Handbuch Europarecht Band 1. Europäische Grundfreiheiten, 2. Auflage

Handbuch Europarecht Band 1

Europäische Grundfreiheiten

Walter Frenz

Handbuch Europarecht Band 1

Europäische Grundfreiheiten Zweite Auflage

1C

Professor Dr. jur. Walter Frenz Maître en Droit Public RWTH Aachen Wüllnerstraße 2 52062 Aachen Deutschland [email protected] www.rwth-aachen.de/bur

ISBN 978-3-642-24640-1 e-ISBN 978-3-642-24641-8 DOI 10.1007/978-3-642-24641-8 Springer Heidelberg Dordrecht London New York Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2004, 2012 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Einbandentwurf: WMXDesign GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier Springer ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (www.springer.com)

Für Edelgard, Hannah und Christian

Vorwort

Die 2004 erschienene erste Auflage des Bandes 1 meines Handbuchs zum Europarecht musste bereits vor zwei Jahren nachgedruckt werden, da sie vergriffen war, ich aber erst noch die anderen Bände dieses Handbuchs fertig stellen wollte. Umso lieber lege ich hiermit die zweite Auflage vor. Auch die anderen Bände (zum europäischen Kartellrecht, Beihilfe- und Vergaberecht, zu den europäischen Grundrechten, zu Wirkungen und Rechtsschutz sowie zu Institutionen und Politiken) werden in den folgenden Jahren in zweiter Auflage erscheinen. Der Band zu den Grundfreiheiten bleibt bei der Konzeption, das System der Grundfreiheiten zu entwickeln und anschaulich zu präsentieren. Schon in der allgemeinen Dogmatik der Grundfreiheiten gab es seit der ersten Auflage verschiedene Verfeinerungen und Konkretisierungen wie auch partielle Modifikationen. So präzisierte der EuGH in jüngeren Entscheidungen die Darlegungslast der Mitgliedstaaten, wenn sie die Grundfreiheiten einschränken (Kommission/Spanien zur Beschränkung von Einzelhandelsflächen; Stoß u.a. zum Glücksspielrecht). Aus den durch diese Entscheidungen berührten Materien ergibt sich bereits, dass auch für die einzelnen Grundfreiheiten zahlreiche Fortentwicklungen der Rechtsprechung zu verzeichnen sind. Das betrifft ebenfalls die Warenverkehrsfreiheit durch eine neue Ausrichtung der Keck-Rechtsprechung von der Unterscheidung Produkt/Vertriebsbezug hin zum Marktzugang und dessen Behinderung. Für die Kapitalverkehrsfreiheit ergaben sich in der dritten Entscheidung Kommission/Portugal wichtige Anhaltspunkte zur Zulässigkeit Goldener Aktien und letztlich auch des deutschen VW-Gesetzes. Am meisten fortentwickelt hat sich das allgemeine Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht, und zwar nicht nur durch die allgemeine Freizügigkeitsrichtlinie, sondern auch durch die immer umfassendere und weitreichendere Rechtsprechung des EuGH, so jüngst das Urteil Zambrano mit einem aus der Unionsbürgerschaft abgeleiteten Mindestschutz. Insoweit gilt es, deutliche Grenzen aufzuzeigen (s. bereits das Urteil Mc Carthy). Die seit dem Erscheinen der letzten Auflage vielfältige Rechtsprechung und Literatur wurden bis zum 15.5.2011 ausgewertet. Gerade in der letzten Zeit traten hier noch zahlreiche Neuerungen auf, sowohl durch die bis dahin erschienenen Kommentierungen zum EUV und AEUV in der Lissabonner Vertragsfassung als auch in der Rechtsprechung, so etwa zur Niederlassungsfreiheit von Rechtsanwälten (Urteil Ebert). Für die engagierte und sachkundige Unterstützung bei den zahlreichen Anpassungen und Ergänzungen der Darstellung zu den Grundfreiheiten danke ich sehr herzlich meinen wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Erika Casimir-van den Broek, Anna-Maria Distelrath, Christian Ehlenz, Kristina Wim-

VIII

Vorwort

mers M.A. und Hendrik J. C. Wübbenhorst, für die fortlaufende Betreuung und abschließende Formatierung Frau Ellen Rennen M.A. zusammen mit Frau Dipl.Betriebsw. (FH) Mona Ziemes sowie den studentischen Hilfskräften Lisa Bähr, Katharina Molitor, Katharina Steiger und Sara Vogelsang, die auch die Literatur besorgten. Frau Dr. jur. Brigitte Reschke vom Springer-Verlag danke ich wiederum sehr herzlich für die stets interessierte und zugleich flexible lektorische Begleitung. Ich würde mich freuen, wenn Sie mir auch für diese Auflage des vorliegenden Bandes zu den Grundfreiheiten Hinweise und Anregungen geben würden, und zwar an: Univ.-Prof. Dr. Walter Frenz RWTH Aachen Wüllnerstr. 2 52062 Aachen 0241/8095691 E-Mail: [email protected] Aachen, den 15. Juli 2011

Walter Frenz

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis ..................................................................... XIII Abkürzungsverzeichnis ..........................................................LXXI Teil I Allgemeine Grundlagen und Strukturen.............................1 Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten ........................... 5 §1 §2

Bedeutung im Gefüge des Europarechts .................................................. 5 Grundfreiheiten und Grundrechte............................................................ 18

Kapitel 2 Geltungsgehalte....................................................................... 37 §1 §2 §3 §4 §5 §6 §7 §8 §9 § 10

Gestaltungsauftrag .................................................................................. 37 Subjektiv-öffentliche Rechte kraft unmittelbarer Geltung......................... 39 Gleichheitsrechte..................................................................................... 47 Freiheitsrechte......................................................................................... 61 Herkunfts- und Zielstaatsprinzip .............................................................. 70 Teilhaberechte......................................................................................... 77 Verfahrensrechte..................................................................................... 79 Schutzpflichten........................................................................................ 81 Leistungsrechte....................................................................................... 87 Objektive Wertentscheidungen................................................................ 90

Kapitel 3 Geltungsreichweite.................................................................. 93 §1 §2

Berechtigte .............................................................................................. 93 Verpflichtete .......................................................................................... 121

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten...................................... 145 §1 §2 §3 §4

Prüfungsschema und Vorfrage.............................................................. 145 Schutzbereich........................................................................................ 148 Beeinträchtigung ................................................................................... 171 Rechtfertigungsschranken..................................................................... 208

Teil II Freier Warenverkehr .......................................................219 Kapitel 5 Zollfreiheit............................................................................... 223 §1 §2 §3

Erfasste Waren...................................................................................... 223 Bedeutung und Entwicklung.................................................................. 229 Erfasste Abgaben.................................................................................. 232

X

Inhaltsübersicht §4 §5

Keine Rechtfertigungsfähigkeit von Ausnahmen ................................... 250 Nähere Ausgestaltung ........................................................................... 251

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit ........................................................... 257 §1 §2 §3 §4 §5 §6 §7

Systematik und Zielsetzung .................................................................. 257 Erfasste Waren (Schutzbereich) ........................................................... 286 Mengenmäßige Beschränkungen ......................................................... 315 Maßnahmen gleicher Wirkung .............................................................. 318 Rechtfertigungsgründe .......................................................................... 371 Rechtfertigungsschranken..................................................................... 417 Handelsmonopole ................................................................................. 424

Teil III Personenfreizügigkeit ....................................................443 Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit .................................................... 443 §1 §2 §3 §4 §5 §6

System und Zielsetzung ........................................................................ 443 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit ........................................ 477 Begleitrechte ......................................................................................... 556 Beeinträchtigungen ............................................................................... 601 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen ................................................ 635 Gestaltungsauftrag ................................................................................ 671

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit .......................................................... 677 §1 §2 §3 §4 §5 §6 §7 §8

Systematik und Zielsetzung .................................................................. 677 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich) ......................... 699 Begleitrechte ......................................................................................... 771 Beeinträchtigungen ............................................................................... 775 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen ................................................ 808 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht ................................................. 847 Supranationale Gesellschaftsformen .................................................... 883 EU-weite Ausübung des Rechtsanwaltsberufes .................................... 906

Teil IV Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit ..............919 Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit .......................................................... 921 §1 §2 §3 §4 §5 §6 §7 §8 §9

Systematik und Zielsetzung .................................................................. 921 Grenzüberschreitende Dienstleistung ................................................... 936 Nebenrechte.......................................................................................... 998 Beeinträchtigungen ............................................................................. 1002 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen .............................................. 1024 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung .................................. 1052 Abgrenzung zum allgemeinen Diskriminierungsverbot ....................... 1081 Konkretisierung der Dienstleistungsfreiheit ......................................... 1083 Patientenmobilitätsrichtlinie ................................................................. 1102

Inhaltsübersicht

XI

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit ............................ 1113 §1 §2 §3 §4 §5 §6

Systematik und Zielsetzung ................................................................ 1113 Schutzbereiche.................................................................................... 1121 Beeinträchtigungen ............................................................................. 1159 Rechtfertigung von Beschränkungen .................................................. 1171 Sekundärrecht und Finanzraum .......................................................... 1201 Goldene Aktien-Rechtsprechung......................................................... 1209

Teil V Subsidiäre Rechte.........................................................1221 Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot .............................. 1225 §1 §2 §3 §4 §5 §6 §7

Besondere Diskriminierungsverbote.................................................... 1225 Systematik ........................................................................................... 1228 Schutzbereich...................................................................................... 1234 Diskriminierungen................................................................................ 1246 Rechtfertigung von Diskriminierungen................................................. 1252 Allgemeines Diskriminierungsverbot und Freizügigkeit ....................... 1258 Prüfungsschema ................................................................................. 1259

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht ........ 1261 §1 §2 §3 §4 §5 §6 §7

Verhältnis zu anderen Rechten ........................................................... 1261 Unmittelbar wirksames subjektives Recht ........................................... 1267 Allgemeines Bewegungs- und Aufenthaltsrecht .................................. 1268 Umfassendes Gleichstellungsrecht? ................................................... 1277 Beschränkungsverbot .......................................................................... 1296 Mögliche Einschränkungen ................................................................. 1296 Sekundärrechtliche Ausgestaltung ...................................................... 1312

Literaturverzeichnis ................................................................ 1341 Sachwortverzeichnis...............................................................1383

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis .......................................................... LXXI Teil I Allgemeine Grundlagen und Strukturen ............................. 1 Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten ................ 5 § 1 Bedeutung im Gefüge des Europarechts ........................................ 5 A. Wirtschaftsbezogener Grundansatz und seine Ausfüllung durch die Grundfreiheiten................................................................................................ 5 I. Entstehungshintergrund .......................................................................... 5 II. Verbindung zu den Freihandelstheorien ................................................. 6 1. Theorien zum freien Außenhandel ................................................... 6 2. Rapport Spaak .................................................................................. 7 3. Erweiterte Zielsetzung ..................................................................... 8 III. Faktischer Zusammenhang zwischen Grundfreiheiten und Freihandel sowie Wettbewerb ................................................................ 9 IV. Grundfreiheiten und Wettbewerbsfreiheit ............................................ 10 B. Grundfreiheiten, Binnenmarkt und Wirtschaftsunion .................................... 12 I. Grundfreiheiten als Grundlage und Zielgröße für den Binnenmarkt .... 12 II. Keine Gleichsetzung von Grundfreiheiten und Binnenmarkt ............... 13 1. Doppelgleisiger Binnenmarkt ........................................................ 13 2. Begrenzte Prägung ......................................................................... 15 III. Gemeinsamer Markt ............................................................................. 16 IV. Wirtschafts- und Währungsunion ......................................................... 17 § 2 Grundfreiheiten und Grundrechte ................................................. 18 A. Grundfreiheiten als „Grundrechte“................................................................ 18 I. Begriffliche Überschneidungen ............................................................ 18 II. Unterschiedliche Rechtshintergründe ................................................... 19 III. Die Grundfreiheiten und Grundrechte als Freiheitsrechte .................... 20 IV. Parallelen und Unterschiede in der Prüfung durch den EuGH ............. 23 1. Prüfung von Beschränkungen der Grundfreiheiten ........................ 23 2. Prüfung der Beschränkung der Grundrechte .................................. 25 V. Unterschiedliche Stoßrichtungen – inhaltliche Verwandtschaft ........... 26

XIV

Inhaltsverzeichnis

B. Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten ....................................... 28 I. Hergestellte Bezüge .............................................................................. 28 II. Sachlicher Zusammenhang zwischen Grundfreiheiten und Grundrechten ........................................................................................ 29 1. Grundlagenfunktion der Grundrechte ............................................ 29 2. Zeitliche Abfolge von Grundrechten und Grundfreiheiten ............ 30 3. Überschneidungen der Schutzbereiche .......................................... 31 4. Rechtfertigung von Beeinträchtigungen ........................................ 32 a) Gegenseitige Berücksichtigung ................................................. 32 b) Beispiel Tarifvertrag vs. Dienstleistungsfreiheit ....................... 33 c) Lösungsalternativen .................................................................. 33 d) Unterschiede.............................................................................. 34 5. Gegenseitige Schutzverstärkung .................................................... 34

Kapitel 2 Geltungsgehalte...........................................................37 § 1 Gestaltungsauftrag .......................................................................... 37 A. Entwicklung................................................................................................... 37 B. Fortbestehende Bedeutung ............................................................................ 38 § 2 Subjektiv-öffentliche Rechte kraft unmittelbarer Geltung ........... 39 A. Unmittelbare Wirkung zugunsten Einzelner ................................................. 39 B. Die Durchsetzbarkeit der Rechtspositionen vor Gericht ............................... 40 I. Klagebefugnis vor den Verwaltungsgerichten ...................................... 40 II. Anrufung des EuGH ............................................................................. 42 1. Vorabentscheidungsverfahren ....................................................... 42 2. Nichtigkeitsklage ........................................................................... 42 III. Verfassungsbeschwerde ....................................................................... 43 IV. Organklagen ......................................................................................... 44 V. Staatshaftung ........................................................................................ 44 § 3 Gleichheitsrechte ............................................................................. 47 A. Diskriminierungsverbot ................................................................................. 47 I. Diskriminierungsbegriff ....................................................................... 47 1. Grunddefinition ............................................................................. 47 2. Ungleichbehandlung aus Gründen der Staatsangehörigkeit .......... 48 3. Einschränkung für die Warenverkehrsfreiheit? ............................. 48 4. Gegenstandsbezug der Grundfreiheiten ......................................... 49 5. Sonderfall der Ungleichbehandlung noch im Heimatstaat ............. 50 6. Ungleichbehandlung wegen einer Grenzüberschreitung ............... 50 II. Weitere Konkretisierung? ..................................................................... 51

Inhaltsverzeichnis

XV

B. Verbot tatsächlicher Ungleichbehandlung mit Wettbewerbsverzerrung ....... 54 I. Erweiterung des Diskriminierungsverbotes .......................................... 54 II. Wettbewerbsneutralität als Element des Binnenmarktes ...................... 55 1. Grenzüberschreitung als Bezugspunkt ........................................... 55 2. Marktgleichheit .............................................................................. 56 3. Erweiterung durch den Freihandelsgedanken ................................ 56 4. Bezugspunkt für Ungleichbehandlungen ....................................... 57 5. Vergleichsgruppen ......................................................................... 57 a) Substituierbarkeit ...................................................................... 57 b) Warenverkehr ............................................................................ 58 c) Personenverkehr ........................................................................ 58 C. Kein umfassendes Gleichbehandlungsrecht .................................................. 59 D. Ungleichbehandlung durch Herkunftsstaat .................................................... 60 § 4 Freiheitsrechte ................................................................................. 61 A. Entwicklung ................................................................................................... 61 B. Gesamtbetrachtung des Wortlautes der Grundfreiheiten ............................... 62 I. Genese .................................................................................................. 62 II. Beschränkungen ................................................................................... 63 III. Gewährleistung von Freiheitsbereichen ............................................... 64 IV. Gegenüberstellung der Diskriminierung ............................................... 64 V. Inländergleichbehandlung – nach Grenzübertritt ................................. 65 VI. Fazit ...................................................................................................... 65 C. Binnenmarktbezug und Wirtschaftsfreiheit ................................................... 66 I. Relevanz ............................................................................................... 66 II. Notwendige Ergänzung der Wettbewerbsgleichheit ............................. 66 III. Basisfunktion der Grundfreiheiten ....................................................... 67 IV. Umfassendes Recht auf Marktzugang .................................................. 67 D. Erfasste Konstellationen und deren Beschränkung: Die Keck-Rechtsprechung ............................................................................. 69 I. Gewährleistung der Marktzugangsgleichheit ....................................... 69 II. Differenzierung nach der Keck-Rechtsprechung .................................. 69 § 5 Herkunfts- und Zielstaatsprinzip .................................................... 70 A. Nur beschränkte Bedeutung für die Ausrichtung der Grundfreiheiten .......... 70 B. Herkunfts(staats-)prinzip ............................................................................... 72 I. Konzeption ........................................................................................... 72 II. Keine Rechtsvereinheitlichung in den Mitgliedstaaten, sondern im Binnenmarkt ...................................................................... 72 III. Anerkennung, nicht Implantation ausländischer Standards .................. 73 IV. Kontrollen ............................................................................................. 73 C. Verbindung von Herkunfts- und Aufnahmestaatsprinzip .............................. 75

XVI

Inhaltsverzeichnis

§ 6 Teilhaberechte ................................................................................. 77 A. Bestandteil der Grundfreiheiten..................................................................... 77 B. Akzessorischer Gleichbehandlungsanspruch ................................................. 77 C. Bei Beeinträchtigung einer Grundfreiheit ..................................................... 79 § 7 Verfahrensrechte ............................................................................. 79 A. Grundlage ...................................................................................................... 79 B. Nähere Ausprägung ....................................................................................... 81 § 8 Schutzpflichten ................................................................................ 81 A. Anerkennung durch den EuGH ..................................................................... 81 B. Ableitung aus den Grundfreiheiten unmittelbar ............................................ 82 C. Grundfreiheiten und Grundrechte als gemeinsames Fundament für Schutzpflichten?....................................................................................... 84 D. Grundrechte als Grenze ................................................................................. 85 E. Weites Ermessen der Mitgliedstaaten ............................................................ 86 § 9 Leistungsrechte ............................................................................... 87 A. Abgrenzung zur Teilhabe .............................................................................. 87 B. Unverträglichkeit von originären Leistungsansprüchen und Grundfreiheiten....................................................................................... 88 C. Begrenzte soziale Zielsetzung des Gesamtvertrages ..................................... 88 D. Kein Recht auf Einfuhr und Abnahme .......................................................... 89 E. Unterschied zu den Schutzpflichten .............................................................. 90 § 10 Objektive Wertentscheidungen ...................................................... 90 A. Vergleich zu den Grundrechten ..................................................................... 90 B. Diskussion im Europarecht ............................................................................ 91 C. Grundfreiheiten als essenzielle Grundwertungen .......................................... 91

Kapitel 3 Geltungsreichweite......................................................93 § 1 Berechtigte ....................................................................................... 93 A. Unionsbürger ................................................................................................. 93 I. Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates ............................................ 93 II. Personenverkehrsfreiheiten .................................................................. 93 III. Erweiterte Reichweite der Produktverkehrsfreiheiten .......................... 94 B. Gesellschaften ............................................................................................... 95 I. Regelung nur im Bereich der Niederlassungsfreiheit ........................... 95 II. Übertragung auf andere Grundfreiheiten .............................................. 95

Inhaltsverzeichnis

C.

D.

E.

F.

XVII

1. Allgemein ...................................................................................... 95 2. Dienstleistungsfreiheit ................................................................... 96 3. Waren- und Kapitalverkehrsfreiheit............................................... 96 4. Freizügigkeit der Arbeitnehmer ..................................................... 97 III. Berechtigte Gesellschaftsformen .......................................................... 98 Öffentliche Träger und Unternehmen ............................................................ 98 I. Grundsätzliche Einbeziehung aufgrund der Rechtsform ...................... 98 II. Öffentliche Unternehmen ..................................................................... 99 1. Erwerbswirtschaftliche Betätigung mit Erwerbszweck ................. 99 2. Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr........................... 100 3. Vereinbarkeit mit Art. 106 AEUV ............................................... 100 4. Einschränkungsmöglichkeiten ..................................................... 101 a) Art. 345 AEUV ....................................................................... 101 b) Zuweisungs- und Subsidiaritätsgedanke ................................. 101 c) Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe .................................. 102 d) Kommunale Selbstverwaltung ................................................ 102 e) Abgleich mit Art. 14 AEUV.................................................... 102 III. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Erwerbszweck ...... 104 IV. Passivstellung staatlicher Einheiten ohne Erwerbszweck ................... 104 V. Wirkungsorientierte Erweiterung?...................................................... 105 Inländer ........................................................................................................ 106 I. Bei personellem Unionsbezug ............................................................ 106 II. Reine Inlandssachverhalte .................................................................. 108 1. Grundfreiheitlicher Ansatz einer Einbeziehung ........................... 108 2. Begriff der Inländerdiskriminierung ............................................ 109 3. Erfordernis eines grenzüberschreitenden Elements in den Grundfreiheiten ............................................................................ 109 4. Verneinung der Klagebefugnis durch den EuGH ........................ 110 5. Ausländergleichbehandlungsgebot aus den Vertragszielen? ....... 110 6. Anwendung auf innerstaatliche Sachverhalte bei fehlender Rechtsharmonisierung? ................................................ 112 7. AEUV als Sonderrecht für grenzüberschreitende Sachverhalte... 112 8. Keine Übertragung auf nationale Verhältnismäßigkeitsprüfung .. 113 9. Konsequenzen nicht nur für Berufsrecht ..................................... 115 Drittstaatsangehörige ................................................................................... 115 I. Nichtberechtigung für die Personenverkehrsfreiheiten ...................... 115 II. Offenheit der Produktverkehrsfreiheiten ............................................ 116 III. Völkerrechtliche Weiterungen ............................................................ 117 1. EFTA-Staaten .............................................................................. 118 2. MOE-Staat ................................................................................... 118 3. Assoziationsabkommen mit der Türkei ....................................... 119 4. Sonstige Abkommen .................................................................... 119 Die Gruppe der so genannten Korrelarberechtigten .................................... 119

XVIII

Inhaltsverzeichnis

§ 2 Verpflichtete ................................................................................... 121 A. Mitgliedstaaten ............................................................................................ 121 I. Einbeziehung aller staatlichen Untergliederungen ............................. 121 1. Konsequenzen der eigenständigen nationalen Verwaltungsstruktur .................................................................... 121 2. Funktionelles Verständnis ........................................................... 122 3. Handeln in Privatrechts- und Unternehmensform ....................... 123 a) Hilfsgeschäfte .......................................................................... 123 b) Privatrechtliche Organisationsformen ..................................... 123 c) Beherrschender Einfluss .......................................................... 124 d) Bedeutung von Art. 106 AEUV .............................................. 125 4. Staatlich eingeschaltete Personen des Privatrechts ...................... 126 II. Ziel- und Herkunftsstaat ..................................................................... 127 B. Unionsorgane............................................................................................... 128 I. Rechtsetzungsermächtigungen ........................................................... 128 II. Umfassende Geltung der Grundfreiheiten .......................................... 129 III. Beschränkung auf zwischenstaatliche Gefährdungslagen? ................ 130 IV. Besonderheiten ................................................................................... 131 C. Private (partiell)........................................................................................... 132 I. Rechtsprechung des EuGH ................................................................. 133 1. Die Warenverkehrsfreiheit ........................................................... 133 2. Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer ............................................ 134 3. Die Niederlassungsfreiheit ........................................................... 135 4. Die Dienstleistungsfreiheit .......................................................... 136 5. Gesamtbewertung ........................................................................ 136 II. Begrenzender Charakter der Grundfreiheiten ..................................... 136 III. Vergleich zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien ...................... 137 IV. Abgleich mit der Grundrechtstheorie ................................................. 138 V. Regelung privaten Verhaltens durch die Wettbewerbsregeln ............. 139 VI. Nur partielle Parallele zu Art. 157 AEUV .......................................... 140 VII. Fazit .................................................................................................... 141 VIII. Schutzpflichten und mittelbare Drittwirkung als Ausweg .................. 141

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten ..........................145 § 1 Prüfungsschema und Vorfrage .................................................... 145 A. Untersuchungsreihenfolge ........................................................................... 145 B. Anwendungsausschluss bei Totalharmonisierung ....................................... 147 § 2 Schutzbereich ................................................................................ 148 A. Schutzbereichseröffnung ............................................................................. 149 I. Sachlicher Schutzbereich.................................................................... 149

Inhaltsverzeichnis

XIX

1. Bestimmung ................................................................................. 149 2. Abgrenzung der Schutzbereiche gegeneinander .......................... 149 a) Frage der abstrakten Wertigkeit der Grundfreiheiten .............. 149 b) Frage der Abgrenzung auf Schutzbereichsebene ..................... 150 aa) Mögliche Parallelität......................................................... 150 bb) Schwerpunktmäßige Beeinträchtigung einer Grundfreiheit .................................................................... 151 cc) Notwendige eigenständige Bedeutung eines Verhaltensaspektes ........................................................... 152 c) Das Konkurrenzverhältnis der Grundfreiheiten ...................... 152 d) Prüfungsaufbau im Einzelnen ................................................. 153 e) Getrennte Teilprüfung ............................................................. 153 f) Einheitliche Prüfung ................................................................ 154 3. Kriterium des hinreichenden Unionsbezugs ................................ 154 a) Verortung auf der Ebene des Schutzbereiches ........................ 154 b) Formulierung der einzelnen Grundfreiheiten .......................... 155 II. Personeller Schutzbereich................................................................... 156 III. Räumlicher Schutzbereich .................................................................. 156 IV. Zeitliche Geltung ................................................................................ 157 B. Schutzbereichsbegrenzungen ....................................................................... 157 I. Allgemein ........................................................................................... 158 II. Geschriebene Schutzbereichsbegrenzungen ....................................... 158 1. Freizügigkeit der Arbeitnehmer ................................................... 158 2. Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit ................................ 159 III. Ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzungen ................................... 159 1. Zwingende nationale Regelungen (Cassis de Dijon) ................... 160 a) Problematik ............................................................................. 160 b) Cassis de Dijon als Grundentscheidung .................................. 160 c) Notwendigkeit der Abwägung ................................................. 162 d) Nachrangigkeit ungeschriebener Rechtfertigungsgründe ........ 162 e) Widerspruch zur Bedeutung der Grundfreiheiten ................... 162 2. Vertriebsbezogene Maßnahmen (Keck) ....................................... 163 a) Die Warenverkehrsfreiheit ...................................................... 163 b) Kritik an der Keck-Rechtsprechung ........................................ 164 c) Parallele Entwicklung der Dogmatik ....................................... 164 d) Teilweise Vorbehalte bei der Übertragung der Keck-Rechtsprechung auf andere Grundfreiheiten .................. 165 e) Zu den einzelnen Grundfreiheiten ........................................... 166 aa) Die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit ...................... 166 bb) Die Dienstleistungsfreiheit ............................................... 167 cc) Die Niederlassungsfreiheit ............................................... 167 dd) Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer ................................. 168 3. Missbrauchsklausel ...................................................................... 169 4. Bagatellgrenze ............................................................................. 169

XX

Inhaltsverzeichnis

5. Grundrechte ................................................................................. 171 6. Nähebeziehung ............................................................................ 171 § 3 Beeinträchtigung ........................................................................... 171 A. Einordnung und Begrifflichkeit ................................................................... 171 B. Beeinträchtigungen durch Maßnahmen der Mitgliedstaaten ....................... 172 I. Diskriminierungs- und allgemeines Beschränkungsverbot ................ 173 1. Regelmäßige Parallelität .............................................................. 173 2. Die Warenverkehrsfreiheit ........................................................... 173 3. Arbeitnehmerfreizügigkeit ........................................................... 174 4. Niederlassungsfreiheit ................................................................. 175 5. Dienstleistungsfreiheit ................................................................. 176 6. Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit ........................................ 176 7. Weitgehende Annäherung von Beschränkungs- und Diskriminierungsverbot ............................................................... 177 II. Beeinträchtigungstypen ...................................................................... 178 1. Überblick ..................................................................................... 178 2. Offene Diskriminierungen ........................................................... 178 3. Versteckte Diskriminierungen ..................................................... 179 a) Faktisch benachteiligende Unterscheidungskriterien .............. 179 b) Bedenken gegen eine formale Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit ....................................................... 180 4. Mittelbare Diskriminierung ......................................................... 182 5. Inländerdiskriminierung .............................................................. 183 6. Nichtdiskriminierende Beschränkungen ...................................... 183 7. Unterlassungen ............................................................................ 183 8. Übersicht der verwendeten Terminologie .................................... 184 C. Beeinträchtigungen durch Maßnahmen der Unionsorgane .......................... 185 D. Private Maßnahmen ..................................................................................... 186 E. Prüfungsschema ........................................................................................... 187 F. Gesetzesvorbehalt ........................................................................................ 188 G. Geschriebene Rechtfertigungsgründe .......................................................... 188 I. Auftreten............................................................................................. 188 II. Übertragbarkeit des Art. 36 AEUV? .................................................. 189 III. Anwendungsbereich ........................................................................... 190 H. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe ...................................................... 191 I. Parallele zum deutschen Verfassungsrecht ......................................... 192 II. Begründung und Erstreckung auf alle Grundfreiheiten ...................... 192 1. Entwicklung ................................................................................. 192 2. Legitimation abgestufter Rechtfertigungsmöglichkeiten ............. 193 III. Anwendungsbereich ........................................................................... 194 1. Unterschiedslos anwendbare Maßnahmen ................................... 194 2. Versteckte Diskriminierungen ..................................................... 195

Inhaltsverzeichnis

XXI

a) Ausdehnung der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe als Rechtsprechungstendenz .................................................... 195 b) Bedenken gegen eine Ausweitung ungeschriebener Rechtfertigungsgründe ............................................................ 195 c) Parallelität der Erweiterung von Schutzbereich und Rechtfertigungsgründen .......................................................... 196 d) Notwendigkeit klarer Abgrenzung .......................................... 196 3. Umfassende Erweiterung auf offene Diskriminierungen? ........... 197 a) EuGH-Entscheidung zum Stromeinspeisungsgesetz ............... 197 b) Folgerungen............................................................................. 197 c) Rückführbarkeit auf die Besonderheiten des Umweltschutzes ...................................................................... 198 d) Parallele Heranziehung von Rechtfertigungsgründen durch den EuGH ................................................................................ 198 IV. Allgemeine Charakteristika zwingender Gründe des Allgemeininteresses ............................................................................ 199 V. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit .................................................... 200 J. Zur Frage der praktischen Konkordanz ....................................................... 201 K. Bedeutung der Grundrechte ......................................................................... 202 I. Keine Rechtfertigung außerhalb des Unionsrechts ............................. 202 II. Dogmatische Begründung .................................................................. 203 III. Konsequenzen .................................................................................... 204 L. Besonderheiten für Maßnahmen der Unionsorgane .................................... 206 M. Besonderheiten bei Maßnahmen Privater .................................................... 206 § 4 Rechtfertigungsschranken ........................................................... 208 A. Konzeption .................................................................................................. 208 B. Diskriminierungsverbot ............................................................................... 208 I. Grundlage ........................................................................................... 208 II. Inhalt ................................................................................................... 209 III. Prägung durch sachbezogenes Unionsrecht ........................................ 209 C. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ............................................................. 210 I. Ansatz ................................................................................................. 210 II. Legitime Zwecksetzung ...................................................................... 211 III. Geeignetheit........................................................................................ 212 IV. Erforderlichkeit................................................................................... 212 V. Angemessenheit .................................................................................. 214 1. Bisherige Vernachlässigung......................................................... 214 2. Hauptbedeutung bei Unterlassungen ........................................... 214 VI. Wahrung der Grundfreiheit als solcher ............................................... 215 D. Weitere Rechtfertigungsschranken .............................................................. 216 I. Primäres Unionsrecht ......................................................................... 216 II. Sekundäres Unionsrecht bei Totalharmonisierung ............................. 216

XXII

Inhaltsverzeichnis

E. Prüfungsschema ........................................................................................... 217

Teil II Freier Warenverkehr........................................................219 Kapitel 5 Zollfreiheit ..................................................................223 § 1 Erfasste Waren ............................................................................... 223 A. Kohärenz mit der Warenverkehrsfreiheit .................................................... 223 B. Waren aus den Mitgliedstaaten bzw. dort im freien Verkehr ...................... 224 I. Konstellationen ................................................................................... 224 II. Im freien Verkehr eines Mitgliedstaates ............................................. 224 1. Erfüllung der zollrechtlichen Voraussetzungen in einem Mitgliedstaat ................................................................. 224 2. Erfüllung der Einfuhrförmlichkeiten ........................................... 225 3. Zollerhebung ................................................................................ 227 4. Keine Rückvergütung .................................................................. 228 C. Zollrechtliche Grundsätze für Waren aus Drittstaaten ................................ 228 § 2 Bedeutung und Entwicklung ........................................................ 229 A. B. C. D.

Zölle und zollgleiche Abgaben als Behinderung des Warenverkehrs ......... 229 Reduktion auf ein Zollverbot ....................................................................... 230 Teil der Zollunion ........................................................................................ 231 Absolutes und unbedingtes Verbot mit „zwingender Kraft“ ....................... 232

§ 3 Erfasste Abgaben .......................................................................... 232 A. Zölle ............................................................................................................ 232 I. Begründung durch Grenzübertritt ....................................................... 232 II. Breite Erfassung ................................................................................. 233 III. Zollarten ............................................................................................. 233 B. Abgaben zollgleicher Wirkung .................................................................... 234 I. Wirkungsbezogenheit in Ergänzung des Zollverbotes ....................... 234 II. Grunddefinition .................................................................................. 235 III. Grenzkausalität ................................................................................... 236 IV. Einseitige Belastung ........................................................................... 238 1. Staatliche Auferlegung ................................................................ 239 a) Fehlende Freiwilligkeit ........................................................... 239 b) Staatliche Steuerung privater Tätigkeit ................................... 239 2. Mitgliedstaatsspezifische Erhebung ............................................ 240 a) Keine unionsrechtliche Einbindung ........................................ 240 b) Kein sonstiger anderer Rechtsgrund ........................................ 240 c) Kostenneutralität ..................................................................... 241 V. Kein Leistungsäquivalent: Abgrenzung zu Gebühren ........................ 241

Inhaltsverzeichnis

XXIII

1. Tatsächlicher, individueller Nutzen ............................................. 242 2. Strikt nutzenbezogene Abgabenbemessung ................................. 243 3. Allgemeine Verwaltungskosten ................................................... 244 VI. Kein Bestandteil einer steuerlichen Gesamtregelung ......................... 245 C. Abgrenzung zu Abgaben nach Art. 110 AEUV........................................... 245 I. Unterschiedliche Konzeptionen mit gleicher Stoßrichtung ................ 246 II. Unterscheidung nach der abgewehrten Belastungswirkung ............... 246 III. Grundstruktur des Abgabengleichbehandlungsgebotes nach Art. 110 AEUV .......................................................................... 247 D. Allgemeine Abgabenregelung ..................................................................... 248 I. Nähere Anforderungen ....................................................................... 249 II. Beim Fehlen einheimischer Waren ..................................................... 250 § 4 Keine Rechtfertigungsfähigkeit von Ausnahmen ...................... 250 § 5 Nähere Ausgestaltung ................................................................... 251 A. Gemeinsamer Zolltarif ................................................................................. 251 I. Bedeutung und Rechtsgrundlagen ...................................................... 251 II. Regelzollsystem .................................................................................. 252 III. Zollbefreiungen .................................................................................. 252 IV. Zollaussetzungen und -präferenzen .................................................... 253 V. Sondersituationen ............................................................................... 253 B. Verfahrensregelungen .................................................................................. 254 C. Sonstige Elemente der Zollunion................................................................. 255

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit ...............................................257 § 1 Systematik und Zielsetzung ......................................................... 257 A. Entwicklung ................................................................................................. 257 I. Vertraglich .......................................................................................... 257 II. Dogmatisch ......................................................................................... 258 B. Bedeutung .................................................................................................... 259 C. Verhältnis zu anderen Grundfreiheiten und Grundrechten .......................... 260 I. Zollfreiheit .......................................................................................... 260 II. Die anderen Grundfreiheiten .............................................................. 260 1. Allgemeines Verhältnis................................................................ 260 2. Freizügigkeit der Arbeitnehmer ................................................... 260 3. Niederlassungsfreiheit ................................................................. 261 4. Dienstleistungsfreiheit ................................................................. 261 5. Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit ........................................ 261 III. Grundrechte ........................................................................................ 262 D. Unmittelbare Anwendbarkeit und unmittelbare Drittwirkung ..................... 262 I. Unmittelbare Anwendbarkeit ............................................................. 262

XXIV

Inhaltsverzeichnis

II.

E.

F.

G.

H.

Unmittelbare Drittwirkung ................................................................. 263 1. Privatpersonen im Allgemeinen ................................................... 263 2. Die Ausübung gewerblicher Schutzrechte ................................... 264 3. Verhältnis zur Wettbewerbsfreiheit – am Beispiel von Selbstverpflichtungen der Wirtschaft .......................................... 264 Staatsgerichtetheit ....................................................................................... 266 I. Staatliches Verhalten als ausschließlicher Anknüpfungspunkt .......... 266 II. Staatliches Unterlassen ....................................................................... 267 1. Grundlegung im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit .................. 267 2. Entstehung der Schutzpflicht ....................................................... 268 3. Rechtsfolge der Schutzpflicht ...................................................... 269 4. Verordnung im Gefolge des „Erdbeerstreits“ .............................. 270 Die Warenverkehrsfreiheit als bloßes Diskriminierungsverbot? ................. 271 I. Diskriminierungsverbot ...................................................................... 271 1. Offene Diskriminierungen ........................................................... 272 2. Versteckte Diskriminierungen ..................................................... 273 II. Allgemeines Beschränkungsverbot .................................................... 274 1. Rechtsprechung des EuGH .......................................................... 274 a) Dassonville .............................................................................. 274 b) Cassis ...................................................................................... 275 c) Keck ........................................................................................ 276 d) Ergebnis .................................................................................. 276 2. Auslegung .................................................................................... 277 a) Wortlaut .................................................................................. 277 b) Systematik ............................................................................... 278 c) Sinn und Zweck....................................................................... 278 d) Ergebnis .................................................................................. 279 Das Erfordernis des hinreichenden Unionsbezugs ...................................... 280 I. Hinreichender Unionsbezug ............................................................... 280 1. Im- und Exportbeschränkungen ................................................... 280 2. Maßnahmen gleicher Wirkung wie Einfuhrbeschränkungen ....... 280 3. Maßnahmen gleicher Wirkung wie Ausfuhrbeschränkungen ...... 282 II. Inländerdiskriminierung ..................................................................... 282 Prüfungsreihenfolge .................................................................................... 284 I. Allgemein ........................................................................................... 284 II. Prüfungsschema.................................................................................. 285

§ 2 Erfasste Waren (Schutzbereich) .................................................. 286 A. Warenverkehr .............................................................................................. 286 B. Unionswaren ................................................................................................ 286 I. Waren aus den Mitgliedstaaten (Ursprungswaren) ............................. 287 II. Waren aus dritten Ländern, die sich im freien Verkehr eines Mitgliedstaates befinden (Drittlandswaren) ....................................... 287

Inhaltsverzeichnis

XXV

C. Warenbegriff................................................................................................ 288 I. Grundlegende Entscheidungen des EuGH .......................................... 288 1. Urteil „Italienische Kunstschätze“ .............................................. 288 2. Urteile Bosch und Almelo ............................................................ 289 3. Urteil Wallonische Abfälle........................................................... 289 II. Der Geldwert als redundantes Merkmal ............................................. 289 1. Das Problem des negativen Geldwertes ....................................... 289 2. Gleichsetzung von positivem und negativem Geldwert ............... 290 3. Praktische Aufgabe des Geldwertkriteriums ................................ 291 III. Körperlichkeit als abgrenzendes Grundmerkmal................................ 292 IV. Beweglichkeit und Grenzüberschreitung als selbstverständliche Merkmale ............................................................ 293 V. „Gegenstand eines Handelsgeschäfts“................................................ 293 D. Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit ...................................................... 295 I. Grundsätzliche Abgrenzung ............................................................... 295 II. Exemplarische Fälle ........................................................................... 297 1. Der Warenverkehrsfreiheit unterfallende Grenzfälle ................... 297 a) Druckarbeiten .......................................................................... 297 b) Verkauf von Zeitschriftenabonnements .................................. 298 c) Festlegung öffentlicher Versteigerungsbedingungen .............. 298 d) Abfälle ..................................................................................... 299 e) Elektrizität ............................................................................... 300 f) Gase, Öl und Flüssigkeiten ...................................................... 301 2. Verbringung von Ton- und Datenträgern..................................... 302 a) Rundfunk- und Fernsehsendungen .......................................... 302 b) Tonträger im Audiobereich ..................................................... 303 c) Herstellung von Datenträgern im Videobereich ...................... 303 d) Software .................................................................................. 303 3. Handel mit gewerblichen Schutzrechten ...................................... 305 4. Verkauf und Lieferung über das Internet ..................................... 305 5. Der Dienstleistungsfreiheit unterfallende Grenzfälle ................... 305 a) Versendung von Lotterielosen ................................................. 305 b) Lieferung von Spielausrüstung für Laserdrome ...................... 306 c) Technische Überwachung und Wartung von Kraftfahrzeugen ................................................................ 306 d) Bekanntgabe der Ausschreibung eines öffentlichen Bauauftrags ......................................................... 306 e) Reisen ...................................................................................... 307 f) Überblick exemplarischer Fälle............................................... 307 E. Abgrenzung zur Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs ..................... 307 F. Ergebnis zur Wareneigenschaft ................................................................... 309 G. Sonderregelungen für einzelne Produktgruppen .......................................... 309 I. Vom EAG erfasste Produkte .............................................................. 309 II. Frühere EGKS-Waren ........................................................................ 309

XXVI

Inhaltsverzeichnis

III. Waffen, Munition und Kriegsmaterial ................................................ 310 IV. Landwirtschaftliche Erzeugnisse ........................................................ 311 H. Einschränkungen des unionsrechtlichen Warenbegriffs .............................. 312 I. Illegale Einfuhr (Schmuggel) von Waren ........................................... 312 II. Existenznotwendige Bedeutung einer Ware ....................................... 313 III. Ethische Gründe ................................................................................. 313 IV. Fehlerhafte Produkte .......................................................................... 314 § 3 Mengenmäßige Beschränkungen ................................................ 315 A. Import .......................................................................................................... 315 B. Export .......................................................................................................... 317 § 4 Maßnahmen gleicher Wirkung...................................................... 318 A. Dassonville-Formel ..................................................................................... 318 I. Grundlagen ......................................................................................... 318 II. Unmittelbare Behinderung ................................................................. 319 III. Mittelbare Behinderung ...................................................................... 320 IV. Tatsächliche Behinderung .................................................................. 320 V. Potenzielle Behinderung ..................................................................... 321 VI. Keine Bagatellgrenze ......................................................................... 322 B. Begrenzung durch die Keck-Rechtsprechung .............................................. 324 I. Der Grundfall Keck ............................................................................ 324 II. Unterscheidung nach produkt- und vertriebsbezogenen Maßnahmen ........................................................ 325 III. Folgen, Schwierigkeiten und Bedenken ............................................. 326 1. Unterschiedliche Behandlung vergleichbar wirkender Maßnahmen ................................................................ 326 2. Rückbau früherer Rechtsprechung und Verweis in die Rechtsangleichung ............................................................. 327 IV. Bedürfnis nach Schutzbereichsbegrenzung ........................................ 328 1. Praktische Notwendigkeit ............................................................ 328 2. Dogmatische Fundierung ............................................................. 328 a) Der Warenbezug...................................................................... 328 b) Anzeichen in Art. 34 AEUV ................................................... 328 c) Absicherung des gleichberechtigten Marktzugangs durch die Grundfreiheiten ....................................................... 329 3. Konkretisierungen durch die Literatur ......................................... 329 a) Bezug auf den Marktzugang ................................................... 329 b) Ökonomischer Ansatz ............................................................. 330 c) Erweiterung um einen koordinationsrechtlichen Ansatz? ....... 330 d) Limitierender Ansatz ............................................................... 331 e) Zusammenfassung ................................................................... 331 V. Weiterentwicklung der Rechtsprechung nach Keck ........................... 332

Inhaltsverzeichnis

C.

D.

E. F. G.

XXVII

VI. Begrenzung der Warenverkehrsfreiheit durch Keck im Einzelnen ..... 334 1. Verkaufsverbote, insbesondere Ladenöffnungszeiten.................. 334 2. Werbung ...................................................................................... 335 3. Vertriebs- und Absatzregelungen ................................................ 336 4. Preisregelungen............................................................................ 339 5. Nutzungsbeschränkungen ............................................................ 339 VII. Produktbezogene Maßnahmen als primärer Schutzgegenstand .......... 341 Offen diskriminierende Maßnahmen ........................................................... 342 I. Grenzübertritt ..................................................................................... 342 1. Kontrollen .................................................................................... 342 2. Lizenz- und Genehmigungserfordernisse .................................... 343 3. Zusatzmaßnahmen ....................................................................... 343 II. Absatzbeschränkungen ....................................................................... 344 III. Verwendungsbeschränkungen ............................................................ 345 IV. Werbung ............................................................................................. 345 1. Staatliche Werbeverbote .............................................................. 345 2. Staatliche Werbekampagnen ........................................................ 346 V. Preisregelungen .................................................................................. 346 Formal unterschiedslos angewandte Maßnahmen ....................................... 347 I. Verpackungs- und Bezeichnungsvorschriften .................................... 348 1. Ursprungs-, Herkunfts- sowie Gattungsangaben ......................... 348 2. Verpackungsvorschriften und Etikettierungspflichten ................. 349 II. Absatzregelungen ............................................................................... 350 1. Absatzbeschränkungen ................................................................ 350 a) Verkaufsverbote und -mindestanforderungen ......................... 350 b) Genehmigungserfordernisse .................................................... 352 2. Vertriebsformen ........................................................................... 353 3. Bezugspflichten ........................................................................... 354 4. Zulassungserfordernisse ............................................................... 355 III. Preisregelungen .................................................................................. 356 IV. Werbung ............................................................................................. 357 V. Ausgestaltung gewerblicher Schutzrechte .......................................... 358 VI. Nationale Rechtsordnungen ................................................................ 359 1. Prozessrecht ................................................................................. 359 2. Privatrecht .................................................................................... 360 3. IPR ............................................................................................... 360 4. Strafrecht ..................................................................................... 360 Vertriebsbezogene Maßnahmen mit tatsächlichen Auswirkungen auf den Warenverkehr ................................................................................. 361 Verhältnis zum Beihilfenverbot................................................................... 362 Besonderheiten für die Ausfuhr beschränkende Maßnahmen ..................... 364 I. Entwicklung........................................................................................ 364 II. Parallelität mit einfuhrbeschränkenden Maßnahmen.......................... 365 III. Begrenzungsmöglichkeiten ................................................................ 367

XXVIII

Inhaltsverzeichnis

IV. Fallgruppen......................................................................................... 368 V. Prüfungsverlagerung im Sekundärrecht für Abfallverbringungen...... 369 H. Unterlassungen ............................................................................................ 370 § 5 Rechtfertigungsgründe ................................................................. 371 A. Explizit benannte Rechtfertigungsgründe .................................................... 371 I. Anwendungsbereich ........................................................................... 371 1. Maßnahmen gleicher Wirkung .................................................... 371 2. Im Rahmen der Zollunion ............................................................ 371 3. Im Bereich staatlicher Handelsmonopole .................................... 372 4. Bei abschließender Totalharmonisierung .................................... 372 II. System des Art. 36 AEUV.................................................................. 374 1. Restriktive Auslegung ................................................................. 374 2. Verhältnis der einzelnen Rechtfertigungsgründe zueinander ...... 374 3. Keine rein wirtschaftlichen Gründe ............................................. 374 III. Gründe der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit ........... 376 1. Die öffentliche Sittlichkeit ........................................................... 376 2. Die öffentliche Ordnung und Sicherheit ...................................... 377 IV. Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren und Pflanzen ....................................................................................... 379 1. Leben und Gesundheit des Menschen .......................................... 379 a) Allgemeines ............................................................................ 379 b) Fallgruppen ............................................................................. 380 aa) Gesundheitsbehördliche Grenzkontrollen ........................ 380 bb) Grenzwerte ....................................................................... 381 cc) Zusatzstoffe ...................................................................... 382 dd) Sicherung der medizinischen Grundversorgung ............... 383 c) Abgrenzung ............................................................................. 384 2. Schutz der Gesundheit und des Lebens von Tieren und Pflanzen ................................................................................ 386 V. Schutz des nationalen Kulturguts ....................................................... 388 VI. Gewerbliches und kommerzielles Eigentum ...................................... 389 1. Inhalt ............................................................................................ 389 a) Kernbereich von Schutzrechten .............................................. 389 b) Patentrecht ............................................................................... 390 c) Markenrecht ............................................................................ 391 d) Warenzeichen .......................................................................... 391 e) Urheberrecht............................................................................ 391 f) Geschmacksmusterrecht .......................................................... 392 g) Ursprungs- und Herkunftsangaben.......................................... 392 2. Erschöpfung ................................................................................. 393 3. Territorialitätsgrundsatz ............................................................... 396 4. Umverpackungen und Umetikettierungen ................................... 396

Inhaltsverzeichnis

XXIX

5. Unlauterer Wettbewerb ................................................................ 397 B. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe ...................................................... 398 I. Grundstruktur und Einordnung ........................................................... 398 II. Zwingende Erfordernisse .................................................................... 399 III. Wirksame steuerliche Kontrolle ......................................................... 399 IV. Schutz der öffentlichen Gesundheit .................................................... 400 V. Lauterkeit des Handelsverkehrs .......................................................... 401 VI. Verbraucherschutz .............................................................................. 403 1. Das Bild des mündigen Verbrauchers .......................................... 403 2. Aufgrund des Verbraucherschutzes gerechtfertigte Maßnahmen ................................................................................. 404 a) Etikettierungen ........................................................................ 404 b) Gattungs- und Verkehrsbezeichnungen ................................... 405 c) Grenze des Verbraucherschutzes ............................................. 405 VII. Umweltschutz ..................................................................................... 405 1. Immanente Schranke? .................................................................. 406 2. Rechtfertigung für Einschränkungen aufgrund praktischer Konkordanz.................................................................................. 407 3. Grundsätzlicher Vorrang des Umweltschutzes? .......................... 407 4. Erweiterung auf diskriminierende Maßnahmen ........................... 408 a) Wallonische Abfälle ................................................................ 409 b) Aher-Waggon und PreussenElektra ........................................ 410 c) Notwendigkeit einer Erweiterung............................................ 411 VIII. Sonstige Gründe ................................................................................. 412 1. Kultur und Medienvielfalt ........................................................... 412 2. Telekommunikations- und Funkbereich ...................................... 414 3. Gleichgewicht sozialer Sicherungssysteme ................................. 414 4. Verkehrssicherheit ....................................................................... 415 5. Kinder- und Jugendschutz ........................................................... 415 6. Grundrechte ................................................................................. 416 7. Weitere Gründe ............................................................................ 417 § 6 Rechtfertigungsschranken ........................................................... 417 A. Keine willkürliche Diskriminierung ............................................................ 418 I. Einordnung ......................................................................................... 418 II. Willkürliche Diskriminierung............................................................. 419 III. Keine verschleierte Handelsbeschränkung ......................................... 420 B. Verhältnismäßigkeit..................................................................................... 420 I. Tatsächliche legitime Zielsetzung ...................................................... 421 II. Geeignetheit........................................................................................ 421 III. Erforderlichkeit................................................................................... 422 IV. Angemessenheit .................................................................................. 423 C. Unionsgrundrechte ...................................................................................... 424

XXX

Inhaltsverzeichnis

§ 7 Handelsmonopole .......................................................................... 424 A. Begrenzte Ergänzungsfunktion.................................................................... 424 I. Komplettierung der Warenverkehrsfreiheit ........................................ 424 II. Nähe zu Art. 106 AEUV .................................................................... 426 III. Fortbestehende Bedeutung ................................................................. 427 IV. Verpflichtung bei Monopolbezug ....................................................... 427 B. Erfasste Monopole ....................................................................................... 428 I. Handelsmonopol ................................................................................. 428 1. Wirkungsbezogene Bestimmung ................................................. 428 2. Staatliche Einrichtungen als Untergruppe ................................... 429 II. Staatliche Handelsmonopole .............................................................. 430 C. Umformungsgebot und Standstill-Verpflichtung ........................................ 431 D. Beeinträchtigungen ...................................................................................... 432 I. Potenzielle Auswirkungen .................................................................. 432 1. Allgemein .................................................................................... 432 2. Staatliche Einrichtungen .............................................................. 433 II. Diskriminierungsverbot ...................................................................... 433 III. Beschränkungsverbot? ........................................................................ 436 E. Rechtfertigung ............................................................................................. 436 F. Gleichbehandlung landwirtschaftlicher Erzeugnisse ................................... 439 G. Abgrenzung zu anderen Vorschriften .......................................................... 439

Teil III Personenfreizügigkeit ....................................................443 Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit ........................................443 § 1 System und Zielsetzung................................................................ 443 A. Gewandelte Zielsetzung und Entwicklung .................................................. 443 I. Unzureichende Fortentwicklung außerhalb des Europarechts ............ 443 II. Bisherige vertragliche Entwicklung ................................................... 444 III. Die praktische Bedeutung................................................................... 447 IV. Erweiterte Zielsetzung ........................................................................ 448 B. Bedeutung im Rahmen des AEUV .............................................................. 450 C. Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten und Bereichen ............................. 450 I. Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit ............................ 450 1. Grundlagen .................................................................................. 450 2. Gegenseitiger Ausschluss ............................................................ 451 3. Parallele Prüfung ......................................................................... 452 4. Besonderheiten bei der Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit ................................................................. 452 a) Entsendung von Arbeitnehmern .............................................. 452 b) Überlassung von Arbeitnehmern ............................................. 453

Inhaltsverzeichnis

XXXI

c) Richtlinien ............................................................................... 454 5. Besonderheiten bei der Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit . 454 II. Warenverkehrsfreiheit ........................................................................ 455 III. Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit ............................................... 456 IV. Abgrenzung zum Diskriminierungsverbot des Art. 18 Abs. 1 AEUV ................................................................... 457 V. EAG .................................................................................................... 458 VI. Grundrechte ........................................................................................ 458 D. Unmittelbare Wirkung und staatliche Schutzpflicht .................................... 459 I. Unmittelbare Anwendung................................................................... 459 II. Unmittelbare Drittwirkung ................................................................. 460 1. Art. 7 Abs. 4 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 .................... 460 2. Rechtsprechung des EuGH .......................................................... 461 a) Kollektivvereinbarungen ......................................................... 461 b) Maßnahmen privater Arbeitgeber............................................ 462 c) Folgen und Probleme .............................................................. 463 aa) Anerkennung von Diplomen ............................................ 463 bb) Rechtfertigungsgründe...................................................... 463 3. Unergiebigkeit von Wortlaut und Systematik .............................. 465 4. Sinn und Zweck ........................................................................... 466 5. Begrenzte Bezüge zu anderen Diskriminierungsverboten ........... 466 a) Allgemeines Diskriminierungsverbot ...................................... 466 b) Entgeltgleichheit...................................................................... 467 6. Beschränkungsverbot nur bei Kollektivvereinbarungen .............. 467 7. Ergebnis ....................................................................................... 468 III. Staatliche Schutzpflichten .................................................................. 468 E. Systematik der Arbeitnehmerfreizügigkeit .................................................. 470 I. Aufbau des Art. 45 AEUV ................................................................. 470 II. Schutzbereich ..................................................................................... 471 1. Persönlich .................................................................................... 471 2. Sachlich ....................................................................................... 472 3. Räumlich ...................................................................................... 473 4. Zeitlich ......................................................................................... 473 5. Verpflichtete ................................................................................ 473 III. Beeinträchtigung................................................................................. 474 IV. Rechtfertigung .................................................................................... 474 1. Art. 45 Abs. 3 AEUV................................................................... 475 2. Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses ..................................................................... 475 V. Prüfungsschema .................................................................................. 476 § 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit ............................ 477 A. Arbeitnehmereigenschaft ............................................................................. 477

XXXII

I. II.

Inhaltsverzeichnis

Grundlagen ......................................................................................... 477 Unselbstständige Beschäftigung ......................................................... 478 1. Weisungsgebundenheit ................................................................ 478 2. Erbringung von Leistungen ......................................................... 479 3. Vergütung .................................................................................... 480 4. Bestimmte Zeit ............................................................................ 480 5. Echte Tätigkeit ............................................................................. 480 6. Erstreckung auf Arbeitgeber ........................................................ 481 7. Mit Bezug auf Unionsgebiet ........................................................ 482 8. Grenzüberschreitend .................................................................... 483 III. Problem der Wirtschaftlichkeit ........................................................... 484 1. Unerheblichkeit der Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses .......... 485 2. Keine Teilnahme des Arbeitgebers am Wirtschaftsleben erforderlich .................................................................................. 485 3. Der Profisport als Wirtschaftssektor ............................................ 486 4. Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen ................................................. 488 5. Sittenwidrige und verbotene Tätigkeiten ..................................... 489 a) Gespaltenes Meinungsbild ...................................................... 489 b) Grundsätzliche Einbeziehung nach der Rechtsprechung des EuGH ................................................................................ 490 c) Ausnahme für in allen Mitgliedstaaten verbotene Tätigkeiten .............................................................................. 492 IV. Bedeutung der Arbeitnehmereigenschaft im Konzept der RL 2004/38/EU und der neueren Rechtsprechung ............................. 493 1. Grundsätzliche Unterscheidung zwischen Erwerbstätigen und Nicht-Erwerbstätigen ............................................................ 493 2. Keine automatische Ausweisung bei Inanspruchnahme von Sozialleistungen .................................................................... 494 3. Gleiche steuerliche und soziale Vergünstigungen? ..................... 495 a) Primär- und sekundärrechtliche Systematik ............................ 495 b) Neuere EuGH-Rechtsprechung ............................................... 496 V. Besondere Personengruppen .............................................................. 497 1. Aufnahme und Fortdauer der Beschäftigung ............................... 497 2. Studierende .................................................................................. 498 a) Studierende als Arbeitnehmer ................................................. 498 b) Studierende als Familienangehörige eines Arbeitnehmers ...... 500 3. Sonderfall Arbeitslosigkeit .......................................................... 501 a) Fortwirkung der Arbeitnehmereigenschaft hinsichtlich des Aufenthaltsrechts .............................................................. 501 b) Neuregelung durch die RL 2004/38/EG .................................. 501 4. Arbeitnehmerähnlicher Sonderstatus ........................................... 502 a) Arbeitsuchende ........................................................................ 502 aa) Kein konkretes Stellenangebot erforderlich ..................... 502 bb) Dauer der Stellensuche ..................................................... 503

Inhaltsverzeichnis

XXXIII

cc) Kein Anspruch auf Sozialhilfe für Arbeitsuchende .......... 503 dd) Keine sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie Arbeitnehmer ............................................................. 504 b) Langzeitarbeitslose .................................................................. 506 c) Aus dem Erwerbsleben ausgeschiedene Personen .................. 507 B. Herkunft aus einem anderen Mitgliedstaat bzw. assoziierten Staat ............. 509 I. Grundsatz............................................................................................ 509 1. Staatsangehörige eines Mitgliedstaates ........................................ 509 2. Aus einem anderen Mitgliedstaat................................................. 510 3. Sondersituation der Beitrittsstaaten ............................................. 511 II. Gleichstellung eigener Staatsangehöriger mit Unionsbezug .............. 512 1. Wegzugsfälle ............................................................................... 512 2. Rückkehrfälle ............................................................................... 514 a) Vergleichbarkeit mit Arbeitnehmern aus anderen Mitgliedstaaten ........................................................................ 514 b) Folgen...................................................................................... 516 c) Missbrauchsfälle...................................................................... 516 III. Arbeitnehmer aus assoziierten Staaten ............................................... 517 1. Bedeutung .................................................................................... 517 2. Arbeitnehmer aus der Türkei ....................................................... 518 a) Das Assoziationsabkommen mit der Türkei ............................ 519 b) Die Beschlüsse des Assoziationsrates ..................................... 519 c) Der Beschluss 1/80 .................................................................. 520 aa) Eingeschränkte Rechte der Mitgliedstaaten ...................... 521 bb) Arbeitserlaubnis und Aufenthaltsrecht ............................. 522 cc) Bedeutung der Arbeitnehmerfreizügigkeit ....................... 523 dd) Unterschiede zur Arbeitnehmerfreizügigkeit .................... 524 ee) Kein allgemeines Recht auf Freizügigkeit ........................ 525 ff) Anspruchsvoraussetzungen .............................................. 526 (1) Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt ................ 526 (2) Ordnungsgemäße Beschäftigung ................................ 527 d) Der Beitritt der Türkei zur EU ................................................ 528 3. Arbeitnehmer aus anderen assoziierten Staaten ........................... 528 a) EWR-Abkommen .................................................................... 528 b) Die mittel- und osteuropäischen Beitrittsstaaten ..................... 529 c) Schweiz ................................................................................... 529 d) Weitere Abkommen ................................................................ 530 C. Die Erstreckung auf Familienangehörige .................................................... 531 I. Primärrechtliche Gewährleistung ....................................................... 531 II. Begriff der Familienangehörigen ........................................................ 532 III. Rechte der Familienangehörigen ........................................................ 533 1. Aufenthaltsrecht ........................................................................... 533 2. Recht auf eigene Tätigkeit im Lohn- und Gehaltsverhältnis ........ 534

XXXIV

Inhaltsverzeichnis

3. Recht des Kindes auf gleichberechtigten Zugang zum nationalen Bildungssystem .......................................................... 534 4. Soziale Vergünstigungen nach Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 .................... 536 5. Daueraufenthaltsrecht gemäß der RL 2004/38/EG ...................... 537 IV. Familienangehörige von Arbeitnehmern aus Drittstaaten .................. 538 D. Schutzbereichsbegrenzung öffentliche Verwaltung .................................... 539 I. Grundlegendes .................................................................................... 539 1. Hintergrund der Regelung ........................................................... 539 2. Qualifizierung als Bereichsausnahme .......................................... 540 a) Wortlaut und Systematik ......................................................... 540 b) Unklare Rechtsprechung des EuGH ........................................ 541 II. Der Begriff der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung ......... 541 1. Unionsrechtliche und enge Auslegung ........................................ 541 2. Funktionelle statt institutioneller Betrachtungsweise .................. 542 3. Die Definition des EuGH ............................................................. 543 a) Grundelemente ........................................................................ 543 b) Ausübung hoheitlicher Befugnisse .......................................... 544 aa) Rechtsprechungskontinuität.............................................. 544 bb) Besondere Rechtsverbindlichkeit gegenüber untergeordnetem Bürger ................................................... 545 cc) Dauerhaftigkeit ................................................................. 545 dd) Leistungsverwaltung......................................................... 546 ee) Maßgeblichkeit der konkreten Stelle ................................ 546 ff) Prägende Elemente ........................................................... 547 c) Erforderlichkeit des Staatsangehörigkeitsbandes .................... 548 d) Fazit......................................................................................... 548 4. Unterschied zu Art. 51 Abs. 1 AEUV.......................................... 549 III. Einzelfälle........................................................................................... 550 1. Zur öffentlichen Verwaltung zählende Tätigkeiten ..................... 550 2. Keine Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung .................. 550 IV. Rechtsfolge ......................................................................................... 551 1. Nur Beschränkung des Zugangs zur Stelle in der öffentlichen Verwaltung .............................................................. 551 2. Sonderfall: Verbeamtung ............................................................. 553 a) Problemstellung....................................................................... 553 b) Mitgliedstaatliche Rechtsanpassung........................................ 553 V. Der Zugang zu öffentlichen Ämtern in Deutschland .......................... 554 1. Die Überspielung der personellen Beschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG durch das Beamtenstatusgesetz und das BBG ........... 554 2. Einbeziehung der Familienangehörigen aus Drittstaaten ............. 555 3. Ergebnis ....................................................................................... 556

Inhaltsverzeichnis

XXXV

§ 3 Begleitrechte .................................................................................. 556 A. Recht auf Mobilität ...................................................................................... 556 I. Herleitung aus Art. 45 Abs. 3 AEUV ................................................. 556 II. Klassifizierung als Freiheitsrecht ....................................................... 557 III. Ausgestaltung in der RL 2004/38/EG................................................. 558 IV. Recht auf Ein- und Ausreise ............................................................... 559 1. Ausreisebedingungen ................................................................... 559 2. Einreisebedingungen .................................................................... 559 a) Unionsbürger ........................................................................... 560 b) Drittstaatsangehörige Familienangehörige .............................. 560 3. Wegfall der Binnengrenzen ......................................................... 561 V. Recht auf Aufenthalt ........................................................................... 562 1. Anwendungsbereich..................................................................... 562 2. Grundlage .................................................................................... 562 3. Aufenthaltsrecht ........................................................................... 562 4. Anmeldebescheinigung ................................................................ 564 a) Lediglich deklaratorische Bedeutung ...................................... 564 b) Voraussetzungen ..................................................................... 564 c) Sanktionsmöglichkeiten .......................................................... 565 5. Arbeitsuchende ............................................................................ 566 a) Aufenthaltsrecht ...................................................................... 566 b) Keine Regelung über Anmeldebescheinigung ........................ 566 c) Dauer des Aufenthalts ............................................................. 566 6. Aufenthaltsrecht aus Art. 10 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 ............................. 568 VI. Daueraufenthaltsrechte ....................................................................... 569 1. Systematik.................................................................................... 569 2. Arbeitnehmer ............................................................................... 570 3. Familienangehörige ..................................................................... 571 4. Nach Ende der Beschäftigung ...................................................... 571 a) Aufenthaltsrecht ...................................................................... 571 b) Recht auf Inländergleichbehandlung ....................................... 572 5. Verlust des Daueraufenthaltsrechts .............................................. 572 VII. Ordre-public-Vorbehalt ...................................................................... 572 B. Soziale Rechte ............................................................................................. 572 I. Koordinierung der Sozialversicherungssysteme nach Art. 48 AEUV ............................................................................ 572 1. Allgemeines ................................................................................. 572 2. Der Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 883/2004 .............. 575 a) Persönlicher Anwendungsbereich ........................................... 575 b) Sachlicher Anwendungsbereich .............................................. 577 c) Verhältnis zu internationalen Abkommen ............................... 579 3. Die Grundprinzipien .................................................................... 580

XXXVI

II.

Inhaltsverzeichnis

a) Koordinierung der nationalen Sozialleistungssysteme ............ 580 aa) Befugnis der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung der Sozialversicherungssysteme ....................................... 580 bb) Kollisionsnormen ............................................................. 581 b) Gleichbehandlungsgebot ......................................................... 582 c) Sachverhaltsgleichstellung ...................................................... 583 d) Zusammenrechnung von Versicherungszeiten ........................ 583 aa) Berücksichtigungsfähige Zeiten ....................................... 584 bb) Bindungswirkung von Entscheidungen fremder Leistungsträger ................................................................. 585 cc) Kumulierungsverbot ......................................................... 586 e) Leistungsexport ....................................................................... 586 4. Die einzelnen Sozialleistungen .................................................... 589 a) Leistungen bei Krankheit sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft ........................................................................ 589 aa) Sachleistungen .................................................................. 590 bb) Geldleistungen .................................................................. 591 cc) Leistungen für Rentner und ihre Familienangehörigen .... 592 b) Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten .......... 593 c) Sterbegeld................................................................................ 593 d) Leistungen bei Invalidität........................................................ 594 e) Alters- und Hinterbliebenenrenten .......................................... 594 f) Leistungen bei Arbeitslosigkeit ............................................... 595 aa) Allgemeine Voraussetzungen ........................................... 596 bb) Arbeitssuche in einem anderen Mitgliedstaat ................... 596 cc) Abweichender Wohnort.................................................... 596 g) Vorruhestandsleistungen ......................................................... 597 h) Familienleistungen .................................................................. 597 i) Besondere beitragsunabhängige Geldleistungen ..................... 598 j) Zusammenarbeit der Behörden ............................................... 598 Weitere sozialrechtliche Ansprüche ................................................... 598 1. Parallele Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 .................... 598 2. Unionsbürgerschaft und allgemeines Diskriminierungsverbot .... 600 3. Harmonisierung durch Mindeststandards nach Art. 151 ff. AEUV ............................................................... 601

§ 4 Beeinträchtigungen ....................................................................... 601 A. Umfassender Schutz .................................................................................... 601 B. Grundsatz der Inländergleichbehandlung als Ausgangspunkt ..................... 602 C. Diskriminierungsverbot ............................................................................... 603 I. Ansatz ................................................................................................. 603

Inhaltsverzeichnis

II.

