtschaftszweigen angehören, sondern Beihilfen können „einen ganzen Wirtschaftszweig betreffen”. S. EuGH, Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (329, Rn. 32) – Air Liquide. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1661, Rn. 41) – Heiser. GA Römer, EuGH, Rs. 6 u. 11/69, Slg. 1969, 523 (553) – Kommission/Frankreich.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

231

Beihilfe für bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige liegen.207 Somit scheitert der Beihilfecharakter staatlicher Exportkreditversicherungen nicht an der erforderlichen Selektivität.208 Weiter gehend kann sogar danach von allgemeinen Regelungen abgegrenzt werden, ob nur solche Wirtschaftszweige begünstigt werden, die im internationalen Wettbewerb stehen.209 Wie Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG zeigt, genügt auch die Förderung der Entwicklung 638 gewisser Wirtschaftsgebiete. Somit reicht es für das Vorliegen einer selektiven Begünstigung aus, wenn eine Regelung die Unternehmen begünstigt, die in einem bestimmten Wirtschaftsgebiet angesiedelt sind. Dabei können sogar viele Unternehmen eines recht großen Gebietes einbezogen sein, so alle ihr Kapital erhöhenden oder neu gegründeten Kapitalgesellschaften mit Sitz oder zumindest Geschäftsleitung in den neuen Bundesländern oder in Berlin. Bereits diese gebietsmäßige Eingrenzung nimmt der Maßnahme ihren allgemeinen steuer- oder wirtschaftspolitischen Charakter.210 Das gilt auch bei einer Beschränkung auf das Gebiet der Teilkörperschaft eines Mitgliedstaates und damit insbesondere für die kommunale Wirtschaftsförderung.211 III.

Materielle Selektivität

1.

Aussonderung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige anhand tatsächlicher Wirkungen

Die wirkungsorientierte Konzeption des Beihilfenverbotes verlangt auch die Ein- 639 beziehung solcher Regeln, die nicht bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige ausdrücklich bezeichnen, diese aber faktisch in Abgrenzung von der Gesamtheit der Unternehmen begünstigen. Damit ist bei den vorstehenden Regelungen gleichgültig, ob die Begünstigten benannt werden oder sich aus der tatsächlichen Anwendung der relevanten Vorschriften ergeben. Es genügt also eine „verschleierte Selektivität“.212 Wie bei der Erweiterung des in den Grundfreiheiten enthaltenen Diskriminierungsverbotes kommt es damit nicht auf eine formelle Begünstigung einzelner Wirtschaftsteilnehmer an, sondern die tatsächlichen Verhältnisse zählen.213 Maßgeblich ist daher nicht die formale Ausgestaltung einer Maßnahme, sondern ihre Anwendung und die sich dabei zeigenden Wirkungen. So mö207 208

209 210 211 212 213

EuGH, Rs. 6 u. 11/69, Slg. 1969, 523 (540 f., Rn. 20 ff.) – Kommission/Frankreich; Rs. 57/86, Slg. 1988, 2055 (2871, Rn. 8) – Griechenland/Kommission. Näher Martinius, Staatliche Exportversicherungen und Gemeinschaftsrecht und die Unterschiede der Nationalen Systeme am Beispiel Deutschlands und Frankreichs und deren gemeinschaftsrechtliche Bewertung, 1996, S. 145 f.; ebenso Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 202. KOME 97/239/EG, ABl. 1997 L 95, S. 25 (26 f.) – „Maribel a“ und „Maribel b“. EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6892, Rn. 23) – Deutschland/Kommission zu § 258 Abs. 8 EStG a.F. ohne nähere Problematisierung. S.u. Rn. 656 ff. Schön, in: Koenig/Roth/Schön (Hrsg.), Aktuelle Fragen des EG-Beihilfenrechts, Beiheft zur ZHR 2001, S. 106 (128). Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 205.

232

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

gen zwar die Anwendungsbedingungen für einen Vorzugstarif formal allen Unternehmen gleichermaßen zugute kommen; es genügt aber, wenn de facto lediglich einheimische Hersteller von Ammoniak in den Genuss dieser Vergünstigung kommen können.214 Entsprechendes gilt für eine Anknüpfung an bestimmte Beschäftigte, welche in abgrenzbaren Unternehmen oder Produktionszweigen besonders häufig vorkommen.215 Art. 87 Abs. 1 EG verlangt allerdings eine Begünstigung bestimmter Unter640 nehmen oder Produktionszweige. Daher müssen sich auch bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige herausschälen lassen, die begünstigt werden. Wenn eine Regelung an den Arbeitnehmerstatus anknüpft, darf sie also nicht nur dazu führen, dass bestimmte Arbeitnehmer begünstigt werden. Vielmehr muss konkret aufzeigbar sein, inwieweit eine Regelung dann bestimmten Unternehmen oder Produktionszweigen zugute kommt.216 Wenn eine Regelung derart offen ist, dass eine staatliche Stelle ein großes Er641 messen hat, so kommt es darauf an, wie dieses ausgeübt wird. Ein breiter Ermessensspielraum führt also noch nicht dazu, dass nicht auch bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigt werden können.217 Entscheidend ist dann die Ausübung dieses Ermessensspielraums. Ergibt sich daraus dann eine Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige, liegt eine Beihilfe vor,218 auch wenn damit eine staatliche Stelle das Gleichbehandlungsgebot und den Vertrauensschutz verletzt hat.219 Gleichwohl hat der Staat eine Maßnahme getroffen. Deren Rechtswidrigkeit nimmt ihr nicht die tatsächliche Wirkung, solange sie nicht aufgehoben ist. Auch dann werden im Effekt lediglich bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigt. Dies ergibt sich allerdings noch nicht aus der abstrakten Maßnahme, sondern erst aus deren konkreten Anwendung.220

214 215 216 217

218 219

220

EuGH, Rs. C-169/84, Slg. 1990, I-3083 (3115 f., Rn. 18 ff.) – CdF Chimie AZF. S. EuGH, Rs. 203/82, Slg. 1983, 2525 – Kommission/Italien: weibliche Arbeitnehmer, welche de facto im Textilsektor bes. stark vertreten sind. S. EuGH, Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3696, Rn. 28) – Maribel. S. EuGH, Rs. C-241/94, Slg. 1996, I-4551 (4576, Rn. 22 ff.) – Frankreich/Kommission; Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3735 (3762, Rn. 39) – Piaggio; auch Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3935, Rn. 27) – DM Transport. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 173 a.E. Darauf abstellend Crellwitz, Art. 87 EGV zwischen Wettbewerbsfreiheit und Beschäftigungspolitik, 2001, S. 42 f., die bei diesen Parametern eine Beihilfe ausgeschlossen sieht. Dahin auch KOME 2000/735/EG, ABl. 2000 L 297, S. 13 (Rn. 26) – „TechnoleaseVereinbarung“ zwischen Philips und Rabobank; Bär/Bouyssière, in: Schwarze, Art. 87 Rn. 37; Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 205; anders allerdings EuGH, Rs. C-256/97, Slg. 1999, I-3913 (3935, Rn. 27) – DM Transport.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

2.

Abgrenzungsprobleme bei Infrastrukturmaßnahmen

a)

Allgemeine Verfügbarkeit

233

Staatliche Infrastruktur wie der Bau von Straßen, die Anschließung an das Kanali- 642 sationsnetz bzw. an Versorgungsleitungen, die Errichtung von Häfen bzw. Flughäfen221 werden grundsätzlich von allen Unternehmen genutzt. Allerdings bringt es die regionale Verteilung und auch der Bedarf bestimmter Branchen mit sich, dass einige Unternehmen besonders davon profitieren. So nutzen Transportunternehmen besonders stark Straßen und Brücken, Bierbrauereien die Ver- und Entsorgung etc. Von daher lassen sich ebenfalls faktische Vergünstigungen bestimmter Industriezweige ausmachen. Das ändert aber nichts daran, dass die Infrastruktureinrichtungen regelmäßig der Allgemeinheit zur Verfügung gestellt werden und zudem zum allgemeinen Bedarf zählen, welcher in unserer Zivilisation sowie im Hinblick auf die normalen Bedürfnisse der Unternehmen selbstverständlich geworden ist. Daher fehlt es regelmäßig an der Selektivität.222 b)

Begünstigung Einzelner

aa)

Mangelnde Eigenleistung

Dieser allgemeine Charakter einer Maßnahme wird jedoch durch zwei Ansatz- 643 punkte überlagert. Der Erste ist, wenn Unternehmen über Beiträge zur Finanzierung der Infrastrukturmaßnahmen heranzuziehen wären oder sonstwie beim Wiederaufbau von Gebäuden mit eigenen Mitteln beitragen müssten, indes davon ganz oder teilweise verschont werden.223 bb)

Unternehmensspezifische Errichtung

Zum anderen erwächst eine Selektivität daraus, dass Infrastrukturmaßnahmen be- 644 stimmte Unternehmen oder Produktionszweige besonders begünstigten. Das ist dann der Fall, wenn sie unternehmensspezifisch sind, also Einzelne gezielt be-

221

222

223

Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag zum Beihilfevorhaben C 81/98 – Italien – Maßnahmen gemäß Gesetz Nr. 30/98 zugunsten des Hafensektors, ABl. 1999 C 108, S. 2 (3) bzw. Mitteilung über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrages und des Artikels 61 des EWR-Abkommens auf staatliche Beihilfen für den Luftverkehr, ABl. 1994 C 350, S. 5 (8). EuGH, Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 (3257, Rn. 29) – Matra; Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag zum Beihilfevorhaben C 81/98 – Italien – Maßnahmen gemäß Gesetz Nr. 30/98 zugunsten des Hafensektors, ABl. 1999 C 108, S. 2 (3); Mitteilung über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrages und des Artikels 61 des EWR-Abkommens auf staatliche Beihilfen für den Luftverkehr, ABl. 1994 C 350, S. 5 (8); aus der Lit. Schütterle, EuZW 1993, 625 (626). Mitteilung der Kommission nach Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und sonstigen Interessierten betreffend Beihilfen der Italienischen Republik für den Wiederaufbau des Veltlin-Tales, ABl. 1992 C 324, S. 3.

234

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

günstigen.224 Offensichtlich trifft dies zu, wenn eine Infrastrukturmaßnahme eigens so gebaut wird, dass sie für ein spezielles Unternehmen bestimmt ist. Je eher eine Infrastrukturmaßnahme durch mehrere Unternehmen genutzt werden kann, desto eher ist sie allgemein. Bei Bauten wird dies vor allem durch ihre Multifunktionalität angezeigt.225 Ein Beispiel dafür sind Sporteinrichtungen.226 Zwar ist es auch dann denkbar, dass ein begünstigter Betreiber sämtliche Nutzungsvarianten in einer Hand vereinigt. Dann treten die verschiedenen Gebrauchsmöglichkeiten in den Hintergrund und es liegt gleichwohl eine unternehmensspezifische Einrichtung vor. Ansonsten aber sind verschiedene Funktionen ein Indiz dafür, dass eine Infrastrukturmaßnahme verschiedenen Sparten und nicht lediglich einer Branche oder gar einem einzigen Unternehmen dient. Dann wirken die unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten auf die Frage der Selektivität zurück,227 da sie einen Gebrauch lediglich durch Einen oder Wenige ausschließen. Dass viele Einrichtungen wie Straßen oder Leitungen schon wesensmäßig eine 645 Nutzung lediglich durch eine Gruppe oder ein einziges Unternehmen ermöglichen, führt das Kriterium der Multifunktionalität nicht ad absurdum,228 sondern hindert nur seine ausschließliche Bedeutung. In solchen Fällen ist verstärkt darauf zu achten, inwieweit aus anderen Gründen keine Selektivität besteht. Sind Leistungen auch auf ein Unternehmen zugeschnitten, profitieren davon auch andere, die durch das entsprechende Transportsystem versorgt werden.229 Erforderlich ist dann freilich, dass das in erster Linie begünstigte Produktions- bzw. Transportunternehmen seine Vorteile adäquat weitergibt und damit die Verbraucher entsprechend Art. 81 Abs. 3 EG an dem entstehenden Nutzen der Leistung angemessen beteiligt werden. Dies darf freilich nicht dazu führen, dass ein im Wettbewerb stehender Lieferant erst durch die staatliche Infrastrukturmaßnahme günstigere Preise als die Konkurrenz anbieten kann, indem er die erhaltenen Vorteile weitergibt. Damit würde der Schutzzweck des Beihilfenverbots ausgehöhlt, allen Unternehmen gleiche Wettbewerbsbedingungen zu erhalten. Somit kommt der Bau einer staatlichen Leitung insbesondere dann in Betracht, wenn entlegene Gebiete erreicht werden sollen, die ansonsten gar nicht versorgt würden. Hier können dann jedenfalls die gemeinwohlbedingten Mehrkosten vom Staat getragen werden.230 Im Übrigen aber müssen die Kosten für den Leitungsbau wohl in Rechnung gestellt werden, um ei224

225

226 227 228 229 230

Mitteilung der Kommission nach Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten u. die anderen Beteiligten über Beihilfen zugunsten des Unternehmens Sangalli Vetro SpA – Manfredonia, Apulien (Italien), ABl. 1999 C 92, S. 5 (Rn. 15 f.); ebenso GA von Gerven, EuGH, Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 (Rn. 28 f.) – Matra; aus der Lit. Mombaur, DÖV 1989, 243 (247); Spannowsky, DVBl. 1991, 1120 (1125). S. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 223. Für ein Sportstadion Kommission, „Letter to the UK REP on the building of a new national stadium at Wembley“ sowie unveröffentlichte Schreiben an das niedersächsische Wirtschaftsministerium COMP-2002-00757-00-00-DE-TRA-00 (EN) CS, zit. nach Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (135, Fn. 22). Zu ihnen ausführlich Koenig/Kühling, SpuRt 2002, 53 ff. Abl. Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (135). Gegen Allgemeingültigkeit Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (135 f.). S. auch Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (135 f.). S.o. Rn. 281.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

235

ne angemessene Gegenleistung des Hauptbegünstigten sicherzustellen und damit den Beihilfecharakter auszuschließen.231 Bei Straßen ist die Zahl der Nutzer schon naturgemäß unübersehbar, außer der Zugang wird beschränkt oder kommt wegen der Führung zu einem einsamen Produktionsstandort nur für ein Unternehmen in Betracht. Das Gegenteil dafür sind Arbeiten, die auf dem Grundstück eines bestimmten Unternehmens vorgenommen werden, auch wenn sie die notwendige Folge allgemeiner Infrastruktureinrichtungen sind, so der Anschluss zu einem Weg bzw. die Befestigung eines Geländes. Bei solchen Maßnahmen der inneren Erschließung liegt nur dann keine Selektivität vor, wenn die öffentliche Hand eine angemessene Gegenleistung erhält.232 cc)

Sonderkonditionen

Aber auch Maßnahmen, die nicht gezielt auf ein bestimmtes Unternehmen ausge- 646 richtet sind, können faktisch Einzelne begünstigen. So ist das Merkmal von öffentlichen Einrichtungen, dass sie der Benutzung durch alle offen stehen. Werden sie als solche oder in den ausgestaltenden Bedingungen zugunsten bestimmter Unternehmen vergeben, werden diese selektiv begünstigt.233 Es ist also nicht nur eine generelle Offenheit der Nutzung überhaupt Voraussetzung, dass eine allgemeine Maßnahme vorliegt, sondern auch ein diskriminierungsfreier Zugang.234 Damit müssen die Charakteristika öffentlicher Einrichtungen erhalten bleiben. Lediglich dann handelt es sich um allgemeine Maßnahmen. Maßstab für die Bedingungen und insbesondere für eine zu erhebende Gebühr 647 wegen der Benutzung einer öffentlichen Einrichtung ist, was sonst am Markt für eine solche Einrichtung bezahlt werden müsste. Da auf dem privaten Markt regelmäßig ein Gewinn gemacht wird, bildet die von der Kommission offenbar zugrunde gelegte kostendeckende Gebührenerhebung235 die Untergrenze.236 Regelmäßig ist ein Gewinnzuschlag zu nehmen. Dieser entfällt allerdings dann, wenn die Einrichtung regelmäßig nur von der öffentlichen Hand dargeboten wird. Diese arbeitet grundsätzlich nach dem Kostendeckungsprinzip. Vergleichsmaßstab kann daher nur die Vergabe durch vergleichbare staatliche Stellen sein. 231 232

233 234

235

236

S.u. Rn. 648. Kommission, ABl. 1994 C 369, S. 6 (7); Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und anderen Beteiligten betreffend deutsche Beihilfen zugunsten der Fritz Egger Spanplattenindustrie GmbH & Co. KG – Brilon, ABl. 1996 C 281, S. 15 (18); aus der Lit. Koenig/Kühling, DÖV 2001, 881 (883); Soltész, EuZW 2001, 107 (109). Schriftliche Anfrage an die Kommission, ABl. 1995 C 222, S. 68. Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag zum Beihilfevorhaben C 81/98 – Italien – Maßnahmen gemäß Gesetz Nr. 30/98 zugunsten des Hafensektors, ABl. 1999 C 108, S. 2 (3); anschaulich differenzierend zwischen „Ob“ und „Wie“ der Nutzung Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (134). S. KOME 1999/646/EG, ABl. 1999 L 260, S. 1 (11) – InfraLeuna; 2000/369/EG, ABl. 2000 L 137, S. 1 (Rn. 27) – Sangalli Manfredonia Vetro; näher Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (135). Den Maßstab bereits kritisierend Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 224.

236

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

dd)

Faktisches Profitieren Einzelner

648 Aber auch dann, wenn diese spezifischen Bedingungen öffentlicher Einrichtungen formal gewahrt bleiben, können sich faktische Begünstigungen einzelner Unternehmen ergeben. Das ist dann der Fall, wenn eine Infrastruktureinrichtung zwar für alle gebaut wird, tatsächlich aber ein oder mehrere Unternehmen spezifisch davon profitieren. Das ist umso mehr der Fall, je eher sie besonderen unternehmerischen Aktivitäten dient. Schon vom Zuschnitt der Einrichtung ist dies dann der Fall, wenn sie lediglich einem begrenzten Nutzerkreis offen steht. Hingegen sind Kapazitätsgrenzen aufgrund der Natur der Einrichtung als solche 649 unschädlich, sofern jedes Unternehmen die gleichen Nutzungsmöglichkeiten hat. Dass dabei bestimmte Unternehmen eine Einrichtung eher nutzen als andere (z.B. Konzertveranstalter eine Stadthalle), liegt vielfach in deren allgemeiner Natur begründet und ergibt sich nicht aus einem speziellen individuellen Zuschnitt. Existieren an einem Ort mehr Einrichtungen einer bestimmten Art als an einem anderen, folgt dies regelmäßig aus unterschiedlichen äußeren Bedingungen. Großveranstaltungshallen sind nun einmal in Großstädten häufiger anzutreffen. Auch ergibt sich aus allgemeinen Nutzungsgewohnheiten und Präferenzen eine unterschiedlich starke Nachfrage. Diese beruht aber nicht notwendig auf der Infrastruktureinrichtung selbst, sondern kann auch von der Allgemeinheit ausgehen. Daraus ergibt sich damit noch keine Selektivität,237 sondern nur ein günstiger Umstand für bestimmte Unternehmen. Diese reagieren aber lediglich auf die besonderen Wünsche der Nutzer, ohne dass dabei bereits zwischen ihnen differenziert wird oder sie insgesamt begünstigt werden.238 c)

Bildungseinrichtungen

650 Allgemeiner Natur sind regelmäßig auch Bildungseinrichtungen. So gehören Maßnahmen zur beruflichen Qualifizierung und Ausbildung nicht zu den selektiven Maßnahmen.239 Eine Ausnahme besteht allerdings dann, wenn die Ausbildungsmaßnahmen einem bestimmten Unternehmen dienen, so dass es diesen normalerweise selbst ausrichten bzw. bezahlen müsste oder „dem besonderen Bedarf eines bestimmten Unternehmens, eines Wirtschaftszweiges oder eines Gebietes entsprechen“.240

237 238

239

240

Anders Modlich, Nationale Infrastrukturmaßnahmen nach Art. 92 Abs. 1 EGV, 1996, S. 250. Abl. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 226 auch wegen der dabei eine Rolle spielenden Zufälle. Allerdings werden sich solche Präferenzen der allgemeinen Nutzer durchaus vorhersehen lassen. Vgl. Erwägungsgrund 6 der VO (EG) Nr. 68/2001 der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf Ausbildungsbeihilfen, ABl. 2001 L 10, S. 20, in ihrer Geltungsdauer verlängert bis 31.12.2007 durch VO (EG) Nr. 1040/2006 der Kommission vom 7.7.2006, ABl. 2006 L 187, S. 8. KOME 91/390/EWG, ABl. 1991 L 215, S. 11 (12) – Saint Gobain; Genehmigung staatlicher Beihilfen nach Artikel 92 und 93 EWG-Vertrag ohne Einwand der Kommission, ABl. 1991 C 257, S. 5 (6).

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

d)

237

Äußere Erschließung

Eine Zwitterstellung nimmt die äußere Erschließung ein.241 Zwar dient sie allen 651 Anliegern eines bestimmten Gebietes bzw. einer bestimmten Straße. Daher handelt es sich regelmäßig um keine selektive Maßnahme.242 Auch insoweit gelten aber zwei Ausnahmen: zum einen, wenn ein Unternehmen die ansonsten erhobenen Erschließungs- bzw. Nutzungsgebühren gar nicht oder nur teilweise bezahlen muss.243 Zum anderen, wenn eine Maßnahme der äußeren Erschließung jedenfalls faktisch lediglich einem bestimmten Unternehmen dient, weil es (nahezu) ausschließlich von diesem genutzt wird, auch wenn andere bzw. gar die Allgemeinheit Zutritt haben.244 Das gilt etwa für eine Abwasseranlage, die bloß von einem bestimmten Unternehmen bzw. Unternehmenszweig hauptsächlich genutzt wird.245 Ist allerdings zunächst nur ein Nutzer vorhanden, ist zu berücksichtigen, ob noch andere Nutzer nachfolgen. Das ist regelmäßig bei Gewerbeansiedlungen der Fall. Hier ist dann die Entwicklung des Gebietes mit in die Betrachtung einzustellen. Kommen nach der normalerweise voraussehbaren Entwicklung noch weitere Nutzer hinzu, fehlt eine selektive Begünstigung.246 e)

Genereller Differenzierungsansatz

aa)

Gesamt- oder Einzelplanung

Teilweise wird in solchen Fällen darauf abgehoben, wie die Planung strukturiert 652 ist, ob also die Infrastrukturmaßnahme zu einem Gesamtkonzept gehört oder lediglich isoliert bzw. vereinzelt durchgeführt wird.247 Dem ersten Typ ist eher die allgemeine Infrastruktur wie Straßen etc. zuzuordnen, dem zweiten die auf einzelne Standorte bzw. Unternehmen bezogene. Indes kommt es im Rahmen des Beihilfenverbotes generell auf die Wirkung und weniger auf die Planung und Konzep241 242

243

244

245 246

247

Zur regelmäßigen Selektivität einer beitragslosen inneren Erschließung bereits o. Rn. 645. Mitteilung der Kommission nach Artikel 93 Absatz 2 EWG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und anderen Beteiligten betreffend deutsche Beihilfen zugunsten der Firma Fritz Egger Spanplattenindustrie GmbH & Co. KG – Brilon, ABl. 1994 C 369, S. 6 (7). Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag in der Sache Lenzing Lyocell GmbH & Co. KG – Österreich, ABl. 1999 C 253, S. 4 (11). Mitteilung der Kommission gemäß Artikel 93 Absatz 2 EG-Vertrag an die übrigen Mitgliedstaaten und anderen Beteiligten betreffend deutsche Beihilfen zugunsten der Fritz Egger Spanplattenindustrie GmbH & Co. KG – Brilon, ABl. 1996 C 281, S. 15 (18); 2000/369/EG, ABl. 2000 L 137, S. 1 (Rn. 26 ff.) – Sangalli Manfredonia Vetro. KOME 2000/194/EG, ABl. 2000 L 61, S. 4 (Rn. 35) – Weida Leder; Seidel, in: Schwarze (Hrsg.), Integrationsrecht, 1985, S. 70 (72). GA von Gerven, EuGH, Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 (3235, Rn. 28) – Matra, wenn Nutzung durch andere nicht gänzlich auszuschließen. Das ist aber nur selten der Fall. Wegen der notwendigen ex-ante-Beurteilung sind die normalen Vergleichsumstände heranzuziehen. Schernthanner, Das materielle Beihilfeaufsichtsrecht nach dem EWG-Vertrag, 1993, S. 92.

238

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

tion der Maßnahme an. Daher zählt ausschließlich das Planungsresultat und nicht der Zuschnitt der Planung. Die ex-ante-Beurteilung verlangt allerdings, insoweit das angestrebte Planungsresultat zu betrachten.248 Dabei können aber nicht ausschließlich die Ziele des Planungsträgers maßgeblich sein. Vielmehr ist das Ergebnis der Planung aufgrund der normalen Entwicklung zugrunde zu legen. Ansonsten bestünden wie bei einer Maßgeblichkeit der Planung als solcher zu starke Umgehungsmöglichkeiten, indem etwa eine selektiv begünstigende Infrastruktur in ein Gesamtkonzept eingebunden wird.249 bb)

Systemgerechtigkeit

653 Ein Differenzierungsansatz dafür, wann eine allgemeine oder selektive Maßnahme vorliegt, kann in Fortentwicklung der Rechtsprechung zu gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen entwickelt werden. Der EuGH hat hier staatliche Maßnahmen nicht unter den Beihilfebegriff gefasst, „die eine Differenzierung zwischen Unternehmen vornehmen, wenn diese Differenzierung aus dem Wesen und dem Ziel der Lastenregelung folgt, zu der sie gehören“.250 Damit geht es auch auf dieser Ebene um die Systemimmanenz einer Begünstigung. Dieser Ansatz braucht allerdings nicht darauf rückbezogen werden, dass steuerliche Sonderregelungen zugunsten bestimmter Unternehmen sich im Rahmen der Zielsetzung des Gesamtsystems halten müssen.251 Dieser Ansatz dient der Bewältigung des spezifischen Problems der geringeren Belastung, die als Kehrseite von positiven Zuwendungen herausgearbeitet werden muss. Die Frage der Systemgerechtigkeit dient dort der Gleichsetzung mit einem positiven Förderungseffekt. Diese Frage stellt sich aber auch, wenn eine Maßnahme eigentlich allen dienen soll, indes bestimmte Unternehmen besonders begünstigt werden. So ist die Konstellation auch bei den gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen: Diese sollen allen zugute kommen. Damit sie aber erbracht werden können, bedarf es besonderer Aufwendungen, welche staatlich getragen werden müssen. Daher ist es unschädlich, dass die Unternehmen, welche gemeinwohlbezogen arbeiten, besondere Vorteile erhalten; die betreffende Maßnahme ist dann grundsätzlich nicht als selektiv anzusehen, wenn diese Vorteile dem Wesen und dem Ziel der Lastenregelung entspringen.252 So können auch Infrastrukturmaßnahmen notwendig damit verbunden sein, dass sie durch bestimmte private Unternehmen genutzt und dadurch mit Leben erfüllt werden (z.B. Veranstaltungshalle). Allein und damit ohne staatlichen Beitrag würden sie die gewünschte Leistung nicht erbringen. Die staatliche Leistung zugunsten bestimmter Unternehmen sorgt dann erst für die Verwirklichung des öffentlichen Zwecks. Grundlage für eine Begünstigung bestimmter Unternehmen zur Erbringung 654 gemeinwohlbezogener Dienstleistungen ist Art. 86 Abs. 2 EG, der für eine wirtschaftlich tragbare Erfüllung den ganzen oder teilweisen Dispens von Wettbe248 249 250 251 252

Modlich, Nationale Infrastrukturmaßnahmen und Art. 92 Abs. 1 EGV, 1996, S. 284. Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 227. EuGH, Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1537, Rn. 52) – Spanien/Kommission. So der Ansatz von Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 227 f. Vgl. bereits EuGH, Rs. C-72 u. 73/91, Slg. 1993, I-887 (934, Rn. 21) – Sloman Neptun.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

239

werbsregeln ermöglicht. Das zeigt die Rechtfertigungsbedürftigkeit solcher Maßnahmen.253 Ansonsten besteht die Gefahr, dass Mitgliedstaaten bereits durch die Definition bestimmter Ziele und die damit verbundene Begünstigung bestimmter Unternehmen, welchen darauf basierend bestimmte Zuwendungen gemacht werden könnten, den Beihilfetatbestand aushöhlen. Ziel und Zweck einer Maßnahme können damit nur insoweit bereits für den 655 Beihilfetatbestand maßgeblich sein, als sie tatsächlich vorliegen, also nicht nur behauptet werden und sich im Gesamtsystem einer Regelung widerspiegeln. Denn ein komplettes Normsystem wird schwerlich allein deshalb insgesamt manipuliert werden, um einige Unternehmen begünstigen zu können. Das ist aber anders, wenn es sich um kleine Regelungseinheiten handelt, wie dies bei der Planung von Infrastrukturmaßnahmen der Fall ist. Im Übrigen kommt man dann auch hier letztlich zu dem Schluss, dass ein Planungsgesamtsystem, in das eine Infrastrukturmaßnahme eingebettet ist, regelmäßig eine allgemeine Maßnahme darstellt, das Herausgreifen einzelner Maßnahmen hingegen vielfach eine selektive. IV.

Kommunale Wirtschaftsförderung

1.

Zwischen lokalem Rahmen und nationalem Bezug

Gerade Infrastrukturmaßnahmen gehen häufig von Kommunen aus. Dann aber 656 erstrecken sie sich höchstens auf das Gebiet einer Gemeinde. Von daher entsteht bereits eine gebietsbezogene Begünstigung bestimmter Unternehmen bzw. Produktionszweige. Eine solche Diskrepanz ist jedenfalls dann beihilferelevant, wenn nur ein Teil der in einer Kommune ansässigen Unternehmen begünstigt wird. Denn dann entstehen Wettbewerbsverzerrungen innerhalb des Gebietes der Körperschaft, welche die fragliche Maßnahme erlassen hat. Bezogen auf den Gesamtstaat entstehen allerdings Wettbewerbsverzerrungen 657 auch dann, wenn eine Maßnahme das Gebiet der gesamten Kommune ergreift. Freilich wird bei dieser Perspektive eine kommunale Maßnahme allein schon dadurch, dass sie sich gleichermaßen auf die Unternehmen in einer Gemeinde auswirkt, trotz fehlender Wettbewerbsverzerrungen innerhalb dieses Gebietes zur selektiven Begünstigung. Praktisch ist daher den Kommunen eine entsprechende Förderung ihrer Unternehmen verwehrt, wenn eine solche Unterstützung nicht für den Gesamtstaat vorgesehen ist. Dabei können sie selbst die Maßnahme nicht chancengerechter ausgestalten, sondern allenfalls ganz unterlassen. Eine Selektivität wird dementsprechend abgelehnt, wenn eine staatliche Stelle naturgemäß nur im Rahmen ihrer Zuständigkeit handeln kann, mithin gar keine andere Maßnahme könnte und außerhalb der eigenen Gebietsgrenzen Unternehmen ohne ihr Zutun anders behandelt werden.254 Der EuGH255 verneint indes aus diesem Grund nur ei253 254 255

S.o. Rn. 465 ff. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 43 Rn. 48; Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 55. EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8087, Rn. 57) – Spanien/Kommission.

240

Kapitel 3 Selektive staatliche Begünstigung

ne Diskriminierung, nicht aber eine Beihilfe. Die Kommission geht in solchen Fällen ebenfalls von einer Beihilfe aus.256 2.

Selbstverwaltung und Dezentralisierung

658 Dieser Bereich kommunaler Tätigkeit wird damit maßgeblich gemeinschaftsrechtlich geprägt. Das ist indes nichts Ungewöhnliches. Das Gemeinschaftsrecht gehört zum Vorbehalt allgemeiner Gesetze nach Art. 28 Abs. 2 GG und geht insoweit in jedem Fall dem Selbstverwaltungsrecht vor,257 auch wenn die kommunale Wirtschaftsförderung zum Kernbereich gehören sollte, was aber nicht der Fall ist. Das Beihilfenverbot will gerade davor schützen, dass bestimmte Körperschaf659 ten die bei ihnen ansässigen Unternehmen begünstigen und dadurch ein Wettbewerbsgefälle entstehen lassen bzw. Unternehmen aus anderen Regionen am Zutritt hindern. Daher ist es essenziell, dass sämtliche staatliche Untergliederungen dem Beihilfenverbot unterworfen sind, auch wenn sie Maßnahmen ergreifen, welche sich auf ihr gesamtes Gebiet erstrecken. Gerade dann wirken sie marktabschottend. Das Argument der Regionalisierung und Dezentralisierung258 spricht daher nicht gegen, sondern gerade für die Anwendung des Beihilfenverbotes. Es kann sich nämlich nur dann auch bezogen auf die Wirtschaftssubjekte durchsetzen, wenn die Durchlässigkeit auch der regionalen Grenzen gewahrt ist. Ein gemeinschaftsrechtlicher Grundsatz der Dezentralisierung kann mithin nur verwirklicht werden, wenn auch die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts gewahrt sind. Dazu gehört aber der Wettbewerb und die Durchlässigkeit der Märkte. Daher muss auch in Kauf genommen werden, dass die kommunale Wirtschaftsförderung durch Art. 87 Abs. 1 EG verboten ist, wenn sie gebietsabschottenden Charakter durch eine Begünstigung sämtlicher Unternehmen hat.259 3. 660

Gesamtstaatlicher Bezug der Selektivität

Ansonsten wäre auch die Gefahr der Umgehung sehr stark, indem sich die Mitgliedstaaten die regionale bzw. kommunale Struktur zu eigen machen und die Vergabe von Zuwendungen kleineren Einheiten überantworten, damit diese für ihr Gebiet die Förderung durchführen und zusätzlich doch wiederum das gesamte mitgliedstaatliche Gebiet erfassen.260 Das Merkmal der Selektivität ist daher auf

256

257

258 259 260

Vgl. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf Maßnahmen im Bereich der direkten Unternehmenssteuerung, ABl. 1998 C 384, S. 3. S. Frenz, VerwArch. 1995, 378 (391 ff.); zum Grundsätzlichen ders., Die Verwaltung 1995, 33 (48 ff.); anders hingegen Bleckmann, NVwZ 1990, 820 (823) wegen zu starken Eingriffs in das kommunale Selbstverwaltungsrecht. Auch darauf abhebend Bleckmann, NVwZ 1990, 820 (823). Dies als Gegenargument anführend Siemer, Die kommunale Wirtschaftsförderung und die Kommunalpolitik der Europäischen Gemeinschaften, 1993, S. 121. Martini, Gemeinden in Europa, 1992, S. 50.

§ 4 Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige

241

das Territorium eines ganzen Mitgliedstaates zu beziehen.261 Eine kommunale Wirtschaftsförderung, die allen im Gemeindegebiet ansässigen Unternehmen gewährt wird, bildet deshalb grundsätzlich eine selektive Begünstigung.262

261 262

EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 (8394, Rn. 34 f.) – Adria-Wien Pipeline; Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 4 Rn. 48. S. Faber, Europarechtliche Grenzen kommunaler Wirtschaftsförderung, 1992, S. 116; dies., DVBl. 1992, 1346 (1351); Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 216 f.

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

§ 1 Wettbewerbsverfälschung A.

Grundlagen

Wie die unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln verlangt das Beihilfenverbot 661 eine Verfälschung des Wettbewerbs. Sie muss zumindest drohen. Damit muss sie ebenso wenig wie im Rahmen des Kartellverbots tatsächlich eingetreten sein, sondern nur absehbar bevorstehen. Dass in Art. 87 Abs. 1 EG die Bezweckung einer Wettbewerbsverfälschung nicht eigens genannt wird, ist von daher unschädlich. Wird sie nämlich bezweckt, droht sie regelmäßig, außer es handelt sich um einen untauglichen Versuch. Dann aber fehlt schon die Eignung, die auch im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG vorliegen muss.1 Dass die Begriffe der Verhinderung und Einschränkung des Wettbewerbs fehlen, verkürzt den Tatbestand deshalb nicht, weil die Verfälschung im Rahmen von Art. 81 Abs. 1 EG den Auffangbegriff bildet.2 Muss eine Maßnahme lediglich geeignet sein, bestimmte Unternehmen oder 662 Produktionszweige gegenüber anderen vergleichbaren Unternehmen zu begünstigen, um beihilferelevant zu sein,3 können auch deshalb nicht etwa tatsächliche Wettbewerbsverfälschungen verlangt werden. Diese sind ja gerade daran geknüpft, dass einige Unternehmen gegenüber anderen begünstigt werden und dadurch Wettbewerbsvorteile erhalten, welche den Wettbewerb insgesamt verfälschen. Sie treten typischerweise erst mit zeitlicher Verzögerung auf. Daher genügt auch insoweit nicht nur aus Gründen der Strukturgleichheit die Eignung, sondern mit einem Erst-recht-Schluss. Die Beihilfe muss also nur geeignet sein, den Wettbewerb zu verfälschen. Der EuGH stellt dieses Erfordernis in eine Reihe mit der Eignung, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen.4 1 2 3 4

Frenz, Europarecht 2, Rn. 517. Ausführlich zum Ganzen Frenz, Europarecht 2, Rn. 513 ff. EuGH, Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1536, Rn. 47) – Spanien/Kommission. EuGH, Rs. C-372/97, Slg. 2004, I-3679 (3722 f., Rn. 44) – Italien/Kommission; auch Rs. C-66/02 (Rn. 111) – Italien/Kommission; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 249 (211, Rn. 54) – Unicredito; Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (312, Rn. 140) – Cassa di Risparmio di Firenze.

244

663 664

665

666 667

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

Gleichwohl verlangt der EuGH eine nähere Darlegung der Umstände, aus denen diese Wettbewerbsverfälschung resultiert.5 Damit müssen zumindest tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Eine bloße Vermutung genügt also nicht.6 Insoweit kann der Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige nur eine Indizfunktion zukommen. Die Wettbewerbsverfälschung selbst muss aber noch näher begründet werden. Schließlich handelt es sich um ein eigenes Tatbestandsmerkmal. Zudem muss nicht jede Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen. Das ist etwa dann nicht der Fall, wenn nur besonders benachteiligte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigt werden, welche im Wettbewerb ohnehin nicht mithalten können. Die Rechtsprechung verlangt Hinweise, welcher Markt betroffen ist, welchen Anteil das begünstigte Unternehmen daran hat bzw. wie das Konkurrenzunternehmen darauf aufgestellt ist.7 Darin sind wohl Mindestbestandteile einer erforderlichen Begründung zu sehen, erwähnt der EuGH diese Komponenten doch unmittelbar, nachdem er eine Nennung der Umstände in der Begründung verlangt, aus denen eine Verfälschung des Wettbewerbs zumindest droht.8 Besonders relevant ist dabei, in welcher Position sich der Empfänger der Beihilfe befindet. Dabei ist auch zu prüfen, inwieweit sich dessen Stellung etwa durch den Erwerb zusätzlicher Beteiligungen gestärkt hat.9 Damit geht es letztlich um eine ähnliche Beurteilung wie im Rahmen der unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln: Inwieweit trägt die marktfremde Förderung durch den Staat dazu bei, dass Unternehmen ihre Stellung zulasten der Wettbewerber stärken? Grundlage dafür ist zu eruieren, inwieweit sie bereits eine starke Stellung am Markt haben und inwieweit diese verbessert wird. Treten hier andere Einflüsse hinzu, sind diese gleichfalls mit einzubeziehen. Es zählt letztlich die Stellung, welche ein Unternehmen am Ende eines Unterstützungsvorganges haben wird.

5 6 7

8

9

EuGH, Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 (4041, Rn. 18) – Deutschland/Kommission; Rs. C-15/98 u. 105/99, Slg. 2000, I-8855 (8916, Rn. 66) – Sardegna Lines. EuGH, Rs. C-296 u. 318/82, Slg. 1985, I-809 – Leeuwarder Papierwarenfabriek; Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Rn. 43. EuGH, Rs. C-329/93 u.a., Slg. 1996, I-5151 (5219, Rn. 53) – Deutschland/Kommission; Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8087 f., Rn. 58 f.) – Spanien/Kommission, sowie näher GA Alber, EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8052, Rn. 78 ff.) – Spanien/Kommission. EuGH, Rs. C-329/93 u.a., Slg. 1996, I-5151 (5218 f., Rn. 52) – Deutschland/Kommission; unter Rückgriff auf die Basisentscheidung zur Begründungspflicht Rs. 296 u. 318/82, Slg. 1985, 809 (824, Rn. 24) – Leeuwarder Papierwarenfabriek. S. EuGH, Rs. C-329/93 u.a., Slg. 1996, I-5151 (5219, Rn. 54) – Deutschland/Kommission.

§ 1 Wettbewerbsverfälschung

B.

Relevanter Markt

I.

Kontrolldichte

245

Grundlage für die Beurteilung ist, welcher Markt betroffen ist. Dieser darf daher 668 nicht offensichtlich fehlerhaft abgegrenzt werden.10 Gleichwohl wird der sachlich und räumlich relevante Markt nicht derart präzise herausgearbeitet wie im Rahmen des Kartellverbots und der Fusionskontrolle.11 Zwar prüft die Kommission im Hinblick auf Umstrukturierungsbeihilfen die betroffenen Märkte relativ detailliert.12 Vielfach wird aber der sachlich und räumlich relevante Markt nicht weiter erörtert.13 Insgesamt verfügt die Kommissionspraxis in der Beihilfekontrolle über kein einheitliches Konzept zur Marktabgrenzung.14 Auch der EuGH verfährt insoweit in einer jüngeren Entscheidung wieder sehr 669 großzügig. Im Gegensatz zum Urteil Deutschland/Kommission vom 24.10.1996, das gleichfalls auf die Entscheidung Leeuwarder Papierwarenfabriek zurückgriff, lässt der EuGH in der Entscheidung Spanien/Kommission vom 13.2.2003 genügen, dass die Umstände, unter denen eine Beihilfe gewährt worden ist, aufgezeigt werden. Er verlangt eben nicht, dass die Lage, der Anteil des Begünstigten und die Stellung der Konkurrenzunternehmen auf dem betroffenen Markt näher dargelegt werden.15 Dies gilt allerdings nur in bestimmten Fällen,16 also lediglich ausnahmsweise. In solchen Fällen beschränkt sich der EuGH auf die Untersuchung, inwieweit der Wettbewerb beeinträchtigt wurde bzw. werden konnte. Daher genügt es nach dem EuGH, dass die Kommission die Eignung einer Beihilfe dafür darlegt, ihrer Empfängerin in einem bestehenden Wettbewerb Vorteile zu verschaffen.17 Das kann aber nur für typische Konstellationen ausreichen, bei denen bereits die Struktur der Wettbewerbs- und Handelsbeziehungen auf die potenziellen Folgen schließen lässt.18 Bei Betriebsbeihilfen ist eine Wettbewerbsverfäl-

10 11 12 13

14 15 16 17 18

EuG, Rs. T-155/98, Slg. 2002, II-1179 (1201 f., Rn. 71 ff.) – SIDE. Koenig/Kühling, NJW 2000, 1065 (1069). S. KOME 2000/732/EG, ABl. 2000 L 295, S. 21 (Rn. 20 ff.) – Korn Fahrzeuge und Technik GmbH; auch etwa 2002/15/EG, ABl. 2002 L 12, S. 33 (Rn. 60 ff.) – BAI. Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 134 unter Verweis auf EuG, Rs. T-198/01 R, Slg. 2002, II-2153 (2198, Rn. 117) – Technische Glaswerke Ilmenau; KOME 2000/480/EG, ABl. 2000 L 193, S. 79 – Crédit Agricole; 2000/425/EG, ABl. 2000 L 165, S. 25 – Gooding Consumer Electronics/Grundig Creutzwald; 2002/64/EG, ABl. 2002 L 25, S. 41 – Reebok Rotterdam; 2001/695/EG, ABl. 2001 L 248, S. 46 – Philipp Holzmann. Krit. Koenig/Kühling, EuZW 1999, 517 (518). EuGH, Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1543, Rn. 74) – Spanien/Kommission. Erstmals EuGH, Rs. C-15/98 u. 105/99, Slg. 2000, I-8855 (8916, Rn. 66) – Sardegna Lines. EuGH, Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1543 f., Rn. 75) – Spanien/Kommission. EuG, Rs. T-152/99, Slg. 2002, II-3049 (3136, Rn. 225) – HAMSA; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 43 Rn. 86; Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 70.

246

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

schung grundsätzlich anzunehmen.19 Der EuGH bejaht sie bei einer Befreiung von Kosten, die ein Unternehmen normalerweise im Rahmen seiner laufenden Geschäftsbeziehungen oder seiner üblichen Tätigkeiten zu tragen gehabt hätte.20 Aber auch die Begründung, dass einem Beihilfeempfänger in einem bestehen670 den Wettbewerb Vorteile verschafft werden (können), kann nur getroffen werden, wenn der Markt, auf dem dieser Wettbewerb stattfindet, näher abgegrenzt ist. Darauf kann lediglich verzichtet werden, sofern es sich um einen eindeutigen Bereich handelt, so etwa, wenn der Verkehrssektor betroffen ist. Das war der Fall in der Entscheidung vom 13.2.2003 Spanien/Kommission, wo es um eine unterschiedliche Behandlung von nicht professionellen Beförderern, die also Verkehrsleistungen für eigene Rechnung erbringen, und professionellen Verkehrsunternehmen, die Verkehrsleistungen für Rechnung Dritter durchführen, ging.21 Eine solche offenkundige Situation kommt bei einer Begünstigung ganzer Unternehmensgruppen innerhalb eines Wirtschaftszweiges in Betracht. II.

Potenzieller Wettbewerb

671 Jedoch auch dann kann näher zu prüfen sein, inwieweit die begünstigten Unternehmen mit anderen im Wettbewerb stehen (können). Gerade auch der potenzielle Wettbewerb ist geschützt, sofern er nicht gänzlich unwahrscheinlich ist, weil etwa die Distanz der Wettbewerber zu groß ist. Daher kann näher zu untersuchen sein, ob auch weiter entfernte Unternehmen etwa aus anderen Staaten in den Wettbewerb in einem Mitgliedstaat eingreifen können. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, insbesondere den räumlich relevanten Markt abzugrenzen. Dieser wird nämlich dadurch bestimmt, inwieweit Wettbewerber Entfernungen zurücklegen können, um mit den Unternehmen zu konkurrieren, um deren Vorteile im Wettbewerb es geht. Von maßgeblicher Bedeutung sind dabei auch die Marktzutrittsschranken.22 672 Während im Rahmen der unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln das Nachfrageverhalten den entscheidenden Ausgangspunkt für die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes bildet, woraus sich dann die Substituierbarkeit von Angeboten ergibt,23 wird bei der beihilferechtlichen Bewertung und der dabei maßgeblichen Konkurrenzsituation mit dem begünstigten Unternehmen stärker eine Rolle spielen, inwieweit auch andere Unternehmen in dieses Gebiet leisten können, und damit die Frage der Angebotsbegrenzung.24 Das gilt vor allem dann, wenn es um ein Mitbieten im Rahmen von Vergabeverfahren und sonstigen öffentlichen Aufträgen geht. 19 20 21 22 23 24

EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6894, Rn. 30) – Deutschland/Kommission; EuG, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 (737, Rn. 43) – Vlaams Gewest. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1664 f., Rn. 55) – Heiser. EuGH, Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1541 ff., Rn. 67 f., 75) – Spanien/Kommission. Ausführlich zu diesem Problemkreis Frenz, Europarecht 2, Rn. 567 ff. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 1184 ff. Dazu näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 1188 ff.

§ 1 Wettbewerbsverfälschung

247

Das ist aber nur eine Tendenz. Grundsätzlich ist auch im Rahmen des Beihil- 673 fenverbotes entscheidend, in welchem Maße tatsächliche oder potenzielle Wettbewerber benachteiligt werden (können). Dies hängt davon ab, inwieweit ihre Waren und Dienstleistungen auf dem fraglichen Markt nachgefragt werden. Die Nachfrage wird aber entscheidend durch die Verbraucher bestimmt. Sachlich ist für die Bestimmung des relevanten Marktes entscheidend, inwie- 674 weit die angebotenen Waren und Dienstleistungen mit denen der begünstigten Unternehmen austauschbar sind. Insbesondere dieser Aspekt hängt nahezu ausschließlich von den Verbraucherpräferenzen ab.25 Diese Substituierbarkeit der Leistungen wird durch das Kriterium der Kreuzpreiselastizität konkretisiert,26 ob nämlich die Verbraucher bei einer fiktiven Erhöhung der Preise um 5-10 % für die Produkte des mit Wettbewerbsvorteilen ausgestatteten Unternehmens auf leicht verfügbaren Ersatz ausweichen würden. Dieses Kriterium kann allerdings nicht durchgehende Bedeutung haben.27 III.

Teilmarkt

Der relevante Markt bei den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln kann 675 auch lediglich einen Teil eines Mitgliedstaates ausmachen. Aus Gründen der Strukturgleichheit muss dies daher auch für das Beihilfenverbot gelten. Ist auch die Selektivität auf einen Mitgliedstaat bezogen zu sehen, so dass auch kommunale Sondermaßnahmen, die sich auf das gesamte Gemeindegebiet erstrecken, dem Beihilfenverbot unterstehen,28 genügt es doch und gerade auch deshalb, wenn lediglich bestimmte Teile eines Mitgliedstaates wettbewerblich beeinträchtigt werden. Das ergibt sich auch daraus, dass eine Beihilfe bei einer Förderung bestimmter Wirtschaftsgebiete vorliegt. Damit werden auch rein innerstaatliche Wettbewerbsverfälschungen einbezogen.29 Andernfalls ist es auch schwer vorstellbar, wie die Förderung bestimmter Wirt- 676 schaftszweige dem Beihilfetatbestand unterfallen soll. Dieser enthält auch deshalb insoweit keine Beschränkung, weil nur die Wettbewerbsverfälschung als solche maßgeblich ist und diese nicht zwischen verschiedenen Mitgliedstaaten bestehen muss. Das grenzüberschreitende Element liegt darin, dass die Beihilfe den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen muss.

25 26

27 28 29

Grundlegend EuGH, Rs. 6/72, Slg. 1973, 215 (248, Rn. 32) – Continental Can für das Missbrauchsverbot; ausführlich Frenz, Europarecht 2, Rn. 1176 ff. m.w.N. Cross elasticity of demand, Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. 1997 C 372, S. 5 (Rn. 17). Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 1183. S.o. Rn. 656 ff. Hoischen, Die Beihilferegelung in Art. 92 EWGV, 1989, S. 60 ff.; Mederer, in: Schröter/Jakob/Mederer, Art. 87 Rn. 42; Scheuing, Les Aides Financières Publique aux Entreprises Privées en Droit Française et Européen, 1974, S. 280. A.A. Bleckmann/Koch, in: FS Heymanns Verlag, 1995, S. 305 (314 f.).

248

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

IV.

Kein notwendig wesentlicher Markt

677 Im Gegensatz zu den unternehmensbezogenen Wettbewerbsvorschriften ist nicht verlangt, dass es sich um einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes handelt.30 Hält man keine spürbare Wettbewerbsverfälschung für erforderlich, sondern lässt eine geringe tatsächliche oder potenzielle Verfälschung des Wettbewerbs ausreichen,31 genügt es, wenn der Wettbewerb überhaupt zwischen den Unternehmen eines Mitgliedstaates oder im Hinblick auf Konkurrenten in anderen Mitgliedstaaten verfälscht wird oder dies droht.32 V.

Drittstaatsunternehmen

678 Unternehmen mit Sitz in Drittländern können den Wettbewerb nur insoweit nach Art. 87 Abs. 1 EG verfälschen, als sich ihr Verhalten auf den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft auswirkt.33 Grundlage für eine Anwendung des Beihilfenverbots ist ohnehin, dass die Beihilfe von einem EU-Staat gewährt wird. Ein Drittstaat kann höchstens erfasst werden, wenn er gezielt in der EU tätige Unternehmen unterstützt.34 Eine Wettbewerbsverfälschung innerhalb der EU ist dann gegeben, wenn Subventionen solche Unternehmen dazu anregen, Waren oder Dienstleistungen aus der Gemeinschaft zu beziehen und diese Leistungen dann in die Gemeinschaft zurückfließen und damit den Wettbewerb in dieser beeinträchtigen. Konsequenzen für den innergemeinschaftlichen Wettbewerb können sich auch daraus ergeben, dass Unternehmen in Drittstaaten derart in ihrer wirtschaftlichen Gesamtlage profitieren, dass sie sich besser auf dem Gemeinschaftsmarkt bewegen können. Ohne diese Gefahr der Rückwirkung greifen Art. 132 f. EG.35

C.

Verfälschter Wettbewerb

I.

Vorhandener Wettbewerb

679 Innerhalb des vorermittelten räumlichen, sachlichen und auch des zeitlichen Marktes, welcher die Dauer der verfälschten Wettbewerbssituation widerspiegelt,36 stellt sich die Frage, ob und welcher Wettbewerb verfälscht werden kann. Ist kein Wettbewerb vorhanden, kann dieser auch nicht verfälscht werden. Die Existenz 30 31 32 33 34 35 36

Mederer, in: Schröter/Jakob/Mederer, Art. 87 Rn. 42. Die EuGH-Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich, s.u. Rn. 692 ff. Lefèvre, Staatliche Ausfuhrförderung und das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen im EWG-Vertrag, 1977, S. 124 m.w.N. Zur Anwendbarkeit des Beihilfenverbots auf Sachverhalte mit Drittstaatsbezug o. Rn. 46 ff. S.o. Rn. 50. Mederer, in: Schröter/Jakob/Mederer, Art. 87 Rn. 42 a.E. Dazu Frenz, Europarecht 2, Rn. 557, allerdings regelmäßig ohne praktische Bedeutung, Schröter, in: ders./Jakob/Mederer, Art. 81 Rn. 137.

§ 1 Wettbewerbsverfälschung

249

von Wettbewerb ist vor allem dann zweifelhaft, wenn ein anderes Unternehmen als das begünstigte nicht in Betracht kommt. Das ist aus tatsächlichen Gründen nicht der Fall, wenn sich kein anderer privater Investor findet als das etwa bei einer staatlichen Infrastrukturmaßnahme begünstigte Unternehmen. Dann geht es nur um die Verwirklichung einer Investition. Eine solche Sachlage ist insbesondere gegeben, wenn es um aufwändige Sanie- 680 rungen oder den Aufbau einer Infrastruktur wie im Fall InfraLeuna geht.37 Insoweit muss freilich ausgeschlossen sein, dass im Nachgang eine staatliche Infrastrukturmaßnahme einem bestimmten Unternehmen im anderweitigen Wettbewerb zugute kommt, weil es etwa von einer normalerweise von ihm zu tragenden Altlastensanierung entbunden wird und die dadurch frei werdenden Mittel an anderer Stelle einsetzen kann. In der Entscheidung InfraLeuna verneinte die Kommission schon eine Begünstigung wegen fehlender Gewinnerzielungsabsicht des Zuwendungsempfängers.38 Wettbewerb kann auch aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen sein. Das ist 681 dann der Fall, wenn der Begünstigte ein Monopol besitzt und auf diesen Bereich beschränkt bleibt. Dann ist auch potenzieller Wettbewerb39 von vornherein ausgeschlossen. Eine solche Konstellation bestand in der Entscheidung Network Rail.40 Die Empfängerin der Zuwendung war nach dem Gesellschaftszweck darauf beschränkt, das britische Eisenbahnnetz zu betreiben und zu unterhalten, und musste alle eingenommenen Gelder dafür verwenden. Sie war auch nicht auf vor- oder nachgelagerten Märkten tätig, so dass eine Quersubventionierung ausgeschlossen war. Nur in solchen klaren Fällen ist indes eine Beeinträchtigung auch des potenziel- 682 len Wettbewerbs ausgeschlossen.41 Sobald ein Bereich liberalisiert wurde, führt die Begünstigung des bisherigen Monopolisten zu Wettbewerbsverfälschungen zulasten neuer Wettbewerber. II.

Keine Verfälschung bei „guten“ Beihilfen?

Die Frage, welcher Wettbewerb verfälscht werden kann, spielt vor allem dann ei- 683 ne Rolle, wenn die Kommission ihre Pläne umsetzt und eine stärkere ökonomische Betrachtung von Beihilfen vornehmen will. Danach sollen „gute“ Beihilfen der Wettbewerbs- und Innovationsfähigkeit von Unternehmen dienen und daher als solche nicht verboten sein. Dies soll zwar insbesondere durch bestimmte Ausnahmebestimmungen erfolgen, nämlich eine allgemeine Gruppenfreistellung für kleine und mittlere Unternehmen sowie für Beschäftigung, Ausbildung und Forschung

37 38 39 40 41

KOME 1999/646/EG, ABl. 1999 L 260, S. 1 (12) – InfraLeuna. S. (krit.) o. Rn. 519 f. Zu dessen Relevanz o. Rn. 671 ff. Annahme des Beschlusses der Kommission bezüglich Network Rail vom 17.7.2002, ABl. 2002 C 232, S. 2. Limitierend auch Koenig/Scholz, EuZW 2003, 133 (137).

250

684

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687

688

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

sowie Entwicklung und Innovationen.42 Durch eine solche Konzeption ist es aber angelegt, bereits auf der Ebene der Verfälschung des Wettbewerbs zu prüfen, ob dieser tatsächlich durch Beihilfen beeinträchtigt werden kann. Eine Wettbewerbsverfälschung erscheint nämlich ausgeschlossen, wenn „gute“ Beihilfen lediglich die Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen stärken und damit zugleich aus Sicht der Kommission die Wettbewerbssituation verbessern. Insbesondere angestoßene Innovationen bilden dann das Einfallstor dafür, dass bereits auf der Ebene des Wettbewerbs eine Bewertung stattfindet, ob eine Beihilfe ökonomisch sinnvoll ist. Führt sie zu Innovationen, wird eine Stärkung des Wettbewerbs angenommen und damit eine Wettbewerbsverfälschung ausgeschlossen. Eine solche Konzeption begegnet indes dem Bedenken, dass damit der Wettbewerb nicht um seiner selbst willen geschützt, sondern in enge Verbindung zu Innovationen gestellt wird. Inwieweit Innovationen vorliegen bzw. angenommen werden, unterliegt jedoch in starkem Umfange subjektiver Betrachtung. Die Grundkonzeption der Wettbewerbsregeln besteht demgegenüber darin, dass der Wettbewerb aufgrund seines ihm für die wirtschaftliche Entwicklung und die Interessen der Verbraucher zukommenden Eigenwertes gewährleistet wird. Der Wettbewerb als solcher soll dazu beitragen, dass durch den Wettstreit der Unternehmen Innovationen entstehen. Diese bilden also das Resultat und nicht die Grundlage für die Annahme von (positivem) Wettbewerb. Gerade die Unverfälschtheit des Wettbewerbes, welche der EG zentral in Art. 3 Abs. 1 lit. g) voraussetzt, soll dazu dienen, dass sich der natürliche Selektions- und Entwicklungsprozess der Marktwirtschaft entfalten und zu immer besseren Waren und Dienstleistungen zum Wohle der Verbraucher führen kann.43 Daher besteht die Frage der Verfälschung des Wettbewerbs maßgeblich darin, inwieweit durch Eingriffe außerhalb der Marktabläufe die natürlichen Verhältnisse geändert werden.44 Diese Marktverhältnisse werden indes von vornherein gestört, wenn staatliche Beihilfen zugunsten einzelner Unternehmen erfolgen. Sieht man staatliche Beihilfen zur Förderung von Wettbewerb und Innovationen als wettbewerbsimmanent an, setzt man damit bereits künstliche Marktverhältnisse voraus. Der Vergleich mit den natürlichen Marktverhältnissen findet dann gar nicht mehr statt. Damit wird die Unverfälschtheit des Wettbewerbs von vornherein preisgegeben. Das spricht auch maßgeblich gegen die Ausklammerung wirtschaftlich vorteilhafter Vertragstypen im Rahmen des Kartellverbotes.45 Daher ist die neue Konzeption der Kommission zur Beihilfekontrolle dazu angetan, das Beihilfen42

43 44 45

Vgl. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 187 ff.; sowie speziell zu den Freistellungsverordnungen Zuleger, EuZW 2003, 270 ff.; Sinnaeve, EuZW 2001, 69 ff.; Bartosch, NJW 2001, 921 ff. S.o. Rn. 69 f. Zu dieser Konzeption ausführlich Frenz, Europarecht 2, Rn. 519. Ausführlich Frenz, Europarecht 2, Rn. 532 ff. Frenz, Europarecht 2, Rn. 598 ff. gegen die Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art. 81 EG-Vertrag auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 2001 C 3, S. 2 (Rn. 6); krit. auch Schröter, in: ders./Jakob/ Mederer, Art. 81 Rn. 142. Problematisch daher auch EuGH, Rs. C-234/89, Slg. 1991, I-935 (983 f., Rn. 11 ff.) – Delimitis.

§ 1 Wettbewerbsverfälschung

251

verbot zu unterhöhlen und von seinem eigentlichen Fundament, den unverfälschten Wettbewerb zu erhalten und sich mit seinen Selbstwirkungsprozessen entfalten zu lassen, zu lösen.

D.

Spürbarkeit

I.

Entfallen wegen staatlicher Maßnahmen?

Die Spürbarkeit einer Wettbewerbsverfälschung wird im Rahmen des Beihilfen- 689 verbotes nicht verlangt.46 „Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes“ schließt „weder der verhältnismäßig geringe Umfang einer Beihilfe noch die verhältnismäßig geringe Größe des begünstigten Unternehmens von vornherein die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten oder eine Verfälschung des Wettbewerbs aus“.47 Das entspricht der Konzeption zu den Grundfreiheiten. Auch dort lässt der EuGH jede Beeinträchtigung genügen. Gerade zur Warenverkehrsfreiheit besteht eine enge Verbindung des Beihilfenverbotes. Diese Konvergenz im Maßstab sichert parallele Ergebnisse.48 Auch im Rahmen des Beihilfenverbotes handelt es sich um staatliche Maßnahmen. Für diese wird allgemein ein strengerer Maßstab angelegt als für Private.49 So wird auch vermieden, dass die Mitgliedstaaten etwa mittels Aufstückelung von Fördermaßnahmen die Spürbarkeitsschwelle umgehen.50 Dadurch entfällt auch die Möglichkeit, die Spürbarkeitsschwelle voll auszureizen.51 Schließlich wird auf die zahlreichen Ausnahmetatbestände nach Art. 87 Abs. 2, 3 EG verwiesen, welche den Mitgliedstaaten weit reichende Spielräume geben.52

46

47

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50 51 52

S. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 178, 185; Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 70; Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 133; Zeitz, Der Begriff der Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Abs. 1 EG, 2005, S. 258. EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4074, Rn. 69) – Griechenland/Kommission unter Bezug auf Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2688 f., Rn. 11 f.) – Philip Morris; Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1015, Rn. 43) – Belgien/Kommission; Rs. C-278-280/92, Slg. 1994, I-4103 (4159, Rn. 42) – Spanien/Kommission; Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289 (2348, Rn. 86) – Italien/Kommission; Rs. C-113/00, Slg. 2002, I-7601 (7642, Rn. 30) – Spanien/Kommission; nähere Analyse u. Rn. 692 ff.; ebenso EuG, Rs. T-92 u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 (1418, Rn. 78) – Territorio Histórico; Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 (738, Rn. 46) – Vlaams Gewest. Zu Überschneidungen und zur Abgrenzung o. Rn. 8 ff., 21 ff. Lefèvre, Staatliche Ausfuhrförderung und das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen im EWG-Vertrag, 1977, S. 125; Rengeling, in: Börner/Neundörfer, Recht und Praxis der Beihilfen im Gemeinsamen Markt, 1984, S. 23 (31 ff). Lefèvre, Staatliche Ausfuhrförderung und das Verbot wettbewerbsverfälschender Beihilfen im EWG-Vertrag, 1977, S. 126. Müller-Graff, ZHR 152 (1988), 403 (432). S. v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 27.

252

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

II.

Parallele zu den unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln

690 Solche Ausnahmetatbestände enthält freilich auch das Kartellverbot. Zudem und vor allem ist das Beihilfenverbot Teil der Wettbewerbsregeln. Für die unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln ist fest anerkannt, dass sie nur bei einer spürbaren Auswirkung auf den Wettbewerb greifen.53 Dadurch sollen geringfügige Maßnahmen von vornherein ausgeschieden werden, damit sich die Kontrolle sofort auf die bedeutsamsten Fälle konzentrieren kann. Dieses Ziel würde verfehlt, wenn im Rahmen der Beihilfekontrolle jede kleine Maßnahme überprüft werden müsste, zumal insoweit noch ein Anmeldeverfahren besteht. Im Übrigen aber ist die Struktur des Beihilfenverbotes parallel zu der der unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln.54 Zudem ist es mit diesen zusammen das gemeinschaftliche Wettbewerbssystem. Daher ist eine einheitliche Auslegung geboten. Somit sind nicht spürbare Verfälschungen des Wettbewerbes vom Beihilfetatbestand auszunehmen.55 Auf diese Weise ist auch eine Möglichkeit gefunden, den Beihilfetatbestand 691 sinnvoll zu begrenzen und damit die Kommissionstätigkeit nur noch auf bedeutsame Fälle zu lenken, ohne auf gesamtwirtschaftliche und innovationsbezogene Überlegungen zurückgreifen zu müssen. Schließlich würden damit auch zahlreiche beihilferelevante kommunale Konstellationen ausgeschieden, welche erhebliche dogmatische Schwierigkeiten bereiten, aber vielfach nur eine sehr geringe praktische Bedeutung haben. Somit wäre dann ein Weg zur Arbeitsentlastung der Kommission gefunden, welcher sich bereits im Rahmen der unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln bewährt hat und nicht auf wettbewerbsfremde Gesichtspunkte angewiesen ist.56 III.

Anhaltspunkte aus der Rechtsprechung

692 Der EuGH hat früher in einem Fall, in welchem die Wettbewerbsverfälschung problematisiert wurde, ebenfalls vorausgesetzt, dass eine Beihilfe den Empfängern „gegenüber ihren Wettbewerbern einen spürbaren Vorteil sichert“.57 Bezugspunkt der Spürbarkeit waren in diesem Falle hohe Beihilfebeträge oder -sätze, Merkmale der geförderten Investitionen und die in dem untersuchten Programm vorgesehenen Modalitäten. Danach muss die Beihilfe in ihrer Ausgestaltung so beschaffen sein, dass sie den Wettbewerb spürbar verfälscht bzw. zu verfälschen droht. Auch im Urteil van der Kooy prüfte der EuGH, ob die eingeräumten Vorteile den Wett-

53 54 55 56 57

S. Frenz, Europarecht 2, Rn. 493 ff. S. ausführlich Frenz, Europarecht 2, Rn. 52 ff. Auch Mederer, in: Schröter/Jakob/Mederer, Art. 87 Rn. 45; Schina, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, 1987, S. 27. Dazu o. Rn. 683 ff. EuGH, Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 (4041, Rn. 18) – Deutschland/Kommission.

§ 1 Wettbewerbsverfälschung

253

bewerb verfälschen können. Der EuGH bejahte dies sowohl quantitativ (verbrauchte Menge der begünstigten Güter) als auch qualitativ (Höhe der Begünstigung).58 Allerdings lehnt der EuGH in mittlerweile ständiger Rechtsprechung, die sich 693 vor allem nach den vorgenannten Entscheidungen herausgebildet hat, ein bereits aus Art. 87 Abs. 1 EG folgendes59 Spürbarkeitserfordernis jedenfalls für das Kriterium einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung ab.60 Dies erfolgte auch in einem Rahmen, in dem gleichzeitig die Verfälschung des Wettbewerbs untersucht wurde, ohne dass aber insoweit das Kriterium der Spürbarkeit ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Vielmehr wurden die De-minimis-Regeln der Kommission für entscheidend angesehen. Soweit diese dann später mangels Einschlägigkeit in dem betroffenen Sektor in der Altmark-Entscheidung nicht herangezogen wurden, blieb das Spürbarkeitserfordernis auf die Beeinträchtigung des Handels beschränkt;61 die Wettbewerbsverfälschung blieb dabei unerörtert. In der Entscheidung Griechenland/Kommission behandelte der EuGH ebenfalls die De-minimisRegeln nicht für den konkreten Fall, aber nur, weil sie nicht für die Landwirtschaft und die Fischerei gilt.62 Grundsätzlich aber kann die De-minimis-Regel jedenfalls insoweit spürbare Auswirkungen auf den Wettbewerb ausschließen, dass die Notifizierung einer Beihilfe entfällt.63 Außerhalb ihres Anwendungsbereichs schloss der EuGH aber trotz geringer Gesamthöhe der betreffenden Beihilfen und der Verteilung auf zahlreiche Empfänger eine Verfälschung des Wettbewerbs nicht von vornherein aus. Er stützte sich dabei auf eine ständige Rechtsprechung,64 die sich aber explizit nur auf die Spürbarkeit einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung bezog.65 Auch in der Entscheidung Griechenland/Kommission verneinte der EuGH nicht ausdrücklich ein Spürbarkeitserfordernis für die Wettbewerbsverfälschung. Vielmehr schätzte er die zu erwartenden Auswirkungen der Beihilfen ein. Nur sollten diese nicht isoliert beurteilt werden, sondern zusammen mit nebeneinander bestehenden Beihilfen und im Hinblick auf die Wettbewerbssituation.66 Damit geht es letztlich doch um die Auswirkungen auf den Wettbewerb. Diese müssen fühlbar sein. Das sind sie bei intensivem Wettbewerb in dem betref58

59 60 61 62 63 64 65

66

EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (276, Rn. 57 f.) – van der Kooy; s. auch, wenngleich nicht so deutlich, EuGH, Rs. 310/85, Slg. 1987, 901 (925, Rn. 11 f.) – Deufil; Rs. 259/85, Slg. 1987, 4393 (4416 ff., Rn. 16, 21) – Frankreich/Kommission. Zur De-minimis-Verordnung aber u. Rn. 711 ff. S. z.B. EuGH, Rs. C-113/00, Slg. 2002, I-7601 (7642, Rn. 30) – Spanien/Kommission; näher u. Rn. 707 ff. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7837, Rn. 80 f.) – Altmark. EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4075, Rn. 74) – Griechenland/Kommission. EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4075, Rn. 73) – Griechenland/Kommission. EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4073 f., Rn. 69) – Griechenland/Kommission; s.o. Rn. 689. S. EuGH, Rs. C-113/00, Slg. 2002, I-7601 (7642, Rn. 30) – Spanien/Kommission; Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289 (2348, Rn. 86) – Italien/Kommission; Rs. C-278-280/92, Slg. 1994, I-4103 (4159, Rn. 42) – Spanien/Kommission; auch Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1015, Rn. 43) – Belgien/Kommission; mit beiden Aspekten, aber näherer Untersuchung nur der Handelsbeeinträchtigung EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2688 f., Rn. 11 f.) – Philip Morris. EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4074, Rn. 70) – Griechenland/Kommission.

254

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

fenden Wirtschaftssektor auch bei geringer Höhe.67 Daher hat sich nur die Beurteilungsgrundlage verschoben, indem auch geringe Beihilfen wettbewerbserhebliche Auswirkungen haben können, nicht aber das Erfordernis der Spürbarkeit erledigt, zumal auf das eingangs erörterte Urteil Spanien/Kommission vom 19.9.2002 verwiesen wurde.68 Jedenfalls wird damit letztlich von den Auswirkungen der Beihilfe rückge694 schlossen, inwieweit der Wettbewerb verfälscht wird. Hierzu werden auch die Konkurrenzsituation sowie etwaige Verschiebungen von Wettbewerbsumständen betrachtet. Damit gehört die Spürbarkeit zur näheren Überprüfung und zu den Umständen, welche die Kommission darlegen muss, wenn sie eine (drohende) Wettbewerbsverfälschung begründet. Abgeschwächt werden allerdings die notwendigen Darlegungen dadurch, dass die Eignung hierfür genügt.69 Damit ist lediglich eine Prognose erforderlich. Betrachtungen in die Zukunft unterliegen indes weniger starken Anforderungen als bereits eingetretene Entwicklungen. Was die maßgeblichen Werte anbetrifft, kann an die De-minimis-Verordnung70 695 angeknüpft werden. Diese bezieht sich zwar in erster Linie auf die Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels. Die dort festgelegten Werte bilden jedoch feste Grenzen, unterhalb derer die Beihilfekontrolle nicht eingreift. Es kann daher rückgeschlossen werden, dass insoweit regelmäßig auch der Wettbewerb nicht spürbar verfälscht wird, wenn diese Werte unterschritten werden. Eine Ausnahme mag bestehen, wenn in einem Sektor intensiver Wettbewerb herrscht, so dass sich auch geringe Beihilfen stark wettbewerbsverfälschend auswirken können. Diesen Ansatz verfolgte der EuGH freilich nur in einem Wirtschaftszweig, der vom Anwendungsbereich der De-minimis-Regel ausgeschlossen war.71

§ 2 Grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung A.

Eignung

696 Art. 87 Abs. 1 EG verlangt schließlich, dass eine Beihilfe den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Dabei genügt die Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels.72 Insoweit liegt das Beihilfenverbot faktisch pa67 68 69 70

71 72

S. EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4074, Rn. 71 f.) – Griechenland/Kommission. EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4074, Rn. 70) – Griechenland/Kommission. S. z.B. EuGH, Rs. 310/85, Slg. 1987, 901 (925, Rn. 12) – Deufil; Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4074, Rn. 72) – Griechenland/Kommission. Vgl. Art. 2 Abs. 2 VO (EG) Nr. 69/2001 über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG auf „De-minimis-Beihilfen“, ABl. 2001 L 10, S. 30. Diese VO ist allerdings nur noch bis 31.12.2006 gültig; zu dem VO-E De minimis und dem darin vorgesehenen Schwellenwert s. näher u. Rn. 778 ff. EuGH, Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-3997 (4074 f., Rn. 70 ff.) – Griechenland/Kommission; s.o. Rn. 693. S., dies selbstverständlich zugrunde legend, EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13818, Rn. 40) – GEMO; Rs. C-372/97, Slg. 2004, I-3679 (3722 f., Rn. 44) – Italien/

§ 2 Grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung

255

rallel zum Kartellverbot, obgleich nur Letzteres die Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten explizit im Tatbestand genügen lässt. Indes würden allzu viele Beihilfen nur schwer dem Beihilfenverbot unterstellt 697 werden können, wenn der positive Nachweis einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten geführt werden müsste. Auch insoweit handelt es sich um eine Prognose, müssen doch Beihilfen im Vorhinein angemeldet werden. Daher können die tatsächlichen Auswirkungen noch nicht voll überblickt werden. Deshalb muss wie im Rahmen der Wettbewerbsverfälschung73 die Eignung genügen. So prüft denn der EuGH vielfach die Eignung, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen sowie den Wettbewerb zwischen Unternehmen in verschiedenen Staaten zu verfälschen, in einem.74

B.

Selektive Stärkung im Wettbewerb

Beihilfen wirken insoweit negativ auf den unverfälschten Wettbewerb und damit 698 auch auf den grenzüberschreitenden Handel, als sie die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern begünstigen. Daher ist nach dem EuGH der Handel zwischen Mitgliedstaaten von einer Beihilfe beeinträchtigt, wenn diese die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen Handel stärkt.75 Die Wettbewerbsverfälschung muss sich also auf den grenzüberschreitenden Handel beziehen. Dabei sind entsprechend der wirkungsbezogenen Konzeption des Beihilfenverbotes wiederum die Wirkungen entscheidend. So prüft der EuGH im Urteil GEMO, dass sich Kostenerleichterungen zwangsläufig positiv auf das hergestellte Erzeugnis auswirken und so dessen Wettbewerbsfähigkeit in den Märkten der Mitgliedstaaten erhöhen, in denen diese Kosten von den Marktteilnehmern in vollem Umfang zu tragen sind.76 Können solche konkreten Abläufe und Umstände nicht dargelegt werden, müs- 699 sen entsprechend der zukunftsgerichteten Betrachtungsweise wahrscheinliche Entwicklungen ausreichen. Daher genügt es etwa, wenn ein begünstigtes Unternehmen

73 74

75

76

Kommission; Rs. C-66/02 (Rn. 111) – Italien/Kommission; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (211, Rn. 54) – Unicredito; Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (312, Rn. 140) – Cassa di Risparmio di Firenze; Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (329, Rn. 34) – Air Liquide. S.o. Rn. 661 f. Z.B. EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2688 f., Rn. 8, 12) – Philip Morris; auch Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (276 f., Rn. 56 ff.) – van der Kooy; getrennt allerdings in Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13817, Rn. 33 zur Wettbewerbsverfälschung; 13818 f., Rn. 40 ff.) – GEMO, zusammen aber wieder z.B. Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (312, Rn. 142) – Cassa di Risparmio di Firenze. S. auch o. Rn. 32. EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (312, Rn. 141) – Cassa di Risparmio di Firenze; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (211, Rn. 56) – Unicredito; Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13818, Rn. 41) – GEMO unter Bezug auf Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2688 f., Rn. 11) – Philip Morris u. Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289 (2347 f., Rn. 84) – Italien/Kommission; EuG, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 (738, Rn. 50) – Vlaams Gewest. EuGH, Rs. C-126/01, Slg. 2003, I-13769 (13819, Rn. 42) – GEMO.

256

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

einen großen Teil seiner Produktion in andere Mitgliedstaaten ausführen möchte und somit auf den internationalen Handel ausgerichtet ist.77 Daraus folgerte der EuGH, dass durch Begünstigungen die Produktionskapazität und damit auch die Möglichkeit, Nachfrager aus anderen Mitgliedstaaten zu versorgen, erhöht wird.78 Auf diese Weise kann eine unternehmerische Ausrichtung genügen. Von dieser 700 ist es kein weiter Schritt, die Absichten der begünstigten Unternehmen maßgeblich sein zu lassen. Damit ist man letztlich beim Bezwecken oder Bewirken nach Art. 81 Abs. 1 EG, welches sich dort auf eine Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezieht. Dieses Tatbestandsmerkmal hängt allerdings eng mit der Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels zusammen.79

C.

Potenzieller Wettbewerb

701 Auch bei der Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels zählt im Rahmen des Kartellverbotes der potenzielle Wettbewerb.80 Dieser potenzielle Wettbewerb setzt den Willen und die Fähigkeit dazu voraus. Deshalb reicht für eine mögliche Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels aus, wenn sich für den Begünstigten die Kosten für die Umstellung einer Produktionsanlage verbilligen, während seine Konkurrenten insoweit gänzlich eigene Mittel aufbringen müssen.81 Eine solche Vergünstigung kann nicht nur dazu beitragen, die Wettbewerbsposition im zwischenstaatlichen Handel zu verstärken, sondern überhaupt erst die Fähigkeit zu vermitteln, sich am grenzüberschreitenden Leistungsaustausch zu beteiligen. Daher genügt auch im Rahmen von Art. 87 EG, dass durch eine Beihilfe Wett702 bewerb erst entsteht und dadurch der grenzüberschreitende Handel in seinen normalen Bedingungen verfälscht wird.82 Das gilt namentlich, wenn ein Unternehmen gestärkt wird, das bis dahin nicht am innergemeinschaftlichen Handel teilgenommen hat, aber nunmehr in die Lage versetzt wird, den Markt eines anderen Mitgliedstaates zu durchdringen.83 Die Expansion beruht dann nämlich nicht (nur) auf unternehmerischer Leistung, sondern auf staatlicher Unterstützung jedenfalls der nationalen Wettbewerbsposition, die ein Ausgreifen auf andere Märkte erst ermöglicht. Damit ist auch insoweit zu prüfen, inwieweit die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Wettbewerbes aufgrund objektiver rechtlicher oder tatsächli77 78 79 80 81 82 83

S. EuG, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 (739, Rn. 52) – Vlaams Gewest. EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2688 f., Rn. 11) – Philip Morris. S. vorstehend Rn. 697. Grundlegend EuGH, Rs. 56/65, Slg. 1966, 281 (303) – Maschinenbau Ulm; Frenz, Europarecht 2, Rn. 663 f. m.w.N. EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2688 f., Rn. 11) – Philip Morris. Vgl. EuGH, Rs. 71/74, Slg. 1975, 563 (584, Rn. 37/38) – Frubo. Näher und m.w.N. Frenz, Europarecht 2, Rn. 664. EuGH, Rs. C-66/02 (Rn. 117) – Italien/Kommission; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (211, Rn. 58) – Unicredito; Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (312, Rn. 143) – Cassa di Risparmio di Firenze.

§ 2 Grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung

257

cher Umstände besteht und so der Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell beeinflusst wird.84 Das begünstigte Unternehmen braucht also nicht selbst am gemeinschaftlichen Handel teilzunehmen.85 Wie im Rahmen der entsprechenden Formeln im Kartellverbot ist auch hier der 703 Begriff des Handels zwischen Mitgliedstaaten weit zu sehen, so dass nicht nur der Warenverkehr, sondern auch der Dienstleistungsverkehr darunter fällt.86 In allen Branchen fehlt allerdings die Möglichkeit zur grenzüberschreitenden Konkurrenz und damit zu einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels, wenn Unternehmen begünstigt werden, denen es rechtlich verboten ist, über die wahrgenommenen Sektoren bzw. abgedeckten Gebiete hinaus in anderen Mitgliedstaaten tätig zu sein.87 Ebenso mangelt es an einer Möglichkeit, in den grenzüberschreitenden Wett- 704 bewerb einzusteigen, wenn aus tatsächlichen Gründen eine Beschränkung auf das vorhandene Einzugsgebiet besteht, wie dies bei einem Freizeitbad der Fall ist.88 Generell kommen für Kleingewerbe grenzüberschreitende Aktivitäten kaum in Betracht, soweit sie lokal begrenzt und nicht gerade in Grenznähe angesiedelt sind. Das gilt etwa für die Reparatur von Kraftfahrzeugen und Gebrauchsgütern oder das Gastgewerbe.89

D.

Verschlechterung von Importmöglichkeiten

Die vorgenannten Beispiele zeigen bereits, dass nicht nur der potenzielle Export 705 zählt, sondern auch die Importmöglichkeiten maßgeblich sind. Der grenzüberschreitende Handel besteht aus beiden Vorgängen. Importmöglichkeiten sind daher genauso relevant. Deshalb ist eine Maßnahme geeignet, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wenn zulasten von Anbietern aus anderen EULändern die Tätigkeitschancen in dem Mitgliedstaat verschlechtert werden, welcher eine Beihilfe gibt. Damit werden insbesondere die Beihilfen erfasst, welche eine nationale Herstellung beibehalten oder verstärken wollen. Das begünstigte Unternehmen muss also selbst nicht im Export tätig sein, sofern nur die Chancen der 84

85 86 87 88 89

Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Art. 81 und 82 des Vertrags, ABl. 2004 C 101, S. 81 (Rn. 24 ff.) zum Kartellverbot. EuGH, Rs. C-393/04 u. 41/05, EWS 2006, 327 (329, Rn. 35) – Air Liquide. Näher mit weiteren Aspekten Frenz, Europarecht 2, Rn. 666 ff. Keppenne, Guides des aides de teint aux droit communautaire, 1999, S. 137. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 182. Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 130 mit verschiedenen weiteren Beispielen aus dem allerdings mittlerweile außer Kraft gesetzten Anhang 1 des Gemeinschaftsrahmens für staatliche Beihilfen an Unternehmen in benachteiligten Stadtvierteln, ABl. 1997 C 146, S. 6, dessen aufgeführte Branchen aber weiterhin relevant sind, wenngleich nicht durchgehend. Das gilt etwa für das Baugewerbe, selbst wenn es lokal begrenzt ist. Auch dann kann es dem Wettbewerb durch andere Anbieter ausgesetzt sein, welche etwa als großflächige Unternehmen die kleine Konkurrenz verdrängen.

258

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen verringert werden, ihre Erzeugnisse auf den Markt des begünstigenden Mitgliedstaates auszuführen.90 Auf dieser Basis genügt es, wenn auch nur lokal tätige Unternehmen begünstigt 706 werden,91 sofern nur ein Wettbewerb mit Anbietern aus anderen Mitgliedstaaten möglich ist. Das hängt insbesondere von den bestehenden Distanzen und der Reichweite möglicher Dienstleistungserbringungen und Warenlieferungen ab. Insoweit ist die Brücke geschlagen, inwieweit überhaupt Wettbewerb vorliegen kann, und damit zum relevanten Markt.92

E.

Zur Spürbarkeit

707 Auch93 eine tatsächliche oder potenzielle Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels soll nicht spürbar sein müssen. Damit würde jede Beeinträchtigung erfasst, sei sie noch so unbedeutend bzw. schwach. Danach schließt weder der verhältnismäßig geringe Umfang einer Beihilfe noch die relativ geringe Größe des begünstigten Unternehmens von vornherein die Möglichkeit aus, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird.94 Das gilt jedenfalls dann, wenn ein lebhafter Wettbewerb auf dem betreffenden Sektor herrscht.95 Auch bei diesem Merkmal befindet sich die herrschende Konzeption im Ge708 gensatz zu dem mittlerweile fest anerkannten Ansatz im Rahmen der unternehmensbezogenen Wettbewerbsregeln.96 Allerdings ist das Merkmal, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten zumindest potenziell beeinträchtigt werden muss, mit dem der Wettbewerbsverfälschung vergleichbar. Insoweit deckt sich die Konzeption der herrschenden Meinung im Rahmen des Beihilfenverbotes.97 Aus der Gesamtstruktur des Wettbewerbsrechts ergibt sich indes, dass lediglich 709 spürbare Maßnahmen im Hinblick auf beide Merkmale tatbestandsmäßig erfasst werden können, ufert doch sonst die Kontrolle ins Unübersehbare aus und kann 90

91 92 93 94

95

96 97

S. EuGH, Rs. C-278-280/92, Slg. 1994, I-4103 (4158, Rn. 40) – Spanien/Kommission; Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3700 f., Rn. 47) – Maribel; Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (312, Rn. 143) – Cassa di Risparmio di Firenze. EuGH, Rs. C-75/97, Slg. 1999, I-3671 (3701, Rn. 49) – Maribel. S.o. Rn. 668 ff. S. zur Wettbewerbsverfälschung o. Rn. 689 ff. St. Rspr., EuGH, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1015, Rn. 43) – Belgien/Kommission; Rs. C-278-280/92, Slg. 1994, I-4103 (4158 f., Rn. 40 ff.) – Spanien/Kommission; Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7837, Rn. 81) – Altmark; Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1659, Rn. 32) – Heiser; EuG, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 (738, Rn. 48) – Vlaams Gewest; Rs. T-14/96, Slg. 1999, II-139 (165, Rn. 77) – BAI/Kommission; Rs. T-195 u. 207/01, Slg. 2002, II-2309 (2354, Rn. 125) – Gibraltar/Kommission. Ebenso aus der Lit. z.B. Lübbig/Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU, 2003, Rn. 128. EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8089, Rn. 63) – Spanien/Kommission; bereits Rs. 259/85, Slg. 1987, 4393 (4418 f., Rn. 24) – Frankreich/Kommission; Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1477, Rn. 27) – ENI und Lanerossi. Bereits EuGH, Rs. 5/69, Slg. 1969, 295 (302, Rn. 5, 7) – Völk; Rs. 22/71, Slg. 1971, 949 (960, Rn. 16/18) – Béguelin. S.o. Rn. 689.

§ 3 De-minimis-Verordnung

259

sich die Kommission nicht mehr auf die wirklich wesentlichen Fälle konzentrieren. Dadurch wird der Wettbewerbskontrolle und dabei insbesondere der Beihilfeaufsicht, welche noch ein Anmeldeverfahren voraussetzt, letztlich kein Dienst erwiesen und damit die Wirkung eher geschwächt als gestärkt.98 So prüfte denn auch der EuGH in früheren Entscheidungen, inwieweit eine 710 Beihilfe nicht nur im Hinblick auf eine Verfälschung des Wettbewerbs, sondern auch in Bezug auf eine Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels aufgrund ihres Volumens relevant sein kann,99 ohne freilich das Merkmal der Spürbarkeit explizit zu nennen.100 Damit ist auch nicht etwa Mitgliedstaaten die Tür zu Missbräuchen geöffnet. Vielmehr untersucht der EuGH gründlich, welche Auswirkungen eine Maßnahme auf den innerstaatlichen Handel haben kann.101

§ 3 De-minimis-Verordnung Praktisch ergeben sich zwischen den verschiedenen Auffassungen über ein Spür- 711 barkeitserfordernis bei der Wettbewerbsverfälschung und der Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels deshalb keine großen Unterschiede, weil die Kommission eine De-minimis-Regelung erlassen hat, welche Beihilfen wegen ihrer geringen Bedeutung nicht der Kontrolle durch die Kommission unterfallen. Bislang griff die VO (EG) Nr. 69/2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf „De-minimis“-Beihilfen ein.102 Danach galt ein Schwellenwert für Beihilfen von 100.000 Euro während eines Zeitraums von drei Jahren. In ihrem Entwurf für eine neue De-minimis-Verordnung vom 9.3.2006 hatte die Kommission den Schwellenwert zunächst auf 150.000 Euro erhöht.103 Am 10.6.2006 wurde ein abgeänderter VO-E veröffentlicht, in dem die Erhöhung des Schwellenwertes auf 200.000 Euro vorgesehen ist.104 Darunter liegende Beihilfen sind nicht meldepflichtig. Formal betrachtet ist damit bei Beihilfen unterhalb des festgesetzten Schwel- 712 lenwertes der Beihilfetatbestand nicht erfüllt.105 Soweit der EuGH indes in mittlerweile ständiger Rechtsprechung jedenfalls die notwendige Spürbarkeit einer

98 99

100 101 102 103

104 105

Näher o. Rn. 690 f. EuGH, Rs. 259/85, Slg. 1987, 4393 (4416 ff., Rn. 16, 20 f.) – Frankreich/Kommission; Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 (4041, Rn. 18) – Deutschland/Kommission, allerdings im Hinblick auf einen spürbaren Wettbewerbsvorteil. S. bereits EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2689, Rn. 12) – Philip Morris; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 50. Zu Recht Mederer/Strohschneider, in: Schröter/Jakob/Mederer, Art. 87 Rn. 49. VO der Kommission vom 12.1.2001, ABl. 2001 L 10, S. 30. S. Pressemitteilung der Kommission IP/06/283 vom 9.3.2006, der ursprüngliche Vorschlag ist über die Internetseiten der Kommission http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/others/action_plan/ abrufbar (Art. 2 Nr. 2). Art. 2 Abs. 2 VO-E De minimis, ABl. 2006 C 137, S. 4. S. Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (75); auch Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 71.

260

Kapitel 4 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung verneint,106 bleibt die De-minimis-Verordnung dahinter zurück und gestaltet daher den Tatbestand nicht näher aus, sondern verkürzt ihn. Bei dieser Betrachtung wird der durch Art. 89 EG eingeräumte Rahmen überschritten. Damit kann es sich nur um eine Gruppenfreistellungsverordnung auf der Basis der generell zu solchen Regelungen ermächtigenden Verordnung des Rates über die Anwendung von Art. 87 und 88 auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen107 handeln,108 zumal Art. 3 des VO-E De minimis109 gewisse Hinweis- und Bestätigungspflichten enthält,110 die bei gänzlicher Tatbestandslosigkeit entbehrlich wären. Deshalb wird sie in eine Reihe mit anderen Gruppenfreistellungsverordnungen gestellt111 und daher dort näher behandelt.112 Für diese Vorgehensweise spricht auch das Urteil Spanien/Kommission vom 713 26.9.2002. Nach ihm „schließt“ nach Hinweis auf frühere, den geringen Umfang einer Beihilfe für irrelevant haltende Entscheidungen „die geringe Bedeutung der einem Unternehmen in einem bestimmten Zeitraum gewährten Beihilfen es in einigen Wirtschaftssektoren doch aus, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt ist“.113 Erst eine Betrachtung der Folgen in einem Wirtschaftssektor führt damit zu einem Absehen vom Beihilfenverbot.114 Das ist aber die typische Vorgehensweise im Rahmen von Freistellungen, wo ebenfalls bestimmte Wirtschaftsbereiche erfasst werden. Die ebenfalls bestimmte (wenngleich prozentuale) Schwellenwerte zugrunde legende Bagatellbekanntmachung 2001115 im Bereich des Kartellverbots differenziert nicht nach Branchen, sondern nach Verhaltensweisen.116 Zudem verweist der EuGH auf das der Kommission zustehende Ermessen. Dieses erstreckt sich aber nur in von der Rechtsprechung anerkannten Feldern117 auf den Tatbestand, ansonsten aber bloß auf die Ausnahmetatbestände nach Art. 87 Abs. 3 EG. Gleichwohl erörtert der EuGH diesen Ansatz im Rahmen seiner Prüfung, ob 714 der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt ist. Damit rückt er auf der Ba106 107

108 109 110 111

112 113 114 115

116 117

S.o. Rn. 707. VO (EG) Nr. 994/98 des Rates vom 7.5.1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. 1998 L 142, S. 1. Näher Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 15a. ABl. 2006 C 137, S. 4. S.u. Rn. 788 f. Bartosch, NJW 2001, 921 (925); Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 89 Rn. 1; anders allerdings Repplinger-Hach, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 5 Rn. 1; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 51. S.u. Rn. 776 ff. EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8085, Rn. 51) – Spanien/Kommission. EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8086, Rn. 52) – Spanien/Kommission. Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken (de minimis), ABl. 2001 C 368, S. 13. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 501 ff. EuGH, Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723 (771 f., Rn. 10 f.) – Belgien/Kommission; EuG, Rs. T-126 u. 127/96, Slg. 1998, II-3437 (3467, Rn. 81) – Breda, Rs. T-296/97, Slg. 2000, II-3871 (3907, Rn. 105) – Alitalia im Hinblick auf die schwierige ökonomische Beurteilung beim Privatinvestor-Test; s.o. Rn. 108, 202 ff.

§ 3 De-minimis-Verordnung

261

sis der Festlegungen der Kommission von seiner Konzeption ab, eine spätere Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels zu verlangen, indes bezogen auf Branchen. So verliert jedoch dieses Merkmal seine über die einzelnen Branchen hinweg einheitliche Kontur. Folgerichtig ist das aber insoweit, als im Rahmen der spürbaren Wettbewerbsverfälschung auf die vorhandenen Marktsituationen und damit auf die Verhältnisse des Einzelfalls abgestellt wird.118 Das erfolgte auch für die Beeinflussung des innergemeinschaftlichen Handels, indem der EuGH auf die Liberalisierung eines Wirtschaftssektors abstellte.119 Gerade dieses zweite Beispiel belegt, dass die wettbewerbsrelevanten Tatsachen vielfach branchentypisch sind. Damit wird diese einzelfallbezogene Betrachtungsweise des EuGH nur von der Kommission typisiert und vom EuGH dann wiederum in dieser branchenbezogenen Verallgemeinerung übernommen. Jedenfalls rückt damit der grundsätzliche Streit, ob eine spürbare Beeinträchti- 715 gung des Wettbewerbs und des Handels zwischen Mitgliedstaaten vorliegen muss, auch aus Sicht des EuGH in den Hintergrund. Im Ergebnis kommt es für die Spürbarkeit darauf an, ob die Schwellenwerte der jeweils aktuellen De-minimis-Regel erfüllt sind oder nicht. Die Kommission hat sich dadurch gebunden und kann nicht einfach Unternehmen davon ausnehmen.120 Auch der EuGH prüft eine Überschreitung der darin festgelegten Werte, auch wenn er vorher betonte, der verhältnismäßig geringe Umfang schließe den Beihilfecharakter nicht von vornherein aus.121

118 119 120 121

S.o. Rn. 668 ff. EuGH, Rs. C-222/04, EuZW 2006, 306 (312, Rn. 142) – Cassa di Risparmio di Firenze. EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8086, Rn. 53) – Spanien/Kommission. EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627 (1659 f., Rn. 32, 34) – Heiser.

Kapitel 5 Ausnahmen

§ 1 System In Art. 87 Abs. 2 und Abs. 3 EG ist ein Katalog von Ausnahmebestimmungen ent- 716 halten, der abschließend ist. Dabei differenziert der Vertrag zwischen zwingenden und fakultativen Ausnahmen. Liegt einer der in Art. 87 Abs. 2 EG genannten Tatbestände vor, so sind die insoweit gewährten Beihilfen bereits von Vertrags wegen mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar. Art. 87 Abs. 3 EG enthält dagegen Tatbestände, in denen die Kommission Beihilfen für zulässig erklären kann. Die Genehmigung dieser Beihilfen ist insoweit in das Ermessen der Kommission gestellt. Von großer praktischer Bedeutung sind hierbei die Tatbestände, die wirtschaftliche Gründe für die ausnahmsweise Zulässigkeit von Beihilfen umschreiben (Art. 87 Abs. 3 lit. a)-c) EG). Um die Genehmigungspraxis der Kommission im Rahmen der fakultativen Aus- 717 nahmetatbestände transparenter und für die Betroffenen berechenbarer auszugestalten, hat die Kommission zahlreiche Leitlinien, Mitteilungen und Gemeinschaftsrahmen erlassen, in denen sie wesentliche Gesichtspunkte für die Ausübung ihres Ermessens festgelegt hat. Darüber hinaus existiert eine Reihe von Gruppenfreistellungsverordnungen, in denen bestimmte Arten von Beihilfen für mit Art. 87 Abs. 2 oder Abs. 3 EG vereinbar erklärt und deshalb von der Anmeldepflicht freigestellt werden.1 Schließlich kann der Rat den vorhandenen Ausnahmenkatalog durch eine Entscheidung gem. Art. 87 Abs. 3 lit. e) EG noch erweitern.

§ 2 Zwingende Einzelausnahmen A.

Allgemeine Merkmale

Art. 87 Abs. 2 EG bestimmt Fälle, die zwar den Beihilfetatbestand des Art. 87 718 Abs. 1 EG erfüllen, die aber gleichwohl mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind. Insoweit handelt es sich hier um echte Ausnahmetatbestände und nicht nur

1

S. Rn. 776 ff.

264

Kapitel 5 Ausnahmen

um deklaratorische Regelungen, die Maßnahmen umschreiben, die ohnehin nicht von Art. 87 Abs. 1 EG erfasst sind.2 Auch diese Beihilfen sind gem. Art. 2 VO (EG) Nr. 659/19993 bei der Kommis719 sion anzumelden und unterliegen insoweit deren Kontrolle. Sind aber die Tatbestandsvoraussetzungen einer der Ausnahmevorschriften erfüllt, ist die Beihilfe zu genehmigen, ohne dass der Kommission insoweit ein Ermessen zustünde. Lediglich bei der Prüfung der einzelnen auslegungsfähigen Tatbestandsmerkmale hat die Kommission einen Beurteilungsspielraum.4 Der Wortlaut der Ausnahmeregelungen in Art. 87 Abs. 2 lit. a)-c) EG ist relativ 720 eng gefasst. In der Praxis kommt den bereits kraft des Vertrages zulässigen Beihilfen deshalb nur eine geringe Bedeutung zu.5

B.

Soziale Beihilfen

I.

Gruppe von Verbrauchern als Begünstigte

721 Nach Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG sind Beihilfen sozialer Art an einzelne Verbraucher zulässig, wenn sie ohne Diskriminierung nach der Herkunft der Waren gewährt werden. Die Anwendung dieser Ausnahmevorschrift setzt zum einen voraus, dass nur eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern, eben „einzelne“ und nicht alle Verbraucher begünstigt werden.6 Eine Ausdehnung auf Beihilfen an alle Verbraucher eines gewissen Gebietes, etwa weil dieses zu einer wirtschaftlich schwachen Region zählt, ist zu weitgehend.7 Für diese Fälle trifft Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG eine eigenständige Regelung, deren Anwendung eine Kommissionsentscheidung erfordert. Ein Überdehnen des Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG würde die Unterscheidung zwischen der Legalausnahme und der Ermessensnorm im Vertrag aushebeln. Aus dem Zusammenhang mit Art. 87 Abs. 1 EG ergibt sich, dass allgemeine 722 staatliche Transferleistungen wie etwa Sozialhilfe oder Erziehungsgeld nicht erfasst sind, da es insoweit an einer Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige fehlt.8

2 3 4

5 6 7 8

So die inzwischen einhellige Auffassung, vgl. dazu nur v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 103; Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 19. Des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. L 83, S. 1. Angedeutet bei EuG, Rs. T-132 u. 143/96, Slg. 1999, II-3663 (3719, Rn. 148) – Sachsen u.a./Kommission; Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 19; bejahend v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 103. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 103; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 190. Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 20; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 104. Dafür aber Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 127. Vgl. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 125; Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 11 Rn. 3.

§ 2 Zwingende Einzelausnahmen

265

Es sind zum einen solche Beihilfen erfasst, die unmittelbar Verbrauchern ge- 723 währt werden, die sich aber mittelbar begünstigend auf bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige auswirken. Ein Beispielsfall für eine solche verbrauchervermittelte Unternehmensbegünstigung ist die in Deutschland gewährte Eigenheimförderung in Form der Wohnungsbauprämie bzw. der Arbeitnehmersparzulage.9 Darüber hinaus werden auch Beihilfen an bestimmte Unternehmen oder Pro- 724 duktionszweige, die nur mittelbar einzelnen Verbrauchern zugute kommen, dem Anwendungsbereich des Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG unterstellt.10 Der Wortlaut steht einer solchen Auslegung nicht zwingend entgegen,11 da hierin nicht festgelegt ist, dass die Begünstigung dem Verbraucher unmittelbar zufließen muss.12 II.

Sozialer Charakter

Weiterhin müssen die Beihilfen „sozialer“ Natur sein. Dieser „soziale“ Charakter 725 muss sich aus dem Kreis der begünstigten Verbraucher ergeben.13 Dazu können etwa Kinder, Familien, Behinderte oder auch allgemein wirtschaftlich bedürftige Personen gehören. Umweltpolitisch motivierte Begünstigungen wie etwa die in Deutschland gewährte Kfz-Steuerfreiheit gem. § 3 lit. c) KraftStG14 für schadstoffarme Kraftfahrzeuge fallen deshalb nicht unter den Ausnahmetatbestand des Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG. III.

Diskriminierungsfreie Gewährung

Die Beihilfe ist schließlich nur dann zulässig, wenn sie ohne Diskriminierung nach 726 der Herkunft der Waren gewährt wird. Dies muss analog auch für Dienstleistungen gelten, da es keinen Grund gibt, hier zwischen Waren und Dienstleistungen zu unterscheiden.15 Eine Beihilfe beschränkt auf Produkte, die in dem gewährenden Staat hergestellt wurden, ist danach unzulässig. 9 10

11 12 13 14

15

Näher dazu Koenig/Sander, EuR 2000, 743 (750 f.). V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 105 unter Hinweis auf die Mitteilung über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrages und des Artikels 61 des EWRAbkommens auf staatliche Beihilfen für den Luftverkehr, ABl. 1994 C 350, S. 5; Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 125, 128; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 193; a.A. Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 11 Rn. 2. A.A. Heidenhain, in: ders., Beilhilfenrecht, § 11 Rn. 2. Für eine solche Unmittelbarkeitsbeziehung aber wohl GA Reischl, EuGH, Rs. 52/76, Slg. 1977, 163 (191) – Benedetti. Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 20; Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 125; Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 11 Rn. 3. Kraftfahrzeugsteuergesetz 2002 – KraftStG i.d.F. der Bekanntmachung vom 26.9.2002, BGBl. I S. 3818, zuletzt geändert durch Art. 30 des Gesetzes vom 21.6.2005, BGBl. I S. 1818. Heidenhain, in: ders., Beihilferecht, § 11 Rn. 4; Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 128; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 193.

266

727

Kapitel 5 Ausnahmen

Von dem Diskriminierungsverbot nicht erfasst ist hingegen eine auf eine bestimmte Produktart limitierte Förderung, die zu Wettbewerbsnachteilen für Konkurrenzprodukte führt.16 Dem sozialen Zweck wird im Rahmen von Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG der Vorrang gegenüber dem freien Wettbewerb eingeräumt.17 IV.

Geringe Bedeutung

728 Insgesamt kommt der Ausnahmevorschrift des Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG keine nennenswerte praktische Bedeutung zu. Die Kommission hat in ihrer Mitteilung zur „Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrages sowie des Artikels 61 des EWR-Abkommens auf staatliche Beihilfen im Luftverkehr“ einen Anwendungsfall für Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG benannt. Danach kann diese Legalausnahme auf Betriebsbeihilfen zugunsten von Flugstrecken angewandt werden, wenn sie für eine bestimmte Gruppe von Fluggästen wie etwa Kinder, Behinderte oder sozial Schwache tatsächlich von Nutzen ist und insoweit einen sozialen Charakter hat.18

C.

Beihilfen zur Schadensbeseitigung aus Naturkatastrophen

I.

Naturkatastrophen

729 Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG stellt Beihilfen zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind, von dem Verbot des Art. 87 Abs. 1 EG frei. Bei der Auslegung des Begriffs „Naturkatastrophe“ ist zu beachten, dass es sich entsprechend dem Oberbegriff des „außergewöhnlichen Ereignisses“ um ein „außergewöhnliches“ Naturereignis handeln muss, weshalb immer wiederkehrende, gewöhnliche Naturphänomene wie Gewitter, Hagel oder besondere Hitze- bzw. Kälteperioden grundsätzlich nicht darunter fallen.19 Als Naturkatastrophen kommen dagegen Hochwasser, Lawinen, Erdbeben oder Vulkanausbrüche in Betracht.20 Die Abgrenzung von Naturereignis und Naturkatastrophe nimmt die Kommis730 sion je nach Lage des Einzelfalles vor. Sie hat aber Differenzierungskriterien entwickelt, die als Orientierung dienen können. So lehnt die Kommission das Vorliegen einer Naturkatastrophe ab, wenn sich in den Schäden ein normales Unterneh-

16 17 18

19 20

V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 104. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 128. Mitteilung über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des EG-Vertrages und des Artikels 61 des EWR-Abkommens auf staatliche Beihilfen für den Luftverkehr, ABl. 1994 C 350, S. 5. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 131; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 106. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor (Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen), ABl. 2000 C 28, S. 2 Ziff. 11.2.1.; zu weit Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Rn. 131.

§ 2 Zwingende Einzelausnahmen

267

mensrisiko verwirklicht, gegen das zumutbar Vorsorge getroffen werden kann.21 Deshalb lehnt die Kommission im Bereich der Landwirtschaft die Anwendung der Ausnahmeregelung des Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG bei durch Tier-22 oder Pflanzenkrankheiten bzw. Schädlingsbefall sowie durch ungünstige Witterungsbedingungen verursachte Schäden grundsätzlich ab.23 Von diesem Grundsatz hat sie jedoch abhängig vom Schadensumfang auch Aus- 731 nahmen anerkannt. So stellt sie Naturereignisse wie Hagel, Eis, Frost oder Dürre Naturkatastrophen gleich, wenn der Schaden mehr als 30 % – in besonders benachteiligten Gebieten 20 % – der durchschnittlichen Erzeugung der vorangegangenen drei Jahre beträgt.24 II.

Sonstige außergewöhnliche Ereignisse

Sonstige außergewöhnliche Ereignisse i.S.d. Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG sind etwa 732 kriegerische Auseinandersetzungen oder Terroranschläge.25 So hat die Kommission nach den Terroranschlägen in den USA am 11.9.2001 die für die europäischen Luftfahrtunternehmen damit unmittelbar verbundenen Kosten als im Rahmen von Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG beihilfefähige Schäden anerkannt.26 Wirtschaftliche Krisensituationen wie etwa Streiks oder Konjunkturschwankungen gehören nicht dazu. Sie sind Bestandteil des normalen wirtschaftlichen Risikos, dem jeder Unternehmer ausgesetzt ist.27

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22

23

24 25

26

27

Mitteilung der Kommission gem. Art. 93 Abs. 2 EG-Vertrag über bestimmte Beihilfen, die Griechenland Obst- und Gemüsebauern, deren Ernten im Sommer 1997 von Feldmäusen zerstört wurden, gewähren möchte, C 62/98, ABl. 1998 C 396, S. 2 (3) – Feldmäuse. Zu Beihilfen im Rahmen der BSE-Krise s. aber den Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Rahmen von TSE-Tests, Falltieren und Schlachtabfällen, ABl. 2002 C 324, S. 2. Als Rechtsgrundlage für diese Beihilfen wird allerdings nur Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG herangezogen, vgl. a.a.O. Rn. 48. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor (Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen), ABl. 2000 C 28, S. 2 (Ziff. 11.2.1, und 11.3.1.). S. Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen, ABl. 2000 C 28, S. 2 (Ziff. 11.3.1., 11.3.5.); KOME 1999/100/EG, ABl. 1999 L 32, S. 25 (26) – Linsenanbauer. S. Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 12 Rn. 1; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 106; Mederer/van Ysendyck, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 132. Vgl. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und an den Rat „Die Folgen der Attentate in den Vereinigten Staaten für die Luftverkehrsbranche“, KOM (2001) 574 endg. Z.B. Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 12 Rn. 1; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 106; Mederer/van Ysendyck, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 132.