D.

E. F.

G.

XXXVII

Offene Diskriminierungen .................................................................. 605 1. Reichweite ................................................................................... 605 2. Einzelfälle .................................................................................... 605 III. Versteckte Diskriminierungen ............................................................ 607 1. Reichweite ................................................................................... 607 2. Einzelfälle .................................................................................... 609 a) Wohnort................................................................................... 609 b) Steuern .................................................................................... 609 c) Sprachnachweise ..................................................................... 609 d) Anrechnung von Beschäftigungszeiten ................................... 610 e) Berufsgruppen ......................................................................... 610 Unterschiedslose Beschränkungen .............................................................. 611 I. Verhältnis zum Diskriminierungsverbot ............................................. 611 II. Beschränkung ohne Schlechterstellung .............................................. 612 1. Bosman als Basisurteil ................................................................. 612 2. Drittwirkung? ............................................................................... 613 III. Reichweite .......................................................................................... 614 1. Übertragung der Keck-Rechtsprechung ....................................... 614 a) Bosman.................................................................................... 615 b) Graf ......................................................................................... 615 c) Fehlende Notwendigkeit einer Begrenzung? ........................... 617 2. Ausgestaltung: Zugangsregelungen und Berufsausübungsregelungen ........................................................ 617 Unionsbezug und Problem der Inländerdiskriminierung ............................. 619 Maßnahmearten ........................................................................................... 620 I. Maßnahmen des Herkunftsstaates ...................................................... 620 II. Maßnahmen des Aufnahmestaates ..................................................... 621 Einzelausprägungen ..................................................................................... 621 I. Recht auf gleichen Zugang zur Beschäftigung ................................... 622 II. Gleiche Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen ............................. 623 III. Gleiche soziale und steuerliche Vergünstigungen .............................. 623 1. Erweiterter Ansatz ....................................................................... 623 2. Steuerliche Vergünstigungen ....................................................... 624 3. Soziale Vergünstigungen ............................................................. 625 IV. Zugang zu Berufsschulen und Umschulungszentren .......................... 626 V. Zugangsbeschränkungen .................................................................... 627 VI. Qualifikationsanforderungen .............................................................. 628 1. Benachteiligung ausländischer Arbeitnehmer ............................. 628 2. Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen ..................... 628 a) System ..................................................................................... 628 b) Allgemeine Grundsätze ........................................................... 629 c) Akademische Grade und Berufsbezeichnungen ...................... 631 d) Erstreckung auf öffentliche Arbeitgeber ................................. 631 e) Erstreckung auf private Arbeitgeber ....................................... 632

XXXVIII

Inhaltsverzeichnis

f) Harmonisierung durch Richtlinien .......................................... 633 aa) Bedeutung......................................................................... 633 bb) Ermächtigungsgrundlage .................................................. 633 cc) BerufsanerkennungsRL 2005/36/EG ................................ 634 dd) Spezielle Richtlinien ......................................................... 634 § 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen ..................................... 635 A. Systematik der Rechtfertigungsgründe ........................................................ 635 B. Geschriebene Rechtfertigungsgründe .......................................................... 635 I. Ansatz ................................................................................................. 635 II. Qualifizierung als Rechtfertigung ...................................................... 636 III. Reichweite der geschriebenen Rechtfertigungsgründe ....................... 636 1. Am Wortlaut orientierte enge Beschränkung auf Art. 45 Abs. 3 AEUV ............................................................ 636 2. Erweiternde Auslegung ............................................................... 637 3. Konsequenzen .............................................................................. 638 IV. Auslegung des Vorbehaltes ................................................................ 639 V. Sekundärrecht, insbesondere die RL 2004/38/EG .............................. 640 VI. Die öffentliche Gesundheit ................................................................. 641 VII. Öffentliche Ordnung........................................................................... 642 1. Ansatz .......................................................................................... 642 2. Abgestufter Ausweisungsschutz gemäß Art. 28 RL 2004/38/EG ............................................................... 642 3. Schwere Gefährdung ................................................................... 643 a) Ansatz...................................................................................... 643 b) Mitgliedschaft in einer Sekte ................................................... 644 c) Sittenwidrige Tätigkeiten ........................................................ 645 d) Weitestmögliche Gleichbehandlung........................................ 645 e) Gewerkschaftliche und politische Betätigung ......................... 646 4. Ausschluss wirtschaftlicher Motive ............................................. 647 5. Berücksichtigung ausschließlich des persönlichen Verhaltens .... 647 6. Nichtausreichen strafrechtlicher Verurteilungen ......................... 648 7. Nichtausreichen der Ungültigkeit eines Ausweispapiers ............. 649 8. Bezug von Sozialhilfe .................................................................. 649 VIII. Öffentliche Sicherheit ......................................................................... 650 IX. Verfahrensrechte ................................................................................ 651 1. Verwaltungsverfahren .................................................................. 651 2. Rechtsschutz ................................................................................ 652 a) Anspruch auf Inländergleichbehandlung ................................. 652 b) Verfahrensrechtliche Mindestgarantien .................................. 652 C. Weitere Rechtfertigungsgründe in Anlehnung an die Cassis-Rechtsprechung .......................................................................... 653 I. Übertragbarkeit auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit ........................... 653

Inhaltsverzeichnis

XXXIX

II.

Reichweite der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe ................... 654 1. Beschränkungen ........................................................................... 654 2. Versteckte Diskriminierungen ..................................................... 655 3. Offene Diskriminierungen ........................................................... 656 III. Die Gründe des Art. 36 AEUV ........................................................... 657 IV. Anerkannte zwingende Gründe des Allgemeininteresses ................... 658 1. Gründe der Cassis-Entscheidung, insbesondere steuerlicher Art ............................................................................ 658 2. Schutz des sportlichen Wettbewerbs............................................ 659 3. Weitere Gründe ............................................................................ 661 a) Schutz- und Qualifikationserfordernisse ................................. 661 b) Übertragung der für Selbstständige einschlägigen Gründe ..... 662 c) Treueprämie ............................................................................ 662 d) Arbeitnehmerschutz ................................................................ 663 4. Keine wirtschaftlichen und praktischen Gründe .......................... 663 D. Rechtfertigung durch kollidierende Grundrechte ........................................ 664 I. Vereinigungsfreiheit ........................................................................... 665 II. Verallgemeinerung ............................................................................. 665 E. Rechtfertigungsschranken ........................................................................... 666 I. Sekundärrecht, insbesondere Harmonisierungsrichtlinien .................. 666 II. Verhältnismäßigkeit ........................................................................... 667 1. Systematik.................................................................................... 667 2. Geeignetheit ................................................................................. 667 3. Erforderlichkeit ............................................................................ 667 III. Grundrechte ........................................................................................ 668 F. Besonderheiten bei Drittwirkungs-Konstellationen ..................................... 668 I. Art. 45 Abs. 3 AEUV ......................................................................... 669 II. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses ...................................... 669 III. Sachliche Erwägungen ....................................................................... 670 IV. Rechtfertigung durch kollidierende Grundrechte ............................... 671 § 6 Gestaltungsauftrag ........................................................................ 671 A. Ermächtigungsgrundlagen ........................................................................... 671 I. Art. 46 AEUV ..................................................................................... 671 II. Art. 47 AEUV ..................................................................................... 672 III. Art. 48 AEUV ..................................................................................... 672 IV. Europäisches Arbeits- und Sozialrecht ............................................... 673 B. Anfangsphase .............................................................................................. 673 C. Freizügigkeitsverordnung ............................................................................ 673 D. Übergang zur Freizügigkeitsrichtlinie ......................................................... 674

XL

Inhaltsverzeichnis

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit ..............................................677 § 1 Systematik und Zielsetzung ......................................................... 677 A. Gewandelte Zielsetzung und Entwicklung .................................................. 677 I. Ursprüngliche Konzeption .................................................................. 677 II. Dynamische Entwicklung ................................................................... 678 III. EGRC ................................................................................................. 679 B. Grundsätzliche Bedeutung ........................................................................... 680 C. Verhältnis zu anderen Regelungen .............................................................. 680 I. Primärrecht (allgemein) ...................................................................... 680 II. Stellung innerhalb des Gefüges der Grundfreiheiten .......................... 681 1. Verhältnis zur Dienstleistungsfreiheit.......................................... 681 2. Verhältnis zu den Regelungen über den freien Kapitalverkehr ... 682 3. Verhältnis zu sonstigen Grundfreiheiten und Rechten................. 684 III. Sekundärrecht ..................................................................................... 684 D. Unmittelbare Wirkung ................................................................................. 685 I. Unmittelbare Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit ................... 685 II. Mitgliedstaaten und ihre Glieder als Verpflichtete ............................. 686 III. Gleichstellung von berufsständischen Kammern und Berufsverbänden ................................................................................. 686 IV. Unmittelbare Drittwirkung der Niederlassungsfreiheit ...................... 687 1. Analyse der EuGH-Judikatur ....................................................... 687 a) Folgen aus anderen Grundfreiheiten ....................................... 687 b) Tatsächliche Parallelen im Rahmen der Niederlassungsfreiheit ............................................................. 689 2. Auslegung nach dem Wortlaut .................................................... 690 3. Sinn und Zweck des Art. 49 AEUV............................................. 691 4. Zusammenfassung ....................................................................... 691 V. Mittelbare Drittwirkung der Niederlassungsfreiheit und staatliche Schutzpflichten ................................................................... 692 1. Einwirkung über Zivilrechtsnormen ............................................ 692 2. Staatliche Handlungspflichten ..................................................... 692 E. Systematik der Niederlassungsfreiheit ........................................................ 694 I. Schutzbereich ..................................................................................... 695 1. Persönlich .................................................................................... 695 2. Sachlich ....................................................................................... 695 3. Räumlich...................................................................................... 696 II. Beeinträchtigung ................................................................................ 696 III. Rechtfertigung .................................................................................... 697 1. Aufgrund von Art. 52 Abs. 1 AEUV ........................................... 697 2. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe ...................................... 697 IV. Prüfungsschema.................................................................................. 698 F. Realisierung der Niederlassungsfreiheit ...................................................... 699

Inhaltsverzeichnis

XLI

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich) ............ 699 A. Keine Totalharmonisierung ......................................................................... 700 B. Begriff der Niederlassung ............................................................................ 700 I. Selbstständige Erwerbstätigkeit .......................................................... 701 1. Erwerbstätigkeit ........................................................................... 701 a) Wirtschaftliche Integration ...................................................... 701 b) Gewinnerzielungsabsicht? ....................................................... 701 c) Entgeltlichkeit ......................................................................... 702 d) Wirtschaftliche Betätigung aller Branchen.............................. 703 e) Sittenwidrige und verbotene Tätigkeiten ................................. 704 aa) Meinungsstand .................................................................. 704 bb) Prostitution und ärztlicher Schwangerschaftsabbruch ...... 704 cc) Grundsätzliche Einbeziehung ........................................... 705 dd) Ausklammerung unionsweit verbotener Tätigkeiten ........ 706 2. Selbstständigkeit .......................................................................... 707 3. Aufnahme und Ausübung ............................................................ 708 a) Soziale Neben- und Verbleiberechte ....................................... 708 b) Begrifflichkeit ......................................................................... 708 c) Vorbereitungshandlungen ....................................................... 709 d) Ausbildung .............................................................................. 709 e) Fazit ......................................................................................... 709 4. Dauerhafte wirtschaftliche Integration......................................... 709 II. Gründung und Leitung von Unternehmen .......................................... 710 III. Niederlassungsformen ........................................................................ 711 1. Primäre Niederlassung ................................................................. 711 2. Sekundäre Niederlassung ............................................................. 711 3. Primäre und sekundäre Niederlassung? ....................................... 712 4. Wahlfreiheit ................................................................................. 712 C. Grenzüberschreitendes Moment .................................................................. 713 I. Erforderlichkeit eines hinreichenden Unionsbezuges ......................... 713 1. Hinreichender Unionsbezug......................................................... 713 2. Beurteilungsmaßstab .................................................................... 714 a) Objektiver Beurteilungsmaßstab ............................................. 714 b) Bedeutung des subjektiven Beurteilungsmaßstabs .................. 715 3. Bezug zur Erwerbstätigkeit .......................................................... 716 II. Problem der Inländerdiskriminierung ................................................. 717 1. Wegzugsfälle ............................................................................... 718 2. Rückzugsfälle .............................................................................. 719 a) Fallkonstellation ...................................................................... 719 b) Erweiterung des Begünstigtenkreises ...................................... 720 c) Ausweitung der Judikatur ........................................................ 720 III. Weiter gehende Rechtsfortbildung? ................................................... 721 D. Begünstigte .................................................................................................. 721

XLII

Inhaltsverzeichnis

I.

Natürliche Personen ........................................................................... 722 1. Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates ................................... 722 2. Staatsangehörigkeit eines Drittstaates .......................................... 723 a) EWR und Schweiz .................................................................. 723 b) Türkei ...................................................................................... 723 c) Sonstige Drittstaaten ............................................................... 724 d) Begünstigte Drittstaatsangehörige ........................................... 724 3. Ansässigkeitserfordernis für Sekundärniederlassungen ............... 725 a) Primäre Niederlassungsfreiheit?.............................................. 725 b) Sekundäre Niederlassungsfreiheit ........................................... 726 II. Gesellschaften .................................................................................... 726 1. Nationale Gesellschaftsformen .................................................... 726 a) Gesellschaften ......................................................................... 727 aa) Kein Erfordernis der Rechtsfähigkeit ............................... 727 bb) Verfolgung eines Erwerbszwecks .................................... 728 b) Gleichstellungsvoraussetzungen des Art. 54 Abs. 1 AEUV.... 729 aa) Allgemeines ...................................................................... 729 bb) Unbeachtlichkeit der Kontrolle ........................................ 729 cc) Gründung nach der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates.................................................................. 730 dd) Sitzvariante in einem der Mitgliedstaaten ........................ 730 c) Ansässigkeitserfordernis ......................................................... 731 aa) Für die Ausübung der sekundären Niederlassungsfreiheit ...................................................... 731 (1) Erfordernis einer Hauptniederlassung zur Ableitung der sekundären Niederlassungsfreiheit?...................... 731 (2) Ablehnung des Anssässigkeitserfordernisses bei der sekundären Niederlassungsfreiheit? ............................ 732 bb) Für die Ausübung der primären Niederlassungsfreiheit ... 732 2. Europäische Gesellschaftsformen ................................................ 733 3. Management ................................................................................ 733 a) Selbstständige Entscheidungen ............................................... 733 b) Weisungsverhältnis ................................................................. 734 c) Maßgeblichkeit der Mitwirkungsrechte .................................. 734 E. Abgrenzung zu den anderen Grundfreiheiten .............................................. 736 I. Dienstleistungsfreiheit ........................................................................ 736 1. Abgrenzung auf Schutzbereichsebene ......................................... 736 a) Grundunterscheidung .............................................................. 736 b) Maßgebliche Abgrenzungskriterien ........................................ 737 c) Anforderungen an die Kriterien .............................................. 738 aa) Dauerhaftigkeit ................................................................. 738 bb) Feste Einrichtung .............................................................. 739 cc) Beauftragung einer Vertriebseinheit ................................. 739 d) Abgrenzung nach dem Schwerpunkt der Tätigkeit ................. 740

Inhaltsverzeichnis

XLIII

2. Abgrenzung auf Konkurrenzebene .............................................. 740 a) Fallgruppen der Konkurrenzsituation ...................................... 741 aa) Leistungserbringung über Niederlassung ......................... 741 bb) Vertrieb von Dienstleistungen über eine Niederlassung ... 741 cc) Dienstleistungserbringung an Niederlassung vorbei ........ 742 b) Kumulierungsverbot oder parallele Anwendbarkeit? .............. 742 c) Abgrenzung nach dem Schwerpunkt ....................................... 743 II. Warenverkehrsfreiheit ........................................................................ 744 III. Freizügigkeit der Arbeitnehmer .......................................................... 745 1. Grundsätzliche Divergenz ............................................................ 745 2. Zusammenfallen mit der Niederlassungsfreiheit in einer Person ............................................................................. 745 3. Unterschiedliche Berechtigte ....................................................... 746 IV. Kapitalverkehrsfreiheit ....................................................................... 746 V. Art. 55 AEUV ..................................................................................... 748 1. Anwendungsbereich..................................................................... 748 2. Praktische Bedeutung .................................................................. 748 3. Minderheitenbeteiligungen .......................................................... 748 VI. Verhältnis zu allgemeinen Regelungen (insbesondere Freizügigkeit) .............................................................. 749 F. Schutzbereichsbegrenzungen ....................................................................... 750 I. Außerhalb öffentlicher Gewalt (Art. 51 Abs. 1 AEUV) ..................... 751 1. Schutzbereichsbegrenzung ........................................................... 751 2. Begriffsbestimmung der „öffentlichen Gewalt“ .......................... 752 a) Unterscheidung von der „öffentlichen Verwaltung“ nach Art. 45 Abs. 4 AEUV...................................................... 752 b) Unionsrechtliche Begriffsbestimmung .................................... 753 c) Hoheitsmacht........................................................................... 753 d) Tätigkeitsbezogene funktionelle Sicht .................................... 754 3. Öffentliche Gewalt „in einem Mitgliedstaat“ .............................. 755 a) Mitgliedstaatliche Zuordnung von Tätigkeiten zur „öffentlichen Gewalt“ ............................................................. 755 b) Konkrete Zuordnung der Tätigkeiten durch die Mitgliedstaaten ........................................................................ 756 c) Beispiel: Feuerversicherungsmonopol der Länder .................. 756 d) Dynamik des Staatsangehörigenvorbehalts ............................. 757 4. Unterscheidung der beruflichen Tätigkeiten ................................ 758 a) Insgesamt mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundene Tätigkeiten ........................................................... 758 b) Nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundene Tätigkeiten ........................................................... 758 c) Berufsbilder mit der Notwendigkeit der Differenzierung ....... 759 aa) Grundlagen und Folgen der Differenzierung .................... 759 bb) Rechtsanwälte ................................................................... 760

XLIV

Inhaltsverzeichnis

cc) Herausfallen der Notare .................................................... 760 (1) Keine Ausübung öffentlicher Gewalt ......................... 760 (2) Konstruktion des GA Cruz Villalón ........................... 761 (3) Verhältnismäßigkeitsprüfung bei Art. 51 Abs. 1 AEUV nach GA Cruz Villalón?........... 762 (4) Kritische Bewertung ................................................... 762 dd) Ärzte ................................................................................. 763 ee) Tierärzte ........................................................................... 763 ff) Beliehene .......................................................................... 764 (1) Ansatz ......................................................................... 764 (2) Beispiel TÜV .............................................................. 765 (3) Beispiele für nicht vom Schutzbereich erfasste Tätigkeiten .................................................................. 765 (4) Beispiele für vom Schutzbereich erfasste Tätigkeiten .................................................................. 765 II. Gesetzliche Begrenzungen (Art. 51 Abs. 2 AEUV) ........................... 767 III. Verkehrsunternehmer (Art. 90 ff. AEUV)? ........................................ 767 IV. Schutzbereichsbegrenzung durch Missbrauchsklausel? ..................... 768 V. Partielle Schutzbereichsbegrenzung im Sinne der KeckRechtsprechung .................................................................................. 769 1. Keck-Rechtsprechung .................................................................. 769 2. Übertragbarkeit der Keck-Rechtsprechung .................................. 769 3. Beispiele für Schutzbereichsausnahmen ...................................... 770 4. Unterscheidung nach dem „Ob“ und „Wie“ der Niederlassung .. 770 5. Fazit ............................................................................................. 771 § 3 Begleitrechte .................................................................................. 771 A. Soziale Sicherheit ........................................................................................ 771 B. Ausreise-, Einreise-, Aufenthalts- und Verbleiberechte .............................. 773 C. Weiter gehende Nebenrechte ....................................................................... 775 § 4 Beeinträchtigungen ....................................................................... 775 A. Umfassender Schutz .................................................................................... 775 B. Ausgangspunkt: Diskriminierungsverbot .................................................... 776 I. Allgemein ........................................................................................... 776 II. Erscheinungsformen der Diskriminierung .......................................... 776 1. Offene Diskriminierungen ........................................................... 776 2. Versteckte Diskriminierungen ..................................................... 777 3. Mittelbare und indirekte als Erscheinungsformen ....................... 779 a) Gegenstand und primärrechtlicher Schutz............................... 779 b) Fallgestaltungen ...................................................................... 779 c) (Jederzeitige) Ermöglichung der Beeinträchtigung ................. 780 C. Unterschiedslose Beschränkungen .............................................................. 781

Inhaltsverzeichnis

XLV

D. Allgemeines Beschränkungsverbot ............................................................. 781 I. Diskussion um den Gehalt der Niederlassungsfreiheit ....................... 782 II. Rechtsprechung des EuGH ................................................................. 783 E. Fallgruppen .................................................................................................. 784 I. Doppel-/Zweitniederlassung ............................................................... 785 II. Tätigkeiten im Vorfeld der Niederlassung.......................................... 786 1. Immobilienerwerb, -anmietung und Flächennutzung .................. 786 2. Personal- und Mittelbeschaffung ................................................. 786 3. Zulassung von Firmenfahrzeugen ................................................ 787 4. Kammermitgliedschaft und Registereintragungen ....................... 787 5. Beförderungsbewilligung ............................................................. 788 III. Anforderungen an den Niederlassungswilligen .................................. 788 1. Zuverlässigkeitserfordernisse ...................................................... 788 2. Befähigungserfordernisse ............................................................ 789 3. Anerkennung von Diplomen ........................................................ 790 IV. Steuerliche Benachteiligung von Gesellschaften ................................ 791 1. Berücksichtigung von Gewinnen und Verlusten .......................... 791 2. Ausnutzung von Steuergefällen ................................................... 792 3. Doppelte Buchführungspflicht ..................................................... 793 4. Steuervergünstigungen für Tochtergesellschaften einer Holding desselben Mitgliedstaats ................................................ 794 5. Steuerbefreiung aufgrund eines mitgliedstaatlichen Anknüpfungspunktes ................................................................... 794 6. Unterschiedliche Zinssteuern ....................................................... 795 7. Vorauszahlungspflicht ................................................................. 795 V. Steuerliche Benachteiligung von natürlichen Personen ...................... 795 VI. Grenzüberschreitungen von Gesellschaften ........................................ 796 1. Bedeutung .................................................................................... 796 2. Aufteilung/Verlagerung des Verwaltungssitzes ........................... 797 a) Grenzüberschreitende Trennung von Verwaltungs- und Satzungssitz ............................................................................. 797 b) Grenzüberschreitende Verlegung des Verwaltungssitzes ........ 799 3. Verlagerung des Satzungssitzes ................................................... 799 a) Grenzüberschreitende Verschmelzung von Gesellschaften ..... 799 b) Verhinderung des Gesellschaftswegzugs ................................ 800 c) Grenzüberschreitende Aufspaltung von Gesellschaften .......... 801 4. Missbräuchliche Gesellschaftsgründung ...................................... 801 5. Ergebnis ....................................................................................... 802 6. Übersicht ...................................................................................... 804 VII. Nebenrechte ........................................................................................ 805 1. Sozialversicherungsrechtliche Rahmenbedingungen ................... 805 a) Ungleichbehandlung von unselbstständigen und selbstständigen Erwerbstätigen ............................................... 805 b) Doppelte Sozialversicherungspflicht ....................................... 806

XLVI

Inhaltsverzeichnis

c) Verhinderte Teilnahme an Sozialversicherungssystemen ....... 806 2. Freizeit- und Lebensgestaltung .................................................... 806 a) Privater Immobilienerwerb ..................................................... 806 b) Zugang zu Freizeitbeschäftigungen......................................... 807 c) Gewährung von sozialen Vergünstigungen ............................. 807 d) Fahrerlaubnis ........................................................................... 807 § 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen ..................................... 808 A. Systematik ................................................................................................... 808 I. Anwendungsbereich der Rechtfertigungsgründe ................................ 808 1. Geschriebene Rechtfertigungsgründe .......................................... 808 2. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe ...................................... 809 II. Überlagerung von Rechtfertigungsgründen ........................................ 809 B. Geschriebene Rechtfertigungsgründe .......................................................... 810 I. Öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit (Art. 52 AEUV)... 811 1. Allgemeines ................................................................................. 811 a) Normierung ............................................................................. 811 b) Enge Auslegung ...................................................................... 811 c) Unionsrechtliche Definitionen ................................................ 811 d) Inhaltliche Ausgestaltung durch die Mitgliedstaaten .............. 812 2. Öffentliche Ordnung oder Sicherheit ........................................... 812 a) Konkretisierung der Rahmenbegriffe ...................................... 812 b) Öffentliche Ordnung ............................................................... 813 c) Öffentliche Sicherheit ............................................................. 814 d) Restriktive Auslegung ............................................................. 814 e) Anhaltspunkte im Sekundärrecht ............................................ 815 3. Öffentliche Gesundheit ................................................................ 815 a) Krankheiten ............................................................................. 816 b) Gesundheitssystem .................................................................. 816 II. Staatseingriffe in den Binnenmarkt .................................................... 817 1. Staatsmonopole (Art. 345 AEUV) ............................................... 817 2. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse oder Finanzmonopole (Art. 106 Abs. 2 AEUV) .......................... 818 3. Rüstungssektor (Art. 346 AEUV)? .............................................. 818 C. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe ...................................................... 818 I. Begründung und Grundsystem ........................................................... 819 1. Folgen eines erweiterten Schutzbereiches ................................... 819 2. Parallele zur Warenverkehrsfreiheit ............................................ 819 3. Übertragung der Rechtsprechung auf die Niederlassungsfreiheit ................................................................. 820 II. Quellen ............................................................................................... 820 1. Art. 36 AEUV .............................................................................. 820 2. In der Cassis-Rechtsprechung entwickelte Gründe ..................... 821

Inhaltsverzeichnis

III.

XLVII

Systematik der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe ................... 822 1. Flexibilität der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe ............. 822 2. Keine rein wirtschaftlichen Gründe ............................................. 822 3. Missbrauchsklausel ...................................................................... 823 a) Anerkennung in der EuGH-Judikatur ...................................... 823 b) Zulässige Ausnutzung von Regelungsgefällen ........................ 823 c) Anforderungen ........................................................................ 823 IV. Rechtfertigungsgründe ....................................................................... 824 1. Sozialordnung .............................................................................. 824 a) Gründe der öffentlichen Sittlichkeit ........................................ 824 b) Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ...................... 825 2. Gesundheit ................................................................................... 825 a) Gründe zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen ......................................................................... 825 b) Schutz der öffentlichen Gesundheit bzw. der Gesundheit der Bevölkerung ...................................................................... 826 3. Umwelt und Raumordnung .......................................................... 827 a) Umweltschutz .......................................................................... 827 b) Schutz von Tieren und Pflanzen .............................................. 828 4. Kultur ........................................................................................... 829 a) Schutz des nationalen Kulturguts ............................................ 829 b) Weitere Gründe ....................................................................... 829 5. Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums ............ 830 6. Schutz bestimmter Personengrupen (insbesondere Verbraucherschutz) ............................................... 831 7. Berufszugang und -ausübung ....................................................... 831 a) Lauterkeit des Handelsverkehrs .............................................. 831 b) Kammermitgliedschaft und Registereintragungen .................. 832 c) Trennung von Rechtsanwaltschaft und Wirtschaftsprüfung .... 832 d) Sonstiges ................................................................................. 833 8. Steuern ......................................................................................... 833 a) Territorialitätsprinzip und wirksame steuerliche Kontrolle ..... 833 b) Kumulatives Vorliegen steuerrechtlicher Rechtfertigungsgründe? .......................................................... 834 aa) Urteil Lidl Belgium ........................................................... 834 bb) Bewertung ........................................................................ 834 c) Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten ................................................. 835 d) Verhinderung der doppelten Verlustberücksichtigung ............ 835 e) Gefahr der Steuerumgehung .................................................... 835 f) Kohärenz des Steuersystems ................................................... 836 g) Keine Vermeidung des Rückgangs von Steuereinnahmen ...... 837 h) Steuerrechtspflege ................................................................... 837 D. Rechtfertigungsschranken (Verhältnismäßigkeit) ....................................... 837

XLVIII

I.

II.

III.

Inhaltsverzeichnis

Geeignetheit ....................................................................................... 838 1. Grundsätzlich weites Ermessen der Mitgliedstaaten.................... 838 2. Kohärentes und systematisches Vorgehen ................................... 838 Erforderlichkeit .................................................................................. 839 1. Ansatz .......................................................................................... 839 2. Befähigungsnachweise ................................................................ 840 3. Zweigstellenverbote ..................................................................... 841 4. Gläubigerschutz und Kontrolle im Gesellschaftsrecht ................. 841 5. Wohnsitzerfordernis .................................................................... 842 6. Unbeachtlichkeit der Regelungsdichte anderer Mitgliedstaaten .. 843 7. Qualifikationsanforderungen ....................................................... 843 8. Steuern ......................................................................................... 844 9. Verbraucherschutz ....................................................................... 845 Angemessenheit.................................................................................. 845 1. Prüfung ........................................................................................ 845 2. Bedeutung .................................................................................... 846 3. Beispiele ...................................................................................... 846

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht ...................................... 847 A. Liberalisierung (Art. 50 AEUV) .................................................................. 847 I. Ermächtigungen ohne besondere Relevanz (Art. 50 Abs. 2 lit. a)-f) AEUV) ......................................................... 847 1. Produktion und Handel, Verwaltungszusammenarbeit sowie Verwaltungsabläufe (Art. 50 Abs. 2 lit. a-c) AEUV) .................. 848 2. Wechsel von der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 50 Abs. 2 lit. d) AEUV) ...................................................... 848 3. Grundbesitzerwerb (Art. 50 Abs. 2 lit. e) AEUV) ....................... 848 4. Abbau von Beschränkungen bei der Errichtung und dem Zugang von Gesellschaften (Art. 50 Abs. 2 lit. f) AEUV) .......... 849 5. Beihilfen (Art. 50 Abs. 2 lit. h) AEUV) ...................................... 849 II. Gesellschaftsrechtliche Koordinierung (Art. 50 Abs. 2 lit. g) AEUV) ............................................................. 849 1. Bedeutung .................................................................................... 849 2. Erfasste nationale Rechtsnormen ................................................. 850 3. Erforderlichkeit der Koordinierung ............................................. 851 B. Harmonisierung (Art. 53 AEUV) ................................................................ 852 I. Gesetzgeberische Ermächtigung......................................................... 852 II. Anerkennung und Koordinierung ....................................................... 852 III. Regelungszweck ................................................................................. 853 IV. Entwicklung bis zur Berufsanerkennungsrichtlinie ............................ 853 1. Der Zeitraum bis zum Ablauf der Übergangszeit (bis 1969) ....... 854 2. Der Zeitraum nach Ablauf der Übergangszeit (seit 1970) ........... 855 C. Berufsanerkennungsrichtlinie ...................................................................... 856

Inhaltsverzeichnis

I. II. III. IV. V. VI.

XLIX

Anwendungsbereich ........................................................................... 857 Reglementierter Beruf ........................................................................ 857 Räumlicher und persönlicher Regelungsbereich ................................ 858 Betroffene Berufsträger ...................................................................... 859 Regelungsgrundlagen ......................................................................... 860 Dienstleistungserbringung bzw. Anzeigeverfahren ............................ 860 1. Anwendungsbereich von Art. 5 ff. BARL ................................... 860 2. Voraussetzungen für die Dienstleistungserbringung ................... 861 3. Überprüfungen im Aufnahmestaat ............................................... 861 4. Dienstleistungserbringung ........................................................... 862 VII. Berufszugang bzw. Anerkennungsverfahren ...................................... 862 1. Anerkennung auf Grundlage koordinierter Mindestanforderungen an die Berufsausbildung ......................... 862 2. Berufszugang aufgrund eines Nachweises der Berufsqualifikation ...................................................................... 863 a) Anerkennung der Berufserfahrung .......................................... 863 b) Anerkennung der Qualifikationsnachweise ............................. 863 aa) Ausbildungsnachweise ..................................................... 864 bb) Qualifikationsniveaus ....................................................... 864 cc) Ausgleichsmaßnahmen ..................................................... 866 c) Anerkennungsverfahren .......................................................... 866 d) Koordination ........................................................................... 867 3. Umsetzung der BARL in nationales Recht .................................. 867 a) Handwerk ................................................................................ 868 b) Rechtsanwalt ........................................................................... 868 c) Notar........................................................................................ 868 d) Steuerberater und Wirtschaftsprüfer........................................ 868 e) Öffentlicher Dienst .................................................................. 869 f) Ingenieure sowie Garten- und Landschaftsarchitekten............ 869 g) Lehrer ...................................................................................... 869 h) Heilberufe ................................................................................ 870 4. Weitere Voraussetzungen ............................................................ 870 5. Berufsausübung ........................................................................... 870 VIII. Übersicht für die Niederlassungsfreiheit ............................................ 872 D. Sektorale Bestimmungen ............................................................................. 873 I. Rechtsanwälte ..................................................................................... 873 II. Gesetzlich zugelassene Abschlussprüfer ............................................ 873 III. Finanzdienstleistungen und Kapitalmarkt .......................................... 874 1. Versicherer/Rückversicherer........................................................ 874 2. Kredit- und Finanzinstitute .......................................................... 874 3. Kapitalmarkt ................................................................................ 875 IV. Verkehrs- und Transportwesen ........................................................... 876 V. Sonstiges ............................................................................................. 876 E. Nicht durch Richtlinien geregelte Bereiche (Äquivalenzprüfung) .............. 877

L

Inhaltsverzeichnis

I. Anwendungsbereich ........................................................................... 877 II. Verfahren ............................................................................................ 878 F. Gesellschaftsrecht ........................................................................................ 879 § 7 Supranationale Gesellschaftsformen .......................................... 883 A. Entwicklungsstand ....................................................................................... 883 B. Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) ....................... 884 I. Rahmenregelung der Union ................................................................ 885 II. Mitglieder einer EWIV ....................................................................... 885 III. Gründung einer EWIV ....................................................................... 886 IV. Sitz einer EWIV ................................................................................. 887 V. Organisation einer EWIV ................................................................... 888 1. Mitgliederversammlung............................................................... 888 2. Geschäftsführer ............................................................................ 888 VI. Gewinn und Verlust, Übertragung von Anteilen ................................ 889 VII. Haftung ............................................................................................... 890 VIII. Auflösung und Abwicklung ............................................................... 890 C. Europäische Gesellschaft (SE) .................................................................... 891 I. Regelungssystem ................................................................................ 891 II. Gründung ............................................................................................ 892 1. Grundanforderungen .................................................................... 892 2. Gründung durch Verschmelzung ................................................. 893 3. Gründung einer Holding-SE ........................................................ 894 4. Gründung einer Tochter-SE......................................................... 895 5. Umwandlung einer bestehenden Aktiengesellschaft in eine SE .. 895 6. Sitz............................................................................................... 896 III. Organisation und Aufbau der SE ........................................................ 896 1. Grundlagen .................................................................................. 896 2. Dualistisches System ................................................................... 897 3. Monistisches System ................................................................... 898 4. Hauptversammlung ...................................................................... 898 5. Sonstiges ...................................................................................... 899 D. Europäische Genossenschaft (SCE) ............................................................ 900 E. Europäischer Verbund für territoriale Zusammenarbeit (EVTZ) ................ 901 F. Europäische Privatgesellschaft mit beschränkter Haftung (SPE/EPG; in Planung)................................................................................ 902 G. Übersicht ..................................................................................................... 903 H. Diskutierte supranationale Gesellschaftsformen ......................................... 903 I. Europäischer Verein (EuV) ................................................................ 904 II. Europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft (EuGGes) ......................... 904 III. Europäische Stiftung .......................................................................... 905

Inhaltsverzeichnis

LI

§ 8 EU-weite Ausübung des Rechtsanwaltsberufes ........................ 906 A. Rechtssache Ebert ....................................................................................... 906 B. Europäischer Rahmen .................................................................................. 907 C. Rechtsanwaltszulassung im Aufnahmestaat ................................................ 908 I. Einschlägige Richtlinien ..................................................................... 908 II. Tätigkeitsanerkennung ....................................................................... 908 III. Diplomanerkennung ........................................................................... 909 IV. Kammermitgliedschaft ....................................................................... 909 V. Nationale Ausgestaltung im EuRAG .................................................. 910 D. Juristischer Vorbereitungsdienst .................................................................. 911 E. Kollektive Ausübung des Rechtsanwaltsberufes ......................................... 913 I. Vorgaben des Herkunftsstaates........................................................... 913 1. Beschränkungsmöglichkeit in der RANLRL ............................... 913 2. Rechtsprechung des EuGH zum Gesellschaftsrecht .................... 913 3. Konsequenzen für Kanzleien ....................................................... 914 II. Zugang zu Formen der gemeinsamen Berufsausübung des Aufnahmestaates................................................................................. 914 F. Rechtsanwaltstätigkeiten vom Herkunftsstaat aus ....................................... 915 I. Reichweite .......................................................................................... 915 II. Bedingungen ....................................................................................... 916 III. Sanktionsmöglichkeiten ..................................................................... 916 IV. Nationale Ausgestaltung im EuRAG .................................................. 917

Teil IV Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit ..............919 Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit ..............................................921 § 1 Systematik und Zielsetzung ......................................................... 921 A. Entwicklung ................................................................................................. 921 I. Ursprüngliche Konzeption .................................................................. 921 II. Erweiterungen .................................................................................... 922 B. Gesteigerte wirtschaftliche Bedeutung ........................................................ 923 C. Bedeutung und systematische Stellung........................................................ 924 I. Bezüge ................................................................................................ 924 II. Sonderregelungen ............................................................................... 925 III. Stellung innerhalb des Gefüges der Grundfreiheiten .......................... 926 1. Verhältnis zur Niederlassungsfreiheit .......................................... 926 2. Verhältnis zu den sonstigen Grundfreiheiten ............................... 927 IV. Wirkung der Art. 56 f. AEUV ............................................................ 928 1. Unmittelbare Anwendbarkeit ....................................................... 928 2. Unmittelbare Drittwirkung .......................................................... 929 3. Schutzpflicht und mittelbare Drittwirkung .................................. 931

LII

Inhaltsverzeichnis

D. Systematik der Dienstleistungsfreiheit ........................................................ 931 I. Aufbau ................................................................................................ 931 II. Schutzbereich ..................................................................................... 932 1. Persönlich .................................................................................... 933 2. Sachlich ....................................................................................... 933 3. Räumlich...................................................................................... 934 III. Beeinträchtigung ................................................................................ 934 IV. Rechtfertigung .................................................................................... 935 V. Prüfungsschema.................................................................................. 936 § 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung ......................................... 936 A. Begriff der Dienstleistung ........................................................................... 936 I. Dienstleistung ..................................................................................... 937 1. Jede Tätigkeit ............................................................................... 937 2. Selbstständige Erledigung ohne Niederlassung ........................... 939 3. Bei Dienstleistungsverboten ........................................................ 940 a) Schwangerschaftsabbrüche ..................................................... 940 b) Werbung für Lotterien ............................................................. 941 c) In allen Mitgliedstaaten geltende Verbote............................... 941 4. Sonderregelungen ........................................................................ 942 II. Volkswirtschaftlicher Begriff ............................................................. 943 III. Vor- und nachvertragliche Beziehungen ............................................ 943 B. In der Regel entgeltliche Leistung ............................................................... 944 I. Entgeltlichkeit .................................................................................... 944 II. In der Regel ........................................................................................ 946 III. Kulturelle, sportliche und religiös motivierte Tätigkeiten .................. 948 IV. Staatliche Leistungen ......................................................................... 949 V. Bildungsleistungen ............................................................................. 950 1. Staatliche Bildungsleistungen ...................................................... 950 2. Private Bildungsleistungen .......................................................... 951 3. Mischformen ................................................................................ 952 VI. Das Internet ........................................................................................ 953 C. Grenzüberschreitendes Moment .................................................................. 954 I. Verschiedene Anknüpfungspunkte für die Grenzüberschreitung ....... 955 II. Aktive Dienstleistungsfreiheit ............................................................ 956 III. Passive Dienstleistungsfreiheit ........................................................... 959 1. Grundansatz ................................................................................. 959 2. Problem eines allgemeinen Freizügigkeitsrechts ......................... 960 3. Nur vorübergehender Ortswechsel .............................................. 961 4. Schwerpunkte der passiven Dienstleistungsfreiheit ..................... 962 IV. Korrespondenzdienstleistungen .......................................................... 963 1. Grundgehalt: Nähe zur Warenverkehrsfreiheit ............................ 963 2. Begründung ................................................................................. 963

Inhaltsverzeichnis

LIII

3. Reichweite ................................................................................... 964 4. Neue Medien ................................................................................ 965 V. Nur Leistungserbringung in einem anderen Mitgliedstaat .................. 965 VI. Leistungserbringung im Drittstaat ...................................................... 967 VII. Leistungserbringung im eigenen Land ............................................... 968 D. Begünstigte .................................................................................................. 968 I. Angehörige der Mitgliedstaaten ......................................................... 969 II. Drittstaatsangehörige .......................................................................... 970 III. Juristische Personen............................................................................ 972 IV. Bedienstete ......................................................................................... 973 V. Völkerrechtliche Weiterungen ............................................................ 974 E. Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten ..................................................... 975 I. Frage der Konkurrenzen ..................................................................... 975 II. Niederlassungsfreiheit ........................................................................ 976 1. Konzeptionelle Unterschiede ....................................................... 976 2. Abgrenzungskriterien................................................................... 977 3. Fiktive Niederlassungen .............................................................. 978 4. Passive Dienstleistungsfreiheit .................................................... 979 III. Arbeitnehmerfreizügigkeit.................................................................. 980 1. Kriterium der Selbstständigkeit ................................................... 980 2. Ohne Belang für die passive Dienstleistungsfreiheit ................... 981 3. In zeitlicher Hinsicht .................................................................... 981 4. Kollision bei der Arbeitnehmerüberlassung ................................ 982 IV. Warenverkehrsfreiheit ........................................................................ 982 1. Allgemeines ................................................................................. 983 2. Verbindung von Ware und Dienstleistung ................................... 983 3. Leistungen im WWW .................................................................. 985 4. Werbung ...................................................................................... 985 5. Elektrizität und Abfall ................................................................. 986 6. „Ware“ als Annex ........................................................................ 986 7. Begleitrechte ................................................................................ 986 V. Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit ............................................... 987 1. Ansatz .......................................................................................... 987 2. Bankgeschäfte .............................................................................. 987 3. Versicherungsgeschäfte ............................................................... 988 4. Übertragung von Lizenzen ........................................................... 989 VI. Abgrenzung zum Verkehrskapitel ...................................................... 989 F. Schutzbereichsbegrenzungen ....................................................................... 990 I. Ausübung öffentlicher Gewalt ............................................................ 990 1. Enge Konzeption ......................................................................... 990 2. Passive Dienstleistungsfreiheit .................................................... 993 II. Ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzungen ................................... 993 1. Keck-Rechtsprechung .................................................................. 993 a) Grundsätzliche Übertragbarkeit .............................................. 993

LIV

Inhaltsverzeichnis

aa) bb) cc) dd)

Rechtssache Alpine Investments ...................................... 994 Rechtssache Canal Satélite Digital ................................... 994 Rechtssache Mobistar ....................................................... 995 Rechtssache Kommission/Italien (Kontrahierungszwanz) .................................................... 995 b) Vertriebsbezogene Elemente ................................................... 996 c) Differenzierung nach „Ob“ und „Wie“ der Dienstleistungserbringung ....................................................... 996 aa) „Ob“ der Leistungserbringung.......................................... 996 bb) „Wie“ der Leistungserbringung........................................ 997 2. Sonderfall sportlicher Wettbewerb .............................................. 997 § 3 Nebenrechte ................................................................................... 998 A. Begleitrechte, insbesondere Aufenthaltsrecht.............................................. 998 B. Soziale Nebenrechte und Umfeldregelungen ............................................ 1000 C. Schutzansprüche ........................................................................................ 1001 § 4 Beeinträchtigungen ..................................................................... 1002 A. Umfassender Schutz .................................................................................. 1002 B. Diskriminierung......................................................................................... 1004 I. Begriff und Arten der Diskriminierung ............................................ 1004 1. Offene Diskriminierung ............................................................. 1005 a) Des Leistungserbringers ........................................................ 1005 b) Des Leistungsempfängers ..................................................... 1006 c) Der Dienstleistung ................................................................. 1006 2. Versteckte Diskriminierung ....................................................... 1007 a) Abgrenzung ........................................................................... 1007 b) Versteckte Diskriminierung des Leistungserbringers............ 1008 aa) In der Person des Leistungserbringers ............................ 1008 bb) Rahmenbedingungen ...................................................... 1009 cc) Mitarbeiter ...................................................................... 1010 dd) Behinderung des Leistungsempfängers und Rückwirkungen auf den Leistungserbringer ................... 1010 c) Versteckte Diskriminierung der Dienstleistung .................... 1011 II. Inländerdiskriminierung ................................................................... 1012 C. Allgemeines Beschränkungsverbot ........................................................... 1013 I. Umfassende Schutzwirkung ............................................................. 1013 II. Schwierige Abgrenzbarkeit zur versteckten Diskriminierung .......... 1016 D. Fallgruppen ................................................................................................ 1017 I. Registrierungspflichten und Bedürfnisregeln ................................... 1017 II. Ansässigkeits- und Residenzpflichten .............................................. 1018 III. Genehmigungs- und Zulassungserfordernisse .................................. 1019 IV. Dienstleistungsmonopole ................................................................. 1020

Inhaltsverzeichnis

V. VI. VII. VIII.

LV

Persönliche Anforderungen und Qualifikationen ............................. 1021 Modalitäten der Leistungserbringung ............................................... 1021 Sozialbezogene Anforderungen ........................................................ 1023 Kontrahierungszwang ....................................................................... 1023

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen ................................... 1024 A. System ....................................................................................................... 1024 I. Geschriebene Rechtfertigungsgründe ............................................... 1024 II. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe ........................................... 1024 1. Entwicklung ............................................................................... 1024 2. Anwendbarkeit ........................................................................... 1025 3. Kontrollkonzept des EuGH ........................................................ 1025 B. Geschriebene Rechtfertigungsgründe ........................................................ 1027 I. Systematik ........................................................................................ 1027 II. Diskriminierung der Person .............................................................. 1027 1. Enger Rahmen ........................................................................... 1027 2. Durchsetzung strafrechtlicher Verbote ...................................... 1028 3. Nicht Rundfunkverordnung ....................................................... 1029 III. Diskriminierung der Dienstleistung .................................................. 1029 1. Produktbezug ............................................................................. 1029 2. Bezug zur Warenverkehrsfreiheit und Anwendungsfolgen ....... 1030 3. Keine Erweiterung um Rechtfertigungsgründe nach Art. 36 AEUV ................................................................... 1031 C. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe .................................................... 1032 I. Allgemeines ...................................................................................... 1032 II. Anerkannte Allgemeininteressen ...................................................... 1033 1. Kein Numerus clausus ............................................................... 1033 2. Verbraucherschutz ..................................................................... 1034 3. Soziale Interessen ...................................................................... 1035 4. Schutz der Medienordnung ........................................................ 1036 5. Weitere ungeschriebene Rechtfertigungsgründe ........................ 1037 D. Rechtfertigungsschranken ......................................................................... 1038 I. Unionsgrundrechte ........................................................................... 1038 II. Sekundäres Unionsrecht ................................................................... 1038 III. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit .................................................. 1040 1. Grundsätzliches.......................................................................... 1040 2. Geeignetheit ............................................................................... 1041 a) Grundansatz........................................................................... 1041 b) Kohärenzgebot ...................................................................... 1042 aa) Begriff und Zweck .......................................................... 1042 bb) Bedeutung der Kohärenzprüfung .................................... 1042 cc) Zusammenhang von Kompetenzordnung, mitgliedstaatlichen Spielräumen und Kohärenzprüfung . 1043

LVI

Inhaltsverzeichnis

3. Erforderlichkeit .......................................................................... 1044 a) Ansässigkeitspflichten........................................................... 1045 b) Erlaubnis- und Genehmigungserfordernisse ......................... 1046 aa) Befähigungsnachweise ................................................... 1046 bb) Notwendigkeit von Ausnahmeregelungen ...................... 1046 cc) Sonderfall: Empfang von Arztdienstleistungen .............. 1046 c) Anerkennung von Anforderungen anderer EU-Staaten......... 1048 d) Sozialbezogene Anforderungen ............................................ 1050 4. Angemessenheit ......................................................................... 1050 § 6 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung ..................... 1052 A. Grenzüberschreitende Veranstaltung von Glücksspiel .............................. 1052 I. Bisherige Rechtslage in Deutschland ............................................... 1052 II. Unionsrechtlicher Rahmen für die Veranstaltung von Glücksspielen ................................................................................... 1053 1. Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten ................................... 1053 2. Beeinträchtigung der Grundfreiheiten ....................................... 1054 a) Ansatz.................................................................................... 1054 b) Glücksspielmonopol .............................................................. 1054 c) Genehmigungsvorbehalt (Konzessionsvergabe) ................... 1055 d) Weitere beschränkende Regelungen ..................................... 1055 aa) Steuerrecht ...................................................................... 1056 bb) Strafrecht ........................................................................ 1056 3. Rechtfertigungsgründe ............................................................... 1057 a) Geschriebene Rechtfertigungsgründe.................................... 1057 b) Ungeschriebene zwingende Gründe des Allgemeininteresses .............................................................. 1058 4. Allgemeine Verhältnismäßigkeitsprüfung ................................. 1059 5. Kohärenzgebot ........................................................................... 1061 a) Gegenläufige Regelungen ..................................................... 1061 b) Unterschiedlich starke Regelungen ....................................... 1061 6. Lage in Deutschland nach dem Urteil ........................................ 1062 B. Grenzüberschreitende Wahrnehmung von Gesundheitsdienstleistungen .. 1063 I. Allgemeiner Rahmen ........................................................................ 1063 II. Rechtslage in Deutschland ............................................................... 1065 1. Unterscheidung zwischen Sachleistungs- und Kostenerstattungsprinzip ........................................................... 1065 2. Unterscheidung des EuGH......................................................... 1065 III. Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit ................................... 1066 1. Einschlägiges Unionsrecht......................................................... 1066 2. Gesundheitsdienstleistungen als Leistungen im Sinne des Art. 57 AEUV ...................................................... 1067 a) Allgemeines .......................................................................... 1067

Inhaltsverzeichnis

LVII

b) Unterscheidung zwischen geplanten und ungeplanten Behandlungen ........................................................................ 1067 3. Arten der Beeinträchtigung ........................................................ 1068 IV. Rechtfertigung der Beeinträchtigung ................................................ 1069 1. Ansätze ...................................................................................... 1069 2. Genehmigungsvorbehalt ............................................................ 1070 a) Unterscheidung zwischen stationären und ambulanten Behandlungen ........................................................................ 1070 b) Sonderfall: Behandlung mit medizinischen Großgeräten ...... 1071 c) Anforderungen an eine Genehmigung................................... 1071 3. Kostenerstattung ........................................................................ 1072 a) Relevante Anknüpfungspunkte ............................................. 1072 b) Inhalt des Kostenerstattungsanspruchs .................................. 1072 C. Grenzüberschreitende Überlassung von Arbeitnehmern ........................... 1073 I. Anknüpfungspunkte und Begünstigte ............................................... 1073 1. Dienstleistungsfreiheit als Annexrecht der Arbeitnehmer ......... 1073 2. Gleichlauf mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit als Annexrecht der Dienstleister ......................................................................... 1074 II. Beeinträchtigungen der Dienstleistungsfreiheit ................................ 1075 1. Möglichkeiten ............................................................................ 1075 2. Verwaltungsvorschriften ............................................................ 1076 3. Mindestlöhne ............................................................................. 1077 III. Arbeitnehmerschutz als zwingender Grund des Allgemeininteresses .......................................................................... 1078 IV. Arbeitnehmerüberlassung an der Schnittstelle von Dienstleistungsfreiheit und Arbeitnehmerfreizügigkeit .................... 1079 1. Rechtssache Webb...................................................................... 1079 2. Rechtssache Vicoplus................................................................. 1080 § 7 Abgrenzung zum allgemeinen Diskriminierungsverbot .......... 1081 § 8 Konkretisierung der Dienstleistungsfreiheit............................. 1083 A. B. C. D. E.

Art. 52 Abs. 2 AEUV ................................................................................ 1083 Art. 53 Abs. 1 HS. 1 AEUV ...................................................................... 1084 Art. 53 Abs. 1 HS. 2 AEUV ...................................................................... 1084 Art. 59 AEUV ............................................................................................ 1084 Überblick zur Rechtsetzung ....................................................................... 1085 I. Dienstleistungsrichtlinie ................................................................... 1085 1. Entwicklung ............................................................................... 1085 2. Zweigliedriger Ansatz für den Dienstleistungssektor ................ 1086 3. Eingeschränkte Geltung der sekundärrechtlichen Vorgaben ..... 1087 a) Beschränkende „Anforderungen“ der Mitgliedstaaten im Sinne der Dienstleistungsrichtlinie ........................................ 1087

LVIII

Inhaltsverzeichnis

b) Ausgenommene Regelungsbereiche...................................... 1087 4. Bereichsübergreifende Erfassung und sachspezifische Ausnahmen ...................................................... 1088 5. Regelungssystem ....................................................................... 1089 a) Verfahren und Organisation .................................................. 1090 b) Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer ............. 1090 c) Dienstleistungsfreiheit der Dienstleistungserbringer............. 1091 aa) Ursprüngliche Festlegung auf das Herkunftslandprinzip ................................................ 1091 bb) Entschärfung des Herkunftslandprinzips ........................ 1092 cc) Enger Spielraum für mitgliedstaatliche Beschränkungen ............................................................. 1093 d) Regelungen der Dienstleistungsfreiheit der Dienstleistungsempfänger ..................................................... 1094 e) Regelungen zur Sicherung der Dienstleistungsqualität ......... 1095 II. EntsendeRL 96/71/EG ...................................................................... 1097 1. Richtlinienziele .......................................................................... 1097 2. Anwendungsbereich .................................................................. 1097 3. Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen ................................. 1098 4. Organisatorische Regelungen .................................................... 1100 III. Berufsanerkennungsrichtlinie ........................................................... 1100 IV. Sektorale Bestimmungen .................................................................. 1101 1. Anwaltliche Tätigkeit ................................................................ 1101 2. Banken und Versicherungen ...................................................... 1101 V. Audiovisuelle Medien ...................................................................... 1101 VI. Vergaberichtlinien ............................................................................ 1102 § 9 Patientenmobilitätsrichtlinie....................................................... 1102 A. Allgemeiner Rahmen ................................................................................. 1102 B. Zielrichtung ............................................................................................... 1104 C. Zuständigkeiten und Pflichten der Mitgliedstaaten ................................... 1104 I. Behandlungsmitgliedstaat................................................................. 1105 1. Informierter und geschützter Patient .......................................... 1105 2. Gleichbehandlung aller Patienten .............................................. 1105 II. Versicherungsmitgliedstaat .............................................................. 1106 III. Kontaktstellen für grenzüberschreitende Gesundheitsdienstleistungen ............................................................ 1106 D. Grenzüberschreitende Gesundheitsdienstleistungen .................................. 1107 I. Grundsatz der Kostenerstattung ....................................................... 1107 1. Allgemeines ............................................................................... 1107 2. Beschränkungsmöglichkeiten aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses ................................................................... 1108 II. Vorabgenehmigung für die Kostenerstattung ................................... 1108

Inhaltsverzeichnis

LIX

1. Allgemeines ............................................................................... 1108 2. Fälle, die von einer Vorabgenehmigung abhängig gemacht werden dürfen ............................................................................ 1108 3. Verweigerung der Vorabgenehmigung ...................................... 1109 III. Verwaltungsverfahren und -zusammenarbeit ................................... 1109 E. Anerkennung von Verschreibungen aus anderen Mitgliedstaaten ............. 1110 F. Europaweite Vernetzung ........................................................................... 1111

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit.................1113 § 1 Systematik und Zielsetzung ....................................................... 1113 A. Gewandelte Zielsetzung und Entwicklung ................................................ 1113 I. Rechtslage bis 31.12.1993 ................................................................ 1113 1. Regelungen zur Kapitalverkehrsfreiheit .................................... 1114 2. Regelungen zur Zahlungsverkehrsfreiheit ................................. 1115 II. Rechtslage seit dem 1.1.1994 ........................................................... 1115 B. Bedeutung .................................................................................................. 1117 I. Kapitalverkehrsfreiheit ..................................................................... 1117 II. Zahlungsverkehrsfreiheit .................................................................. 1118 C. Systematik ................................................................................................. 1119 D. Prüfungsschema ......................................................................................... 1120 § 2 Schutzbereiche ............................................................................ 1121 A. Begriff des Kapitalverkehrs ....................................................................... 1121 I. Anhaltspunkte aus der RL 88/361/EWG .......................................... 1121 II. Anlagezweck .................................................................................... 1122 1. Einzelfallrechtsprechung des EuGH .......................................... 1122 2. Einseitigkeit als Kriterium? ....................................................... 1122 3. Wertübertragung zur Vermögensanlage .................................... 1123 B. Begriff des Zahlungsverkehrs .................................................................... 1124 C. Abgrenzung von Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit........................... 1125 I. Notwendigkeit zur Abgrenzung ........................................................ 1125 II. Abgrenzung ...................................................................................... 1125 D. Umfang der Liberalisierung ....................................................................... 1127 E. Grenzüberschreitendes Moment ................................................................ 1127 F. Räumlicher Geltungsbereich und Abkommen ........................................... 1128 I. Mitgliedstaatliche Sonderregelungen ............................................... 1129 1. Dänemark................................................................................... 1129 2. Schweden ................................................................................... 1129 3. Ost- und Südosteuropa ............................................................... 1129 II. EWR ................................................................................................. 1130 III. Internationale Verträge ..................................................................... 1130 IV. Abkommen mit Drittstaaten ............................................................. 1131

LX

G. H.

J.

K.

Inhaltsverzeichnis

1. Südosteuropa ............................................................................. 1131 2. Russland und (ehemalige) Staaten der GUS .............................. 1132 3. Mittelmeer ................................................................................. 1133 Begünstigte ................................................................................................ 1133 Anwendbarkeit .......................................................................................... 1135 I. Unmittelbare Anwendbarkeit ........................................................... 1135 II. Verbotsadressaten ............................................................................. 1136 1. Mitgliedstaaten .......................................................................... 1136 2. Unionsorgane ............................................................................. 1136 3. Private? ...................................................................................... 1136 a) Staatliche Schutzpflichten ..................................................... 1136 b) Unmittelbare Drittwirkung? .................................................. 1137 c) Mittelbare Drittwirkung ........................................................ 1138 Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten ................................................... 1139 I. Vielfache Überschneidungen............................................................ 1139 II. Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit ........................................... 1139 1. Beispiel Münzen ........................................................................ 1139 2. Abgrenzung nach der Funktion für den Zahlungsverkehr ......... 1140 3. Edelmetalle und -steine.............................................................. 1141 4. Verbriefte Werte ........................................................................ 1141 III. Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit ........................................... 1141 1. Unklare Bedeutung der Vorbehaltsklausel nach Art. 49 Abs. 2 AEUV ........................................................ 1141 2. Keine Klärung durch den EuGH ................................................ 1142 a) Beschränkung mehrerer Grundfreiheiten .............................. 1142 b) Prüfung nur der Kapitalverkehrsfreiheit................................ 1143 c) Prüfung nur der Niederlassungsfreiheit ................................. 1143 d) Fazit....................................................................................... 1144 3. Relativierung des Problems: untrennbarer Zusammenhang ...... 1144 4. Differenzierung nach dem Investitionszweck ............................ 1146 5. Parallele Prüfung mit Austauschbarkeit der Schranken ............. 1146 6. Maßgebliche Abgrenzungsaspekte ............................................ 1147 IV. Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit ..................................... 1148 1. Geldtransfers .............................................................................. 1148 2. Immobilienerwerb...................................................................... 1148 V. Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit ........................................... 1150 1. Bezugsregelungen im AEUV..................................................... 1150 2. Parallele Prüfung ....................................................................... 1151 3. Differenzierung zwischen mittelbaren und unmittelbaren Beschränkungen? ................................................ 1152 VI. Fazit .................................................................................................. 1153 VII. Übersicht .......................................................................................... 1154 Schutzbereichsbeschränkungen ................................................................. 1155 I. Art. 64 AEUV................................................................................... 1155

Inhaltsverzeichnis

LXI

1. Allgemeines ............................................................................... 1156 2. Stillstandsklausel des Art. 64 Abs. 1 AEUV ............................. 1157 3. Ausnahmeregelung des Art. 64 Abs. 2 AEUV .......................... 1157 II. Art. 65 AEUV? ................................................................................. 1158 III. Art. 66 AEUV? ................................................................................. 1158 IV. Art. 75 AEUV? ................................................................................. 1158 § 3 Beeinträchtigungen ..................................................................... 1159 A. Beschränkungsbegriff ................................................................................ 1159 I. Weite Konzeption ............................................................................. 1159 II. Diskriminierungs- und Beschränkungsverbot .................................. 1159 III. Übernahme der Dassonville-Formel ................................................. 1160 1. Vergleichbarkeit zwischen den Grundfreiheiten ........................ 1160 2. Mittelbare Beschränkungen ....................................................... 1161 IV. Übertragung der Keck-Rechtsprechung ............................................ 1161 B. Fallgruppen ................................................................................................ 1162 I. Anzeige und Genehmigung von Kapitaltransfers ............................. 1162 II. Übernahme von Geschäftsanteilen an einem Unternehmen ............. 1163 III. Immobilienerwerb ............................................................................ 1163 1. Genehmigungsvorbehalt für Baugrundstücke ............................ 1164 2. Genehmigungsvorbehalt für bebaute Grundstücke .................... 1164 3. Genehmigungsverfahren ............................................................ 1165 4. Grundstücke in Gebieten mit militärischer Bedeutung .............. 1166 IV. Steuerrecht ........................................................................................ 1166 1. Zulässige Ungleichbehandlung .................................................. 1166 2. Erbschaft .................................................................................... 1167 3. Steuerabzüge und -freibeträge ................................................... 1168 4. Dividenden ................................................................................. 1169 5. Sondergebühren ......................................................................... 1170 6. Haftung ...................................................................................... 1170 V. Kreditsicherungsrecht ....................................................................... 1170 § 4 Rechtfertigung von Beschränkungen ....................................... 1171 A. Geschriebene Rechtfertigungsgründe ........................................................ 1171 I. Art. 65 AEUV ................................................................................... 1172 1. Tatbestände des Art. 65 AEUV ................................................. 1172 a) Steuerrechtliche Ungleichbehandlung (Art. 65 Abs. 1 lit. a) AEUV) ................................................ 1172 aa) Unterscheidung von Steuerinländern und -ausländern ... 1172 bb) Wohn- und Kapitalanlageort........................................... 1173 cc) Direkte Steuern ............................................................... 1173

LXII

Inhaltsverzeichnis

b) Schutz vor Umgehung innerstaatlicher Rechts- und Verwaltungsvorschriften (Art. 65 Abs. 1 lit. b) Var. 1 AEUV) ..................................... 1173 c) Meldeverfahren für den Kapitalverkehr (Art. 65 Abs. 1 lit. b) Var. 2 AEUV) ..................................... 1175 d) Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Art. 65 Abs. 1 lit. b) Var. 3 AEUV) ...................... 1175 aa) Öffentliche Sicherheit und Ordnung ............................... 1176 bb) Nicht-wirtschaftliche Gründe ......................................... 1177 cc) Restriktive Handhabung ................................................. 1178 e) Beschränkungen des Niederlassungsrechts (Art. 65 Abs. 2 AEUV) ......................................................... 1179 f) Infolge eines EU-Beschlusses zulässige restriktive steuerliche Maßnahmen (Art. 65 Abs. 4 AEUV) .................. 1179 2. Besondere Schranken-Schranken (Art. 65 Abs. 3 AEUV) ........ 1179 a) Keine willkürliche Diskriminierung ...................................... 1179 b) Verbot verschleierter Beschränkungen ................................. 1180 II. Art. 66 AEUV................................................................................... 1181 1. Zweck und Bedeutung der Schutzklausel .................................. 1181 2. Tatbestandsvoraussetzungen ...................................................... 1181 a) Anwendungsbereich .............................................................. 1181 b) Prüfungsablauf ...................................................................... 1181 3. Verfahren ................................................................................... 1183 III. Art. 75 AEUV................................................................................... 1183 1. Allgemeines ............................................................................... 1183 2. Rahmensetzung (Art. 75 Abs. 1 AEUV) ................................... 1184 a) Terrorismusverhütung und -bekämpfung .............................. 1184 b) Sanktionen ............................................................................. 1184 c) Adressaten ............................................................................. 1185 d) Rahmensetzung ..................................................................... 1185 3. Konkrete Maßnahmen (Art. 75 Abs. 2 AEUV) ......................... 1186 4. Regelungskompetenz ................................................................. 1186 5. Rechtsschutz (Art. 75 Abs. 3 AEUV) ........................................ 1187 6. Rahmen-Verordnungen.............................................................. 1187 IV. Art. 143 f. AEUV (Devisenkontrollen) ............................................ 1188 1. Anwendungsbereich .................................................................. 1188 2. Vorgehen ................................................................................... 1189 V. Art. 346 AEUV................................................................................. 1189 B. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe .................................................... 1190 I. Ansatz des EuGH in den Goldene Aktien-Entscheidungen .............. 1190 II. Übereinstimmung mit der Literatur .................................................. 1191 III. Bedenken .......................................................................................... 1191 IV. Strukturgleichheit mit den anderen Grundfreiheiten ........................ 1193 V. Einzelne ungeschriebene Rechtfertigungsgründe ............................. 1194

Inhaltsverzeichnis

LXIII

1. Raumplanerische Ziele .............................................................. 1194 2. Landwirtschaft ........................................................................... 1194 3. Umweltschutz ............................................................................ 1195 4. Schutz der staatlichen Infrastruktur ........................................... 1195 5. Kultur ......................................................................................... 1197 6. Ausbildung................................................................................. 1197 7. Steuer ......................................................................................... 1197 8. Anleger- und Arbeitnehmerschutz? ........................................... 1198 9. Kapitalmarkterhaltung? ............................................................. 1198 10. Wirtschaftliche Gründe? ............................................................ 1199 11. Ausblick ..................................................................................... 1199 C. Schranken der Rechtfertigung ................................................................... 1200 I. Verhältnismäßigkeitsprinzip ............................................................. 1200 II. Grundrechte ...................................................................................... 1200 D. Übersicht der Schutzbereichsbeschränkungen und der geschriebenen Rechtfertigungsgründe ....................................................... 1201 § 5 Sekundärrecht und Finanzraum ................................................. 1201 A. B. C. D. E. F. G.