268

Kapitel 5 Ausnahmen

III.

Unmittelbarer Zusammenhang

733 Weiterhin sind nur solche Schäden beihilfefähig, die in einem unmittelbaren ursächlichen Zusammenhang mit der Naturkatastrophe oder einem sonstigen außergewöhnlichen Ereignis stehen.28 Deshalb sind Beihilfen, die nicht unmittelbar dem Wiederaufbau zukommen, sondern ganz oder teilweise für die industrielle Entwicklung der von einer Naturkatastrophe geschädigten Region eingesetzt werden, nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar.29 Im Hinblick auf die terroristischen Anschläge in den USA am 11.9.2001 wurden deshalb nur die mit der viertägigen Sperrung des amerikanischen Luftraums verbundenen Kosten sowie die erhöhten Versicherungsaufwendungen als ersatzfähig anerkannt. Nicht zu den unmittelbaren Schäden wurden dagegen die Einbußen durch ein verringertes Passagieraufkommen sowie die erhöhten Kosten für Sicherheitsvorkehrungen gerechnet.30 Schließlich berücksichtigt die Kommission auch auf der Ebene des Schadens 734 ähnlich wie bei dem Begriff des außergewöhnlichen Ereignisses, inwieweit eingetretene Schäden etwa durch Vorsichtsmaßnahmen entweder ganz hätten verhindert oder die finanziellen Folgen hätten abgesichert werden können. In letzteren Fällen lehnt sie eine Anwendung des Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG ab.31 IV.

Beihilfen zur Überwindung der deutschen Teilung

1.

Ursprung

735 Die dritte Legalausnahme behandelt die durch die deutsche Teilung bedingten wirtschaftlichen Nachteile. Gem. Art. 87 Abs. 2 lit. c) EG sind Beihilfen für die Wirtschaft bestimmter, durch die Teilung Deutschlands betroffener Gebiete der Bundesrepublik Deutschland, soweit sie zum Ausgleich der durch die Teilung verursachten wirtschaftlichen Nachteile erforderlich sind, mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar. Diese Vorschrift wurde 1957 in die Römischen Verträge aufgenommen, um der Bundesrepublik Deutschland die Möglichkeit zu geben, die wirtschaftlichen Folgen der Teilung abzumildern.32 Vor der Wiedervereinigung waren Anwendungsfälle der Vorschrift etwa das Berlin-Förderungsgesetz33 sowie Beihil28 29 30

31

32 33

KOME 91/175/EWG, ABl. 1991 L 86, S. 23 (25) – Mezzogiorno; Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 12 Rn. 2; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 106. KOME 91/175/EWG, ABl. 1991 L 86, S. 23 (25) – Mezzogiorno; EuGH, Rs. C-364/90, Slg. 1993, I-2110 (2113) – Italien/Kommission. Vgl. KOME 2003/196/EG, ABl. 2003 L 77, S. 61 (Rn. 32 ff.) – Französische Luftfahrtunternehmen; 2003/637/EG, ABl. 2003 L 222, S. 33 (Rn. 38 ff.) – Österreichische Luftfahrtunternehmen. Vgl. Mitteilung der Kommission gem. Art. 93 Abs. 2 EG-Vertrag über bestimmte Beihilfen, die Griechenland Obst- und Gemüsebauern, deren Ernten im Sommer 1997 von Feldmäusen zerstört wurden, gewähren möchte, C 62/98, ABl. 1998 C 396, S. 2. Kruse, EuZW 1998, 229 (230). I.d.F. vom 23.2.1982, BGBl. I S. 225; Bull. EG 2-1965, S. 34.

§ 2 Zwingende Einzelausnahmen

269

fen für das Zonenrandgebiet34 und das Saarland.35 Sie wurde in den nach 1990 erfolgten Vertragsänderungen durch die Verträge von Maastricht, Amsterdam und Nizza unverändert übernommen und ist somit durch die historischen Ereignisse nicht obsolet geworden.36 Zu weitgehend ist es daher, aus der Wiedervereinigung einen veränderten Normgehalt im Sinne eines erweiterten Anwendungsbereichs abzuleiten.37 2.

Fortführung

Nach der Wiedervereinigung stellte sich die Frage, inwieweit die bisher teilungs- 736 bedingt gewährten Beihilfen fortgeführt werden dürfen und welche Beihilfen angesichts der neuen politischen Situation zulässig sind. Die in der deutschen Teilung begründete finanzielle Förderung etwa durch das Berlin-Förderungsgesetz wurde mit Billigung der Kommission stufenweise bis Ende 1994 abgebaut.38 Die Bundesrepublik Deutschland strebte nunmehr eine Anwendung des Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG auf Investitionen in den neuen Bundesländern an.39 Demgegenüber vertrat die Kommission eine enge Auslegung, die für Neuinvestitionen von einer Anwendung des Art. 87 Abs. 3 EG ausging.40 Diese Sichtweise wurde durch den EuGH bestätigt. Der Gerichtshof stellte klar, 737 dass durch die Teilung Deutschlands verursachte wirtschaftliche Nachteile nur solche sein können, die aufgrund der Errichtung einer physischen Grenze beispielsweise durch die Unterbrechung von Verkehrswegen oder den Verlust von Absatzgebieten in einzelnen Gebieten Deutschlands entstanden sind.41 Ein Ausgleich des wirtschaftlichen Rückstands der neuen Bundesländer auf der Grundlage der Ausnahmevorschrift des Art. 87 Abs. 2 lit. b) ist dagegen nicht möglich, da sie

34 35 36

37 38 39 40

41

Nach dem Gesetz zur Förderung des Zonenrandgebiets vom 5.8.1971, BGBl. I S. 1237; Bull. EG 2-1965, S. 34 (Kap. III Rn. 18). S. Bull. EG 2-1965, S. 34 (Kap. III Rn. 18). EuG, Rs. T-132 u. 143/96, Slg. 1999, II-3663 (3714 f. Rn. 130 f.) – Sachsen u.a./Kommission; EuGH, Rs. C-57 u. 61/00 P, Slg. 2003, I-9975 (10058, Rn. 39) – Freistaat Sachsen u.a./Kommission. So aber Wernicke, EuZW 2000, 127 (128). S. dazu im Einzelnen Mederer/van Ysendyck, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 135. In diese Richtung auch Schütterle, EuZW 1994, 715 (717); Kruse, EuZW 1998, 229 (231). KOME 94/266/EG, ABl. 1994 L 114, S. 21 (23) – SST-Garngesellschaft mbH, Thüringen; vgl. auch 96/666/EG, ABl. 1996 L 308, S. 46 (52) – Volkswagen Sachsen; 94/1074/EG, ABl. 1994 L 386, S. 13 (15) – Textilwerke Deggendorf. Zur unterschiedlichen Auslegung des Art. 87 Abs. 2 lit. c) EG in der Lit. s. Wössner, Die Deutschlandklausel im EG-Beihilfenrecht, 2001, S. 156 ff. EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6899, Rn. 52) – Deutschland/Kommission; Rs. C-57 u. 61/00 P, Slg. 2003, I-9975 (10054, Rn. 23) – Freistaat Sachsen u.a./Kommission.

270

Kapitel 5 Ausnahmen

nicht auf der Teilung als solcher, sondern auf den unterschiedlichen politischwirtschaftlichen Systemen in beiden Teilen Deutschlands beruhen.42 Das Vorliegen teilungsbedingter Nachteile hat die Kommission in einem Fall 738 anerkannt, in dem der Käufer eines an der ehemaligen innerdeutschen Grenze gelegenen Grundstücks in Berlin durch stadtplanerische Auflagen erhöhte finanzielle Aufwendungen hatte.43 In einem weiteren Fall hat die Kommission Beihilfen für erhöhte Transportkosten eines Unternehmens genehmigt. Diese fielen an, weil die auf ehemaligem DDR-Gebiet bestehende Bahnlinie zwischen zwei bundesdeutschen Ortschaften 1952 unterbrochen worden war.44 Jedoch nimmt der Umfang teilungsbedingter wirtschaftlicher Nachteile mit zunehmendem Zeitablauf seit der Wiedervereinigung immer weiter ab, mit der Folge, dass die Regelung des Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG ihre praktische Bedeutung verlieren wird.45

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen A.

Grundstruktur des Art. 87 Abs. 3 EG

I.

Ermessensentscheidung der Kommission

739 Während Art. 87 Abs. 2 EG Legalausnahmen vom grundsätzlichen Beihilfenverbot des Art. 87 Abs. 1 EG enthält, sind in Art. 87 Abs. 3 lit. a)-e) EG fünf Fallgruppen aufgeführt, in denen Beihilfen als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden können. Die Entscheidung darüber obliegt in den Fällen a)d) der Kommission. Art. 87 Abs. 3 lit. e) EG weist diese Entscheidung dem Rat auf Vorschlag der Kommission zu. Wie sich aus dem Wortlaut ergibt, verfügt die Kommission bei der Entschei740 dung über das Vorliegen einer Ausnahme über einen Ermessensspielraum.46 Hinzu kommt, dass die einzelnen Fallgruppen ausfüllungsbedürftige Begriffe enthalten. Damit hat die Kommission sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenseite einen Entscheidungsspielraum. Im deutschen Verwaltungsrecht wird insoweit zwischen unbestimmtem Rechtsbegriff und Ermessensspielraum differen42

43 44 45

46

EuGH, Rs. C-156/98, Slg. 2000, I-6857 (6899, Rn. 55) – Deutschland/Kommission; Rs. C-57 u. 61/00 P, Slg. 2003, I-9975 (10054, Rn. 25) – Freistaat Sachsen u.a./Kommission. KOME 92/465/EWG, ABl. 1992 L 263, S. 15 (22 f.) – Daimler Benz. S. auch Kommission, XXIV. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1994, KOM (1995) 142 endg., Anhang II Abschnitt E S. 532. Oppermann, Europarecht, § 16 Rn. 31; Mederer/van Ysendyck, in: von der Groeben/ Schwarze, Art. 87 Abs. 2 Rn. 133; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 201; Kruse, EuZW 1998, 229 (232); s. weiter gehend Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 23, der die Vorschrift angesichts der engen Auslegung durch den EuGH als faktisch außer Kraft getreten ansieht. EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (355, Rn. 15) – Frankreich/Kommission; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3589, Rn. 36) – SFEI.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

271

ziert.47 Dagegen nimmt der EuGH diese rechtsdogmatische Differenzierung nicht vor; er geht vielmehr von einem einheitlichen Entscheidungsspielraum aus.48 II.

Entscheidungsspielraum

Dieser Spielraum ist jedoch nicht unbegrenzt, sondern eingebettet in einen durch 741 den Vertrag vorgegebenen rechtlichen Rahmen. Die europäischen Gerichte und die Kommission haben diese Grenzen in ihrer Entscheidungspraxis näher ausgeformt. So muss die Beihilfegewährung der Verwirklichung eines der in Art. 87 Abs. 3 lit. a)-d) EG genannten Ziele und damit dem Gemeinschaftsinteresse dienen und nicht nur den Interessen des einzelnen Unternehmens.49 Die Ausfüllung der in den einzelnen Fallgruppen enthaltenen auslegungsbedürf- 742 tigen Begriffe hat die Kommission daher nach Maßgabe wirtschaftlicher und sozialer Wertungen vorzunehmen, die auf die Gemeinschaft als Ganzes bezogen sind.50 Insoweit sind teilweise miteinander konfligierende Ziele wie etwa der Schutz des Wettbewerbs vor Verfälschungen und die Stärkung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts gegeneinander abzuwägen.51 III.

Verhältnismäßigkeit

Weiterhin muss die Gewährung der Beihilfe erforderlich sein, um das gewünschte 743 Ziel zu erreichen.52 Das ist nicht der Fall, wenn das jeweilige Unternehmen die Maßnahme auch bei Ablehnung der Beihilfe durchführen würde oder aber die Maßnahme bereits verwirklicht ist.53 Schließlich muss die Beihilfe auch bezüglich der einzelnen Modalitäten wie Laufzeit oder Rückzahlungspflicht in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit ihr verfolgten Ziel stehen.54 Damit ist letztlich wie bei Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten die Verhältnismäßigkeit zu prüfen.55 47 48 49

50 51 52

53

54 55

Vgl. dazu aus der Fülle verwaltungsrechtlicher Lit. nur Maurer, Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 1 ff. EuGH, Rs. 183/84, Slg. 1985, 3351 (3361, Rn. 23 ff.) – Rheingold; Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 26; Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 14 Rn. 6. S. EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2690, Rn. 16 f.) – Philipp Morris; KOME 84/497/EWG, ABl. 1984 L 276, S. 37 (38) – Flachglashersteller; Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 147; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 111; Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 28. EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2691, Rn. 24) – Philip Morris; Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1479, Rn. 34) – ENI und Lanerossi. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 145. Z.B. KOME 84/497/EWG, ABl. 1984 L 276 S. 37 (38) – Flachglashersteller; Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 148; Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 28. Vgl. KOME 81/984/EWG, ABl. 1981 L 361, S. 24 (25) – Raffinerie in Antwerpen; 80/1157/EWG, ABl. 1980 L 343, S. 38 (40) – Tochtergesellschaft eines Mineralölkonzerns. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 149. S. allgemein o. Rn. 55.

272

Kapitel 5 Ausnahmen

IV.

Begrenzte Nachprüfbarkeit

744 Die Ermessensentscheidungen der Kommission unterliegen einer lediglich eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. EuGH und EuG dürfen nur überprüfen, ob die herangezogenen Tatsachen richtig ermittelt wurden und ob die geltenden Verfahrens- und Formvorschriften eingehalten wurden.56 Die Entscheidung selbst darf nur daraufhin überprüft werden, ob ihr kein offensichtlicher Beurteilungsfehler oder Ermessensmissbrauch zugrunde liegt.57 Die Gewichtung der unterschiedlichen Gesichtspunkte obliegt jedoch der Kommission. Die Gerichte dürfen diese Beurteilung nicht durch ihre eigene ersetzen.58 Aus der Systematik des Art. 87 EG ergibt sich, dass bei Vorliegen der Voraus745 setzungen eines der Ausnahmetatbestände des Art. 87 Abs. 3 lit. a)-d) EG die Kommission die Beihilfe zwar genehmigen kann, dem Mitgliedstaat jedoch kein Anspruch darauf zusteht.59 V.

Schwere Vorhersehbarkeit

746 Diese rechtliche Ausgestaltung des Art. 87 Abs. 3 EG ermöglicht der Kommission zwar eine hohe Flexibilität, denn sie kann in jedem Einzelfall die maßgeblichen Gesichtspunkte in ihre Abwägung mit einstellen. Gleichzeitig bewirkt der weite Entscheidungsspielraum jedoch eine mangelnde Transparenz des Beihilferechts, d.h. für die Mitgliedstaaten und die betroffenen Unternehmen sind Entscheidungen nur schwer vorhersehbar und können deshalb in längerfristige Planungen nicht ohne weiteres eingestellt werden.60 Das schmälert die Rechtssicherheit erheblich.

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57

58

59 60

EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (357 ff., Rn. 25 ff.) – Frankreich/Kommission; Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723 (772, Rn. 11) – Belgien/Kommission; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 115. EuGH, Rs. 57/72, Slg. 1973, 321 (340, Rn. 14) – Westzucker; Rs. C-169/95, Slg. 1997, I-135 (159, Rn. 34) – Spanien/Kommission, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (355, Rn. 15) – Frankreich/Kommission; Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723 (772, Rn. 11) – Belgien/Kommission; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3589, Rn. 36) – SFEI; Rs. C-169/95, Slg. 1997, I-135 (159, Rn. 34) – Spanien/Kommission; Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-4053 (4080, Rn. 97) – Griechenland/Kommission. EuGH, Rs. 57/72, Slg. 1973, 321 (340, Rn. 14) – Westzucker; Rs. C-169/95, Slg. 1997, I-135 (159, Rn. 34) – Spanien/Kommission; Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-4053 (4080, Rn. 97) – Griechenland/Kommission; Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 6. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 115. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 7; Ehlermann/Schütterle, EuZW 1996, 234 (235); Jestaedt/Häsemeyer, EuZW 1995, 787 ff.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

B.

Ermessensbindung durch Leitlinien und Gemeinschaftsrahmen

I.

Strukturierung

273

Um das Beihilferecht zu strukturieren und es für Mitgliedstaaten und Unternehmen 747 berechenbarer zu machen, hat die Kommission allgemeine Kriterien und Auslegungsgrundsätze zu den einzelnen Ausnahmebestimmungen entwickelt, die sie in Leitlinien und Gemeinschaftsrahmen veröffentlicht. Diese Veröffentlichungen beinhalten Prüfmaßstäbe, die im Rahmen der Ermessensentscheidung gem. Art. 87 Abs. 3 EG angelegt werden sollen.61 Teilweise werden auch unbestimmte Rechtsbegriffe des Vertrags erläutert.62 Schließlich sind darin auch verfahrensrechtliche Regelungen enthalten, wie etwa das Festlegen von Berichtspflichten.63 Eine Zuordnung der einzelnen Formen von Kommissionsveröffentlichungen zu 748 nur darin vorkommenden Inhalten ist nicht möglich, da Überschneidungen bestehen. Darüber hinaus wird die Terminologie nicht einheitlich verwendet. So werden Leitlinien teilweise nur mit dieser Bezeichnung, teilweise aber auch als Mitteilung veröffentlicht.64 Es lassen sich aber gemeinsame Merkmale feststellen, die eine Typisierung erlauben. II.

Leitlinien und Mitteilungen

1.

Rechtswirkungen

Weder Leitlinien und Mitteilungen noch Gemeinschaftsrahmen sind im Katalog 749 des Art. 249 EG als mögliche Erscheinungsform von Gemeinschaftsrecht enthal-

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62

63

64

Vgl. z.B. zum Begriff des „Unternehmens in Schwierigkeiten“ Ziff. 9 ff. der Mitteilung der Kommission – Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten (Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004), ABl. 2004 C 244, S. 2. Vgl. etwa zu den Begriffen „außergewöhnlich niedrige Lebenshaltung“ sowie „erhebliche Unterbeschäftigung“ i.S.d. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG, Ziff. 15 ff. der Regionalförderleitlinien 2007-2013, ABl. 2006 C 54, S. 13. Vgl. etwa Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004, ABl. 2004 C 244, S. 2 (Ziff. 86); Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Förderung von Risikokapitalinvestitionen in kleine und mittlere Unternehmen (Risikokapitalleitlinien 2006), ABl. 2006 C 194, S. 2 (Ziff. 7.1); Leitlinien für die Prüfung staatlicher Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor (Fischereileitlinien 2004), ABl. 2004 C 229, S. 5 (Ziff. 5.1). Vgl. die Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung 2007-2013 (Regionalbeihilfeleitlinien 2006-2013), ABl. 2006 C 54, S. 13 oder Mitteilung der Kommission – Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten (Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004), ABl. 2004 C 244, S. 2; Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 14; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 203.

274

750

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752 753

Kapitel 5 Ausnahmen

ten.65 Dieser Umstand schließt jedoch eine Rechtswirkung nicht aus, da Art. 249 EG nach allgemeiner Auffassung insoweit nicht abschließend ist.66 Welche Rechtsnatur Leitlinien konkret zukommt, ist allerdings umstritten. Teilweise wird ihnen in der Literatur jede rechtliche Wirkung aberkannt.67 Nach anderer Auffassung handelt es sich zwar nicht um Rechtssätze, doch wird ihnen ähnlich wie den Verwaltungsvorschriften in der deutschen Verwaltungsrechtsdogmatik eine Bindungswirkung über den Gleichheitssatz68 bzw. den Vertrauensschutzgrundsatz69 beigemessen. Die Europäischen Gerichte halten eine Selbstbindung der Kommission durch Leitlinien für zulässig, soweit darin die Ermessensbindung verankert ist und sie mit dem EG vereinbar sind.70 Sie betrachten die Leitlinien als Rechtmäßigkeitsmaßstab, an dem die jeweiligen Kommissionsentscheidungen zu überprüfen sind. In die gerichtliche Kontrolle wird dabei auch die Handhabung der Leitlinien durch die Kommission mit einbezogen. So hat das EuG eine Genehmigungsentscheidung der Kommission unter anderem mit der Begründung aufgehoben, die einschlägige Leitlinie sei fehlerhaft ausgelegt worden.71 Die Kommission ist jedoch nicht strikt an Leitlinien gebunden, wie dies etwa bei einer Verordnung der Fall ist. Vielmehr ist ein Abweichen in einem atypischen Einzelfall mit einer entsprechenden Begründung zulässig.72 Im Verhältnis zu Mitgliedstaaten oder Unternehmen entfalten Leitlinien keine rechtliche Bindungswirkung.73 Diese Rechtsfolge müsste nach der Rechtsprechung des EuGH in einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts verankert sein, welche als Rechtsgrundlage bezeichnet ist und die darüber hinaus auch die Rechtsform vorschreibt, in der die konkrete Maßnahme zu erlassen ist.74 Eine solche ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage existiert jedoch nicht. Aus Art. 87 Abs. 1 i.V.m. 65 66

67 68

69 70

71 72 73 74

Der Begriff der „Leitlinie“ wird allerdings im primären Gemeinschaftsrecht an einzelnen Stellen erwähnt, so etwa in Art. 128, Art. 155 u. 156 EG. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 249 Rn. 104; Schmidt, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 249 Rn. 15 ff.; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 249 Rn. 121, der das „Chaos ungekennzeichneter Rechtsakte“ kritisiert. Steindorff, in: FS für Mestmäcker, 1996, S. 497 (514); Schütterle, EuZW 1995, 391 (393 f.). Angedeutet bei Schwarze, in: GS für Martens, 1987, S. 819 (829): „eine Art Selbstbindung … hinsichtlich der Einhaltung der Wettbewerbsgleichheit“; zur Bindungswirkung von Verwaltungsvorschriften im deutschen Verwaltungsrecht s. nur Maurer, Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 20 ff. S. Crones, Selbstbindung der Verwaltung im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 124 ff.; Jestaedt/Häsemeyer, EuZW 1995, 797 (790). EuG, Rs. T-380/94, Slg. 1996, II-2169 (2190, Rn. 57) – AIUFFASS und AKT; Rs. T-149/95, Slg. 1997, II-2031 (2051, Rn. 61) – Ducros; Rs. T-35/99, Slg. 2002, II-261 (302, Rn. 77) – Keller; EuGH, Rs. C-382/99 Slg. 2002, I-5163 (5213, Rn. 24) – Niederlande/Kommission; Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-4053 (4080, Rn. 98) – Griechenland/ Kommission. EuG, Rs. T-73/98, Slg. 2001, II-867 (895, Rn. 71) – Prayon-Rupel. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 34. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 37; Magiera, in: Rengeling (Hrsg.), Handbuch zum europäischen und deutschen Umweltrecht, § 37 Rn. 64. EuGH, Rs. C-325/91, Slg. 1993, I-3283 (3311, Rn. 26) – Frankreich/Kommission.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

275

Art. 87 Abs. 3 EG ergibt sich lediglich implizit, dass die Kommission im Rahmen ihres Entscheidungsspielraums auch die Kompetenz hat, im Vorgriff auf ihre Genehmigungsentscheidungen Kriterien aufzustellen, nach denen sie ihr Ermessen ausüben will.75 Praktisch verfährt die Kommission so, dass sie bei Erlass neuer Leitlinien den 754 Mitgliedstaaten vorschlägt, die bestehenden Beihilferegelungen an die neuen Vorschriften anzupassen.76 Lehnen die Mitgliedstaaten dies ab, so muss die Kommission ein förmliches Prüfverfahren gem. Art. 88 Abs. 2 EG eröffnen.77 Schließlich kann sie den jeweiligen Mitgliedstaat durch eine Entscheidung verpflichten, seine Beihilferegelungen den neuen Leitlinien entsprechend auszugestalten. Kommt der Mitgliedstaat der Entscheidung innerhalb einer gesetzten Frist nicht nach, so kann die Kommission gem. Art. 88 Abs. 2 UAbs. 2 EG beim Gerichtshof Klage erheben. 2.

Anfechtbarkeit

Im Hinblick auf die Rechtswirkung von Leitlinien für die Kommission stellt sich 755 die Frage, inwieweit diese durch die Mitgliedstaaten gerichtlich angefochten werden können. In Betracht kommt zunächst die Nichtigkeitsklage gem. Art. 230 EG. Danach überprüft der Gerichtshof die Rechtmäßigkeit der Handlungen der Kommission mit Ausnahme von Empfehlungen oder Stellungnahmen. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind im Rahmen der Nichtigkeitsklage nur 756 solche Maßnahmen anfechtbar, die verbindliche Rechtswirkungen erzeugen und den Kläger durch einen Eingriff in seine Rechtsstellung beeinträchtigen.78 Doch beinhaltet eine Leitlinie selbst noch keine Entscheidung, sondern statuiert lediglich für die Kommission verbindliche Anhaltspunkte im Hinblick auf die noch zu erlassende Genehmigungsentscheidung. Erst diese entfaltet dem Mitgliedstaat und möglicherweise auch einem einzelnen Unternehmen79 gegenüber rechtsgestaltende Wirkung. Deshalb ist auch nur diese Entscheidung gem. Art. 241 EG im Wege der Nich- 757 tigkeitsklage anfechtbar.80 Eine Weiterung brachte auch nicht die Entscheidung Spanien/Kommission vom 29.6.1995.81 Denn Gegenstand dieser Nichtigkeitsklage 75 76 77

78 79 80 81

Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 31; zur Begrenzung s.o. Rn. 683 ff. Dies stellt eine „zweckdienliche Maßnahme“ i.S.d. Art. 88 Abs. 1 EG dar; vgl. etwa Ziff. 107 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. So verfährt die Kommission auch im Falle der neuen Regionalbeihilfeleitlinien 20072013, weil Deutschland diese nicht vollständig umsetzen will, vgl. dazu FAZ vom 28.6.2006, S. 12 sowie Pressemitteilung der Kommission IP/06/851 vom 27.6.2006. Rs. 135/84, Slg. 1984, 3577 (3579) – F.B. Im Falle einer einzelnen Unternehmenssubvention, vgl. Koenig/Kühling, NJW 2000, 1065 (1073). Im Ergebnis ebenso Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 42 f. EuGH, Rs. C-135/93, Slg. 1995, I-1651 ff.; a.A. Gaitanides, in: von der Groeben/ Schwarze, Art. 230 Rn. 21; Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 230 Rn. 15; Schweda, Administrative Normsetzung und Verwaltungsverfahren in der europäischen Beihilfenaufsicht, 2000, S. 311.

276

Kapitel 5 Ausnahmen

war nicht die Leitlinie selbst, sondern die Entscheidung der Kommission, deren Geltungsdauer einseitig zu verlängern.82 Im Rahmen der Nichtigkeitsklage gegen die Genehmigungsentscheidung kann 758 dann eine Leitlinie inzidenter wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht angegriffen werden.83 Eine Rechtsschutzlücke entsteht dadurch nicht. Denn ein Mitgliedstaat kann sich frühzeitig im Rahmen des Anmeldeverfahrens Gewissheit darüber verschaffen, ob eine geplante Beihilfe nach Auffassung der Kommission mit den Leitlinien vereinbar ist oder nicht. Hält ein Mitgliedstaat die von der Kommission zugrundegelegten Leitlinien für rechtswidrig, so kann er dies im Rahmen der Klage gegen die ablehnende Entscheidung über sein Beihilfevorhaben prüfen lassen. III.

Gemeinschaftsrahmen

759 Gemeinschaftsrahmen betrachtet der EuGH als verbindliche Rechtshandlungen von allgemeiner Tragweite.84 Diese Kommissionsveröffentlichungen haben zum einen ermessenslenkende Funktion wie Leitlinien, darüber hinaus enthalten sie konkrete Handlungsanweisungen für die Mitgliedstaaten im Hinblick auf bestehende Beihilfen.85 Insoweit kommt ihnen eine Doppelnatur zu, da sie sowohl Regelungen für zukünftige Beihilfen als auch für bereits gewährte Beihilfen enthalten.86 Anders als Leitlinien wird ein Gemeinschaftsrahmen nicht einseitig von der 760 Kommission erlassen, sondern beruht auf einer Vereinbarung mit den Mitgliedstaaten. Er wird erst durch die Zustimmung der einzelnen Mitgliedstaaten wirksam.87 Wie bei Leitlinien bindet sich die Kommission selbst, soweit der Gemeinschaftsrahmen nicht gegen höherrangiges Gemeinschaftsrecht verstößt.88 Darüber hinaus ist er auch für jeden Mitgliedstaat verbindlich, der ihm zugestimmt hat.89 82 83 84 85

86

87 88 89

EuGH, Rs. C-135/93, Slg. 1995, I-1651 (1681, Rn. 29) – Spanien/Kommission. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 43. Vgl. Rs. C-313/90, Slg. 1993, I-1125 (1188, Rn. 44) – CIRFS; Rs. C-311/94, Slg. 1996, I-5023 (5058, Rn. 42) – Ijssel-Vliet. Zu solchen „zweckdienlichen Maßnahmen“ gehören etwa Vorschläge zur inhaltlichen Änderung von Beihilferegelungen oder die Einführung von Verfahrensvorschriften, s. Art. 88 Abs. 1 S. 2 EG i.V.m. Art. 18 VO Nr. 659/1999 (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. 1999 L 83, S. 1; vgl. Ziff. 45 ff. des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens für große Investitionsvorhaben (Multisektoraler Regionalbeihilferahmen 2002), der nunmehr in die neuen Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013, ABl. 2006 C 54, S. 13 integriert ist. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 151; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 205; Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 51. EuGH, Rs. C-292/95, Slg. 1997, I-1931 (1958, Rn. 33 f.) – Spanien/Kommission (KfzGemeinschaftsrahmen II). EuGH, Rs. 310/85, Slg. 1987, 901 (927, Rn. 22) – Deufil; Rs. C-288/96, Slg. 2000, I-8237 (8303, Rn. 62) – Jadekost. S. EuGH, Rs. C-313/90, Slg. 1993, I-1125 (1186, Rn. 36) – CIRFS; Rs. C-311/94, Slg. 1996, I-5023 (5058, Rn. 42 f.) – Ijssel-Vliet; Rs. C-288/96, Slg. 2000, I-8237 (8303 f.,

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

277

Aus dem vertragsähnlichen Charakter90 ergibt sich, dass inhaltliche Veränderungen oder die Neueinführung eines Gemeinschaftsrahmens der erneuten Zustimmung der Mitgliedstaaten bedürfen.91 Da für die rechtliche Wirksamkeit eines Gemeinschaftsrahmens bereits die Zu- 761 stimmung eines Mitgliedstaates ausreicht, ist dann auch nur dieser gebunden. Gemeinschaftsrahmen entfalten ihre Rechtswirkung grundsätzlich nur inter partes.92 Gegenüber den Mitgliedstaaten, die ihre Zustimmung zu einem Gemeinschaftsrahmen verweigern, kann die Kommission jedoch ein förmliches Prüfverfahren gem. Art. 88 Abs. 2 EG eröffnen und sie durch eine verbindliche Einzelentscheidung verpflichten, bestehende Beihilferegelungen dem Gemeinschaftsrahmen entsprechend auszugestalten.93 Auch die Gemeinschaftsrahmen sind als solche nicht gerichtlich anfechtbar.94 762 Das Instrument der Nichtigkeitsklage ist gegen einseitige Handlungen der Gemeinschaftsorgane gerichtet.95 Der Gemeinschaftsrahmen beruht aber gerade auf einer Vereinbarung der Kommission mit den Mitgliedstaaten und hat deshalb vertragsähnlichen Charakter. Auch hier führt die fehlende Anfechtbarkeit jedoch nicht zu einer Rechtsschutzlücke. Denn es bleibt die Möglichkeit der Inzidentprüfung im Rahmen der Klage gegen die unter Berufung auf den Gemeinschaftsrahmen ergangene Entscheidung.96 Darüber hinaus haben die Mitgliedstaaten bereits im Vorfeld die Möglichkeit, auf die Inhalte der Gemeinschaftsrahmen einzuwirken.

C.

Gruppenfreistellungsverordnungen

I.

Ermächtigungsverordnung

Ein weiteres Mittel zur Verbesserung der Transparenz beihilferechtlicher Entschei- 763 dungen sind die Gruppenfreistellungsverordnungen.97 Der EG hat in Art. 89 grundsätzlich dem Rat die Kompetenz zugewiesen, alle zweckdienlichen Durchführungsverordnungen zu den Art. 87 und 88 EG zu erlassen. Einen Teil dieser

90

91 92 93 94

95 96 97

Rn. 65) – Jadekost; Rs. C-242/00, Slg. 2002, I-5603 (5635 f., Rn. 28) – Deutschland/ Kommission. Vgl. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 46 ff.; Uerpmann, EuZW 1998, 331 (333) bezeichnet den Gemeinschaftsrahmen als „sekundärrechtlichen Vertrag“; ausführlich Schweda, Administrative Normsetzung und Verwaltungsverfahren in der europäischen Beihilfenaufsicht, 2000, S. 313 ff. EuGH, Rs. C-292/95, Slg. 1997, I-1931 (1958, Rn. 32 ff.) – Spanien/Kommission. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 53. Vgl. dazu KOME 98/639/EG zur Durchsetzung des multisektoralen Regionalbeihilferahmens gegenüber der Bundesrepublik Deutschland, ABl. 1998 L 304, S. 24 (28 f.). A.A. Gaitanides, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 230 Rn. 21; Cremer, in: Calliess/ Ruffert, Art. 230 Rn. 15; Schweda, Administrative Normsetzung und Verwaltungsverfahren in der europäischen Beihilfenaufsicht, 2000, S. 343. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 60. Näher u. Rn. 1583 ff. Vgl. 5. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 994/1998, ABl. 1998 L 142, S. 1.

278

Kapitel 5 Ausnahmen

Kompetenz hat der Rat mit der VO (EG) Nr. 994/1998 vom 7.5.199898 (Ermächtigungsverordnung) auf die Kommission weiter übertragen. Darin wurde diese ermächtigt, in Gruppenfreistellungsverordnungen bestimmte Arten von Beihilfen für mit den Vorschriften des Art. 87 Abs. 2 und 3 EG vereinbar zu erklären99 bzw. festzulegen, dass bestimmte Beihilfen nicht alle Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 87 Abs. 1 EG erfüllen100 und sie deshalb von der Anmelde- und Genehmigungspflicht freizustellen sind. Diese Kompetenz zum Erlass von Gruppenfreistellungsverordnungen ist aller764 dings nicht umfassend, sondern gem. Art. 1 Abs. 1 VO (EG) Nr. 994/1998 auf Beihilfen zugunsten von kleinen und mittleren Unternehmen, von Forschung und Entwicklung, von Umweltschutzmaßnahmen, von Beschäftigung und Ausbildung sowie auf Regionalbeihilfen im Einklang mit den von der Kommission genehmigten Fördergebieten beschränkt. In der VO (EG) Nr. 994/1998 werden neben dieser Eingrenzung der Ermächti765 gung konkrete Inhalte der einzelnen Gruppenfreistellungsverordnungen festgelegt, wie etwa bestimmte Schwellenwerte, die den Anteil am Gesamtvolumen förderbarer Kosten bzw. Höchstbeträge bestimmen oder auch Bedingungen für die Kumulierung von Beihilfen.101 Bislang hat die Kommission Gruppenfreistellungsverordnungen über Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen,102 zu Ausbildungs-103 und Beschäftigungsbeihilfen104 sowie zu De-minimis-Beihilfen105 erlassen. Eine Gruppenfreistellungsverordnung für regionale Investitionsbeihilfen ist in Vorbereitung.106 II.

Folgen für die Beihilfekontrolle

1.

Notifizierung

766 Für alle Beihilfen, die in den Anwendungsbereich einer solchen Freistellung fallen, muss kein Notifizierungsverfahren gem. Art. 88 Abs. 3 EG durchgeführt werden. Dies bedeutet aber im Umkehrschluss nicht, dass Beihilfen, die den Vorgaben der Freistellungsverordnungen nicht entsprechen, per se verboten sind. Vielmehr können diese angemeldet werden und unterliegen dann der Prüfung durch die Kommission, die primär anhand der Kriterien der jeweiligen Freistellungsverord98

99 100 101 102 103 104 105

106

VO des Rates über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. 1998 L 142, S. 1. Vgl. Art. 1 Abs. 1 VO (EG) Nr. 994/1998. Vgl. Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 994/1998 (De-minimis-Beihilfen). Art. 1 Abs. 2 VO (EG) Nr. 994/1998. VO (EG) Nr. 70/2001, ABl. 2001 L 10, S. 33. VO (EG) Nr. 68/2001, ABl. 2001 L 10, S. 20. VO (EG) Nr. 2204/2002, ABl. 2002 L 337, S. 3. VO (EG) Nr. 69/2001, ABl. 2001 L 10, S. 30. Es liegt ein VO-E De minimis vor, der die zum 31.12.2006 auslaufende VO (EG) Nr. 69/2001 ablösen soll, vgl. ABl. 2006 C 137, S. 4. Hier liegt ein VO-E Investitionsbeihilfen vor, vgl. ABl. 2006 C 120, S. 2.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

279

nung vorgehen wird.107 Allerdings ist eine solche Anmeldung nur sinnvoll, wenn im Hinblick auf die Unvollständigkeit bzw. Ungeeignetheit der Prüfungskriterien der jeweiligen Verordnung für die konkrete Beihilfe der Kommission überhaupt ein Genehmigungsspielraum zukommt.108 2.

Ex-post-Kontrolle

Die freigestellten Beihilfen sind nicht der Kontrolle durch die Kommission entzo- 767 gen, lediglich der Zeitpunkt hat sich hin zu einer ex-post-Kontrolle verschoben. Haben sich die einer Freistellungsverordnung zugrunde liegenden Umstände geändert und hält die Kommission ein Einschreiten für erforderlich, so kann sie die ohnehin nur befristet geltenden Verordnungen unter Einhaltung einer Anpassungsfrist von sechs Monaten ändern oder aufheben.109 Darüber hinaus kann die Kommission im Rahmen ihrer Überwachungstätigkeit 768 die Mitgliedstaaten gem. Art. 17 ff. VO (EG) Nr. 659/1999110 zur inhaltlichen Änderung oder Abschaffung einer Beihilferegelung auffordern, wenn sie diese nicht oder nicht mehr für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar hält. Zwar werden die durch Verordnung freigestellten Beihilfen in den Legaldefinitionen der VO (EG) Nr. 659/1999 nicht erwähnt, doch ist unstreitig, dass deren Regelungen auch auf diese Beihilfen anwendbar sind.111 Dadurch besteht ein gewisser Widerspruch zwischen der Möglichkeit zur Auf- 769 hebung einer Gruppenfreistellung, die nur mit einer Anpassungsfrist erfolgen kann und der Aufhebung einer konkreten freigestellten Beihilferegelung, die ohne besondere Frist im Rahmen des Überprüfungsverfahrens statthaft ist. Letzteres ist anders als im Kartellrecht ohne „Vorwarnung“ möglich, also ohne dass zuvor der Vorteil der Gruppenfreistellung entzogen werden muss.112 3.

Rechtswidrig gewährte Beihilfen

Weiterhin ist der Fall denkbar, dass ein Mitgliedstaat Beihilfen ohne Anmeldung 770 gewährt, weil er diese unzutreffend als freistellungsfähig beurteilt hat. Weder in der VO (EG) Nr. 994/1998 (Ermächtigungsverordnung) noch in den Freistellungsverordnungen sind Regelungen für konkrete Maßnahmen der Kommission enthal107 108 109 110 111 112

Vgl. 4. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 70/2001 (KMU), ABl. L 10, S. 33; 4. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 2204/2002 (Beschäftigungsbeihilfen), ABl. L 337, S. 3. Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (70 f.). Art. 4 VO (EG) Nr. 994/98, ABl. 1998 L 142, S. 1. Des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. L 83, S. 1. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 89; Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (74 f.). Bartosch, NJW 2001, 921 (927); zum Entzug der Freistellung im Kartellrecht s. Art. 29 VO (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1, S. 1; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 13 Rn. 32 f.; Frenz, Europarecht 2, Rn. 777 ff.

280

Kapitel 5 Ausnahmen

ten, wenn seitens der Mitgliedstaaten gewährte Beihilfen die Voraussetzungen einer Freistellung nicht erfüllen. Art. 3 Ermächtigungsverordnung enthält zwar Dokumentationspflichten der Mitgliedstaaten, aber keine Sanktionsmöglichkeiten der Kommission bei Verstößen gegen eine Freistellungsverordnung.113 In den einzelnen Freistellungsverordnungen sind ebenfalls nur Berichtspflichten enthalten.114 Daher greifen wiederum die Regelungen der VO (EG) Nr. 659/1999 (Beihilfe771 verfahrensverordnung) ein. In deren Kapitel III ist das Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen geregelt. Nach Art. 1 lit. f) Verfahrensverordnung sind Beihilfen rechtswidrig, wenn sie unter Verstoß gegen die Anmeldepflicht des Art. 88 Abs. 3 EG gewährt werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Nichtanmeldung vorsätzlich unterlassen wurde oder in dem guten Glauben erfolgte, dass die jeweilige Beihilfe in den Anwendungsbereich einer Gruppenfreistellungsverordnung fällt.115 Gem. Art. 11 Verfahrensverordnung kann die Kommission bis zum Abschluss der Prüfung die Aussetzung oder einstweilige Rückforderung der Beihilfen anordnen. Kommt die Kommission im Prüfverfahren zu dem Ergebnis, dass die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist, erlässt sie gem. Art. 13 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 5 Verfahrensverordnung eine so genannte Negativentscheidung, mit der sie die Weitergewährung dieser Beihilfe untersagt. Auf dieser Grundlage ist dann eine Rückforderung der geleisteten Beihilfe möglich.116 4.

Praktische Bewertung

772 Insgesamt zeigt sich, dass die Freistellungsregelungen ambivalenter Natur sind. Einerseits sorgt die Verankerung der Freistellungskriterien in einer bindenden Verordnung für Rechtssicherheit und kann zeitaufwändige Genehmigungsverfahren ersparen.117 Andererseits tragen aber die Mitgliedstaaten und die jeweiligen Beihilfeempfänger das Risiko, die Regelungen falsch anzuwenden und bereits empfangene Beihilfen zurückerstatten zu müssen.118 Die Mitgliedstaaten können dieses Risiko ausschließen, indem sie in Zweifelsfällen die jeweilige Beihilferegelung gem. Art. 88 Abs. 3 EG anmelden.119 III.

Anfechtbarkeit und Bedeutung für den Rechtsschutz

773 Die Gruppenfreistellungsverordnungen sind gem. Art. 249 Abs. 2 EG allgemein verbindlich und gelten unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Der Rat und die Mit113 114 115 116 117 118 119

Diese Lücke stellen auch Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 212 Fn. 68 fest. Vgl. nur Art. 10 VO (EG) Nr. 2204/2002 (Beschäftigungsbeihilfen), ABl. 2002 L 337, S. 3; Art. 9 VO (EG) Nr. 70/2001 (KMU), ABl. 2001 L 10, S. 33. Vgl. Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (74). S. Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999 sowie im Einzelnen u. Rn. 1427 ff. Soltész, ZIP 2001, 278 (284); Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (77). Bartosch, NJW 2001, 921 (926 f.). Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 89; Bartosch, NJW 2001, 921 (927); Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (70).

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

281

gliedstaaten können sie als privilegierte Kläger im Rahmen der Nichtigkeitsklage gem. Art. 230 Abs. 2 EG durch den EuGH auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüfen lassen. Einzelnen Unternehmen ist eine Klage unmittelbar gegen die Freistellungsver- 774 ordnungen nicht möglich. Auch soweit man entsprechend der neueren Rechtsprechung des EuGH Individualklagen gegen Verordnungen nicht schon wegen des Wortlauts des Art. 230 Abs. 4 EG ausschließt, kommt eine Nichtigkeitsklage durch Unternehmen nicht in Betracht, da die Freistellungsverordnungen diesen gegenüber keine Eingriffswirkung entfalten.120 Doch können sich die Adressaten einer Kommissionsentscheidung im Rahmen einer Nichtigkeitsklage auf die Vorschriften der Gruppenfreistellungsverordnungen berufen. Das ist etwa der Fall, wenn ein Unternehmen ein förmliches Prüfverfahren der Kommission mit der Konsequenz des Durchführungsverbots für unzulässig hält, weil die konkrete Beihilfe einer Freistellung unterliegt.121 Aber auch Wettbewerber können die Verordnungen vor nationalen Gerichten 775 als drittschützende Normen heranziehen, soweit sie der Auffassung sind, ein Konkurrenzunternehmen erhalte Zuwendungen im Rahmen einer unzulässigerweise nicht angemeldeten Beihilferegelung und somit unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG.122 IV.

Freistellungsverordnung für De-minimis-Beihilfen

1.

Einordnung

Bei der „Freistellung“ für De-minimis-Beihilfen123 handelt es sich streng genom- 776 men nicht um eine Ausnahmeregelung, sondern um eine aus Gründen der Rechtssicherheit124 schriftlich fixierte Anwendung des Beihilfetatbestandes des Art. 87 Abs. 1 EG.125 Zu einer anderen Bewertung kommt man freilich dann, wenn man eine solche Eingrenzung des Tatbestandes von Art. 87 Abs. 1 EG durch die Kommission auf der Basis von Art. 89 EG deshalb für unzulässig hält, weil der EuGH

120 121 122 123

124 125

Dazu nur Gaitanides, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 230 Rn. 54 ff.; vgl. Jestaedt/ Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 96. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 68. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 69. Bislang liegt für die Nachfolge der am 31.12.2006 auslaufenden VO (EG) Nr. 69/2001 nur ein Entwurf (VO-E De minimis) vor, vgl. ABl. 2006 C 137, S. 4. Anders als für die übrigen Freistellungsverordnungen zu Ausbildungs- und Beschäftigungsbeihilfen und KMU plant die Kommission für die VO (EG) Nr. 69/2001 keine Verlängerung, s. VO-E zur Verlängerung der VOen (EG) Nr. 2204/2002, (EG) Nr. 70/2001 und (EG) Nr. 68/2001, ABl. 2006 C 172, S. 6. Insoweit ist davon auszugehen, dass zum 1.1.2007 eine an diesem Entwurf orientierte Neuregelung in Kraft treten wird. Quigley/Collins, EC State Aid Law and Policy, 2003, S. 66; Soltész, ZIP 2001, 278 (283). Vgl. Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (75).

282

Kapitel 5 Ausnahmen

die Spürbarkeit einer Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handels nicht verlangt.126 Doch hielt der EuGH die De-minimis-Regel für zulässig.127 Die Kommission geht davon aus, dass Beihilfen, die unter einem bestimmten 777 Höchstbetrag bleiben, keine spürbaren Auswirkungen auf den Handel und den Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten verursachen und deshalb keine „Beihilfen“ i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG darstellen.128 Eine Freistellung ist insoweit nicht notwendig. Die neue Verordnung soll die Vorgängerregelung VO (EG) Nr. 69/2001 zum 778 1.1.2007 ablösen.129 Es wird deshalb nachfolgend inhaltlich nur der Neuregelungsentwurf dargestellt, der sich aber an die alte De-minimis-Regelung anlehnt.130 2.

Anwendungsbereich

779 Die Freistellungsverordnung gilt grundsätzlich für alle horizontalen Beihilfen, unabhängig von ihrer konkreten Zielsetzung. Doch sind einzelne Wirtschaftsbereiche wie Landwirtschaft,131 Fischerei und Aquakultur132 sowie Verkehr133 ausgenommen. Begründet wird dies damit, dass hier Sondervorschriften existieren und außerdem für diese Sektoren schon bei kleinen Beihilfebeträgen die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung bzw. Handelsbeeinträchtigung bestehe.134 Weiterhin sind Beihilfen ausgenommen, die an Unternehmen im Bereich der 780 Verarbeitung und Vermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse gehen, wenn der Beihilfebetrag sich nach dem Preis oder der Menge der Erzeugnisse richtet oder davon abhängig ist, dass die Beihilfe ganz oder teilweise an den Ersterzeuger weitergegeben wird.135 Zudem werden exportbezogene Beihilfen nicht einbezogen. Darunter fallen zum 781 einen die Beihilfen, die unmittelbar an ausgeführte Mengen bestimmter Produkte 126 127 128

129

130 131 132 133 134 135

Näher o. Rn. 707 ff. auch zum Folgenden. EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8086, Rn. 52) – Spanien/Kommission. Vgl. hierzu bereits die Mitteilung der Kommission über „De-minimis“-Beihilfen, ABl. 1996 C 68, S. 9. Krit. dazu Sinnaeve, EuZW 2001, 69 (75), die darauf hinweist, dass die VO vertragswidrig wäre, wenn im Einzelfall eine Beihilfe unterhalb des Schwellenwertes doch Auswirkungen auf den Handel und/oder Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten hat. Die erste De-minimis-Regelung findet sich im Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. 1992, C 213, S. 2. Eine unabhängig vom Förderungsziel allgemein geltende Regelung enthielt die Mitteilung der Kommission über „De-minimis“-Beihilfen, ABl. 1996 C 68 S. 9, die durch die VO (EG) Nr. 69/2001, ABl. 2001 L 10, S. 30 ersetzt wurde. Auf die wesentlichen Änderungen wird an den entsprechenden Stellen hingewiesen. Art. 1 Abs. 1 lit. c) VO-E De minimis. Art. 1 Abs. 1 lit. b) VO-E De minimis. Diese Ausnahme war in der VO (EG) Nr. 69/2001 noch nicht vorgesehen. Art. 1 Abs. 1 lit. a) VO-E De minimis. 3. Erwägungsgrund des VO-E De minimis. Art. 1 Abs. 1 lit. d) VO-E De minimis. Damit soll sichergestellt werden, dass Regelungen über Marktorganisationen für bestimmte Agrarsektoren nicht beeinträchtigt werden, vgl. 3. Erwägungsgrund des VO-E De minimis.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

283

gekoppelt sind. Zum anderen gehören dazu Beihilfen, die von einer Privilegierung einheimischer Erzeugnisse zulasten von Importprodukten abhängig gemacht werden.136 Schließlich werden Beihilfen für laufende Ausgaben im Zusammenhang mit dem Export in andere Mitgliedstaaten vom Anwendungsbereich ausgenommen.137 Im Hinblick auf die Formen von Beihilfen, die unter die De-minimis-Regelung 782 fallen können, macht der VO-E De minimis eine Einschränkung. Grundsätzlich gilt sie nur für Zuschüsse und andere Beihilfeformen, deren Wert vorab ohne eine Risikobeurteilung genau in das Bruttosubventionsäquivalent umgerechnet werden kann. Deshalb werden Darlehen, Bürgschaften, Risikokapitalmaßnahmen und Kapitalzuführungen grundsätzlich nicht als De-minimis-Beihilfen behandelt, es sei denn, der Gesamtwert der Transaktion liegt unter dem festgesetzten Schwellenwert.138 In der VO (EG) Nr. 69/2001 war eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs noch nicht enthalten.139 Hintergrund dieser Änderung ist das Bestreben der Kommission, für eine höhere Transparenz und bessere Überwachungsmöglichkeiten bei der Gewährung von Beihilfen zu sorgen.140 Die Nichteinbeziehung von Bürgschaften in den Anwendungsbereich der De-minimis-Regelung wird von einigen Mitgliedstaaten scharf kritisiert.141 Das Heranziehen des Bruttosubventionsäquivalents als einheitlicher Größe zur 783 Darstellung des Wertes einer Beihilfe ist nicht neu. Auch die Vorgängervorschrift sah diese Umrechnung aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung vor.142 Allerdings fehlt in der gepanten Neuregelung eine Erklärung, wie dieser Wert zu berechnen ist. Hier kann auf die Mitteilung der Kommission von 1996143 zurückgegriffen werden, die eine ausführliche Erläuterung anhand von Beispielen enthielt. So ist das Bruttosubventionsäquivalent eines zinsgünstigen Darlehens für ein Jahr die Differenz zwischen den tatsächlich gezahlten Zinsen und den gem. dem Referenzzinssatz geschuldeten. Dabei sind alle bis zur vollständigen Tilgung des Darlehens eingesparten Zinsen auf ihren Wert zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung abzuzinsen und zu addieren.

136 137 138 139 140 141 142

143

Art. 1 Abs. 1 lit. e) VO-E De minimis. Art. 1 Abs. 1 lit. f) VO-E De minimis. Als Beispiele werden die Errichtung und der Betrieb eines Vertriebsnetzes genannt. Art. 1 Abs. 3 VO-E De minimis. Vgl. dort Art. 1. Vgl. 7. Erwägungsgrund der VO-E De minimis. Vgl. FAZ vom 15.8.2006, S. 15. Es bleibt abzuwarten, ob die Kommission sich in diesem Punkt durchsetzt. S. 6. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 69/2001. Diese einheitliche Bewertungseinheit wird auch in den Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013, ABl. 2006 C 54, S. 13 zugrundegelegt, um eine Vergleichbarkeit der Beihilfen herzustellen, s. dort Ziff. 41. Mitteilung der Kommission über „De-minimis“-Beihilfen, ABl. 1996 C 68, S. 9.

284

Kapitel 5 Ausnahmen

3.

Die De-minimis-Schwelle

784 Der VO-E De minimis hat den Schwellenwert von 100.000 Euro auf 200.000 Euro heraufgesetzt.144 Diesen Betrag darf die Gesamtsumme der einem Unternehmen gewährten De-minimis-Beihilfen bezogen auf einen Zeitraum von drei Steuerjahren nicht überschreiten. Die Erhöhung ist auf die steigende Inflation und das stagnierende Bruttoinlandsprodukt der Gemeinschaft zurückzuführen.145 Dieser Maximalbetrag bezieht sich unmittelbar nur auf Barzuwendungen. Bei 785 anderen Beihilfen wie Bürgschaften oder Darlehen ist die Höhe des Bruttosubventionsäquivalents entscheidend.146 Maßgeblich sind die Bruttobeträge ohne Berücksichtigung des Abzugs von Steuern und sonstigen Abgaben.147 Werden Beihilfen in mehreren Teilbeträgen gewährt, so sind sie auf den Zeitpunkt der Gewährung abzuzinsen, d.h. unter Zugrundelegen des Referenzzinssatzes auf ihren Gegenwartswert umzurechnen.148 Der Schwellenwert ist in einem absoluten Sinne zu verstehen: Liegt der Ge786 samtwert einer Beihilfe über dem Schwellenwert, so gilt sie insgesamt nicht als De-minimis-Beihilfe, auch nicht hinsichtlich der Teilbeträge, die unterhalb der Höchstgrenze liegen.149 Beihilfen, die diese Bedingungen einhalten, gelten unabhängig von ihrer Ziel787 setzung und Finanzierung als nicht tatbestandsmäßig i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG und unterliegen deshalb auch nicht der Anmeldepflicht des Art. 88 Abs. 3 EG.150 4.

Kumulierung und Überwachung

788 De-minimis-Beihilfen sind mit anderen Beihilfen grundsätzlich uneingeschränkt zu kumulieren. Sie sind daher nicht zu berücksichtigen, wenn es um die Vereinbarkeit von Beihilfen mit Art. 87 EG geht.151 Doch müssen die Mitgliedstaaten das jeweilige Unternehmen unter Bezugnahme auf die Verordnung ausdrücklich darauf hinweisen, dass es sich bei der gewährten Beihilfe um eine De-minimis-Beihilfe handelt. Umgekehrt haben die Unternehmen dem gewährenden Mitgliedstaat schriftlich jede Beihilfe mitzuteilen, die sie im laufenden sowie den beiden vorangegangenen Steuerjahren erhalten haben.152 Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass der Schwellenwert und die sonstigen Bedingungen der Verordnung eingehalten werden. Wurde einem Unternehmen bereits eine De-minimis-Beihilfe gewährt, so darf 789 der Mitgliedstaat eine neue erst dann zuteilen, wenn er geprüft hat, dass der gesam144 145 146 147 148 149 150 151 152

S. Art. 2 Abs. 2 UAbs. 1 VO-E De minimis im Vergleich zu Art. 2 Abs. 2 VO (EG) Nr. 69/2001, ABl. 2001 L 10, S. 30. Vgl. 2. Erwägungsgrund des VO-E De minimis. Art. 2 Abs. 3 UAbs. 1 VO-E De minimis. Art. 2 Abs. 3 UAbs. 1 VO-E De minimis. Art. 2 Abs. 3 UAbs. 2 VO-E De minimis. Art. 2 Abs. 2 UAbs. 2 VO-E De minimis. Art. 2 Abs. 1 VO-E De minimis. Repplinger-Hach, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 5 Rn. 15. Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 VO-E De minimis.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

285

te Betrag der innerhalb von drei Jahren erhaltenen Beihilfen den Schwellenwert nicht überschreitet.153 Die Dreijahresfrist läuft nicht separat für jede gewährte Beihilfe. Vielmehr ist bei jeder Neubewilligung zu prüfen, ob die Gesamtsumme der im laufenden Steuerjahr sowie in den vorangegangenen beiden Steuerjahren gewährten De-minimis-Beihilfen den Höchstbetrag übersteigt.154 Diese Prüfung kann entfallen, wenn der betreffende Mitgliedstaat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, ein Zentralregister zu errichten mit vollständigen Informationen über alle gewährten De-minimis-Beihilfen und dieses Register einen Zeitraum von drei Jahren erfasst.155 5.

Übergangsregelungen

Der VO-E De minimis enthält eine Übergangsregelung, die in der Vorgängervor- 790 schrift nicht enthalten war. Sie dehnt ihren Anwendungsbereich auch auf Beihilfen aus, die vor dem In-Kraft-Treten gewährt wurden, soweit sie die Voraussetzungen erfüllen.156 Daneben werden aber alle vor dem 30.6.2007 gewährten Beihilfen, die die Voraussetzungen der alten VO (EG) Nr. 69/2001 erfüllen, als nicht tatbestandsmäßig i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG betrachtet mit der Folge, dass sie nicht anmeldepflichtig sind.157 V.

Gruppenfreistellungsverordnung für regionale Investitionsbeihilfen der Mitgliedstaaten

1.

Anwendungsbereich

Die Freistellungsverordnung für regionale Investitionsbeihilfen158 soll grundsätz- 791 lich auf alle transparenten Investitionsbeihilferegelungen anwendbar sein, die eine staatliche Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG darstellen.159 Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 VO-E Investitionsbeihilfen sind dies Beihilferegelungen, bei denen das Bruttosubventionsäquivalent (BSÄ)160 als exakter Prozentsatz der förderfähigen Ausgaben berechnet werden kann, ohne zuvor eine Risikobewertung vornehmen zu müssen.161 Als Beispiel für nicht transparente Beihilferegelungen nennt der VO-E Investitionsbeihilfen öffentliche Darlehen, staatliche Bürgschaften mit

153 154 155 156 157 158 159 160 161

Art. 3 Abs. 1 UAbs. 2 VO-E De minimis. 5. Erwägungsgrund des VO-E De minimis. Art. 3 Abs. 2 des VO-E De minimis. Art. 4 Abs. 1 VO-E De minimis. Art. 4 Abs. 2 VO-E De minimis. Hier existiert ebenfalls nur ein Entwurf (VO-E Investitionsbeihilfen), vgl. ABl. 2006 C 120, S. 2. Dieser wird nachfolgend zugrundegelegt. Art. 1 Abs. 1 VO-E Investitionsbeihilfen. Zu diesem Begriff s. Rn. 783, 895. Art. 2 lit. h) VO-E Investitionsbeihilfen.

286

Kapitel 5 Ausnahmen

Beihilfeelement sowie öffentliche Beteiligungen, die nicht nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen erworben wurden.162 Einzelne Wirtschaftsbereiche sind von der Freistellung ausgenommen, so die Fi792 scherei, der Schiffbau, die Kohle- und Stahlindustrie sowie der Kunstfasersektor, da für diese Bereiche eigenständige Regelungen bestehen.163 Weiterhin soll die Verordnung nicht für die Primärerzeugung von Waren i.S.v. Anhang I des EG eingreifen. Sie gilt aber für die Verarbeitung und Vermarktung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen mit Ausnahme von Milch oder Milcherzeugnisse imitierenden oder substituierenden Erzeugnissen nach Art. 3 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1898/87.164 Darüber hinaus sind bestimmte Beihilfezwecke von der Freistellung ausge793 nommen. Dazu gehören Beihilfen für ausfuhrbezogene Tätigkeiten, insbesondere solche, die unmittelbar mit den ausgeführten Mengen oder mit laufenden Ausgaben für den Export verknüpft sind.165 Auch für Beihilfen, die von der Bevorzugung heimischer Erzeugnisse zulasten vom Importwaren abhängig sind, kann die Freistellung nicht beansprucht werden.166 Nicht freigestellte Beihilfen müssen bei der Kommission angemeldet werden und werden auf der Grundlage der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013167 auf ihre Zulässigkeit hin überprüft.168 2.

Umfang der Freistellung

794 Die Freistellung soll zugunsten von Beihilfen für Erstinvestitionen eingreifen, wenn sie in der Fördergebietskarte169 2007-2013 des jeweiligen Mitgliedstaats ausgewiesenen Gebieten zugute kommen und die Brutto-Beihilfe-Intensität die jeweilige zulässige Beihilfeobergrenze für Regionalbeihilfen einhält.170 Schließlich müssen auch alle anderen Freistellungsvoraussetzungen eingehalten werden.171 Entsprechend dem VO-E Investitionsbeihilfen ist eine Erstinvestition eine In795 vestition in materielle und immaterielle Anlagewerte, wenn entweder eine Betriebsstätte ganz neu errichtet, eine bereits bestehende erweitert oder bei einer bestehenden Betriebsstätte die Produktion auf neue, zusätzliche Produkte ausgedehnt bzw. das gesamte Produktionsverfahren geändert wird.172 Auch die Übernahme der Vermögenswerte einer bereits geschlossenen oder ohne die Übernahme vor der Schließung stehenden Betriebsstätte gilt als Erstinvestition, wenn es sich bei dem 162 163 164

165 166 167 168 169 170 171 172

5. Erwägungsgrund der VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 1 Abs. 2 VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 1 Abs. 2 a.E. VO-E Investitionsbeihilfen. Die VO (EWG) Nr. 1898/87 des Rates vom 2.7.1987 regelt den Schutz der Bezeichnung der Milch und Milcherzeugnisse bei ihrer Vermarktung (ABl. L 182, S. 36). Art. 1 Abs. 3 lit. a) VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 1 Abs. 3 lit. b) VO-E Investitionsbeihilfen. ABl. 2006 C 54 S. 13. Ausführlich dazu u. Rn. 863 ff. Art. 1 Abs. 4 VO-E Investitionsbeihilfen. Dazu ausführlich im Zusammenhang mit den Leitlinien für Beihilfen mit regionaler Zielsetzung Rn. 904 ff. Art. 4 Abs. 1 lit. a) und b) VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 4 Abs. 1 lit. c) VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 2 lit. c) 1. Spiegelstrich VO-E Investitionsbeihilfen.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

287

Erwerber um einen unabhängigen Investor handelt.173 Die Übernahme von Unternehmensanteilen reicht allerdings nicht aus.174 Unter bestimmten Voraussetzungen dürfen die in den Fördergebietskarten fest- 796 gelegten Beihilfeobergrenzen überschritten werden, und zwar gem. Art. 4 Abs. 2 VO-E Investitionsbeihilfen für kleine175 Unternehmen um 20 % BSÄ und für mittlere176 Unternehmen um 10 % BSÄ. Auch für Investitionen in die Verarbeitung und Vermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse kann der Beihilfehöchstsatz angehoben werden. Handelt es sich bei dem Begünstigten um ein KMU, so kann in Fördergebieten 797 gem. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG der Höchstsatz auf 50 % und in anderen Gebieten, die nach der Fördergebietskarte 2007-2013 einen Anspruch auf Regionalhilfe haben, auf 40 % der zuschussfähigen Investitionen aufgestockt werden.177 Auch wenn der Beihilfeempfänger weniger als 750 Angestellte und einen Umsatz von weniger als 200 Mio. Euro hat, können die Beihilfehöchstsätze erhöht werden, und zwar auf 25 % der zuschussfähigen Investitionen in Fördergebieten gem. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG und auf 20 % in anderen regionalbeihilfeberechtigten Gebieten.178 Gem. Art. 4 Abs. 8 VO-E Investitionsbeihilfen darf der Erwerb von Beförde- 798 rungsmitteln im Verkehrssektor nicht gefördert werden. 3.

Freistellungsvoraussetzungen im Einzelnen

Der VO-E Investitionsbeihilfen legt genau fest, unter welchen Voraussetzungen 799 Erstinvestitionen freigestellt sind. So muss die Investition nach Abschluss der Arbeiten in der jeweiligen Region mindestens fünf Jahre bzw. bei KMU drei Jahre lang erhalten bleiben. Der Austausch einer technologisch veralteten Anlage oder eines veralteten Ausrüstungsgegenstandes ist jedoch zulässig, soweit die Wirtschaftstätigkeit während des genannten Zeitraums aufrecht erhalten wird. Erfolgt die Investition in immaterielle Anlagewerte, so dürfen diese nur in der 800 geförderten Betriebsstätte genutzt werden. Weiterhin müssen diese als abschreibungsfähige Aktivposten angesehen werden und auch als solche bilanziert werden und mindestens fünf Jahre bzw. drei Jahre bei KMU in der geförderten Betriebsstätte verbleiben. Schließlich müssen die immateriellen Aktiva zu Marktbedingungen bei einem Dritten erworben worden sein. 173 174 175

176

177 178

Art. 2 lit. c) 2. Spiegelstrich VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 2 lit. c) a.E. VO-E Investitionsbeihilfen. Für die Definition von „kleinen und mittleren Unternehmen (KMU)“ wird auf den Anhang I der VO (EG) Nr. 364/2004 der Kommission vom 25.2.2004 verwiesen, ABl. 2004 L 63, S. 22. Nach Art. 2 Abs. 2 dieser VO handelt es sich um ein kleines Unternehmen, wenn es weniger als 50 Mitarbeiter hat und der Jahresumsatz/die Jahresbilanzsumme nicht über 10 Mio. Euro liegt. Dazu gehören alle Unternehmen, die keine kleinen Unternehmen sind, aber weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigen und einen Jahresumsatz von höchstens 50 Mio. Euro bzw. eine Jahrsbilanzsumme von maximal 43 Mio. Euro aufweisen (vgl. Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 364/2004, ABl. 2004 L 63, S. 22). Art. 4 Abs. 11 lit. a) VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 4 Abs. 11 lit. b) VO-E Investitionsbeihilfen.

288

Kapitel 5 Ausnahmen

Die Bemessungsgrundlage für die Förderhöchstgrenzen sind entweder die materiellen oder immateriellen Investitionskosten oder die voraussichtlichen Lohnkosten179 pro Arbeitnehmer für unmittelbar180 an die Investition gekoppelte Arbeitsplätze für die Dauer von zwei Jahren. Es kann auch eine Mischung aus beiden Kostenarten zugrundegelegt werden, wobei der jeweils günstigste Beihilfebetrag nicht überschritten werden darf. Die Lohnkosten dürfen nur dann zugrundegelegt werden, wenn die Arbeitsplätze innerhalb von drei Jahren nach Abschluss des Vorhabens geschaffen werden und für die Dauer von mindestens fünf Jahren bzw. drei Jahren bei KMU erhalten bleiben.181 Wird die Beihilfe auf der Grundlage der Investitionskosten bzw. im Falle einer 802 Übernahme der Erwerbskosten182 berechnet, so muss der Begünstigte eine Eigenleistung in Höhe von mindestens 25 % erbringen, in der keinerlei öffentliche Förderung enthalten sein darf. 801

4.

Notwendigkeit der Beihilfe und Kumulierung

803 Die Freistellung setzt verfahrensrechtlich voraus, dass der Begünstigte vor Umsetzung des geförderten Vorhabens einen Beihilfeantrag gestellt und die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass das Vorhaben grundsätzlich die Fördervoraussetzungen erfüllt. Die Beihilferegelung, auf der die jeweilige Förderung beruht, muss auf diese beiden Voraussetzungen ausdrücklich hinweisen.183 Wird das zu fördernde Projekt begonnen, bevor Antrag und Bestätigung vorlie804 gen, so ist gem. Art. 5 Abs. 1 VO-E Investitionsbeihilfen für das gesamte Vorhaben eine Regionalförderung ausgeschlossen. Diese Einschränkung gilt nach Art. 5 Abs. 2 VO-E Investitionsbeihilfen nicht für genehmigte Steuerbeihilferegelungen, auf deren Grundlage Steuern für beihilfefähige Aufwendungen automatisch und zwingend erlassen oder reduziert werden. Die Antragspflicht soll entsprechend dem 18. Erwägungsgrund des VO-E Investitionsbeihilfen sicherstellen, dass gezielt Anreize für Investitionen in Fördergebieten gesetzt werden, die sonst dort unterblieben. Die Beihilfeobergrenzen gelten für den Gesamtbeihilfebetrag unabhängig von 805 der Finanzierung der Förderung.184 Bezogen auf dieselben förderfähigen Kosten oder dasselbe Vorhaben dürfen die freigestellten Beihilfen nicht mit anderen Bei179 180 181 182

183 184

Dies sind gem. Art. 2 lit. l) VO-E Investitionsbeihilfen alle tatsächlichen Kosten bestehend aus den unversteuerten Bruttolöhnen zuzüglich der Sozialversicherungsbeiträge. Vgl. Art. 4 Abs. 10 lit. a) VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 4 Abs. 10 lit. b) VO-E Investitionsbeihilfen. Mietkosten werden nur dann berücksichtigt, wenn der Mietvertrag eine Laufzeit von mindestens fünf Jahren hat und eine Verpflichtung zum Erwerb des Mietgegenstandes nach Ablauf der Mietzeit enthält; bei Gebäuden oder Grundstücken muss der Mietvertrag mindestens fünf Jahre bzw. drei Jahre bei KMU nach dem voraussichtlichen Abschluss des Investitionsvorhabens weiterlaufen; vgl. dazu Art. 4 Abs. 7 VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 5 Abs. 1 VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 6 Abs. 1 VO-E Investitionsbeihilfen unterscheidet hier lokale, regionale, nationale und Gemeinschaftsmittel.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

289

hilfen i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG oder anderen Förderungen kumuliert werden, wenn dadurch die nach dieser Verordnung zulässige Beihilfehöchstgrenze überschritten wird. Eine Kumulierung von freigestellten Beihilfen mit Beihilfen i.S.d. De-minimis-Regelung ist gem. Art. 6 Abs. 3 VO-E Investitionsbeihilfen nur dann zulässig, wenn dadurch die darin festgelegten Höchstbeihilfesätze nicht überschritten werden. 5.

Anmeldepflichtige Beihilfen

Bestimmte Arten von Beihilfen sollen von der Freistellung ausgenommen werden. Sie werden in sechs Fallgruppen gegliedert.185 Eine der Fallgruppen umfasst nichttransparente regionale Investitionsbeihilferegelungen. Weiterhin werden Regionalbeihilferegelungen, die auf bestimmte Wirtschaftszweige beschränkt sind, genannt. Hintergrund dieser Regelung ist die generell ablehnende Haltung der Kommission gegenüber sektoralen Beihilfen.186 Allerdings soll der Tourismusbereich nicht als eigener Wirtschaftszweig im Sinne dieser Fallgruppe behandelt werden.187 Damit wird dieser Bereich, der für viele Regionen von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist, im Vergleich zu anderen privilegiert. Die Kommission würdigt damit den positiven Einfluss des Tourismus auf die Regionalentwicklung.188 Auch Regionalbeihilferegelungen, die Betriebsbeihilfen oder Beihilfen für neu gegründete kleine Unternehmen vorsehen, sind von der Freistellung ausgenommen. Diese Beihilfen stellen einen Nachteilsausgleich dar, der nicht unverhältnismäßig sein darf und für den die Kommission deshalb einen besonderen Prüfungsbedarf sieht.189 Eine weitere Fallgruppe sind Regionalbeihilfen zugunsten großer Investitionsvorhaben, die 75 % des nach der Fördergebietskarte geltenden Beihilfehöchstbetrags überschreiten, den eine solche Investition mit förderfähigen Ausgaben in Höhe von 100 Mio. Euro erhalten könnte. Diese Beihilfen sollen aufgrund ihres Umfangs einzeln geprüft werden.190 Schließlich sollen auch ad-hoc-Regionalbeihilfen außerhalb von Beihilferegelungen und Investitionsbeihilfen zugunsten eines Beihilfeempfängers, der eine von der Kommission zurückgeforderte Beihilfe nicht erstattet hat, von der Freistellung ausgenommen werden. Die letzte Fallgruppe stellt eine Sanktion gegenüber rechtsbrüchigen Beihilfeempfängern dar.

185 186 187

188 189 190

Art. 7 Ziff. 1-6 VO-E Investitionsbeihilfen. Vgl. 9. Erwägungsgrund der VO-E Investitionsbeihilfen. Art. 7 Ziff. 2: Der Tourismusbereich wird hier aufgegliedert in die Geschäftsfelder Hotel- und Gaststättengewerbe, Reisebüros und Reiseveranstalter sowie Kultur, Sport und Unterhaltung. Vgl. 9. Erwägungsgrund der VO-E Investitionsbeihilfen. Vgl. 14. Erwägungsgrund der VO-E Investitionsbeihilfen. Vgl. 17. Erwägungsgrund der VO-E Investitionsbeihilfen.

806

807

808

809

810

290

Kapitel 5 Ausnahmen

6.

Transparenz und Überwachung

811 Die Mitgliedstaaten werden u.a. verpflichtet, der Kommission innerhalb von 20 Arbeitstagen nach Erlass einer unter die Freistellung fallenden Beihilferegelung eine Beschreibung der Vorschrift zu übermitteln. Weiterhin müssen die Mitgliedstaaten dokumentieren, welche Einzelbeihilfen sie auf der Grundlage freigestellter Beihilferegelungen gewährt haben und dass die Freistellungsvoraussetzungen jeweils erfüllt waren.191 VI.

Gruppenfreistellungsverordnung KMU

1.

Anwendungsbereich

812 Die VO (EG) Nr. 70/2001192 gilt grundsätzlich für Beihilfen an KMU in allen Wirtschaftsbereichen unabhängig von besonderen sektoralen Beihilfevorschriften.193 Ausgenommen sind aber Tätigkeiten zur Herstellung, Verarbeitung und Vermarktung von Waren i.S.v. Anhang I des Vertrages im Hinblick auf Investitionsbeihilfen und Beihilfen für sonstige Unternehmenstätgigkeiten.194 Weiterhin gilt die VO (EG) Nr. 70/2001 nicht für exportbezogene Beihilfen sowie für Beihilfen, die von der Bevorzugung heimischer Produkte zulasten von Importwaren abhängen.195 Schließlich sind auch Förderungen ausgenommen, die als Beihilfen für den Steinkohlenbergbau in den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 1407/2002196 fallen.197 Mit der Freistellung wollte die Kommission der besonderen Situation der KMU 813 Rechnung tragen. Für sie ist es schwieriger als für Großunternehmen, Kredite zu beschaffen, neue Märkte zu erschließen oder neue Technologien einzusetzen. Dabei stellen sie gleichzeitig viele Arbeitsplätze und sind deshalb eine wichtige Stüt-

191 192

193

194 195 196 197

Art. 8 Abs. 1 u. 3 VO-E Investitionsbeihilfen. Der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. 2001 L 10, S. 33; geändert durch VO (EG) Nr. 364/2004 der Kommission im Hinblick auf die Erstreckung des Anwendungsbereichs auf Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 2004 L 63 S. 22. Gem. Art. 10 Abs. 1 VO (EG) Nr. 70/2001 gilt sie bis zum 31.12.2006. Im Aktionsplan staatliche Beihilfen hat die Kommission vorgeschlagen, die derzeitigen GVOen in einer VO zusammenzufassen, vgl. KOM (2005) 107 endg., Rn. 35 f. Da die insoweit erforderlichen Anhörungen bis Jahresende nicht abgeschlossen werden können, sollen die GVOen bis zum 31.12.2007 verlängert werden. Vgl. den entsprechenden VO-E zur Verlängerung dieser GVOen, ABl. 2006 C 172, S. 6. Art. 1 Abs. 1 VO (EG) Nr. 70/2001. Nach dem 4. Erwägungsgrund ersetzt sie den Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. 1996 C 213, S. 4. Art. 1 Abs. 2 lit. a) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 1 Abs. 2 lit. b) und c) VO (EG) Nr. 70/2001. VO des Rates vom 23.7.2002 über staatliche Beihilfen für den Steinkohlenbergbau, ABl. L 205, S. 1; s. dazu u. Rn. 1126 ff. Art. 1 Abs. 2 lit. d) VO (EG) Nr. 70/2001.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

291

ze des Arbeitsmarktes. Vor diesem Hintergrund soll die Freistellung von Beihilfen die wirtschaftliche Tätigkeit von KMU fördern.198 Für die Definition der Begriffe kleines Unternehmen und mittleres Unterneh- 814 men verweist die VO (EG) Nr. 70/2001 in ihrem Anhang I auf die Empfehlung 96/280/EG der Kommission.199 Diese wurde zum 1.1.2005 durch die Empfehlung 2003/361/EG ersetzt.200 Durch die VO (EG) Nr. 364/2004 wurde der Anhang I der VO (EG) Nr. 70/2001 entsprechend geändert.201 Die neue Regelung fasst durch die Heraufsetzung der Schwellenwerte erheblich mehr Unternehmen in der Kategorie der kleinen und mittleren Unternehmen zusammen. Nach der neuen Empfehlung sind kleine und mittlere Unternehmen in Abgrenzung zu Großunternehmen solche, die weniger als 250 Personen beschäftigen und einen Jahresumsatz von höchstens 50 Mio. Euro haben oder eine Jahresbilanzsumme von höchstens 43 Mio. Euro aufweisen und unabhängig i.S.d. Empfehlung sind.202 Bei der Abgrenzung zwischen kleinen und mittleren Unternehmen gehören zur ersten Kategorie nur diejenigen mit weniger als 50 Beschäftigten und einem Jahresumsatz bzw. einer Jahresbilanz von maximal 10 Mio. Euro, soweit sie unabhängig i.S.d. Empfehlung sind.203 Als unabhängig gelten Unternehmen, die weder ein Partnerunternehmen noch ein verbundenes Unternehmen i.S.d. Anhangs der Empfehlung 2003/361/EG sind.204 2.

Erfasste Arten von Beihilfen

Die Freistellung gilt sowohl für Beihilferegelungen als auch für Einzelbeihilfen 815 und stellt diese von der Anmeldepflicht frei, wenn sie die Voraussetzungen der VO (EG) Nr. 70/2001 erfüllen. Doch wird die Freistellung auf bestimmte Arten von Beihilfen beschränkt. Dies soll verhindern, dass die Beihilfen zu einer Senkung der allgemeinen Betriebskosten eingesetzt werden und sich damit wettbewerbsverzerrend auswirken.205 a)

Investitionsbeihilfen

Nach Art. 4 Abs. 1 VO (EG) Nr. 70/2001 können Beihilfen zu Investitionen in 816 Sachanlagen und immaterielle Anlagewerte innerhalb oder außerhalb der Gemeinschaft freigestellt sein. Unter Investitionen in Sachanlagen versteht die VO (EG) Nr. 70/2001 Anlageinvestitionen, die mit der Gründung oder Erweiterung eines Betriebes in Zusammenhang stehen. Erfasst sind aber auch Investitionen, die durch einen Produktwechsel oder die Änderung des Produktionsverfahrens bedingt sind. 198 199 200 201

202 203 204 205

Vgl. 5. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 70/2001. ABl. 1996 L 107, S. 4. Art. 3 Empfehlung 2003/361/EG, ABl. 2003 L 124, S. 36. Art. 1 Nr. 10 VO (EG) Nr. 364/2004 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 70/2001 im Hinblick auf die Erstreckung ihres Anwendungsbereichs auf Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 2004 L 63, S. 22. Art. 2 Abs. 1 des Anhangs der Empfehlung 2003/361/EG. Art. 2 Abs. 2 des Anhangs der Empfehlung 2003/361/EG. Art. 3 Abs. 1 der Empfehlung 2003/361/EG. 13. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 70/2001.

292

Kapitel 5 Ausnahmen

Schließlich ist auch die Übernahme eines Betriebes eine Anlageinvestition, soweit dieser geschlossen war oder ohne die Übernahme geschlossen worden wäre.206 Hinsichtlich der Beihilfe-Intensität wird differenziert. In Gebieten oder Sektoren, für die zum Zeitpunkt der Beihilfebewilligung kein Anspruch auf Regionalbeihilfe besteht, darf die Brutto-Beihilfe-Intensität 15 % bei kleinen Unternehmen und 7,5 % bei großen Unternehmen nicht überschreiten.207 Diese Grenze drückt die Höhe der Beihilfe im Verhältnis zu den beihilfefähigen Kosten aus. Dabei werden die Bruttobeträge, d.h. die Beträge vor Abzug der direkten Steuern zugrundegelegt. Wird die Beihilfe nicht als Zuschuss gewährt, ist das Subventionsäquivalent für die Höhe der Beihilfe entscheidend.208 In Gebieten und Sektoren, die einen Anspruch auf Regionalbeihilfen haben, 817 können diese Förderhöchstbeträge aufgestockt werden. In Fördergebieten i.S.v. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG ist eine Erhöhung um 10 % zulässig, wobei die Netto-Beihilfe-Intensität 30 % der beihilfefähigen Kosten nicht übersteigen darf.209 In Fördergebieten i.S.v. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG ist eine Erhöhung um 15 % möglich, wobei die maximale Netto-Beihilfe-Intensität 75 % der beihilfefähigen Kosten beträgt.210 Diese Zuschläge dürfen jedoch nur unter der Auflage gewährt werden, dass die Investitionen für mindestens fünf Jahre in der jeweiligen Region verbleiben und das begünstigte Unternehmen eine Eigenbeteiligung von mindestens 25 % aufbringt.211 Als Grundlage zur Bemessung für die Beihilfe-Intensitäten können entweder die 818 beihilfefähigen Investitionskosten oder die Lohnkosten für investitionsgebundene neu geschaffene Arbeitsplätze oder eine Mischung aus beiden herangezogen werden.212 Durch diese Wahlmöglichkeit wollte die Kommission eine Bevorzugung von Anlageinvestitionen zulasten von Arbeitsplatzinvestitionen vermeiden.213 Bilden die Investitionskosten die Grundlage, so sind bei materiellen Investitionen die Kosten für Grundstücke, Gebäude, Maschinen und Ausrüstung beihilfefähig. Im Falle immaterieller Investitionen können die Kosten für den Erwerb von Technologie angesetzt werden. Im Bereich Verkehr dürfen die Kosten für Verkehrs- und Transportmittel allerdings nicht berücksichtigt werden mit Ausnahme von Schienenfahrzeugen, die für den Eisenbahnverkehr bestimmt sind.214 Diese Beschränkung hat die Kommission vorgenommen, um bestehende Überkapazitäten im Verkehrssektor nicht noch zu vergrößern.215 Sollen die Lohnkosten für neu geschaffene Arbeitsplätze als Bemessungsgrundlage herangezogen werden, so ist der Beihilfebetrag zu berechnen als Anteil an den für diese Arbeitsplätze über einen Zeit-

206 207 208 209 210 211 212 213 214 215

Art. 2 lit. c) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 2 lit. a) und b) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 2 lit. e) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 3 lit. a) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 3 lit. b) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 3 a.E. VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 4 VO (EG) Nr. 70/2001. 15. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 5 VO (EG) Nr. 70/2001. 13. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 70/2001.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

293

raum von zwei Jahren voraussichtlich anfallenden Lohnkosten.216 Dabei müssen die Arbeitsplätze im Zusammenhang mit einem materiellen oder immateriellen Investitionsvorhaben innerhalb von drei Jahren nach Vornahme der Investition entstanden sein.217 Weiterhin müssen in dem begünstigten Unternehmen netto mehr Beschäftigte tätig sein als im Durchschnitt der vorangegangenen zwölf Monate.218 Schließlich müssen die Arbeitsplätze über einen Zeitraum von mindestens fünf Jahren erhalten bleiben.219 b)

Unternehmensdienstleistungen und -tätigkeiten

Als Unternehmensdienstleistung können Beihilfen für externe Beratung gem. 819 Art. 5 VO (EG) Nr. 70/2001 unter bestimmten Voraussetzungen freigestellt sein. Zum einen dürfen die Beihilfen 50 % der Kosten nicht übersteigen. Darüber hinaus darf es sich nicht um Dienstleistungen handeln, die ständig oder regelmäßig in Anspruch genommen werden oder die zu den fortlaufenden Betriebsausgaben gehören wie Steuer- und Rechtsberatung oder Werbung.220 Die erstmalige Teilnahme an Messen und Ausstellungen ist als Unternehmenstätigkeit beihilfefähig, allerdings nur bis zu 50 % der Bruttomehrkosten für Miete, Aufbau und Betrieb des Standes.221 c)

F&E-Beihilfen

Durch die VO (EG) Nr. 364/2004222 wurden auch F&E-Beihilfen in den Katalog 820 der freigestellten KMU-Beihilfen aufgenommen. Die Freistellung ist an bestimmte, kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen geknüpft. Zunächst muss das Vorhaben sich in eine der vorgegebenen F&E-Kategorien einordnen lassen.223 Insoweit muss es sich entweder um Grundlagenforschung, industrielle Forschung oder um ein Projekt der vorwettbewerblichen Entwicklung handeln.224 Weiterhin darf die Brutto-Beihilfe-Intensität 100 % bei Grundlagenforschung, 60 % bei industrieller Forschung und 35 % bei vorwettbewerblicher Entwicklung nicht übersteigen225 Diese Beihilfe-Intensitäten können bis zu einem Wert von insgesamt 75 % für industrielle Forschung und 50 % für vorwettbewerbliche Entwicklung erhöht werden. Eine solche Anhebung ist zum einen zulässig für Vorhaben in Regionalfördergebieten. Dabei ist in Gebieten gem. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG ein Zuschlag von 216 217 218 219 220 221 222

223 224 225

Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 6 lit. a) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 6 lit. b) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 4 Abs. 6 lit. c) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 5 lit. a) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 5 lit. b) VO (EG) Nr. 70/2001. VO der Kommission vom 25.2.2004 zur Änderung der VO (EG) Nr. 70/2001 im Hinblick auf die Erstreckung ihres Anwendungsbereichs auf Forschungs-und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 2004 L 63 S. 22. Art. 5a Abs. 2 VO (EG) Nr. 70/2001 (Art. 5a wurde eingefügt durch die VO (EG) Nr. 364/2004, vgl. dort Art. 1 Nr. 4). Diese Begriffe werden in Art. 2 lit. h)-j) VO (EG) Nr. 70/2001 definiert. Art. 5a Abs. 3 lit. a)-c) VO (EG) Nr. 70/2001.

294

Kapitel 5 Ausnahmen

maximal 10 % brutto und in Gebieten nach Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG ein Zuschlag von höchstens 5 % brutto statthaft.226 Für Forschungsvorhaben, die in Übereinstimmung mit dem Sechsten Europäischen Forschungsrahmenprogramm oder einem EUREKA-Projekt einen fachübergreifenden Ansatz verfolgen und deren Ergebnisse sektorübergreifend angewandt werden sollen, kann die Brutto-BeihilfeIntensität um maximal 15 % aufgestockt werden.227 Bei bestimmten Formen grenzübergreifender Forschung, deren Ergebnisse auf Konferenzen oder Kongressen zugänglich gemacht oder in Fachzeitschriften veröffentlicht werden, ist ein Zuschlag von höchstens 10 % zulässig.228 Beihilfefähig sind die im Zusammenhang mit dem Forschungsvorhaben entstandenen Kosten. Dazu gehören etwa die Personalkosten, die Kosten für Instrumente und Ausrüstung oder die Kosten für Gebäude und Grundstücke. Allerdings sind die Kosten nur berücksichtigungsfähig, soweit und solange sie unmittelbar mit dem Forschungsvorhaben anfallen.229 Schließlich können Beihilfen auch gewährt werden für die Vorbereitung oder Verwertung von Forschungstätigkeiten. So sind Beihilfen für Vorstudien zur Prüfung der technischen Durchführbarkeit industrieller Forschungstätigkeiten oder für vorwettbewerbliche Entwicklungstätigkeiten bis zu einer maximalen Brutto-Beihilfe-Intensität von 75 % zulässig.230 Daneben sind auch die Kosten zur Erlangung und Validierung von Patenten und sonstigen gewerblichen Schutzrechten förderfähig. Die maximale Beihilfe-Intensität richtet sich hier nach der Obergrenze, die für die den jeweiligen Patenten vorausgegangene Forschungstätigkeit eingreift.231 d)

Freistellungsgrenzen für Einzelbeihilfen

821 Für Einzelbeihilfen sieht die VO (EG) Nr. 70/2001 Schwellenwerte vor, bei deren Übersteigen die Freistellung nicht mehr eingreift. Unabhängig von der BeihilfeIntensität sind deshalb Beihilfen ab einem Gesamtvolumen von 15 Mio. Euro brutto anmeldepflichtig.232 Betragen die förderfähigen Gesamtkosten des Vorhabens mindestens 25 Mio. Euro und erreicht die Brutto-Beihilfe-Intensität mindestens die Hälfte der nach der VO (EG) Nr. 70/2001 zulässigen Höchstsätze für Investitionsbeihilfen, so greift die Freistellung nicht mehr ein, wenn das jeweilige Gebiet oder der Sektor nicht für eine Regionalbeihilfe in Betracht kommen.233 Wird die Beihilfe einem Unternehmen innerhalb eines Regionalfördergebietes gewährt, so greift die Anmeldepflicht ab einer Netto-Beihilfe-Intensität von 50 % der in der nationalen Fördergebietskarte angegebenen Nettobeihilfeobergrenze.234 Werden Einzelbeihilfen im Bereich F&E gewährt, gelten eigene Schwellenwerte. Die Freistellung entfällt, wenn die bei allen beteiligten Unternehmen anfallen226 227 228 229 230 231 232 233 234

Art. 5a Abs. 4 lit. a) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 5a Abs. 4 lit. b) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 5a Abs. 4 lit. c) Ziff. i – iii) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 5a Abs. 5 lit. a)-f) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 5 lit. b) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 5 lit. c) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 6 Abs. 1 lit. b) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 6 Abs. 1 lit. a) Ziff. i) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 6 lit. a) Ziff. ii) VO (EG) Nr. 70/2001.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

295

den förderfähigen Kosten des Gesamtvorhabens mindestens 25 Mio. Euro betragen und einem oder mehreren Unternehmen eine Einzelbeihilfe mit einem Bruttosubventionsäquivalent von mindestens 5 Mio. Euro gewährt werden soll.235 Im Vergleich zu anderen F&E-Vorhaben werden EUREKA-Projekte privilegiert. Hier entfällt die Freistellung erst ab einem Gesamtvolumen von mindestens 40 Mio. Euro und einer Einzelbeihilfe von mindestens 10 Mio. Euro.236 e)

Fortbestehen der Anmeldepflicht

Werden Beihilfen für F&E-Vorhaben in Form von Vorschüssen vergeben, die nur 822 im Fall des Erfolges rückzahlbar sind, so besteht die Anmeldepflicht fort, wenn der prozentuale Anteil der Vorschüsse insgesamt im Verhältnis zu den beihilfefähigen Kosten die nach der VO (EG) Nr. 70/2001 für F&E-Beihilfen geltenden Höchstintensitäten bzw. Obergrenzen überschreitet.237 Soweit nach anderen Beihilfevorschriften eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten besteht, einzelne Beihilfen anzumelden, bleibt diese unberührt.238 f)

Notwendigkeit der Beihilfe

Die Freistellung von der Anmeldepflicht setzt generell voraus, dass die Beihilfe 823 notwendig ist. Davon geht die VO (EG) Nr. 70/2001 aus, wenn das begünstigte Unternehmen vor Beginn des Förderprojekts bei den zuständigen Behörden des jeweiligen Mitgliedstaats einen Beihilfeantrag gestellt hat239 oder ihm zu diesem Zeitpunkt ein in einem mitgliedstaatlichen Gesetz verankerter Rechtsanspruch auf die Gewährung einer Beihilfe zusteht. Dabei muss dieser Anspruch auf objektiven Kriterien beruhen und darf nicht von einer zusätzlichen Ermessensentscheidung einer Behörde abhängen.240 g)

Kumulierung und Überwachung

Grundsätzlich dürfen nach der VO (EG) Nr. 70/2001 freigestellte Beihilfen mit 824 anderen Beihilfen kumuliert werden. Allerdings darf in Bezug auf dieselben förderfähigen Kosten die maximale Beihilfe-Intensität nicht überschritten werden.241 Art. 9 Abs. 1 VO (EG) Nr. 70/2001 verpflichtet die Mitgliedstaaten der Kommission binnen 20 Arbeitstagen, den Erlass einer Beihilferegelung oder die Gewährung einer Einzelbeihilfe, die unter die Freistellung fallen, anzuzeigen. Weiterhin 235 236 237 238

239 240 241

Art. 6 Abs. 2 UAbs. 1 lit. a) und b) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 6 Abs. 2 UAbs. 2 lit. a und b) VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 6a Abs. 1 VO (EG) Nr. 70/2001 (Art. 6a wurde durch die VO (EG) Nr. 364/2004 eingefügt, vgl. dort Art. 1 Nr. 6). Art. 6a Abs. 2 VO (EG) Nr. 70/2001. Hier weist die VO (EG) Nr. 70/2001 insbesondere auf die Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien und den Multisektoralen Regionalbeihilferahmen 2002, der nunmehr in die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 integriert wurde, s. dazu u. Rn. 901 ff. Art. 7 1. Spiegelstrich VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 7 2. Spiegelstrich VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 8 Abs. 2 VO (EG) Nr. 70/2001.

296

Kapitel 5 Ausnahmen

statuiert diese Vorschrift Aufzeichnungspflichten. In den Aufzeichnungen müssen die Mitgliedstaaten nachweisen, dass es sich bei den begünstigten Unternehmen um KMU handelt und dass die jeweiligen Freistellungsvoraussetzungen eingehalten sind. Weiterhin darf die Kommission von den Mitgliedstaaten alle Informationen anfordern, die sie zur Feststellung der Freistellungsvoraussetzungen braucht.242 Schließlich müssen die Mitgliedstaaten Jahresberichte über die Anwendung der VO (EG) Nr. 70/2001 erstellen.243 VII.

Gruppenfreistellungsverordnung Ausbildungsbeihilfen

1.

Anwendungsbereich

825 Nach Art. 1 VO (EG) Nr. 68/2001244 gilt die Freistellung für Ausbildungsbeihilfen in allen Wirtschaftssektoren einschließlich der Tätigkeiten in Zusammenhang mit der Herstellung, Verarbeitung oder Vermarktung von in Anhang I des Vertrages aufgeführten Waren. Ausgenommen sind jedoch Beihilfen zugunsten von Unternehmen des Steinkohlensektors, die in den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 1407/2002245 fallen.246 Die VO (EG) Nr. 68/2001 begründet die Privilegierung von Ausbildungsmaßnahmen damit, dass diese die Anzahl qualifizierter Arbeitnehmer erhöhen und damit die Wettbewerbsfähigkeit der Wirtschaft in der Gemeinschaft verbessern. Da die Aktivitäten der Unternehmen in diesem Bereich nicht ausreichen, sind staatliche Beihilfen erforderlich.247 Die VO (EG) Nr. 68/2001 erfasst allerdings nur Ausbildungsmaßnahmen, die 826 eine staatliche Beihilfe i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG darstellen. Gerade im Bereich der Ausbildungsförderung sind viele Maßnahmen allgemeiner Natur. So stellen Steuervergünstigungen, die potenziell Unternehmen aller Sektoren in Anspruch nehmen können oder Maßnahmen, die unmittelbar Personen zugute kommen, ohne bestimmte Unternehmen oder Wirtschaftszweige zu begünstigen, wie etwa Schulbildung oder Umschulungsmaßnahmen für Arbeitslose, keine Beihilfen dar.248 Demgegenüber sind staatlich vorgeschriebene Beiträge zu sektorenspezifischen Ausbildungsfonds als Beihilfe zu sehen und fallen deshalb in den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 68/2001.249

242 243 244

245 246 247 248 249

Vgl. Art. 9 Abs. 2 VO (EG) Nr. 70/2001. Art. 9 Abs. 3 VO (EG) Nr. 70/2001. Inhalt und Form dieser Berichte sollen den zur VerfahrensVO (EG) Nr. 659/1999 erlassenen Durchführungsvorschriften entprechen. VO (EG) Nr. 68/2001 über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG auf Ausbildungsbeihilfen, ABl. 2001 L 10, S. 20, geändert durch VO (EG) Nr. 363/2004. Auch die eigentlich zum 31.12.2006 auslaufende Geltungsdauer dieser VO soll bis zum 31.12.2007 verlängert werden, vgl. Art. 1 VO-E Verlängerung GVOen, ABl. 2006 C 172, S. 6. Des Rates vom 2.7.2002 über staatliche Hilfen für den Steinkohlenbergbau, ABl. L 205, S. 1. Art. 1 VO (EG) Nr. 68/2001. 10. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 68/2001. Vgl. 6. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 68/2001. 6. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 68/2001.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

2.

297

Freistellungsvoraussetzungen

Die Freistellung greift sowohl für Einzelbeihilfen als auch für Beihilferegelungen, 827 wenn sie die speziellen Freistellungsvoraussetzungen erfüllen und ausdrücklich auf die VO (EG) Nr. 68/2001 verweisen. Ausgenommen sind Einzelbeihilfen, deren Höhe eine Mio. Euro übersteigt.250 a)

Allgemeine Ausbildungsmaßnahmen

Die VO (EG) Nr. 68/2001 differenziert zwischen allgemeinen und spezifischen 828 Ausbildungsmaßnahmen. Unter dem Begriff der allgemeinen Ausbildungsmaßnahmen werden alle Arten von Ausbildung verstanden, die eine übertragbare Qualifikation vermitteln und die Einstellungschancen des jeweiligen Arbeitnehmers deutlich verbessern.251 Eine allgemeine Ausbildungsmaßnahme liegt etwa vor, wenn sie von mehreren voneinander unabhängigen Firmen organisiert ist oder von den Beschäftigten unterschiedlicher Betriebe in Anspruch genommen werden kann.252 Ein weiteres Beispiel ist die Anerkennung einer Ausbildungsmaßnahme durch eine Behörde oder ein Gremium, das dazu von einem Mitgliedstaat ermächtigt wurde.253 Die Höchstgrenze für Beihilfen zugunsten allgemeiner Ausbildungsmaßnahmen 829 beträgt bei Großunternehmen 50 % und bei kleinen und mittleren Unternehmen 70 % der beihilfefähigen Kosten.254 Ein Zuschlag von 5 % ist für Unternehmen in Fördergebieten i.S.v. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG zulässig, in Fördergebieten i.S.v. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG beträgt dieser 10 %.255 Ein weiterer Grund zur Erhöhung besteht, wenn die Ausbildungsmaßnahme benachteiligten Arbeitnehmern256 zugute kommt. Dann ist ein Zuschlag von 10 % zulässig und zwar sowohl bei allgemeinen als auch bei spezifischen Maßnahmen.257 Im Bereich des Seeverkehrs dürfen Beihilfen bis zu 100 % sowohl für allgemeine als auch für spezifische Maßnahmen gewährt werden, wenn der Auszubildende kein aktives, sondern ein zusätzliches Besatzungsmitglied ist. Weiterhin muss die Ausbildung an Bord von Schiffen, die im Gemeinschaftsregister eingetragen sind, stattfinden.258 250 251 252 253 254

255 256

257 258

Art. 5 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 2 lit. e) VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 2 lit. e) 1. Spiegelstrich VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 2 lit. e) 2. Spiegelstrich VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 4 Abs. 3 UAbs. 1 VO (EG) Nr. 68/2001. Für die Definition der Begriffe kleine und mittlere Unternehmen verweist Art. 2 lit. b) VO (EG) Nr. 68/2001 auf Anhang I der VO (EG) Nr. 70/2001, der sich wiederum an der Empfehlung 2003/361/EG der Kommission orientiert. Dazu bereits o. Rn. 814. Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 VO (EG) Nr. 68/2001. Eine Begriffsdefinition findet sich in Art. 2 lit. g) VO (EG) Nr. 68/2001. Dazu gehören z.B. Langzeitarbeitslose (Art. 2 lit. g) 6. Spiegelstrich) oder Menschen mit schweren körperlichen, geistigen oder psychologischen Beeinträchtigungen, die dennoch arbeitsfähig sind (Art. 2 lit. g) 2. Spiegelstrich). Art. 4 Abs. 4 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 68/2001. Damit trägt die Kommission den Besonderheiten der Ausbildung im Seeverkehr Rechnung, vgl. 15. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 68/2001.

298

Kapitel 5 Ausnahmen

b)

Spezifische Ausbildungsmaßnahmen

830 Ausbildungsmaßnahmen werden von der Kommission als spezifisch bezeichnet, wenn sie primär dem ausbildenden Unternehmen zugute kommen.259 Dies birgt eine erhöhte Gefahr der Wettbewerbsverfälschung, deshalb erlaubt die VO (EG) Nr. 68/2001 hier nur eine geringere Beihilfe-Intensität.260 Enthält eine Ausbildungsmaßnahme sowohl allgemeine als auch spezifische Elemente, bestimmt sich die Höchstintensität nach den Regeln für spezifische Ausbildungsmaßnahmen.261 Dies gilt auch dann, wenn sich nicht genau bestimmen lässt, welche Art von Maßnahme vorliegt.262 Bereits diese Vorschrift verdeutlicht, dass es in der Praxis oft schwierig sein kann, zwischen beiden Kategorien zu unterscheiden. Insoweit tragen der jeweilige Mitgliedstaat und die Begünstigten das Risiko, dass die Kommission zu einer anderen Bewertung kommt als der Mitgliedstaat.263 Die Höchst-Beihilfe-Intensität zugunsten spezifischer Ausbildungsmaßnahmen 831 liegt für Beihilfen an Großunternehmen bei 25 % und für kleine und mittlere Unternehmen bei 35 % der beihilfefähigen Kosten.264 In Fördergebieten ist ein Zuschlag von 5 % in Gebieten nach Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG und in Höhe von 10 % in Gebieten nach Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG zulässig.265 3.

Beihilfefähige Kosten

832 Die Höchstintensität der Beihilfe wird als prozentualer Anteil der Kosten ausgedrückt. Welche Kosten insoweit relevant sind, wird in Art. 4 Abs. 7 VO (EG) Nr. 68/2001 abschließend festgelegt. Dazu gehören die Personalkosten für die Ausbilder, laufende Aufwendungen wie Materialien und Ausstattung, die Abschreibung von Werkzeugen und Ausrüstungsgegenständen entsprechend ihrer ausschließlichen Verwendung für das Ausbildungsvorhaben, die Kosten für Ausbildungsberatung hinsichtlich der konkreten Maßnahme und die Personalkosten für die Ausbildungsteilnehmer. Diese können allerdings nur bis zur Höhe der Gesamtsumme der übrigen beihilfefähigen Kosten berücksichtigt werden.266 Aus diesem Katalog wird deutlich, dass Gegenstand der VO (EG) Nr. 68/2001 grundsätzlich Fortbildungsmaßnahmen für Arbeitnehmer sind.267

259 260 261 262 263 264 265 266 267

Art. 2 lit. d) VO (EG) Nr. 68/2001. 12. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 4 Abs. 5 S. 1 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 4 Abs. 5 S. 2 VO (EG) Nr. 68/2001. Zu dieser Kritik vgl. Repplinger-Hach, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 22 Rn. 21 ff. Art. 4 Abs. 2 UAbs. 1 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 4 Abs. 2 UAbs. 2 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 4 Abs. 7 lit. a)-f) VO (EG) Nr. 68/2001. Nicht aber die Einrichtung von Aus- und Fortbildungsstätten, vgl. dazu RepplingerHach, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 22 Rn. 25.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

4.

299

Kumulierung und Überwachung

Nach Art. 6 Abs. 1 VO (EG) Nr. 68/2001 gelten die Beihilfehöchstgrenzen unab- 833 hängig davon, ob das Vorhaben ganz aus staatlichen Mitteln oder teilweise auch aus Gemeinschaftsmitteln finanziert wird.268 In Bezug auf dieselben förderfähigen Kosten dürfen die freigestellten Beihilfen nur mit sonstigen Beihilfen nach Art. 87 Abs. 1 EG oder Gemeinschaftsmitteln kumuliert werden, wenn die zulässige Beihilfehöchstgrenze nicht überschritten wird.269 Den Mitgliedstaaten obliegen zur Sicherung der Transparenz und um die Über- 834 wachung der freigestellten Beihilfen durch die Kommission zu ermöglichen, umfangreiche Dokumentationspflichten. So müssen sie der Kommission innerhalb von 20 Arbeitstagen nach Erlass einer Beihilferegelung oder einer Einzelbeihilfe eine Kurzbeschreibung der Maßnahme übermitteln.270 Weiterhin haben sie Aufzeichnungen anzufertigen, aus denen hervorgeht, inwieweit die Freistellungsvoraussetzungen erfüllt sind.271 Schließlich ist von den Mitgliedstaaten ein Jahresbericht über die Anwendung der VO (EG) Nr. 68/2001 zu erstellen.272 VIII. Gruppenfreistellungsverordnung Beschäftigungsbeihilfen 1.

Anwendungsbereich

Die VO (EG) Nr. 2204/2002273 gilt für alle Beihilferegelungen i.S.v. Art. 87 Abs. 1 835 EG, die der Schaffung neuer Arbeitsplätze, der Einstellung benachteiligter und behinderter Arbeitnehmer oder der Deckung der durch die Beschäftigung Behinderter entstehenden zusätzlichen Kosten dienen.274 Sie gilt grundsätzlich für alle Wirtschaftszweige. Ausgenommen sind allerdings 836 der Kohlebergbau und der Schiffsbau. Auch der Verkehrssektor ist ausgenommen, soweit die Beihilfen neue Arbeitsplätze schaffen sollen. Diese Beihilfen sind anmeldepflichtig gem. Art. 88 Abs. 3 EG.

268 269 270 271 272

273

274

Art. 6 Abs. 1 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 6 Abs. 2 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 7 Abs. 1 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 68/2001. Art. 7 Abs. 3 VO (EG) Nr. 68/2001. Bezüglich Form und Inhalt dieser Berichte wird auf Art. 27 VO (EG) Nr. 659/1999 und die dazu ergangenen Durchführungsvorschriften verwiesen. VO (EG) Nr. 2204/2002 über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG-Vertrag auf Beschäftigungsbeihilfen, ABl. 2002 L 337, S. 3. Wie für die Freistellungsverordnungen zu kleinen und mittleren Unternehmen und Ausbildungsbeihilfen soll auch die Geltungsdauer dieser VO bis zum 31.12.2007 verlängert werden; vgl. Art. 3 VO-E Verlängerung GVOen, ABl. 2006 C 172, S. 6. Art. 1 Abs. 1 VO (EG) Nr. 2204/2002.

300

Kapitel 5 Ausnahmen

Die VO (EG) Nr. 2204/2002 ist nicht anwendbar auf Beihilfen für exportbezogene Tätigkeiten sowie Beihilfen, durch die heimische Erzeugnisse zulasten von Importwaren bevorzugt werden.275 Von Bedeutung ist die Freistellung nur für Fördermaßnahmen, die eine Beihilfe 838 i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG darstellen. Maßnahmen zugunsten einzelner Personen oder Maßnahmen allgemeiner Natur, die kein bestimmtes Unternehmen oder keinen bestimmten Produktionszweig begünstigen, unterfallen schon deshalb nicht dem Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 2204/2002. Dazu gehören etwa eine generelle Senkung der Sozialabgaben oder allgemeine Fördermaßnahmen für Erwerbslose.276

837

2.