Kredit- und Finanzinstitute ........................................................................ 1201 Wertpapierfirmen und -vermittlung ........................................................... 1203 Versicherer ................................................................................................ 1204 Finanzkonglomerate .................................................................................. 1204 Börsenrecht ................................................................................................ 1205 Zahlungsverkehr und Sanktionen .............................................................. 1206 Europäische Finanzaufsicht ....................................................................... 1207 I. Überblick .......................................................................................... 1208 II. Europäische Aufsichtsbehörden ....................................................... 1209 III. Gemeinsamer Ausschuss und Europäischer Ausschuss für Systemrisiken .............................................................................. 1209

§ 6 Goldene Aktien-Rechtsprechung............................................... 1209 A. Bisherige Entwicklung .............................................................................. 1209 I. Kommission/Portugal (I) .................................................................. 1210 II. Kommission/Frankreich ................................................................... 1210 III. Kommission/Belgien ......................................................................... 1211 IV. Kommission/Spanien ........................................................................ 1211 V. Kommission/Vereinigtes Königreich ................................................ 1212 VI. Federconsumatori............................................................................. 1212 VII. Kommission/Portugal (II und III)..................................................... 1213 VIII. VW-Gesetz ....................................................................................... 1214 1. Inhalt .......................................................................................... 1214 2. Beanstandung durch den EuGH ................................................. 1215 3. Rechtfertigung ........................................................................... 1215

LXIV

Inhaltsverzeichnis

B. Erfasste Beschränkungen ........................................................................... 1216 C. Rechtfertigungsprüfung ............................................................................. 1218 I. Darlegungslast .................................................................................. 1218 II. Konkreter Bezug der Maßnahme ...................................................... 1219 III. Gebundenes Ermessen ...................................................................... 1219 IV. Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ...................... 1219 D. Fazit .......................................................................................................... 1220

Teil V Subsidiäre Rechte .........................................................1221 Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot ...................1225 § 1 Besondere Diskriminierungsverbote ......................................... 1225 A. Art. 19 AEUV ............................................................................................ 1226 B. Art. 157 AEUV .......................................................................................... 1227 § 2 Systematik .................................................................................... 1228 A. Anwendungsvorrang der Grundfreiheiten ................................................. 1228 I. Parallele Prüfung? ............................................................................ 1229 II. Entbehrlichkeit einer Prüfung der Grundfreiheiten? ........................ 1230 III. Subsidiarität des allgemeinen Diskriminierungsverbotes ................. 1231 IV. Fazit .................................................................................................. 1232 B. Besondere Ausformung des allgemeinen Gleichheitssatzes ...................... 1232 C. Unmittelbare Wirkung ............................................................................... 1233 D. Unmittelbare Drittwirkung? ...................................................................... 1233 § 3 Schutzbereich .............................................................................. 1234 A. Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ............................. 1234 I. Leitmotiv .......................................................................................... 1234 II. Offene und versteckte Diskriminierungen ........................................ 1235 III. Unterschiedslose Beeinträchtigungen? ............................................. 1236 IV. Auch Diskriminierung von Waren? .................................................. 1237 V. Faktische Benachteiligung? .............................................................. 1238 VI. Diskriminierung durch denselben Hoheitsträger .............................. 1238 B. Im Anwendungsbereich der Verträge ........................................................ 1238 I. Zusammenhang mit Unionsrecht ...................................................... 1239 1. Durchführung von Unionsrecht ................................................. 1239 2. Auswirkungen auf die Grundfreiheiten ..................................... 1240 3. Unionsbürgerschaft und Freizügigkeit ....................................... 1241 II. Ansätze in der Literatur .................................................................... 1242 1. Ziel der Union ............................................................................ 1242 2. Reichweite der Vertragsbestimmungen ..................................... 1242

Inhaltsverzeichnis

LXV

3. Ausübung einer Kompetenzgrundlage ....................................... 1243 4. Auswirkungen auf die Grundfreiheiten...................................... 1243 5. Bezug zum Wirtschaftsleben ..................................................... 1243 C. Begünstigte ................................................................................................ 1243 I. Unionsbürger .................................................................................... 1243 II. Drittstaatsangehörige ........................................................................ 1244 III. Gesellschaften .................................................................................. 1245 IV. Bedeutung ......................................................................................... 1245 D. Grenzüberschreitender Sachverhalt und Inländerdiskriminierung............. 1245 § 4 Diskriminierungen ....................................................................... 1246 A. B. C. D. E. F. G. H. J. K.

Prozessrecht ............................................................................................... 1247 Urheberrecht .............................................................................................. 1248 Autobahnvignetten .................................................................................... 1248 Studium ..................................................................................................... 1248 Namensrecht .............................................................................................. 1249 Freizeit ....................................................................................................... 1250 Opferentschädigungen ............................................................................... 1250 Polizei- und Ordnungsrecht ....................................................................... 1250 Wahlteilnahme ........................................................................................... 1252 Diskriminierungen wirtschaftlicher Art ..................................................... 1252

§ 5 Rechtfertigung von Diskriminierungen ..................................... 1252 A. Kein absolutes Diskriminierungsverbot..................................................... 1252 B. Einschränkungsmöglichkeit auf der Rechtfertigungsebene ....................... 1253 C. Rechtfertigung versteckter Diskriminierungen .......................................... 1253 I. Objektive Gründe ............................................................................. 1254 II. Verhältnismäßigkeit ......................................................................... 1255 D. Rechtfertigung offener Diskriminierungen ................................................ 1255 I. Bejahende Rechtsprechung............................................................... 1255 II. Differenzierende Literatur ................................................................ 1257 III. Bewertung ........................................................................................ 1257 E. Rechtfertigungsgründe............................................................................... 1258 F. Rechtsfolgen eines Verstoßes .................................................................... 1258 § 6 Allgemeines Diskriminierungsverbot und Freizügigkeit ......... 1258 § 7 Prüfungsschema .......................................................................... 1259

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht ......................................................................1261 § 1 Verhältnis zu anderen Rechten .................................................. 1261

LXVI

Inhaltsverzeichnis

A. Begrenzte Reichweite spezieller Rechte .................................................... 1261 B. Entwicklung eines allgemeinen Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechts .... 1262 C. Stellenwert und Abgrenzung ..................................................................... 1264 I. Erweiterte Funktion .......................................................................... 1264 II. Grundrechte ...................................................................................... 1266 III. Einschränkungen .............................................................................. 1266 § 2 Unmittelbar wirksames subjektives Recht ................................ 1267 § 3 Allgemeines Bewegungs- und Aufenthaltsrecht ...................... 1268 A. Loslösung von wirtschaftlicher Betätigung ............................................... 1268 B. Originäre Berechtigung und Weiterungen ................................................. 1269 C. Personelle Berechtigung auch bei Inlandssachverhalten ........................... 1269 I. Begrenzte Weiterung durch das Urteil Zambrano............................ 1269 II. Unionsrechtsbezug von Bewegung und Aufenthalt nach dem EuGH ............................................................................... 1270 III. Notwendige Weiterung ..................................................................... 1271 IV. Bezüge zum Kernbestand der Unionsbürgerrechte .......................... 1272 V. Mitgliedstaaten als Adressaten ......................................................... 1273 D. Beschränkung auf Unionsbürger ............................................................... 1273 I. Natürliche Personen ......................................................................... 1273 II. Drittstaatsangehörige ........................................................................ 1274 E. Freie Bewegung und freier Aufenthalt ...................................................... 1275 I. Einheitliches Freizügigkeitsrecht ..................................................... 1275 II. Geschützte Bestandteile.................................................................... 1275 III. Grenzen ............................................................................................ 1276 § 4 Umfassendes Gleichstellungsrecht? ........................................ 1277 A. Erweiterung der Unionsbürgerschaft zu einem allgemeinen Gleichbehandlungsrecht durch den EuGH ................................................ 1277 I. Ansatz ............................................................................................... 1277 II. Entwicklung ..................................................................................... 1278 1. Teilhaberecht an Sozialleistungen ............................................. 1278 2. Verlangen ausreichender Existenzmittel .................................... 1279 3. Studienbeihilfen ......................................................................... 1279 III. Folgerungen ...................................................................................... 1280 IV. Voraussetzung des rechtmäßigen Aufenthalts .................................. 1281 1. Rechtmäßiger Aufenthalt nach dem EuGH ............................... 1281 a) Ansatz.................................................................................... 1281 b) Divergenzen zur FreizügigkeitsRL ....................................... 1281 c) Nationale Spielräume ............................................................ 1282 d) Vermutungswirkung .............................................................. 1282 2. Weitere Entwicklung ................................................................. 1284

Inhaltsverzeichnis

LXVII

V.

Widersprüchliche Regelungen der RL 2004/38/EG zur Gewährung sozialer Leistungen ................................................. 1284 VI. Keine tatbestandliche Einschränkung aufgrund primär- und sekundärrechtlicher Vorschriften...................................................... 1286 VII. Rechtfertigung von Einschränkungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes......................................................... 1287 1. Ansätze in Anlehnung an die RL 2004/38/EG ........................... 1287 2. Erforderlichkeit .......................................................................... 1288 3. Künftige verschärfte Prüfung ..................................................... 1289 B. Begrenzter Zusammenhang mit dem allgemeinen Diskriminierungsverbot ............................................................................. 1289 C. Prinzip der Vollintegration? ...................................................................... 1291 I. Begrenzte Reichweite des Bewegungs- und Aufenthaltsrechts ........ 1291 II. Kein Recht auf wirtschaftliche Betätigung ....................................... 1292 D. Erfordernis eines sachlichen Bezugs zum Bewegungs- und Aufenthaltsrecht ........................................................................................ 1292 I. Ansatz in der früheren Judikatur....................................................... 1292 II. Bereichsspezifische Teilintegration .................................................. 1294 III. Grundrechtliche Parallelwirkung ...................................................... 1295 IV. Notwendige Differenzierung ............................................................ 1295 § 5 Beschränkungsverbot ................................................................. 1296 § 6 Mögliche Einschränkungen ........................................................ 1296 A. Beeinträchtigungen .................................................................................... 1296 I. Bandbreite ........................................................................................ 1296 II. Grenzkontrollen ................................................................................ 1297 III. Aufenthaltsbeschränkungen .............................................................. 1298 IV. Nachteilige Auswirkungen auf die Ausübung des Freizügigkeitsrechts .......................................................................... 1298 V. Ausweisung ...................................................................................... 1301 VI. Verbot der Ein- oder Ausreise .......................................................... 1301 B. Schrankenvorbehalt ................................................................................... 1301 C. Rechtfertigung von Beschränkungen ......................................................... 1304 I. Systematik ........................................................................................ 1304 II. Ordre-public-Vorbehalt .................................................................... 1304 III. Freizügigkeitsspezifische Rechtfertigung ......................................... 1305 IV. Zwingende Gründe des Gemeinwohls .............................................. 1305 V. Beschränkungen durch neues Sekundärrecht? .................................. 1307 VI. Verhältnismäßigkeit ......................................................................... 1308 1. Geeignetheit ............................................................................... 1308 2. Erforderlichkeit .......................................................................... 1309 3. Angemessenheit ......................................................................... 1309

LXVIII

Inhaltsverzeichnis

VII. Wesensgehalt .................................................................................... 1310 VIII. Grundrechte ...................................................................................... 1310 D. Prüfungsschema zu Art. 21 AEUV............................................................ 1311 § 7 Sekundärrechtliche Ausgestaltung ........................................... 1312 A. Grundlagen ................................................................................................ 1312 B. Die allgemeine Freizügigkeitsrichtlinie ..................................................... 1313 I. Systematik ........................................................................................ 1313 II. Berechtigte ....................................................................................... 1314 1. Erweiterung auf Lebenspartner .................................................. 1314 a) Grundsätzliche Erstreckung .................................................. 1314 b) Nichteheliche Lebensgemeinschaften ................................... 1315 c) Gleichgeschlechtliche Lebenspartner .................................... 1315 d) Lebenspartner außerhalb der Ehe gleichgestellter Gemeinschaften ..................................................................... 1316 e) Gesetzgebungsauftrag?.......................................................... 1316 2. Weitere Familienangehörige ...................................................... 1316 3. Folgen von Tod oder Wegzug des Unionsbürgers ..................... 1317 4. Scheidung/Aufhebung der Ehe bzw. der eingetragenen Partnerschaft .............................................................................. 1317 III. Aufenthaltsrecht bis zu drei Monaten Dauer .................................... 1319 IV. Aufenthaltsrecht von über drei Monaten Dauer ............................... 1319 V. Beendigung des Aufenthalts ............................................................. 1320 1. System ....................................................................................... 1320 2. Aufenthalt bis zu drei Monaten ................................................. 1321 3. Aufenthalt von mehr als drei Monaten Dauer ............................ 1322 VI. Recht auf Daueraufenthalt ................................................................ 1323 1. Neuerung ................................................................................... 1323 2. Grundsatz: Fünf Jahre ununterbrochener Aufenthalt ................. 1323 3. Privilegierungen von Arbeitnehmern und Selbstständigen ........ 1324 4. Daueraufenthaltsrecht von Familienangehörigen ...................... 1325 5. Verlust des Daueraufenthaltsrechts............................................ 1326 VII. Beschränkungen des Aufenthaltsrechts und Ausweisung................. 1326 1. Allgemeine Grundsätze ............................................................. 1326 2. Differenzierter Ausweisungsschutz ........................................... 1327 a) System ................................................................................... 1327 b) Schutz der Gesundheit ........................................................... 1327 c) Öffentliche Sicherheit und Ordnung ..................................... 1328 aa) Unionsbürger ohne Daueraufenthaltsrecht ..................... 1328 bb) Unionsbürger mit Daueraufenthaltsrecht ........................ 1329 cc) Stärkste Schutzstufe........................................................ 1330 3. Verwaltungsverfahren und Rechtsschutz ................................... 1330 VIII. Gleichbehandlung ............................................................................. 1331

Inhaltsverzeichnis

LXIX

IX. Verwaltungsformalitäten .................................................................. 1332 1. Meldepflicht ............................................................................... 1332 2. Anmeldebescheinigung .............................................................. 1332 3. Aufenthaltskarte ......................................................................... 1333 4. Bescheinigung des Daueraufenthalts ......................................... 1334 X. Umsetzung in deutsches Recht ......................................................... 1334 1. Ergangene Regelungen .............................................................. 1334 2. Die ersten drei Monate des Aufenthalts ..................................... 1335 3. Daueraufenthaltsrecht ................................................................ 1335 a) Unionsbürger, Familienangehörige und Lebenspartner ........ 1335 b) Nach Beendigung der Erwerbstätigkeit bzw. bei voller Erwerbsminderung ................................................................ 1336 4. Ausweisungsschutz .................................................................... 1336 5. Aufenthaltsrecht Familienangehöriger ....................................... 1337 6. Verfahrensrecht.......................................................................... 1337 XI. Unmittelbare Wirkung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ............... 1338

Literaturverzeichnis ................................................................ 1341 Sachwortverzeichnis............................................................... 1383

Abkürzungsverzeichnis

a.A. ABC-Waffen abl. ABl. Abs. abw. a.E. AEntG AEUV AEVO a.F. AfP AG AKP AktG Alt. Anm. AöR ArbSchG ArbZG ArGV

anderer Ansicht Atomare, Biologische und Chemische Waffen ablehnend Amtsblatt Absatz abweichend am Ende Arbeitnehmerentsendegesetz Vertrag über die Arbeitsweise der Union Arbeitserlaubnisverordnung alte Fassung Archiv für Presserecht Aktiengesellschaft/Amtsgericht Afrikanische, Karibische und Pazifische Länder Aktiengesetz Alternative Anmerkung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsschutzgesetz Arbeitszeitgesetz Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für ausländische Arbeitnehmer Art. Artikel AT Allgemeiner Teil AufenthaltsG/EWG Gesetz über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Aufl. Auflage AusfG Ausführungsgesetz AuslG Ausländergesetz AWG Außenwirtschaftsgesetz BAG Bundesarbeitsgericht BAnz. Bundesanzeiger BÄO Bundesärzteordnung BAT Bundesangestelltentarifvertrag BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BayVBl. Bayerische Verwaltungsblätter BayVGH Bayerischer Verwaltungsgerichtshof BB Betriebsberater BBG Bundesbeamtengesetz Bd. Band BeamtVG Beamtenversorgungsgesetz

LXXII

Abkürzungsverzeichnis

Bek. ber. BerlVerfGH BErzGG Beschl. BFH BGB BGBl. BGHZ BMI BRAO BR-Drucks. BRRG BSE BSG BSGE BSHG bspw. BStBl. BT-Drucks. Bull. EG BundesbankG BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwGE BW bzgl. bzw. CDE CEDEFOP CEEP CMA CMLR CSFR DB DBA ders. d.h. DÖD DÖV DStR DVBl. EAG EBRG EEG EFA EFTA EG

Bekanntmachung berichtigt Berliner Verfassungsgerichtshof Bundeserziehungsgeldgesetz Beschluss Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundesministerium des Inneren Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesratsdrucksache Beamtenrechtsrahmengesetz Bovine Spongiform Encephalopathy Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundessozialhilfegesetz beispielsweise Bundessteuerblatt Bundestags-Drucksache Bulletin der Europäischen Gemeinschaft Bundesbankgesetz Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Baden-Württemberg bezüglich beziehungsweise Cahiers de droit européen Centre Européen pour le Développement de la Formation professionnelle Centre européen des entreprises à participation publique Centrale Marketing-Gesellschaft der deutschen Agrarwirtschaft mbH Common Market Law Review Tschechische und Slowakische Föderative Republik Der Betrieb Doppelbesteuerungsabkommen derselbe das heißt Der öffentliche Dienst Die Öffentliche Verwaltung Deutsches Steuerrecht Deutsches Verwaltungsblatt Europäische Atomgemeinschaft Europäische-Betriebsräte-Gesetz Gesetz für den Vorrang erneuerbarer Energien Europäisches Fürsorgeabkommen European Free Trade Association Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung des Vertrages von Nizza vom 26.2.2001

Abkürzungsverzeichnis EGB EGBGB EGKS EGRC EGV Einl. ELRev EMRK endg. EStG etc. EU EuG EuGGes EuGH EuGRZ EuGVÜ EuR EuRAG Euratom Eurocontrol EURODAC EuV EUV EuZW EWG EWGV EWIV EWR EWS f./ff. FAZ FG FIFA Fn. FR FS GA GASP GATS GATT GbR GewArch. GFK GG

LXXIII

Europäischer Gewerkschaftsbund Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Europäische Grundrechtecharta Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung des Vertrages von Maastricht vom 7.2.1992 Einleitung European Law Review Europäische Menschenrechtskonvention endgültig Einkommenssteuergesetz et cetera (und so weiter) Europäische Union/Vertrag von Maastricht über die Europäische Union vom 7.2.1992 Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften Europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft Europäischer Gerichtshof Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Europarecht Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland Europäische Atomgemeinschaft Europäische Organisation zur Sicherung der Luftfahrt European Automated Fingerprint Recognition System Europäischer Verein Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25.3.1957 Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht folgende Seite(n) Frankfurter Allgemeine Zeitung Finanzgericht Fédération Internationale de Football Association Fußnote Finanzrundschau Festschrift Generalanwalt Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik General Agreement on Trade in Services General Agreement on Tariffs and Trade Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gewerbearchiv Genfer Flüchtlingskonvention Grundgesetz

LXXIV

Abkürzungsverzeichnis

GGK I GmbH GmbHG GMBl. GO GRUR Int. GS GVBl GVNW GWB GZT HessVGH HGB HGrG h.L. h.M. Hrsg. HS. HwO IfSG ILO InfAuslR insbes. IPR IPRax ISIC IStR i.V.m. JA Jura JuS JZ KAG NRW Kap. Kfz KG KOM krit. KrW-/AbfG KSchG KStG LG lit. LKW LLM MOEL MuSchG m.w.N. Nachw.

Grundgesetzkommentar, Band 1 Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gemeinsames Ministerialblatt Gemeindeordnung Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil Gedächtnisschrift Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Nordrhein-Westfalen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Gemeinsamer Zolltarif Hessischer Verwaltungsgerichtshof Handelsgesetzbuch Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz Handwerksordnung Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz) International Labour Organisation Informationsbrief Ausländerrecht insbesondere Internationales Privatrecht Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts International Standard Industrial Classification Internationales Steuerrecht in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Kommunalabgabengesetz Nordrhein-Westfalen Kapitel Kraftfahrzeug Kommanditgesellschaft Dokument der Europäischen Kommission kritisch Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz Kündigungsschutzgesetz Körperschaftssteuergesetz Landgericht Buchstabe Lastkraftwagen Master of Law Mittel- und osteuropäische Länder Mutterschutzgesetz mit weiteren Nachweisen Nachweis

Abkürzungsverzeichnis NachwG NJW NotBZ Nr. NStZ NuR NVwZ NVwZ-RR NRW NZA NZS o. OHG OVG PKW Plc./Ltd. ProstG RabelsZ RdE Rh-Pf. RIW RL Rn. Rs. RTDE s. S. SARS Sart. II SCE SchProt SDÜ SE SEDOC S.E.W. SG SGb SGB I SGB V SGB IX SGB XI Slg. s.o. StAG StGB StrEG

LXXV

Nachweisgesetz Neue Juristische Wochenschrift Zeitschrift für notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer(n) Neue Zeitschrift für Strafrecht Natur und Recht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht-Rechtsprechungsreport Verwaltungsrecht Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht oben Offene Handelsgesellschaft Oberverwaltungsgericht Personenkraftwagen private limited company Prostitutionsgesetz Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Energiewirtschaft Rheinland-Pfalz Recht der internationalen Wirtschaft Richtlinie Randnummer Rechtssache Revue trimestrielle du droit européen siehe Satz/Seite Severe Acute Respiratory Syndrome Sartorius II (Textsammlung – Internationale Verträge, Europarecht) Societas Cooperativa Europeae (Europäische Genossenschaft) Protokoll zum Amsterdamer Vertrag zur Einbeziehung des Schengen-Besitzstandes in den Rahmen der Europäischen Union von 1997 Schengener Durchführungsübereinkommen Societas Europeae (Europäische Gesellschaft) Europäisches System für die Übermittlung für Stellen und Bewerbungsangebote im internationalen Ausgleich Sociaal Economische Wetgeving Sozialgericht Die Sozialgerichtsbarkeit Sozialgesetzbuch – Allgemeiner Teil Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Krankenversicherung Sozialgesetzbuch – Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen Sozialgesetzbuch – Soziale Pflegeversicherung Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts erster Instanz siehe oben Staatsangehörigkeitsgesetz Strafgesetzbuch Stromeinspeisungsgesetz

LXXVI st. Rspr. s.u. SZ TARIC TÜV Tz. TzBfG u. u.a. UAbs. UEFA UHT UNICE UPR UrhG Urt. usw. UTR UWG v.a. VBlBW VE VersR VerwArch. VG VGH vgl. VgRÄG VgV VO VOB/A Vorb. VVDStRL VW VwGO WHG WHO WissR WiVerw. WM WRP WTO WuW WWU WWW z.B. ZEuP ZEuS ZfBR

Abkürzungsverzeichnis ständige Rechtsprechung siehe unten Süddeutsche Zeitung Tarif intégré des communautés européennes Technischer Überwachungsverein Teilziffer Teilzeit- und Befristungsgesetz und/unten und andere/unter anderem Unterabsatz Union of European Football Associations Ultrahocherhitzung Union of Industrial and Employers’ Confederation of Europe Umwelt und Planungsrecht Urheberrechtsgesetz Urteil und so weiter Umwelt und Technikrecht (Schriftenreihe) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vor allem Verwaltungsblätter Baden-Württemberg Vertrag über eine Verfassung für Europa, Entwurf, am 13.6. und 10.7.2003 vom Europäischen Konvent angenommen, am 18.7.2003 dem Präsidenten des Europäischen Rates überreicht, CONV 850/03 Versicherungsrecht Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vergaberechtsänderungsgesetz Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge Verordnung Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil A Vorbemerkung Veröffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer Volkswagen Verwaltungsgerichtsordnung Wasserhaushaltsgesetz World Health Organisation Wissenschaftsrecht Wirtschaft und Verwaltung Wertpapiermitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis World Trade Organisation Wirtschaft und Wettbewerb Wirtschafts und Währungsunion World Wide Web zum Beispiel Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Europarechtliche Studien Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht

Abkürzungsverzeichnis ZG ZGR ZHG ZHR Ziff. ZIP ZK ZollkodexDVO ZPO ZRP z.T. ZUR zust.

LXXVII

Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Zahnheilkundegesetz Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Zollkodex Zollkodex-Durchführungsverordnung Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik zum Teil Zeitschrift für Umweltrecht zustimmend

Die anderen Abkürzungen erklären sich selbst bzw. ergeben sich aus Kirchner, Hildebert/ Butz, Cornelie: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 6. Aufl. 2008.

Teil I Allgemeine Grundlagen und Strukturen

Vorbemerkung

Die klassischen Grundfreiheiten gewährleisten die Freiheit des Waren-, des 1 (berufsbezogenen) Personen-, des Dienstleistungs- und des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten. Damit erfassen sie sehr unterschiedliche Bereiche, die sich zumeist auch leicht voneinander abgrenzen lassen. Das legt eine getrennte Behandlung nahe. Diese lässt indes die zahlreichen Parallelen allzu stark in den Hintergrund treten. Solche Parallelen erstrecken sich auf ihre Bedeutung im Unionsrecht (Kapitel 1), ihre verschiedenen Geltungsgehalte (Kapitel 2), ihre (personelle) Geltungsreichweite (Kapitel 3) und ihre Grundstruktur, mithin das Prüfungsschema bei Beeinträchtigungen (Kapitel 4). Insbesondere zum letzten Bereich erfolgten übergreifende Untersuchungen, 1 die den Grundcharakter der Grundfreiheiten als bloße Gleichbehandlungsgebote2 oder auch als Freiheitsrechte3 ebenfalls mitbehandelten bzw. zur zentralen Frage erhoben, weil davon vor allem die Reichweite möglicher Beeinträchtigungen abhängt. Diese Ansätze gilt es zusammenzuführen und fortzuentwickeln zu einem allgemeinen Teil der Grundfreiheiten, der ihre gemeinsamen Grundlagen und Strukturen näher beschreibt und durchdringt. Damit wird das Fundament für eine Einzelerörterung der verschiedenen Grundfreiheiten geschaffen, gegliedert nach freiem Warenverkehr (Teil II), der Personenfreizügigkeit (Teil III), der Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit (Teil IV) und den übergreifenden Rechten des Diskriminierungsverbots und der allgemeinen Freizügigkeit (Teil V). Letztere ist schon über die allgemeine FreizügigkeitsRL eng mit der dort gleichfalls erfassten Personenfreizügigkeit verbunden. Dabei ist dann im besonderen Zusammenhang auf die zunächst in Teil I behandelten Grundfragen zurück zu kommen, vor allem wenn diese (auch) im spezifischen Licht einzelner Grundfreiheiten bzw. Freizügigkeitsrechte diskutiert werden und sich dabei Besonderheiten ergeben.

1 2

3

Vor allem Jarass, in: FS für Everling I, 1995, S. 593 ff.; ders., EuR 1995, 202 ff.; ders., EuR 2000, 705 ff. Dafür engagiert Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 26 ff.; vgl. in diesem Sinne auch Hailbronner, JuS 1991, 917 (920); Hailbronner/Nachbaur, WiVerw. 1992, 57 (81). Nochmals anders Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000.

Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten

Indem die Grundfreiheiten die Freiheit des grenzüberschreitenden Waren-, Perso- 2 nen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehrs gewährleisten, beziehen sie sich auf wirtschaftsrelevante Sachverhalte. Sie knüpfen daher an die wirtschaftsorientierte Tradition des Europarechts an und prägen es zugleich entsprechend (§ 1). Gegenüber anderen Vertragskomponenten weisen sie die Besonderheit auf, dass sie den einzelnen Unionsbürger berechtigen und ihm damit ein Stück einforderbare Freiheit verleihen.1 Das bringt sie in die Nähe der Grundrechte, so dass sich zwei Fragen stellen: Sind Grundfreiheiten Grundrechte (§ 2 A.)? Wie lassen sich die Grundfreiheiten von den europäischen Grundrechten abgrenzen (§ 2 B.)? Mittlerweile von besonderer Bedeutung ist der Umgang mit aufeinander prallenden grundfreiheitlichen und grundrechtlichen Belangen (§ 2 C.).

§ 1 Bedeutung im Gefüge des Europarechts Durch ihren wirtschaftsbezogenen Gehalt stehen die Grundfreiheiten in enger Ver- 3 bindung mit dem wirtschaftsbezogenen Grundansatz des Europarechts. Dieser lag der Entstehung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft zugrunde und die Grundfreiheiten gestalten ihn näher aus.

A.

Wirtschaftsbezogener Grundansatz und seine Ausfüllung durch die Grundfreiheiten

I.

Entstehungshintergrund

Die Gründung der Europäischen Gemeinschaft in Form des Vertrages über die Eu- 4 ropäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS) in Paris am 18.4.1951 sowie durch die Römischen Verträge (EWG-Vertrag und EAG-Vertrag) am 25.3.1957 war, wie bereits die Bezeichnungen dieser Vertragstexte deutlich machen, in erster Linie wirtschaftlich motiviert. Hintergrund bildete zwar die Schaffung einer dauerhaften Friedensordnung in Europa nach den furchtbaren Erfahrungen des Zweiten Weltkriegs. Diese sollte aber entsprechend der 8. Erwägung der Präambel zum 1

Näher u. Rn. 92 f.

W. Frenz, Handbuch Europarecht, DOI 10.1007/978-3-642-24641-8_1, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2012

6

Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten

EWGV durch ein Zusammenwachsen der verschiedenen europäischen Staaten in wirtschaftlichen Fragen entstehen. Von besonderer Relevanz und daher eigens geregelt waren die besonders sensiblen Bereiche der Montan-Industrie und der friedlichen Nutzung der Kernenergie. Durch ihre Platzierung an zentraler Stelle in dem Hauptvertrag über die Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft sollten die Grundfreiheiten für diese wirtschaftliche Zielsetzung eine maßgebliche Bedeutung einnehmen. Zoll-, Warenverkehrs-, Dienstleistungs-, Kapitalverkehrsfreiheit und Personenfreizügigkeit bilden maßgebliche Grundlagen eines zusammenwachsenden Wirtschaftsraumes. II.

Verbindung zu den Freihandelstheorien

1.

Theorien zum freien Außenhandel

5 Diese Bedeutung fügt sich ein in die seit Adam Smith2 gesehenen Vorteile eines freien Außenhandels. Nach dem bereits in seinen wegweisenden Überlegungen enthaltenen klassischen Ansatz der Außenhandelstheorie ist ein freier Handel ohne national abgeschirmte Märkte das beste Mittel, um einen möglichst hohen Wohlstand zu gewährleisten. Die Wohlfahrt aller wird damit durch Wirtschaftsbeziehungen zwischen den Staaten gesteigert. Dem widerstreben nationalstaatlich ausgerichtete Hindernisse des Handels. Genau diese wollen die Grundfreiheiten weitestgehend vermeiden. Sie bewirken weiter, wie von Smith gewollt, eine Ausdehnung der Absatzmärkte jenseits der Binnennachfrage, daraus folgende Produktionsanreize sowie eine damit einhergehende Steigerung von Sozialprodukt und Wohlstand, wie sich insbesondere im Gefolge von Erweiterungen der Union zeigte. Die Grundfreiheiten entwickeln mithin die internationale Arbeitsteilung und damit die Allokation der Produktionsmittel jedenfalls innerhalb der EU fort, wie bereits in der Theorie von Smith angelegt.3 Der als der eigentliche Begründer der Außenhandelstheorie angesehene David 6 Ricardo4 verfeinerte diese Überlegungen mit der Theorie des komparativen Kostenvorteils.5 Danach werden in einem Staat die Güter mit niedrigen Opportunitätskosten exportiert und die Güter mit zu hohen Opportunitätskosten importiert; diese Kosten ergeben sich aus den Herstellungskosten für diese Güter in Relation zu den Kosten für die Herstellung anderer Güter. Jedes Land soll die Güter importieren, die bei ihm im Verhältnis zu anderen Gütern nur sehr aufwändig produziert werden können und umgekehrt die bei diesem Vergleich besonders günstigen Waren exportieren. So kann die Arbeitskraft jeweils für die weniger arbeitsintensiven Gü-

2 3

4 5

An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 1776. Den Ansatz von Adam Smith und auch den der im Weiteren aufgeführten Ökonomen im Zusammenhang mit der Warenverkehrsfreiheit heranziehend Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 20 ff. auch mit näherer Kurzdarstellung der Inhalte. On the Principles of Political Economy and Taxation, 1821. Näher etwa Södersten/Reed, International Economics, 1994, S. 3 ff.

§ 1 Bedeutung im Gefüge des Europarechts

7

ter eingesetzt werden. Damit können die Vorteile des Freihandels optimal zur Geltung kommen. Diese Überlegungen wurden von Eli F. Heckscher6 und Bertil Ohlin7 weiter- 7 entwickelt und letztlich zu einer „produktionsbezogenen“ Betrachtungsweise geführt: Eine bestimmte Ware soll dort hergestellt werden, wo sie am günstigsten produziert werden kann und dann international gehandelt werden. Damit kann jedes Land seine Ressourcen am besten nutzen und auf diese Weise den individuellen Wohlstand seiner Bürger mehren. Diesem Gedanken entsprechen letztlich auch insbesondere die Waren- und die Dienstleistungsfreiheit sowie die Zollfreiheit als Grundlage eines effektiven Handels. Sie gewährleisten im europäischen Binnenmarkt einen „produktionsbezogenen“ Leistungsaustausch. 2.

Rapport Spaak

Ob sich die Schöpfer der europäischen Verträge Gedanken über die so herausge- 8 stellten ökonomischen Vorteile des Freihandels gemacht haben, lässt sich nicht konkret feststellen. Allerdings kann insbesondere im Hinblick auf den freien Warenverkehr schwerlich angenommen werden, dass das Ziel eines Gemeinsamen Marktes8 aufgenommen wurde, ohne die damit verbundenen Vorteile zu berücksichtigen.9 Jedenfalls zeigt sich im Rapport Spaak10 eine ökonomische Begründung des Gemeinsamen Marktes, der für eine bessere Allokation der Produktionsfaktoren durch gesteigerte Arbeitsteilung sorgt. In diesem Gedanken spiegelt sich der klassische Ansatz von Adam Smith und weiter gehend das Ricardo-Theorem vom komparativen Kostenvorteil. Bereits nach Adam Smith11 sollten grenzüberschreitende Wirtschaftsbeziehungen den Wohlstand aller heben und Ricardo wollte eine bestmögliche Allokation der Produktionsverfahren durch Arbeitsteilung erreichen. Weil aber der Rapport Spaak kein formales Gründungsdokument für die europäischen Verträge darstellt, kann aus ihm nicht allein geschlossen werden, dass diese klassischen ökonomischen Theorien den konkreten Hintergrund oder

6 7 8 9 10

11

Ekonomisk tidskrift 1919, 497 ff. Interregional and International Trade, 1933. Dazu sowie zur Unterscheidung vom Binnenmarkt u. Rn. 34 ff. Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 19. Rapport des chefs de délégations aux Ministres des Affaires étrangères, 21.4.1956, Bruxelles 1957, S. 15, erarbeitet vom Comité intergouvernemental créé par la conférence de Messine, benannt nach dem Vorsitzenden dieses Komitees Paul Henri Spaak, dem langjährigen belgischen Außenminister. Der Rapport Spaak setzte sich nach dem Scheitern der militärischen für die wirtschaftliche und die atomenergiebezogene Einigung ein. Insoweit das durch Adam Smith begründete Prinzip des Wohlstandes und der Nutzenmaximierung aufgenommen sehend Müller-Graff, Unternehmensinvestitionen und Investitionssteuerung im Marktrecht, 1984, S. 282.

8

Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten

gar einen Bestandteil der Grundfreiheiten bilden, zumal immer wieder Kritik an diesen Freihandelstheorien geübt wurde.12 3.

Erweiterte Zielsetzung

9 Diese Kritik am reinen Freihandel ist insbesondere auch in den letzten Jahrzehnten aufgetreten. Sie hat zu einer erheblichen Relativierung der Dominanz wirtschaftlicher Belange in Europa geführt und anderen Zielen wie dem Schutz der Umwelt, dem hohen Beschäftigungsniveau als Selbstwert und dem sozialen Schutz eine größere Bedeutung zukommen lassen. Dieses gesteigerte Gewicht schlägt sich auch in der zentralen Aufgabenvorschrift des Art. 3 Abs. 3 EUV nieder. Durch Aufnahme anderer Vertragsziele mit dem Amsterdamer und dann weiter gehend dem Lissabonner Vertrag wurde das Europarecht aus seinem engen wirtschaftlichen Bezug herausgenommen.13 Dadurch ändert sich aber nichts daran, dass den Grundfreiheiten jedenfalls fak10 tisch eine entscheidende Bedeutung für die Verwirklichung eines staatenübergreifenden einheitlichen europäischen Wirtschaftsraumes zukommt, welcher die Grundlage für einen umfassenden Güteraustausch bildet. Das setzt auch die Binnenmarktvorschrift des Art. 26 Abs. 2 AEUV voraus.14 Im AEUV wird die zentrale Bedeutung des Binnenmarktes durch dessen Neuerung als Überschrift in Titel I zu Beginn der Politikbereiche der Union im Dritten Teil III des AEUV sichtbar. Es folgen dann die Grundfreiheiten. Damit stehen die Grundfreiheiten weiterhin für einen ökonomischen Ansatz des 11 Unionsrechts. Gleichwohl wird ihre Verwirklichung und insbesondere ihre Einschränkbarkeit mittlerweile sehr stark von außerökonomischen Belangen bestimmt. Der als zentraler Bezugspunkt dienende Binnenmarkt wird schließlich selbst in Art. 3 Abs. 3 EUV durch soziale und ökologische Gesichtspunkte geprägt.15 Diese ermöglichen dementsprechend in starkem Maße die Ergreifung auf die nationalen Verhältnisse abgestimmter Maßnahmen, welche die Grundfreiheiten begrenzen. Dieser Ansatz liegt freilich bereits der Cassis-Rechtsprechung zugrunde, in deren Rahmen lediglich nicht wirtschaftliche Gesichtspunkte eine Rolle spielen dürfen.16

12

13 14 15 16

Klassisch Fichte, Der geschloßne Handelsstaat, 1922; im Zeitraum der Entstehung der europäischen Verträge Myrdal, Economic theory and under-developed regions, 1957; mit der Kritik dazu wiederum Cramer, ORDO 19 (1968), 335 ff. S. Terhechte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 3 EUV Rn. 24. Näher u. Rn. 22 f. Ausführlich Frenz, Europarecht 6, Rn. 2075 ff.; Terhechte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 3 EUV Rn. 51 ff. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis.

§ 1 Bedeutung im Gefüge des Europarechts

III.

9

Faktischer Zusammenhang zwischen Grundfreiheiten und Freihandel sowie Wettbewerb

Die Grundfreiheiten bewirken jedenfalls tatsächlich eine bessere Allokation der Produktionsfaktoren durch gesteigerte Arbeitsteilung und gewährleisten einen freien Handel zwischen den verschiedenen Staaten im Sinne des klassischen Ansatzes der Außenhandelstheorie. Vor allem durch die Grundfreiheiten setzt der AEUV auf Leistungsaustausch und damit zugleich auf Wettbewerb. Dessen zentrale Funktion bildet gerade die Allokationsfunktion. 17 Durch Wettbewerb sollen die Produktionsfaktoren auf unterschiedliche Verwendungszwecke verteilt werden, damit die Produktion von Gütern angesichts knapper Ressourcen dort erfolgt, wo sie am effektivsten vorgenommen werden kann, ohne dass die Produktion eines anderen Gutes gesenkt werden muss, so dass eine Umverteilung eine Wohlfahrtssteigerung erzielt (so genanntes Pareto-Optimum). Den für eine solche Allokation der Produktion am effektivsten Ort notwendigen Güteraustausch zwischen Staaten stellt die Warenverkehrsfreiheit sicher. Sie gewährleistet erst eine Allokation von Gütern und unterstützt somit die rationalste Produktionsweise.18 Die Warenverkehrsfreiheit erfüllt daher eine maßgebliche Rolle sowohl für den Freihandel als auch spezifisch für den damit verbundenen Wettbewerb. Dieser setzt den Warenverkehr voraus, um sich überhaupt bilden und entfalten zu können. Umgekehrt beruht der Warenverkehr auf Wettbewerb. Nur bei dessen Existenz werden überhaupt Waren zwischen den Grenzen freiwillig ausgetauscht. Es besteht daher eine gegenseitige Interdependenz. Die Warenverkehrsfreiheit ist deshalb auch so zu interpretieren, dass sich Wettbewerb entfalten kann. Es geht um die Herstellung von Wettbewerbsgleichheit im Sinne von Chancengleichheit. Wird der Warenverkehr gehemmt, kann sich Wettbewerb nicht mehr unverfälscht entfalten. Jedenfalls besteht ein sehr enger tatsächlicher Zusammenhang zwischen Wettbewerb und Warenverkehr, der letztlich über den Freihandel entsteht und damit Ausdruck der vom AEUV gewollten, auf grenzüberschreitendem Leistungsaustausch beruhenden freien wirtschaftlichen Ordnung ist. Die Zollfreiheit gewährleistet einen Abbau von Wettbewerbshindernissen, welche durch die Erhebung von Geldern anlässlich eines Grenzübertritts den Handel beeinträchtigen würden, und bildet eine wichtige Basis für den Freihandel. Die anderen Grundfreiheiten stehen in enger Verbindung zu Freihandel und Wettbewerb, mithin zu den von den Klassikern der Wettbewerbstheorie gewollten kompetitiven Märkten. Die Dienstleistungsfreiheit unterscheidet sich von der Warenverkehrsfreiheit im Kern nur insoweit, als über sie nichtkörperliche Leistungen an Stelle von Waren ausgetauscht werden. 19 Auch diese Möglichkeit bildet in den 17

18 19

S. inbes. Schmidbauer, Allokation, technischer Fortschritt und Wettbewerbspolitik, 1974, S. 74 f., S. 32 ff. auch zur Fortschritts-, Verteilungs- und Freiheitsfunktion des Wettbewerbs. Näher Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 74 ff. Allerdings stellt die Dienstleistungsfreiheit zugleich eine Personenverkehrsfreiheit dar, vgl. dazu u. Rn. 2961 f.

12

13

14

15

10

Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten

entsprechenden Bereichen die Grundlage für Wettbewerb und Freihandel. Entsprechendes gilt für Beschränkungen der Kapitalverkehrsfreiheit, die sich auch auf Vermögensanlagen bezieht. 20 Insoweit besteht ebenfalls ein erheblicher Wettbewerb, der sich europaweit nur entfalten kann, wenn ein grenzüberschreitender Austausch von Kapital möglich ist. Die Zahlungsverkehrsfreiheit bildet die Basis für finanzielle Transfers im Rahmen des Freihandels. Die Niederlassungsfreiheit schafft insofern bessere Wettbewerbsbedingungen, 16 als ein Unternehmen durch die Gründung einer Niederlassung seine Wettbewerbsposition in einem anderen Mitgliedstaat stärken kann. Es gewinnt dadurch eine bessere Basis für den Marktzugang, als wenn es seine Leistungen lediglich im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit vom Territorium eines anderen Mitgliedstaates aus erbringen könnte. Somit ermöglicht die Niederlassungsfreiheit letztlich eine Verbreiterung der Basis für Leistungen in einem anderen Mitgliedstaat. Von daher stellt sie letztlich eine verbreiterte Warenverkehrs- bzw. Dienstleistungsfreiheit mit festem Standort dar. Aus Sicht des Freihandels stellt die Arbeitnehmerfreizügigkeit sicher, dass die 17 für die Herstellung von Gütern an dem jeweils günstigsten Standort benötigten Arbeitnehmer auch aus anderen Mitgliedstaaten dorthin kommen können. Tiefer gehend sichert sie den Wettbewerb um die Köpfe, dem ein immer größeres Gewicht in einer sich ständig verkomplizierenden und spezialisiertere Leistungen erbringenden Produktions- und Dienstleistungsgesellschaft zukommt. IV.

Grundfreiheiten und Wettbewerbsfreiheit

18 Damit stehen alle Grundfreiheiten in einem sehr starken Bezug zum Wettbewerb und zu dem darauf beruhenden Freihandel. Sie sind mit der Wettbewerbsfreiheit auch sachlich verknüpft und nicht nur über den beiden gemeinsamen Bezugspunkt des Binnenmarktes.21 Von ihrem Gehalt her sichern sie, dass die Staaten den Wettbewerb nicht verfälschen, und zwar nicht nur über Beihilfen, die nach Art. 107 AEUV verboten sind, und auch nicht lediglich über Einwirkungen auf den Wettbewerb selbst, die an Art. 101 f. AEUV i.V.m. Art. 4 Abs. 3 EUV zu messen sind,22 sondern auch nicht durch ihre (sonstigen) Regulierungen und Ein20 21

22

Etwa EuGH, Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 – Reisch (Salzburger Zweitwohnungsteuer). Dazu Pescatore, Fordham International Law Journal 10 (1987), 373 (378 f.); vgl. EuGH, Rs. C-202/88, Slg. 1991, I-1223 (Rn. 41) – Frankreich/Kommission; näher u. Rn. 22 ff. EuGH, Rs. C-266/96, Slg. 1998, I-3949 (Rn. 48 ff.) – Corsica Ferries II; Rs. 13/77, Slg. 1977, 2115 (Rn. 30/35) – INNO/ATAB; Rs. 229/83, Slg. 1985, 1 (Rn. 19) – Leclerc/Au blé vert; Rs. 231/83, Slg. 1985, 305 – Cullet/Leclerc; Rs. 123/83, Slg. 1985, 391 (Rn. 17 ff.) – BNIC/Clair; Rs. 311/85, Slg. 1987, 3801 – Vlaamse Reisbureaus; Rs. 136/86, Slg. 1987, 4789 (Rn. 12 f.) – BNIC/Aubert; Rs. 267/86, Slg. 1988, 4769 (Rn. 15 f.) – van Eycke; Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 37) – ERT; Rs. C-2/91, Slg. 1993, I-5751 (Rn. 14 f.) – Meng; Rs. C-245/91, Slg. 1993, I-5851 (Rn. 10) – Ohra; unmittelbar auf der Grundlage von Art. 101 f. AEUV Frenz, Nationalstaatlicher Umweltschutz und EG-Wettbewerbsfreiheit, 1997, S. 24 ff.

§ 1 Bedeutung im Gefüge des Europarechts

11

zelmaßnahmen. Die Grundfreiheiten stehen daher vom Ansatz her für ein Laisser-faire und sichern auf diese Weise den unverfälschten privaten Wettbewerb. Diesen selbst wiederum gewährleisten Art. 101 ff. AEUV. Damit ermöglichen die Grundfreiheiten erst, dass ein staatlicher Rahmen nicht überschritten wird, der den Wettbewerb hindert. Art. 101 ff. AEUV sichern den Wettbewerb Privater, die Grundfreiheiten den dafür notwendigen relativ offenen staatlichen Rahmen. Allerdings enthalten die Grundfreiheiten auch andere Gesichtspunkte, die nicht 19 nur auf den Wettbewerb bezogen sind. Damit bilden sie nicht etwa Spezialvorschriften zu den Wettbewerbsregeln,23 sondern sind davon getrennt zu sehen.24 Das betont auch der EuGH immer wieder, so jüngst wegen der Verengung des Schutzbereichs im Hinblick auf Tarifverträge, die zwar dem Kartellverbot, 25 nicht aber den Grundfreiheiten entzogen sind, 26 da Letztere ihren „eigenen Anwendungsvoraussetzungen gehorchen“.27 Die Verschiedenartigkeit zeigt sich insbesondere in den expliziten Rechtfertigungsgründen nach Art. 36 und 52 AEUV sowie im Rahmen der richterrechtlich entwickelten Cassis-Rechtsprechung mit den immanenten Begrenzungen der Grundfreiheiten. 28 Freilich verfügen auch die Wettbewerbsbestimmungen über Ausnahmetatbestände, die gerade einen außerwettbewerblichen Charakter haben. Die Rechtfertigungsansätze nach Art. 101 Abs. 3 AEUV werden durch Elemente der europarechtlichen Grundsatzbestimmungen und -politiken maßgeblich geprägt.29 Jedoch auch vom Grundansatz her sind die Grundfreiheiten nicht nur auf den 20 Wettbewerb bezogen; schon gar nicht bilden sie lediglich einen Bestandteil des Wettbewerbsrechts. Als Konkretisierung des Diskriminierungsverbotes nach Art. 18 AEUV30 kommt ihnen vielmehr ein Eigenwert zu. Sie sichern einen speziell in ihnen verkörperten und benannten Freiheitsbereich ab. Zudem beschränken sie sich personell nicht lediglich auf die Wettbewerbsteilnehmer, sondern beziehen sich auf die Unionsbürger, die bestimmte Aktivitäten wahrnehmen, die nicht notwendig im Wettbewerb mit anderen erbracht werden müssen. Die Grundfreiheiten bilden wegen ihrer Grundlagenfunktion für den Wettbe- 21 werb ein Gesamtsystem mit den spezifischen Wettbewerbsvorschriften. Deren enge Verbindung zu den Grundfreiheiten lässt sie umgekehrt als Bestandteil des Systems der Grundfreiheiten erscheinen. Letztlich bildet auch die Wettbewerbsfrei-

23 24 25 26 27 28 29

30

Kluth, AöR 122 (1997), 557 (572 f.). Canaris, in: Geburtstagsschrift für R. Schmidt, 2002, S. 29 (43 f.). EuGH, Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5751 (Rn. 59) – Albany. EuGH, Rs. C-271/08, EuZW 2010, 659 (Rn. 42 ff.) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779 (Rn. 53) – Viking. Grundlegend EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. So Elemente der Technologie-, Struktur-, Industrie- und Umweltpolitik, Kommission, ABl. 1983 L 376, S. 17 (19) – Carbon Gas Technologie; ABl. 1988 L 50, S. 18 – ICI/Enichem; ABl. 1989 L 150, S. 35 – Bayer/BPCL; Schmidt, Die Entwicklung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts, 1992, S. 106 ff.; Frenz, Nationalstaatlicher Umweltschutz und EG-Wettbewerbsfreiheit, 1997, S. 52 ff. Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 1; Houloubek, in: Schwarze, Art. 12 EGV Rn. 9; für die Niederlassungsfreiheit Groß, AG 1990, 530 (536); Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 43 EG Rn. 70.

12

Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten

heit eine Grundfreiheit.31 Nur nimmt sie in erster Linie Private in die Pflicht, während die hier behandelten Grundfreiheiten jedenfalls vom Ansatz her an die Mitgliedstaaten und auch die Unionsorgane adressiert sind.32

B.

Grundfreiheiten, Binnenmarkt und Wirtschaftsunion

I.

Grundfreiheiten als Grundlage und Zielgröße für den Binnenmarkt

22 Die Grundfreiheiten sind elementar für das Zusammenwachsen der Union. Gemäß Art. 26 Abs. 2 AEUV umfasst der Binnenmarkt einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen der Verträge gewährleistet ist. Der Binnenmarkt wird also unmittelbar mit den Grundfreiheiten in Verbindung gebracht. Diese sind für die Verwirklichung unabdingbar. Von daher kommt ihnen eine Grundlagenfunktion für den Binnenmarkt zu. Weiter bilden die Grundfreiheiten einen Zielfaktor für den Binnenmarkt. Defi23 niert als Raum, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist, müssen die Grundfreiheiten erfüllt sein. Daher sind sie bei der Umsetzung des Binnenmarktes zu verwirklichen. Der Binnenmarkt ist erst dann vollständig umgesetzt, wenn auch die Grundfreiheiten effektiv funktionieren. Der Raum ohne Binnengrenzen bezieht sich auf die sogleich danach genannten 24 Grundfreiheiten und ist daher durch die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten gekennzeichnet. Von daher geht es nicht um den Abbau jeglicher Grenzkontrollen,33 sondern der Hindernisse für die genannten Verkehrsfreiheiten. Grenzkontrollen werden entgegen dem insoweit offenen Wortlaut „Raum ohne Binnengrenzen“ nur insoweit erfasst, als sie Hindernisse für die Verwirklichung der genannten Verkehrsfreiheiten bilden. Allgemeine grenzpolizeiliche Kontrollen etwa fallen nicht darunter und wurden deshalb eigens geregelt;34 sie erfasst nunmehr die Zielvorgabe nach Art. 3 Abs. 2 EUV, nämlich der Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts. Hier gilt es daher einen Zustand anzustreben und aufrechtzuerhalten, in dem die Hindernisse für die Verkehrsfreiheiten zwischen den Mitgliedstaaten beseitigt sind.35 Zwar war der Binnenmarkt gemäß Art. 14 Abs. 1 EG bis zum 31.12.1992 zu 25 verwirklichen. Er bildete indes eine Daueraufgabe, um die fortbestehenden Hin31 32 33 34 35

Frenz, Nationalstaatlicher Umweltschutz und EG-Wettbewerbsfreiheit, 1997, S. 58 ff. Zur Frage der Erstreckung auf Private u. Rn. 346 ff. S. aber Pipkorn/Bardenhewer-Rating/Taschner, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 14 EG Rn. 49 ff. S. bereits die Schengener Abkommen vom 14.6.1985 und vom 19.6.1990; zum aktuellen Stand Frenz, Europarecht 6, Rn. 2836 ff. Hatje, in: Schwarze, Art. 14 EGV Rn. 9, 12.

§ 1 Bedeutung im Gefüge des Europarechts

13

dernisse für den Austausch von Waren, Personen und Leistungen zwischen den Mitgliedstaaten abzubauen.36 Auch Art. 26 Abs. 2 AEUV begreift den Binnenmarkt als offene Aufgabe, die es weiter zu verwirklichen gilt. Er nennt überhaupt keinen Termin. II.

Keine Gleichsetzung von Grundfreiheiten und Binnenmarkt

1.

Doppelgleisiger Binnenmarkt

Binnenmarkt und Grundfreiheiten sind allerdings nicht gleichzusetzen. Art. 26 26 Abs. 2 AEUV nimmt zwar auf die Grundfreiheiten Bezug und definiert darüber den Binnenmarkt, ohne aber erschöpfend zu sein. Art. 26 Abs. 1 AEUV verweist aber auch auf andere Bestimmungen und sieht weitere Maßnahmen vor, so dass sich schon deshalb der Gehalt des Binnenmarktes nicht in dem der Grundfreiheiten erschöpfen kann, sondern darüber hinausgehen muss. Materiell folgt dies aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 EUV, der als Nachsatz zum Binnenmarkt zahlreiche nicht auf die Grundfreiheiten bezogene, sondern Letztere gerade vielfach einschränkende Elemente wie sozialen Fortschritt und Umweltschutz enthält. Diese werden ihrerseits zusammen mit den ökonomischen Elementen über die nachhaltige Entwicklung Europas verbunden, die ihrerseits den Binnenmarkt maßgeblich prägt. 37 Den Grundfreiheiten kommt mithin nur eine – wenn auch sehr gewichtige – Basisfunktion im Hinblick auf die wirtschaftliche Seite des Binnenmarktes zu. Bei einer Gleichsetzung hätte es auch der Aufnahme von Bestimmungen über den Binnenmarkt nicht bedurft. Es besteht ein spezifisches Instrumentarium zur Verwirklichung des Binnen- 27 marktes in Gestalt der Rechtsangleichung nach Art. 114 AEUV.38 Diese bezweckt eine Harmonisierung und nicht lediglich einen Abbau von Diskriminierungen und Behinderungen; sie kann daher gerade im Bereich der Grundfreiheiten eine deren Wirkung übersteigende Integration erzielen. 39 Der Unterschied zeigt sich bei der Anerkennung von Diplomen. Im Falle einer Harmonisierungsrichtlinie sind in anderen EU-Staaten erworbene Diplome automatisch anzuerkennen, andernfalls und damit allein auf Basis der Grundfreiheiten nur im Rahmen einer Äquivalenzprüfung.40 Zwar dienen auch die Harmonisierungsrichtlinien der Verwirklichung der Grundfreiheiten, indes wesentlich stärker, als es die Grundfreiheiten selbst vorge-

36 37 38 39 40

Hatje, in: Schwarze, Art. 14 EGV Rn. 20; näher Monti, Der Binnenmarkt und das Europa von morgen, 1997, S. 151 ff.; Steindorff, ZHR 158 (1994), 149 (194). Im Einzelnen Frenz, Europarecht 6, Rn. 2086 ff. Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 79 ff. Zur möglichen Rechtsangleichung im Bereich der Grundfreiheiten Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 92. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 – Vlassopoulou; Rs. C-104/91, Slg. 1992, I-3003 – Aguirre; Rs. C-31/00, Slg. 2002, I-663 – Dreessen II.

14

Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten

ben. Daher werden Bedenken geäußert, die Grundfreiheiten zu umfassenden Freiheitsrechten auf Zugang in anderen Mitgliedstaaten zu machen. 41 Gegen eine solche umfassende Konzeption der Grundfreiheiten als Freiheits28 rechte spricht auch die begrenzte Zielrichtung des Binnenmarktes. Dieser zielt sowohl auf Marktfreiheit als auch auf Marktgleichheit. Letztere wird, wie vorstehend festgestellt, am intensivsten durch Rechtsharmonisierung verwirklicht, während die Grundfreiheiten dahinter zurückbleiben und lediglich eine Benachteiligung infolge einer Grenzüberschreitung verhindern, mithin Wettbewerbsgleichheit herstellen. Dazu müssen sie die Neutralität der Teilrechtsordnungen wahren und den Wettbewerbseintritt aller Produkte an jedem Ort der Union gewährleisten. Nur auch unter Beachtung dieser zweiten Komponente kann ein die ganze Union überspannender Binnenmarkt sichergestellt werden 42 und können sich die Grundfreiheiten „binnenmarktgerecht“ entfalten. Mehr ist aber unterhalb der Harmonisierung nicht erforderlich. Das Ziel der Marktfreiheit besteht nicht etwa in einer umfassenden Sicherstel29 lung wirtschaftlicher Freiheit. Vielmehr belegen Art. 5, 119 und 120 AEUV, dass die nationale Wirtschaftsordnung weiterhin der Gestaltung durch die Mitgliedstaaten unterliegt und lediglich eine Koordinierung, hingegen keine umfassende Harmonisierung erfolgen soll.43 Zudem limitiert die Formulierung „Raum ohne Binnengrenzen“ in Art. 26 Abs. 2 AEUV auch den freiheitlichen Gehalt des Binnenmarktes.44 Es geht lediglich um die Bekämpfung von Behinderungen, die spezifisch mit dem Grenzübertritt verbunden sind. 45 Solche können freilich sowohl aus Diskriminierungen als auch aus bloßen Beschränkungen ohne Benachteiligung gegenüber Inländern resultieren. Von daher spricht die Begrenztheit des Zieles der Marktfreiheit nicht gegen die Annahme eines über ein Diskriminierungsverbot hinausreichenden Beschränkungsverbotes und damit eines Freiheitsrechts als solchem. Nur kann dieses nicht zum umfassenden Niederreißen mitgliedstaatlicher Regelungen im Bereich bloßen Vertriebs von Gütern und Leistungen sowie zur Regelung des allgemeinen Geschäfts- und Arbeitsablaufes führen, sondern nur insoweit, wie der Marktzugang über Binnengrenzen hinweg behindert wird. Daher ist auch in dieser Begrenzung des Art. 26 Abs. 2 AEUV die Unterscheidung nach der Keck-Rechtsprechung angelegt, nach der nicht diskriminierende, rein vertriebsbezogene Maßnahmen ohne tatsächliche Rückwirkungen auf den Marktzugang nicht am Maßstab der Grundfreiheiten zu messen sind. 46 41 42 43 44 45

46

S. Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 92 ff. Näher Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 47 ff. S. Frenz, Europarecht 6, Rn. 2299 f. S. Müller-Graff, EuR 1989, 107 (125). Grabitz, in: FS für Steindorff, 1990, S. 1229 (1234 f.); Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 44. Grundlegend für die Warenverkehrsfreiheit EuGH, Rs. C-267 und 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16) – Keck. Näher auch zur Übertragbarkeit auf andere Grundfreiheiten u. Rn. 446 ff.

§ 1 Bedeutung im Gefüge des Europarechts

15

Jedenfalls verlangt das Ziel der Marktfreiheit in der in den Verträgen gefunde- 30 nen Ausprägung nicht die Abschaffung nationaler Hoheits- und Rechtsordnungsgrenzen,47 auch wenn ohne sie Freiheit innerhalb der Union leichter realisierbar wäre. Insoweit liegt die Begrenzung der Reichweite von Binnenmarkt und Grundfreiheiten parallel. 2.

Begrenzte Prägung

Der unterschiedliche Ansatz von auch ökologisch und sozial ausgerichtetem sowie 31 ebenso durch Rechtsangleichung realisierbarem Binnenmarkt und den im Ansatz wesentlich engeren Grundfreiheiten setzt auch der interpretatorischen Prägung Grenzen. Die Grundfreiheiten können durch die Vorgabe des Binnenmarktes nicht etwa allgemein dahin ausgerichtet werden, dass sie eine vollständige Harmonisierung bewirken sollen, da dafür unionsrechtlich ein anderes Instrument vorgesehen ist. Daher ist nur ein Einfluss dahin möglich, dass die Grundfreiheiten unterhalb der Schwelle einer Harmonisierung eine größtmögliche Effizienz für die Verwirklichung des Binnenmarktes entfalten sollen. Das setzt einen weitgehenden Abbau nationaler Schranken voraus, mithin der Hindernisse für die Grundfreiheiten, damit entsprechend Art. 26 Abs. 2 AEUV der Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist. Vor diesem Hintergrund ist auch ein Schutz vor versteckten und faktisch wirkenden Hürden notwendig. Nicht umfasst ist hingegen die vollständige und durchgehende Einebnung die- 32 ser Hindernisse. Das gilt zumal dann, wenn man in den Grundfreiheiten lediglich Grundgleichheiten in Gestalt eines weit gefassten Diskriminierungsverbotes sieht und keine Freiheitsrechte.48 Zudem ist das Binnenmarktziel zwar elementarer Bestandteil der Grundlagenbestimmungen, indes nicht ausschließlicher bzw. seinerseits durch die anderen Elemente mitbestimmt. Es handelt sich um ein Konglomerat unterschiedlicher und teilweise divergierender Bestandteile, zu denen auch für sich gesehen (wirtschafts-)marktfremde Elemente wie anspruchsvoller Umweltschutz und hohe soziale Standards gehören. Schon Art. 3 Abs. 3 EUV als zentrale Zielbestimmung macht dies deutlich. Die dortige Voranstellung des Binnenmarktes belegt nicht etwa dessen allumspannenden, auch die Zielrichtung der anderen Inhalte prägenden Charakter, sondern vielmehr dessen instrumentelle Bedeutung. Dessen Aufnahme in die Vertragsbestimmungen führte daher nicht etwa zu einer teleologischen Erweiterung der Grundfreiheiten, 49 sondern allenfalls zu einer Effektuierung unter Ausrichtung auch auf das Binnenmarktziel infolge der Zuordnung in Art. 26 Abs. 2 AEUV. Hingegen wird der Gehalt des Binnenmarktes in wirtschaftlicher Hinsicht maß- 33 geblich von den Grundfreiheiten bestimmt. Dies folgt aus der diese zentral auf-

47 48 49

Müller-Graff, Binnenmarktziel und Rechtsordnung, 1989, S. 11. Anders aber mittlerweile Judikatur und h.L., u. Rn. 149 ff. Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 81.

16

Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten

nehmenden Definition des Art. 26 Abs. 2 AEUV.50 Die Grundfreiheiten beeinflussen damit auch die Auslegung und nähere inhaltliche Bestimmung des Binnenmarktbegriffs. III.

Gemeinsamer Markt

34 Vor Aufnahme des Binnenmarktzieles in den EWGV am 1.7.1987 durch die Einheitliche Europäische Akte bestand das Ziel des Gemeinsamen Marktes. Von daher scheint der Binnenmarkt eine Fortentwicklung zu sein und der Gemeinsame Markt lediglich eine Vorstufe zu bilden. 51 Der EuGH sah das Ziel des Gemeinsamen Marktes in der „Beseitigung aller Hemmnisse im innergemeinschaftlichen Handel mit dem Ziel der Verschmelzung der nationalen Märkte zu einem einheitlichen Markt“, dessen Bedingungen „denjenigen eines wirklichen Binnenmarktes möglichst nahe kommen“.52 Trotz der angenommenen bloßen Nähe zum Binnenmarkt nahm diese Formu35 lierung des EuGH aber immerhin auf, dass auch der Gemeinsame Markt alle Hemmnisse im innergemeinschaftlichen Handel beseitigen wollte, was den Abbau von Binnengrenzen mit einschloss, soweit sie den grenzüberschreitenden Verkehr behinderten. Mehr beinhaltet auch der Binnenmarkt als „Raum ohne Binnengrenzen“ nach Art. 26 Abs. 2 AEUV nicht. Und dieser unterliegt ebenfalls kontinuierlicher Entwicklung, die immer weiter voranschreitet. 53 Daher ist die Entwicklung hin zu einem möglichst hindernisfreien einheitlichen Markt praktisch nie abgeschlossen. Diese Notwendigkeit der Fortentwicklung spricht jedenfalls dagegen, im Binnenmarkt ein Minus gegenüber dem Gemeinsamen Markt zu sehen. 54 Dass etwa das Steuerrecht vom Binnenmarkt ausgenommen ist, wie dieser Ansatz zugrunde legt, läuft auch Art. 114 Abs. 2 AEUV zuwider. Diese Vorschrift geht durch ihren bloßen Verfahrenscharakter davon aus, dass die dort genannten Materien und damit auch die Steuerpolitik zum Binnenmarkt gehören. 55 Letztlich weisen Gemeinsamer Markt und Binnenmarkt keine wesentlichen in36 haltlichen Unterschiede auf.56 Konsequenterweise ist der Begriff des Gemeinsamen Marktes im AEUV nicht mehr enthalten, sondern wird durch den des Binnenmarktes ersetzt. Nur die Verwirklichung eines einheitlichen Wirtschaftsraumes 50

51

52 53 54 55 56

Die zur Kennzeichnung des Binnenmarktes durch die Grundfreiheiten und nicht umgekehrt führt, Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 81. S. Ehlermann, CMLR 24 (1987), 361 (383); Kellermann, ELRev. 1987, 221 (223); Müller-Graff, EuR 1989, 107 (123); Dauses, EuZW 1990, 9 (10); Reich, EuZW 1991, 203 (207 f.). EuGH, Rs. 15/81, Slg. 1982, 1409 (Rn. 33) – Gaston Schul und später Rs. C-41/93, Slg. 1994, I-1829 (Rn. 19) – Frankreich/Kommission. S.o. Rn. 25. So Forwood/Clough, ELRev. 1986, 383 (385); Zacker, RIW 1989, 489; Epiney, JZ 1992, 564. Hatje, in: Schwarze, Art. 14 EGV Rn. 7. Glaesner, in: Ress (Hrsg.), Rechtsprobleme der Rechtsangleichung, 1988, S. 35 (37); de Ruyt, L‘acte unique européenne, 1987, S. 150; Nicolaysen, Europarecht II, S. 32 f.

§ 1 Bedeutung im Gefüge des Europarechts

17

ist mit der Einführung des Binnenmarktes weiter vorangeschritten und wurde weiter beflügelt, insbesondere durch die Kompetenzgrundlage des Art. 114 AEUV. Wegen der weitgehenden inhaltlichen Identität ist das inhaltliche Verhältnis 37 von Grundfreiheiten und Gemeinsamem Markt sowie Binnenmarkt gleichermaßen zu beurteilen. Die Grundfreiheiten sind daher in Fortsetzung der Vorgabe eines Gemeinsamen Marktes integrationsfreundlich auszulegen.57 Das darf aber nicht aus dem Blick verlieren lassen, dass der Binnenmarkt wie schon der Gemeinsame Markt inhaltlich auf die Grundfreiheiten rückbezogen ist und daher auch deren Prägung unterliegt. Er besitzt als Mittel instrumentellen Charakter und bildet, wenn auch ein Ziel des Vertrages darstellend,58 lediglich ein Zwischenziel. IV.

Wirtschafts- und Währungsunion

Eine neue Qualität bildet die Wirtschafts- und Währungsunion. Mit deren Verwirk- 38 lichung vermengte bereits der Aktionsplan der Kommission von Anfang 199759 den Ausbau des Binnenmarktes. Die Wirtschafts- und Währungsunion hat zum Ziel, eine koordinierte – nicht harmonisierte – Wirtschaftspolitik nach Maßgabe von Art. 120 f. AEUV zu etablieren und eine einheitliche Währung zu schaffen. Das zweite Ziel wurde mit Einführung des Euro weitgehend verwirklicht. Hieraus ergeben sich Rückwirkungen vor allem auf die Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs. Dass die Wirtschaftspolitik nicht harmonisiert, sondern lediglich koordiniert wird, belässt den Grundfreiheiten ihre hergebrachte Bedeutung. Wegen fehlender Rechtsvereinheitlichung bestehen weiterhin Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten, deren negative Auswirkungen auf den grenzüberschreitenden Verkehr durch die Grundfreiheiten verhindert werden sollen. Die Grundfreiheiten stehen zur Wirtschafts- und Währungsunion in Wechsel- 39 beziehung wie auch zum Binnenmarkt. Schließlich bildet eine solche Union zwar gemäß Art. 3 Abs. 4 EUV ein Ziel, ist jedoch inhaltlich auch auf die Grundfreiheiten bezogen. Das gilt für die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, da durch die Euro-Einführung für die daran beteiligten Mitgliedstaaten ein einheitlicher europäischer Zahlungsraum entstanden ist. Auch wenn die Wirtschaftspolitik bislang nicht einheitlich ausgerichtet, son- 40 dern in – freilich begrenztem – Umfang für die Gestaltung durch die Mitgliedstaaten offen ist, so geben die Grundfreiheiten doch einen Zielpunkt für Aktivitäten der Union namentlich gemäß Art. 121 Abs. 2, 3 AEUV zur Koordinierung der mitgliedstaatlichen Wirtschaftspolitik wie auch für die nationale Wirtschaftspolitik selbst vor. Beide Ebenen haben sich gemäß Art. 119 f. AEUV ohnehin an den Zielen des Art. 3 EUV zu orientieren und sind dem Binnenmarkt sowie dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb verpflichtet.60 In57 58 59 60

EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 24 ff.) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden). EuGH, Rs. 15/81, Slg. 1982, 1409 (Rn. 33) – Gaston Schul; Rs. 126/86, Slg. 1987, 3697 (Rn. 10) – Ginénez Zaera. S. Europa-Report aus Brüssel: Kommission, EuZW 1997, 386 ff. Näher Frenz, Europarecht 6, Rn. 3557 ff., zu Art. 3 Abs. 2 EUV insoweit Rn. 2113 ff.