Freigestellte Beihilfen

a)

Beihilfen zur Schaffung von Arbeitsplätzen

839 Die VO (EG) Nr. 2204/2002 differenziert zwischen drei verschiedenen Arten von Beschäftigungsbeihilfen. Eine Beihilfekategorie sind die Beihilfen zur Schaffung von Arbeitsplätzen. Außerhalb von Regionalfördergebieten nach Art. 87 Abs. 3 lit. a) und c) EG beträgt die maximale Brutto-Beihilfe-Intensität277 für solche Beihilfen 15 % bei kleinen Unternehmen und 7,5 % bei mittleren Unternehmen.278 Innerhalb von Fördergebieten richtet sich die Höchstintensität nach der jeweils geltenden Regionalfördergebietskarte.279 Daraus ergibt sich, dass Beihilfen für Großunternehmen nur innerhalb von Fördergebieten freigestellt sind.280 In Fördergebieten sind für kleine und mittlere Unternehmen im Einklang mit 840 der Fördergebietskarte Zuschläge zulässig: Und zwar in Fördergebieten entsprechend Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG 10 % brutto, wobei die Netto-Beihilfe-Intensität281 75 % der beihilfefähigen Kosten nicht übersteigen darf.282 In Fördergebieten i.S.v. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG beträgt dieser Zuschlag 15 % brutto. Doch darf auch hier die Netto-Beihilfe-Intensität 75 % der beihilfefähigen Kosten nicht übersteigen.283 Diese Erhöhungen sind nur zulässig, wenn die geförderten Unternehmen einen Eigenanteil von mindestens 25 % übernehmen und die geförderten Arbeitsplätze in 275

276 277 278 279 280

281 282 283

Art. 1 Abs. 3 lit. a) und b) VO (EG) Nr. 2204/2002. Hintergrund dieser Einschränkung ist das WTO-Übereinkommen über Subventionen und Ausgleichsmaßnahmen, vgl. die Hinweise im 31. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2204/2002. Vgl. 6. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2204/2002; Beispiele dazu bei Repplinger-Hach, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 23 Rn. 18 Fn. 55. Damit ist die Höhe der Beihilfe ausgedrückt in Prozent der Kosten des Vorhabens gemeint, vgl. Art. 2 lit. c) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 4 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 4 Abs. 3 UAbs. 1 VO (EG) Nr. 2204/2002. Dahinter steht die Auffassung der Kommission, dass Großunternehmen außerhalb von Fördergebieten keine besonderen Nachteile haben und die Lohnkosten regulärer Bestandteil ihrer Betriebsausgaben sind, vgl. den 22. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 2204/2002. Dieser Begriff meint den in Prozent der beihilfefähigen Kosten des Projekts ausgedrückten Beihilfebetrag nach Steuern, vgl. Art. 2 lit. d) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 lit. a) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 lit. b) VO (EG) Nr. 2204/2002.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

301

den Fördergebieten verbleiben.284 Auch für die Schaffung von Arbeitsplätzen im Bereich der Landwirtschaft können die erhöhten Beihilfeobergrenzen gelten, wenn es sich um benachteiligte Gebiete i.S.d. Verordnung für ländliche Entwicklung handelt.285 Bezugspunkt für die Beihilfeobergrenzen sind die über einen Zeitraum von zwei 841 Jahren anfallenden Lohnkosten für einen neu geschaffenen Arbeitsplatz. Förderfähig sind dabei nur Arbeitsplätze, die bestimmte Anforderungen erfüllen. So muss in dem jeweiligen Betrieb und dem Unternehmen durch den neu geschaffenen Arbeitsplatz ein Nettozuwachs an Beschäftigten im Verhältnis zur durchschnittlichen Beschäftigtenzahl in den vorangegangenen zwölf Monaten entstehen.286 Weiterhin muss der geschaffene Arbeitsplatz mindestens drei Jahre erhalten bleiben. Für KMU ist dieser Zeitraum auf zwei Jahre verkürzt.287 Schließlich darf der Arbeitsplatz nur mit Menschen besetzt werden, die noch nie erwerbstätig waren, erwerbslos geworden sind oder vor der Entlassung stehen.288 Wird der Arbeitsplatz mit einem benachteiligten oder behinderten Arbeitnehmer besetzt, so dürfen zusätzlich Beihilfen nach Art. 5 oder 6 VO (EG) Nr. 2204/2002 gewährt werden.289 b)

Beihilfen für die Einstellung benachteiligter oder behinderter Arbeitnehmer

Eine weitere Kategorie von Beschäftigungsbeihilfen sind Beihilfen für benachtei- 842 ligte oder behinderte Arbeitnehmer. Benachteiligte Arbeitnehmer sind gem. Art. 2 lit. f) VO (EG) 2204/2002 alle 843 Personengruppen, die etwa aufgrund mangelnder Ausbildung, ihres Alters oder der familiären Situation besondere Schwierigkeiten haben, einen Arbeitsplatz zu finden und deshalb besonderer Unterstützung bedürfen.290 Dazu gehören nach der VO (EG) Nr. 2204/2002 generell junge Menschen unter 25 Jahren,291 die nach Auffassung der Kommission deshalb schlechtere Arbeitsmarktchancen haben, weil sie von den Arbeitgebern wegen der fehlenden Berufserfahrung als weniger leistungsfähig eingestuft werden.292 Aus dem gleichen Grund werden auch Menschen, die 284

285 286

287 288 289 290 291 292

Art. 4 Abs. 3 UAbs. 3 VO (EG) Nr. 2204/2002. Der konkrete Gegenstand der Eigenbeteiligung bleibt nach dieser Regelung allerdings offen. Hier wäre eine Klarstellung zugunsten der begünstigten Unternehmen und der Mitgliedstaaten wünschenswert, vgl. die Kritik bei Repplinger-Hach, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 23 Rn. 25. Vgl. Art. 4 Abs. 3 UAbs. 4 VO (EG) Nr. 2204/2002 unter Verweis auf die VO (EG) Nr. 1257/1999. Art. 4 Abs. 4 lit. a) VO (EG) Nr. 2204/2002. Durch die Verknüpfung von Unternehmen und Betrieb als maßgeblichem Bezugspunkt wird sichergestellt, dass die Schaffung neuer Arbeitsplätze bei gleichzeitiger Verlagerung bestehender Beschäftigungsverhältnisse an andere Standorte nicht unter die Freistellung fällt, vgl. dazu Repplinger-Hach, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 23 Rn. 23 Fn. 78. Art. 4 Abs. 4 lit. b) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 4 Abs. 4 lit. c) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 4 Abs. 5 VO (EG) Nr. 2204/2002. Zu den Beihilfen nach Art. 5 u. 6 s. sogleich Rn. 847 ff. Art. 2 lit. f) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. i) VO (EG) Nr. 2204/2002. Vgl. 23. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2204/2002.

302

Kapitel 5 Ausnahmen

zwei Jahre nach Abschluss einer Vollzeitausbildung keine Erstanstellung gefunden haben293 sowie Langzeitarbeitslose als benachteiligt angesehen. Langzeitarbeitslos i.S.d. VO (EG) Nr. 2204/2002 ist, wer in den vorangegangenen 16 Monaten insgesamt zwölf Monate erwerbslos war. Bei Jugendlichen unter 25 Jahren wird diese Zeitspanne auf sechs Monate innerhalb der letzten acht Monate herabgesetzt.294 Zu denjenigen, die altersbedingt schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, gehören auch die über 50-Jährigen. Diese werden deshalb ebenfalls als benachteiligt angesehen, soweit sie bereits erwerbslos sind oder vor der Entlassung stehen.295 Die VO (EG) Nr. 2204/2002 gibt den Mitgliedstaaten allerdings keine Kriterien an die Hand, wann von einer bevorstehenden Entlassung ausgegangen werden kann. Als förderungswürdig werden auch diejenigen eingestuft, die kein Abitur oder 844 einen vergleichbaren Abschluss haben.296 Sinnvollerweise hätte diese Fallgruppe auf alle, die überhaupt keinen Schulabschluss haben, ausgedehnt werden müssen. Bei einer weiteren Personengruppe wird aufgrund ihrer familiären Situation ein Förderbedarf gesehen. Das sind zum einen Alleinerziehende,297 zum anderen Menschen, die aus familiären Gründen ihre Erwerbstätigkeit oder Ausbildung mindestens zwei Jahre unterbrochen haben.298 Als benachteiligte Arbeitnehmer werden auch Wanderarbeitnehmer eingestuft, die arbeitsbedingt ihren Wohnort in einen anderen Mitgliedstaat verlegt haben bzw. erstmals ihren Wohnsitz in der Gemeinschaft begründet haben.299 Weitere Personengruppen sind Mitglieder ethnischer Minderheiten, die ihre Sprachkenntnisse oder beruflichen Fertigkeiten verbessern müssen,300 nach nationalem Recht anerkannte ehemalige oder akute Suchtkranke301 sowie Personen, die nach Antritt einer Haftstrafe oder einer sonstigen strafrechtlichen Maßnahme noch keine regulär bezahlte Erstanstellung gefunden haben.302 Schließlich gelten auch Frauen als benachteiligt, die in einer NUTS-II-Region mit weit überdurchschnittlicher Arbeitslosigkeit und einem überproportional hohen Anteil an arbeitslosen Frauen leben.303 Der Begriff des benachteiligten Arbeitnehmers wird durch die VO (EG) Nr. 845 2204/2002 nicht abschließend definiert. Vielmehr ist es den Mitgliedstaaten überlassen, Beihilferegelungen für weitere Personenkreise, die sie für benachteiligt halten, zu erlassen.304 Diese fallen außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 4 VO (EG) Nr. 2204/2002 allerdings nicht unter die Freistellung, sondern müssen bei 293 294 295 296 297 298

299 300 301 302 303 304

Art. 2 lit. f) Ziff. i) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. viii) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. vii) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. vi) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. v) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. iv) VO (EG) Nr. 2204/2002. Dabei sind familiäre Gründe bes. hervorgehoben, entscheidend für den Förderbedarf ist allerdings die Unterbrechung als solche. Art. 2 lit. f) Ziff. ii) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. ii) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. ix) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. x) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 2 lit. f) Ziff. xi) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 9 Abs. 4 S. 1 VO (EG) Nr. 2204/2002; vgl. auch den 24. Erwägungsgrund der VO (EG) Nr. 2204/2002.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

303

der Kommission angemeldet werden. Die Prüfung erfolgt dann nach Maßgabe des Art. 5 VO (EG) Nr. 2204/2002.305 Als behinderte Arbeitnehmer behandelt die VO (EG) Nr. 2204/2002 Personen, 846 die nach nationalen Rechtsvorschriften als Behinderte gelten306 sowie Personen mit einer anerkannten schweren körperlichen, geistigen oder seelischen Beeinträchtigung.307 Bezugsgröße für die Brutto-Beihilfe-Intensität aller Beihilfen zur Förderung der 847 Beschäftigung benachteiligter und behinderter Arbeitnehmer sind die Lohnkosten für die Beschäftigung dieser Arbeitnehmer für die Dauer eines Jahres.308 Sie beträgt 50 % für benachteiligte und 60 % für behinderte Arbeitnehmer.309 Die Freistellung setzt voraus, dass die Einstellung mindestens für die Dauer von zwölf Monaten erfolgt, es sei denn, dem Arbeitnehmer wird wegen Fehlverhaltens rechtmäßig gekündigt.310 Führt die Einstellung nicht zu einem Nettozuwachs an Beschäftigung in dem jeweiligen Unternehmen, so darf die neu besetzte Stelle nicht infolge eines Arbeitsplatzabbaus frei geworden sein. Zulässige Gründe für das Freiwerden sind nur das freiwillige Ausscheiden, der Eintritt in den Ruhestand aus Altersgründen, die freiwillige Reduzierung der Arbeitszeit oder die rechtmäßige Entlassung des früheren Mitarbeiters wegen Fehlverhaltens.311 c)

Mehrkosten bei Beschäftigung behinderter Arbeitnehmer

Als dritte Kategorie sieht die VO (EG) Nr. 2204/2002 Beihilfen für die Beschäfti- 848 gung behinderter Arbeitnehmer vor. Die Freistellung ist allerdings auf Beihilfen beschränkt, welche dem Ausgleich von Mehrkosten in Zusammenhang mit der Beschäftigung eines behinderten Arbeitnehmers dienen. Daneben darf auch eine etwaige behinderungsbedingte Verminderung der Leistungsfähigkeit durch Beihilfen ausgeglichen werden.312 Dies greift für die gesamte Beschäftigungsdauer des jeweiligen Arbeitnehmers.313 Die förderfähigen Mehrkosten sind in der VO (EG) Nr. 2204/2002 im Einzel- 849 nen aufgelistet. Dazu gehören zum einen die zusätzlichen Kosten für die Schaffung behindertengerechter Räumlichkeiten.314 Als Mehrkosten gelten auch die Kosten, die entstehen, wenn ausschließlich zur Unterstützung eines behinderten Arbeitnehmers Personal abgestellt oder eingestellt wird.315 Schließlich sind die Mehrkos305 306 307 308 309 310 311 312

313 314 315

Art. 9 Abs. 4 S. 2. Art. 2 lit. g) Ziff. i). Art. 2 lit. g) Ziff. ii). Hier bleibt allerdings unklar, welcher Natur die „Anerkennung” sein muss. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 5 Abs. 3 lit. b) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 5 Abs. 3 lit. a) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 6 Abs. 2 UAbs. 1 VO (EG) Nr. 2204/2002. Es bleibt allerdings offen, nach welchen Maßstäben eine eventuell verminderte Produktivität des behinderten Arbeitnehmers gemessen werden kann. Art. 6 Abs. 2 UAbs. 1 a.E. VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 6 Abs. 2 UAbs. 1 lit. a) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 6 Abs. 2 UAbs. 1 lit. b) VO (EG) Nr. 2204/2002.

304

Kapitel 5 Ausnahmen

ten für die Anschaffung von behindertengerechtem Arbeitsmaterial oder dessen Umrüstung förderfähig.316 Bietet der Empfänger der Beihilfe beschützte Beschäftigungsverhältnisse317 an, kann die Beihilfe zusätzlich auch die Kosten für den Bau, Ein- oder Ausbau der jeweiligen Einrichtung sowie die Verwaltungs- und Beförderungskosten, die durch die Einstellung behinderter Arbeitnehmer entstehen, ausgleichen. Sie darf allerdings auch nicht darüber hinausgehen.318 Die für die Beschäftigung behinderter Arbeitnehmer freigestellten Beihilferege850 lungen müssen mit der Auflage verbunden werden, dass der Beihilfeempfänger Unterlagen aufbewahrt, durch die sich nachprüfen lässt, das die speziellen Freistellungsvoraussetzungen sowie die Kumulierungsvorschriften eingehalten sind.319 3.

Erforderlichkeit der Beihilfe

851 Die VO (EG) Nr. 2204/2002 setzt für die Beihilfen zur Schaffung von Arbeitsplätzen zusätzlich voraus, dass sie auch erforderlich waren. Deshalb muss der Beihilfeempfänger den Antrag bei den zuständigen Behörden des Mitgliedstaats gestellt haben, bevor er den Arbeitsplatz eingerichtet hat bzw. der Arbeitnehmer eingestellt wurde.320 Oder aber in dem jeweiligen Mitgliedstaat existierten bereits vor diesem Zeitpunkt Rechtsvorschriften, nach denen unabhängig von einer behördlichen Ermessensentscheidung ein Rechtsanspruch auf die Beihilfe bestand.321 Steht die Schaffung des Arbeitsplatzes in Zusammenhang mit der Durchführung eines Investitionsvorhabens und erfolgt sie innerhalb von drei Jahren nach dessen Abschluss, so ist der Beginn des Investitionsvorhabens der maßgebliche Zeitpunkt.322 4.

Kumulierung

852 Die Beihilfeobergrenzen gelten unabhängig davon, ob die Schaffung des Arbeitsplatzes oder die Einstellung ausschließlich mit staatlichen Mitteln oder teilweise mit Gemeinschaftsmitteln finanziert wird.323 Wenn dadurch die Beihilfehöchstintensität überschritten würde, dürfen Beihil853 fen zur Schaffung von Arbeitsplätzen in Bezug auf dieselben Lohnkosten weder mit anderen Beihilfen i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG oder mit sonstigen Gemeinschaftsmitteln kumuliert werden. Eine Kumulierung ist ebenfalls verboten in Bezug auf die Kosten einer Investition in Zusammenhang mit der Schaffung eines Arbeitsplatzes, wenn dadurch die Beihilfeobergrenzen der Regionalbeihilfeleitlinien und der jeweils geltenden Regionalförderkarte oder der De-minimis-Verordnung über316 317

318 319 320 321 322 323

Art. 6 Abs. 2 UAbs. 1 lit. c) VO (EG) Nr. 2204/2002. Das sind gem. Art. 2 lit. h) VO (EG) Nr. 2204/2002 Beschäftigungsverhältnisse in einer Einrichtung, in der mindestens die Hälfte der Beschäftigten Behinderte sind, die nicht in der Lage sind, auf dem freien Arbeitsmarkt einen Arbeitsplatz zu finden. Art. 6 Abs. 2 UAbs. 2 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 6 Abs. 3 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 7 Abs. 1 lit. a). Art. 7 Abs. 2 lit. b). Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 8 Abs. 1 VO (EG) Nr. 2204/2002.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

305

schritten werden.324 Dies gilt ebenso im Hinblick auf dieselben Lohnkosten oder andere im Rahmen derselben Investition geschaffene Arbeitsplätze.325 Die anderen Beschäftigungsbeihilfen dürfen dagegen in Bezug auf dieselben 854 Kosten mit anderen Beihilfen einschließlich der Beihilfen für die Schaffung von Arbeitsplätzen kumuliert werden, wenn dadurch eine Beihilfe-Intensität von 100 % der während der Beschäftigung der jeweiligen Arbeitnehmer anfallenden Lohnkosten nicht überschritten wird.326 5.

Nicht freigestellte Beihilfen

Die VO (EG) Nr. 2204/2002 enthält eine eigene Regelung, die zusammenfassend darstellt, welche Beihilfen der Freistellung nicht unterliegen und deshalb einzeln bei der Kommission anzumelden sind. Dazu gehören alle sektorenspezifischen Beihilferegelungen. Die Freistellung gilt außerdem nicht für Einzelbeihilfen an ein bestimmtes Unternehmen oder einen Betrieb, deren Gesamtvolumen in einem Dreijahreszeitraum 15 Mio. Euro brutto überschreitet.327 Auch bleibt die aus anderen Beihilfevorschriften resultierende Verpflichtung der Mitgliedstaaten, Einzelbeihilfen anzumelden, unberührt.328 Darüber hinaus wird darauf hingewiesen, dass Beschäftigungsbeihilferegelungen, die andere Ziele als die der VO (EG) Nr. 2204/2002 verfolgen, nicht der Freistellung unterliegen. Dazu gehören Beihilfen zur Erhaltung von Arbeitsplätzen,329 Beihilfen für die Umwandlung von befristeten oder Zeitarbeitsverträgen in unbefristete Beschäftigungsverhältnisse,330 Beihilferegelungen zur Förderung der Arbeitsplatzteilung331 und sonstige Beihilfemaßnahmen mit beschäftigungs- oder arbeitsmarktpolitischer Zielsetzung.332 Schließlich sind auch alle Einzelbeihilfen, die unabhängig von einer Beihilferegelung gewährt werden, einzeln anzumelden. Die Kommission begründet dies damit, dass die einem einzelnen Unternehmen gewährten Beihilfen die Wettbewerbs-

324

325 326 327

328 329 330 331

332

Art. 8 Abs. 3 lit. a) VO (EG) Nr. 2204/2002. Dies gilt allerdings nur, soweit die Investition noch nicht abgeschlossen war oder in den der Schaffung des Arbeitsplatzes vorausgegangenen drei Jahren abgeschlossen wurde. Art. 8 Abs. 3 lit. b) VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 8 Abs. 4 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 9 Abs. 2 VO (EG) Nr. 2204/2002. Repplinger-Hach, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 23 Rn. 20 legt diese Regelung dahin gehend aus, dass die aktuelle Beihilfe unter Berücksichtigung aller anderen Beihilfen, die in den drei der Beihilfegewährung vorangegangen Jahren gewährt wurden, diese Grenze nicht übersteigen darf. Art. 9 Abs. 3 VO (EG) Nr. 2204/2002. Als Beispiel wird die Anmeldepflicht nach den Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien genannt, dazu s.u. Rn. 935 ff. Art. 9 Abs. 5 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 9 Abs. 6 VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 9 Abs. 7 VO (EG) Nr. 2204/2002. Zu dieser Fallgruppe gehören auch Beihilferegelungen zur Unterstützung von Erwerbstätigen mit Kindern und vergleichbare Maßnahmen, die nicht zu einem Nettozuwachs an Beschäftigung führen. Art. 9 Abs. 8 VO (EG) Nr. 2204/2002.

855 856

857

858

306

Kapitel 5 Ausnahmen

verhältnisse besonders stark beeinflussen können und gleichzeitig die Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt eher gering bleiben.333 6.

Überwachung

859 Wie in den anderen Freistellungsverordnungen obliegen den Mitgliedstaaten auch nach der VO (EG) Nr. 2204/2002 Mitteilungs- und Aufzeichnungspflichten. So müssen sie Aufzeichnungen anfertigen, aus denen hervorgeht, dass die Freistellungsvoraussetzungen erfüllt sind einschließlich der Eigenschaft als KMU, soweit der Beihilfeanspruch davon abhängt.334

D.

Beihilfen zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung sowie zur Förderung gewisser Wirtschaftsgebiete

I.

Primärrechtlicher Rahmen

1.

Ausgleich wirtschaftlicher Entwicklungsrückstände

860 In Art. 87 Abs. 3 EG sind mit lit. a) und lit. c) zwei Ausnahmeregelungen für Regionalbeihilfen vorgesehen. Nach Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG können durch die Kommission Beihilfen zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung von Gebieten, in denen die Lebenshaltung außergewöhnlich niedrig ist oder eine erhebliche Unterbeschäftigung herrscht, zugelassen werden. Diese Ausnahmeregelung soll dazu beitragen, entsprechend der Präambel des EG,335 der Aufgabenstellung des Art. 2 EG336 sowie des in Art. 3 lit. k) EG genannten Zieles337 die Unterschiede in der wirtschaftlichen Entwicklung der Mitgliedstaaten auszugleichen. Darüber hinaus stimmt sie mit den Zielen der Regionalpolitik der Gemeinschaft gem. Art. 158 ff. EG überein. Gem. Art. 158 Abs. 2 EG sollen u.a. die Unterschiede im Entwicklungsstand der verschiedenen Regionen verringert werden.338 Der Vergleichsmaßstab im Rahmen des Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG ist die Gemein861 schaft insgesamt und nicht der nationale Durchschnitt. Voraussetzung für die Genehmigung von Beihilfen ist deshalb, dass in dem jeweiligen Gebiet im Vergleich 333 334 335

336 337 338

7. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 2204/2002. Art. 10 Abs. 1-3 VO (EG) Nr. 2204/2002. Zu den Einzelheiten s.o. Rn. 814. In deren 5. Erwägungsgrund ist das Bestreben verankert, „die Volkswirtschaften der Mitgliedstaaten zu einigen und deren harmonische Entwicklung zu fördern, indem sie den Abstand zwischen einzelnen Gebieten und den Rückstand weniger begünstigter Gebiete verringern“. Darin wird ebenfalls die Förderung einer harmonischen Entwicklung des Wirtschaftslebens der Mitgliedstaaten genannt. Nämlich die Stärkung des wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhalts. Diese Überschneidung zwischen Wettbewerbspolitik und Regionalpolitik macht eine bessere Koordinierung der beiden Bereiche erforderlich, um widersprüchliche Effekte zu vermeiden, vgl. die Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten über die Regionalpolitik und die Wettbewerbspolitik, ABl. 1998 C 90, S. 3.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

307

zum Durchschnitt der Gemeinschaft die Lebenshaltung außergewöhnlich niedrig ist oder eine hohe Arbeitslosenquote vorliegt.339 2.

Bei wirtschaftlichem Förderbedarf

Art. 87 Abs. 3 lit. c) 2. Alt. EG erlaubt die Förderung bestimmter Wirtschaftsge- 862 biete, soweit die Handelsbedingungen durch die Beihilfen nicht in einer Weise verändert werden, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft. Im Gegensatz zu Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG ist hier keine anhand von bestimmten Wirtschaftsdaten konkretisierte Benachteiligung erforderlich. Vielmehr reicht ein allgemeiner wirtschaftlicher Förderbedarf aus. Vergleichsmaßstab ist die durchschnittliche wirtschaftliche Lage in dem jeweiligen Mitgliedstaat.340 Allerdings hat die Kommission im Rahmen ihrer Ermessensausübung wirtschaftliche und soziale Aspekte mit einzustellen, die auf die Gemeinschaft insgesamt bezogen sind.341 II.

Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung

1.

Entwicklung

An die Stelle der zahlreichen Einzelmitteilungen der Kommission zu Regionalbei- 863 hilfen342 traten 1998 die Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung.343 Die mit der Erweiterung der Europäischen Union am 1.5.2004 verbundenen politischen und wirtschaftlichen Veränderungen sowie der geplante Beitritt von Rumänien und Bulgarien waren für die Kommission Anlass, die Leitlinien zu überarbeiten und neu zu veröffentlichen.344 Die Neuregelungen gelten für den Zeitraum von 2007-2013.345 Die entsprechenden nationalen Vergaberegeln müssen daher namentlich auch für die geänderten Berechnungen des jeweils höchstzulässigen Bürgschaftsumfangs zum 1.1.2007 geändert werden. Deutschland lehnte eine deshalb von der Kommission geforderte Aufkündigung aller bestehenden Bürgschaften und deren Neuanmeldung ab, weshalb die Kommission am 27.6.2006 ein förmliches Prüfverfahren eingeleitet hat.346

339 340 341

342 343 344 345 346

Vgl. EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2691 f., Rn. 25) – Philip Morris. EuGH, Rs. 248/84, Slg. 1987, 4013 (4042, Rn. 19) – Deutschland/Kommission. EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2691, Rn. 24) – Philip Morris; Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (363, Rn. 49) – Frankreich/Kommission; Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1479, Rn. 34) – ENI und Lanerossi; Rs. C-169/95, Slg. 1997, I-135 (155, Rn. 18) – Spanien/Kommission. Vgl. dazu Fn. 2 der Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung 20002006, ABl. 1998 C 74, S. 9. ABl. 1998 C 74, S. 9 (Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006). ABl. 2006 C 54, S. 13. Ziff. 4 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013, ABl. 2006 C 54, S. 13. FAZ Nr. 147 vom 28.6.2006, S. 12: „Deutschland droht Klage aus Brüssel“; vgl. auch Pressemitteilung der Kommission IP/06/851 vom 27.6.2006.

308

Kapitel 5 Ausnahmen

2.

Strukturmerkmale

864 Dogmatisch stellen die Leitlinien „zweckdienliche Maßnahmen“ i.S.v. Art. 88 Abs. 1 EG dar,347 mit der Folge, dass sie gem. Art. 19 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999348 nur verbindlich sind, wenn die Mitgliedstaaten ihnen zugestimmt haben. Regionalbeihilfen sollen die wirtschaftliche Entwicklung bestimmter benachtei865 ligter Gebiete fördern. Sie werden entweder in Form von Investitionsbeihilfen an große Unternehmen oder in bestimmten Fällen auch als Betriebsbeihilfen gewährt, allerdings nur dann, wenn regionale Investitionsbeihilfen nicht ausreichen. Darunter fallen auch Investitionsbeihilfen, die über das in anderen Gebieten zulässige Maß hinausgehen, an kleine und mittlere Unternehmen, die in benachteiligten Gebieten ansässig sind. Langfristig wird mit diesen Beihilfen der Ausgleich regionaler Unterschiede 866 angestrebt, um den wirtschaftlichen, sozialen und territorialen Zusammenhalt der Mitgliedstaaten zu fördern.349 Diese Zielsetzung unterscheidet die Regionalbeihilfen von anderen horizontalen Beihilfen wie etwa F&E- oder Umweltschutzbeihilfen. 3.

Sachlicher Anwendungsbereich

867 Grundsätzlich finden die Leitlinien auf alle vom EG erfassten Wirtschaftsbereiche Anwendung. Ausgenommen sind aber die Fischerei und der Kohlebergbau, für die besondere Vorschriften gelten.350 Für einzelne erfasste Wirtschaftsfelder gelten zusätzlich sektorenspezifische Regelungen.351 Im Bereich der Landwirtschaft gelten die Leitlinien nicht für die Herstellung landwirtschaftlicher Erzeugnisse; im Bereich Verarbeitung und Vermarktung gelten sie nur, soweit der jeweils geltende Gemeinschaftsrahmen dies zulässt.352 Unzulässig sind Regionalbeihilfen zugunsten der Stahl-353 und der Kunstfaser868 industrie.354 Ausgenommen sind hier nur Beihilfen, die im Rahmen der Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten gewährt werden.355 Ad-hoc-Beihilfen an ein einzelnes Unternehmen oder nur für einen bestimmten 869 Tätigkeitsbereich sind nur zulässig, wenn der jeweilige Mitgliedstaat nachweist, 347 348 349 350 351 352 353 354 355

EuGH, Rs. C-311/94, Slg. 1996, I-5023 (5056 f., Rn. 36 f.) – Ijssel-Vliet; Rs. C-242/00, Slg. 2002, I-5603 (5635 f., Rn. 28) – Deutschland/Kommission. Näher o. Rn. 749 ff. Des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. L 83, S. 1. „Einleitung“ Ziff. 2 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 8 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Dies sind zur Zeit Verkehr und Schiffbau, vgl. Ziff. 8 Fn. 9 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 8 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Zum Begriff vgl. Anhang I der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Zum Begriff vgl. Anhang II der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Diese Ad-hoc-Beihilfen werden ohnehin nicht zu den Regionalbeihilfen gerechnet, s. bereits ABl. 1999 C 288, S. 2 (Ziff. 53 f.).

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

309

dass das Vorhaben Bestandteil einer regionalen Entwicklungsstrategie ist und keine unverhältnismäßigen Wettbewerbsverzerrungen auslöst.356 Sie unterliegen der Nachprüfung durch die Kommission nach Maßgabe der Beihilfeverfahrensverordnung.357 Verstöße gegen diese Anforderung kann sie gem. Art. 18 lit. c) VO (EG) Nr. 659/1999 mit dem Vorschlag ahnden, die betreffende Regelung abzuschaffen. 4.

Beihilfevoraussetzungen im Einzelnen

a)

Festlegung einer Obergrenze

Die Prüfung der Regionalbeihilfen erfolgt in einem mehrstufigen Verfahren. Darin 870 legt die Kommission zunächst für die gesamte Gemeinschaft eine prozentuale Höchstgrenze für Fördergebiete fest. Die Bezugsgröße ist die in dem geförderten Gebiet wohnende Bevölkerung, welche in Relation zur Gemeinschaftsbevölkerung gesetzt wird. Für den Zeitraum 2006-2013 hat die Kommission diesen Gemeinschaftsbevölkerungsplafonds auf 42 % festgelegt.358 D.h. der Umfang der in Fördergebieten gem. Art. 87 Abs. 3 lit. a) und c) EG wohnenden Bevölkerung darf 42 % der Gemeinschaftsbevölkerung nicht übersteigen. Der Gesamtbevölkerungsanteil wird dann auf die einzelnen Mitgliedstaaten verteilt. Die nunmehr festgelegte Obergrenze entspricht in etwa derjenigen, die in den 871 Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006 für die damals noch 15 Mitgliedstaaten festgelegt wurde.359 Zur Absicherung der bisher geförderten Staaten plant die Kommission die Einführung eines „Sicherheitsnetzes“, wonach je Mitgliedstaat nicht mehr als die Hälfte des zwischen 2000 und 2006 in einem Fördergebiet ansässigen Bevölkerungsanteils aus der Förderung herausfallen darf.360 b)

Fördervoraussetzungen im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG

Auf dieser Grundlage werden die Voraussetzungen für die Fördergebiete nach 872 Art. 87 Abs. 3 lit. a) und c) EG unterschiedlich bestimmt. Eine Beihilfe auf der Grundlage des Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG ist nur zulässig, wenn das zu fördernde Gebiet, das der geographischen Einheit der NUTS361-Ebene II entspricht, ein Pro356 357

358 359

360 361

Ziff. 10 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. L 83, S. 1; zu dieser VO ausführlich Rn. 1372 ff. Ziff. 13 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Diese lag bei 42,7 % und wurde separat veröffentlicht: Nationale Fördergebietshöchstgrenzen im Rahmen der Ausnahmebestimmungen des Artikels 92 Absatz 3 Buchstaben a) und c) EG-Vertrag für den Zeitraum 2000 bis 2006, ABl. 1999 C 16, S. 5. Ziff. 14 Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Diese Abkürzung steht für „Nomenclature des Unités territoriales statistiques“ (Systematik der Gebietseinheiten für die Statistik), s. VO (EG) Nr. 1059/2003 über die Schaffung einer gemeinsamen Klassifikation der Gebietseinheiten für die Statistik (NUTS), ABl. 2003 L 154, S. 1; im Zuge der Erweiterung auf 25 Mitgliedstaaten geändert durch VO (EG) Nr. 1888/2005, ABl. 2005 L 309, S. 1. Diese Systematik wird schon seit langem benutzt, beruhte aber ursprünglich lediglich auf einer zwischen Eurostat und den

310

Kapitel 5 Ausnahmen

Kopf-Bruttoinlandsprodukt (BIP) gemessen in Kaufkraftstandards erwirtschaftet, das weniger als 75 % des Gemeinschaftsdurchschnitts beträgt.362 Bei den NUTS-Ebenen handelt es sich um europaweit vereinheitlichte statisti873 sche Gebietseinheiten, aufgeteilt in drei Ebenen (I, II, III), die an die Territorialgliederungen bzw. Verwaltungseinheiten der Mitgliedstaaten anknüpfen.363 So entspricht die Ebene NUTS II in Deutschland den Regierungsbezirken.364 Eine Sonderstellung nehmen die äußersten Randgebiete gem. Art. 299 Abs. 2 874 EG ein,365 die unabhängig vom BIP ebenfalls unter Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG gefasst werden.366 Weiterhin sind besondere Regelungen vorgesehen im Hinblick auf die Erweite875 rung der Union von 15 auf 25 Mitgliedstaaten. So gibt es Gebiete, die nur aufgrund der Erweiterung den Schwellenwert von 75 % des Gemeinschaftsdurchschnitts übersteigen, gemessen an dem EU-15-Durchschnitt aber unter dieser Marke liegen. Um diesen Gebieten eine gewisse Kontinuität zu gewährleisten und die wirtschaftlichen Fortschritte nicht zu gefährden, sollen sie bis 31.12.2010 vorübergehend unter die Ausnahmebestimmung des Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG fallen. Übersteigt das BIP bei der Überprüfung 2010 den Schwellenwert von 75 %, können diese „vom statistischen Effekt betroffenen Regionen“ ab 1.1.2011 gem. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG gefördert werden.367 c)

Fördervoraussetzungen im Rahmen des Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG

aa)

Ausgangspunkt

876 Gedanklicher Ausgangspunkt der Leitlinien ist im Rahmen des Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG der Umstand, dass die Beihilfen nach dieser Vorschrift für Gebiete bestimmt sind, die weniger benachteiligt sind als die unter Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG fallenden Regionen.368 Daraus folgt, dass die Beihilfen nach dieser Vorschrift i.d.R. nur für einen begrenzten Teil des Staatsgebietes in Anspruch genommen werden können.369 Die Auswahl der einzelnen Fördergebiete erfolgt auf dieser Grundlage in zwei Schritten. Zunächst setzt die Kommission für jeden Mitgliedstaat eine Fördergebietsbevölkerungshöchstgrenze fest; in diesem Rahmen werden dann die Fördergebiete ausgewählt.370

362 363 364 365 366 367 368 369 370

Mitgliedstaaten getroffenen Vereinbarung, vgl. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 171. Ziff. 16 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1059/2003. Anhang II VO (EG) Nr. 1059/2003. Konkret handelt es sich dabei um die Azoren, Madeira und die Kanarischen Inseln. Ziff. 17 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 18 ff. der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 22 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 22 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 23 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

bb)

311

Fördergebietsbevölkerungshöchstgrenze

Die Höchstgrenze darf die Gesamtbevölkerungshöchstgrenze von 42 % der Ge- 877 meinschaftsbevölkerung nicht übersteigen.371 Vorab wird den Mitgliedstaaten ein Anteil in Höhe der Einwohner zugeschlagen, die bislang die Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG erfüllten, zwischenzeitlich aber aufgrund ihrer wirtschaftlichen Entwicklung ein BIP aufweisen, das den Schwellenwert von 75 % übersteigt.372 Für diese „wirtschaftlichen Entwicklungsregionen“373 soll dadurch eine Weiterführung der Förderung ermöglicht werden. Eine weitere Zuteilung erhalten Mitgliedstaaten für die Gebiete mit niedriger Bevölkerungsdichte, abgestuft nach der jeweiligen Einwohnerzahl.374 cc)

Aufteilung auf die Mitgliedstaaten

Der Anteil, der sich nach Abzug dieser Bevölkerungsanteile von der Gesamtbe- 878 völkerungshöchstgrenze ergibt, wird dann nach einem Verteilungsschlüssel aufgeteilt.375 Entscheidend für die Größe des jeweiligen Prozentsatzes ist dabei das Ausmaß des regionalen Gefälles. Hierfür werden als Indikatoren das Pro-Kopf-BIP sowie die Arbeitslosenquote herangezogen. Als geographischer Maßstab dienen die Gebiete der NUTS-Ebene III, das entspricht in Deutschland den Kreisen.376 Für jedes dieser Gebiete wird auf nationaler Ebene das Pro-Kopf-BIP und die Arbeitslosigkeit zunächst ins Verhältnis zum nationalen Durchschnitt festgestellt. Berücksichtigt bei der Erstellung des Verteilungsschlüssels werden nur die Gebiete, die eine Mindestabweichung hinsichtlich des nationalen Durchschnitts für das BIP oder die Arbeitslosigkeit aufweisen. Erforderlich ist insoweit ein Pro-Kopf-BIP, das weniger als 85 % des Durch- 879 schnitts des jeweiligen Mitgliedstaats beträgt oder eine Arbeitslosigkeit, die 15 % über der durchschnittlichen nationalen Arbeitslosenquote liegt.377 Unabhängig von diesen Werten ist das Gefälle ausreichend hoch, wenn die Arbeitslosigkeit in dem betreffenden Gebiet 50 % über dem nationalen Durchschnitt liegt.378 In einem zweiten Schritt werden diese Werte in Relation zum Durchschnitt al- 880 ler 25 europäischen Mitgliedstaaten gesetzt. Diese Anpassung hat den Sinn, dass Regionen innerhalb von Mitgliedstaaten, die ein Pro-Kopf-BIP über bzw. eine Arbeitslosigkeit unterhalb des Gemeinschaftsdurchschnitts haben, eine umso höhere Abweichung vom nationalen Durchschnitt aufweisen müssen, um in die Förderung zu kommen.379

371 372 373 374 375 376 377 378 379

Ziff. 24 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 25 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. S. diesen Begriff unter Ziff. 25 Fn. 27 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 26 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Dessen Berechnungsgrundlagen entsprechen denen der Regionalbeihilfeleitlinien 20002006, vgl. dort Anhang III 1. Der Verteilungsschlüssel Ziff. 4 ff. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 172. Anhang IV der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Anhang IV der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Anhang IV der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.

312

Kapitel 5 Ausnahmen

881 Das Zuteilungsergebnis kann im Rahmen des Sicherheitsnetzes noch korrigiert werden. Denn es soll in keinem Mitgliedstaat der nach den Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006 in Fördergebieten ansässige Bevölkerungsanteil mehr als halbiert werden.380 dd)

Auswahl der einzelnen Fördergebiete

882 Die Auswahl der einzelnen Fördergebiete entsprechend diesen Voraussetzungen obliegt den Mitgliedstaaten. Um einerseits für eine erhöhte Transparenz zu sorgen und andererseits Wettbewerbsbeeinträchtigungen zu vermeiden, hat die Kommission in den Leitlinien weiter konkretisiert, welche Gebiete im Einzelnen für Regionalbeihilfen gem. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG ausgewählt werden können. Weiterhin können Gebiete mit geringer Bevölkerungsdichte ausgewählt werden.381 Eine weitere Gruppe sind aneinandergrenzende Gebiete innerhalb von NUTS-II883 oder NUTS-III-Gebieten mit mindestens 100.000 Einwohnern, die entweder hinsichtlich des Pro-Kopf-BIP unter dem EU-Durchschnitt oder hinsichtlich der Arbeitslosenquote 15 % über dem nationalen Durchschnitt liegen.382 Unter denselben Voraussetzungen können NUTS-III-Gebiete aufgenommen werden.383 Als Fördergebiete werden darüber hinaus Inseln oder ähnlich räumlich isolierte 884 Gebiete anerkannt, die entweder weniger als 5.000 Einwohner haben oder ein unter EU-Durchschnitt liegendes Pro-Kopf-BIP bzw. eine 15 % über dem nationalen Durchschnitt liegende Arbeitslosigkeit aufweisen.384 Eine weitere Gruppe sind NUTS-III-Gebiete, die an ein Fördergebiet gem. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG angrenzen oder eine Grenze von weniger als 30 km zu einem Staat aufweisen, der nicht Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums oder der EFTA ist.385 Schließlich können in Ausnahmefällen auch aneinander grenzende Gebiete mit 885 mindestens 50.000 Einwohnern als Fördergebiet ausgewiesen werden, wenn sie in einem tiefgreifendenden Strukturwandel stecken oder einen erheblichen wirtschaftlichen Niedergang zu verzeichnen haben.386 Innerhalb der genannten Fallgruppen dürfen zum Ausgleich sehr punktueller 886 Standortnachteile auch kleinere Gebiete, die mindestens 20.000 Einwohner haben, ausgewählt werden. Beihilfefähig sind allerdings nur Maßnahmen zugunsten von KMU. Investitionen von Großunternehmen oder Investitionen mit einem beihilfefähigen Anteil von mehr als 25 Mio. Euro werden nicht genehmigt, um wettbewerbsverzerrende Auswirkungen auf wohlhabendere Regionen zu vermeiden.387

380 381

382 383 384 385 386 387

Ziff. 28 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Konkret sind das Gebiete von weniger als acht Einwohnern je Quadratkilometer auf der NUTS-II-Ebene bzw. weniger als 12,5 Einwohnern pro Quadratkilometer auf der NUTS-III-Ebene, vgl. Ziff. 30 lit. (b) der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 30 lit. (c) der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 30 lit. (d) der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 30 lit. (e) und (f) der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 30 lit. (g) der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 30 lit. (h) der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 31 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

5.

Art und Umfang der Beihilfen

a)

Regionale Investitionsbeihilfen

313

Als zulässige Form der Beihilfe legen die Leitlinien grundsätzlich Erstinvestitio- 887 nen fest.388 Unter Erstinvestition verstehen die Leitlinien die Investition in materielle und immaterielle Anlagewerte. Diese kann der Errichtung oder Erweiterung einer Betriebsstätte, der Diversifizierung der Produktion oder der Vornahme einer grundlegenden Änderung des Gesamtproduktionsverfahrens dienen. Die Beihilfe ist in unterschiedlichen Formen zulässig. Als Beispiele werden Zuschüsse, Darlehen zu verbilligten Zinsen, Bürgschaften, der Erlass oder die Verringerung von Steuern oder das zur Verfügung Stellen von Grundstücken genannt.389 Um sicher zu stellen, dass die beabsichtigten Investitionen rentabel sind, wird 888 ein von öffentlicher Förderung freier Mindestbetrag festgelegt. Danach muss der Beihilfeempfänger mindestens 25 % der beihilfefähigen Kosten aus Eigenmitteln oder über eine Fremdfinanzierung bestreiten.390 Diese Grenze gilt auch im Hinblick auf Bürgschaften. Diese werden dabei nicht mehr pauschaliert berechnet, sondern von Fall zu Fall.391 Das erfordert eine Umstellung der jeweiligen nationalen Beihilfepraxis und betrifft in Deutschland vor allem öffentliche Bürgschaften für Investitions- und Betriebsmittelkredite in Milliardenhöhe an Unternehmen in Ostdeutschland.392 Die Bundesregierung wehrt sich gegen die neue Berechnung und hat aus diesem Grund die Umsetzung der neuen Leitlinien abgelehnt. Die Kommission hat deshalb am 27.6.2006 ein förmliches Prüfverfahren gegen alle deutschen Regionalbeihilferegelungen eingeleitet, die erst nach dem 31.12.2006 außer Kraft treten.393 Um Mitnahmeeffekte zu vermeiden und die Nachhaltigkeit der Investitionen zu 889 gewährleisten, dürfen regionale Investitionsbeihilfen nur gewährt werden, wenn die jeweilige Investition während einer Mindestdauer von fünf Jahren nach Abschluss des Vorhabens aufrecht erhalten bleibt. Dies kann entweder durch den Auszahlungsmodus oder durch an die Gewährung der Beihilfen geknüpfte Bedingungen sichergestellt werden.394 Wird die Beihilfe anhand der Lohnkosten für die durch das Investitionsvorhaben geschaffenen Arbeitsplätze bemessen, so müssen die vorgesehenen Stellen binnen drei Jahren nach Abschluss der Arbeiten besetzt

388 389 390 391

392 393 394

Ziff. 33 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 37 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 39 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Nach den Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006 war noch eine pauschalierte Berechnung möglich. Ziff. 4.2. legte insoweit lediglich fest, dass der Beihilfeempfänger einen Eigenanteil von mindestens 25 % zur Finanzierung der Investition leisten muss. Bezugsgröße war somit der Umfang der Investition und nicht die jeweils beihilfefähigen Kosten. Damit ist nunmehr zunächst eine einzelfallbezogene Berechnung der beihilfefähigen Kosten erforderlich, bevor die Maximalhöhe der öffentlichen Förderung festgesetzt werden kann. FAZ Nr. 147 vom 28.6.2006, S. 12. S.o. Rn. 863. Ziff. 40 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.

314

Kapitel 5 Ausnahmen

werden und dann für mindestens fünf Jahre in dem betreffenden Gebiet bleiben.395 Bei der Förderung von kleinen und mittleren Unternehmen können die Mitgliedstaaten diese Frist auf drei Jahre reduzieren.396 Durch Regionalbeihilfen sollen nur Investitionen gefördert werden, die ansons890 ten in der benachteiligten Region nicht getätigt würden. Diese Zielsetzung soll durch verfahrensrechtliche Vorschriften in den mitgliedstaatlichen Beihilferegelungen gestützt werden. Danach dürfen Beihilfen nur genehmigt werden, wenn der Empfänger diese beantragt hat und die zuständige Behörde vor Beginn der Arbeiten schriftlich bestätigt hat, dass das Vorhaben grundsätzlich die Förderbedingungen erfüllt. Wird mit dem Vorhaben begonnen, ohne dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist die Gewährung von Beihilfen ausgeschlossen.397 b)

Betriebsbeihilfen

891 Da Betriebsbeihilfen grundsätzlich verboten sind,398 ist ihre Gewährung nur in Ausnahmefällen und unter engen Voraussetzungen zulässig. Deshalb müssen sie zeitlich befristet sein und dürfen nur degressiv gewährt werden. Haben die geförderten Gebiete das Niveau der wohlhabenderen Regionen erreicht, so ist die Betriebsbeihilfe einzustellen.399 Ohne diese Einschränkungen dürfen Betriebsbeihilfen nur in bestimmten Gebieten äußerster Randlage sowie in den am dünnsten besiedelten Gebieten gewährt werden.400 c)

Beihilfen für neugegründete kleine Unternehmen

892 Die Kommission hat ein neues Beihilfeinstrument eingeführt, um die Gründung von kleinen Unternehmen in benachteiligten Gebieten zu fördern. Auch wenn neugegründete kleine Unternehmen nicht nur in Fördergebieten vor Probleme gestellt sind, so erweist sich die Neugründung gerade dort als besonders schwierig.401 Diese Beihilfe für neugegründete Unternehmen kann auch zusätzlich zu Regio893 nalbeihilfen gewährt werden.402 Um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, etwa durch Verdrängung bestehender Unternehmen, wird diese Beihilfe nur bis zu einem festgelegten Höchstbetrag und degressiv gestaffelt bewilligt.403 Der Höchstbetrag liegt für kleine Unternehmen in Fördergebieten gem. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG bei zwei Mio. Euro, in Fördergebieten gem. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG bei einer Mio. Euro je Unternehmen. Beihilfefähig sind die Gründungskosten, die in den ersten fünf Jahren nach der Gründung des Unternehmens tatsächlich angefallen 395 396 397 398 399 400 401

402 403

Ziff. 40 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 40 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 38 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 76 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 79 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 80 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 nennen als eine Ursache das niedrige Niveau unternehmerischer Aktivität, insbes. die vergleichsweise geringe Quote von Neugründungen, s. dort Ziff. 84. Ziff. 84 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 85 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

315

sind. Dazu gehören etwa die Zinsen für Fremdkapital, die Kosten für Energie oder Lohnkosten.404 d)

Förderhöchstsätze

Die Leitlinien gehen davon aus, dass die Intensität der Beihilfe auf das Ausmaß der jeweiligen Probleme abgestimmt sein muss. Deshalb sind die Beihilfe-Intensitäten der Gebiete nach Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG von vornherein höher als die für nach Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG geförderten Gebiete.405 Um die Intensität der Beihilfen der einzelnen Mitgliedstaaten untereinander vergleichbar zu machen, wurden die notifizierten Beihilfen in den Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006 auf das Nettosubventionsäquivalent (NSÄ) als gemeinsamen Nenner umgerechnet.406 Das NSÄ drückte dabei den nach Abzug der Körperschaftsteuer dem Unternehmen am Jahresende verbleibenden Anteil des Zuschusses aus.407 Das EuG hat jedoch zwischenzeitlich entschieden, dass die Kommission die Steuerbelastung der gewährten Beihilfen nicht berücksichtigen darf. Denn diese Belastung treffe Beihilfen wie jede andere Einnahme auch und sei deshalb bei der Ermittlung des spezifischen Vorteils der Beihilfeempfänger nicht zu berücksichtigen.408 In Umsetzung dieser Entscheidung legt die Kommission in den Leitlinien 20072013 nunmehr das Bruttosubventionsäquivalent (BSÄ) zugrunde. Das BSÄ stellt den abgezinsten Wert409 der Beihilfe im prozentualen Verhältnis zum abgezinsten Wert der beihilfefähigen Kosten dar.410 Im Zuge der Erweiterung hat das Wohlstandsgefälle innerhalb der nach Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG förderungsfähigen Gebiete deutlich zugenommen.411 Im Hinblick darauf hat die Kommission eine stärkere Untergliederung der Fördergebiete für erforderlich gehalten. Innerhalb der Gebiete nach Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG sehen die Leitlinien eine Regional-Beihilfe-Intensität gestaffelt von 30 % bis 50 % BSÄ vor. Dabei ist die Beihilfe-Intensität umso höher, je geringer das durchschnittliche ProKopf-BIP im Verhältnis zur gesamten Gemeinschaft ausfällt. Für Gebiete in äußerster Randlage, die ein Pro-Kopf-BIP von weniger als 25 % des EU-25-Durchschnitts haben, wird ein Zuschlag von 25 % BSÄ gewährt. In den Gebieten gem. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG liegt die Obergrenze für Regionalbeihilfen bei 15 % BSÄ. Für Gebiete mit einem überdurchschnittlichen ProKopf-BIP und einer Arbeitslosenquote unterhalb des Gemeinschaftsdurchschnitts 404 405 406 407 408 409

410 411

Ziff. 87 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 42 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Zur Berechnungsmethode vgl. Anhang I der Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006. Anhang I 1. Allgemeine Grundsätze der Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006. EuG, Rs. T-298/97 u.a., Slg. 2000, II-2319 (2359 f., Rn. 89) – Alzetta. Im Rahmen der Abzinsungsrechnung werden etwa investitionsbedingte Abschreibungsvorteile oder Zinsvorteile vom Wert der Beihilfe abgezogen, vgl. Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006 Anhang I Ziff. 1.2. Ziff. 41 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Die Leitlinien weisen insoweit darauf hin, dass es nunmehr Regionen und auch Mitgliedstaaten mit einem Pro-Kopf-BIP von weniger als 45 % des Gemeinschaftsdurchschnitts gebe.

894

895

896

897

898

316

Kapitel 5 Ausnahmen

verringert sich diese Grenze auf 10 % BSÄ.412 Für kleine und mittelgroße Unternehmen können die genannten Obergrenzen um 20 % bzw. 10 % BSÄ angehoben werden.413 e)

Kumulierung

899 Mehrere Regionalbeihilferegelungen dürfen gleichzeitig angewandt werden. Doch sind die Beihilfebeträge dann zu addieren und müssen den festgelegten Höchstbetrag einhalten.414 Werden Regionalbeihilfen mit Fördermitteln zugunsten anderer Zwecke kumuliert, so ist der günstigste Höchstsatz der anwendbaren Bestimmungen heranzuziehen.415 Wenn die Mitgliedstaaten eine Kumulierung von Beihilfen gestatten, müssen sie durch entsprechende Vorschriften für die Einhaltung dieser Regeln sorgen.416 Einzig die Kumulierung von Regionalbeihilfen mit Fördermitteln nach der De900 minimis-Verordnung417 für dieselben Ausgaben ist unzulässig, da sonst die nach den Leitlinien zulässigen Höchstintensitäten umgangen werden könnten.418 f)

Beihilfen für große Investitionsvorhaben

901 Für Regionalbeihilfen mit förderfähigen Kosten über 50 Mio. Euro existieren Sonderregelungen. Nach den Vorschriften des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens für große Investitionsvorhaben 2002419 gelten hier herabgesetzte Beihilfehöchstsätze.420 Hintergrund dieser Vorschriften ist, dass bei Großinvestitionen regionalspezifische Probleme strukturschwacher Regionen weniger ins Gewicht fallen, etwa weil erforderliches Kapital auf globalen Märkten beschafft werden kann und die Investoren nicht auf das potenziell begrenzte Finanzierungsangebot der jeweiligen Region beschränkt sind.421 Gleiches gilt für die Rekrutierung von geeigneten Arbeitskräften. Investierende Großunternehmen verfügen über ein breit angelegtes Arbeitskräftepotenzial und können qualifizierte Arbeitskräfte leichter an den ausgewählten Standort versetzen.422 Außerdem besitzen Unternehmen, die Großinvestitionen tätigen wollen, regelmäßig eine erhebliche Verhandlungsmacht. Häufig kommt es deshalb zu einem Subventionswettbewerb zwischen potenziellen 412 413 414 415 416 417

418 419

420 421 422

Vgl. Ziff. 47 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Vgl. Ziff. 49 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 71 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 73 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 74. der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. VO (EG) Nr. 69/2001, ABl. 2001 L 10, S. 30. Diese zum 31.1.2006 auslaufende VO soll ersetzt werden, vgl. VO-E De Minimis, ABl. 2006 C 137, S. 4. Näher dazu o. Rn. 776 ff. Ziff. 75 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Mitteilung der Kommission – Multisektoraler Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben (Multisektoraler Regionalbeihilferahmen 2002), ABl. 2002 C 70, S. 8; geändert durch ABl. 2003 C 263, S. 2. S. Ziff. 21 des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002 und u. sogleich Rn. 902. Einl. Ziff. 13 des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002. Einl. Ziff. 13 des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

317

Standorten.423 Um die Rechtsanwendung zu vereinfachen, wurde der Multisektorale Regionalbeihilferahmen 2002 in die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 integriert.424 Für Beihilfen, die nach dem 31.12.2006 gewährt werden, gelten deshalb anstelle des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002 nur die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.425 Die genannten Besonderheiten bei großen Investitionsvorhaben können dazu 902 führen, dass der mit der Investition in strukturschwachen Gebieten verbundene Sonderaufwand bei Großinvestitionen überkompensiert wird. Daraus können Wettbewerbsverzerrungen resultieren.426 Um dies zu vermeiden, sehen die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 für größere Investitionsvorhaben einen mit zunehmendem Investitionsvolumen sinkenden Beihilfehöchstsatz vor. Unterhalb des Schwellenwertes von 50 Mio. Euro sind noch Beihilfen in Höhe von 100 % des regionalen Beihilfehöchstsatzes zulässig. Für Beihilfen oberhalb dieser Grenze wird jedoch differenziert. Für den Teil zwischen 50 Mio. Euro und 100 Mio. Euro sind Beihilfen in Höhe von 50 % des regionalen Beihilfenhöchstsatzes zulässig, für den Teil über 100 Mio. Euro dürfen nur noch Beihilfen in Höhe von 34 % des regionalen Beihilfehöchstsatzes gewährt werden.427 Bestimmte Investitionsvorhaben unterliegen darüber hinaus der Einzelanmeldung. Macht die Gesamthöhe der Beihilfen mehr als 75 % des Höchstbetrages aus, der nach der jeweils geltenden Fördergebietskarte für ein Vorhaben mit Ausgaben von 100 Mio. Euro zulässig wäre und verfügt der Beihilfeempfänger vor der Investition über einen Marktanteil von über 25 % bzw. entfallen nach der Investition 25 % des Umsatzes des jeweiligen Marktes auf ihn, so entscheidet die Kommission über die Zulässigkeit der Beihilfen auf der Grundlage einer Abwägung zwischen den Vorteilen der Beihilfe und ihren möglichen Nachteilen für den Wettbewerb und den zwischenstaatlichen Handel.428 Entsprechendes gilt für Investitionen dieser Größenordnung, wenn der Begünstigte dadurch einen Marktanteil von über 5% erreicht, es sei denn, er ist in einem stark wachsenden Markt tätig.429 Im Rahmen bestehender Beihilferegelungen gewährte Beihilfen sind einzeln 903 bei der Kommission anzumelden, wenn der Gesamtbetrag aus allen Quellen über dem in den Leitlinien festgelegten Höchstbetrag liegt und die förderfähigen Ausgaben 100 Mio. Euro betragen.430 Für Regionalbeihilfen unterhalb dieser Grenze reicht die nachträgliche Übermittlung von Daten an die Kommission aus.431 423 424 425 426 427 428 429

430 431

Einl. Ziff. 15 des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002. Dessen Vorschriften wurden jedoch nicht unverändert übernommen, sondern zum Teil auch inhaltlich verändert. Ziff. 62 f. der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Einl. Ziff. 16 ff. des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002. Ziff. 67 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Diese Regelung war so schon im Multisektoralen Regionalbeihilferahmen 2002 enthalten, vgl. dort Ziff. 21. Ziff. 68 lit. a) der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Das ist gem. Ziff. 68 lit. b) der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 dann der Fall, wenn der Produktionszuwachs in den letzten fünf Jahren über der mittleren Wachstumsrate des BIP im Europäischen Wirtschaftsraum lag. Ziff. 64 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 65 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.

318

Kapitel 5 Ausnahmen

g)

Fördergebietskarten

904 Auf der Grundlage des von der Kommission vorgegebenen zulässigen förderungsfähigen Bevölkerungsanteils und der sonstigen Fördervoraussetzungen erstellen die Mitgliedstaaten ein Verzeichnis der Fördergebiete und der jeweiligen Förderintensitäten. Diese Fördergebietskarte432 melden sie gem. Art. 88 Abs. 3 EG als Entwurf bei der Kommission an. Betriebsbeihilfen sind nicht Bestandteil der Gebietskarten, sondern werden getrennt davon angemeldet.433 Die Fördergebietskarten werden durch Entscheidung der Kommission dem jeweiligen Mitgliedstaat gegenüber genehmigt. Dieser Akt stellt jedoch keine einseitig verbindliche Maßnahme der Kommissi905 on i.S.v. Art. 249 Abs. 4 EG dar, sondern ist Bestandteil der Leitlinien und dient wie diese der Festlegung von allgemeinen Prüfungskriterien für die Zulässigkeit von Regionalbeihilfen.434 Die Gültigkeit der Fördergebietskarte beruht insoweit auf einer Art Vereinbarung zwischen der Kommission und dem jeweiligen Mitgliedstaat. Durch die Einigung auf eine Fördergebietskarte wird die Prüfung der angemel906 deten Beihilferegelungen erheblich beschleunigt, denn alle erforderlichen Abwägungen zwischen einer möglichen Wettbewerbsverzerrung und den positiven Auswirkungen auf die jeweilige regionale Entwicklung sind bereits bei der Genehmigung der Förderkarte vorgenommen worden.435 Die Fördergebietskarten weisen zunächst die Gebiete gem. Art. 87 Abs. 3 lit. a) 907 und c) EG sowie die geplanten Beihilfe-Intensitäten aus.436 Darüber hinaus ist darin auch der Anwendungsbereich von Gruppenfreistellungsverordnungen festgelegt, in deren Geltungsbereich Regionalbeihilfen nicht anmeldepflichtig sind.437 Zur Sicherung einer kontinuierlichen Entwicklung sollen die Gebietskarten für 908 die gesamte Geltungsdauer der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 gelten.438 Unter bestimmten Voraussetzungen ist auch eine Änderung der Fördergebietsliste bzw. der geltenden Höchstsätze durch die Mitgliedstaaten zulässig. Die Stellung eines Antrags auf Hinzufügen eines Fördergebiets ist bis zur Erreichung der festgelegten Bevölkerungsobergrenze jederzeit möglich.439

432

433 434

435 436 437 438 439

Zu dem Begriff vgl. Ziff. 96 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. In der Lit. wird diese auch „Regionalförderkarte“ genannt, s. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 EG Rn. 177. Ziff. 96 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Vgl. EuGH, Rs. C-242/00, Slg. 2002, I-5603 (5638, Rn. 34) – Deutschland/Kommission. S. auch Ziff. 101 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013: „Diese Fördergebietskarten … sind integraler Bestandteil dieser Leitlinien.“ Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 EG Rn. 178. Ziff. 102 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 98 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 104 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 104 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

E.

319

Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben

Art. 87 Abs. 3 lit. b) EG fasst zwei verschiedenartige Ausnahmetatbestände in ei- 909 ner Vorschrift zusammen. Die erste Alternative erlaubt die Gewährung von Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse. Nach der zweiten Alternative sind Beihilfen zur Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats zulässig. Die praktische Bedeutung dieser Ausnahmeregelungen ist eher gering.440 I.

Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse

In der Praxis der europäischen Kommission wird ein Vorhaben als wichtig bewer- 910 tet, wenn ihm sowohl quantitativ als auch qualitativ eine gewisse Bedeutung zukommt.441 Ein gemeinsames europäisches Interesse liegt vor, wenn das Vorhaben zur Erreichung der in Art. 2 EG formulierten Ziele beiträgt.442 Aber auch andere gemeinsame Interessen wie etwa Energieversorgung443 oder Forschung444 sind als im Rahmen dieser Vorschrift förderungswürdig einzustufen. Es ist nicht notwendig, dass das konkrete Vorhaben im Interesse aller Mitglied- 911 staaten liegt.445 Diese Anforderung würde die Vorschrift gerade im Hinblick auf die jüngste Erweiterung der Gemeinschaft und die Unterschiedlichkeit der Interessen praktisch unanwendbar werden lassen. Deshalb ist ein gemeinsames Interesse von mindestens zwei Mitgliedstaaten ausreichend.446 An dem Begriff des „europäischen“ Interesses wird deutlich, dass an dem je- 912 weiligen Projekt auch Drittstaaten beteiligt sein können447 und keine exklusive Beteiligung von Gemeinschaftsstaaten erforderlich ist.448 Träger des zu fördernden Vorhabens muss nicht ein Organ der Gemeinschaft oder eine europäische Organisation sein. Ausreichend ist die Trägerschaft der Mitgliedstaaten, wobei bereits die

440 441 442 443 444 445 446 447

448

Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 16 Rn. 1. Vgl. KOME 2001/780/EG, ABl. 2001 L 292, S. 58 (Rn. 20) – Iveco. Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 16 Rn. 3; Mederer, in: von der Groeben/ Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 187. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 187; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 122. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 187; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 122. Näher dazu u. Rn. 1014 ff. So aber v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 122. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 188; Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 16 Rn. 3. Dies können auch außereuropäische Staaten sein, vgl. Mederer, in: von der Groeben/ Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 188 Fn. 579, der als Beispiel eine Kooperation zwischen Spanien und Marokko nennt. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 188; Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 16 Rn. 3 f.

320

Kapitel 5 Ausnahmen

Beteiligung eines einzigen Mitgliedstaates ausreicht, soweit andere Mitgliedstaaten auch von dem jeweiligen Projekt profitieren.449 Die Kommission hat im Rahmen des Art. 87 Abs. 3 lit. b) EG Projekte zuguns913 ten des Umweltschutzes, der Forschung und Entwicklung und auch des Flugzeugbaus genehmigt.450 Allerdings ist eine Verlagerung der Genehmigungspraxis auf den Tatbestand des Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG (Förderung gewisser Wirtschaftszweige) festzustellen, so dass die praktische Bedeutung des Art. 87 Abs. 3 lit. b) EG stark abgenommen hat.451 II.

Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats

914 Im Rahmen der zweiten Tatbestandsalternative von Art. 87 Abs. 3 lit. b) EG ist eine erhebliche Störung des gesamten Wirtschaftslebens eines Mitgliedstaates erforderlich. Die Betroffenheit von einzelnen Regionen oder Sektoren reicht insoweit nicht aus.452 Ausschließlich auf bestimmte Regionen oder Wirtschaftszweige beschränkte Krisen können jedoch im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 lit. a) oder c) EG beihilfefähig sein.453 Das Erfordernis einer gesamtwirtschaftlichen Krise schließt die Beihilfe an ein einzelnes Unternehmen dann nicht aus, wenn diesem ein messbarer Anteil an der Beschäftigung, Produktion oder sonstigen Wirtschaftstätigkeit des jeweiligen Mitgliedstaates zukommt.454 Indikatoren für eine schwere Störung können ein erheblicher Rückgang der In915 vestitionen oder ein starkes Ansteigen der Arbeitslosigkeit sein.455 Weiterhin kommen auch wirtschaftliche Probleme für bestimmte Arbeitnehmer- oder Unternehmensgruppen als Bewertungskriterium in Betracht.456 Ob eine beträchtliche Störung des Wirtschaftslebens vorliegt, ist nicht bezogen auf den jeweiligen Mitgliedstaat, sondern im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gemeinschaft insgesamt festzustellen. Insoweit ist die wirtschaftlich schwierige Situation eines Mitgliedstaats nicht ausreichend, soweit andere Mitgliedstaaten mit größeren bzw. ähnlichen Problemen zu kämpfen haben.457

449 450 451 452

453 454 455 456 457

Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 188; Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 16 Rn. 4. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 189. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 189. EuG, Rs. T-132 u. 143/96, Slg. 1999, II-3663 (3724, Rn. 167) – Sachsen u.a./Kommission sowie EuGH, Rs. C-57 u. 61/00 P, Slg. 2003, I-9975 (10076, Rn. 96 ff.) – Freistaat Sachsen u.a./Kommission; Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 190; Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 16 Rn. 14. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 190. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 190. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 191; Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 16 Rn. 13. Wie etwa für Jugendliche oder ältere Arbeitnehmer bzw. Handwerksbetriebe, Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 191. KOME 84/508/EWG, ABl. 1984 L 283, S. 42 – Polypropylen-Fasern.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

321

Das Feststellen einer solchen Krise erfordert die Bewertung komplexer wirt- 916 schaftlicher Zusammenhänge, bei der die Kommission über einen weiten Ermessensspielraum verfügt.458 Unerheblich ist, worauf die Krise zurückzuführen ist. Auch wenn der Mitgliedstaat selbst dafür mitverantwortlich ist, schließt dies die Beihilfefähigkeit nicht aus.459 Im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Vorschrift müssen die Maßnah- 917 men zeitlich begrenzt sein.460 Die geförderten Unternehmen dürfen durch die Förderung im Verhältnis zu ihren Konkurrenten in anderen Mitgliedstaaten nicht besser gestellt werden als sie ohne die Krise stünden.461

F.

Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige

I.

Primärrechtliche Regelung

1.

Alle wirtschaftlichen Aktivitäten

Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG gestattet Beihilfen zugunsten der Entwicklung gewisser 918 Wirtschaftsgebiete462 oder Wirtschaftszweige, soweit sie die Handelsbedingungen nicht in einer Weise verändern, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft. Der Begriff des Wirtschaftszweigs beinhaltet entgegen dem Wortlaut keine Beschränkung der Beihilfen auf bestimmte Wirtschaftssektoren. Vielmehr ist er weit auszulegen und erfasst generell alle wirtschaftlichen Aktivitäten.463 Nach dieser Vorschrift können deshalb nicht nur sektorale Beihilfen, sondern 919 auch nicht an bestimmte Wirtschaftssektoren ausgerichtete, horizontale Beihilfen zulässig sein. Dazu gehören etwa Beihilfen für den Umweltschutz, für Forschung und Entwicklung, für Beschäftigung und Ausbildung oder für kleine und mittlere Unternehmen. Damit hat die Vorschrift des Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG von allen Ausnahmeregelungen die größte praktische Bedeutung.464

458 459 460 461 462 463

464

EuG, Rs. T-132 u. 143/96, Slg. 1999, II-3663 (3725, Rn. 169) – Sachsen u.a./Kommission. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 191; Jestaedt, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 16 Rn. 13. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 192. KOME 88/167/EWG, ABl. 1988 L 76, S. 18 (18 f.) – Griechische Industriebeihilfen. S. dazu ausführlich o. Rn. 860 ff. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 194 unter Hinweis auf die französische („certaines activités économiques“) und englische („certain economic activities“) Übersetzung des Vertrages. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 193; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 124. Mit zu berücksichtigen sind die teilweise ebenfalls unter Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG („Wirtschaftsgebiete“) fallenden Regionalbeihilfen, die bereits o. unter Rn. 863 ff. behandelt wurden.

322

Kapitel 5 Ausnahmen

2.

Entwicklung

920 Beihilfen dienen nur dann der Entwicklung eines Wirtschaftszweigs, wenn sie einen Anreiz dafür setzen, das wirtschaftliche Verhalten auf das Erreichen eines förderungswürdigen Zieles auszurichten.465 Diese Entwicklungskomponente ist nicht erfüllt, wenn die konkrete Maßnahme auch ohne die Förderung durchgeführt worden wäre.466 Sie fehlt auch dann, wenn die Beihilfe lediglich der Erhaltung des IstZustands dient.467 Weiterhin muss das Unternehmen langfristig in der Lage sein, auch ohne die 921 Beihilfe im Wettbewerb zu bestehen. Ansonsten verpufft die beabsichtigte Wirkung. Die Beihilfe kann auch in Krisensituationen eingesetzt werden und dann der Aufrechterhaltung eines Wirtschaftszweiges dienen. Insoweit können auch Rationalisierungsmaßnahmen, Produktionsumstellungen oder ein Kapazitätsabbau einen Beitrag zur Entwicklung eines Wirtschaftszweiges darstellen.468 3.

Gemeinsames Interesse

922 Die Handelsbedingungen dürfen nicht in einer Weise verändert werden, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft. Im Rahmen dieser Tatbestandsvoraussetzung hat die Kommission abzuwägen zwischen den positiven Auswirkungen der Beihilfe auf die Entwicklung des geförderten Wirtschaftszweiges oder Unternehmens und den Folgen für die Wettbewerbssituation.469 Diese Abwägung ist erforderlich, um zu verhindern, dass einzelne Mitgliedstaaten ihre nationalen wirtschaftlichen Interessen einseitig zu fördern versuchen.470 Als abwägungsrelevante Kriterien sind dabei etwa bestehende Herstellungskapazitäten, die Intensität des innergemeinschaftlichen Handels oder die Wettbewerbssituation auf dem betroffenen Markt zu berücksichtigen.471

465 466

467

468 469 470 471

Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 195. KOME 89/254/EWG, ABl. 1989 L 106, S. 34 (36) – SA Belgian Shell; 85/380/EWG, ABl. 1985 L 217, S. 20 – Französische Textil- und Bekleidungsindustrie; EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2692, Rn. 26) – Philip Morris. Dies stellt eine grds. unzulässige Betriebsbeihilfe dar, EuGH, Rs. 62 u. 72/87, Slg. 1988, 1573 (1596 f., Rn. 29 ff.) – Exécutif régional wallon; KOME 88/605/EWG, ABl. 1988 L 334, S. 22 (24) – Exportförderung von Zitrusfrüchten; 94/374/EG, ABl. 1994 L 170, S. 36 (38 ff.) – SITAS. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 195. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 196. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 196. KOME 88/173/EWG, ABl. 1988 L 78, S. 44 – Polypropylengarn; EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671 (2691 f., Rn. 26 f.) – Philip Morris.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

II.

Horizontale Beihilfen

1.

Entwicklungsstand des Sekundärrechts

323

Die Kommission hat zahlreiche Vorschriften im Range unterhalb des Primärrechts 923 erlassen und damit die Ermessensausübung im Rahmen des Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG konkretisiert. Bei der Darstellung wird die Differenzierung zwischen horizontalen und vertikalen bzw. sektoralen Beihilfen zugrundegelegt. Unter dem Begriff der horizontalen Beihilfen werden diejenigen zusammengefasst, die unabhängig von einem bestimmten Wirtschaftssektor oder einer Region ein Förderungsziel verfolgen. Demgegenüber sind die vertikalen oder sektoralen Beihilfen einem bestimmten Wirtschaftssektor zugeordnet und dienen ausschließlich der Verwirklichung von Förderungszwecken in diesem Gebiet. Das gesamte Beihilferecht soll entsprechend einem Aktionsplan der Kommis- 924 sion bis 2009 einer umfassenden Reform unterzogen werden.472 Gerade im Bereich der horizontalen Beihilfen sind einige Neuregelungen geplant.473 Soweit diese bereits umgesetzt bzw. zumindest im Entwurf vorhanden sind, werden sie nachfolgend dargestellt. Im Übrigen beschränkt sich die Darstellung auf eine Wiedergabe der noch geltenden Vorschriften. 2.

Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten

a)

Ansatz

Die Leitlinien zu Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen474 hat die Kommissi- 925 on noch vor Beginn des Reformprozesses im Herbst 2004 erlassen. Sie gelten noch bis zum 9.10.2009 und werden bis dahin wohl nicht geändert werden.475 Sinn und Zweck dieser Leitlinien ist es, die Beihilfen an Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten auf Ausnahmefälle zu beschränken. Es soll nicht die Regel sein, dass solche Unternehmen vom Staat gerettet werden.476 In diesen Leitlinien wird die frühere strikte Trennung zwischen Rettungs- und 926 Umstrukturierungsbeihilfen477 aufgegeben. Dies ermöglicht dem begünstigten Un472 473

474

475 476 477

Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg. Der Aktionsplan (KOM (2005) 107 endg.) nennt u.a. einen neuen Gemeinschaftsrahmen für Forschung und Entwicklung und Innovation (Rn. 27 f.) sowie eine neue Mitteilung zum Risikokapital (Rn. 30). Mitteilung der Kommission – Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, ABl. 2004 C 244, S. 2 (Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004). Diese lösten die gleichnamigen Vorgängerleitlinien von 1999, ABl. C 288, S. 2 ab. Die Neuregelung wurde in der Lit. teilweise krit. beurteilt, vgl. Fehr, ZIP 2004, 2123 ff.; Ehricke, EuZW 2005, 71 ff.; Soltész/Marquier, EWS 2005, 241 ff.; Wetterkamp/Kaufmann, EWS 2006, 164 ff. Ziff. 102 Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 4 Einl. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 Vgl. Ziff. 3.1 u. 3.2 Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 1999.

324

Kapitel 5 Ausnahmen

ternehmen das Ergreifen von Sofortmaßnahmen auch struktureller Art, wie etwa die Schließung einer Niederlassung.478 Indes wird die Notwendigkeit einer Eigenleistung noch deutlicher betont.479 927 Schließlich unterstreichen die neuen Leitlinien, dass Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen einer besonderen Rechtfertigung bedürfen. Diese kann etwa sozialoder regionalpolitischer Natur sein. Auch die Verhinderung eines Monopols kann eine hinreichende Rechtfertigung darstellen. Nicht zulässig ist es aber, ein Unternehmen zu unterstützen, das nur mit wiederholter staatlicher Unterstützung überleben könnte.480 b)

Anwendungsbereich

928 Grundsätzlich gelten die Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 für alle Unternehmen unabhängig davon, welchem Wirtschaftszweig sie angehören. Ausgenommen davon sind allerdings der Steinkohlenbergbau und die Stahlindustrie, für die besondere Vorschriften existieren.481 In Kapitel 5 enthalten die Leitlinien darüber hinaus noch Sondervorschriften für die Landwirtschaft.482 c)

Begriff des Unternehmens in Schwierigkeiten

929 Weil es keine gemeinschaftsrechtliche Definition für das „Unternehmen in Schwierigkeiten“ gibt, hat die Kommission eine eigene Begriffsbestimmung entwickelt. Danach ist entscheidend, dass ein Unternehmen es nicht schafft, existenzbedrohende Verluste mit Eigen- oder Fremdmitteln aufzufangen.483 Als Fallbeispiele für „Unternehmen in Schwierigkeiten“ nennt die Kommission 930 zum einen Gesellschaften mit beschränkter Haftung, bei denen mehr als die Hälfte des gezeichneten Kapitales verlorengegangen ist, davon mehr als ein Viertel innerhalb der letzten zwölf Monate.484 Ein weiteres Beispiel sind Gesellschaften, bei denen wenigstens ein Teil der Gesellschafter unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet, die mehr als die Hälfte ihrer Eigenmittel verloren haben, davon mehr als ein Viertel innerhalb der letzten zwölf Monate.485 Schließlich ist ein Unternehmen unabhängig von der Rechtsform in Schwierigkeiten, wenn es nach dem jeweiligen nationalen Recht die Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens erfüllt.486 478 479 480 481

482 483 484 485 486

Ziff. 6 Einl. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 7 Einl. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 8 Einl. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Für den Steinkohlenbergbau VO (EG) Nr. 1407/2002 des Rates vom 2.7.2002 über staatliche Hilfen für den Steinkohlenbergbau, ABl. L 205, S. 1, näher dazu u. Rn. 1126 ff.; für die Stahlindustrie Mitteilung der Kommission – Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen und Schließungsbeihilfen für die Stahlindustrie (Mitteilung Stahlindustriebeihilfen), ABl. 2002 C 70, S. 21, s. dazu u. Rn. 1063 ff. Vgl. Ziff. 87 ff. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 9 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 10 lit. a) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 10 lit. b) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 10 lit. c) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

325

Neben diesen Fallbeispielen nennen die Rettungs- und Umstrukturierungsleitli- 931 nien 2004 aber auch allgemeine Kriterien, die es rechtfertigen können, ein Unternehmen als in Schwierigkeiten befindlich anzusehen. Dazu gehören etwa steigende Verluste, sinkende Umsätze, wachsende Lagerbestände oder zunehmende Verschuldung. In jedem Fall muss das Unternehmen zusätzlich nachweisen, dass es nicht in der Lage ist, sich aus eigenen oder Fremdmitteln zu sanieren.487 Für neu gegründete Unternehmen wird grundsätzlich keine Rettungs- oder Um- 932 strukturierungsbeihilfe gewährt.488 Die Leitlinien 2004 sehen ein Unternehmen während der ersten drei Jahre nach Aufnahme seiner Geschäftstätigkeit als neu gegründet an.489 Nach Ablauf dieser Frist kann eine Rettungs- oder Umstrukturierungsbeihilfe nur dann gewährt werden, wenn es sich um ein Unternehmen in Schwierigkeiten i.S.d. Leitlinien handelt und es nicht zu einer größeren Unternehmensgruppe gehört, es sei denn, das betreffende Unternehmen steckt in Schwierigkeiten, die zu groß sind, um von der Gruppe bewältigt werden zu können.490 d)

Differenzierung zwischen Rettungs- und Umstrukturierungsphase

Die Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 gehen davon aus, dass Ret- 933 tung und Umstrukturierung eines Unternehmens zwei aufeinander folgende Phasen ein- und desselben Vorgangs sind.491 Die Rettungsphase ist danach ein Zeitraum von höchstens sechs Monaten, in dem das Unternehmen die nötige Zeit haben soll, die Ursachen für seine wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu erforschen und einen Umstrukturierungs- oder Liquidationsplan zu erstellen.492 Die Rettungsbeihilfe dient der Finanzierung dieses Zeitraums. Dabei darf die Beihilfe nur in Form einer rückzahlbaren Finanzhilfe bestehen. Die Leitlinien 2004 nennen hier eine Darlehensbürgschaft oder ein Darlehen zu einem Zinssatz, der mindestens denjenigen Zinssätzen entspricht, die für Darlehen an gesunde Unternehmen üblich sind.493 Mit der Erstellung eines Umstrukturierungs- oder Liquidationsplanes beginnt 934 die Umstrukturierungsphase. Dies hat zur Folge, dass jede weitere Beihilfe nunmehr als Umstrukturierungsbeihilfe gilt.494 Als typische Maßnahmen im Rahmen der Umstrukturierung sehen die Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 die Reorganisation und Rationalisierung der Unternehmenstätigkeit insbesondere durch den Rückzug aus defizitären Geschäftsbereichen oder die Diversifizierung der Unternehmensaktivitäten vor.495 Als notwendiger Bestandteil wird weiterhin

487 488 489 490 491 492 493 494 495

Ziff. 11 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 12 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 12 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 12, 13 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 14 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 15 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 15 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 16 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 17 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004.

326

Kapitel 5 Ausnahmen

eine finanzielle Umstrukturierung durch Kapitalzuführung und Schuldenabbau genannt.496 e)

Genehmigungsvoraussetzungen für einzeln angemeldete Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen

935 Die Leitlinien 2004 unterscheiden zwischen den Genehmigungsvoraussetzungen für Rettungs- und denen für Umstrukturierungsbeihilfen. Neben der Einzelanmeldung können auch komplette Beihilferegelungen genehmigt werden, wobei die Leitlinien insoweit an die für Einzelbeihilfen festgelegten Kriterien anknüpfen.497 aa)

Rettungsbeihilfen

936 Die Genehmigung von Rettungsbeihilfen knüpft sich an mehrere Voraussetzungen. Zunächst darf die Beihilfe nur in Form von Darlehensbürgschaften oder Darlehen gewährt werden.498 Dabei sind die Darlehen zu einem Zinssatz zu vergeben, der sich an dem für gesunde Unternehmen orientiert. Für die Rückzahlung bzw. die Laufzeit gilt eine höchstens sechsmonatige Frist ab Auszahlung der ersten Rate.499 Die Beihilfen müssen aus akuten sozialen Gründen gerechtfertigt sein und dür937 fen nicht unverhältnismäßig in die anderen Mitgliedstaaten ausstrahlen.500 Bereits bei der Anmeldung muss der jeweilige Mitgliedstaat sich verpflichten, innerhalb von sechs Monaten ab Genehmigung entweder einen Umstrukturierungs- oder Liquidationsplan vorzulegen oder aber nachzuweisen, dass das Darlehen vollständig zurückgezahlt bzw. die Laufzeit der Bürgschaft ausgelaufen ist.501 Weiterhin muss sich die Höhe der Beihilfe grundsätzlich auf den Betrag beschränken, der für die Fortführung des Unternehmens erforderlich ist. Bei dem Finanzbedarf dürfen abweichend von den Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 1999 aber auch sofort notwendige Strukturmaßnahmen berücksichtigt werden.502 Richtschnur für die Höhe der Beihilfe ist der durch die jeweiligen Verluste bedingte Liquiditätsbedarf des Unternehmens, für dessen Berechnung im Anhang der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 eine Formel festgelegt ist. Beträge, die darüber hinausgehen, müssen eingehend begründet werden.503 Schließlich muss die Beihilfe dem Grundsatz der Einmaligkeit entsprechen, d.h. 938 es muss zu erwarten sein, dass das Unternehmen durch die einmalige Beihilfe in die Lage versetzt wird, die Krisensituation zu überstehen und sich dann aus eigener Kraft am Markt zu behaupten.504 Der Umstand, dass es sich um ein Unterneh496 497 498 499 500 501 502 503 504

Ziff. 17 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Vgl. dazu die Sondervorschriften (Kap. 4) für kleine und mittlere Unternehmen (KMU) in Ziff. 78 ff. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 und u. Rn. 958 f. Ziff. 25 lit. a) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 25 lit. a) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 25 lit. b) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 25 lit. c) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. S. dort Ziff. 23 lit. a) und e). Zu dieser Änderung s. Ehricke, EuZW 2005, 71 (72). Ziff. 25 lit. d) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 25 lit. e) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004; s. dazu näher u. Rn. 953 ff.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

327

men in Schwierigkeiten i.S.d. Leitlinien handeln muss, ist zwar nicht ausdrücklich in dem Katalog der Genehmigungsvoraussetzungen enthalten, doch ergibt sich dies aus der Systematik der Leitlinien. Unternehmen in Schwierigkeiten sind auf eine schnelle Bereitstellung von Bei- 939 hilfen angewiesen. Insoweit stellen die Leitlinien ein vereinfachtes Verfahren zur Verfügung, das eine Entscheidung innerhalb von einem Monat ermöglicht. Dies setzt voraus, dass das Unternehmen eines der in den Leitlinien genannten Fallbeispiele für Unternehmen in Schwierigkeiten erfüllt, die für Rettungsbeihilfen genannten Voraussetzungen erfüllt sind, der Beihilfebetrag sich im Rahmen der Berechnungsformel505 hält und maximal 10 Mio. Euro beträgt.506 bb)

Umstrukturierungsbeihilfen

(1)

Erhöhte Begründungsanforderungen

Umstrukturierungsbeihilfen werden in den Rettungs- und Umstrukturierungsleitli- 940 nien 2004 als besonders wettbewerbsverzerrend und deshalb als problematisch eingestuft. Deshalb sollen sie nur dann genehmigt werden, wenn die Nachteile für den Wettbewerb durch die mit der Weiterführung des Unternehmens verbundenen Vorteile etwa für den Arbeitsmarkt oder auch für die Situation des Wettbewerbs selbst – beispielsweise durch Vermeidung eines Monopols – wettgemacht werden. Weiterhin sind sie dann zuzulassen, wenn den Wettbewerbern ein angemessener Ausgleich gewährt wird.507 Anders als im Rahmen der Genehmigungsvoraussetzungen für Rettungsbeihil- 941 fen nennen die Leitlinien hier nochmals ausdrücklich als Voraussetzung, dass es sich um ein Unternehmen in Schwierigkeiten i.S.d. Leitlinien handeln muss. Kernpunkt ist die Vorlage eines von der Kommission separat zu genehmigenden Umstrukturierungsplanes, nach dessen Umsetzung das Unternehmen sich aus eigener Kraft am Markt behaupten können soll. Zum Inhalt dieses Plans machen die Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 942 2004 eingehende Vorgaben, und zwar sowohl was die Art der konkreten Umstrukturierungsmaßnahmen angeht, als auch im Hinblick auf deren Ermittlung. So muss die Verbesserung der Rentabilität in erster Linie durch unternehmensinterne Maßnahmen durchgeführt werden und darf sich nicht auf externe Faktoren wie etwa die Preis- oder Nachfrageentwicklung stützen, es sei denn, diese Prognosen sind allgemein anerkannt.508 Der Umstrukturierungsplan muss die Ursachen für die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Unternehmens beschreiben und durch eine Analyse des relevanten Marktes die künftigen Entwicklungsmöglichkeiten für das Unternehmen aufzeigen.509 Änderungen dieses Plans können grundsätzlich auch

505 506 507 508 509

Vgl. Anhang der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 30 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 31 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 35 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 35, 36 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004.

328

Kapitel 5 Ausnahmen

noch nach Genehmigung der Umstrukturierungsbeihilfe von der Kommission genehmigt werden.510 (2)

Kosten für Personalabbau

943 Umstrukturierungsmaßnahmen sind häufig mit Personalabbau verbunden. Die damit in Zusammenhang stehenden Aspekte werden in den Leitlinien in einem eigenen Abschnitt behandelt.511 Darin wird grundsätzlich festgestellt, dass nach nationalem Arbeitsrecht vorgesehene Zahlungen wie Abfindungen und Vorruhestandsgeld an entlassene Arbeitnehmer nicht als staatliche Beihilfe i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG bewertet werden. Dies gilt auch für weitere Leistungen der Unternehmen an die ehemaligen Mitarbeiter, die aus Mitteln der staatlichen Sozialversicherung finanziert werden, soweit sie generell an alle Arbeitnehmer gezahlt werden.512 Es wird aber gleichzeitig klargestellt, dass die von den Unternehmen zu leistenden Zahlungen grundsätzlich allein von diesen zu tragen sind. Insoweit stellt jeder staatliche Beitrag dazu eine Beihilfe dar.513 (3)

Ausgleichsmaßnahmen

944 Um sicherzustellen, dass die Vorteile der genehmigten Umstrukturierungsbeihilfe die Nachteile überwiegen und sie deshalb nicht i.S.v. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG „dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft“, müssen die begünstigten Unternehmen Ausgleichsmaßnahmen treffen. Die Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 nennen hier die Veräußerung von Vermögenswerten, Kapazitätsabbau, eine Beschränkung der Marktpräsenz oder eine Senkung der Zutrittsschranken auf den betreffenden Märkten.514 Der Umfang der erforderlichen Maßnahmen richtet sich nach Größe und Stel945 lung des jeweiligen Unternehmens auf dem Markt. Maßnahmen wie die Schließung von Geschäftsbereichen, die notwendiger Bestandteil der Umstrukturierung als solche sind, können nicht gleichzeitig als Kompensationsmaßnahme berücksichtigt werden.515 Bestehen auf einem Markt seit langem strukturelle Überkapazitäten, kann die Kommission eine Reduzierung der Marktpräsenz oder der Kapazitäten von bis zu 100 % fordern. Die Beihilfen beschränken sich dann auf die Deckung der Sozialkosten der Umstrukturierung oder auf Umweltschutzbeihilfen zur Reinigung verschmutzter Standorte.516 Lediglich kleine Unternehmen müssen regelmäßig keine Ausgleichsmaßnah946 men erbringen, da die hierdurch bedingte Beeinträchtigung des Wettbewerbs i.d.R. eher gering ist. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sektorspezifische Beihilfevorschriften eine andere Regelung treffen oder das Unternehmen auf einem Markt tä510 511 512 513 514 515 516

Ziff. 52 ff. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Vgl. Ziff. 60 ff. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 61 f. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 63 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 39 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 40 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 42 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

329

tig ist, der über lange Zeit an Überkapazitäten leidet.517 Eine weitere Privilegierung sehen die Leitlinien auch für Unternehmen in Fördergebieten vor. Hier kann die Kommission geringere Ausgleichsmaßnahmen zulassen als in anderen Gebieten.518 (4)

Eigenleistungen

Darüber hinaus muss der jeweilige Beihilfeempfänger einen erheblichen Eigenbeitrag entweder aus eigenen Mitteln oder durch Fremdfinanzierung zur Umstrukturierung leisten.519 Dies folgt aus dem Grundsatz, dass die Umstrukturierungsbeihilfe sich auf das unbedingt nötige Mindestmaß zur Wiederherstellung der Rentabilität beschränken muss.520 In den Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 hat die Kommission erstmals konkrete Werte für diesen Eigenanteil festgelegt.521 Im Regelfall liegen diese für kleine Unternehmen bei mindestens 25 %, für mittlere Unternehmen bei mindestens 40 % und für große Unternehmen bei mindestens 50 %. Von diesen Richtwerten kann die Kommission in Härtefällen und bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände abweichen, soweit die Mitgliedstaaten entsprechende Nachweise erbringen.522 Zur Reduzierung wettbewerbsverfälschender Wirkungen sollen Art und Umfang der Gewährung der Beihilfe so gestaltet sein, dass dem Unternehmen keine überschüssige Liquidität zugeführt wird, die es zu wettbewerbsverzerrendem Handeln missbrauchen könnte. Dies wird von Seiten der Kommission durch regelmäßige Kontrolle der Verbindlichkeiten überprüft.523 Auch darf die Beihilfe nicht für Neuinvestitionen verwendet werden, die zur Herstellung der Rentabilität nicht unbedingt notwendig sind.524 Wie bei den Ausgleichsmaßnahmen kann die Kommission auch hinsichtlich der Eigenleistung an Unternehmen in Fördergebieten weniger strenge Anforderungen stellen. Eine weitere Konkretisierung dieser Privilegierungsmöglichkeit enthalten die Leitlinien jedoch nicht.525 (5)

947

948

949

950

Zusätzliche Bedingungen und Auflagen

Zum Schutz des Wettbewerbs vor Verfälschungen kann die Kommission den Mit- 951 gliedstaaten zusätzliche Bedingungen und Auflagen aufgeben. Beispielhaft und insoweit nicht abschließend werden in den Leitlinien drei Maßnahmen genannt. Allgemein können die Mitgliedstaaten zu eigenen wettbewerbsschützenden Aktivitä517 518 519 520 521 522 523 524 525

Ziff. 41 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 56 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 43 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. S. bereits in der Einl. Ziff. 7 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. In den Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 1999, ABl. C 288, S. 2 sind solche konkreten Werte noch nicht enthalten, s. dort Ziff. 40. Ziff. 44 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 45 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 45 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 56 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004.

330

Kapitel 5 Ausnahmen

ten verpflichtet werden. Weiterhin können sie dem Beihilfeempfänger bestimmte nicht näher konkretisierte Maßnahmen aufgeben. Konkret ist nur das dritte Beispiel, nach dem die Kommission dem Mitgliedstaat verbieten kann, dem Beihilfeempfänger während der Umstrukturierung anders ausgerichtete Beihilfen zu gewähren.526 (6)

Kontrolle und Jahresberichte

952 Über die Durchführung des Umstrukturierungsplans müssen die Mitgliedstaaten der Kommission regelmäßig berichten. Bei Beihilfen an Großunternehmen ist der erste Bericht innerhalb von sechs Monaten nach Genehmigung abzugeben, danach mindestens einmal jährlich zu einem festgelegten Termin. War der Beihilfeempfänger ein kleines oder mittleres Unternehmen, ist die Übermittlung der jährlichen Gewinn- und Verlustrechnung und der Bilanz ausreichend. f)

Grundsatz der „einmaligen“ Beihilfe

953 Sowohl für Rettungs- als auch für Umstrukturierungsbeihilfen gilt der Grundsatz der „einmaligen“ Beihilfe527 bzw. kurz der Grundsatz der Einmaligkeit. Ist namentlich ein wiederholtes staatliches Eingreifen nötig, deutet dies darauf hin, dass das geförderte Unternehmen auf Dauer nicht in der Lage sein wird, aus eigener Kraft am Markt zu bestehen. Dies würde den Wettbewerb entgegen dem gemeinsamen Interesse wiederholt verzerren und ist nach den Leitlinien vor Ablauf von zehn Jahren grundsätzlich unzulässig.528 Fristbeginn ist entweder die Gewährung einer Rettungsbeihilfe oder der Abschluss einer Umstrukturierungsphase oder die Einstellung der Durchführung eines Umstrukturierungsplans, je nachdem welches Ereignis das letzte war.529 Innerhalb dieses Zeitraums kann eine erneute Beihilfe nur bei Vorliegen eines 954 Ausnahmefalles genehmigt werden. Ein solcher liegt generell vor, wenn außergewöhnliche und unvorhersehbare Umstände vorliegen, die das Unternehmen nicht zu vertreten hat.530 Weiterhin ist eine erneute Umstrukturierungsbeihilfe zulässig, wenn sie sich unmittelbar an eine Rettungsbeihilfe als Teil eines einheitlichen Vorgangs anschließt.531 War die frühere Beihilfe eine isolierte Rettungsbeihilfe, so sind weitere Ret955 tungs- oder Umstrukturierungsbeihilfen frühestens nach Ablauf von fünf Jahren und nur dann zulässig, wenn sie aufgrund von außergewöhnlichen und unvorhersehbaren, vom Unternehmen nicht verschuldeten Umständen erforderlich werden. Hinzu kommen muss die Prognose, dass das geförderte Unternehmen sich danach langfristig selbst trägt.532 526 527 528 529 530 531 532

Ziff. 46 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. So die Überschrift von Absatz 3.3. der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 72 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 73 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 73 lit. c) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 73 lit. a) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 73 lit. b) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

331

Es gelten Sondervorschriften für Unternehmensgruppen und für Unternehmens- 956 übernahmen. Hat eine Unternehmensgruppe eine Rettungs- oder Umstrukturierungsbeihilfe erhalten, so ist eine erneute Beihilfe erst nach Ablauf von zehn Jahren zulässig, allerdings nicht wieder an dasselbe Unternehmen, sondern nur an ein anderes gruppenzugehöriges Unternehmen oder an die Gruppe insgesamt.533 Wird ein Unternehmen, gegen das ein Insolvenzverfahren nach nationalem 957 Recht eröffnet wurde oder dessen Finanzen im Rahmen eines staatlichen Verfahrens saniert wurden und welches selbst eine Rettungs- oder Umstrukturierungsbeihilfe erhalten hat, von einem anderen Unternehmen übernommen, so findet der Grundsatz der Einmaligkeit auf das übernehmende Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen keine Anwendung. Das übernehmende Unternehmen muss sich deutlich von dem anderen Unternehmen unterscheiden, der Erwerb muss zum Marktpreis erfolgt sein und es darf auch sonst kein Umgehungsgeschäft zulasten des Einmaligkeitsgrundsatzes vorliegen.534 Dies wäre etwa dann der Fall, wenn zum Zeitpunkt des Erwerbs die Schwierigkeiten des Übernehmers bereits vorhersehbar waren.535 g)

Sondervorschriften für KMU

Für KMU sehen die Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004 insoweit eine 958 Privilegierung vor, als in diesem Bereich grundsätzlich keine Einzelanmeldung erforderlich ist. Die Genehmigungsvoraussetzungen für die Beihilferegelungen sind allerdings an diejenigen für Einzelanmeldungen angelehnt. Voraussetzung ist, dass die Unternehmen der Gemeinschaftsdefinition der KMU entsprechen. Damit verweisen die Leitlinien auf den Anhang I VO (EG) Nr. 70/2001536, der eine an Beschäftigtenzahl und Jahresumsatz orientierte Definition der KMU enthält. Weiterhin müssen die Beihilferegelungen einen Höchstbetrag angeben, der ei- 959 nem Unternehmen maximal als Rettungs- und/oder Umstrukturierungsbeihilfe gewährt werden kann. Dieser darf 10 Mio. Euro einschließlich sonstiger Beihilfen nicht überschreiten. Alle Beihilfen oberhalb dieser Schwelle müssen einzeln angemeldet werden. h)

Umstrukturierungsbeihilfen im Agrarsektor

Weitere Sondervorschriften enthalten die Rettungs- und Umstrukturierungsleitli- 960 nien 2004 für den Agrarsektor. Darunter fallen allerdings nur Wirtschaftsteilnehmer, deren Tätigkeit in der Primärerzeugung der unter Anhang I des EG genannten landwirtschaftlichen Erzeugnisse besteht. Für Fischerei und Aquakultur gelten diese Regelungen nicht.537 Einerseits wird der Agrarsektor privilegiert. So müssen etwa landwirtschaftli- 961 che Flächen, die im Rahmen des Kapazitätsabbaus (als Ausgleichsmaßnahme zur 533 534 535 536 537

Ziff. 75 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 76 lit. a)-c) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 76 lit. c) der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. ABl. L 10, S. 33; näher dazu s.o. Rn. 812 ff. Fn. 3 zu Kap. 5 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004.

332

Kapitel 5 Ausnahmen

Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen durch Beihilfen) stillgelegt wurden, nicht endgültig brachliegen, sondern dürfen nach 15 Jahren wieder genutzt werden.538 Auch hinsichtlich des Grundsatzes der Einmaligkeit wird der Agrarsektor bevorzugt, da anstelle der Zehnjahresfrist, innerhalb derer keine weiteren Beihilfen gewährt werden dürfen, eine Fünfjahesfrist vorgesehen ist.539 Andererseits sind auch Verschärfungen vorgesehen. So müssen etwa im Agrar962 sektor auch kleine Unternehmen für die Gewährung von Umstrukturierungsbeihilfen eine Ausgleichsleistung erbringen.540 3.

Beihilfen und Risikokapital

963 Zu diesem Bereich liegt eine Kommissionsmitteilung aus dem Jahr 2001 vor.541 Im Aktionsplan staatliche Beihilfen542 hat die Kommission 2005 angekündigt, diese Mitteilung zu überarbeiten, um die Anlaufphase für neu gegründete Unternehmen zu kürzen. Nunmehr sind die neuen Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Förderung von Risikokapitalinvestitionen in kleine und mittlere Unternehmen veröffentlicht und werden den weiteren Ausführungen zugrundegelegt.543 a)

Wirtschaftliche Bedeutung von Risikokapital

964 Ausgangspunkt der Leitlinien ist die Überzeugung, dass bestimmte Unternehmen auf die Bereitstellung von Risikokapital angewiesen sind, vor allem junge HighTech-Unternehmen mit hohem Wachstumspotenzial.544 Der Kapitalmarkt stellt diese Mittel nicht in ausreichendem Maße zur Verfügung, da Kreditinstitute die mit einer Kreditvergabe an solche Unternehmen verbundenen Risiken häufig scheuen.545 Insoweit besteht eine Kapitalmarktlücke.546 Die neuen Leitlinien sollen einen noch flexibleren Einsatz von Beihilfen ermöglichen und verstärkt private Investoren für die Risikofinanzierung von Unternehmen gemeinsam mit dem Staat gewinnen.547

538 539 540 541 542 543

544 545 546 547

Ziff. 90 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 97 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Ziff. 87 der Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien 2004. Mitteilung Staatliche Beihilfen und Risikokapital (Risikokapitalmitteilung 2001), ABl. 2001 C 235, S. 3. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg. ABl. 2006 C 194, S. 2 (Risikokapitalleitlinien 2006). Die neuen Leitlinien werden seit ihrer Veröffentlichung am 18.8.2006 von der Kommission angewendet, vgl. deren Ziff. 7.2. Ziff. 1.1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Vgl. insoweit Ziff. I.1 der Risikokapitalmitteilung 2001. Ziff. 1.1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 1.2 der Risikokapitalleitlinien 2006.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

b)

333

Abwägung bei staatlichen Beihilfen für Risikokapital

Entsprechend der schon im Aktionsplan staatliche Beihilfen dargelegten Abwä- 965 gung zwischen Vor- und Nachteilen der jeweiligen Beihilfe,548 legt die Kommission dar, welche Nachteile bei Beihilfen für Risikokapital einzustellen sind. Zum einen sind Verdrängungseffekte zu vermeiden, durch die andere potenzielle Investoren davon abgehalten werden, Beteiligungskapital bereitzustellen.549 Ein Überangebot von staatlichem Risikokapital für KMU kann auch bewirken, dass schlecht wirtschaftende Unternehmen zu positiv bewertet werden, was für zusätzliche Unsicherheiten auf Seiten der privaten Kapitalgeber sorgt.550 Und schließlich bergen auch diese Beihilfen – wie Beihilfen generell – die Gefahr der Wettbewerbsverzerrung auf dem Wagniskapitalmarkt.551 Eine Beihilfe ist nach den Risikokapitalleitlinien dann zulässig, wenn die Abwägung insgesamt positiv ausfällt.552 c)

Anwendungsbereich

Die neuen Leitlinien sind anders als die Vorgängerregelung ausschließlich auf Ri- 966 sikokapitalregelungen für KMU553 anwendbar.554 Sie gelten nicht für Einzelbeihilfen an Unternehmen.555 Die Risikokapitalleitlinien gelten nur für Beihilfen, die eine Förderung von Unternehmen in Schwierigkeiten i.S.d. Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinie sowie von Unternehmen aus den Sektoren Schiffsbau, Kohle und Stahl ausdrücklich ausschließen.556 Weiterhin gelten sie nicht für exportbezogene Tätigkeiten und für Beihilfen, die von der Verwendung heimischer Erzeugnisse zulasten von Importwaren abhängig gemacht werden.557 d)

Beihilfecharakter

Da einzelne Konstruktionen zur Risikokapitalförderung komplexer sind, muss ge- 967 nauer untersucht werden, inwieweit die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Beihilfe erfüllt sind. Die Leitlinien unterscheiden insoweit drei Ebenen. Zum einen die Ebene des Investors, die des zu fördernden Zielunternehmens und ggf. die eines unabhängigen Anlageinstruments wie etwa eines Fonds. Während in der Mitteilung 2001 noch vier Kriterien zur Prüfung des Beihilfecharakters enthalten 548

549 550 551 552 553 554 555 556 557

Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg., Rn. 19. Ziff. 1.3.6 lit. a) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 1.3.6 lit. c) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 1.3.6 lit. b) der Risikokapitalleitlinien 2006. Vgl. Ziff. 4.3 UAbs. 1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Zu den einzelnen Abwägungsgesichtspunkten s. näher u. Rn. 984. Die Risikokapitalleitlinien 2006 verweisen auf die Definition der VO (EG) Nr. 70/2001 bzw. jede VO, die diese ersetzt. Ziff. 2.1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 2.1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 2.1 UAbs. 4 lit. a) und b) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 2.1 UAbs. 5 der Risikokapitalleitlinien 2006.

334

Kapitel 5 Ausnahmen

waren,558 verweisen die Leitlinien 2006 auf andere Verordnungen als Interpretationshilfe.559 e)

Zulässige Beihilfen

968 Die Risikokapitalleitlinien unterscheiden zwischen solchen Beihilfen, bei denen die Kommission davon ausgeht, dass sie die erforderlichen Anreizeffekte bieten und im Hinblick auf ein Marktversagen auch erforderlich sind und solchen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen. Dieser Differenzierung entspricht eine abgestufte Prüfungsintensität. Die grundsätzlich positiv zu bewertenden Risikokapitalbeihilfen erlauben eine vereinfachte Prüfung. Dieses vereinfachte Verfahren ist auch auf Beihilfen anwendbar, die auf bestimmte Wirtschaftszweige ausgerichtet sind, soweit sie noch dem Anwendungsbereich unterliegen.560 Es müssen jedoch weitere kumulative Kriterien erfüllt sein. aa)

Einhalten des „Safe-Harbour-Schwellenwertes“561

969 Erstens dürfen die Anlagetranchen einen Schwellenwert von 1,5 Mio. Euro über einen Zeitraum von zwölf Monaten nicht überschreiten.562 bb)

Beschränkung der Finanzierung auf bestimmte Entwicklungsphasen

970 Weiterhin darf die Beihilfe nur an KMU in Fördergebieten gewährt werden und dies nur bis zur Expansionsphase.563 Für mittlere Unternehmen in anderen Gebieten muss die Förderung auf die Start-up-Phase beschränkt sein.564 Diese Differenzierung zwischen einzelnen Entwicklungsphasen eines Unternehmens ist neu. Sie soll dazu beitragen, Beihilfen zielgenauer einzusetzen und sie damit gleichzeitig auf das erforderliche Maß zu beschränken.565 Die Start-up-Phase umfasst den Zeitraum der Produktentwicklung und Markteinführung.566 Die Expansionsphase bezeichnet den Zeitraum des Wachstums eines Unternehmens ab dem Erreichen der Gewinnschwelle.567

558 559

560

561 562 563 564 565 566 567

S. Risikokapitalmitteilung 2001, Ziff. IV. Nr. 3 i)-iv). S. Ziff. 3.1 der Mitteilung über Kapitalzuführungen durch den Staat 1984, Bull. EG 91984; Bekanntmachung über die Anwendung der Beihilfevorschriften auf Maßnahmen im Zusammenhang mit der direkten Besteuerung von Unternehmen 1998, ABl. C 384, S. 3; Mitteilung über die Anwendung der Art. 87 und 88 EG auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften, ABl. 2000 C 71, S. 14. Ziff. 4.3.7 der Risikokapitalleitlinien 2006. Dies wird begründet mit dem Umstand, dass in der Praxis viele Fonds sich auf bestimmte Technologien oder Wirtschaftszweige konzentrieren. S. diesen Begriff Ziff. 4.3 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 4.3.1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 4.3.2 S. 1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 4.3.2 S. 2 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 1.2 UAbs. 3 der Risikokapitalleitlinien 2006. Vgl. Ziff. 2.2 lit. f) der Risikokapitalleitlinien 2006. Vgl. Ziff. 2.2 lit. h) der Risikokapitalleitlinien 2006.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

cc)

335

Vorrang von Beteiligungen

Zusätzlich müssen die Zielunternehmen 70 % ihres Gesamtbudgets aus Beteiligun- 971 gen oder beteiligungsähnlichen Finanzierungsinstrumenten rekrutieren. Für die Einordnung der jeweiligen Finanzierung ist die Kommission nicht an deren Bezeichnung gebunden, sondern prüft nach eigenen Maßstäben wie etwa der Risikoverteilung, Verlustübernahme oder Vergütungsvereinbarungen.568 dd)

Beteiligung privater Investoren

Weiterhin muss der Anteil an privaten Beteiligungen bei Zielunternehmen in För- 972 dergebieten mindestens 30 % und in anderen Gebieten mindestens 50 % der Gesamtinvestitionen betragen.569 ee)

Gewinnorientierung

Investitionsentscheidungen müssen gewinnorientiert getroffen werden. Diese An- 973 forderung gilt als erfüllt, wenn eine hohe Beteiligungsquote privater Investoren vorliegt, für jede Investition ein Unternehmensplan vorliegt und eine Ausstiegsstrategie für jede Beteiligung vorliegt, d.h. Strategien zur Beendigung der Beteiligung etwa durch Veräußerung des Unternehmens.570 ff)

Anwendung kaufmännischer Grundsätze

Eine weitere Voraussetzung ist, dass die Verwaltung der Risikokapitalbeihilfen 974 oder -fonds auf kaufmännischen Gesichtspunkten beruht. Davon ist auszugehen, wenn die Vergütung des Verwalters renditeabhängig ist, private Investoren an der Entscheidungsfindung beteiligt sind und das Fondsmanagement der Aufsicht einer Regulierungsbehörde unterliegt.571 f)

Ausnahmsweise zulässige Beihilfen

Beihilfen, die eine der oben genannten Voraussetzungen nicht erfüllen, unterlie- 975 gen einer eingehenderen Prüfung, da hier von einem größeren Risiko negativer Effekte wie Wettbewerbsverzerrung und Verdrängung privater Investoren ausgegangen wird. Die Leitlinien formulieren eine abschließende572 Liste von Beihilfen, die dieser eingehenden Prüfung unterzogen werden und bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen genehmigungsfähig sein können.573 Daraus ist im Umkehrschluss wohl zu folgern, dass alle Beihilfen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, von der Kommission als nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar bewertet werden. 568 569 570 571 572 573

Ziff. 4.3.3 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 4.3.4 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 4.3.5 u. 2.2 lit. p) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 4.3.6 lit. a)-c) der Risikokapitalleitlinien 2006. So ausdrücklich Ziff. 5.1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.1 der Risikokapitalleitlinien 2006.