18

Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten

soweit geben die Grundfreiheiten eine zusätzliche Konkretisierung und Anreicherung, wie sie bereits den Binnenmarktbegriff prägen61 sowie Ausfluss insbesondere des Wettbewerbsgedankens sind.62 Umgekehrt unterliegen die Grundfreiheiten durch ihren Wirtschaftsbezug auch 41 den Einflüssen eines engeren Zusammenwachsens der Wirtschaftspolitik in Europa. Die Auswirkungen sind aber eher faktisch als rechtlich, weil die Wirtschaftspolitik ebenso wie die Rechtsharmonisierung einer eigenen, von den Grundfreiheiten getrennten rechtlichen Regelung unterliegt. Eine rechtliche Beeinflussung ist aber zumindest insoweit möglich, als die Verwirklichung einer immer weiter koordinierten Wirtschaftspolitik nicht durch ein Zurückbleiben der Grundfreiheiten gehemmt werden darf. Insoweit kann eine zusammenwachsende Wirtschaftspolitik doch zumindest nahe legen, die Grundfreiheiten jedenfalls als sehr weite Diskriminierungs- und weitgehend als Beschränkungsverbote zu verstehen,63 um Barrieren für die dann immer stärker gewollte Angleichung der nationalen Wirtschaftspolitiken weitestgehend zu beseitigen.

§ 2 Grundfreiheiten und Grundrechte A.

Grundfreiheiten als „Grundrechte“

I.

Begriffliche Überschneidungen

42 Europäische Grundfreiheiten und Grundrechte sind an gänzlich unterschiedlichen Orten geregelt, aber dennoch verwandt: Beide gewähren dem Einzelnen subjektive Rechte64 und sichern grundlegende Freiräume ab, bilden mithin Bestandteile einer objektiven Wertordnung65 bzw. enthalten zumindest objektive Wertentscheidungen.66 Auch begrifflich sind Grundfreiheiten und Grundrechte nicht strikt geschieden. Der EuGH hat verschiedentlich Facetten der Grundfreiheiten als Grundrecht bezeichnet.67 Die EMRK spricht von Menschenrechten und Grundfreiheiten und fasst darunter Rechte, die auch in der EGRC in ähnlicher Form garantiert sind, so die Rechte auf Leben (Art. 2 EMRK, Art. 2 EGRC), Freiheit und Sicherheit (Art. 5 EMRK, Art. 6 EGRC), Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit 61 62 63 64

65 66 67

S.o. Rn. 22 ff. S.o. Rn. 18 ff. Im Einzelnen u. Rn. 113 ff., 149 ff. Auch die Kapitalverkehrsfreiheit besitzt mittlerweile unmittelbare, individualbegünstigende Wirkung; anders noch Art. 71 Abs. 1 EWGV, EuGH, Rs. 203/80, Slg. 1981, 2595 (Rn. 19) – Casati. Insbes. Bleckmann, in: GS für Sasse II, 1981, S. 665 (666). Näher u. Rn. 220 ff. Für die Arbeitnehmerfreizügigkeit EuGH, Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 (Rn. 14) – Heylens; für die Niederlassungsfreiheit Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 79, 129) – Bosman; indirekt Rs. C-70/95, Slg. 1997, I-3395 (Rn. 19) – Sodemare; aus der Lit. Pache, in: Heselhaus/Nowak, § 4 Rn. 39; Rengeling/Szczekalla, Rn. 140 mit zahlreichen weiteren Nachw. in Rn. 142.

§ 2 Grundfreiheiten und Grundrechte

19

(Art. 9 EMRK, Art. 10 EGRC) und auf freie Meinungsäußerung (Art. 10 EMRK, Art. 11 EGRC); auch in den nationalen Verfassungen sind diese Rechte als Grundrechte garantiert.68 Dennoch werden Grundfreiheiten und Grundrechte traditionell69 voneinander geschieden, insbesondere wegen der unterschiedlichen Regelungsadressaten.70 Es gibt aber auch mittlerweile eine starke Gegenströmung.71 II.

Unterschiedliche Rechtshintergründe

Die Grundfreiheiten gehören seit der Gründung der Europäischen Wirtschaftsge- 43 meinschaft 1957 zum Bestandteil des Europarechts. Die Grundrechte wurden demgegenüber in einem längeren Prozess von der Rechtsprechung des EuGH entwickelt. Fundament dafür waren, wie Art. 6 Abs. 3 EUV immer noch deutlich macht, die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und die gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten als allgemeine Grundsätze.72 Der EMRK kommt auch nach der Gleichrangigkeit der EGRC mit den Verträgen nach Art. 6 Abs. 1 EUV weiterhin eine wesentliche Funktion als Auslegungsmaßstab zu, Art. 52 Abs. 3 und 53 EGRC.73 Die Entwicklung der Grundrechte entsprach74 der Forderung des BVerfG in 44 seiner Solange-Rechtsprechung,75 dass auf europäischer Ebene ein den deutschen Grundrechten gleichwertiger Standard existieren müsse, damit es seine auf die na68

69

70 71

72

73 74 75

Bezogen auf das GG Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 31; näher Pfeil, Historische Vorbilder und Entwicklung des Rechtsbegriffs der „Vier Grundfreiheiten“ im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1998, S. 33 ff. Bereits Streinz, Bundesverfassungsrechtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 44, 409; Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993, S. 172, 202 (relativierend aber S. 201: „keine erheblichen Unterschiede“); Gersdorf, AöR 119 (1994), 400 (404); Pfeil, Historische Vorbilder und Entwicklung des Rechtsbegriffs der „Vier Grundfreiheiten“ im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1998, S. 258 ff.; Langer, Grundlagen einer internationalen Wirtschaftsverfassung, 1995, S. 98 f.; Perau, Werbeverbote im Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 249 f.; später etwa Kingreen, EuGRZ 2004, 570 (575 f.) m.w.N. Dazu näher Rn. 61 f. Bereits Bleckmann, EuGRZ 1981, 257 (258); ders., Europarecht, Rn. 479; Hohmann, JZ 1987, 959 (964); Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 188 ff.; Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 30 ff. S. EuGH, Rs. 29/69, Slg. 1969, 419 (Rn. 7) – Stauder; Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 (Rn. 3 f.) – Internationale Handelsgesellschaft; Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (Rn. 13 f.) – Nold; Rs. 46/87 und 227/88, Slg. 1989, 2859 (Rn. 13) – Hoechst; Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 41) – ERT; Rs. C-219/91, Slg. 1992, I-5485 (Rn. 34) – Ter Voort; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 79) – Bosman und nunmehr Gutachten 2/94, Slg. 1996, I-1759 (Rn. 33) – EMRK, wo deutlich die lediglich indirekte Bedeutung der EMRK betont wird; vgl. dagegen Rs. C-404/92 P, Slg. 1994, I-4737 (Rn. 17) – X/Kommission. Im Einzelnen Frenz, Europarecht 4, Rn. 48 ff. Allerdings eher durch ihre Existenz, nicht zeitlich, s. Frenz, Europarecht 4, Rn. 4. BVerfGE 37, 271 – Solange I; 73, 339 – Solange II.

20

Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten

tionalen Grundrechte gestützte Kontrolle zurücknehmen könne.76 Allerdings waren die Gemeinschaftsgrundrechte von Anfang an auf das Gemeinschaftsrecht bezogen. Dementsprechend betonte der EuGH, dass sich die Grundrechte „auch in die Struktur und Ziele der Gemeinschaft einfügen“ müssen.77 Vielmehr fungierte das europäische Vertragswerk als Grenze für die Fortbildung der Grundrechte. 78 Damit aber wirkte es eher limitierend und weniger konstitutiv. Die historische Entwicklung von Grundfreiheiten und Grundrechten verlief daher gänzlich unterschiedlich. Indem der Gehalt der Grundrechte auch von den Grundfreiheiten mit geprägt wird, können diese schwerlich mit Ersteren gleichgesetzt und unmittelbar als Grundrechte betrachtet werden. Bereits auf einem eigenen rechtlichen Fundament ruhend und nicht lediglich 45 aus den Grundfreiheiten abgeleitet, wurden die Grundrechte in einem eigenen Dokument festgelegt. Gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV sind sie freilich mit den Verträgen gleichrangig. Daher kommt nicht in Betracht, die Grundrechte als überlieferten Bestandteil abendländischer Verfassungsgeschichte an die erste Stelle zu setzen. Deshalb haben die Grundrechte keine ähnlich starke Ausstrahlungswirkung auf die anderen Verfassungselemente im deutschen Grundgesetz.79 Für dieses ist zudem die besondere Situation bei der Entstehung nach dem Untergang des nationalsozialistischen Unrechtsstaates zu berücksichtigen.80 Grundsätzlich sind die verschiedenen Elemente eines Vertragswerkes ohnehin gleichermaßen in der Wertigkeit zu behandeln und in einen verhältnismäßigen Ausgleich zu bringen. 81 Mithin scheidet nicht nur eine Gleichsetzung, sondern auch eine Subsumtion 46 der Grundfreiheiten unter die Grundrechte aus. Inhaltliche und vor allem strukturelle Parallelen auch unter gegenseitiger Ergänzung sind gleichwohl nicht ausgeschlossen. Selbst Anleihen der Dogmatik der Grundfreiheiten bei den Grundrechten kommen in Betracht, weil die Grundrechte jenseits des Europarechts in vielen einzelnen Mitgliedstaaten eine sehr lange Tradition haben82 und die Grundfreiheiten im Vergleich dazu recht jungen Datums sind sowie gleichfalls bestimmte Freiräume absichern. III.

Die Grundfreiheiten und Grundrechte als Freiheitsrechte

47 Trotz unterschiedlicher Tradition haben sowohl Grundfreiheiten als auch Grundrechte zur Basis, dass sie einen bestimmten Freiheitsbereich gewährleisten. Dass die Grundfreiheiten schutzgutbezogen und die Grundrechte personengerichtet formuliert sind, ist unschädlich. Auch die Grundrechte enthalten objektive Wert76 77 78 79 80 81 82

S. noch BVerfG 123, 267 (Rn. 192 f.) – Lissabon. Bereits EuGH, Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 (Rn. 3 f.) – Internationale Handelsgesellschaft. S. EuGH, Gutachten 2/94, Slg. 1996, I-1759 (Rn. 33) – EMRK. Dazu Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Vorb. Art. 1 Rn. 11 ff.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 295. Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, 26. Aufl. 2010, Rn. 39. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 20. S. für Deutschland etwa Stern, Staatsrecht III/1, S. 322 ff.

§ 2 Grundfreiheiten und Grundrechte

21

entscheidungen83 im Hinblick auf ein bestimmes Schutzgut. Wie diese sind die Grundfreiheiten unmittelbar anwendbar und subjektiv einzufordern. 84 Allerdings sind die „neuartigen“ Elemente nach der EGRC wie der Zugang zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (Art. 36 EGRC) und der Umweltschutz (Art. 37 EGRC) nicht unmittelbar wirksam und individuell einforderbar. Insoweit handelt es sich aber auch nicht um eigentliche Grundrechte. Jedenfalls besitzen die zahlreichen klassischen Freiheitsrechte wie die Grund- 48 freiheiten einen inhaltlich fest umrissenen Gewährleistungsbereich, der mit einem verbürgten individuellen Recht verbunden ist. Allerdings wird der Gehalt der Grundfreiheiten auf ein Gebot der Inländer- 49 gleichbehandlung reduziert.85 Aber auch bei einer Sicht der Grundfreiheiten als (materielle) Diskriminierungsverbote wird die Parallelität des Grundansatzes und vor allem des Prüfungsschemas mit dem der (deutschen) Grundrechte betont. 86 Es besteht ein Schutzbereich, in den durch öffentlich-rechtliche oder ihnen gleichgestellte87 Maßnahmen eingegriffen wird. Diese Eingriffe sind nur rechtmäßig, wenn sie durch hinreichend legitime Gründe getragen werden 88 und verhältnismäßig sind.89 Die Charakterisierung der Grundfreiheiten als Gleichheitsrechte könnte sie al- 50 lerdings spezifisch mit dem Gleichheitssatz in Verbindung stehen lassen, der jedenfalls nach deutschem Verfassungsrecht eine Sonderrolle einnimmt. Zwar wird auch der Gleichheitssatz nach der deutschen Grundrechtsdogmatik weitgehend nach dem Schema eines Freiheitsgrundrechts geprüft, 90 aber vielfach mit Auflo83

84 85 86 87

88

89 90

S. für das GG BVerfGE 7, 198 (205) – Lüth; 39, 1 (41) – Schwangerschaftsabbruch I; st. Rspr. Für die europäischen Grundrechte ansatzweise Gersdorf, AöR 119 (1994), 400 ff.; vergleichend Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 188 f. Näher u. Rn. 92 ff. Jarass, in: FS für Everling I, 1995, S. 593 (595 ff.). Näher und mit weiterer Konzeption u. Rn. 149 ff. Ausführlich Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 75 ff. Der EuGH erstreckte bislang die Verpflichtung aus den Grundfreiheiten nicht umfassend auf Private EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 80) – Bosman; weiter Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 – Angonese. Ausführlich und m.w.N. Roth, in: FS für Everling II, 1995, S. 1231 ff. sowie u. Rn. 346 ff. Dabei kommt es nicht darauf an, ob man die nicht explizit in den Verträgen benannten Einschränkungsgründe als immanente Schranken (Middeke, Nationaler Umweltschutz im Binnenmarkt, 1994, S. 135) oder als Rechtfertigungsgründe (Jarass, in: FS für Everling I, 1995, S. 593 (606 f.); Frenz, Nationalstaatlicher Umweltschutz und EGWettbewerbsfreiheit, 1997, S. 63 ff.) ansieht: In jedem Fall bedarf es einer Prüfung, ob eine Legitimation besteht und die Maßnahme dafür erforderlich ist, etwa EuGH, Rs. 302/86, Slg. 1988, 4607 (Rn. 12) – Dänische Pfandflaschen. Näher dazu u. Rn. 431 ff. Zur Parallelität der Struktur der Grundfreiheiten Jarass, EuR 1995, 202 ff.; vgl. auch schon Bleckmann, DVBl. 1986, 69 (73 f.). Näher u. Rn. 377 ff. Jedenfalls bei Gruppenungleichbehandlungen (BVerfGE 55, 72 (88); 70, 230 (239 f.); 71, 146 (154 f.); 74, 9 (20); 82, 126 (146); 88, 87 (96 f.); 97, 169 (181)) sowie bei Auswirkungen einer Regelung auf andere Grundrechtspositionen (BVerfGE 89, 69 (89); 90, 46 (56); 91, 346 (362 f.); 91, 389 (401 f.); 99, 367 (388)).

22

Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten

ckerungen hin zu einem Willkürverbot.91 Der EuGH sieht das Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV als Ausformung des allgemeinen Gleichheitssatzes und nahm zum Teil bereits keine Tatbestandsmäßigkeit an, wenn eine unterschiedliche Behandlung aus Gründen der Staatsangehörigkeit objektiv gerechtfertigt werden kann.92 Jedenfalls verneinte er die Rechtfertigung.93 Parallel verfährt er aber auch bei den zum Diskriminierungsverbot speziellen Grundfreiheiten, indem er entsprechend der Cassis-Formel zwingende Erfordernisse des Allgemeinwohls zur Rechtfertigung von Beschränkungen heranzieht;94 dieses Vorgehen wird auch als Schutzbereichsbegrenzung angesehen.95 Im Rahmen der Grundfreiheiten prüft der EuGH strikt die Erforderlichkeit ei51 ner Maßnahme zur Erreichung eines legitimen Zweckes. Dies tut er mittlerweile auch bei (allgemeinen) Diskriminierungen. 96 Die Willkürprüfung beschränkt sich demgegenüber auf eine Evidenzkontrolle, 97 innerhalb derer jeder sachliche Grund eine Differenzierung zu rechtfertigen vermag.98 Sieht man den Sinn darin, dass kein staatliches Handeln ohne partielle Ungleichbehandlung denkbar ist, 99 kann diese Prämisse bei den Grundfreiheiten nur höchst eingeschränkt zur Geltung kommen, zielen diese doch auf die Einebnung unterschiedlicher Behandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit. Die Notwendigkeit von Ungleichbehandlung infolge divergierender nationaler Gesetzgebung wird nur im Rahmen der zwingenden Erfordernisse entsprechend der Cassis-Rechtsprechung anerkannt. Trotz ihrer gleichheitsrechtlichen Zielrichtung sind daher die Grundfreiheiten eher den Freiheitsrechten verwandt als den Gleichheitsrechten, soweit nicht Letztere praktisch parallel geprüft werden und damit eine Unterscheidung ohnehin irrelevant wird. Wie eng auch die Grundfreiheiten mit Freiheitsgewährleistungen verbunden sind, zeigt zudem die Erweiterung hin zu Beschränkungsverboten und damit Freiheitsrechten.100 Das belegt die Notwendigkeit bestimmter Freiräume, unabhängig davon, ob man diese als Freiheit vor Ungleichbehandlung oder zur Entfaltung bestimmter Aktivitäten sieht. Diese Parallelität spricht auch für eine gleichlaufende

91

92

93 94 95 96 97 98 99 100

Bei der Ungleichbehandlung allein bestimmter Sachverhalte BVerfGE 101, 331 (357); 55, 72 (89); im Bereich der Leistungsverwaltung BVerfGE 99, 165 (178) und bei im GG selbst angelegten Differenzierungen BVerfGE 99, 216 (232 ff.). EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 12) – Sotgiu; Rs. 147/79, Slg. 1980, 3005 (Rn. 7) – Hochstrass; insoweit nicht mehr Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (Rn. 17) – Mund & Fester. Jüngst EuGH, Rs. C-73/08, NVwZ 2010, 1141 – Bressol. S. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis; Rs. C-18/88, Slg. 1991, I-5941 (Rn. 30) – GB-Inno-BM (Fernsprechgeräte); st. Rspr. So z.B. Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 30 Rn. 8. Anders nach hiesiger Konzeption s.u. Rn. 432 ff. EuGH, Rs. C-73/08, NVwZ 2010, 1141 – Bressol. BVerfGE 91, 389 (401). S. BVerfGE 55, 72 (90). Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, 26. Aufl. 2010, Rn. 477 ff. Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 381 ff.; Knobbe-Keuk, DB 1990, 2573 ff.; Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 141. Ausführlich u. Rn. 149 ff., Rn. 473 ff.

§ 2 Grundfreiheiten und Grundrechte

23

Kontrolle, die einen parallelen Schutzumfang bietet. Im Ablauf wird dies allgemein praktiziert. IV.

Parallelen und Unterschiede in der Prüfung durch den EuGH

In der Rechtsprechung des EuGH zeigt sich zwar eine deutlich unterschiedliche 52 Prüfungsdichte hinsichtlich Grundfreiheiten und Grundrechten. Die Grundstruktur ist indes weitestgehend parallel. Zudem zeigten sich jüngst Annäherungen. 1.

Prüfung von Beschränkungen der Grundfreiheiten

Beschränkungen der Grundfreiheiten prüft der EuGH nach dem Muster der Ver- 53 hältnismäßigkeitskontrolle.101 Die Einschränkungen müssen geeignet und erforderlich sein, und zwar im Hinblick auf einen legitimen Zweck. Gerade dieser erste Punkt wird immer wieder sorgfältig geprüft. So dürfen Umweltaspekte 102 nicht der Kaschierung rein wirtschaftlicher Erwägungen dienen. Diese allein können eine Beschränkung des elementaren Grundsatzes des freien Warenverkehrs nicht rechtfertigen.103 Ausschließliche Rentabilitätsgesichtspunkte genügen also nicht,104 sondern sind nur beachtlich, wenn sie zur Erreichung von Umweltschutzzielen die Grundlage bilden. Die Verhältnismäßigkeit ist als allgemeines Rechtsprinzip auf Unionsebene fest 54 anerkannt.105 Hinsichtlich der Geeignetheit erfolgt zumeist nur eine Evidenzkontrolle, ob eine Maßnahme bei einer ex-ante-Betrachtung offensichtlich ungeeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen. 106 Gleichwohl wird die fehlende Geeignetheit als Einwand gegen Maßnahmen ins Feld geführt. 107 Die im Vordergrund stehende Erforderlichkeit setzt wie im deutschen Staatsrecht108 voraus, dass kein milderes Mittel existiert, das den angestrebten Zweck genauso effektiv erreichen kann.109 Insoweit kommt es erheblich auf die Ausgestaltung im Einzelnen an. 110 Der Mitgliedstaat trägt zwar die Beweislast, muss aber nicht positiv belegen, dass 101 102

103 104 105 106 107 108 109

110

Näher u. Rn. 587 ff. Anerkannt als Rechtfertigungsgrund seit EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (Rn. 12, 15) – ABDHU; Rs. 302/86, Slg. 1988, 4607 (Rn. 8 f.) – Dänische Pfandflaschen; Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 32) – Wallonische Abfälle. EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39) – Decker. EuGH, Rs. C-203/96, Slg. 1998, I-4075 (Rn. 44) – Dusseldorp. EuGH, Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (Rn. 21) – Schräder. EuGH, Rs. 40/72, Slg. 1973, 125 (Rn. 14) – Schroeder; GA Reischel, EuGH, Rs. 276/80, Slg. 1982, 517 (551) – Padana. S. EuGH, Rs. 302/86, Slg. 1988, 4607 (Rn. 21) – Dänische Pfandflaschen. BVerfGE 53, 135 (145 f.); 67, 157 (177); 68, 193 (219). Vgl. EuGH, Rs. 107/83, Slg. 1984, 2971 (Rn. 21) – Klopp zur fehlenden Erforderlichkeit einer Präsenzpflicht für Anwälte, um den Schutz des Rechtssuchenden zu gewährleisten. S. EuGH, Rs. 302/86, Slg. 1988, 4607 (Rn. 15 ff.) – Dänische Pfandflaschen und nunmehr auch für das allgemeine Diskriminierungsverbot Rs. C-73/08, NVwZ 2010, 1141 – Bressol.

24

Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten

sich das angestrebte Ziel mit keiner anderen vorstellbaren Maßnahme unter den gleichen Bedingungen erreichen ließe.111 Es ist keine fiktive Prüfung notwendig. Das jeweils befasste Gericht muss sich vergewissern können, dass die fragliche Maßnahme den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit genügt. 112 Als weitere Stufe wird auch bei der Rechtfertigung der Einschränkung der 55 Grundfreiheiten die Angemessenheit unterschieden, allerdings namentlich bei Schutzpflichten.113 Das verfolgte Schutzinteresse muss die Beeinträchtigungen der jeweiligen Grundfreiheit überwiegen. An diesem Erfordernis ließ aber der EuGH bislang eine Maßnahme kaum scheitern.114 Wegen der genauen Prüfung der Erforderlichkeit ist die Verhältnismäßigkeits56 kontrolle des EuGH in der Intensität mit der des BVerfG für die deutschen Grundrechte vergleichbar. Parallel ist auch die Einräumung eines breiten Einschätzungsspielraums bei komplexen Sachverhalten.115 Die Grundfreiheiten und ihre Beschränkungen betreffen regelmäßig wirtschaftsbezogene Sachverhalte, für die das BVerfG dem nationalen Gesetzgeber einen breiten Gestaltungsspielraum zugesteht.116 So ist die Erforderlichkeit nicht gewahrt, wenn sich „eindeutig“ feststellen lässt, dass andere, weniger einschneidende Maßnahmen zur Verfügung stehen, um das verfolgte Ziel zu erreichen.117 Der Normgeber muss eine sachgerechte und objektiv vertretbare Einschätzung zugrunde legen. 118 Dies wird jedoch vom EuGH für die Grundfreiheiten anhand eines relativ strengen Kontrollmaßstabs überprüft. Es sind substanziierte, sachlich vertretbare Darlegungen erforderlich. 119 Es bedarf einer Untersuchung zur Zweck- und Verhältnismäßigkeit sowie genauer Tatsachen zur Stützung des Vorbringens,120 wenn auch nicht durchgehend, sofern nämlich ein Beleg der Notwendigkeit auf andere Weise möglich ist und keine Untersuchungen vorliegen.121 Entsprechendes muss für die Angemessenheit als zentraler Prüfungsstufe der Zumutbarkeit für die Betroffenen gelten.

111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121

EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 75) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. C-316/07 u.a., NVwZ 2010, 1409 (Rn. 71) –Stoß u.a. S. insbes. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 79 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade) sowie umgekehrt Rs. C-400/08 (Rn. 75) – Kommission/Spanien. Ein positives Beispiel für das Diskriminierungsverbot ist EuGH, Rs. C-29/95, Slg. 1997, I-285 (Rn. 25 ff.) – Pastoors. S. EuGH, Rs. C-171 und 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 31 ff.) – Doc Morris sowie näher vorerst Frenz, Europarecht 5, Rn. 3518 ff. S. bereits BVerfGE 4, 7 (15 ff.) und etwa 50, 290 (331 ff.); 53, 135 (145); grundsätzlich Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HStR VI, § 148 Rn. 14, 17. Vgl. BVerfGE 53, 135 (145); 39, 210 (231) m.w.N. BVerfGE 50, 290 (333 f.). EuGH, Rs. C-203/96, Slg. 1998, I-4075 (Rn. 47 f., 67) – Dusseldorp; Rs. C-209/98, Slg. 2000, I-3743 (Rn. 46 ff., 78 ff.) – Sydhavnens Sten & Grus/Kopenhagen. EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 83) – Kommission/Spanien. So für das Glücksspielmonopol EuGH, Rs. C-316/07 u.a., NVwZ 2010, 1409 (Rn. 72) – Stoß u.a.

§ 2 Grundfreiheiten und Grundrechte

2.

25

Prüfung der Beschränkung der Grundrechte

Hinter diesen gemeinsamen Standards des EuGH für die Prüfung der Rechtferti- 57 gung von Beschränkungen der Grundfreiheiten und des BVerfG im Bereich der Grundrechtskontrolle auf nationaler Ebene blieb die Rechtsprechung des EuGH zu Verletzungen der europäischen Grundrechte deutlich zurück, hat sich allerdings in jüngerer Zeit angenähert. Formal wendete er zwar den Verhältnismäßigkeitsmaßstab an, beschränkte sich aber auf eine allgemeine, nicht einzelfallbezogene Plausibilitätskontrolle. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH war eine Beeinträchtigung der Ausübung des Eigentumsrechts und der freien Berufsausübung bereits dann gerechtfertigt, „sofern diese Beschränkungen tatsächlich dem Gemeinwohl dienenden Zwecken der Gemeinschaft entsprechen und nicht einen im Hinblick auf den verfolgten Zweck unverhältnismäßigen, nicht tragbaren Eingriff darstellen, der die so gewährleisteten Rechte in ihrem Wesensgehalt antastet“.122 Dabei wird dem Unionsgesetzgeber und den Mitgliedstaaten ein sehr weitgehender Gestaltungsspielraum bei der Regelung wirtschaftlicher Sachverhalte zugebilligt.123 So prüfte der EuGH im Bananenurteil nur, ob die fragliche Maßnahme zur Erreichung des verfolgten Zieles offensichtlich ungeeignet ist und ob sie bei Unsicherheiten bezüglich der künftigen Auswirkungen im Hinblick auf die Erkenntnisse, die der Unionsgesetzgeber im Zeitpunkt des Erlasses verfügt, offensichtlich irrig erscheint.124 Der Einschätzungsspielraum bleibt zwar erhalten. Indes wurde der Prüfungsansatz verschärft. Den angestrebten Gemeinwohlbelangen wird mittlerweile die Schwere der Beeinträchtigung Einzelner in einer konkreten Situation gegenüber gestellt125 und nicht wie früher lediglich die gesellschaftliche Funktion der Grundrechte betont. Daher hatte der EuGH lange keinen Rechtsakt als Verstoß gegen die Berufs- oder Eigentumsfreiheit angesehen, sondern regelmäßig eine solche Verletzung kategorisch verneint.126 Lediglich einmal hat er eine Verordnung in Einklang mit der Berufsfreiheit ausgelegt.127 Nunmehr beanstandete er hingegen

122

123 124

125

126

127

EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (Rn. 78) – Bananen „namentlich im Rahmen der Gemeinsamen Marktorganisation“; andere Bereiche werden aber nicht ausgenommen. Ebenso EuGH, Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (Rn. 15) – Schräder; Rs. 5/88, Slg. 1989, 2609 (Rn. 18) – Wachauf; Rs. C-143/88 und 92/89, Slg. 1991, I-415 (Rn. 73) – Süderdithmarschen; Rs. C-44/89, Slg. 1991, I-5119 (Rn. 28) – von Deetzen; Rs. C-177/90, Slg. 1992, I-35 (Rn. 16) – Kühn. Etwa EuGH, Rs. 113/88, Slg. 1989, 1991 (Rn. 20) – Leukhardt. EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (Rn. 90 f.) – Bananen; auch Rs. C-331/88, Slg. 1990, I-4023 (Rn. 14) – Fedesa; Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555 (Rn. 21) – Winzersekt; Rs. C-44/94, Slg. 1995, I-3115 (Rn. 57) – Fishermen’s Organisations. S. EuGH, Rs. C-92 und 93/09, EuZW 2010, 939 (Rn. 81) – Schecke und Eifert; dies fordernd bereits Nettesheim, EuZW 1995, 106 (106 f.); s. auch etwa Kokott, AöR 121 (1996), 599 (608 f.). Besonders deutlich EuGH, Rs. C-143/88 und 92/89, Slg. 1991, I-534 (Rn. 74) – Süderdithmarschen; Rs. C-84/95, Slg. 1996, I-3953 (Rn. 21) – Bosphorus; mit interpretativer Lösung Rs. C-90 und 91/90, Slg. 1991, I-3617 (Rn. 13 ff.) – Neu. EuGH, Rs. C-90 und 91/90, Slg. 1991, I-3617 (Rn. 13 ff.) – Neu.

26

Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten

die Internetveröffentlichung aller Empfänger landwirtschaftlicher Subventionen aus Datenschutzgründen.128 Dass dem Unionsgesetzgeber in einem bestimmten Politikbereich ein weiter 58 Beurteilungsspielraum zusteht, rechtfertigt nicht seine automatische Annahme auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung. 129 Ein Grund für den ursprünglich schwachen Prüfungsansatz dürfte darin zu sehen sein, dass der EuGH die Eigentums- und Berufsfreiheit als solche betonte, ohne näher auf die konkrete Situation möglicherweise betroffener Einzelner einzugehen. In dem Maße, in dem sich dies entsprechend der Bezogenheit der Grundrechte auf den Einzelnen, den sie vor dem Zugriff der öffentlichen Gewalt schützen sollen, ändert, können die Gestaltungsfreiheit des Unionsgesetzgebers und gegebenenfalls der Mitgliedstaaten und die sich in ihr entfaltenden Gemeinwohlbelange nicht mehr einseitig die Abwägung dominieren. Die insoweit relevanten Gesichtspunkte müssen konkret in Bezug gesetzt werden zu den Freiheitseinbußen des Einzelnen, wie jüngst im Hinblick auf den Datenschutz und die Achtung der Privatsphäre geschehen. 130 Eine solche auf die Beeinträchtigung des Einzelnen bezogene Prüfung erfor59 dern nunmehr generell die individualbezogenen Formulierungen der Grundrechtsverbürgungen in der EGRC, die mit „jede Person hat das Recht“ beginnen. Das personale Recht prägt den Gehalt und damit auch die Prüfung der Grundrechte. Zudem verlangt der sachliche Zusammenhang mit den Grundfreiheiten, die mit den wirtschaftsrelevanten Grundrechten der Berufs-, Unternehmens- und Eigentumsfreiheit ein Gesamtsystem wirtschaftlicher Freiheit bilden,131 eine einheitliche Prüfungsdichte. Diese hat sich an den etablierten und bewährten Standards der Grundfreiheiten zu orientieren und nicht an den lückenhaften im Bereich der europäischen Grundrechte. Soweit eine Diskrepanz im Prüfungsansatz fortbesteht, folgt daraus keine An60 dersartigkeit der Grundfreiheiten. Vielmehr sind die EU-Grundrechtsstandards anzugleichen. Aktuell mit der Prüfungsdichte der Grundfreiheiten vergleichbar sind ohnehin schon die nationalen Grundrechtsstandards, zumal in Deutschland. Von daher ergibt sich bereits jetzt eine Strukturgleichheit von Grundfreiheiten und Grundrechten. Von ihrem Schutzgehalt und -programm her sind die Grundfreiheiten „Grundrechte“: Sie berechtigen den Einzelnen, gewährleisten diesem fundamentale Freiräume und gestatten Beeinträchtigungen nur bei Verhältnismäßigkeit. V.

Unterschiedliche Stoßrichtungen – inhaltliche Verwandtschaft

61 Allerdings sind die Stoßrichtungen unterschiedlich. Die Grundfreiheiten wollen Benachteiligungen infolge von Grenzen und Divergenzen zwischen den Mitgliedstaaten beseitigen. Liegt in der Benachteiligung aufgrund des Grenzübertritts die Beeinträchtigung, sind die Grundfreiheiten und nicht die europäischen Grundrech128 129 130 131

EuGH, Rs. C-92 und 93/09, EuZW 2010, 939 (Rn. 86) – Schecke und Eifert; s. dazu Guckelberger, EuZW 2011, 126 ff. Berrisch, EuR 1994, 461 (467). EuGH, Rs. C-92 und 93/09, EuZW 2010, 939 (Rn. 81 ff.) – Schecke und Eifert. S. näher sogleich Rn. 64 ff.

§ 2 Grundfreiheiten und Grundrechte

27

te einschlägig.132 Letztere wollen Freiheitsbereiche schützen, wenngleich die europäische Dimension nur zum Tragen kommt, sofern unionsrelevante Felder berührt sind, mithin ein Sachbereich auf die europäische Ebene übertragen und von ihr geregelt ist.133 Damit ist nicht wie bei den Grundfreiheiten das grenzüberschreitende Element maßgeblich, 134 sondern die Existenz einer Unionsregelung, die erlassen oder vollzogen wird.135 Gegen diese schützen die europäischen Grundrechte. Daher sind die erfassten Maßnahmen grundsätzlich verschieden. Etwas anderes gilt freilich, wenn die Unionsgrundrechte gerade über die Grundfreiheiten ins Spiel kommen, weil Letztere den Unionsrechtsbezug begründen. Dann aber geht es regelmäßig um den Ausgleich von Grundfreiheiten und Grundrechten, mithin um die Limitierung der begrenzenden Wirkung der Grundfreiheiten im Hinblick auf nationale Maßnahmen. 136 Die Unionsgrundrechte stärken insoweit regelmäßig die mitgliedstaatlichen Spielräume und begrenzen sie nicht selbst. Gegen Handlungen der Mitgliedstaaten, die nicht Unionsrecht ins Werk setzen, 62 helfen die Grundfreiheiten, nicht die europäischen Grundrechte, die den nationalen Souveränitätsbereich nicht antasten. Die Rechtsakte der Unionsorgane haben hingegen grundsätzlich beide unionsrechtlichen Rechtskategorien zu wahren. Auch die Unionsorgane haben den Primat eines möglichst reibungslosen grenzüberschreitenden Verkehrs von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital zur Effektuierung des Binnenmarktes zu beachten und daher die Grundfreiheiten einzuhalten.137 Diese divergierende potenzielle Reichweite spiegelt ebenfalls die unterschiedlichen Stoßrichtungen und inhaltlichen Schwerpunkte von Grundfreiheiten und Grundrechten wider, die eine Gleichsetzung in materieller Hinsicht ausschließen.138 Dass sich Grundrechte und Grundfreiheiten an unterschiedliche Adressaten 63 wenden, ist aber rechtstechnisch bedingt und liegt nicht in unterschiedlichen Wesenszügen begründet, zumal Überschneidungen bestehen. 139 Daher ist eine strukturelle Parallelität nicht ausgeschlossen. Sowohl Grundfreiheiten als auch Grundrechte decken bestimmte Freiheitsbereiche ab. Damit bilden sie im Kern

132 133

134 135

136 137 138 139

Ebenso Pache, in: Heselhaus/Nowak, § 4 Rn. 54. EuGH, Rs. 60 und 61/84, Slg. 1985, 2605 (Rn. 26) – Cinéthèque; Rs. 355/85, Slg. 1986, 3231 (Rn. 11) – Cognet; Rs. 80 und 159/85, Slg. 1986, 3359 (Rn. 24) – Edah. Im Einzelnen Frenz, Europarecht 4, Rn. 222 ff. m.w.N. S. deutlich EuGH, Rs. C-507/03, Slg. 2007, I-9777 (Rn. 32) – An Post; krit. Frenz, NVwZ 2010, 609 (612). Dann können auch nationale Organe die europäischen Grundrechte verletzen, indem sie als Unionsorgane handeln, Frenz, DVBl. 1995, 408 (414); Jürgensen/Schlünder, AöR 121 (1996), 200 (212); anders Huber, AöR 116 (1991), 210 (233 ff.). S. etwa EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 78 ff.) – Schmidberger (BrennerBlockade) sowie insgesamt Frenz, Europarecht 4, Rn. 262 ff. Näher bereits Schwemer, Die Bindung des Gemeinschaftsgesetzgebers an die Grundfreiheiten, 1995, S. 30 ff. und u. Rn. 333 ff. Für eine stärkere Unterscheidung Pache, in: Heselhaus/Nowak, § 4 Rn. 58; Kingreen, EuGRZ 2004, 570 (575 f.) m.w.N. Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 31.

28

Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten

Freiheitsrechte.140 Auf dieser Charakterisierung beruhen auch ihre Struktur sowie das bei Beeinträchtigungen ablaufende Prüfungsschema. Die geschützten Inhalte sind freilich im Ansatz unterschiedlich. Vielfach er64 gänzen sie sich aber bzw. stehen in engem Zusammenhang. Insbesondere garantieren auch die Grundrechte zahlreiche Formen wirtschaftlicher Entfaltung, so nach Art. 16 EGRC explizit die unternehmerische sowie nach Art. 15 EGRC die Berufsfreiheit. Beide stehen in Verbindung zur Personen- und Dienstleistungs-, aber auch zur Kapitalverkehrsfreiheit, die einzelne Ausprägungen beruflicher und unternehmerischer Entfaltung bilden. Bei ihr kommt auch die Eigentumsfreiheit ins Spiel. Erst das Zusammenspiel dieser Rechte gewährleistet ein Gesamtsystem wirtschaftlicher Freiheit.141 Daraus ergeben sich zahlreiche Verbindungen.

B.

Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten

I.

Hergestellte Bezüge

65 Es werden bereits intensiv inhaltliche Bezüge zwischen Grundrechten und Grundfreiheiten hergestellt. Das Eingreifen der Grundrechte kann insbesondere die Beschränkung von Grundfreiheiten rechtfertigen.142 Eine Dissertation143 behandelt „Die Kollision von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten“, allerdings für einen „Entwurf eines Kollisionsmodells unter Zusammenführung der Schutzpflichten- und der Drittwirkungslehre“. Sie versucht die vom EuGH im Erdbeerstreit144 gefundene Lösung dogmatisch zu begründen, nach der den Mitgliedstaaten Schutzpflichten für die Gewährleistung der Grundfreiheiten auferlegt sind.145 Grundlage soll danach der notwendige Ausgleich zwischen Grundfreiheiten und EU-Grundrechten sein. Die Schutzpflichten sollen dann zum Tragen kommen, wenn das beeinträchtigte Grundrecht nachrangig ist.146 Die damit angestrebte Fundierung der Schutzpflichten im Zusammenhang mit den Grundfreiheiten durch eine Verbindung zu den Grundrechten greift indes zu weit. Die Ableitung von Schutzpflichten zur Gewährleistung der Grundfreiheiten ist nicht die notwendige

140 141 142

143 144 145 146

S.o. Rn. 47 f. S. sogleich Rn. 66 ff. Die Grundrechte reichen freilich weit über den wirtschaftsrelevanten Bereich hinaus. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 78 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade); Gramlich, DÖV 1996, 801 ff. in Bezug auf die Konstellation des Bosman-Urteils EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 – Bosman. Von Schindler aus dem Jahre 2001. EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 31 ff.) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden). Dazu etwa Meier, EuZW 1998, 87 f.; Meurer, EWS 1998, 196 ff.; Szczekalla, DVBl. 1998, 219 ff. Schindler, Die Kollision von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten, 2001, S. 198.

§ 2 Grundfreiheiten und Grundrechte

29

Folge einer Abwägung zwischen Grundfreiheiten und Grundrechten, sondern sie folgt bereits aus den Grundfreiheiten selbst.147 II.

Sachlicher Zusammenhang zwischen Grundfreiheiten und Grundrechten

Gleichwohl stellt sich unabhängig davon die Grundfrage: In welcher Beziehung 66 stehen die etablierten Grundfreiheiten und die Grundrechte? Eine gewisse tatsächliche Verbindung zeigt bereits die Präambel der Grundrechtecharta in der dritten Erwägung. Darin wird in Verbindung mit der vierten Erwägung der Schutz der Grundrechte in den Zusammenhang der Sicherstellung des freien Personen-, Waren-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehrs sowie der Niederlassungsfreiheit gestellt. Zu diesem Zweck solle der Schutz der Grundrechte gestärkt werden, indem diese „in einer Charta sichtbarer gemacht werden“. Damit greifen die Grundrechte selbst von ihrer Zielsetzung her die fortlaufende Gewährleistung der Grundfreiheiten auf. 1.

Grundlagenfunktion der Grundrechte

Das entspricht dem faktischen Zusammenhang zwischen Grundrechten und 67 Grundfreiheiten. Die Warenverkehrsfreiheit hat notwendig Gegenstände zur Grundlage, die jemandem gehören. Die Wahrung dieser Zuordnung gehört zum Schutzbereich des Eigentumsrechts. Nur das daran anknüpfende Verfügungsrecht in Gestalt einer grenzüberschreitenden Verbringung bzw. eines Absatzes ohne Behinderung wegen einer Herkunft aus anderen Staaten unterfällt der Warenverkehrsfreiheit. Damit bildet das Eigentum die Grundlage dieser Grundfreiheit wie auch die Kapitalverkehrsfreiheit, so wenn es um Unternehmensinvestitionen, Aktienanlagen und den Erwerb von Immobilien geht. Die Warenverkehrsfreiheit ist wie andere Grundfreiheiten wesentlich mit der 68 Berufsfreiheit verbunden, die auf europäischer Ebene wie die Eigentumsfreiheit schon lange fest anerkannt ist.148 Es gehört zu den Entfaltungsmöglichkeiten beruflicher Tätigkeit, Waren auch über die Grenzen zu bringen. Daher bildet die Warenverkehrsfreiheit einen Ausschnitt der Berufsfreiheit ab, wenn dieser wegen der weitgehenden Ausklammerung vertriebsbezogener Maßnahmen durch die Rechtsprechung des EuGH149 auch begrenzt ist.150 Die Berufsfreiheit bildet auch Elemente anderer Grundfreiheiten ab und formt deren Basis. Denn Arbeitnehmerfrei147 148

149

150

Näher u. Rn. 199 ff. EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 (Rn. 14) – Nold; Rs. 44/79, Slg. 1979, 3727 (Rn. 32) – Hauer; Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (Rn. 15 ff.) – Schräder; Rs. C-143/88 und 92/89, Slg. 1991, I-415 (Rn. 72 ff.) – Süderdithmarschen; Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (Rn. 78) – Bananen. EuGH, Rs. C-267 und 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 11 ff.) – Keck; Rs. C-292/92, Slg. 1993, I-6787 (Rn. 20) – Hünermund; Rs. C-412/93, Slg. 1995, I-179 (Rn. 21) – Leclerc-Siplec; Rs. C-470/93, Slg. 1995, I-1923 (Rn. 12 f.) – Mars. Näher u. Rn. 443.

30

Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten

zügigkeit, Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit sind unlösbar mit der Aufnahme und Ausübung eines Berufes verknüpft. 2.

Zeitliche Abfolge von Grundrechten und Grundfreiheiten

69 Auch soweit berufsbezogene Aktivitäten insbesondere wegen fehlenden grenzüberschreitenden Charakters nicht in den Schutzbereich einer Grundfreiheit fallen und nur Teilausschnitte eines Grundrechtes abbilden, besteht ein sehr enger Zusammenhang. So gehört es für den Einzelnen zu einer fortlaufenden beruflichen Entwicklung, wenn er zunächst im Inland und später dann im EU-Ausland 151 arbeitet, um dann vielleicht später wieder ins Inland zurückzukehren. Nur die mittlere Phase wird von den europäischen Grundfreiheiten gewährleistet, die erste und weitgehend die dritte Phase hingegen unterfallen ausschließlich dem Schutz der Berufsfreiheit, außer die Rückkehr ins Inland wird behindert oder erfolgt etwa auf der Basis von Zusatzqualifikationen, deren Anerkennung erstrebt wird.152 Soweit der Unionsbezug fehlt, wird lediglich die Sphäre der nationalen Berufsfreiheit betroffen, nicht hingegen die der unionsrechtlichen. Dies gilt zumindest, wenn man die Forderung wirklich ernst nimmt, durch die EGRC solle nicht der Kompetenzbereich der europäischen Ebene erweitert und auf bislang originär nationale Felder erstreckt werden.153 Dennoch zeigt sich am Beispiel des beruflichen Werdegangs die untrennbare 70 Verknüpfung zwischen Arbeitnehmerfreizügigkeit sowie Niederlassungsfreiheit einerseits und Berufsfreiheit andererseits auch über den durch die Personenfreizügigkeit selbst gewährleisteten Bereich hinaus. Entsprechendes gilt für die Dienstleistungsfreiheit. Gerade diese hat zur Grundlage, dass eine stabile berufliche Betätigungsbasis in einem Mitgliedstaat existiert, die es ermöglicht, in einen anderen Mitgliedstaat auszugreifen. Gleiches gilt bei der Gründung von Zweigniederlassungen in anderen EU-Mitgliedstaaten, die von der Niederlassungsfreiheit umfasst ist.154 Aufgrund solcher Verknüpfungen können Restriktionen für die Entfaltung na71 tionaler Grundrechte negativ auf die Ausübung der Grundfreiheiten zurückwirken. Somit ist die Abgrenzung zwischen unionsrelevanten Bereichen des Grundrechtsschutzes und rein nationalen Sachverhalten außerordentlich schwierig, zumal wenn man den Grundrechten auch jenseits der durch die Grundfreiheiten gewährleisteten Bereiche eine Grundlagenfunktion zuerkennt. Auf diese Weise bildet die Frage der Verbindung von Grundfreiheiten und Grundrechten auch eine solche der Reichweite der europäischen Grundrechte und damit der Wahrung nationaler Regelungsräume.

151 152 153 154

Machen Inländer von den Möglichkeiten des Unionsrechts Gebrauch, gelten auch für sie die Grundfreiheiten EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 – van Binsbergen. EuGH, Rs. C-104/91, Slg. 1992, I-3003 (Rn. 11 ff.) – Aguirre. Vgl. Tettinger, NJW 2001, 1010 (1014); Grabenwarter, DVBl. 2001, 1 (2); Calliess, EuZW 2001, 261 (266 f.). EuGH, Rs. 107/83, Slg. 1984, 2971 (Rn. 18 f.) – Klopp.

§ 2 Grundfreiheiten und Grundrechte

3.

31

Überschneidungen der Schutzbereiche

Rein auf die Abgrenzung zwischen Grundfreiheiten und europäischen Grundrech- 72 ten bezogen ist die Frage möglicher Überschneidungen der Schutzbereiche. So kann die Konfiskation einer Ware bei Grenzübertritt sowohl die Warenverkehrs- als auch die Eigentumsfreiheit beeinträchtigen. Die Beschränkung von Berufsausübungsmöglichkeiten für Angehörige anderer EU-Staaten kann sowohl die Arbeitnehmerfreizügigkeit als auch die Berufsfreiheit antasten. Die Beschlagnahme in andere Mitgliedstaaten transferierten Geldes berührt die Eigentumsfreiheit wie die Kapitalverkehrsfreiheit. Eine formale Abgrenzung erfolgt durch die unterschiedliche Stoßrichtung und 73 den daraus folgenden divergierenden Adressatenkreis. Indem sich die europäischen Grundrechte auf eine unionsrechtliche Regelung beziehen, richten sie sich gegen die Handlungen von Unionsorganen und von nationalen Organen nur insoweit, als diese Europarecht durchführen. 155 Entsprechend begrenzt Art. 51 EGRC ihren Anwendungsbereich. Die Grundfreiheiten sind demgegenüber Prüfungsmaßstab für Maßnahmen sowohl des Unions-156 als auch des nationalen Rechts. Im ersten Fall kann es daher zu Überschneidungen von europäischen Grundrechten und Grundfreiheiten kommen. Die Grundrechte kommen zum Zuge, wenn nicht nur der reibungslose Verkehr zwischen den Mitgliedstaaten betroffen ist, sondern die Freiheit als solche angetastet wird. Wird der Warenverkehr durch zusätzliche Kontrollen behindert, ist Art. 34 AEUV zu prüfen. Wird hingegen der Verkauf etwa von bestimmten schadstoffhaltigen Produkten untersagt, greift die Eigentumsfreiheit, die europäische bei einem unionsweiten Verbot, die nationale bei einer innerstaatlichen Maßnahme. Wird das Verlegen der Arbeitsstelle in einen anderen Mitgliedstaat erschwert, ist die Arbeitnehmerfreizügigkeit einschlägig. Ein Berufsverbot ist jedenfalls auch an der europäischen bzw. nationalen Berufsfreiheit zu messen. Zugleich vereitelt ein Berufsverbot aber auch die Arbeitnehmerfreizügigkeit 74 bzw. die Niederlassungsfreiheit. Bei einem Produktverbot ist kein Warenverkehr mehr möglich. Von daher können durch Grundrechtseingriffe zugleich die Grundfreiheiten ausgehöhlt werden. Deshalb dient die Abgrenzung der Anwendungsbereiche nicht einer Exklusivprüfung nur durch europäische Grundrechte oder Grundfreiheiten, sondern sie legt typische Anwendungsfelder fest, die sich nicht notwendig ausschließen. Eine solche Exklusivität kann nur bei eindeutiger Zuordenbarkeit des Eingriffsschwerpunktes, die eine Beeinträchtigung konkurrierender Rechte zurücktreten lässt, angenommen werden. So fällt die Beschneidung von Eigentums- und Berufsfreiheit durch zusätzliche Kontrollen im Zusammenhang mit dem Grenzübertritt kaum ins Gewicht; die Warenverkehrsfreiheit dominiert. Der sachliche Zusammenhang erwächst aus partiell zusammenhängenden Anwendungsfeldern wie insbesondere Beruf und Eigentumsgebrauch. Die Grundrechte schützen dabei die eigentlichen Bedeutungsgehalte, nämlich Berufs- und Eigen155 156

S.o. Rn. 61 ff. Soweit keine Maßnahmen auf der Basis einer sekundärrechtlichen Rechtsharmonisierung getroffen werden, etwa EuGH, Rs. C-37/92, Slg. 1993, I-4947 (Rn. 9) – Vanacker und Lesage. Dann ist aber diese Rechtsgrundlage an den Grundfreiheiten zu prüfen.

32

Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten

tumsfreiheit als solche, die Grundfreiheiten hingegen besondere Modalitäten grenzüberschreitender Wahrnehmung dieser Rechte, sie binden damit die Mitgliedstaaten auch bei ihrer nationalen Rechtsetzung.157 4.

Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

a)

Gegenseitige Berücksichtigung

75 Die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten durch Grundrechte ist schon länger ins Blickfeld gerückt. Zwar bezog sich die diese Frage erstmals tiefergehend behandelnde EuGH-Entscheidung Schmidberger158 auf grundfreiheitliche Schutzpflichten.159 Jedoch sind die Grundrechte wie die Grundfreiheiten europarechtlich umfassend gewährleistet und der EuGH hat keine dem deutschen Staatsrecht vergleichbare Sonderstellung der grundfreiheitlichen Schutzpflichten herausgearbeitet.160 Bei Konflikten bedarf es daher generell eines Ausgleichs. Dieser erfolgt im Rahmen der Rechtfertigung von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten. Zum einen können Grundrechte Rechtfertigungsgründe bilden.161 Zum anderen begrenzen sie als Bestandteil der europäischen Rechtsordnung die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten, da keine unionsrechtlich relevante Maßnahme gegen die europäischen Grundrechte verstoßen darf. 162 Umgekehrt können die Grundfreiheiten Beeinträchtigungen der europäischen 76 Grundrechte rechtfertigen, wenn diese als solche beschränkbar sind. Schließlich sind auch die Grundfreiheiten im Verhältnis zu den Grundrechten gleichermaßen europarechtlich gewährleistet (s. Art. 6 Abs. 1 EUV). Sie können in diesem Zusammenhang berechtigte Ziele für Grundrechtsbeschränkungen bilden. 163 Ob sie im Einzelfall eine Beeinträchtigung der Grundrechte zu rechtfertigen vermögen, hängt von einer Abwägung beider Belange ab, bei der „das rechte Gleichgewicht zwischen diesen Interessen gewahrt worden ist“,164 mithin eine Verhältnismäßigkeitsprüfung, bei der der EuGH den zuständigen Stellen „ein weites Ermessen“ zubilligt.165 157

158 159 160 161 162 163

164 165

Pache, in: Heselhaus/Nowak, § 4 Rn. 55 sieht daher die Mitgliedstaaten umfassend an die von den Grundfreiheiten teilweise abgedeckten Gemeinschaftsgrundrechte gebunden. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 77 ff.) – Schmidberger (BrennerBlockade). Im Ansatz weiter aber bereits z.B. EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 18) – Familiapress. S.o. Rn. 44 ff. Beide Aspekte schon etwa in EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 18, 24) – Familiapress; zu Letzterem bereits Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 43) – ERT. Näher im Zusammenhang u. Rn. 566 ff., Rn. 603. S. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 79 ff.) – Schmidberger (BrennerBlockade): Es wird begründet, weshalb eine Abwägung zwischen Grundfreiheiten und beschränkbaren Grundrechten notwendig ist, und damit die Legitimierbarkeit von Grundrechtsbeeinträchtigungen durch Grundfreiheiten vorausgesetzt. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 81) – Schmidberger (Brenner-Blockade). EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 82) – Schmidberger (Brenner-Blockade).

§ 2 Grundfreiheiten und Grundrechte

b)

33

Beispiel Tarifvertrag vs. Dienstleistungsfreiheit

Aktuell zeigt sich dies an Art. 28 EGRC, der nicht nur das explizit benannte 77 Streikrecht absichert, sondern umfassend das Grundrecht auf Kollektivverhandlungen gewährleistet und damit auch eine Vereinbarung zwischen den Vertragspartnern zur Umwandlung eines Teils des Entgelts in eine betriebliche Altersvorsorge. Dabei stellte sich zunächst die Frage, ob sich daraus ein Sonderrecht ergibt, das die Grundfreiheiten verdrängt. In Anknüpfung an das Urteil Viking166 verneinte der EuGH wiederum, dass Klauseln von Tarifverträgen dem Anwendungsbereich der Bestimmungen über die Freizügigkeit entzogen sind.167 Auch eine Parallele zur Wettbewerbsfreiheit wird abgelehnt. Wettbewerbsfreiheit und Grundfreiheiten werden grundsätzlich getrennt behandelt. 168 Die Erfordernisse der Grundfreiheiten und die ihrer Durchführung dienenden 78 Richtlinien, hier der Vergaberichtlinien, sind daher zu wahren, den Grundrechten gegenüberzustellen und verhältnismäßig auszugleichen.169 Eine Heranziehung der Grundfreiheiten ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Bestimmung von Einrichtungen und Unternehmen, welche die tarifvertraglich zugesicherte betriebliche Altersversorgung im kommunalen öffentlichen Dienst sicherstellt, das Recht auf Kollektivverhandlungen in seinem Kern berührt. 170 Der abwägungsfeste und damit auch durch die Grundfreiheiten nicht verdrängbare Wesensgehalt aus Art. 28 EGRC ist mithin nicht eingeschränkt. Da müssten schon etwa die Tarifverhandlungen als solche verboten sein. c)

Lösungsalternativen

Ein solcher Ausgleich kann wie im Fall Schmidberger über eine Abwägung erfol- 79 gen, über die dann die – gegebenenfalls im Detail begrenzte171 – Dominanz einer Seite herausgearbeitet wird, im genannten Urteil zugunsten der Meinungsäußerungs- und der Versammlungsfreiheit und zulasten des freien Warenverkehrs. Möglich ist aber auch, den Anliegen beider Freiheitsrechte gleichermaßen ge- 80 recht zu werden, mithin auch konkret ohne Dominanz eines Rechts auszugleichen bzw. gar einen Weg zu finden, ohne Konflikt zu einer Lösung zu kommen. Genau diesen Weg beschreitet der EuGH zur betrieblichen Altersvorsorge. Seine Lösung besteht darin, über eine Ausschreibungspflicht den Anliegen der Tarifparteien ge166 167 168

169

170 171

EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779 – Viking. EuGH, Rs. C-271/08, EuZW 2010, 659 (Rn. 42) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-271/08, EuZW 2010, 659 (Rn. 45 ff.) – Kommission/Deutschland unter Verweis auf Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779 (Rn. 52 f.) – Viking in Abgrenzung von Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5751 – Albany sowie Rs. C-222/98, Slg. 2000, I-7111 – Van der Woude. EuGH, Rs. C-271/08, EuZW 2010, 659 (Rn. 43 f., 50 ff.) – Kommission/Deutschland unter Verweis auf EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 81 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade). EuGH, Rs. C-271/08, EuZW 2010, 659 (Rn. 49) – Kommission/Deutschland. Lange Vorankündigung der Brenner-Blockade und Vorschlag von Ausweichstrecken, s. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 87) – Schmidberger (Brenner-Blockade).

34

Kapitel 1 Allgemeine Bedeutung der Grundfreiheiten

recht zu werden, nämlich den Beschäftigten eine sichere betriebliche Altersversorgung zu garantieren und damit den Zweck der Entgeltumwandlung, wie er im Tarifvertrag vereinbart wurde, zu gewährleisten. Dies kann nicht allein dadurch geschehen, dass die kommunalen Arbeitgeber eine einzige Stelle auswählen, welche die betriebliche Altersvorsorge sicherstellt, sondern genauso gut durch eine entsprechende Ausschreibung, welche die gewünschten Anforderungen aufnimmt und eine Auswahl zwischen mehreren Anbietern eröffnet. Der kommunale Arbeitgeber kann im Ausschreibungstext die Bedingungen genau angeben, welche die Bieter einzuhalten haben, namentlich um die Auslese der Arbeitnehmer, die an einer Entgeltumwandlung interessiert sind, durch medizinische Kriterien auszuschließen oder ihr einen Rahmen zu setzen.172 d)

Unterschiede

81 Damit steht dieses Urteil für eine Verwirklichung eines sozialen Anliegens durch die Grundfreiheiten. Indem diese über eine Ausschreibungspflicht sich letztlich durchsetzen, wird das Grundrecht aus Art. 28 EGRC realisiert. Die Grundfreiheiten müssen also nicht aufgrund sozialpolitischer Anliegen durchgehend eingeschränkt werden, wie dies in den Urteilen Viking173 und Laval174 der Fall war, nach denen nur sozialpolitische Mindeststandards durch eine Einschränkung der Grundfreiheiten durchgesetzt werden können, nicht aber etwa Tariflöhne (s. Urteil Rüffert175). Werden hingegen die Grundfreiheiten erst gar nicht beschränkt, so können auch höhere soziale Standards verwirklicht werden. Schließlich werden dann die Grundfreiheiten nicht beeinträchtigt, sondern gerade verwirklicht. 5.

Gegenseitige Schutzverstärkung

82 Vom EuGH bisher nicht aufgegriffen wurde die Überlegung, dass ein paralleler Schutz eines Verhaltens durch Grundfreiheiten und europäische Grundrechte zu einer Schutzverstärkung führen könnte. Schließlich zielen dann zwei maßgebliche Freiheitsrechte in dieselbe Richtung und schwächen sich daher nicht gegenseitig ab. Das könnte auch ein Ansatz für eine stärkere Absicherung privaten Glücksspiels sein. Das grenzüberschreitende Anbieten von Glücksspielen wird von der Dienstleis83 tungs- bzw. beim Errichten entsprechender Niederlassungen von der Niederlassungsfreiheit umfasst. Schon deshalb greift die Berufsfreiheit bzw. die Unternehmensfreiheit nach Art. 15 und 16 EGRC ein. Zudem verwirklicht sich darin eine berufliche bzw. unternehmerische Tätigkeit. Solchermaßen doppelt abgestützt könnte der Freiheitsaspekt stärker betont werden. Damit würde die nationale Aufrechterhaltung staatlicher Monopole auch aus lauteren Motiven wie der Bekämpfung der Spielsucht stärker rechtfertigungspflichtig. Die nunmehr vom EuGH ge172 173 174 175

EuGH, Rs. C-271/08, EuZW 2010, 659 (Rn. 58) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779 – Viking. EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767 – Laval. EuGH, Rs. C-346/06, Slg. 2008, I-1989 – Rüffert.

§ 2 Grundfreiheiten und Grundrechte

35

forderte Stringenz staatlicher Maßnahmen, die einerseits ein staatliches Wettmonopol aufrecht erhalten und dafür in nicht unerheblichem Maße Werbung zulassen und andererseits private Wettangebote verbieten,176 müsste damit noch stärker auf seine tatsächliche Verwirklichung untersucht werden.177 Der vom EuGH eingeräumte Spielraum178 ist damit schwerlich vereinbar. Vielmehr müsste die Prüfungsdichte des EuGH wegen der doppelten freiheitsrechtlichen Absicherung stärker sein.

176

177

178

EuGH, Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031 (Rn. 67) – Gambelli u.a.; auch z.B. Rs. C-258/08, NVwZ 2010, 1081 (Rn. 21 ff.) – Ladbrokes. Deutlich die Alternativität aufzeigend Heidfeld, DVBl. 2010, 1547 ff. S. bereits EuGH, Rs. C-258/08, NVwZ 2010, 1081 (Rn. 28 ff.) – Ladbrokes. Ein Glücksspielmonopol kann durchaus geeignet sein, die Spielsucht zu bekämpfen, EuGH, Rs. C-46/08, NVwZ 2010, 1422 (Rn. 63) – Carmen Media Group. Enger Schorkopf, DÖV 2011, 260 (264 ff.) für das deutsche Glücksspielrecht.

Kapitel 2 Geltungsgehalte

Die Grundfreiheiten haben ebenso wie die mit ihnen jedenfalls strukturell ver- 84 wandten Grundrechte1 eine Vielzahl von Geltungsgehalten. Wie diese sind sie zunächst und in erster Linie Abwehrrechte und damit subjektiv-öffentliche Rechte, die unmittelbar gegen staatliche Organe geltend gemacht werden können (§ 2). Dabei stellt sich allerdings die Frage, welche Beeinträchtigungen sie abwehren können. Sind es lediglich Ungleichbehandlungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit oder sind es auch Beschränkungen, welche die freie Entfaltung im europäischen Binnenmarkt über die Gewährleistung gleicher Chancen hinaus tangieren? Damit stellt sich die Frage nach der Rechtsnatur der Grundfreiheiten. Sind es bloße Gleichheitsrechte (§ 3) oder auch Freiheitsrechte (§ 4)? Eng damit verknüpft ist die Frage nach der Geltung eines Herkunftsstaatsprinzips (§ 5). Mit der Frage der Gleichheit kann auch die Forderung nach Teilhabe verbunden sein, woraus möglicherweise Teilhabeansprüche erwachsen (§ 6). Die Verwirklichung aller dieser Gehalte der Grundfreiheiten kann auf verfahrensrechtlichen Vorkehrungen beruhen, so im Bereich der Anerkennung der Gleichwertigkeit von Diplomen. In diesem Zusammenhang können Verfahrensgarantien bestehen (§ 7). Eine erst in jüngerer Zeit erkannte Funktion ist die der Schutzpflichten (§ 8). Wie bei den Grundrechten ist auch zu fragen, ob den Grundfreiheiten Leistungsrechte zu entnehmen sind (§ 9). Insbesondere die beiden letzten Einzelstränge führen zu der Frage, inwieweit den Grundfreiheiten auch objektive Gehalte eigen sind (§ 10).

§ 1 Gestaltungsauftrag A.

Entwicklung

Bei der Schaffung der europäischen Verträge stand eine ganz andere Funktion im 85 Vordergrund, nämlich der Gestaltungsauftrag. Diese Funktion findet sich auch heute noch in verschiedener Hinsicht, so wenn Art. 50 AEUV den Erlass von Richtlinien zur Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit für eine bestimmte Tätigkeit vorsieht oder Art. 46 AEUV den Erlass von Maßnahmen, um die Freizügigkeit der Arbeitnehmer herzustellen. Die Freiheiten als solche sind demgegenüber unbedingt formuliert. Das gilt mittlerweile auch für die Personenfreiheiten. 1

S.o. Rn. 42 ff.

W. Frenz, Handbuch Europarecht, DOI 10.1007/978-3-642-24641-8_2, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2012

38

Kapitel 2 Geltungsgehalte

So ist nach Art. 45 AEUV innerhalb der Union die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gewährleistet. Die grundlegenden Arbeiten zur Erfüllung dieses Auftrages sind bewältigt. So 86 existieren mittlerweile insbesondere Regelungen zu Einreise, Aufenthalt und Verbleib von Staatsangehörigen aus anderen Mitgliedstaaten zum Zwecke der Verwirklichung der Personenfreiheiten; diese wurden in der allgemeinen FreizügigkeitsRL 2004/83/EG weiter verbessert.

B.

Fortbestehende Bedeutung

87 Indes bleibt für die reibungslose Implementierung der Grundfreiheiten einschließlich der mit ihnen zusammenhängenden Nebenrechte weiterhin noch sehr viel Feinarbeit zu bewältigen, wenn es etwa um die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit geht oder um die gegenseitige Anerkennung von Diplomen, welche berufsspezifisch festgelegt ist. Zudem bedarf es der Angleichung an die jedenfalls bislang immer weiter fortschreitende europäische Integration. Unabhängig von der unbedingten Formulierung sämtlicher Grundfreiheiten bestehen denn auch immer noch explizite Vorgaben für die Ausgestaltung in einzelnen Gebieten, so in den bereits erwähnten Art. 46 und 50 AEUV sowie in Art. 48 und 53 (i.V.m. Art. 62) AEUV. Die in diesen Aufträgen enthaltenen Vorgaben sind bei Ausgestaltungsmaß88 nahmen einzuhalten. Darüber hinaus ist insbesondere die Grundfreiheit, deren Ausgestaltung eine Maßnahme dient, zu beachten. Diese soll schließlich effektuiert werden. Daher haben Ausgestaltungsmaßnahmen so zu erfolgen, dass die erfasste Grundfreiheit möglichst effektiv realisiert werden kann. Sämtliche Grundfreiheiten sind im Rahmen sich wandelnder Bedingungen auf 89 Anpassung und Fortentwicklung angewiesen. Daher bedürfen sie alle der weiteren Ausgestaltung. Immerhin enthalten sie durchgehend ein zu gewährleistendes Schutzgut, das auch bei sich ändernden Umständen wirksam verwirklicht werden soll. Dem wird regelmäßig bereits eine angepasste Auslegung namentlich durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes der EU gerecht. Eine Ausgestaltung kann aber zusätzlich fördernd wirken. Fehlt im Bereich der Grundfreiheiten eine explizite Rechtsgrundlage (s. Art. 5 90 Abs. 1 EUV), kann neben einem nur noch sehr eingeschränkt möglichen Rückgriff auf Art. 352 AEUV2 die Rechtsharmonisierung weiter führen, um durch die Vereinheitlichung von Teilbereichen den grenzüberschreitenden Verkehr zu erleichtern. Dann sind indes nur diese Harmonisierungsrichtlinien an den Grundfreiheiten zu messen, die Einzelakte lediglich am Sekundärrecht, soweit die Rechtsvereinheitlichung reicht.3 Außer zu Auslegungszwecken bleiben insoweit die Grundfrei-

2 3

Näher Frenz, Europarecht 5, Rn. 304 f.; ders., Europarecht 6, Rn. 3427 ff. auch zum Folgenden. Z.B. EuGH, Rs. C-37/92, Slg. 1993, I-4947 (Rn. 9) – Vanacker u. Lesage; Rs. C-324/99, Slg. 2001, I-9897 (Rn. 67 ff.) – DaimlerChrysler.

§ 2 Subjektiv-öffentliche Rechte kraft unmittelbarer Geltung

39

heiten außen vor, befindet man sich doch auf einer über diese hinausgehenden Stufe der Verwirklichung des Binnenmarktes. 4 Eine solche Harmonisierung wird aber nur bei ausdrücklicher Ermächtigung 91 durch die Grundfreiheiten vorgegeben und setzt ansonsten gemäß Art. 114 f. AEUV einen Binnenmarktbezug voraus. Im Übrigen gehen die Grundfreiheiten von divergierenden Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten aus.

§ 2 Subjektiv-öffentliche Rechte kraft unmittelbarer Geltung A.

Unmittelbare Wirkung zugunsten Einzelner

Der EuGH hat bereits 1963 festgestellt, dass das von der Gesetzgebung der Mit- 92 gliedstaaten unabhängige Gemeinschaftsrecht nicht nur dann unmittelbar gilt, sofern der Vertrag dies ausdrücklich bestimmt, sondern auch dann, wenn er den Mitgliedstaaten und den Organen der Gemeinschaft eindeutige Verpflichtungen auferlegt.5 Nach fester Rechtsprechung des EuGH verleihen daher Art. 18 Abs. 1 AEUV,6 Art. 30 AEUV,7 Art. 34 AEUV,8 Art. 45 AEUV, 9 Art. 49 AEUV,10 Art. 56 AEUV,11 Art. 63 AEUV12 und auch Art. 110 AEUV13 den Individuen unmittelbar Rechte, obgleich sie der Wortlaut dieser Vorschriften nicht berechtigt. Vielmehr enthält Art. 18 AEUV eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, Art. 30 AEUV ein Verbot, Art. 34 AEUV, Art. 45 AEUV, Art. 49 AEUV und Art. 56 AEUV nennen zu erreichende Ziele, die freilich mittlerweile 14 als unbedingte Gewährleistungen bzw. Verbote formuliert sind. Der EuGH stützt die unmittelbare Wirkung insbesondere auf den effet utile des 93 Vertrages. Dieser hat die Schaffung des Binnenmarktes zum Ziel. Dessen Funktionieren betrifft die der Union angehörenden Einzelnen unmittelbar. Ihr Lebenskreis wird durch diese Rechtsordnung direkt geprägt, wurde sie auch von den Mitgliedstaaten geschaffen. Denn diese haben Teile ihrer Hoheitsgewalt auf die Gemeinschafts- bzw. nunmehr die Unionsorgane übertragen, die auf die Rechte von Indi4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14

Vgl. allgemein o. Rn. 27. EuGH, Rs. 26/62, Slg. 1963, 1 (25) – van Gend & Loos; zu dieser „epochalen Entscheidung“ aus jüngerer Zeit Classen, VerwArch. 88 (1997), 645 (648 ff.). EuGH, Rs. 152/82, Slg. 1983, 2323 (Rn. 18) – Forcheri. EuGH, Rs. 26/62, Slg. 1963, 1 (24 ff.) – van Gend & Loos. EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (Rn. 17) – Ianelli; weitgehend auch bereits Rs. 13/68, Slg. 1968, 680 (690 ff.) – Salgoil. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 4 ff.) – van Duyn. EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 32) – Reyners. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 24/26) – van Binsbergen. EuGH, Rs. C-163 u.a./94, Slg. 1995, I-4821 (Rn. 43) – Sanz de Lera. EuGH, Rs. 57/65, Slg. 1966, 257 (266) – Lütticke. Zur Relevanz dieser Vorschrift in Abgrenzung zur Zollfreiheit u. Rn. 561. S. noch Art. 48, 52, 59 E(W)GV in der Fassung vor der Amsterdamer Vertragsänderung.

40

Kapitel 2 Geltungsgehalte

viduen unmittelbar einwirken und diese damit in gleicher Weise wie die Mitgliedstaaten berühren können.15 Sie und nicht nur die Mitgliedstaaten sind daher Rechtssubjekte des Unionsrechts. Sie sind auch in die Rechtsdurchsetzung einbezogen. Art. 267 AEUV setzt voraus, dass die Unionsbürger sich vor den nationalen Gerichten auf Unionsrecht berufen können. Daher soll ihnen der Vertrag Rechte verleihen, und zwar nicht nur, wenn er „dies ausdrücklich bestimmt, sondern auch aufgrund von eindeutigen Verpflichtungen, die der Vertrag den Einzelnen wie auch den Mitgliedstaaten und den Organen der Union auferlegt“.16 Voraussetzung ist nur, dass eine Vorschrift einen klaren, vollständigen und 94 rechtlich vollkommenen Gehalt hat, der nicht unter Bedingungen oder Vorbehalt gestellt ist.17 Daher stand für den EuGH einer unmittelbaren Wirkung nicht entgegen, dass lediglich die Mitgliedstaaten, nicht aber die einzelnen als Adressaten genannt werden.18 Das Korrelat dieser unmittelbaren Wirkung der Vorschriften zugunsten von Individuen ist eine direkte Verpflichtung der Mitgliedstaaten und ihrer Organe. Diese folgt also aus den unmittelbar wirkenden Bestimmungen selbst, nicht lediglich aus Art. 4 Abs. 3 EUV.19

B.

Die Durchsetzbarkeit der Rechtspositionen vor Gericht

I.

Klagebefugnis vor den Verwaltungsgerichten

95 Infolge der unmittelbaren Anwendbarkeit der Grundfreiheiten kann sich der Einzelne gegen ihre Verletzung durch Organe im eigenen Land vor den nationalen Gerichten zur Wehr setzen. Wendet sich der Einzelne gegen das Verhalten fremder Mitgliedstaaten, muss er deren Gerichte um Rechtsschutz ersuchen. Schon das Vorlageverfahren nach Art. 267 AEUV kann nur wirksam sein, wenn der Einzelne vor den nationalen Gerichten Unionsrecht geltend machen kann. 20 Tiefergehend ist die Einforderbarkeit der Grundfreiheiten vor nationalen Gerichten die Konsequenz des Umstandes, dass Unionsrecht insbesondere auf die mitgliedstaatliche Rechtsetzungs- und Verwaltungstätigkeit einwirkt. Beachten die Mitgliedstaaten den dem Unionsrecht vor nationalem Recht zukommenden Vorrang nicht, vermag seine Geltung auf nationaler Ebene nur dann von den Berechtigten sichergestellt zu werden, wenn sie es vor innerstaatlichen Gerichten durchsetzen können. Der 15 16 17 18 19

20

EuGH, Rs. 26/62, Slg. 1963, 1 (25) – van Gend & Loos. EuGH, Rs. 26/62, Slg. 1963, 1 (25) – van Gend & Loos. EuGH, Rs. 57/65, Slg. 1966, 257 (266) – Lütticke. EuGH, Rs. 26/62, Slg. 1963, 1 (26) – van Gend & Loos; Rs. 57/65, Slg. 1966, 257 (266) – Lütticke. S. allerdings zur Einforderbarkeit vor den nationalen Gerichten EuGH, Rs. 33/76, Slg. 1976, 1989 (Rn. 5) – Rewe gegen Landwirtschaftskammer Saarland; Rs. 45/76, Slg. 1976, 2043 (Rn. 11/18) – Comet; Rs. 68/79, Slg. 1980, 501 (Rn. 25) – Just. Anders aber für die Beachtung der Vorgaben aus Art. 249 Abs. 3 EG Rs. 14/83, Slg. 1984, 1891 (Rn. 26 ff.) – von Colson und Kamann; Brechmann, Die richtlinienkonforme Auslegung, 1994, S. 256 ff. Allgemein Frenz, DÖV 1995, 414 (414). Auch EuGH, Rs. 158/80, Slg. 1981, 1805 (Rn. 44) – Butterfahrten I.

§ 2 Subjektiv-öffentliche Rechte kraft unmittelbarer Geltung

41

Rechtsweg zur europäischen Gerichtsbarkeit steht Einzelnen nur äußerst begrenzt offen.21 Räumen unionsrechtliche Vorschriften dem Einzelnen die Rechtsmacht ein, 96 dem Staat gegenüber eine Verhaltenspflicht einzufordern, bliebe ohne Klagemöglichkeiten vor den nationalen Gerichten eine solche individuelle Berechtigung auf halbem Wege stehen. Dies widerspräche ihrer Bedeutung als entscheidender Bestandteil eines auch den Einzelnen einbeziehenden Vertragswerkes und als maßgeblicher „Transmissionsriemen“ zur tatsächlichen Durchsetzung des Unionsrechts gegenüber säumigen Mitgliedstaaten. 22 Die Wachsamkeit des Einzelnen, der seine Rechte gewahrt wissen will, bildet eine eigenständige wirksame Kontrollmöglichkeit gegenüber dem Handeln der Mitgliedstaaten neben der von der Kommission und den Mitgliedstaaten nach Art. 258 und 259 AEUV ausgeübten Kontrolle. Könnte der berechtigte Bürger eine Begünstigung nicht selbst auch gerichtlich einfordern, würde schließlich der nicht zwischen der Verwaltung und Gerichten differenzierende Wortlaut der rechtsverleihenden Vorschriften übergangen. Die Einforderbarkeit vor nationalen Gerichten ist somit Bestandteil von individualrechtsverleihenden unionsrechtlichen Regelungen.23 Gefordert ist daher ein effektiver gerichtlicher Rechtsschutz auf der Basis subjektiver Rechte.24 Gehen die Grundfreiheiten mithin über die unmittelbare Verpflichtung der in- 97 nerstaatlichen Stellen zu ihrer Befolgung hinaus und berechtigen sie zusätzlich den Einzelnen zur Durchsetzung dieser Verhaltenspflicht gegenüber dem Staat, 25 räumen sie dem Einzelnen die Rechtsmacht ein, mit Hilfe der Rechtsordnung eigene Interessen zu verfolgen. Das ist nach herkömmlichem und herrschendem Verständnis Kennzeichen eines subjektiv-öffentlichen Rechts.26 Definiert man das subjektiv-öffentliche Recht als Rechtsmacht zur Durchsetzung einer normativen Konfliktentscheidung,27 ist ausschlaggebend, dass der Begünstigte die unionsrechtlich verliehenen Rechte dem Staat gegenüber durchzusetzen vermag. Da daraus ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen dem Berechtigten und dem verpflichteten Verwaltungsträger entsteht, können auch bei einer darauf aufbauenden Bestimmung des subjektiv-öffentlichen Rechts28 aus den Grundfreiheiten solche Rechte fließen. Sie sind daher verletzbare Rechte im Sinne des auf den Begriff des

21

22 23 24

25 26 27 28

S. nunmehr zur Abwehr von unmittelbar wirksamen Rechtsakten der erweiterte Art. 263 Abs. 4 AEUV. Eine Untätigkeitsklage gemäß Art. 265 AEUV, bezogen auf die nichts gegen den säumigen Mitgliedstaat unternehmende Kommission, scheidet deshalb aus, weil kein an den Einzelnen zu richtender Akt infrage steht. S. Zuleeg, VVDStRL 53 (1994), 154 (191). Ähnlich EuGH, Rs. 106/77, Slg. 1978, 629 (Rn. 17/18 ff.) – Simmenthal; Rs. C-213/89, Slg. 1990, I-2433 – Factortame. Zur Bedeutung der subjektiven Rechte im Hinblick auf einen effektiven gerichtlichen Rechtsschutz vor nationalen und europäischen Gerichten Classen, VerwArch. 88 (1997), 645 (671 f., 674 ff.). Das bedeutet eine weitere und höhere Qualität, Bungert, DÖV 1994, 797 (798) m.w.N. Vgl. etwa Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 8 Rn. 1. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 222; Scherzberg, DVBl. 1988, 129 (130 ff.). Bauer, AöR 113 (1988), 582 (611 ff.).

42

Kapitel 2 Geltungsgehalte

subjektiv-öffentlichen Rechts aufbauenden Art. 19 Abs. 4 GG29 und der seiner Umsetzung dienenden §§ 42 Abs. 2,30 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 S. 1 VwGO. Sie fügen sich in die nationale Definition eines subjektiv-öffentlichen Rechts ein. Von daher genügt der nationale Maßstab für die Ermittlung der Klageberechtigung; es bedarf keines eigenen unionsrechtlichen Maßstabes.31 II.

Anrufung des EuGH

1.

Vorabentscheidungsverfahren

98 Ist die Auslegung der Grundfreiheiten in einem Streitverfahren vor einem nationalen Gericht nicht zweifelsfrei, muss sich jedenfalls das letztinstanzliche32 nationale Gericht im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 AEUV an den EuGH wenden.33 In dessen Rahmen ist der Gerichtshof allerdings nicht zu einer sachlichen Entscheidung in dem der Vorlage zugrunde liegenden konkreten Sachverhalt befugt. Er beantwortet lediglich die Vorlagefragen und kann alle Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts geben, die es dem vorlegenden nationalen Gericht ermöglichen, die Frage der unionsrechtlichen Vereinbarkeit bei der Entscheidung des bei ihm anhängigen Verfahrens zu beurteilen.34 2.

Nichtigkeitsklage

99 Erfolgt die Verletzung einer Grundfreiheit durch eine Verordnung bzw. durch einen Beschluss von Unionsorganen kommt eine Nichtigkeitsklage vor dem EuG in Betracht. Im Hinblick auf Erstere hat Art. 263 Abs. 4 AEUV die individuelle Klageberechtigung deutlich erweitert, indem die Entbehrlichkeit von Durchführungsmaßnahmen die individuelle Betroffenheit entbehrlich macht. Richtlinien betreffen den Einzelnen hingegen an sich nicht unmittelbar und individuell und ziehen nationale Umsetzungsmaßnahmen nach sich, werden aber ebenfalls erfasst, wenn sie unmittelbare Wirkung entfalten, haben sie doch dann praktisch „Verordnungscharakter“.35 29 30 31 32 33

34 35

Scherzberg, DVBl. 1988, 129 (132). M.w.N. Frenz, Europarecht 5, Rn. 3858; differenzierend Schmidt-Aßmann, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 152 ff. Ausführlich m.w.N. auch zu gegenteiligen Stimmen Frenz, VerwArch. 102 (2011), 134 ff. Bei Annahme der Ungültigkeit einer unionsrechtlichen Regelung jedes, EuGH, Rs. 314/85, Slg. 1987, 4199 (Rn. 15) – Foto Frost. Es sei denn, die jeweilige Frage ist nicht entscheidungserheblich, die betreffende Norm war bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof oder an der richtigen Anwendung des Unionsrechts besteht kein Zweifel, vgl. EuGH, Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 (Rn. 21) – C.I.L.F.I.T. Ausführlich zum Ganzen Frenz, Europarecht 5, Rn. 3212 ff. Z.B. EuGH, Rs. C-17/00, Slg. 2001, I-9445 (Rn. 23) – De Coster. Näher Frenz, Europarecht 5, Rn. 2929 ff. m.w.N.; zu Letzterem a.A. Kokott/Dervisopoulos/Henze, EuGRZ 2008, 10 (14).

§ 2 Subjektiv-öffentliche Rechte kraft unmittelbarer Geltung

III.

43

Verfassungsbeschwerde

Verletzen Rechtsakte der deutschen Staatsgewalt die europäischen Grundfreihei- 100 ten, ist die Erhebung der Verfassungsbeschwerde zum BVerfG nicht ohne weiteres möglich. Sie ist nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG und § 90 BVerfGG wegen der klaren wortlautmäßigen Begrenzung auf Grundrechte nicht eröffnet, obgleich die Grundfreiheiten enge Parallelen zu den Grundrechten aufweisen, ja sogar als „Grundrechte“ bezeichnet werden können.36 Denn sie unterscheiden sich doch von den eigentlichen Grundrechten, zumal es solche auch im Unionsrecht gibt. Weder die unionsrechtlichen Grundrechte noch die Grundfreiheiten sind im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 BVerfGG durch das Grundgesetz verliehen. Dementsprechend lehnte das BVerfG die Verfassungsbeschwerden wegen einer Verletzung von Rechten aus der europäischen Menschenrechtskonvention ab. 37 Daher wird auf die Verletzung von nationalen Grundrechten bzw. weiter gehend und generell von Art. 2 Abs. 1 GG ausgewichen, weil gegen höherrangiges Unionsrecht verstoßende nationale Gesetze nicht zur verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne dieser Vorschrift gehören. 38 Damit bilden indes nicht die unionsrechtlich verliehenen subjektiven öffentlichen Rechte die Basis einer Verfassungsbeschwerde, wie es deren Zugehörigkeit zu einer eigenen Rechtsordnung entspricht.39 Dieser Einwand steht auch der Heranziehung von Art. 23 GG in Verbindung mit dem jeweils betroffenen Grundrecht entgegen. 40 Geht es um die Abwehr der Verletzung von Grundfreiheiten unmittelbar durch 101 nationale Gesetze, muss gegen diese mangels Anrufbarkeit des EuGH und „einfacher“ nationaler Gerichte wegen Art. 19 Abs. 4 GG die Verfassungsbeschwerde eröffnet sein. Da die Rechtsschutzgarantie nur den Gerichtszugang eröffnet und dabei auf der Existenz subjektiver Rechte aufbaut, bilden die unionsrechtlichen subjektiven öffentlichen Rechte die Basis für einen solchen Zugang zum BVerfG. Das entspricht ihrer direkten Einwirkung auf die nationale Rechtsordnung, die sie so zum Zuge kommen lässt, wie sie unionsrechtlich garantiert sind.41 Bei einer Beeinträchtigung der Grundfreiheiten durch Einzelakte ist der Rechts- 102 weg zu den „einfachen“ Gerichten eröffnet, so dass eine unmittelbare Anrufung des BVerfG ausscheidet. Wendet sich der Einzelne dagegen, dass der EuGH nicht eingeschaltet wird, hilft eine Berufung auf Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG und damit das Recht auf den gesetzlichen Richter weiter. 42 Werden gleichzeitig nationale Grundrechte verletzt, sind diese mit den europäischen Grundfreiheiten zusammen zu betrachten. Liegt durch die staatliche Maßnahme, die eine Verletzung einer Grundfreiheit darstellt, zugleich ein Eingriff in den Schutzbereich eines deutschen 36 37 38 39 40 41 42

S.o. Rn. 42. BVerfGE 10, 271 (274); 74, 102 (128); st. Rspr. Dafür Rengeling, in: GS für Sasse I, 1981, S. 197 (204); Klein, in: FS für Stern, 1997, S. 1301 (1309); auch BVerfGE 31, 145 (173). Im Einzelnen Frenz, Europarecht 5, Rn. 3837 ff. Für diesen Weg Giegerich, in: Grabenwarter u.a. (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, 1994, S. 101 (117 ff.); ders., JuS 1997, 426 (430). Im Einzelnen Frenz, Europarecht 5, Rn. 3858 ff. m.w.N. Jüngst BVerfGE 126, 286 – Mangold; dazu näher Frenz, EWS 2010, 401 ff.

44

Kapitel 2 Geltungsgehalte

Grundrechts wie beispielsweise die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG vor,43 führt die Verletzung der Grundfreiheit wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts dazu, dass sich der Grundrechtseingriff nicht rechtfertigen lässt. Der Verstoß gegen eine Grundfreiheit hindert dann das Eingreifen gegenläufiger Rechtfertigungsgründe auch im nationalen Recht. Diese können nicht zur Anwendung kommen, wenn sie europäischem Recht zuwider laufen. In solchen Fällen kann daher die Verletzung einer Grundfreiheit nach Erschöp103 fung des Verwaltungsrechtsweges auch mittels Erhebung einer Verfassungsbeschwerde reklamiert werden,44 allerdings auf der Basis der jeweils beeinträchtigten nationalen Grundrechte, deren Verletzung von einem Verstoß gegen eine unionsrechtliche Grundfreiheit abhängt. Dieser wird damit inzident geprüft. Prüfungsmaßstab bleibt somit das System der Grundrechte; nur auf der Ebene der Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs kommen die europäischen Grundfreiheiten zum Tragen, indem sie gegen sie verstoßende Rechtfertigungsansätze ausschließen. Es ist immer noch besser, die Grundfreiheiten über die nationalen Grundrechte vor das BVerfG bringen zu können als gar nicht. IV.

Organklagen

104 Neben den individuell Beeinträchtigten kann die EU-Kommission im Wege des Vertragsverletzungsverfahrens gemäß Art. 258 AEUV gegen eine Missachtung der Grundfreiheiten durch die Mitgliedstaaten vorgehen. Diese Möglichkeit steht nach Art. 259 AEUV auch anderen Mitgliedstaaten offen, sofern sie der Auffassung sind, der andere Mitgliedstaat verstoße gegen eine Grundfreiheit. V.

Staatshaftung

105 Die Verletzung von Grundfreiheiten kann auch zu Schadensersatzansprüchen führen. Grundlage dafür ist ein unionsrechtlicher, als allgemeiner Rechtsgrundsatz entwickelter Staatshaftungsanspruch, 45 der neben originär nationalen Ansprüchen besteht, allerdings nur vom Rahmen her unionsrechtlich geprägt ist und im Übrigen Raum für nationale Ausgestaltung lässt. 46 Er ist daher vor nationalen Gerichten geltend zu machen, in Deutschland vor den Zivilgerichten. Verletzt ein staatliches Organ Unionsrecht, kann den Unionsbürgern nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ein Schadensersatzanspruch gegen den Mitgliedstaat zustehen. Das gilt nicht nur für Defizite in der Umsetzung von Richtlinien, 47 sondern auch und erst 43

44 45 46 47

Die Berufsfreiheit ist zwar ein Deutschen-Grundrecht. Nach dem Prinzip der Inländergleichbehandlung sind Unionsbürger im Sinne von Art. 20 Abs. 1 S. 2 AEUV jedoch Inlandsbürgern gleichzustellen; a.A. Bauer/Kahl, JZ 1995, 1077 (1083). Ehlers, Jura 2001, 482 (489). EuGH, Rs. C-6 u. 9/90, Slg. 1991, I-5357 (Rn. 31 ff.) – Francovich; Rs. C-46 u. 48/93, Slg. 1996, I-1029 (Rn. 27 ff.) – Brasserie du pêcheur und Factortame. S. BGHZ 134, 30. EuGH, Rs. C-6 u. 9/90, Slg. 1991, I-5357 – Francovich.

§ 2 Subjektiv-öffentliche Rechte kraft unmittelbarer Geltung

45

recht für eine fehlerhafte Anwendung unmittelbar geltenden Primärrechts und insbesondere der Grundfreiheiten.48 Die Mitgliedstaaten müssen sich das Verhalten aller ihrer Untergliederungen zurechnen lassen. Einzubeziehen sind daher nicht nur Exekutive und Legislative, 49 sondern auch die Judikative. Sie ist gerade dafür zuständig, dem subjektiv einforderbaren Unionsrecht und damit auch den Grundfreiheiten zum Durchbruch zu verhelfen. Oberste Kontrollinstanz dafür sind die höchsten nationalen Gerichte. 50 Sie tragen daher auch eine besondere Verantwortung und dürfen es nicht in der Hand haben, das Unionsrecht zu ignorieren. Gleichwohl bildet der Staatshaftungsanspruch einen anderen Streitgegenstand und ist daher nicht durch Bestehen eines rechtskräftigen Urteils im Rahmen des Primärrechtsschutzes, den er gleichsam fortsetzt,51 ausgeschlossen.52 Zudem können auch andere Gerichte zuständig sein. In Deutschland sind es die Zivilgerichte. Dass sie über die Einhaltung der Grundfreiheiten etwa durch das BVerwG entscheiden, ist als Konsequenz der nationalen Zuständigkeitsverteilung hinzunehmen.53 Der Anspruch ist gegen die staatliche Einheit zu richten, die das Unionsrecht verletzt hat.54 Im Falle der Gerichte ist es diejenige Körperschaft, bei der diese Justizeinrichtungen angesiedelt sind, mithin das jeweilige Land bzw. für die höchsten Gerichte der Bund. Grundsätzlich hat der Schadensersatzanspruch drei Voraussetzungen: Die verletzte Rechtsnorm muss die Verleihung von Rechten an den Einzelnen zum Ziel haben, der Verstoß muss hinreichend qualifiziert sein und zwischen der dem Mitgliedstaat obliegenden Verpflichtung und dem entstandenen Schaden muss ein unmittelbarer Kausalzusammenhang bestehen.55 Der unionsrechtliche Schadensersatzanspruch ist anders als der rein nationalrechtliche deutsche verschuldensunabhängig.56 Immer wieder problematisch ist, wann ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt. Dies obliegt einer Einzelfallentscheidung, die auch die jeweiligen besonderen Gegebenheiten zu berücksichtigen hat. 57 Ist das Unionsrecht wie im Falle der Grundfreiheiten strikt und lässt nicht die Wahl zwischen verschiedenen Alter48

49 50 51 52 53 54 55 56 57

Für die Warenverkehrsfreiheit EuGH, Rs. C-46 u. 48/93, Slg. 1996, I-1029 (Rn. 23) – Brasserie du pêcheur und Factortame; mit abl. Ergebnis Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 64) – Schmidberger (Brenner-Blockade) und für die Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 49) – Konle; zum Ganzen Frenz, Europarecht 5, Rn. 2014 ff. Für diese EuGH, Rs. C-46 u. 48/93, Slg. 1996, I-1029 (Rn. 34) – Brasserie du pêcheur und Factortame. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Rn. 34) – Köbler. Zur Subsidiarität näher Erbguth, VVDStRL 61 (2002), 221 (227 ff.). EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Rn. 39) – Köbler. Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 1319; a.A. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 514. EuGH, Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 – Konle. EuGH, Rs. C-46 u. 48/93, Slg. 1996, I-1029 (Rn. 51) – Brasserie du pêcheur und Factortame. EuGH, Rs. C-46 u. 48/93, Slg. 1996, I-1029 – Brasserie du pêcheur und Factortame. EuGH, Rs. C-46 u. 48/93, Slg. 1996, I-1029 (Rn. 38 ff.) – Brasserie du pêcheur und Factortame.

106

107

108

109

46

Kapitel 2 Geltungsgehalte

nativen oder liegt ein eindeutiges Urteil des EuGH vor, stellt grundsätzlich bereits die bloße Verletzung des Unionsrechts einen hinreichenden qualifizierten Verstoß dar.58 Größere Spielräume hat der Gesetzgeber bei der Umsetzung von unionsrechtlichen Vorgaben bzw. bei der Ausfüllung von Ermessensspielräumen. Diese muss er offenkundig und erheblich etwa durch eine Missachtung der Grundfreiheiten überschritten haben.59 Für die richterliche Urteilsfindung zählen die Vorsätzlichkeit des Verstoßes, die Entschuldbarkeit des Rechtsirrtums, die Stellungnahme eines Unionsorgans und die Verletzung der Vorlagepflicht.60 Diese Frage wurde im Fall Köbler wegen einer Entscheidung des österreichi110 schen Verwaltungsgerichtshofes problematisch. Eine Treueprämie ausschließlich für mindestens 15 Jahre im österreichischen Universitätsdienst verbleibende Professoren führte zu Nachteilen für Wanderarbeitnehmer 61 aus anderen Mitgliedstaaten;62 die Wechselbereitschaft ins Ausland und damit die Freizügigkeit Einheimischer wurde behindert, weil ein Verbleiben im eigenen Lande begünstigt wurde. Zudem hat der EuGH bereits in der Rechtssache Schöning-Kougebetopoulou eine Höhergruppierung nach BAT im deutschen öffentlichen Dienst, die an eine achtjährige Beschäftigung im Rahmen des BAT anknüpfte, als mittelbar diskriminierend eingestuft63 und eine Rechtfertigung abgelehnt.64 Auch hier hatte die deutsche Regierung versucht, die Regelung als Treueprämie zu rechtfertigen; schon deren Vorliegen lehnte indes der EuGH mit Hinweis auf die große Zahl von verschiedenen Arbeitgebern im öffentlichen Dienst ab. Einziger Unterschied zum Fall Köbler war, dass die österreichischen Universitäten einem einzigen Arbeitgeber zugeordnet sind, nämlich dem Bundesstaat. Dann aber hätte das österreichische Gericht eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vornehmen müssen, die es versäumt hatte65 und die schon an der Eignung gescheitert wäre.66 Besonders heikel war, dass der EuGH den österreichischen Verwaltungsge111 richtshof selbst angeregt hatte, das Vorabentscheidungsersuchen im Hinblick auf das inzwischen ergangene Urteil in der Rechtssache Schöning-Kougebetopoulou zurückzunehmen, was dieser auch tat, allerdings um dann überraschend eine Treueprämie anzunehmen und deshalb erst zu einer ablehnenden Entscheidung zu kommen.67 Der GA nannte das Verhalten des österreichischen Gerichts daher zu Recht „unentschuldbar“.68 Demgegenüber lehnt der EuGH einen Schadensersatz-

58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68

BGHZ 134, 30 (37 ff.) im Hinblick auf einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit. EuGH, Rs. C-46 u. 48/93, Slg. 1996, I-1029 (Rn. 55 ff.) – Brasserie du pêcheur und Factortame. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Rn. 55) – Köbler. Auch Beamte unterfallen dem Arbeitnehmerbegriff, EuGH, Rs. C-71/93, Slg. 1994, I-1101 (Rn. 17) – Van Poucke. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Rn. 73 f.) – Köbler. EuGH, Rs. C-15/96, Slg. 1998, I-47 (Rn. 22 ff.) – Schöning-Kougebetopoulou. EuGH, Rs. C-15/96, Slg. 1998, I-47 (Rn. 25 ff.) – Schöning-Kougebetopoulou. GA Léger, EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Rn. 171 ff.) – Köbler. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Rn. 84) – Köbler. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Rn. 10 f.) – Köbler. GA Léger, EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Rn. 170, 174) – Köbler.

§ 3 Gleichheitsrechte

47

anspruch ab, weil die Unionsrechtswidrigkeit mangels vorheriger expliziter Äußerung des EuGH zur Rechtfertigung einer Treueprämie nicht offenkundig war. 69 Daran zeigt sich, in welchem Umfang der EuGH Unionsrechtsverstöße durch 112 Gerichte unsanktioniert lässt. In dem vom EuGH entschiedenen Fall indes hätte das nationale Gericht sein Vorabentscheidungsersuchen aufrecht erhalten müssen, wie auch der EuGH einräumt,70 oder seine Auffassung, keine Treueprämie anzunehmen, beibehalten müssen. Dass es sich in beiden Punkten gegenteilig verhielt und damit dem EuGH überhaupt keine Chance ließ, sich im Vorlageverfahren zu den vom nationalen Gericht zugrunde gelegten Determinanten des Falles zu äußern, bildet – entgegen dem EuGH – einen qualifizierten Verstoß. Der EuGH hätte beide Komponenten zusammen betrachten müssen, weil die Beurteilung des Rechtsverstoßes als qualifiziert in einer Gesamtschau „alle(r) Gesichtspunkte des Einzelfalls“71 erfolgt.

§ 3 Gleichheitsrechte A.

Diskriminierungsverbot

Besonders Art. 45 Abs. 2, 49 Abs. 2 und 57 Abs. 3 AEUV zeigen explizit, dass die 113 Grundfreiheiten ein Recht auf Gleichbehandlung beinhalten. Art. 36 S. 2 AEUV verbietet nationale Verbote oder Beschränkungen als Mittel zur willkürlichen Diskriminierung und enthält damit ein explizites Diskriminierungsverbot. Zugleich wird aber auch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten verboten.72 Bereits diese Vorschrift zeigt, dass der Gehalt der Grundfreiheiten über ein Verbot willkürlicher Diskriminierungen weit hinausgeht. Im Ausgangspunkt sind die Grundfreiheiten aber Diskriminierungsverbote. I.

Diskriminierungsbegriff

1.

Grunddefinition

Diskriminierungen setzen allgemein voraus, dass ein Sachverhalt gegenüber ei- 114 nem anderen ungleich behandelt und dadurch schlechtergestellt wird. 73 Nach der Definition des EuGH „liegt eine Diskriminierung vor, wenn unterschiedliche Vor-

69 70 71 72 73

EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Rn. 121 ff.) – Köbler. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Rn. 117) – Köbler. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Rn. 55) – Köbler. Vgl. z.B. EuGH, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 14) – Cowan; Rs. C-193/94, Slg. 1996, I-929 (Rn. 20) – Skanavi und Chryssanthakopoulos. Jarass, EuR 1995, 202 (216).

48

Kapitel 2 Geltungsgehalte

schriften auf gleichartige Situationen angewandt werden oder dieselbe Vorschrift auf unterschiedliche Situationen angewandt wird“. 74 2.

Ungleichbehandlung aus Gründen der Staatsangehörigkeit

115 Die Grundfreiheiten sind spezielle Ausprägungen des allgemeinen Diskriminierungsverbotes. In Art. 18 Abs. 1 AEUV ist die Grunddefinition der Diskriminierung enthalten. Diese Vorschrift verbietet jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Dieses Element ist daher zentraler Bestandteil des Diskriminierungsbegriffes. Dieses Kriterium wird in den verschiedenen Grundfreiheiten spezifiziert. So 116 umfasst die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach Art. 45 Abs. 2 AEUV die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. Die Niederlassungsfreiheit zielt gemäß Art. 49 Abs. 2 AEUV auf die Behandlung von Ausländern aus der EU nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für die eigenen Staatsangehörigen. Art. 57 Abs. 3 AEUV verlangt für die Dienstleistungsfreiheit die Anwendung der Voraussetzungen, welche für die eigenen Staatsangehörigen vorgeschrieben werden. In allen diesen Vorschriften zeigt sich die Vorgabe einer Gleichbehandlung der Angehörigen aus anderen EU-Staaten mit den eigenen Staatsbürgern. 3.

Einschränkung für die Warenverkehrsfreiheit?

117 Nur scheinbar verengend wirkt das Verbot willkürlicher Diskriminierung nach Art. 36 S. 2 AEUV im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit. Zum einen ist dieses Kriterium bei den Anforderungen im Rahmen der Rechtfertigung angesiedelt. Letztlich wird damit allerdings vorausgesetzt, dass es ein Verbot willkürlicher Diskriminierung gibt. Insoweit wirkt Art. 36 S. 2 AEUV aber nur auf den Tatbestand der Warenverkehrsfreiheit zurück, so dass nicht Art. 36 AEUV das Fundament für ein warenverkehrsbezogenes Diskriminierungsverbot bildet. 75 Zum anderen und vor allem aber steht das Verbot willkürlicher Diskriminierung neben dem einer verschleierten Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten. Die willkürliche Diskriminierung ist damit nur eine von mehreren möglichen Beeinträchtigungsformen. Daher ist auch der für die Warenverkehrsfreiheit geltende Gleichbehandlungsgrundsatz nicht als relativ enges Willkürverbot zu verstehen.76 Immerhin aber zeigt die Erwähnung des Diskriminierungsbegriffes in den Vor118 schriften über die Warenverkehrsfreiheit, dass er auch insoweit eine Rolle spielt. Das gilt trotz der rein gegenständlichen Umschreibung dieser Grundfreiheit in 74 75 76

So die st. Rspr.; vgl. zur Niederlassungsfreiheit EuGH, Rs. C-107/94, Slg. 1996, I-3089 (Rn. 40) – Asscher; Rs. C-80/94, Slg. 1995, I-2493 (Rn. 17) – Wielockx. Anders Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 11 f.; Steindorff, ZHR 150 (1986), 687 (698 f.). So indes Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 35 Fn. 102.

§ 3 Gleichheitsrechte

49

Art. 34 AEUV mit dem Verbot mengenmäßiger Einfuhrbeschränkungen sowie aller Maßnahmen gleicher Wirkung. Indes zeigt der Zusatz „zwischen den Mitgliedstaaten“ auch insoweit den grenzüberschreitenden Charakter dieses Rechtes. Dieser impliziert, dass daran geknüpfte Benachteiligungen ausgeschlossen sein müssen. Solche Benachteiligungen erwachsen insbesondere aus Schlechterstellungen gegenüber einheimischen Waren. Damit bedarf es vor allem des Ausschlusses von Diskriminierungen, so dass die Warenverkehrsfreiheit notwendig zumindest auch ein Diskriminierungsverbot umfasst. Die Erfassung grenzüberschreitender Sachverhalte impliziert einen Vergleich mit rein inländischen, um Benachteiligungen herausfinden zu können, wenn auch nicht ausschließlich. 4.

Gegenstandsbezug der Grundfreiheiten

Entsprechendes gilt für die anderen Formulierungen im Rahmen der Personen- 119 freiheiten einschließlich der Dienstleistungsfreiheit, die gleichfalls auf Vorgänge zwischen den Mitgliedstaaten abstellen. Art. 45 Abs. 2 AEUV verlangt sogar explizit „die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung“. Nach Art. 18 Abs. 1 AEUV ist „jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten“. Auch im Rahmen der anderen Grundfreiheiten bestehen gegenstandsbezogene Formulierungen. So gewährleistet Art. 45 Abs. 1 AEUV „die Freizügigkeit der Arbeitnehmer“. Art. 45 Abs. 3 lit. b) AEUV gibt den Arbeitnehmern wie allen Unionsbürgern nach Art. 21 Abs. 1 AEUV das Recht, sich innerhalb der Union frei zu bewegen. Daraus ergibt sich höchstens die Frage, inwieweit die Grundfreiheiten über ein Diskriminierungsverbot hinausgehende Gehalte haben. Jedenfalls signalisieren diese weiten Schutzbereichsformulierungen ein tendenziell weit konzipiertes Diskriminierungsverbot. Dieses umfasst alle unterschiedlichen Behandlungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit, die dem jeweils in der betreffenden Grundfreiheit festgelegten Schutzbereich zuwiderlaufen. Aufgrund des spezifisch festgelegten Schutzgegenstandes können die in den 120 einzelnen Grundfreiheiten enthaltenen Diskriminierungsverbote nicht einheitlich ausgefüllt werden, sondern nur in Abstimmung mit dem jeweils geschützten Gut. 77 Die Grundfreiheiten leiden daher nicht darunter, dass das Merkmal der Ungleichbehandlung wie etwa in Art. 3 GG sehr vage ist,78 sondern der nähere Gehalt erschließt sich aus dem jeweiligen Schutzgut. Dieses besteht in verschiedenen Facetten des grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehrs. Bei den Personenfreiheiten sind dies die jeweils erfassten Handlungen der (un-)selbstständigen Erwerbstätigkeit einschließlich der Dienstleistungen. Insoweit dürfen die jeweils begünstigten Arbeitnehmer, Selbstständigen und Gesellschaften anderer Mitgliedstaaten gegenüber den eigenen nicht unterschiedlich behandelt werden. Die sachbezogenen Freiheiten haben im Ergebnis dieselbe Zielrichtung. Sie 121 schützen den grenzüberschreitenden Waren- bzw. Kapital- und Zahlungsverkehr. 77 78

Näher Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 35. Näher dazu etwa Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 510 ff.

50

Kapitel 2 Geltungsgehalte

Auch davon sind faktisch vor allem Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten betroffen, die nicht unterschiedlich behandelt werden dürfen. Die damit weitestgehend korrespondierenden Gebietsansässigen und -fremden bilden im Rahmen der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit auch den formalen Anknüpfungspunkt,79 während diesen für die Warenverkehrsfreiheit die Herkunft der Ware aus einem anderen Mitgliedstaat ausmacht. Daran dürfen, verglichen mit Waren aus dem Inland, keine negativen Folgen geknüpft werden.80 5.

Sonderfall der Ungleichbehandlung noch im Heimatstaat

122 Parallel dazu darf die Bewegung in einen anderen Mitgliedstaat nicht benachteiligt werden. Art. 35 AEUV schreibt dies für die Warenausfuhr ausdrücklich fest. Für die anderen Grundfreiheiten bildet die mögliche Bewegung aus dem Heimatstaat hinaus die unabdingbare Grundlage für eine Betätigung in einem anderen Mitgliedstaat. Dabei ist der Bezugspunkt für eine Ungleichbehandlung nicht die Behandlung im Ziel-, sondern die im Ausgangs- und damit im Herkunftsstaat. Dort erfolgt keine Diskriminierung hinsichtlich der Staatsangehörigkeit, weil der in einen anderen Mitgliedstaat Strebende sich weiterhin unter seinen Landsleuten aufhält. Ansatzpunkt für eine Benachteiligung ist vielmehr die Fortbewegungsabsicht. Eine etwaige Diskriminierung resultiert daher aus einer Ungleichbehandlung mit Sachverhalten, die sich ausschließlich im Inland abspielen. Damit handelt es sich nicht um eine Ungleichbehandlung hinsichtlich der Staatsangehörigkeit, sondern aufgrund der Wegbewegung in einen anderen Mitgliedstaat, mithin infolge eines Vorgangs, nicht eines Status. Aber auch für die Grundfreiheiten relevante Ungleichbehandlungen im Zielstaat beruhen infolge des notwendigen gegenständlichen Bezuges81 auf einem wirtschaftlichen Vorgang, nicht allein auf der Staatsangehörigkeit. 6.

Ungleichbehandlung wegen einer Grenzüberschreitung

123 Die nähere inhaltliche Konkretisierung des Diskriminierungsverbotes in den Grundfreiheiten in Bezug sowohl auf den Ziel- als auch auf den Herkunftsstaat schließt parallele Strukturen nicht aus. Auch in den einzelnen Grundfreiheiten wird das Merkmal der Diskriminierung aus Gründen des Grenzübertritts deutlich. Diese Gründe liegen nur dann vor, wenn es sich nicht um einen reinen Inlandssachverhalt handelt, sondern ein grenzüberschreitender Vorgang gegeben ist. 82 Die

79

80 81 82

EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 61) – Goldene Aktien IV (Kommission/ Spanien); Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-4641 (Rn. 47) – Goldene Aktien V (Kommission/Vereinigtes Königreich). Vgl. EuGH, Rs. 113/80, Slg. 1981, 1625 (Rn. 11) – Kommission/Irland. S. vorstehend Rn. 119 ff. Im Einzelnen u. Rn. 276 f.

§ 3 Gleichheitsrechte

51

Ungleichbehandlung muss also auf einer Grenzüberschreitung beruhen. Insoweit muss ein Kausalzusammenhang bestehen. 83 Nach Art. 26 Abs. 2 AEUV werden die Grundfreiheiten in den Kontext eines 124 Raumes ohne Binnengrenzen gestellt, woraus ebenso das Erfordernis eines grenzüberschreitenden Bezuges resultiert. Ansonsten ginge es nicht um die Überwindung der Binnengrenzen. Der Binnenmarkt ist zwar die inhaltlich weitere Determinante, aber auch er ist durch die Beseitigung der Hindernisse für die Entfaltung der Grundfreiheiten gekennzeichnet. 84 Aus der Notwendigkeit eines grenzüberschreitenden Vorganges folgt der für die 125 Ermittlung eines Verstoßes gegen ein Gleichheitsrecht erforderliche Vergleichsmaßstab. Entscheidend ist eine Schlechterstellung der Bürger oder Marktgüter aus anderen Mitgliedstaaten gegenüber den eigenen Landsleuten oder Marktgütern. Der ersten Gruppe gleichzustellen sind die eigenen Staatsangehörigen und Marktgüter, die bereits von den Grundfreiheiten Gebrauch gemacht haben, dies machen oder wollen und so selbst einen grenzüberschreitenden Bezug begründet haben. 85 Die Situation dieser beiden Gruppen ist also zu vergleichen. Dies ist der Vergleichsmaßstab für das Vorliegen einer Diskriminierung nach den europäischen Grundfreiheiten.86 Dieser Vergleichsmaßstab ist dann auf die jeweilige Grundfreiheit zu beziehen, je nachdem, ob es um die (ungleiche) Behandlung von Waren, Arbeitnehmern, Niederlassungen, Dienstleistungen oder Kapitalbewegungen geht. Immer stehen hinter diesen Vorgängen bestimmte Personen oder Marktgüter, die letztlich schlechter behandelt werden als eigene Staatsangehörige oder Marktgüter mit reinem Inlandsbezug. Behandelt ein Mitgliedstaat also seine eigenen Staatsangehörigen oder Marktgüter schlechter als diejenigen aus anderen EU-Mitgliedstaaten, fehlt es an einer unionsrechtlich relevanten Diskriminierung. Diese so genannte Inländerdiskriminierung oder umgekehrte Diskriminierung bleibt unerfasst. Etwas anderes gilt höchstens aufgrund des umfassenden Wortlautes für Art. 21 Abs. 1 AEUV. 87 II.

Weitere Konkretisierung?

Über das Erfordernis eines grenzüberschreitenden Vorganges hinaus und einer 126 damit verbundenen Ungleichbehandlung aus Gründen der Staatsangehörigkeit bzw. der Waren- oder Kapitalfreiheit wird eine weitere Konkretisierung des Diskriminierungsbegriffes gefordert, um diesen vor allem im Hinblick auf formal unterschiedslos geltende Regelungen näher eingrenzen zu können. Es wird die Gefahr gesehen, dass versteckte Diskriminierungen bereits dann angenommen wer83

84 85 86 87

Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 36; ähnlich und ausführlich Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 137 ff. Näher o. Rn. 22 ff. S.o. Rn. 122. Näher Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 118 ff. S.u. Rn. 3968 ff.

52

Kapitel 2 Geltungsgehalte

den, wenn grenzüberschreitende Sachverhalte schon durch die Existenz unterschiedlicher Rechtsordnungen innerhalb der Union stärker als rein innerstaatliche Sachverhalte betroffen werden, weil sich Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten schwerer darauf einzustellen vermögen.88 Das System des Unionsrechts setzt außerhalb der Rechtsharmonisierung unter127 schiedliche Rechtsordnungen voraus.89 Auch der EuGH geht bei fehlender Rechtsharmonisierung von Unterschieden der nationalen Rechtsordnungen aus. 90 Daher stellt sich die Frage, ob nicht alleine aus der Existenz unterschiedlicher nationaler Regelungen bestehende Nachteile für ausländische Anbieter gleichsam als „föderale Kosten“ hinzunehmen sind.91 Die Grundfreiheiten könnten deshalb lediglich vor den nachteiligen Wirkungen bestehender Grenzen schützen und damit Marktzugangsrechte beinhalten,92 nicht aber der Reduzierung von Beschränkungen auf den nationalen Märkten dienen und damit vor marktregulierenden Effekten protegieren.93 Damit wären die lediglich vertriebs- und nicht produktbezogenen Anforderungen nach der Keck-Rechtsprechung94 von vornherein aus dem Schutzbereich der Grundfreiheiten ausgeklammert. Bloß die Belastung durch das Eingreifen von zwei Rechtsordnungen, nämlich des Herkunfts- und des Zielstaates, würde erfasst, nicht hingegen die Erschwernisse durch eine einzelne Rechtsordnung allein, der ja auch die inländischen Staatsangehörigen unterliegen.95 Indes kann auch eine einzige Rechtsordnung so ausgestaltet sein, dass sie 128 grenzüberschreitende Sachverhalte schwerer belastet als inländische. Auch in einem solchen Falle ergeben sich Rückwirkungen auf den Marktzugang. So werden Mindestpreise teilweise als unschädlich angesehen, weil sie lediglich einen Wettbewerbsvorteil nähmen, nicht hingegen den Zugang einer Importware zum Markt verhinderten.96 Darin liegt aber insoweit eine Behinderung des Marktzugangs, als kein Kampfpreis mehr möglich ist, um damit die Grundlage für die Eroberung von Marktanteilen zu schaffen. Oft können neue Produkte nur dadurch auf den Markt gelangen, dass sie die Preise der vorhandenen Waren unterbieten. An diesem Beispiel zeigt sich, wie eng innerstaatliche Marktregulierung und Marktzugang verbunden sind. So hat der EuGH – wenn auch vor der Keck-Entscheidung – die 88 89 90 91 92 93 94 95

96

Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 121 f. S.o. Rn. 29 f. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. So Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 122. S. auch etwa Becker, EuR 1994, 162 (172 ff.); Joliet, GRUR-Int. 1994, 979 (983); Reuthal, WRP 1997, 1154 (1158). Näher Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 122 ff. Grundlegend EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16) – Keck. S. näher den Ansatz von Weyer, Freier Warenverkehr und nationale Regelungsgewalt in der Europäischen Union, 1997, S. 297 ff. und im Anschluss daran Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 124; vgl. auch bereits Steiner, CMLR 29 (1992), 749 (769 f.); Classen, EWS 1995, 97 (100). Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 129.

§ 3 Gleichheitsrechte

53

staatliche Festsetzung von Mindestpreisen beanstandet. 97 Von daher ist eine bereits systembedingte Ausklammerung von innerstaatlichen Regelungen, die nicht den Marktzugang ordnen, höchst problematisch. Der von den Grundfreiheiten vorausgesetzte Austausch wird auch durch solche Regelungen behindert. Zwar müssen nach der Cassis-Rechtsprechung Unterschiede in den nationalen 129 Regelungen hingenommen werden. Soweit daraus aber Hemmnisse für den Binnenmarkt entstehen, sind diese nur zulässig, wenn sie der Erfüllung zwingender Erfordernisse dienen.98 Das zeigt zugleich, dass grundsätzlich Nachteile für den grenzüberschreitenden Verkehr aufgrund solcher Unterschiede in den nationalen Rechtsordnungen vom Tatbestand der Grundfreiheiten erfasst werden und nicht von vornherein aus dem Schutzbereich ausgeklammert sind. Zu prüfen bleibt dann die Rechtfertigung der Beeinträchtigungen. Selbst wenn man in dieser Rechtsprechung ein tatbestandsausschließendes Merkmal sieht, so wird doch von einer negativen Betroffenheit der Grundfreiheit zunächst ausgegangen, die dann legitimiert werden muss, damit keine Schutzbereichsbeeinträchtigung vorliegt. 99 Auch die Keck-Judikatur klammert bestimmte Verkaufsmodalitäten aus dem 130 Anwendungsbereich der Grundfreiheiten nur dann aus, wenn sie nicht nur gleichermaßen für in- und ausländische Anbieter gelten, sondern diese sowohl rechtlich als auch tatsächlich in der gleichen Weise berühren. 100 Damit wird anerkannt, dass auch nicht auf den Marktzugang gerichtete Regelungen gegen die Grundfreiheiten verstoßen können, selbst wenn sie lediglich tatsächlich eine behindernde Wirkung für den Marktzugang haben. Letztlich stellt auch Kingreen101 auf die materiellen Wirkungen für den grenzüberschreitenden Verkehr ab, nicht hingegen auf die Natur einer Maßnahme.102 Damit genügt aber das Kriterium der negativen Auswirkungen auf den grenzüberschreitenden Verkehr. Es bedarf keiner weiteren, über eine Ungleichbehandlung wegen der Grenzüberschreitung hinausgehenden materiellen Anforderung an den Diskriminierungsbegriff etwa in Gestalt marktsegmentierender Maßnahmen unter Ausklammerung lediglich marktregulierender Maßnahmen.

97

98 99 100 101 102

S. etwa EuGH, Rs. 231/83, Slg. 1985, 305 (Rn. 23) – Cullet/Leclerc; Rs. 82/77, Slg. 1978, 25 (Rn. 13/15 ff.) – van Tiggele; Rs. 80 u. 159/85, Slg. 1986, 3359 (Rn. 20) – Edah; Rs. C-249/88, Slg. 1991, I-1275 (Rn. 15) – Kommission/Belgien. Zur Situation nach der Keck-Rechtsprechung u. Rn. 955. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. Näher zu dieser Problematik Rn. 432 ff. Grundlegend EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16 f.) – Keck. Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 126 f. Ebenso Steiner, CMLR 29 (1992), 749 (773); Simm, Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im föderalen Kompetenzkonflikt, 1998, S. 49 ff.; Steindorff, ZHR 158 (1994), 149 (162).

54

Kapitel 2 Geltungsgehalte

B.

Verbot tatsächlicher Ungleichbehandlung mit Wettbewerbsverzerrung

I.

Erweiterung des Diskriminierungsverbotes

131 Formal besteht keine Diskriminierung, wenn In- und Auslandssachverhalte rechtlich vollständig gleich behandelt werden und der Angehörige eines anderen EUMitgliedstaates lediglich faktisch schlechter steht. Dann liegt jedoch eine tatsächliche Ungleichbehandlung vor. Die Auswirkungen können mit denen einer rechtlichen Ungleichbehandlung durchaus vergleichbar sein. Es kann sogar sein, dass die faktischen Beeinträchtigungen noch stärker wiegen. Solche Konstellationen sind insbesondere dann gegeben, wenn eine Regelung zwar formal unterschiedslos gilt, tatsächlich aber vor allem oder gar ausschließlich ausländische Anbieter benachteiligt. Das ist etwa dann der Fall, wenn Qualitätsstandards oder -merkmale aufgestellt werden, die eigene Staatsangehörige ohne weiteres erfüllen können, ausländische hingegen nur durch zusätzliche Anstrengungen, verglichen mit denen, die sie ohnehin schon im eigenen Land erbracht haben. Das gilt für Waren, denen eine bestimmte, auf die Gegebenheiten eines bestimmten Mitgliedstaates zugeschnittenes Aussehen verordnet wird,103 für den Nachweis von Diplomen zur Aufnahme einer selbstständigen oder unselbstständigen Tätigkeit, welche in dieser Form nur im Zielstaat erteilt werden,104 oder Eintragungserfordernisse zum Beispiel in eine Handwerksrolle auch für die Erbringer geringwertiger Dienstleistungen aus anderen Mitgliedstaaten.105 Ein wirksamer Schutz vor Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehö132 rigkeit muss daher auch solche faktischen Ungleichbehandlungen einschließen. Der formale Anknüpfungspunkt tritt gegenüber der behindernden Wirkung zurück. Diese ist letztlich entscheidend. Besonders deutlich wird dies in der DassonvilleFormel im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit, die jede Maßnahme der grundfreiheitlichen Kontrolle unterwirft, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern geeignet ist.106 Von daher bedarf es noch nicht einmal tatsächlicher Auswirkungen, sondern diese müssen lediglich möglich sein. Umfassend sichert dies die Konzeption der Grundfreiheiten als Beschränkungsverbote. 107 Eine entsprechende Formel besteht auch für die Dienstleistungs-108 und die Kapitalverkehrsfreiheit.109 Die Keck-Rechtsprechung verabschiedet sich hingegen für die Beschränkung von Verkaufsmodalitäten und damit von Umständen, die nicht den Marktzugang betreffen, von der Einbeziehung auch potenziell behindernder Maßnahmen, hält aber an der Gleich103 104 105 106 107 108 109

EuGH, Rs. 261/81, Slg. 1982, 3961 – Rau. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 – Angonese. EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 – Corsten. EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 (Rn. 5) – Dassonville. S.u. Rn. 149 ff. Bereits EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen. EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 45) – Goldene Aktien I (Kommission/ Portugal); Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 41) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich) und öfter.

§ 3 Gleichheitsrechte

55

stellung von rechtlichen und tatsächlichen Ungleichbehandlungen fest, auch wenn es sich um unterschiedslos anwendbare Maßnahmen handelt.110 II.

Wettbewerbsneutralität als Element des Binnenmarktes

1.

Grenzüberschreitung als Bezugspunkt

Grundfreiheiten und Binnenmarkt unterscheiden sich. Insbesondere kann aus dem 133 Bezug zum Binnenmarkt kein Postulat der umfassenden Rechtsangleichung hergeleitet werden, weil diese durch zusätzliche Rechtsetzung gemäß Art. 114 f. AEUV verwirklicht wird.111 Daraus ergibt sich zugleich, dass die Unterschiedlichkeit der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen grundsätzlich hinzunehmen ist. Somit führt nicht allein ein irgendwie gearteter Nachteil wegen der Differenz der nationalen Rechtsordnungen zu einem Verstoß gegen die Grundfreiheiten. Erforderlich sind vielmehr negative Auswirkungen auf den grenzüberschreitenden Verkehr.112 Das ergibt sich aus dem allgemeinen Hintergrund der Grundfreiheiten, die ihnen entgegenstehenden Hindernisse durch Binnengrenzen zu beseitigen (Art. 26 Abs. 2 AEUV).113 Zusätzlich verengend wirkt auf den ersten Blick die Formulierung, jede auf der 134 Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung abzuschaffen, wie sie in Art. 54 Abs. 2 AEUV explizit hervortritt. Damit scheint ein Bezug spezifisch auf die Staatsangehörigkeit notwendig zu sein. Der grenzüberschreitende Verkehr kann indes auch durch Regelungen beeinträchtigt und gleichheitswidrig benachteiligt werden, die nicht auf der Staatsangehörigkeit beruhen, weil es sich gerade um eine unterschiedslose Regelung handelt. Auch eine solche Bestimmung kann Rückwirkungen auf die Möglichkeiten von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten haben. Wird aber auf diese Weise deren Chance zur Nutzung der Grundfreiheiten innerhalb des Binnenmarktes beeinträchtigt, handelt es sich ebenfalls um negative Auswirkungen auf Sachverhalte, die mit Personen im Besitz einer ausländischen Staatsangehörigkeit verbunden sind. Von der Wirkung her beruht daher auch eine solche Ungleichbehandlung letztlich auf der Staatsangehörigkeit. Diese bleibt entsprechend der Formulierung verschiedener Grundfreiheiten (Art. 45 Abs. 2, Art. 49 Abs. 1, Art. 56 Abs. 1 AEUV) der Bezugspunkt. Auch verdeckte und mittelbare Diskriminierungen benachteiligen Staatsange- 135 hörige aus anderen EU-Staaten, nur eben nicht formal und direkt, sondern faktisch bzw. indirekt. Eine Gleichbehandlung von eigenen Staatsangehörigen und solchen aus EU-Mitgliedstaaten, wie sie insbesondere Art. 49 Abs. 2 AEUV für die Niederlassungsfreiheit und Art. 57 Abs. 3 AEUV für die Dienstleistungsfreiheit vorgeben, setzt indes eine umfassende Gleichbehandlung voraus, sobald grenzüberschreitende Sachverhalte betroffen und auf diesen Umstand Ungleichbehandlungen zurückzuführen sind. Die Waren- und die Kapitalverkehrsfreiheit erfassen 110 111 112 113

EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16) – Keck. S.o. Rn. 26 f. Jarass, EuR 1995, 202 (204). Näher o. Rn. 124.

56

Kapitel 2 Geltungsgehalte

ohnehin grenzüberschreitende Güter- und Geldströme, so dass deren Behinderung infolge des Grenzübertritts den Anknüpfungspunkt bildet, auch wenn in erster Linie Staatsangehörige aus anderen Mitgliedstaaten betroffen sind. 2.

Marktgleichheit

136 Vor diesem Hintergrund kommt auch wiederum der Binnenmarktgedanke ins Spiel. Dieser ist gekennzeichnet durch eine Ordnung, in der Marktfreiheit, Marktgleichheit sowie ein System unverfälschten Wettbewerbs herrschen. 114 Auch die Grundfreiheiten sind ein wesentliches Element, um Wettbewerbsneutralität sicherzustellen. Zwar erfolgt dies faktisch. Ein wesentlicher Bestandteil der Wettbewerbsneutralität ist indes bereits die Marktgleichheit. Daher ist sie in Verbindung mit der Wettbewerbsneutralität zu sehen.115 Deshalb beinhalten die Grundfreiheiten, dass die Rechtsbedingungen in den Mitgliedstaaten, auch wenn sie differieren, so ausgestaltet sind, dass die Wettbewerbsneutralität gewahrt ist. Der Wettbewerb zwischen in- und ausländischen Anbietern darf also nicht durch eine innerstaatliche Rechtsordnung verschoben werden. Nur auf diese Weise ist sichergestellt, dass alle von einem EU-Mitgliedstaat ausgehenden Angebote ohne Behinderung und Benachteiligung gegenüber inländischen Erzeugnissen in einem anderen EUMitgliedstaat erbracht werden können. 3.

Erweiterung durch den Freihandelsgedanken

137 Damit ist auch dem Gedanken des Freihandels Rechnung getragen, der jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht den Grundfreiheiten zugrunde liegt. 116 Alle in der Union hergestellten bzw. zu erbringenden Leistungen müssen die Möglichkeit besitzen, überall in der Union in den Wettbewerb einzutreten.117 Allerdings geht dieser letzte Gedanke insoweit über den Gleichheitsgehalt der Grundfreiheiten hinaus, als eine solche Möglichkeit auch günstigere Bedingungen für ausländische Produkte und Dienstleistungen beinhalten kann, wenn diese nämlich allein schon durch die weiten Transportwege gegenüber inländischen Anbietern im Nachteil sind und daher kompensatorischer Vorteile auf anderem Gebiet bedürfen, um wettbewerbsfähig zu sein. Jedenfalls will der gleichheitsrechtliche Gehalt derartige Begünstigungen nicht einräumen. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Grundfreiheitsbestimmungen sind lediglich Benachteiligungen verboten, nicht hingegen Bevorzugungen vorgegeben. Indes ist bereits die (rechtliche) Wettbewerbsgleichheit ein wichtiges Funda138 ment für die freie Zirkulation von Leistungen innerhalb der EU. Und für die Herstellung dieser Wettbewerbsgleichheit genügt die Neutralität der innerstaatlichen 114 115 116 117

S.o. Rn. 28 ff. Ebenfalls Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 43 Fn. 145. S.o. Rn. 5 ff., 12 ff. Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 49.

§ 3 Gleichheitsrechte

57

Bedingungen, mithin das Verbot der Benachteiligung von Anbietern aus anderen Mitgliedstaaten. 4.

Bezugspunkt für Ungleichbehandlungen

Aus diesen Grundlagen der grundfreiheitlichen Gleichheitsrechte ergibt sich deren 139 Bezugspunkt. Eine Ungleichbehandlung liegt dann vor, wenn Waren, Personen oder Leistungen aus anderen Mitgliedstaaten gegenüber vergleichbaren inländischen benachteiligt werden. Entsprechendes gilt für inländische Waren, Personen und Leistungen, die in andere Mitgliedstaaten gelangen, im Verhältnis zu den im Lande bleibenden.118 Es geht also darum, dass vergleichbare Gruppen denselben wettbewerblichen Voraussetzungen unterliegen. Nationale Regelungen müssen dem zwischenstaatlichen Verkehr hinreichend gleiche Behandlungen einräumen, um die wettbewerbliche Neutralität zu wahren.119 5.

Vergleichsgruppen

a)

Substituierbarkeit

Aus diesem Kriterium der Wettbewerbsneutralität ergibt sich auch die notwendige 140 Bildung von Vergleichsgruppen zur Ermittlung, ob eine Ungleichbehandlung vorliegt. Das sind diejenigen Gruppen, die miteinander im Wettbewerb stehen. Europarechtlich relevant ist die Gleichbehandlung von Anbietern aus EU-Mitgliedstaaten einerseits und den vergleichbaren inländischen Anbietern andererseits. Entscheidend ist, ob diese Vergleichsgruppen sich jeweils im Wettbewerb auf dem Markt befinden. Das hängt davon ab, ob die jeweiligen Angebote austauschbar sind. Einen Maßstab dafür gibt Art. 110 Abs. 2 AEUV, wonach inländische Abgaben auf Waren aus anderen Mitgliedstaaten verboten sind, die geeignet sind, andere Produktionen mittelbar zu schützen.120 Hier gibt es eine sehr ausdifferenzierte Rechtsprechung zur Fixierung dieser Austauschbarkeit.121 Auch insoweit bildet das (potenzielle) Wettbewerbsverhältnis die Grundlage des Vergleichs. 122 Das gilt ebenfalls für das Kartell- und das Missbrauchsverbot.123 Diese durch den Wettbewerb begründete Äquivalenz bestimmt damit, welche Gruppen in die Vergleichs118 119 120

121

122 123

S.o. Rn. 122. Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 92. Näher EuGH, Rs. 27/67, Slg. 1968, 333 (346 f.) – Fink-Frucht; Rs. 193/85, Slg. 1987, 2085 (Rn. 15 ff.) – Co-Frutta; Rs. 356/85, Slg. 1987, 3299 (Rn. 9 ff.) – Kommission/ Belgien. EuGH, Rs. 168/78, Slg. 1980, 347 (Rn. 35) – Kommission/Frankreich; Rs. 169/78, Slg. 1980, 385 (Rn. 23 ff.) – Kommission/Italien; Rs. 319/81, Slg. 1983, 601 (Rn. 17) – Kommission/Italien. Näher u. Rn. 676 ff. Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 110 AEUV Rn. 18. S. etwa EuGH, Rs. 85/76, Slg. 1979, 461 (Rn. 28) – Hoffmann-La Roche; Rs. 322/81, Slg. 1983, 3461 (Rn. 37) – Michelin. Im Einzelnen m.w.N. Frenz, Europarecht 2, Rn. 558 ff., 1176 ff.

58

Kapitel 2 Geltungsgehalte

bildung einbezogen werden. Entscheidend ist die jeweilige Substituierbarkeit des infrage stehenden Vorgangs durch die Nachfrager. Können diese Angebote aus anderen EU-Staaten einheimische ersetzen, besteht ein Konkurrenzverhältnis, das staatlicherseits wettbewerbsneutral gestaltet sein muss und nicht zulasten von fremden Staatsangehörigen bzw. Waren verschoben werden darf. b)

Warenverkehr

141 Im Bereich des Warenverkehrs bestimmen die vom Verbraucher nachgefragten Produktgruppen, wo die Vergleiche im Hinblick auf die Gleichbehandlung zu ziehen sind. So werden hierzulande Weine sowohl von deutschen als auch von EUausländischen Anbietern auf den Markt gebracht. In Belgien gibt es hingegen kaum eigenen Wein, der importierte konkurriert daher mit einheimischem Bier. Dieses ersetzt aber nur Wein für den normalen Gebrauch, nicht hingegen „edle Tropfen“, die wesentlich teurer sind. Handelt es sich wie etwa auch bei Südfrüchten um bestimmte Waren aus spezifischen Ländern, ist generell zu prüfen, wodurch diese bei Nichtvorhandensein ersetzt werden. Hierfür mögen beispielsweise in Deutschland Äpfel und Birnen sowie sonstiges Obst dienen. c)

Personenverkehr

142 Im Bereich des Personenverkehrs besteht ebenfalls vielfache Konkurrenz. Bei der Niederlassungsfreiheit sind es bestimmte Angebote von freien Berufen oder gewerblichen Leistungen, die durch Staatsangehörige bzw. Gesellschaften (Art. 54 AEUV) aus dem eigenen Land sowie aus anderen EU-Staaten von einem bestimmten Standort im Inland aus erbracht werden (sollen). Beim Dienstleistungsverkehr konkurrieren inländische Anbieter und solche aus anderen EU-Mitgliedstaaten um Aufträge für die Erbringung bestimmter Leistungen und bilden damit ebenfalls jeweils eine Vergleichsgruppe. Bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit konkurrieren Personen aus dem In- und dem europäischen Ausland um bestimmte Arbeitsplätze. Die für eine bestimmte Kategorie von Stellen qualifizierten In- und Ausländer stellen dann jeweils die Vergleichsgruppen dar. Insbesondere bei versteckten Diskriminierungen ist sorgfältig herauszuarbeiten, welche Vergleichsgruppen trotz formal unterschiedsloser Behandlung faktisch benachteiligt werden. Besondere Schwierigkeiten, überhaupt eine inländische Vergleichsgruppe zu 143 finden, treten auf, wenn staatliche Maßnahmen ausschließlich Tätigkeiten erfassen, die speziell auf Personen aus anderen EU-Staaten zugeschnitten sind, so etwa Fremdsprachenlektoren. Nur 25 % von ihnen verfügen über die inländische Staatsangehörigkeit.124 Ein Fremdsprachenlektor kann funktionell nicht gegen eine andere Lehrkraft ausgetauscht werden. Hoffmann125 will deshalb für den Bereich des Personenverkehrs die Vergleichsgruppenbildung dadurch modifizieren, dass die Freizügigkeit auch auf eine dauerhafte Eingliederung in einen anderen Mitgliedstaat gerichtet ist und daher nicht nur die Ungleichbehandlung unter strikt wettbe124 125

Vgl. EuGH, Rs. C-259 u.a./91, Slg. 1993, I-4309 (Rn. 12) – Allué II. Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 97.