336

Kapitel 5 Ausnahmen

aa)

Beihilfen über dem Schwellenwert

976 Eine Fallgruppe sind Risikokapitalbeihilfen für Investitionstranchen, die über dem Schwellenwert von 1,5 Mio. Euro pro Unternehmen und Jahr liegen, soweit der Nachweis eines Marktversagens erbracht wird, d.h. der Nachweis, dass das jeweilige Unternehmen am Markt keinen Investor findet.574 bb)

Beihilfen außerhalb von Fördergebieten

977 Zulässig können auch Beihilfen an mittlere Unternehmen außerhalb von Fördergebieten sein, wenn die Abwägung insgesamt positiv ausfällt.575 cc)

Anschlussfinanzierungen

978 Eine andere Fallgruppe sind Anschlussfinanzierungen für Unternehmen, die bereits Beihilfen erhalten haben, auch wenn diese den Schwellenwert von 1,5 Mio. Euro („Safe-Harbour-Schwellenwert“) überschreiten und über eine Wachstumsfinanzierung in einem frühen Stadium hinausgehen. Damit trägt die Kommission dem Umstand Rechnung, dass die Kontinuität der Finanzierung einen Anreiz für private Investoren bieten kann, Risikokapital zur Verfügung zu stellen. Voraussetzung ist, dass die Beihilfe im Einklang mit der Erstinvestition und der Größe des Fonds steht.576 dd)

Fehlende private Mindestbeteiligung

979 Auch unterhalb der Beteiligungsschwelle privater Investoren von 30 % in Fördergebieten oder weniger als 50 % in anderen Gebieten kann eine Beihilfe zulässig sein. Hintergrund dieser Erweiterung ist, dass der Kapitalmarkt innerhalb der Gemeinschaft sehr unterschiedlich entwickelt ist. Hinzu kommt, dass gerade in Fördergebieten der Risikokapitalmarkt schon aufgrund der weiten Entfernung zu den Finanzzentren und der generell geringeren Risikobereitschaft privater Investoren sehr begrenzt sein kann.577 ee)

Seed-Kapital für Kleinst- und Kleinunternehmen

980 Eine weitere Ausnahme von den generellen Zulässigkeitskriterien sehen die Leitlinien für die Bereitstellung von Kapital für die Entwicklung einer Geschäftsidee („Seed-Kapital“) bei Kleinst- und Kleinunternehmen vor. Auch wenn private Investoren fehlen und/oder die Finanzierung vorrangig durch Kreditfinanzierungsinstrumente erfolgt, können Beihilfen zulässig sein. Die Kommission verweist für diese Fallgruppe darauf, dass bei diesen Beihilfen die Gefahr der Wettbewerbs-

574 575 576 577

Ziff. 5.1 lit. a) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.1 lit. b) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.1 lit. c) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.1 lit. d) der Risikokapitalleitlinien 2006.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

337

verzerrung gering ist, ihnen aber positiver Einfluss auf Wachstum und Beschäftigung innerhalb der Gemeinschaft zukommen kann.578 ff)

Scouting-Kosten

Schließlich können auch die Kosten für die gezielte Suche nach Unternehmen, in 981 die investiert werden soll („Scouting-Kosten“), beihilfefähig sein. Die Kommission will damit die Suche nach Zielunternehmen fördern und den KMU so ermöglichen, verstärkt Erfahrungen im Bereich der Risikokapitalfinanzierung zu sammeln. Gerichts- und Anwaltskosten sind dabei von einer Förderung ausgeschlossen. Auch darf die Beihilfe 50 % der förderfähigen Kosten nicht übersteigen.579 g)

Zulässigkeitsvoraussetzungen im eingehenderen Prüfungsverfahren

aa)

Nachweise für Marktversagen

Die Vereinbarkeit der ausnahmsweise zulässigen Risikokapitalbeihilfen mit dem 982 Gemeinsamen Markt setzt spezielle Nachweise für das Vorliegen eines Marktversagens voraus.580 Diese müssen durch eine unabhängige Studie erbracht werden, die Angaben über das Angebot an Risikokapital und die Bedeutung der Wagniskapitalbranche in der jeweiligen örtlichen Wirtschaft enthält.581 Zusätzlich können weitere Informationen beigebracht werden. Die Risikokapitalleitlinien nennen als Gegenstand etwa die Entwicklung der Kapitalbeschaffung in den letzten fünf Jahren oder den aktuellen Geldüberhang.582 Bei Beihilfen in Fördergebieten sind zusätzliche Angaben erforderlich, aus de- 983 nen hervorgeht, welche regionalen Besonderheiten die Gewährung der Beihilfe rechtfertigen. Dazu gehören z.B. spezifische Daten zur lokalen Wirtschaft sowie soziale und historische Gründe für eine besonders ausgeprägte Unterversorgung mit Risikokapital.583 bb)

Abwägung

Entscheidend für die Genehmigungsfähigkeit ist eine Abwägung zwischen den 984 positiven und negativen Faktoren der jeweiligen Risikokapitalbeihilfe.584 Als positiv bewerten die Leitlinien z.B. die Existenz eines unabhängigen Investitionsausschusses585 oder die Auswahl des Verwalters und der Investoren mittels einer Ausschreibung.586 Negativ wird demgegenüber bewertet, wenn ein hohes Risiko be578 579 580 581 582 583 584 585 586

Ziff. 5.1 lit. e) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.1 lit. f) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.2.1 UAbs. 1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.2.1 UAbs. 1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Vgl. Ziff. 5.2.1 UAbs. 1 lit. a)-f) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.2.1 UAbs. 2 lit. a)-c) der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5 der Risikokapitalleitlinien 2006. Zu dieser Abwägung s. bereits Risikokapitalmitteilung 2001, Abschnitt VIII. Ziff. 5.2.3.2 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.2.4 lit. a), b) der Risikokapitalleitlinien 2006.

338

Kapitel 5 Ausnahmen

steht, dass private Investoren verdrängt werden587 oder ein Überangebot an Risikokapital besteht.588 h)

Kumulierung

985 Grundsätzlich können Risikokapitalbeihilfen mit anderen Beihilfen kumuliert werden. Doch soweit das Kapital zur Finanzierung von Erstinvestitionen benutzt oder zur Tragung von Kosten verwendet wird, die nach anderen beihilferechtlichen Vorschriften beihilfefähig sind, müssen die darin enthaltenen Beihilfehöchstgrenzen abgesenkt werden. In den ersten drei Jahren der ersten Risikokapitalinvestition beträgt die Reduzierung 50 % und bei Unternehmen in Fördergebieten 20 %. Ausgenommen von der Absenkung sind die Beihilfe-Intensitäten nach dem Gemeinschafsrahmen für staatliche F&E-Beihilfen bzw. dessen Nachfolgeprogramme.589 j)

Überwachung

986 Wie andere Beihilfevorschriften der Kommission auch, statuieren die Risikokapitalleitlinien für die Mitgliedstaaten Aufzeichnungspflichten. Sie haben für die Dauer von zehn Jahren ab dem Zeitpunkt der Beihilfegewährung ausführliche Aufzeichnungen über sämtliche Risikokapitalbeihilfen bereitzuhalten.590 4.

Umweltschutzbeihilfen

a)

Allgemeiner Rahmen

987 Der derzeit gültige Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen591 löste die 1994 erlassene Vorgängerregelung592 ab. Damit reagierte die Kommission auf die Vielzahl von Umweltmaßnahmen, die insbesondere im Anschluss an das Kyoto-Protokoll von Seiten der Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft ergriffen wurden. Darunter befanden sich auch viele neue Förderungsformen, die eine Neuregelung erforderlich machten.593 Zunächst stellt der Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen klar, dass trotz 988 der Verankerung des Umweltschutzes in Art. 6 EG nicht jede Beihilfe genehmigt werden muss. Vielmehr sind grundsätzlich nur solche Fördermaßnahmen genehmigungsfähig, die dem Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung entsprechen und das Verursacherprinzip strikt umsetzen.594 587 588 589 590 591 592 593 594

Ziff. 5.3.1 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 5.3.2 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 6 der Risikokapitalleitlinien 2006. Ziff. 7.1. der Risikokapitalleitlinien 2006. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen (Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen), ABl. 2001 C 37, S. 3. Mitteilung der Kommission – Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen, ABl. 1994 C 72, S. 3. Ziff. 2 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 4 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

b)

339

Anwendungsbereich und Definitionen

Der Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen gilt sektorenübergreifend auch 989 für die Bereiche, in denen spezielle beihilferechtliche Vorschriften bestehen. Ausgenommen ist der Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen.595 Zentrale Begriffe des Gemeinschaftsrahmens werden gleich zu Beginn defi- 990 niert, wie etwa der Umweltschutz. Darunter versteht die Kommission jede Maßnahme, die darauf abzielt, einer Beeinträchtigung der natürlichen Umwelt oder der natürlichen Ressourcen abzuhelfen oder vorzubeugen oder eine rationelle Nutzung dieser Ressourcen zu fördern.596 Auch Maßnahmen zur Energieeinsparung und zugunsten des Einsatzes von er- 991 neuerbaren Energien sind förderfähig, wenn sie den Energieverbrauch von Unternehmen im Produktionsprozess verringern.597 Im Hinblick auf diese unmittelbar produktionsbezogene Zielsetzung unterfällt die Entwicklung und Herstellung von energiesparenden Maschinen und Beförderungsmitteln allerdings nicht dem Gemeinschaftsrahmen.598 c)

Umweltschutzpolitik der Gemeinschaft und Beihilfekontrolle

Der Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen formuliert den Konflikt, den 992 umweltschutzbezogene Beihilfen produzieren können. Die gemeinschaftliche Umweltschutzpolitik basiert seit den 90er Jahren auf der Erkenntnis, dass ein effektiver Umweltschutz sich nicht nur mit vorhandenen Umweltschäden beschäftigen darf, sondern dass Umweltschutz dadurch am effektivsten umgesetzt wird, dass alle Marktteilnehmer durch das Verursacherprinzip und das Prinzip der Internalisierung von Umweltkosten bereits im Vorfeld für Umweltbelange sensibilisiert werden.599 Beihilfen ermöglichen es aber den Unternehmen, ihre Kosten künstlich zu senken und die Umweltschutzkosten nicht an die Verbraucher weitergeben zu müssen.600 Insoweit widersprechen umweltschutzbezogene Beihilfen grundsätzlich dem Verursacherprinzip sowie dem Prinzip der Internalisierung von Umweltkosten. Beihilfen, die nur dazu dienen, bestehende technische Umweltschutznormen 993 einzuhalten, hält die Kommission deshalb grundsätzlich für unzulässig.601 Zeitlich begrenzte Ausnahmen lässt sie allerdings auf dem Energiesektor zu. Zum einen, wenn die Mitgliedstaaten bestimmte Unternehmen von Umweltsteuern befreien, um deren Wettbewerbsfähigkeit zu sichern; zum anderen im Hinblick auf die Förderung erneuerbarer Energieträger sowie der Kraft-Wärme-Kopplung.602 595 596 597 598 599 600 601 602

ABl. 2000 C 28, S. 2. Ziff. 6 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 6 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 6 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 9 ff. des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 16 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 20 f. des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 23 f. des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen.

340

994

Kapitel 5 Ausnahmen

Allerdings können Beihilfen auch einen Anreiz für Unternehmen bieten, ihre Anlagen umweltfreundlicher zu gestalten und dadurch bestehende Normen sogar zu übertreffen. In diesem Zusammenhang hält die Kommission Umweltschutzbeihilfen deshalb grundsätzlich für zulässig.603 d)

Investitionsbeihilfen

995 Der Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen unterscheidet hinsichtlich der genehmigungsfähigen Umweltschutzbeihilfen zwischen Investitionsbeihilfen und Betriebsbeihilfen.604 Als Investitionsbeihilfen sind zum einen solche Investitionen zulässig, durch die Unternehmen ermöglicht wird, über geltende gemeinschaftsrechtliche Normen hinauszugehen oder mitgliedstaatliche Umweltschutznormen zu übertreffen, die gemeinschaftsrechtliche Normen verschärfen. Hier ist eine Förderung von bis zu 30 % der beihilfefähigen Investitionskosten möglich.605 Daneben sind Investitionsbeihilfen zulässig, die KMU die Einhaltung neu ein996 geführter Gemeinschaftsnormen ermöglichen, allerdings nur bis zu drei Jahren nach In-Kraft-Treten der jeweiligen Norm und nur bis zu einem Höchstsatz von 15 % der beihilfefähigen Kosten.606 Da Energieeinsparungen nach dem Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihil997 fen auch Umweltschutz darstellen, können Investitionen dafür mit 40 % der Kosten gefördert werden.607 Ebenfalls mit einem Satz von 40 % können Beihilfen für Investitionen zugunsten der kombinierten Kraft-Wärme-Erzeugung gewährt werden, wenn nachgewiesen wird, dass diese Maßnahmen sich positiv auf die Umwelt auswirken.608 Auch Investitionen zugunsten erneuerbarer Energieträger können mit einem Beihilfesatz von 40 % gefördert werden, und zwar insbesondere dann, wenn sie ein ganzes Gebiet versorgen.609 Der Beihilfesatz kann bis zu 100 % betragen, wenn die Anlagen keine sonstige Förderung erhalten und diese Förderung unerlässlich ist.610 Der Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen sieht darüber hinaus die 998 Möglichkeit vor, in bestimmten Fällen einen erhöhten Beihilfesatz zu gewähren, um einen Anreiz für Umweltinvestitionen zu setzen.611 So ist etwa in Regionalfördergebieten gem. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG ein Aufschlag von 5 % und in Regionen gem. Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG ein Zuschlag von 10 % zulässig. Alternativ kann auch zu dem geltenden Regionalbeihilfesatz ein Zuschlag von 10 % gewährt werden.612 Für KMU sind zusätzlich 10 % möglich. Dieser erhöhte Satz kann mit ei603 604 605 606 607 608 609 610 611 612

Ziff. 20. des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. S. dazu u. Rn. 1004 ff. Ziff. 29 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 28 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 30 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 31 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Dann kann zusätzlich ein Aufschlag von 10 % gewährt werden, vgl. Ziff. 32 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 32 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 33 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 34 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

341

nem Zuschlag für Fördergebiete kombiniert werden, doch darf die Gesamtförderung nicht mehr als 100 % der Kosten betragen. e)

Arten von beihilfefähigen Investitionen/Kosten

Investitionen sind beihilfefähig, wenn sie in Grundstücke erfolgen und dies zum 999 Erreichen des jeweiligen Umweltschutzziels notwendig ist. Daneben können sie in Gebäude, Anlagen und Ausrüstungsgüter fließen, wenn sie der Verringerung bzw. Beseitigung von Schadstoffen dienen oder umweltverträgliche Produktionsverfahren ermöglichen sollen.613 Daneben sind auch Ausgaben für Technologietransfer durch Erwerb von Lizenzen unter bestimmten Voraussetzungen beihilfefähig.614 Als Investitionskosten sind nur die zur Verwirklichung des Umweltschutzzieles 1000 erforderlichen Mehrkosten beihilfefähig. So sind etwa nur die zusätzlichen Kosten beihilfefähig, die ein Unternehmen für eine Solarenergieanlage im Vergleich zu einer herkömmlichen Anlage mit derselben Kapazität aufwenden muss.615 Investitionen sind grundsätzlich nur dann beihilfefähig, wenn es noch keine Ge- 1001 meinschaftsnormen gibt, nach denen diese erforderlich sind. Auch für die Erfüllung noch nicht in Kraft getretener, aber bereits verabschiedeter Normen ist eine Beihilfe nicht zulässig. Dient die Investition der Erfüllung nationaler Normen, die über das Gemeinschaftsrecht hinausgehen, so ist sie nur dann beihilfefähig, wenn das Unternehmen die jeweilige Norm fristgerecht umgesetzt hat.616 f)

Sanierung verschmutzter Industriestandorte

Auch die Sanierung verschmutzter Industriestandorte kann beihilfefähig sein. Er- 1002 fasst werden insoweit Verschmutzungen des Bodens sowie oberirdischer und unterirdischer Gewässer.617 Existiert nach nationalem Recht ein Verantwortlicher, der für den Umweltschaden haftet, so muss dieser allein für die Sanierung aufkommen. In diesem Fall ist eine Beihilfe ausgeschlossen.618 Kann ein Verantwortlicher nicht ermittelt werden oder kann der Verantwortliche nicht zur Sanierung herangezogen werden, so kann demjenigen, der die Sanierung durchführt, eine Beihilfe gewährt werden. Diese kann bis zu 100 % der beihilfefähigen Kosten betragen, wobei der Beihilfebetrag die tatsächlichen Ausgaben nicht übersteigen darf.619 g)

Standortverlagerung von Unternehmen

Die Verlagerung eines Unternehmens an einen neuen Standort kann unter bestimm- 1003 ten Voraussetzungen beihilfefähig sein. So muss die Verlagerung aus Umweltschutzgründen erfolgen und in einer Verwaltungs- oder Gerichtsentscheidung ange613 614 615 616 617 618 619

Ziff. 36 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 36 lit. a)-c) des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Vgl. Ziff. 37 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 40 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 38 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 38 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 38 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen.

342

Kapitel 5 Ausnahmen

ordnet worden sein. Das Unternehmen muss an seinem neuen Standort die strengsten dort geltenden Umweltschutznormen erfüllen.620 Bei der Ermittlung der beihilfefähigen Kosten können materielle Vorteile der Verlagerung wie etwa Mieteinnahmen oder Verkaufserlöse und damit verbundene Nachteile wie etwa Vertragsstrafen wegen vorzeitiger Beendigung eines Mietverhältnisses berücksichtigt werden. Der Beihilfesatz beträgt 30 % und kann für KMU noch erhöht werden.621 h)

Betriebsbeihilfen

1004 Betriebsbeihilfen sind nach dem Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen zum einen im Bereich der Abfallbewirtschaftung und für Energieeinsparungen zulässig.622 Sie sind allerdings auf den Ausgleich der Mehrkosten beschränkt.623 Beihilfen für die Beseitigung von Industriemüll sind nur dann zulässig, wenn nationale Normen erlassen werden, die strenger sind als die Gemeinschaftsnormen oder wenn keine Gemeinschaftsnormen existieren und dann nationale Normen erlassen werden, die bei den betroffenen Unternehmen zeitweise zum Verlust der internationalen Wettbewerbsfähigkeit führen.624 Weiterhin müssen die geförderten Unternehmen bei der Finanzierung der Müllentsorgung einen Eigenanteil übernehmen.625 Alle Betriebsbeihilfen in den genannten Bereichen müssen degressiv gestaffelt und innerhalb einer Frist von fünf Jahren zurückgeführt sein.626 Zum anderen sind Betriebsbeihilfen allgemein in Form von Steuernachlässen 1005 und -befreiungen zulässig. Diese Form der Umweltschutzbeihilfen wird in dem Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen eingehend behandelt. Alle in einem Mitgliedstaat neu eingeführten Steuernachlässe oder -befreiungen, die in signifikanter Weise zum Umweltschutz beitragen, können unter bestimmten Voraussetzungen627 zehn Jahre und ohne Degression genehmigt werden. Fehlt eine gemeinschaftsrechtliche Regelung und wird eine nationale Steuer herabgesetzt, so muss ein wesentlicher Teil zur Zahlung verbleiben.628 Wird eine nach Gemeinschaftsnormen vorgesehene Steuer herabgesetzt, muss der von dem Unternehmen effektiv gezahlte Betrag über dem gemeinschaftlichen Mindestbetrag liegen.629 Ohne diese Einschränkungen können Steuererleichterungen genehmigt werden, 1006 wenn die begünstigten Unternehmen sich in kontrollierten und sanktionsbewehr620 621 622 623 624 625 626

627 628 629

Ziff. 39 lit. a)-b) des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 39 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 42 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 43 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 44 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 44 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Dabei kann der Anteil bis zu 100 % der Mehrkosten abdecken, Ziff. 45 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Demgegenüber erlaubt Ziff. 46 für nicht degressive Beihilfen einen Höchstsatz von 50 %. Diese gelten entsprechend für die wesentliche Heraufsetzung bestehender Steuern, s. Ziff. 52 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 51 Teilziff. 1 lit. b) 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 51 Teilziff. 1 lit. b) 1. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

343

ten Vereinbarungen zur Erreichung festgelegter Umweltschutzziele verpflichten630 bzw. sich entsprechenden, gleichermaßen wirksamen Bedingungen unterwerfen.631 Bei bestehenden Steuern ist ein Nachlass oder eine Befreiung zulässig, wenn 1007 die jeweilige Steuer sich deutlich positiv auf den Umweltschutz auswirkt und die Ausnahmen bereits zum Zeitpunkt der Annahme der Steuer feststehen oder sie aufgrund einer wesentlichen Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen für die jeweiligen Unternehmen notwendig werden. Die Herabsetzung muss dabei an den Umfang und die Dauer der Mehrbelastung geknüpft sein.632 Von einer nationalen Steuer, die auf Gemeinschaftsebene harmonisiert ist und deren Mindestsatz dem gemeinschaftlich festgelegten entspricht bzw. diesen unterschreitet, ist eine langfristige Befreiung grundsätzlich nicht möglich.633 Auch die Förderung herkömmlicher Energien wie Gas durch die Mitgliedstaa- 1008 ten ist möglich, wenn durch die Entwicklung neuer Verfahren eine wesentlich höhere Energieeffizienz erreicht wird. Nach dem Gemeinschaftsrahmen kann hierfür sogar eine völlige Steuerbefreiung von fünf Jahren ohne Degression zulässig sein.634 j)

Betriebsbeihilfen zugunsten erneuerbarer Energien

Beihilfen zugunsten der Energieerzeugung aus erneuerbaren Energieträgern wer- 1009 den von dem Gemeinschaftsrahmen auch als Beihilfen für den Umweltschutz behandelt. Eine Förderung ist nach drei verschiedenen Optionen zulässig. Option 1 erlaubt es den Mitgliedstaaten, den Unterschied zwischen den Kosten der Energiegewinnung aus erneuerbaren Energieträgern und dem Marktpreis für die jeweilige Energie durch Beihilfen auszugleichen.635 Option 2 behandelt die Unterstützung erneuerbarer Energien durch Zertifikate oder Ausschreibungen. Erfüllen diese Maßnahmen die Merkmale einer Beihilfe, so kann sie unter fol- 1010 genden Voraussetzungen genehmigt werden: Die Mitgliedstaaten müssen nachweisen, dass eine Förderung notwendig ist, um die Rentabilität zu gewährleisten. Weiterhin darf die Förderung insgesamt zu keinem überhöhten Ausgleich führen und die Erzeuger erneuerbarer Energien dürfen nicht davon abgehalten werden, ihre Wettbewerbsfähigkeit zu verbessern.636 Schließlich können die Mitgliedstaaten nach Option 3 auch Betriebsbeihilfen für 1011 den Bau neuer Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien gewähren. Berechnungsgrundlage sind dabei die im Vergleich zur Energieerzeugung einer konventionellen Anlage vermiedenen externen Kosten. Maximal darf die Beihilfe 5 Cent pro kWh betragen.637 Es muss sichergestellt sein, dass die Unternehmen, die er630 631 632 633 634 635 636 637

Ziff. 51 Teilziff. 1 lit. a) des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 51 Teilziff. 1 lit. a) des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 51 Teilziff. 2 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 53 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen; Befreiungen müssen ausdrücklich genehmigt werden. Ziff. 51 Teilziff. 3 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 58 ff. des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 61 ff. des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 63 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen.

344

Kapitel 5 Ausnahmen

neuerbare Energien erzeugen, gleichbehandelt werden und keine Wettbewerbsverfälschung stattfindet.638 Schließlich können auch Betriebsbeihilfen für die kombinierte Kraft-Wärme1012 Erzeugung genehmigt werden, wenn nachgewiesen wird, dass die Kosten für die Erzeugung dieser Energieform über den Preisen konventionell erzeugter Energie liegen.639 Begünstigt werden können erzeugende Unternehmen, die eine öffentliche Wärme- und Stromverteilung gewährleisten640 sowie Unternehmen, die mittels Kraft-Wärme-Erzeugung produzierte Energie industriell verwenden.641 k)

Kumulierung

1013 Grundsätzlich dürfen Beihilfen nach dem Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen mit anderen Beihilfen i.S.v. Art. 87 Abs. 1 EG kumuliert werden. Allerdings darf die nach dem Gemeinschaftsrahmen Umweltschutzbeihilfen erlaubte Höchstgrenze nicht überschritten werden. Bei Beihilfen mit unterschiedlicher Zweckbestimmung für dieselben Kosten greift die vorteilhafteste Höchstgrenze.642 5.

Gemeinschaftsrahmen Forschung, Entwicklung und Innovation (FuEuI)643

a)

Hintergrund der Neuregelung

1014 Der bestehende Gemeinschaftsrahmen für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen644 wurde zuletzt durch eine Mitteilung der Kommission bis zum 31.12.2006 verlängert.645 In dem Aktionsplan staatliche Beihilfen hat die Kommission angekündigt eine Neuregelung zu erlassen, in der auch Beihilfen für bestimmte Innovationstätigkeiten erfasst werden.646 Bislang liegt nur der Entwurf eines Gemeinschaftsrahmens für staatliche Beihilfen für Forschung, Entwicklung und Innovation vor.647 Dieser wird nachfolgend zugrundegelegt. Der neu aufgenommene Bereich der Innovation wird im Entwurf umschrieben 1015 als eine mit Risiken verbundene Entwicklung, bei der Wissen und Technologie zur 638 639 640 641 642 643

644

645 646 647

Ziff. 64 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 66 f. des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 66 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 67 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Ziff. 74 des Gemeinschaftsrahmens Umweltschutzbeihilfen. Diese Abkürzung s. Ziff. 1.1 Entwurf eines Gemeinschaftsrahmens für staatliche Beihilfen für Forschung, Entwicklung und Innovation (Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI); näher dazu sogleich. ABl. 1996 C 45, S. 5; geändert durch die Mitteilung der Kommission zur Änderung des Gemeinschaftsrahmens für staatliche Forschungs- und Entwicklungsbeihilfen, ABl. 1998 C 48, S. 2. ABl. 2005 C 310, S. 10. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg. Dieser Arbeitsentwurf vom 20.4.2006 ist auf den Internetseiten der Generaldirektion Wettbewerb im Bereich State Aid reform/Aid for research & development and innovation abrufbar (gesehen am 31.7.2006).

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

345

Verbesserung von Produkten, Dienstleistungen und Verfahren führen können.648 Allerdings sollen die Beihilfen in diesem Bereich nicht auf der Grundlage einer abstrakten Definition gewährt werden, sondern nach Maßgabe einer Abwägung zwischen den positiven und den negativen Auswirkungen der Beihilfen im jeweiligen Einzelfall.649 Neben dieser Erweiterung des Anwendungsbereichs soll der neue Gemeinschaftsrahmen einen gezielteren Einsatz von Beihilfen auf das jeweils vorliegende Marktversagen ermöglichen.650 b)

Anwendungsbereich

Der neue Gemeinschaftsrahmen soll grundsätzlich für sämtliche Wirtschaftszwei- 1016 ge gelten. Das ist unabhängig davon, ob für den jeweiligen Sektor spezifische Beihilfevorschriften existieren.651 Im Bereich der horizontalen Beihilfen soll der Gemeinschaftsrahmen auch Tätigkeiten im Umweltschutz erfassen.652 Dagegen sollen Forschungs-, Entwicklungs- und Innovationsbeihilfen an Unternehmen in Schwierigkeiten i.S.d. Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten653 nicht nach dem Gemeinschaftsrahmen zu beurteilen sein.654 Ebenso fallen allgemeine Ausbildungs- und Beschäftigungsbeihilfen nicht darunter, sondern unter die einschlägigen Beihilfevorschriften für Ausbildungs- und Beschäftigungsbeihilfen.655 Es sind grundsätzlich Maßnahmen von der Förderung ausgeschlossen, die eine 1017 Nutzung von FuEuI-Ergebnissen in anderen Mitgliedstaaten ausschließen wollen.656 c)

Beihilfebegriff

aa)

Gemeinnützige Forschungseinrichtungen als Beihilfeempfänger

Der Entwurf geht in einem eigenen Abschnitt auf die Frage ein, wann überhaupt 1018 eine Beihilfe vorliegt. Im Bereich Forschung, Entwicklung und Innovation kann etwa bei der Förderung gemeinnütziger Forschungseinrichtungen bereits fraglich sein, inwieweit es sich bei den Beihilfeempfängern überhaupt um wirtschaftlich

648 649

650 651 652 653 654 655 656

Ziff. 1.2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 1.2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Diese Abwägung wurde als zentrales Zulässigkeitskriterium von Beihilfen schon im Aktionsplan (KOM (2005) 107 endg.) eingeführt (s. dort Rn. 19) und wird in den neuen Beihilferegelungen umgesetzt. Vgl. dazu die Risikokapitalmitteilung 2001 o. Rn. 984. Ziff. 1.1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Es sei denn, dort ist etwas anderes bestimmt, vgl. Ziff. 2.1des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 2.1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. S.o. Rn. 925 ff. Ziff. 2.1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 2.1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Zu Ausbildungs- und Beschäftigungsbeihilfen s. ausführlich o. Rn. 825 ff. u. 835 ff. Ziff. 2.1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

346

Kapitel 5 Ausnahmen

agierende Unternehmen i.S.d. Art. 87 EG handelt.657 Häufig wird ein Gemisch von wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten vorliegen. Nach dem Gemeinschaftsrahmenentwurf ist eine Abtrennung der nichtwirt1019 schaftlichen Tätigkeiten und somit deren Förderung außerhalb des Regimes der Art. 87 ff. EG nur bei Vorliegen bestimmter Kriterien möglich. Sowohl die beiden Tätigkeitsformen als solche als auch die Finanzierung müssen eindeutig voneinander getrennt werden können.658 Weiterhin muss die Einrichtung selbst die Kosten eindeutig einem der beiden Bereiche zuordnen.659 Schließlich darf keinerlei Querfinanzierung der wirtschaftlichen Tätigkeit erfolgen.660 Ist eine solche Trennung nicht möglich, so kann jede staatliche Finanzierung auch zugunsten der nichtwirtschaftlichen Bereiche eine Beihilfe darstellen.661 bb)

Mittelbare Beihilfen durch die Zusammenarbeit zwischen Forschungseinrichtungen und Industrie

1020 Ein weiteres Abgrenzungsproblem entsteht durch die in der Praxis häufig anzutreffende Kooperation zwischen Forschungseinrichtungen und Industrieunternehmen. Hier kann es je nach der vertraglichen Ausgestaltung der Zusammenarbeit zu einer Übertragung der Beihilfe von der Forschungseinrichtung auf das jeweilige Unternehmen kommen. Das hat zur Folge, dass die auf Seiten der Forschungseinrichtung als grundsätzlich zulässig zu beurteilende Beihilfe unzulässige Wettbewerbsverzerrungen bewirken kann.662 Der Entwurf nennt als beihilferechtlich neutrale Formen der Zusammenarbeit die Auftragsforschung sowie die gleichberechtigte Kooperation. Bei der Auftragsforschung soll eine Übertragung staatlicher Beihilfen auf das 1021 beauftragende Unternehmen dann ausgeschlossen sein, wenn die Forschungseinrichtung ihre Dienstleistung zum Marktpreis erbringt. Fehlt ein solcher, muss sie die Dienstleistung zu einem Preis erbringen, der sowohl sämtliche Kosten als auch eine angemessene Gewinnspanne abdeckt.663 Eine Zusammenarbeit zwischen einer Forschungseinrichtung und einem Unter1022 nehmen führt nach dem Gemeinschaftsrahmenentwurf nicht zu einer unzulässigen Übertragung von Beihilfen, wenn dies nach den jeweiligen Konditionen nicht zu vermuten ist. Der Entwurf nennt hier beispielhaft Voraussetzungen, von denen nur eine erfüllt sein muss. So geht die Kommission davon aus, dass keine Beihilfen übertragen werden, wenn sämtliche Kosten des Vorhabens den beteiligten Unternehmen obliegen.664 Ein anderes Kriterium ist, dass die Forschungsergebnisse der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden dürfen und die geistigen Eigentums-

657 658 659 660 661 662 663 664

S.o. Rn. 611 f. Ziff. 3.1 Abs. 3 1. und 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 3.1 Abs. 3 3. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 3.1 Abs. 3 3. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 3.1 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Vgl. bereits o. Rn. 611. Ziff. 3.2.1 Abs. 1 u. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 3.2.2 Abs. 2 UAbs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

347

rechte voll an die Forschungseinrichtungen weitergegeben werden.665 Im Fall des Erwerbs geistiger Eigentumsrechte durch die beteiligten Unternehmen spricht es gegen eine Beihilfeübertragung, wenn dafür ein marktübliches Entgelt bezahlt wird.666 Diese Aufzählung ist nicht abschließend. Vielmehr kann auch in sonstigen Fäl- 1023 len zugunsten des an der Zusammenarbeit mit einer Forschungseinrichtung beteiligten Unternehmens festgestellt werden, dass keine Beihilfe vorliegt. Die Kommission prüft dann anhand der Regelungen über die geistigen Eigentumsrechte, des Zugangs zu den Forschungsergebnissen, der finanziellen Beiträge, der Interessen und des Zeitaufwandes, inwieweit ein ausgewogenes Verhältnis zwischen den Partnern besteht.667 Liegt keine der genannten Voraussetzungen vor, stuft die Kommission den Gesamtwert des Beitrags der Forschungseinrichtung als Beihilfe zugunsten der beteiligten Unternehmen ein, es sei denn, der jeweilige Mitgliedstaat kann eine gegenteilige Berechnung des wirtschaftlichen Vorteils zugunsten der Unternehmen vorlegen.668 d)

Rechtsgrundlagen

Der Gemeinschaftsrahmenentwurf nennt Art. 87 Abs. 3 lit. b) und c) EG als mög- 1024 liche Rechtsgrundlagen für FuEuI-Beihilfen. Als Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse kann ein Projekt för- 1025 derfähig sein, wenn es konkret, beispielhaft und erkennbar zum Gemeinschaftsinteresse beiträgt.669 Es muss die Verwirklichung der Gemeinschaftsziele wesentlich fördern, etwa aufgrund seiner großen Bedeutung für den europäischen Forschungsraum oder wegen seines Charakters als Leitprojekt für die europäische Industrie.670 Für ein europäisches Interesse spricht auch, wenn die Vorteile des jeweiligen Vorhabens nicht auf die unmittelbar betroffenen Wirtschaftszweige beschränkt sind.671 Weiterhin muss das Vorhaben mit einem hohen Risiko verbunden sein, so dass die Beihilfe notwendig ist, um die erforderlichen Anreize zur Verwirklichung des Vorhabens zu setzen. Diese Voraussetzung ist anhand verschiedener Kriterien wie etwa des Investitions- und Zeitaufwands oder der Rentabilitätsaussichten auf der Grundlage von Sachverständigengutachten darzulegen.672 Die wichtigere Grundlage für die Genehmigung von FuEuI-Beihilfen dürfte je- 1026 doch Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG sein. Danach sind Beihilfen zulässig, wenn sich im Rahmen der Abwägung zeigt, dass sie zu einer Förderung der Vorhaben im Be-

665 666 667 668 669 670 671 672

Ziff. 3.2.2 Abs. 2 UAbs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 3.2.2 Abs. 2 UAbs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 3.2.2 Abs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 3.2.2 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. S. Ziff. 4 Abs. 2 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Allgemein o. Rn. 910 ff. Ziff. 4 Abs. 2 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 4 Abs. 2 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 4 Abs. 2 3. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

348

Kapitel 5 Ausnahmen

reich von Forschung, Entwicklung und Innovation führen, ohne zu Wettbewerbsverzerrungen zu führen.673 e)

Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG

aa)

Anreizeffekt und Notwendigkeit der Beihilfe

1027 Voraussetzung für die Gewährung staatlicher Beihilfen ist, dass sie das Verhalten des Begünstigten beeinflussen, d.h. Anreize für ein bestimmtes, als förderungswürdig eingestuftes Handeln setzen. Dies ist aber ausgeschlossen, wenn mit einem FuEuI-Vorhaben bereits vor Einreichen des Beihilfeantrags begonnen wurde.674 Wurde noch nicht mit dem Vorhaben begonnen, wird das Vorliegen eines Anreizeffektes für bestimmte Vorhaben vermutet. So etwa, wenn der Begünstigte ein KMU ist und die Beihilfe je Projekt und Durchführbarkeitsstudie unter 5 Mio. Euro liegt.675 Diese Vermutung greift auch für die von KMU zu tragenden Kosten für gewerbliche Eigentumsrechte,676 bei Beihilfen für junge innovative Unternehmen,677 bei der Förderung von Innovationsberatung bzw. Dienstleistungen zur Unterstützung von Innovationen678 und für Beihilfen, um hochqualifiziertes Personal auszuleihen.679 In allen übrigen Fällen, also namentlich bei Beihilfen zugunsten von Großun1028 ternehmen, ist der Anreizeffekt in jedem Einzelfall nachzuweisen. Dieser Nachweis hat auf der Basis bestimmter Kriterien zu erfolgen. Dazu gehören etwa die zahlenmäßige Veränderung der Ausgaben für FuEuI680 oder der in diesem Bereich tätigen Mitarbeiter.681 Werden hier signifikante Veränderungen dargelegt, so geht die Kommission regelmäßig davon aus, dass der erforderliche Anreizeffekt vorliegt.682 bb)

Angemessenheit

1029 In allen Fällen, in denen die Anreizwirkung vermutet wird, ist auch von der Angemessenheit der Beihilfen nach Maßgabe der in dem Gemeinschaftsrahmenentwurf im Einzelnen festgelegten förderbaren Kosten und Beihilfehöchstintensitäten683 auszugehen.684 In den Fällen einer eingehenderen Prüfung685 müssen die 673 674 675 676 677 678 679 680 681 682 683 684 685

Ziff. 5 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Allgemein o. Rn. 918 f. Ziff. 5.1.1 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.1.1 Abs. 2 1. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.1.1 Abs. 2 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.1.1 Abs. 2 3. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.1.1 Abs. 2 4. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.1.1 Abs. 2 5. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.1.1 Abs. 3 1. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.1.1 Abs. 3 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.1.1 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Dazu im Einzelnen nachfolgend unter Rn. 1031 ff. Ziff. 5.1.2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Dazu s.u. Rn. 1056 ff.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

349

Mitgliedstaaten das Vorliegen dieser Voraussetzung nachweisen.686 Der Entwurf lässt allerdings offen, welche Nachweise hier konkret in Betracht kommen. Diese müssen damit nur für diesen Zweck geeignet sein, hingegen keine bestimmte Form aufweisen. f)

Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen für bestimmte Vorhaben

Der Gemeinschaftsrahmenentwurf differenziert zwischen einzelnen, näher um- 1030 schriebenen Vorhaben und legt dafür konkretere Zulässigkeitsvoraussetzungen fest. Damit soll eine zielgenauere Überwachung durch die Kommission ermöglicht werden.687 Dies erhöht gleichzeitig aber auch die Transparenz der Beihilfekriterien für die Mitgliedstaaten und Unternehmen.688 aa)

Beihilfen für FuEuI-Vorhaben

FuEuI-Vorhaben werden von dem Gemeinschaftsrahmentwurf in drei Forschungs- 1031 arten gegliedert. Dazu gehören die Grundlagenforschung, die experimentelle Entwicklung und die industrielle Forschung.689 Für jede dieser Kategorien sind Höchstintensitäten festgelegt. Für Grundlagenforschung können danach Beihilfen in Höhe von bis zu 100 % der förderbaren Kosten gewährt werden. Bei der industriellen Forschung liegt dieser Wert bei 50 % und bei der experimentellen Entwicklung bei 20 %.690 Wenn ein Vorhaben in unterschiedliche Teile gegliedert ist, so müssen diese den einzelnen Kategorien zugeordnet werden.691 Sind mehrere Projektpartner beteiligt, so müssen die Beihilfe-Intensitäten für jeden einzeln ermittelt werden.692 Zu diesen Höchstintensitäten sind für KMU auch Aufschläge zulässig. Bei mitt- 1032 leren Unternehmen können diese 10 % und bei kleinen Unternehmen 15 % betragen.693 Unabhängig von der Unternehmensgröße kann ein Aufschlag von 15 % gewährt werden, wenn mindestens zwei unabhängige Unternehmen zusammenarbeiten. Dies gilt allerdings nur, wenn keines mehr als 70 % der förderbaren Kosten trägt.694 Bei Großunternehmen ist weitere Voraussetzung, dass sie mit mindestens einem KMU zusammenarbeiten oder die Zusammenarbeit grenzüberschreitend ist, d.h. die F&E-Tätigkeiten in wenigstens zwei Mitgliedstaaten ausgeführt werden.695 Eine weitere Fallgruppe ist die Zusammenarbeit zwischen einem Unternehmen 1033 und einer gemeinnützigen Forschungseinrichtung. Hier ist ein 15%iger Zuschlag zulässig, wenn die Forschungseinrichtung mindestens 10 % der förderbaren Kos686 687 688

689 690 691 692 693 694 695

Ziff. 5.1.2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 1.2 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Dies entspricht einer der Zielsetzungen des Aktionsplans staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg., Rn. 17 f. Ziff. 5.2.1 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 Abs. 2 lit. (a)-(c) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 Abs. 5 des Gemeinschaftsahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 Abs. 7 lit. (a) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1Abs. 7 lit. (b) 1. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 Abs. 7 lit. (b) 1. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

350

1034

1035

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1037

Kapitel 5 Ausnahmen

ten trägt und das Recht hat, die von ihr erarbeiteten Ergebnisse zu veröffentlichen.696 Schließlich darf dieser Zuschlag auch zugunsten industrieller Forschung gewährt werden, wenn deren Ergebnisse auf Konferenzen weit verbreitet oder durch Zeitschriften, Datenbanken oder gebührenfreie Software der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden.697 Zu den förderbaren Kosten gehören die Personalkosten für Forscher, Techniker und sonstiges für das Forschungsvorhaben eingestelltes Personal.698 Darüber hinaus fallen darunter Ausgaben für Instrumente und Ausrüstungen, allerdings nur für die Dauer des Forschungsvorhabens. Werden sie nicht über ihre gesamte Nutzungsdauer hinweg für das Vorhaben eingesetzt, sind nur die Abschreibungskosten beihilfefähig, die der Dauer des Forschungsvorhabens entsprechen.699 Dazu gehören weiterhin die Aufwendungen für Gebäude und Grundstücke in dem Umfang, wie sie für das Vorhaben genutzt werden. Bei den Gebäuden sind nur die Abschreibungskosten förderbar, die der Dauer des Forschungsvorhabens entsprechen, bei Grundstücken die Kosten für die Überlassung und die tatsächlich entstandenen Kapitalkosten.700 Auch die Kosten für Dienstleistungen wie Auftragsforschung oder die Weitergabe technischen Wissens können berücksichtigt werden. Diese Kosten sind allerdings grundsätzlich nur bis zu 70 % beihilfefähig, ein höherer Förderanteil muss von dem jeweiligen Mitgliedstaat gerechtfertigt werden. Damit will die Kommission Anreize setzen, das F&E-Vorhaben selbst durchzuführen, anstatt nur Investitionen zu tätigen.701 Schließlich nennt der Entwurf als beihilfefähige Positionen noch zusätzliche Gemeinkosten,702 die bis zu 20 % der gesamten Vorhabenskosten betragen dürfen sowie sonstige Betriebsausgaben etwa für Material.703 Hinsichtlich der Beihilfeformen sieht der Gemeinschaftsrahmenentwurf keine Beschränkungen vor. Sämtliche Förderungsarten sind zulässig. Gewähren die Mitgliedstaaten Beihilfen für FuEuI-Vorhaben in Form von rückzahlbaren Zuschüssen, treten an die Stelle von Beihilfe-Intensitäten besondere Modalitäten. Schließlich enthält der Gemeinschaftsrahmenentwurf im Zusammenhang mit dem internationalen Wettbewerb, der auch und gerade in den Bereichen Forschung und Innovation festzustellen ist, eine Ausnahmeregelung in Form einer Entsprechungsklausel. Werden außerhalb der EU ansässigen Wettbewerbern höhere Beihilfen für vergleichbare Vorhaben gewährt, so können auch die Beihilferegelungen der Mitgliedstaaten entsprechend höhere Beihilfe-Intensitäten vorsehen, um Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern oder abzustellen.704 696 697 698 699 700 701 702

703 704

Ziff. 5.2.1 Abs. 7 lit. (b) 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 Abs. 7 lit. (b) 3. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 „Förderbare Kosten“ 1. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 „Förderbare Kosten“ 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 „Förderbare Kosten“ 3. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 „Förderbare Kosten“ 4. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 „Förderbare Kosten“ 5. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Es fehlen allerdings Beispiele, so dass unklar bleibt, welche Kosten konkret davon erfasst werden. Ziff. 5.2.1 „Förderbare Kosten“ 6. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.1 „Entsprechungsklausel“ des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

bb)

351

Beihilfen für technische Machbarkeitsstudien

Auch für technische Machbarkeitsstudien als Vorbereitung zur industriellen For- 1038 schung oder der experimentellen Entwicklung sind Beihilfen bis zu bestimmten Höchstwerten zulässig. Diese betragen bei KMU für Studien zur Vorbereitung der industriellen Forschung 75 % und 50 % für Studien zur Vorbereitung der experimentellen Entwicklung bezogen auf die Studienkosten. Für Großunternehmen fallen die entsprechenden Höchstsätze geringer aus; sie betragen 65 % bzw. 50 %.705 cc)

Beihilfen für die Kosten von KMU zum Erwerb geistiger Eigentumsrechte

Beschränkt auf KMU sind auch Beihilfen für die Erlangung und Beglaubigung 1039 von geistigen Eigentumsrechten zulässig. Deren Höhe ist gekoppelt an die Beihilfe-Intensität für diejenige Forschungstätigkeit, die als erste zu dem jeweiligen geistigen Eigentumsrecht geführt hat.706 Zu den förderbaren Kosten gehören alle Kosten, die im Zusammenhang mit der 1040 Gewährung des Rechts im ersten Rechtsgebiet entstehen, wie die Kosten für die Vorbereitung, Beantragung und Verfolgung des Antrags.707 dd)

Beihilfen für junge innovative Unternehmen

Für junge innovative Unternehmen sieht der Entwurf einen Schwellenwert in Hö- 1041 he von 1 Mio. Euro vor, bis zu dem Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind.708 Dies gilt allerdings nur unter der Voraussetzung, dass es sich um ein kleines Unternehmen handelt, das zum Zeitpunkt der Gewährung der Beihilfe weniger als fünf Jahre bestanden hat.709 Zusätzlich muss dem Unternehmen ein innovativer Charakter zukommen. Dies ist nach dem Entwurf zum einen dann der Fall, wenn der jeweilige Mitgliedstaat nachweisen kann, dass das Unternehmen in absehbarer Zeit Produkte, Dienstleistungen oder Verfahren entwickelt, die eine technische Neuerung oder wesentliche Verbesserung im Vergleich zu dem gemeinschaftlichen Standard innerhalb des jeweiligen Wirtschaftszweigs darstellen.710 Als innovativ gilt ein Unternehmen aber auch dann, wenn seine F&EAufwendungen mindestens 15 % seiner gesamten Betriebsausgaben betragen.711 Das Unternehmen darf die Beihilfe nur einmal innerhalb der ersten fünf Jahre 1042 nach der Gründung erhalten. Mit anderen staatlichen Beihilfen darf diese FuEuIBeihilfe nur mit gewissen Einschränkungen kumuliert werden. So darf ein Unternehmen andere Beihilfen nur innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Gewährung der Beihilfe für junge, innovative Unternehmen erhalten.712 Unabhängig von dieser zeitlichen Beschränkung ist eine Kumulierung zulässig, wenn das Un705 706 707 708 709 710 711 712

Ziff. 5.2.2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.3 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.3 Abs. 2 lit. (a)-(c) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.4 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.4 Abs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.4 Abs. 2 Ziff. i) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.4 Abs. 2 Ziff. ii) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.4 Abs. 4 Ziff. i) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

352

Kapitel 5 Ausnahmen

ternehmen nachweisen kann, dass ihm durch FuEuI-Beihilfen förderbare Kosten entstanden sind, deren Förderumfang mindestens doppelt so hoch ist wie der Betrag, den es aufgrund der Vorschriften für junge innovative Unternehmen empfangen hat.713 ee)

Beihilfen für Prozess- und Betriebsinnovationen bei Dienstleistungen

1043 Prozess- und Betriebsinnovationen bei Dienstleistungen können mit einer Höchstintensität von 25 % für KMU und 15 % für Großunternehmen gefördert werden. Für Großunternehmen gilt allerdings die Beschränkung, dass sie mit einem KMU zusammenarbeiten müssen, das mindestens 30 % der gesamten förderbaren Kosten übernehmen muss.714 Unter dem Begriff der Prozessinnovation versteht der Entwurf nur die Umset1044 zung einer neuen oder wesentlich verbesserten Produktions- oder Liefermethode.715 Geringfügige Änderungen, die einfache Kapitalersetzung oder -erweiterung oder eine neue Kundenausrichtung reichen insoweit nicht aus.716 Mit dem Begriff der betrieblichen Innovation wird die Umsetzung neuer betrieblicher Verfahren in den Geschäftspraktiken, den Arbeitsabläufen oder Außenbeziehungen eines Unternehmens umschrieben.717 Auch hier nimmt der Entwurf eine Abgrenzung zu anderen betriebsinternen Änderungen vor, die keine betriebliche Innovation darstellen, wie etwa Änderungen der Geschäftsstrategie, Fusionen oder Übernahmen oder der Handel mit erheblich verbesserten Produkten.718 Für beide Bereiche gilt, dass regelmäßige oder von Zeit zu Zeit erfolgende Änderungen an Produkten, Produktlinien, Herstellungsverfahren, bestehenden Dienstleistungen oder sonstigen laufenden Vorgängen nicht beihilfefähig sind, auch wenn sie zu Verbesserungen führen.719 Diese Innovationen sind nur unter engen Voraussetzungen förderfähig. So müs1045 sen betriebliche Innovationen immer an die Verwendung und Nutzung von Informations- und Kommunikationstechniken zur Änderung der Abläufe gekoppelt sein.720 Weiterhin ist die Innovation als ein Projekt mit einem Projektleiter und bezifferten Projektkosten darzustellen.721 Aus dem geförderten Vorhaben muss ein Konzept oder ein Verfahren hervorgehen, das wiederholungsfähig ist und auch zertifiziert bzw. patentiert werden könnte.722 Die Innovation muss im Vergleich zum jeweiligen Stand in der Gemeinschaft eine Neuerung oder Verbesserung darstellen.723 713 714 715 716 717 718 719 720 721 722 723

Ziff. 5.2.4 Abs. 4 Ziff. ii) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. S. Ziff. 5.2.5 Abs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Es werden noch weitere Änderungen genannt, die von dem Begriff der Prozessinnovation abzugrenzen sind. Ziff. 5.2.5 Abs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 5 lit. a) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 5 lit. b) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 5 lit. c) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 5 lit. d) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

353

Schließlich setzt die Förderung voraus, dass das Projekt risikobehaftet ist. Der 1046 Mitgliedstaat kann dies anhand verschiedener Parameter nachweisen. Der Gemeinschaftsrahmenentwurf nennt hier beispielhaft das Verhältnis von Projektkosten und Unternehmensumsatz, die erforderliche Entwicklungszeit, das Verhältnis von zu erwartenden Gewinnen und den Projektkosten sowie die Wahrscheinlichkeit eines Fehlschlags.724 Für Innovationsbeihilfen sind die gleichen Kosten förderbar wie bei Projektbeihilfen.725 ff)

Beihilfen für Innovationsberatungs- und Innovationshilfsdienste

Der Begriff der Innovationsberatungsdienste wird in dem Entwurf eher weit ge- 1047 fasst. So fallen darunter nicht nur unmittelbar innovationsbezogene unterstützende Tätigkeiten, sondern auch allgemein unternehmensbezogene Beratungen. Der Gemeinschaftsrahmenentwurf nennt als förderfähige Dienstleistungen Betriebsführungsberatung, technische Unterstützung, Technologietransferdienste, Ausbildung, Übernahmeberatung, Schutz und Handel betreffend geistige Eigentumsrechte und Lizenzvereinbarungen sowie Beratung bei der Nutzung von Normen.726 Von den Hilfsdiensten werden nicht nur Dienstleistungen im engeren Sinne 1048 umfasst, sondern auch Hilfsmittel wie technische Literatur oder Datenbanken sowie Büroflächen, darüber hinaus auch Test- und Zertifizierungsleistungen, Marktforschung oder Erwerb bzw. Vergabe von Gütezeichen.727 Für diese Dienste können beschränkt auf KMU Beihilfen bis zu einem Schwel- 1049 lenwert von 200.000 Euro innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren gewährt werden.728 Es wird allerdings vorausgesetzt, dass der jeweilige Mitgliedstaat auf der Grundlage einer offenen Ausschreibung jährlich eine Liste geeigneter Anbieter erstellt, die veröffentlicht wird und allen KMU auch zugänglich ist. Als Soll-Bestimmung ist vorgesehen, dass die Anbieter die mit den geförderten Vorhaben erzielten Ergebnisse veröffentlichen.729 gg)

Beihilfen für das Ausleihen qualifizierten Personals

Auch das Ausleihen von Personal kann für KMU beihilfefähig sein. Dabei muss 1050 es sich um „hochqualifiziertes Personal“ handeln. Dies sind nach dem Gemeinschaftsrahmenentwurf Forscher bzw. Ingenieure und Marketingspezialisten mit Universitätsabschluss und mindestens fünf Jahren Berufserfahrung.730 Gefördert wird die Abordnung dieses Personals von einer gemeinnützigen Forschungseinrichtung wie etwa einer Universität oder einem Großunternehmen zu einem KMU. Dies bedeutet, dass die jeweilige Person zwar bei dem KMU beschäftigt ist, aber

724 725 726 727 728 729 730

Ziff. 5.2.5 Abs. 5 lit. e) des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.5 Abs. 6 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.6 Abs. 4 1. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.6 Abs. 4 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.6 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.6 Abs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.7 Abs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

354

Kapitel 5 Ausnahmen

die Option hat, nach einem festgelegten Zeitraum wieder zu dem alten Arbeitgeber zurückzukehren.731 Das ausgeliehene Personal muss in einer neu geschaffenen Funktion beschäftigt 1051 werden und dabei anderes Personal ersetzen. Der Spezialist muss zuvor mindestens zwei Jahre in der Forschungseinrichtung oder dem Großunternehmen in dem Bereich FuEuI beschäftigt gewesen sein.732 Förderbar sind sämtliche Personalkosten für das Ausleihen und die Beschäfti1052 gung des Personals einschließlich der Vermittlung sowie eines Mobilitätsbeitrags für die Spezialisten. Der Umfang der Beihilfe darf 5 % der beihilfefähigen Kosten pro Person und Unternehmen in einem Zeitraum von maximal drei Jahren nicht überschreiten.733 Beratungsdienstleistungen für KMU i.S.v. Art. 5 VO (EG) Nr. 70/2001 sind nicht förderfähig.734 hh)

Beihilfen für Innovationskerne

1053 Unter Innovationskernen versteht der Gemeinschaftsrahmenentwurf Zusammenschlüsse von unabhängigen Unternehmen wie KMU und gemeinnützigen Forschungseinrichtungen, die in einer bestimmten Region in einem bestimmten Sektor tätig sind und Innovationstätigkeiten anregen. Beispielhaft werden etwa der Austausch von Wissen und Kenntnissen oder das gemeinsame Nutzen von Einrichtungen genannt.735 Beihilfen dürfen nur der juristischen Person gewährt werden, die den Innovationskern betreibt736 und sind in zwei Formen möglich. Die erste Form bilden Investitionsbeihilfen für den Aufbau oder die Erweite1054 rung eines Innovationskernes. Förderbar sind die Kosten für Investitionen in Grundstücke, Gebäude, Maschinen und Ausrüstungen. Die maximale Beihilfe-Intensität beträgt 15 %. Für Kleinunternehmen ist ein Zuschlag von 15 % und für mittelgroße Unternehmen einer von 10 % möglich.737 Als zweite Form sind Beihilfen zur Belebung von Innovationskernen möglich. 1055 Für die Dauer von maximal fünf Jahren dürfen zu diesem Zweck Beihilfen für bestimmte Kosten gewährt werden. Dazu gehören die jährlichen Personalkosten für einen Projektleiter und einen Assistenten sowie Verwaltungskosten von bis zu 5.000 Euro je Unternehmen, das in dem Innovationskern Büros unterhält und nachweislich an dessen Tätigkeiten beteiligt ist.738 Die Mitgliedstaaten müssen bei der Anmeldung dieser Beihilfen Nachweise über die technische Spezialisierung des Innovationskerns, des Potenzials der Region oder bestehender Forschungskapazitäten erbringen.739

731 732 733 734 735 736 737 738 739

Ziff. 5.2.7 Abs. 1 mit Fn. 31 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.7 Abs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.7 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.7 Abs. 5 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.8 Abs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.8 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.8 Abs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.8 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 5.2.8 Abs. 5 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

g)

355

Intensivere Prüfung einzelner Beihilfekategorien

Die Kommission geht bei einzelnen Maßnahmen davon aus, dass sie ein höheres 1056 Risiko der Wettbewerbsverfälschung bergen. Deshalb sollen diese einer eingehenderen Prüfung unterliegen. Dazu gehören zunächst alle Maßnahmen, die trotz einer für diesen Bereich bestehenden Gruppenfreistellungsverordnung angemeldet werden müssen.740 Weiterhin nennt der Gemeinschaftsrahmenentwurf alle FuEuIBeihilfen über 5 Mio. Euro in Form von Projektbeihilfen und für Machbarkeitsstudien, für Prozess- und Betriebsinnovation sowie für Innovationskerne.741 Schließlich werden auch alle Beihilfemaßnahmen, die nach dem Gemeinschaftsrahmenentwurf einer Einzelanmeldung unterliegen, dieser eingehenderen Prüfung unterzogen.742 Im Rahmen der Prüfung werden in einer Einzelabwägung alle positiven und 1057 negativen Auswirkungen abgewogen. Der Gemeinschaftsrahmenentwurf legt im Einzelnen dar, welche Punkte in dieser Abwägung als positiv oder negativ gewertet werden. Dabei betont die Kommission, dass die Bewertung nicht schematisch erfolgt.743 Zu den einzustellenden positiven Gesichtspunkten gehören etwa das Vorliegen eines spezifischen Marktversagens744 sowie das Vorliegen einer Anreizwirkung745. Negativ wird dagegen bewertet, wenn die geplante Beihilfe eine Verdrängungswirkung entfaltet746 oder zur Schaffung bzw. Steigerung von Marktmacht des Begünstigten führt747 sowie wenn dadurch ineffiziente Unternehmen gefördert werden.748 Der Gemeinschaftsrahmenentwurf nennt dabei einzelne Tatsachen, die das Vorliegen der jeweiligen Merkmale indizieren. h)

Kumulierung

Grundsätzlich dürfen Beihilfen nach dem Gemeinschaftsrahmenentwurf mit ande- 1058 ren Beihilfen kumuliert werden. Es gilt dann die jeweils günstigste Obergrenze.749 Eine Kombination mit De-minimis-Beihilfen ist nur innerhalb der in dem Gemeinschaftsrahmenentwurf bestimmten Höchstgrenzen zulässig.750 j)

Sonderregeln für die Landwirtschaft

Im Bereich der Landwirtschaft gelten die im Gemeinschaftsrahmenentwurf ge- 1059 nannten Obergrenzen für FuEuI-Beihilfen nicht. Vielmehr können hier Beihilfen

740 741 742 743 744 745 746 747 748 749 750

Ziff. 6.1 Abs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 6.1 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 6.1 Abs. 5 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 6.5 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 6.3.1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 6.3.3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 6.4.1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 6.4.2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 6.4.3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 7 Abs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 7 Abs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI.

356

Kapitel 5 Ausnahmen

bis zu einer Intensität von 100 % gewährt werden.751 Dies ist an das kumulative Vorliegen von vier Voraussetzungen geknüpft. Die Beihilfen müssen von allgemeinem Interesse für den betreffenden Wirtschaftszweig oder Teilsektor sein.752 Vor Beginn der Forschungsarbeiten müssen Informationen über das Projekt und wann mit Ergebnissen zu rechnen ist im Internet veröffentlicht werden.753 Nach Abschluss des Forschungsvorhabens müssen dessen Ergebnisse für die Dauer von mindestens fünf Jahren im Internet zugänglich sein.754 Schließlich sind die Beihilfen der Forschungseinrichtung oder der Behörde direkt zu gewähren. Unternehmen, die landwirtschaftliche Erzeugnisse herstellen oder verarbeiten, dürfen nur Forschungsbeihilfen gewährt werden.755 Alle anderen FuEuI-Beihilfen für Erzeugnisse nach Anhang I EG, die diese 1060 Vorschriften nicht erfüllen, sind nach den allgemeinen Vorschriften des Gemeinschaftsrahmenentwurfs zu prüfen.756 k)

Überwachung und Berichtspflichten

1061 Die Mitgliedstaaten müssen der Kommission Jahresberichte über die Gewährung von FuEuI-Beihilfen vorlegen. Diese müssen bestimmte Angaben enthalten. Dazu gehört der Name des Begünstigten, die genaue Bezeichnung der geförderten Maßnahme, der Beihilfebetrag, die Beihilfe-Intensität und der Wirtschaftszweig, dem das geförderte Vorhaben zugehört.757 Bei Beihilfen an Großunternehmen sind zusätzliche Erläuterungen über die erforderliche Anreizwirkung notwendig.758 Bei bestimmten Einzelbeihilfen sind auch konkrete Angaben über die als förderbar angesehenen Kosten erforderlich.759 Schließlich gelten auch für FuEuI-Beihilfen, die nach einer Gruppenfreistellungsverordnung von der Pflicht zu Einzelanmeldung freigestellt sind, Sonderregelungen.760 III.

Sektorale Beihilfen

1.

Multisektoraler Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben

1062 Der multisektorale Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben761 gilt nur für Regionalbeihilfen i.S.d. Leitlinien für staatliche Beihilfen mit regionaler Zielsetzung, soweit sie der Förderung von Erstinvestitionen dienen. Doch wurde 751 752 753 754 755 756 757 758 759 760 761

Ziff. 8 Abs. 1 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 8 Abs. 1 1. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 8 Abs. 1 2. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 8 Abs. 1 3. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 8 Abs. 1 4. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 8 Abs. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 9.1 Abs. 1 u. 2 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 9.1 Abs. 3 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 9.1 Abs. 4 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. Ziff. 9.1 Abs. 5 des Gemeinschaftsrahmen-E FuEuI. ABl. 2002 C 70, S. 8; geändert durch ABl. 2003 C 263, S. 1.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

357

der Multisektorale Regionalbeihilferahmen 2002 in die neuen Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 integriert, so dass für Beihilfen, die nach dem 31.12.2006 gewährt oder angemeldet762 werden, nur noch diese Leitlinien anwendbar sind.763 Deshalb wird hier auf die Darstellung im Zusammenhang mit den Regionalbeihilfeleitlinien verwiesen.764 2.

Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen und Schließungsbeihilfen für die Stahlindustrie765

a)

Entwicklungsstand

Nach Auslaufen des EGKS zum 23.7.2002 wollte die Kommission die Gewährung 1063 von Beihilfen an die Stahlindustrie weiterhin beschränken und hat deshalb die Mitteilung zu Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen und Schließungsbeihilfen für die Stahlindustrie verfasst.766 Im Hinblick auf Investitionsbeihilfen musste keine Aussage getroffen werden. Insoweit verweist die Mitteilung Stahlindustriebeihilfen auf den multisektoralen Regionalbeihilferahmen, der bereits ein Verbot dieser Beihilfen zugunsten der Stahlindustrie enthielt.767 b)

Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen

Die Kommission stellt ausdrücklich fest, dass Rettungs- und Umstrukturierungs- 1064 beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sind.768 Sie begründet dies damit, dass Rat und Kommission bereits 1993 noch auf der Grundlage des EGKSVertrages vereinbart hatten, keine Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Stahlunternehmen zu gewähren. Darauf hätten sich die Unternehmen eingestellt. Eine Änderung dieser Haltung berge die Gefahr, dass die Bemühungen der Stahlindustrie um eine stärkere Wettbewerbsfähigkeit in Zukunft nachlassen könnten.769

762

763 764

765

766 767

768 769

Einzeln angemeldete Investitionsvorhaben werden nach den zum Zeitpunkt der jeweiligen Anmeldung geltenden Vorschriften behandelt, s. Ziff. 63 Fn. 58 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. Ziff. 63 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013; s. dazu bereits o. Rn. 902. S.o. Rn. 901 ff. Auf eine separate Darstellung der bis Ende 2006 anzuwendenden Vorschriften des Regionalbeihilferahmens kann verzichtet werden, da die maßgeblichen Regelungen, insbes. die Beihilfehöchstsätze sowie die Schwellenwerte in die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 übernommen wurden. Mitteilung der Kommission – Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen und Schließungsbeihilfen für die Stahlindustrie (Mitteilung Stahlindustriebeihilfen), ABl. 2002 C 70, S. 21. Ziff. 1 der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Vgl. Ziff. 27 des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002; nunmehr Ziff. 8 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. In Anhang I des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002 ist auch eine Definition der Stahlindustrie enthalten, vgl. nunmehr Anhang I der Regionalbeihilfeleitlinien. Ziff. 1 der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 1 der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen.

358

Kapitel 5 Ausnahmen

c)

Schließungsbeihilfen

1065 Einzig Schließungsbeihilfen können nach Auffassung der Kommission den Abbau von Überkapazitäten im Bereich der Stahlindustrie fördern und deshalb als Beitrag zur Steigerung ihrer Wettbewerbsfähigkeit gem. Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG genehmigungsfähig sein.770 In diesem Rahmen können etwa Beihilfen für Entlassungsoder Vorruhestandszahlungen zugunsten von Arbeitnehmern gewährt werden.771 Dies setzt voraus, dass die Zahlungen tatsächlich im Zusammenhang mit einer teilweisen oder völligen Schließung von Stahlwerken stehen, für die noch keine Beihilfe genehmigt wurde.772 Weiterhin dürfen die Zahlungen den in dem jeweiligen Mitgliedstaat üblichen Rahmen nicht übersteigen.773 Und schließlich darf die Beihilfe nicht mehr als 50 % der geleisteten Entlassungs- oder Vorruhestandszahlungen betragen.774 Daneben können auch Beihilfen an die Unternehmen selbst gezahlt werden, die 1066 ihre Produktion endgültig einstellen.775 Dies setzt voraus, dass das jeweilige Unternehmen seine Rechtspersönlichkeit vor dem 1.1.2002 erlangt hat.776 Es darf sich also nicht um eine Neugründung handeln. Auch muss es bis zum Zeitpunkt der Anmeldung regelmäßig Stahlerzeugnisse hergestellt haben und darf seine Produktions- und Anlagenstruktur seit dem 1.1.2002 nicht geändert haben.777 Damit soll einem Missbrauch der Beihilfe durch Unternehmen, die keine Stahlunternehmen sind, vorgebeugt werden. Weiterhin müssen die Anlagen zur Herstellung der Stahlerzeugnisse innerhalb 1067 von sechs Monaten nach Produktionseinstellung bzw. nach Genehmigung – je nachdem welche später erfolgt – geschlossen und zerstört werden,778 wobei die Schließung bei bisherigen Beihilfegenehmigungen noch nicht berücksichtigt worden sein darf.779 Schließlich darf der Beihilfebetrag den Restbuchwert der Anlagen nicht überschreiten.780 Auch konzernangehörige Stahlunternehmen können unter zusätzlichen Voraus1068 setzungen eine Schließungsbeihilfe bekommen. Das jeweilige Unternehmen muss spätestens sechs Monate vor Zahlung der Beihilfe tatsächlich und rechtlich aus der Konzernstruktur ausgegliedert worden sein.781 Ein von der Kommission akzeptierter, unabhängiger Wirtschaftsprüfer muss die Bücher der Unternehmens geprüft und als richtig bestätigt haben.782 Schließlich muss über einen Zeitraum von fünf

770 771 772 773 774 775 776 777 778 779 780 781 782

Ziff. 2 der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.1 der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.1 1. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.1 2. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.1 3. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.2 der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.2 1. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.2 2. und 3. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.2 4. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.2 5. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.2 6. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.3 1. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. Ziff. 2.3 2. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

359

Jahren seit der Stillegung bzw. der letzten Auszahlung ein Abbau der Produktionskapazitäten feststellbar sein.783 3.

Beihilfen für die Kfz-Industrie

Als branchenspezifische Regelung für den Bereich der Kfz-Industrie wurde zuletzt 1069 1997 der Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen in der Kfz-Industrie erlassen.784 Darin waren Schwellenwerte für die Notifizierung von Beihilfen festgelegt, und zwar in Höhe von 5 Mio. ECU für den Gesamtbetrag aller Beihilfen für ein bestimmtes Projekt oder alternativ 50 Mio. ECU für die gesamten Investitionskosten eines Vorhabens.785 Voraussetzung für die Gewährung von Regionalbeihilfen für die Ansiedlung oder Erweiterung von Standorten war u.a. eine Kosten-NutzenAnalyse, bei der die Kosten für die Realisierung des Projekts in einer förderungswürdigen Region mit denen an einem Alternativstandort verglichen wurden.786 Um das Nebeneinander verschiedener sektorenspezifischer Gemeinschaftsrah- 1070 men zu beenden, hat die Kommission auch den Gemeinschaftsrahmen für die KfzIndustrie zum 1.1.2004 durch den Multisektoralen Regionalbeihilferahmen für große Investitionsvorhaben 2002787 ersetzt.788 Der Multisektorale Regionalbeihilferahmen 2002 verzichtet auf eine vorhabenbezogene Kosten-Nutzen-Analyse und sieht statt dessen regional gestaffelte Beihilfehöchstsätze vor, die mit steigendem Investitionsvolumen sinken.789 Mit der Neufassung der Regionalbeihilfeleitlinien 2006 wurde der Multisektorale Regionalbeihilferahmen 2002 für große Investitionsvorhaben in die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 integriert. Für Beihilfen, die nach dem 31.12.2006 gewährt oder angemeldet werden, gelten deshalb nur noch die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013.790 4.

Beihilfen für die Kunstfaserindustrie

Für Beihilfen zugunsten der Kunstfaserindustrie791 wurde 1996 ein Beihilfekodex 1071 erlassen. Darin wurden fast alle Beihilferegelungen der Mitgliedstaaten unabhängig davon, ob es sich um Einzelbeihilfen oder um Beihilfen aus bereits genehmigten Beihilferegelungen handelte, einer Notifizierungspflicht unterworfen. Die Genehmigungsfähigkeit einer Beihilfe war an die Einhaltung bestimmter Höchstgrenzen geknüpft, die niedriger angesetzt waren als diejenigen anderer Sektoren.792 783 784 785 786 787 788 789 790 791

792

Ziff. 2.3 3. Spiegelstrich der Mitteilung Stahlindustriebeihilfen. ABl. 1997 C 279, S. 1 (Kfz-Gemeinschaftsrahmen 1997). Ziff. 2.2 des Kfz-Gemeinschaftsrahmens 1997. Ziff. 3.2. des Kfz-Gemeinschaftsrahmens 1997. ABl. 2002 C 70, S. 8; s. dazu bereits o. Rn. 1062. Vgl. Ziff. 2 des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002. Ziff. 21 ff. des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002. Ziff. 63 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013, ABl. 2006 C 54, S. 13. Dieser Begriff umfasst die Herstellung und Texturierung aller Arten von Fasern und Garnen auf der Basis von Polyester, Polyamid, Acryl und Polypropylen, vgl. Beihilfenkodex für die Kunstfaserindustrie, ABl. 1996 C 94, S. 11. Beihilfenkodex für die Kunstfaserindustrie, ABl. 1996 C 94, S. 11 (13 f.).

360

Kapitel 5 Ausnahmen

Auch der Beihilfekodex wurde zum 1.1.2004 durch den Multisektoralen Regionalbeihilferahmen 2002 ersetzt,793 der seinerseits in die Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 integriert wurde. Nach den Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013 ist die Gewährung von regionalen Investitionsbeihilfen an Unternehmen der Kunstfaserindustrie allerdings verboten.794 5.

Beihilfen für den Schiffbau

1072 Die „Rahmenbestimmungen für Beihilfen an den Schiffbau“795 sind noch bis zum 31.12.2006 gültig. Nach dem Aktionsplan staatliche Beihilfen796 wird die Kommission bis dahin überprüfen, ob die Rahmenbestimmungen Schiffbau als besondere sektorale Regelungen noch erforderlich sind oder ob die vorhandenen horizontalen Vorschriften ausreichen.797 Deshalb wird die derzeit noch gültige Regelung nur kursorisch dargestellt. Ausgangspunkt der Rahmenbestimmungen Schiffbau ist das Bestreben der 1073 Kommission, die Unterschiede in den Reglungen für den Schiffsbau und die übrigen Wirtschaftszweige möglichst aufzuheben. Durch die Anwendung sektorenübergreifender Bestimmungen soll die Beihilfepolitik der Gemeinschaft transparenter werden.798 Gleichzeitig erkennt die Kommission an, dass es im Bereich des Schiffbaus spezifische Probleme gibt, die zu berücksichtigen sind, wie etwa Überschüsse und niedrige Preise, Wettbewerbsverfälschungen durch staatlich geförderte Kredite, Probleme bei der Umsetzung der WTO-Regeln im Schiffsbausektor.799 Die Rahmenbestimmungen Schiffbau unterscheiden zwischen verschiedenen 1074 Arten von Beihilfen, nämlich Innovationsbeihilfen, Stilllegungsbeihilfen, Beschäftigungsbeihilfen, Ausfuhrkrediten als Entwicklungsbeihilfe und Regionalbeihilfen.800 Hinsichtlich der Beihilfen, für die eine horizontale Regelung existiert, knüpfen die Rahmenbestimmungen Schiffbau an diese an, so etwa hinsichtlich der Innovationsbeihilfen an den Gemeinschaftsrahmen für staatliche F&E-Beihilfen801 oder für die Regionalbeihilfen an die Regionalbeihilfeleitlinien.802 Alle neuen Beihilferegelungen sowie Einzelbeihilfen sind bei der Kommission 1075 anzumelden mit Ausnahme derer, die einer Freistellungsverordnung unterfallen. Die Beihilfen für den Schiffsbau dürfen grundsätzlich kumuliert werden, aller793 794 795

796 797 798 799 800 801 802

Ziff. 39 f. des Multisektoralen Regionalbeihilferahmens 2002. Ziff. 8 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013. ABl. 2003 C 317, S. 11 (Rahmenbestimmungen Schiffbau). Sie ersetzen die auf der Grundlage des Art. 87 Abs. 3 lit. e) EG ergangene VO (EG) Nr. 1540/98 des Rates v. 29.6.1998 zur Neuregelung der Beihilfen für den Schiffbau, ABl. 1998 L 202, S. 1. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg. KOM (2005) 107 endg., Rn. 65. Ziff. 2 der Rahmenbestimmungen Schiffbau. Ziff. 3 der Rahmenbestimmungen Schiffbau. Ziff. 6 der Rahmenbestimmungen Schiffbau. Ziff. 14 der Rahmenbestimmungen Schiffbau. S. Ziff. 26 der Rahmenbestimmungen Schiffbau. Dort noch als Verweis auf die „alten“ Regionalbeihilfeleitlinien 2000-2006.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

361

dings nur bis zu den jeweils festgelegten Höchstgrenzen.803 Dienen die Beihilfen verschiedenen Zwecken und betreffen sie die gleichen förderbaren Kosten, so ist die günstigste Höchstgrenze anwendbar.804 6.

Staatliche Beihilfen im Agrarsektor

a)

Keine unmittelbare Anwendung des Art. 87 lit. c) EG

Beihilfen im Agrarsektor gehören juristisch betrachtet nicht zu den nach Art. 87 1076 Abs. 3 lit. c) EG ausnahmsweise zulässigen sektoralen Beihilfen. Denn die Wettbewerbsregeln des Vertrages und damit auch Art. 87 ff. EG sind auf diesen Bereich gem. Art. 36 EG nur anwendbar, wenn der Rat dies im Rahmen des Art. 37 Abs. 2 und 3 EG bestimmt.805 Dies hat der Rat durch die VO Nr. 26/1962 zur Anwendung bestimmter Wettbewerbsregeln auf die Produktion landwirtschaftlicher Erzeugnisse und den Handel mit diesen Erzeugnissen806 sowie die verschiedenen Marktordnungen807 für spezielle landwirtschaftliche Produkte getan.808 Auch die VO (EG) Nr. 1698/2005 über die Förderung der Entwicklung des ländlichen Raums durch den Europäischen Landwirtschaftsfonds für die Entwicklung des ländlichen Raums (ELER)809 bestimmt die Anwendung der Art. 87 ff. EG für entsprechende Beihilfen der Mitgliedstaaten, soweit die Verordnung selbst keine Sondervorschriften enthält.810 Auch wenn insoweit die Anwendung der Beihilfevorschriften auf landwirtschaftliche Erzeugnisse nicht unmittelbar auf den Art. 87 ff. EG beruht, werden die für diesen Bereich geltenden Regelungen an dieser Stelle erörtert, weil es sich begrifflich um sektorale Beihilfen handelt. b)

Regelungen gem. Art. 37 Abs. 2 und 3 EG als leges speciales

Dass die Art. 87 ff. EG nicht per se, sondern nur aufgrund besonderer Anordnung 1077 in einzelnen Verordnungen anwendbar sind, wirkt sich auf das Verhältnis zwischen diesen Vorschriften aus. Diese Verordnungen sind vorrangige Spezialregelungen,811 deren Vorschriften die Kommission nicht unter Berufung auf Art. 87 Abs. 2 oder 3 EG unangewendet lassen kann. Deshalb kann die Kommission weder eine im Rahmen einer Ratsverordnung ausdrücklich erlaubte Beihilfe unter Hinweis auf eine fehlende Ausnahme nach Art. 87 Abs. 2 oder 3 EG verbieten 803 804 805 806 807 808 809

810 811

Ziff. 29 der Rahmenbestimmungen Schiffbau. Ziff. 30 der Rahmenbestimmungen Schiffbau. Näher o. Rn. 130 ff. ABl. 1962 Nr. 30, S. 993. S. die Auflistung der Marktordnungen für die wichtigsten Agrarprodukte bei Erhart, in: von der Groeben/Schwarze, nach Art. 87 Rn. 11. S.o. Rn. 134 f. ABl. 2005 L 277, S. 1. Diese ersetzt (mit Ausnahme einiger Vorschriften, die voraussichtlich noch bis 1.1.2010 fortgelten) zum 1.1.2007 die Vorgängerregelung VO (EG) Nr. 1257/1999 (EAGFL), ABl. 1999 L 160, S. 80. Näher o. Rn. 138. So ausdrücklich Ziff. 3.2 Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor (Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen), ABl. 2000 C 28, S. 2. Dazu näher sogleich.

362

Kapitel 5 Ausnahmen

noch darf sie umgekehrt eine Beihilfe genehmigen, die nach einer solchen Verordnung verboten ist.812 Auch die Mitgliedstaaten können sich gegenüber einer Verordnung zur Marktorganisation nicht vorrangig auf die Art. 87 ff. EG berufen.813 c)

Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor

aa)

Bedeutung im Gefüge des EG-Agrarrechts

1078 Um eine einheitlichere und transparentere Kontrolle staatlicher Beihilfen im Agrarsektor sicherzustellen, hat die Kommission im Jahr 2000 den Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen im Agrarsektor erlassen.814 Im Aktionsplan für staatliche Beihilfen hat die Kommission angekündigt, dass sie auch die Regelungen für staatliche Agrarbeihilfen überprüfen wird.815 Das liegt auch deshalb besonders nahe, weil das System der Direktzahlungen im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik durch die VO (EG) Nr. 1782/2003816 grundlegend umgestellt wurde.817 Diese Verordnung betrifft indes die allgemeine Einkommensstützung für Landwirte und klammert nach ihrem Art. 1 1. Spiegelstrich Direktzahlungen im Rahmen der VO (EG) Nr. 1257/1999818, welche durch den Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen immer wieder in Bezug genommen wird, explizit aus. Parallel dazu gilt der Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen auch nicht für die allgemeine Einkommensunterstützung im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik, die als Gemeinschaftsbeihilfe anzusehen ist und daher dem Recht für staatliche Beihilfen von vornherein nicht unterfällt.819 Der Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen benennt zudem spezifische Fördertatbestände. Er greift daher nur außerhalb der allgemeinen Unterstützung der Landwirtschaft im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik ein, darf allerdings nicht mit ihr als Vorgabe der vorrangigen allgemeinen Agrarpolitik in Widerspruch geraten.820 Unter Umständen bedarf es dann einer harmonisierten 812 813 814 815

816

817 818

819 820

Erhart, in: von der Groeben/Schwarze, nach Art. 87 Rn. 12. EuGH, Rs. 177/78, Slg. 1979, 2161 (2187, Rn. 11) – Pigs and Bacon Commission. ABl. 2000 C 28, S. 2. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg., Rn. 66. Des Rates vom 20.9.2003 mit gemeinsamen Regeln für Direktzahlungen im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik und mit bestimmten Stützungsregelungen für Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe und zur Änderung der VOen (EWG) Nr. 2019/93, (EG) Nr. 1452/2001, (EG) Nr. 1453/2001, (EG) Nr. 1454/2001, (EG) Nr. 1868/94, (EG) Nr. 1251/1999, (EG) Nr. 1254/1999, (EG) Nr. 1673/2000, (EWG) Nr. 2358/71 u. (EG) Nr. 2529/2001, ABl. L 270, S. 1. S.o. Rn. 136 f. Des Rates vom 17.5.1999 über die Förderung der Entwicklung des ländlichen Raums durch den Europäischen Ausrichtungs- und Garantiefonds für die Landwirtschaft (EAGFL) und zur Änderung bzw. Aufhebung bestimmter Verordnungen, ABl. L 160, S. 80, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 2223/2004, ABl. 2004 L 379, S. 1; teilweise aufgehoben mit Wirkung zum 1.1.2007 durch VO (EG) Nr. 1698/2005, ABl. 2005 L 277, S. 1. S.o. Rn. 147. S.o. Rn. 139 f.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

363

Anwendung, wenn eine Divergenz der Ziele auftritt. Jedenfalls auf dieser Basis kann er auch in seinem bisherigen Gehalt weiter angewendet werden. Bislang liegen noch keine Novellierungsentwürfe vor.821 bb)

Anwendungsbereich

Der Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen gilt für alle staatlichen Beihilfen, die im 1079 Zusammenhang mit Tätigkeiten zur Erzeugung, Verarbeitung und Vermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse gewährt werden.822 Ausgenommen sind Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor sowie Beihilfen für die Forstwirtschaft.823 Insoweit bestehen eigene Regeln. Es greifen die Leitlinien für die Prüfung staatlicher Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor824 und die VO (EG) Nr. 2468/98825. Nicht erfasst werden Betriebsbeihilfen. Sie sind nach dem Gemeinschaftsrah- 1080 men Agrarbeihilfen grundsätzlich unzulässig. Nach der Beihilfekonzeption des Gemeinsamen Marktes müssen nämlich Beihilfen bestimmte Anreizelemente enthalten oder den Begünstigten zu einer Gegenleistung verpflichten, um als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden zu können. Für darüber hinausgehende Beihilfen müssen Ausnahmen ausdrücklich bestimmt sein.826 Die Direktzahlungen an die einzelnen landwirtschaftlichen Betriebe im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik basieren zwar mittlerweile nach Art. 4 VO (EG) Nr. 1782/2003827 auf den Grundanforderungen Gesundheit von Mensch, Tier und Pflanzen, Umwelt sowie Tierschutz, kommen aber doch grundsätzlich allen landwirtschaftlichen Betrieben zugute und sind über diese allgemeinen Anforderungen hinaus nicht an spezifische Anreize oder Gegenleistungen geknüpft. Materiell kann darin daher immer noch eine Ausnahmeregelung gesehen werden. Diese Normierung besteht ohnehin im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik, so dass es sich letztlich auch nicht um nationale, sondern um Gemeinschaftsbeihilfen handelt, die vom Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen von vornherein nicht berührt werden.828 Der Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen selbst hält hingegen staatliche Bei- 1081 hilfemaßnahmen, die lediglich dazu bestimmt sind, die Lage der Erzeuger zu ver821

822 823 824 825

826 827

828

Nach Ziff. 1.7 ist der Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen nur bis Ende 2006 gültig. Deshalb steht zu erwarten, dass die Kommission seine Gültigkeitsdauer verlängern wird. Ziff. 2.1 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 2.1 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Fischereileitlinien 2004, ABl. 2004 C 229, S. 5. S.u. Rn. 1104 ff. VO (EG) Nr. 2468/98 des Rates vom 3.11.1998 über die Kriterien und Bedingungen für die Strukturmaßnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Fischerei und Aquakultur sowie der Verarbeitung und Vermarktung der entsprechenden Erzeugnisse, ABl. 1998 L 312, S. 19. Ziff. 3.5 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Des Rates vom 20.9.2003 mit gemeinsamen Regeln für Direktzahlungen im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik und mit bestimmten Stützungsregelungen für Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 2019/93, (EG) Nr. 1452/2001, (EG) Nr. 1453/2001, (EG) Nr. 1454/2001, (EG) Nr. 1868/94, (EG) Nr. 1251/1999, (EG) Nr. 1254/1999, (EG) Nr. 1673/2000, (EWG) Nr. 2358/71 u. (EG) Nr. 2529/2001, ABl. L 270, S. 1. S.o. Rn. 137.

364

Kapitel 5 Ausnahmen

bessern, die aber nicht in irgendeiner Weise zur Entwicklung des Sektors insgesamt beitragen, und vor allem Beihilfen, die allein auf der Grundlage des Preises, der Menge, der Produktionseinheit oder der Betriebsmitteleinheit gewährt werden, als Betriebsbeihilfen für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar.829 Da die Kommission für Beihilfen im Agrarsektor grundsätzlich davon ausgeht, 1082 dass sie wettbewerbsverfälschend sein können, gilt die Freistellung nach der Deminimis-Verordnung in diesem Bereich nicht.830 Weil regionalpolitische Überlegungen bereits im Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen berücksichtigt sind, finden die Regionalbeihilfeleitlinien auf den Agrarsektor ebenfalls keine Anwendung.831 cc)

Investitionsbeihilfen

1083 Der Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen differenziert zwischen verschiedenen Arten von Beihilfen und stellt dabei auf den jeweiligen Förderungszweck ab. Die Förderfähigkeit von Investitionsbeihilfen ist abhängig von der Verfolgung eines bestimmten Investitionsziels. Dazu gehören etwa die Verringerung der Produktionskosten, die Qualitätssteigerung oder die Erhaltung oder Verbesserung der natürlichen Umwelt.832 Wird keines der im Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen genannten Ziele verfolgt, so wird Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG als nicht anwendbar betrachtet.833 Neben der Verfolgung eines als förderfähig anerkannten Investitionsziels müs1084 sen die Mitgliedstaaten auch prüfen, inwieweit der geförderte Betrieb eine wirtschaftliche Zukunft hat, der Betreiber eine angemessene berufliche Befähigung besitzt und die gemeinschaftlichen Mindestanforderungen an den Umweltschutz, die Hygiene und den Tierschutz erfüllt werden.834 Der Höchstsatz für förderfähige Investitionen beträgt grundsätzlich 40 % bzw. 1085 in benachteiligten Gebieten 50 %. Für Junglandwirte, die eine Investition innerhalb von fünf Jahren nach der Niederlassung vornehmen, steigt die Förderung auf 45 % bzw. 55 % in benachteiligten Gebieten.835 Als Beispiele für förderfähige Investitionen nennt der Gemeinschaftsrahmen 1086 Agrarbeihilfen die Errichtung, den Erwerb und die Modernisierung von unbeweglichem Vermögen, den Erwerb von Maschinen und Anlagen, den Erwerb landwirtschaftlicher Flächen sowie allgemeine Aufwendungen wie etwa für Architekten- oder Ingenieurleistungen. Letztere können allerdings bis maximal 12 % der

829 830 831

832

833 834 835

Ziff. 3.5 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 3.3 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. S. Ziff. 3.7 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Die entsprechende Regelung in Ziff. 8 der Regionalbeihilfeleitlinien 2007-2013, ABl. 2006 C 54, S. 14. Ausführlich dazu o. Rn. 863 ff. Ziff. 4.1.1.1 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Zur stark gestiegenen Bedeutung dieses letzten Gesichtspunktes im Rahmen der neuen Ordnung der Agrarförderung s.o. Rn. 136 f. Ziff. 4.1.1.1 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 4.1.1.3 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. S. Ziff. 4.1.1.2 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Benachteiligte Gebiete sind solche i.S.v. Art. 17 VO (EG) Nr. 1257/1999.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

365

tatsächlichen Ausgaben bezuschusst werden.836 In jedem Fall sind bei der Förderung die in VO (EG) Nr. 1698/2005 genannten Höchstgrenzen einzuhalten.837 In bestimmten Sonderfällen können die Beihilfehöchstsätze auf 60 % bzw. in 1087 benachteiligten Gebieten auf 75 % angehoben werden. Das gilt beispielsweise dann, wenn die Aufwendungen der Erhaltung von Kulturlandschaften dienen838 oder zugunsten des Umwelt- oder Tierschutzes bzw. der Verbesserung der Hygiene in der Tierhaltung eingesetzt werden.839 dd)

Beihilfen für Investitionen zur Verbesserung der Verarbeitung und Vermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse

Investitionsbeihilfen für die Verarbeitung und Vermarktung landwirtschaftlicher 1088 Erzeugnisse dürfen Unternehmen nur gewährt werden, wenn sie wirtschaftlich lebensfähig sind und die Mindestanforderungen an den Umweltschutz, die Hygiene und den Tierschutz erfüllen.840 Entsprechend der VO (EG) Nr. 1698/2005 wird der Beihilfesatz für diesen Zweck zwischen 50 % und 65 % je nach Region festgelegt.841 Beihilfen werden nur gewährt, wenn nachgewiesen ist, dass es für die jeweiligen Erzeugnisse normale Absatzmöglichkeiten gibt.842 ee)

Beihilfen zur Förderung der Diversifizierung der Tätigkeiten im Betrieb

Werden Beihilfen zur Förderung der Diversifizierung der Tätigkeiten im Betrieb 1089 nicht zur Erzeugung, Verarbeitung und Vermarktung von landwirtschaftlichen Produkten verwendet, wie etwa im Bereich des ländlichen Fremdenverkehrs oder zur Schaffung von Handwerksbetrieben, so findet der Gemeinschaftsrahmen keine Anwendung.843 Im Übrigen differenziert die Kommission zwischen geringfügigen und größeren Investitionen. Erstere bewertet sie als Investitionen in landwirtschaftliche Betriebe, Letztere als Beihilfen für Verarbeitungs- und Vermarktungstätigkeiten.844 ff)

Beihilfen für den Umweltschutz

Beihilfen für Umweltinvestitionen werden nach den Grundsätzen für Investitions- 1090 beihilfen behandelt. Sonderregelungen sieht der Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen dagegen für Agrarumweltmaßnahmen, für Landwirte in Gebieten mit Umweltschutzauflagen nach Gemeinschaftsrecht und für Betriebsbeihilfen vor. Im Hinblick auf sonstige Umweltschutzbeihilfen verweist der Gemeinschaftsrahmen

836 837 838 839 840 841 842 843 844

Ziff. 4.1.1.5 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Vgl. dort Art. 26 Abs. 2 i.V.m. dem Anhang. Ziff. 4.1.2.2 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 4.1.2.4 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 4.2.3 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Art. 28 Abs. 1 u. 2 i.V.m. dem Anhang des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 4.2.5 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 4.3.2 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 4.3.3 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen.

366

Kapitel 5 Ausnahmen

Agrarbeihilfen auf den Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen.845 Hinsichtlich der Beihilfen für Agrarumweltmaßnahmen und für Gebiete mit 1091 Umweltschutzauflagen wird auf die VO (EG) Nr. 1698/2005 und die darin enthaltenen Voraussetzungen verwiesen.846 Betriebsbeihilfen, durch die Unternehmen von den Kosten ihrer umweltbelastenden oder -verschmutzenden Tätigkeit befreit würden, sind nach dem Gemeinschaftsrahmen Agrarbeihilfen grundsätzlich unzulässig.847 Ausnahmen können anerkannt werden, wenn Kosten für neue, verbindliche Umweltschutznormen entstehen, die das Niveau bestehender Gemeinschaftsnormen übersteigen.848 Das gilt weiterhin in ordnungsgemäß begründeten Fällen; als Beispiel wird die Entwicklung von Biotreibstoffen genannt.849 Als dritte Ausnahme können Beihilfen zum Ausgleich von Umweltsteuern und -abgaben gewährt werden.850 gg)

Beihilfen zum Ausgleich von Nachteilen in benachteiligten Gebieten

1092 Die neue VO (EG) Nr. 1698/2005 regelt Beihilfen für benachteiligte Gebiete in Art. 37. Die Höchstgrenzen ergeben sich aus Art. 37 Abs. 3 i.V.m. dem Anhang.851 hh)

Niederlassungsbeihilfen für Junglandwirte

1093 Staatliche Niederlassungsbeihilfen für Junglandwirte können nach denselben Bedingungen gewährt werden, wie sie in der VO (EG) Nr. 1698/2005 festgelegt sind.852 Der darin vorgesehene Höchstbetrag von 55.000 Euro853 kann um bis zu 25.000 Euro überschritten werden, insbesondere dann, wenn die extrem hohen Kosten der Niederlassung in der jeweiligen Region dies rechtfertigen.854 jj)

Beihilfen für den Vorruhestand oder für die Beendigung landwirtschaftlicher Erwerbstätigkeiten

1094 Über die Vorruhestandsregelungen der VO (EG) Nr. 1698/2005 hinaus genehmigt die Kommission auch andere Beihilfen, die für die Aufgabe eines landwirtschaft-

845 846

847 848 849 850 851 852 853

854

Ziff.5.6.2. Näher zu Umweltschutzbeihilfen o. Rn. 987 ff. Ziff. 5.3. und 5.4. des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Gem. Art. 93 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1698/2005 gelten Bezugnahmen auf die alte VO (EG) Nr. 1257/1999 als solche auf die neue VO (EG) Nr. 1698/2005. Zu Agrarumweltmaßnahmen s. dort Art. 39. Ziff. 5.5.1 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 5.5.2 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 5.5.3 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 5.5.4 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Den Verweis s. Ziff. 6 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 7.2 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Vgl. Art. 22. Grds. gilt ein Höchstbetrag von 40.000 Euro, der in Form einer Prämie oder Zinsvergütung gewährt werden darf. Bei einer Kombination beider Beihilfearten darf ein Gesamtwert von 55.000 Euro nicht überschritten werden. Ziff. 7.2. des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

367

lichen Betriebs gewährt werden. Voraussetzung ist, dass sie an die dauerhafte und endgültige Einstellung der landwirtschaftlichen Tätigkeit geknüpft sind.855 kk)

Stilllegung von Kapazitäten

Beihilfen für die Stilllegung von Produktions-, Verarbeitungs- und Vermarktungs- 1095 kapaziäten sind an das Vorliegen bestimmter Voraussetzungen geknüpft. So muss die Beihilfe dem allgemeinen Interesse des Sektors dienen. Davon ist dann auszugehen, wenn keine Überkapazitäten vorhanden sind und der Abbau eindeutig aus Gründen der Hygiene oder des Umweltschutzes erfolgt.856 Weiterhin muss der Begünstigte eine Gegenleistung erbringen. Diese besteht i.d.R. darin, dass er sich rechtlich verbindlich verpflichtet, die betreffenden Kapazitäten tatsächlich stillzulegen. An diese Bedingung sind auch Käufer der Anlage gebunden.857 Darüber hinaus muss ausgeschlossen sein, dass die Beihilfe zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten dient.858 Auch darf keine Überkompensation gewährt werden.859 Schließlich müssen die Beihilferegelungen allen Marktteilnehmern des jeweiligen Sektors zu denselben Bedingungen zugänglich sein.860 ll)

Beihilfen für Erzeugergemeinschaften

Sofern die gemeinsamen Marktorganisationen oder die VO (EG) Nr. 1698/2005 1096 Beihilfen für Erzeugergemeinschaften bzw. -vereinigungen vorsehen, werden solche Beihilfen von der Kommission von Fall zu Fall nach diesen Maßstäben geprüft.861 Im Übrigen können Beihilfen gewährt werden, wenn sie zeitlich befristet sind und degressiv gestaffelt werden. Zuschussfähig sind die administrativen Kosten der Gründung von solchen Gemeinschaften. Dazu gehören etwa die Miet- bzw. Pachtzinsen für Gebäude und Grundstücke oder die Kosten für die Büroausstattung.862 Die Beihilfen können auch den Erzeugern direkt gewährt werden, um deren Anteil an den Kosten des Betriebs während der ersten fünf Jahre der Gemeinschaft auszugleichen.863 mm) Beihilfen zum Ausgleich von Schäden an Erzeugnissen oder Betriebsmitteln Beihilfen können auch zum Ausgleich von Schäden zum Nachteil der landwirt- 1097 schaftlichen Erzeugung oder der landwirtschaftlichen Betriebsmittel gewährt werden. Als Schadensursache kommen unvorhersehbare Ereignisse wie Naturkatastrophen, widrige Witterungsverhältnisse oder der Ausbruch einer Tierseuche bzw. 855 856 857 858 859 860 861 862 863

Ziff. 8 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 9.2. des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 9.4. des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 9.5 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 9.7 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 9.6 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 10.4 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 10.5 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 10.10 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen.

368

Kapitel 5 Ausnahmen

Pflanzenkrankheit in Betracht. Der EG selbst erlaubt in Art. 87 Abs. 2 lit. b) Beihilfen zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse verursacht wurden.864 Die Kommission hält darüber hinaus noch weitere Arten von Beihilfen auf der 1098 Grundlage von Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG für zulässig. Darauf können Beihilfen zur Förderung von Vorkehrungen gegen das Auftreten einer Pflanzenkrankheit oder einer Tierseuche gestützt werden. Die Gewährung von Beihilfen als Ausgleich für Verluste, die durch Tierseuchen oder Pflanzenkrankheiten verursacht wurden, setzt aber voraus, dass sie auf der Grundlage eines gemeinschaftlichen, nationalen oder regionalen Programms vergeben werden.865 Förderfähige Maßnahmen sind etwa Gesundheitskontrollen, die Verabreichung von Impfstoffen, Tierarzneien oder Pflanzenschutzmitteln oder die Kosten für die Vernichtung von Kulturen oder das Schlachten von Vieh.866 Beihilfefähig sind auch die Versicherungsprämien für Versicherungen, die durch Naturkatastrophen oder außergewöhnliche Ereignisse bzw. widrige Witterungsverhältnisse verursachte Schäden abdecken sollen.867 nn)

Beihilfen für Flurbereinigung

1099 Als Kosten der Flurbereinigung sind Rechtskosten und Verwaltungsgebühren einschließlich der Vermessungskosten bis zu einem Höchstsatz von 100 % beihilfefähig.868 oo)

Beihilfen zur Erzeugung und Vermarktung von Qualitätserzeugnissen

1100 Förderfähig sind Beihilfen für Beratungs- und ähnliche Unterstützungsleistungen einschließlich technischer Studien, Durchführbarkeits- und Konzeptstudien und Marktforschungen zugunsten von Tätigkeiten, die der Förderung landwirtschaftlicher Erzeugnisse mit hoher Qualität dienen.869 Dazu gehören etwa die Einführung von Qualitätssicherungssystemen oder Umweltverträglichkeitsprüfungen oder die Kosten für die Aus- und Weiterbildung von Mitarbeitern im Hinblick auf die Anwendung von Qualitätssicherungssystemen.870 Die Beihilfen dürfen aber einen Gesamtbetrag von 100.000 Euro pro Begünstigten nicht überschreiten und dürfen nur über einen Zeitraum von drei Jahren gewährt werden.871 Bei den Kosten laufender Kontrollen differenziert der Gemeinschaftsrahmen 1101 Agrarbeihilfen. Beihilfefähig sind nur die Kosten für Kontrollen, die von Dritten wie Ordnungsämtern oder unabhängigen Institutionen durchgeführt werden. Für laufende Kontrollen, die von den Herstellern selbst durchgeführt werden, dürfen keine Beihilfen gewährt werden.872 864 865 866 867 868 869 870 871 872

S. dazu o. Rn. 729 ff. Ziff. 11.4.2 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 11.4.5 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 11.5 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 12 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 13.2 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 13.2 1. -3. Spiegelstrich des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 13.2 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 13.3 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

369

Beihilfen sind darüber hinaus auch zulässig speziell für den Tierhaltungssektor 1102 zur Qualitätssteigerung der genetischen Qualität des Viehbestandes.873 pp)

Technische Hilfen im Agrarsektor

Technische Hilfen im Agrarsektor bewertet die Kommission als grundsätzlich för- 1103 derungswürdig, da sie zur wirtschaftlichen Überlebensfähigkeit dieses Sektors beitragen. Beihilfefähig sind insoweit Aus- und Fortbildungskosten, Beratungsgebühren, die Kosten für die Bereitstellung von Betriebsführungs- und Vertretungsdiensten, Beratungsgebühren, die Veranstaltung von Wettbewerben, Ausstellungen und Messen sowie Pilot- oder Demonstrationsvorhaben zur Verbreitung neuer Methoden in kleinem, angemessenem Umfang.874 Der Beihilfebetrag darf 100.000 Euro pro Begünstigtem und einen Zeitraum von drei Jahren nicht überschreiten.875 7.

Beihilfen für die Fischerei und den Aquakultursektor

Auch die Fischerei unterliegt gem. Art. 32 ff. EG den Regeln einer Gemeinsamen 1104 Agrarpolitik, doch ist die Anwendung des Beihilferechts der Art. 87 ff. EG in zwei Ratsverordnungen ausdrücklich angeordnet.876 In den Leitlinien für die Prüfung staatlicher Beihilfen im Fischerei- und Aquakultursektor sind die anzuwendenden Regeln zusammengefasst.877 Sie gelten für den gesamten Fischereisektor. Dieser umfasst die Nutzung der lebenden Meeresschätze, die Aquakultur, die Produktionsmittel sowie der Verarbeitung und Vermarktung der daraus entstehenden Erzeugnisse.878 Nicht erfasst sind die Freizeit- und Sportfischerei, soweit damit kein Verkauf von Fischereierzeugnissen verbunden ist.879 Beihilfen sind nach den Fischereileitlinien nur gerechtfertigt, wenn sie sowohl 1105 mit den Zielen der Wettbewerbspolitik als auch mit den Zielen der Fischereipolitik vereinbar sind. Dazu gehört vor allem die Erhaltung der vorhandenen Fischereiressourcen.880 Beihilfen, die dem Begünstigten ohne Zweckbindung gewährt werden und zu einer Produktionskostensenkung oder Einkommensverbesserung führen, sind als Betriebsbeihilfen unzulässig.881 Verboten sind auch Beihilfen für die Ausfuhr oder den innergemeinschaftlichen Handel mit Fischereierzeugnissen.882 873 874 875 876

877 878 879 880 881 882

Ziff. 15 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 14.1 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Ziff. 14.3 des Gemeinschaftsrahmens Agrarbeihilfen. Art. 32 VO (EG) Nr. 104/2000 des Rates vom 17.12.1999 über die gemeinsame Marktorganisation für Erzeugnisse der Fischerei und der Aquakultur, ABl. 2000 L 17, S. 22; Art. 19 VO (EG) Nr. 2792/1999 des Rates vom 17.12.1999 zur Festlegung der Modalitäten und Bedingungen für die gemeinschaftlichen Strukturmaßnahmen im Fischereisektor, ABl. 1999 L 337, S. 10. ABl. 2004 C 229, S. 5 (Fischereileitlinien 2004). Diese Leitlinien ersetzen die vorherigen aus 2001, ABl. 2001 C 19, S. 5. Ziff. 1.2 der Fischereileitlinien 2004. Ziff. 1.2 der Fischereileitlinien 2004. Ziff. 3.1 der Fischereileitlinien 2004. Ziff. 3.7 der Fischereileitlinien 2004. Ziff. 3.6 der Fischereileitlinien 2004.

370

Kapitel 5 Ausnahmen

Die Vorschriften über De-minimis-Beihilfen finden keine Anwendung, da im Fischereisektor Beihilfen unabhängig von ihrer Höhe zu Wettbewerbsverfälschungen führen können.883 Auch die Regionalbeihilfeleitlinien können in diesem Sektor nicht herangezogen werden, weil diese Aspekte in den Fischereileitlinien selbst berücksichtigt werden.884 Bei den Arten der Beihilfen unterscheiden die Fischereileitlinien zwischen den1107 jenigen im Geltungsbereich horizontaler Leitlinien885 und solchen, die spezifisch dem Fischereisektor zugehören. Als spezifische Beihilfen nennen die Fischereileitlinien solche zur endgültigen Stilllegung von Fischereifahrzeugen mittels Überführung in Drittländer,886 Beihilfen für die vorübergehende Einstellung der Fangtätigkeit,887 Beihilfen für Investitionen in die Fischereiflotte888 und sozioökonomische Maßnahmen.889

1106

G.

Beihilfen zur Kulturförderung

I.

Allgemeiner Rahmen

1108 Nach Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG kann die Kommission Beihilfen genehmigen, wenn sie der Förderung der Kultur und der Erhaltung des kulturellen Erbes dienen. Allerdings dürfen sie die Handels- und Wettbewerbsbedingungen nicht in einer Weise beeinträchtigen, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft. Diese Regelung wurde erst durch den Vertrag von Maastricht den Ausnahmebestimmungen hinzugefügt. Ihr Wortlaut ist an den des Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG angelehnt, der zuvor als Grundlage für kulturelle Beihilfen wie etwa zugunsten der Filmförderung diente.890 Es kann zweifelhaft sein, inwieweit in diesem häufig öffentlich hoch subventio1109 nierten Bereich durch Fördermaßnahmen überhaupt eine Wettbewerbsbeeinträchtigung eintreten kann.891 So hat die Kommission in der Entscheidung zum Erlebnis-Salzbergwerk Hallstatt letztlich offen gelassen, ob hier angesichts der Einma883 884 885

886 887 888 889 890 891

S. Ziff. 2.3 der Fischereileitlinien 2004. Diese Begründung s. Ziff. 1.6 der Fischereileitlinien 2001. Ziff. 3.9 der Fischereileitlinien 2004. Die Fischereileitlinien 2004 verweisen hier auf den Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen sowie die Leitlinien zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, Ziff. 4.1.1. und 4.1.2. Ziff. 4.2 der Fischereileitlinien 2004. Ziff. 4.3 der Fischereileitlinien 2004. Ziff. 4.4 der Fischereileitlinien 2004. Ziff. 4.5 der Fischereileitlinien 2004. Damit sind Maßnahmen zur Einkommensstützung von Arbeitnehmern im Fischerei- und Aquakultursektor gemeint. Vgl. die Nachw. dazu bei Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 353. Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 19 Rn. 2; Ress, in: GS für Grabitz, 1995, S. 595 (616 f.); Koenig/Kühling, EuZW 2000, 197 (200). Es kann sich aber das Problem der Diskriminierung stellen, soweit etwa die Vergabe von Preisen oder Stipendien an nationale Kriterien geknüpft ist, vgl. Ress, a.a.O. (617).