§ 3 Gleichheitsrechte

59

werbsbezogenen Gesichtspunkten dem Integrationsziel zuwider läuft. Daher soll es lediglich um die Zusammenfassung von Personengruppen unter einem gemeinsamen Oberbegriff gehen, etwa hier unter dem der Lehre. Das ist aber eine Frage der hinreichend weiten Definition der funktionellen Austauschbarkeit. Gäbe es keine ausländischen Fremdsprachenlektoren, würden die Interessenten 144 normale Fremdsprachenkurse von inländischen Lehrern nachfragen, etwa in Volkshochschulkursen. Somit besteht auch insoweit eine funktionelle Äquivalenz. Lehnt man eine solch weit verstandene Substituierbarkeit ab, stellt sich die Aufgabe, diese spezifisch aus anderen EU-Staaten kommenden Leistungen und deren Erbringer unter eine hinreichend große Gruppe zu fassen, in der auch nationale Anbieter vertreten sind, um einen Vergleich der Arbeitsbedingungen zu ermöglichen. Die Gruppe sollte aber nicht größer sein als für diesen Zweck nötig, um spezifische Situationen in einzelnen Berufssparten hinreichend berücksichtigen zu können. So brauchen Fremdsprachenlektoren nicht gleich unter die weitverzweigte Gruppe der Lehrenden gefasst zu werden;126 es genügt die Zuordnung zur Fremdsprachenausbildung, um Diskriminierungen von Fremdsprachenlektoren sachgerecht einschätzen zu können.

C.

Kein umfassendes Gleichbehandlungsrecht

Es wurde bereits näher darauf hingewiesen, dass das von den Grundfreiheiten um- 145 fasste Diskriminierungsverbot auch faktische Diskriminierungen umschließt. 127 Ein umfassendes Gleichbehandlungsgebot würde daraus dann, wenn alle nationalen Regelungen die Grundfreiheiten beeinträchtigten, die „rein tatsächlich und im Ergebnis zu einer Schlechterstellung grenzüberschreitender Waren bzw. von Ausländern oder im Ausland ansässigen Personen führen“. 128 Das gilt zumal, wenn man eine faktische Schlechterstellung durchweg bejaht, „sofern das Recht des Herkunftslandes anders oder milder ausgestaltet ist“. 129 Diese Überlegung wurde von Marenco mit dem Herkunftsprinzip in Verbindung gebracht: Nach ihm darf kein Produkt oder Wirtschaftssubjekt, welches im Herkunftsstaat verkehrsfähig ist, dadurch ungleich behandelt werden, dass es im Gegensatz zu den im Zielstaat verbliebenen Produkten und Wirtschaftssubjekten zusätzlich zu den Verkehrsfähigkeitsvoraussetzungen seines Herkunftsstaates weiteren Beschränkungen unterliegt.130 Damit stellt sich das Problem, dass der Anwendungsbereich der Grundfreihei- 146 ten als Gleichbehandlungsgebote nahezu allumfassend ist. Die Divergenz nationaler Rechtsordnungen, die auch im Rahmen der Grundfreiheiten vorausgesetzt

126 127 128 129 130

S. dagegen EuGH, Rs. C-259 u.a./91, Slg. 1993, I-4309 (Rn. 21) – Allué II mit konkretem Vergleich zu den übrigen Lehrkräften. S.o. Rn. 131 f. Jarass, EuR 1995, 202 (214). Jarass, EuR 1995, 202 (214) im Bereich produktbezogener Regelungen. Marenco, CDE 1984, 291 (313).

60

Kapitel 2 Geltungsgehalte

wird,131 tritt zurück. Daher sind Rückwirkungen auf den Marktzugang zu fordern. Das gilt in tatsächlicher Beziehung jedenfalls für die Verkehrsteilnahmevorschriften; für die Warenverkehrsfreiheit hat dies der EuGH in seiner Keck-Rechtsprechung132 festgelegt. Aber auch bei einer Belastung durch Vorschriften, welche die Verkehrsfähigkeit zum Gegenstand haben, sind Rückwirkungen auf den Marktzugang zu fordern, wenngleich diese entsprechend der Dassonville-Formel lediglich potenzieller Art sein müssen. Verlangt man ausgehend von dieser weiten Diskriminierungskonzeption, dass kein Produkt oder Wirtschaftssubjekt, welches im Herkunftsstaat verkehrsfähig ist, weiteren Beschränkungen unterworfen werden darf, hat man daraus ein materielles Beschränkungsverbot bzw. ein absolutes Freiheitsrecht gewonnen.133 Damit wird der Charakter der Grundfreiheiten von bloßen Gleichheitsrechten zu Freiheitsrechten erweitert und ein eigener Fragenkomplex eröffnet, der mit weiteren Aspekten zu beantworten ist.134 Inwieweit ein solcher Perspektivenwechsel erfolgt, kann sich danach richten, dass keine hinreichenden tatsächlichen Gesichtspunkte vorgetragen sind, welche eine Diskriminierung von Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten gegenüber einheimischen belegen.135

D.

Ungleichbehandlung durch Herkunftsstaat

147 Die Ausrichtung auf Maßnahmen des Zielstaates und die Gleichbehandlung mit dem Recht des Herkunftslandes umfasst auch nicht Behinderungen der Verkehrsfreiheiten gerade durch den Herkunftsstaat, indem dieser Hürden für das Gelangen von Waren bzw. Personen in andere Mitgliedstaaten errichtet. Es wird überhaupt bezweifelt, ob sich diese Behinderungen im Rahmen eines Gleichheitsrechtes darstellen lassen.136 Indes liegt auch dann eine Ungleichbehandlung grenzüberschreitender Sachverhalte vor, wenn diejenigen, die in andere EU-Staaten ausgreifen wollen, schlechter behandelt werden als diejenigen, die im eigenen Lande bleiben.137 Zumeist wird auch bei einer solchen Benachteiligung eine negative Rückwirkung auf den Verkehr zwischen den Mitgliedstaaten vorhanden sein. So wirkt sich eine sozialversicherungsrechtliche Schlechterstellung von Patienten, die gesundheitliche Leistungen im Ausland empfangen, negativ auf die Nachfrage aus. Zugleich geht damit für die Anbieter der Absatz zurück.138 131 132 133 134 135 136 137 138

S.o. Rn. 28 f. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 13, 16) – Keck. Daher abl. Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 73 f. S. sogleich Rn. 149 ff. EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 62 f.) – Kommission/Spanien. Abl. Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 75. Jarass, EuR 1995, 202 (215 f.). Vgl. o. Rn. 122. EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 36) – Decker für die Warenverkehrsfreiheit; Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 35) – Kohll; Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 69) – Smits und Peerbooms für die Dienstleistungsfreiheit.

§ 4 Freiheitsrechte

61

Nur dann, wenn gerade eine Gleichbehandlung inländischer und grenzüber- 148 schreitender Sachverhalte das Verlassen des eigenen Heimatlandes behindert, ist die Erfassung durch die gleichheitsrechtliche Dimension zweifelhaft. Diese kann dann aber gegebenenfalls immer noch dadurch hergestellt werden, dass wesentlich Ungleiches gleich behandelt wird. Die hieraus erwachsende Ungleichbehandlung könnte nur durch eine differenzierende Regelung vermieden werden, welche auf die besonderen Gegebenheiten grenzüberschreitender Sachverhalte Rücksicht nimmt. Ein Gleichheitsrecht beinhaltet nicht nur, dass wesentlich Gleiches gleich, sondern auch wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln ist.139

§ 4 Freiheitsrechte A.

Entwicklung

Trotz ihres Namens „Grundfreiheiten“ und der bereits aufgezeigten Verwandt- 149 schaft zu den Grundrechten140 handelt es sich nicht selbstverständlich um Freiheitsrechte. Vielmehr war heftig umstritten, ob die Grundfreiheiten lediglich Diskriminierungsverbote darstellen. Früher wurde dies als selbstverständlich angesehen.141 Für die Arbeitnehmerfreizügigkeit und die Niederlassungsfreiheit war diese Sicht jedenfalls bis in die jüngere Zeit vorherrschend.142 Vermehrt wurden allerdings weiter gehende Gewährleistungen aus den Grundfreiheiten abgeleitet. 143 Es wird sogar von einem Freiheitsrecht im klassischen Sinne gesprochen. 144 Für die Waren- und Dienstleistungsfreiheit erscheint dies weitestgehend anerkannt.145 So ermöglicht die Cassis-Formel die Zirkulation aller legal in einem Mitgliedstaat hergestellten und in Verkehr gebrachten Waren im ganzen Unionsgebiet.146 Für die Dienstleistungsfreiheit unterscheidet der EuGH explizit zwischen einem Dis139 140 141 142

143 144

145 146

S.o. Rn. 114. Vgl. zum nationalen Verfassungsrecht BVerfGE 1, 14 (52), st. Rspr.; etwa auch BVerfGE 98, 365 (385); 101, 275 (290). Die allerdings keine vollständige Gleichstellung bedeutet, näher o. Rn. 42 ff. S. nur Seidel, NJW 1967, 2081 ff. m.w.N. Etwa Zuleeg, NJW 1987, 2193 (2197); Everling, EuR 1989, 338 (345); ders., DB 1990, 1853 ff.; Nachbaur, EuZW 1991, 470 ff.; Pescatore, EuGRZ 1978, 441 ff.; anders hingegen für diese Grundfreiheiten bereits Bleckmann, DVBl. 1986, 69 ff.; Hohmann, JZ 1987, 959 (964); Behrens, RabelsZ 52 (1988), 498 (508 ff.); Gornig, NJW 1989, 1120 (1121); Knobbe-Keuk, DB 1990, 2573 ff. Für alle Grundfreiheiten schon Bleckmann, EuGRZ 1981, 257 (259); Behrens, EuR 1992, 145 (148 ff.). A. Meyer, GRUR-Int. 1996, 697 (699, 706); ähnlich Classen, EWS 1995, 97 (98, 100): (absolutes) Freiheitsrecht; Schilling, Der Staat 33 (1994), 555 (565): Zuordnung der Dienstleistungs- und der Niederlassungsfreiheit zum Grundrecht der Berufsfreiheit (s. zu den Verbindungen o. Rn. 68); bereits Seidel, NJW 1967, 2081 (2082) sprach von einem „einklagbaren individuellen Anspruch“ der Unionsbürger auf Unterlassung von Maßnahmen gleicher Wirkung durch die Mitgliedstaaten. EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 – Dassonville; Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 – van Binsbergen. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 14) – Cassis.

62

Kapitel 2 Geltungsgehalte

kriminierungs- und einem Beschränkungsverbot.147 Von einem solchen geht der EuGH im Bosman-Urteil auch für die Arbeitnehmerfreizügigkeit aus, 148 ebenso für die Kapitalverkehrsfreiheit.149 Für die Niederlassungsfreiheit folgt diese Erweiterung aus den Urteilen Payroll und Überseering, in denen der EuGH eine Schutzbereichsbeeinträchtigung unabhängig vom Vorliegen einer Ungleichbehandlung bejaht.150 Die Zollfreiheit enthält ohnehin ein Beschränkungsverbot. Damit hat sich vor allem in der Rechtsprechung des EuGH für alle Grundfreiheiten der Charakter auch als Beschränkungsverbot etabliert. In dem Begriff „Beschränkungsverbote“151 wird der über den Gleichbehand150 lungsgrundsatz hinausgehende Gehalt noch stärker ausgedrückt. Der Begriff „Freiheitsrechte“ allein kann auch durch eine Freiheit durch Gleichheit verwirklicht werden. Die gleiche Behandlung garantiert dann im Ergebnis die Freiheit des Marktzuganges zu gleichen Bedingungen. Deshalb steht die Annahme bloßer Gleichheitsrechte nicht im Widerspruch zu der Formulierung „Grundfreiheiten“. Es geht vielmehr allein um die Frage, ob sie einen weiteren Gehalt haben. Allerdings wurden verschiedentlich Bedenken laut, den Grundfreiheiten einen 151 derart weitumspannenden Gehalt zuzuerkennen. Insbesondere wurde die Gefahr gesehen, dass sich damit die Dogmatik von der Akzeptanz grundsätzlich unterschiedlicher Rechtsordnungen in den Mitgliedstaaten nach dem Unionsrecht löst.152

B.

Gesamtbetrachtung des Wortlautes der Grundfreiheiten

I.

Genese

152 So wie bereits der Bezug von Grundfreiheiten zum Freihandel im Rahmen der Entstehungsgeschichte der römischen Verträge keinen expliziten Ausdruck fand,153 findet sich auch keine klare Festlegung auf den Charakter der Grundfreiheiten als Gleichheits- oder als darüber hinausgehende Freiheitsrechte bzw. Beschränkungsverbote. Überhaupt kommt die genetische Auslegung gerade im Bereich der Grundfreiheiten mit ihrem dynamischen Charakter und der ständig rechtsfortbil147 148 149

150 151 152

153

EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 25) – Kommission/Deutschland; Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221 (Rn. 12) – Säger/Dennemeyer; näher u. Rn. 3216 ff., 3256 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 96, 98 f., 103) – Bosman; näher u. Rn. 1905 ff. EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2000, I-4731 (Rn. 44) – Goldene Aktien I (Kommission/ Portugal); Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 40) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich); Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 56) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien); Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-4641 (Rn. 43) – Goldene Aktien V (Kommission/Vereinigtes Königreich). EuGH, Rs. C-79/01, Slg. 2002, I-8923 (Rn. 26 f.) – Payroll; Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 – Überseering. Etwa Behrens, EuR 1992, 145 (148 ff.). Näher Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 49 ff.; engagiert Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 103 f. S.o. Rn. 8.

§ 4 Freiheitsrechte

63

denden Rechtsprechung des EuGH kaum zum Tragen. Dass die Entstehungsgeschichte etwa der Niederlassungsfreiheit eher auf das Konzept der bloßen Inländergleichbehandlung hindeutet,154 tritt schon deshalb zurück, weil auch die unmittelbare Anwendung der Grundfreiheiten ursprünglich nicht vorausgesetzt, indes vom EuGH seit Ablauf der Übergangszeit angenommen wurde.155 II.

Beschränkungen

Der Wortlaut der verschiedenen Grundfreiheiten enthält vielfach Verbote von Be- 153 schränkungen, so in Art. 34, 35, 49 Abs. 1, Art. 56 Abs. 1 und Art. 63 AEUV. Dies deutet, isoliert betrachtet, auf Beschränkungsverbote und nicht nur auf Verbote von Ungleichbehandlungen hin.156 Die Zollfreiheit ist, indem sie Zölle und Abgaben gleicher Wirkung untersagt, a priori kein Diskriminierungs-, sondern ein Beschränkungsverbot. Im Übrigen wird allerdings außer im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit die jeweilige Grundfreiheit spezifisch auf Staatsangehörige aus anderen Mitgliedstaaten bezogen. Das jeweilige Beschränkungsverbot erstreckt sich auf Staatsangehörige aus anderen Mitgliedstaaten. Für die Arbeitnehmerfreizügigkeit legt Art. 45 Abs. 2 AEUV „die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung“ fest. Und auch die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit setzt in Art. 63 AEUV grenzüberschreitende Sachverhalte voraus. Dieser grenzüberschreitende Bezug findet sich auch im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit. Daraus folgt aber noch nicht ein ausschließlich gleichheitsrechtlicher Charak- 154 ter, kann doch auch eine umfassende Freiheit im grenzüberschreitenden Verkehr unabhängig von Gleichheitserfordernissen gemeint sein. Dass Art. 34 AEUV mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen und damit Kontingente umfasst, beschränkt ihn nicht auf eine Ungleichbehandlung,157 weil Kontingente nicht notwendigerweise diskriminierend sind.158 Und neben den mengenmäßigen Einfuhrbeschränkungen schützt die Warenverkehrsfreiheit auch vor Maßnahmen gleicher Wirkung. Daher geht auch eine vergleichbar restriktive Interpretation von Art. 30 AEUV fehl, so dass erst recht nicht aus der Zollfreiheit auf die – zudem allgemeinere – Warenverkehrsfreiheit geschlossen werden kann.159 Auch die den Begriff der Beschränkungen und die unterschiedliche Behandlung von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten schon im Wortlaut vereinigenden Grundfreiheiten können des154 155 156 157

158 159

Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 127 f. S. etwa EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 24/28)  Reyners für die Niederlassungsfreiheit. Bleckmann, DVBl. 1986, 69 (72); Steindorff, EuR 1988, 19 (21 f.); Knobbe-Keuk, DB 1990, 2573 (2574). S. dagegen etwa Seidel, NJW 1967, 2081 (2084); Graf, Der Begriff „Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen“ in dem EWG-Vertrag, 1972, S. 48 ff. Grabitz, in: FS für Ipsen, 1977, S. 645 (651 f.); Fasshold, Freier Warenverkehr in der EG und nationale Absatzregelungen, 1986, S. 23. Anders hingegen Marenco, CDE 1984, 291 (313 ff.).

64

Kapitel 2 Geltungsgehalte

halb weiter reichen, weil auch in ihnen ein bestimmter Freiheitsbereich als Schutzgut festgelegt ist, so in Titel I der freie Warenverkehr, in Art. 45 AEUV die Freizügigkeit der Arbeitnehmer, in Art. 49 AEUV die Niederlassungs- und in Art. 56 AEUV die Dienstleistungsfreiheit. III.

Gewährleistung von Freiheitsbereichen

155 Umgekehrt verlangt die Gewährleistung eines bestimmten Freiheitsbereiches nicht notwendig die Annahme eines über den Gleichheitsgehalt hinausgehenden Freiheitsrechtes. So kann spezifisch Art. 45 AEUV auch so gelesen werden, dass zwar in Absatz 1 die Freizügigkeit als solche gewährleistet wird, diese aber in Absatz 2 in Form einer unterschiedlichen Behandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit definiert wird. Freilich wird aus dem bislang enthaltenen Wort „umfasst“ abgeleitet, dass insoweit nur ein Teilbereich beschrieben wird 160 und daher die umfassendere Formulierung des Absatzes 1 gerade über ein Gleichheitsrecht hinausweist. 161 Dieser weitere Gehalt kann indes auch in Art. 45 Abs. 3 AEUV mit den dort aufgeführten verschiedenen Teilrechten enthalten sein. Die dort genannten spezifischen Aufenthaltsrechte erzwingen ebenfalls nicht die Annahme eines Freiheitsrechtes,162 sondern können auch als Diskriminierungsverbote gesehen werden, die sich eben auch auf den Aufenthalt erstrecken.163 IV.

Gegenüberstellung der Diskriminierung

156 Selbst der Begriff der Beschränkungen ist für sich nicht eindeutig. Erhellend wirkt hier auch nicht Art. 36 S. 2 AEUV, der die Begriffe der willkürlichen Diskriminierung und der verschleierten Beschränkung nebeneinander stellt. Es wird die Diskriminierung in Form der willkürlichen spezifiziert, so dass daneben auch eine versteckte Diskriminierung gemeint sein könnte. Systematisch gesehen besteht ein Bezug der Warenverkehrsfreiheit zum speziellen Verbot der diskriminierenden Abgabenbelastung in Art. 110 AEUV. Diese Bestimmung enthält lediglich ein Verschlechterungsverbot und kein Freiheitsrecht.164 Der Begriff der Beschränkung kann auch synonym zu dem der Beeinträchtigung bzw. des Eingriffs gesetzt werden und bezeichnet dann die Beschneidung eines geschützten Bereiches, der auch für ein Gleichheitsrecht aktuell sein kann.

160 161 162 163 164

Näher u. Rn. 1401. So Knobbe-Keuk, DB 1990, 2573 (2574). Anders Bleckmann, DVBl. 1986, 69 (72). Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 33. Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 32 mit Fn. 88.

§ 4 Freiheitsrechte

V.

65

Inländergleichbehandlung – nach Grenzübertritt

Die anderen Argumentationen sind zumeist ebenfalls spezifisch auf bestimmte 157 Grundfreiheiten bezogen. Allgemeinerer Natur sind allerdings auch insoweit manche Argumente. Die Hervorhebung des Gebotes der Inländergleichbehandlung in Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 49 Abs. 2 AEUV wurde freilich bereits als nicht eindeutig identifiziert, weil der Bezug zu Absatz 1 mehrdeutig ist. Dass nach Wahrnehmung der Grundfreiheit eine vollkommene Eingliederung des begünstigten Wirtschaftssubjektes in ein anderes Rechtssystem erfolgt, 165 was entsprechend für Waren gilt, die in andere Mitgliedstaaten gelangt sind, führt nicht notwendig zur generellen Ableitung eines bloßen Gleichheitsrechts. Dieser Aspekt ist erst nach Abschluss des grenzüberschreitenden Vorganges verwirklicht und kann daher lediglich eine Begrenzung des Gehaltes der Grundfreiheiten nach Grenzübertritt zur Folge haben, nicht hingegen im Hinblick auf den Marktzugang; entsprechend differenziert auch die Keck-Rechtsprechung des EuGH zwischen produktund vertriebsbezogenen Regelungen ohne Rückwirkungen auf die Verkehrsfähigkeit und damit solchen, die den grenzüberschreitenden Marktzugang und die mitgliedstaatlichen Binnenverhältnisse betreffen. 166 Danach handelt es sich zumindest partiell auch um Freiheitsrechte im Hinblick auf den Grenzübertritt und damit den Marktzugang als solchen. VI.

Fazit

Immerhin werden die Grundfreiheiten einhellig als spezielle Ausprägungen des 158 allgemeinen Diskriminierungsverbotes angesehen.167 Damit umfassen die Grundfreiheiten aber nicht nur notwendig Gleichheitsgehalte.168 Vom Wortlaut her sind beide Interpretationen möglich, die Situation der Grenzüberschreitung selbst erfordert einen freiheitsrechtlichen Gehalt. Gewichtiger ist das Argument der Struktur der Union.169 Damit ist man bei der Frage, inwieweit in dem vom Gesamtvertrag vorausgesetzten Rahmen Freiheitsrechte auf der Basis der Grundfreiheiten möglich sind.170

165 166 167 168 169 170

Everling, EuR 1989, 338 (343); Hailbronner, JuS 1991, 917 (920). S.u. Rn. 169 ff. S. Hailbronner, JuS 1991, 917 ff. mit weiteren Argumenten. So Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 34. Everling, DB 1990, 1853 (1858). Abl. Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 115 ff.

66

Kapitel 2 Geltungsgehalte

C.

Binnenmarktbezug und Wirtschaftsfreiheit

I.

Relevanz

159 Der frühere Art. 3 Abs. 1 lit. c) EG deutete auch auf diesen freiheitsrechtlichen Gehalt der Grundfreiheiten. 171 Es geht um die Bedeutung der Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr. Die Notwendigkeit ihrer Beseitigung zwischen den Binnengrenzen ergibt sich nunmehr aus Art. 26 Abs. 2 AEUV. Der aus den Grundfreiheiten resultierende Verkehr muss zwischen den Mitgliedstaaten fließen können, ohne dass die im Wege stehenden Behinderungen näher fixiert, geschweige denn auf Diskriminierungen begrenzt sind. Erschwernisse können vielmehr auch aus Behinderungen resultieren, die unabhängig von einer Diskriminierung aufgrund ihres Zuschnittes den grenzüberschreitenden Verkehr beeinträchtigen – so hohe Ablösesummen für den Wechsel von Arbeitnehmern.172 Eine Begrenzung einzubeziehender Beschränkungen ergibt sich daraus, dass 160 Art. 26 Abs. 2 AEUV einen spezifischen Bezug zum Binnenmarkt hat. Dieser ist durch eine Doppelgleisigkeit in Form der Rechtsangleichung und der Grundfreiheiten gekennzeichnet; gerade im zweiten Bereich setzt er aber keine umfassende Harmonisierung voraus, was gegen die Annahme eines durchgehenden Gleichheits- und auch Freiheitsrechtes spricht.173 Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass einzelne Behinderungen der Entfaltung der Grundfreiheiten, auch wenn sie nicht diskriminierend sind, in den Schutzbereich dieser Rechte fallen. Dass der Binnenmarkt keine durchgehende Harmonisierung der mitgliedstaatli161 chen Rechtsordnungen verlangt, bedeutet also nur, dass kein auf diesen Gesichtspunkt gestütztes umfassendes Freiheitsrecht angenommen werden kann. 174 Das gilt aber genauso für die gleichheitsrechtliche Seite.175 Damit kommen durchaus freiheitsrechtliche Komponenten in Betracht. Dabei wirkt der Binnenmarkt auf die Interpretation der Grundfreiheiten ein, dienen sie doch auch seiner Verwirklichung, wie Art. 26 Abs. 2 AEUV deutlich macht. Deshalb ist eine Auslegung verlangt, die den Zielen des Binnenmarktes gerecht wird. II.

Notwendige Ergänzung der Wettbewerbsgleichheit

162 Der freiheitsrechtliche Gehalt des Binnenmarktes wird weitgehend durch die Wettbewerbsgleichheit abgedeckt, aber nicht ausschließlich. Das Wettbewerbsrecht erfasst nur das Verhalten zwischen Privaten und dessen Beeinflussung durch Beihilfen oder verhaltensregulierende Maßnahmen des Staates, die aber das selbstbestimmte Agieren Privater lediglich steuern; es schützt hingegen nicht vor einem 171 172 173 174 175

Darauf zu Recht hinweisend Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 31. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 96 ff.) – Bosman. S. näher o. Rn. 26 ff. S.o. Rn. 28. S.o. Rn. 145 ff.

§ 4 Freiheitsrechte

67

staatlichen Rahmen, der einen grenzüberschreitenden Verkehr unter Wettbewerbsbedingungen weitgehend vereitelt. Damit bleiben insbesondere anordnende Maßnahmen unerfasst. Diese können auch ohne Unterscheidung zwischen eigenen und Staatsangehörigen anderer EU-Mitgliedstaaten negative Auswirkungen auf die Verwirklichung der Grundfreiheiten haben, selbst wenn keine tatsächliche unterschiedliche Behandlung mit einheimischen Vergleichsgruppen ausgemacht werden kann. So stehen Ablösesummen sowohl einem Wechsel im Inland als auch in einen anderen EU-Staat im Wege. Letzteren dürfen sie indes wegen der Grundfreiheiten nicht vereiteln, während die Binnenverhältnisse eine nationale Angelegenheit sind, so dass eine Behinderung eigener Staatsangehöriger die europäischen Grundfreiheiten nicht tangiert. Je nach Beeinträchtigung der Grundfreiheiten können diese auch einer unterschiedslos anwendbaren und sich auswirkenden Maßnahme entgegenstehen. III.

Basisfunktion der Grundfreiheiten

Die Grundfreiheiten sollen die Basis für den Austausch von Waren, Leistungen 163 und Personen in den Mitgliedstaaten schaffen, mithin die Grundlage einer offenen Marktwirtschaft gewährleisten. Daraus ergibt sich zwar primär die Verwirklichung von Freiheit durch Chancengleichheit und damit ein Gehalt der Grundfreiheiten als ein – freilich weit zu verstehendes – Gleichbehandlungsgebot bzw. Diskriminierungsverbot.176 Indes kann diese Gleichbehandlung zur Grundlage haben, dass eine vorgelagerte Beschränkung wegfällt. Dann ist ein Beschränkungsverbot die Basis dafür, dass eine Grundfreiheit ihre Wirkung als Diskriminierungsverbot erst entfalten kann. Auch insoweit handelt es sich um grenzübertrittsspezifische Behinderungen, die vermieden werden sollen.177 IV.

Umfassendes Recht auf Marktzugang

Dieser Bezug wird auch in den Formulierungen der Grundfreiheiten deutlich, die 164 den Grenzübertritt ansprechen. Die Grundfreiheiten gewährleisten daher ein Recht auf Marktzugang. Um dessen effektive Wahrnehmung zu ermöglichen, schützen sie nicht nur vor Diskriminierungen, sondern auch vor Beschränkungen mit negativen Folgen für den Grenzübertritt. Schließlich wird auch dadurch die Entwicklung von Wettbewerb im Binnenmarkt gehemmt. Dieser lebt gerade davon, dass ein grenzüberschreitender Austausch erfolgen kann. Damit ist die Gewährleistung von europaweitem Wettbewerb als tieferem Hintergrund der Grundfreiheiten betroffen.178 Daher ist es essenziell für deren Wirksamkeit, auch Behinderungen zu 176

177 178

Weiter Grabitz, in: FS für Ipsen, 1977, S. 645 (646 f.); dagegen zu Recht Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 43 f. Näher o. Rn. 113 ff. Diese Zielrichtung hingegen auf ein Gleichheitsrecht limitierend Grabitz, in: FS für Steindorff, 1990, S. 1229 (1234 f.). S.o. Rn. 12 ff.

68

Kapitel 2 Geltungsgehalte

erfassen, die wie zu hohe Ablösesummen von vornherein trotz unterschiedlicher Anwendung jeden Wettbewerb ausschließen. 179 Infolge des Bezugs auf und der Grundlagenfunktion für den Wettbewerb im eu165 ropäischen Binnenmarkt schützen die Grundfreiheiten nicht nur vor grenzüberschrittsspezifischen Behinderungen, sondern auch vor grenzübertrittsspezifischen Auswirkungen. Damit werden auch solche Regelungen erfasst, die zwar nicht spezifisch auf den Grenzübertritt bezogen sind, aber auf diesen fassbare negative Auswirkungen haben und damit das Marktzugangsrecht behindern. Solche Wirkungen können auch von unterschiedlichen Beschränkungen ausgehen, die wie Ablösesummen nur die Binnenverhältnisse zu betreffen scheinen, indes zumindest auch den Grenzübertritt be-, wenn nicht verhindern. Damit geht es zwar immer noch um die Sicherstellung von Chancengleichheit, um Anbietern das Vordringen auf andere nationale Märkte zu ermöglichen. Den Bezugspunkt bilden aber nicht die inländischen Vergleichsgruppen auf dem Heimat- oder Zielmarkt, sondern die Barrieren für den Grenzübertritt als solchen. Insoweit geht es darum, durch die Gewährung eines Freiheitsrechts erst Gleichheit zu schaffen. Über ein Diskriminierungsverbot reicht dieser Inhalt hinaus, da eine Gleichbehandlung erst durch eine spezifische Behandlung grenzüberschreitender Sachverhalte erreicht werden kann. Demgegenüber wird teilweise im Zuge von Beschränkungsverboten auf eine 166 schlechtere Behandlung gegenüber reinen Inlandssachverhalten abgehoben. Vor allem im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit werden versteckte Diskriminierung und Beschränkung parallel bejaht.180 Insoweit bedarf es aber nicht notwendig einer Ausdehnung der Grundfreiheiten als Beschränkungsverbote. Sobald ein Vergleich mit Inlandssachverhalten erfolgen kann, ist eine Beurteilung auf der Basis eines – freilich unter Umständen weit auszulegenden – Diskriminierungsverbotes möglich. Insoweit erübrigt sich der Streit um die Ausdehnung der Grundfreiheiten auf ein Beschränkungsverbot und der auf unterschiedliche Behandlung gegenüber den eigenen Staatsangehörigen abstellende Wortlaut etwa in Art. 45 Abs. 2 AEUV ist auf jeden Fall gewahrt. Insoweit kann das Marktzugangsrecht ein Gleichheitsrecht bleiben. Es gibt jedoch Fälle, in denen sich eine Ungleichbehandlung von Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten gegenüber einheimischen nicht hinreichend durch tatsächliche Gesichtspunkte belegen lässt.181

179 180 181

Zum Wettbewerb um die besten Köpfe o. Rn. 17. EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 33, 35) – Kohll. S. EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 62) – Kommission/Spanien.

§ 4 Freiheitsrechte

D.

Erfasste Konstellationen und deren Beschränkung: Die Keck-Rechtsprechung

I.

Gewährleistung der Marktzugangsgleichheit

69

Damit Waren, Leistungen und Personen in der EU zu gleichen Bedingungen mit 167 den jeweiligen inländischen Konkurrenten agieren können, ist wie gezeigt 182 Wettbewerbsneutralität als Element des Binnenmarktes erforderlich. Der Binnenmarkt umfasst indes keine vereinheitlichte Rechtsordnung, sondern geht vielmehr von einem Nebeneinander der mitgliedstaatlichen Rechtssysteme aus, soweit diese nicht harmonisiert wurden. Gleichwohl ist der grenzüberschreitende Verkehr sicherzustellen. Das setzt voraus, dass eine Marktzugangsfreiheit besteht, die auf gleichen Marktzutrittsbedingungen beruht. Durch den Marktzugang als solchen ist eine unionsweite Zirkulationsfähigkeit 168 gewahrt. Da weiterhin unterschiedliche mitgliedstaatliche Rechtsordnungen bestehen sollen und zudem auch noch verschiedene nationale Wirtschaftssysteme vorausgesetzt werden (vgl. Art. 119, 120 AEUV),183 können nicht sämtliche Bedingungen für den Verkehr von Waren, Personen und Leistungen aus anderen EUMitgliedstaaten harmonisiert werden. Der grenzüberschreitende Verkehr kann daher durchaus auch je nach Mitgliedstaat auf unterschiedliche Wirkungsbedingungen treffen. Dem stehen weder das Diskriminierungs- noch das Beschränkungsverbot entgegen. Die unterschiedlichen Wirkungsbedingungen dürfen sich nur nicht zum Nachteil der Verkehrsfähigkeit auswirken und so doch wieder Benachteiligungen im Marktzugang erzeugen oder offen diskriminierend ausgestaltet sein. II.

Differenzierung nach der Keck-Rechtsprechung

Eine entsprechende Differenzierung hat der EuGH in der Keck-Entscheidung vom 169 24.11.1993 getroffen. In dieser auf die Warenverkehrsfreiheit bezogenen Entscheidung werden solche nationale Bestimmungen aus dem Anwendungsbereich der Grundfreiheit herausgenommen, die lediglich bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten und dabei unterschiedslos anwendbar sind sowie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren. 184 Diese Feststellung erfolgt nach dem Verweis auf das Urteil Cassis de Dijon mit seinem Grundsatz, dass Waren aus anderen Mitgliedstaaten, die dort rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden sind, unionsweit zirkulieren dürfen und Einschränkungen der Rechtfertigung bedürfen.185

182 183 184 185

S. vorstehend Rn. 54 ff. S.o. Rn. 29. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16) – Keck. S. näher u. Rn. 443. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 14) – Cassis.

70

Kapitel 2 Geltungsgehalte

Durch die Herausnahme nur der Verkaufsmodalitäten bleibt anerkannt, dass Produktvorschriften bereits bei potenziell marktbehindernden Wirkungen in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit fallen. Aber auch Verkaufsmodalitäten können dieser Grundfreiheit zuwiderlaufen, wenn sie den Absatz ausländischer Erzeugnisse rechtlich oder auch nur tatsächlich stärker tangieren als die Erzeugnisse aus dem eigenen Staat. Auch solche nicht auf den Marktzugang, sondern auf die Ausgestaltung des jeweils relevanten Marktes bezogene Vorschriften können also die Grundfreiheiten weiterhin einschränken. Die bloße Möglichkeit einer Antastung der entsprechenden Grundfreiheit reicht hier allerdings nicht aus.186 Es bedarf vielmehr einer Diskriminierung. Das Beschränkungsverbot greift nicht. Diese Grundsätze sind auf die anderen Grundfreiheiten übertragbar. 187 Auch bei 171 den Dienstleistungen, die von der geschützten Lieferung her am ehesten mit der Warenverkehrsfreiheit vergleichbar ist, gibt es Regelungen, die den Zugang der Dienstleistungen auf einen nationalen Markt behindern und lediglich deren Erbringung ausgestalten. Insofern kann man ebenfalls zwischen produkt- bzw. hier leistungsbezogenen und lediglich vertriebsbezogenen Regelungen unterscheiden. Für Personen setzt der Marktzugang voraus, dass sie mit ihren Qualifikationen in einem bestimmten Mitgliedstaat ihre Arbeit aufnehmen bzw. ein Unternehmen oder eine Niederlassung gründen können. Diese Verkehrsvoraussetzungen müssen daher in dem Zielstaat zugrunde gelegt werden. Wie sie allerdings dann diese Tätigkeit wahrnehmen, betrifft nicht mehr den Zugang als solchen, sondern tangiert ihre Entfaltung nach dem Schritt des Marktzuganges. Sofern sich daraus negative Rückwirkungen auf den vorgeschalteten Schritt des Marktzuganges ergeben, bedarf es jedoch des Schutzes von Anbietern aus anderen EU-Staaten. Ansonsten liegt keine Beeinträchtigung der Wettbewerbsneutralität im Sinne des Binnenmarktes vor. Die Bedingungen für die Zirkulation in allen Mitgliedstaaten der EU sind gleich. Anpassungen der Anbieter sind lediglich nach erfolgter Grenzüberschreitung erforderlich. 170

§ 5 Herkunfts- und Zielstaatsprinzip A.

Nur beschränkte Bedeutung für die Ausrichtung der Grundfreiheiten

172 Eng verbunden ist die Diskussion um die Ausrichtung der Grundfreiheiten auch als Freiheitsrecht mit den Konzeptionen des Herkunfts- und des Aufnahme- bzw. Zielstaatsprinzips.188 Das Aufnahmestaatsprinzip besagt, dass bei der Ausübung der durch die Grundfreiheiten geschützten Tätigkeiten grundsätzlich die Bestimmungen des Aufnahmestaates zu beachten sind. Dies entspricht dem Grundsatz 186 187 188

EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 13) – Keck. S. im Einzelnen u. Rn. 446 ff. Näher problematisiert in Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 61 ff.

§ 5 Herkunfts- und Zielstaatsprinzip

71

der Inländergleichbehandlung und damit einer gleichheitsrechtlichen Konzeption der Grundfreiheiten. Das Herkunftslandprinzip beinhaltet dagegen, dass die durch die Grundfreiheiten geschützten Produkte oder Verhaltensweisen in allen Aufnahmestaaten zu akzeptieren sind, sofern sie einmal nach den Bestimmungen des Herkunftsstaates rechtmäßig auf den Markt gelangt sind. Nationale Regelungen des Aufnahmestaates stellen demnach eine Beeinträchtigung des Schutzbereichs der betreffenden Freiheit dar, der unter Umständen gerechtfertigt werden kann. Das Herkunftslandprinzip korrespondiert von daher mit dem Verständnis der betreffenden Grundfreiheit als Freiheitsrecht; in diesem Rahmen können auch nichtdiskriminierende Regelungen des Aufnahmestaates eine Beeinträchtigung des Schutzbereichs darstellen. In welcher Form die Grundfreiheiten zum Tragen kommen, hängt von der Art 173 der mitgliedstaatlichen Beeinträchtigung ab. Ist diese diskriminierend, greift das Diskriminierungsverbot, ist sie es nicht, kommt das Beschränkungsverbot zum Zuge, sofern tatsächliche Behinderungen des Marktzuganges auftreten. Begreift man das Beschränkungsverbot wie hier 189 als Gewährleistung, den Marktzugang auch bei weder rechtlich noch tatsächlich diskriminierenden Maßnahmen zu gewährleisten und damit im Bedarfsfall erst eine gleichberechtigte Bewegung auf einem nationalen Markt herzustellen, ist es nicht notwendig an das Herkunftslandprinzip gekoppelt. Dieses Verbot soll wie das Diskriminierungsverbot auch behindernde Regelungen des Herkunftsstaates eindämmen. Umgekehrt lässt sich ein im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit befürwortetes 174 Herkunftsprinzip auch als Verbot versteckter Diskriminierungen verstehen. Wird ein französischer Hersteller einer Ware gezwungen, seine Waren spezifisch für den deutschen Markt herzustellen und dabei den hiesigen Produktanforderungen zu genügen, verstößt dieses gegen den Grundsatz der freien Zirkulationsfähigkeit in einem Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellter und in Verkehr gebrachter Waren.190 Zugleich liegt jedoch eine versteckte Diskriminierung vor. Die Vergleichsgruppe für den französischen Hersteller, der seine Produktion nach spezifischen, neuen Standards ausrichten muss, ist ein Neuhersteller im Inland. Dieser muss zwar auch die hiesigen Standards erfüllen, er ist jedoch nicht gezwungen, seine bereits laufende Produktion umzustellen und neu zu organisieren. Eine wesentliche Ursache einer schlechteren Ausgangsposition für Bürger bzw. 175 Waren aus anderen Ländern liegt gerade darin begründet, dass sie vielfach den Anforderungen sowohl ihres Heimat- als auch des Zielstaates gerecht werden müssen.191 Das gilt etwa im Hinblick auf die Qualitätsstandards für grenzüberschreitend vertriebene Waren oder für Personen, die eine bestimmte Tätigkeit in einem anderen EU-Staat aufnehmen wollen. Damit hat das Herkunftsstaatsprinzip auch eine gleichheitsrechtliche Dimension.

189 190 191

S.o. Rn. 159 ff. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 14) – Cassis. Darauf den Gehalt der Grundfreiheiten reduzierend Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 122.

72

Kapitel 2 Geltungsgehalte

B.

Herkunfts(staats-)prinzip

I.

Konzeption

176 Der EuGH begründete im Urteil Cassis de Dijon den Grundsatz, dass jede Ware, die in einem Mitgliedstaat legal hergestellt und in Verkehr gebracht wurde, im gesamten Unionsgebiet zirkulieren kann.192 Steindorff hat für alle Grundfreiheiten im Binnenmarkt das Herkunftsprinzip kreiert: Jede Ware und Dienstleistung kann „im ganzen Gemeinsamen Markt abgesetzt werden, wenn sie den rechtlichen Anforderungen des Herkunftsstaates genügt. Jedermann kann in selbstständiger oder abhängiger Position in anderen EG-Staaten tätig werden, wenn er über die hierzu erforderlichen Befähigungsnachweise des Herkunftsstaates verfügt.“193 Damit wäre Gleichheit und Freiheit in dem Sinne verwirklicht, dass jeder lediglich sein Heimatrecht erfüllen muss, um unionsweit tätig sein zu können. II.

Keine Rechtsvereinheitlichung in den Mitgliedstaaten, sondern im Binnenmarkt

177 Eine solche umfassende Konzeption würde aber im Ergebnis bedeuten, dass jeder Mitgliedstaat in sich verschiedene Rechtsordnungen hätte, denen Produkte und Personen entsprächen, ohne selbst ein einheitliches Niveau durchsetzen zu können. Das Unionsrecht geht zwar vom Nebeneinander der verschiedenen Rechtsordnungen aus, indes nicht gemischt innerhalb eines Mitgliedstaates, sondern jeweils divergierend zwischen deren Grenzen. Ansonsten wäre eine Rechtsvereinheitlichung durch Angleichung der mitgliedstaatlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften gemäß Art. 114 f. AEUV zum Abbau der Binnengrenzen zur schrittweisen Verwirklichung des Binnenmarktes nach Art. 26 AEUV weitestgehend entbehrlich.194 Der Sinn bestünde lediglich darin, das Zusammentreffen verschiedener Rechtsordnungen in den Mitgliedstaaten abzustellen. Die Rechtsharmonisierung nach Art. 114 AEUV zielt aber nicht auf eine Vereinheitlichung des Rechts in den Mitgliedstaaten, sondern „der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben“ (vgl. ebenso Art. 115 AEUV). Ein einheitlicher europäischer Markt soll geschaffen werden. Dieser ist der Bezugspunkt, nicht die mitgliedstaatlichen Märkte. Deren unterschiedliche Rechtsordnungen werden vorausgesetzt. Eine Vereinheitlichung ist nur über die Rechtsharmonisierung auf Unionsebene vorgesehen.

192 193 194

EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 14) – Cassis. Steindorff, ZHR 150 (1986), 687 (689). Zur Konzeption des Binnenmarktes o. Rn. 22 ff.

§ 5 Herkunfts- und Zielstaatsprinzip

III.

73

Anerkennung, nicht Implantation ausländischer Standards

Daneben geht es um die Akzeptanz ausländischer Standards, nicht um deren kom- 178 plette Implantation im Zielstaat. Diese Anerkennung ist aber so zu handhaben, dass die Waren, Personen und Dienstleistungen aus anderen Mitgliedstaaten nicht durch die Tatsache benachteiligt werden, dass sie ihre Qualitätsstandards in einem anderen Mitgliedstaat erworben haben. In diesen Kontext lässt sich dann auch die Aussage des EuGH einordnen, dass jeder, dessen Ware in einem Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und in Verkehr gebracht wurde, damit im ganzen Unionsgebiet operieren können muss.195 Dies hat nicht notwendig durch Übernahme ausländischer Qualitätsstandards zu erfolgen, sondern kann auch durch die Anerkennung nach innerstaatlichen Grundsätzen geschehen. Dabei kann dann die Kohärenz mit der Rechtsordnung des jeweiligen Mitgliedstaates einbezogen und bei gerechtfertigten Interessen durch zusätzliche Erfordernisse durchgesetzt werden. Näher ausgestaltet wurde dieses System vor allem im Bereich der Personenfreiheiten im Zusammenhang mit der Anerkennung von Abschlüssen und Berufsbezeichnungen.196 IV.

Kontrollen

Auch soweit danach die Zirkulationsfähigkeit von Waren und Leistungen bereits 179 auf der Basis des Heimatrechtes möglich ist, stellt sich nicht das Problem der Kontrolle.197 Diese erfolgt in dem Umfang im Herkunftsstaat, in dem dieser sie für notwendig erachtet. Es kann allerdings eine Kontrolle des Staates fehlen, in dem die Waren angeboten werden. Dadurch kommt eine für den Verbraucher möglicherweise unübersehbare Anbieter- und Angebotsvielfalt zustande, der es an Transparenz mangelt.198 Fehlt im Herkunftsstaat eine Regelung zur Verkehrsfähigkeit gänzlich bzw. existiert keine Kontrolle, so gilt diese Ware, Leistung oder Person ungeprüft als verkehrsfähig. 199 Das kann insbesondere dann problematisch werden, wenn nicht im Herkunftsstaat, aber im Zielstaat wegen bestimmter Pro-

195 196

197

198 199

EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 14) – Cassis. Z.B. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 10 ff.) – Vlassopoulou; auch BGH, NJW 1997, 867 (868). S. die BerufsanerkennungsRL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22, zul. geändert durch VO (EG) Nr. 279/2009 der Kommission vom 6.4.2009 zur Änderung des Anhangs II der RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 93, S. 11. Generell Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 63 f.; anders hingegen Reich, EuZW 1991, 203 (206); Jarass, EuR 1995, 202 (217 mit Fn. 74). Reich, EuZW 1991, 203 (206). Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 63; dahin auch Behrens, EuR 1992, 145 (157); die Frage ebenfalls problematisierend Jarass, EuR 1995, 202 (217).

74

Kapitel 2 Geltungsgehalte

dukteigenschaften Schwierigkeiten etwa im Umweltbereich hervorgerufen werden. Zwar ließe sich argumentieren, dass auf dieser Basis nationale Regelungen des 180 Zielstaates gerechtfertigt werden könnten. Der Zielstaat droht indes den Überblick zu verlieren, welche Produkte und Leistungen auf sein Gebiet strömen, wenn er entgegen seinem nationalen System keine durchgehende Kontrolle durchführen kann. Auch dies spricht für eine Konzeption, nach der die aus anderen EU-Mitgliedstaaten kommenden Produkte, Leistungen und Personen gegenüber inländischen in der Verkehrsfähigkeit nicht benachteiligt werden dürfen, indes auf der fakultativen Basis einer Anerkennung im jeweiligen Verbreitungsstaat. Dann sind dort auch im Interesse des Verbrauchers einheitliche Standards von vornherein sichergestellt. Muss eine Ware, Person oder Leistung aus einem anderen Mitgliedstaat zurückgewiesen werden, bedarf das der Rechtfertigung. Wird sie zugelassen, steht von vornherein fest, dass auch die inländischen Standards vergleichbar gewahrt sind. Damit kann sich der Verbraucher weiterhin nach seinem gewohnten nationalen System ausrichten. Auch dies ist letztlich Ausdruck der föderalistischen Konzeption der EU, die eine Durchmischung nationaler Rechtsordnungen mit unterschiedlichen Elementen auch aus anderen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen ausschließt und bei einem dadurch bedingten Durcheinander zum Schaden der Binnenmarktkonzeption lediglich den Weg der Rechtsharmonisierung lässt. Durch diese Kombination von Verkehrsfreiheit und mitgliedstaatlicher Aner181 kennung eröffnet sich allen in einem Mitgliedstaat legal hergestellten Waren bzw. angebotenen Leistungen bzw. geprüften Personen die grundsätzliche Möglichkeit, unionsweit auf der Basis der nach ihrem Heimatrecht erworbenen Voraussetzungen zu agieren. Eine mitgliedstaatliche Anerkennung kann von daher lediglich formaler Natur sein. Auf sie kann ein Mitgliedstaat auch verzichten. Damit sind jedenfalls in den Grundzügen die durch die Grundfreiheiten eingeräumten Rechte vergleichbar. Für die Warenverkehrsfreiheit stellte der EuGH das Prinzip auf, dass in einem 182 Staat legal hergestellte Waren unionsweit zirkulieren können.200 Im Bereich der Personenfreizügigkeit müssen ausländische Diplome und sonst erworbene Kenntnisse und Fähigkeiten anerkannt werden, außer sie decken sich nicht mit den inländisch geforderten Qualifikationen; aber auch dann bedarf es adäquater Berücksichtigung.201 Bei Gleichwertigkeit darf keine ablehnende Entscheidung ergehen. Für die Niederlassungsfreiheit hat der EuGH entschieden, dass in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig gegründete Unternehmen auch im Inland als verkehrsfähig anzusehen sind.202 Für aus anderen Mitgliedstaaten zuziehende Personen darf zwar eine Meldebescheinigung gefordert werden; diese ist aber nur formaler Natur und ihr Fehlen bildet keine Grundlage für eine Ausweisungsverfügung.203 Für die Erbringung von Dienstleistungen kann grundsätzlich ebenfalls eine Registrierung verlangt werden; allerdings dann nicht, wenn diese etwa mit ei200 201 202 203

EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 14) – Cassis. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 10 ff.) – Vlassopoulou. EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (Rn. 72 ff.) – Überseering. EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 15/18) – Bouchereau.

§ 5 Herkunfts- und Zielstaatsprinzip

75

ner Zwangsmitgliedschaft in einer Handwerkskammer verbunden ist, für welche Gebühren anfallen, die prohibitiv für die Erbringung von Dienstleistungen wirken.204

C.

Verbindung von Herkunfts- und Aufnahmestaatsprinzip

Durch diesen Weg einer grundsätzlichen Anerkennung von in anderen Mitglied- 183 staaten gängigen Qualitätsstandards im Aufnahmestaat, der die Äquivalenz mit seinen Maßstäben kontrollieren und bei begründeter Notwendigkeit mit zusätzlichen Anforderungen durchsetzen kann, ist ein Mittelweg zwischen Herkunfts- und Aufnahmestaatsprinzip gefunden. Das Herkunftsstaatsprinzip enthält die Vorgabe, dass alle in einem EU-Staat legal hergestellten bzw. qualifizierten Waren, Personen und Dienstleistungen europaweit zirkulieren können. Dieser Grundsatz trifft auf das Aufnahmestaatsprinzip, welches zwar nicht in Gänze zum Durchbruch kommt, sich aber dann durchsetzt, wenn eine hinreichende innerstaatliche Notwendigkeit dafür besteht, und stets durch die Möglichkeit einer Äquivalenzprüfung mit eigenen Standards virulent ist. Bevor also eine Zirkulation erfolgen kann, haben die Mitgliedstaaten die Möglichkeit der Kontrolle auf der Basis der bei ihnen geltenden Maßstäbe. Die Grundfreiheiten kommen erst ins Spiel, wenn sich aus dieser Schleuse zumindest potenzielle Beeinträchtigungen ergeben; als Diskriminierungsverbot werden sie akut, wenn daraus mögliche Benachteiligungen von Erzeugnissen und Personen aus anderen EU-Mitgliedstaaten gegenüber einheimischen resultieren, als Beschränkungsverbot bei davon unabhängigen Behinderungen tatsächlicher Art. 205 Der EuGH wies auch in der weit konzipierten Cassis-Entscheidung, die sich 184 auf unterschiedslos anwendbare Regelungen für alkoholische Getränke erstreckte, den Mitgliedstaaten die Aufgabe zu, „alle die Herstellung und Vermarktung ... betreffenden Vorschriften für ihr Hoheitsgebiet zu erlassen“. 206 Damit kann der Aufnahmestaat im Ausgangspunkt weiterhin die relevanten Regelungen selbst für die Warenherstellung treffen. Daraus erwachsende Hemmnisse für den Binnenhandel sind hinzunehmen, wenn auch nur aus bestimmten zwingenden Erfordernissen. 207 Damit hat das Aufnahmestaatsprinzip weiterhin seinen Platz. Nur darf seine Anwendung nicht zur Behinderung des Handelsverkehrs führen. Daher ist es grundsätzlich zu ermöglichen, „dass in einem Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellte und in den Verkehr gebrachte alkoholische Getränke in die anderen Mitgliedstaaten eingeführt werden“ können.208 Insoweit sind die Regelungen des Herkunftsstaates adäquat zu berücksichtigen. Damit ist aber nur verlangt, dass alle in einem EUStaat rechtskonform erzeugten und zirkulierenden Waren auch in anderen EUStaaten marktgängig sein müssen. Es ist ein Ergebnis vorgegeben, nicht der Weg 204 205 206 207 208

EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 33 f.) – Corsten. S. vorstehend Rn. 159 ff. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 14) – Cassis.

76

Kapitel 2 Geltungsgehalte

dorthin. Diese Zirkulationsmöglichkeit muss also nicht durch eine strikte Anwendung des Herkunftsstaatsprinzips gesichert werden, sondern kann sich auch aus einer hinreichenden Akzeptanz anderer in der EU verbreiteter Standards im Rahmen der Regelungen des Aufnahmestaates ergeben. Damit werden Aufnahme- und Herkunftsstaatsprinzip verbunden. Lediglich 185 wenn die europaweite Vermarktungsfähigkeit von Waren im Ergebnis behindert wird, ist dies rechtfertigungsbedürftig, nicht hingegen bereits die Anwendung des Aufnahmestaatsprinzips. Dieses kann daher – vom EuGH vorausgesetzt – grundsätzlich greifen und ist in seiner Anwendung nur bei Hemmnissen für den Warenverkehr zu legitimieren. Das Aufnahmestaatsprinzip gilt ohne notwendige Verbindung mit dem Her186 kunftsstaatsprinzip für Regelungen, die im Anschluss an den Marktzugang greifen, ohne diesen rechtlich oder tatsächlich zu behindern.209 Dann finden sich die Marktgüter und Personen bereits im Zielstaat, der gleichberechtigte Marktzugang ist erfolgt, so dass die insoweit Schwierigkeiten bereitende Herkunft zurücktritt und vielmehr die Einfügung in den Aufnahmestaat ansteht. Anknüpfungspunkt für diese Differenzierung in der Judikatur des EuGH ist die Keck-Rechtsprechung. Durch sie werden diejenigen Regelungen weitgehend aus dem Fokus der Wa187 renverkehrsfreiheit genommen, die auf die internen Verhältnisse der Mitgliedstaaten zugeschnitten sind. Von ihrem Schutzbereich bleiben aber immer noch tatsächliche Rückwirkungen von inländischen Regelungen auf den Marktzugang erfasst, auch wenn sie diesen nicht selbst inhaltlich betreffen, sondern sich auf bloße Binnenmodalitäten wie Ladenöffnungszeiten beziehen.210 Damit wird vorausgesetzt, dass grundsätzlich Rechtsvorschriften für Erzeugnisse aus anderen EU-Staaten gelten können, die von denen des Herkunftsstaates abweichen. Lediglich von diesen Regelungen ausgehende Diskriminierungen und tatsächliche Behinderungen des Marktzuganges sind rechtfertigungsbedürftig, ohne dass damit die Maßgeblichkeit der Regelungen des Aufnahmestaates als solche infrage gestellt wird. Nur deren wettbewerbsbehindernde Wirkung muss neutralisiert werden, ohne dass es einer Vereinheitlichung für die aus anderen Mitgliedstaaten hereinkommenden Waren, Leistungen und Personen bedarf. Von daher gilt das Herkunftsstaatsprinzip lediglich für den Marktzugang, und auch dies nur im Zusammenspiel mit dem Zielstaatsprinzip. Es greift hingegen nicht für Regelungen zur Verkehrsteilnahme ohne Auswirkungen auf den Marktzutritt. 211 Die nicht den Marktzugang, sondern lediglich die Verkehrsteilnahme betreffenden Vorschriften unterliegen mithin dem Zielstaatsprinzip.

209 210 211

Insoweit ebenso die Lösung von Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 61 ff. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16) – Keck. Näher Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 66 ff. bezogen auf die Warenverkehrsfreiheit; eine solche Differenzierung hingegen abl. Steindorff, ZHR 158 (1994), 149 (163); Solbach, Staatliche Regelungen von Verkaufsmodalitäten als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen im Sinne des Art. 30 EGV, 1996, S. 183; Ebenroth, in: FS für Piper, 1996, S. 133 (167 f.).

§ 6 Teilhaberechte

77

§ 6 Teilhaberechte A.

Bestandteil der Grundfreiheiten

Die Grundfreiheiten vermitteln für Unionsbürger, die sich in andere Mitgliedstaa- 188 ten bewegen, einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit den dort ansässigen Staatsangehörigen, mithin einen Anspruch auf Inländergleichbehandlung. Dieser umfasst die Teilhabe an Rechten und Leistungen, die den Angehörigen dieses Zielstaates zustehen. In diesem Umfang haben EU-Ausländer etwa an Sozialleistungen212 sowie an staatlich geordneten Berufszugangsmöglichkeiten außerhalb der öffentlichen Verwaltung teil. Damit gehören auch Teilhabeansprüche zum Gleichheitsgehalt der Grundfreiheiten. In einem weiteren Sinne bilden sie ihn sogar zu einem wesentlichen Teil. Das gilt für die Personenfreizügigkeit und die Dienstleistungsfreiheit. Bei ihnen geht es unter anderem um gleichberechtigte Zugangsmöglichkeiten zu staatlichen Aufträgen, Leistungen sowie zu Plätzen auf Märkten, im kontingentierten Gewerbe und – gestützt auf die allgemeine Freizügigkeit – an Hochschulen, also in den typischen Konkurrenzsituationen.213 Deren Bewältigung sowie die Verteilung staatlicher Leistungen gehört zu den klassischen Teilhabekonstellationen. Eine Erweiterung ergibt sich in dem Umfang, in dem man auch den rein privat- 189 rechtlich geregelten Zugang zu Tätigkeiten und Berufen ohne Vorschaltung einer staatlichen Entscheidung dem Anwendungsbereich der Grundfreiheiten unterwirft214 und diese nicht nur gegen Maßnahmen des Staates und vergleichbarer Instanzen eingreifen lässt.215

B.

Akzessorischer Gleichbehandlungsanspruch

Die gleichheitsrechtliche Wurzel prägt auch den Inhalt eines den Grundfreiheiten 190 entspringenden Teilhaberechts. Der Staat gewährt nichts im Sinne eines originären Teilhaberechts, bei dem der Staat zusätzliche Vergünstigungen schafft, 216 welche vorher auch für Inländer noch gar nicht existierten. Die Teilhabeansprüche ergeben sich vielmehr nur als Reflex der in den Grundfreiheiten enthaltenen Gleichbehandlungsgebote. Ihr Ausgangspunkt sind die Ansprüche der eigenen Staatsangehörigen. Gegenüber diesen dürfen Bürger und Gesellschaften aus anderen EUStaaten nicht benachteiligt und dadurch in der Entfaltung ihrer Grundfreiheiten beeinträchtigt werden. Daher erhalten sie diese Rechte und Leistungen unter denselben Bedingungen und Voraussetzungen wie Inländer. 212 213 214 215 216

In diesem Bereich kommt ihnen sogar „eine überragende Bedeutung“ zu, so Borchardt, NJW 2000, 2057 (2058). Im Einzelnen etwa Frenz, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, 1999, S. 51 ff.; Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991. S. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 – Angonese. S.u. Rn. 346 ff. Ehlers, Jura 2001, 266 (272).

78

Kapitel 2 Geltungsgehalte

Dass dadurch die Begünstigten der Grundfreiheiten den Einheimischen gleichgestellt werden, liegt an der Funktionsweise dieser Bestimmungen. Die eigenen Staatsangehörigen besitzen die infrage stehenden Rechte bereits, die Bürger aus anderen EU-Mitgliedstaaten sollen gleich behandelt werden. Nur auf dieser Grundlage haben sie an diesen Rechten teil. Es handelt sich also um derivative Teilhabeansprüche. Diese sind zwar unmittelbar, jedoch vermittelt durch den Grundsatz der Nichtdiskriminierung. 217 Daher besteht auch kein eigentliches Leistungsrecht,218 sondern ein Teilhaberecht.219 Letztlich beschränkt sich das Recht auf einen an das Bestehen einer Grundfreiheit geknüpften und damit akzessorischen Gleichbehandlungsanspruch. Dieser Gleichstellungsanspruch als Rechtsfolge unterscheidet die grundfreiheit192 lichen Teilhaberechte auch vom grundrechtlichen Gleichheitsgebot. Nach Letzterem besteht ein Anspruch auf Gleichstellung nur bei einer normativen Verpflichtung zu einer vorenthaltenen Begünstigung, einem komplexen Regelungssystem, an dem der Gesetzgeber erkennbar festhalten will,220 oder einer Selbstbindung. 221 Diese Erstreckung der Begünstigung auf die bisher Ausgeschlossenen ist aber nicht selbstverständlich. Der EuGH bejahte sie nur vorläufig bis zu einer Entscheidung des Gesetzgebers.222 Die Begünstigung kann grundsätzlich auch ganz gestrichen oder in Form einer Neuregelung gänzlich anders gestaltet werden. 223 Hingegen verlangen die Grundfreiheiten, dass den Berechtigten aus anderen EU-Staaten die auch den eigenen Staatsangehörigen zustehenden Rechte eingeräumt werden. Sie erfordern also die Teilhabe an diesen Vergünstigungen, ohne dem Staat erst noch ein Erfüllungsermessen einzuräumen. Das zur Diskriminierung durch Verweigerung des Teilhaberechts führende Kriterium darf daher im konkreten Fall nicht angewendet werden. Damit entfällt der Hinderungsgrund für die Versagung. Das gilt jedenfalls so lange, bis der Gesetzgeber den Sachverhalt grundfreiheitskonform neu regelt.224 Es kann aber nicht einfach davon ausgegangen werden, dass die Wiederherstellung der Gleichbehandlung zulasten der Inländer erfolgt. 225 191

217 218 219 220

221 222 223 224 225

Borchardt, NJW 2000, 2057 (2058) bezogen auf Art. 18 AEUV und die Unionsbürgerschaft allgemein. Die Struktur der Grundfreiheiten liegt aber parallel. Näher abgrenzend u. Rn. 210 ff. Martinez Soria, JZ 2002, 643 (644). BVerfGE 22, 349 (360 f.) zur ersten und BVerfGE 21, 329 (337 f.); 22, 163 (174 f.); 55, 100 (113 f.) zur zweiten Konstellation; s. auch BVerfGE 87, 234 (262 f.); 91, 389 (404 f.). BVerwGE 44, 72 (74 f.). Etwa EuGH, Rs. C-187/00, Slg. 2003, I-2741 (Rn. 75) – Kutz-Bauer. S. für das allgemeine EU-Gleichheitsrecht EuGH, Rs. 117/76 u. 16/77, Slg. 1977, 1753 (Rn. 13) – Ruckdeschel; Frenz, Europarecht 4, Rn. 3215 m.w.N. Borchardt, NJW 2000, 2057 (2058). Ehlers, Jura 2001, 266 (271).

§ 7 Verfahrensrechte

C.

79

Bei Beeinträchtigung einer Grundfreiheit

Ein Gleichstellungsanspruch auf Teilhabe an staatlichen Leistungen besteht nur, 193 soweit sich aus deren Verweigerung Beeinträchtigungen einer Grundfreiheit ergeben. So werden Arbeitnehmer und auch Selbstständige davon abgehalten, sich in einem anderen EU-Mitgliedstaat länger anzusiedeln, wenn die Familienangehörigen dort aus dem sozialen Sicherungssystem herausfallen. Dieses Defizit hat indes auf die Erbringung von Dienstleistungen, die Lieferung von Waren und die Anlage von Kapital keinen Einfluss, da keine dauerhafte Eingliederung der Familie in einen anderen Mitgliedstaat erfolgt. Daher kann es auf der Basis dieser Grundfreiheiten auch nicht moniert werden; die umfassende Geltendmachung auf der Basis der Unionsbürgerschaft nach Art. 21 i.V.m. Art. 18 AEUV und damit ohne hinreichende Integration droht diese Restriktion zu umgehen.226 Demgegenüber wirken sich die Zugangsmöglichkeiten auf Messen und Märkte sowohl auf die Niederlassungs- als auch auf die Dienstleistungsfreiheit aus.

§ 7 Verfahrensrechte A.

Grundlage

Gerade die Gewährung von Teilhaberechten zugunsten von Bürgern aus anderen 194 EU-Staaten kann sehr eng mit verfahrensmäßigen Vorkehrungen zusammenhängen, so die Vergabe von kontingentierten Erlaubnissen an Berechtigte der Niederlassungsfreiheit oder die Zulassung zum Studium.227 Die Bedeutung des Verfahrens betrifft generell die staatliche Zulassung zu Berufstätigkeiten wie etwa im Maklergeschäft,228 also auch die damit verbundene Anerkennung von Diplomen und sonstigen Kenntnissen bzw. Fähigkeiten. Die Konvergenz mit den durch das Recht des Aufnahmemitgliedstaates vorgeschriebenen Anforderungen muss durch ein Verfahren erfolgen, „das mit den Erfordernissen des Unionsrechts ... in Einklang steht“.229 Damit wird anerkannt, dass das Verfahren unionsrechtlichen Anforderungen unterliegt.230 Zugleich verweist der EuGH auf die notwendige Effektuierung des unions- 195 rechtlichen Schutzes durch Verfahren. Dieses muss nämlich „in bezug auf den effektiven Schutz der den Unionsangehörigen vom Vertrag verliehenen Grundrechte“ mit den Erfordernissen des Unionsrechts in Einklang stehen.231 Grundfreihei226 227 228 229 230

231

S. näher u. Rn. 4065 ff. Dazu jüngst EuGH, Rs. C-73/08, NVwZ 2010, 1141 – Bressol. Näher EuGH, Rs. C-101/94, Slg. 1996, I-2691 (Rn. 10 ff.) – Wertpapiermakler. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 22) – Vlassopoulou. Zur grundsätzlichen mitgliedstaatlichen Regelungsgewalt im Verfahrensrecht EuGH, Rs. 205-215/82, Slg. 1983, 2633 – Deutsche Milchkontor: Die Wirksamkeit des Unionsrechts darf allerdings nicht angetastet werden. Näher Frenz, Europarecht 5, Rn. 1767 ff. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 22) – Vlassopoulou.