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

371

ligkeit des Angebots überhaupt ein Wettbewerbsverhältnis vorliegt, das beeinträchtigt werden kann.892 Allerdings kann für den Kulturbereich nicht schon deshalb ein Wettbewerbs- 1110 verhältnis abgelehnt werden, weil das Angebot erst durch hohe öffentliche Subventionen zustande kommt. So konkurrieren etwa Museen miteinander beim Erwerb von Exponaten auf dem Kunstmarkt893 und große Theater stehen in einem Wettbewerb bei der Verpflichtung von Musikern und Schauspielern.894 Letztlich muss in jedem Einzelfall vor der Subsumtion unter den Ausnahmetatbestand des Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG geprüft werden, ob die Merkmale einer Beihilfe erfüllt sind. Neben dem Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses kann auch die Beein- 1111 trächtigung des grenzüberschreitenden Handels fraglich sein, etwa bei der Förderung lokaler sowie regionaler kultureller Einrichtungen und Tätigkeiten.895 Insgesamt hat die Kommission die Beihilfen für den Kultursektor aus wettbewerbspolitischer Sicht als nicht besonders problemrelevant eingeschätzt.896 II.

Kulturbegriff

Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG enthält keine Definition des Kulturbegriffs. Nach Art. 1112 151 EG, der ebenfalls durch den Maastrichter Vertrag eingefügt wurde, hat die Gemeinschaft einen Beitrag zur Entfaltung der Kulturen der Mitgliedstaaten unter Wahrung ihrer nationalen und regionalen Vielfalt zu leisten. Insoweit verbleibt die Kompetenz für kulturelle Angelegenheiten bei den Mitgliedstaaten. Daraus ist für die Auslegung des Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG zu folgern, dass das mitgliedstaatliche Verständnis bei der Ausfüllung des Kulturbegriffs zugrunde zu legen ist.897 Ein Vorschlag in der Literatur geht dahin, einen pragmatischen Ansatz zu wählen und alle diejenigen Bereiche einzustellen, in denen die Mitgliedstaaten traditionell Kulturförderung betrieben haben.898 Die Kommission hat erst in den letzten Jahren damit begonnen, einzelfallbezo- 1113 gen einen gemeinschaftsrechtlichen Kulturbegriff zu entwickeln. Sie geht dabei nicht von einer konkreten Definition aus, sondern prüft, inwieweit die jeweilige Tätigkeit „nach allgemeiner Auffassung der Kultur zugeordnet“ wird.899 Auf die-

892 893 894 895 896 897 898 899

KOME N 494/98, ABl. 1999 C 52, S. 10 – Erlebnis-Bergwerk Hallstatt (Österreich). Koenig/Kühling, EuZW 2000, 197 (200). Ress, in: GS für Grabitz, 1995, S. 595 (617 f.). Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 19 Rn. 2; Ress, in: GS für Grabitz, 1995, S. 595 (617); Koenig/Kühling, EuZW 2000, 197 (200). Vgl. Erster Bericht über die Berücksichtigung der kulturellen Aspekte in der Tätigkeit der Europäischen Gemeinschaft, KOM (96) 160 endg., S. 20. So auch Wemmer, Die neuen Kulturklauseln des EG-Vertrags, 1996, S. 14, 199. Ress, in: GS für Grabitz, 1995, S. 595 (622). KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v. (Ziff. 6.2) – KiKa/Phoenix, Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3.

372

Kapitel 5 Ausnahmen

ser Basis werden die „klassischen“ Felder wie Literatur, Musik, darstellende sowie bildende Kunst als förderungswürdige Bereiche der Kultur zugerechnet.900 Auch für den Begriff des kulturellen Erbes fehlt es an einer Definition im Ver1114 trag. Ebenso wenig wie die Kultur besitzt dieses Tatbestandselement des Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG eine allgemein gültige Definition.901 Vielmehr werden einzelne Bereiche genannt, die dem kulturellen Erbe zugerechnet werden, wie etwa die Denkmal- und Brauchtumspflege.902 III.

Filmförderung

1115 Eine allgemeine ermessenslenkende Mitteilung für den Ausnahmetatbestand des Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG existiert bislang nicht. Doch hat die Kommission für den Bereich der Filmförderung eine Mitteilung erlassen, in der sie Kriterien für die Gewährung von Beihilfen niedergelegt hat.903 Darin begründet die Kommission die Förderung audiovisueller Werke damit, dass sie für die Identitätsentwicklung der europäischen Völker und deren kulturelle Vielfalt wichtig seien. Da sie insoweit nicht nur Wirtschafts-, sondern auch Kulturgüter bildeten, werde die Entwicklung des Filmsektors nicht ausschließlich den Marktkräften überlassen.904 Die Mitteilungen enthalten sowohl inhaltliche Anforderungen als auch Finan1116 zierungsgrundsätze, die eine Film- oder Fernsehproduktion erfüllen muss, um im Rahmen von Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG genehmigungsfähig zu sein. So muss die Beihilfe einem „kulturellen Produkt“ zugute kommen. Dabei obliegt es den Mitgliedstaaten, Kriterien zu entwickeln, nach denen dieses Merkmal festgestellt werden kann.905 Weiterhin muss sichergestellt sein, dass der Produzent mindestens 20 % des 1117 Filmbudgets in anderen Mitgliedstaaten ausgeben darf. Mit diesem relativ niedrigen Anteil wird dem Interesse der Mitgliedstaaten an einer Territorialisierung der Ausgaben Rechnung getragen, um die Produzenten im eigenen Land zu halten.906 Die Höhe der Beihilfe soll grundsätzlich auf 50 % des Gesamtbudgets be1118 schränkt sein, um noch genügend Anreiz für eine marktorientierte Produktion zu 900 901 902 903

904 905 906

S. v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 179; auch Koenig/Kühling, EuZW 2000, 197 (201). Vgl. Wemmer, Die neuen Kulturklauseln des EG-Vertrags, 1996, S. 12 f., 15 ff. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 180; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 319; Koenig/Kühling, EuZW 2000, 197 (201). Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Wirtschaftsund Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zu bestimmten Rechtsfragen im Zusammenhang mit Kinofilmen und anderen audiovisuellen Werken (Mitteilung zur Filmwirtschaft), ABl. 2002 C 43, S. 6. Diese war ursprünglich nur bis Juni 2004 gültig, wurde aber bis 30.6.2007 verlängert durch die Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über Folgemaßnahmen zur Mitteilung zur Filmwirtschaft, ABl. 2004 C 123, S. 1 Ziff. 1 – Einl. der Mitteilung zur Filmwirtschaft. Ziff. 2.3 lit. b) Punkt 1 der Mitteilung zur Filmwirtschaft. Ziff. 2.3 lit. b) Punkt 2 der Mitteilung zur Filmwirtschaft.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

373

bieten und gleichzeitig einen Förderwettbewerb unter den Mitgliedstaaten zu verhindern.907 Diese Obergrenze gilt nicht für Low-budget-Filme und schwierige Produktionen, wobei deren Definition wiederum den Mitgliedstaaten überlassen ist. Schließlich werden zusätzliche Beihilfen für besondere Filmarbeiten wie etwa 1119 die Postproduktion nicht gewährt. Dies hat ebenfalls den Hintergrund, einen Wettlauf der Mitgliedstaaten um die besten Produktionsbedingungen auszuschließen.908 IV.

Sport

In der Literatur wird teilweise auch der Sport unter den Kulturbegriff des Art. 87 1120 Abs. 3 lit. d) EG gefasst.909 Begründet wird dies damit, dass der Sport vergleichbare Wurzeln wie die Kultur habe und eine Grenzziehung oft schwierig sei.910 Dem ist entgegenzuhalten, dass zwischen Kultur und Sport zwar Verbindungen bestehen, sie aber im Übrigen in den Mitgliedstaaten als getrennte Bereiche behandelt werden. Im Hinblick auf den Charakter des Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG als Ausnahmevorschrift sind auch die darin enthaltenen Begriffe eng auszulegen,911 so dass eine Ausdehnung des Kulturbegriffs auf den Sport abzulehnen ist. V.

Rundfunk

Wie für die Filmförderung hat die Kommission auch für den Bereich des öffent- 1121 lich-rechtlichen Rundfunks912 eine Mitteilung verfasst,913 worin sie die Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zur Förderung der kulturellen Vielfalt der Mitgliedstaaten und als Dienstleistung von öffentlichem Interesse betont.914 Gleichzeitig stellt die Kommission fest, dass der Begriff der Kultur in Art. 87 1122 Abs. 3 lit. d) EG eng auszulegen ist, da es sich um eine Ausnahmevorschrift han907 908 909

910 911

912 913

914

Ziff. 2.3 lit. b) Punkt 3 der Mitteilung zur Filmwirtschaft. Ziff. 2.3 lit. b) Punkt 4 der Mitteilung zur Filmwirtschaft. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 318; enger v. Wallenberg, in: Grabitz/ Hilf, Art. 87 Rn. 180, die Sport nur insoweit unter den Kulturbegriff fasst, als er eine kulturelle Dimension hat; zweifelnd Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 19 Rn. 3 Fn. 11. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 318. Zur engen Auslegung des Kulturbegriffs Ziff. 26 der Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über Staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, ABl. 2001 C 320, S. 5; KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v., (Ziff. 6.2) – KiKa/Phoenix, Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3. Zur Diskussion um die Beihilfequalität öffentlich-rechtlicher Rundfunkgebühren s.o. Rn. 575 ff. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über Staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (Rundfunkmitteilung), ABl. 2001 C 320, S. 5. Diese soll im Hinblick auf die Fortschritte in der Digitaltechnik und der Verbreitung internetgestützter Leistungen bis 2009 überarbeitet werden, vgl. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg., Rn. 62. Ziff. 7 u. 28 ff. der Rundfunkmitteilung.

374

Kapitel 5 Ausnahmen

delt. Eine Kulturbeihilfe kann nach dieser Mitteilung nur dann gewährt werden, wenn das Vorhaben ausschließlich der Kulturförderung dient. Das Vorliegen kultureller Aspekte reicht deshalb nicht aus.915 Die Mitteilung verweist insoweit auf eine Kommissionsentscheidung, in der die Förderung zweier deutscher öffentlichrechtlicher Spartenprogramme abgelehnt wurde. Dies erfolgte mit dem Hinweis, dass diese überwiegend demokratischen und erzieherischen Bedürfnissen der deutschen Gesellschaft dienten.916 Im Ergebnis wird die öffentliche Finanzierung jedoch auf der Grundlage des Art. 86 Abs. 2 GG gerechtfertigt.917

H.

Sonstige Beihilfen

I.

Vertragsergänzung durch den Rat

1123 Nach Art. 87 Abs. 3 lit. e) EG kann der Rat durch eine Entscheidung mit qualifizierter Mehrheit auf Vorschlag der Kommission sonstige Arten von Beihilfen bestimmen, die mit dem Gemeinsamen Markt ausnahmsweise vereinbar sind. Durch diese Vorschrift wird der Katalog der nach Art. 87 Abs. 3 EG zulässigen Beihilfearten erweitert. Aus der Systematik der Ausnahmeregelung ergibt sich, dass der Rat sich inso1124 weit an den Vorgaben des Beihilferechts und insbesondere an Art. 87 EG orientieren muss.918 Seine Kompetenz ist deshalb darauf beschränkt, eine weitere auf einen bestimmten Sachbereich beschränkte Ausnahme vom Beihilfenverbot zu formulieren.919 Der Begriff der Entscheidung ist hier nicht i.S.v. Art. 249 Abs. 4 EG zu verste1125 hen, sondern als Oberbegriff für alle zulässigen Handlungsformen. So kann der Rat etwa durch Verordnung, Richtlinie, Entscheidung oder Beschluss handeln. Allerdings kommt diesen Handlungen bindende Wirkung sowohl für die Mitgliedstaaten als auch für die Gemeinschaftsorgane zu.920 Insoweit stellen diese Ratsentscheidungen Rechtsakte sui generis dar, die sich lediglich in der äußeren Form an im Vertrag vorgesehene Handlungsformen anlehnen.921

915 916 917

918 919 920 921

S. auch u. Rn. 1151 f. KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v., (Ziff. 6.2 f.) – KiKa/Phoenix, Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3. KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v., (Ziff. 6.3) – KiKa/Phoenix, Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3 – KiKa/Phoenix; allgemein zu Art. 86 Abs. 2 EG Frenz, Europarecht 2, Rn. 2023 ff. Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 20 Rn. 2; van Ysendyck, in: von der Groeben/ Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 354. Van Ysendyck, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 354; Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 20 Rn. 1. Van Ysendyck, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 355; Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 20 Rn. 2. Van Ysendyck, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Abs. 3 Rn. 355.

§ 3 Fakultative Einzelausnahmen

II.

375

Staatliche Hilfen für den Steinkohlenbergbau

Bedingt durch das Auslaufen des EGKS und der darauf gestützten Beihilfevorschriften zum 23.7.2002 war eine Neuregelung922 erforderlich, die auf die Wettbewerbssituation des Steinkohlenbergbaus und das Erfordernis der Energieversorgungssicherheit gleichermaßen Rücksicht nimmt.923 Der Steinkohlenbergbau war, ausgelöst durch die ungleichen Wettbewerbsbedingungen zwischen Steinkohle aus der Gemeinschaft und Importkohle, seit langem in einem Prozess der Umstrukturierung und des Produktionsabbaus begriffen.924 Gleichzeitig war die Kommission davon überzeugt, dass eine Sicherheit der Energieversorgung in der Union nur durch eine Diversifizierung der Energieträger gewährleistet werden kann, und zwar umso mehr, als die Versorgung durch Importe angesichts der geopolitischen Lage zunehmend mit Risiken behaftet ist.925 Angesichts dieser Situation sah es die Kommission als gerechtfertigt an, im Steinkohlenbergbau Produktionskapazitäten zu erhalten, um damit eine potenzielle Verfügbarkeit von Steinkohle innerhalb der Gemeinschaft sicherzustellen.926 Ein weiteres Motiv für den Erhalt von Förderkapazitäten ist die Sicherung der Führungsposition europäischer Kohletechnologie und des Technologietransfers.927 Konkret sind nach der VO (EG) Nr. 1407/2002 zum einen Beihilfen zur Rücknahme der Fördertätigkeit zulässig, allerdings nur, soweit für die betreffenden Produktionseinheiten ein Stilllegungsplan existiert, der nicht über den 31.12.2007 hinausgeht.928 Daneben werden Beihilfen gewährt, wenn sie zur Beibehaltung des Zugangs zu den Steinkohlevorkommen beitragen. Diese können zugunsten bestehender Bergwerke als Zuschuss zu Anlageinvestitionen gewährt werden, müssen dann allerdings bis zum 31.12.2010 ausgezahlt sein.929 Weiterhin sind sie als Beihilfen für die laufende Produktion zur Deckung von Verlusten möglich, um die Differenz zwischen den Produktionskosten und dem weltmarktorientierten, tatsächlich vereinbarten Verkaufspreis abzudecken.930 Schließlich sind auch Beihilfen für außergewöhnliche Belastungen im Zusammenhang mit der Rationalisierung und Umstrukturierung des Steinkohlenbergbaus zulässig, die nicht mit der laufenden Förderung zusammenhängen.931 Dazu gehö922 923

924 925 926 927 928 929 930 931

S. VO (EG) Nr. 1408/2002 des Rates vom 23.7.2002 über staatliche Beihilfen für den Steinkohlenbergbau, ABl. L 205, S. 1. So die Entscheidung Nr. 3632/93/EGKS der Kommission vom 28.12.1993 über die Gemeinschaftsregelung für staatliche Beihilfen zugunsten des Steinkohlenbergbaus, ABl. L 329, S. 12. 2. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 1407/2002 des Rates vom 2.7.2002 über staatliche Hilfen für den Steinkohlenbergbau, ABl. L 205, S. 1. Erwägungsgründe 3 ff. VO (EG) Nr. 1407/2002. 7. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 1407/2002. 18. Erwägungsgrund VO (EG) Nr. 1407/2002. Art. 4 VO (EG) Nr. 1407/2002. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1407/2002. Diese Frist ist durch die Geltungsdauer der VO bis zum 31.12.2010 bedingt, vgl. Art. 14 Abs. 3. Art. 5 Abs. 3 VO (EG) Nr. 1407/2002. Art. 7 VO (EG) Nr. 1407/2002.

1126

1127

1128

1129

376

Kapitel 5 Ausnahmen

ren etwa die Kosten im Zusammenhang mit der vorzeitigen Pensionierung von Beschäftigten oder der Auflösung von Beschäftigungsverhältnissen sowie die Kosten im Zusammenhang mit der Stilllegung von Bergwerken wie die Kosten für Sicherungsarbeiten oder für die Beseitigung von Bergschäden.932

§ 4 Ratsentscheidung in außergewöhnlichen Fällen A.

Beschränkung auf Ausnahmesituationen

1130 Nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 S. 1 EG kann der Rat einstimmig in Einzelfällen auf Antrag eines Mitgliedstaats entscheiden, dass eine von diesem Staat gewährte oder geplante Beihilfe, obwohl sie mit Art. 87 EG oder einer nach Art. 89 EG erlassenen Durchführungsverordnung nicht vereinbar ist, als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar gilt. Dabei müssen außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine solche Entscheidung rechtfertigen. Durch diese Vorschrift wird der Rat in Einzelfällen ermächtigt, die Kompetenz 1131 der Kommission an sich zu ziehen und übergeordneten politischen Gesichtspunkten Vorrang gegenüber der Wertung des Art. 87 EG zu geben.933 Angesichts der Systematik des Art. 87 EG und der darin bereits enthaltenen Regelungen für außergewöhnliche Situationen934 darf diese Bestimmung nur sehr zurückhaltend und vorübergehend angewandt werden.935

B.

Verfahren

1132 Als außergewöhnliche Umstände, die eine Ausnahmeentscheidung des Rates tragen, sind nur solche zu berücksichtigen, die nicht bereits im Katalog des Art. 87 Abs. 2 und Abs. 3 EG oder in einer Verordnung aufgeführt sind und insoweit über diese hinausgehen.936 Als Anwendungsfall sind erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten bestimmter Wirtschaftszweige oder -regionen anerkannt. Vor allem im Bereich der Landwirtschaft hat der Rat bislang das Vorliegen außergewöhnlicher

932 933 934

935 936

Art. 7 Abs. 2 i.V.m. dem Anhang der VO (EG) Nr. 1407/2002. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 72; v. Wallenberg, in: Grabitz/ Hilf, Art. 88 Rn. 126. Vgl. Art. 87 Abs. 2 lit. a) EG – soziale Beihilfen; Art. 87 Abs. 2 lit. b) EG – Beihilfen für Schäden, die durch außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind; Art. 87 Abs. 3 lit. a) EG – Beihilfen für Gebiete mit außergewöhnlich niedriger Lebenshaltung oder erheblicher Arbeitslosigkeit; Art. 87 Abs. 3 lit. b) EG – Beihilfen zur Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 72 hält die Bestimmung insoweit für sehr bedenklich. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 74; v. Wallenberg, in: Grabitz/ Hilf, Art. 88 Rn. 128.

§ 4 Ratsentscheidung in außergewöhnlichen Fällen

377

Umstände bejaht.937 Aber auch außerhalb der Landwirtschaft hat der Rat schon Ausnahmesituationen anerkannt.938 Die Feststellung dieser Tatbestandsvoraussetzung durch den Rat wird vom EuGH nur eingeschränkt überprüft.939 Antragsberechtigt ist nur der Mitgliedstaat, der die Beihilfe gewährt, nicht aber 1133 andere Mitgliedstaaten, Einzelpersonen bzw. Unternehmen.940 Ein Antrag führt dazu, dass ein durch die Kommission eingeleitetes Verfahren nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 S. 2 EG bis zu einer Äußerung des Rates ausgesetzt wird. Erfolgt diese nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Antragstellung, so entscheidet gem. Art. 88 Abs. 2 UAbs. 4 EG die Kommission. Eine Antragstellung vor Einleitung des Kommissionsverfahrens wird allgemein 1134 als unzulässig abgelehnt. Damit würde der Rat entgegen der Konzeption des EG als zweites Kontrollorgan im Beihilferecht neben der Kommission installiert.941 Der Antrag ist aber auch nur bis zum Abschluss des Kommissionsverfahrens zulässig. Könnte der Rat auch noch nach Erlass einer negativen Kommissionsentscheidung eine Vereinbarkeitserklärung abgeben, so würde er zu einer im Vertrag so nicht vorgesehenen Beschwerdeinstanz.942 Darüber hinaus würden einander widersprechende Entscheidungen von Rat, Kommission und Gerichtshof die Rechtssicherheit gefährden.943

C.

Spätere gegenteilige Kommissionsentscheidung?

Fraglich ist, ob die Kommission nach einer ablehnenden Entscheidung des Rates 1135 noch die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt feststellen kann. Dagegen wird eingewandt, dass nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 4 EG die Entscheidungskompetenz der Kommission durch eine Ablehnung des Rates suspendiert 937

938

939 940 941 942 943

S. dazu Ratsentscheidung 87/375/EWG, ABl. 1987 L 200, S. 17 – Beihilfe für die vorübergehende Lagerung von Most und Wein angesichts vorhandener Überschüsse; 85/213/EWG, ABl. 1985 L 96, S. 34 – Beihilfen für die Destillation von Trauben wegen starker Überschüsse auf dem Tafelweinmarkt. Ratsentscheidung 2002/361/EG, 2002/362/EG und 2002/363/EG zu Beihilfen für Unternehmen des Straßengüterverkehrs wegen hoher Dieselpreise, ABl. 2002 L 131, S. 12, 14, 15. EuGH, Rs. C-122/94, Slg. 1996, I-881 (924, Rn. 18) – Kommission/Rat: nur auf offensichtliche Fehler, Ermessensmissbrauch oder Ermessensüberschreitung. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 73; v. Wallenberg, in: Grabitz/ Hilf, Art. 88 Rn. 127. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 73; v. Wallenberg, in: Grabitz/ Hilf, Art. 88 Rn. 133. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 73; in diese Richtung auch v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 132. S. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 73; vgl. dazu auch GA Mayras, EuGH, Rs. 70/72, Slg. 1973, 813 (835) – Kommission/Deutschland, der zutreffend darauf hinweist, dass die Entscheidungsmaßstäbe von Rat einerseits und Kommission und Gerichtshof andererseits völlig unterschiedlich sind. A.A. Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 37, der die Möglichkeit einer Anrufung des Rates auch nach einer Kommissionsentscheidung für erwägenswert hält.

378

Kapitel 5 Ausnahmen

ist.944 Eine früher vertretene Gegenmeinung hat demgegenüber argumentiert, dass bei einer ablehnenden Entscheidung die Kompetenz der Kommission wieder auflebt.945 Die Suspendierung des Kommissionsverfahrens hat den Sinn, widersprechende 1136 Entscheidungen von Kommission und Rat zu verhindern. Nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 4 EG gilt sie maximal für die Dauer von drei Monaten, nach Ablauf dieser Frist entscheidet die Kommission, und zwar nicht über den Antrag, sondern über die dem Antrag zugrunde liegende Beihilferegelung auf der Basis der vertraglichen Beihilfevorschriften.946 Aus dem Wortlaut ist insoweit zu schließen, dass die Sperrung der Kommissionskompetenz durch jede Entscheidung des Rates eintritt. Eine Differenzierung nach Ablehnung oder Stattgeben des Antrags ist mit dem Wortlaut nicht vereinbar. Darüber hinaus widerspricht dies auch dem Sinn und Zweck der Suspendierung, die divergierende Entscheidungen gerade verhindern soll, weshalb auch allgemein eine Antragstellung nur während des Kommissionsverfahrens für zulässig erachtet wird.947

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen A.

Ansatz und Rahmen

I.

Art. 86 EG als Grundlage

1137 Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, gelten gem. Art. 86 Abs. 2 EG insbesondere die Wettbewerbsregeln und damit auch das Beihilfenverbot nur eingeschränkt. Die Grenze liegt dort, wo die Erfüllung der übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert wird. Von der Rechtsprechung wurde diese Voraussetzung dahin abgeschwächt, dass die gemeinwohlbezogene Aufgabe nicht mehr zu tragbaren bzw. wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen erfüllt werden kann.948 Klafft hier eine Lücke, kann sie durch staatliche Zuwendungen geschlossen werden.

944 945

946 947 948

Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 75 mit der Begründung, dass der Rat hier an die Stelle der Kommission als Beihilfeaufsichtsorgan trete. V. Wallenberg, in: Grabitz, Kommentar zum EWG-Vertrag, Stand: 1988, Art. 93 Rn. 39. Diese Auffassung vertritt sie in der neuesten Kommentierung jedoch nicht mehr, vgl. dies., in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 131 ff. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 73. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 73; v. Wallenberg, in: Grabitz/ Hilf, Art. 88 Rn. 133. Beide Formulierungen der Rechtsprechung aufgreifend s. EuGH, Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 (8156, Rn. 57 f.) – Ambulanz Glöckner; näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2041.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

379

Erfüllen diese staatlichen Zuwendungen die Anforderungen der Altmark-Recht- 1138 sprechung, liegt nach dem EuGH schon keine Beihilfe vor.949 Handelt es sich gleichwohl um eine Beihilfe, muss diese in besonderer Weise legitimiert sein, um mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sein zu können. Der auf gemeinwohlbezogene Dienste zugeschnittene Ansatz hierfür ist Art. 86 Abs. 2 EG. Flankierender Hintergrund ist die Bedeutung der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse in der Grundlagenbestimmung des Art. 16 EG.950 II.

Konkretisierung durch die Kommission

1.

KOME 2005/842/EG vom 28.11.2005 und Gemeinschaftsrahmen

Um diesen primärrechtlichen Ansatz nach Art. 86 Abs. 2 EG für Beihilfen näher 1139 auszufüllen, erließ die Kommission die Entscheidung 2005/842/EG über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden.951 Zugleich kommt die Kommission damit ihrem Gestaltungsauftrag nach Art. 16 EG nach, um aufgabenadäquate Rahmenbedingungen für das Funktionieren der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu schaffen.952 Daher ist es inhaltlich unbedenklich, dass diese Entscheidung nicht nur die ständige Rechtsprechung und die Kommissionspraxis wiedergibt, sondern einige zusätzliche Anforderungen enthält.953 Auf diese mussten sich die Mitgliedstaaten aber erst einstellen.954 Diese Weiterungen traten erst ein Jahr ab Bekanntgabe und damit gem. Art. 10 UAbs. 2 KOME 2005/842/EG zum 29.11.2006 in Kraft. Nahezu inhaltsgleich und nur teilweise detaillierter, wenn man die Erwägungs- 1140 gründe zu der Entscheidung einbezieht, ist der Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden.955 Er wurde wie die KOME 2005/842/EG am 29.11.2005 im Amtsblatt veröffentlicht956 und gilt ab diesem Datum für einen Zeitraum von sechs Jahren,957 ist allerdings als zweckdienliche Maßnahme gem. Art. 88 Abs. 1 EG erst 18 Monate danach von den Mitgliedstaaten für ihre Ausgleichspraxis heranzuzie-

949

950 951 952 953 954 955 956 957

EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839 f., Rn. 87 ff., zusammenfassend 7841 f., Rn. 95) – Altmark; näher o. Rn. 428 ff. auch zur Folgerechtsprechung und mit Kritik Rn. 465 ff. Umfassend zu diesen beiden Vorschriften Frenz, Europarecht 2, Rn. 2023 ff. Im Folgenden werden nur die beihilferechtlichen Besonderheiten dargestellt. Vom 28.11.2005, ABl. 2005 L 312, S. 67. Allgemein näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2093 ff. Treffend Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 100: „Sorge- und Schutzpflicht“. Zur Rechtsgrundlage sogleich Rn. 1141 ff. Erwägungsgrund 20 der KOME 2005/842/EG. Nachfolgend Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. ABl. 2005 C 297, S. 4. Ziff. 25 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen.

380

Kapitel 5 Ausnahmen

hen.958 Dieses Datum ist auch der Stichtag, ab der dieser Gemeinschaftsrahmen Anwendung findet, soweit die Beihilfe zu diesem Zeitpunkt notifiziert war oder danach gewährt wurde.959 Mithin erfasst der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen diejenigen Fälle, die weiterhin der Kommission gem. Art. 88 Abs. 3 EG vorab notifiziert werden müssen.960 Demgegenüber befreit die KOME 2005/842/EG von diesem Erfordernis. Der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen gilt also für die von dieser Entscheidung nicht erfassten Konstellationen und legt für diese Beihilfen fest, unter welchen Bedingungen sie gem. Art. 86 Abs. 2 EG als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden können. 2.

Rechtsgrundlage

1141 Die KOME 2005/842/EG ist entsprechend ihrer Bezeichnung insbesondere auf Art. 86 Abs. 3 EG gestützt. Danach kann die Kommission neben Richtlinien auch Entscheidungen an die Mitgliedstaaten richten, um Art. 86 EG näher auszufüllen.961 Hinsichtlich des Ob als auch des Wie besitzt die Kommission dabei ein weites Ermessen.962 Sie muss also nicht etwa vorrangig eine Richtlinie erlassen.963 Vielmehr dient eine Entscheidung nach Art. 86 Abs. 3 EG dazu, einen be1142 stimmten Sachverhalt im Lichte des Gemeinschaftsrechts zu beurteilen und die sich daraus für die Mitgliedstaaten ergebenden Konsequenzen einschließlich der Unvereinbarkeit bestimmter Maßnahmen aufzuzeigen,964 wie dies auch in der KOME 2005/842/EG erfolgt ist. Diese Notwendigkeit ergibt sich gerade im Hinblick auf das Beihilfenverbot. Dieses Verbot wird schließlich durch Maßnahmen an die Mitgliedstaaten gewährleistet. Das gilt auch im Hinblick auf öffentliche Unternehmen.965 Für diesen Bereich bildet Art. 86 Abs. 3 EG zwar eine spezifische Rechts1143 grundlage, die in anderen Beihilfesektoren nicht besteht. Jedoch werden damit die Beihilfevorschriften nicht notwendig verdrängt.966 Vielmehr stellt der EuGH beide nebeneinander.967 Ob allerdings Art. 88 EG parallel eingreift, hängt vom Bestehen 958 959 960 961 962

963 964

965 966 967

Ziff. 27 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Ziff. 26 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Vgl. Ziff. 2 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2064 ff. S. EuGH, Rs. C-107/95 P, Slg. 1997, I-947 (965, Rn. 27) – Bundesverband der Bilanzbuchhalter; aus der Lit. Magiera, in: FS für Rauschning, 2001, S. 269 (287 f.); Pernice/Wernicke, in: Grabitz/Hilf, Art. 86 Rn. 78 m.w.N. EuGH, Rs. C-163/99, Slg. 2001, I-2613 (2648, Rn. 19 f.) – Portugal/Kommission. EuGH, Rs. C-48 u. 66/90, Slg. 1992, I-565 (635, Rn. 27 f.) – Kurierdienste Niederlande u. Rs. C-107/95 P, Slg. 1997, I-947 (964, Rn. 23) – Bundesverband der Bilanzbuchhalter. S. EuGH, Rs. C-48 u. 66/90, Slg. 1992, I-565 (635 f., Rn. 30 ff.) – Kurierdienste Niederlande. A.A. Jennert, Zum Verhältnis von europäischem Beihilfenrecht und mitgliedstaatlicher Daseinsvorsorge, 2005, S. 294 ff. Wenn auch eher im Rahmen eines Vergleichs, EuGH, Rs. C-48 u. 66/90, Slg. 1992, I-565 (636, Rn. 32) – Kurierdienste Niederlande.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

381

einer Notifizierungspflicht ab. Soweit man eine solche verneint,968 bildet Art. 86 Abs. 3 EG gleichsam den Ersatz, damit die Kommission einschreiten kann. Auch Art. 89 EG sieht Regulierungsmaßnahmen vor, wenn auch in Form von 1144 Verordnungen. Demgegenüber stellt Art. 86 Abs. 3 EG Entscheidungen und Richtlinien zur Wahl, ohne nach Einsatzbereichen zu unterscheiden. Auch das Verabschiedungsverfahren ist verschieden. Daher bedarf es einer Abgrenzung. Sie richtet sich nach den materiellen Bezugspunkten. Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, kommen damit Maßnahmen spezifisch nach Art. 86 Abs. 3 EG in Betracht, außer diese Unternehmen werden in nicht speziell auf sie bezogenem Kontext allgemeinerer Beihilferegelungen erfasst. Art. 89 EG enthält insoweit keine Beschränkung.969 III.

Die Stellung von Art. 86 Abs. 2 EG im Beihilferecht

1.

Spezifische Vorschrift mit unmittelbarer Wirkung

Inhaltlich geht es in der KOME 2005/842/EG ebenso wie in dem Gemeinschafts- 1145 rahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen der Kommission für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden, um die spezifischen Belange der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und deren über Art. 87 Abs. 2, 3 EG hinausreichende Befreiung vom Beihilfenverbot, wie sie in Art. 86 Abs. 2 EG vorgesehen ist. Art. 86 Abs. 2 EG ist damit im Verhältnis zu Art. 87 EG die materiell weiter gehende Vorschrift. Da sie bereichsübergreifend die Sondersituation von Unternehmen erfasst, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, ist sie dafür die spezifisch einschlägige Bestimmung. Das gilt mangels näherer Spezifierung oder Abstufung im Ansatz uneingeschränkt auch im Verhältnis zum Beihilfenverbot;970 die Wettbewerbsregeln werden als solche benannt und besonders hervorgehoben. Art. 86 Abs. 2 EG ist unbedingt formuliert, so dass er nicht erst durch eine Ent- 1146 scheidung der Kommission nach Art. 86 Abs. 3 EG aktiviert wird, sondern unmittelbar wirkt, weshalb sich die nationalen Behörden und Gerichte darauf stützen können.971 Der EuGH prüft, inwieweit Rechtsvorschriften gemeinwohlbezogene 968 969 970

971

Differenzierend u. Rn. 1156 ff. S. bereits EuGH, Rs. 188-190/80, Slg. 1982, 2545 (2575, Rn. 14) – Transparenzrichtlinie. Demgegenüber auf den Regelungszusammenhang abstellend und wegen der Überprüfung staatlicher Beihilfen durch die Kommission eine unmittelbare Wirkung verneinend GA Lenz, EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (896 ff., Rn. 62 ff.) – Banco Exterior de España. Dahin dann wohl auch der EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (909, Rn. 21) – Banco Exterior de España. S. EuGH, Rs. 66/86, Slg. 1989, 803 (853, Rn. 56) – Ahmed Saeed Flugreisen; Rs. C-218/00, Slg. 2002, I-691 (726, Rn. 19) – Cisal; dies als inzwischen feststehend bezeichnend Grill, in: Lenz/Borchardt, Art. 86 Rn. 30; auch Hochbaum/Klotz, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 86 Rn. 84 sowie Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 119; abl. Mestmäcker, in: Immenga/Mestmä-

382

Kapitel 5 Ausnahmen

Verpflichtungen auferlegen und damit das fragliche Unternehmen betraut wurde, zieht aber auf dieser Basis Art. 86 Abs. 2 EG direkt heran und untersucht dann nur, ob dessen Eingreifen durch gemeinschaftliche Spezialvorschriften ausgeschlossen ist.972 2.

Rechtfertigungstatbestand

1147 Allerdings bedarf es einer Prüfung von Art. 86 Abs. 2 EG nur, wenn gegen eine Wettbewerbsregel und damit hier das Beihilfenverbot verstoßen wurde. Ansonsten verläuft die Prüfung von Art. 86 Abs. 2 EG im luftleeren Raum. Zudem ist ein Dispens namentlich von den Wettbewerbsregeln nach dieser Vorschrift nur möglich, soweit die Erfüllung der gemeinwohlbezogenen Verpflichtungen behindert wird. Damit muss erst feststehen, inwieweit die Wettbewerbsregeln tatbestandlich erfüllt sind, um sie dann aus Gründen der gemeinwohlbezogenen Aufgabenerfüllung nicht eingreifen zu lassen. In der Sache kommt dies einer Rechtfertigung wettbewerbswidrigen Verhaltens gleich. Der EuGH prüft denn auch in diesem Zusammenhang, ob die fraglichen Maßnahmen „im Hinblick auf die Erfüllung der … übertragenen Aufgabe von allgemeinem Interesse unter wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen gerechtfertigt sind“.973 Diese Sichtweise kommt auch beim EuG spezifisch im Hinblick auf das Beihil1148 fenverbot zum Ausdruck. Danach folgt aus der „soweit“-Formulierung des Art. 86 Abs. 2 EG, „dass eine unter Art. 87 Abs. 1 EG fallende staatliche Maßnahme dennoch als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar betrachtet werden kann, wenn Art. 86 Abs. 2 EG geltend gemacht werden kann. Obwohl es sich auch in diesem Fall um eine staatliche Beihilfe im Sinne dieser Vorschrift handelt, kann die Wirkung der Wettbewerbsregeln hier beschränkt werden, so dass ein sich aus den Art. 86 i.V.m. Art. 87 Abs. 2 und 3 EG ergebendes Verbot der Gewährung einer neuen Beihilfe für unanwendbar erklärt werden kann.“974

972 973 974

cker, Bd. II, Art. 37, 90, D. Rn. 29; anders früher EuGH, Rs. 10/71, Slg. 1971, 723 (730, Rn. 13/16) – Muller; auch Rs. 172/82, Slg. 1983, 555 (566 f., Rn. 15) – InterHuiles; auf die Entscheidung Ahmed Saeed Flugreisen Bezug nehmend EuG, Rs. T-106/95, Slg. 1997, II-229 (281, Rn. 172) – FFSA, die auf das Beihilfenverbot bezogene Grundlagenentscheidung in dieser Frage, s. sogleich die nachfolgende Rn. 1148. Spezifisch im Verhältnis zu Art. 87 EG ausführlich Jennert, Das Verhältnis von europäischem Beihilfenrecht und mitgliedstaatlicher Daseinsvorsorge, 2005, S. 264 ff., 282 ff. m.w.N. auch aus der Lit. EuGH, Rs. C-147 u. 148/97, Slg. 2000, I-825 (875, Rn. 44 f.; 876, Rn. 49 ff.) – Deutsche Post. S. EuGH, Rs. C-147 u. 148/97, Slg. 2000, I-825 (877, Rn. 52) – Deutsche Post. EuG, Rs. T-106/95, Slg. 1997, II-229 (281, Rn. 172) – FFSA noch bezogen auf Art. 92, 93 EGV unter Verweis auf das Urteil EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (908, Rn. 14 f.) – Banco Exterior de España, das aber nicht im Hinblick auf die unmittelbare Wirkung in Bezug genommen wird; insoweit wird das Urteil EuGH, Rs. 66/86, Slg. 1989, 803 (853, Rn. 56) – Ahmed Saeed Flugreisen herangezogen, das die unmittelbare Wirkung bejahte; ebenso EuG, Rs. T-204 u. 270/97, Slg. 2000, II-2267 (2307, Rn. 125) – EPAC; Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 (2155 f., Rn. 84) – SIC.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

3.

383

Gleichordnung mit Art. 87 Abs. 2, 3 EG

Danach ist Art. 86 Abs. 2 EG in der Prüfungsreihenfolge sogar gegenüber Art. 87 Abs. 2 und 3 EG nachrangig.975 Damit könnte sich ein Widerspruch zur unmittelbaren Wirkung lediglich von Art. 86 Abs. 2 EG ergeben, die auch unabhängig von einer Prüfungsentscheidung der Kommission zur Geltung kommen kann, indem sich Einzelne vor nationalen Gerichten und Behörden darauf berufen. Eine solche unmittelbare Wirkung haben freilich jedenfalls nach der Revision des Kartellverfahrensrechts auch die Freistellungstatbestände nach Art. 81 Abs. 3 EG im Rahmen des Kartellverbots,976 so dass diese Wirkung die Qualifikation als Rechtfertigungstatbestand nicht ausschließt. Dann bilden nur beide Legalausnahmen.977 Eine andere Frage ist die der Prüfungsreihenfolge und des Prüfungsortes, die sich allerdings nur dann stellt, wenn sich sachliche Überschneidungen ergeben. Zumeist ist die Erfüllung von gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen ein Sondertatbestand, der sich nicht unter Art. 87 Abs. 2 oder 3 EG fassen lässt. Insoweit handelt es sich regelmäßig um ein „Scheinproblem“.978 Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG kann allerdings namentlich für Beihilfen an Rundfunkanstalten einschlägig sein, soweit die geförderten Aktivitäten einen eindeutig identifizierbaren Kulturgutcharakter haben.979 Das gilt nicht für die bloße Förderung von Rundfunksignalen, da sie in keinerlei Zusammenhang mit einem bestimmten Kulturinhalt steht, der ansonsten nicht ausgestrahlt würde.980 Bei Förderungen technischer Neuerungen etwa auch im Rundfunkbereich oder für andere gemeinwohlbezogene Dienste kommt aber Art. 87 Abs. 3 lit. c) EG in Betracht.981 Diese Vorschrift würde hingegen überdehnt, wollte man Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse als Wirtschaftszweig begreifen, der durch Unterstützungsleistungen (stets) gefördert wird.982 Damit stellt sich durchaus in manchen Fällen das Problem, in welchem Verhältnis Art. 87 Abs. 2, 3 EG und Art. 86 Abs. 2 EG zueinander stehen. Dieses Problem wurde bezogen auf Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG in der Rechtssache CELF relevant. Hier ließ es der EuGH unbeanstandet, dass die Kommission erst Art. 87 Abs. 3 lit. d) EG bejahte und dann Art. 86 Abs. 2 EG nicht mehr prüfte. Dies hatte zur Folge, dass die Beihilfe vor ihrer Gewährung entsprechend Art. 88 Abs. 3 EG hätte angemeldet werden müssen, was nicht erfolgt war, so dass ein Verstoß gegen 975 976 977 978 979 980 981

982

So auch die Prüfungsreihenfolge der Kommission jüngst in KOME 2006/513/EG, ABl. 2006 L 200, S. 14 (Rn. 90 ff.) – DVB-T. Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 725 ff. Für eine solche Einstufung von Art. 86 Abs. 2 EG Emmerich, in: Dauses, H.II Rn. 169; Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole im EG-Vertrag, 1996, S. 188. So Jennert, Zum Verhältnis von europäischem Beihilfenrecht und mitgliedstaatlicher Daseinsvorsorge, 2005, S. 291 f. KOME NN88/98, ABl. 2000 C 78, S. 6 – BBC; KOME NN70/98 vom 24.2.1999 n.v., Genehmigung veröffentlicht in ABl. 1999 C 238, S. 3 – KiKa/Phoenix; s.o. Rn. 1121 f. KOME 2006/513/EG, ABl. 2006 L 200, S. 14 (Rn. 122) – DVB-T. So auch der Ansatz in KOME 2006/513/EG, ABl. 2006 L 200, S. 14 (Rn. 91 ff.) – DVB-T, wenngleich im Ergebnis abl. wegen einer fehlenden Eignung und v.a. Erforderlichkeit für die Förderung der neuen Technik (Rn. 107, 111 f.). So Erhardt, Beihilfen für öffentliche Dienstleistungen, 2003, S. 231 ff.

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Kapitel 5 Ausnahmen

das daran gekoppelte Durchführungsverbot vorlag. Dieses greift nach dem EuGH auch dann ein, wenn eine Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar gehalten wird, weil Art. 88 Abs. 3 EG das Wirksamwerden rechtswidriger Beihilfen umfassend verhindern will.983 GA La Pergola verwies insbesondere auf die Überwachungsfunktion der Kommission nach Art. 86 Abs. 3 EG.984 Diese richtet sich indes speziell nach dem Gehalt dieser Vorschrift und dem System des Art. 86 EG. Jedenfalls hat die Kommission die ihr nach Art. 86 Abs. 3 EG zugewiesene Aufgabe durch den Erlass ihrer Entscheidung 2005/842/EG vom 28.11.2005 erfüllt, indem sie darin eindeutige und klare Kriterien festgelegt hat, unter denen eine Rechtfertigung von Beihilfen nach Art. 86 Abs. 2 EG möglich ist. Könnte sich allerdings ein Mitgliedstaat, wenn ein Fall nach Art. 87 Abs. 2 oder 1154 3 EG gegeben ist, auch auf Art. 86 Abs. 2 EG berufen und darauf aufbauend das in Art. 88 Abs. 3 EG fest etablierte Beihilfeverfahren umgehen, entstünde insoweit eine hohe Unsicherheit und auch ein erhebliches Risiko für diesen Mitgliedstaat sowie den Beihilfeempfänger, sofern die Voraussetzungen des Art. 86 Abs. 2 EG nach einer gerichtlichen Beurteilung letztlich doch nicht vorliegen. Schwierigkeiten können sich insbesondere bei der Berechnung der zulässigen Höhe ergeben.985 Dann wäre eine Anmeldung nicht erfolgt und die daran gekoppelte Stillhalteverpflichtung nicht eingehalten, so dass auch bei einem Eingreifen von Art. 87 Abs. 3 EG ein formeller Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht vorläge.986 Um einen solchen zu vermeiden, ist daher auch dann eine Anmeldung der Beihilfe vorzunehmen, wenn beide Ansätze für eine Rechtfertigung in Betracht kommen, also der nach Art. 87 Abs. 2 bzw. 3 EG und der nach Art. 86 Abs. 2 EG. Damit lässt sich Art. 86 Abs. 2 EG im Rahmen des Beihilferechts in eine Reihe 1155 mit Art. 87 Abs. 2, 3 EG stellen, zumal wenn man die im Beihilfenverbot selbst enthaltenen Ansatzpunkte ebenfalls als rechtfertigende Ausnahmen begreift.987 GA Lenz formuliert von daher treffend: „In das System mit dem Gemeinsamen Markt vereinbarer und unvereinbarer Beihilfen ließe sich Art. 86 Abs. 2 EG seiner Natur nach den Ausnahmen des Art. 87 Abs. 2 und 3 EG zuordnen.“988 IV.

Entbehrlichkeit einer Notifizierung

1156 Diese Gleichstellung mit Art. 87 Abs. 2 und 3 EG könnte allerdings auch Art. 86 Abs. 2 EG umfassend und unabhängig von einem Vorliegen auch eines Verein983 984 985 986 987 988

EuGH, Rs. C-332/98, Slg. 2000, I-4833 (4858 f., Rn. 31 ff.) – Frankreich/Kommission. GA La Pergola, EuGH, Rs. C-332/98, Slg. 2000, I-4833 (4847, Rn. 24) – Frankreich/ Kommission. S. auch GA Tizzano, EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9094 f., Rn. 82) – Ferring. Dazu u. Rn. 1193 ff. Zu den Konsequenzen für die Rückforderung Ziff. 23 Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. So o. Rn. 53 ff. GA Lenz, EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (897, Rn. 66) – Banco Exterior de España, noch bezogen auf Art. 90 u. 92 Abs. 2 u. 3 EWGV; a.A. Jennert, Zum Verhältnis von europäischem Beihilfenrecht und mitgliedstaatlicher Daseinsvorsorge, 2005, S. 293: „lex specialis“ oder „aliud“.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

385

barkeitsgrundes nach Art. 87 Abs. 3 EG989 in das formale System des Beihilfenverbotes einfügen und damit die durch diese Vorschrift von den Wettbewerbsregeln entbundenen Vorgänge gleichfalls der Notifizierungspflicht nach Art. 88 Abs. 3 EG unterwerfen. Die Kommission hätte dann umfassend auch insoweit die Überwachungsfunktion, die ihr Art. 86 Abs. 3 EG nur vom Rahmen her zuweist und könnte auch für diese Vorgänge die Beihilfeaufsicht ausüben.990 Damit stünde allerdings ein Eingreifen von Art. 86 Abs. 2 EG unter dem Vorbe- 1157 halt einer positiven Kommissionsentscheidung. Das widerspricht der dieser Vorschrift sonst zugesprochenen unmittelbaren Wirkung.991 Der Charakter einer Legalausnahme schließt eine vorherige Anmeldepflicht aus.992 Die Entscheidung der Kommission hätte nur noch eine nachträglich bestätigende, deklaratorische Funktion.993 Indem Art. 86 Abs. 2 EG ein Abweichen von den EG-Wettbewerbsregeln er- 1158 möglicht, ohne näher zu differenzieren, stellt er sämtliche darin enthaltenen Bestandteile zur Disposition. Das gilt damit auch für das Notifizierungsverfahren nach Art. 88 Abs. 3 EG und das daran geknüpfte Durchführungsverbot bis zu einer abschließenden Entscheidung der Kommission. Weil Art. 86 Abs. 2 EG aber unter einem „soweit“-Vorbehalt steht, muss für jede einzelne Rechtsvorschrift geprüft werden,994 ob ihre Geltung die Erfüllung der gemeinwohlbezogenen Pflichten sachlich oder rechtlich gefährdet.995 Eine vorherige Notifizierung der Unterstützungsleistungen an Unternehmen mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse würde deren Auszahlung mit erheblichen bürokratischen Hürden belasten. Schließlich handelt es sich um eine Vielzahl von Maßnahmen, die auch keine hohe Summe ausmachen müssen und oftmals in ihrer Höhe schwer feststellbar sind. Bis zu einer positiven Entscheidung der Kommission griffe das Durchführungsverbot ein. Insbesondere durch dieses wäre der bei Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse geforderte permanente Betrieb gefährdet.996 Eine Notifizierung bringt auch aus Sicht des Beihilfenverbotes keinen Nutzen, 1159 wenn die Gewährung der Beihilfe aufgrund der unmittelbar wirkenden Vorschrift des Art. 86 Abs. 2 EG sachlich gerechtfertigt ist. Hat wegen dieser Wirkung die Kommissionsentscheidung lediglich eine nachträglich bestätigende, deklaratorische Bedeutung, kann der Zweck des Anmeldeverfahrens gar nicht zur Geltung 989 990 991 992 993 994 995

996

S. vorstehend Rn. 1151 ff. So GA Lenz, EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (898, Rn. 67 f.) – Banco Exterior de España. S. vorstehend Rn. 1146. Vgl. zum dahin geänderten System der Freistellungstatbestände des Kartellverbotes Frenz, Europarecht 2, Rn. 726 f. GA Tizzano, EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9094, Rn. 80) – Ferring. Eine generelle Befreiung vom Beihilfenverbot auf der Basis von Art. 86 Abs. 2 EG annehmend Magiera, in: FS für Rauschning, 2001, S. 269 (283). S. den Ansatz in EuGH, Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 (5835, Rn. 59) – Kommission/Frankreich. Die Erforderlichkeit hier verneinend allerdings Erhardt, Beihilfen für öffentliche Dienstleistungen, 2003, S. 361. S. Gundel, RIW 2002, 222 (229 f.); Jennert, Zum Verhältnis von europäischem Beihilfenrecht und mitgliedstaatlicher Daseinsvorsorge, 2005, S. 295 ff.

386

Kapitel 5 Ausnahmen

kommen, dass die Kommission das ihr durch Art. 87 Abs. 3 EG zugewiesene Ermessen ausüben kann.997 Dieses Verfahren läuft damit leer, eine Notifizierung bildet nur einen unnötigen Formalismus. Maßnahmen zur Sicherstellung des Durchführungsverbotes, welche für eine von Anfang an materiell gemeinschaftsrechtskonforme Beihilfe ergriffen werden, verlieren ihren Sinn.998 Diese Einschränkung gilt jedenfalls, wenn die Kommission nähere Regeln for1160 muliert hat, unter denen eine Unterstützungsleistung für die Erfüllung gemeinwohlbezogener Pflichten mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. Dann hat sie ihren nach Art. 86 Abs. 3 EG eröffneten Gestaltungsspielraum gebraucht, sich mit den entsprechenden Konstellationen befasst und sie in ihrer Gesamtheit bewertet, so dass sie nicht mehr jeden Einzelfall zu prüfen braucht, sofern die von ihr aufgestellten Regeln eingehalten werden. Lediglich für diesen Fall sieht auch Art. 1 KOME 2005/842/EG eine Freistellung von der Notifizierungspflicht vor. Im Übrigen verlangt die Kommission eine Vorabanmeldung,999 lässt allerdings den nahezu inhaltsgleichen Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen eingreifen. Eine solche grundsätzliche Befreiung von der Anmeldepflicht ist allerdings nur 1161 deshalb möglich, weil sie auf Art. 86 Abs. 2 EG gestützt werden kann, der durch die Entscheidung der Kommission in Inhalt und Umfang näher konkretisiert wurde.1000 Denn Art. 88 Abs. 3 EG sieht für alle Fälle, in denen Ausnahmen nach Art. 87 Abs. 2 und 3 EG in Betracht kommen, eine durchgehende Notifizierungspflicht vor, damit die Kommission ihr Ermessen gebrauchen kann. Das gilt selbst dann, wenn daneben Art. 86 Abs. 2 EG eingreifen kann.1001

B.

Erfasste Bereiche

I.

Beihilfecharakter trotz Altmark

1162 Gegenstand der KOME 2005/842/EG vom 28.11.2005 sind nach ihrem Art. 1 entsprechende staatliche Beihilfen, die als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen und demzufolge von der Notifizierungspflicht nach Art. 88 Abs. 3 EG freigestellt werden können. Auch der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen bezieht sich auf Unterstützungsleistungen mit Beihilfecharakter,1002 die zwar notifiziert werden müssen,1003 aber gleichwohl gem. Art. 86 Abs. 2 EG als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden können. Voraussetzung ist also in beiden Fällen, dass es sich überhaupt um Beihilfen handelt. Weder die Entscheidung noch der Gemeinschaftsrahmen beziehen sich auf die Unterstützungsleistungen, die nach dem EuGH-Urteil Altmark keine staatliche 997 998 999 1000 1001 1002 1003

GA Tizzano, EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9094, Rn. 81) – Ferring. GA Tizzano, EuGH, Rs. C-53/00, Slg. 2001, I-9067 (9095, Rn. 83) – Ferring Ziff. 2 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Erwägungsgrund 6 der KOME 2005/842/EG. S.o. Rn. 1154. Vgl. dort Ziff. 8. S.o. Rn. 1140.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

387

Beihilfe darstellen, weil sie die vier darin aufgestellten Voraussetzungen erfüllen, dass nämlich -

II.

das begünstigte Unternehmen mit der Erfüllung klar definierter gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen tatsächlich betraut wurde, die für die Berechnung des Ausgleichs verwendeten Parameter zuvor objektiv und transparent festgelegt wurden, der Ausgleich nicht das für die Erfüllung dieser Verpflichtungen notwendige Maß überschreitet, wobei die daraus erzielten Einnahmen und auch ein angemessener Gewinn zu berücksichtigen sind, das begünstigte Unternehmen im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung ausgewählt wurde oder nicht höhere Kosten hat als ein durchschnittliches, gut geführtes und mit angemessenen Mitteln ausgestattetes Unternehmen.1004 Erfasste Konstellationen und Folgerungen für die Anforderungen

Es gibt Unterstützungsleistungen an Unternehmen, bei denen alle vier Vorausset- 1163 zungen der Altmark-Rechtsprechung fehlen.1005 Indes genügt es, wenn eine Bedingung nicht gegeben ist. Somit liegt eine Beihilfe bereits dann vor, wenn die Parameter, nach der die Unterstützungsleistung gewährt wurde, nicht im vorhinein nach außen feststanden. Weiter wird vor allem die vierte Bedingungen von Relevanz sein, wenn das begünstigte Unternehmen nicht über eine öffentliche Ausschreibung ermittelt wurde und höhere Kosten als ein Vergleichsunternehmen hat.1006 In der letztgenannten Konstellation stellt sich bereits das Problem der Erforderlichkeit für die Erfüllung gemeinwohlbezogener Sonderpflichten, die Art. 86 Abs. 2 EG für einen Dispens von den Wettbewerbsregeln verlangt. Schon um die Grundvoraussetzungen dieser Vorschrift zu wahren, die von der 1164 Kommission in ihrer Entscheidung 2005/842/EG und in ihrem Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen nur konkretisiert wurden, müssen auch die erste und die dritte Bedingung der Altmark-Entscheidung erfüllt sein. Das sind die tatsächliche Betrauung mit klar definierten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen sowie die Einhaltung der Erforderlichkeit von Ausgleichszahlungen für die Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen.1007 Damit liegen die Anforderungen an Unterstützungsleistungen mit Beihilfecha- 1165 rakter weitgehend parallel zu denen ohne einen solchen, wenn man die Altmark-

1004

1005 1006 1007

Erwägungsgründe 4 u. 5 der KOME 2005/842/EG sowie Ziff. 6 u. 7 Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen unter Bezug auf EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839 f., Rn. 87 ff.) – Altmark; näher o. Rn. 428 ff. KOME 2006/513/EG, ABl. 2006 L 200, S. 14 – DVB-T. S.o. Rn. 480 ff. S.u. Rn. 1187 ff.

388

Kapitel 5 Ausnahmen

Entscheidung des EuGH zugrunde legt.1008 Die Bedingungen nach Art. 86 Abs. 2 EG werden gleichsam durch die Hintertür herangezogen. Auch dies spricht für eine einheitliche rechtliche Beurteilung über Art. 86 Abs. 2 EG und gegen eine Verneinung schon des Beihilfetatbestandes.1009 III.

Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse

1166 Grundvoraussetzung für das Eingreifen von Art. 86 Abs. 2 EG und der diese Vorschrift ausgestaltenden KOME 2005/842/EG ist nach deren Art. 2 das Vorliegen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Abschnitt 2.2. des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen ist mit „Echte Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 86 EG“ überschrieben. Dieser Begriff ist gemeinschaftsrechtlich nicht definiert und damit von den Mitgliedstaaten auszufüllen. Diese müssen sich dabei aber an die grundsätzlichen Vorgaben des Gemeinschaftsrechts halten. Sie können also nicht beliebig Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse festlegen. Vielmehr sollten sie sich „auf ein möglichst breit gestreutes Meinungsspektrum unter besonderer Berücksichtigung der Nutzer der Dienstleistungen stützen“.1010 Es soll sich mithin um weitestgehend anerkannte und damit etablierte Dienstleistungen handeln. Im Übrigen besitzen die Mitgliedstaaten aber einen großen Ermessensspielraum, außer es bestehen spezielle Gemeinschaftsvorschriften. Die Festlegung ist daher nur auf offenkundige Fehler zu überprüfen.1011 Als Kernelemente für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Inte1167 resse haben sich die flächendeckende gleichmäßige Versorgung unabhängig von der Wirtschaftlichkeit und den Besonderheiten des einzelnen Vorgangs herausgebildet.1012 Anerkannte Felder sind die Energieversorgung sowie Verkehrs- und Telekommunikationsdienste.1013 Mithin geht es vor allem um die allgemeine Versorgung und Basisinfrastruktur.1014

1008 1009 1010 1011 1012 1013 1014

Ebenso Jennert, Zum Verhältnis von europäischem Beihilfenrecht und mitgliedstaatlicher Daseinsvorsorge, 2005, S. 279 (Fn. 842). Näher bereits o. Rn. 479 ff. Näher o. Rn. 465 ff. Erwägungsgrund 10 der KOME 2005/842/EG sowie Ziff. 10 Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Erwägungsgrund 7 der KOME 2005/842/EG sowie Ziff. 9 Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. EuGH, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 (2568, Rn. 14) – Corbeau. S. dazu Weißbuch zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse vom 12.5.2004, KOM (2004) 374 endg., Ziff. 3.3. Näher zum Ganzen Frenz, Europarecht 2, Rn. 2027 ff.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

IV.

An bestimmte Unternehmen

1.

Eingrenzung durch die Kommission

389

Art. 2 KOME 2005/842/EG grenzt den erfassten Freistellungsbereich näher ab, al- 1168 lerdings bezogen auf die Unternehmen, an die Ausgleichszahlungen gewährt werden können. Sie sind die in Art. 86 Abs. 2 EG benannten Adressaten, die ggf. unter Dispens insbesondere von den Wettbewerbsregeln begünstigt werden können. Sie müssen mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut worden sein. Daran sind allgemein allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen.1015 Die in Art. 4 KOME 2005/842/EG benannten Bedingungen werden nach der Rechtsfolge einer Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt und einer Freistellung von der Notifizierungspflicht aufgeführt und sind daher darauf zu beziehen. Sie bilden also nicht notwendig allgemeine Voraussetzungen für das Vorliegen einer Betrauung nach Art. 86 Abs. 2 EG, sondern stellen Präzisierungen dar.1016 Die Abgrenzung der Unternehmen des Geltungsbereichs erfolgt zudem mit 1169 Blick auf andere gemeinschaftsrechtliche Regelungen im Verkehrsbereich, die teilweise ein Sonderregime begründen und damit eine Anwendung der KOME 2005/842/EG ausschließen sowie Art. 86 Abs. 2 EG erst gar nicht eingreifen lassen.1017 2.

Quantitative Obergrenzen

Art. 2 Abs. 1 lit. a) KOME 2005/842/EG begrenzt den Anwendungsbereich quan- 1170 titativ. Zunächst darf das Unternehmen, das die Ausgleichszahlungen erhält, keinen Jahresumsatz von 100 Mio. Euro oder mehr aufweisen. Dabei ist der Umsatz vor Steuern aus allen Tätigkeiten zusammenzurechnen; maßgeblich sind die beiden Rechnungsjahre, die der Übernahme einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse vorausgehen. Bei Kreditinstituten ist gem. Art. 2 Abs. 1 UAbs. 2 S. 2 KOME 2005/842/EG statt des Schwellenwertes von 100 Mio. Euro Jahresumsatz eine Bilanzsumme von unter 800 Mio. Euro anzusetzen. Zudem muss die von einem solchen Unternehmen empfangene Ausgleichszah- 1171 lung unter 30 Mio. Euro bleiben. Dabei kann nach Art. 2 Abs. 1 UAbs. 2 S. 1 KOME 2005/842/EG der Jahresdurchschnitt der während der Laufzeit des Vertrages über die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gewährten Ausgleichszahlungen herangezogen werden. Als Ersatz ist der Jahresdurchschnitt über die letzten fünf Jahre maßgeblich.

1015 1016 1017

Es zählt letztlich der staatliche Einfluss auf das Unternehmen; die Betrauung kann auch konkludent erfolgen, Frenz, Europarecht 2, Rn. 2035 f. m.w.N. Erwägungsgrund 9 der KOME 2005/842/EG. S. EuGH, Rs. C-147 u. 148/97, Slg. 2000, I-825 (877, Rn. 53) – Deutsche Post.

390

Kapitel 5 Ausnahmen

3.

Krankenhäuser und sozialer Wohnungsbau

1172 Diese beiden quantitativen Beschränkungen gelten nach Art. 2 Abs. 1 lit. b) KOME 2005/842/EG nicht für Ausgleichszahlungen an Krankenhäuser und im sozialen Wohnungsbau. Die in diesen Bereichen tätigen Unternehmen weisen Besonderheiten auf. Vor allem steht nach Auffassung der Kommission die Wettbewerbsverfälschung in diesen Sektoren nicht zwangsläufig in einem direkten Verhältnis zum Umsatz und zur Höhe der Ausgleichszahlungen.1018 Diese Unternehmen sollen daher unabhängig von der Notifzierungspflicht frei1173 gestellt werden, wenn sie medizinische Versorgungsleistungen, Notfalldienste und unmittelbar mit den Haupttätigkeiten verbundene Nebendienstleistungen (v.a. auf dem Gebiet der Forschung) erbringen bzw. Wohnraum für benachteiligte Bürger oder sozial schwache Bevölkerungsgruppen ohne Mittel für die Beschaffung einer Unterkunft auf dem freien Wohnungsmarkt bereitstellen. Bedingung ist freilich, dass diese Leistungen der jeweilige Mitgliedstaat als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eingestuft hat.1019 4.

Flug- und Seeverkehr

a)

Grundsätzliche Einbeziehung

1174 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. c) KOME 2005/842/EG werden auch Ausgleichszahlungen für Flug- und Schiffsverbindungen zu Inseln erfasst, bei denen das jährliche Fahrgastaufkommen in den zwei Rechnungsjahren vor Übertragung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Schnitt 300.000 Fahrgäste nicht überstieg. Art. 2 Abs. 1 lit. d) KOME 2005/842/EG bezieht Ausgleichszahlungen für Flug- und Seeverkehrshäfen ein, bei denen das jährliche Fahrgastaufkommen in den zwei Rechnungsjahren, bevor die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse übertragen wurde, im Schnitt nicht höher als 1 Million für Flughäfen bzw. 300.000 für Seeverkehrshäfen lag. Der Betrieb von Häfen gehört jedenfalls dann zu den Diensten von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, wenn er mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden ist,1020 wie dies etwa für Serviceleistungen in Häfen zutrifft.1021 Das ist aber nicht durchgehend der Fall, so insbesondere nicht beim Umschlag von Waren.1022 Damit besteht auch für den Flug- und Schiffsverkehr eine quantitative Ober1175 grenze, die sich aber nach beförderten Personenzahlen bemisst. Das gilt für Flugund Seeverkehrshäfen allgemein, für Flug- oder Schiffsverbindungen aber nur bei solchen zu Inseln. Das durchschnittliche Fahrgastaufkommen erscheint der Kom1018 1019 1020 1021 1022

Erwägungsgrund 16 der KOME 2005/842/EG. Erwägungsgrund 16 der KOME 2005/842/EG. S. dazu EuGH, Rs. C-242/95, Slg. 1997, I-4449 (4469 f., Rn. 54) – GT-Link; im Kontext Frenz, Europarecht 2, Rn. 2029 ff. EuGH, Rs. C-266/96, Slg. 1998, I-3949 (3996 f., Rn. 45) – Corsica Ferries II. EuGH, Rs. C-179/90, Slg. 1991, I-5889 (5931, Rn. 27) – Genova. Einschränkend denn auch Erwägungsgrund 19 der KOME 2005/842/EG („soweit es sich um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse i.S.v. Art. 86 Abs. 2 EG handelt”).

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

391

mission insoweit unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten realistischer, weshalb sie es als „alternativen Grenzwert“ heranzieht. Im Übrigen, d.h. für Ausgleichszahlungen im sonstigen Luft- und Seeverkehr, sollen dieselben Obergrenzen wie sonst auch gelten.1023 Auch die von der Kommission angesprochene Alternativität ergibt sich nicht 1176 aus den ausschließlich auf das Fahrgastaufkommen ausgerichteten Art. 2 Abs. 1 lit. c) und d) KOME 2005/842/EG. Sie ist aber dadurch erklärbar, dass auch Unternehmen des Flug- und Seeverkehrs unter den offen formulierten Art. 2 Abs. 1 lit. a) KOME 2005/842/EG fallen können; dann müssen sie allerdings die darin festgelegten Höchstgrenzen im Umsatz und in den gewährten Ausgleichszahlungen erfüllen. Diese Höchstgrenzen sind nach Art. 2 Abs. 1 lit. c) und d) KOME 2005/842/EG hingegen nicht schädlich, um von der Notifizierungspflicht befreit zu werden. b)

Einhaltung spezifischen Sekundärrechts

Der solchermaßen eröffnete Anwendungsbereich der KOME 2005/842/EG für den 1177 Personenflug- und -schiffsverkehr wird auch nicht durch spezielle Regelungen eingeschränkt. Das Verkehrskapitel bezieht sich nach Art. 80 EG nur auf Beförderungen im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr.1024 Für den Luft- und den Seeverkehr bestehen zwar sekundärrechtliche Regelungen. Weder die VO (EWG) Nr. 2408/92 über den Zugang von Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft zu Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs1025 noch die VO (EWG) Nr. 3577/92 zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr in den Mitgliedstaaten (Seekabotage)1026 enthalten Regeln oder auch nur Hinweise, ob staatliche Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind und notifiziert werden müssen oder davon freigestellt sind. Deshalb kann die KOME 2005/842/EG auch für Ausgleichszahlungen im Luft- und Seeverkehr herangezogen werden. Es kommen aber die sektorspezifischen Voraussetzungen der VOen (EWG) Nr. 1178 2408/92 bzw. (EWG) Nr. 3577/92 hinzu.1027 Diese Unterstützungsleistungen müssen also beiden Regelwerken entsprechen. Umgekehrt braucht aber die KOME 2005/842/EG nicht mehr geprüft zu werden, wenn bereits diese speziellen Verordnungen nicht eingehalten sind. Daher gilt die Entscheidung 2005/842/EG nach ihrem Art. 2 Abs. 2 nur für solche Ausgleichszahlungen an Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Luft- und Seeverkehr, die den Bestimmungen der VO (EWG) Nr. 2408/92 sowie der VO (EWG) Nr. 3577/92 entsprechen.

1023 1024 1025 1026 1027

Erwägungsgrund 19 der KOME 2005/842/EG. Näher o. Rn. 95. Vom 23.7.1992, ABl. 1992 L 240, S. 8, zuletzt geändert durch die Beitrittsakte aus dem Jahre 2003. Vom 7.12.1992, ABl. L 364, S. 7. Erwägungsgrund 18 der KOME 2005/842/EG.

392

Kapitel 5 Ausnahmen

5.

Sonderregeln für den Land- und Binnenschiffsverkehr

1179 Demgegenüber sind entsprechend dem Anwendungsbereich des Verkehrskapitels nach Art. 80 EG der Land- und der Binnenschiffsverkehr eigenen Regeln unterworfen. Das allgemeine Beihilfenverbot gilt hier nur subsidiär.1028 Art. 73 EG ist nach der Konzeption der Kommission lex specialis auch zu Art. 86 Abs. 2 EG1029 und gibt danach eine abschließende Beurteilungsgrundlage vor, die ihrerseits durch Rechtsverordnungen konkretisiert werden kann. Art. 73 EG enthält allerdings selbst keine näheren Maßstäbe. Zudem liegen die 1180 Probleme vielfach parallel. Schließlich bildet Art. 16 EG gleichsam die Dachvorschrift für alle Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und verweist seinerseits neben Art. 73 EG auf Art. 86 Abs. 2 EG, ohne freilich das Konkurrenzverhältnis zwischen beiden zu klären. Soweit aber Art. 73 EG und die ihn konkretisierenden Verordnungen Lücken lassen, ist es nicht ausgeschlossen, ergänzend Art. 86 Abs. 2 EG heranzuziehen. Erfolgt dies zur näheren Ausfüllung von Art. 73 EG, ist auch dessen Spezialität formal gewahrt.1030 Soweit Rechtsverordnungen eine nähere Regelung treffen, ist dieses Sekundär1181 recht entscheidend. In Widerspruch zu diesem kann deshalb keine Ausgleichszahlung gemeinschaftsrechtskonform sein.1031 Daher gilt die KOME 2005/842/EWG gem. ihrem Art. 2 Abs. 2 UAbs. 2 nicht für staatliche Beihilfen, die in Form von Ausgleichszahlungen für die Erbringung von Dienstleistungen an Beförderungsdienste auf dem Landweg gewährt werden. Insoweit greift die VO (EWG) Nr. 1191/69 über das Vorgehen der Mitgliedstaa1182 ten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs.1032 Sie legt die allgemeinen Bedingungen fest, nach denen besondere gemeinwohlbezogene Verpflichtungen in diesem Bereich erbracht werden müssen. Zudem schreibt sie die Berechnungsmethoden vor. Halten Ausgleichszahlungen für Beförderungen zu Land diese Vorgaben ein, sind sie von einer Notifizierung nach Art. 88 Abs. 3 EG befreit. Weichen hingegen die Ausgleichszahlungen von den Vorgaben der VO (EWG) 1183 Nr. 1191/69 ab, ist dies zugunsten von Unternehmen mit Beförderungsdiensten ausschließlich im Stadt-, Nah- oder Regionalverkehr möglich. Handelt es sich dabei um eine Beihilfe, ist die VO (EWG) Nr. 1107/70 über die Beihilfen im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr1033 einzuhalten.1034

1028 1029 1030 1031 1032 1033 1034

S.o. Rn. 97 ff. Erwägungsgrund 17 der KOME 2005/842/EG auch zum Folgenden. S.o. Rn. 102 ff. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7845, Rn. 107 f.) – Altmark. Vom 26.6.1969, ABl. 1969 L 156, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EWG) Nr. 1893/91 vom 20.6.1991, ABl. L 169, S. 1. Vom 4.6.1970, ABl. 1970 L 130, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 543/97 vom 17.3.1997, ABl. 1997 L 84, S. 6. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7845, Rn. 107 f.) – Altmark.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

V.

393

Gemeinschaftsrahmen

Ist die KOME 2005/842/EG nicht einschlägig, weil etwa die Umsatz- oder Fahr- 1184 gasthöchstgrenzen überschritten wurden, greift der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Er entbindet nicht von der Notifizierungspflicht, enthält aber ebenfalls Voraussetzungen, unter denen diese staatlichen Beihilfen gem. Art. 86 Abs. 2 EG als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar gelten können.1035 Sie sind weitestgehend gleichlautend. Da es auch insoweit um Ausgleichszahlungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse geht, können die teilweise ausführlicheren Aussagen des Gemeinschaftsrahmens auch für die Handhabung der KOME 2005/842/EG furchtbar gemacht werden.

C.

Voraussetzungen

I.

Ansatz

Art. 3 KOME 2005/842/EG stellt generell die Vereinbarkeit von Ausgleichszah- 1185 lungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und deren Befreiung von der Notifizierungspflicht nach Art. 88 Abs. 3 EG unter den Vorbehalt, dass dies auch mit den jeweiligen sektorspezifischen gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gemeinwohlverpflichtungen vereinbar ist. Sind darin engere Voraussetzungen aufgestellt, müssen diese eingehalten werden, auch wenn die Bedingungen nach der KOME 2005/842/EG erfüllt sind. Entsprechendes gilt nach dem Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen.1036 Die KOME 2005/842/EG enthält nähere Voraussetzungen in Art. 4 und 5, da- 1186 mit eine Ausgleichszahlung mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist und nicht notifiziert zu werden braucht. Art. 4 KOME 2005/842/EG schreibt näher vor, wie der betroffene öffentliche Auftrag für die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse übertragen und ausgestaltet sein muss. Andernfalls gilt die vorliegende Entscheidung nicht. Infolge der systematischen Stellung der Vorschrift hinter dem generell die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt und die Freistellung von der Notifizierungspflicht behandelnden Art. 3 KOME 2005/842/EG handelt es sich um eine Voraussetzung dafür. Der Anwendungsbereich wurde bereits in Art. 2 KOME 2005/842/EG festgelegt.1037 Art. 5 KOME 2005/842/EG enthält nähere Anforderungen an die Berechnung und die Höhe der gewährten Ausgleichszahlung.

1035 1036 1037

S. Ziff. 2 u. 8 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Dort Ziff. 4. S.o. Rn. 1168 ff.

394

Kapitel 5 Ausnahmen

II.

Spezifizierter öffentlicher Auftrag

1187 Gem. der KOME 2005/842/EG ebenso wie nach dem Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen muss eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse einem Unternehmen im Wege eines oder mehrerer Verwaltungs- oder Rechtsakte übertragen worden sein, deren Form allerdings den Mitgliedstaaten überlassen bleibt.1038 Diese Regelung entspricht dem praktizierten flexiblen Ansatz im Rahmen von Art. 86 Abs. 2 EG,1039 dürfte allerdings lediglich konkludente Übertragungen nicht umfassen. Für solche fehlt es auch regelmäßig an den spezifischen inhaltlichen Festlegungen, die Art. 4 S. 3 KOME 2005/842/EG verlangt. Aus dem bzw. den Übertragungsakt(en) müssen jedenfalls fünf Punkte hervor1188 gehen.1040 Bezogen auf die Übertragung selbst sind das beauftragte Unternehmen und der geographische Geltungsbereich sowie Art und Dauer der dem Unternehmen ggf. gewährten ausschließlichen oder besonderen Rechte deutlich zu machen. Spezifisch für die übernommenen Gemeinwohlverpflichtungen müssen Art und Dauer, die Parameter für die Berechnung, Überwachung und etwaige Änderung sowie die Vorkehrungen gegen eine Überkompensierung bzw. für eine Rückzahlung überhöhter Beträge ersichtlich sein. Diese Voraussetzungen stimmen mit der ersten und zweiten Bedingung der Altmark-Rechtsprechung1041 überein, nämlich einer klaren Definition gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen sowie der vorherigen objektiven und transparenten Festlegung der Parameter für die Ausgleichsberechnung. Die geforderten Vorkehrungen gegen eine Überkompensierung flankieren die dritte Bedingung, welche die Ausgleichszahlungen auf das Erforderliche für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen beschränkt. Die materiellen Maßstäbe dafür ergeben sich aus der KOME 2005/842/EG1042 und dem Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen.1043 Zum Teil berühren diese Anforderungen die bisherige Verwaltungspraxis der 1189 Mitgliedstaaten. Damit sich diese darauf einstellen können, bei der Übertragung auch Art und Dauer der dem Unternehmen ggf. gewährten ausschließlichen oder besonderen Rechte, die Parameter für die Berechnung, Überwachung und etwaige Änderungen der Ausgleichszahlungen sowie die Vorkehrungen gegen eine Überkompensierung und für eine etwaige Rückzahlung deutlich zu machen, gelten diese Bestimmungen nach Art. 4 S. 3 lit. c), d) und e) gem. Art. 10 UAbs. 2 KOME 2005/842/EG erst seit 29.11.2006.1044

1038 1039 1040 1041 1042 1043 1044

Vgl. Art. 4 KOME 2005/842/EG u. Ziff. 12 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. S. Frenz, Europarecht 2, Rn. 2035 f. Art. 4 lit. a)-e) KOME 2005/842/EG sowie Ziff. 12 a)-e) des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. S. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7839 f., Rn. 87 ff.) – Altmark; näher o. Rn. 428 ff. Dort. Art. 5. Dort Ziff. 14 ff S. Erwägungsgrund 20 der KOME 2005/842/EG.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

III.

Erforderlichkeit der Ausgleichszahlung

1.

Allgemeiner Rahmen

395

Gem. Art. 86 Abs. 2 EG kann ein Dispens namentlich von den Wettbewerbsregeln 1190 erfolgen, „soweit“ dies für die Erfüllung der übertragenen besonderen Aufgaben zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen erforderlich ist.1045 Zudem darf die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.1046 Ob und inwieweit ein Dispens vom Beihilfenverbot nach Art. 86 Abs. 2 EG 1191 notwendig ist, erfordert eine nähere Kostenrechnung und eine Prognose für die zu erwartenden Einnahmen. Damit handelt es sich regelmäßig um die Beurteilung eines komplexen wirtschaftlichen Sachverhaltes. Daher besteht für die Berechnung der Mehrkosten aufgrund eines öffentlichen Versorgungsauftrages ein Ermessen. Dieses ist umso weiter, als es vergleichbar ist mit dem Ermessen, das der Kommission im Rahmen der Anwendung von Art. 87 Abs. 3 EG zusteht.1047 Auch dieser Ansatz spricht für eine Gleichordnung von Art. 86 Abs. 2 EG mit Art. 87 Abs. 2 und 3 EG.1048 Dieses Ermessen wurde nunmehr allerdings durch die KOME 2005/842/EG weitgehend gebunden. Grundlage für eine solche nähere Betrachtung bildet aber, dass die Unterstüt- 1192 zungsleistung für die Erfüllung einer Gemeinwohlverpflichtung überhaupt notwendig ist, diese also ohne eine solche Förderung tatsächlich nicht möglich ist. Daran fehlt es, wenn alternative private Träger existieren, welche keine Zuschüsse erhalten und für die Erbringung der Dienstleistung geeigneter sind, zumal wenn kein strukturelles Wettbewerbsproblem besteht.1049 2.

Kostendeckung

a)

Ansatz

Ist die Ausgleichszahlung grundsätzlich erforderlich, um eine wirtschaftlich trag- 1193 bare Erfüllung der übertragenen Gemeinwohlverpflichtungen sicherzustellen, darf sie gem. der KOME 2005/842/EG1050 und dem Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen1051 nicht über das dafür erforderliche Maß hinausgehen. Damit wird die dritte Voraussetzung der Altmark-Rechtsprechung kodifiziert. Das gilt auch für die näheren Bedingungen. Es sind nämlich auch die durch die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung verursachten Kosten unter Berück1045 1046 1047 1048 1049 1050 1051

S.o. Rn. 1137. Dazu näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2057 f. Vgl. EuG, Rs. T-106/95, Slg. 1997, II-229 (262, Rn. 99 f.) – FFSA; s. bereits EuG, Rs. T-32/93, Slg. 1994, II-1015 (1031, Rn. 37) – Ladbroke Racing. S.o. Rn. 1149 ff. KOME 2006/513/EG, ABl. 2006 L 200, S. 14 (Rn. 126 ff.) – DVB-T zur beihilfegestützten Einführung des digitalen terrestrischen Fernsehens in Berlin-Brandenburg. Dort Art. 5 Abs. 1 UAbs. 1. Dort Ziff. 14.

396

Kapitel 5 Ausnahmen

sichtigung der dabei erzielten Einnahmen und einer angemessenen Rendite zu decken.1052 Relevante Kosten sind dabei nur die tatsächlich entstandenen.1053 Nur zur Deckung dieser tatsächlichen Kosten dürfen die Ausgleichszahlungen 1194 verwendet werden,1054 nicht also, um auf anderen Märkten tätig zu werden. Hierfür darf nur die aus der unterstützten gemeinwohlbezogenen Tätigkeit erzielte angemessene Rendite eingesetzt werden.1055 Gehen die Ausgleichszahlungen über die Deckung der gemeinwohlbezogenen tatsächlichen Kosten hinaus, handelt es sich ebenfalls um eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe, die zurückgezahlt werden muss.1056 Bei dieser Betrachtung sind alle vom Staat oder aus staatlichen Mitteln jedweder Art gewährten Vorteile einbeziehen; sie gelten sämtlich als Ausgleichszahlungen.1057 b)

Ermittlung

1195 Die zu berücksichtigenden Kosten umfassen sämtliche Ausgaben,1058 die mit der Erbringung der übertragenen Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbunden sind. Sie sind anhand gemeinhin akzeptierter Rechnungslegungsgrundsätze zu ermitteln1059 und entsprechend der nach dem Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen1060 eingreifenden Notifizierungspflicht1061 der Kommission bei der Anmeldung zur Kenntnis zu bringen. Dabei sind verschiedene Punkte zu berücksichtigen. Es dürfte sich dabei um die wesentlichen handeln, werden doch in der KOME 2005/842/EG vier Regeln benannt1062 und fehlt deren Hervorhebung durch „insbesondere“. Freilich gibt es noch weitere Rechnungslegungsgrundsätze als die aufgeführten, 1196 so insbesondere den ordnungsgemäßer Buchführung; insoweit verlangen die KOME 2005/842/EG1063 und der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen1064 bei lediglich teilweise gemeinwohlbezogener Tätigkeit eine getrennte Ausweisung der Einnahmen und Ausgaben im Zusammenhang mit der Erbringung der betreffenden Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Die bei der Zuordnung verwendeten Parameter sind anzugeben. Das gilt 1052 1053 1054 1055 1056 1057 1058 1059 1060 1061 1062 1063 1064

Vgl. Art. 5 Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 KOME 2005/842/EG und Ziff. 14 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Erwägungsgrund 11 der KOME 2005/842/EG, ABl. 2005 L 312, S. 67 – Ausgleichszahlungen. Art. 5 Abs. 1 UAbs. 1 S. 2 KOME 2005/842/EG und Ziff. 15 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Ziff. 15 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Erwägungsgrund 12 der KOME 2005/842/EG. Art. 5 Abs. 1 UAbs. 2 S. 1 KOME 2005/842/EG. S. Art. 5 Abs. 2 S. 1 KOME 2005/842/EG und Ziff. 16 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Art. 5 Abs. 2 S. 2 KOME 2005/842/EG. Dort Ziff. 16. S.o. Rn. 1140. S. Art. 5 Abs. 2 S. 3 KOME 2005/842/EG. Dort Art. 5 Abs. 5. Dort Ziff. 19.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

397

auch bei von unterschiedlichen Behörden vergebenen oder nach ihrer Art verschiedenen Dienstleistungen, um jeweils gesondert nachzuweisen, dass keine Überkompensierung vorliegt.1065 Die in der KOME 2005/842/EG und dem Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen aufgeführten Regeln betreffen zunächst die Aufteilung der anfallenden Kosten.1066 Am einfachsten ist die Ermittlung der Kosten, wenn die Tätigkeit nur in der Erbringung der mit Ausgleichszahlungen bedachten Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse besteht. Dann können nämlich die Gesamtkosten dieses Unternehmens herangezogen werden.1067 Ist das geförderte Unternehmen hingegen noch auf anderen Gebieten tätig, dürfen nur die der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zurechenbaren Kosten berücksichtigt werden.1068 Das gilt auch, wenn mehrere Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbracht werden. Dann ist nach jeder Einzelnen aufzuteilen.1069 Grundlage dafür ist jeweils eine getrennte Buchführung i.S.d. der KOME 2005/842/EG und des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen.1070 Der jeweils betroffenen Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse können alle durch deren Erbringung verursachten variablen Kosten zugerechnet werden.1071 Dazu kommen die Fixkosten, allerdings nur anteilsmäßig, wenn sie auch im Rahmen sonstiger Tätigkeiten anfallen. Außerdem ist eine angemessene Rendite zu veranschlagen. Insoweit wird die Rechtsprechung kodifiziert.1072 Dabei sind den anderen Tätigkeiten als der betroffenen Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse alle darauf entfallenden variablen Kosten, ein angemessener Beitrag zu den gemeinsamen Fixkosten und eine angemessene Kapitalrendite zuzuordnen, um eine Zurechnung dieser Kosten zu der betroffenen Dienstleistung zu vermeiden.1073 Die Berechnung muss nach zuvor festgelegten und der Kommission mitgeteilten Kriterien erfolgen.1074 Sie darf nicht dazu führen, dass die betreffenden Faktoren unterschätzt oder willkürlich festgesetzt werden.1075 Nicht unmittelbar mit der Erbringung einer konkreten Dienstleistung verbunden und daher von allgemeinerem Charakter sind auch die Investitionskosten vor al1065 1066 1067 1068 1069 1070 1071 1072 1073 1074 1075

Ziff. 19 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Vgl. Art. 5 Abs. 2 S. 3 KOME 2005/842/EG, Ziff. 16 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Art. 5 Abs. 2 lit. a) KOME 2005/842/EG. Art. 5 Abs. 2 lit. b) KOME 2005/842/EG. Art. 5 Abs. 2 lit. c) KOME 2005/842/EG. Art. 5 Abs. 5 KOME 2005/842/EG, Ziff. 19 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. S. auch vorstehend Rn. 1196. Vgl. Art. 5 Abs. 2 S. 3 lit. c) KOME 2005/842/EG und Ziff. 16 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. S. EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 (7042, Rn. 40) – Chronopost, worauf der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen in Ziff. 16 verweist. Festgelegt in Art. 5 Abs. 5 UAbs. 2 KOME 2005/842/EG und Ziff. 16 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Ziff. 16 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 (7042, Rn. 40) – Chronopost.

1197

1198

1199

1200

398

Kapitel 5 Ausnahmen

lem in die Infrastruktur. Sie können berücksichtigt werden, wenn sie für das Funktionieren der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erforderlich sind.1076 Damit ist auch insoweit darauf zu achten, ob die Investitionen lediglich im Bezug auf die betroffene gemeinwohlbezogene Dienstleistung erfolgen oder auch andere Tätigkeitsbereiche betreffen. Im zweiten Fall hat eine angemessene Aufteilung zu erfolgen. Mit diesen Grundsätzen können auch Tätigkeiten in einer Monopolstellung be1201 urteilt werden, zu denen es keine vergleichbare Unternehmenstätigkeit gibt. Es bedarf also nicht eines Vergleiches mit privaten Unternehmen ohne entsprechende staatliche Zuschüsse,1077 wie es die Altmark-Entscheidung für den Fall vorgibt, dass der öffentliche Auftrag nicht auf der Basis eines Vergabeverfahrens erteilt wurde. Aber auch insoweit sieht der EuGH eine Berücksichtigung eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtungen sowie eine Gegenüberstellung von Kosten und Einnahmen vor.1078 Umgekehrt ist aber auch im Rahmen von Monopolstellungen die Heranziehung von Vergleichen zu Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten oder auch Wirtschaftszweigen möglich.1079 3.

Berücksichtigung der Einnahmen

1202 Zu den Einnahmen gehören jedenfalls sämtliche mit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erwirtschafteten Erträge.1080 Hinzu kommen Gewinne aus einer Tätigkeit, die mit besonderen oder ausschließlichen Rechten verbunden ist und mit einer anderen Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zusammenhängt. Liegen diese Gewinne oberhalb einer angemessenen Rendite,1081 sind sie zu den Einnahmen aus der betroffenen Dienstleistung zu rechnen. Das gilt auch bei gewährten anderen Vergünstigungen im Rahmen einer solchen anderen Tätigkeit und unabhängig von einer beihilferechtlichen Bewertung. Weiter gehend können die Mitgliedstaaten beschließen, dass die Gewinne aus 1203 ohne öffentlichen Auftrag wahrgenommenen Tätigkeiten ganz oder teilweise zur Finanzierung der betroffenen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse herangezogen werden müssen.1082 Eine Pflicht dazu besteht indes wegen des Ausnahmecharakters von Art. 86 Abs. 2 EG nicht.1083 1076 1077 1078 1079 1080 1081 1082 1083

Geregelt in Art. 5 Abs. 2 S. 3 lit. d) KOME 2005/842/EG und Ziff. 16 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 (7042 f., Rn. 41) – Chronopost. EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 (7840, Rn. 93) – Altmark. S. Art. 5 Abs. 4 S. 4 KOME 2005/842/EG und Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen sowie näher u. Rn. 1211. Art. 5 Abs. 3 KOME 2005/842/EG und Ziff. 17 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Dazu u. Rn. 1207 ff. Vgl. Art. 5 Abs. 3 S. 3 KOME 2005/842/EG und Ziff. 17 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Führmeyer, Quersubventionen als Problem des europäischen Wettbewerbsrechts, 2004, S. 232 f.; a.A. Bartosch, NJW 2000, 2251 (2252 f.).

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

4.

399

Quersubventionierung

Damit ist grundsätzlich zwischen verschiedenen Tätigkeitsbereichen zu trennen, 1204 wenn es um die Ermittlung von Einnahmen und Kosten geht. Eine Quersubventionierung ist dagegen dadurch gekennzeichnet, dass verschiedene Sektoren eines Unternehmens sich gegenseitig stützen. Insoweit sehen die KOME 2005/842/EG und der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen vor, dass Gewinne des Erbringers der betroffenen Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und Gewinne aus anderen Bereichen unter bestimmten Voraussetzungen als Einnahmen für die Erfüllung dieser Dienstleistung gewertet werden, mithin deren Erbringung bezuschussen.1084 Damit wird nicht beantwortet, inwieweit Unternehmen, die mit Dienstleistun- 1205 gen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut wurden, in anderen Feldern tätig sein dürfen, um dort Gewinne zu erwirtschaften und dadurch etwaige Fehlbeträge für die Erfüllung gemeinwohlbezogener Pflichten decken zu können. Die dafür maßgeblichen Rahmenbedingungen ergeben sich aber aus Art. 86 Abs. 2 EG unmittelbar. Danach ist eine Quersubventionierung grundsätzlich möglich, wenn die Ausdehnung in verwandte Tätigkeitsfelder erfolgt1085 und die dabei erzielten Gewinne sich in etwa in dem Rahmen halten, der sich aus der Unterfinanzierung der gemeinwohlbezogenen Aufgabenerfüllung ergibt.1086 Soweit es sich dabei um Beihilfen handelt,1087 sind allerdings die dafür geltenden strengeren Grenzen zu wahren; die Höhe ist dann durch die Erforderlichkeit strikt begrenzt. Eine Auflockerung kann sich freilich dadurch ergeben, dass man eine Reservebildung bis zu grundsätzlich 10 % der jährlich möglichen Ausgleichssumme auf das nächstfolgende Jahr anrechnet.1088 Formal ist auf die Pflicht zur getrennten Buchführung zu achten.1089 Sie wird im 1206 Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen für Mittelübertragungen aus Überkompensierungen eigens angeordnet.1090 Daraus ergibt sich dann, in welchem Umfang Gewinne aus anderen Tätigkeiten für die Erfüllung von gemeinwohlbezogenen Dienstleistungen verwendet werden. Damit ist dann auch die hinreichende Transparenz gewahrt.

1084 1085 1086 1087 1088 1089 1090

Art. 5 Abs. 3 KOME 2005/842/EG, Ziff. 17 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. S. EuGH, Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 (8156, Rn. 59) – Ambulanz Glöckner; näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 2053 f. Gegen eine strikte Begrenzung wegen der schwankenden Erträge allerdings Frenz, Europarecht 2, Rn. 2055. S.o. Rn. 217 ff., 580 f. Art. 6 UAbs. 2 KOME 2005/842/EG und Ziff. 21 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Dazu näher u. Rn. 1218 f. Art. 5 Abs. 5 KOME 2005/842/EG. S. a. o. Rn. 1196. S. dort Ziff. 22.

400

Kapitel 5 Ausnahmen

5.

Angemessene Rendite

a)

Kapitalertrag in Abhängigkeit vom Risiko

1207 Bei der Gegenüberstellung der aus der betroffenen Dienstleistung erzielten Einnahmen und der für deren Erbringung aufgewendeten Kosten ist eine angemessene Rendite zu berücksichtigen.1091 Darunter ist ein angemessener Kapitalertrag zu verstehen.1092 Das entspricht einer angemessenen Vergütung des (eingesetzten) Eigenkapitals.1093 Wie hoch die Rendite sein darf, richtet sich nach dem Risiko des Unterneh1208 mens, das es vor dem Hintergrund des staatlichen Eingreifens (noch) hat. Je stärker der Staat durch sein Eingreifen das Risiko verringert, desto geringer darf der Kapitalertrag sein.1094 Besteht infolge einer Monopolstellung keine Konkurrenz oder wird diese wegen besonderer Rechte zugunsten eines Anbieters stark benachteiligt, ist das Risiko deutlich geringer und dieangemessene Rendite daher niedrig. b)

Fehlendes Risiko

1209 Es kann auch überhaupt kein Risiko vorhanden sein.1095 Allerdings wird ein privater Investor auch dann noch eine Rendite erzielen wollen. Sie kann daher auch bei gänzlich fehlendem Risiko angesetzt werden, wenn auch mit einer sehr geringen Spanne. Ansonsten lässt der Unternehmer die Tätigkeit ganz, außer sie gibt ihm eine Basis für gewinnträchtige Folgeaktivitäten. Der sich daraus ergebende Ertrag kann dann sogar auf der Einnahmenseite aus der eigentlich bezuschussten gemeinwohlbezogenen Tätigkeit eingerechnet werden,1096 mithin die Ausgleichszahlung schmälern, indem dann bei isolierter Betrachtung der unterstützten Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gar kein Gewinn verbleibt, sondern womöglich sogar ein Verlust in Kauf genommen wird. c)

Rendite ohne Ausgleichszahlung als Obergrenze

1210 Als regelmäßig zu wahrende Obergrenze wird diejenige Rendite festgelegt, die zuvor und damit ohne staatliche Ausgleichszahlungen in dem betreffenden Sektor durchschnittlich erzielt wurde.1097 Die staatlichen Beihilfen dürfen also nicht die Rendite vergrößern, die ausschließlich unter Marktbedingungen zu erzielen war. 1091 1092 1093 1094

1095 1096 1097

Vgl. Art. 5 Abs. 2 S. 3 lit. c) KOME 2005/842/EG und Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. S. Art. 5 Abs. 4 S. 1 KOME 2005/842/EG. So die Formulierung in EuGH, Rs. C-83 u.a./01 P, Slg. 2003, I-6993 (7042, Rn. 40) – Chronopost. Dementsprechend heben Art. 5 Abs. 4 S. 2 KOME 2005/842/EG und Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen den Fall besonders hervor, dass der Staat ausschließliche oder besondere Rechte gewährt. Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Nach Maßgabe von Art. 5 Abs. 3 KOME 2005/842/EG und Ziff. 17 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. S. Art. 5 Abs. 4 S. 3 KOME 2005/842/EG und Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

d)

401

Vergleich mit anderen Unternehmen

Zwar ist ein Vergleich mit anderen Unternehmen für die Ermittlung des zulässigen 1211 Rahmens einer Ausgleichszahlung nicht notwendig.1098 Er bietet sich aber gerade für die Beurteilung an, ob eine Rendite angemessen ist. Allerdings ist ein solcher Vergleich dann schwierig, wenn das Risiko infolge staatlichen Eingreifens vermindert ist, während es im privatwirtschaftlichen Bereich voll besteht. Das gilt zumal bei der Gewährung ausschließlicher oder besonderer Rechte.1099 Die KOME 2005/842/EG und der Gemeinschaftsrahmen gemeinwohlbezogene Dienstleistungen treffen denn auch eine Sonderregelung für den Fall, dass keine Unternehmen als Vergleichsmaßstab dienen können.1100 Dann können Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten oder ggf. auch aus anderen Wirtschaftszweigen herangezogen werden. Die Besonderheiten eines solchen Sektors müssen freilich berücksichtigt werden.1101 e)

Notwendige Leistungsbezogenheit zusätzlicher Kriterien

Um die angemessene Rendite näher zu fassen, können die Mitgliedstaaten weitere 1212 Kriterien zugrunde legen.1102 Diese können insbesondere an die Qualität der zu erbringenden Dienstleistung und an Produktionsgewinne anknüpfen. Davon sollen Anreize zu einer entsprechenden Leistungserbringung ausgehen.1103 Damit handelt es sich um gemeinwohlbezogene Faktoren, die im Zusammenhang mit einer guten Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse stehen, wie sie Art. 86 Abs. 2 EG und allgemeiner Art. 16 EG vorsehen. Andere Faktoren sind nicht ausgeschlossen, müssen sich aber im Rahmen dieser Zielsetzung bewegen. 6.

Bedingungen und Auflagen

Im Einzelfall kann die Kommission eine Überkompensierung auch durch Bedin- 1213 gungen und Auflagen in Positiventscheidungen gem. Art. 7 Abs. 4 VO (EG) Nr. 659/19991104 zu vermeiden suchen, sofern eine Notifizierungspflicht besteht und daher das normale Beihilfeverfahren greift. Solche Auflagen können namentlich regelmäßige Berichtspflichten umfassen.1105 1098 1099 1100 1101 1102 1103 1104

1105

S.o. Rn. 480 f, 1193 ff.; s. dagegen o. Rn. 458. S. Art. 55 Abs. 4 S. 2 KOME 2005/842/EG, Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Art. 5 Abs. 4 S. 4 KOME 2005/842/EG, Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Vgl. Art. 5 Abs. 4 S. 5 KOME 2005/842/EG und Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Ziff. 18 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. L 83, S. 1. Näher u. Rn. 1318 ff. Ziff. 24 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen.

402

Kapitel 5 Ausnahmen

D.

Vermeidung einer Überkompensierung

I.

Kontrollmaßnahmen und notwendige Rückforderung

1214 Um eine Begrenzung der Höhe von Ausgleichszahlungen nach den vorgenannten Regeln zu wahren und damit eine Überkompensierung zu vermeiden, sind regelmäßige Kontrollen verpflichtend.1106 Das gilt auch für die Unternehmen im Bereich des sozialen Wohnungsbaus.1107 Die Mitgliedstaaten müssen also immer wieder entweder selbst Kontrollen durchführen oder solche veranlassen. Stellen die Mitgliedstaaten bei ihren Kontrollen fest, dass eine Überzahlung 1215 vorliegt, müssen sie diese zurückfordern indem sie das betreffende Unternehmen zur Rückzahlung auffordern sowie die Parameter für die künftige Berechnung der Ausgleichszahlungen aktualisieren.1108 Schließlich handelt es sich in diesem Umfang um eine Überkompensierung, die für das Funktionieren einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht erforderlich ist und daher eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe bildet.1109 Eine Rückforderung einer solchen bereits gewährten zu hohen Ausgleichszah1216 lung kann nicht etwa durch eine ersatzweise Geltendmachung einer Vereinbarkeit mit dem Beihilfenverbot auf anderer Grundlage vermieden werden. Selbst wenn es sich um eine Umwelt- oder Beschäftigungs- oder eine Beihilfe an kleine und mittlere Unternehmen etc. handelt, fehlt insoweit die nach Art. 88 Abs. 3 EG notwendige Vorabanmeldung, welche erst eine solche Vereinbarkeitsprüfung ermöglicht und mit einem Auszahlungsverbot vor einer Genehmigung der Kommission verbunden ist. Greift eine Gruppenfreistellungsverordnung ein, muss die betroffene erhöhte Ausgleichszahlung die darin genannten Freistellungskriterien einhalten.1110 Art. 6 KOME 2005/842/EG und die darin vorgesehene Kontrolle der Aus1217 gleichszahlungen sowie die potenzielle Rückzahlungspflicht gelten erst seit dem 29.11.20061111, damit die Mitgliedstaaten ihre Praxis entsprechend umstellen konnten. II.

Tolerable Überkompensierung

1218 Von diesem mittlerweile von den Mitgliedstaaten anzuwendenden strikten Rückforderungsgebot bei Überkompensierung wird jedoch teilweise abgewichen,1112 um den Unternehmen und den Mitgliedstaaten ein Mindestmaß an Flexibilität zu 1106 1107 1108 1109 1110 1111 1112

Vgl. Art. 6 UAbs. 1 KOME 2005/842/EG und Ziff. 20 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. S. Art. 6 UAbs. 3 S. 1 KOME 2005/842/EG. Vorgehensweise nach Art. 6 UAbs. 2 S. 1 KOME 2005/842/EG und auch Ziff. 20 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Ziff. 20 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Ziff. 23 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen. Vgl. Art. 10 UAbs. 2 KOME 2005/842/EG. Durch Art. 6 UAbs. 2 S. 2 und UAbs. 3 KOME 2005/842/EG sowie Ziff. 21 Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen.

§ 5 Freistellung für gemeinwohlbezogene Dienstleistungen

403

lassen.1113 Daher kann eine um bis zu 10 % überhöhte Ausgleichssumme auf die nächstfolgende Ausgleichsperiode angerechnet werden. Diese Tolerierung ist allerdings nicht verpflichtend.1114 Eine Überkompensierung von maximal 10 % der jährlichen Ausgleichszahlung wird also hingenommen und kann in den folgenden Zuteilungszeitraum verschoben werden. Für Unternehmen im Bereich des sozialen Wohnungsbaus, die dort1115 aus- 1219 schließlich Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbringen, ist dieser zulässigen Tolerierungsbetrag auf 20 % der jährlichen Ausgleichssumme erhöht.1116 Diese Vorschrift reagiert auf die unter Umständen starken Einkommensschwankungen infolge von Mietausfällen bei zahlungsunfähigen Mietern.1117 III.

Unterlagen und Berichte

Den Mitgliedstaaten ist auferlegt, sämtliche Unterlagen zur Feststellung der Ver- 1220 einbarkeit gewährter Ausgleichszahlungen mit den vorgenannten Regeln der Kommissionsentscheidung mindestens zehn Jahre vorzuhalten.1118 Für eine solche Feststellung übermitteln sie der Kommission entsprechend deren Einschätzung auf schriftliches Verlangen sämtliche dafür erforderlichen Informationen. Nach der KOME 2005/842/EG sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, ab dem 1221 19.12.2008 alle drei Jahre einen Bericht über die Umsetzung dieser Entscheidung vorzulegen.1119 Darin muss deren Anwendungsweise in allen Sektoren und insbesondere im Bereich des sozialen Wohnungsbaus und des Krankenhauswesens ausführlich geschildert werden. Insbesondere auf dieser Basis sind umfangreiche Anhörungen der Kommission 1222 vorgesehen.1120 Deren Ergebnisse bilden neben Fakten die Grundlage für eine Folgenabschätzung der Kommission spätestens nach dem 19.12.2009. Die sich daraus ergebenden Einsichten werden dem Parlament, dem Ausschuss der Regionen, dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Mitgliedstaaten zur Kenntnis gebracht.1121

1113 1114 1115

1116 1117 1118 1119 1120 1121

Erwägungsgrund 13 der KOME 2005/842/EG. Erwägungsgrund 13 der KOME 2005/842/EG formuliert „sollte es möglich sein“. Das ergibt sich aus Erwägungsgrund 13 der KOME 2005/842/EG: „Wer in diesem Bereich ausschließlich Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbringt, …“. Laut Art. 6 UAbs. 3 S. 2 KOME 2005/842/EG. Erwägungsgrund 13 der KOME 2005/842/EG. Art. 7 KOME 2005/842/EG. Vgl. dort Art. 8. Vgl. Art. 9 KOME 2005/842. Vgl. damit korrespondierend Ziff. 25 des Gemeinschaftsrahmens gemeinwohlbezogene Dienstleistungen.

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

§ 1 Zuständigkeiten von Kommission und Rat A.

Grundverteilung

Art. 87 Abs. 1 EG statuiert ein Verbot der dort genannten Beihilfen, indem er sie 1223 grundsätzlich als unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt einstuft. Unmittelbare Wirkung für die Mitgliedstaaten entfaltet jedoch nur das Gebot des Art. 88 Abs. 3 EG, die Kommission von jeder Einführung und Umgestaltung einer Beihilfe so rechtzeitig zu unterrichten, dass sie sich dazu äußern kann, sowie das damit verbundene Durchführungsverbot.1 Bei Art. 87 Abs. 1 EG handelt es sich dagegen nicht um ein absolutes oder unbedingtes Verbot.2 Vielmehr setzt die unmittelbare Wirkung des Beihilfenverbots eine Entscheidung der Kommission oder die Festlegung einer Durchführungsverordnung durch den Rat voraus.3 Ebenso trifft die Mitgliedstaaten die Pflicht zur Aufhebung oder Umgestaltung einer Beihilfe erst dann, wenn deren Unvereinbarkeit von der Kommission gem. Art. 88 Abs. 2 EG positiv festgestellt worden ist. Der Kommission obliegt damit die Überprüfung der Vereinbarkeit von Beihilfen i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG mit dem Gemeinsamen Markt. Der Rat kann auf dem Gebiet des Beihilferechts auf dreierlei Basis tätig wer- 1224 den. Erstens ermächtigt ihn Art. 89 EG, zweckdienliche Durchführungsverordnungen zu erlassen, die sowohl das materielle Beihilferecht als auch das Verfahrensrecht und dabei vor allem die Anwendung sowie die Reichweite von Art. 88 Abs. 3 EG betreffen können. Zweitens hat der Rat gem. Art. 87 Abs. 3 lit. e) EG auf Vorschlag der Kommis- 1225 sion die Möglichkeit, den Katalog des Art. 87 Abs. 3 EG um weitere Fallgruppen von Beihilfen zu ergänzen, die als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar angesehen werden können.4 Dabei darf der Rat nur solche Ausnahmen vom grundsätzlichen Beihilfenverbot festsetzen, welche nicht gegen die Vertragsziele verstoßen.5 1 2 3 4

5

Z.B. Zivier, Jura 1997, 116 (119). EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 (609 f., Rn. 8) – Steinike und Weinlig. EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 (1481 f., Rn. 4) – Lorenz; im Einzelnen Schwarze, in: GS für Martens, 1987, S. 819 (839 ff.); auch Huber, EuR 1991, 31 (49 f.). So geschehen in VO (EG) Nr. 1540/1998 des Rates zur Neuregelung der Beihilfen für den Schiffbau (ABl. 1998 L 202, S. 1) und in VO (EG) Nr. 1407/2002 des Rates über staatliche Beihilfen für den Steinkohlenbergbau (ABl. 2002 L 205, S. 1). Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 87 Rn. 354.

406

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

Drittens kann der Rat gem. Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 EG bei außergewöhnlichen Umständen im Einzelfall eine konkrete Beihilfe für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklären,6 und zwar sowohl abweichend von Art. 87 EG als auch entgegen der durch den Rat selbst erlassenen Durchführungsverordnungen. Diese Ausnahmebestimmung darf nur in absolut notwendigen Fällen angewendet werden.7 Die zeitliche Beschränkung auf eine Dreimonatsfrist ist gleichfalls zu beachten. Durch sie sollen widersprüchliche Entscheidungen von Kommission und Rat vermieden werden. Des Weiteren ist dem Rat auch nicht gestattet, eine Beihilfe zu genehmigen, die als Ausgleich für die Rückforderung einer zuvor von der Kommission für gemeinschaftswidrig erklärten Beihilfe dient.8 Der Rat kann aus diesen Vorschriften im Ergebnis keine Kompetenz zu einer 1227 allgemeinen Beihilfepolitik ableiten. Diese Zuständigkeit soll nach dem EG vielmehr konzentriert bei der Kommission liegen, damit eine einheitliche Beihilfeaufsicht gewährleistet ist.9

1226

B.

Entwicklung des Beihilfeverfahrens

I.

Kommissionspraxis und Rechtsfortbildung

1228 Das Beihilfeverfahren ist zwar primärrechtlich in Art. 88 EG geregelt, jedoch nur in groben Zügen. Im Laufe der Jahre entwickelte sich daher eine Kommissionspraxis10 zum Verfahren. Daneben betrieben die Gemeinschaftsgerichte im Rahmen ihrer Entscheidungen Rechtsfortbildung, so zur Rückforderung rechtswidrig gewährter Beihilfen. Auf diesem Weg wurden bestehende Lücken des Beihilfeverfahrens zunächst ausgefüllt. II.

Kodifizierung

1229 Nach zwei gescheiterten Reformversuchen der Kommission 1966 und 1972 begann sie Mitte der 90er Jahre, zusammen mit dem Rat das Beihilferecht zu modernisieren. Im Jahre 1998 verabschiedete der Rat auf der Grundlage des Art. 89 EG die VO (EG) Nr. 994/199811. In Art. 1 Abs. 1 lit. a) Ziff. i)-iv) und lit. b) dieser Verordnung wird die Kommission ermächtigt, so genannte Gruppenfreistellungs6

7 8 9 10 11

Im Wesentlichen hat der Rat derartige außergewöhnliche Umstände bislang für den Landwirtschaftssektor anerkannt. 2002 wurden die ersten drei Entscheidungen für Bereiche außerhalb der Landwirtschaft getroffen. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 72. EuGH, Rs. C-110/02, Slg. 2004, I-6333 (6364 f., Rn. 43) – Kommission/Rat. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 89 Rn. 2. Mitteilungen und Schreiben der Kommission greifen bestimmte Aspekte des Verfahrens auf. Des Rates vom 7.5.1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. L 142, S. 1.

§ 1 Zuständigkeiten von Kommission und Rat

407

verordnungen12 für Beihilfen für mittlere und kleine Unternehmen, Forschung und Entwicklung, Umweltschutz, Beschäftigung und Ausbildung sowie für Regionalbeihilfen zu erlassen. In einem zweiten Schritt erließ der Rat 1999 die VO (EG) Nr. 659/1999.13 Da- 1230 rin wurden die bislang von der Kommission und der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Lückenschließung im Beihilfeverfahren teilweise festgeschrieben, teilweise aber auch weiterentwickelt oder geändert.14 Beispielsweise nahm die Kommission die Sytraval-Entscheidung des EuG15 mit zum Anlass, dem Rat den Erlass einer Beihilfeverfahrensverordnung vorzuschlagen. Mit dieser Entscheidung des EuG16 wären die Rechte Dritter im Beihilfeverfahren deutlich erweitert worden, was die Kommission vermeiden wollte. Die alte Rechtsprechung ist somit nicht vollkommen obsolet geworden, sie kann 1231 aber auch nicht grundsätzlich auf heutige Fälle übertragen werden. Vielmehr müssen Urteile zu Entscheidungen, die aus der Zeit vor der VO (EG) Nr. 659/1999 stammen, kritisch überprüft werden, bevor sie auf einen aktuellen Fall angewendet werden können. Von der in den Art. 27 ff. VO (EG) Nr. 659/1999 enthaltenen Ermächtigung 1232 zum Erlass von Durchführungsvorschriften hat die Kommission im April 2004 Gebrauch gemacht. Sie verabschiedete die BeihilfeverfahrensdurchführungsVO (EG) Nr. 794/200417, welche Regelungen zur Anmeldung von Beihilfen, zu Jahresberichten, zur Fristenberechnung und zum Zinssatz enthält. III.

Aktuelle Reformbestrebungen

Zwischenzeitlich hat es sich die Wettbewerbskommissarin Neelie Kroes zur Auf- 1233 gabe gemacht, das Beihilferecht weiter zu reformieren, und zwar mit dem Ziel, dass die EU-Staaten noch weniger staatliche Hilfen vergeben und die verbleibenden Hilfen gezielter einsetzen. Dazu möchte sie die Prüfpraxis der Kommission stärker an ökonomischen Gesichtspunkten ausrichten.18 Hinsichtlich des Verfahrens sind folgende Schritte geplant: 1234 -

12 13 14 15 16 17

18

19

Kürzere Verfahrensdauer durch interne Verfahrensoptimierung.19

S. dazu Rn. 1257 sowie o. Rn. 763 ff. Des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. L 83, S. 1. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 5. EuG, Rs. T-95/94, Slg. 1995, II-2651 – Sytraval. Später revidiert in EuGH, Rs. C-367/95 P, Slg. 1998, I-1719 – Kommission/Sytraval. Der Kommission vom 21.4.2004 zur Durchführung der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. L 140, S. 1. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg., Rn. 21. KOM (2005) 107 endg., Rn. 48 f.

408

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

-

1235

Leitlinien für bewährte Praktiken, welche das Verfahren übersichtlicher und Fristen berechenbar machen sollen.20 Prüfung einer Unterstützung der Kommission durch unabhängige Behörden in den Mitgliedstaaten.21 Änderung der VO (EG) Nr. 659/1999 im Hinblick auf die Einführung einer pauschalen Negativentscheidung und einer pauschalen Rückforderungsmöglichkeit bei nicht ordnungsgemäß angemeldeten Beihilfen.22 Ein Konsultationsentwurf ist für 2007 geplant. Änderung der VO (EG) Nr. 994/1998,23 um Befugnisse zu weiteren Gruppenfreistellungen (z.B. zur Wahrung von Kulturgütern) zu erhalten24 (geplant für 2007/2008). Überprüfung des Bestandes an Beihilferegelungen auf Widerspruchsfreiheit25 (geplant für 2009, teilweise früher26).

In ihrer Stellungnahme zum Aktionsplan staatliche Beihilfen27 der Kommission hat die Bundesregierung insbesondere die Einführung von unabhängigen Verwaltungsbehörden in den Mitgliedstaaten zur Unterstützung der Kommission abgelehnt. Es handele sich bei der Ausgestaltung staatlicher Beihilfen um eine genuine Aufgabe der Mitgliedstaaten, die nur durch die innerstaatlichen Mechanismen demokratischer Legitimation zu rechtfertigen seien.28 Die von der Kommission geplante pauschale Negativentscheidung bei nicht ordnungsgemäß angemeldeten Beihilfen lehnt die Bundesregierung als mit dem Primärrecht unvereinbar ab, pauschale Rückforderungen von nicht ordnungsgemäß angemeldeten Beihilfen hält sie für unverhältnismäßig.29

20 21 22 23

24

25 26 27 28 29

KOM (2005) 107 endg., Rn. 50. KOM (2005) 107 endg., Rn. 51. KOM (2005) 107 endg., Rn. 58. Des Rates über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. 1998 L 142, S. 1; näher o. Rn. 763 ff. Aktionsplan staatliche Beihilfen – Weniger und besser ausgerichtete staatliche Beihilfen – Roadmap zur Reform des Beihilfenrechts 2005 – 2009, KOM (2005) 107 endg., Rn. 59. KOM (2005) 107 endg., Rn. 60. Bei Agrarbeihilfen war ein In-Kraft-Treten geänderter Sonderregelungen schon zum 1.1.2007 geplant, KOM (2005) 107 endg., Rn. 66. KOM (2005) 107 endg. Stellungnahme der Bundesregierung zum Aktionsplan vom 5.10.2005, S. 4. Stellungnahme der Bundesregierung zum Aktionsplan vom 5.10.2005, S. 7 f.

§ 2 Anwendungsbereich der Beihilfeverfahrensverordnung

409

§ 2 Anwendungsbereich der Beihilfeverfahrensverordnung A.

Beihilfen im Sinne der Verordnung

Vom Anwendungsbereich der am 16.4.1999 in Kraft getretenen Beihilfeverfah- 1236 rensVO (EG) Nr. 659/199930 werden gem. ihrem Art. 1 lit. a) nur Beihilfen i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG erfasst, also solche, die alle Tatbestandsmerkmale einschließlich des Einflusses auf den zwischenstaatlichen Handel und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung erfüllen.31 Diese Beihilfeverfahrensverordnung regelt vier Verfahren der Beihilfeaufsicht. 1237 Während neue Beihilfen grundsätzlich angemeldet werden müssen, so dass ein Genehmigungsverfahren durchzuführen ist und das Durchführungsverbot des Art. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 greift, sind bestehende Beihilfen nicht anmeldepflichtig und unterliegen auch nicht dem Durchführungsverbot. Bestehende Beihilferegelungen sind jedoch anders als bestehende Einzelbeihilfen einer fortlaufenden Überprüfung unterworfen. Bei Anhaltspunkten für rechtswidrige oder missbräuchlich angewendete Beihilfen führt die Kommission ein Kontrollverfahren durch.32 Um die einschlägige Verfahrensart bestimmen zu können, muss zwischen den verschiedenen Begriffen differenziert werden, deren Einteilung sich allein nach objektiven Kriterien richtet.33 Eine weitere Auswirkung der Einteilung einer Beihilfe als bestehende oder neue 1238 ist der Umfang einer möglichen Rückforderung für den Fall, dass sie als mit dem EG unvereinbar eingeordnet wird. Während bestehende Beihilfen nur ex nunc zurückgefordert werden können, ist hingegen bei neuen Beihilfen eine umfassende Rückforderung ex tunc möglich.34

B.

Bestehende Beihilfen

In Art. 1 lit. b) VO (EG) Nr. 659/1999 werden zur Definition der bestehenden 1239 Beihilfe fünf Fallgruppen gebildet. Beihilferegelungen und Einzelbeihilfen, die vor In-Kraft-Treten des EG in den 1240 entsprechenden Mitgliedstaat bestanden, also bereits eingeführt waren und nach 30 31 32

33 34

Des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages, ABl. L 83, S. 1. Näher dazu s.o. Rn. 661 ff. Von den 646 abschließenden Entscheidungen, welche die Kommission im Jahr 2005 getroffen hat, waren 89 % Genehmigungsentscheidungen im vorläufigen Verfahren, weitere 8 % Genehmigungsentscheidungen im Hauptverfahren und 3 % Unvereinbarkeitsentscheidungen, Anzeiger für staatliche Beihilfen (Frühjahrsausgabe 2006), KOM (2006) 130 endg., S. 33 EuGH, Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3735 (3764 f., Rn. 45 ff.) – Piaggio; EuG, Rs. T-195 u. 207/01, Slg. 2002, II-2309 (2353, Rn. 121 ff.) – Gibraltar/Kommission. Bartosch, EuZW 2004, 43 (44).

410

1241 1242

1243 1244

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

dessen In-Kraft-Treten weiterhin anwendbar sind, werden von Art. 1 lit. b) Ziff. i) VO (EG) Nr. 659/1999 erfasst. Von der Kommission oder vom Rat genehmigte Beihilfen sind nach Art. 1 lit. b) Ziff. ii) VO (EG) Nr. 659/1999 bestehende Beihilfen i.S.d. Verordnung. Art. 1 lit. b) Ziff. iii) VO (EG) Nr. 659/1999 beinhaltet die nach dem Verfahren des Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 als genehmigt geltenden Beihilfen. Hinzu kommen die nach demselben Verfahren bereits vor dem Erlass der VO (EG) Nr. 659/1999 als genehmigt geltenden Beihilfen. Gemeint ist das Lorenz-Verfahren35, auch wenn dieses mit dem in Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 beschriebenen Verfahren nicht identisch ist. Als bestehende Beihilfen geltende Beihilfen sind gem. Art. 1 lit. b) Ziff. iv) VO (EG) Nr. 659/1999 die unter Art. 15 VO (EG) Nr. 659/1999 fallenden Beihilfen, also solche, deren 10-jährige Rückforderungsfrist abgelaufen ist.36 Nach Art. 1 lit. b) Ziff. v) VO (EG) Nr. 659/1999 gelten auch solche Beihilfen als bestehende Beihilfen, für die nachgewiesen werden kann, dass sie zum Zeitpunkt ihrer Einführung keine Beihilfen waren und später aufgrund der Entwicklung des Gemeinsamen Marktes zu Beihilfen wurden, ohne dass sie vom Mitgliedstaat geändert worden wären. Es besteht aber eine Ausnahme: Ab dem für die Liberalisierung einer Tätigkeit durch gemeinschaftsrechtliche Vorschriften festgelegten Termin gelten solche Maßnahmen nicht (mehr) als bestehende Beihilfen, die durch diese Liberalisierung zu Beihilfen werden.37 In diesen Fällen ist offensichtlich, ab welchem Zeitpunkt eine Anmeldung notwendig wird.

C.

Neue Beihilfen

1245 Nach Art. 88 Abs. 3 EG sind Einführung und Umgestaltung von Beihilfen anmeldepflichtig. Daran orientiert sich die Definition der „neuen Beihilfe“ in Art. 1 lit. c) VO (EG) Nr. 659/1999. Einerseits fallen alle Beihilfen darunter, die keine bestehenden Beihilfen sind, also nicht von den soeben beschriebenen Fallgruppen des Art. 1 lit. b) VO (EG) Nr. 659/1999 erfasst werden. Andererseits sind auch Änderungen bestehender Beihilfen neue Beihilfen i.S.d. Verordnung.38 Die Einstufung einer Beihilfe als neue Beihilfe und nicht als bestehende ist für 1246 den Beihilfeempfänger insofern von Nachteil, als die Kommission die Rückzahlung neuer Beihilfen ex tunc verlangen kann, die Rückzahlung bestehender Beihilfen jedoch nur ex nunc.39 Besonders wichtig ist daher die Frage, wann eine Änderung i.S.d. Art. 1 lit. c) VO (EG) Nr. 659/1999 vorliegt. Für den Begriff der Änderung oder Umgestaltung einer Beihilfe bestanden lan1247 ge Zeit weder feste Definitionen noch klare Abgrenzungskriterien. Die Vorschrift 35 36 37 38 39

Benannt nach EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 (1481 f., Rn. 4 ff.) – Lorenz; näher dazu s.u. Rn. 1276 ff. Näher dazu u. Rn. 1440. Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 8; Bartosch, EuZW 2004, 43 (45). Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 32 Rn. 22. Bartosch, EuZW 2004, 43 (44).

§ 2 Anwendungsbereich der Beihilfeverfahrensverordnung

411

knüpft an die Änderung der Beihilfe an, weshalb es nicht ausreichen sollte, wenn sich lediglich das Tätigkeitsfeld des Beihilfeempfängers ändert.40 Vor allem muss die rechtliche Regelung selbst geändert werden. Aufgrund der Schutzrichtung des Art. 88 Abs. 3 EG ist davon auszugehen, dass 1248 für solche Maßnahmen, die ggf. eine Auswirkung auf den Gemeinsamen Markt haben, ein gesondertes Prüfverfahren durchzuführen ist.41 Daher kann nicht schon jede Änderung einer Beihilfe zur Anmeldebedürftigkeit führen. Vielmehr sind wesentliche Veränderungen einer bestehenden Regelung erforderlich, die sich ihrerseits möglicherweise auf den Gemeinsamen Markt auswirken.42 An diese Punkte hat die Kommission in ihrer VO (EG) Nr. 794/200443 ange- 1249 knüpft. So legte sie in Art. 4 Abs. 1 fest, dass die Erhöhung der Ausgangsmittel für eine bestehende Beihilfe um bis zu 20 % nicht als Änderung i.S.d. Art. 1 lit. c) VO (EG) Nr. 659/1999 angesehen wird. Auch Änderungen rein formaler oder verwaltungstechnischer Art fallen nicht unter den Begriff der Änderung einer bestehenden Beihilfe. Anmeldefreie Änderungen mag man zur Unterscheidung als „bloße Abwandlung(en)“44 bezeichnen. Als anmeldepflichtige Umgestaltungen kommen vor allem die Änderung der 1250 Beihilfehöhe sowie des Empfängerkreises und die Verlängerung der Laufzeit in Betracht.45 Für bestimmte, in Art. 4 Abs. 2 VO (EG) Nr. 794/2004 genannte Änderungen gilt außerdem ein vereinfachtes Anmeldeverfahren.46

D.

Einzelbeihilfe und Beihilferegelung

Art. 1 lit. d) VO (EG) Nr. 659/1999 fasst zum einen Regelungen, nach denen all- 1251 gemein und abstrakt Unternehmen Einzelbeihilfen ohne weitere Durchführungsmaßnahmen zugesprochen werden können, unter den Begriff der Beihilferegelung. Zum anderen fallen auch solche Regelungen darunter, durch die einem oder mehreren Unternehmen Beihilfen für unbestimmte Zeit und/oder in unbestimmter Höhe ohne Bindung an ein bestimmtes Vorhaben gewährt werden können. Einzelbeihilfen i.S.v. Art. 1 lit. e) VO (EG) Nr. 659/1999 erfassen demgegen- 1252 über alle Zuwendungen, die nicht auf der Grundlage einer Beihilferegelung gewährt werden. Hinzu kommen diejenigen Beihilfen, die zwar aufgrund einer Beihilferegelung bewilligt werden, aber ausnahmsweise anmeldepflichtig sind. 40 41 42

43

44 45 46

EuGH, Rs. C-44/93, Slg. 1994, I-3829 (3874 f., Rn. 28) – Namur-Les assurances du crédit. Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 88 Rn. 7. GA Fennelly, EuGH, Rs. C-15/98 u. 105/99, Slg. 2000, I-8855 (8914 f., Rn. 62 ff.) – Sardegna Lines; GA Warner, EuGH, Rs. 177/78, Slg. 1979, 2161 (2195, 2203 f.) – Pigs and Bacon Commission. VO der Kommission vom 21.4.2004 zur Durchführung der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. L 140, S. 1. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 45 Rn. 14. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 15. S.u. Rn. 1273 f.

412

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

E.

Rechtswidrige und missbräuchlich angewendete Beihilfe

1253 Rechtswidrige Beihilfen sind nach Art. 1 lit. f) VO (EG) Nr. 659/1999 solche, die von einem Mitgliedstaat ohne Genehmigung durch die Kommission eingeführt werden. Hierbei verstößt der Mitgliedstaat entweder gegen seine Pflicht zur rechtzeitigen Anzeige einer geplanten, genehmigungspflichtigen Beihilfe aus Art. 88 Abs. 3 EG und gewährt eine Beihilfe ohne bzw. vor einer Genehmigung durch die Kommission. Oder er gewährt eine Beihilfe einer negativen Kommissionsentscheidung zuwider bzw. unter Verstoß gegen eine Auflage der Kommissionsentscheidung. Art. 1 lit. g) VO (EG) Nr. 659/1999 definiert die missbräuchliche Anwendung 1254 von Beihilfen als die Verwendung einer Beihilfe entgegen der Genehmigung der Kommission nach Art. 4 Abs. 3 oder nach Art. 7 Abs. 3 oder Abs. 4 VO (EG) Nr. 659/1999. In diesem Fall verstößt der Beihilfeempfänger gegen beihilferechtliche Regelungen, nicht aber der Mitgliedstaat.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren A.

Grundstruktur

1255 Für alle anmeldepflichtigen neuen Beihilfen hat ein Genehmigungsverfahren nach Art. 2-9 VO (EG) Nr. 659/1999 zu erfolgen, während dessen ein Durchführungsverbot besteht. Zunächst wird ein vorläufiges Prüfverfahren durchlaufen, wobei sich die Kommission einen ersten Eindruck von der Vereinbarkeit der angemeldeten Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt verschaffen soll. Wenn bei dieser ersten Beurteilung Schwierigkeiten oder Bedenken auftreten, schließt sich ein förmliches Prüfverfahren an.

B.

Anmeldepflichtigkeit

I.

Ausnahmen

1256 Wird eine Beihilfe als neue Beihilfe i.S.d. VO (EG) Nr. 659/1999 eingeordnet, kann deren Anmeldepflichtigkeit trotzdem entfallen. Das ist der Fall, wenn eine der Gruppenfreistellungsverordnungen oder die De-minimis-Regelung greift. Des Weiteren ist die jeweilige Umsetzung einer von der Kommission bereits genehmigten Beihilferegelung nicht mehr anmeldepflichtig, es sei denn, es besteht ausnahmsweise eine Sonderanmeldepflicht.47

47

Krit. zur Genehmigung von „Beihilfeprogrammen“ wegen der Gefahr der verfahrensmäßigen Aushöhlung der Rechte Dritter Klingbeil, Das Beihilfeverfahren nach Art. 93 EG-Vertrag, 1998, S. 109 f.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren

1.

413

Gruppenfreistellungsverordnungen

Auf der Grundlage der VO (EG) Nr. 994/199848 hat die Kommission verschiedene 1257 Gruppenfreistellungsverordnungen erlassen, in denen bestimmte Gruppen von Beihilfen mit allgemeiner Zielsetzung von der Anmeldepflicht befreit sind, wenn sie die in der Freistellungsverordnung enthaltenen Kriterien erfüllen.49 So erging für kleine und mittlere Unternehmen die VO (EG) Nr. 70/200150. Regelungsermächtigungen bestehen weiter gem. Art. 1 Abs. 1 lit. a) Ziff. ii) VO (EG) Nr. 994/1998 für Forschung und Entwicklung (bislang keine DVO), Art. 1 Abs. 1 lit. a) Ziff. iii) VO (EG) Nr. 994/1998 für Umweltschutzmaßnahmen (bislang keine DVO) und gem. Art. 1 Abs. 1 lit. b) VO (EG) Nr. 994/1998 für Regionalbeihilfen. Es stehen verschiedene Neuregelungen an.51 Im Verkehrsrecht wird Art. 73 i.V.m. Art. 89 EG, also Primärrecht, zur Befrei- 1258 ung von der Anmeldepflicht herangezogen. 2.

De minimis

Die in Art. 2 VO (EG) Nr. 994/199852 enthaltene Verordnungsermächtigung zur 1259 Festsetzung eines Schwellenbetrages, bei dessen Unterschreitung eine Anmeldepflicht entfällt, hat die Kommission in VO (EG) Nr. 69/200153 umgesetzt, die durch eine neue Verordnung abgelöst werden soll.54 3.

Folge

Wird die Anmeldepflichtigkeit verneint, so ist kein Genehmigungsverfahren nach 1260 der VO (EG) Nr. 659/1999 durchzuführen. Das bedeutet auch, dass die Beihilfe ohne Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 gewährt werden kann. Mitgliedstaaten und Beihilfebegünstigte handeln jedoch auf eigenes Risiko, wenn Beihilfen bewilligt und gewährt werden, welche die Kommission im Nachhinein als anmeldepflichtig einordnet.

48

49 50

51 52

53 54

Des Rates vom 7.5.1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. L 142, S. 1. Im Einzelnen o. Rn. 763 ff. Der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. 2001 L 10, S. 33. S.o. Rn. 1233 ff. Des Rates vom 7.5.1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. L 142, S. 1. Der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf „De-minimis“-Beihilfen, ABl. 2001 L 10, S. 30. S.o. Rn. 776 ff.

414

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

II.

Bei Zweifeln

1261 Früher vertrat die Kommission die Auffassung, bereits beim bloßen Verdacht des Beihilfecharakters einer Maßnahme sei deren Anmeldung obligatorisch. Diese Ansicht ist jedoch aufgrund der Vielzahl der Fälle als praktisch undurchführbar und wegen ihrer möglichen Auswirkungen bis hin zur Aussetzung und Rückforderung unzähliger Maßnahmen als unverhältnismäßig abzulehnen.55 Bestehen Zweifel an der Tatbestandsmäßigkeit einer Maßnahme, ist diese also nicht zwingend anzumelden. Das Risiko, dass eine nicht angemeldete Maßnahme von der Kommission als 1262 Beihilfe eingeordnet und damit als anmeldepflichtig angesehen wird, tragen freilich die Mitgliedstaaten und die Beihilfeempfänger. Zum Zwecke der Rechtssicherheit ist eine vorsorgliche Anmeldung daher empfehlenswert. III.

Sonderanmeldepflichten

1263 So genannte Sonderanmeldepflichten können sich aus Gemeinschaftsrahmen, aus Kommissionsentscheidungen56 oder aus einer Gruppenfreistellungsverordnung57 ergeben. Dann ist etwa die individuelle Umsetzung einer genehmigten Beihilferegelung oder eine Maßnahme, die in den Bereich einer Gruppenfreistellungsverordnung fällt, ausnahmsweise doch anmeldepflichtig.

C.

Durchführungsverbot

1264 Art. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 legt ein Durchführungsverbot während des gesamten Prüfungsverfahrens fest. Es entfällt erst mit der ausgesprochenen oder fingierten Genehmigung der Beihilfe.58 Hält die Kommission eine Beihilfe für neu, der betroffene Mitgliedstaat aber für bestehend oder überhaupt nicht für eine Beihilfe, so ist dem Mitgliedstaat Gelegenheit zur Äußerung zu geben, bevor die Kommission ihre mit dem Durchführungsverbot verbundene Ansicht der Einordnung als neue Beihilfe in der Eröffnung des Hauptverfahrens manifestiert.59 Ohne die Erörterungsmöglichkeit ist die Entscheidung der Kommission hinsichtlich der Einordnung als neue Beihilfe nichtig, so dass auch das Durchführungsverbot nicht greifen kann.60

55 56 57

58 59 60

Detailliert dazu Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 33 Rn. 2. Z.B. als Bedingung i.S.d. Art. 7 Abs. 4 VO (EG) Nr. 659/1999. Vgl. Art. 5 VO (EG) Nr. 68/2001 der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf Ausbildungsbeihilfen, ABl. 2001 L 10, S. 20; Art. 7 VO (EG) Nr. 70/2001 der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl. 2001 L 10, S. 33. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 33 Rn. 19 f. EuGH, Rs. C-400/99, Slg. 2005, I-3657 (3691, Rn. 29 f.) – Italien/Kommission. EuGH, Rs. C-400/99, Slg. 2005, I-3657 (3693, Rn. 34) – Italien/Kommission.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren

415

Unter der Durchführung einer Beihilfe ist nicht erst deren Auszahlung an den 1265 Beihilfeempfänger zu verstehen, sondern bereits die Schaffung der gesetzlichen Grundlage, sofern es im Anschluss daran, abgesehen von der Gewährungshandlung selbst, keiner weiteren Umsetzung mehr bedarf.61 Es empfiehlt sich daher entweder eine Anmeldung der Beihilfe bereits in der Entwurfsphase oder die Aufnahme einer aufschiebenden Bedingung,62 dass die Beihilfe erst nach Genehmigung durch die Kommission gewährt werden darf. Bei einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot liegt eine rechtswidrige Bei- 1266 hilfe vor, so dass dementsprechend das Verfahren für rechtswidrige Beihilfen Anwendung findet.63 Darüber hinaus liegt bei einem Verstoß eine formell rechtswidrig gewährte Beihilfe vor. Dies kann vor nationalen Gerichten geltend gemacht werden.64

D.

Vorläufiges Prüfverfahren

I.

Zweck

Das vorläufige Prüfverfahren soll der Kommission helfen, problematische Fälle 1267 von den unproblematischen schnell abzugrenzen.65 Dazu ist grundsätzlich nur eine überschlägige Prüfung vorzunehmen. Treten Beurteilungsschwierigkeiten oder Zweifel auf, muss die Kommission zur Klärung das Hauptprüfverfahren einleiten. Möchte die Kommission das Hauptverfahren nicht eröffnen, kann sie das vor- 1268 läufige Verfahren nur mit einer Entscheidung nach Art. 4 Abs. 2 bzw. Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 beenden. Eine solche Entscheidung muss in einer vernünftige Zweifel ausschließenden Weise darlegen, weshalb die Kommission die angemeldete Beihilfe nicht als Beihilfe i.S.d. Art. 87 EG ansieht bzw. wieso gegen die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt keine Bedenken bestehen. In diesen Fällen kann es bei einer kursorischen Prüfung der angemeldeten Maßnahme bleiben. Das vorläufige Prüfverfahren spielt sich hauptsächlich durch Informationsüber- 1269 mittlung des Mitgliedstaates an die Kommission und Prüfung der Unterlagen durch die Kommission ab. Gelegenheit zur Stellungnahme wird dem Mitgliedstaat jedoch gegeben, wenn dieser danach verlangt. Dritte werden an dem vorläufigen Verfahren grundsätzlich nicht beteiligt; sie sind auf Stellungnahmen im Hauptverfahren beschränkt.66 Daher werden vorläufige Prüfverfahren nicht publik gemacht. Sollten Dritte von der Anmeldung einer Beihilfe Kenntnis erlangt haben und sich daraufhin an die Kommission wenden, muss diese die Eingaben bei der Beurteilung der Maßnahme aber berücksichtigen. 61 62 63 64 65 66

EuG, Rs. T-127 u.a./99, Slg. 2002, II-1275 (1342, Rn. 181 ff.) – Territorio Histórico. Näher dazu Koenig/Pickartz, NVwZ 2002, 151 ff. S.u. Rn. 1329 ff. S.u. Rn. 1416 ff. EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 (1481, Rn. 3) – Lorenz. Das entspricht EuGH, Rs. C-367/95 P, Slg. 1998, I-1719 – Kommission/Sytraval, wodurch das vorausgehende Sytraval-Urteil des EuG revidiert wurde (EuG, Rs. T-95/94, Slg. 1995, II-2651 – Sytraval).

416

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

II.

Ablauf

1.

Einleitung und Rücknahme

1270 Das vorläufige Prüfverfahren beginnt mit dem Eingang der Anmeldung einer Maßnahme durch den Mitgliedstaat bei der Kommission. Seit dem Erlass der VO (EG) Nr. 794/200467 existieren Formulare, mit denen die Mitgliedstaaten die Anmeldungen von Beihilfen vornehmen sollen. Sie sind im Anhang I Teil I dieser Verordnung zu finden und fragen detaillierte Informationen u.a. zum Zweck der Beihilfe und zum Umfang der finanziellen Unterstützung ab. Stellt sich die Finanzierungsweise als Bestandteil der Beihilfe dar und kann daraus die Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt folgen, unterliegt auch der Finanzierungsaspekt der Anmeldepflicht.68 Art. 3 VO (EG) Nr. 794/2004 regelt, auf welchem Weg die Anmeldung bei der 1271 Kommission einzureichen ist und mit wem die Kommission anschließend kommuniziert. Seit 1.1.2006 soll die Anmeldung grundsätzlich elektronisch erfolgen. Eine abweichende Vereinbarung zwischen Kommission und Mitgliedstaat ist aber möglich. Der Mitgliedstaat wird vom Eingang der Unterlagen unterrichtet. Eine Rück1272 nahme der Anmeldung ist gem. Art. 8 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 innerhalb einer angemessenen Frist vor der Entscheidung der Kommission möglich. In der Praxis beträgt diese Frist nur einige Tage, damit der Erlass einer Entscheidung rechtzeitig aufgehalten werden kann.69 a)

Vereinfachtes Verfahren

1273 Für bestimmte Änderungen von Beihilfen gilt nach Art. 4 Abs. 2 VO (EG) Nr. 794/2004 ein vereinfachtes Verfahren. Dazu gehören 1274

die Erhöhung der Mittel für genehmigte Beihilferegelungen von über 20 %, die Verlängerung von bestehenden genehmigten Beihilferegelungen bis zu sechs Jahren, die Verschärfung der Anwendungskriterien genehmigter Beihilferegelungen und die Herabsetzung der Beihilfe-Intensität oder der förderfähigen Ausgaben.

Weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens ist, dass die Mitgliedstaaten ihren Verpflichtungen zur Erstattung von Jahresberichten nachgekommen sind oder spätestens mit der vereinfachten Anmeldung 67

68 69

Der Kommission vom 21.4.2004 zur Durchführung der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. L 140, S. 1. EuGH, Rs. C-174/02, Slg. 2005, I-85 (121 f., Rn. 16) – Streekgewest; Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12290 f., Rn. 49 f.) – van Calster. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 33 Rn. 15.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren

417

nachkommen. Das Formular für die vereinfachte Anmeldung im Anhang II der DurchführungsVO (EG) Nr. 794/2004 beschränkt sich auf die Abfrage der Daten der bereits genehmigten Regelung und der Angabe der geplanten Änderung. b)

Anmeldeberechtigung

Umstritten ist, ob nur der Mitgliedstaat70 oder aber jede beihilfegewährende Stel- 1275 le71 zur Anmeldung berechtigt und verpflichtet ist. Die zweite Auffassung will dem Beihilfeempfänger sogar einen einklagbaren Anspruch gegen die beihilfegewährende Stelle auf Notifikation zugestehen. Schon vor dem Hintergrund, dass das Beihilfeverfahren zwischen der Kommission und dem Mitgliedstaat stattfindet, erscheint aber die erste Ansicht vorzugswürdig. Hinzu kommt, dass gem. Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 VO (EG) Nr. 794/2004 der Ständige Vertreter des Mitgliedstaats die Anmeldung der Kommission zuleitet. Diese sekundärrechtlich vorgesehene Konzentration spricht ebenfalls dafür, dass nicht jede beihilfegewährende Stelle zur Anmeldung berechtigt und verpflichtet ist, sondern nur der Mitgliedstaat. Zum Schutz des Beihilfeempfängers kann aber davon ausgegangen werden, dass die beihilfegewährende Stelle auf nationaler Ebene verpflichtet ist, die erforderlichen Informationen für eine Anmeldung durch den Mitgliedstaat an diesen weiterzuleiten. 2.

Dauer

Die Kommission hat nach Art. 4 Abs. 5 S. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 zwei Monate 1276 Zeit, um zu einer Entscheidungen zu gelangen. Das entspricht der Praxis seit dem Lorenz-Urteil.72 Mit Zustimmung des Mitgliedstaates kann die Frist verlängert oder bei Bedarf durch die Kommission gekürzt werden. Ob die vor der Einführung der VO (EG) Nr. 659/1999 entwickelten beschleunigten Verfahren noch anwendbar sind, ist unklar, da die Kommission erklärt hat, diese beibehalten zu wollen, ohne dies öffentlich bekannt zu geben.73 Gem. Art. 4 Abs. 5 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 beginnt die Zweimonatsfrist am 1277 Tag nach dem Eingang der vollständigen Unterlagen. Unter einer vollständigen Anmeldung ist gem. Art. 2 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 eine Anmeldung zu verstehen, die alle sachdienlichen Auskünfte enthält, welche die Kommission für eine Entscheidung zum Abschluss des vorläufigen und ggf. des förmlichen Prüfverfahrens benötigt. Zu beachten ist hier die Fiktion des Art. 4 Abs. 5 S. 3 VO (EG) Nr. 659/1999, wonach eine Anmeldung als vollständig gilt, wenn nicht die Kommission innerhalb von zwei Monaten seit Eingang der vom Mitgliedstaat übermittelten Unterlagen weitere Informationen einfordert. D.h. sie ist vollständig, wenn sie die

70 71 72 73

Ludwigs, EuZW 2004, 577 (577); Badura, Staatsrecht, Rn. 80. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 374; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 45 Rn. 10, Fn. 24 EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 (1481 f., Rn. 4 ff.) – Lorenz; s. auch Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 11. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 33 Rn. 26.

418

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

Informationen enthält, die die Kommission benötigt, um sich eine erste Meinung über die Zulässigkeit des bei ihr angemeldeten Vorhabens zu bilden.74 Art. 4 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 794/2004 schreibt für das vereinfachte Verfah1278 ren vor, dass die Kommission sich bemüht, ihre Entscheidung innerhalb eines Monats zu treffen. 3.

Auskunftsersuchen

1279 Erachtet die Kommission die ihr vorgelegten Unterlagen als unvollständig, so fordert sie nach Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 weitere Informationen an. Am Tag nach dem Eingang der zusätzlichen Unterlagen beginnt die zweimonatige Entscheidungsfrist erneut. Vom Eingang der zusätzlichen Unterlagen wird der Mitgliedstaat unterrichtet. Zu einem Auskunftsersuchen der Kommission aus der Zeit vor der VO (EG) Nr. 659/1999 hat der EuGH75 entschieden, dass der Mitgliedstaat einwenden darf, die von der Kommission angeforderten zusätzlichen Unterlagen seien für die Entscheidung im vorläufigen Verfahren unerheblich, so dass die Zweimonatsfrist durch das Ersuchen nicht unterbrochen wird. Dieser Ansatz gilt weiterhin, da es auch in Art. 5 VO 659/1999 darauf ankommt, ob die Unterlagen für eine ordnungsgemäße Prüfung vollständig sind. Die Kommission hat zwar einen Einschätzungsspielraum, den sie aber im Hinblick auf ihren Prüfungsauftrag sachgerecht wahrnehmen muss. Jedenfalls offensichtlich unerhebliche Unterlagen können daher den Lauf der zweimonatigen Entscheidungsfrist nicht hemmen. Kommt der Mitgliedstaat dem Auskunftsersuchen innerhalb der festgesetzten, 1280 i.d.R. 20 Arbeitstage betragenden Frist nicht nach, so hat ihm die Kommission gem. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 ein Erinnerungsschreiben zu schicken und eine zusätzliche Frist festzusetzen. Beantwortet der Mitgliedstaat das Auskunftsersuchen auch innerhalb dieser zweiten Frist nicht, gilt die Anmeldung der Beihilfe nach Art. 5 Abs. 3 S. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 als zurückgezogen. Das ist dem Mitgliedstaat mitzuteilen.76 Ausnahmen von der impliziten Rücknahme bestehen, wenn eine Fristverlänge1281 rung vereinbart worden ist und wenn der Mitgliedstaat eine Vollständigkeitserklärung abgibt. Letzteres kann geschehen, indem der Mitgliedstaat der Kommission ordnungsgemäß begründet mitteilt, dass die von ihr gewünschten Informationen entweder nicht verfügbar oder bereits übermittelt worden sind. So kann ein Mitgliedstaat verhindern, dass die Kommission das vorläufige Prüfverfahren in die Länge zieht. Die Zweimonatsfrist des Art. 4 Abs. 5 VO (EG) Nr. 659/1999 beginnt dann endgültig am Tag nach Eingang der Vollständigkeitserklärung. Art. 5 Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 bietet im Ergebnis sowohl der Kommission als auch dem Mitgliedstaat die Möglichkeit, das vorläufige Prüfverfahren zu beschleunigen.

74 75 76

EuGH, Rs. C-99/98, Slg. 2001, I-1101 (1159, Rn. 56) – Österreich/Kommission; EuG, Rs. T-171/02, Slg. 2005, II-2123 (Rn. 40) – Regione autonoma della Sardegna. Rs. C-99/98, Slg. 2001, I-1101 (1160, Rn. 61 ff.) – Österreich/Kommission. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 26.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren

4.

419

Genehmigungsfiktion

Hat die Kommission innerhalb der Zweimonatsfrist des Art. 4 Abs. 5 VO (EG) Nr. 659/1999 keine Entscheidung erlassen, tritt unter den weiteren Voraussetzungen des Abs. 6 eine Genehmigungsfiktion ein. Entsprechend Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 darf der Mitgliedstaat die Beihilfe durchführen, nachdem er die Kommission von seiner Durchführungsabsicht in Kenntnis gesetzt und diese innerhalb einer weiteren Frist77 von 15 Arbeitstagen keine Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Verfahrens gem. Art. 4 Abs. 4 VO (EG) Nr. 659/1999 getroffen hat. Innerhalb der Zusatzfrist ist freilich auch eine Entscheidung der Kommission nach Art. 4 Abs. 2 oder Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 möglich, die dem Beihilfeempfänger Rechtssicherheit verschafft, denn die Beihilfe ist dann genehmigt und darf durchgeführt werden. Erlässt die Kommission eine Entscheidung nach Ablauf der 15 Arbeitstage, so ist diese Entscheidung nichtig.78 Die Zusatzfrist verhindert die Genehmigung von Beihilfen allein durch Fristablauf wegen Verwaltungsfehlern oder außerhalb des Einflussbereichs der Kommission liegender Umstände. Sie bewirkt, dass eine Genehmigungsfiktion in der Praxis frühestens drei Monate nach der vollständigen Anmeldung eintreten kann. Der Wortlaut des Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 legt nahe, dass die Beihilfe bereits mit Ablauf der Zweimonatsfrist als genehmigt gilt. Die Kommission muss jedoch nicht innerhalb der ihr zusätzlich eingeräumten Frist von 15 Arbeitstagen die fingierte Genehmigung aufheben und das förmliche Verfahren einleiten. Vielmehr genügt schon eine Eröffnungsentscheidung, welche dem Mitgliedstaat bekannt gegeben werden muss. Für die Einhaltung der Zusatzfrist genügt aber nicht schon das Treffen der Entscheidung, sondern es zählt deren Bekanntgabe gegenüber dem Mitgliedstaat.79 Damit greift die Genehmigungsfiktion erst, wenn die folgenden drei Voraussetzungen erfüllt sind: die Zweimonatsfrist muss abgelaufen sein, der Mitgliedstaat muss der Kommission seine Durchführungsabsicht angezeigt haben und während der Zusatzfrist darf dem Mitgliedstaat keine Kommissionsentscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens zugehen. Die dann als genehmigt geltende Beihilfe ist eine bestehende Beihilfe i.S.d. Art. 1 lit. b) Ziff. iii) VO (EG) Nr. 659/1999. Es ist eine Mitteilung im Amtsblatt über die fingierte Genehmigung gem. Art. 26 Abs. 4 VO (EG) Nr. 659/1999 zu veröffentlichen. Vor der Einführung der VO (EG) Nr. 659/1999 hatte der EuGH im Lorenz-Urteil80 herausgestellt, dass es für eine fingierte Genehmigung nur auf das Ablaufen der Zweimonatsfrist und die Durchführungsanzeige des Mitgliedstaates an die Kommission ankam. Eine Zusatzfrist hatte der EuGH der Kommission nicht zugestanden. Dieses Urteil interpretierte die Kommission in der Folgezeit jedoch stets so, dass ihr nach der Durchführungsanzeige noch eine kurze Frist zur Einleitung des Hauptverfahrens verbleibe. Nunmehr ist diese Ansicht der Kommission in 77 78 79 80

Zur Fristberechnung EuGH, Rs. C-398/00, Slg. 2002, I-5643 (5668 f., Rn. 7; 5673, Rn. 21 ff.) – Spanien/Kommission; außerdem s.u. Rn. 1415. Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 142. EuGH, Rs. C-398/00, Slg. 2002, I-5643 (5676, Rn. 31 ff.) – Spanien/Kommission. EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 (1481 f., Rn. 4 ff.) – Lorenz.

1282

1283

1284

1285

1286

420

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 kodifiziert. Mittlerweile hat der EuGH auch klargestellt, dass an dieser Rechtslage durch sein die Lorenz-Rechtsprechung bestätigendes Urteil Österreich/Kommission81 nichts geändert worden ist.82 5.

Beendigung

1287 Seinen Abschluss findet das vorläufige Prüfverfahren durch den Eintritt der vorgenannten Genehmigungsfiktion oder mit Erlass einer der folgenden Kommissionsentscheidungen. Gem. Art. 4 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 kann die Kommission zunächst ein1288 mal feststellen, dass keine Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG vorliegt, also auch keine Beihilfe i.S.d. Art. 1 lit. a) VO (EG) Nr. 659/1999. Nur auf diesem Weg erlangen Mitgliedstaat und Beihilfeempfänger in diesem Punkt Rechtssicherheit. Aus diesem Grund empfiehlt sich eine Anmeldung auch bei Zweifeln über den Beihilfecharakter einer Maßnahme.83 Die Kommission kann gem. Art. 4 Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 die Entschei1289 dung treffen, keine Einwände zu erheben. In diesem Fall sieht sie die Beihilfe als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar an und muss dezidiert darlegen, welche Ausnahmevorschrift für die nunmehr genehmigte Maßnahme greift. Wichtig ist, dass die Kommission ihre Entscheidung nach Art. 4 Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 nicht mit Bedingungen versehen darf. Bedingungen in der Entscheidung wiesen nämlich auf Beurteilungsschwierigkeiten hin und machten die Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlich. Um eine Vereinbarkeitsentscheidung der Kommission zu begünstigen, besteht 1290 für den Mitgliedstaat die Möglichkeit, seine Anmeldung abzuändern oder eine freiwillige Verpflichtungserklärung abzugeben. Beide Vorgehensweisen sind zwar für das vorläufige Prüfverfahren nicht ausdrücklich vorgesehen. Freiwillige Verpflichtungserklärungen sind jedoch als Teil der Anmeldung anzusehen und daher zuzulassen. Änderungen der Beihilfe sollten möglich sein, um Rücknahmen und Neuanmeldungen vorzubeugen. Wird eine geänderte Beihilfe genehmigt, kann der Mitgliedstaat dagegen mangels Beschwer nicht gerichtlich vorgehen; er hat die Änderung selbst hervorgerufen.84 Die von der Kommission begonnene Praxis, offen zu lassen, ob eine angemel1291 dete Maßnahme den Beihilfebegriff erfüllt und nur festzustellen, dass sie jedenfalls mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist,85 stößt auf Bedenken. Im Ergebnis hat die Einordnung einer Maßnahme als Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG Konsequenzen für deren weitere Behandlung, so dass ein Dahinstehen für Rechtsunsi-

81 82 83 84 85

EuGH, Rs. C-99/98, Slg. 2001, I-1101 (1165 f., Rn. 84) – Österreich/Kommission. EuGH, Rs. C-398/00, Slg. 2002, I-5643 (5671, Rn. 17) – Spanien/Kommission. S.o. Rn. 1261 f. EuGH, Rs. C-242/00, Slg. 2002, I-5603 (5640, Rn. 43) – Deutschland/Kommission. Beispielsweise KOME 2001/406/EG, ABl. 2001 L 144, S. 23 (Rn. 28 ff.) – Viridian Growth Fund.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren

421

cherheit sorgt. Des Weiteren lassen solche Entscheidungen nicht erkennen, ob sie auf Art. 4 Abs. 2 oder Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 gestützt werden.86 Möglich ist, dass die Kommission während des vorläufigen Prüfverfahrens fest- 1292 stellt, dass es sich bei der Beihilfe um eine bestehende Beihilfe handelt. Das kann sie in einer deklaratorischen Erklärung festhalten, auch wenn Art. 4 VO (EG) Nr. 659/1999 das nicht ausdrücklich vorsieht. Schließlich kann die Kommission nach Art. 4 Abs. 4 VO (EG) Nr. 659/1999 die 1293 Entscheidung treffen, das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen. Zur Verfahrenseröffnung ist die Kommission verpflichtet, wenn Beurteilungsschwierigkeiten oder Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt bestehen. Die beschriebenen Entscheidungen kann die Kommission auch kombinieren. 1294 Z.B. kann sie einen Teil einer Maßnahme für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklären und gleichzeitig hinsichtlich eines anderen Teils das Hauptverfahren eröffnen. III.

Rechtsschutz

1.

Dritte

Das vorläufige Prüfverfahren soll nach der Rechtsprechung der Gemeinschaftsge- 1295 richte nicht in ein Hauptverfahren ausufern. Bei Beurteilungsschwierigkeiten und Zweifeln hat die Kommission daher das förmliche Verfahren einzuleiten anstatt zu versuchen, diese im vorläufigen Verfahren zu beseitigen.87 Gegen eine Entscheidung der Kommission, keine Einwendungen zu erheben, können Dritte mit einer Nichtigkeitsklage vorgehen, soweit sie nach Art. 88 Abs. 2 EG Verfahrensgarantien genießen. Aufgrund einer restriktiven Auslegung dieses Begriffs der Beteiligten muss ein Wettbewerber nachweisen, dass seine Wettbewerbsposition durch die Beihilfe beeinträchtigt wird.88 Erst dann hat er ein Klagerecht nach Art. 230 EG. Im Rahmen einer solchen Klage prüfen EuG und EuGH, ob objektiv Schwie- 1296 rigkeiten und Zweifel vorlagen und die Kommission daher ein Hauptverfahren hätte einleiten müssen. Diese Überprüfung geschieht an Hand von Indizien wie der Verfahrensdauer, der Komplexität der Beihilfe, dem Verfahrensablauf, wiederholten Auskunftsersuchen, der Widersprüchlichkeit der Entscheidung und dem Vor-

86 87

88

Vgl. dazu Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 33 Rn. 35, der solche Entscheidungen wegen Begründungsmangels per Nichtigkeitsklage für anfechtbar hält. EuGH, Rs. C-198/91, Slg. 1993, I-2487 (2529, Rn. 29) – Cook; Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 (3258, Rn. 33) – Matra; EuG, Rs. T-49/93, Slg. 1995, II-2501 (2523, Rn. 58) – SIDE; Rs. T-73/98, Slg. 2001, II-867 (885, Rn. 42) – Prayon-Rupel. EuG, Rs. T-188/95, Slg. 1998, II-3713 (3735, Rn. 67 f.) – Waterleiding Maatschappij; Rs. T-398/94, Slg. 1996, II-477 (495, Rn. 50) – Kahn Schepvaart; Rs. T-69/96, Slg. 2001, II-1037 (1051, Rn. 41) – Hamburger Hafen- und Lagerhaus; Rs. T-114/00, Slg. 2002, II-5121 (5146 f., Rn. 51) – Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum.

422

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

liegen einer Beschwerde.89 Die Gerichte legen einen strengen Maßstab an und haben auch schon mehrere Entscheidungen der Kommission aufgehoben.90 Auch gegen fingierte Genehmigungen nach dem Verfahren des Art. 4 Abs. 6 1297 VO (EG) Nr. 659/1999 muss eine Rechtsschutzmöglichkeit beteiligter Dritter in Gestalt einer Anfechtung per Nichtigkeitsklage bestehen. Schließlich stehen sie in ihren Wirkungen ausdrücklichen Genehmigungen gleich. Mangels Begründung, die von den Gemeinschaftsgerichten im Rahmen von Rechtsstreitigkeiten über Genehmigungen von Beihilfen bislang immer überprüft wurde, dürften Klagen gegen Genehmigungsfiktionen stets Erfolg haben.91 2.

Mitgliedstaaten und Beihilfeempfänger

1298 Gegen die Entscheidung der Kommission, das Hauptverfahren zu eröffnen und damit die Beihilfe als neue Beihilfe anzusehen, können der Mitgliedstaat und der Beihilfeempfänger die Nichtigkeitsklage erheben, wenn sie selbst der Ansicht waren, es handele sich um eine bestehende Beihilfe.92 Mittlerweile hat der EuGH sogar entschieden, dass die Anfechtbarkeit auch dann gegeben ist, wenn vom Mitgliedstaat die Ansicht vertreten worden ist, Art. 87 Abs. 1 EG sei insgesamt nicht einschlägig.93

E.

Förmliches Prüfverfahren

I.

Zweck

1299 Im Hauptverfahren wird eine angemeldete Beihilfe eingehend überprüft.94 Hierzu findet eine Erörterung mit dem Mitgliedstaat, der die Anmeldung vorgenommen hat und mit Dritten statt.95 Dies dient einerseits dem Rechtsschutz der Dritten, die nunmehr die Chance haben, zur angemeldeten Maßnahme schriftlich96 Stellung zu nehmen. Des Weiteren eröffnet das Hauptprüfverfahren der Kommission die Möglichkeit, umfassende Informationen zu sammeln, damit sie eine abschließende Entscheidung nach Art. 7 VO (EG) Nr. 659/1999 treffen kann.

89

90

91 92 93 94 95 96

EuGH, Rs. C-198/91, Slg. 1993, I-2487 (2529 f., Rn. 30 f.) – Cook; Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 (3259, Rn. 36 ff.) – Matra; EuG, Rs. T-11/95, Slg. 1998, II-3235 (3288, Rn. 169) – BP Chemicals. Z.B. EuGH, Rs. C-198/91, Slg. 1993, I-2487 (2531, Rn. 37) – Cook; EuG, Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 (2155, Rn. 84 f.) – SIC; Rs. T-73/98, Slg. 2001, II-867 (885 ff., Rn. 43 ff.) – Prayon-Rupel. Vgl. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 33 Rn. 30 a.E. und Fn. 95. Bartosch, EuZW 2004, 43 (44). EuGH, Rs. C-400/99, Slg. 2005, I-3657 (3691 f., Rn. 29 f.) – Italien/Kommission; Rs. C-400/99, Slg. 2001, I-7303 (7350 ff., Rn. 58 ff.) – Italien/Kommission. Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 4 a.E. Auch der Beihilfeempfänger ist in diesem Verfahren nur Beteiligter. Mündliche Anhörungen können nicht verlangt werden, sind aber möglich.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren

II.

Ablauf

1.

Einleitung

423

Das Hauptprüfverfahren wird durch eine Eröffnungsentscheidung der Kommissi- 1300 on eingeleitet. Diese Entscheidung muss die wesentlichen Sach- und Rechtsfragen sowie eine vorläufige rechtliche Würdigung des Beihilfecharakters der Maßnahme beinhalten. Darüber hinaus muss die Kommission darlegen, worauf sie ihre Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt stützt (Art. 6 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999). Soweit die Eröffnungsentscheidung die angemeldete Maßnahme als bestehende 1301 oder neue Beihilfe einordnet und soweit in ihr die anzuwendenden Verfahrensregeln bestimmt werden, liegt eine anfechtbare Handlung vor. Die Entscheidung der Kommission ist dem Mitgliedstaat zuzustellen. Zur Information Dritter ist sie im Amtsblatt zu veröffentlichen. Auch der Beihilfeempfänger erfährt nur durch diese Veröffentlichung von der Eröffnung des förmlichen Verfahrens, wenn ihm der Mitgliedstaat diese nicht mitteilt. Hält die Kommission nach dem vorläufigen Verfahren nur einzelne Punkte für 1302 bedenklich, kann sie das Hauptverfahren darauf beschränken.97 Tauchen dagegen im förmlichen Verfahren neue Bedenken auf, wird sie die Prüfung ausweiten. Eine Ausweitung des Prüfverfahrens wird insbesondere dann notwendig, wenn Rechte der Mitgliedstaaten oder Dritter ohne eine Information über die neue Entwicklung verletzt würden. 2.

Stellungnahmen

Gem. Art. 6 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 werden mit der Eröffnungsent- 1303 scheidung der Mitgliedstaat und andere Beteiligte zur Abgabe von Stellungnahmen an die Kommission aufgefordert.98 Normalerweise wird ihnen dafür eine einmonatige Frist gesetzt. Verspätete Stellungnahmen können von der Kommission berücksichtigt werden, zwingend ist das jedoch nicht. Die Frist zur Stellungnahme beginnt für den Mitgliedstaat mit der Zustellung der Eröffnungsentscheidung zu laufen. Um die Frist für Stellungnahmen Beteiligter in Gang zu setzen, genügt die Veröffentlichung der Eröffnungsentscheidung im Amtsblatt. Stellungnahmen von Beteiligten, die der Kommission zugegangen sind, werden 1304 gem. Art. 6 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 dem Mitgliedstaat zugeleitet. Die Identität eines Beteiligten wird dabei auf dessen Ersuchen hin nicht preis gegeben. Der Mitgliedstaat kann sich in einer weiteren Frist von gewöhnlich einem Mo- 1305 nat zu den Stellungnahmen äußern und sich verteidigen. Weil der Mitgliedstaat als Partei des Hauptverfahrens einen Anspruch auf rechtliches Gehör hat, kann die Kommission in ihrer Entscheidung solche Informationen nicht verwerten, die dem Mitgliedstaat nicht zur Stellungnahme vorgelegt worden sind. Wird der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht eingehalten, muss sich dieser Verstoß aber nachweis97 98

EuG, Rs. T-371 u. 394/94, Slg. 1998, II-2405 (2435 f., Rn. 61 f.) – British Airways. Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 17 f.

424

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

bar auf die Kommissionsentscheidung ausgewirkt haben, um zu einer Nichtigerklärung führen zu können. Voraussetzung ist, dass das Verfahren bei Beachtung des Grundsatzes zu einem anderen Ergebnis hätte führen können.99 3.

Beteiligte und ihre Rechte

1306 Beteiligte sind gem. Art. 1 lit. h) VO (EG) Nr. 659/1999 alle anderen Mitgliedstaaten, Personen, Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen, deren Interessen aufgrund der Gewährung einer Beihilfe beeinträchtigt sein können. Dieser Begriff der Beteiligten geht über den des Art. 88 Abs. 2 EG und damit auch über den des Betroffenen i.S.d. Art. 230 EG hinaus.100 Bislang hat die Kommission alle eingegangen Stellungnahmen in ihre Prüfung einbezogen.101 Schließlich dient das ihrer möglichst umfassenden Informationsgewinnung und damit dem Ziel des Hauptverfahrens. Gem. Art. 20 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 erhält jeder Beteiligte, der ei1307 ne Stellungnahme im Hauptverfahren abgegeben hat, eine Kopie der das Hauptverfahren abschließenden Kommissionsentscheidung. Auch der Beihilfeempfänger bekommt eine solche Kopie, und zwar unabhängig von der Abgabe einer Stellungnahme. Die Frist für eine Nichtigkeitsklage beginnt dann bereits mit dem Erhalt der Kopie, wenn diese in der Sprache des Beteiligten verfasst ist oder eine Übersetzung enthält, und nicht erst mit Veröffentlichung im Amtsblatt. Nach Art. 20 Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 werden Beteiligten auf ihren Antrag hin auch Kopien von Entscheidungen zum vorläufigen Prüfverfahren (Art. 4) sowie Auskunfts- (Art. 10 Abs. 3), Aussetzungs- und einstweilige Rückforderungsanordnungen (Art. 11) erteilt. Eine zeitliche Begrenzung ist nicht vorgesehen. Ein Akteneinsichtsrecht besteht für Dritte nicht.102 Daher können weder der 1308 Beihilfeempfänger noch der Beschwerdeführer Einsicht in die Stellungnahmen der anderen Beteiligten oder des Mitgliedstaats nehmen. Dies wurde vom EuG bestätigt, der den Beteiligten im Beihilfeverfahren nur die Rolle einer Informationsquelle103 für die Kommission zugesteht und lediglich fordert, dass die Beteiligten zu den „von der Kommission … angeführten Tatsachen, Beanstandungen und Umständen … Stellung nehmen“104 können. Eine Verbesserung könnte sich ergeben, wenn die TransparenzVO (EG) Nr. 1049/2001105 als allgemeine Regelung auch auf

99 100 101 102 103 104 105

EuGH, Rs. C-288/96, Slg. 2000, I-8237 (8312, Rn. 101) – Jadekost; Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1016, Rn. 48) – Belgien/Kommission. Vgl. u. Rn. 1588 ff. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 33 Rn. 40. Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 158. EuG, Rs. T-198/01, Slg. 2004, II-2717 (2777 ff., Rn. 192 ff.) – Technische Glaswerke Ilmenau. EuG, Rs. T-228 u. 233/99, Slg. 2003, II-435 (484, Rn. 127) – WestLB; Rs. T-613/97, Slg. 2000, II-4055 (4085, Rn. 90) – Ufex. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission, ABl. 2001, L 145, S. 43.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren

425

das Beihilfeverfahren anzuwenden ist.106 Das könnte jedoch dann nicht möglich sein, wenn die VO (EG) Nr. 659/1999 als lex specialis das Beihilfeverfahren sowie die Rechte der Beteiligten umfassend regelt. Dafür sprechen die vorgenannten detaillierten Bestimmungen mit verschiedenen Einzelrechten. Die Gemeinschaftsgerichte haben sich mit dieser Frage noch nicht befasst. 4.

Dauer

Gem. Art. 7 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 ist die Kommission gehalten, Entschei- 1309 dungen zu erlassen, sobald ihre Bedenken und Zweifel ausgeräumt sind. Sie soll möglichst innerhalb von 18 Monaten ab der Eröffnung des förmlichen Verfahrens zu einer Entscheidung kommen. Wird die Verfahrenseröffnung erweitert, beginnt die Frist erneut zu laufen. Jedoch hat der Fristablauf nur zur Folge, dass der Mitgliedstaat eine Entschei- 1310 dung innerhalb von zwei weiteren Monaten verlangen kann. Diese Entscheidung hat auf Grundlage derjenigen Unterlagen zu ergehen, die der Kommission vorliegen. Reichen diese nicht aus, um die Vereinbarkeit festzustellen, so erlässt die Kommission eine Negativentscheidung (Art. 7 Abs. 7 VO (EG) Nr. 659/1999). Für den Fall, dass die Kommission dem Wunsch des Mitgliedstaats nicht nach- 1311 kommt und innerhalb der weiteren zwei Monate keine Entscheidung fällt, sieht die VO (EG) Nr. 659/1999 keine Regelung vor. Zwar könnte man analog zu Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 an eine Genehmigungsfiktion denken. Der Umstand, dass eine solche Fiktion im Rahmen des Hauptverfahrens gerade nicht vorgesehen ist, lässt jedoch e contrario darauf schließen, dass eine Genehmigungswirkung nicht eintreten soll.107 5.

Beendigung

Nimmt der Mitgliedstaat eine Anmeldung nach Art. 8 VO (EG) Nr. 659/1999 zu- 1312 rück, stellt die Kommission ein bereits eingeleitetes förmliches Verfahren ein. Ansonsten endet das Hauptverfahren mit einer der folgenden Kommissionsentscheidungen. Entweder kann die Kommission mit Rechtssicherheit feststellen, dass keine Bei- 1313 hilfe vorliegt (Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999). Stattdessen kann sie feststellen, dass die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist (Art. 7 Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999). In ihrer Vereinbarkeitsentscheidung hat die Kommission den anwendbaren Ausnahmetatbestand anzugeben. Im Gegensatz zu den Vorschriften zum vorläufigen Verfahren sind Änderungen der Beihilfe durch den Mitgliedstaat zur Herbeiführung einer Entscheidung nach Abs. 2 oder Abs. 3 ausdrücklich zugelassen.108

106 107 108

Bartosch, EuZW 2004, 43 (47). So auch Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 33 Rn. 43 a.E. m.w.N. Vgl. dagegen o. Rn. 1287 ff. zum vorläufigen Verfahren.

426

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

Die Kommission kann gem. Art. 7 Abs. 4 VO (EG) Nr. 659/1999 eine Beihilfe unter Auflagen und Bedingungen für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklären. Ist die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, so erlässt die Kom1315 mission die Entscheidung, dass die Beihilfe nicht eingeführt werden darf (Art. 7 Abs. 5 VO (EG) Nr. 659/1999). Letztlich wird die Kommission auch deklaratorisch feststellen können, dass es 1316 sich um eine bestehende Beihilfe i.S.d. Art. 1 lit. b) VO (EG) Nr. 659/1999 handelt.109 Die aufgeführten Entscheidungen darf die Kommission auch miteinander ver1317 binden, so dass die Kommission einen Teil einer Beihilfe für vereinbar, einen anderen Teil dagegen für unvereinbar erklären kann. 1314

6.

Genehmigung unter Auflage oder Bedingung

a)

Aufnahme und Inhalt

1318 Um einen Ausgleich zwischen dem Interesse des Mitgliedstaates an der Gewährung der Beihilfe und dem Zweck der Art. 87 ff. EG, also dem Schutz des Binnenmarktes vor Wettbewerbsverzerrungen, zu schaffen, kann die Kommission auf Bedingungen und Auflagen zurückgreifen.110 Es handelt sich dabei um Nebenbestimmungen zu den Beihilfeentscheidungen.111 Im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist die Kommission sogar dazu verpflichtet, eine Beihilfe unter Auflagen oder Bedingungen zu genehmigen, wenn dadurch eine Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt hergestellt werden kann.112 Die Kommission kann die geplante Bedingung oder Auflage vor ihrer Entschei1319 dung mit dem Mitgliedstaat erörtern, dies muss sie aber nicht.113 Wird ein Einvernehmen erzielt, so kann der Mitgliedstaat die „Zusage“ abgeben, diese Nebenbestimmung befolgen zu wollen. In dem Fall wird vermutet, dass die Kommission ihr Ermessen interessengerecht ausgeübt hat.114 Außerdem kann der Mitgliedstaat dann mangels Rechtsschutzbedürfnisses nicht mehr gerichtlich gegen die Kommissionsentscheidung vorgehen.115 Inhaltlich sind Berichterstatterpflichten oder Einschränkungen hinsichtlich Hö1320 he, Dauer, Empfänger und Zweck der Beihilfe als Nebenbestimmungen möglich. In Betracht kommt sogar die Bedingung, eine andere Beihilfe, die bereits Gegenstand einer nicht befolgten Rückforderungsentscheidung gewesen ist, erst zurückzufordern, bevor die nunmehr angemeldete Beihilfe genehmigt ist.116 109 110 111 112 113 114 115 116

Vgl. o. Rn. 1287 ff. Bleckmann, NVwZ 2004, 11 (14). Detailliert Ehricke, EWS 2006, 241 (242). Ehricke, EWS 2006, 241 (243). So geschehen im Fall MobilCom AG, KOME 2005/346/EG, ABl. 2005 L 116, S. 55. Ehricke, EWS 2006, 241 (243). S.u. Rn. 1609. Vgl. sog. Deggendorf-Prinzip, EuGH, Rs. C-355/95 P, Slg. 1997, I-2549 (2575 f., Rn. 25 f.) – TWD.

§ 3 Das Genehmigungsverfahren

b)

427

Umsetzung

Je nachdem, wer letzten Endes die Auflage oder Bedingung zu erfüllen hat, ob- 1321 liegt es dem Mitgliedstaat entweder selbst, für die Einhaltung der Auflagen und Bedingungen zu sorgen, oder sie dem Beihilfeempfänger aufzuerlegen und ihn dabei zu überwachen. Die Umsetzung und Kontrolle durch den jeweiligen Mitgliedstaat kann aufgrund verschiedener nationaler Regelungen unterschiedlich ausfallen.117 Zur Umsetzung gegenüber dem Begünstigten sollte der beihilfegewährende Akt 1322 mit einer Nebenbestimmung parallel zu derjenigen der Kommissionsentscheidung versehen werden.118 Vorzugswürdig ist es, die Auflage oder Bedingung bereits in den öffentlich-rechtlichen Beihilfebescheid aufzunehmen, anstatt sie erst mit der vertraglichen Ausführung zu verknüpfen. Andernfalls könnte die Nebenbestimmung nur per zivil- oder verwaltungsgerichtlichem Vollstreckungstitel durchgesetzt werden, was dem Effektivitätsgebot widerspräche, es sei denn, es läge eine vollstreckbare Erklärung oder eine Unterwerfungsvereinbarung vor.119 Eine Pflicht zur Umsetzung der Nebenbestimmung besteht für den Mitglied- 1323 staat jedoch nicht, wenn dies tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist. Die Kommission hat dann zu prüfen, ob eine Änderung der Nebenbestimmung oder der Beihilfe möglich und ausreichend ist, um die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt herzustellen. Notfalls muss die Beihilfegewährung widerrufen werden. Eine Durchsetzung der Nebenbestimmung entgegen den nationalen Vorgaben kann nicht gefordert werden, denn die Anpassung des mitgliedstaatlichen Verwaltungsrechts dient im Rahmen der Rückforderung von Beihilfen der Aufhebung eines rechtswidrigen Zustandes.120 Das kann auf die Situation der unter Auflagen genehmigten und damit rechtmäßigen Beihilfe nicht ausgedehnt werden. c)

Nichteinhaltung

Die Auflage oder Bedingung, welche die Kommission in ihre genehmigende Ent- 1324 scheidung aufnimmt, richtet sich nicht direkt an das beteiligte Unternehmen.121 Stattdessen ist der Mitgliedstaat Adressat der Genehmigung und gleichzeitig der Nebenbestimmung. Es handelt sich also um eine Genehmigung unter Auflage seitens der Kommission. Diese hat sich daher bei Nichteinhaltung an den Mitgliedstaat und nicht an den Beihilfeempfänger zu wenden. Grundsätzlich könnte die Kommission nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 2 EG unmit- 1325 telbar den Gerichtshof anrufen, wenn der Mitgliedstaat unter Verstoß gegen Auflagen und Bedingungen eine Beihilfe gewährt, also die Voraussetzungen einer Kommissionsentscheidung nicht einhält. Neuerdings wird jedoch eine unter Verstoß gewährte Beihilfe als rechtswidrige Beihilfe angesehen, so dass die Kommis-

117 118 119 120 121

Ehricke, EWS 2006, 241 (242). Ehricke, EWS 2006, 241 (244 f.). Ehricke, EWS 2006, 241 (245). S.u. Rn. 1464 ff. Anders ist das z.B. im Rahmen der Fusionskontrolle.

428

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

sion zunächst ein förmliches Prüfverfahren einzuleiten hat.122 In diesem Zusammenhang haben Beauftragte der Kommission z.B. die Befugnis, die betreffenden Unternehmen zu betreten sowie Einsicht und Abschriften von Geschäftsunterlagen einzufordern, um die Einhaltung der Kommissionsentscheidung zu überprüfen. Hat der Mitgliedstaat die Auflage oder Bedingung an den Beihilfeempfänger 1326 weitergegeben, indem er eine auflagenbewehrte Beihilfe bewilligt hat,123 und hält der Beihilfeempfänger diese Auflage nicht ein, so liegt eine missbräuchlich verwendete Beihilfe i.S.d. Art. 1 lit. g) VO (EG) Nr. 659/1999 vor. Die Kommission muss dann nach Art. 16 VO (EG) Nr. 659/1999 ein förmliches Verfahren einleiten.124 Abgesehen davon stehen der Kommission keine Sanktionen gegen den Beihilfeempfänger zur Verfügung.

122 123 124

EuGH, Rs. C-36/00, Slg. 2002, I-3243 (3278, Rn. 25) – Spanien/Kommission. S.o. Rn. 1324. Näher dazu s.u. Rn. 1367 ff.

§ 4 Die Kontrollverfahren

Übersicht

D u r c h f ü h r u n g s v e r b o t

g i l t / e n d e t

F.

429

1327 Auskunftsersuchen vorläufiges Prüfverfahren zwei Monate

keine Entscheidung Entscheidung Anzeige srbeit der 15 A ge ta Durchführungsabsicht

Vollständigkeitserklärung Unterlagen gehen nate ei Mo zw ein re eite

w

15 Arbeitstage

weiterhin ● keine keine Beihilfe Entschei● vereinbare dung: Beihilfe Genehmigungs- ● bestehende fiktion Beihilfe Eröffnungsentscheidung Hauptverfahren Stellungnahmefrist für Dritte und Mitgliedstaaten: ein Monat Stellungnahmefrist des Mitgliedstaats zu Stellungnahmen Dritter

1 8

M o n a t e

Mitgliedstaat ● keine Beihilfe kann Entschei● vereinbare Beihilfe dung innerhalb ● unter Auflagen, ohne von 2 Wochen Bedingungen vereinbare verlangen Beihilfe (keine ● bestehende Beihilfe Genehmigungsfiktion)

Unvereinbarkeit

Abb. 6.1. Genehmigungsverfahren

§ 4 Die Kontrollverfahren In der BeihilfeverfahrensVO (EG) Nr. 659/1999 sind insgesamt drei Verfahren zur 1328 Kontrolle von Beihilfen geregelt. Es handelt sich um ein Kontrollverfahren für rechtswidrige Beihilfen, eines für missbräuchlich verwendete Beihilfen sowie um eine laufende Überprüfung der Vereinbarkeit von Beihilferegelungen.

430

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

A.

Rechtswidrige Beihilfen

1329 Das Kontrollverfahren für rechtswidrige Beihilfen orientiert sich am Boussac-Urteil125 des EuGH. Es gliedert sich ebenso wie das vorstehend126 beschriebene Genehmigungsverfahren in ein vorläufiges Prüfverfahren und in ein Hauptverfahren. I.

Vorläufiges Prüfverfahren

1.

Einleitung

1330 Sobald die Kommission Anhaltspunkte für die Annahme hat, dass eine rechtswidrige Beihilfe gewährt worden sein könnte, hat sie das vorläufige Prüfverfahren unverzüglich einleiten. Informationen über eine rechtswidrige Beihilfe wird die Kommission insbesondere durch Beschwerden Dritter erhalten. Aus Art. 20 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 ergibt sich „eine Art beschränktes Beschwerderecht“.127 Zwar steht dem Beschwerdeführer kein förmliches Beschwerdeverfahren zur 1331 Verfügung. Er kann jedoch erreichen, dass die Kommission seine Beschwerde zumindest prüft. Ihm ist für den Fall, dass die Kommission keine ausreichenden Anhaltspunkte erkennt, Mitteilung darüber zu geben. Leitet die Kommission aufgrund der Beschwerde weitere Schritte ein, z.B. indem sie den Mitgliedstaat um Auskunft bittet, ist dem Beschwerdeführer eine Kopie der Entscheidung zu schicken. Die Beteiligten können sich mit einer Untätigkeitsklage an den Gerichtshof wenden, wenn die Kommission ihrer Beschwerde nicht nachgeht und keine Stellungnahme gegenüber dem Beschwerdeführer abgibt. Es kommt gleichfalls in Betracht, dass die Kommission durch Presseberichte 1332 oder Anfragen eines nationalen Gerichts auf rechtswidrige Beihilfen aufmerksam wird oder Hinweise auf weitere rechtswidrige Beihilfen während der Prüfung eines anderen Falles erhält. In diesen Fällen führt die Kommission das vorläufige Verfahren von Amts wegen durch. Besteht die Möglichkeit, dass eine Beihilfe unter eine genehmigte Beihilferege1333 lung fällt, so muss die Kommission diesen Punkt zunächst abklären, bevor sie das Verfahren für rechtswidrige Beihilfen durchführen kann. Fällt eine Beihilfe unter eine genehmigte Beihilferegelung, kann die Kommission nämlich nur nach dem Überprüfungsverfahren vorgehen.128 2.

Anordnungen

1334 Gem. Art. 10 und 11 VO (EG) Nr. 659/1999 hat die Kommission die Möglichkeit, verschiedene Anordnungen i.S.v. einstweiligen Maßnahmen zu treffen. Es handelt 125 126 127 128

EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 – Frankreich/Kommission; Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 – Belgien/Kommission. S.o. Rn. 1255 ff. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 37 Rn. 7. S.u. Rn. 1372 ff.

§ 4 Die Kontrollverfahren

431

sich um Anordnungen zur Auskunftserteilung, Aussetzung der Beihilfe sowie um einstweilige Rückforderungsanordnungen.129 Diese können entweder bereits mit der Eröffnung des vorläufigen Verfahrens getroffen werden oder aber im weiteren Verlauf des Verfahrens. Auch im sich eventuell anschließenden Hauptverfahren stehen der Kommission diese Anordnungen noch offen. a)

Auskunftsanordnung

Bereits im Rahmen des vorläufigen Verfahrens soll die Kommission möglichst umfangreich die Hintergründe der eventuell rechtswidrigen Beihilfe aufklären und beurteilen. Dazu ist sie auf Informationen des gewährenden Mitgliedstaates angewiesen. Liegt nach den ersten Hinweisen möglicherweise eine rechtswidrige Beihilfe vor, ist die Kommission dazu verpflichtet, den Mitgliedstaat um Auskunft zu ersuchen, in anderen Fällen kann sie dies tun. Kommt der Mitgliedstaat dem Auskunftsersuchen der Kommission auch nach einem Erinnerungsschreiben nicht nach, erlässt die Kommission nach Art. 10 Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 eine Auskunftsanordnung. Übersendet der Mitgliedstaat der Kommission auch weiterhin keine Informationen, kann die Kommission gem. Art. 13 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 auf der Grundlage der ihr zur Verfügung stehenden Informationen eine Entscheidung erlassen und die Unvereinbarkeit feststellen. Ohne eine solche Auskunftsanordnung und deren Furchtlosigkeit darf die Kommission sich in ihrer Entscheidung nicht auf fehlende Auskünfte durch den Mitgliedstaat berufen. Genügen der Kommission die vorhandenen Informationen, um die Vereinbarkeit festzustellen, bedarf es keiner weiteren Auskunftsanordnung mehr. Grundsätzlich liegt es im Ermessen der Kommission, wann sie eine Auskunftsanordnung erlässt. Bestehen indes Zweifel über die Einordnung der zu prüfenden Beihilfe als bestehende oder neue Beihilfe, muss sie dieser Frage nachgehen, bevor sie ein Hauptverfahren eröffnen kann. Dazu muss sie ggf. auch eine Auskunftserteilung anordnen und darf damit nicht bis zum Hauptverfahren warten.130 Bevor die Kommission entscheidet, das Hauptverfahren zu eröffnen, ist dem Mitgliedstaat in jedem Fall eine Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen.131 Das ergibt sich aus Art. 10 VO (EG) Nr. 659/1999, der ein Auskunftsverlangen nur „gegebenenfalls“ für den Fall entbehrlich macht, dass der Sachverhalt mit dem Mitgliedstaat bereits hinreichend diskutiert worden ist. b)

1335

1336

1337 1338

1339

Aussetzungsanordnung

Im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens kann die Kommission die Gewäh- 1340 rung einer rechtswidrigen Beihilfe bis zu einer Vereinbarkeitsentscheidung aussetzen. So kann sie verhindern, dass es zu weiteren Zahlungen kommt. Für eine Aus129 130 131

Die einstweilige Rückforderungsanordnung wurde durch die VO (EG) Nr. 659/1999 neu eingeführt und bislang noch nicht angewendet. Das folgt aus der Italgrani-Rechtsprechung, EuGH, Rs. C-47/91, Slg. 1994, I-4635 (4658 ff., Rn. 34 ff.). EuGH, Rs. C-400/99, Slg 2005, I-3657 (3691 f., Rn. 30) – Italien/Kommission.

432

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

setzungsanordnung sind drei Voraussetzungen zu erfüllen. Dem Mitgliedstaat muss zunächst gem. Art. 11 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sein. Des Weiteren muss es sich um eine Beihilfe i.S.d. Art. 87 EG handeln und die Kommission muss die Beihilfe als rechtswidrig ansehen. Die beiden letzten Punkte muss die Kommission in ihrer Aussetzungsanordnung darlegen und begründen. Letztlich handelt es sich bei einer solchen Anordnung lediglich um die Feststel1341 lung, dass der Mitgliedstaat gegen das Durchführungsverbot des Art. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 verstoßen hat, wonach ungenehmigte Beihilfen sowieso nicht gewährt werden dürfen. Darüber hinaus fordert die Kommission den Mitgliedstaat mit der Aussetzungsanordnung auf, jedenfalls von nun an das Durchführungsverbot zu beachten. Im Fall einer weiteren Zuwiderhandlung kann die Kommission gem. Art. 12 VO (EG) Nr. 659/1999 den Gerichtshof anrufen. In seinen Urteilen hat der EuGH festgestellt, dass nicht nur die Kommission,132 1342 sondern auch die nationalen Gerichte133 die vorläufige Aussetzung von Beihilfen anordnen können. Insofern ergibt sich eine parallele Kompetenz der Kommission und der nationalen Gerichte der Mitgliedstaaten.134 c)

Einstweilige Rückforderungsanordnung

1343 Als weiteres Instrument steht der Kommission seit Einführung der VO (EG) Nr. 659/1999 in deren Art. 11 Abs. 2 die einstweilige Rückforderungsanordnung zur Verfügung. Dieses ist ausweislich des UAbs. 4 nur auf Beihilfen anzuwenden, die nach dem In-Kraft-Treten der VO (EG) Nr. 659/1999 gewährt werden. Die einstweilige Rückforderungsanordnung vermittelt Schutz für Konkurrenten des Beihilfeempfängers, wenn eine Beihilfe bereits gewährt worden ist und der durch sie drohende Schaden mittels einer Rückforderung nach Abschluss des Kontrollverfahrens nicht mehr abgewendet und beseitigt werden kann. Erlässt die Kommission keine einstweilige Rückforderungsanordnung, so hindert sie das nicht, am Ende des Hauptverfahrens die sofortige Rückforderung anzuordnen.135 Für den Erlass einer einstweiligen Rückforderungsanordnung bestehen drei Vo1344 raussetzungen:136 1345

Zweifel hinsichtlich des Beihilfecharakters dürfen nicht (mehr) bestehen, in Anlehnung an den einstweiligen Rechtsschutz muss ein Tätigwerden dringend geboten sein, und zwar zur Abwehr eines erheblichen, nicht wiedergutzumachenden Schadens für einen Konkurrenten, der ernsthaft zu befürchten ist.

Bislang hat die Kommission noch keine einstweilige Rückforderungsanordnung erlassen, was daran liegen mag, dass die letzten beiden Voraussetzungen eine ho-

132 133 134 135 136

EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (356, Rn. 19) – Frankreich/Kommission. EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3593, Rn. 52) – SFEI. Näher u. Rn. 1416 ff. EuG, Rs. T-181/02 R, Slg. 2002, II-5081 (5118 f., Rn. 116) – Neue Erba Lautex. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 437.

§ 4 Die Kontrollverfahren

433

he Hürde aufstellen.137 Diese könnten aber etwa bei drohender Insolvenz eines von der Beihilfe nicht begünstigten Unternehmens erfüllt sein. So deutlich lassen sich gravierende, irreparable Schäden jedoch nur selten absehen. Vielfach handelt es sich um langfristige Auswirkungen, die schwerlich eine dringende Abhilfe gebieten. Hier können daher für die Kommission Schwierigkeiten auftreten. Insbesondere wenn sie aber befürchten muss, dass andere Mitgliedstaaten gleichziehen und ebenfalls in rechtswidriger Weise Beihilfen gewähren werden, so dass Veränderungen der Wettbewerbsbedingungen in großem Stil drohen, ist eine einstweilige Rückforderungsanordnung dringend geboten. Bei ihren Entscheidungen muss die Kommission auch den Gleichbehandlungsgrundsatz beachten.138 Die Kommission kann gem. Art. 11 Abs. 2 S. 4 VO (EG) Nr. 659/1999 dem Mitgliedstaat erlauben, an das Unternehmen, das von der einstweiligen Rückforderung betroffen ist, eine Rettungsbeihilfe zu zahlen. Wenn eine Rückforderungsanordnung vom Mitgliedstaat nicht beachtet wird, 1346 kann die Kommission ebenso wie im Fall der nicht beachteten Aussetzungsanordnung gem. Art. 12 VO (EG) Nr. 659/1999 unmittelbar den Gerichtshof anrufen. Sollte eine Rückforderungsanordnung vom Mitgliedstaat durchgesetzt werden 1347 und zur Rückzahlung der Beihilfe führen, gelten ausnahmsweise die Fristen des Genehmigungsverfahrens für angemeldete Beihilfen auch für das laufende Kontrollverfahren.139 Aus der parallelen Kompetenz der Kommission und der nationalen Gerichte für 1348 vorläufige Aussetzungsanordnungen140 kann sich analog auch deren parallele Kompetenz für die Anordnung der einstweiligen Rückforderung ergeben.141 Folglich greift die von der Rechtsprechung eingeführte Abgrenzung zwischen den Kompetenzbereichen von Kommission und nationalen Gerichten142 erst nach der endgültigen materiellen Prüfung einer Beihilfe. 3.

Fristen

Grundsätzlich ist die Kommission bei rechtswidrige Beihilfen gem. Art. 13 Abs. 2 1349 VO (EG) Nr. 659/1999 nicht an bestimmte Fristen gebunden. Deshalb kann die Kommission angemeldete Beihilfen bevorzugt behandeln, worin ein weiterer Anreiz zur Anmeldung von beabsichtigten Beihilfen zu sehen ist. Jedoch kann die Kommission ein Interesse daran haben, einen Wettbewerbsverstoß möglichst schnell zu beseitigen. In diesem Fall wird sie von sich aus das Kontrollverfahren zu beschleunigen versuchen. Jedenfalls soll die Kommission aber nach dem Gestevisión-Urteil unter Rückgriff auf die allgemeinen Grundsätze einer guten Ver137 138 139 140 141 142

Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 34 Rn. 8. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 83 f. S.u. Rn. 1349 ff. S.o. Rn. 1340 ff. So jedenfalls Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 34 Rn. 8. EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 (611, Rn. 14) – Steinike & Weinlig; Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5528, Rn. 13 f.) – FNCE; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3590 f., Rn. 39 ff.) – SFEI.

434

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

waltungspraxis innerhalb einer angemessenen Bearbeitungsfrist zu einer Entscheidung gelangen.143 Ausnahmsweise sind allerdings die Fristen des Genehmigungsverfahrens nach 1350 Art. 11 Abs. 2 UAbs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 doch anwendbar, nämlich dann, wenn eine einstweilige Rückforderungsentscheidung zu einer Rückzahlung der gewährten Beihilfe geführt hat. In diesem Fall wird dem grundsätzlichen Beihilfenverbot rückwirkend Genüge getan. Die Wettbewerbsverzerrung ist zunächst beseitigt und der Mitgliedstaat wartet auf eine Entscheidung der Kommission, bis er die Beihilfe (wieder) gewährt. Folglich ist eine mit der nach einer Anmeldung vorliegenden Situation vergleichbare Lage gegeben, was ausnahmsweise den Lauf der Fristen rechtfertigt. In analoger Anwendung sollten die Fristen auch dann greifen, wenn ein Mitgliedstaat die Rückforderung freiwillig durchgeführt hat.144 Die Angleichung an das Verfahren für angemeldete Beihilfen kann aber nicht 1351 so weit gehen, dass auch die Genehmigungsfiktion des Art. 4 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 greifen könnte. Selbst wenn die Rückzahlung erfolgt ist, bleibt es nämlich dabei, dass ein Kontrollverfahren für rechtswidrige Maßnahmen durchgeführt wird. Dieses sieht eine Genehmigungsfiktion gerade nicht vor. Indem der Mitgliedstaat die Maßnahme nicht angemeldet, sondern eigenmächtig durchgeführt hat, hat er die Chance auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion vertan. 4.

Beendigung

1352 Grundsätzlich hat die Kommission eine Entscheidung zu treffen, um das vorläufige Kontrollverfahren zu beenden. In Betracht kommen dieselben Entscheidungen wie nach dem vorläufigen Prüfverfahren bei angemeldeten Beihilfen.145 An die Begründung der Entscheidung, das Hauptverfahren zu eröffnen, werden 1353 in diesem Fall jedoch geringere Anforderungen gestellt als bei einer angemeldeten Beihilfe. Die mit der Eröffnung des Hauptverfahrens verbundene, wenn auch teilweise nur vorläufige Bewertung einer Maßnahme als rechtswidrige Beihilfe und eben nicht als bestehende Beihilfe ist mit der Nichtigkeitsklage durch den Mitgliedstaat anfechtbar.146 Die Vereinbarkeitserklärung beinhaltet nur die Feststellung der materiellen Ver1354 einbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt. Sie erstreckt sich nicht auf die formelle Vereinbarkeit. Eine etwa bestehende formelle Rechtswidrigkeit wird durch die Positiventscheidung auch nicht geheilt. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Kommission etwa die Zinsen einer zu früh gewährten und daher formell rechtswidrigen, aber materiell rechtmäßigen Beihilfe zurückverlangen könnte. Möglich sind Sanktionen der formellen Rechtswidrigkeit allein durch Anordnungen seitens der nationalen Gerichte.147 143

144 145 146 147

EuG, Rs. T-95/96, Slg. 1998, II-2307 (3429 f., Rn. 73 ff.) – Gestevisión Telecinco; Rs. T-17/96, Slg. 1999, II-1757 (1785 f., Rn. 74 ff.) – TF1; Rs. T-46/97, Slg. 2000, II-2125 (2161 f., Rn. 105 ff.) – SIC. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 34 Rn. 10. S.o. Rn. 1287 ff. EuGH, Rs. C-47/91, Slg. 1994, I-4635 (4655, Rn. 26) – Italgrani. S.u. Rn. 1416 ff.

§ 4 Die Kontrollverfahren

435

Ausnahmsweise kann die Kommission das vorläufige Kontrollverfahren ohne 1355 eine Entscheidung einstellen, wenn sie feststellt, dass es sich bei der zu prüfenden Maßnahme entweder gar nicht um eine Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG oder aber um eine bestehende Beihilfe handelt. Die Prüfung ist dann gegenstandslos und eine „etwaige rechtswidrige Beihilfe“ i.S.d. Art. 13 VO (EG) Nr. 659/1999 liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer ist über die Einstellung zu informieren. 5.

Genehmigung für die Vergangenheit

In der zur Zeit beim EuGH anhängigen Rechtssache Transalpine Ölleitung Österreich148 hatte die Kommission eine österreichische Energieabgabenvergütung für die Jahre 1996-2001 auf Antrag Österreichs ausdrücklich rückwirkend genehmigt. Fraglich ist, ob die Kommission eine unangemeldete Beihilfe mit der Folge rückwirkend genehmigen kann, dass eine Rückforderung unterbleibt. Indem Österreich die Beihilfe gewährte, ohne sie zuvor anzumelden, hat es gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG verstoßen. Die aus diesem Verstoß resultierende formelle Gemeinschaftsrechtswidrigkeit vermag nach herrschender Rechtsprechung nicht durch eine Kommissionsentscheidung geheilt zu werden.149 Zwar ist die Kommission verpflichtet, ihre Prüfung auf die in der Vergangenheit bereits gewährten Beihilfen auszudehnen.150 Dies dient aber nur der Überprüfung, ob die Kommission selbst eine Rückforderungsanordnung erlassen kann. Wäre es der Kommission möglich, die Beihilfe insgesamt rückwirkend zu genehmigen und ihr dadurch die formelle Rechtswidrigkeit zu nehmen, wäre der Individualrechtsschutz, welcher bei einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot durch nationale Gerichte zu leisten ist, nicht mehr gewährleistet. Hinzu käme, dass die Möglichkeit einer rückwirkenden Genehmigung die Missachtung des Durchführungsverbotes begünstigte und den Notifizierungsanreiz erheblich minderte.151 Darüber hinaus hat der EuGH der Kommission auch bereits die Befugnis abgesprochen, gegen Art. 88 Abs. 3 EG verstoßende Maßnahmen für rechtmäßig zu erklären.152 In einer rückwirkenden Genehmigung durch die Kommission kann daher nur die Feststellung liegen, dass die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar, also nicht materiell rechtswidrig ist. Da die formelle Rechtswidrigkeit nicht aufgehoben wird, ergibt sich als Folge, dass diejenigen Vorteile auszugleichen sind, die durch die verfrühte Gewährung der Beihilfe vor einer Genehmigung durch die Kommission entstanden sind. 148 149 150

151 152

EuGH, Rs. C-368/04 – Transalpine Ölleitung in Österreich. EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5529, Rn. 16) – FNCE; Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12294, Rn. 63) – van Calster. EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5528, Rn. 14) – FNCE; GA Jacobs, EuGH, Schlussantrag vom 29.11.2005, Rs. C-368/04 (Rn. 48) – Transalpine Ölleitung in Österreich. GA Jacobs, EuGH, Schlussantrag vom 29.11.2005, Rs. C-368/04 (Rn. 49 f.) – Transalpine Ölleitung in Österreich. EuGH, Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12297, Rn. 73) – van Calster.

1356

1357

1358

1359

436

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

Die Gegenmeinung sieht die im Ermessen der Kommission liegende rückwirkende Genehmigung nicht als Anreiz zur Missachtung der Anmeldepflicht und des Durchführungsverbotes an. Außerdem sei ein offen deklariertes, nachträgliches Genehmigungsersuchen ein Einzelfallausweg aus einer überzogenen nationalen Rückabwicklungsspirale, welcher den Umweg über eine Neuanmeldung und Genehmigung einer Ersatzbeihilfe erspare.153 Die Möglichkeit einer nachträglichen Genehmigung an sich, auch wenn sie im 1361 Ermessen der Kommission liegt, könnte indes bei Mitgliedstaaten und Beihilfeempfänger sehr wohl eine „Es-wird-schon-gut-gehen“-Mentalität hervorrufen, die dem Zweck des Beihilferechts bereits zuwider liefe. Über den beschriebenen „Umweg“ der Neuanmeldung einer Ersatzbeihilfe kommt man auch nicht zu dem Ergebnis, dass eine Rückforderung gänzlich ausbleiben könnte. Mit einer Neuanmeldung könnte die verfrühte Gewährung nämlich gleichfalls nicht genehmigt werden. Auch könnte die Beihilfe nicht für die Vergangenheit ausgezahlt werden, sondern nur für die Zukunft.154 Es ergäbe sich also folgendes Bild: Nicht die Beihilfe an sich, aber die aus der verfrühten Gewährung der Beihilfe stammenden Vorteile – insbesondere Zinsen – wären durch nationale Gerichte zurückzufordern. Eben dieses Ergebnis stimmt aber mit der hier vertretenen Meinung und gerade nicht mit der Gegenmeinung überein. Vor dem Hintergrund des „dolo agit“-Grundsatzes ist dagegen nicht die Rück1362 forderung der „gesamten vorzeitig gewährten Begünstigung einschließlich … sämtlicher … ökonomischer Vorteile“ zu fordern,155 wenn die Beihilfe genehmigt worden ist und nach Rückforderung sofort wieder auszuzahlen wäre. Eine „rückwirkende Genehmigung“ der Kommission kann nur unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtmäßigkeit erfolgen, nicht aber insgesamt die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit aufheben. Für den Beihilfeempfänger ergibt sich insofern ein Vorteil aus der Vereinbar1363 keitsentscheidung der Kommission trotz Verstoßes gegen das Durchführungsverbot, als eine Rückforderung der aus der vorzeitigen Gewährung erwachsenen Vorteile durch nationale Gerichte nur dann erfolgen kann, wenn sich ein Kläger findet. Fehlt eine entsprechende Klage Privater, wirkt sich die Genehmigungsentscheidung der Kommission quasi doch wie eine Heilung des Durchführungsverstoßes aus.156 In gravierenden Fällen dürfte allerdings schon die Konkurrenz darauf achten, nationale Gerichte anzurufen, um eine Wahrung des Durchführungsverbotes einschließlich der sich daraus ergebenden Folgewirkungen sicherzustellen und dem begünstigten Wettbewerber keinen Vorteil zu belassen. 1360

153 154 155 156

Sutter, EuZW 2006, 321 (321). Jaeger, EuZW 2004, 78 (79). So aber Jaeger, EuZW 2004, 78 (80). Jaeger, EuZW 2004, 78 (80).

§ 4 Die Kontrollverfahren

II.

437

Förmliches Prüfverfahren

Mit der Entscheidung der Kommission, das Hauptverfahren zu eröffnen, geht das 1364 vorläufige Verfahren in das förmliche Prüfverfahren über. Dieses läuft prinzipiell wie bei einer angemeldeten Beihilfe ab.157 Im Unterschied dazu gibt es jedoch wie schon im vorläufigen Verfahren mit der Ausnahme des Art. 11 Abs. 2 UAbs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 keine Fristen. Die Kommission kann während des Hauptverfahrens diejenigen Anordnungen erlassen, die auch im vorläufigen Verfahren möglich sind, also Auskunfts-, Aussetzungs- und Rückforderungsanordnungen.158 Zur Beendigung des förmlichen Kontrollverfahrens stehen der Kommission die 1365 Entscheidungsmöglichkeiten des Art. 7 VO (EG) Nr. 659/1999 zur Verfügung.159 Bei einer Negativentscheidung kommt jedoch im Gegensatz zum Verfahren bei angemeldeten Beihilfen hinzu, dass die Kommission gem. Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 zusätzlich eine (endgültige) Rückforderungsentscheidung erlassen kann.160

157 158 159 160

S.o. Rn. 1299. S.o. Rn. 1334 ff. S.o. Rn. 1312 ff. Dazu näher u. Rn. 1427 ff. Im Dreijahreszeitraum 2002-2004 traf die Kommission 94 Negativentscheidungen, von denen 58 mit Rückforderungsentscheidungen verbunden waren, Anzeiger für staatliche Beihilfen (Frühjahrsausgabe 2006), KOM (2006) 130 endg., S. 33.

438

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

III.

Übersicht

grundsätzlich keine Fristen, es sei denn, einstweilige Rückforderung hat zur vollen Rückzahlung geführt, dann gelten Fristen des Anmeldeverfahrens

1366 Auffassung: Anhaltspunkte genügen nicht

Auffassung: genügend Anhaltspunkte

Info an Beschwerdeführer, dass kein Verfahren

Eröffnungsentscheidung evtl. mit einstweiligen Anordnungen

Auffassung: genehmigte Beihilferegelung Überprüfungsverfahren für bestehende Beihilferegelungen

vorläufiges Prüfverfahren einstweilige Anordnungen EntEinmöglich scheidung: stellung keine, ohne Entscheidung, vereinbare Eröffnungsentscheidung oder möglich bewenn keine Beihilfe stehende Beihilfe oder bestehende Beihilfe Info an Beschwerdeführer, dass kein Verfahren ● Entscheidung: ● keine Beihilfe ● vereinbare Beihilfe ● unter Auflagen, ohne Bedingungen vereinbare Beihilfe ● bestehende Beihilfe

Hauptverfahren einstweilige Anordnungen möglich Entscheidung: unvereinbar (ex nunc)

endgültige Rückforderungsentscheidung

Abb. 6.2. Kontrollverfahren (rechtswidrige Beihilfe)

B.

Missbräuchlich angewendete Beihilfen

I.

Einleitung und Ablauf

1367 Erfährt die Kommission von einer missbräuchlichen Anwendung von Beihilfen, leitet sie gem. Art. 16 VO (EG) Nr. 659/1999 unmittelbar das Hauptverfahren ein, um die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt zu überprüfen. Bei missbräuchlich verwendeten Beihilfen kommt es nicht zu einer vorläufigen Prüfung. Da hier eine Beihilfe vom Empfänger entgegen einer Entscheidung der Kommission verwendet wird, bedarf es einer möglichst raschen Entscheidung.

§ 4 Die Kontrollverfahren

439

Darüber hinaus kann das erforderliche rechtliche Gehör des Beihilfeempfängers ohnehin nur im förmlichen Verfahren gewährt werden.161 Das Hauptverfahren entspricht im Großen und Ganzen demjenigen bei rechts- 1368 widrigen Beihilfen. Insbesondere gelten wegen der Verweisung auf Art. 13 VO (EG) Nr. 659/1999 auch hier keine Fristen. Wie im Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen kann die Kommission die einstweilige Aussetzung der Gewährung der Beihilfe gem. Art. 11 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 bestimmen. Eine einstweilige Rückforderungsanordnung wie in Art. 11 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 ist aber mangels Verweises in Art. 16 VO (EG) Nr. 659/1999 bei missbräuchlich angewendeten Beihilfen nicht möglich. Insoweit wird von Art. 11 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 explizit eine rechtswidrige Beihilfe vorausgesetzt, die bei einer missbräuchlichen Verwendung gerade nicht gegeben ist. Sollte der Mitgliedstaat die Beihilfe freiwillig zurückfordern, liegt aber eine ver- 1369 gleichbare Situation mit derjenigen nach der Anmeldung einer Beihilfe vor. Konsequenterweise ist dem Mitgliedstaat dann die Möglichkeit des Art. 7 Abs. 7 VO (EG) Nr. 659/1999 zu eröffnen, nach 18 Monaten eine Entscheidung der Kommission innerhalb von zwei weiteren Monaten verlangen zu können. II.

Beendigung

Zum Abschluss des Hauptprüfverfahrens erlässt die Kommission eine Entschei- 1370 dung nach Art. 7 VO (EG) Nr. 659/1999. Sie trifft dabei Feststellungen einerseits hinsichtlich des Missbrauchs sowie andererseits zur Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt. Möglich ist, dass keine Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG vorliegt oder dass die Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. Die Kommission kann die Positiventscheidung auch mit Bedingungen oder Auflagen versehen oder aber eine Unvereinbarkeitsentscheidung erlassen. Zu beachten ist, dass sich allein aus der missbräuchlichen Verwendung einer Beihilfe nicht zwangsläufig deren Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt ergibt.

161

Vgl. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 35 Rn. 1.

440

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

III.

Übersicht keine Fristen, es sei denn, Mitgliedstaat fordert die gewährte Beihilfe freiwillig zurück

1371

Anhaltspunkte für Missbrauch kein Vorverfahren

Hauptverfahren einstweilige Aussetzung möglich

● Entscheidung: ● keine Beihilfe ● keine missbräuchliche Verwendung ● missbräuchliche Verwendung, aber trotzdem vereinbar ● missbräuchliche Verwendung, aber unter Auflagen/Bedingungen trotzdem vereinbar

Entscheidung: missbräuchliche Verwendung und unvereinbar

Rückforderungsentscheidung

Abb. 6.3. Kontrollverfahren (missbräuchlich verwendete Beihilfe)

C.

Bestehende Beihilferegelungen

I.

Fortlaufende Überprüfung

1372 Nach Art. 88 Abs. 1 EG ist vorgesehen, dass die in den Mitgliedstaaten bestehenden Beihilferegelungen von der Kommission fortlaufend überprüft werden. Dies erfolgt in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten. In Art. 17 ff. VO (EG) Nr. 659/1999 ist dieses Verfahren näher ausgestaltet worden. Es dient der ständigen Überprüfung, ob die zum Zeitpunkt der Genehmigung einer Beihilferegelung ausschlaggebenden Gesichtspunkte weiterhin bestehen.162 Notfalls kann die Kommission zweckdienliche Maßnahmen vorschlagen, um die Beihilferegelung den veränderten Bedingungen anzupassen und dadurch die Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt wiederherzustellen. II.

Verfahrensgegenstand

1373 Die laufende Überprüfung bezieht sich ausschließlich auf Beihilferegelungen. Einzelbeihilfen, die über einen längeren Zeitraum hinweg gewährt werden, fallen 162

Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 10.

§ 4 Die Kontrollverfahren

441

wegen des eindeutigen Wortlauts der einschlägigen Vorschriften nicht in den Anwendungsbereich dieses Verfahrens.163 Des Weiteren kann das Überprüfungsverfahren nach Art. 17 ff. VO (EG) Nr. 1374 659/1999 nur zu einer Auswirkung für zukünftige Anwendungsfälle führen. Die aufgrund einer genehmigten Beihilferegelung bereits gewährten Beihilfen können generell nicht mehr Gegenstand des Verfahrens nach Art. 17 ff. VO (EG) Nr. 659/1999 sein. Hieran hat sich die Kommission jedoch nicht immer gehalten.164 Die Kommission kann für eine bestimmte Gruppe von Beihilfen alle in den 1375 Mitgliedstaate bestehenden Beihilferegelungen zum Gegenstand der Überprüfung machen. Sie muss sich nicht auf einzelne Regelungen beschränken. Art. 88 Abs. 1 EG spricht allgemein von Beihilferegelungen. Mit der Änderung eines Gemeinschaftsrahmens werden meistens zweckdienli- 1376 che Maßnahmen vorgeschlagen, die auf die Anpassung oder Neuanmeldung von betroffenen Beihilferegelungen abzielen. Soll ein Gemeinschaftsrahmen inklusive der in ihm enthaltenen zweckdienlichen Maßnahmen verlängert werden, kann die Kommission dies nicht alleine bestimmen, sondern muss die Zustimmung der Mitgliedstaaten einholen.165 III.

Einleitung

Die Kommission hat freies Ermessen, wann sie ein Überprüfungsverfahren einlei- 1377 tet und in welchem Umfang sie dies tut. Ein einklagbarer Anspruch Dritter auf Durchführung der Überprüfung besteht nicht, da der möglicherweise an ihrem Ende stehenden Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen nicht verbindlich ist. Daher ist auch keine Untätigkeitsklage möglich.166 In der Entscheidung, ein Verfahren nach Art. 88 Abs. 1 EG für eine Regelung 1378 zu eröffnen, deren Beihilfecharakter die Kommission ursprünglich verneint hat, liegt eine Bündelung von Kommissionsentscheidungen. Der Eröffnungsentscheidung ist die Entscheidung vorgelagert, nunmehr den Beihilfecharakter zu bejahen und die Beihilferegelung als bestehende einzuordnen. Mit dem Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen am Ende des Überprüfungsverfahrens werden diese Entscheidungen virulent, so dass sich der Mitgliedstaat mit der Nichtigkeitsklage gegen diese wenden können muss.167

163 164

165 166 167

Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 9. Vgl. z.B. den Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen zum Fall Irische Körperschaftsteuer, ABl. 1998 C 395, S. 19, genannt bei Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 36 Rn. 2 u. Fn. 4. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 36 Rn. 3. EuG, Rs. T-330/94, Slg. 1996, II-1475 – Salt Union. Zu den Rechtsschutzmöglichkeiten insgesamt u. Rn. 1577 ff.

442

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

IV.

Kooperationsphase

1379 Art. 17 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 sieht vor, dass die Kommission bei dem betroffenen Mitgliedstaat zunächst Auskünfte über die fragliche Regelung einholt. Aufgrund der gesammelten Informationen gewinnt die Kommission eine vorläufige Auffassung, welche sie dem Mitgliedstaat mitteilt. Sie hat gem. Art. 17 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 dem Mitgliedstaat die Möglichkeit zur Stellungnahme innerhalb einer Frist von einem Monat zuzugestehen. Aufgrund der Ausgestaltung als Kooperationsphase muss die Kommission die 1380 Antworten des Mitgliedstaates berücksichtigen, bevor sie zweckdienliche Maßnahmen vorschlägt. Nach der Bewertung der Stellungnahme des Mitgliedstaates kann die Kommission auch entscheiden, dass zweckdienliche Maßnahmen nicht erforderlich sind. Für den Fall, dass an einem Gemeinschaftsrahmen Änderungen erfolgen sollen, 1381 wird die Kommission allen Mitgliedstaaten einen entsprechenden Entwurf zusenden. Anschließend finden Sitzungen der Kommission mit Sachverständigen aus den Mitgliedstaaten statt, wodurch die Mitgliedstaaten Gelegenheit zur Stellungnahme bekommen. Sie können sich aber auch schriftlich äußern. V.

Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen

1382 Hält die Kommission nach der Stellungnahme des Mitgliedstaates die Beihilferegelung weiterhin für nicht oder nicht mehr mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar, schlägt sie nach Art. 18 VO (EG) Nr. 659/1999 zweckdienliche Maßnahmen vor. Hierbei kann es sich insbesondere um inhaltliche Änderungen, das Einführen von Verfahrensvorschriften oder die Abschaffung der Beihilferegelung schlechthin handeln.168 Die Kommission kann bei der Änderung eines Gemeinschaftsrahmens vorschlagen, dass Beihilferegelungen auf dem entsprechenden Gebiet neu anzumelden sind. Bei dem Vorschlag der Kommission handelt es sich um eine Empfehlung gem. 1383 Art. 249 EG, die den Adressaten rechtlich nicht bindet.169 Die Kommission bestimmt in ihrem Vorschlag jedoch eine Frist zur Erklärung der Zustimmung des Mitgliedstaates sowie eine Umsetzungsfrist für den Fall, dass er diese erklärt. VI.

Zustimmung des Mitgliedstaates

1384 Mit der Zustimmungserklärung des Mitgliedstaates wird der Vorschlag der Kommission für ihn bindend. Er muss die zweckdienlichen Maßnahmen innerhalb der ihm gesetzten Frist umsetzen.170 Aus dem Vorschlag kann sich ergeben, dass die Zustimmung ausdrücklich zu erklären ist oder auch ein Schweigen des Mitglied168 169 170

Vgl. Art. 18 lit. a)-c) VO (EG) Nr. 659/1999, der insoweit nicht abschließend ist. Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 11. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 119.

§ 4 Die Kontrollverfahren

443

staates als Zustimmung gilt. Teilweise gibt die Kommission einen später liegenden Umsetzungszeitpunkt an, wenn die betroffenen Beihilferegelungen in mehreren Mitgliedstaaten abzuändern sind, um unterschiedliche Zeitpunkte zu vermeiden und insbesondere noch ein förmliches Prüfverfahren bezüglich der Mitgliedstaaten durchführen zu können, welche nicht zustimmen. Hat die Kommission als zweckdienliche Maßnahme die Aufhebung der Rege- 1385 lung vorgeschlagen, kann sich der Mitgliedstaat nicht auf eine Nichtauszahlung beschränken.171 Vielmehr hat er die Beihilferegelung tatsächlich aufzuheben. Unterbreitet der Mitgliedstaat der Kommission einen Gegenvorschlag, kann die 1386 Kommission diesen annehmen und so ihren ursprünglichen Vorschlag implizit ändern, der dadurch bereits für den Mitgliedstaat verbindlich wird. In dem Gegenvorschlag ist die Zustimmung des Mitgliedstaates nämlich bereits enthalten. VII.

Förmliches Verfahren

Gem. Art. 19 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 leitet die Kommission bei fehlender 1387 Zustimmung durch den Mitgliedstaat ein Hauptverfahren ein, wenn sie weiterhin der Auffassung ist, dass die von ihr vorgeschlagenen Maßnahmen notwendig sind, um die Vereinbarkeit der bestehenden Beihilferegelung mit dem Gemeinsamen Markt zu gewährleisten. Dieses förmliche Verfahren entspricht demjenigen bei angemeldeten Beihilfen. Insbesondere finden die Fristen des Art. 7 Abs. 6 und 7 VO (EG) Nr. 659/1999 Anwendung.172 Im Unterschied dazu greift für bestehende Beihilferegelungen jedoch nicht das Durchführungsverbot des Art. 3 VO (EG) Nr. 659/1999.173 Eine einstweilige Aussetzung kann die Kommission gleichfalls nicht anordnen. Zweck des förmlichen Verfahrens ist es, für die Zukunft festzustellen, dass der 1388 Mitgliedstaat die zweckdienlichen Maßnahmen zu befolgen hat. Mit einer Entscheidung der Kommission, die Beihilferegelung für unvereinbar oder nur unter Auflagen für vereinbar zu halten, schließt das Hauptverfahren ab. Ab dem für ihre Änderung oder Abschaffung bestimmten Zeitpunkt wird die bestehende zu einer rechtswidrigen Beihilferegelung, wenn der Mitgliedstaat die Entscheidung der Kommission nicht umsetzt. Gewährt der Mitgliedstaat auf der Grundlage seiner Regelung weiterhin Beihilfen, können diese als rechtswidrige Beihilfen zurückgefordert werden. Widerspricht der Mitgliedstaat nur einem Teil der vorgeschlagenen Maßnah- 1389 men und stimmt er dem Rest zu, kann die Kommission ein Hauptverfahren einleiten, das sich auf den abgelehnten Teil beschränkt.