80

Kapitel 2 Geltungsgehalte

ten und Grundrechte befinden sich in enger Verbindung. 232 In diesem Zusammenhang erinnert man sich an die im deutschen Verfassungsrecht sehr stark betonte „Grundrechtssicherung durch Verfahren“. 233 Hier geht es um den Grundfreiheitsschutz durch Verfahren. In klassischen Schutzpflichtkonstellationen, wenn der Staat ordnungsrechtlich gegen Private einschreitet, tritt denn auch der Verfahrensschutz auf.234 Dies ist nicht nur in den Konstellationen denkbar, in denen Grundfreiheiten und Grundrechte wie bei grundfreiheitlichen Schutzpflichten aufeinanderprallen,235 sondern auch bei rein grundfreiheitlicher Prägung wie beim Schutz der Arbeitnehmer vor Arbeitgebern,236 für die freilich (latent) die grundrechtliche Berufsfreiheit streitet; diese muss aber wegen nur geringfügiger Beeinträchtigung nicht näher ausgeglichen werden. Es ist eher eine Frage der Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer.237 Der Schwerpunkt liegt ohnehin in der Absicherung der Grundfreiheiten als Abwehrrechte. Verfahren dienen insbesondere dazu, um außerhalb harmonisierter Bereiche zu prüfen, ob in einem anderen Mitgleidstaat erworbene Qualifikationen etc. äquivalent sind, mithin im Rahmen des Prinzips gegenseitiger Anerkennung, aber auch um die ordnungsgemäße Abwicklung von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten abzusichern. 238 Der Verfahrensschutz wird durch die Autonomie des nationalen Verwaltungs196 verfahrensrechts begrenzt, das grundsätzlich der mitgliedstaatlichen Gestaltung überlassen ist. Indes darf die Anwendung nationalen Verfahrensrechts nicht die Verwirklichung von Unionsrecht hindern.239 Soweit daher der nationale Verfahrensablauf und insbesondere der Inhalt nationaler Verwaltungsentscheidungen die Wirksamkeit der Grundfreiheiten hemmt, können diese auch auf diese eigentlich den Mitgliedstaaten vorbehaltenen Rechtsgebiete einwirken. Dies ist Ausfluss des effet-utile-Gedankens. Schließlich besteht aus den Grundfreiheiten heraus ein Anspruch des Einzelnen auf effektiven Rechtsschutz.240 Dem Rechtsschutz vorgelagert ist aber ein angemessenes Verfahrensrecht des Bürgers darauf, dass die Behörden den Entscheidungsprozess ordnungsgemäß durchführen. Er soll seine Rechte nicht nur vor Gericht, sondern auch gegenüber der Verwaltung wahrnehmen können. Zwar betrifft das Recht auf ein ordnungsgemäßes Verfahren die Art und Weise des Zustandekommens einer Entscheidung; sie gewährleistet dadurch aber zugleich deren Rechtmäßigkeit und damit die Europarechtskonformität.

232 233 234 235 236 237 238 239

240

S. allgemein o. Rn. 42 ff. S. z.B. BVerfGE 93, 30 (65 ff.); 63, 131 (143); 69, 315 (355); 73, 280 (296); Goerlich, Grundrechte als Verfahrensgarantien, 1981. Hirschberger, Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht, 2010, S. 110 f. S. sogleich Rn. 198 ff. Auf dieses Verhältnis verweist Hirschberger, Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht, 2010, S. 112. S.u. Rn. 1394 ff. Hirschberger, Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht, 2010, S. 112 ff. mit ausführlicher praktischer Darstellung. EuGH, Rs. 205-215/82, Slg. 1983, 2633 – Deutsche Milchkontor; vgl. auch Rs. C-46/90 u. 93/91, Slg. 1993, I-5267 (Rn. 25) – Lagauche. Im Einzelnen Frenz, Europarecht 5, Rn. 1805 ff. EuGH, Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 (Rn. 14 ff.) – Heylens.

§ 8 Schutzpflichten

B.

81

Nähere Ausprägung

Daher folgt das Recht auf ein ordnungsgemäßes Verfahren aus den Grundfreihei- 197 ten unmittelbar. Auch insoweit bedarf es nicht des Rückgriffs auf Art. 4 Abs. 3 EUV.241 Das gilt erst recht für die gerichtliche Geltendmachung als Grundlage für die Einforderung unmittelbarer Geltung. 242 Aber bereits für das vorgelagerte Verwaltungsverfahren lassen sich konkrete Schritte ableiten. So muss das Genehmigungsverfahren leicht zugänglich243 und in angemessener Frist abgeschlossen sein,244 die Anforderungen in dessen Rahmen dürfen – gemessen am Ziel und unter Einbeziehung des Prinzips gegenseitiger Anerkennung – nicht allzu hoch sein, ebenso die Verfahrenskosten.245 Korrespondierend dazu kann zwar die Vorlage verfügbarer und beurteilungsrelevanter Unterlagen gefordert werden. 246 Indes dürfen die angelegten Standards nicht unerfüllbar sein. Das wäre der Fall, wenn der Antragsteller auch bei verbleibenden Unsicherheiten die Ungefährlichkeit seines Produktes beweisen müsste. 247 Vielmehr trägt der Mitgliedstaat die Darlegungslast für eine Gefahr und eine daher erforderliche Regelung.248 Je höher diese Gefahr ausfällt, desto schärfere Anforderungen dürfen aber an die Darlegungslast des Antragstellers festgesetzt werden. Das gilt zumal, wenn bereits tatsächliche Gefährdungen aufgetreten sind.

§ 8 Schutzpflichten A.

Anerkennung durch den EuGH

Der EuGH249 begründete 1997 auch Pflichten der Mitgliedstaaten zum Schutz der 198 Grundfreiheiten, um deren Beachtung auf ihrem Gebiet gegenüber nicht staatlich verursachten Beeinträchtigungen sicherzustellen. Im Erdbeerstreit ging es um die Abschirmung aus Spanien importierten Obstes vor den Übergriffen französischer Bauern und damit um die Gewährleistung der Warenverkehrsfreiheit. Der EuGH konstruierte eine staatliche Handlungspflicht aus dieser Grundfreiheit sowie aus Art. 4 Abs. 3 EUV, der den Mitgliedstaaten auferlegt, alle geeigneten Maßnahmen zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen zu ergreifen. Dazu gehören auch 241 242 243 244 245

246 247 248 249

Ebenso Ehlers, Jura 2001, 266 (272). Frenz, DVBl. 1995, 408 ff. EuGH, Rs. 304/84, Slg. 1986, 1511 (Rn. 23) – Muller. Z.B. EuGH, Rs. C-24/00, Slg. 2004, I-1277 (Rn. 26) – Kommission/Frankreich. Hirschberger, Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht, 2010, S. 124 f. unter Verweis auf GA Mischo, EuGH, Rs. C-192/01, Slg. 2003, I-9693 (Rn. 19) – Kommission/Dänemark; GA Maduro, Rs. C-41/02, Slg. 2004, I-11375 (Rn. 19) – Kommission/Niederlande. EuGH, Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 46) – Kommission/Deutschland. Hirschberger, Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht, 2010, S. 125 f. EuGH, Rs. 304/84, Slg. 1986, 1511 (Rn. 25) – Muller; st. Rspr. EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden).

82

Kapitel 2 Geltungsgehalte

Schutzmaßnahmen zur wirksamen Verwirklichung der Grundfreiheiten.250 Zudem ist die Union bei der Verwirklichung ihrer Ziele und Aufgaben auf den Vollzug des Unionsrechts durch die Mitgliedstaaten angewiesen. Dies kann nur geschehen, wenn eine funktionierende Rechtsordnung der Mitgliedstaaten gegeben ist. 251

B.

Ableitung aus den Grundfreiheiten unmittelbar

199 Indes geht es um Schutzpflichten zur Gewährleistung der Grundfreiheiten. Daher sind diese sedes materiae und für sich selbst auch hinreichende Basis.252 Art. 4 Abs. 3 EUV bedarf es nicht. So wie auch aus den Grundrechten Schutzpflichten jedenfalls auf der Basis ihrer objektiv-rechtlichen Seite abgeleitet werden können,253 gilt dies ebenfalls für die Grundfreiheiten. 254 Auch diese verkörpern bestimmte Freiheitsbereiche. Sie legen Schutzgüter fest, mögen diese auch auf ein höheres Ziel, nämlich die Verwirklichung des Binnenmarktes, bezogen sein. 255 Um dieses übergeordnete Ziel zu erreichen, müssen die einzelnen Grundfreiheiten als Schutzgüter gewährleistet und effektiv verwirklicht werden. Sie können entsprechende Unterziele und damit jedenfalls Teilwerte darstellen. Auch die deutschen Grundrechte werden auf die Menschenwürde bezogen. 256 Sie bilden bei dieser Sicht ein Wertsystem, dessen Teil alle Elemente sind und „in dem sich der Hauptwert zu den Teilwerten wie der rechtliche Obersatz zu den Teilrechtssätzen verhält“.257 Dabei kommt hinreichenden Schutzstandards eine unabdingbare Grundlagen200 funktion für die Verwirklichung der Grundfreiheiten zu. Sie können – ähnlich wie 250

251 252

253

254

255

256

257

EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 31 ff.) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden); ebenso Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 57 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade); näher zum ersten Urteil etwa Meier, EuZW 1998, 87 ff. Meurer, EWS 1998, 196 (197). Zur dogmatischen Fundierung ausführlich Szczekalla, DVBl. 1998, 219 (221 ff.) und nunmehr ders., Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, 2002, S. 610 ff. Für die europäischen Grundrechte besteht freilich insoweit noch keine feste Dogmatik; in Ansätzen Gersdorf, AöR 119 (1994), 400 ff.; vgl. Jarass, EuR 2000, 705 (720 f.); Suerbaum, EuR 2003, 390 (403 ff.). Für die deutschen Grundrechte BVerfGE 39, 1 (41); 53, 30 (57); 56, 54 (73); 73, 261 (269); 77, 170 (214); krit. Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 102 ff. Vgl. allgemein u. Rn. 220 ff. und zur Wettbewerbsfreiheit Frenz, Nationalstaatlicher Umweltschutz und EG-Wettbewerbsfreiheit, 1997, S. 24 ff. gegen EuGH, Rs. 13/77, Slg. 1977, 2115 – INNO/ATAB; Rs. 229/83, Slg. 1985, 1 (Rn. 13 f.) – Leclerc/Au blé vert; Rs. 66/86, Slg. 1989, 803 (Rn. 48) – Ahmed Saeed Flugreisen; st. Rspr. S. allgemein Bleckmann, in: GS für Sasse II, 1981, S. 665 (667); Kluth, AöR 122 (1997), 557 (574) sowie näher o. Rn. 22 ff.; im hiesigen Zusammenhang Schindler, Die Kollision von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten, 2001, S. 178 ff. Grundlegend Dürig, AöR 81 (1956), 117 ff.; auch BVerfGE 7, 198 (205), die Basisentscheidung zur grundrechtlichen Wertordnung: Menschenwürde als Mittelpunkt; ebenso BVerfGE 21, 362 (372); 45, 227. Vgl. auch BVerfGE 30, 173 (193); 84, 90 (121). Dürig, AöR 81 (1956), 117 ff. zu den Grundrechten des GG.

§ 8 Schutzpflichten

83

Beschränkungsverbote258 – die Vorbedingung sein, damit sich der Gehalt der Grundfreiheiten als Diskriminierungsverbote erst zu entfalten vermag. Eine Gleichbehandlung kann nicht mehr greifen, wenn Waren wie im Erdbeerstreit259 beim bzw. unmittelbar nach Grenzübertritt durch Private unbrauchbar gemacht werden. Daher bildet es eine wesentliche Basis des freien Warenverkehrs, dass Güter nicht zu Schaden kommen. Entsprechendes gilt für die anderen Grundfreiheiten: Der Aufbau einer Niederlassung oder die Erbringung einer Dienstleistung bedürfen des Schutzes vor privaten Übergriffen. Die Schutzfunktion der Grundfreiheiten gegenüber staatlichen Maßnahmen hat zur Grundlage, dass die Berechtigten beeinträchtigendem privatem Treiben nicht schutzlos ausgeliefert sind. Die Protektion dagegen bildet eine Bedingung für die Ausübung der Grundfreiheiten und damit eine Grundfreiheitsvoraussetzung. Daraus ergibt sich eine notwendige „Sinneinheit“260 von Grundfreiheiten und den für ihre Ausübung notwendigen Voraussetzungen.261 Somit bedarf es einer gleich starken Absicherung.262 Nur durch einen staatlichen Schutz vor privaten Übergriffen können gleiche Wettbewerbsbedingungen für in- und ausländische Anbieter gewährleistet werden, wie es zentrales Anliegen der Grundfreiheiten ist263 und sich auch an anderer Stelle auf deren Gehalt auswirkt.264 Die nur durch positives staatliches Tun abwendbaren Beeinträchtigungen kön- 201 nen genauso gravierend sein wie die allein durch staatliches Handeln bedingten und damit zumeist durch bloßes Unterlassen behebbaren. Von der Wirkung her spielt es für den Berechtigten keine Rolle, ob er infolge staatlichen Tuns oder Unterlassens beeinträchtigt wird.265 Es handelt sich nur um zwei unterschiedliche Spielarten. Daher fallen staatliche Unterlassungen ebenso unter den weiten Gewährleistungsbereich der Grundfreiheiten wie versteckte Diskriminierungen und Beschränkungen. Ihre Erfassung ist mithin die konsequente Fortsetzung der bereits erfolgten Erweiterung der Grundfreiheiten. Sie bedarf daher auch einer gleichrangigen dogmatischen Absicherung. Staatliche Schutzpflichten folgen aus den Grundfreiheiten unmittelbar und sind staatlichen Unterlassungs- und Beseitigungspflichten zur Behebung anderer Grundfreiheitsbeeinträchtigungen gleichzustellen. Allerdings können staatliche Handlungspflichten nicht derart konkret gefasst 202 werden wie Unterlassungspflichten. Letztere bestehen in einem einfachen Nichthandeln, erstere bedürfen der näheren Ausfüllung, die a priori der mitgliedstaatli258 259 260 261 262 263 264 265

S.o. Rn. 159 ff. S. EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden). Für die Grundrechte Kloepfer, Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz, 1970, S. 30. Für die Leistungsseite s. BVerfGE 33, 303 (329 f.). Für die Grundrechte näher Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 111 f. S.o. Rn. 14 ff. S.o. Rn. 136 u. 164 f. im Zusammenhang mit dem gleich- und freiheitsrechtlichen Gehalt. Deutlich auch EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 31) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden); Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 58) – Schmidberger (Brenner-Blockade).

84

Kapitel 2 Geltungsgehalte

chen Gestaltung obliegt. Die grundfreiheitlichen Schutzpflichten nehmen den Mitgliedstaaten nicht ihre Kompetenz etwa für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, so dass es nationalem Ermessen obliegt, welche Maßnahmen als geeignetste zu ergreifen sind. 266 Es muss nur das Ergebnis unionskonform sein; hingegen sind nicht die einzelnen Maßnahmenschritte unionsrechtlich vorgezeichnet. Insoweit haben die Mitgliedstaaten ein weites Ermessen, wie sie handeln sollen. Diese Breite von Handlungsmöglichkeiten kommt in Art. 4 Abs. 3 EUV zum Ausdruck, der die Mitgliedstaaten zur Ergreifung aller geeigneten Maßnahmen zur Erfüllung der Verträge verpflichtet. Indes verlangt Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 EUV die Unterlassung aller die Verwirklichung der Verträge gefährdenden Maßnahmen, ohne dass die durch aktives Tun verwirklichten staatlichen Beeinträchtigungen nur in Verbindung mit Art. 4 Abs. 3 EUV verboten wären. So wie für solche Handlungen die Grundfreiheiten unmittelbar eingreifen, gilt dies auch für Unterlassungen. Der mitgliedstaatliche Gestaltungsspielraum für die Behebung von Unterlassungen betrifft die Umsetzung, nicht den Rechtsgrund.

C.

Grundfreiheiten und Grundrechte als gemeinsames Fundament für Schutzpflichten?

203 „Ein weites Ermessen“ der Mitgliedstaaten ergibt sich auch daraus, dass bei mitgliedstaatlichen Maßnahmen die Grundfreiheiten mit gegenläufigen Interessen und dabei vor allem mit den Grundrechten abzuwägen sind. 267 In Letzteren wird ein zusätzliches Fundament für das Eingreifen von Schutzpflichten gesehen. Sie sollen mit den Grundfreiheiten über Schutzpflichten ausgeglichen werden. Bei Nachrangigkeit des beeinträchtigten Grundrechts sollen die Schutzpflichten zugunsten der Grundfreiheiten zum Tragen kommen.268 Dies stimmt im Ergebnis, macht aber das Resultat einer grundfreiheitliche Schutzpflichten begrenzenden Abwägung zum Rechtsgrund. Dieser rein kollisionstheoretische Ansatz lässt bei immanenter Betrachtung die 204 Fälle außer Acht, in denen keine grundrechtlichen Implikationen bestehen. Der EuGH hat im Erdbeerstreit269 eine Grundrechtsbeeinträchtigung erst gar nicht angesprochen und zuvor im Bosman-Urteil270 nur kursorisch behandelt, obwohl sich dort eine Konfliktsituation zwischen Niederlassungs- und Vereinigungsfreiheit aufdrängte.271 In Bezug auf die Blockade der Brennerautobahn prüfte er Grund-

266

267 268 269 270 271

EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 33) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden); vgl. zu grundrechtlichen Schutzpflichten Suerbaum, EuR 2003, 390 (409 ff.): Kompetenzakzessorietät. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 80 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade); näher u. Rn. 208 ff. Schindler, Die Kollision von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten, 2001, S. 198. EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden). EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 79 f.) – Bosman. Näher Gramlich, DÖV 1996, 801 (804 ff.).

§ 8 Schutzpflichten

85

rechtsbelange ausführlich, aber als Rechtfertigung einer Beeinträchtigung 272 und nicht als Grundlage von Schutzpflichten. Zugleich äußerte er sich sehr zurückhaltend, ob das Verhalten der französischen Bauern im Erdbeerstreit Grundrechtsschutz genießen kann.273 Hieran zeigt sich das Problem, dass man die für den kollisionstheoretischen Ansatz erforderliche Konfliktlage nur dadurch sicherzustellen vermag, dass man alle Handlungen Privater, vor denen der Staat zu schützen hat, jedenfalls der allgemeinen Handlungsfreiheit unterstellt, selbst wenn es sich um Gewalttätigkeiten handelt.274 Gerade die allgemeine Handlungsfreiheit begrenzt indes die grundrechtlichen Schutzpflichten, begründet sie aber nicht. 275 Weiter haben inländische private Handlungen wie Demonstrationen selbst kei- 205 nen Unionsbezug. Dieser ergibt sich erst aus der Behinderung grenzüberschreitender Vorgänge. Dann sind aber Letztere konstitutiv für die Einschlägigkeit des Unionsrechts. Die Inländer bewegen sich im nationalen Bereich, so dass ihr Verhalten allenfalls durch die nationalen Grundrechte geschützt wird, nicht aber durch die unionsrechtlichen. Denn deren Geltung beschränkt sich auf Materien, die der europäischen Ebene übertragen bzw. auf ihr geregelt sind. 276 Ihr Eingreifen setzt mithin einen Unionsbezug der jeweiligen Handlung voraus. Gewalttätiges Verhalten ist schon gar nicht unionsrechtlich erfasst, sondern als nationale Entgleisung vielmehr zu verhindern und damit nicht von EU-Grundrechten geschützt.

D.

Grundrechte als Grenze

Folgen aus den Grundfreiheiten staatliche Verpflichtungen, das Handeln Privater 206 einzuschränken, wird auch dieses, wenngleich nur mittelbar, unionsrechtlich gelenkt. Die entsprechenden Vorgaben dürfen daher nicht gegen Unionsrecht verstoßen, wozu auch die europäischen Grundrechte gehören. Diese wirken als Grenze für die aus den Grundfreiheiten ableitbaren staatlichen Handlungspflichten.277 Sie werden insoweit von unionsrechtlich geregelten Materien geprägt und sind daher unionsrechtlich beherrscht. Die nationalen Stellen gewährleisten die Einhaltung unionsrechtlicher Schutzpflichten und handeln deshalb als Unionsorgane, die den europäischen Grundrechten unterliegen. 278 Rechtsgrund für ein Eingreifen grundrechtlicher Abwehrrechte in diesem Rahmen ist die notwendige Einheit der Uni272 273 274

275 276 277 278

EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 65 ff.) – Schmidberger (BrennerBlockade). EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 86) – Schmidberger (Brenner-Blockade). Der grundrechtliche Schutz von Straftaten aus der allgemeinen Handlungsfreiheit ist problematisch, abl. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 2 Rn. 13; bejahend Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 2 Rn. 3. Vgl. Jarass, DÖV 1995, 674 ff. EuGH, Rs. 60 u. 61/84, Slg. 1985, 2605 (Rn. 26)  Cinéthèque; näher Frenz, Europarecht 4, Rn. 208 ff. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 73 f.) – Schmidberger (Brenner-Blockade). In diesem Zusammenhang EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 74) – Schmidberger (Brenner-Blockade); allgemein Frenz, Europarecht 4, Rn. 222 ff.

86

Kapitel 2 Geltungsgehalte

onsrechtsordnung, die etwa auch die mögliche Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit im Umweltbereich prägt, 279 nicht hingegen eine unmittelbare Berechtigung von Unionsbürgern bewirkt, die auf rein nationaler Ebene agieren. Damit begrenzen die europäischen Grundrechte die aus den Grundfreiheiten 207 folgenden mitgliedstaatlichen Schutzpflichten, begründen sie aber nicht. Die Handlungspflichten der Mitgliedstaaten können aber durch die europäischen Grundrechte entfallen oder abgeschwächt werden, wenn Abwehrrechte von Unionsbürgern durch staatliches Schutzhandeln beeinträchtigt werden. Die Abwehrfunktion der Grundrechte wirkt daher gegenüber den grundfreiheitlichen Schutzpflichten wie gegenüber den grundrechtlichen.280 Sie erfordert, die beschränkbaren Grundfreiheiten mit den ihrerseits beschränkbaren Grundrechten abzuwägen. Wegen der prinzipiellen Gleichwertigkeit beider Rechte ausweislich Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 EUV tritt das Recht zurück, dessen Beschränkung im Einzelfall eher durch ein zwingendes allgemeines Interesse gerechtfertigt und dabei verhältnismäßig ist. 281

E.

Weites Ermessen der Mitgliedstaaten

208 Insoweit „verfügen die zuständigen Stellen über ein weites Ermessen“.282 In der Sache geht es dabei vor allem um eine Einschätzung und Beurteilung der Situation, aufgrund der staatliche Maßnahmen ergriffen werden. Damit handelt es sich um ein Entschließungsermessen, das freilich von der Abwägung zwischen Grundfreiheiten und -rechten maßgeblich geprägt wird. Hier steht den Mitgliedstaaten ein breiter Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu. Daher kann ein Verstoß gegen unionsrechtliche Handlungspflichten nur angenommen werden, wenn „das rechte Gleichgewicht zwischen diesen Interessen“ offensichtlich nicht gewahrt worden ist.283 Die dafür zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände zu bewerten obliegt den nationalen Behörden. Sie dürfen dabei allerdings keine unvertretbare Beurteilung treffen. 284 Entsprechendes gilt für die Maßnahmenauswahl.285 Insoweit ist unionsrechtlich 209 nur zu beurteilen, ob zur Zielerreichung geeignete Maßnahmen ergriffen wurden.286 Infolge des Einschätzungs- und Beurteilungsspielraumes der Mitgliedstaaten dür279 280

281 282 283 284 285 286

S. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 34 ff.) – Wallonische Abfälle. Zur Begrenzung der grundrechtlichen Schutzpflichten durch grundrechtliche Abwehrrechte im deutschen Verfassungsrecht BVerfGE 88, 203 (255 ff.) – Schwangerschaftsabbruch II. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 78 ff.) – Schmidberger (BrennerBlockade); s.o. Rn. 84 ff. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 82) – Schmidberger (Brenner-Blockade). EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 81 f.) – Schmidberger (Brenner-Blockade). EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 83 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade). Insoweit EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 33) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden); s. bereits o. Rn. 202. EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 35) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden).

§ 9 Leistungsrechte

87

fen diese nur nicht offensichtlich ungeeignet sein. Grundfreiheitliche Schutzpflichten sind daher wie auf der Basis der deutschen Grundrechte nur dahin einforderbar, ob „die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen hat oder die getroffenen Regelungen und Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen, oder erheblich dahinter zurückbleiben“.287

§ 9 Leistungsrechte A.

Abgrenzung zur Teilhabe

Bereits im Rahmen der Teilhaberechte wurden aus den Grundfreiheiten Elemente 210 entnommen, die dem Bürger eine Teilhabe an staatlichen Vergünstigungen ermöglichen. Diese Teilhaberechte sind aber derivativ und nicht originär. 288 Sie müssen daher unterschieden werden von Ansprüchen auf zusätzliche Vergünstigungen, also solchen, die erst noch geschaffen werden müssen und damit auch den Inländern nicht zur Verfügung stehen. Von dieser Gleichstellung auf der Basis der den Inländern zustehenden Rech- 211 te289 sind auch Leistungsrechte betroffen, wenn nämlich etwa Arbeitnehmer aus anderen EU-Mitgliedstaaten für sich Arbeitslosenhilfe bzw. für ihre Kinder Kindergeld beantragen. Insoweit steht aber die Gleichbehandlung mit Einheimischen und damit die gleichberechtigte Teilhabe an den diesen zustehenden Leistungen infrage, hingegen nicht die Begründung von Leistungen eigens für Unionsbürger aus anderen Mitgliedstaaten. Diese haben an Leistungsrechten teil und somit zwar auch Leistungsansprüche, aber nur partizipatorisch und nicht eigens für sie geschaffen. Der Schwerpunkt liegt daher nicht auf der staatlichen Leistung als solcher, sondern der Teilhabe an dieser. Diese Gleichstellung erstreckt sich nicht nur auf eine einzelne Leistung, sondern umfasst alle Rechte und Ansprüche, die für die Verwirklichung der Grundfreiheiten relevant sind. Die infrage stehende Leistung ist nur Bestandteil eines umfassenden Teilhabeanspruchs, der als solcher – allerdings bezogen auf andere Gebiete – auch bestehen würde, wenn es die fragliche Leistung gar nicht gäbe. Die Teilhabe bildet die Grundlage für die Leistung; der Leistungsanspruch bestimmt nur die Reichweite der Teilhabe. Erst über diese wird er auch Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten zuteil. Hier stellt sich die Frage, ob sich über die bloße Teilhabe hinaus unmittelbar 212 aus den Grundfreiheiten Leistungsrechte ableiten lassen, wie dies für Schutzpflichten und -ansprüche bejaht wurde.290 Beiden Inhalten ist gemeinsam, dass vom Staat ein zusätzliches Handeln verlangt wird. Die Teilhabe führt demgegen287 288 289 290

BVerfGE 92, 26 (46); s. auch BVerfGE 77, 170 (215); 79, 174 (201 f.); 85, 191 (212); BVerfG, NJW 1996, 651; NJW 1996, 651 (652). S.o. Rn. 190 f. S.o. Rn. 188. Gegebenenfalls wie vom EuGH in Verbindung mit Art. 4 Abs. 3 EUV; s. vorstehend Rn. 198 f.

88

Kapitel 2 Geltungsgehalte

über nur zu einer Ausweitung der personellen Reichweite des ohnehin vorhandenen staatlichen Agierens. Bei den hier untersuchten Leistungsrechten geht es also nicht nur um die Übertragung von Rechten von Inländern auf Bürger aus anderen EU-Mitgliedstaaten, sondern um die Begründung von darüber hinausgehenden Ansprüchen auf erst noch zu schaffende staatliche Leistungen.

B.

Unverträglichkeit von originären Leistungsansprüchen und Grundfreiheiten

213 Solche originären, nicht lediglich auf einer Gleichstellung mit Staatsangehörigen aus anderen Mitgliedsländern beruhenden Leistungsrechte sind dem Wesen der Grundfreiheiten fremd. Diese sollen die Wettbewerbsneutralität durch Freihandel gewährleisten. Es geht um die Schaffung eines „Raum(es) ohne Binnengrenzen“ nach Art. 26 Abs. 2 AEUV. Die Abschaffung der Hindernisse zwischen den Mitgliedstaaten genügt also.291 Es bedarf insoweit nur der gleichberechtigten Teilhabe an vorhandenen Vergünstigungen, soweit davon die Verwirklichung der Grundfreiheiten abhängt, jedoch keiner zusätzlichen leistenden Tätigkeit. Eine Leistungsverwaltung im Übermaß widerspricht tiefergehend dem Gedan214 ken des Freihandels, da sie die freie wirtschaftliche Entfaltung erstickt und zu einer staatlichen Dominanz führt. Von daher läuft jedenfalls eine übermäßige Gewinnung von Leistungsrechten aus den Grundfreiheiten deren wesentlich durch die Idee des Freihandels geprägtem Hintergrund 292 zuwider. Die Etablierung originärer Leistungsrechte ist Sache der Unionspolitiken, wenn es um die europaweite Einführung und Erweiterung geht, und liegt ansonsten in der Entscheidungsgewalt der Mitgliedstaaten. Erst wenn solche Rechte eingeführt sind, kommen die Grundfreiheiten ins Spiel und verlangen bei Relevanz für ihre Verwirklichung als Teilhaberechte eine gleichberechtigte Anwendung auf alle Unionsbürger.

C.

Begrenzte soziale Zielsetzung des Gesamtvertrages

215 Dieser begrenzte Gehalt der Grundfreiheiten folgt auch aus den Sozialvorschriften, wie in jüngerer Zeit vor allem die Entscheidung Rüffert belegte.293 Eine eigenständige Sozialpolitik würde weitgehend ihres Sinnes beraubt, wenn (soziale) (Leistungs-)Rechte bereits zu einem guten Teil aus den Grundfreiheiten abgeleitet werden könnten. Ihre Festlegung zeigt vielmehr, dass soziale Belange über sie und kaum über die Grundfreiheiten verwirklicht werden sollen.

291 292 293

S.o. Rn. 22 ff. S.o. Rn. 5 ff. S. EuGH, Rs. C-346/06, Slg. 2008, I-1989 – Rüffert.

§ 9 Leistungsrechte

89

Selbst im wirtschaftlichen Bereich sind die sozialen Ziele in den Sozialvor- 216 schriften niedergelegt. Art. 151 AEUV nennt unter anderem die Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen und einen angemessenen sozialen Schutz. Indes sind nicht nur staatliche Leistungen vorgesehen. Im Gegenteil liegt das Schwergewicht auf der Förderung der Beschäftigung, dem Fortschritt der Lebens- und Arbeitsbedingungen, dem sozialen Dialog, der Entwicklung des Arbeitskräftepotenzials und der Bekämpfung von Ausgrenzungen. In den zu diesem Zweck durch die Union zu unterstützenden und zu ergänzenden Tätigkeiten der Mitgliedstaaten nach Art. 153 AEUV sind soziale Leistungen nicht aufgeführt. Nur die soziale Sicherheit und der soziale Schutz von Arbeitnehmern sind als Regulierungsbereiche vorgesehen. Insoweit ist der in Art. 3 Abs. 3 EUV vorgegebene soziale Fortschritt verengt. Von daher befindet sich die umfassende Gewährung von (Sozial-)Leistungen außerhalb des Regelungsgegenstandes des Unionsrechts. Ohnehin sind die Mitgliedstaaten für die Sozialpolitik und damit für Sozialleistungen primär zuständig.294 Die Sozialleistungen sind selbst inhaltlich stark auf wirtschaftliche Belange 217 ausgerichtet. Die sozialen Maßnahmen haben nach Art. 151 Abs. 2 AEUV der Wettbewerbsfähigkeit der Wirtschaft der Union Rechnung zu tragen. Zugleich wird in Art. 151 Abs. 3 AEUV eine positive Wirkung des Binnenmarktes auf die soziale Entwicklung vorausgesetzt. Damit geht es im Unionsrecht eher um sozialen Fortschritt durch wirtschaftliche Entwicklung als um wirtschaftlichen Fortschritt durch soziale Entwicklung. Von daher ist dem Unionsrecht insgesamt jedenfalls nach dem bisherigen Vertragssystem die Gewährung sozialer Leistungen über den Schutz von Arbeitnehmern hinaus eher fremd. Das BVerfG sieht den Bereich sozialer Sicherung als Teil der unaufgebbaren nationalen Staatsaufgaben. 295 Die soziale Entwicklung soll den wirtschaftlichen Fortschritt in Europa allenfalls flankieren, nicht aber inhaltlich überlagern. Auch die sich daraus ergebenden Leistungen für grenzüberschreitende Sachverhalte296 bedürfen der expliziten Festschreibung und ergeben sich nicht bereits aus den Grundfreiheiten.

D.

Kein Recht auf Einfuhr und Abnahme

Ebenso wird abgelehnt, den Grundfreiheiten ein Leistungsrecht auf Einfuhr zu 218 entnehmen. Dieses wäre dahin zu verstehen, dass der Staat eine Garantie der Abnahme importierter Waren geben müsste. Eine solche Abnahmegarantie ist aber nicht zu leisten. Bei derartigen Leistungsansprüchen auf Import mischte sich der Bestimmungsstaat in den Markt des Herstellungsstaates ein, was einen Eingriff in einen fremden Markt bedeutete.297 Vor allem aber soll in der Union ein Güter-, 294 295 296 297

Näher Frenz, Europarecht 6, Rn. 3830 ff. BVerfGE 123, 267 (357 f.) – Lissabon; krit. Frenz, Euroaprecht 5, Rn. 279 ff. S. BVerfGE 123, 267 (359) – Lissabon. Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 41 f. gegen das Urteil GB-INNO-BM, EuGH, Rs. C-362/88, Slg. 1990, I-667 (Rn. 10 ff.). Ein solcher Importanspruch wurde aber in diesem Urteil

90

Kapitel 2 Geltungsgehalte

Personen- und Leistungsaustausch durch den Markt und nicht durch den Staat gewährleistet werden. Dieser Zusammenhang zeigt sich auch an dem Begriff der „Marktfreiheiten“. Es handelt sich nicht um Leistungsfreiheiten gegen den Staat.

E.

Unterschied zu den Schutzpflichten

219 Anders verhält es sich mit Schutzpflichten.298 Schutzpflichten stützen nur Bewegungen Privater ab, ohne konkrete Leistungsrechte gegen den Staat zu begründen. Der Staat soll private Aktivität schützen und nicht erst ermöglichen. Es geht um die Ordnung der Beziehungen Privater, die aus den Fugen geraten sind, so dass der Staat schützend eingreifen muss. Hingegen muss er bei den Leistungsrechten etwas gewähren, was über den reinen Schutz deutlich hinausgeht.

§ 10 Objektive Wertentscheidungen A.

Vergleich zu den Grundrechten

220 Jedenfalls für die deutschen Grundrechte, denen die Grundfreiheiten von ihrer Struktur her weitgehend entsprechen,299 ist allgemein anerkannt, dass sie über ihre Abwehrfunktion hinaus Wertentscheidungen bzw. Elemente objektiver Ordnung 300 verkörpern und dadurch „auch“ eine objektive Wertordnung enthalten. 301 Aus dieser Seite der Grundrechte werden Schutz- und – sehr begrenzt – Leistungsfunktionen entnommen.302 Aus den Grundfreiheiten lassen sich Schutzpflichten und Teilhaberechte ableiten.303 Auf Letztere schmelzen letztlich auch die grundrechtlichen Leistungsansprüche304 zusammen, soweit sie unter dem Vorbehalt der Begrenztheit staatlicher Mittel stehen.305 Bei paralleler dogmatischer Ableitung dieser Ausprägungen der Grundfreiheiten kommt man auch für diese zur Annahme objektiver Funktionen.

298

299 300 301 302 303 304 305

nicht aufgestellt. Vielmehr geht es um flankierende Rechte und vorgeschaltete Möglichkeiten der Verbraucherinformation, die auf Gleichbehandlungsaspekte und nicht auf einen Leistungsanspruch gestützt werden. Insoweit zurückhaltend im Hinblick auf eine passive Warenverkehrsfreiheit Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EGVertrag, 2000, S. 42. S.o. Rn. 47 ff. BVerfGE 73, 261 (269). BVerfGE 7, 198 (205) – Lüth; 50, 290 (337) – Mitbestimmung. S. für die Unionsgrundrechte Gersdorf, AöR 119 (1994), 400 ff. Grundlegend BVerfGE 39, 1 (41 f.) – Schwangerschaftsabbruch I; BVerfGE 33, 303 (332 ff.) – Numerus clausus. S.o. Rn. 188 ff., 198 ff. Zu grundfreiheitsrechtlichen Rn. 210 ff. BVerfGE 33, 303 (332 ff.) – Numerus clausus; 39, 258 (268 ff.); 85, 36 (60).

§ 10 Objektive Wertentscheidungen

B.

91

Diskussion im Europarecht

Gleichwohl wird der objektive Gehalt der Grundfreiheiten kaum erörtert. Eine ob- 221 jektiv-rechtliche Geltung wird teilweise sogar explizit verneint. Begründet wird diese Ablehnung eines objektiv-rechtlichen Gehaltes damit, dass ansonsten die Ermächtigungen zur Rechtsangleichung auf europäischer Ebene in Art. 46, 50, 53 (i.V.m. 62), 59 und 60 AEUV unterlaufen würden.306 Dieses Argument würde indes auch gegen eine unmittelbare Geltung der Grundfreiheiten sprechen, die vom EuGH seit langer Zeit in ständiger Rechtsprechung anerkannt ist.307 Zudem lassen sich subjektive Rechte nur aus dem objektiven Recht herleiten. Zwar ist nicht mit jeder objektiv-rechtlichen Regelung ein subjektives Recht verbunden. Ein subjektives Recht kann jedoch nur aus einer objektiv-rechtlichen Regelung folgen.308

C.

Grundfreiheiten als essenzielle Grundwertungen

Die Grundfreiheiten bilden sehr wichtige Grundaussagen des Europarechts zur 222 Förderung des Freihandels und zur Fortbildung eines möglichst hindernisfreien europäischen Wirtschaftsraumes ab. In ihrer Aufnahme zeigt sich besonders der wirtschaftsbezogene Grundansatz des Vertrages.309 Durch sie werden ausweislich Art. 26 Abs. 2 AEUV wesentliche Gehalte des Binnenmarktes ausgedrückt.310 Damit verkörpern die Grundfreiheiten unabhängig von ihrem subjektiv-rechtlichen Charakter wichtige allgemeine Grundaussagen und -wertungen. Als solche wirken sie auf das gesamte Unionsrecht ein. Insbesondere muss ihnen das europarechtliche Sekundärrecht entsprechen. Die- 223 ses ist zudem grundfreiheitsrechtskonform auszulegen. Und auch nationales Recht mit Bezug zum Unionsrecht muss die durch die Grundfreiheiten aufgerichteten Grenzen wahren. Sämtliche nationalrechtlichen Maßnahmen, die den grenzüberschreitenden Austausch beeinträchtigen können, müssen mit den Grundfreiheiten übereinstimmen311 und daher bei Konflikten konform zu diesen interpretiert werden. Ist dies nicht der Fall, sind sie unanwendbar.312 Schließlich enthalten die Grundfreiheiten Handlungsaufträge und Rechtset- 224 zungsermächtigungen bzw. Verpflichtungen zur näheren Ausgestaltung auf der 306 307 308 309 310 311

312

Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 200 f. S.o. Rn. 92 f. Ehlers, in: ders., § 7 Rn. 39. S.o. Rn. 4. S.o. Rn. 22 ff. In totalharmonisierten Bereichen sind sie freilich durch Sekundärrecht weitestgehend vorgezeichnet (s. Rn. 382 ff.), so dass Grundfreiheiten allenfalls zu Auslegungszwecken herangezogen werden können. Zur Vermeidung einer Kollision von nationalem Recht mit Unionsrecht durch unionsrechtskonforme Auslegung auch EuGH, Rs. 157/86, Slg. 1988, 673 (Rn. 11) – Murphy; Oeter, VVDStRL 66 (2007), 361 (382); Zuleeg, VVDStRL 53 (1994), 154 (165 ff.); Frenz, Europarecht 5, Rn. 443 f. m.w.N.; vgl. Jarass, EuR 1995, 202 (211).

92

Kapitel 2 Geltungsgehalte

Basis von Art. 46, 50, 53 (i.V.m. 62), 59 und 60 AEUV. Die Wahrnehmung dieser Gestaltungsaufträge hat unter Beachtung und zur Effektuierung der Grundfreiheiten zu erfolgen; diese prägen also sehr stark den Inhalt des auf dieser Basis zustande gekommenen unionsrechtlichen Sekundärrechtes. Diese Gestaltungsaufträge waren der Anerkennung individueller Rechte durch den EuGH vorgelagert; vor diesem Zeitpunkt beruhte die Konkretisierung und damit auch die unmittelbare Wirkung der Grundfreiheiten auf diesem Schritt. Der EuGH hat erst nach dem Ende der Übergangsfrist eine von solchen Sekundärregelungen unabhängige unmittelbare Wirkung angenommen.313 Jedenfalls daraus ergibt sich eine von dem subjektiv-rechtlichen Gehalt unabhängige Bedeutung der Grundfreiheiten. Bereits die Ableitung eines subjektiven Rechts beruht letztlich auf einem objektiven Fundament.314 Aus diesen Gründen ist im Ergebnis eine objektiv-rechtliche Dimension der Grundfreiheiten zu bejahen. 225

Abb. 2.1. Gesamtschau: Gehalt der Grundfreiheiten

313 314

S.o. Rn. 92 ff. In diesem Zusammenhang Ehlers, Jura 2001, 266 (272).

Kapitel 3 Geltungsreichweite

§ 1 Berechtigte A.

Unionsbürger

I.

Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates

Das Unionsrecht ist auf die Unionsbürger bezogen. Sie haben gemäß Art. 20 226 Abs. 2 S. 1 AEUV die in den Verträgen vorgesehenen Rechte und Pflichten, kommen also auch in den Genuss der Grundfreiheiten. 1 Die Unionsbürgerschaft wird gemäß Art. 20 Abs. 1 S. 2 AEUV durch die 227 Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates begründet.2 In Deutschland wird die Staatsangehörigkeit nach dem ius sanguinis erworben. Entscheidend ist also die Abstammung, nicht der Ort der Geburt.3 Neben dem Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch Geburt besteht die Möglichkeit des Erwerbs durch Annahme als Kind4 und durch die Einbürgerung eines Ausländers.5 Deutsche sind gemäß Art. 116 GG auch Flüchtlinge und Vertriebene deutscher Volkszugehörigkeit sowie deren Ehegatten und Abkömmlinge, welche in dem Gebiet des Deutschen Reiches vom 31.12.1937 Aufnahme gefunden haben. Der personelle Schutzbereich aller Grundfreiheiten ist somit zunächst für 228 Staatsangehörige der Mitgliedstaaten eröffnet. Dies gilt jedenfalls für die Personenverkehrsfreiheiten. II.

Personenverkehrsfreiheiten

In Bezug auf die Personenverkehrsfreiheiten lässt sich diese primäre Berechtigung 229 bereits aus dem Wortlaut der vertraglichen Bestimmungen ableiten. In Art. 49 Abs. 1 S. 1 AEUV wird wie in Art. 56 Abs. 1 AEUV (dort „Angehörige der Mit-

1 2 3 4 5

Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 17 EG Rn. 10. Zur teilweisen Entkupplung Frenz, Europarecht 6, Rn. 117 ff. § 4 Abs. 1 S. 1 StAG in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Staatsangehörigkeitsrechts vom 15.7.1999 (BGBl. I S. 1618). § 6 StAG. § 8 StAG.

W. Frenz, Handbuch Europarecht, DOI 10.1007/978-3-642-24641-8_3, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2012

94

Kapitel 3 Geltungsreichweite

gliedstaaten“)6 die Formulierung „Staatsangehörige eines Mitgliedstaats“ verwendet. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit umfasst nach Art. 45 Abs. 2 AEUV „die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten“. Diese Formulierung ist ebenfalls so zu verstehen, dass der personelle Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht für alle Arbeitnehmer, sondern für Arbeitnehmer mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Union eröffnet ist.7 III.

Erweiterte Reichweite der Produktverkehrsfreiheiten

230 Für die Produktverkehrsfreiheiten ist der personelle Schutzbereich dem Wortlaut des Vertrages nicht zu entnehmen. Denn die Formulierungen der Waren- und der Kapital- sowie Zahlungsverkehrsfreiheit knüpfen an den Begriff der Ware bzw. des Kapitals und der Zahlung an. Diese Begriffe umschreiben den sachlichen Schutzbereich und geben keinen Anhaltspunkt für die personelle Reichweite. Deswegen stellt sich die Frage, ob der personelle Schutzbereich der Produktverkehrsfreiheiten ebenfalls nur für die Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten eröffnet ist oder ob sich auch natürliche Personen mit der Staatsangehörigkeit von Drittstaaten auf diese Grundfreiheiten berufen können. Unionsbürger sind jedenfalls trotz fehlender Nennung durchgehend berechtigt. Die Produktverkehrsfreiheiten sind sachbezogen. Sie knüpfen an die Eigen231 schaft der Ware als Unionsware bzw. an das Vorliegen eines Kapital- bzw. Zahlungstransfers an. Dies ist zwar eine Frage des sachlichen Schutzbereichs. Sie macht jedoch zugleich deutlich, dass diese Grundfreiheiten nicht auf die Staatsangehörigkeit der Person abstellen, die sich auf die betreffende Grundfreiheit beruft. Sinn und Zweck der Produktverkehrsfreiheiten ist der freie Transfer von Waren, Kapital und Zahlungen in der Union. Dies soll unabhängig von der Staatsangehörigkeit der hinter diesem Verkehr stehenden Personen geschehen. 8 Aus diesem Grunde ist in den vertraglichen Formulierungen im Gegensatz zu den Personenverkehrsfreiheiten auch nicht auf die Staatsangehörigkeit abgestellt worden, sondern auf den Handels- bzw. Finanzraum, in dem Transfers stattfinden. Im Rahmen von Art. 63 AEUV „sind Beschränkungen des Kapitalverkehrs/Zahlungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten“. Auch Drittstaatsangehörige können sich auf Produktverkehrsfreiheiten berufen.

6 7 8

Die Dienstleistungsfreiheit bildet trotz dieser Formulierung freilich keine reine Personenverkehrsfreiheit; s.u. Rn. 271. Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 78 f. Jarass, EuR 1995, 202 (208).

§ 1 Berechtigte

B.

Gesellschaften

I.

Regelung nur im Bereich der Niederlassungsfreiheit

95

Art. 20 Abs. 2 AEUV besagt nicht, dass nur die Bürger unionsrechtlich verliehene 232 Rechte innehaben können. Die Grundfreiheiten differenzieren nicht zwischen Einzel- und juristischen Personen des öffentlichen sowie des Privatrechts bzw. Handelsgesellschaften. Lediglich im Rahmen der Niederlassungsfreiheit werden die nach den Rechts- 233 vorschriften eines Mitgliedstaates gegründeten Gesellschaften mit satzungsmäßigem Sitz bzw. Hauptverwaltung oder -niederlassung innerhalb der Union gemäß Art. 54 Abs. 1 AEUV den natürlichen Personen ausdrücklich gleichgestellt. Aus dieser Sonderregelung folgt aber nicht, dass die anderen Grundfreiheiten lediglich auf natürliche Personen Anwendung finden. Vielmehr ist die Niederlassungsfreiheit nur in besonderer Weise mit dem Gesellschaftsrecht verbunden, weil sie nach Art. 49 Abs. 1 S. 2 AEUV explizit die Gründung von Tochtergesellschaften umfasst und als Grundtatbestand die freie Niederlassung in der Errichtung einer neuen Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat bestehen kann; Art. 49 Abs. 2 AEUV nennt eigens die Gründung von Unternehmen. Die Ausübung der Niederlassungsfreiheit und die Nutzung gesellschaftsrechtlicher Formen können also zusammenfallen. Daher ist im Rahmen dieser Grundfreiheit eine die Berechtigung von Gesellschaften klarstellende Regelung besonders angezeigt, ohne dass aus dieser singulären Bestimmung negative Rückschlüsse auf die anderen Grundfreiheiten zu ziehen sind. II.

Übertragung auf andere Grundfreiheiten

1.

Allgemein

Indes werden auch andere Grundfreiheiten von ihrem sachlichen Gehalt her viel- 234 fach von Gesellschaften genutzt. Von ihnen werden regelmäßig Warenlieferungen und Dienstleistungen bestritten. Zölle treffen vor allem sie, ebenso Investitionshindernisse, welche den Kapitalverkehr beschränken. Nur die Arbeitnehmerfreizügigkeit ist von ihrem Inhalt her auf natürliche Personen zugeschnitten; Gesellschaften sind aber ebenfalls berechtigt, soweit sie als Arbeitgeber notwendiger Vertragspartner sind oder sich im Rahmen einer Dienstleistung auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit ihrer Beschäftigten berufen dürfen.9 Damit verlören alle Grundfreiheiten einen wesentlichen Teil ihres Anwendungsfeldes, wenn Gesellschaften als Berechtigte ausgeklammert würden. Die fehlende nähere Auffächerung des berechtigten Personenkreises in den Grundfreiheiten ist daher so zu deuten, dass insoweit grundsätzlich keine Beschränkung erfolgen sollte. Die Zoll-, die Warenverkehrs- und die Kapitalverkehrsfreiheit sind lediglich sachbezogen definiert und 9

EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 20 f.) – Clean Car. Zu dieser Frage näher u. Rn. 238 f. und Rn. 3444 f.

96

Kapitel 3 Geltungsreichweite

enthalten keine Aussagen über die Reichweite der personellen Berechtigung. Sie wollten insoweit also keine – zumal einschränkende – Festlegung treffen. Nur Art. 54 AEUV macht eine klare Sachaussage. Diese Vorschrift im Rahmen der Niederlassungsfreiheit fungiert daher als übertragbares Beispiel und nicht als exklusiver Tatbestand, aus dem e contrario die fehlende Berechtigung der Gesellschaften für die anderen Grundfreiheiten zu folgern wäre. 2.

Dienstleistungsfreiheit

235 Im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit ordnet Art. 62 AEUV die entsprechende Anwendung des Art. 54 AEUV an. Der personelle Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit ist damit ebenso wie im Bereich der Niederlassungsfreiheit auch für Gesellschaften im Sinne des Art. 54 AEUV eröffnet. Die Regelung des Art. 62 AEUV weist zugleich darauf hin, dass die Eröffnung des personellen Schutzbereiches für Gesellschaften nicht exklusiv lediglich im Rahmen der Niederlassungsfreiheit erfolgen kann, sondern auch im Bereich anderer Grundfreiheiten anzudenken ist. 3.

Waren- und Kapitalverkehrsfreiheit

236 In den vertraglichen Bestimmungen der Produktverkehrsfreiheiten finden sich zwar weder eine Gleichstellungsklausel im Hinblick auf Gesellschaften noch eine Verweisung auf Art. 54 AEUV. Die vielfach auftretenden wirtschaftlichen Vorgänge, die zugleich Elemente der Warenverkehrs- und der Dienstleistungsfreiheit enthalten, sprechen jedoch dafür, dass der personelle Schutzbereich ebenfalls für Gesellschaften im Sinne des Art. 54 AEUV eröffnet wird.10 Entsprechendes gilt für die Kapitalverkehrsfreiheit. Weiter gehend sind die Waren- und die Kapitalverkehrsfreiheit Produktverkehrsfreiheiten, bei denen der Bezug zum sachlichen Schutzbereich besonders stark ausgeprägt ist. Die dahinter stehenden Personen sind von geringerer Bedeutung. Aus diesem Grunde ist der personelle Schutzbereich der Produktverkehrsfreiheiten auch nicht auf natürliche Personen mit der Staatsangehörigkeit der Mitgliedstaaten der Union beschränkt.11 Daher spricht nichts gegen eine Erstreckung des personellen Schutzbereiches der Waren- und der Kapitalverkehrsfreiheit auf Gesellschaften im Sinne des Art. 54 AEUV. In der Rechtsprechung des EuGH ist seit langem anerkannt, dass sich auch ju237 ristische Personen auf die Warenverkehrsfreiheit berufen können. Ein Beispiel für diese Rechtsprechung ist die bekannte Cassis-Entscheidung des EuGH. 12 In dem zugrunde liegenden Sachverhalt befand sich die Rewe Zentral AG mit der Bundesmonopolverwaltung für Branntwein im Streit. Der EuGH ging selbstverständlich davon aus, dass der personelle Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit auch für eine Gesellschaft eröffnet ist, ohne diese Frage zu problematisieren. In den 10 11 12

Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 81. S.o. Rn. 230 f. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 – Cassis.

§ 1 Berechtigte

97

Verfahren zu den Goldenen Aktien13 sind Kapitalgesellschaften zwar nicht unmittelbar beteiligt, doch zeigt sich hier die Bedeutung ihrer Berechtigung namentlich im Hinblick auf Investitionen. 4.

Freizügigkeit der Arbeitnehmer

Auch in den vertraglichen Bestimmungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer 238 ist keine Regelung über die Berechtigung von Gesellschaften getroffen worden. Da Gesellschaften als Arbeitgeber auch Arbeitnehmer diskriminieren können, sind sie aus Art. 45 AEUV verpflichtet. Darüber lässt sich weder im Wege eines ErstRecht-Schlusses eine Berechtigung ableiten14 noch schließt sie eine Berechtigung aus.15 Unternehmen sind keine Arbeitnehmer und schließen als solche auch keine Arbeitsverträge ab. 16 Sie stellen aber Arbeitnehmer ein und werden damit ebenfalls selbst in ihren wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten beschränkt, wenn sie Personen nicht beschäftigen können. Zudem sind an einem Arbeitsvertrag notwendig sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber beteiligt. Beide werden daher in Art. 2 VO (EU) Nr. 492/201117 gleichermaßen berechtigt erwähnt.18 Weiter kann auch das Recht der Arbeitnehmer auf diskriminierungsfreie Einstellung und Beschäftigung nur dann voll zur Geltung kommen, wenn sie von den Arbeitgebern ungehindert eingestellt werden können. 19 Deren Berechtigung ist somit nicht nur wegen eigener Beschränkungen notwendig, sondern zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte. Eröffnet man somit den personellen Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügig- 239 keit auch für den Arbeitgeber, 20 ist es sachgerecht, dies sowohl für natürliche als auch für juristische Personen zu tun. In dieser Hinsicht ist der personelle Schutzbereich des Art. 45 AEUV damit auch für Gesellschaften eröffnet. 21

13 14

15 16 17 18 19 20 21

Z.B. EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 61) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien). So aber der EuGH, wenn er die Berechtigung des Arbeitgebers aus Art. 45 AEUV daraus folgert, dass Einzelne sich auch auf die Ausnahmeregelung des Art. 45 Abs. 3 AEUV berufen können, vgl. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 24) – Clean Car. Das Konfusionsargument greift nicht, s.u. Rn. 365. Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 81. VO (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union, ABl. L 141, S. 1. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 23) – Clean Car. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 20 f.) – Clean Car. Näher u. Rn. 3444 ff. S. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 19) – Clean Car: hier war der Arbeitgeber eine Kapitalgesellschaft.

98

III.

Kapitel 3 Geltungsreichweite

Berechtigte Gesellschaftsformen

240 Art. 54 AEUV definiert die Reichweite der Erstreckung der Grundfreiheiten auf Gesellschaften. Berechtigt sind Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts, die einen Erwerbszweck verfolgen. Damit wird die gesamte Bandbreite gesellschaftlicher Organisationsformen umfasst, in Deutschland also insbesondere auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts unabhängig von der Frage ihrer Rechtsfähigkeit. 22 Der Zusatz der „sonstigen juristischen Personen“ ist nicht etwa als Einschränkung der vorher aufgeführten Gesellschaftsformen zu sehen, sondern als erweiternder Tatbestand.23

C.

Öffentliche Träger und Unternehmen

I.

Grundsätzliche Einbeziehung aufgrund der Rechtsform

241 Der im Rahmen der Niederlassungsfreiheit angesiedelte, indes nicht nur auf die Dienstleistungsfreiheit übertragbare24 Art. 54 Abs. 2 AEUV gibt auch Hinweise auf die Reichweite der Berechtigung öffentlicher Träger und Unternehmen. Indem diese Vorschrift auch juristische Personen des öffentlichen Rechts dem unionsrechtlichen Gesellschaftsbegriff unterstellt, werden öffentlich-rechtliche Einheiten von der Rechtsform her umfassend aus den Grundfreiheiten berechtigt. Erst recht gilt dies für privatrechtlich organisierte Gesellschaften in öffentlicher Hand, 25 die bis auf die Trägerschaft und mögliche spezifische Bindungen mit Gesellschaften in privater Hand vergleichbar sind. Eine Grundfreiheitsträgerschaft öffentlicher Unternehmen, zu denen auch öffentlich-rechtlich organisierte gehören können, 26 wird deshalb auch allgemein befürwortet. 27 Grundsätzlich sollen privatrechtlich organisierte Unternehmen in öffentlicher 242 Hand innerhalb desselben Rechtsrahmens agieren und damit auch innerhalb der Grundfreiheiten. Diese gelten gemäß Art. 106 Abs. 2 S. 1 AEUV gerade für Unternehmen mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, ohne dass in dieser Vorschrift durch die hervorgehobene Nennung der Wettbewerbsregeln nur Belastungen gemeint sind.28 Allerdings folgt die Berechtigung nicht schon

22 23 24 25 26 27

28

Die der BGH in einem Grundsatzurteil nunmehr anerkannt hat, BGHZ 146, 341. Zum Ganzen näher u. Rn. 2287 ff. im Rahmen der Niederlassungsfreiheit. S.o. Rn. 234 ff. Weiß, DVBl. 2003, 564 (567). S. Weiß, DVBl. 2003, 564 (567 mit Fn. 27). Badura, ZGR 1997, 291 (299); Burgi, EuR 1997, 261 (287); Deipenbrock, Die Deutsche Bundespost auf dem europäischen Binnenmarkt, 1991, S. 62; Junker, ZGR 1990, 249 (277); Scholz/Langer, Europäischer Binnenmarkt und Energiepolitik, 1992, S. 121. Näher Burgi, EuR 1997, 261 (286 f.); a.A. Manthey, Bindung und Schutz öffentlicher Unternehmen durch die Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 106.

§ 1 Berechtigte

99

aus dem allgemeinen Gleichheitssatz,29 da dieser wie die anderen europäischen Grundrechte nicht für, sondern gegen staatlich beherrschte Einheiten streitet.30 Ohnehin lässt sich infolge der besonderen Aufgabenstellung und der anders gelagerten Trägerschaft keine vollständige Kongruenz von Rechten und Pflichten erreichen.31 Insbesondere sind Gesellschaften in öffentlicher Hand auch grundfreiheitsverpflichtet.32 Art. 106 Abs. 2 AEUV ist Beleg einer Sonderstellung und eingeschränkten Gel- 243 tung der allgemeinen unionsrechtlichen Regeln. Deshalb bedarf es der Untersuchung im Einzelnen, inwieweit zugunsten öffentlicher Unternehmen die Grundfreiheiten als primär Private berechtigende Rechte eingreifen. Das gilt erst recht für juristische Personen des öffentlichen Rechts. Insbesondere für sie ist der in Art. 54 Abs. 2 a.E. AEUV vorausgesetzte Erwerbszweck problematisch.33 II.

Öffentliche Unternehmen

Da Art. 54 Abs. 2 AEUV alle Gesellschaftstypen umfasst, fallen darunter ohne 244 weiteres auch öffentliche Unternehmen, sofern sie in Form einer Gesellschaft organisiert sind und einen Erwerbszweck verfolgen. Damit kann vor allem die kommunale erwerbswirtschaftliche Betätigung von den Grundfreiheiten profitieren. 1.

Erwerbswirtschaftliche Betätigung mit Erwerbszweck

Erwerbswirtschaftliche Aktivitäten öffentlicher Unternehmen bewegen sich gera- 245 de in Bereichen, die auch von Wirtschaftssubjekten in privater Hand wahrgenommen werden. Damit handelt es sich um Tätigkeitsfelder, die typischerweise einen Erwerbsbezug haben. Beispiele als zulässig angesehener kommunaler erwerbswirtschaftlicher Betätigung sind Elektroarbeiten 34 und die Altautoverwertung.35 Die dabei eingesetzten Gesellschaften werden vielfach jedenfalls faktisch gerade deshalb tätig, um Verluste im Bereich der Pflichtaufgaben zu kompensieren. Der EuGH36 hält eine solche Quersubventionierung für bedingt zulässig und setzt damit zugleich einen partiellen Erwerbszweck voraus. Bedarf es auch nach national-

29 30

31 32 33 34 35 36

Für dessen Einschlägigkeit über Art. 106 Abs. 2 S. 1 HS. 1 AEUV Burgi, EuR 1997, 261 (287 ff.). Frenz, DÖV 2002, 1028 (1030); vgl. eine Grundrechtsträgerschaft abl. BVerfGE 45, 63 (78 f.); 68, 193 (212 f.); 75, 192 (200); NJW 1990, 1783; Krebs, in: v. Münch/Kunig, GGK I, Art. 19 Rn. 45 m.w.N. auch zur Gegenansicht. S. allgemein Ehlers, Gutachten E zum 64. DJT, 2002, 166. S.u. Rn. 321 und zum nicht einschlägigen Konfusionsargument Rn. 365. S.u. Rn. 259 f. BGHZ 150, 343 – Münchener Oktoberfest; krit. Frenz, WRP 2002, 1367 ff. BGH, NVwZ 2003, 246; anders die 1. Instanz LG Wuppertal, DVBl. 1999, 939; näher Frenz, DÖV 2000, 802 ff. EuGH, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 (Rn. 16 ff.) – Corbeau.

100

Kapitel 3 Geltungsreichweite

rechtlichen Vorgaben eines öffentlichen Zwecks für die wirtschaftliche Betätigung, sind Gewinne öffentlicher Unternehmen erlaubt bzw. erstrebt.37 2.

Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr

246 Jedenfalls nehmen öffentliche Unternehmen am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teil, wie es dem funktionalen Unternehmensbegriff im Rahmen von Art. 54 Abs. 2 AEUV entspricht. Da es um die Berechtigung aus den Grundfreiheiten geht, bildet er und nicht Art. 106 AEUV die primär maßgebliche Vorschrift. Danach sind nur Gesellschaften rein sozialer oder kultureller Natur ohne Erwerbszweck ausgenommen,38 nicht aber öffentliche Unternehmen wie kommunale Energieversorger.39 Deshalb ist auch nicht Bedingung, dass die öffentlichen Unternehmen mit privaten konkurrieren. Sie können auch über ein rechtliches oder faktisches Monopol verfügen bzw. ausschließlich ihnen zugewiesene Aufgaben wahrnehmen, sofern sie nur am Wirtschaftsleben teilnehmen, ohne unter Ausschluss kaufmännischer Grundsätze zu arbeiten oder etwa auf rein karitative Zwecke reduziert zu sein. Da es sich um einen Unionsbegriff handelt, werden nationalrechtliche Fiktionen verdrängt, die einzelne Tätigkeiten wie zum Beispiel die Abfallentsorgung und das Messewesen als nicht erwerbswirtschaftlich ansehen. 40 Sie schließen deshalb die Verfolgung eines Erwerbszwecks im Sinne von Art. 54 Abs. 2 AEUV nicht aus. 3.

Vereinbarkeit mit Art. 106 AEUV

247 Diese weite Konzeption der Berechtigung öffentlicher Unternehmen aus den Grundfreiheiten bricht sich auch im Rahmen von Art. 106 AEUV Bahn. Art. 106 Abs. 1 AEUV verbietet den Mitgliedstaaten, dem Vertragstext und damit auch den Grundfreiheiten widersprechende Maßnahmen in Bezug auf öffentliche Unternehmen zu treffen. Diese können sich daher auch im Verhältnis zu ihren öffentlich-rechtlichen Trägern auf die Grundfreiheiten berufen. Insoweit erwachsen ihnen europarechtlich abgesicherte Freiräume auch gegenüber ihren kommunalen Eignern. Daraus ergibt sich selbst in dieser Beziehung die Berechtigung zu grenzüberschreitenden Geschäften.41 Durch diese spezifische Zielrichtung besteht keine inhaltliche Konfusion von 248 Rechten und Pflichten: Soweit die Grundfreiheiten öffentliche Unternehmen berechtigen, erfolgt dies gegenüber staatlichen Einheiten; soweit sie daraus ver-

37 38 39 40 41

Nach § 102 Abs. 3 GO BW, § 85 Abs. 3 S. 1 HS. 2 GO Rh.-Pf. sollen kommunale Unternehmen einen Ertrag abwerfen. S. Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 43 EG Rn. 62; Troberg/Tiedje, a.a.O., Art. 48 EG Rn. 5. Weiß, DVBl. 2003, 564 (568). S. § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NW. Näher Weiß, DVBl. 2003, 564 (568 f.); ders., EuR 2003, 165 (169 ff.); Ehricke, Die Vereinbarkeit des kommunalen Örtlichkeitsprinzips mit dem EG-Recht, 2009.

§ 1 Berechtigte

101

pflichtet sind, besteht diese Last gegenüber Privaten. 42 Dieses potenzielle Nebeneinander belegt Art. 106 Abs. 2 AEUV, der auf Verpflichtungen bezogen ist, die Handlungsmöglichkeiten einschränken, 43 und neben Art. 106 Abs. 1 AEUV steht, der Schutz vor staatlichen Maßnahmen gewährt. 4.

Einschränkungsmöglichkeiten

a)

Art. 345 AEUV

Grenzen für die Betätigung von Unternehmen ergeben sich aus nationalen Rege- 249 lungen insbesondere des Kommunalrechts.44 Diese schränken die an sich gesellschaftsrechtlich bestehenden Handlungsmöglichkeiten ein. Für sie stellt sich daher die Frage, ob sie mit den Grundfreiheiten konform sind. 45 Erleichtert wird die Rechtfertigung, wenn man in Art. 345 AEUV eine Kompetenz der Mitgliedstaaten zur Gestaltung der in ihrem Eigentum befindlichen öffentlichen Unternehmen und damit sowohl über das Ob als auch das Wie öffentlicher Wirtschaftstätigkeit sieht46 und diese auch im Rahmen der Grundfreiheiten und Wettbewerbsregeln durchgreifen lässt, sofern nur keine Art. 106 Abs. 2 AEUV widersprechende Benachteiligung privater Wirtschaftssubjekte erfolgt. 47 Dann könnten staatliche Einheiten den Aktionskreis „ihrer“ Unternehmen zulasten der Grundfreiheiten ohne nähere Rechtfertigung einschränken. Es genügte der Verweis auf die staatliche Organisationshoheit, um öffentliche Unternehmen zum Beispiel von der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen auszuschließen. b)

Zuweisungs- und Subsidiaritätsgedanke

Die Organisationshoheit wird auch mit einer einheitlichen Betrachtung der Mit- 250 gliedstaaten als „Rechtsträger der Grundfreiheiten“ begründet, die anderen innerstaatlichen Einheiten die Berechtigung aus den Grundfreiheiten erst zuweisen müssten. Art. 106 Abs. 1 AEUV trennt aber gerade zwischen Mitgliedstaaten sowie öffentlichen Unternehmen und nur die Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte wird aufgeführt, nicht die der Grundfreiheiten. Diese gelten daher unabhängig von einer staatlichen Zuweisung.48 Ein anderes, generelles Motiv für eine Limitierung solcher Aktivitäten ergibt 251 sich bei Annahme eines aus dem Unionsrecht ableitbaren Subsidiaritätsprinzips, 42 43 44

45 46 47 48

Weiß, DVBl. 2003, 564 (568). Daher greift das Konfusionsargument aus grundsätzlichen Erwägungen nicht, s.u. Rn. 365. Näher in Bezug auf die Grundfreiheiten u. Rn. 318 ff. Diese Regeln sollen allerdings im Rahmen des nationalen Wettbewerbsrechts keine Rolle spielen, BGHZ 150, 343 – Münchener Oktoberfest; BGH, NVwZ 2003, 246 – Altautoverwertung; dagegen Frenz, WRP 2002, 1367 ff. Bejahend für den Bereich der kommunalen Energieversorger Weiß, DVBl. 2003, 564 ff. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 345 AEUV Rn. 12. Weiß, DVBl. 2003, 564 (570 f.); ders., EuR 2003, 165 (176 ff.). Manthey, Bindung und Schutz öffentlicher Unternehmen durch die Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 123 ff.