171 172 173

EuGH, Rs. 130/83, Slg. 1984, 2849 (2860, Rn. 7) – Kommission/Italien. S.o. Rn. 1309 ff. EuGH, Rs. C-387/92, Slg. 1994, I-877 (909, Rn. 20) – Banco Exterior de España.

444

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

VIII. Übersicht 1390 Kooperationsphase

Verfahrenseröffnung nach Ermessen der Kommission Auskünfte bei Mitgliedstaat einholen vorläufige Kommissionsansicht: Regelung unvereinbar Mitgliedstaat informieren und Gelegenheit zur Stellungnahme geben (1 Monat) Kommissionsansicht: unvereinbar

Kommissionsansicht: vereinbar Entscheidung möglich: zweckdienliche Maßnahmen nicht erforderlich

Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen Erklärungsfrist

Vorschlag nicht angenommen Kommissionsansicht: unvereinbar

Vorschlag angenommen und verbindlich geworden

Eröffnungsentscheidung

Umsetzungsfrist läuft

Hauptverfahren F r i s t

wenn keine Entscheidung: Mitgliedstaat kann Entscheidung innerhalb von 2 Wochen verlangen (keine Genehmigungsfiktion)

1 8

Entscheidung: Regelung vereinbar

M o n a t e

Entscheidung: Regelung unter Auflagen/ Bedingungen vereinbar

Entscheidung: Regelung unvereinbar (ex nunc)

Umsetzungfrist

Abb. 6.4. Kontrollverfahren (bestehende Beihilferegelungen)

IX.

Rechtsschutzmöglichkeiten

1.

Mitgliedstaat und Beihilfeempfänger

1391 Rechtsschutz gegen den Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen ist für den Mitgliedstaat jedenfalls dann nicht mehr zu erlangen, wenn er diesem Vorschlag der Kommission zugestimmt hat. Indes können die Beihilfeempfänger gem. Art. 230 Abs. 4 EG klagen, wenn der Mitgliedstaat nach Zustimmung zur Umsetzung der vorgeschlagenen Maßnahmen verpflichtet ist.174

174

Quardt, EuZW 2002, 424 (428).

§ 4 Die Kontrollverfahren

445

Aber auch ohne eine Zustimmung des Mitgliedstaates wird dieser sich nicht 1392 gegen einen Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen der Kommission wenden können. Von diesem Vorschlag gehen für den Mitgliedstaat keinerlei unmittelbare verbindliche Rechtswirkungen aus. Eine anfechtbare Rechtshandlung liegt damit nicht vor.175 Aus dem Vorschlag alleine ergibt sich auch nicht, dass die Kommission die Beihilfe rechtsverbindlich als anzupassende oder gar als aufzuhebende Maßnahme einordnet. Sie kann erst nach dem Hauptverfahren die Anpassung oder Aufhebung verlangen. Man mag daher eine Klage gegen die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens erwägen, der Vorschlag entsprechender Maßnahmen für sich genommen bleibt für den Mitgliedstaat jedoch unanfechtbar. 2.

Dritte

Bleibt die Kommission untätig, ist zu überlegen, ob Dritte die Möglichkeit haben, 1393 über eine Untätigkeitsklage Rechtsschutz zu erlangen. Hier ist insbesondere zu fragen, ob der Kommission Ermessen zukommt, zweckdienliche Maßnahmen vorzuschlagen und – bei fehlender Zustimmung eines Mitgliedstaates – ein Hauptverfahren einzuleiten. Unter der Annahme, dass der Kommission hinsichtlich des Vorschlags zweckdienlicher Maßnahmen ein weiter Ermessensspielraum zusteht, wird das Klagerecht von vornherein zu verneinen sein.176 Der Wortlaut von Art. 18 sowie von Art. 19 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 spricht aber jeweils gegen ein solches Ermessen und damit für eine nach rechtlichen Maßstäben überprüfbare Entscheidung. Dort steht nämlich „schlägt vor“ und „leitet ein“, nicht „kann vorschlagen“ und „kann einleiten“. In einem Verfahren wird aber schwerlich nachzuweisen sein, dass die Kommission von der Unvereinbarkeit der Beihilferegelung überzeugt war und daher Maßnahmen vorschlagen musste. Eine Klage gegen das Nichtvorschlagen zweckdienlicher Maßnahmen ist daher nicht erfolgversprechend. Gelingen kann aber der Nachweis, dass die Kommission eine zweckdienliche 1394 Maßnahme für erforderlich gehalten hat und deswegen das Hauptverfahren hätte eröffnet werden müssen, wenn die Kommission bereits einen entsprechenden Vorschlag gemacht hat und überzeugende Gegenargumente vom Mitgliedstaat anschließend nicht vorgetragen worden sind.177 Problematisch sollte in diesem Fall auch nicht sein, dass der Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen unverbindlich ist. Er kann nämlich über die Durchführung eines Hauptverfahrens verbindlich werden. Insofern schließt das EuG den Rechtsweg für Dritte bei einem Untätigbleiben der Kommission unnötigerweise aus, wenn es allein auf die Unverbindlichkeit des Vorschlag abstellt.178

175 176 177 178

Vgl. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 400; Mederer, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 88 Rn. 35. So Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 57 a.E. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 36 Rn. 12. EuG, Rs. T-330/94, Slg. 1996, II-1475 (1489, Rn. 35) – Salt Union.

446

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

§ 5 Nach einer Entscheidung A.

Überwachung

1395 Die Mitgliedstaaten haben der Kommission gem. Art. 21 VO (EG) Nr. 659/1999 über jede bestehende Beihilferegelung jährlich Bericht zu erstatten. In mit Auflagen verbundenen Genehmigungsentscheidungen können außerdem besondere Berichterstattungspflichten vorgesehen werden, also auch für Einzelbeihilfen. Daneben können die Gemeinschaftsrahmen Berichterstattungspflichten vorsehen, so dass eine Kommissionsentscheidung nicht mehr zusätzlich auf diese Pflichten hinzuweisen braucht. Der Kommission soll durch die Berichte ihre Aufgabe, bestehende Beihilfere1396 gelungen ständig zu überprüfen, erleichtert werden. Daneben steht die Aufgabe der Kommission, die Einhaltung ihrer Entscheidungen zu überwachen. Insbesondere kommt es hier auf die Einhaltung von Entscheidungen unter Bedingungen oder Auflagen sowie Rückforderungsentscheidungen an. Art. 5-7 VO (EG) Nr. 794/2004179 enthalten detailliertere Regelungen zu Form, 1397 Inhalt und Übermittlung der Jahresberichte. Standardformulare für die Berichterstattung befinden sich in den Anhängen III A, III B180 und III C181 der Verordnung. Darüber hinaus kann die Kommission von den Mitgliedstaaten aber weitere Informationen verlangen, wenn sie dies im Voraus mit den Staaten abspricht. Erteilt der Mitgliedstaat der Kommission keine Auskunft, stehen ihr nach Aus1398 kunftsersuchen und Erinnerungsschreiben an den Mitgliedstaat die Möglichkeiten des Art. 21 Abs. 2 und des Art. 22 VO (EG) Nr. 659/1999 zur Verfügung: Sie kann zweckdienliche Maßnahmen nach Art. 18 VO (EG) Nr. 659/1999 vorschlagen oder eine Nachprüfung vor Ort beim Beihilfeempfänger durchführen. Letzteres setzt gem. Art. 22 VO (EG) Nr. 659/1999 voraus, dass die Kommission ernsthafte Zweifel an der Einhaltung einer Genehmigungsentscheidung in Bezug auf eine Einzelbeihilfe hat. Im Ergebnis sind damit Nachprüfungen vor Ort nur bei der Annahme einer missbräuchlich verwendeten Beihilfe möglich.182 Für rechtswidrige Beihilfen sieht die Verordnung eine Kontrolle vor Ort jedenfalls nicht vor, sondern nur die Abfolge von vorläufigem und förmlichem Prüfverfahren.183 In dem Kontrollverfahren vor Ort erhält der Beihilfeempfänger einen Sonder1399 status. Die Regelungen des Art. 22 VO (EG) Nr. 659/1999 führen aber dazu, dass der Mitgliedstaat weiterhin eingebunden bleibt und ihm verschiedene Rechte eingeräumt werden, so die Abgabe einer Stellungnahme, das Entsenden von eigenen

179

180 181 182 183

Der Kommission vom 21.4.2004 zur Durchführung der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. L 140, S. 1. Sonderformular für Agrarerzeugnisse des Anhangs I der VO (EG) Nr. 794/2004. Sonderformular für Fischereierzeugnisse des Anhangs I der VO (EG) Nr. 794/2004. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 107; H.-G. Fischer, ZIP 1999, 1426 (1432). Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 38 Rn. 10.

§ 5 Nach einer Entscheidung

447

Bediensteten zur Beobachtung der Nachprüfung vor Ort und das Recht, eine Kopie der Ergebnisse der Nachprüfung zu erhalten.

B.

Anrufung des Gerichts

Für den Fall, dass Entscheidungen der Kommission vom Mitgliedstaat nicht be- 1400 folgt werden, eröffnet Art. 23 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 die Möglichkeit, den Gerichtshof anzurufen. Anders als nach Art. 226 f. EG kann die Kommission dies unmittelbar und muss kein Vorverfahren mehr durchführen. Sind andere Mitgliedstaaten von der Nichtdurchführung einer Kommissionsentscheidung betroffen, so können auch sie den Gerichtshof anrufen (vgl. Art. 88 Abs. 2 UAbs. 2 EG). Es geht dann nur um die Frage, ob der Mitgliedstaat eine Entscheidung befolgt hat oder nicht. Auf die Rechtswidrigkeit der Entscheidung kann sich der Mitgliedstaat nicht berufen.184 Art. 23 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 ermöglicht der Kommission ein Vor- 1401 gehen nach Art. 228 EG, wenn ein Mitgliedstaat ein Urteil des Gerichtshofes missachtet. Auf diesem Weg können Bußgelder oder Zwangsgelder gegen den Mitgliedstaat verhängt werden.

C.

Widerruf

I.

Reichweite

Gem. Art. 9 VO (EG) Nr. 659/1999 sind die abschließenden Entscheidungen der 1402 Kommission im Genehmigungsverfahren für angemeldete Beihilfen widerrufbar, wenn sie auf falschen Informationen beruhen. Vor ihrer Entscheidung hat die Kommission das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen. Durch Verweisungen in Art. 13 Abs. 3, Art. 16 und Art. 19 Abs. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 gilt dies auch für Entscheidungen in den Kontrollverfahren. Widerrufbar sind nach dem Wortlaut nur genehmigende Entscheidungen. Bei 1403 der Ablehnung einer Genehmigung einer angemeldeten Beihilfe ist das unproblematisch, denn der Mitgliedstaat kann die Anmeldung – nunmehr mit den richtigen Informationen – erneut durchführen. Eine Regelungslücke besteht jedoch für Unvereinbarkeitsentscheidungen in den 1404 Verfahren für rechtswidrige und missbräuchlich angewendete Beihilfen. Hier muss die Kommission nach dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ggf. in analoger Anwendung des Art. 9 VO (EG) Nr. 659/1999 einen Widerruf vornehmen können.185 Denkbar ist, dass von einer nur teilweisen Unvereinbarkeitserklärung durch die Kommission insoweit eine begünstigende Wirkung ausgeht, als sie lediglich partiell erging. In diesem Fall ist daher ein Widerruf des genehmigenden 184 185

EuGH, Rs. C-188/92, Slg. 1994, I-833 (852 f., Rn. 15 f.) – TWD. A.A. v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 66, wonach der Widerruf einer Negativentscheidung nicht möglich ist.

448

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

Teils zulässig. Dann bleibt aber unklar, wieso der versagende Teil nicht korrigiert werden kann. Auch in dem Fall, dass eine Maßnahme komplett für unvereinbar erklärt wird, 1405 lässt sich nicht erklären, weshalb ein Widerruf nicht möglich sein soll. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Widerruf einer Negativentscheidung für den Mitgliedstaat und den Beihilfeempfänger positive Auswirkungen hat, ein Vertrauensschutzgedanke also nicht greift, erscheint es willkürlich und unverhältnismäßig, diese Konstellation von der Widerrufsmöglichkeit auszunehmen. Ist der Widerruf nämlich schon für genehmigende und damit begünstigende Entscheidungen möglich, muss dies erst recht für belastende Entscheidungen gelten. II.

Voraussetzungen

1406 Voraussetzung für einen Widerruf ist erstens, dass der Mitgliedstaat der Kommission unrichtige Informationen erteilt hat. Unrichtig sind sowohl falsche als auch irreführende Informationen. Zweitens muss die Genehmigung der Kommission auf dieser unrichtigen Information beruhen. Sie muss also ein ausschlaggebender Faktor für die Entscheidung gewesen sein. Auf eine Absicht oder ein Kennenmüssen des Mitgliedstaates kommt es nicht an. Die Kommission hat dem Mitgliedstaat zunächst Gelegenheit zur Stellungnah1407 me zu geben. Anschließend kann sie das förmliche Prüfverfahren einleiten, an dessen Ende eine Widerrufsentscheidung stehen kann. Das Verfahren richtet sich nach den Regeln für das Hauptverfahren bei missbräuchlich angewandten Beihilfen.186 Stellt die Kommission im förmlichen Verfahren fest, dass die Beihilfe doch mit 1408 dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist, wird sie zusammen mit der Widerrufsentscheidung eine Unvereinbarkeitsentscheidung erlassen. Daran anknüpfend muss dann auch die Rückforderungsentscheidung hinsichtlich der bereits gewährten Beihilfebeträge ergehen.187

§ 6 Allgemeine Regelungen I.

Begründungspflicht

1409 Eine allgemeine Bestimmung für Entscheidungen der Kommission im Beihilfeverfahren ergibt sich aus Art. 253 EG, und zwar die Begründungspflicht. Sie gehört zu einem wesentlichen Formerfordernis i.S.v. Art. 230 EG und führt bei Nichtbeachtung zur Nichtigkeit. Eine nachträgliche Heilung durch Nachschieben der Begründung ist nicht möglich.188

186 187 188

S.o. Rn. 1367 ff. Z.B. KOME 2001/856/EG, ABl. 2001 L 320, S. 28 – Verlipack. EuGH, Rs. C-351/98, Slg. 2002, I-8031 (8096, Rn. 84) – Spanien/Kommission.

§ 6 Allgemeine Regelungen

449

Die Anforderungen an den Inhalt der Begründung richten sich nach dem jewei- 1410 ligen Einzelfall.189 Jedoch müssen die Überlegungen, die zum Erlass des Rechtsaktes geführt haben, so dargestellt werden, dass sie gerichtlich nachprüfbar sind.190 Die berührte Maßnahme muss aus der Entscheidung hervorgehen und den Interessen der Beteiligten i.S.v. Art. 88 Abs. 2 UAbs. 1 EG muss genügt werden. Aus Art. 25 VO (EG) Nr. 659/1999 ergibt sich, dass Entscheidungsempfänger 1411 stets der Mitgliedstaat ist. Hat dieser im Verlauf des Prüfverfahrens bereits ausreichende Auskünfte erhalten, kann die Begründung zwar summarischer ausfallen. Das Bedürfnis der Wettbewerber des Beihilfeempfängers nach einer begründeten Entscheidung darf aber auch dann nicht übergangen werden.191 II.

Geheimhaltungsgebot

Außerdem regelt Art. 24 VO (EG) Nr. 659/1999 den Schutz des Berufsgeheimnis- 1412 ses und stellt ein Geheimhaltungsgebot auf. Der Mitgliedstaat kann verlangen, dass Teile einer Entscheidung nicht veröffentlicht werden. Normalerweise wird ihm deshalb in der Entscheidung eine Frist eingeräumt, innerhalb derer er die betroffenen Abschnitte der Kommission melden soll. Problematisch ist, dass es bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Kommission und Mitgliedstaat kein Verfahren gibt, nach dem eine begründete Entscheidung über die Einordnung als geheimzuhaltende Informationen herbeigeführt werden kann. III.

Veröffentlichungen

Die Veröffentlichung von Entscheidungen wird in Art. 26 VO (EG) Nr. 659/1999 1413 geregelt. Danach sind zusammenfassend zu veröffentlichen: -

die Entscheidung, dass keine Beihilfe vorliegt, die Entscheidung, keine Einwände zu erheben, der Vorschlag zweckdienlicher Maßnahmen, dem ein Mitgliedstaat zugestimmt hat, die Genehmigung einer Beihilfe durch Fristablauf sowie die Rücknahme einer Anmeldung nach Eröffnung des förmlichen Verfahrens.

Die Eröffnung des förmlichen Verfahrens ist in der verbindlichen Sprachfas- 1414 sung und einer aussagekräftigen Übersetzung in die jeweilige Sprache des Amtsblatts vorzunehmen. Nach dem förmlichen Verfahren sind Abschlussentscheidungen dagegen vollständig in allen Sprachen zu veröffentlichen. Für seine Entschei189 190 191

EuG, Rs. T-93/02, Slg. 2005, II-143 (Rn. 68) – Confédération nationale du Crédit mutuel. EuGH, Rs. C-346 u. 529/03 (Rn. 73) – Atzeni; Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 147. EuG, Rs. T-371 u. 394/94, Slg. 1998, II-2405 (2447, Rn. 92) – British Airways.

450

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

dungen nach Art. 88 Abs. 3 EG kann der Rat einstimmig beschließen, diese zu veröffentlichen, vgl. Art. 23 Abs. 5 VO (EG) Nr. 659/1999. IV.

Fristenberechnung

1415 Nähere Angaben zur Fristberechnung finden sich in Art. 8 VO (EG) Nr. 794/2004. Danach werden Fristen mit Hilfe der VO (EWG, Euratom) Nr. 1182/71192 unter Berücksichtigung der Angaben in Art. 8 VO (EG) Nr. 794/2004 errechnet. Fristen werden in Monaten oder Arbeitstagen bestimmt. Spätestens zwei Tage vor Fristablauf müssen etwaige Verlängerungen begründet beantragt werden. Grundsätzlich beginnen Fristen am Tag nach Eingang eines elektronischen Schriftstückes bei der dafür eingerichteten Kommissionsadresse bzw. nach Eingang beim Ständigen Vertreter des Mitgliedstaats. Fristen zur Stellungnahme Dritter beginnen am Tag nach Veröffentlichung der Verfahrenseröffnung im Amtsblatt der Europäischen Union.

§ 7 Verbleibende Bedeutung nationaler Stellen A.

Aufgabe

1416 Den nationalen Behörden obliegt insbesondere die Rückabwicklung rechtswidrig gewährter Beihilfen.193 Im Bereich der einstweiligen Maßnahmen bei rechtswidrigen Beihilfen besteht für nationale Gerichte eine parallele Kompetenz neben derjenigen der Kommission, zum Schutz der Konkurrenten des Beihilfeempfängers z.B. die einstweilige Rückforderung der Beihilfe anzuordnen.194 Mitgliedstaatliche Stellen können überdies Konsequenzen für vor Genehmigung gewährte und daher formell gemeinschaftsrechtswidrige Beihilfen verfügen, während die Kommission die formelle Rechtswidrigkeit bei materieller Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt nicht sanktioniert.195 Bei jedem Verstoß gegen das Durchführungsverbot haben die mitgliedstaatli1417 chen Gerichte „entsprechend ihrem nationalen Recht sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen“196 daraus zu ziehen. Zu den möglichen Folgen gehören die Anordnung

192 193 194 195 196

Des Rates vom 3.6.1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen, Daten und Termine, ABl. L 124, S. 1. Näher dazu u. Rn. 1464 ff. S.o. Rn. 1340 ff. S.u. Rn. 1469. EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5527 f., Rn. 10 ff.) – FNCE; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3590 f., Rn. 40) – SFEI.

§ 7 Verbleibende Bedeutung nationaler Stellen

451

der Rückzahlung der Beihilfe sowie Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes.197 Ob die Sanktion eines Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 EG grundsätzlich zur Rückforderung führen sollte, ist in der Literatur zwar umstritten.198 Angesichts der deutlichen Vorgabe des EuGH, zur Ergänzung der Kontrollmechanismen der Kommission und zum Schutze der Interessen der Wettbewerber sollten die nationalen Gerichte die Rückforderung aber konsequent betreiben. Nicht zuletzt sollte dies auch mit dem Ziel geschehen, einen Anreiz zur Anmeldung von Beihilfen bei der Kommission zu schaffen. Immerhin sind Ausnahmen von der Rückforderung möglich, wenn die Kommission Vertrauen in den Bestand der Beihilfe geweckt hat, wenn das Vorliegen einer Beihilfe ausnahmsweise nicht erkennbar war oder wenn eine Rückzahlung der Beihilfe keine angemessene Antwort auf den Verstoß gegen das Durchführungsverbot darstellt.199 Vor nationalen Gerichten kann die rechtswidrige Gewährung einer Beihilfe sofort, die Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt jedoch erst nach einer entsprechenden Kommissionsentscheidung geltend gemacht werden.200 Nicht geklärt ist die Kompetenz nationaler Gerichte, gegen missbräuchlich verwendete Beihilfen vorzugehen. Zwar spricht die Ähnlichkeit des Verfahrens bei missbräuchlich verwendeten Beihilfen mit dem Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen für eine Gleichbehandlung. Problematisch ist jedoch, die Prüfung der korrekten Verwendung von der Vereinbarkeitsprüfung abzugrenzen, welche der Kommission vorbehalten ist.201 Auch die inhaltliche Komplexität lässt praktische Schwierigkeiten der nationalen Gerichte erwarten, so dass der Vortrag eines Beschwerdeführers vor der Kommission erfolgversprechender zu sein scheint.

B.

1418

1419

1420 1421

Ausweitung als Alternative zur Rücknahme?

In einem Verfahren vor dem ÖVerfGH202 und in seiner dazu verfassten Vorabent- 1422 scheidungsvorlage an den EuGH203 hat der ÖVerfGH die Ansicht vertreten, anstelle der Rückforderung einer Beihilfe komme zur Durchsetzung des Stillhaltegebotes aus Art. 88 Abs. 3 EG auch eine Ausweitung der Beihilfe auf alle Unternehmen in Betracht. Dann würde aus der Beihilfe eine allgemeine Wirtschaftsmaßnahme, die keinen Unternehmer mehr begünstige.204 Hieran knüpft die Vorstellung an, dass das Durchführungsverbot möglicherweise nicht das gesamte beihilfege-

197 198 199 200 201 202 203 204

Beljin, in: Schulze/Zuleeg, § 28 Rn. 189. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 48 Rn. 32 m.w.N. GA Jacobs, EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3572 f., Rn. 73 ff.) – SFEI. Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 23 a.E. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 36 Rn. 4. B-2251/97, Entschließung vom 13.12.2001. B-2251/97, Vorlagebeschl. vom 10.3.1999, später EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 – Adria-Wien Pipeline. Sutter, EuZW 2006, 321 (321).

452

1423

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1425

1426

Kapitel 6 Beihilfeverfahren

währende Gesetz verdrängt, sondern nur diejenige Bestimmung, die den Kreis der Begünstigten einschränkt.205 Es fragt sich, ob dieses alternative Vorgehen zulässig ist. Der EuGH hat es bislang stets den mitgliedschaftlichen Gerichten überlassen, aus Verstößen gegen das Durchführungsverbot alle notwendigen Konsequenzen nach nationalem Recht zu ziehen. Das lässt Raum für mehr als eine Vorgehensweise.206 In seinem Urteil Adria-Wien Pipeline207 könnte der EuGH stillschweigend die Ausweitung einer Beihilfe als angebrachte Reaktion auf eine Missachtung des Durchführungsverbots gebilligt haben. Jedoch hat er diesen Punkt in seinem Urteil gar nicht angesprochen.208 Außerdem wird die Anmeldung einer Beihilfe durch deren Ausweitung nicht abgesichert, sondern unnötig.209 Zweck des Durchführungsverbotes ist aber gerade die Sicherung der Notifizierung. Diese Zielrichtung kann durch eine Ausweitung der Beihilfe nicht erreicht werden. Weiterhin will das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG verhindern, dass Beihilfen gewährt werden. Es soll nicht dazu führen, dass nationale Stellen möglichst alle Beihilfemerkmale einer Maßnahme beseitigen210 und dann gleichsam flächendeckend fördern, zumal wenn diese Begünstigung der heimischen Wirtschaft zugute kommt. Eine gerichtliche Ausweitung staatlicher Maßnahmen ist auch nicht der geeignete Weg. Zu bevorzugen wäre vielmehr eine gesetzliche Regelung.211 Vorsicht ist außerdem geboten, wenn die nationalen Gerichte „den“ selektiven Teil der Beihilfe als verdrängt ansehen. Stellt sich heraus, dass dabei ein zu geringer Teil der Maßnahme ausgeschaltet worden ist, so bestehen Selektivität und Beihilfecharakter fort. Anstatt die Beihilfewirkung zurückzunehmen, würde sie dann sogar noch vergrößert.212 Die Ausweitung einer Beihilfe als Alternative zu deren Rückforderung ist daher abzulehnen.

205 206 207 208 209 210 211 212

Sutter, EuZW 2002, 215 (216). GA Jacobs, EuGH, Schlussantrag vom 29.11.2005, Rs. C-368/04 (Rn. 85) – Transalpine Ölleitung in Österreich. EuGH, Rs. C-143/99, Slg. 2001, I-8365 – Adria-Wien Pipeline GA Jacobs, EuGH, Schlussantrag vom 29.11.2005, Rs. C-368/04 (Rn. 87) – Transalpine Ölleitung in Österreich. Sutter, EuZW 2002, 213 (217, Rn. 11); ders., EuZW 2006, 321 (321). GA Jacobs, EuGH, Schlussantrag vom 29.11.2005, Rs. C-368/04 (Rn. 77) – Transalpine Ölleitung in Österreich. GA Jacobs, EuGH, Schlussantrag vom 29.11.2005, Rs. C-368/04 (Rn. 80) – Transalpine Ölleitung in Österreich. GA Jacobs, EuGH, Schlussantrag vom 29.11.2005, Rs. C-368/04 (Rn. 73 f.) – Transalpine Ölleitung in Österreich; Sutter, EuZW 2006, 321 (321).

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

§ 1 Kommissionsentscheidung A.

Grundsatz

Aus Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/19991 ergibt sich zunächst, dass die Kom- 1427 mission bei festgestellter Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt (Negativentscheidung) immer auch eine Rückforderungsentscheidung erlässt. Das entspricht der Rechtsprechung des EuGH, welcher die Rückforderung einer unvereinbaren Beihilfe als „logische Folge der Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit“ ansieht.2 Aus dem Erfordernis der Unvereinbarkeit folgt daher, dass die Kommission eine Rückforderungsentscheidung nur dann erlässt, wenn die Beihilfe sowohl materiell als auch formell rechtswidrig ist. Gleiches hatte der EuGH in seiner Boussac-Entscheidung festgestellt.3 Es steht den nationalen Gerichten jedoch offen, die formelle Rechtswidrigkeit 1428 von Beihilfen zu sanktionieren.4 Allein durch die Vereinbarkeitsentscheidung der Kommission wird die formelle Rechtswidrigkeit nämlich nicht geheilt. Mit der Rückforderungsentscheidung wird bezweckt, die durch die Gewährung 1429 der rechtswidrigen Beihilfe entstandene Wettbewerbsverzerrung rückgängig zu machen. Durch sie soll möglichst der Status quo ante wiederhergestellt werden. Daran besteht ein öffentliches Interesse zum Schutz der Wettbewerber, soll doch verhindert werden, dass das Funktionieren des Marktes durch wettbewerbsschädliche Beihilfen verfälscht wird. Deshalb ist regelmäßig eine Rückzahlung zu verlangen,5 wobei der Mitgliedstaat diese nach Ermächtigung durch die Kommission mit einer Rettungsbeihilfe verbinden kann. Ausnahmen aufgrund konkurrierender 1 2 3 4 5

Des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. L 83, S. 1. EuGH, Rs. C-305/89, Slg. 1991, I-1603 (1645, Rn. 41) – Alfa Romeo; Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1020, Rn. 66) – Belgien/Kommission. EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (357, Rn. 21) – Frankreich/Kommission. S.o. Rn. 1416. S. EuGH, Rs. 310/85, Slg. 1987, 901 (927, Rn. 24) – Deufil; Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1020, Rn. 66) – Belgien/Kommission; EuG, Rs. T-116 u. 118/01, Slg. 2003, II-2957 (3020, Rn. 208) – P & O European Ferries.

454

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

Belange wie Rechtssicherheit und Vertrauensschutz, die indes gegen den Schutz dieses öffentlichen Interesses abzuwägen sind,6 kommen nur in engem Rahmen in Betracht.

B.

Ausnahmen

I.

Allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts

1430 In Art. 14 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 wird eine Rückforderung für den Fall ausgeschlossen, dass sie gegen einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts verstieße. Dabei handelt es sich nur um einen rein deklaratorischen Hinweis,7 denn die Kommission ist sowieso an die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts gebunden. II.

Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit

1431 Relevant kann allenfalls das Vertrauen des Begünstigten sein, hat er doch die Beihilfe erhalten und möglicherweise verbraucht, nicht hingegen dasjenige des Mitgliedstaates, der die Beihilfe gewährt hat. Er kann sich auch nicht auf das Vertrauen des Beihilfeempfängers berufen, wäre es ihm doch damit möglich, sich auf sein eigenes rechtswidriges Verhalten zu stützen sowie die Beihilfeaufsicht der Kommission zu unterlaufen.8 Dahinter müssen etwaige Unsicherheiten in der Bewertung von Beihilfen oder ambivalente Signale der Kommission9 zurückstehen. Schließlich besteht die Möglichkeit der Anmeldung, um Missverständnissen vorzubeugen. Ein Vertrauen des Beihilfeempfängers in die Rechtmäßigkeit und den Fortbe1432 stand einer rechtswidrigen Beihilfe besteht grundsätzlich nicht.10 Einem gewissenhaften Gewerbetreibenden ist es regelmäßig möglich, sich zu erkundigen, ob bei einer ihm gewährten Beihilfe das Verfahren des Art. 88 EG eingehalten worden ist.11 Ebenso wenig kann sich der Beihilfeempfänger im Normalfall auf den Grundsatz der Rechtssicherheit berufen. So ist die Gefahr eines Rechtsstreites bei

6

7 8

9 10 11

Bereits EuGH, Rs. 42 u. 49/59, Slg. 1961, 109 (172) – SNUPAT/Hohe Behörde; Rs. 14/61, Slg. 1962, 511 (544 ff.) – Hoogovens en Staalfabrieken/Hohe Behörde; EuG, Rs. T-551/93 u.a., Slg. 1996, II-247 (278, Rn. 76) – Industrias Pesqueras Campos. Bär-Bouyssière, in: Schwarze, Art. 88 Rn. 28. EuGH, Rs. C-5/89, Slg. 1990, I-3437 (3457, Rn. 17) – Kommission/Deutschland; Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289 (2353, Rn. 104) – Kommission/Italien; Rs. C-99/02, Slg. 2004, I-3353 (3365, Rn. 21) – Kommission/Italien; EuG, Rs. T-116 u. 118/01, Slg. 2003, II-2957 (3018, Rn. 202) – P & O European Ferries. Darauf abhebend Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 463 a.E. mit Fn. 82. EuGH, Rs. C-5/89, Slg. 1990, I-3437 (3457, Rn. 14, 16) – Kommission/Deutschland; EuG, Rs. T-171/02, Slg. 2005, II-2123 (Rn. 64) – Regione autonoma della Sardegna. EuGH, Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (213, Rn. 104) – Unicredito.

§ 1 Kommissionsentscheidung

455

Problemen zumeist schon bei Gewährung einer Beihilfe vorhersehbar und wird nicht durch eine Rückforderungsentscheidung hervorgerufen. Insbesondere reichen Zweifel über die Bewertung einer Maßnahme als Beihilfe 1433 nicht aus, um Vertrauen zu wecken. Auch wenn eine Genehmigung seitens der Kommission ergangen ist, diese jedoch rechtzeitig angefochten worden ist und im Verfahrensfortgang später aufgehoben wird, vermag sich der Beihilfeempfänger nicht erfolgreich auf Vertrauensschutz berufen. Hat jedoch die Kommission oder ein anderes Gemeinschaftsorgan durch eigenes Verhalten Vertrauen in den Bestand der Beihilfe hervorgerufen, sind die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes zu beachten. Nach der RSV-Rechtsprechung sollte ein längeres Nichteinschreiten der Kom- 1434 mission Vertrauen in die Rechtmäßigkeit einer Beihilfe begründen können.12 In diesem Fall war die Kommission gegen eine Beihilfe 26 Monate nach deren Gewährung eingeschritten, wobei die Kommission von der Beihilfe wusste und die zu Grunde liegende Beihilferegelung nicht beanstandet hatte. Diese Entscheidung wird heute jedoch aufgrund anderer Urteile13 nur noch in einem äußerst geringen Maße übertragbar sein. Ein Vertrauen des Beihilfeempfängers ist dagegen möglich, wenn die Kommis- 1435 sion eine Beihilfe zunächst als bestehende Beihilfe, später aber doch als rechtswidrige Beihilfe einstuft. Dem liegt eine Beurteilung der Kommission zugrunde, die eine Aufrechterhaltung erwarten lässt. Daher kann bereits genügen, wenn die Kommission eine Maßnahme nicht als Beihilfe i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG eingeordnet hat, um ein berechtigtes Vertauen darauf zu wecken, dass sie ähnlich gelagerte Fälle ebenfalls als nicht tatbestandsmäßige Beihilfen ansehen wird.14 III.

Unmöglichkeit

Zwar könnte eine Rückforderungsentscheidung wegen des Grundsatzes „impossi- 1436 bilium nulla est obligatio“ zu unterlassen sein, jedoch wird sich die Unmöglichkeit meist erst im Ausführungsstadium, also nach ergangener Entscheidung, herausstellen. Die Frage, ob eine Rückforderung für den Mitgliedstaat objektiv absolut unmöglich ist, stellt sich daher für die Kommission im Zeitpunkt der Anordnung der Rückforderung grundsätzlich nicht. Im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die Rechtmäßigkeit 1437 einer Rückforderungsentscheidung darf sich der Mitgliedstaat auf die absolute Unmöglichkeit der Durchführung berufen. Hierzu genügt es jedoch keinesfalls, wenn der Mitgliedstaat ausschließlich auf Schwierigkeiten bei der Durchsetzung der Rückforderungsentscheidung verweist, ohne der Kommission alternative Modalitäten vorzuschlagen und ohne erste Schritte zur Rückforderung zu unterneh12 13 14

EuGH, Rs. 223/85, Slg. 1987, 4617 (4659, Rn. 17) – RSV. EuGH, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433 (1481, Rn. 40 ff.) – ENI und Lanerossi; EuG, Rs. T-92 u. 103/00, Slg. 2002, II-1385 (1411 f., Rn. 54) – Territorio Histórico. KOME 2003/81/EG, ABl. 2003 L 31, S. 26 (Rn. 40 ff.) – Koordinierungszentren Vizcaya; Pressemitteilung der Kommission IP/03/242 vom 18.2.2003.

456

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

men.15 Interne Schwierigkeiten sind grundsätzlich unbeachtlich. Es zählen daher weder staatsorganisatorische Besonderheiten namentlich in Form des Föderalismus und einer damit verbundenen Zuständigkeit der Länder16 noch nationale zivilrechtliche Hindernisse, etwa eine Bürgschaft einseitig zu widerrufen.17 IV.

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

1438 Nach ständiger Rechtsprechung kann der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht dazu führen, dass eine Rückforderungsentscheidung unterbleibt.18 Die Rückforderung ist die logische Konsequenz der Feststellung der Rechtswidrigkeit und kann daher nicht unverhältnismäßig sein.19 V.

Offensichtliche Gegenstandslosigkeit

1439 Eine Rückforderungsentscheidung kann unterbleiben, wenn diese schon im Zeitpunkt der Entscheidung der Kommission offensichtlich gegenstandslos ist, so beispielsweise, wenn der Beihilfeempfänger insolvent geworden und das Insolvenzverfahren abgeschlossen ist, das Unternehmen also nicht mehr existiert.20

C.

Zeitliche Beschränkung

1440 Zur Rückforderungsentscheidung ist die Kommission nach Art. 15 VO (EG) Nr. 659/1999 nicht mehr berechtigt, wenn die 10-jährige Rückforderungsfrist abgelaufen ist. Diese Frist beginnt mit Gewährung der rechtswidrigen Beihilfe, wird jedoch durch jede gegen die rechtswidrige Beihilfe gerichtete Maßnahme gehemmt und läuft nach jeder Unterbrechung neu an. Darüber hinaus wird die Frist ausgesetzt, solange eine Entscheidung der Kommission vor dem EuGH verhandelt wird. Nach Ansicht der Kommission zählt bereits ein Auskunftsersuchen zu den die 1441 Verjährung hemmenden Maßnahmen.21 Das EuG22 hat diese Ansicht bestätigt und

15 16 17 18 19 20 21 22

EuGH, Rs. C-415/03, Slg. 2005, I-3875 (3910, Rn. 43) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. C-5/89, Slg. 1990, I-3437 (3458, Rn. 18) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-404/97, Slg. 2000, I-4897 (4937, Rn. 52) – Kommission/Portugal. Weitere Beispiele bei Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 469 f. EuGH, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959 (1020, Rn. 66) – Belgien/Kommission; Rs. C-169/95, Slg. 1997, I-135 (162, Rn. 47) – Spanien/Kommission. Vgl. Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 34 Rn. 16 a.E. KOME 2002/897/EG, ABl. 2002 L 314, S. 72 – Ingenieur- und Baugewerbe GmbH; vgl. aber u. Rn. 1451 ff. KOME 2002/14/EG, ABl. 2002 L 12, S. 1 (Rn. 220 ff.) – Scott Paper/Kimberly-Clark. EuG, Rs. T-369/00, Slg. 2003, II-1789 (1821, Rn. 83) – Département du Loiret; Rs. T-366/00, Slg. 2003, II-1763 (1784, Rn. 57) – Scott.

§ 1 Kommissionsentscheidung

457

der EuGH23 hat sie auch im Rechtsmittelverfahren aufrecht erhalten. Er stellte insbesondere fest, dass es für den Eintritt der Verjährungsunterberechung nicht auf eine Bekanntgabe des Auskunftsersuchens gegenüber dem Beihilfeempfänger ankommt.24 Entscheidend ist damit allein das tatsächliche Vorgehen gegenüber dem Mitgliedstaat, der die Beihilfe gewährt hat. Schließlich beginnt auch die Zehnjahresfrist mit einem der Kommission vielfach zunächst verborgenen Handeln des Mitgliedstaates. Im Verfahren Scott/Kommission25 hat das EuG des Weiteren entschieden, dass 1442 es sich bei Art. 15 VO (EG) Nr. 659/1999 um eine verfahrensrechtliche Vorschrift handelt, die mangels Übergangsregelung auf Fälle aus der Zeit vor Erlass der VO (EG) Nr. 659/1999 anwendbar ist.26 Konsequenterweise ist dann aber auch den zwischenzeitlich ergriffenen Maßnahmen der Kommission die unterbrechende Wirkung des Art. 15 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 beizumessen.27 Unbeachtlich ist dabei, dass eine solche Wirkung zum Zeitpunkt der Vornahme dieser Maßnahme noch gar nicht geregelt war und daher auch nicht gewollt gewesen sein konnte.

D.

Inhalt

I.

Begründung

Grundsätzlich müssen die EU-Organe ihre Rechtsakte wegen Art. 235 EG begrün- 1443 den, und zwar in einem an den Umständen des Einzelfalls orientierten Umfang. Eine Ausnahme hiervon ist jedoch bei Rückforderungsanordnungen zu machen. Der Angabe besonderer Gründe durch die Kommission für die Ausübung ihrer Befugnis, einem Mitgliedstaat die Rückforderung bereits ausgezahlter, rechtswidriger Beihilfen aufzugeben, bedarf es nicht.28 Es handelt sich nur um die Folge der festgestellten Rechtswidrigkeit der Beihilfe und diese ist näher zu begründen. II.

Rückforderungsbetrag

In ihrer Rückforderungsentscheidung hat die Kommission den Betrag zu bestim- 1444 men, der durch den Mitgliedstaat zurückzufordern ist. Hierbei muss die Kommission keine genaue Zahl angeben. Vielmehr genügt es, wenn der Betrag dadurch bestimmbar ist, dass die Kommission das so genannte Subventionsäquivalent, also den wirtschaftlichen Nutzen einer Förderung, angibt. Hat der Mitgliedstaat Probleme mit der Berechnung, so wird er dies der Kommission mitteilen und mit ihr 23 24 25 26 27 28

EuGH, Rs. C-276/03 P, Slg. 2005, I-8437 – Scott. EuGH, Rs. C-276/03 P, Slg. 2005, I-8437 (Rn. 28, 32) – Scott. EuG, Rs. T-366/00, Slg. 2003, II-1763 (1783, Rn. 53) – Scott. Bartosch, EuZW 2004, 43 (48). EuG, Rs. T-366/00, Slg. 2003, II-1763, (1784, Rn. 57) – Scott. S. dazu EuGH, Rs. C-372/97, Slg. 2004, I-3679, (3712, Rn. 12) – Italien/Kommission; Rs. C-148/04, EuZW 2006, 209 (213, Rn. 99) – Unicredito.

458

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

nach einer Lösung zur Durchführung der Rückforderung suchen. Für die vorausgehende Rückforderungsentscheidung ist das jedoch unerheblich. Für zulässig hat der Gerichtshof erachtet, wenn der Mitgliedstaat von dem 1445 Rückforderungsbetrag Steuern abzieht, die der Beihilfeempfänger wegen der Gewährung der Beihilfe gezahlt hat. Darin liegt ein Aspekt des nationalen Rückforderungsverfahrens, das nicht zu beanstanden ist, solange der Mitgliedstaat die Rückforderung der Beihilfe im Ergebnis nicht vereitelt. Voraussetzung ist auch nicht, dass die Kommission auf die Abzugsmöglichkeit in ihrer Rückforderungsentscheidung hinweist.29 III.

Zinsen

1446 Um den status quo ante möglichst genau wiederherzustellen, ist erforderlich, dass dem Beihilfeempfänger auch der zwischenzeitliche Nutzen des zur Verfügung gestellten Geldbetrages wieder entzogen wird. Dem Beihilfebegünstigten stand von der Gewährung der rechtswidrigen Beihilfe bis zu deren Rückzahlung ein zinsloses Darlehen zur Verfügung. Darin ist ein finanzieller Vorteil zu sehen, der ohne eine entsprechende Ausweitung der Rückforderung beim Beihilfeempfänger verbliebe. Ursprünglich forderte die Kommission die Mitgliedstaaten nicht zur Rückfor1447 derung von Zinsen auf, begann dann jedoch deren Rückforderung nach den nationalen Vorschriften des jeweiligen Mitgliedstaates vorzuschreiben.30 Diese Praxis beendete die Kommission, indem sie per Mitteilung an die Mitgliedstaaten einen einheitlichen Referenzzinssatz einführte.31 Auf der Grundlage von Art. 27 VO (EG) Nr. 659/1999 hat die Kommission mittlerweile die Durchführungsvorschrift VO (EG) Nr. 794/200432 u.a. zur Bestimmung des Referenzzinssatzes erlassen. In deren Art. 9-11 finden sich Regelungen zu Festsetzung, Veröffentlichung und Anwendung des Zinssatzes. Ausweislich des Art. 9 Abs. 1 VO (EG) Nr. 794/2004 bleibt es der Kommission jedoch vorbehalten, in der einzelnen Rückforderungsentscheidung einen andere Zinssatz festzulegen. Die VO (EG) Nr. 794/2004 ist am 20.5.2004 in Kraft getreten. Für alle Rückforderungsentscheidungen, die danach bekannt gegeben worden sind, gelten gem. Art. 13 S. 5 die Zinsregelungen der Art. 9-11 VO (EG) Nr. 794/2004. Eine mitgliedstaatliche Regelung, die eine Verzinsung ab der Eröffnung eines 1448 Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beihilfeempfängers ausschließt, hat der EuGH im Magefesa-Urteil für zulässig erachtet. Ihr lag das aus Sicht des EuGH schützenswerte Allgemeininteresse zugrunde, die Lage eines insolventen 29 30 31 32

EuG, Rs. T-459/93, Slg. 1995, II-1675 (1708, Rn. 83 f.) – Siemens. Schreiben der Kommission vom 21.3.1991 (Textslg., S. 63 f.), wiedergegeben bei Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 34 Rn. 20 Fn. 112. Schreiben der Kommission vom 22.2.1995 (Textslg., S. 73), wiedergegeben bei Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 34 Rn. 20 Fn. 112. Der Kommission vom 21.4.2004 zur Durchführung der VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags, ABl. L 140, S. 1.

§ 1 Kommissionsentscheidung

459

Unternehmens nicht weiter zu verschlimmern.33 Indes war Art. 14 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999, der die Verzinsung des Rückzahlungsbetrages ab Gewährung vorschreibt, ohne dass eine Ausnahme vorgesehen wäre, in diesem Urteil noch nicht anwendbar. Daher werden entsprechende insolvenzrechtliche Vorschriften mittlerweile von Art. 14 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 verdrängt. Zur Frage, ob auch Zinseszinsen zurückzufordern sind, hat die Kommission in 1449 manchen Entscheidungen angeordnet, dass der „aktualisierte“ Wert der Beihilfe zurückzuzahlen ist. Darunter soll zu verstehen sein, dass auch Zinseszinsen erfasst werden.34 Eine einheitliche Kommissionspraxis besteht jedoch nicht und hat auch in der VO (EG) Nr. 794/2004 keine Berücksichtigung gefunden. Im Ergebnis kommt eine Rückzahlung auch von Zinseszinsen dem Ziel näher, die durch unvereinbare Beihilfen entstandene Wettbewerbsverzerrung auszugleichen, und ist daher anzuordnen. IV.

Rückzahlungsschuldner

1.

Beihilfeempfänger

Die Kommission muss in ihrem Rückforderungsbescheid weiterhin klarstellen, 1450 wer der Rückzahlungsschuldner ist. Rückzahlung ist in jedem Fall vom Begünstigten zu fordern.35 Im Regelfall war der Beihilfeempfänger der Begünstigte der Zahlung und ist es zum Zeitpunkt der Rückforderung auch weiterhin, so dass der Betrag von ihm zurückzufordern ist. Stimmt der Begünstigte jedoch nicht mehr mit dem Beihilfeempfänger überein, weicht der Rückzahlungsschuldner vom Beihilfeempfänger ab. Die Kommission hat dies in ihrer Entscheidung darzustellen.36 2.

Insolvenz und Erstreckung auf Dritte

a)

Vermeidung von Umgehungen

Insbesondere im Fall der Insolvenz des ursprünglichen Beihilfeempfängers kom- 1451 men andere Unternehmen als unmittelbar Begünstigte in Betracht, mithin auch als Rückzahlungsschuldner. Zunächst einmal hat der Mitgliedstaat jedoch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Rückforderung weiterzubetreiben. Die Rückzahlungsforderung ist also beim Insolvenzverwalter zur Tabelle anzumelden. Etwas anderes kann sich dann ergeben, wenn die mit der Beihilfe ausgelöste 1452 Wettbewerbsverzerrung durch die Insolvenz des Beihilfeempfängers nicht beseitigt wird, sondern trotz der Insolvenz fortwirkt. Vor allem besteht die Gefahr einer Umgehung der Rückforderungsentscheidung der Kommission, indem die Unternehmensteile, welche von einer unvereinbaren Beihilfe profitiert haben, veräußert 33 34 35 36

EuGH, Rs. C-480/98, Slg. 2000, I-8717 (8745, Rn. 36 ff.) – Magefesa. So jedenfalls Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 34 Rn. 22. EuGH, Rs. C-305/89, Slg. 1991, I-1603 (1644, Rn. 39 f.) – Alfa Romeo; Rs. C-329/93 u.a., Slg. 1996, I-5151 (5219 f., Rn. 56) – Deutschland/Kommission. EuGH, Rs. C-382/99, Slg. 2002, I-5163, (5231, Rn. 92) – Niederlande/Kommission.

460

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

werden. Zur Beurteilung, ob eine Umgehung ihrer (zukünftigen) Rückforderungsentscheidung droht, hat die Kommission Bewertungskriterien aufgestellt. Dazu gehören Unternehmensgegenstand, Kaufpreis, Identität des ursprünglichen und zukünftigen Unternehmensinhabers sowie Zeitpunkt und Wirtschaftlichkeit der Übertragung.37 Bejaht die Kommission diese Indizien, wird eine Umgehung der Rückforderungsentscheidung vermutet und die Kommission dehnt ihre Entscheidung auf Dritte aus. Es obliegt dem Mitgliedstaat, die Vermutung der Umgehung zu widerlegen. Teilweise wird die Kompetenz der Kommission zur Ausweitung der Rückzah1453 lungshaftung auf Dritte generell infrage gestellt, weil sich eine solche Ermächtigung in den Gemeinschaftsverträgen nicht finde.38 Indes ist auch die Kompetenz der Kommission zur Rückforderung vom Beihilfeempfänger nicht im EG geregelt. Und doch ist anerkannt, dass die Rückforderung die logische Konsequenz einer rechtswidrigen Beihilfe ist. Um zu verhindern, dass diese Folge umgangen wird, indem Vermögenswerte auf andere Unternehmen zur Fortführung des Unternehmensgegenstandes übertragen werden, muss die Kommission konsequenterweise die Möglichkeit haben, die Rückforderung auf Dritte auszuweiten.39 Folgende Situationen können unterschieden werden: Singularverwertung, 1454 Transaktionen innerhalb verbundener Unternehmensgruppen, share deal und going concern asset deal. b)

Verkauf von Unternehmen(santeilen)

1455 Werden nur einzelne Aktiva eines Unternehmens verkauft (Singularverwertung), bleibt es dabei, dass der ursprüngliche Beihilfeempfänger der Rückforderungsschuldner ist. Der Verkaufserlös tritt an die Stelle der Vermögenswerte. Es kann davon ausgegangen werden, dass sich die Wettbewerbsverzerrung nicht weiter fortsetzt.40 Werden dagegen Unternehmensteile i.S.v. abgrenzbaren Produktionseinheiten 1456 übertragen, wird vertreten, den Erwerber in die Rückzahlungspflicht zu nehmen.41 Damit würde jedoch die Rückzahlungspflicht auf mehrere Unternehmensteile verteilt. Auch Schwierigkeiten bei der Bewertung, welcher Teil eines Unternehmens von einer Beihilfe in welchem Umfang profitiert hat, stehen dieser Ansicht entgegen.42

37

38 39 40

41 42

Kiewitt, Rückforderung staatlicher Beihilfen nach Europäischem Gemeinschaftsrecht bei Insolvenz oder Veräußerung des Empfängerunternehmens, 2004, S. 186, 193, 200 ff. Zühlke, EWS 2003, 61 (64 ff.). So auch Mairose, Die Behandlung gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen im deutschen Insolvenzverfahren, 2006, S. 116 f. Mairose, Die Behandlung gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen im deutschen Insolvenzverfahren, 2006, S. 123; Sinnaeve, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 34 Rn. 26. Koenig, EuZW 2001, 37 (42). Mairose, Die Behandlung gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen im deutschen Insolvenzverfahren, 2006, S. 124.

§ 1 Kommissionsentscheidung

461

Beim Verkauf des gesamten beihilfebegünstigten Unternehmens (sog. share 1457 deal) bleibt dessen Rückzahlungsschuld bestehen. Der Eigentümerwechsel hindert diese nicht.43 c)

Erwerb von Vermögen(sgegenständen)

Der Erwerb von Vermögensgegenständen durch mit dem Beihilfeempfänger ver- 1458 bundene Unternehmen ist grundsätzlich Anlass für die Kommission, die Umgehung ihrer Rückforderungsentscheidung zu vermuten und die Rückforderung auf die verbundenen Unternehmen auszudehnen, die von der Beihilfe profitieren könnten.44 Etwas anderes kann sich nur ergeben, wenn der Verkauf zum Marktpreis im Rahmen eines offenen und transparenten Bietverfahrens stattgefunden hat.45 Dann ist davon auszugehen, dass der Kaufpreis die veräußerten Unternehmensteile ersetzt, so dass nur der Beihilfeempfänger Rückzahlungsschuldner ist. Die Anforderungen an ein solches transparentes Bietverfahren sind eine früh- 1459 zeitige Veröffentlichung eines Hinweises auf die Durchführung des Bietverfahrens, eine offene Verfahrensweise, die allen potenziellen Bietern den Erwerb ermöglicht sowie die Tatsache, dass den Bietern eine Due-diligence-Prüfung der zum Verkauf stehenden Vermögensgegenstände ermöglicht wird. Letztlich muss das höchste Gebot den Zuschlag erhalten und darf nur an die Bedingung geknüpft werden, dass eine marktübliche Sicherheit geleistet wird.46 Schließlich ist die Übertragung gebündelter Aktiva zu betrachten, welche die 1460 Substanz des begünstigten Unternehmens ausmachen (sog. going concern asset sale), also der Erwerb des (nahezu) ganzen Vermögens des Beihilfeempfängers durch einen Dritten. Auch hier können Indizien für die Vermutung eines Umgehungsgeschäftes sprechen, so dass die Kommission die Rückforderungsentscheidung ausdehnt. Jedoch hat die Kommission in dieser Konstellation, wo der Erwerber mit dem Beihilfeempfänger nicht verbunden ist, insbesondere den Verkauf von „assets“ zum Marktwert zu berücksichtigen. Wird nämlich ein Unternehmen zum Marktpreis erworben, also zum höchsten Preis, den ein Investor unter normalen Bedingungen zu zahlen bereit war, ist das Beihilfeelement in den Kaufpreis einbezogen. Dann kann die Rückzahlung vom Erwerber nicht verlangt werden.47 d)

Begrenzung durch die Rechtsprechung

In den Fällen Gröditzer Stahlwerke,48 Seleco SpA (Seleco),49 System Microelectro- 1461 nic Innovation (SMI)50 und CDA Datenträger Albrechts (CDA)51 hat die Kommis43 44 45 46 47 48

Koenig, EuZW 2001, 37 (41). Z.B. im Fall Gröditzer Stahlwerke (KOME 1999/720/EG, ABl. 1999 L 292, S. 27) und im Fall Seleco SpA (KOME 2000/536/EG, ABl. 2000 L 227, S. 24). So Mairose, Die Behandlung gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen im deutschen Insolvenzverfahren, 2006, S. 191. Koenig, EuZW 2001, 37 (45); ders., EuZW 2001, 741 (746). EuGH, Rs. C-390/98, Slg. 2001, I-6117 (6173, Rn. 77) – Banks; Koenig/Ritter, EuZW 2004, 487 (490). KOME 1999/720/EG, ABl. 1999 L 292, S. 27 – Gröditzer Stahlwerke. Hier ist wohl von einem klassischen Umgehungstatbestand auszugehen.

462

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

sion ihre Rückforderungsentscheidungen durch den Zusatz auf Dritte erweitert, dass auch jedes andere Unternehmen Rückforderungsschuldner ist, an das Vermögenswerte mit einer die Rückforderung aufhebenden Wirkung übertragen worden sind. Jedoch sind die Kommissionsentscheidung Seleco, SMI und CDA auf Kritik gestoßen.52 Letztlich hat der EuGH die Entscheidungen Seleco und SMI für nichtig erklärt, 1462 soweit darin die Rückforderungshaftung auf Dritte ausgedehnt wird.53 Die Kommission hat danach gegen ihre Pflicht zur Begründung der Haftungsausdehnung verstoßen, indem sie die Marktüblichkeit des Kaufpreises außer Acht gelassen und damit ihre eigenen Beurteilungskriterien nicht angewendet hat.54 Insbesondere für den Fall der Insolvenz des Beihilfebegünstigten hat der EuGH im SMI-Urteil festgehalten, dass eine Umgehungsgefahr nicht vorliegt, wenn die Rückforderungsschuld zur Tabelle angemeldet worden ist, die Veräußerung des Unternehmens auf Initiative des Insolvenzverwalters geschieht und der Verkauf zum Marktpreis erfolgt.55 Im Fall CDA ist die Kommissionsentscheidung vom EuG ebenfalls für nichtig 1463 erklärt worden, soweit die Rückzahlungsentscheidung auf andere Unternehmen ausgedehnt worden ist. Ihre Bewertungskriterien hatte die Kommission nur in abstrakter Weise aufgeführt, worin das EuG einen Begründungsmangel sah. Bei seiner eigenen Prüfung der von der Kommission aufgestellten Kriterien konnte er im Weiteren auch keinen Umgehungstatbestand feststellen.56

§ 2 Vollzug durch nationale Behörden A.

Effektive und sofortige Rückforderung

1464 Die Kommissionsentscheidungen müssen auf nationaler Ebene umgesetzt werden. Da die Gemeinschaft aber nur in Teilbereichen über einen Verwaltungsunterbau verfügt, ist sie auf die Vollzugstätigkeit der nationalen Behörden angewiesen, wovon auch der EG ausgeht. Indem dieser das Verfahrensrecht ausspart, richtet sich also die Rücknahme nach den nationalen Vorschriften. Hierbei hat der Mitglied49 50 51 52

53 54 55 56

KOME 2000/536/EG, ABl. 2000 L 227, S. 24 – Seleco SpA. KOME 2000/567/EG, ABl. 2000 L 238, S. 50 – Microelectronic Innovation. KOME 2000/769/EG, ABl. 2000 L 318, S. 62 – CDA. GA Tizzano, EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 (3957 f., Rn. 86) – SMI; aus der Lit. z.B. Mairose, Die Behandlung gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen im deutschen Insolvenzverfahren, 2006, S. 145; Ritter, EG-Beihilfenrückforderung von Dritten, 2003, S. 216 ff. EuGH, Rs. C-328/99 u. 399/00, Slg. 2003, I-4035 (4098, Rn. 85 f.) – Seleco; Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925 (3990, Rn. 81) – SMI. Kiewitt, Rückforderung staatlicher Beihilfen nach Europäischem Gemeinschaftsrecht bei Insolvenz oder Veräußerung des Empfängerunternehmens, 2004, S. 219. So auch Arhold, EuZW 2006, 42 (44); Witting, FAZ Nr. 104/2004, S. 27. Die im Urteil des EuG erfolgten Klarstellungen zu den Kriterien der Kommission behandelt detailliert Arhold, EuZW 2006, 42 (44 ff.).

§ 2 Vollzug durch nationale Behörden

463

staat das nationale Recht so anzuwenden, dass die Durchsetzung einer Rückforderungsentscheidung der Kommission nicht vereitelt wird.57 Er darf sich der Umsetzung der Kommissionsentscheidung nicht durch die Anwendung nationaler Rechtsvorschriften entziehen. Vielmehr muss er sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das Effizienzgebot beachten, bevor nationales Recht angewandt werden kann.58 Letzteres folgt allgemein aus Art. 10 EG. Art. 14 Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 spricht bereichsspezifisch von einer effektiven und sofortigen Rückforderung. Die Art und Weise der Rückforderung bestimmt sich gleichwohl nach mitglied- 1465 staatlichem Recht. In Deutschland kommen drei verschiedene Wege in Betracht, je nachdem, wie die Beihilfe seinerzeit gewährt worden ist. Das kann per Zuwendungsbescheid, durch einen öffentlich-rechtlichen oder durch einen privatrechtlichen Vertrag geschehen sein. Dementsprechend kann die Rückforderung als Umkehrung des gewährenden Verwaltungsaktes selbst als Verwaltungsakt ergehen. In den zwei anderen Fällen existieren Rückforderungsansprüche, die vor Gericht einzuklagen sind. Die Rückforderung per Verwaltungsakt ist der Behörde in diesen Konstellationen jedoch verwehrt.59

B.

Verwaltungsakt

Für den Fall, dass die Rückforderung per Verwaltungsakt als actus contrarius zum 1466 ursprünglichen gewährenden Verwaltungsakt erfolgt, gliedert sich das Verfahren in zwei Stufen. Zunächst muss der begünstigende Verwaltungsakt aufgehoben werden. In einem zweiten Schritt kann der Rückforderungsbescheid ergehen.60 I.

Aufhebung

Der einer Beihilfegewährung zu Grunde liegende Verwaltungsakt ist nach 1467 §§ 48 ff. VwVfG bzw. nach den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften zurückzunehmen. Hat die Kommission eine bestandskräftige Negativentscheidung getroffen, so 1468 stellt sie damit verbindlich die materielle Rechtswidrigkeit der Beihilfe und folglich auch des ihr zu Grunde liegenden Verwaltungsaktes fest.61 Die Rückabwicklung richtet sich dementsprechend nach § 48 VwVfG. Wird dagegen ein Missbrauch des Beihilfeempfängers festgestellt, dann kann die Aufhebung des zu Grunde liegenden gewährenden Verwaltungsaktes nur nach § 49 VwVfG erfolgen.

57 58 59 60 61

V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 93. Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 88 Rn. 26. BVerwGE 59, 60 (65). S. aber die Ansicht des OVG Berlin-Brandenburg, Rn. 1514 ff. Jestaedt/Loest, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 52 Rn. 5. BVerwGE, 92, 81 (81 ff).

464

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

1.

Rechtswidrigkeit

1469 Nicht nur die von der Kommission feststellbare materielle Rechtswidrigkeit kann zur Rücknahme des bewilligenden Verwaltungsaktes führen, sondern auch die formelle Rechtswidrigkeit wegen Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG. Darauf kann zwar nicht die Kommission ihre Negativentscheidung stützen. Den nationalen Gerichten bleibt es aber unbenommen, zum Schutze der Rechte der Konkurrenten die Rückforderung einer Beihilfe anzuordnen, welche unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot gewährt worden ist. Im Gegensatz zur Kommission sind die nationalen Gerichte in diesen Fällen auch nicht auf eine vorläufige Rückforderungsanordnung beschränkt. Es wird die Ansicht vertreten, im Falle einer nur formellen Rechtswidrigkeit, 1470 müsse die Rücknahme des zu Grunde liegenden Verwaltungsaktes an der Abwägung des Gerichtes scheitern und sei deswegen nicht möglich.62 Sie stehe auch im Widerspruch zu § 46 VwVfG.63 Jedoch hat der EuGH den nationalen Gerichten aufgegeben, die sich aus Art. 88 Abs. 3 S. 1 bzw. S. 3 EG ergebenden Rechte Dritter zu schützen.64 Der Verpflichtung zur Anmeldung staatlicher Beihilfen soll dadurch zu mehr Beachtung verholfen werden.65 Vor diesem Hintergrund können mitgliedstaatliche Gerichte auch bei einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot gem. Art. 88 Abs. 3 EG die Rückforderung anordnen.66 Bei einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot muss aber beachtet werden, 1471 dass die Kommission die Beihilfe trotzdem genehmigen kann. Damit tritt zwar keine rückwirkende Heilung ein.67 Jedoch endet die Rechtswidrigkeit ex nunc, also ab dem Zeitpunkt der Genehmigung. Dann ist auch eine Rücknahme des gewährenden Verwaltungsaktes nicht mehr möglich. Wurde die Aufhebung aber bereits vor der Genehmigung erreicht, kann dieser Verwaltungsakt nicht wiederaufleben.68 Jedenfalls für die Zeit zwischen der verfrühten Gewährung der Beihilfe unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot und der Genehmigung durch die Kommission können Konkurrenten erreichen, dass der Empfänger die ihm entstandenen Vorteile zurückzahlt, vor allem also Zinsen.69 2.

Weitere Tatbestandsmerkmale

1472 Bei einem Verwaltungsakt, der eine Beihilfe gewährt, handelt es sich um einen begünstigenden Verwaltungsakt i.S.d. § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG. Damit er zurückgenommen werden kann, wäre nach deutschem Recht einerseits zu prüfen, ob der 62 63 64

65 66 67 68 69

V. Wallenberg, Grabitz/Hilf Art. 88 Rn. 89; Dickersbach, NVwZ 1996, 962 (967 f.). Triantafyllou, NVwZ 1992, 436 (439). EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3589, Rn. 34 ff.) – SFEI; Rs. C-295/97, Slg. 1997, I-3735 (3760, Rn. 31) – Piaggio; Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12297, Rn. 75) – van Calster. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 428. Ebenso Jestaedt/Loest, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 53 Rn. 2. EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5529, Rn. 16) – FNCE, s.o. Rn. 1356 ff. Jestaedt/Loest, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 52 Rn. 15 u. Fn. 23. Bartosch, EuZW 2005, 396 (400).

§ 2 Vollzug durch nationale Behörden

465

Vertrauensschutz des § 48 Abs. 2 VwVfG eingreift. Andererseits sind möglicherweise das der Behörde eingeräumte Rücknahmeermessen sowie die in § 48 Abs. 4 VwVfG vorgesehene Jahresfrist zu berücksichtigen. Die sich daraus ergebenden Probleme zeigt das Beispiel Alcan.70 Das Land Rheinland-Pfalz gewährte durch Bescheid vom 9.6. bzw. 30.11.1983 eine Beihilfe, welche die begünstigte Firma verbrauchte. Die nach Art. 88 Abs. 3 EG vorgeschriebene Unterrichtung der Kommission unterblieb. Diese erlangte von der Gewährung der Subvention trotzdem Kenntnis und ordnete wegen Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 und Art. 87 Abs. 1 EG die Rückforderung am 27.6.1986 an. Mit Bescheid vom 26.9.1989 nahm die zuständige Landesbehörde den Bewilligungsbescheid zurück und verlangte die Rückzahlung der gewährten Beiträge. Ob das Vertrauen in das zögerliche Verhalten nationaler Behörden bei der Rückforderung Berücksichtigung finden kann, hängt von dem grundsätzlichen Verhältnis von Gemeinschafts- und nationalem Recht ab. Nach dem BVerwG ist auch im Zusammenhang mit der Rücknahme einer Grundlage für die Gewährung einer Beihilfe, die mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist, eine Abwägung des Vertrauens des Beihilfeempfängers mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme vorzunehmen.71 Vor dem Hintergrund, dass mit Art. 88 Abs. 3 EG der Wettbewerb geschützt wird, hat das BVerwG das Rücknahmeinteresse jedoch als gesteigertes öffentliches Interesse angesehen und sich für die Rücknahme ausgesprochen. Nach Ansicht des EuGH sind von vornherein nur europarechtliche Vertrauensmaßstäbe anwendbar. Danach ist ein Vertrauensschutz des Beihilfeempfängers praktisch ausgeschlossen, denn einem Geschäftsmann obliegt es nachzuforschen, ob die Vorgaben des Beihilfeverfahrens – insbesondere die Anmeldung der Beihilfe bei der Kommission durch den Mitgliedstaat – eingehalten worden sind.72 Rechtssicherheit kann erst mit Abschluss des Beihilfeverfahrens durch Positiventscheidung der Kommission und deren Veröffentlichung im Amtsblatt entstehen, weshalb eine Rücknahmefrist grundsätzlich nicht laufen kann.73 Des Weiteren wird das der Behörde in § 48 VwVfG eingeräumte Ermessen bereits durch das Vorhandensein einer Negativentscheidung der Kommission auf Null reduziert.74 Im Ergebnis wird sich der Beihilfebegünstigte nur dann erfolgreich auf sein Vertrauen in den Bestand der Beihilferegelung berufen können, wenn die Kommission selbst Anlass zu diesem Vertrauen gegeben hat. Dies wurde vom EuG beispielsweise in dem Fall bejaht, dass die Kommission die Beihilfe zunächst in zwei Schreiben genehmigt hatte, sie dann aber für unvereinbar hielt und zurückforderte.75 Daneben bleibt dem Begünstigten lediglich die Einrede der absoluten Unmöglichkeit.76 70 71 72 73 74 75 76

EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 – Alcan. BVerwGE 92, 81 (85 ff.), 106, 328 (334 ff.); s. auch BVerfG, NJW 2000, 2015. EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1617, Rn. 25) – Alcan. Jestaedt/Loest, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 52 Rn. 18. EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1619, Rn. 34) – Alcan; BGH, EuZW 2004, 252, 254. EuG, Rs. T-6/99, Slg. 2001, II-1523 (1567 ff., Rn. 140 ff.; 1582 f., Rn. 188) – ESF. EuGH, Rs. C-499/99, Slg. 2002, I-6031 (6066, Rn. 21) – Kommission/Spanien.

1473

1474 1475

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1477

1478

466

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

Die Tatbestandsmerkmale des § 48 VwVfG sind also durch die Rechtsprechung des EuGH für die Rückforderung europarechtswidriger Beihilfen überlagert und können nur dann zur Anwendung kommen, wenn sie die Rückforderung nicht praktisch unmöglich machen.77 Das bedeutet zwar, dass Vertrauensschutz und Jahresfrist nicht von vornherein unberücksichtigt bleiben müssen. Jedoch wird sich der Beihilfeempfänger im Ergebnis nicht erfolgreich darauf berufen können, dass er auf die Beihilfe vertraut habe bzw. dass die Jahresfrist abgelaufen sei. Beides machte die Rückforderung im Ergebnis unmöglich und darf daher nicht entgegenstehen. Ansonsten könnten die nationalen Behörden eine Rückforderung von Beihilfen unterlaufen. Das Gemeinschaftsrecht wirkt sich damit in dreierlei Hinsicht auf die nationa1480 len Vorschriften aus:

1479

-

-

3.

Vertrauensschutz besteht bei der Rücknahme von nationalen Beihilfen, die gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen, grundsätzlich nicht.78 Ausnahmsweise kommt ein schutzwürdiges Vertrauen dann in Betracht, wenn die Kommission selbst Anlass dazu gegeben hat. Der Ablauf einer Rücknahmefrist i.S.d. § 48 Abs. 4 VwVfG steht einer Rücknahme nicht entgegen.79 Es ist grundsätzlich die sofortige Vollziehung des Rückzahlungsbescheides anzuordnen.80 Missbräuchlich verwendete Beihilfe

1481 Obwohl der Widerruf eines Verwaltungsaktes nach § 49 VwVfG grundsätzlich an strengere Voraussetzungen geknüpft ist als die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes gem. § 48 VwVfG, gestaltet sich der Widerruf eines Beihilfe gewährenden Verwaltungsaktes bei missbräuchlicher Verwendung dieser Beihilfe regelmäßig einfach. Hier genehmigt nämlich die Kommission die Beihilfegewährung unter der Auflage der Verwendung im vorgeschriebenen Sinne, so dass eine Auflage nach § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG gegeben ist. Wird gegen sie verstoßen, liegt praktisch sofort ein Grund vor, so dass der Bescheid widerrufen werden kann.81 Der Widerruf gilt zwar ausweislich des § 49 VwVfG nur für die Zukunft. Bei Subventionsbescheiden ist jedoch das Behaltendürfen der Subventionsleistung davon abhängig, dass die Zweckbindung beachtet wird.82

77 78 79 80 81 82

EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1617, Rn. 25; 1619, Rn. 37) – Alcan. Koenig/Kühling, in: Streinz, Art. 88 Rn. 28. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 48 Rn. 240. V. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 88 Rn. 96. Jestaedt/Loest in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 52 Rn. 29. Allgemein dazu Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 427.

§ 2 Vollzug durch nationale Behörden

II.

467

Rückforderung

Nach Aufhebung des gewährenden Verwaltungsaktes – sei es per Rücknahme gem. § 48 oder per Widerruf gem. § 49 VwVfG – hat des Weiteren die Rückforderung des ausgezahlten Betrages zu erfolgen. Darauf findet § 49a VwVfG Anwendung. Gemeinschaftsrechtlich vorgegeben ist,83 dass die gesamte Wirkung der Beihilfegewährung durch die Rückzahlungsanordnung aufgehoben werden muss. Es müssen also insbesondere Zinsen vom Tag der Gewährung an mitberücksichtigt werden. Hinsichtlich des Adressaten des Rückforderungsbescheides hat das BVerwG gefordert, dass sich ein Dritter als Rückforderungsadressat bereits aus dem ursprünglichen Bewilligungsbescheid ergeben müsse.84 Unter Berücksichtigung der EuGH-Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Kommissionspraxis, Rückforderungsentscheidungen auf Dritte zu erstrecken, sind aber Umgehungstatbestände denkbar. Folge ist, dass die Rückforderung auf nationaler Ebene von einem Dritten verlangt werden muss, und zwar auch ohne Vorliegen eines so genannten gestreckten Zuwendungsbescheids. Dem Beihilfeempfänger ist es verwehrt, sich auf einen Wegfall der Bereicherung zu berufen. Dies gilt ebenfalls vor dem Hintergrund der ihm vom EuGH auferlegten Obliegenheit, sich zu vergewissern, dass das Beihilfeverfahren ordnungsgemäß eingehalten worden ist.85 Grundsätzlich wird die Rückforderungsanordnung gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärt werden, um eine möglichst schnelle Wiederherstellung des wettbewerbsgemäßen Zustandes zu gewährleisten. Zumindest ist dieses Interesse der Gemeinschaft bei der Abwägung zu berücksichtigen.86 Rechtsschutz gegen die Anordnung des Sofortvollzugs ist vor nationalen Gerichten zu erlangen, jedoch nur unter besonderen Voraussetzungen, die der EuGH vorgegeben hat:87 Das nationale Gericht muss erhebliche Zweifel an der Gültigkeit des Gemeinschaftsrechtsaktes hegen. Es muss außerdem eine Vorlage an die Gemeinschaftsgerichte eingereicht haben. Die Entscheidung muss dringlich sein, um einen drohenden, schwer wieder gutzumachenden Schaden abzuwenden. Dem Gemeinschaftsrecht darf durch die Entscheidung nicht praktisch jede Wirkung genommen werden; es muss sich also um einen Einzelfall handeln. Liegen bereits Entscheidungen von Gemeinschaftsgerichten vor, so sind diese zu beachten.

83 84 85 86 87

S.o. Rn. 1427 ff. BVerwG, DVBl. 2000, 907, 909. S.o. Rn. 1432. EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1616, Rn. 24) – Alcan. EuGH, Rs. C-143/88 u. 92/89, Slg. 1991, I-415 (544, Rn. 33) – Süderdithmarschen.

1482

1483

1484

1485

1486

468

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

C.

Vertragliche Ansprüche

1487 Liegt einer Beihilfe kein Verwaltungsakt zu Grunde, sondern beruht sie auf einem Vertrag, so kann dieser entweder öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur sein. I.

Schwebende Unwirksamkeit oder Nichtigkeit

1488 Zunächst ist zu klären, ob ein Vertrag, durch den eine Beihilfe vor einer Positiventscheidung der Kommission gewährt wird, als nichtig oder nur als schwebend unwirksam anzusehen ist. Hierzu werden unterschiedliche Ansichten vertreten. 1.

Nichtigkeit

1489 In mittlerweile drei Entscheidungen88 ist der BGH zu dem Ergebnis gekommen, dass ein (privatrechtlicher) Vertrag, der eine Beihilfe vor einer Positiventscheidung gewährt und damit gegen das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG verstößt, von Anfang an nichtig ist. Er begründet dies damit, dass dem zunächst nur formellen Verstoß gegen das 1490 Durchführungsverbot i.V.m. der fehlenden Kommissionsentscheidung eine materielle Wirkung zukomme. Das Durchführungsverbot diene dem Schutz des Wettbewerbs und der Konkurrenten, indem es eine verfrühte Auszahlung von Beihilfen gerade verhindern solle. Zwar sei Art. 88 Abs. 3 EG nur an den Mitgliedstaat gerichtet, weshalb es sich um eine einseitige Verbotsnorm handele. Einer Einordnung als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB stehe das aber nicht entgegen. Der Sinn und Zweck einer einseitigen Verbotsnorm könne nämlich erfordern, dass auch sie unter § 134 BGB falle, wenn der Zweck der Regelung nur „durch Annullierung“ des Rechtsgeschäftes zu erreichen sei.89 Im Hinblick auf das Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 EG habe der EuGH entschieden, dass seine Verletzung die Unwirksamkeit der Rechtsakte zur Folge habe. Dem entspreche eine Einordnung als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB mit der Folge der Nichtigkeit des zu Grunde liegenden Vertrages.90 Dieselbe Ansicht wird auch teilweise in der Literatur vertreten.91 Aus der 1491 FNCE-Entscheidung des EuGH folge, dass er die Nichtigkeit der Beihilfe-Durchführungsmaßnahmen fordere. Während man sich bei beihilfegewährenden Verwaltungsakten an die differenzierende Regelung im deutschen Verwaltungsverfahrensrecht zu halten versuche, sei die Nichtigkeitsfolge bei vertraglichen Regelungen unumgänglich.92 In Ablehnung der Gegenmeinung wird darauf hingewiesen, dass bei einer (nur) schwebenden Unwirksamkeit die effektive Durchsetzung 88 89 90 91 92

BGH, EuZW 2003, 444; EuZW 2004, 252 und 254. BGH, EuZW 2004, 252 (253). BGH, EuZW 2003, 444 (445). Koenig, EuZW 2006, 203 (207 f.). Pechstein, EuZW 1998, 495 (496).

§ 2 Vollzug durch nationale Behörden

469

des so genannten Stand-still des Art. 88 Abs. 3 EG nicht gewährleistet sei. Insbesondere sei es den Parteien möglich, Vorleistungen zu vereinbaren. Darüber hinaus seien sie verpflichtet, die Genehmigung anzustreben und den Erfolg des Vertrages nicht zu gefährden. All dies widerspreche dem Durchsetzungsverbot.93 Folge dieser Auffassung ist, dass nach einer Positiventscheidung der Kommis- 1492 sion der Vertrag erneut abgeschlossen werden muss, denn es ist – zumindest bislang – nicht von einer Heilung der Nichtigkeit ex nunc die Rede gewesen. Auch erscheint dies vor dem Hintergrund, dass der EuGH in seiner FNCE-Entscheidung eine Heilung des Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 EG ausschließt,94 unwahrscheinlich. 2.

Schwebende Unwirksamkeit

a)

Probleme der Vertragsnichtigkeit

Die Gegenmeinung vertritt den Standpunkt, dass nicht ausschließlich die Nichtig- 1493 keit der gegen Art. 88 Abs. 3 EG verstoßenden Verträge den europarechtlichen Vorgaben zumal des EuGH gerecht wird. Vielmehr schießt die Nichtigkeit sogar über das Ziel hinaus. Indem nämlich der Vertrag ab einer Positiventscheidung nicht automatisch gültig ist, sondern ein neuer Vertrag abgeschlossen werden muss, eröffnet sich für die Vertragsparteien eine Möglichkeit, bei unliebsamer Veränderung der Umstände von dem Vertrag Abstand zu nehmen, und zwar ohne große Schwierigkeiten, denn der ursprüngliche Vertrag ist ja nichtig.95 Auch ist eine Pflicht zum Neuabschluss des Vertrages nicht konstruierbar. Darüber hinaus ergeben sich Fragen zur Abwicklung des neuen Vertrages, etwa wer die Kosten des zweiten Vertragsschlusses zu übernehmen hat.96 Problematisch ist im Weiteren, dass bei Nichtigkeit des zu Grunde liegenden Vertrages eine Nachforderungslösung ausgeschlossen ist, also das Aufrechterhalten des Vertrages unter Ausgleichung des unzulässigen Beihilfeelementes. b)

Begrenzte Wirkung des Durchführungsverbotes

Art. 88 Abs. 3 EG gilt nur bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Kommission eine Po- 1494 sitiventscheidung getroffen hat. Wenn aber demgegenüber eine Nichtigkeit des zu Grunde liegenden Vertrages angenommen wird, so zielt dies über den Zeitpunkt der Genehmigung durch die Kommission hinaus. Einen solchen Umfang erfordert das Durchführungsverbot gerade nicht.97 In seinen Urteilen verlangt der EuGH nie die Nichtigkeit der Rechtsakte, son- 1495 dern spricht entweder von „Ungültigkeit“98 oder „Unwirksamkeit“99 und überlässt 93 94 95 96 97 98

Schmidt-Räntsch, NJW 2005, 106 (108). EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5529, Rn. 16) – FNCE. Heidenhain, EuZW 2005, 135 (136). Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201 (201 f.). Pütz, Das Beihilfeverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag, 2003, S. 65. Z.B. EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5528, Rn. 12) – FNCE; Rs. C-144 u. 145/91, Slg. 1992, I-6613 (6631, Rn. 26) – Demoor.

470

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

die Ausgestaltung den nationalen Gerichten. Nur Nichtigkeit bedeutet, dass Rechtsgeschäfte von Anfang an nicht zu den mit ihnen beabsichtigten Rechtswirkungen führen können, es sei denn, sie werden nach Wegfall des Nichtigkeitsgrundes bestätigt oder neu vorgenommen. Ungültigkeit und Unwirksamkeit bezeichnen also vom Fall der Nichtigkeit zu unterscheidende Konstellationen und können nicht mit dieser gleichgesetzt werden.100 Des Weiteren entfiele mit der Nichtigkeit des Vertrages der von der Kommission zu prüfende Gegenstand des Beihilfeverfahrens. Das kann der EuGH jedoch nicht gewollt haben.101 Um dem Durchsetzungsverbot Geltung zu verschaffen, genügt es, wenn der 1496 Nutzen der Beihilfe nicht an deren Empfänger gelangt bzw. wenn die bereits ausgezahlten Vorteile wieder zurückzuzahlen sind. Für einen Rückzahlungsanspruch kommt es jedoch nicht darauf an, ob das zu Grunde liegende Rechtsgeschäft schwebend unwirksam oder nichtig ist, denn in beiden Fällen ist die Auszahlung ohne Rechtsgrund geschehen.102 Zur Durchsetzung der Rückzahlung bedarf es folglich nicht der Einstufung eines gegen Art. 88 Abs. 3 EG verstoßenden Vertrages als nichtig. I.S.d. Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, welcher auch im Gemeinschaftsrecht gilt, kann dann aber die weniger belastende Vorgehensweise gewählt werden. Insofern wird dem Durchführungsverbot bei Anordnung der Nichtigkeit eine 1497 stärkere Wirkung verschafft als eigentlich notwendig.103 c)

Sekundärrecht

1498 Letztlich darf auch nicht die in Art. 15 VO (EG) Nr. 659/1999 enthaltene Regelung unbeachtet bleiben. Dort ist vorgesehen, dass nach 10 Jahren seit Gewährung einer Beihilfe diese als bestehende Beihilfe gilt. Vor diesem Hintergrund kann gar nicht angenommen werden, ein Vertrag, der gegen Art. 88 Abs. 3 EG verstößt, sei von Anfang an nichtig. Per Zeitablauf könnte diese Nichtigkeit nämlich nicht geheilt werden.104 d)

Einfügung der schwebenden Unwirksamkeit

1499 All diese Probleme können vermieden werden, wenn der die Beihilfe gewährende Vertrag bis zur Entscheidung durch die Kommission als schwebend unwirksam eingeordnet wird. Mit einer Negativentscheidung steht die Unwirksamkeit endgültig fest; mit einer Positiventscheidung jedoch ist der Vertrag ex nunc wirksam und die Parteien sind an ihre vertraglichen Pflichten gebunden. Insbesondere bei komplexen Investitionsverträgen wird so vermieden, dass eine Nichtigkeit des gesamten Vertragswerkes hervorgerufen wird.105 99 100 101 102 103 104 105

Etwa EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 (1481 f., Rn. 4) – Lorenz. Quardt/Nieland, EuZW 2004, 201 (202). Montag/Leibenath, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 7 Rn. 41. Für schwebend unwirksame Rechtsgeschäfte BGHZ 65, 123 (123 ff.); allgemein Sprau, in: Palandt, § 812 Rn. 68. Heidenhain, EuZW 2005, 135 (135). Quardt/Nielandt, EuZW 2004, 201 (204). Heidenhain, EuZW 2005, 135 (137).

§ 2 Vollzug durch nationale Behörden

471

Gegen diese Lösung spricht selbst die Einordnung von Art. 88 Abs. 3 EG als 1500 Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB nicht. Denn sogar dann ist nicht die von der ersten Ansicht vertretene Nichtigkeit die einzig mögliche Rechtsfolge. Vielmehr kann die Rechtsfolge auch „ein anderes“ sein.106 Bedarf es einer behördlichen Genehmigung, so ist außerdem anerkannt, dass der ohne diese Genehmigung geschlossene Vertrag schwebend unwirksam ist. Bestes Beispiel dafür ist die Rechtsprechung des Kartellsenates des BGH zu § 1 GWB a.F. und n.F.107 und damit ebenfalls zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen. Alles in allem erscheint somit die zweite Ansicht, also die der schwebenden 1501 Unwirksamkeit, vorzugswürdig. 3.

Bei öffentlich-rechtlichen Verträgen

Wegen der Verweisung des § 62 VwVfG auf § 134 BGB ist davon auszugehen, 1502 dass für öffentlich-rechtliche Verträge Gleiches gelten soll wie für privatrechtliche Verträge. Ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot müsste also nach der oben dargestellten Auffassung des BGH ebenfalls zur Nichtigkeit führen, sofern sich das BVerwG dem anschließt. In der Literatur wird dieser Standpunkt mit der Begründung vertreten, dass damit eine effektive Durchsetzung des EG-Rechtes gewährleistet wird.108 Neben den oben bereits zu privatrechtlichen Verträgen festgestellten Problemen 1503 dieser Ansicht109 kommt bei öffentlich-rechtlichen Verträgen § 58 Abs. 2 VwVfG hinzu. Dort ist festgelegt, dass Verträge, die eine Entscheidung einer Behörde voraussetzen, schwebend unwirksam sind. Bei der Positiventscheidung der Kommission i.R.d. Beihilfeverfahrens handelt es sich um eine Art Mitentscheidungshandlung i.S.d. § 58 Abs. 2 VwVfG.110 Anders als nach deutschem Verwaltungsrecht werden die Verträge nach Vornahme der Mitwirkungshandlung jedoch nicht ex tunc, sondern erst ex nunc gültig. Vor dem Hintergrund der FNCE-Entscheidung111 ist damit zu rechnen, dass die Kommission Beihilfen grundsätzlich nur für die Zukunft genehmigen wird, so dass es zur Annahme einer nachträglichen Wirksamkeit ex tunc erst gar nicht kommen wird. Bei einer Negativentscheidung wird der Vertrag endgültig unwirksam. Dann wäre aber ein Wirksamwerden des Vertrages mit Positiventscheidung der Kommission nicht möglich. Vielmehr müssten die Vertragsparteien nach einer Positiventscheidung einen neuen Vertrag schließen. Zur Durchsetzung des Durchführungsverbotes ist dies jedoch nicht geboten. Zwischen Auszahlung der Beihilfe und Genehmigung durch die Kommission bleibt die Beihilfe stets rechtswidrig, so dass Konkurrentenklagen diesbezüglich möglich und erfolgreich bleiben. Damit ist dann auch der nachträglichen Einhaltung des Durchführungsverbotes Genüge getan. 106 107 108 109 110 111

Pütz, Das Beihilfeverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag, 2003, S. 70. Pütz, NJW 2004, 2199 (2200). Ehlers, DVBl. 1991, 605 (613). S.o. Rn. 1488 ff. Jestaedt/Loest, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 52 Rn. 33. EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5528, Rn. 12) – FNCE.

472

1504

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

Auch bei öffentlich-rechtlichen Verträgen ist daher von einer schwebenden Unwirksamkeit auszugehen. 4.

Umfang

1505 Hat die Kommission eine Negativentscheidung erlassen, so steht fest, dass die Beihilfe unzulässig und der zu Grunde liegende Vertrag endgültig unwirksam ist. Dies bezieht sich jedoch zunächst nur auf denjenigen Teil des Vertrages, der die Beihilfe regelt. Deswegen kann der restliche Teil des Vertrages durchaus weiterbestehen, vorausgesetzt der Vertrag ist teilbar und der Parteiwille steht einer Teilung nicht entgegen. Diese Voraussetzungen des § 139 BGB gelten über die Verweisung des § 62 VwVfG auch für öffentlich-rechtliche Verträge. Die Teilbarkeit eines Vertrages ist zu bejahen, wenn nach Abtrennung des nichtigen Teils ein Rechtsgeschäft übrig bleibt, welches rechtlich selbstständig ist.112 II.

Rückerstattung bei öffentlich-rechtlichem Vertrag

1506 Wurde ein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen, so kann dessen Rückabwicklung nur nach §§ 54 ff VwVfG durchgeführt werden. Ergänzend finden gem. §§ 59 Abs. 1, 62 VwVfG die Regelungen des BGB Anwendung. 1.

Rechtswidrige Beihilfe

1507 Sowohl im Falle einer Negativentscheidung der Kommission als auch für den Zeitraum zwischen Gewährung der Beihilfe und Genehmigung durch die Kommission wurde die bereits ausgezahlte Beihilfe rechtsgrundlos gewährt. Es entsteht jeweils ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch113 auf Rückzahlung des rechtsgrundlos Erlangten. Dann muss der Beihilfeempfänger entweder die gesamte Beihilfe inklusive Zinsen seit Auszahlung herausgeben oder für die Zeit der verfrühten Gewährung Zinsen zahlen. Seiner Herausgabepflicht kann der Begünstigte weder durch Berufung auf einen Vertrauensschutz noch durch den Einwand der Entreicherung entgehen.114 So ist sichergestellt, dass die Rückforderung nicht unmöglich gemacht wird. Für den Fall, dass keine Zuschüsse gewährt, sondern z.B. im Rahmen eines 1508 Kaufvertrages vergünstigte Konditionen vereinbart worden sind, bestehen im Endeffekt zwei Möglichkeiten: Einerseits kann der Vertrag so angepasst werden, dass das Beihilfeelement kompensiert wird, etwa indem bei einem zu niedrigen Kaufpreis der fehlende Betrag bis zum Marktpreis nachgezahlt wird. Voraussetzung ist allerdings die Teilbarkeit des ursprünglichen Vertrages. Andererseits kann der Vertrag aber auch insgesamt rückabgewickelt werden, und zwar auf der Grundlage des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs. Dieser richtet sich ggf. 112 113 114

BGH, NJW 1962, 912 (913); NJW 1994, 1651 (1652 f.). Allgemein Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 414 ff. Jestaedt/Loest, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 52 Rn. 40.

§ 2 Vollzug durch nationale Behörden

473

gegen den Begünstigten und den Begünstigenden, damit die jeweils empfangene Leistung zurückgewährt wird. 2.

Missbräuchlich verwendete Beihilfe

Hat dagegen der Beihilfeempfänger die rechtmäßig gewährte Beihilfe missbräuch- 1509 lich verwendet, bleibt die Wirksamkeit des Vertrags als Rechtsgrund für die Leistung unangetastet. Dann ergibt sich jedoch entweder ein bereits vertraglich vorgesehenes Rücktritts- oder Kündigungsrecht der Behörde oder zumindest ein Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 BGB. Verstößt der Beihilfeempfänger nämlich gegen den mit der Beihilfe verfolgten Verwendungszweck, ist darin ein besonderer Umstand zu sehen, der den sofortigen Rücktritt vom Vertrag rechtfertigt. Insoweit ist § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB europarechtskonform auszulegen.115 Mit der Ausübung des Rücktrittsrechts wandelt sich das vertragliche Verhältnis in ein Rückabwicklungsverhältnis um, wonach die empfangenen Leistungen zurückzugewähren sind. III.

Rückerstattung bei privatrechtlichem Vertrag

1.

Bereicherungsrecht

Wurde dem Beihilfeempfänger durch privatrechtlichen Vertrag eine Geldleistung 1510 gewährt, so hat er diese nach der hier vertretenen Konzeption einer schwebenden Unwirksamkeit116 bis zum Erlass einer Kommissionsentscheidung und im Falle einer Negativentscheidung rechtsgrundlos erlangt. Ein Rückforderungsanspruch gegen den Begünstigten, der vom Beihilfegeber ggf. gerichtlich geltend gemacht werden muss, ergibt sich dann aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB. Wenn dagegen ein Nachlass etwa in Form eines günstigeren Kaufpreises ver- 1511 einbart worden ist, existieren erneut zwei Abwicklungswege: Entweder findet eine komplette Rückabwicklung des Vertrages auf der Grundlage des Bereicherungsrechts statt. Oder aber es wird die isolierte Nachzahlung des zu wenig bezahlten Betrages vereinbart und so das unzulässige Beihilfeelement ausgeglichen. Ein Anspruch auf diesen Ausgleich bei Teilunwirksamkeit ergibt sich nicht aus § 812 BGB, nur die Herausgabe des zu viel Geleisteten kann nach § 812 BGB verlangt werden.117 Der Ausgleich per Nachzahlung muss vielmehr gesondert vereinbart werden. 2.

Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch?

Einen ganz anderen Ansatz wählte das OVG Berlin-Brandenburg in seinem Be- 1512 schluss vom 7.11.2005. Es entschied erstens, dass ein öffentlich-rechtlicher Erstat115 116 117

Jestaedt/Loest, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 52 Rn. 43. S.o. Rn. 1493 ff. Jestaedt/Loest, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 52 Rn. 59.

474

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

tungsanspruch auch in den Fällen zum Zuge kommt, in denen ein privatrechtlicher Vertrag die Grundlage für die Beihilfe darstellt. Das öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis begründet es damit, dass die Kommissionsentscheidung, welche die Rückforderung anordnet, öffentlich-rechtlicher Natur ist, wodurch auch das Rückforderungsverhältnis zum Begünstigten öffentlich-rechtlich ausgestaltet werde.118 Zweitens hält das OVG die Rückforderung per Verwaltungsakt für möglich, denn Art. 14 Abs. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 entspreche den rechtsstaatlichen Anforderungen und gebiete es, ausnahmsweise von der Notwendigkeit einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage abzusehen.119 Diese Vorgehensweise erscheint jedoch gleich in mehreren Punkten problema1513 tisch. Zunächst einmal ist der Ausgangspunkt für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwischen Beihilfeempfänger und Beihilfegeber ein anderer, als ihn das OVG Berlin-Brandenburg in seinem Beschluss wählt. Bei Rückforderungen von Beihilfen ist für die Rechtsnatur des Anspruchs nicht die Kommissionsentscheidung ausschlaggebend, sondern der Rechtsgrund des ursprünglichen Vertrages. Dieser war aber unstreitig privatrechtlicher Natur. Wenn das OVG BerlinBrandenburg auf die Kommissionsentscheidung abstellt, vermischt es „Ob“ und „Wie“ der Beihilferückforderung. Während das „Ob“ für den Mitgliedstaat bindend von der Kommission entschieden wird, lässt das Gemeinschaftsrecht die Art der Rückforderung durch die nationalen Behörden gerade offen. Die Mitgliedstaaten sind demnach frei in der Ausführung der Rückforderung. Zu einer öffentlichrechtlichen Rückabwicklung sind sie gerade nicht gezwungen.120 3.

Geltendmachung per Verwaltungsakt?

1514 Daneben ist unverständlich, weshalb es der Behörde, die sich auf einen Vertrag eingelassen hat, gestattet sein soll, ihre dem Vertragspartner gegenüber bestehenden Ansprüche per Verwaltungsakt geltend zu machen. Hat sich die Behörde auf eine Ebene mit dem Bürger „herabgelassen“, so ist es ihr verwehrt, zur Durchsetzung ihrer Interessen zu hoheitlichen Handlungsformen zurückzukehren. Dies gilt umso mehr, wenn es sich wie in dem vom OVG Berlin-Brandenburg entschiedenen Fall um einen privatrechtlichen Vertrag handelt, ergehen doch Verwaltungsakte auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. Hinzu kommt, dass eine Ermächtigungsgrundlage nicht gegeben ist. Hiervon ist 1515 eine mitgliedstaatliche Behörde nicht über Art. 10 EG befreit, denn auch im Gemeinschaftsrecht bedürfen belastende Maßnahmen einer Ermächtigungsgrundlage.121 Wird ein Verwaltungsakt erlassen, ohne dass eine Ermächtigungsgrundlage existiert, verletzt die Behörde den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes und verstößt folglich gegen Verfassungsrecht. Darüber kann die Begründung des OVG Berlin-Brandenburg nicht hinweghelfen. Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999 kann nicht so verstanden werden, dass ein Vorgehen des Beihilfegebers im Wege einer 118 119 120 121

OVG Berlin-Brandenburg, EuZW 2006, 91 (92). OVG Berlin-Brandenburg, EuZW 2006, 91 (93 f.). Arhold, EuZW 2006, 94 (95); ebenso Hildebrandt/Castillon, NVwZ 2006, 298 (299). Hoffmann/Bollmann, EuZW 2006, 398 (399).

§ 2 Vollzug durch nationale Behörden

475

Klage vor den Zivilgerichten (oder Verwaltungsgerichten) als Verzögerung der Rückforderung aufgefasst werden muss. Nur in diesem Fall könnte aber ein Vorgehen per Verwaltungsakt – und das sogar ohne Ermächtigungsgrundlage – zu rechtfertigen sein. Zwar soll die Rückforderung unverzüglich erfolgen. Angesichts der Entwick- 1516 lung des Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999 und der zu ihm ergangenen Rechtsprechung kann die klageweise Durchsetzung der Rückforderung aber nicht als zu zeitintensiv und daher ausgeschlossen angesehen werden. Wenn das Aussetzen von zur Rückforderung angestrengten nationalen Gerichtsverfahren zwecks Beantwortung einer Vorlagefrage durch den EuGH möglich bleibt,122 kann das Gerichtsverfahren an sich schon nicht als zu zeitintensiv angesehen werden. Es soll den mitgliedstaatlichen Behörden über Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999 deshalb nur auferlegt werden, wo möglich beschleunigte Gerichtsverfahren zu betreiben.123 Art. 88 Abs. 2 UAbs. 1 sowie Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG bilden gleichfalls keine 1517 Ermächtigungsgrundlage zu einem Erlass von Rückforderungsverwaltungsakten. Art. 88 Abs. 2 UAbs. 1 EG sieht eine Entscheidung der Kommission vor und stellt daher eine unvollkommene Norm dar, die aus diesem Grund nicht unmittelbar anwendbar ist und Mitgliedstaaten keine Rechte zusprechen kann, sondern nur deren Bindung an die Kommissionsentscheidung vorsieht. Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG ist dagegen zwar unmittelbar anwendbar. Er ist allerdings lediglich eine Formvorschrift für den Fall einer vorläufigen Rückforderung während des noch laufenden Prüfungsverfahrens. Die abschließende und endgültige Rückforderungsentscheidung kann hierauf jedoch nicht beruhen.124 Daher bleibt es auch nach dem Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg dabei, 1518 dass Rückforderungsansprüche klageweise geltend gemacht werden müssen, wenn der gewährten Beihilfe ein Vertrag zugrunde liegt. Ein Rückforderungsbescheid ist in dieser Konstellation dagegen rechtswidrig. Um eine möglichst rasche Rückforderung erreichen zu können, ist vorgeschlagen worden, im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vorzugehen. Dieser Weg ist auch in Art. 14 Abs. 3 S. 2 VO (EG) Nr. 659/1999 vorgezeichnet, der vorläufige Maßnahmen fordert. Eine Vorwegnahme der Hauptsache wäre zum Schutze höherrangigen Rechts – nämlich des Gemeinschaftsrechts – ausnahmsweise zulässig.125

D.

Gesetz

Bildet ein Gesetz die Grundlage für eine Beihilfe, die von der Kommission nicht 1519 genehmigt wird, so muss es grundsätzlich rückwirkend aufgehoben oder abgeändert werden. Ausnahmsweise soll aber in diesen Fällen der Vertrauensschutz im 122 123 124 125

EuG, Rs. T-181/02 R, Slg. 2002, II-5081 (5116, Rn. 107 f.) – Neue Erba Lautex; Rs. T-34/02 R, Slg. 2002, II-2803 (2834, Rn. 92) – B. Hildebrandt/Castillon, NVwZ 2006, 298 (300 f.). Hoffmann/Bollmann, EuZW 2006, 398 (401); a.A. Heidenhain, EuZW 2005, 660 (661). Hoffmann/Bollmann, EuZW 2006, 398 (402).

476

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

Rahmen der Abwägung überwiegen, insbesondere wenn es sich um einen Fall der gesetzlichen Belastungsminderung handelt.126 Jedenfalls soll es bei einer gesetzlichen Grundlage ausreichen, wenn diese unanwendbar ist. Insbesondere vor dem Hintergrund des Anwendungsvorranges – und eben nicht Gültigkeitsvorranges – des Gemeinschaftsrechtes erscheint dies sinnvoller.127 Indes ist das Erfordernis rückwirkender Aufhebung oder Abänderung von Ge1520 setzen die Konsequenz, dass nach der Konzeption des EuGH alle Rechtsakte ungültig sind, die unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 EG vorgenommen worden sind. Damit wird auch einer Umgehung durch Erlass einer Norm vorgebeugt. Das größere Vertrauen auf Gesetze liegt in der Wahl dieser Rechtsform begründet, ist also nicht gemeinschaftsrechtlich bedingt und kann daher schwerlich entscheidend sein, um nicht Unterschiede in den Mitgliedstaaten entstehen zu lassen, die keine gesetzliche Grundlage für vergleichbare Beihilfen geschaffen haben. Der bloße Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts steht nicht entgegen, weil das Gesetz schon bei seinem Erlass gegen das Beihilfenverbot verstieß; die Kommission stellte die Unvereinbarkeit nur fest.

E.

Rechtsfolgen

1521 Zusammengefasst ergibt sich für den Fall, dass eine europarechtswidrige Beihilfe gewährt worden ist, folgendes Bild. Wurde eine Beihilfe, welche die Zahlung einer Geldsumme umfasst, unter Ver1522 stoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 3 VO (EG) Nr. 659/1999 zu früh gewährt, ist sie aber mit dem Gemeinschaftsrecht materiell vereinbar, so können die nationalen Gerichte die Zahlung derjenigen Zinsen anordnen, die durch die zu frühe Auszahlung eingespart worden sind. Besteht eine materiell rechtswidrige, also mit dem Gemeinschaftsrecht unver1523 einbare Beihilfe in der Zahlung einer Geldsumme, so ist diese vom Begünstigten inklusive Zinsen seit dem Tag der Auszahlung zurückzuerstatten. Wurde eine Vergünstigung eingeräumt, indem z.B. im Rahmen eines Kaufver1524 trages zugunsten des Beihilfeempfängers ein niedrigerer Kaufpreis als der Marktpreis vereinbart worden ist, kann entweder der Differenzbetrag inklusive Zinsen nachgezahlt und so die Vergünstigung ausgeräumt werden, oder aber der Vertrag wird insgesamt rückabgewickelt. Letztlich kann die Beihilfe auch in der Zusage einer Bürgschaft für ein Darle1525 hen eines Dritten (einer Bank) bestehen. Für den Fall, dass die neuere BGHRechtsprechung128 auch auf Fälle mit Drittbeteiligung angewendet werden wird, ist diese Zusage von Anfang an als nichtig anzusehen. Ungeklärt bleibt, ob diese Rechtsfolge bloß die Bürgschaftszusage oder aber auch den Bürgschaftsvertrag

126 127 128

Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 467. Pechstein, EuZW 1998, 495 (498). S.o. Rn. 240.

§ 3 Rückerstattung zu Unrecht zurückgeforderter Beihilfen

477

mit dem Dritten betrifft.129 Sieht man die eigentliche Beihilfe in der tatsächlich erfolgten Bürgschaft, so muss auch diese der Nichtigkeitsfolge unterliegen.130 Fraglich ist, was nach nationalem Recht mit einem möglicherweise bereits vor- 1526 genommenen Erfüllungsgeschäft geschieht. Dazu ist das Erfüllungsgeschäft im Zusammenhang mit Art. 88 Abs. 3 EG zu sehen. Stellt das Erfüllungsgeschäft als solches die Beihilfe dar, so will Art. 88 Abs. 3 EG seine Durchführung verhindern. Es muss dann selbst unterbleiben und in der Folge nichtig sein, wenn es vor einer Genehmigung erfolgt. Sind nur die Bedingungen des Geschäftes die Beihilfe, so ist der schuldrechtliche Vertrag, nicht aber das Erfüllungsgeschäft nichtig.131

§ 3 Rückerstattung zu Unrecht zurückgeforderter Beihilfen A.

Einordnung in das Rücknahmeregelungssystem

Die Rücknahme kann sich auch auf die Rückerstattung von Beihilfen und damit 1527 auf belastende Verwaltungsakte beziehen. Ein Beispiel dafür ist der Fall Kühne & Heitz.132 Eine nationale Behörde verlangte die Rückzahlung einer Ausfuhrbeihilfe, weil die Einstufung im Rahmen des Gemeinsamen Zolltarifs verändert wurde. Diese Veränderung erwies sich indes später in einem Urteil des EuGH als gemeinschaftsrechtswidrig, woraufhin sich die Rückzahlungspflichtige sofort an die Behörde wandte, nachdem sie bereits vorher erfolglos den nationalen Rechtsweg beschritten hatte. Da der Rückzahlungsforderung eine gemeinschaftsrechtswidrige Einstufung 1528 zugrunde lag, ist sie selbst rechtswidrig. Das deutsche Recht lässt gem. § 48 Abs. 1 VwVfG die Möglichkeit der Rücknahme trotz Bestandskraft zu. In einem solchen Fall sieht der EuGH die Behörde unter den weiteren Voraussetzungen, dass bei einem vorhergehenden gerichtlichen Verfahren das Urteil auf einer unrichtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruht sowie entgegen Art. 234 Abs. 3 EG keine Vorlage erfolgte und der Betroffene sich unmittelbar nach Kenntnis von der seine Position stützenden EuGH-Entscheidung an die Verwaltungsbehörde gewandt hat, zur Prüfung der Rücknahme verpflichtet. Nur so wird dem in Art. 10 EG niedergelegten Grundsatz der Zusammenarbeit hinreichend Rechnung getragen, mithin das Gemeinschaftsrecht gewahrt. Indes ist nach dem EuGH die Behörde nur verpflichtet, die Entscheidung zu 1529 überprüfen, um der Gemeinschaftsrechtsprechung Rechnung zu tragen, und dann (selbst) zu entscheiden, inwieweit sie zur Rücknahme verpflichtet ist, ohne die Be-

129 130 131 132

S.o. Rn. 238. Schmidt-Räntsch, NJW 2005, 106 (108 f.). Schmidt-Räntsch, NJW 2005, 106 (109), der zur Begründung auf § 3a AusglLeistG verweist, welcher nur vor diesem Hintergrund Sinn macht. EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 – Kühne & Heitz.

478

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

lange Dritter zu verletzen.133 Hintergrund ist, dass es sich um eine bestandskräftige Entscheidung handelt und der Grundsatz der Rechtssicherheit fester Bestandteil des Gemeinschaftsrechts ist. Dieser muss daher mit der Einhaltung des jeweils durch die bestandskräftige Entscheidung verletzten Gemeinschaftsrechtssatzes und damit letztlich der größtmöglichen Durchsetzung des Gemeinschaftsinteresses in Einklang gebracht werden. Das erfolgt durch die vom EuGH aufgestellten Kriterien.134 Allerdings besteht die Pflicht der nationalen Verwaltungsbehörden, bestands1530 kräftige Entscheidungen zu überprüfen, „um der mittlerweile vom Gerichtshof vorgenommenen Auslegung der einschlägigen Bestimmungen Rechnung zu tragen“, wenn die benannten vier Voraussetzungen erfüllt sind. Das spricht dafür, dass die Vorbedingungen der Prüfungspflicht dem Grundsatz der Rechtssicherheit geschuldet sind, nicht hingegen die Prüfungspflicht selbst zurücknehmen sollen. Unter dem Blickwinkel der EuGH-Rechtsprechung durchgeführt, bleibt als Regelfall nur die Rücknahme, um der Interpretation des EuGH Rechnung zu tragen. „Dass eine Verwaltungsbehörde grundsätzlich nicht verpflichtet ist, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen,“135 steht im Urteil nämlich vor den Ausführungen dazu, ob die nationale Rechtsordnung eine Rücknahme verpflichtend vorsieht. Bezeichnenderweise stellt ein „jedoch“ den Bezug zwischen den Aussagen her.136 Zwar räumt der Gerichtshof auch dann noch der nationalen Verwaltung die Entscheidungsbefugnis über die Rücknahme ein. Aber dies hat nach den Maßstäben des Gemeinschaftsrechts zu erfolgen.

B.

Notwendige Anknüpfung an eine nationale Rücknahmeregelung

1531 Zur Überprüfung verpflichtet ist nach diesem EuGH-Urteil die nationale Behörde indes nur, wenn die Rücknahme trotz Bestandskraft durch eine nationale Regelung ermöglicht wird und dort überhaupt als solche vorgesehen ist. Es muss mithin eine Grundlage im nationalen Recht bestehen; sie muss der Rücknahme quasi die Tür öffnen. Vorhandene Rechtsgrundlagen werden vom EuGH in sehr weitem Umfang gemeinschaftskonform ausgelegt. Das in Umsetzung einer Richtlinie ergangene nationale Recht ist daher ebenso wie auch das darüber hinausgehende „so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks dieser Richtlinie“ auszulegen, „um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen und so Art. 249 Abs. 3 EG nachzukommen“.137 Gleichwohl kann sich bei diesem Ansatz das Gemeinschaftsrecht nur nach Maßgabe nationalen Rechts durchsetzen, nämlich lediglich bei entsprechen133

134 135 136 137

EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (869, Rn. 27 f.) – Kühne & Heitz; ebenso Gosch, DStR 2004, 1988 (1991), der noch nicht einmal von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgeht. Gosch, DStR 2005, 413; Epiney, NVwZ 2006, 407 (411). EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (868, Rn. 24) – Kühne & Heitz. EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (868, Rn. 25) – Kühne & Heitz. EuGH, Rs. C-397-403/01, Slg. 2004, I-8835 (8917 f., Rn. 113) – DRK im Hinblick auf Höchstarbeitszeiten; krit. Frenz, EWS 2005, 104 (104 ff.).

§ 3 Rückerstattung zu Unrecht zurückgeforderter Beihilfen

479

den Anknüpfungspunkten in diesem, selbst wenn diese großzügig zu interpretieren sind. Kennt also ein mitgliedstaatliches Recht keine Aufhebung rechtswidriger Verwaltungsakte, vermag es nicht zur Geltung zu kommen, wenn eine ihm zuwiderlaufende, aber schon bestandskräftig gewordene Regelung existiert. In Deutschland ermöglicht freilich § 48 Abs. 1 VwVfG die Aufhebung auch 1532 rechtswidriger belastender Verwaltungsakte. Ein Ausschluss der Rückforderung nach § 48 Abs. 4 VwVfG wegen Verstreichens von mehr als einem Jahr ab Kenntnis der die Rücknahme begründenden Tatsachen kommt auch bei Gerichtsentscheidungen nicht in Betracht. Im Ergebnis macht es keinen Unterschied, ob die Behörde wie in der Alcan-Entscheidung138 eine Rücknahmeentscheidung der Kommission oder eine der Rückforderung vorgelagerte Rechtsauslegung des EuGH befolgen muss. Diese Einschränkung besteht im Rahmen der grundsätzlich eine Rücknahme ermöglichenden Vorschrift des § 48 VwVfG und ist daher nicht damit gleichzusetzen, dass das nationale Recht eine behördliche Rücknahmebefugnis nicht enthält. Der EuGH sieht nationale Rücknahmeregelungen als einschlägig an, die nicht 1533 durchgängig eine Rücknahme vorsehen und erwähnt – entsprechend den niederländischen Bestimmungen – nur die Verletzung der Rechte Dritter als Ausnahme für die Rücknahme.139 Diese liegen indes außerhalb einer staatlichen Vereitelung der Rücknahme. Im deutschen Recht wird dann ein begünstigender Verwaltungsakt angenommen und § 50 VwVfG greift zusätzlich ein.140 Die Rechte Dritter sind daher im Rahmen der Vertrauensschutzregelung des § 48 Abs. 2 VwVfG zu berücksichtigen, sofern dies § 50 VwVfG nicht ausschließt, hindern aber eine Rücknahme nicht a priori.

C.

Weitere Voraussetzungen

Allerdings behandelt das EuGH-Urteil Kühne & Heitz nur den Fall, dass eine Ver- 1534 waltungsentscheidung infolge eines Urteils eines in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts bestandskräftig geworden ist. Zudem darf der EuGH trotz Rechtspflicht gem. Art. 234 EG dazu nicht angerufen worden sein und muss später gegenteilig zum nationalen Gericht entschieden haben. Schließlich muss sich der Betroffene unmittelbar nach Kenntnis von dieser korrigierenden EuGH-Entscheidung an die Verwaltungsbehörde mit dem Antrag auf Aufhebung des Rückforderungsbescheides und Rückerstattung des Betrages gewandt haben.141 Ein Verwaltungsakt wird indes nicht nur dadurch bestandskräftig, dass er ge- 1535 richtlich bestätigt wird, sondern auch allein durch Verstreichen der Rechtsbehelfsfrist.142 Hinsichtlich der Rechtswirkungen sind beide Eintrittsgründe der Bestandskraft gleich zu behandeln. Daran ändert nichts, dass bei einer Anfechtung der Ent138 139 140 141 142

Dazu o. Rn. 1473. EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (869, Rn. 28) – Kühne & Heitz. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 48 Rn. 130. EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (868, Rn. 25) – Kühne & Heitz. Näher u. Rn. 1543.

480

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

scheidung auch vor Gericht der Betroffene einen stärkeren Widerstandswillen zum Ausdruck bringen mag. Dieser hat keinen Einfluss auf eine materielle Gemeinschaftswidrigkeit. Im Hinblick auf die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts sind daher beide Konstellationen gleich zu behandeln. Auf eine gerichtliche Anfechtung und eine unterlassene Vorlage beim EuGH 1536 kommt es aus dieser Sicht letztlich nicht an. Diese Komponenten kennzeichneten nur den dem EuGH in der Rechtssache Kühne & Heitz vorgelegten Sachverhalt. Entscheidend ist, ob das Gemeinschaftsrecht eine Aufhebung fordert. So ist denn auch der Ausgangspunkt des EuGH die generelle Verpflichtung aller Stellen der Mitgliedstaaten, im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten die Einhaltung des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten.143 Dabei gilt die generelle Pflicht zur Anwendung von Rechtsauslegungen des EuGH.144 Es geht nur um die – nicht auf nationale Gerichtsurteile beschränkte – Frage, ob dies auch bei bestandskräftigen Entscheidungen gilt.145

D.

Weiterungen

1537 Damit sind die nationalen Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit an eine Auslegungsentscheidung des EuGH im Bezug auf die der Beihilfegewährung zugrunde liegende Gemeinschaftsregelung gebunden. Existiert eine nationale Rücknahmeregelung für solche Fälle, ist diese anzuwenden und eine Rücknahme zu prüfen. Das gilt vom Ansatz her nicht nur für die Rücknahme belastender, sondern auch begünstigender Verwaltungsakte. Dieser strenge Maßstab für nationale Behörden, bestandskräftige rechtswidrige 1538 Verwaltungsakte zurückzunehmen, ist letztlich dadurch bedingt, dass ein Gemeinschaftsorgan entschieden hat – hier in Form einer Rechtsauslegung des EuGH. Damit hat die Gemeinschaft auch die Ausfüllung der materiellen Maßstäbe übernommen und den Spielraum der nationalen Behörden insoweit eingeengt. Deren Rolle ist hier auf die Durchführung der Entscheidung des EuGH beschränkt. Um diese überhaupt gewährleisten zu können, ist das nationale Verfahrensrecht entsprechend zurückgedrängt. Gleichwohl bleibt es Ansatzpunkt, da ein gemeinschaftliches Rücknahmeverfahren nicht existiert. Indem das nationale Verfahrensrecht aber die Rückforderung von Beihilfen zu 1539 verhindern vermag, kann es nicht isoliert stehen und von materiellen Gemeinschaftsrechtssätzen unbeeinflusst bleiben. Damit bedarf es nicht notwendig der verschiedenen Bedingungen des Judikats Kühne & Heitz, dass nämlich im Falle eines vorhergehenden gerichtlichen Verfahrens das Urteil auf einer unrichtigen Auslegung des Gemeinschaftsrechts beruht sowie entgegen Art. 234 Abs. 3 EG keine Vorlage erfolgte und der Betroffene sich unmittelbar nach Kenntnis von der seine Position stützenden EuGH-Entscheidung an die Verwaltungsbehörde gewandt hat.

143 144 145

EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (867, Rn. 20) – Kühne & Heitz. EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (867, Rn. 22) – Kühne & Heitz. S. sogleich Rn. 1551 ff.

§ 3 Rückerstattung zu Unrecht zurückgeforderter Beihilfen

481

Allein aus der Perspektive der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Beihilferück- 1540 forderung reicht es aus, wenn die Kommission eine Entscheidung getroffen hat146 oder sich aus Gemeinschaftsrecht die Rücknahme ergibt. Die bloße Gemeinschaftsrechtswidrigkeit genügt allerdings noch nicht, da dann noch nicht feststeht, ob sich die Rechtssicherheit im Einzelfall gegen den Vertrauensschutz oder sonstige Belange durchsetzt. Die Entscheidung dieses Gegensatzes obliegt nationalem Recht. Sie kann nach dem EuGH auch zugunsten der Rechtssicherheit ausgehen.147 Muss damit das nationale Verfahrensrecht eine Aufhebung bestandskräftiger 1541 Verwaltungsakte vorsehen, ist zwar der grundsätzlich zu wahrenden Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten Rechnung getragen, indem nicht in das nationale Recht Institute hineingelesen werden müssen, die in ihm gar nicht angelegt sind. Indes kann dann ein Mitgliedstaat allein durch das Fehlen von Rücknahmeregelungen verhindern, dass gemeinschaftsrechtswidrige bestandskräftige Verwaltungsakte aufgehoben werden müssen. Er kann daher die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts insoweit blockieren. Das aber erlaubt der EuGH den Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht, wie seine Rechtsprechung zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien148 und zur Staatshaftung149 zeigt. Die dabei entwickelten Begründungsmuster dienen der effektiven Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts. Diesen Zweck verfolgt auch die Rückforderung ungerechtfertigter Beihilfen. 1542 Die Rückerstattung rechtswidrig zurückgeforderter Zahlungen bildet nur die Kehrseite davon. Wegen der grundsätzlichen Vergleichbarkeit mit der Rücknahme von Beihilfezuwendungen besteht daher eine Prüfungspflicht auch ohne die verschiedenen verfahrensmäßigen Voraussetzungen bei sämtlichen Entscheidungen des EuGH oder auch anderer Gemeinschaftsorgane, an welche die nationalen Behörden im konkreten Fall gebunden sind.

E.

Bedeutung der Bestandskraft

I.

Nationale Regelung

Jedenfalls wenn nationale Rücknahmeregelungen und -grundsätze vorhanden sind, 1543 ist an diese anzuknüpfen, soweit sie mit Gemeinschaftsrecht in Einklang stehen. Zwar ist die Bestandskraft nicht unumstößlich, jedoch kann sie im deutschen Recht nur unter engen Voraussetzungen aufgehoben werden. Der Grundgedanke der Bestandskraft ist nämlich, dass der Verwaltungsakt als hoheitliche Regelung verbindlich und dauerhaft werden soll. Damit trägt die Bestandskraft zur Rechtssicherheit bei.150 Formelle Bestandskraft tritt nach Ablauf der Rechtsmittelfristen ein, steht also für Unanfechtbarkeit.151 Materielle Bestandskraft, die nach erfolglo146 147 148 149 150 151

So bereits EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 – Alcan. EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (868, Rn. 24) – Kühne & Heitz. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (1348 ff., Rn. 9 ff.) – van Duyn. EuGH, Rs. C-6 u. 9/90, Slg. 1991, I-5357 (5413 f., Rn. 31 ff.) – Francovich. Maurer, Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 1 f. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rn. 18.

482

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

ser Anfechtung vor Gericht eintritt, wird entweder als verfestigte Bindungswirkung oder als beschränkte Aufhebbarkeit verstanden.152 Soll ein bestandskräftiger Verwaltungsakt zurückgenommen werden, so sind 1544 von der zuständigen Behörde zwei Fragen zu klären. Erstens, ob das Verfahren wiederaufgegriffen werden soll und zweitens, ob anders entschieden wird als zuvor. In eben diesem ersten Punkt steht dem Wiederaufgreifen grundsätzlich die Bestandskraft entgegen. Hat sich der Bürger nicht gegen einen Verwaltungsakt gewehrt, muss er diesen hinnehmen.153 Hintergrund ist, dass Zweifel alsbald geklärt werden sollen und ihre Geltendmachung nach Ablauf der gesetzten Frist im Interesse der Rechtssicherheit ausgeschlossen sein soll. Ein Wiederaufgreifen im eigentlichen Sinne ist unter den Voraussetzungen des 1545 § 51 VwVfG zwingend durchzuführen. Allerdings erfüllt eine geänderte Rechtsprechung für sich genommen nicht den Wiederaufnahmegrund der Änderung der Sach- oder Rechtslage, begründet also auch keinen Anspruch auf Wiederaufnahme.154 Ein prinzipiell in das Ermessen der Behörde gestelltes Wiederaufgreifen im weiteren Sinne stellen die Rücknahme- und Widerrufsregelungen der §§ 48, 49 VwVfG dar. Freilich kann sich das Ermessen der Behörde auch auf Null reduzieren. Es ist jedenfalls europarechtlich gebunden. Eine Rücknahmeentscheidung hat daher dann zu ergehen, wenn sie gemeinschaftsrechtlich gefordert ist. Indes setzt sich bei der Aufhebung gemeinschaftsrechtswidriger, aber bestandskräftiger Rückforderungsbescheide das Interesse an der Wahrung des Gemeinschaftsrechts nicht automatisch durch.155 II.

Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben

1546 Bei gemeinschaftsrechtlich geprägten Sachverhalten stellt sich daher zumal die Frage, inwieweit dort Bestandskraft Anerkennung findet. Jedenfalls in diesem Umfang können auch nationale Rücknahmeregelungen Bestand haben:156 Auf nationaler Ebene kann nicht in schärferem Umfang die Rücknahme bestandskräftiger Verwaltungsakte gefordert werden als auf Gemeinschaftsebene. Im Fall Emmott hatte der EuGH entschieden, dass sich ein Mitgliedstaat nicht auf den Ablauf der Klagefrist berufen könne, wenn er eine EG-Richtlinie noch nicht in nationales Recht umgesetzt habe und das noch nicht angepasste nationale Recht die Grundlage für den angefochtenen Verwaltungsakt bilde.157 Dieser Verwaltungsakt konnte folgerichtig nicht formell bestandskräftig werden. Zwischenzeitlich hat der EuGH in den Verfahren Fantask und TWD diese An1547 sicht jedoch deutlich eingeschränkt, indem er den Emmott-Fall als Ausnahmekonstellation eingestuft hat. Es hätten besondere Umstände vorgelegen, da der Klägerin jede Möglichkeit genommen war, ihren auf eine Gemeinschaftsrichtlinie gestützten 152 153 154 155 156 157

Maurer, Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 6 f. Maurer, Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 55. Maurer, Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 66. S.o. Rn. 1540. Vgl. EuGH, Rs. C-453/00, Slg. 2004, I-837 (868, Rn. 24) – Kühne & Heitz. EuGH, Rs. C-208/90, Slg. 1991, I-4269 (4299, Rn. 22 ff.) – Emmott.

§ 3 Rückerstattung zu Unrecht zurückgeforderter Beihilfen

483

Anspruch auf Gleichbehandlung geltend zu machen.158 Wenn die Klagefrist nicht ungünstiger gestaltet ist als für vergleichbare nationale Ansprüche und wenn die Ausübung nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird, können nationale Verwaltungsakte daher in Bestandskraft erwachsen. Hierdurch soll insbesondere verhindert werden, dass vor nationalen Gerichten eine Kommissionsentscheidung infrage gestellt wird, deren rechtliche Überprüfung vor den Gemeinschaftsgerichten zwar möglich war, aber nicht oder nicht rechtzeitig angestrebt worden ist.159 Anders hat der EuGH jedoch neuerdings in der Sache Atzeni160 entschieden. In 1548 Abgrenzung zum Verfahren TWD bezog sich die Kommissionsentscheidung hier auf Beihilfen, die für allgemein umschriebene Personengruppen und nicht für genau bezeichnete Empfänger bestimmt waren. Auch hatte der Mitgliedstaat diese Entscheidung keinem Empfänger der fraglichen Beihilfen bekannt gegeben. Nach Ansicht des EuGH lief die Klagefrist daher nicht. Bestandskraft konnte also auch nicht eintreten. III.

Würdigung

Danach ergibt sich folgendes Bild: Das Institut der Bestandskraft wird vom EuGH 1549 zum Zwecke der Rechtssicherheit grundsätzlich anerkannt. Wehrt sich der Adressat einer Entscheidung nicht, so hat er mit den Konsequenzen zu leben. Jedoch schränkt der EuGH die Bestandskraft zugunsten der Überprüfung von Rechtsfragen und zur Durchsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ein. Das geschieht dann, wenn der Mitgliedstaat seinen Bürgern die Anfechtung der Rechtsakte erschwert oder verschleiert hat, indem er etwa Richtlinien nicht umgesetzt oder den Beihilfeempfänger nicht über – durch diesen anfechtbare – Kommissionsentscheidungen informiert hat. Übertragen auf die Situation bei gemeinschaftsrechtswidrigen Rückforderungs- 1550 entscheidungen müsste es konsequenterweise darauf ankommen, dass der Rückforderungsschuldner auf die Möglichkeit der Anfechtung hingewiesen worden ist. Hat der Adressat die Chance vertan, Zweifel an der Rechtmäßigkeit klären zu lassen, so muss er auch den gemeinschaftsrechtswidrigen Verwaltungsakt hinnehmen. Die nationale Behörde darf gegenüber dem sich möglicherweise später gegen den Rückforderungsbescheid wehrenden ehemaligen Beihilfeempfänger geltend machen, dass die Klagefrist abgelaufen ist. Vor diesem Hintergrund machen auch die in der Entscheidung Kühne & Heitz aufgestellten Kriterien Sinn, dass der Adressat der Rückforderungsentscheidung sich gegen diesen Bescheid gewehrt und das Gericht eine Vorlage an den EuGH unterlassen haben muss. Ist eine Vorlage unterblieben, so hat der Mitgliedstaat es unterlassen, seinem Bürger eine Klärung der Rechtmäßigkeit in vollem Umfang zu ermöglichen. Infolge dessen darf er ihm

158 159 160

EuGH, Rs. C-188/95, Slg. 1997, I-6783 (6839, Rn. 50 ff.) – Fantask. EuGH, Rs. C-188/92, Slg. 1994, I-833 (852, Rn. 13 ff.) – TWD. EuGH, Rs. C-346 u. 529/03 (Rn. 31 ff.) – Atzeni.

484

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

dann später bei einer erneuten Anfechtung des Rückforderungsbescheides auch nicht den Ablauf der Klagefrist entgegenhalten.

F.

Gerichtsurteile

1551 Anders als bei nationalen Verwaltungsakten, die gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen, aber bestandskräftig geworden sind, hat der EuGH mittlerweile im Verfahren Kapferer für nationale Gerichtsurteile entschieden, die ihrerseits gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen, jedoch rechtskräftig geworden sind. Der EuGH beschränkt sich zwar darauf, dass eine Rücknahmebefugnis nach nationalem Recht – wie im Urteil Kühne & Heitz für die Durchbrechung der Bestandskraft verlangt – im Fall Kapferer nicht gegeben war.161 GA Tizzano verweist indes tiefergehend auf die umfassendere Geltung der Rechtskraftwirkung. Diese ist allein Gerichtsentscheidungen vorbehalten und daher von anderer Natur und Tragweite als die Bestandskraft von Verwaltungsentscheidungen.162 Die Rechtskraft kann im Gegensatz zur Bestandskraft nicht zugunsten der Effektivität der Durchsetzung des Gemeinschaftsrechtes „ausgehebelt“ werden.163 Nationale Gerichte sind danach im Ergebnis nicht aufgrund von Art. 10 EG verpflichtet, ihre in Rechtskraft erwachsenen Entscheidungen auf einen möglichen Verstoß gegen Europarecht hin zu überprüfen.164 Jedoch ändert auch die Entscheidung eines nationalen Gerichts nichts an der 1552 Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Maßnahme. Daher wird Gemeinschaftsrecht verletzt. Auch die nationalen Gerichte sind Teil des Systems zur Durchsetzung von Gemeinschaftsrecht.165 Deshalb ist auch insoweit die Wahrung des Gemeinschaftsrechts mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit auszugleichen, statt diesen vollständig zu verdrängen. Es muss somit auf die Umstände des Einzelfalls ankommen. Allenfalls ist die Messlatte höher zu hängen, ab der eine Aufhebung einer Ge1553 richtsentscheidung erfolgt, wie dies auch im Hinblick auf die Staatshaftung praktiziert wurde.166 Zu beachten ist jedenfalls, dass sich die Frage der Staatshaftung für europarechtswidrige Gerichtsurteile unabhängig von einer Überprüfungsverpflichtung stellt. Der EuGH hat in seinem Köbler-Urteil167 eine Staatshaftung in diesen Fällen anerkannt.

161 162 163 164 165

166 167

EuGH, Rs. C-234/04, EuZW 2006, 241 (242, Rn. 23) – Kapferer/Schlank & Schick. GA Tizzano, EuGH, Schlussantrag vom 10.11.2005, Rs. C-234/04 (Rn. 25) – Kapferer/ Schlank & Schick. Schmidt-Westphal/Sander, EuZW 2006, 241 (243). EuGH, Rs. C-234/04, EuZW 2006, 241 (242, Rn. 24) – Kapferer/Schlank & Schick. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (10306, Rn. 34) – Köbler, wo deshalb allerdings nur eine Staatshaftung und gerade keine Aufhebbarkeit rechtskräftiger Gerichtsurteile verlangt wird. Eine dadurch erfolgte Rechtsverletzung könne regelmäßig nicht rückgängig gemacht werden. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (10311 f., Rn. 53 ff.) – Köbler. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 – Köbler.

§ 4 Rückgriffsmöglichkeiten?

485

§ 4 Rückgriffsmöglichkeiten? Es fragt sich, ob dem Beihilfeempfänger Rückgriffsmöglichkeiten gegen nationale 1554 Behörden zustehen, wenn er eine Beihilfe zurückzahlen musste, weil die Behörden die Anmeldepflicht missachtet haben. Darüber hinaus könnte ein Beihilfeempfänger gegen die Kommission vorgehen wollen, wenn diese eine Beihilfe fälschlicherweise als rechtswidrig qualifiziert und eine Rückforderung angeordnet hat.

A.

Missachtung der Anmeldepflicht

Ansprüche bei fehlender Anmeldung einer Beihilfe sind sowohl aus Amtshaftung 1555 nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG als auch aus culpa in contrahendo oder positiver Forderungsverletzung denkbar.168 Eine Amtspflichtverletzung kann sich ergeben, wenn eine Behörde unvollständige, missverständliche oder gar falsche Auskünfte erteilt.169 Das Rechtsinstitut der culpa in contrahendo findet zwar grundsätzlich in zivilrechtlichen Fallgestaltungen Anwendung, seine Grundsätze gelten aber auch in öffentlich-rechtlichen Beziehungen.170 Hier kann sich ein Anspruch aufgrund der Verletzung von Aufklärungspflichten ergeben. Ein Fall der positiven Forderungsverletzung kann entstehen, wenn die Behörde Informationspflichten nicht nachkommt, die sie in einem „letter of intent“ übernommen hat.171 Als Schaden kommen erstens die Rechtsverfolgungskosten des ehemaligen Beihilfebegünstigten in Betracht. Zweitens können ihm höhere Kosten entstehen, die ohne die Beihilfezusage nicht entstanden wären, weil ein anderer Produktionsstandort gewählt worden wäre. Die Rückgriffsmöglichkeit müsste gemeinschaftsrechtlich zulässig sein. Das ist 1556 umstritten. Man könnte derartige Ansprüche generell ablehnen, um die Kommissionsentscheidung nicht rückwirkend infrage zu stellen.172 Dagegen könnte jedoch auch ein Schadensersatz insofern zugelassen werden, als die Zielsetzung der Beihilfekontrollverfahren nicht berührt werden. Hierbei könnte Beachtung finden, dass der Empfänger der Beihilfe oftmals nur eingeschränkte Möglichkeiten hat, die rechtliche Einordnung einer Maßnahme zu überprüfen. Ebenso könnte berücksichtigt werden, dass die Behörde von einer Rückforderung oftmals gar nicht negativ betroffen ist, wenn sich der von ihr mit der nunmehr zurückzufordernden Beihilfe beabsichtigte Effekt bereits realisiert hat.173

168

169 170 171 172 173

Vgl. Soltész/Kühlmann, EWS 2001, 513 (514); beide Rechtsinstitute sind seit der Reform des Schuldrechts kodifiziert in §§ 280 u. 311 Abs. 2, 3 BGB, vgl. Heinrichs, in: Palandt, § 311 Rn. 11; Ernst, in: MüKo, BGB, § 280 Rn. 2. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 47. Vgl. BVerwG, DÖV 1974, 133 (134); BGHZ 71, 386 (392). Heinrichs, in: Palandt, Einf. vor § 145 Rn. 18. Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, 1997, S. 266 ff. Soltész/Kühlmann, EWS 2001, 513 (516).

486

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

Sicherlich darf ein Rückgriff gegenüber den nationalen Behörden nicht so weit gehen, dass die Rückzahlung wieder wettgemacht, die Entscheidung der Kommission also quasi ausgehöhlt wird. Das wäre z.B. der Fall, wenn sich die nationalen Behörden für den Fall einer Rückforderung einer Beihilfe dazu verpflichten, den Beihilfeempfänger zu entschädigen.174 Jedoch sind Konstellationen denkbar, in denen die Rückforderung einer Beihil1558 fe dazu führt, dass nicht nur der durch die rechtswidrige Beihilfe entstandene Vorteil rückgängig gemacht wird, sondern darüber hinaus dem Beihilfeempfänger zusätzliche Nachteile entstehen. Diese sind jedoch nicht Sinn und Zweck der beihilferechtlichen Regelungen. Vielmehr ist schon mit der Rückzahlung der Beihilfe der wettbewerbswidrige Vorteil ausgeglichen und somit das Ziel der Beihilfekontrolle erreicht. Darüber hinausgehende finanzielle Belastungen stellen ihrerseits eine Wettbewerbsverzerrung dar, ohne dass sie durch einen Sanktionscharakter der Beihilfeaufsicht gerechtfertigt wären.175 Jedenfalls ein Mitverschulden des Beihilfeempfängers wird jedoch zu berück1559 sichtigen sein, so wenn er sich nicht nach Genehmigungserfordernissen erkundigt hat oder gegen die Minderungspflicht des § 254 Abs. 2 BGB verstößt. Nicht erforderlich ist im Rahmen einer Amtshaftung, dass der Beihilfeempfänger entsprechend § 839 Abs. 3 BGB Rechtsmittel gegen die Rückforderungsentscheidung einlegt: Der Mitgliedstaat hätte aufgrund der Kommissionsentscheidung sowieso keine Möglichkeit, den Rückforderungsbescheid abzuändern.176 In seinem Asteris-Urteil177 hat der EuGH die Frage verneint, ob eine Schadens1560 ersatzleistung – in diesem Fall für die Anwendung einer rechtswidrigen EG-Verordnung – unter die beihilferechtlichen Regelungen fällt. Auch vor diesem Hintergrund bestehen daher keine Bedenken gegen einen auf Schadensersatz beschränkten Rückgriffsanspruch des Beihilfeempfängers.

1557

B.

Rechtswidrige Kommissionsentscheidung

1561 Wenn die Kommission eine Fehlentscheidung getroffen hat, kommt eine Haftung der Gemeinschaft nach Art. 288 EG für entstandene Schäden in Betracht,178 insbesondere dann, wenn das Unternehmen mittlerweile insolvent geworden und/oder liquidiert worden ist. Voraussetzungen sind eine rechtswidrige Amtshandlung, eine qualifizierte Schutznormverletzung, ein substanziierter Schaden sowie die haftungsbegründende Kausalität.179 Unproblematisch lässt sich eine rechtswidrige Amtshandlung feststellen, wenn die Kommission eine Beihilfe für unvereinbar erklärt hat und der EuGH diese Entscheidung später aufhebt. 174 175 176 177 178 179

So geschehen im Hytasa-Fall, KOME 92/317/EWG, ABl. 1992 L 171, S. 54. Soltész/Kühlmann, EWS 2001, 513 (515). Soltész/Kühlmann, EWS 2001, 513 (516). EuGH, Rs. 106-120/87, Slg. 1988, 5515 (5539, Rn. 21 f.) – Asteris. Allgemein u. Rn. 1636 ff. Detailliert dazu Koenig, EuZW 2005, 202 ff. Zum Primärrechtsschutz s.u. Rn. 1581 ff. Etwa Ruffert, in: Calliess/Ruffert, Art. 288 Rn. 4 ff.

§ 4 Rückgriffsmöglichkeiten?

487

Nicht so klar ist, worin die verletzte Schutznorm gesehen werden kann. Art. 87 und 88 EG sind sehr abstrakt formuliert. Speziellere und damit vorrangig zu prüfende Schutznormen können sich aus der Beihilfeverfahrensverordnung ergeben. Beispielsweise könnte Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 herangezogen werden. Das betrifft den Fall, dass die Kommission ihre Rückforderungsentscheidung an einen falschen Adressaten richtet. Art. 14 VO (EG) Nr. 659/1999 sieht nämlich eine Rückforderung „vom Empfänger“ vor und schützt das Interesse Unbeteiligter, nicht Rückforderungsschuldner zu werden.180 Daneben besteht für die Kommission die Pflicht, die Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt ordentlich und sorgfältig durchzuführen; sie schützt gleichfalls den Einzelnen.181 Wenn also die Kommission im Zusammenhang mit der Veräußerung eines Unternehmens bedeutsame Indizien verkennt,182 besteht darin gleichfalls ein relevanter Schutznormverstoß.183 Eine hinreichend qualifizierte Schutznormverletzung liegt nur dann vor, wenn das Gemeinschaftsorgan die Grenzen seines Ermessens offenkundig und erheblich überschritten hat.184 Art. 88 Abs. 2 EG und Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 räumen der Kommission keinen Handlungsspielraum ein, wenn sie die Rechtswidrigkeit einer Beihilfe einmal festgestellt hat. Die Rückforderung vom tatsächlichen Empfänger ist dann vielmehr eine gebundene Entscheidung.185 Wenn die Kommission von einem anderen die Rückforderung verlangt, liegt ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht vor. Um eine Lähmung der Beihilfekontrolle aus Angst vor Haftungsklagen zu verhindern, ist jedoch damit zu rechnen, dass der EuGH der Kommission trotz fehlenden Ermessens bei der Bestimmung des Rückzahlungsschuldners ein „Tenorierungsermessen“ zugestehen würde. Dieses sollte aber jedenfalls dann überschritten sein, wenn die Kommission Rückzahlung von einem Nichtbegüntigten verlangt. Das Ziel der Beihilferückforderung, Wettbewerbsverzerrungen zu beseitigen, kann dann nämlich keinesfalls erreicht werden.186 Erheblichkeit und Offenkundigkeit der Verletzung ergeben sich aus den hohen Rückstellungen, die Rückforderungsschuldner zu bilden haben und aus dem Risiko der Insolvenz, das damit einhergeht. Schwierig kann der Nachweis eines haftungsausfüllenden Schadens sein. Bloße Mutmaßungen oder Statistiken genügen den Gemeinschaftsgerichten nicht.187 Jedoch kann der Nachweis gelingen, wenn aussichtsreiche Sanierungsmaßnahmen infolge der rechtswidrigen Beihilferückforderung durch die Kommission zunichte

180 181 182 183 184 185 186 187

Koenig, EuZW 2005, 202 (203). EuG, Rs. T-167/94, Slg. 1995, II-2589 (2619, Rn. 75 f.) – Nölle. S.o. Rn. 1451. Koenig, EuZW 2005, 202 (204). EuGH, Rs. C-472/00 P, Slg. 2003, I-7541 (7602 f., Rn. 26) – Fresh Marine. Koenig, EuZW 2005, 202 (204). Koenig, EuZW 2005, 202 (205). EuGH, Rs. C-104/89 u. 37/90, Slg. 2000, I-203 (310 ff., Rn. 73 ff.) – Mulder; EuG, Rs. T-230/94, Slg. 1996, II-195 (212 f., Rn. 42 ff.) – Farrugia.

1562

1563

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488

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

gemacht und die Sanierungsaussichten auf vorhersehbare Faktoren gestützt werden.188 Als letzte Hürde ist die der haftungsbegründenden Kausalität zu nehmen. Der 1566 Schaden müsste also bei rechtmäßigem Alternativverhalten ausgeblieben sein.189 Dieser Nachweis misslingt, wenn der Insolvenzschaden nicht durch die rechtswidrige Kommissionsentscheidung eingetreten ist, sondern die Sanierungsfähigkeit und die Bereitschaft von Investoren vorher bereits nicht mehr vorhanden war, so dass die Bilanz des Unternehmens schon ohne Negativentscheidung zur Überschuldung und somit zur Insolvenz geführt hätte.190 Erst wenn alle diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann ein Amtshaftungsan1567 spruch Erfolg haben. Angesichts der strengen Vorgaben und der höchstwahrscheinlichen Nachweisprobleme in einem Verfahren erscheint eine Amtshaftung der Kommission zwar möglich, aber kaum durchsetzbar.

§ 5 Rücknahme von Gemeinschaftsbeihilfen durch nationale Behörden A.

Nationaler Vollzug

1568 Gemeinschaftsbeihilfen sind Beihilfen, welche die Gemeinschaft selbst bewilligt, nicht die Mitgliedstaaten. Auch die Gewährung der Gemeinschaftsbeihilfen soll jedoch den Wettbewerb nicht verzerren. Gemeinschaftsrahmen und Leitlinien für die staatlichen Beihilfen sollen ebenfalls Beachtung finden.191 Ist eine Beihilfe der Gemeinschaft entgegen diesen Vorgaben gewährt worden, so muss sie zurückgefordert werden. Das geschieht im Wege des indirekten Vollzuges, denn im EGRecht selbst ist keine Rücknahmeregelung enthalten. Mitgliedstaatliche, also auch die deutschen Behörden fordern daher rechtswidrige Gemeinschaftsbeihilfen zurück, und zwar unter Anwendung nationaler Bestimmungen192 – in Deutschland nach §§ 48 ff. VwVfG. Als Ausfluss des Grundsatzes der Zusammenarbeit nach Art. 10 EG obliegt es den nationalen Behörden im Weiteren, geeignete Kontrollen vorzunehmen, die verhindern sollen, dass Gemeinschaftsbeihilfen für nicht beihilfefähige Produkte gezahlt werden. Unterbleiben diese Kontrollen und wird deshalb eine Rückforderung versäumt, kann bei entsprechender Schwere des Unterlassens eine Rückerstattung ausgeschlossen sein,193 wenn es in den nationalen Vorschriften als maßgeblicher Umstand vorgesehen ist. 188 189 190 191

192 193

Koenig, EuZW 2005, 202 (205). EuGH, Rs. C-104/89 u. 37/90, Slg. 1992, I-3061 (3135 ff., Rn. 26 ff.) – Mulder. Koenig, EuZW 2005, 202 (206). Bär-Bouyssièr, in: Schwarze, Art. 87 Rn. 5, mit Beispielen für Gemeinschaftsbeihilfen; ebenso Mederer, in: Schröter/Jakob/Mederer, Vorb. Art. 87-89 Rn. 5. Allgemein zur Bindung der Gemeinschaftsorgane o. Rn. 80 ff. EuGH, Rs. C-366/95, Slg. 1998, I-2661 (2681 f., Rn. 14) – Steff-Houlberg Export; bereits Rs. 205-215/82, Slg. 1983, 2633 (2665, Rn. 17 f.) – Deutsche Milchkontor. EuGH, Rs. C-366/95, Slg. 1998, I-2661 (2687, Rn. 32) – Steff-Houlberg Export.

§ 5 Rücknahme von Gemeinschaftsbeihilfen durch nationale Behörden

B.

Vertrauensschutz

I.

Urteile Deutsche Milchkontor und Oelmühle

489

Das Problem des Vertrauensschutzes, der in den mitgliedstaatlichen Vorschriften 1569 zum Ausdruck kommt, stellt sich generell. Dies wird durch das klassische Entscheidungsbeispiel Deutsche Milchkontor194 sowie durch die neuere Entscheidung Oelmühle gezeigt.195 Dabei erhielt ein deutsches Unternehmen eine Gemeinschaftsbeihilfe, die aber nicht den Voraussetzungen einer (Agrar-)Verordnung entsprach bzw. auf gefälschten Papieren beruhte und daher von deutschen Behörden zurückgefordert wurde. Nach § 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 1 VwVfG ist die Rücknahme ausgeschlossen, 1570 wenn der Begünstigte Vertrauen entwickelte und dieses Vertrauen schutzwürdig ist. Im Fall Oelmühle fehlte es an der nach § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 VwVfG beachtlichen Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Beihilfe. Zudem wurde die Beihilfe verbraucht (§ 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG), was tatsächlich der Fall sein muss, damit das erforderliche schutzwürdige Vertrauen auch betätigt worden bzw. die Bereicherung weggefallen ist (§ 49a Abs. 2 VwVfG). Ein Regressanspruch war im konkreten Fall wertlos. Es handelte sich nicht um einen bloßen Verweis auf eine allgemein beklagenswerte finanzielle Lage, welcher nicht ausreicht.196 Im Rahmen einer Interessenabwägung geht das Verschulden eines Dritten, der in Vertragsbeziehungen zum Beihilfeempfänger steht, zulasten des Rückforderungsschuldners, während Versäumnisse der Behörde eine Rückerstattung ausschließen können.197 II.

Unterschiede zu nationalen Beihilfen

Bei mitgliedstaatlich gewährten Beihilfen dürfen die Einwände eine von der Kom- 1571 mission festgelegte Rückforderung nicht ausschließen.198 Anders als bei der Gewährung nationaler Beihilfen sieht der EuGH jedoch die Situation bei der Rückforderung von Gemeinschaftsbeihilfen, die gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen. Bei Letzteren fehlt es an dem den nationalen Unternehmen eingeräumten Wettbewerbsvorteil, der staatliche Beihilfen kennzeichnet.199 Deswegen konnte sich die Kommission im Zusammenhang mit der Rückforderung einer Gemeinschaftsbei-

194 195 196 197 198 199

EuGH, Rs. 205-215/82, Slg. 1983, 2633 – Deutsche Milchkontor. EuGH, Rs. C-298/96, Slg. 1998, I-4767 – Oelmühle; ähnlich Rs. C-366/95, Slg. 1998, I-2661 – Steff-Houlberg Export: betrügerisches Verhalten eines Dritten. EuGH, Rs. C-298/96. Slg. 1998, I-4767 (4794, Rn. 35) – Oelmühle. EuGH, Rs. C-366/95, Slg. 1998, I-2661 (2686, Rn. 28) – Steff-Houlberg Export. S. vorstehend Rn. 1569. S. EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 (1622, Rn. 50) – Alcan; näher o. Rn. 1472 ff. EuGH, Rs. C-298/96, Slg. 1998, I-4767 (4794, Rn. 37) – Oelmühle; zust. Scheuing, Die Verwaltung 2001, 107 (123 ff.); krit. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 468 mit Fn. 97.

490

Kapitel 7 Rücknahme von Beihilfen

hilfe nicht auf das Alcan-Urteil des EuGH berufen,200 um auch für diese den Einwand des Wegfalls der Bereicherung und den Vertrauensschutz auszuschalten. III.

Grundanforderungen

1572 Vertrauensschutz und Rechtssicherheit sind auch Teil der Gemeinschaftsrechtsordnung.201 Der diese beiden Elemente umsetzende § 48 Abs. 2 VwVfG widerspricht daher dem Gemeinschaftsrecht nicht. Er führt ebenfalls nicht dazu, dass sich die Rücknahme eines europarechtswidrigen Verwaltungsaktes schwerer gestaltet als die eines gegen nationales Recht verstoßenden. Damit ist auch das Diskriminierungsverbot gewahrt, das die zweite Grenze des autonomen mitgliedstaatlichen Vollzugs bildet. Der Vollzug durch die nationalen Behörden darf insbesondere nicht die Wirk1573 samkeit des Gemeinschaftsrechts antasten. Die Anwendung nationalen Verfahrensrechts darf daher die Verwirklichung von Gemeinschaftsrecht nicht praktisch unmöglich machen (Effizienzgebot aus Art. 10 EG).202 Bei den in §§ 48 ff. VwVfG enthaltenen Vertrauensschutzregelungen besteht diese Gefahr jedoch nicht, denn der Rückforderung stehen Vertrauensschutzgesichtspunkte nur in eingeschränktem Maße entgegen – es wird folglich nicht jedwede Rückforderung vereitelt.

C.

Wertungsgegenüberstellung

1574 Im Ergebnis unterliegt die Rückforderung nationaler Beihilfen, die gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen, strengeren Maßstäben als die Rücknahme von gemeinschaftsrechtswidrigen Gemeinschaftsbeihilfen. Begründet liegt dies darin, dass nationale Beihilfen spezifisch den nationalen Unternehmen Wettbewerbsvorteile einräumen, die durch eine gemeinschaftsweit einheitliche Kontrolle ausgeräumt werden müssen.203 Hinzu kommt, dass die Gewährung von Gemeinschaftsbeihilfen formal nicht der Beihilfeaufsicht der Kommission unterliegt, also auch nicht bei dieser angemeldet werden muss. Damit ist die Durchführung nicht an die Kommission gebunden, die nationalen 1575 Behörden haben die Vollzugsautonomie, auch wenn sie Gemeinschaftsrecht durchführen. Dieses weist ihnen insoweit die Befugnis zu. Ihre Rolle ist daher auch bei der Rückforderung nicht auf die Durchführung der Entscheidung der Kommission beschränkt.204 Um die Rückforderung überhaupt gewährleisten zu können, ist das nationale Verfahrensrecht bei nationalen Beihilfen entsprechend zurückgedrängt. 200 201 202

203 204

S. EuGH, Rs. C-298/96, Slg. 1998, I-4767 (4794, Rn. 36) – Oelmühle. Näher o. Rn. 1431 ff. EuGH, Rs. C-366/95, Slg. 1998, I-2661 (2682, Rn. 15) – Steff-Houlberg Export; bereits Rs. 205-215/82, Slg. 1983, 2633 (2665 f., Rn. 19) – Deutsche Milchkontor; allgemein z.B. EuGH, Rs. C-312/93, Slg. 1995, I-4599 (4620 f., Rn. 12) – Peterbroeck; Rs. C-430 u. 431/93, Slg. 1995, I-4705 (4737, Rn. 17) – van Schijndel und van Veen m.w.N. EuGH, Rs. C-298/96, Slg. 1998, I-4767 (4794, Rn. 37) – Oelmühle. S.o. Rn. 1568.

§ 5 Rücknahme von Gemeinschaftsbeihilfen durch nationale Behörden

491

Bei Gemeinschaftsbeihilfen kommt es dagegen nicht auf die Durchsetzung eines Rückforderungsverlangens der Kommission an, sondern auf die Wahrung der Gemeinschaftsrechtsordnung als solcher unter Einschluss der durch sie nicht verdrängten nationalen Rechtssätze. Das sind hier nicht zuletzt die mitgliedstaatlichen Vertrauensschutzregelungen, die sich im Rahmen des auch gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Vertrauensschutzes bewegen und das Effektivitätsgebot sowie das Diskriminierungsverbot wahren. Der Vertrauensschutz kann daher bei Gemeinschaftsbeihilfen tendenziell eine 1576 stärkere Rolle spielen und ist insbesondere nicht bereits durch eine fehlende Anmeldung der Beihilfe bei der Kommission ausgeschlossen.

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

§ 1 Allgemeiner Rahmen Im Hinblick auf die beschränkten Einwirkungsmöglichkeiten von Beihilfeemp- 1577 fängern und insbesondere Wettbewerbern auf das Prüfverfahren wird vielfach postuliert, ihre verfahrensrechtliche Position sei zu schwach.1 Dies wird nicht generell so gesehen, sondern dabei wird zwischen der verfahrensrechtlichen Stellung des Subventionsempfängers und der des Konkurrenten differenziert.2 Jedenfalls steht außer Frage, dass es eines gerichtlichen Rechtsschutzes zur Überwachung des Handelns der Organe bedarf, die beihilferechtlich involviert sind. Dabei wirken Gemeinschaftsgerichte und diejenigen der Mitgliedstaaten zusammen. Die Ausgestaltung dieses Zusammenwirkens ist nicht im Einzelnen geregelt und letztlich auf den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts zurückzuführen. Die einzelnen Zuständigkeiten ergeben sich aus der Zuweisung unterschiedlicher Aufgaben.3 Vorrangig muss der Rechtsuchende damit vom System her eigentlich die Ge- 1578 meinschaftsgerichte anrufen, d.h. der Schwerpunkt im Rechtsschutz liegt auf europäischer Ebene.4 Dennoch gilt der Rechtsschutz vor den innerstaatlichen Gerichten nicht nur in zeitlicher Hinsicht als effektiver.5 Er geht in Bezug auf die geltend zu machenden Anspruchsziele sowie die zu berücksichtigenden Einwände regelmäßig weiter. So dürfen zum Beispiel im Falle einer lediglich formell rechtswidrigen Beihilfe die Kommission und damit folglich die Gemeinschaftsgerichte die Gewährung der Subvention nicht versagen, während der Konkurrent vor dem nationalen Gericht bei einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot Erfolg haben kann.6 Demgegenüber ist der Prüfungsumfang nationaler Gerichte beschränkt. Sie 1579 können insbesondere nicht über die Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Gemein-

1 2 3 4 5 6

Nowak, DVBl. 2000, 20 (21); Soltész, EuZW 2001, 202 (203). Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 56 Rn. 6. Vgl. Bartosch, EuZW 2005, 396. EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5528, Rn. 14) – FNCE; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3591, Rn. 41 ff.) – SFEI. Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 56 Rn. 7. Vgl. BVerwG, DVBl. 2003, 743 (743 ff.); BVerwG, NVwZ 2004, 344 (345).

494

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

samen Markt entscheiden, da hierfür die Kommission unter Kontrolle der Gemeinschaftsgerichte zuständig ist.7 Daraus ergibt sich folgende grobe Zuständigkeitsverteilung: Die betreffenden 1580 EU-Organe erfüllen die Aufgabe einer beihilferechtlichen Präventivkontrolle.8 Demgegenüber obliegt es den innerstaatlichen Gerichten, die Rechte des Einzelnen gegen eine Verletzung zu schützen.9

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten A.

Übersicht

1581 Im Zentrum des Rechtsschutzes auf europäischer Ebene im Beihilfebereich steht wegen der Entscheidungshoheit der Kommission die Nichtigkeitsklage gem. Art. 230 EG. Weniger bedeutsam ist dagegen die Untätigkeitsklage nach Art. 232 EG. In Betracht kommt auch der sekundäre Rechtsschutz gem. Art. 235, 288 EG. 1582 Schließlich ist eine mittelbare Kontrolle über ein Vorlageverfahren gem. Art. 234 EG oder ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226, 227 EG denkbar.

B.

Nichtigkeitsklage

I.

Klagegegenstand

1583 Das Ziel der Nichtigkeitsklage besteht darin, die Nichtigkeit einer Organhandlung geltend zu machen. Das Nichtigkeitsurteil hat allgemeine Geltung und hebt den Rechtsakt mit ex-tunc-Wirkung auf.10 Abstrakt betrachtet dient die Nichtigkeitsklage der Einhaltung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts durch die Organe. Für das Beihilferecht stehen damit die Entscheidungen der Kommission im Vordergrund, ferner solche des Rates, wenn dieser anstelle der Kommission nach Art. 88 Abs. 2 UAbs. 3 EG über die Rechtmäßigkeit einer Beihilfe entscheidet.11 Anfechtbar ist zunächst jede rechtsverbindliche Entscheidung, die die Situation 1584 des Klägers verändert.12 Nach der vorläufigen Prüfung ebenso wie nach dem förmlichen Verfahren bietet die abschließende Entscheidung der Kommission einen 7

8 9 10 11 12

EuGH, Rs. C-354/90, Slg. 1991, I-5505 (5528, Rn. 14) – FNCE; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3591, Rn. 42) – SFEI; Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12289, Rn. 45) – van Calster. Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 56 Rn. 8. EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3592, Rn. 44) – SFEI; Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12294, Rn. 64) – van Calster. Koenig/Pechstein/Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 541. Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 231. EuGH, Rs. 60/81, Slg. 1981, 2639 (2651, Rn. 9) – IBM; EuG, Rs. T-330/94, Slg. 1996, II-1475 (1488, Rn. 31) – Salt Union.

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten

495

tauglichen Klagegegenstand der Nichtigkeitsklage.13 Auch die Entscheidung über den Abschluss des vorläufigen Prüfverfahrens wird demgemäß in der Rechtsprechung nicht nur als bloß vorbereitende Maßnahme erachtet, sondern ihr wird endgültige Rechtswirkung beigemessen.14 Insbesondere kommen damit als Entscheidungen sowohl die Feststellung, dass keine Beihilfe vorliegt bzw. sie mit dem Gemeinsamen Markt gem. Art. 87 Abs. 3 EG vereinbar ist, als auch die Einordnung als bestehende Beihilfe in Betracht. Zuweilen wird die Genehmigungsfiktion durch Fristablauf nach Art. 4 Abs. 6 1585 VO (EG) Nr. 659/199915 als problematisch erachtet. Sie tritt im Verfahren bei angemeldeten Beihilfen dann ein, wenn die Kommission innerhalb von zwei Monaten nach der Anmeldung keine Entscheidung trifft. Nach ganz herrschender Auffassung ist jedoch nicht die Untätigkeits-, sondern die Nichtigkeitsklage statthaft. Zwar greift das Argument der übereinstimmenden Rechtswirkungen von expliziter Entscheidung und Fiktion alleine nicht.16 Jedoch bestünde für die Untätigkeitsklage die paradoxe Situation, erst zwei Monate nach der Aufforderung zum Handeln zulässig zu sein, während eben zu diesem Zeitpunkt die Genehmigungswirkung eintritt und die Kommission die begehrte Handlung dann nicht mehr vornehmen dürfte.17 Versteht man demnach die Fiktion als „implizite Entscheidung“18 oder auch als bewusste Entscheidung, nicht tätig zu werden,19 so lösen sich die nur vermeintlichen Schwierigkeiten auf. II.

Klageberechtigung

1.

Privilegierung der Mitgliedstaaten

Gem. Art. 230 Abs. 2 EG sind die Mitgliedstaaten privilegiert klagebefugt. Dies 1586 bedeutet, dass sie ihre unmittelbare und individuelle Betroffenheit nicht nachweisen müssen. Für den betroffenen Mitgliedstaat kommt eine Anfechtung der Entscheidung 1587 der Kommission, dass eine Beihilfe vorliegt oder diese mit dem Markt unvereinbar ist, sowie der Gewährung unter Auflagen in Betracht. Von anderen Mitglied-

13 14 15 16 17 18 19

Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 400; näher o. Rn. 1295 ff.; s. dagegen Rn. 1392. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 4. Des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages (Beihilfeverfahrensverordnung), ABl. L 83, S. 1. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 101; so aber wohl Sinnaeve, EuZW 1995, 172 (173 f.). Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 101; Sinnaeve, EuZW 1999, 270 (272). Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 101 f.; Sinnaeve, EuZW 1995, 172 (173 f.). Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 6.

496

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

staaten kann dagegen die Genehmigung einer Beihilfe als solche angefochten werden.20 Im Gegensatz zu den Mitgliedstaaten können sonstige juristische und natürliche 1588 Personen gem. Art. 230 Abs. 4 EG gegen die Entscheidungen ohne weiteres nur vorgehen, wenn sie gegen sie ergangen sind. Andere Kläger sind demgegenüber verpflichtet, ihre unmittelbare und individuelle Betroffenheit darzulegen. Damit erweist sich die Klageberechtigung für Wettbewerber als die entscheidende Zulässigkeitsvoraussetzung. Das gilt auch für Gebietskörperschaften der Mitgliedstaaten, da diese nicht mit den Mitgliedstaaten gleichzusetzen und daher nicht privilegiert klagebefugt sind.21 Ihre Klagebefugnis richtet sich regelmäßig nach Art. 230 Abs. 4 EG. 2.

Unmittelbare Betroffenheit

1589 Die Beihilfekontrollentscheidung der Kommission betrifft den Kläger unmittelbar im Sinne einer formellen Begriffsbestimmung, wenn sie zu einer abschließenden Regelung oder Beeinträchtigung der Interessen des Klägers führt, ohne dass es einer weiteren Rechtshandlung des Mitgliedstaates bedarf.22 Die weiter gehende materielle Betroffenheit ist gegeben, wenn die angegriffene Entscheidung keinen Raum für ein Ermessen des Mitgliedstaates lässt23 oder sich der Mitgliedstaat selbst vorab auf eine bestimmte Vorgehensweise festgelegt hat.24 Insbesondere für die Konkurrentenklage stellt sich die Frage, ob eine Unmittel1590 barkeit erst dann vorliegt, wenn der Mitgliedstaat die Beihilfe bereits gewährt hat und mit der Annahme und Verwendung durch den Begünstigten für den Kläger ein Nachteil entstanden ist. Die Gemeinschaftsgerichte erfordern diesen Nachweis jedoch nicht, sondern bejahen die unmittelbare Betroffenheit selbst dann, wenn die Beihilfe erst nach der Klageerhebung gewährt wurde.25 Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass auf die Entscheidungsmöglichkei1591 ten des Mitgliedstaates abzustellen ist. Für diesen ist die Entscheidung der Kommission bindend. Primär dient das Kriterium der Unmittelbarkeit ohnehin dem Ausschluss des Klagerechts gegen Normativakte.26 In der Praxis ergeben sich da20 21 22

23 24 25

26

EuGH, Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723 – Belgien/Kommission; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 404. Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 405. S. EuGH, Rs. 106 u. 107/63, Slg. 1965, 547 (556) – Töpfer; Rs. 92/78, Slg. 1979, 777 (798, Rn. 25 f.) – Simmenthal; Löw, Der Rechtsschutz des Konkurrenten gegenüber Subventionen aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht, 1992, S. 160. EuGH, Rs. 41-44/70, Slg. 1971, 411 (422, Rn. 23/29) – Fruit Company; Rs. 96/71, Slg. 1972, 1005 (1015, Rn. 5/8) – Haegeman. EuGH, Rs. 11/82, Slg. 1985, 207 (242 f., Rn. 11 ff.) – Piraiki-Patraiki. EuG, Rs. T-435/93, Slg. 1995, II-1281 (1306, Rn. 60) – ASPEC; Rs. T-11/95, Slg. 1998, II-3235 (3264, Rn. 90) – BP Chemicals; Rs. T-17/96, Slg. 1999, II-1757 (1771 f., Rn. 30) – TF1; Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 11. Vgl. EuG, Rs. T-598/97, Slg. 2002, II-1155 (1172 f., Rn. 44 ff.) – BSC Footwear Supplies; Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 105; Koenig/Pechstein/Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 439; Beljin, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 231.

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten

497

her regelmäßig keine Probleme, zumal der EuGH dieses Kriterium auch schon auf eine plausible Darlegung reduziert hat.27 3.

Individuelle Betroffenheit

a)

Plaumann-Formel

Schwierigkeiten bereitet hingegen das seit langem umstrittene Kriterium der indi- 1592 viduellen Betroffenheit. Ausgangspunkt ist die so genannte Plaumann-Formel. Nach dem Urteil Plaumann liegt eine individuelle Betroffenheit des Klägers vor, „wenn die Entscheidung ihn wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände berührt und ihn daher in ähnlicher Weise individualisiert wie den Adressaten“.28 Im Rahmen dieser Entscheidung hatte der EuGH die individuelle Betroffenheit verneint, da der Kläger in seiner Eigenschaft als Teilnehmer am Wirtschaftsleben betroffen war und es sich um eine Tätigkeit handelte, die jederzeit und von jedermann ausgeübt werden konnte.29 In einer Konkretisierung stellte der EuGH später fest, dass eine individuelle Be- 1593 troffenheit auch bei Wettbewerbern nur bei Vorliegen besonderer Umstände gegeben sein kann; diese müssen eine besondere Marktsituation darlegen.30 b)

Verfahrensansatz der Cofaz-Entscheidung

Zur individuellen Betroffenheit Dritter in beihilfenaufsichtsrechtlichen Verfahren 1594 nahm der EuGH erst 1986 mit der Cofaz-Entscheidung31 Stellung. In dem Urteil ging es um die Klage französischer Wettbewerber gegen eine in den Niederlanden angewendete Tarifregelung für Erdgaspreise mit Vorzugstarifen für einheimische Hersteller von Ammoniak und Stickstoffdüngern und die diese Preisstaffelung betreffende Entscheidung der Kommission, ein beihilfenaufsichtsrechtliches Hauptprüfungsverfahren einzustellen. In dem ausschließlich über die Zulässigkeit entscheidenden Urteil übertrug der 1595 EuGH seine Rechtsprechung zur Klagebefugnis verfahrensbeteiligter Nichtadressaten aus dem Kartellrecht und dem Recht der Anti-Dumpingmaßnahmen.32 Danach liegen die erforderlichen besonderen Umstände nur dann vor, wenn der Kläger eine besondere Rolle im vorprozessualen Verfahren gespielt hat, beispielsweise durch die Initiierung eines Aufsichtsverfahrens, die Anhörung oder die Abgabe verfah27

28 29 30 31 32

EuGH, Rs. 169/84, Slg. 1986, 391 (415 f., Rn. 27) – Cofaz; s. Reufels, Europäische Subventionskontrolle durch Private, 1996, S. 143; vgl. aber EuGH, Rs. C-386/96 P, Slg. 1998, I-2309 (2373, Rn. 50 ff.) – Dreyfus. EuGH, Rs. 25/62, Slg. 1963, 213 (238) – Plaumann. EuGH, Rs. 25/62, Slg. 1963, 213 (239) – Plaumann. EuGH, Rs. 10 u. 18/68, Slg. 1969, 459 (482, Rn. 7/8 f.) – Eridania. EuGH, Rs. 169/84, Slg. 1986, 391 – Cofaz. EuGH, Rs. 26/76, Slg. 1977, 1875 – Metro/Kommission; Rs. 191/82, Slg. 1983, 2913 – FEDIOL; Rs. 264/82, Slg. 1985, 849 – Timex; vgl. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 38; Nicolaysen, EuR 1986, 261 (263).

498

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

rensbestimmender Erklärungen.33 Insbesondere aufgrund der Ausführungen des GA van Themaat34 wird das Urteil vorherrschend dahin ausgelegt, dass neben dieser Verfahrensrolle kumulativ eine spürbare Beeinträchtigung der Marktstellung des Konkurrenten verlangt wurde.35 Das Cofaz-Urteil entwickelte das wegen seiner „Undeutlichkeit“ und „Zurück1596 haltung“36 als „unbefriedigend“37 empfundene Eridania-Urteil38 fort, jedoch nur zum Teil. Die Ableitung einer Klagebefugnis aus der möglichen Verletzung von Verfah1597 rensrechten wurde in der Rechtsprechung zunächst fortgeführt.39 Bei Urteilen, die Entscheidungen zum Abschluss eines vorläufigen Verfahrens betrafen, stützte sich die Begründung darauf, die Kläger seien im Falle der Eröffnung eines Hauptverfahrens unproblematisch Beteiligte i.S.v. Art. 88 Abs. 2 EG. So seien ihnen dann Beteiligungsrechte im förmlichen Verfahren vorenthalten worden.40 c)

Spürbare Beeinträchtigung der Marktstellung

1598 1995 stellte das EuG in den Urteilen ASPEC41 und AAC42 jedoch klar, dass der EuGH in dem Urteil Cofaz nicht andere Nachweise individueller Betroffenheit hatte ausschließen wollen.43 Damit bestand für die Kläger die Möglichkeit, die individuelle Betroffenheit auch durch die spürbare Beeinträchtigung in ihrer Marktstellung zu begründen. Ein Fehlen der Beteiligung am Verfahren bedeutete also nicht a priori den Ausschluss der Klagebefugnis.44 In weiteren Urteilen folgte eine deutliche Schwerpunktsetzung auf der materiel1599 len Komponente. Entsprechend der Entwicklung im Kartellrecht45 wurde damit die

33 34 35 36 37 38 39 40

41 42 43

44 45

EuGH, Rs. 169/84, Slg. 1986, 391 (415, Rn. 23 ff.) – Cofaz. GA van Themaat, EuGH, Rs. 169/84, Slg. 1986, 391 (407) – Cofaz. S. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 9; Schneider, DVBl. 1996, 1301 (1303). Nicolaysen, EuR 1970, 165 ff. Nicolaysen, EuR 1986, 261 (262). EuGH, Rs. 10 u. 18/68, Slg. 1969, 459 – Eridania. EuGH, Rs. C-198/91, Slg. 1993, I-2487 – Cook; Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 – Matra. EuGH, Rs. C-198/91, Slg. 1993, I-2487 – Cook; Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 – Matra; EuG, Rs. T-188/95, Slg. 1998, II-3713 (3730 f., Rn. 53) – Waterleiding Maatschappij; Rs. T-114/00, Slg. 2002, II-5121 (5144 f., Rn. 44) – Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum. EuG, Rs. T-435/93, Slg. 1995, II-1281 – ASPEC. EuG, Rs. T-442/93, Slg. 1995, II-1329 – AAC. EuG, Rs. T-435/93, Slg. 1995, II-1281 (1307, Rn. 64) – ASPEC; Rs. T-442/93, Slg. 1995, II-1329 (1352, Rn. 49) – AAC; auch Rs. T-266/94, Slg. 1996, II-1399 – Skibsvaerftsforeningen; dazu näher Klingbeil, Das Beihilfeverfahren nach Art. 93 EG-Vertrag, 1998, S. 231 ff. EuG, Rs. T-11/95, Slg. 1998, II-3235 (3258, Rn. 71) – BP Chemicals. S. EuG, Rs. T-83/92, Slg. 1993, II-1169 (1181, Rn. 30) – Zunis; Rs. T-3/93, Slg. 1994, II-121 (161 f., Rn. 82) – Air France I; sowie Frenz, Europarecht 2, Rn. 1614.

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten

499

spürbare Beeinträchtigung der Marktstellung das zentrale Kriterium.46 Dennoch zitieren die Gemeinschaftsgerichte in neueren Entscheidungen die kumulative Formel des Urteils Cofaz47 bzw. heben zum Teil die Wichtigkeit der Beteiligung am Verfahren ausdrücklich hervor,48 so dass eine Abkehr in der Rechtsprechung jedenfalls nicht explizit erfolgte. Neben diesem Rechtsunsicherheit bedeutenden Fehlen einer klaren Richtung in 1600 den Komponenten, welche die Klagebefugnis bestimmen, ergibt sich als weitere Schwierigkeit, dass auch die materiellen Kriterien als solche nicht eindeutig definiert wurden. So lässt sich eine einheitliche Bestimmung der spürbaren Beeinträchtigung der Marktstellung in der Rechtsprechung nicht erkennen. Während vielfach moniert wird, die Substantiierungspflicht im Rahmen der Klagebefugnis sei zu streng, ergeben sich demgegenüber mitunter nur recht vage Ausführungen zu der geforderten materiellen Beeinträchtigung.49 In der Literatur wird deshalb zum Teil befürwortet, die Spürbarkeit der Markt- 1601 beeinträchtigung nach den Maßstäben zu bejahen, die eine tatsächliche oder drohende Wettbewerbsverfälschung i.S.d. Art. 87 Abs. 1 EG determinieren.50 Damit wird sichergestellt, dass alle materiellen Beeinträchtigungen durch eine Verletzung des Beihilfenverbots von den betroffenen Wettbewerbern zur Nachprüfung vor den EuGH bzw. das EuG gebracht werden könnten. Die Durchsetzung des für den Wettbewerb zentralen Beihilfenverbots würde dadurch erheblich gestärkt. Eine materielle Konzeption der Klagebefugnis unabhängig von einer Verfahrensbeteiligung ist Ausdruck des effet utile. Sie läuft auch parallel zu entsprechenden Tendenzen im Kartellrecht.51 4.

Besondere Problemkreise

Über die grundsätzliche Schwierigkeit bei der Bestimmung der Klagebefugnis 1602 hinaus ergeben sich noch besondere problematische Konstellationen, die insbesondere an das Kriterium der individuellen Betroffenheit anknüpfen. Zum einen ist hier die Genehmigung einer allgemeinen Beihilferegelung zu 1603 nennen. Die potenziell Begünstigten sind hier regelmäßig nur „allgemein und abstrakt bestimmt“. Daher ist eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit für private (natürliche und juristische) Personen zweifelhaft, da erst die konkrete Anwendung der Regelung und die individuelle Gewährung einer Beihilfe das Erfordernis der individuellen Betroffenheit erfüllen können.52 Eine Auflockerung dieser strengen Voraussetzungen ist auch durch die Rechtsprechung zur Anfechtung von Verordnungen nicht festzustellen. Vielmehr stellte der EuGH dort selbst die tradi46 47 48 49 50 51 52

EuG, Rs. T-69/96, Slg. 2001, II-1037 (1051, Rn. 41) – Hamburger Hafen- und Lagerhaus. EuGH, Rs. C-106/98 P, Slg. 2000, I-3659 (3694, Rn. 40) – Comité d’entreprise. EuG, Rs. T-88/01 (Rn. 56 ff.) – Sniace. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 24. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht,§ 44 Rn. 46. S. Frenz, Europarecht 2, Rn. 60, 1902. EuG, Rs. T-398/94, Slg. 1996, II-477 (492, Rn. 41; 495, Rn. 49) – Kahn Scheepvaart.

500

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

tionelle Linie wieder her.53 Dementsprechend verfolgen die Gemeinschaftsgerichte bei Beihilferegelungen weiterhin die restriktive Haltung zur Klageberechtigung Anderer als der Mitgliedstaaten.54 Zum anderen kann die Klagebefugnis von Unternehmens- und Berufsverbän1604 den problematisch sein. Die Klageberechtigung ist dann zu bejahen, wenn der Verband zulässigerweise die Interessen seiner Mitglieder vertritt und er als solcher als individuell betroffen anzusehen ist. Dies bedeutet also zunächst, dass die Mitgliedsunternehmen als solche klagebefugt sein müssen und der Verband diese Einzelinteressen vertreten will.55 Darüber hinaus kann dem Verband auch eine originäre Klagebefugnis zukom1605 men, d.h. er muss ein eigenes Interesse an der Klage haben, das sich nicht von der Klagebefugnis der Unternehmen ableitet.56 Zwar handhaben die Gemeinschaftsgerichte insgesamt die Klagebefugnis von Verbänden großzügig.57 Jedoch wird ein originäres Klagerecht von Verbänden in Fällen, in denen die Mitglieder nicht selbst klagebefugt sind, nur sehr restriktiv zugesprochen.58 In diesem Zusammenhang wird dann auf die maßgebliche Beteiligung des Verbandes im Verfahren hingewiesen,59 wenn diese auch alleine nicht ausreicht,60 sondern vielmehr eine umfangreiche Mitentscheidung im gemeinschaftsrechtlichen Regelungsbereich erforderlich ist.61 III.

Klagefrist

1606 Nach Art. 230 Abs. 5 EG muss die Nichtigkeitsklage zwei Monate nach Zustellung der angefochtenen Entscheidung erhoben werden. Konkurrenten und sonstigen Dritten wird die Entscheidung jedoch mangels Adressateneigenschaft nicht zugestellt, so dass die Gefahr eines Fristversäumnisses und damit der Bestandskraft der Entscheidung bestehen könnte. 53

54 55 56

57 58

59 60 61

EuGH, Rs. C-263/02 P, Slg. 2004, I-3425 (3458 f., Rn. 33 ff.) – Jégo-Quéré unter Aufhebung der offeneren Entscheidung EuG, Rs. T-177/01, Slg. 2002, II-2365 (2376, Rn. 24) – Jégo-Quéré. EuGH, Rs. C-50/00 P, Slg. 2002, I-6677 – UPA; Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht § 44 Rn. 26; Belijn, in: Schulze/Zuleeg, Europarecht, § 28 Rn. 231, 244. EuG, Rs. T-55/99, Slg. 2000, II-3207 (3221 f., Rn. 23 f.) – CETM; EuGH, Rs. C-313/90, Slg. 1993, I-1125 (1185, Rn. 29 f.) – CIRFS. EuG, Rs. T-55/99, Slg. 2000, II-3207 (3221 f., Rn. 23 f.) – CETM; EuGH, Rs. C-313/90, Slg. 1993, I-1125 (1185, Rn. 29 f.) – CIRFS; Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (268 f., Rn. 21 ff.) – van der Kooy; vgl. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht § 45 Rn. 4 ff. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht § 45 Rn. 12. EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (268 f., Rn. 21 ff.) – van der Kooy; EuG, Rs. T-86/96, Slg. 1999, II-179 (200 f., Rn. 59 ff.) – Arbeitsgemeinschaft deutscher Luftfahrt-Unternehmen; Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 45 Rn. 12 ff. EuGH, Rs. 67 u.a./85, Slg. 1988, 219 (269, Rn. 21 ff.) – van der Kooy. EuG, Rs. T-69/96, Slg. 2001, II-1037 (1048, Rn. 32; 1054, Rn. 50) – Hamburger Hafen- und Lagerhaus. EuG, Rs. T-86/96, Slg. 1999, II-179 (200 f., Rn. 59 ff.) – Arbeitsgemeinschaft deutscher Luftfahrt-Unternehmen.

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten

501

Zunächst wurde daher erwogen, auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme abzu- 1607 stellen.62 Die Geltung dieser so genannten „Anforderungsfrist“ wird jedoch heute verneint.63 Vielmehr liegt die Lösung des vermeintlichen Problems in der Praxis, Beihilfeaufsichtsentscheidungen im Amtsblatt bekannt zu geben und gem. Art. 20 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 an Beteiligte im Beihilfeaufsichtsverfahren eine Kopie der im Verfahren ergangenen Entscheidung zuzusenden.64 IV.

Rechtsschutzbedürfnis

Das bei Klagen natürlicher und juristischer Personen erforderliche Rechtsschutz- 1608 bedürfnis setzt voraus, dass die begehrte Nichtigerklärung der Kommissionsentscheidung noch Rechtswirkungen erzeugt und damit die Rechtsstellung des Klägers verbessern wird.65 Dies beurteilt sich nach Sachverhaltslage zum Zeitpunkt der Klageerhebung.66 Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt beispielsweise bei Erledigung durch eine spätere Entscheidung oder durch Entfallen des Wettbewerbsverhältnisses zwischen Beihilfeempfänger und Kläger.67 Ferner entfällt das Rechtsschutzbedürfnis auch dann, wenn die Kommission mit 1609 dem Mitgliedstaat dessen Zusage ausgehandelt hat, eine mit der Entscheidung verbundene Nebenbestimmung einhalten zu wollen.68 In diesem Fall soll es dem Mitgliedstaat unter Berücksichtigung des Gedankens rechtsmissbräuchlichen Verhaltens verwehrt sein, Nichtigkeitsklage zu erheben.

C.

Untätigkeitsklage

I.

Klagegegenstand

1.

Grundansatz und Bedeutung

Gem. Art. 232 Abs. 2 EG kommt die Untätigkeitsklage in Betracht, wenn die 1610 Kommission trotz einer Beschwerde untätig bleibt und zwei Monate ab der Aufforderung zum Tätigwerden ohne Stellungnahme von Seiten der Kommission verstrichen sind. 62 63 64 65

66 67 68

EuGH, Rs. 236/86, Slg. 1988, 3761 (3784, Rn. 14 ff.) – Dillinger Hüttenwerke. EuGH, Rs. C-309/95, Slg. 1998, I-655 (676, Rn. 11 ff.) – Kommission/Rat. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 126. EuGH, Rs. 53/85, Slg. 1986, 1965 (1990, Rn. 21) – Akzo Chemie; EuG, Rs. T-188/99, Slg. 2001, II-1757 (1768, Rn. 26) – Euroalliages; Rs. T-102/96, Slg. 1999, II-753 (770 f., Rn. 40) – Gencor. Koenig/Pechstein/Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 428. EuG, Rs. T-443/93, Slg. 1995, II-1375 (1379, Rn. 7) – Casillo Grani; Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 30. EuGH, Rs. C-68/94 u. 30/95, Slg. 1998, I-1375 (1474 f., Rn. 70 ff.) – Frankreich/Kommission; Ehricke, EWS 2006, 241 (242).

502

1611

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

Der Untätigkeitsklage nach Art. 232 EG, die im Unterschied zur Nichtigkeitsklage nicht als Gestaltungsklage konzipiert ist, sondern nur auf Feststellung der durch die Untätigkeit verursachten Vertragsverletzung zielt, kommt in der Praxis weit weniger Bedeutung zu als der Nichtigkeitsklage. 2.

Statthaftigkeit bei drittgerichteten Rechtsakten

1612 Grundsätzlich kommt jedes pflichtwidrige Nicht-Handeln der Gemeinschaftsorgane als zulässiger Klagegegenstand in Betracht, unabhängig davon, ob eine bestimmte Rechtshandlung vorliegt.69 Streng nach dem Wortlaut von Art. 232 Abs. 3 EG kann die Untätigkeitsklage jedoch nur von der Person erhoben werden, gegenüber der es ein Gemeinschaftsorgan unterlassen hat, einen Akt an sie zu richten. Daher wird die Untätigkeitsklage zum Teil auf solche Rechtsakte beschränkt, die an den Kläger selbst adressiert sind.70 Nur dann soll das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen schutzwürdig sein.71 Indes reicht das Bedürfnis nach Individualrechtsschutz weit darüber hinaus.72 1613 Es darf nicht von dem Verhalten des Gemeinschaftsorgans (durch Entscheidung über den Antrag oder Untätigkeit) abhängen, ob der Rechtsweg zulässigerweise beschritten werden kann.73 Daher steht parallel zu Art. 230 Abs. 4 EG der Rechtsbehelf auch solchen natürlichen und juristischen Personen zu, die in gleicher Weise wie der Adressat betroffen sind.74 3.

Untätigkeit

1614 Klagegegenstand der Untätigkeitsklage kann in beihilferechtlichen Fällen die pflichtwidrige Nicht-Vornahme einer Entscheidung durch die Kommission oder den Rat sein. Liegt hingegen ein Organhandeln vor, scheidet die Untätigkeitsklage mit Hinblick auf die vorrangige Nichtigkeitsklage auch dann aus, wenn ein anderer als der beantragte Rechtsakt erlassen wurde.75 Trifft die Kommission im Rahmen der vorläufigen Prüfung keine Entschei1615 dung, so ist zu differenzieren. Bei angemeldeten Beihilfen bleibt wegen der Ge69 70

71 72 73 74

75

Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 134. GA Roemer, EuGH, Rs. 103/63, Slg. 1964, 913 (934) – Rhenania; GA Slynn, EuGH, Rs. 246/81, Slg. 1982, 2277 (2297) – Lord Bethell; GA Capotorti, EuGH, Rs. 125/78, Slg. 1979, 3173 (3179 ff.) – GEMA. GA Capotorti, EuGH, Rs. 125/78, Slg. 1979, 3173 (3179 ff.) – GEMA. Löw, Der Rechtsschutz des Konkurrenten gegenüber Subventionen aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht, 1992, S. 166 f. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 137. EuGH, Rs. C-68/95, Slg. 1996, I-6065 (6105, Rn. 59) – T. Port; EuG, Rs. T-95/96, Slg. 1998, II-3407 (3426, Rn. 58) – Gestevisión Telecinco; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, Rn. 416. EuGH, Rs. 166 u. 220/86, Slg. 1988, 6473 (6503, Rn. 17) – Irish Cement; Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 138.

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten

503

nehmigungsfiktion kein Raum für die Untätigkeitsklage. Vielmehr ist die Nichtigkeitsklage gegen die „implizite Entscheidung“ statthaft.76 Bei nicht angemeldeten Beihilfen kommt die Untätigkeitsklage dagegen in Betracht. Wenn die Kommission in das förmliche Prüfverfahren eintritt, dann jedoch kei- 1616 ne abschließende Entscheidung erlässt, kann ebenfalls ein tauglicher Klagegegenstand für die Untätigkeitsklage gegeben sein. Bezüglich der Fristen ist zu beachten, dass eine „Bemühungsverpflichtung“ 1617 gem. Art. 7 Abs. 6 VO (EG) Nr. 659/1999 besteht, das Verfahren binnen 18 Monaten abzuschließen. Bei rechtswidrigen Beihilfen und bei missbräuchlicher Anwendung darf das Verfahren, auch wenn die 18-Monatsfrist nicht greift, jedenfalls nicht unangemessen lang sein.77 II.

Klageberechtigung

Mitunter wird die Klageberechtigung als – jedenfalls teilweise – überflüssiger Prü- 1618 fungspunkt im Rahmen der Untätigkeitsklage erachtet. Begründet wird dies damit, als zulässiger Klagegegenstand komme bereits nur solches Nicht-Handeln in Betracht, das den Einzelnen unmittelbar und individuell betreffe.78 Demgegenüber ist aber unter Berücksichtigung der Parallelität von Nichtigkeits- und Untätigkeitsklage auch hier eine genaue Trennung der Zulässigkeitsvoraussetzungen vorzunehmen. Daher ist zu fragen, ob die beantragte Entscheidung den Kläger unmittelbar und individuell betroffen hätte.79 Auch im Rahmen der Untätigkeitsklage ist dabei entsprechend auf die Plaumann-Formel80 und die für die Nichtigkeitsklage fortentwickelten Erwägungen abzustellen. III.

Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen

1.

Aufforderung zum Tätigwerden und fehlende Stellungnahme

Im Rahmen der Zulässigkeit ist des Weiteren zu prüfen, ob die Kommission zum 1619 Erlass einer Entscheidung aufgefordert worden ist und binnen zwei Monaten nach dieser Aufforderung keine Stellung genommen hat. Dem Aufforderungsschreiben kommt dabei prozessgegenstandsdeterminierende Funktion zu, d.h. der spätere Klagegegenstand darf nicht weitergehen als der Streitgegenstand jenes Schreibens.81 76 77 78 79

80 81

S.o. Rn. 1585. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 139. Koenig/Pechstein/Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 608. EuGH, Rs. C-68/95, Slg. 1996, I-6065 (6105, Rn. 59) – T. Port.; Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 144. EuGH, Rs. 25/62, Slg. 1963, 213 (238) – Plaumann; s.o. Rn. 1592. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 58.

504

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

2.

Klagefrist

1620 Das zum Handeln aufgeforderte Organ hat zwei Monate Zeit zur Stellungnahme, so genannte Stellungnahmefrist. Kommt das Organ dieser Pflicht nicht nach, so kann die Klage innerhalb von zwei Monaten danach erhoben werden.82 3.

Rechtsschutzbedürfnis

1621 Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt, wenn die begehrte Handlung nach Ablauf der Frist zur Stellungnahme, jedoch vor Klageerhebung vorgenommen wird.83 Wird die Kommission demgegenüber erst nach der Klageerhebung tätig, so tritt Erledigung der Hauptsache ein, die allerdings nicht zu einer Abweisung der Klage als unzulässig, sondern zu einer Kostenentscheidung nach Art. 69 § 6 VerfO EuGH84, Art. 87 § 6 VerfO EuG85 führt.

D.

Prüfungsintensität

1622 Bei der gerichtlichen Überprüfung von Kommissionsentscheidungen in Beihilfesachen ist grundsätzlich von einer vollen Überprüfbarkeit auszugehen.86 Allerdings gibt es sowohl bei einzelnen Merkmalen des Beihilfetatbestands als auch im Rahmen der Ausnahmetatbestände – hier vor allem bei den fakultativen Ausnahmetatbeständen des Art. 87 Abs. 3 EG87 – Beurteilungsspielräume der Kommission, die gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden. Die im deutschen Recht übliche Unterscheidung zwischen unbestimmtem Rechtsbegriff und Ermessen wird vom EuGH hierbei nicht vorgenommen, es wird vielmehr von einem Beurteilungsspielraum auf Tatbestands- wie auf Rechtsfolgenseite ausgegangen.88 Es finden sich mitunter ganz allgemein Aussagen, dass die Kommission bei staatlichen Beihilfen über Ermessen verfügt.89 Der Kommission wurde im Einzelnen vor allem dann ein Ermessen zugestan1623 den, wenn die Prüfung eines Sachverhalts wie beim Privatinvestor-Test schwierige

82 83 84 85 86 87 88 89

Koenig/Pechstein/Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 616. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 65. Verfahrensordnung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 19.6.1991, ABl. L 167, S. 7; zuletzt geändert durch ABl. 2005 L 288, S. 51. Verfahrensordnung des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 2.5.1991, ABl. L 136, S. 1; zuletzt geändert durch ABl. 2005 L 298, S. 1. EuG, Rs. T-228 u. 233/99, Slg. 2003, II-435 (528, Rn. 282) – WestLB; vgl. auch EuG, Rs. T-67/94, Slg. 1998, II-1 (26, Rn. 53) – Ladbroke Racing. Ausführlich hierzu o. Rn. 739 ff. EuGH, Rs. 183/84, Slg. 1985, 3351 (3361, Rn. 23 ff.) – Rheingold; Cremer, in: Calliess/Ruffert, Art. 87 Rn. 26; Heidenhain, in: ders., Beihilfenrecht, § 14 Rn. 6. EuGH, Rs. C-288/96, Slg. 2000, I-8237 (8294, Rn. 26) – Jadekost; Rs. C-456/00; Slg. 2002, I-11949 (11984, Rn. 30) – Frankreich/Kommission; Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289 (2337, Rn. 46) – Italien/Kommission.

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten

505

wirtschaftliche Beurteilungen erfordert oder allgemein komplexe Umstände vorliegen.90 Sofern die Kommission einen Ermessensspielraum hat, prüft das Gericht ledig- 1624 lich, ob die zugrundegelegten Tatsachen richtig ermittelt, die Verfahrens- und Formvorschriften eingehalten wurden91 und ob offensichtliche Beurteilungsfehler oder ein Ermessensmissbrauch vorliegen.92 Durch Leitlinien, Gemeinschaftsrahmen und Mitteilungen hat die Kommission 1625 ferner ihr im Einzelfall bestehendes Ermessen selbst gebunden, indem Prüfungsmaßstäbe, Auslegungsfragen und andere entscheidungserhebliche Kriterien darin festgelegt werden. Hieran muss sich die Kommission in ihrer Entscheidungspraxis messen lassen. Das Gericht überprüft jedoch, ob eine Vereinbarkeit mit dem EG besteht93 und auch, ob die Kommission das jeweilige ermessensbindende Dokument im Einzelfall richtig ausgelegt hat.94 Die Kommission hat die Befugnis, diese für sie verbindlichen Dokumente wieder zu ändern, aufzuheben und etwaigen neuen Umständen anzupassen.95 Zudem ist es in atypischen Einzelfällen mit entsprechender Begründung auch zulässig, von Leitlinien und Mitteilungen abzuweichen. Die Selbstbindung wird schließlich aus dem Gleichheitssatz in seiner Ausprägung als Gleichbehandlungsgrundsatz hergeleitet.96

E.

Vorläufiger Rechtsschutz

I.

Bedeutung

Gem. Art. 242 S. 1 EG haben Klagen vor dem EuG und dem EuGH im Unter- 1626 schied zum deutschen Recht und damit zu § 80 Abs. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung. Daher können Beihilfeentscheidungen vollzogen werden, obwohl klageweise Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten ersucht wurde. 90

91

92

93

94 95 96

EuGH, Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723 (771 f., Rn. 10 f.) – Belgien/Kommission m.w.N.; Rs. C-409/00, Slg. 2003, I-1487 (1542, Rn. 69) – Spanien/Kommission; EuG, Rs. T-152/99, Slg. 2002, II-3049 (3108, Rn. 127) – HAMSA; Rs. T-228 u. 233/99, Slg. 2003 II-435 (528, Rn. 282) – WestLB; s. bereits o. Rn. 713. EuGH, Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (357 ff Rn. 25 ff.) – Frankreich/Kommission; Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723 (772, Rn. 11) – Belgien/Kommission; v. Wallenberg, in: Grabitz/Hilf, Art. 87 Rn. 115. EuGH, Rs. 57/72, Slg. 1973, 321 (340, Rn. 14) – Westzucker; Rs. C-301/87, Slg. 1990, I-307 (355, Rn. 15) – Frankreich/Kommission; Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289 (2337, Rn. 46) – Italien/Kommission; Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723 (772, Rn. 11) – Belgien/Kommission; Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547 (3589, Rn. 36) – SFEI; Rs. C-169/95, Slg. 1997, I-135 (159, Rn. 34) – Spanien/Kommission; Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-4053 (4080, Rn. 97) – Griechenland/Kommission. EuG, Rs. T-35/99, Slg. 2002, II-261 (302, Rn. 77) – Keller; EuGH, Rs. C-382/99, Slg. 2002, I-5163 (5213, Rn. 24) – Niederlande/Kommission; Rs. C-278/00, Slg. 2004, I-4053 (4080, Rn. 98) – Griechenland/Kommission. EuG, Rs. T-73/98, Slg. 2001, II-867 (895, Rn. 71) – Prayon-Rupel. EuG, Rs. T-214/95, Slg. 1998, II-717 (750, Rn. 89) – Vlaamse Gewest. Jestaedt/Schweda, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 14 Rn. 34.

506

1627

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

In der Praxis kommt dem gemeinschaftsrechtlichen Eilrechtsschutz zwar eine nur untergeordnete Rolle zu.97 Dennoch ist er eigentlich gerade in Beihilfesachen notwendig, da die große wirtschaftliche Relevanz der Subventionen drastische Auswirkungen auf Unternehmen haben kann, die bis hin zur Insolvenz reichen. Zu erklären ist die nur zurückhaltende Ersuchung einstweiligen Rechtsschutzes nach Art. 242 S. 2, 243 EG wohl durch die angelegten hohen Maßstäbe und den regelmäßigen Vorrang des Gemeinschaftsinteresses gegenüber dem Interesse des Antragstellers. II.

Zulässigkeit

1628 Die Zulässigkeit des Rechtsschutzes nach Art. 242 S. 2, 243 EG ist grundsätzlich unabhängig von der Zulässigkeit der Klage in der Hauptsache. Lediglich bei evidenter Unzulässigkeit scheitert auch der Eilrechtsschutz.98 Keine Voraussetzung des einstweiligen Rechtsschutzes ist die Ausschöpfung 1629 der nationalen Rechtsbehelfe.99 Eine Anfechtung vor den Gemeinschaftsgerichten ist demgegenüber spätestens gleichzeitig mit der Einreichung des Antrags auf Aussetzung des Vollzugs bzw. auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlich. Der gesonderte Schriftsatz für den Eilrechtsantrag muss gem. Art. 83 § 3 i.V.m. 1630 Art. 37, 38 VerfO EuGH, Art. 104 § 3 i.V.m. Art. 43, 44 VerfO EuG den Anforderungen der Klageschrift entsprechen und die die Begründetheit bestimmenden Umstände anführen.100 III.

Begründetheit

1631 Zum einen ist in der Begründetheit die Notwendigkeit der beantragten Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft zu machen, zum anderen müssen die Umstände dargelegt werden, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt. Ggf. haben die Richter anschließend eine Interessenabwägung vorzunehmen.

97 98

99

100

Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 49 Rn. 4. EuGH, Rs. 221/86 R, Slg. 1986, 2969 (2975, Rn. 19) – Fraktion der Europäischen Rechten; EuG, Rs. T-222/99 R, Slg. 1999, II-3397 (3418 f., Rn. 60) – Martinez und de Gaulle; Rs. T-195 u. 207/01, Slg. 2001, II-2309 (2330, Rn. 47) – Gibraltar/Kommission; Rs. T-111/01 R, Slg. 2001, II-2335 (2343, Rn. 16) – Saxonia Edelmetalle. EuGH, Rs. C-232/02 P (R), Slg. 2002, I-8977 (8997, Rn. 30 ff.) – Technische Glaswerke Ilmenau, als Bestätigung von EuG, Rs. T-198/01 R, Slg. 2002, II-2153 (2172, Rn. 52 ff.) – Technische Glaswerke Ilmenau; Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 49 Rn. 10. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 49 Rn. 7.

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten

1.

507

Notwendigkeit der Anordnung (fumus boni iuris)

Im Rahmen der Notwendigkeit der Anordnung werden die Erfolgsaussichten der 1632 Hauptsache summarisch geprüft. Problematisch ist hierbei der Beurteilungsmaßstab. Zunächst ließ sich der Rechtsprechung eine sehr restriktive Haltung entnehmen, die eine starke Vermutung für die Begründetheit der Hauptsache forderte.101 Demgegenüber lässt sich in neueren Entscheidungen die Tendenz erkennen, weniger strenge Maßstäbe anzulegen und die Notwendigkeit der Anordnung bereits dann zu bejahen, wenn die Hauptsache prima facie nicht unbegründet erscheint.102 2.

Dringlichkeit

Die Prüfung der Dringlichkeit befasst sich mit der Frage, ob die vorläufige Ent- 1633 scheidung erforderlich ist, um ernsthaften und irreversiblen Schaden zu verhindern. Es ist also zu klären, ob das Abwarten des Hauptsacheverfahrens wegen der – im Beihilferecht i.d.R. wirtschaftlichen – Schäden nicht zu rechtfertigen ist.103 Dabei obliegt es dem Antragsteller, konkrete Beweise zur Glaubhaftmachung beizubringen.104 Diese müssen belegen, dass nicht nur ein bloßer finanzieller Nachteil, sondern ein an die Insolvenz grenzender Schaden droht.105 Dessen Eintritt muss zwar nicht absolut sicher, sondern nur hinreichend wahrscheinlich sein.106 Jedoch ist die Existenzgefährdung als solche nicht ausreichend für die Dringlichkeit. Der Maßstab ist also sehr streng. Insbesondere werden hierbei innerstaatliche Rechtsschutzmöglichkeiten, insbesondere im Hinblick auf mögliche finanzielle Ausgleichszahlungen, bereits berücksichtigt.107

101 102

103

104 105 106

107

EuGH, Rs. 43-45/59, Slg. 1960, 1019 (1024) – von Lachmüller; Rs. 346/82 R, Slg. 1983, 199 (201) – Favre. EuGH, Rs. C-195/90 R, Slg. 1990, I-3351 (3360, Rn. 30 f.) – Kommission/Deutschland; EuG, Rs. T- 79 u. 80/95 R, Slg. 1995, II-1433 (1451, Rn. 35) – SNCF und Britisch Railways; Rs. T-213/97 R, Slg. 1997, II-1609 (1627 f., Rn. 43) – Eurocoton; Rs. T-195 u. 207/01, Slg. 2002, II-2309 (2341, Rn. 82) – Gibraltar/Kommission. EuGH, Rs. C-278/00 R, Slg. 2000, I-8787 (8793, Rn. 15) – Griechenland/Kommission; Rs. T-79 u. 80/95 R, Slg. 1995, II-1433 (1451, Rn. 36) – SCNF und British Railways; Rs. T-213/97 R, Slg. 1997, II-1609 (1627 f., Rn. 43) – Eurocoton; Rs. T-195 u. 207/01, Slg. 2002, II-2309 (2345, Rn. 95) – Gibraltar/Kommission. EuG, Rs. T-198/01 R, Slg. 2002, II-2153 (2190, Rn. 97) – Technische Glaswerke Ilmenau. EuG, Rs. T-111/01 R, Slg. 2001, II-2335 (2346, Rn. 24) – Saxonia Edelmetalle; Rs. T-181/02 R, Slg. 2002, II-5081 (5110, Rn. 84) – Neue Erba Lautex. EuGH, Rs. C-149/95 P (R), Slg. 1995, I-2165 (2179, Rn. 26) – Atlantic Container Line; EuG, Rs. T-198/01 R, Slg. 2002, II-2153 (2190, Rn. 97) – Technische Glaswerke Ilmenau. EuG, Rs. T-198/01 R, Slg. 2002, II-2153 (2190, Rn. 96 ff.) – Technische Glaswerke Ilmenau; EuG, Rs. T-181/02, Slg. 2002, II-5081 (5110 f., Rn. 88 ff.) – Neue Erba Lautex.

508

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

3.

Interessenabwägung

1634 Soweit eine einstweilige Anordnung sowohl notwendig als auch dringlich ist, nimmt das Gericht eine Abwägung zwischen den Interessen der Kommission und denen des Antragstellers vor.108 Das Gemeinschaftsinteresse hat regelmäßig Vorrang gegenüber dem Interesse des Antragstellers, einen zu erwartenden Schaden zu vermeiden.109 4.

Entscheidung

1635 Die Entscheidung ergeht in Form eines Beschlusses, Art. 86 § 1 VerfO EuGH, Art. 107 § 1 VerfO EuG. Zulässig sind dabei auch eine nur teilweise Aussetzung, bzw. Anordnung sowie der Erlass unter Auflagen oder Bedingungen.110

F.

Schadensersatz

I.

Geringe Bedeutung

1636 Die Amtshaftungsklage nach Art. 235, 288 Abs. 2 EG vor dem EuGH dient dem Ausgleich für Schäden, die durch gemeinschaftsrechtswidriges außervertragliches hoheitliches Handeln der Organe und ihrer Bediensteten verursacht wurden.111 Die gerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen eines Beihil1637 feempfängers bildet eine geradezu „exotische Ausnahmeerscheinung“.112 Aber auch benachteiligte Wettbewerber, die keine Beihilfe erhalten und dadurch wirtschaftliche Nachteile erlitten haben, vermögen kaum Schadensersatz zu verlangen. Im Rahmen der Zulässigkeit stellt sich insbesondere unter dem Gesichtspunkt 1638 des Rechtsschutzbedürfnisses die Frage nach der Subsidiarität. In der Begründetheit scheitern die meisten Klagen an der Darlegung.113

108 109 110 111 112 113

EuG, Rs. T-198/01 R, Slg. 2002, II-2153 (2197, Rn. 113 ff.) – Technische Glaswerke Ilmenau. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 49 Rn. 17. EuG, Rs. T-198/01 R, Slg. 2002, II-2153 (2199 f., Rn. 121 ff.) – Technische Glaswerke Ilmenau. Koenig/Pechstein/Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 677; Koenig, EuZW 2005, 202; s. im Zusammenhang mit der Rückforderung von Beihilfen Rn. 1561 ff. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 43 Rn. 37. Koenig, EuZW 2005, 202 (205 f.).

§ 2 Rechtsschutz vor den Gemeinschaftsgerichten

II.

Subsidiarität

1.

Subsidiarität gegenüber dem primären Rechtsschutz

509

Die Schadensersatzklage nach Art. 235, 288 Abs. 2 EG ist Teil des Sekundär- 1639 rechtsschutzes. Fraglich ist, ob sie im Verhältnis zu den primärrechtlichen Instrumenten subsidiär ist. Im Rahmen des Urteils Plaumann ging der EuGH von der Subsidiarität gegen- 1640 über der Nichtigkeitsklage aus.114 In der späteren Entscheidung Schöppenstedt vollzog sich jedoch eine Kehrtwende: Da die Amtshaftungs- und die Nichtigkeitsklage im Vertrag nebeneinander stehen und von eigenständigen Voraussetzungen abhängig sind, muss vor der Amtshaftungsklage nicht zwingend primärer Rechtsschutz ersucht worden sein.115 Diesem Ansatz ist aufgrund des Gedankens effektiven Rechtsschutzes zuzustimmen.116 Der Amtshaftungsklage kommt ein eigenständiger Charakter zu. Daher ist sie gegenüber der Nichtigkeits- und Untätigkeitsklage nicht subsidiär. 2.

Subsidiarität gegenüber dem nationalen Rechtsschutz

Problematischer hingegen ist das Verhältnis zum nationalen Rechtsschutz. Insbe- 1641 sondere wenn auch die Mitwirkungshandlung durch den Mitgliedstaat Streitgegenstand ist, besteht nämlich die prekäre Situation, dass die Gemeinschaftsgerichte über die Rechtmäßigkeit innerstaatlicher Normen befinden müssten, wozu sie nicht befugt sind.117 Der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte lässt sich entnehmen, dass eine 1642 grundsätzliche Subsidiarität der Amtshaftungsklage nach Art. 235, 288 Abs. 2 EG gegenüber den mitgliedstaatlichen Rechtsschutzmöglichkeiten besteht.118 Jedenfalls vor Schadenseintritt und vor der erfolglosen Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs auch nach Schadenseintritt ist danach das gemeinschaftsrechtliche Schadensersatzverlangen subsidiär.119

114 115

116 117 118 119

EuGH, Rs. 25/62, Slg. 1963, 213 (237 ff.) – Plaumann. EuGH, Rs. 5/71, Slg. 1971, 975 (983 f., Rn. 3) – Schöppenstedt; vgl. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 129 f. S. auch Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 130. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 130. EuGH, Rs. 12 u.a./77, Slg. 1978, 553 (569, Rn. 24 ff.) – Debayser; Rs. 101/78, Slg. 1979, 623 (638, Rn. 12 ff.) – Granaria. Vgl. Koenig/Pechstein/Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 715, die im Fall der „Parallelität zwischen innerstaatlichem und gemeinschaftsrechtlichem Rechtsschutz“ die Subsidiarität für gegeben erachten.

510

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

3.

Begründetheit

1643 Materielle Voraussetzung für den Anspruch auf Schadensersatz gem. Art. 288 Abs. 2 EG ist, dass ein Gemeinschaftsorgan in Ausübung seiner Amtstätigkeit eine dem Schutz des Klägers dienende Rechtsnorm verletzt und der Kläger dadurch unmittelbar einen Schaden erlitten hat. Handlungen der Kommission und des Rates im Rahmen des Beihilfeverfahrens stellen die Ausübung einer Amtstätigkeit dar. Im Rahmen dieser Ausübung müssen drittschützende Gemeinschaftsrechtsnormen verletzt worden sein. Zum Teil kann bereits die Feststellung der Rechtswidrigkeit und damit einer 1644 Normverletzung problematisch sein, insbesondere wegen des der Kommission bei Genehmigungsentscheidungen nach Art. 87 Abs. 3 EG eingeräumten Ermessens.120 Zudem muss der verletzten Vorschrift Schutznormcharakter zukommen.121 Dies 1645 ist bei den Normen zum materiellen Beihilferecht und Beihilfeaufsichtsrecht nicht unumstritten.122 Schließlich richten sich die Vorschriften an die Mitgliedstaaten. Indes spielen die Kommission und auch der Rat im Rahmen der Kontrolle und der Durchsetzung des Beihilfenverbotes gegenüber den Mitgliedstaaten die maßgebliche Rolle, so dass sie institutionell verpflichtet sind, die Vorschriften so anzuwenden, wie sie materiell in Art. 87 EG und im dazu ergangenen Sekundärrecht niedergelegt sind. Art. 87 ff. EG begründen ein wettbewerbsrechtliches Aufsichtsregime, das nicht nur den Gemeinsamen Markt als Institution zu schützen bezweckt, sondern damit auch dem Schutz des einzelnen Wettbewerbers dient, der sich auf dem Markt betätigt.123 Aufgrund dieses starken systematischen Arguments sind die betreffenden Regelungen daher als Schutznormen zu qualifizieren. Auch die Gemeinschaftsgerichte haben demgemäß den klägerschützenden Charakter einzelner beihilferechtlichen Vorschriften anerkannt.124 Ein über die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Organhandelns hinausge1646 hendes Verschulden ist für die Amtshaftung nach Art. 288 Abs. 2 EG nicht erforderlich. Durch das gemeinschaftsrechtswidrige Handeln des Organs ist das Verschulden „impliziert“.125 Die regelmäßig unproblematische Darlegung eines Schadens steht im Gegen1647 satz zu dem in der Praxis höchst beschwerlichen Nachweis darüber, dass der Schaden kausal und unmittelbar durch die Rechtsverletzung verursacht wurde. Der Beweis, dass der Schaden beim Wettbewerber gerade durch die Beihilfegewäh-

120 121 122 123 124 125

Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 84; Koenig, EuZW 2005, 202 (204). S. zu Art. 88 Abs. 2 EG und Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 659/1999 o. Rn. 1562 ff. Vgl. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 131. Vgl. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001 S. 132 f. EuGH, Rs. 120/73, Slg. 1973, 1471 (1483, Rn. 7 f.) – Lorenz. Koenig/Pechstein/Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 739.

§ 3 Rechtsschutz vor nationalen Gerichten

511

rung bedingt ist, schlägt i.d.R. fehl.126 Es erweist sich als äußerst schwierig, sonstige mögliche Aspekte wie beispielsweise die allgemeine Lage am Markt und sonstige in der Person des Wettbewerbers und seinem Produkt liegende Faktoren als Ursache für die Schaden auszuschließen.127 Daher sind die Erfolgsaussichten für Schadensersatzklagen gem. Art. 235, 288 EG nur in seltenen Ausnahmefällen vielversprechend.

§ 3 Rechtsschutz vor nationalen Gerichten A.

Überwiegende Bedeutung

Infolge der beschränkten Anrufungsmöglichkeiten und Erfolgsaussichten vor den 1648 Gemeinschaftsgerichten obliegt es in erster Linie den innerstaatlichen Gerichten, dem Einzelnen Schutz gegen die Verletzung seiner Rechte im Zusammenhang mit der Vergabe von Beihilfen zu gewähren. Zudem werden die der Kontrolle nach Art. 87 f. EG unterliegenden Beihilfen durch nationale Stellen gewährt. Damit liegt es nahe, primär diesen nationalen Gewährungsakt anzugreifen.128 Schwerpunkt ist daher der Rechtsschutz durch die Verwaltungsgerichte. Es kommen aber auch vor den ordentlichen Gerichten Rechtsschutzmöglichkeiten in Betracht.

B.

Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs bestimmt sich in beihilferechtlichen 1649 Streitigkeiten regelmäßig wegen des Fehlens einer aufdrängenden Spezialzuweisung nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Entscheidend ist damit die Ausgestaltung des Beihilfeverhältnisses. Erfolgt die Gewährung der Beihilfe ausschließlich zivilrechtlich, so ist Rechts- 1650 schutz vor den Zivilgerichten zu suchen. I.d.R. wird die Subvention jedoch auf der Grundlage eines Bewilligungsbe- 1651 scheides gewährt. Die eigentliche Gewährung kann dann ein- oder zweistufig ausgestaltet sein. Beim einstufigen Verfahren bewilligt die Behörde die Beihilfe durch Verwaltungsakt, woraufhin die schlichte Auszahlung erfolgt.129 Das zweistufige Verfahren gliedert sich i.S.d. umstrittenen Zweistufentheorie130 in die öffentlich-rechtliche Entscheidung der Verwaltung über das „Ob“ der Gewährung“

126

127 128 129 130

EuGH, Rs. 40/75, Slg. 1976, 1 (30 f., Rn. 9 ff.) – Produits Bertrand; Rs. 197 u.a./80, Slg. 1981, 3211 (3246, Rn. 18) – Ludwigshafener Walzmühle; Rs. C-363 u. 364/88, Slg. 1992, I-359 (417, Rn. 25) – Finsider. Soltész, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 44 Rn. 85. S. bereits o. Rn. 1578. BVerwG, NJW 1969, 809; BGH, NJW 1972, 210; Maurer, Verwaltungsrecht, § 17 Rn. 6, 29. Ipsen, in: FS für Wacke, 1972, S. 139 ff.

512

Kapitel 8 Rechtsschutz in Beihilfesachen

und das privatrechtliche „Wie“ der konkreten Vollziehung.131 Da Anknüpfungspunkt immer die Aufhebung des bewilligenden Verwaltungsakts ist, sind die Verwaltungsgerichte damit unabhängig davon zuständig, ob die Gewährung einstufig oder zweistufig ausgestaltet ist. Überdies kann die Beihilfe in vertraglicher Form gewährt werden. Dabei be1652 stimmt der Gegenstand die Rechtsnatur des Vertrages. Der Vertrag ist als öffentlich-rechtlich zu erachten, wenn ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, geändert oder aufgehoben werden soll.132 Liegt ein solcher Fall vor, so ist auch hier der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

C.

Anfechtungsklage

I.

Statthaftigkeit

1653 Den häufigsten Fall nationaler Klagen in Beihilfesachen bildet die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1, 1. Alt VwGO. Für Konkurrenten kommt nämlich die Drittanfechtung des Bewilligungsbescheids in Betracht. Statthaft ist eine Anfechtungsklage, wenn sie sich gegen einen Verwaltungsakt 1654 nach § 35 VwVfG richtet. Der Bewilligungsbescheid enthält die Regelung, dass dem Begünstigten die Subvention gewährt wird. Er bildet damit grundsätzlich einen Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG.133 II.

Klagebefugnis

1.

Ansatz

1655 Gem. § 42 Abs. 2 VwGO muss der Kläger geltend machen können, durch den angefochtenen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Nach der herrschenden Möglichkeitstheorie muss damit die Verletzung subjektiver Rechte wenigstens möglich erscheinen.134 Ist der Kläger nicht der Adressat des Verwaltungsaktes, muss sich diese mögliche Verletzung auf eine drittschützende Norm beziehen. Nach der Schutznormtheorie ist ein subjektiv-öffentliches Recht gegeben, wenn ein zwingender Rechtssatz des objektiven Rechts zumindest auch den Schutz

131 132 133

134

BVerwGE 1, 308 (310); Maurer, Verwaltungsrecht, § 17 Rn. 11 ff., 14 ff.; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 40 Rn. 245. Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sacks, VwVfG, § 54 Rn. 1; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 40 Rn. 306 ff. Zur Problematik etwaiger Nichtigkeiten beim Verstoß gegen das Durchführungsverbot Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 174 ff.; zu den Rechtsfolgen bei Verträgen vgl. o. Rn. 1488 ff. BVerwGE 44, 1 (3); BVerwG, NVwZ 1993, 884; s. Wahl/Schütz, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, VwGO, § 42 Abs. 2, Rn. 67.

§ 3 Rechtsschutz vor nationalen Gerichten

513

von Individualinteressen bezweckt.135 Im Rahmen des Beihilferechts kommen dabei mehrere Anknüpfungspunkte in Betracht. 2.

Unvereinbarkeitsgrundsatz (Art. 87 Abs. 1 EG)

Aufgrund seiner Schutzfunktion für den Wettbewerb und zugleich für die einzel- 1656 nen Wettbewerber liegt es nahe, Art. 87 Abs. 1 EG selbst als drittschützend zu erachten.136 Dabei sind jedoch die Unterschiede zwischen dem Unvereinbarkeitsgrundsatz und seinen Konkretisierungen zu berücksichtigen.137 Vor allem aber spricht gegen die drittschützende Qualität, dass die Norm nicht unmittelbar anwendbar ist und demnach eine Berufung darauf vor nationalen Gerichten nicht möglich ist.138 3.

Durchführungsverbot (Art. 88 Abs. 3 EG)

Das Durchführungsverbot nach Art. 88 Abs. 3 EG ist unmittelbar anwendbar.139 1657 Sein Regelungsgehalt erschöpft sich zudem nicht in einer bloß verfahrensrechtlichen Ordnungsvorschrift.140 Auch wenn der Wortlaut des Durchführungsverbots nicht ohne weiteres den Schutz der Rechte Dritter aufweist, spricht doch die systematische und insbesondere teleologische Auslegung dafür, dass über den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt hinaus auch der einzelne Wettbewerber davor geschützt werden soll, dass Konkurrenten mitgliedstaatliche Beihilfen empfangen, die zuvor nicht von der Kommission genehmigt wurden.141 Dem ist vereinzelt entgegnet worden, die mangelnde Individualisierung des geschützten Personenkreises widerspreche einer Kategorisierung als drittschützende Norm.142 Jedoch ergibt sich im Hinblick auf den unstrittigen Zweck, den Wettbewerb vor Verfälschungen zu schützen, geradezu zwangsläufig, dass die Wettbewerber vom Schutz des Art. 88 Abs. 3 EG erfasst sein sollen.143 Innerhalb der Reichweite dieses Personenkreises ist daher das Durchführungsverbot drittschützend.

135 136 137 138 139 140 141

142 143

Wahl, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Vorb. zu § 42 Abs. 2, Rn. 94. Erichsen, Jura 1994, 385 (387), Püttner, JuS 1995, 1069 (1070). Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001 S. 196. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001 S. 196. EuGH, Rs. C-261 u. 262/01, Slg. 2003, I-12249 (12294, Rn. 63 f.) – van Calster; Bartosch, EuZW 2005, 396. Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 57 Rn. 26. Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 196 f; Schmidt-Kötters, in: Heidenhain, Beihilfenrecht, § 57 Rn. 26; Schneider, DVBl. 1996, 1301 (1306); Pechstein, EuZW 1998, 671 (672); Soltész, EuZW 2001, 202 (205). Schneider, DVBl. 1996, 1301 (1306 f.). Staebe, Rechtsschutz bei gemeinschaftswidrigen Beihilfen vor europäischen und deutschen Gerichten, 2001, S. 198.