102

Kapitel 3 Geltungsreichweite

das sich auch auf das Verhältnis zwischen staatlichem und privatem Verhalten bezieht.49 c)

Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe

252 Lehnt man die vorgenannten erleichterten Rechtfertigungsmöglichkeiten von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten ab, müssen Begrenzungen grenzüberschreitender kommunaler erwerbswirtschaftlicher Betätigung nach normalen Maßstäben und damit durch einen geschriebenen oder sonstigen zwingenden Gemeinwohlgrund gerechtfertigt und verhältnismäßig sein. Dazu kann etwa die Notwendigkeit einer örtlichen Beschränkung des Tätigkeitskreises gehören, um den Bedarf des jeweiligen Einzugsbereichs für die Pflichtaufgaben zu decken. 50 d)

Kommunale Selbstverwaltung

253 Ob dafür allein zwingende Vorgaben des deutschen Verfassungsrechts wie die Ableitung des Regionalprinzips aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie nach Art. 28 Abs. 2 GG genügen,51 erscheint angesichts der grundsätzlichen Unbeachtlichkeit der mitgliedstaatlichen Binnenstruktur bei Grundfreiheitsverstößen zweifelhaft. e)

Abgleich mit Art. 14 AEUV

254 Dieser nationalverfassungsrechtliche Ansatz taugt daher erst recht nicht für eine Beschränkung der Reichweite der Grundfreiheiten. 52 Selbst die Achtung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie53 seit dem Vertrag von Lissabon hilft darüber nur bedingt hinweg. Sie derogiert nicht Art. 54 Abs. 2 AEUV und sichert nur die organisatorische Gestaltungsfreiheit innerhalb der Kommune, die auch Protokoll 26 zum Vertrag von Lissabon betont. Wurden in Wahrnehmung dieser Organisationshoheit kommunale Unternehmen gegründet, müssen sich diese an den sonstigen europarechtlichen Vorschriften messen lassen. Diese können zwar durch die nunmehr verankerte kommunale Selbstverwaltung beschränkt, aber nicht schon im Ansatz verengt werden. Das gilt zumal deshalb, weil die kommunale Selbstverwaltung nach Art. 4 255 Abs. 2 EUV nur als identitätsstiftende Grundstruktur und damit nicht in allen ihren Einzelausprägungen abgesichert ist. Danach achtet die Union „die Gleichheit der Mitgliedstaaten vor den Verträgen und ihre jeweilige nationale Identität, die in ihren grundlegenden politischen und verfassungsmäßigen Strukturen einschließlich der regionalen und lokalen Selbstverwaltung zum Ausdruck kommt“. Damit 49 50 51 52

53

Näher Frenz, Selbstverpflichtungen der Wirtschaft, 2001, S. 105 ff.; zum Ganzen Pieper, Subsidiarität, 1994. Vgl. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 34) – Wallonische Abfälle. Weiß, DVBl. 2003, 564 (571); Knauff, VR 2005, 145 (148 ff.). Sich darauf stützend hingegen Eisenblätter, Die extraterritoriale Kommunalwirtschaft, 2007, S. 164. Darauf verweisend Eisenblätter, Die extraterritoriale Kommunalwirtschaft, 2007, S. 165.

§ 1 Berechtigte

103

könnte die Selbstverwaltung vollständig zu den grundlegenden Strukturen gehören. Indes wird die nationale Identität geschützt. Das spricht für eine Absicherung lediglich der dafür grundlegenden Elemente. Die kommunale Selbstverwaltung ist damit zwar jedenfalls in ihren grundle- 256 genden Strukturen zu wahren, enthält aber keinen Freibrief für eine Missachtung grundlegender europäischer Freiheiten. Sie erfordert, soweit sie nicht in identitätsstiftendem Ausmaß verletzt wird, höchstens ihrerseits sachgerechte Rechtfertigungsgründe für Beschränkungen, wie dies gerade auch für die durch Art. 28 Abs. 2 GG abgesicherte kommunale Organisationshoheit praktiziert wird. Das BVerfG verlangt insoweit noch nicht einmal eine spezifische Rechtfertigung, solange organisatorische Spielräume verbleiben, um auf örtliche Gegebenheiten reagieren zu können.54 Zumindest danach kann Ansatz für eine Beschränkung die effektive Wahrnehmung kommunaler Selbstverwaltung sein. Diese wird aber bei einer weit ausgreifenden wirtschaftlichen Betätigung eher erweitert als verengt. Das Erzielen von Einnahmen daraus bildet vielfach eine essenzielle Basis. Eigenrechte etwa aus den Grundfreiheiten sind dann eine willkommene Hilfe. Art. 4 Abs. 2 EUV nennt die regionale und die lokale Selbstverwaltung ne- 257 beneinander. Geraten diese in Konflikt und bezieht man die regionale Selbstverwaltung auf die deutschen Bundesländer, kann schwerlich eine Einschränkung der Grundfreiheiten herangezogen werden, um die eine (die regionale) Ebene die andere (die lokale) Ebene beschränken zu lassen. Im Gegenteil streiten dann die Grundfreiheiten für eine Verhinderung der Einschränkung kommunaler Selbstverwaltung; sie begrenzen sie jedenfalls. Grundsätzlich könnte bei einer Absicherung nationaler Regelungen zur Begrenzung gemeindlicher Handlungsmöglichkeiten ansonsten Art. 4 Abs. 2 EUV auch gegen die kommunale Selbstverwaltung in Stellung gebracht werden, obwohl er sie gerade schützen soll. Alle Rechtfertigungsversuche sind mit der Bedeutung von Diensten von allge- 258 meinem wirtschaftlichem Interesse nach Art. 14 AEUV abzugleichen, die wie der Umweltschutz auch einen gleichgewichtigen Abwägungsbelang bilden55 und vielfach von öffentlichen Unternehmen wahrgenommen werden.56 Um eine ordnungsgemäße und wirtschaftlich tragbare Aufgabenerfüllung sicherstellen zu können, 57 ist diesen auch ein Ausgreifen in lukrative Felder zu ermöglichen. 58 Wird die Erforderlichkeitsprüfung ernst genommen, ist umgekehrt näher darzulegen, weshalb 54 55

56

57

58

BVerfGE 91, 228 – Gleichstellungsbeauftragte; krit. Frenz, VerwArch. 86 (1995), 378 (382 ff.). Frenz, EuR 2000, 901 (913 f.); ders., Europarecht 6, Rn. 2428 ff.; a.A. Gassner, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts 2001, S. 315 (350). Allerdings nicht ausschließlich, Mitteilung der Kommission vom 20.9.2000, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, KOM (2000) 580 endg., Tz. 14 ff. S. zur Abfallwirtschaft Frenz, DÖV 2002, 1028 ff. Dann kommt nach Art. 106 Abs. 2 AEUV umgekehrt ein Dispens in Betracht, etwa EuGH, Rs. C-475/99, Slg. 2001, I-8089 (Rn. 57 f.) – Ambulanz Glöckner; zum Ganzen Frenz, Europarecht 2, Rn. 2040 ff., 2089 ff. EuGH, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 (Rn. 16 ff.) – Corbeau; Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 (Rn. 96) – Kommission/Frankreich; Rs. C-209/98, Slg. 2000, I-3743 (Rn. 78 f.) – Sydhavnens Sten & Grus/Kopenhagen.

104

Kapitel 3 Geltungsreichweite

zum Beispiel eine Leistungsbeschränkung auf die Versorgung der örtlichen Bevölkerung etwa mit Energie unabdingbar ist, wo doch aus einem weiteren Aktionskreis Rationalisierungseffekte und damit auch Einsparpotenziale zugunsten der einheimischen Stammkundschaft in Betracht kommen. Daraus können sich günstigere Gebühren bei gleicher oder besserer Versorgung ergeben. III.

Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Erwerbszweck

259 Betätigt sich die öffentliche Hand nicht erwerbswirtschaftlich, verfolgt sie keinen Erwerbszweck, wie ihn Art. 54 Abs. 2 AEUV für die Gleichstellung von Gesellschaften und juristischen Personen mit natürlichen Personen als Berechtigte der Niederlassungsfreiheit verlangt. In diesem Fall ist der personelle Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit für die betreffende juristische Person des öffentlichen Rechts nicht eröffnet. Das gilt auch für die anderen Grundfreiheiten, sind doch auch diese in einen 260 erwerbswirtschaftlichen Kontext gestellt. Sie sollen den Freihandel zwischen den Mitgliedstaaten gewährleisten und damit die freie wirtschaftliche Entfaltung absichern, nicht hingegen die Erfüllung staatlicher Aufgaben erleichtern. Vor staatlichen Eingriffen soll vielmehr geschützt werden. Damit sind – parallel zu den Grundrechten – Berechtigte grundsätzlich Private und Verpflichtete staatliche Einheiten. Eine Auflockerung ergibt sich nur durch eine Einbeziehung juristischer Personen des öffentlichen Rechts, soweit auch diese einen Erwerbszweck verfolgen. Das ist aber die Ausnahme und erfolgt zumeist über verselbstständigte Einheiten in Gestalt kommunaler Unternehmen.59 Dann aber sind diese grundfreiheitsberechtigt und nicht die dahinterstehende juristische Person des öffentlichen Rechts, die vielmehr die Grundfreiheiten auch gegenüber öffentlichen Unternehmen zu wahren hat.60 IV.

Passivstellung staatlicher Einheiten ohne Erwerbszweck

261 Eine die Grundfreiheiten nutzende Rolle fällt juristischen Personen des öffentlichen Rechts ohne Erwerbsbezug am ehesten dann zu, wenn sie Angebote Privater aus anderen EU-Mitgliedstaaten annehmen, indem sie sich Dienstleistungen erbringen lassen, Waren entgegennehmen oder Personen aus anderen EU-Staaten beschäftigen. Ob die Ausübung dieser Position abgesichert ist, hängt indes von der Annahme einer passiven Dienstleistungs- bzw. Warenverkehrsfreiheit61 bzw. Arbeitnehmerfreizügigkeit ab.62 Und selbst in diesen Konstellationen wächst den juristischen Personen des öffentlichen Rechts außerhalb erwerbswirtschaftlicher Be59 60 61 62

Vgl. zur Grundrechtsberechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts im deutschen Staatsrecht Stern, Staatsrecht III/1, S. 1149 ff. S. Weiß, DVBl. 2003, 564 (569) und vorstehend Rn. 247. S. EuGH, Rs. C-362/88, Slg. 1990, I-667 (Rn. 8) – GB-INNO-BM (Werbung). Vgl. o. Rn. 230 f. und im Einzelnen vor allem u. Rn. 3070 ff., Rn. 1441 ff.

§ 1 Berechtigte

105

tätigung allenfalls dann eine eigene Berechtigung aus den Grundfreiheiten zu, wenn sie beeinträchtigt werden. Soweit die Dienstleistungs- und die Warenverkehrsfreiheit eine passive Rolle 262 des Empfängers schützen, handeln nicht staatliche Einheiten mit Erwerbsbezug, sondern der leistende Private. Damit ist jedenfalls dessen Stellung geschützt, und zwar schon dann, wenn die öffentliche Hand zum Beispiel dadurch Nachteile erleidet, dass sie ein günstigeres Dienstleistungsangebot aus dem Nachbarland nicht annimmt. Die Nachteile der juristischen Person des öffentlichen Rechts, die insoweit selbst keinen Erwerbszweck verfolgt, können insofern zur Geltung kommen, als durch sie mittelbar auch die Entfaltungsmöglichkeiten privater Anbieter eingeschränkt werden und somit deren aktive Dienstleistungs- oder Warenverkehrsfreiheit beeinträchtigt wird.63 Entsprechendes gilt im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Zwar wird die- 263 se auch zulasten der Arbeitnehmer eingeschränkt, wenn öffentliche Arbeitgeber nicht einstellen dürfen. Dies gilt aber nur außerhalb der – freilich eng zu interpretierenden64 – öffentlichen Verwaltung. Vor allem jedoch verfolgen staatliche Einheiten außerhalb der wirtschaftlichen Betätigung keinen Erwerbszweck, wie es ansonsten für Arbeitgeber im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit typisch ist. Selbst sind sie daher jedenfalls nicht berechtigt. V.

Wirkungsorientierte Erweiterung?

Es bedürfte einer dogmatisch breiteren Konzeption zur Bestimmung der Grund- 264 freiheitsberechtigung staatlicher Einheiten, damit auch juristische Personen des öffentlichen Rechts, die selbst keinen Erwerbszweck verfolgen, darunter fallen. Die im Rahmen der deutschen Grundrechte diskutierten Ansätze zur Gewinnung einer Berechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts passen jedoch nicht auf die Grundfreiheiten. Diesen Personen gesteht das BVerfG die Grundrechtsfähigkeit dann zu, wenn sie „von den ihnen durch die Rechtsordnung übertragenen Aufgaben her unmittelbar einem durch bestimmte Grundrechte geschützten Lebensbereich zugeordnet sind“ und insoweit „Bürgern (auch) zur Verwirklichung ihrer individuellen Grundrechte dienen“. 65 Die nationale Rechtsordnung sieht indes keine Einheiten vor, die spezifisch mit der Wahrung der gemeinschaftlichen Grundfreiheiten verbunden sind. Deshalb führt hier auch die den funktionalen Ansatz des BVerfG erweiternde 265 Überlegung nicht weiter, eine Berechtigung aus einer Scharnierfunktion zur Sicherung der dem Einzelnen verliehenen Grundrechtsposition zu folgern. 66 Mitgliedstaatlichen Einheiten wächst selbst innerhalb ausgeprägter Hierarchien keine spezifische Sicherungsfunktion für die europäischen Grundfreiheiten zu, wie dies 63 64 65 66

S. zur Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 69) – Smits und Peerbooms. S.u. Rn. 428 und Rn. 1640 ff. BVerfGE 68, 193 (207); 75, 192 (196 f.). Dies sind öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten, Universitäten und Religionsgesellschaften. Frenz, VerwArch. 85 (1994), 22 (36 ff.).

106

Kapitel 3 Geltungsreichweite

etwa für Ärzte- und Handwerkskammern im Hinblick auf die Grundrechte der Fall sein kann. Namentlich diese Selbstverwaltungsorgane hemmen eher die Verwirklichung der Grundfreiheiten im Interesse der eigenen Mitglieder, als sie zugunsten von Bürgern aus anderen EU-Staaten zu fördern, die sich in Konkurrenz zu den heimischen Mitgliedern zum Beispiel als Ärzte oder Handwerker niederlassen wollen. Deshalb wirkt auch ein Ansatz, der auf die Funktion für eine effektive Verwirklichung der Grundfreiheiten abstellt, nicht erweiternd. Entsprechendes gilt für die Figur der „grundrechtstypischen Gefährdungslage“, 266 bei der die Vergleichbarkeit der Gefährdungssituation einer juristischen Person des öffentlichen Rechts deren Berechtigung begründet. 67 Staatliche Einheiten sind kaum in der Position, von den Möglichkeiten der Grundfreiheiten aktiv Gebrauch zu machen; sie wirken vielfach eher protegierend zugunsten der eigenen Klientel und zulasten von Konkurrenten aus anderen Mitgliedstaaten. Für sie ist der personelle Schutzbereich der Grundfreiheiten damit nicht eröffnet.

D.

Inländer

267 In erster Linie sind Unionsbürger die Adressaten der Grundfreiheiten. Sie sind allerdings nicht in jeder Hinsicht berechtigt, sondern nur bei grenzüberschreitendem Bezug.68 Daher stellt sich die Frage, inwieweit Unionsbürger gegenüber ihrem eigenen Mitgliedstaat und damit als Inländer die Grundfreiheiten geltend machen können. Das ist zu bejahen, wenn sie Waren exportieren wollen, gewährleistet doch Art. 35 AEUV explizit die Ausfuhrfreiheit. Aber auch die anderen Grundfreiheiten können dadurch beeinträchtigt werden, dass der Heimatstaat grenzüberschreitende Vorgänge zulasten seiner eigenen Bürger behindert, so etwa die Gründung einer Zweigniederlassung im Nachbarland oder die dortige Erbringung von Dienstleistungen. Damit werden indes grenzüberschreitende Sachverhalte beeinträchtigt, so dass bereits daraus ein hinreichender inhaltlicher Unionsbezug erwächst.69 Schwieriger ist die Beurteilung, wenn die Inländer in ihrem Mitgliedstaat bleiben und sich dort benachteiligt fühlen – so bei erleichterten Anforderungen an Mitbewerber aus anderen EU-Staaten. Diese bezog das BVerfG in die nationalgrundrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung mit ein und zweifelte an der Eignung, jedenfalls aber der Angemessenheit, die strengen innerstaatlichen Anforderungen für selbstständige Handwerker beizubehalten. 70 I.

Bei personellem Unionsbezug

268 Bei einer Benachteiligung von Inländern durch ihren Heimatstaat entsteht ein personeller Unionsbezug, wenn diese Personen bereits in einem anderen Mitgliedstaat 67 68 69 70

Etwa Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, 26. Aufl. 2010, Rn. 178. S.o. Rn. 133, 164 f. Näher u. Rn. 407 ff. BVerfG, JZ 2007, 354; krit. Leisner, GewArch. 2006, 393 ff.

§ 1 Berechtigte

107

waren und dieser Aufenthalt auf die Situation im Heimatstaat zurückwirkt, weil es zum Beispiel um die Anerkennung eines im europäischen Ausland erworbenen Diploms geht. Die Grundfreiheiten bezwecken freilich die Sicherung des grenzüberschreitenden Verkehrs. Die Niederlassungsfreiheit spricht in Art. 49 Abs. 1 AEUV von der Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit zielt nach Art. 45 Abs. 2 AEUV explizit auf die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung. Ein Inländer indes hat, auch wenn er Zeiten in anderen EU-Staaten verbracht hat, dieselbe Staatsangehörigkeit wie seine Landsleute. Von seiner faktischen Betroffenheit her ist ein solcher Inländer allerdings in 269 derselben Situation wie Unionsbürger aus anderen Mitgliedsländern. Hat er seine Qualifikation in diesen erworben, so kommt auch er aus einem anderen EU-Staat in sein Heimatland zurück. Er hat nur seine Staatsangehörigkeit behalten, ist also nicht Staatsangehöriger dieses anderen EU-Staates geworden. Die Voraussetzungen, die er dort erworben hat, liegen aber parallel zu denen, die auch die Staatsangehörigen dieses anderen EU-Staates erlangt haben. Deshalb befindet er sich in derselben Situation wie diese Personen und ist in demselben Maße schutzbedürftig, wenn er in sein Heimatland zurückkehrt und die in dem anderen EU-Staat erworbenen Voraussetzungen einbringen will. Er ist daher den Staatsangehörigen aus einem anderen EU-Staat gleichzustellen. Das gilt aber nur insoweit, als er sich auf Sachverhalte beruft, die an den Aufenthalt in diesem anderen EU-Staat gekoppelt sind, wie der Erwerb eines Diploms oder die Zurücklegung einer praktischen Berufszeit. Daher erfassen die grundsätzlich nicht auf interne Sachverhalte eines Mitgliedstaates anwendbaren Bestimmungen der Niederlassungsfreiheit und der Arbeitnehmerfreizügigkeit die eigenen Staatsangehörigen, wenn sie rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates ansässig waren und dort eine nach dem Unionsrecht anerkannte berufliche Qualifikation erworben haben (so genannte Rückzugsfälle).71 Eine vergleichbare Situation besteht in den so genannten Wegzugsfällen. Diese 270 Situation wird dadurch geprägt, dass eine natürliche Person oder eine Gesellschaft ihren Herkunftsstaat verlassen möchte, um in einem anderen Mitgliedstaat der Union die durch die Grundfreiheiten gegebenen Freiheiten zu verwirklichen. Wird die betreffende Person an diesem Wegzug gehindert, kann sie ihre Rechtspositionen nicht verwirklichen. Die betreffende Grundfreiheit wird dadurch ihrer Wirksamkeit beraubt. Auch in dieser Konstellation können sich Inländer ihrem Heimatstaat gegenüber auf die Grundfreiheiten berufen. Die Waren- und die Kapitalverkehrsfreiheit sind insoweit unproblematisch, 271 weil sie sachbezogen sind und deswegen nur ein hinreichender Unionsbezug in 71

EuGH, Rs. 115/78, Slg. 1979, 399 (Rn. 24) – Knoors; Rs. 246/80, Slg. 1981, 2311 (Rn. 27) – Broekmeulen; Rs. C-61/89, Slg. 1990, I-3551 (Rn. 13) – Bouchoucha; Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 15) – Kraus; Rs. C-419/92, Slg. 1994, I-505 (Rn. 9) – Scholz; Rs. C-18/95, Slg. 1999, I-345 (Rn. 27) – Terhoeve. Näher zu den so genannten Rück- und Wegzugsfällen im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit u. Rn. 1553 ff., im Rahmen der Niederlassungsfreiheit Rn. 2256 ff.

108

Kapitel 3 Geltungsreichweite

Form konkreter Export- oder Importpläne erforderlich ist. 72 Die Staatsangehörigkeit ist irrelevant. Entscheidend ist der Transfer aus einem anderen EU-Staat. Im Rahmen der Kapitalverkehrsfreiheit differenziert der EuGH konsequenterweise zwischen Gebietsansässigen und -fremden.73 Auf die Ansässigkeit kommt es gemäß Art. 56 Abs. 1 AEUV auch für die Dienstleistungsfreiheit an. Für die Grenzüberschreitung zählt nicht die Staatsangehörigkeit, sondern das Gebiet, von dem aus der fragliche Vorgang erfolgt.74 Die Leistungserbringung durch einen Deutschen aus den Niederlanden nach Deutschland ist damit ein in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit fallender Vorgang. Somit führen auch bloße Wohnsitzverlagerungen zur Einschlägigkeit der entsprechenden Grundfreiheit. Insoweit zeigt sich der Sachbezug auch der Dienstleistungsfreiheit. Demgegenüber setzen Art. 45 Abs. 2, 49 Abs. 1 AEUV als Regelfall voraus, 272 dass sich ein Staatsangehöriger in das Gebiet eines Mitgliedstaates begibt, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt und dass er dort dauerhaft selbstständig oder unselbstständig arbeitet. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit und die Niederlassungsfreiheit werden um den Fall eines ebenso motivierten Wegzugs oder einer Rückkehr zu diesem Zweck in den eigenen Staat erweitert. Eine nicht erwerbsbedingte Wohnsitzverlagerung ist dagegen irrelevant und führt nicht zur Berechtigung aus Art. 45 bzw. 49 AEUV.75 II.

Reine Inlandssachverhalte

1.

Grundfreiheitlicher Ansatz einer Einbeziehung

273 Ein Unionsbezug fehlt dagegen sowohl sachlich als auch personell und damit völlig, wenn ein Unionsbürger weder einen grenzüberschreitenden Sachverhalt realisieren will noch verwirklicht hat und er auch nicht an einem solchen beteiligt ist. Um insoweit die Grundfreiheiten eingreifen zu lassen, müssten sie sich umfassend auch auf reine Inlandssachverhalte beziehen. In der Tat entsteht durch die Grundfreiheiten möglicherweise eine Benachteiligung der eigenen Staatsangehörigen, wenn diese strengeren Voraussetzungen unterliegen als Unionsbürger aus anderen Mitgliedsländern, in denen etwa Diplome leichter erworben werden können. Parallel liegen erleichterte Zulassungen zu selbstständigen Tätigkeiten.76 Oder aber man sieht die Grundfreiheiten rein sachbezogen und lässt das Erfordernis einer Beeinträchtigung des Verkehrs zwischen den Mitgliedstaaten (Art. 34, 63 AEUV) bzw. der Ansässigkeit in einem anderen Mitgliedstaat (Art. 49 Abs. 1, 56 Abs. 1 AEUV) in den Hintergrund treten oder bezieht die unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten (Art. 45 Abs. 2 AEUV) auch auf die eige72 73

74 75 76

Näher u. Rn. 769 f. Vgl. EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 61) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien); Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-4641 (Rn. 47) – Goldene Aktien V (Kommission/Vereinigtes Königreich). S. im Einzelnen u. Rn. 3105 ff. EuGH, Rs. C-112/91, Slg. 1993, I-429 (Rn. 16 f.) – Werner. S. für Handwerkerberufe BVerfG, JZ 2007, 354.

§ 1 Berechtigte

109

nen. Nach ganz h.M. kommen indes die Grundfreiheiten bei solchen rein innerstaatlichen Sachverhalten im Verhältnis eines Mitgliedstaates zu seinen eigenen Staatsangehörigen mangels hinreichenden Unionsbezugs grundsätzlich nicht zur Anwendung.77 2.

Begriff der Inländerdiskriminierung

Inländerdiskriminierungen sind benachteiligende Ungleichbehandlungen eigener 274 gegenüber fremden Staatsangehörigen durch einen Mitgliedstaat im Geltungsbereich einer nationalen Rechtsordnung. Sie können zum einen durch die unmittelbare Geltung der Grundfreiheiten entstehen. Durch das in ihnen enthaltene Diskriminierungs- und Beschränkungsverbot78 unterliegen EU-Ausländer nicht allen sachlich einschlägigen nationalen Regelungen.79 Zu Ungunsten der eigenen Staatsangehörigen wirken diese Bestimmungen gleichwohl fort. Zum anderen können Inländerdiskriminierungen dadurch entstehen, dass be- 275 günstigendes sekundäres Unionsrecht (Verordnungen oder Richtlinien), das etwa faktische Benachteiligungen von Staatsangehörigen aus anderen EU-Mitgliedsländern abbauen soll, auf Inländer nicht anwendbar ist. Stattdessen greifen für Inländer die allgemeinen Regeln des betreffenden Mitgliedstaates ein, auch wenn sie strenger sind.80 Solche Situationen ergeben sich vor allem durch die Berufsanerkennungs-Richtlinie.81 3.

Erfordernis eines grenzüberschreitenden Elements in den Grundfreiheiten

Es stellt sich die Frage, ob die nicht begünstigten Inländer unter diesen Umständen 276 unter Berufung auf die Grundfreiheiten eine Gleichstellung verlangen können. Bereits die Formulierungen von Art. 45 Abs. 3 lit. c) AEUV82 und Art. 49 Abs. 2 AEUV sprechen jedoch von der Berechtigung, „nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften eine Beschäftigung auszuüben“ bzw. „nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen“ erwerbstätig zu werden und Gesellschaften zu leiten. Auch 77

78 79 80 81 82

Z.B. EuGH, Rs. 180/83, Slg. 1984, 2539 (Rn. 14 f.) – Moser; Rs. 175/78, Slg. 1979, 1129 (Rn. 12) – Saunders; Ehlers, in: ders., § 7 Rn. 23; Eyles, Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Gemeinschaft, 1990, S. 58; Rolshoven, Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 133; Schöne, RIW 1989, 450 (451 ff.); a.A. Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, 1995, S. 163; Kewenig, JZ 1990, 20 (23). S.o. Rn. 113 ff., 149 ff. Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 130. Sehr anschaulich zu Begriff, Entstehung und Erscheinungsformen der Inländerdiskriminierung Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 100 ff. RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22. Für die gesamte Arbeitnehmerfreizügigkeit ergibt sich dieses Erfordernis jedenfalls aus der Strukturgleichheit zu den anderen Grundfreiheiten, s.u. Rn. 1541 ff.

110

Kapitel 3 Geltungsreichweite

Art. 57 AEUV bestimmt im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit, dass deren Begünstigte ihre Tätigkeit vorübergehend im Aufnahmestaat ausüben dürfen, „und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt“. Art. 34, 35 und 63 AEUV beziehen sich nur auf Beschränkungen „zwischen den Mitgliedstaaten“. Die Anwendung der Grundfreiheiten als Bestandteil des primären Unionsrechts erfordert entsprechend dem insoweit klaren Wortlaut also ein grenzüberschreitendes Element. Hierbei handelt es sich um die so genannte Zwischenstaatlichkeitsklausel.83 Der Begünstigte der Grundfreiheit, sein Vertragspartner oder die betreffende Leistung müssen eine Grenze überschreiten oder dies zumindest wollen, um in den Schutzbereich der Grundfreiheiten zu gelangen. Rein interne Konstellationen stellen daher als Binnensachverhalte eines Mit277 gliedstaates einen von der Anwendung der Grundfreiheiten ausgenommenen Bereich dar. So kann die Zulassung eines deutschen Lehrers zum Vorbereitungsdienst für den Zugang zum Beruf des Grund- und Hauptschullehrers nach Bestehen des Zweiten Staatsexamens in Deutschland mangels eines grenzüberschreitenden Elements nicht anhand der Arbeitnehmerfreizügigkeit überprüft werden.84 Das galt auch für eine Britin, die aufgrund eines Strafverfahrens zu einem Aufenthalt in Nordirland gezwungen war und daher für die Dauer von drei Jahren nicht nach England oder Wales einreisen durfte, wodurch ihr Arbeitsplatz in England in Gefahr geriet.85 4.

Verneinung der Klagebefugnis durch den EuGH

278 Der EuGH hat in einem Fall der Inländerdiskriminierung bereits die Klagebefugnis des Inländers verneint, weil die Grundfreiheiten im Verhältnis zwischen einem Mitgliedstaat und seinen eigenen Staatsangehörigen nicht anwendbar und als Interna eines Mitgliedstaates europarechtlich nicht justiziabel seien. 86 Auch im Fall der Klage einer irischen Gesellschaft gegen ein irisches Enteignungsgesetz verneinte der EuGH die Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit. 87 Hieraus lässt sich der Rückschluss ziehen, dass nach der Ansicht des EuGH Inländerdiskriminierungen nicht nur zulässig, sondern von vornherein nicht einklagbar sind. Insofern liegt eine indirekte Bestätigung der Rechtsprechung zur so genannten Zwischenstaatlichkeitsklausel vor. Eine Besserstellung der EU-Ausländer ist demnach europarechtlich unproblematisch. 5.

Ausländergleichbehandlungsgebot aus den Vertragszielen?

279 Teilweise wird gleichwohl vertreten, dass die Grundfreiheiten generell und in allen Fällen auch im Verhältnis der Unionsbürger zum Heimatstaat anwendbar sei83 84 85 86 87

Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 49 f. EuGH, Rs. 180/83, Slg. 1984, 2539 (Rn. 14 f.) – Moser. EuGH, Rs. 175/78, Slg. 1979, 1129 (Rn. 12) – Saunders. EuGH, Rs. C-29-35/94, Slg. 1995, I-301 (Rn. 9 ff.) – Aubertin. EuGH, Rs. 182/83, Slg. 1984, 3677 (Rn. 8 ff.) – Fearon.

§ 1 Berechtigte

111

en. Die Zwischenstaatlichkeitsklausel des EuGH sei zu unscharf und kein geeignetes Kriterium für die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten. Vielmehr sei aus den Vertragszielen des Binnenmarktes und des unverfälschten Wettbewerbs abzuleiten, die Grundfreiheiten seien unterschiedslos auf In- und Ausländer anwendbar. Diese Rechte sollten sämtlichen Unionsbürgern ermöglichen, unabhängig von der Staatsangehörigkeit überall in der Union wirtschaftlich tätig zu werden. Das Inländergleichbehandlungsgebot sei deshalb notwendig, um ein zugunsten der jeweiligen Inländer wirkendes Ausländergleichbehandlungsgebot zu ergänzen.88 Die Grundfreiheiten dienen der Verwirklichung des Binnenmarktes und dem 280 System eines unverfälschten Wettbewerbs. Ihr Wortlaut umfasst indes nur grenzüberschreitende Sachverhalte.89 Auch die Niederlassungsfreiheit, für welche die Erstreckung auf die Fälle der Inländerdiskriminierung besonders thematisiert wurde,90 bezieht sich nach Art. 49 Abs. 1 AEUV lediglich auf die Niederlassung eines Unionsbürgers in einem anderen Mitgliedstaat. Diese Formulierungen konkretisieren den allgemeinen Tätigkeitsauftrag der Union und verengen daher auch die dortige allgemeine Wendung. Zudem sind die Grundfreiheiten nach Art. 26 Abs. 2 AEUV auf den Binnenmarkt bezogen, und dessen Gehalt ist zweigeteilt: zum einen baut er auf den Grundfreiheiten auf, zum anderen verlangt er eine Fortentwicklung durch Rechtsharmonisierung.91 Letztere erstreckt sich auch auf reine Inlandssachverhalte. Sie können deshalb vom Schutzbereich der Grundfreiheiten ausgenommen werden, ohne dass dadurch die Verwirklichung des Binnenmarktes gehindert wird. Erst die Rechtsvereinheitlichung stellt daher nach dem System des Unionsrechts eine Beseitigung der Verkehrshindernisse auch für Inländer im eigenen Land sicher. Der Binnenmarkt wird indes auch und gerade durch grenzüberschreitende Sachverhalte verwirklicht. Das System des europäischen Wettbewerbsrechts verlangt ebenfalls keine An- 281 wendung der Grundfreiheiten auf Inländer. Sein Gegenstand ist die Vermeidung unlauteren Wettbewerbs im Binnenmarkt. Es bezieht sich jedoch nicht auf die im Vertrag gerade nicht geregelte Inländerdiskriminierung, sondern auf Wettbewerbsverstöße der Teilnehmer am Binnenmarkt mit Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten (Art. 101 f. AEUV). Schließlich geht der Hinweis auf die fehlende Trennschärfe der Zwischenstaat- 282 lichkeitsklausel des EuGH ins Leere. Zum einen bestehen im gesamten Bereich des Unionsrechts aufgrund der dynamischen Entwicklung der Rechtsordnung Abgrenzungsschwierigkeiten. Zum anderen lässt sich mit der zum Begriff des hinreichenden Unionsbezugs fortentwickelten Zwischenstaatlichkeitsklausel des EuGH sehr wohl ein praktikables Abgrenzungskriterium handhaben. 92

88 89 90 91 92

Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 108 f., 131 f.; Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, 1995, S. 159 f., 173 ff. S.o. Rn. 276 f. S.u. Rn. 2254 ff. Näher o. Rn. 26 f. S.o. Rn. 276.

112

Kapitel 3 Geltungsreichweite

6.

Anwendung auf innerstaatliche Sachverhalte bei fehlender Rechtsharmonisierung?

283 Weiter wird vertreten, dass die Grundfreiheiten nach dem Sinn und Zweck der Verwirklichung des Binnenmarktes grundsätzlich auch auf rein innerstaatliche Sachverhalte anwendbar sind, solange keine abschließende rechtliche Harmonisierung auf Unionsebene erfolgt ist. Auch unterschiedslos angewendete nationale Vorschriften, die zu einer ausdrücklichen oder faktischen Differenzierung führten, stellten eine Beeinträchtigung der Grundfreiheit dar. Diese könne gerechtfertigt und damit nur dann zulässig sein, sofern es sich um nichtwirtschaftliche Maßnahmen aufgrund eines berechtigten Interesses des betreffenden Mitgliedstaates handelte, die einer Prüfung anhand des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit standhielten.93 Diese Argumentation übersieht jedoch neben der Zweispurigkeit der Binnen284 marktverwirklichung94 bereits, dass die unmittelbare Anwendbarkeit der Grundfreiheiten nicht vom Erlass der vorgesehenen Richtlinien und der damit verbundenen Harmonisierung abhängig ist.95 Die durch eine solche Rechtsvereinheitlichung bewirkbare Erstreckung des Unionsrechts auf innerstaatliche Sachverhalte würde durch eine Anwendung der Grundfreiheiten ohne das Erfordernis der Grenzüberschreitung vorweggenommen. Dieser Ansatz kann deswegen auch nicht Kriterium für die Anwendbarkeit in personeller Hinsicht sein. Demzufolge ist grundsätzlich der Schutzbereich der Grundfreiheiten nur bei Auslandsbezug des Sachverhaltes eröffnet. 7.

AEUV als Sonderrecht für grenzüberschreitende Sachverhalte

285 Den Mitgliedstaaten ist danach europarechtlich nicht verboten, ausländische EUBürger besser zu behandeln als die eigenen Staatsangehörigen. Die Grundfreiheiten gebieten nur, EU-Ausländer gegenüber den Inländern nicht schlechter zu stellen bzw. deren grenzüberschreitende Aktivitäten nicht zu beschränken. Für eine Anwendung des Europarechts auf Inländer fehlt der Auslandsbezug. Der Auslandsbezug ist auch aufgrund des Wesens des primären Unionsrechts 286 als supranationales Sonderrecht für internationale Sachverhalte erforderlich. 96 Trotz Fortschreiten des Binnenmarktes bestehen in der Union noch Grenzen.97 Dies ergibt sich bereits aus dem Charakter der EU als Staatenverbund. 98 Der dynamische Prozess der Vereinheitlichung in Europa soll die EU gerade nicht zu einem Bundesstaat machen.99 Das Element der grenzüberschreitenden Bewegung 93 94 95 96 97 98 99

So Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, 1995, S. 159 ff., 339 ff. S.o. Rn. 26 ff. EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 24/28) – Reyners zur Niederlassungsfreiheit. Eyles, Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Gemeinschaft, 1990, S. 59; Bleckmann, RIW 1985, 917; Schöne, RIW 1989, 450 (451 ff.). A.A. Kewenig, JZ 1990, 20 (23). BVerfGE 89, 155 (188 ff.) – Maastricht; 123, 267 (348) – Lissabon. BVerfG 123, 267 (380) – Lissabon; vgl. auch Hammerl, Inländerdiskriminierung, 1997, S. 154 f., der zu Recht darauf hinweist, dass der Verzicht auf einen grenzüber-

§ 1 Berechtigte

113

bzw. des Auslandsbezuges bleibt damit Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten. Das Problem der Inländerdiskriminierung ist im Vertragstext nicht geregelt. Aus diesem Grunde sind Benachteiligungen von Inländern unter Rückgriff auf 287 die nationalen Verfassungen der Mitgliedstaaten zu beurteilen. 100 In Deutschland bietet sich hierfür in erster Linie der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG an.101 Auf diesen griff allerdings das BVerfG im Hinblick auf die Anforderungen an selbstständige Handwerker nicht zurück, sondern zog bereits das Grundrecht der Berufsfreiheit heran. 102 Vorrangig kommt mithin eine Verletzung der betroffenen Inländer in ihren Grundrechtspositionen aus Art. 12, 14 und subsidiär aus Art. 2 Abs. 1 GG in Betracht. Das Deutschenrecht des Art. 12 GG gilt für Unionsbürger in Deutschland bei einer konsequent verwirklichten Inländergleichbehandlung, die zu einer vollständigen Gleichstellung auch insoweit führt.103 Sieht man dadurch hingegen den Wortlaut überdehnt, greift Art. 2 Abs. 1 GG, dessen Prüfungsmaßstab an Art. 12 Abs. 1 GG angeglichen wird.104 Diese Lösung missachtet die fehlende Austauschbarkeit des Schrankensystems bestimmter Grundrechte.105 8.

Keine Übertragung auf nationale Verhältnismäßigkeitsprüfung

Das BVerfG bezweifelt „angesichts des Konkurrenzdrucks durch Handwerker aus 288 dem EU-Ausland deutschen Gesellen noch die Aufrechterhaltung einer gesetzlichen Regelung“ zuzumuten, „die ihnen für den Marktzugang in zeitlicher, fachlicher und finanzieller Hinsicht deutlich mehr abverlangt als ausländischen Wettbewerbern auf dem deutschen Markt“. 106 Indes würde der eigene Anwendungsbefehl des Unionsrechts überdehnt, wenn 289 es nunmehr auch die innerstaatlichen Verhältnisse mit prägen würde, indem bestimmte Berufsanforderungen angesichts der erleichterten Bedingungen für Angehörige anderer Mitgliedstaaten auch an die eigenen Staatsangehörigen nicht mehr gestellt werden dürften. Damit würden doch durch die Hintertür Inländerdiskriminierungen erfasst. Ohne die Existenz des Unionsrechts würden solche nämlich nicht bestehen. Die durch das Uniosrecht verliehenen Berechtigungen führten daher auch zu einer Verminderung nationaler Anforderungen. Diese Rückführung beruhte also nicht nur auf nationalem Verfassungsrecht, sondern auch auf Unionsrecht. Diesem würde damit ein Bedeutungsgehalt zugemessen, den es selbst nicht hat. Das gilt zumal im Hinblick auf Berufsqualifikationen, deren Akzeptanz die

100 101 102 103 104 105 106

schreitenden Bezug zu einem gerade nicht beabsichtigten Verlust an Regelungsautonomie der Mitgliedstaaten führen würde. Streinz, in: ders., Art. 12 EGV Rn. 6, 63. Für die Warenverkehrsfreiheit Kleier, RIW 1988, 623 (628 ff.). BVerfG, JZ 2007, 354 (355). Dafür Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HStR VIII, 3. Aufl. 2010, § 170 Rn. 43. Bauer/Kahl, JZ 1995, 1077 (1083). BVerfGE 30, 173 (192); 32, 98 (107). BVerfG, JZ 2007, 354 (355) unter Bezweiflung der Eignung und der Angemessenheit.

114

Kapitel 3 Geltungsreichweite

Berufsanerkennungsrichtlinie lediglich bei einem Überschreiten der Grenze erleichtern wollte. Daher ist die Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG 290 zwar an den tatsächlichen Verhältnisse zu orientieren, wie dies auch durch das BVerfG erfolgt. Indes sind dabei die Wertungen herauszunehmen, die aus dem Unionsrecht selbst oder aus dem nationalen Umsetzungsrecht folgen. Ansonsten würde die Kompetenzordnung durch die Hintertür ausgehöhlt. 107 Die an sich kompetenten Einheiten müssten sich dann in ihren Regelungen an die der anderen Ebenen angleichen. Davon unberührt bleibt freilich, dass insgesamt die Widerspruchsfreiheit der Normgebung sichergestellt sein muss. Daher haben auch Landesregelungen entsprechende sachliche Vorgaben des Bundesrechts zu achten. 108 Unabhängig davon, ob man diesen Grundsatz auch auf das Verhältnis von nationalem und europäischem Recht ausdehnt, 109 muss der deutsche Gesetzgeber die Vorgaben des Unionsrechts achten. Das ergibt sich freilich bereits aus dessen Vorrang. Begrenzt wird dieser Vorrang aber durch die Bereiche, die vom Unionsrecht erfasst sind, weil sie auf den Unionsgesetzgeber übertragen wurden. Das nationale Berufsqualifikationsrecht gehört dazu indes gerade nicht. Dieser Bereich steht daher noch nationalen Regelungen offen. Die europäische Ebene darf bei rein innerstaatlichen Sachverhalten darauf nicht einwirken – außer im Wege der Rechtsharmonisierung, die aber ihrerseits an besondere Voraussetzungen geknüpft ist. Fehlt eine solche Harmonisierung, würde sie durch die Hintertür partiell eingeführt, indem man Elemente unionaler Anerkennungsregelungen auf rein inländische Sachverhalte erstreckte. Der Unterschied zwischen Harmonisierung und notwendiger Anerkennung auf der Basis der Grundfreiheiten würde damit entgegen der besonderen Regelung im AEUV verwischt. Überdies würde der dem nationalen Gesetzgeber gerade bei komplexen Sach291 verhalten zustehende Beurteilungsspielraum110 europarechtlich geprägt. Die Kompetenzen und Gestaltungsspielräume würden entgegen dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung verwischt.111 Dabei hat der EuGH gerade in jüngerer Zeit den Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten betont, wenn sie diesen nur stringent ausfüllen.112

107 108

109 110 111 112

Daran mit seiner Kritik ansetzend auch Leisner, GewArch. 2006, 393 (394) unter Verweis auf BVerfGE 89, 155 – Maastricht. BVerfGE 98, 83 (98 f.); 98, 106 (118 f.); näher zum Grundsatz widerspruchsfreier Normgebung Frenz, in: Kloepfer (Hrsg.), Umweltförderalismus, 2002, S. 227 (236 ff.); begrenzend hingegen z.B. Kloepfer/Bröcker, DÖV 2001, 1 (6 f.). Dafür Frenz, DÖV 1999, 41 (49 f.). Etwa BVerfGE 50, 290 (331 ff.); 77, 84 (106). S. BVerfGE 126, 286 – Mangold. EuGH, Rs. C-169/07, Slg. 2009, I-1721 (Rn. 55) – Hartlauer; Rs. C-531/06, Slg. 2009, I-4103 (Rn. 65 ff.) – Kommission/Italien; Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 42) – Doc Morris; Rs. C-46/08, NVwZ 2010, 1422 (Rn. 60) – Carmen Media Group.

§ 1 Berechtigte

9.

115

Konsequenzen nicht nur für Berufsrecht

Bei einer solch weiten Konzeption könnten auch spezifisch nationale Schutzstan- 292 dards etwa im Interesse der Arbeitnehmer nicht mehr aufrecht erhalten werden, soweit sie die heimischen Arbeitgeber stärker belasten als Unternehmen aus anderen EU-Staaten. Vielmehr würde auch insoweit das Argument durchgreifen, dass einheimische Wirtschaftsteilnehmer stärker belastet würden als die Konkurrenz in anderen EU-Staaten, die solche hohen Standards nicht zu tragen hat. Dabei lässt der EG-Vertrag höhere nationale Schutzstandards an verschiedenen Stellen ausdrücklich zu, so namentlich im Bereich des Umweltschutzes nach Art. 193 AEUV. Diese Möglichkeit bliebe dann für Deutschland durch nationales Verfassungsrecht verschlossen. Zudem liefe eine solche Verengung der umweltpolitischen Zielsetzung sowohl des EG-Vertrages als auch des Grundgesetzes zuwider. Vergleichbares gilt im sozialen Bereich sowie für den Arbeitnehmerschutz. Damit wären selbst Themen wie die Mitbestimmung, die einer verfassungsrechtlichen Prüfung vor allem auch an Art. 14 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG und einer dabei durchgeführten ausführlichen Verhältnismäßigkeitskontrolle standhielt, 113 unabhängig von europäischen Normierungen nochmals neu zu prüfen.

E.

Drittstaatsangehörige

I.

Nichtberechtigung für die Personenverkehrsfreiheiten

Die Verträge sind in erster Linie auf Unionsbürger zugeschnitten, und sie werden 293 in den Personenverkehrsfreiheiten in Form „der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten“ (Art. 45 Abs. 2 AEUV), von „Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats“ (Art. 49 Abs. 1 AEUV) bzw. „Angehörige der Mitgliedstaaten“ (Art. 56 Abs. 1 AEUV) genannt. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit ist zwar als solche in Art. 45 Abs. 1 AEUV um- 294 fassend formuliert, so dass nicht eindeutig ist, ob der auf Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten abstellende Absatz 2 nur einen Teilbereich abbildet.114 Jedenfalls erfolgt dort eine Konkretisierung. 115 Art. 56 Abs. 2 AEUV sieht die Möglichkeit vor, die Dienstleistungsfreiheit auch auf Erbringer ohne die Staatsangehörigkeit eines EU-Mitgliedstaates zu erstrecken, sofern sie in der Union ansässig sind. Ohne einen entsprechenden Beschluss sind diese Personen also nicht berechtigt, und eine Einbeziehung ohne Ansässigkeit in der Union ist nicht vorgesehen. Die Personenverkehrsfreiheiten berechtigen daher grundsätzlich nur Unionsbürger.116 Art. 54 Abs. 1 AEUV stellt nur in der Union mit Sitz, Hauptverwaltung oder 295 Hauptniederlassung ansässige Gesellschaften den natürlichen Personen gleich. Diese Vorschrift gilt aufgrund von Art. 62 AEUV entsprechend für die Dienstleis113 114 115 116

BVerfGE 50, 290 (341 ff., 365 ff.). S.u. Rn. 1538. Vgl. o. Rn. 155. S.o. Rn. 229.

116

Kapitel 3 Geltungsreichweite

tungsfreiheit und ist zugleich auf andere Grundfreiheiten übertragbar, 117 ohne aber notwendig alle Punkte vorzugeben. Insbesondere vermag Art. 54 AEUV nicht eine weiter gehende Konzeption anderer Grundfreiheiten zu überspielen, so dass sich daraus eine weiter gehende Berechtigung auch juristischer Personen ergeben kann. II.

Offenheit der Produktverkehrsfreiheiten

296 Für die Produktverkehrsfreiheiten bestehen keine personellen Begrenzungen. Insoweit steht nicht die Person, sondern der Inhalt im Vordergrund. Daher sind nicht nur Staatsangehörige der EU-Staaten, sondern auch diejenigen von Drittländern berechtigt.118 Der Freihandel innerhalb der EU wird auch dann beeinträchtigt, wenn Gesell297 schaften aus anderen Staaten ihre Leistungen nicht erbringen bzw. ihre Waren nicht liefern können. So unterliegen auch die in der EU agierenden amerikanischen oder japanischen Unternehmen dem europäischen Wettbewerbsrecht.119 Die Warenverkehrsfreiheit ist rein sachbezogen gefasst, ebenso die Kapitalverkehrsfreiheit, wenngleich auf Beschränkungen „zwischen den Mitgliedstaaten“ bzw. „zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern“ abgestellt wird.120 Insoweit tritt auch die Beschränkung nach Art. 54 AEUV zurück. Zwar sind die 298 in Art. 54 Abs. 1 AEUV niedergelegten Voraussetzungen auch auf die anderen Grundfreiheiten zu übertragen, weil durch sie das Erfordernis eines hinreichenden Unionsbezuges beispielhaft121 konkretisiert wird, der wiederum Voraussetzung für ein Eingreifen der Grundfreiheiten ist. Diese Übertragung vermag aber nicht die Konzeption anderer Grundfreiheiten anzutasten. Ein Unionsbezug – wenn auch jenseits der in Art. 54 AEUV genannten Voraussetzungen – besteht daher im Rahmen der Produktverkehrsfreiheiten jedenfalls auch dann, wenn zwar außerhalb der EU Ansässige, aber eben auch Unionsbürger beteiligt sind. Dieser personelle Bezug genügt. Denn damit werden zumindest auch Unionsbürger in ihren Entfaltungsmöglichkeiten beeinträchtigt. Beim Warenverkehr reicht danach aus, wenn ein EU-Bürger Waren von einem Drittstaatskonzern nachfragt. Zudem und vor allem schlägt insoweit die inhaltliche Komponente der Wa299 ren- wie auch der Kapitalverkehrsfreiheit durch, die Bewegungen auf dem Binnenmarkt schützt, auch wenn diese von außerhalb der EU ansässigen Unternehmen kommen, weil erst dadurch die volle Wirksamkeit entsteht. Insoweit bedarf es der teleologischen Reduktion der in Art. 54 AEUV aufgestellten Voraussetzungen, die angepasst auf die jeweilige Grundfreiheit zu übertragen sind. Ohnehin bewahrt die Warenverkehrsfreiheit nur vor Maßnahmen zwischen den Mitgliedstaaten. Von außerhalb der EU agierende Wirtschaftsteilnehmer sind damit nur be-

117 118 119 120 121

S.o. Rn. 234 ff. S.o. Rn. 231. Etwa EuG, Rs. T-201/04, Slg. 2007, II-3601 – Microsoft. Diese Einschränkungen sollen nicht den personellen Schutzbereich einschränken, sondern das Erfordernis eines grenzüberschreitenden Vorgangs klarstellen. Näher vorstehend o. Rn. 233 f.

§ 1 Berechtigte

117

rechtigt, wenn sie von einer Behinderung des Verkehrs zwischen den Mitgliedstaaten betroffen sind. Teilweise wird eine Berufung von Drittstaatsangehörigen auf die Produktver- 300 kehrsfreiheiten gleichwohl mit der Begründung verneint, dass viele wirtschaftliche Vorgänge Elemente sowohl einer Produktverkehrs- (v.a. der Warenverkehrsfreiheit) als auch einer Personenverkehrsfreiheit (insbesondere der Dienstleistungsfreiheit) beinhalten. Eröffnete man den personellen Schutzbereich der Produktverkehrsfreiheiten auch für Drittstaatsangehörige, so würden über diese gemischten Vorgänge in Teilen auch die Schutzbereiche der Personenverkehrsfreiheiten für Drittstaatsangehörige aufgetan. Dies würde den Regelungen der Art. 45 Abs. 2, 49 Abs. 1 und 56 Abs. 1 AEUV widersprechen.122 Wenn nach einer Abgrenzung der Schutzbereiche der einzelnen Grundfreihei- 301 ten unter Berücksichtigung des Schwerpunktes der betreffenden Tätigkeit die sachlichen Schutzbereiche beider Grundfreiheiten eröffnet und diese nebeneinander anwendbar sind,123 so widerspricht dies jedoch keiner Regelung einer der Grundfreiheiten. Es ist vielmehr zu überprüfen, ob auch der personelle Schutzbereich der betreffenden Grundfreiheiten eröffnet ist. Diese Antwort kann durchaus unterschiedlich ausfallen, je nachdem ob eine Personenverkehrs- oder eine Produktverkehrsfreiheit betroffen ist. Im Übrigen weist gerade die in diesem Zusammenhang genannte Dienstleistungsfreiheit vielfach einen engen Lieferungs- bzw. auch Sachbezug auf, der die bestehende Begrenzung auf Unionsbürger 124 schwerlich legitimiert und vielmehr für eine Erweiterung auf Drittstaatsangehörige spricht, mithin den Weg nach Art. 56 Abs. 2 AEUV zumindest nahe legt. Der Wortlaut des Art. 63 AEUV bezieht Drittstaaten und damit auch deren Angehörige in den Kreis der Begünstigten ein; 125 er würde daher verletzt, wenn deren Berechtigung bei einem Zusammentreffen mit Personenfreiheiten verneint würde. III.

Völkerrechtliche Weiterungen

Soweit Drittstaatsangehörige a priori nicht Begünstigte der Grundfreiheiten sind, 302 werden sie doch berechtigt, wenn sie aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen zwischen der EU und Drittstaaten in den personellen Schutzbereich einbezogen werden (so genannte direkte Begünstigung von Drittstaatsangehörigen). Dies kann sich aufgrund von Abkommen gemäß Art. 217 AEUV ergeben. Daneben kommt eine abgeleitete Begünstigung von Drittstaatsangehörigen in 303 Betracht. In diesem Fall wird die Begünstigung (im Regelfall über ein Angehörigenverhältnis) über einen Unionsbürger vermittelt.126 Ein Beispiel hierfür ist, 122 123 124 125

126

So Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 79. Vgl. dazu u. Rn. 395 ff. S.u. Rn. 3103 ff. Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 56 EG Rn. 26; Ress/Ukrow, in: Grabitz/ Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 102; zurückhaltend allerdings Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn. 7. Zur Terminologie Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 30 f.

118

Kapitel 3 Geltungsreichweite

dass den Ehepartnern eines Unionsbürgers auch dann Aufenthaltsrechte gewährt werden, wenn sie nicht über die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Union verfügen.127 Abgeleitete Begünstigungen ergeben sich insbesondere im Zusammenhang mit den sozialen Nebenrechten. 128 Den Hauptfall bilden indes die verschiedenen Assoziationsabkommen.129 1.

EFTA-Staaten

304 Der Vertrag zwischen der EU und den EFTA-Staaten zur Gründung des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR)130 stellt die Staatsangehörigen der EFTA-Staaten den Unionsbürgern gleich. Auch die Staatsangehörigen Islands, Liechtensteins und Norwegens sind somit Begünstigte der Grundfreiheiten. Gleiches gilt für Staatsangehörige der Schweiz über separate Abkommen. 2.

MOE-Staat

305 Eine partielle Gleichstellung sehen auch die so genannten Europa-Abkommen vor: Assoziationsabkommen mit den mittel- und osteuropäischen (MOE-)Staaten, von denen nur das mit Mazedonien131 nicht bereits durch den EU-Beitritt des jeweiligen Staates überholt ist. Es gewährt mit langen Übergangsfristen Inländergleichbehandlung im Sinne der Grundfreiheiten des Binnenmarktes für Staatsangehörige des Assoziationsstaates, die sich bereits rechtmäßig in einem Unionsstaat aufhalten. Ein Anspruch auf Neueinreise zum Zweck der Niederlassung wird dagegen nicht begründet.132 Die Ablehnung eines Antrags auf Aufenthaltsgenehmigung aufgrund der Tatsache, dass der Antragsteller sich rechtswidrig im Gebiet des Aufnahmestaates aufhält, ist mit den Europa-Abkommen vereinbar.133

127 128 129 130

131 132

133

S.u. Rn. 4273 ff. S. näher für die Arbeitnehmerfreizügigkeit u. Rn. 1752 ff. für die Niederlassungsfreiheit u. Rn. 2431 ff. Zu ihnen allgemein Frenz, Europarecht 6, Rn. 4969 ff. Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum – Schlussakte – Gemeinsame Erklärungen der Vertragsparteien – Erklärung der Regierungen der EG-Mitgliedstaaten und der EFTA-Staaten – Übereinkommen – Vereinbarte Niederschrift – Erklärungen Einzelner oder mehrerer Vertragspartner des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, ABl. 1994 L 1, S. 3; vgl. dazu Streit, NJW 1994, 555. ABl. 2001 L 348, S. 2. Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 34 unter Hinweis auf Kuschel, EuZW 1992, 571 ff. sowie ders., EuZW 1993, 442 ff.; vgl. auch EuGH, Rs. C-257/99, Slg. 2001, I-6557 (Rn. 39) – Barkoci und Malik. EuGH, Rs. C-63/99, Slg. 2001, I-6369 (Rn. 77) – Gloszczuk zur Niederlassungsfreiheit.

§ 1 Berechtigte

3.

119

Assoziationsabkommen mit der Türkei

Relevant ist in diesem Zusammenhang vor allem das Assoziationsabkommen 306 EG/Türkei vom 12.9.1963134 mit dem Zusatzprotokoll vom 23.11.1970.135 Assoziationsabkommen nach Art. 217 AEUV und hierzu ergangene Beschlüsse entfalten freilich nur dann unmittelbare Wirkung zugunsten der Staatsangehörigen des Abkommensstaates, wenn sie unter Berücksichtigung ihres Wortlauts und im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Abkommens eine klare und eindeutige Verpflichtung enthalten, deren Erfüllung oder deren Wirkungen nicht vom Erlass eines weiteren Aktes abhängen. 136 Die Bestimmungen des Abkommens EG/Türkei sowie des Zusatzprotokolls haben jedoch weitgehend lediglich Programmcharakter. Sie erlegen den Vertragsparteien keine unmittelbaren, von weiteren Zwischenakten unabhängigen Verpflichtungen auf und sind deswegen nicht unmittelbar anwendbar.137 Allerdings enthält Art. 41 Abs. 1 des Zusatzabkommens eine klare, eindeutige 307 und genaue Stillhalteverpflichtung. Diese ist unmittelbar anwendbar und verpflichtet die Mitgliedstaaten, keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit einzuführen. 138 Zudem kommt den Beschlüssen des Assoziationsrates als integrierenden Bestandteilen des Unionsrechts teilweise ebenfalls unmittelbare Wirkung zu. Dies betrifft insbesondere die Beschlüsse 2/76, 3/80 und 1/80 zur Verwirklichung der Arbeitnehmerfreizügigkeit.139 4.

Sonstige Abkommen

Auch die sonstigen Assoziationsabkommen der EU mit Drittstaaten sind nur dann 308 unmittelbar anwendbar, wenn sie nach Wortlaut, Sinn und Zweck klare und eindeutige, nicht vom Erlass weiterer Akte abhängige Verpflichtungen enthalten. 140 Lediglich dann sind die Staatsangehörigen des Abkommensstaates Begünstigte der Grundfreiheiten.

F.

Die Gruppe der so genannten Korrelarberechtigten

Darüber hinaus wird teilweise vertreten, dass auch die Gruppe der so genannten 309 Korrelarberechtigten in den Begünstigtenkreis der Grundfreiheiten aufzunehmen sei. Dazu gehören Personen, die zwar selber nicht in den Begünstigtenkreis der Grundfreiheiten fallen, sich aber dennoch auf diese berufen können. Die Korrelar134 135 136 137 138 139 140

ABl. 1964 Nr. 217, S. 3687. ABl. 1972 L 293, S. 1. EuGH, Rs. 12/86, Slg. 1987, 3719 (Rn. 24) – Demirel. EuGH, Rs. 12/86, Slg. 1987, 3719 (Rn. 14) – Demirel; dazu Vedder, EuR 1988, 52 ff. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 38. EuGH, Rs. C-192/89, Slg. 1990, I-3461 (Rn. 26) – Sevince im Gegensatz zur vorherigen deutschen Rechtsprechung. Näher zum Ganzen insbes. u. Rn. 1562 ff. Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 32 unter Hinweis auf EuGH, Rs. 12/86, Slg. 1987, 3719 (Rn. 14) – Demirel.

120

Kapitel 3 Geltungsreichweite

berechtigten können Beschränkungen geltend machen, die nicht sie selber, sondern ihre Vertragspartner oder Mitarbeiter betreffen.141 Voraussetzung hierfür soll sein, dass der Korrelarberechtigte nicht zugleich selbst beeinträchtigt wird, der Vertragspartner oder Mitarbeiter in seinen Grundfreiheiten beeinträchtigt ist und die Verleihung der Korrelarrechte nicht zu einer Überspielung der fehlenden Staatsangehörigkeit führt.142 Die Korrelarberechtigung kann danach nur dann eine Rolle spielen, wenn die 310 betreffende Person Unionsbürger ist und sich gegen eine Beschränkung einer Grundfreiheit wehrt, die nicht sie selber, sondern ihren Mitarbeiter oder Vertragspartner betrifft. Dies soll etwa der Fall sein, wenn der Arbeitgeber sich auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer beruft.143 Dann wäre der Unternehmer Korrelarberechtigter. Darüber hinaus wird eine Weiterung für drittstaatsangehörige Arbeitnehmer diskutiert, die bei Unternehmen in der EU beschäftigt sind; sie sollen sich auf deren Dienstleistungsfreiheit berufen können. 144 Der Rechtsprechung des EuGH ist generell eine eigenständige Gruppe der Kor311 relarberechtigten nicht zu entnehmen. In den betreffenden Fällen handelt es sich vielmehr um die Frage der versteckten oder mittelbaren Beeinträchtigung. In den Fällen der Arbeitnehmerfreizügigkeit ist der Arbeitgeber als Vertragspartner nach der Wertung des EuGH selbst beeinträchtigt,145 jedenfalls aber in seiner Niederlassungsfreiheit mittelbar diskriminiert. Eine Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit beschränkt notwendig auch den ausführenden Arbeitnehmer in seiner Entfaltung.146 Zudem handelte es sich um Vorabentscheidungsverfahren147 gemäß Art. 267 312 AEUV, in denen ein nationales Gericht eine Frage zur Auslegung des Unionsrechts vorlegt. Der EuGH entschied somit nicht im kontradiktorischen Verfahren, in dem es darauf ankäme, welche der Parteien sich auf eine Grundfreiheit beruft, sondern nahm eine rein objektive Auslegung der betreffenden Bestimmungen vor. Zwar ist auch im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens relevant, ob der personelle Schutzbereich der Grundfreiheiten eröffnet ist. Ob sich jedoch der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer auf die Freizügigkeit beruft, spielt keine Rolle. Die Figur der Korrelarberechtigung ist deshalb abzulehnen. Es handelt sich viel-

141

142 143

144 145 146 147

Nach Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 48 handelt es sich nicht um einen Fall eines Korrelarrechts, sondern um die Reichweite der eigenen Grundfreiheit. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 47 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, vor Art. 39-55 EGV Rn. 40 unter Hinweis auf EuGH, C-27/91, Slg. 1991, I-5531 – Le Manoir; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 49 ff., welcher sich auch zu den Grenzen der Korrelarberechtigung äußert. Hierzu ausführlich o. Rn. 3440 ff. S. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 19 ff.) – Clean Car und o. Rn. 238. Vgl. EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 106) – Abatay u.a.; näher u. Rn. 3121 ff. EuGH, Rs. C-27/91, Slg. 1991, I-5531 (Rn. 10 ff.) – Le Manoir; Rs. C-1/93, Slg. 1994, I-1137 (Rn. 15) – Halliburton; Rs. 118/75, Slg. 1976, 1185 (Rn. 17/18 f.) – Watson und Belmann; Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2524 (Rn. 19 ff.) – Clean Car.

§ 2 Verpflichtete

121

mehr, inhaltlich weiter gehend, regelmäßig um die Frage der verschleierten Diskriminierung der Vertragspartner.148

§ 2 Verpflichtete A.

Mitgliedstaaten

I.

Einbeziehung aller staatlichen Untergliederungen

Die Grundfreiheiten, wie sie in Art. 28, 34 f., 49, 56 und 63 AEUV niedergelegt 313 sind, wenden sich an die Mitgliedstaaten bzw. betreffen das Verhältnis zwischen ihnen. Sie sind daher explizit aus den Grundfreiheiten verpflichtet. Die Mitgliedstaaten sind insgesamt angesprochen. Die Grundfreiheiten schützen daher vor Maßnahmen aller staatlichen Stellen. Entsprechendes gilt für die allgemeine Freizügigkeit nach Art. 21 AEUV sowie das allgemeine Diskriminierungsverbot gemäß Art. 18 Abs. 1 AEUV. 1.

Konsequenzen der eigenständigen nationalen Verwaltungsstruktur

Es wird nicht danach unterschieden, welche Verwaltungsstruktur die Mitgliedstaa- 314 ten haben. Insoweit kann das Unionsrecht auch keine Vorgaben machen. Weil die Union keine Kompetenz zur Regelung der Verwaltungsarbeit besitzt und mangels eines eigenen umfassenden Verwaltungsunterbaus auf die Vollzugstätigkeit der nationalen Behörden angewiesen ist, bleibt die Verwaltungsorganisation weiterhin Sache der Mitgliedstaaten, solange sich daraus keine negativen Rückwirkungen auf die Wirksamkeit des Unionsrechts ergeben.149 Vollziehen die Mitgliedstaaten in ihrer jeweiligen Verwaltungsstruktur somit auch Recht mit Unionsbezug, müssen sämtliche mitgliedstaatlichen Instanzen Adressaten des Unionsrechts und damit auch der Grundfreiheiten sein können. Auch rein nationales, nicht unionsrechtlich vorgeprägtes Recht darf jedenfalls 315 nicht gegen Unionsrecht verstoßen, weil sich dieses auf bestimmte Sachgebiete sowie Querschnittsmaterien erstreckt und dabei in seiner Geltung nicht durch nationale Zuständigkeitsverteilungen und Organisationsstrukturen beschränkt wird.150 Wären dann nicht sämtliche mit Verwaltungsaufgaben betraute mitgliedstaatliche Stellen verpflichtet, liefen die Grundfreiheiten weitgehend leer. Sie könnten nicht effektiv durchgesetzt werden. Das gilt zumal dann, wenn der Zentralstaat nur in geringem Umfang selbst durch eigene Behörden die Verwaltung durchführt. So 148 149 150

Vgl. dazu u. Rn. 493 ff. Für das Verwaltungsverfahren EuGH, Rs. 205-215/82, Slg. 1983, 2633 (Rn. 23 f.) – Deutsche Milchkontor. Näher Frenz, Europarecht 5, Rn. 1740 ff. S. anschaulich EuGH, Rs. C-285/98, Slg. 2000, I-69 (Rn. 15) – Kreil; Rs. C-273/97, Slg. 1999, I-7403 (Rn. 15) – Sirdar.

122

Kapitel 3 Geltungsreichweite

werden nach Art. 83 ff. GG auch die Bundesgesetze im Wesentlichen von den Ländern ausgeführt. Die Kompetenzverteilung ist in den verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedlich, so dass es auch um die einheitliche Geltung des Unionsrechts geht.151 2.

Funktionelles Verständnis

316 Infolge dieser divergierenden Verteilung der staatlichen Verwaltungsarbeit ist der Begriff der Mitgliedstaaten nicht formal,152 sondern funktionell zu verstehen.153 Alle mit staatlichen Verwaltungsfunktionen betrauten Stellen sind durch die Grundfreiheiten verpflichtet. Es kommt deshalb zudem nicht auf den staatlichen Charakter einer Einrichtung an, sondern auf eine Zurechnung des Verhaltens an den Staat. Daher können privatrechtlich organisierte Einheiten grundfreiheitsverpflichtet sein, auch wenn sie formal nicht zur Staatsverwaltung gehören, aber vom Staat errichtet bzw. finanziert sind154 oder behördlicher Kontrolle, Weisung bzw. Personalernennungsrecht unterstehen.155 Innerhalb des Staatskörpers sind nicht nur die an der Gesetzgebung beteiligten 317 Organe verpflichtet, sondern die gesamte öffentliche Gewalt.156 Erfasst sind alle Träger hoheitlicher Gewalt. Im gewaltengeteilten Staat der EU-Mitglieder gehören dazu Legislative, Exekutive und Judikative. 157 Von den handelnden Einheiten werden Bund, Länder, Kommunen, sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts (Anstalten, Stiftungen, Körperschaften), Beliehene sowie juristische Personen des Privatrechts in öffentlicher Hand erfasst. 158 So hat der EuGH zum Beispiel die Universitäten als Verpflichtete der Arbeitnehmerfreizügigkeit angesehen.159 Gebunden sind auch Standesorganisationen, soweit sie hoheitlich handeln.160 Die Wahl der Handlungsmittel spielt dabei keine Rolle: Nicht nur der

151 152

153

154 155 156 157 158 159 160

S. Jaensch, Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, 1997, S. 225. So z.B. Britz, Örtliche Energieversorgung nach nationalem und europäischem Recht, 1994, S. 233; Heinemann, Grenzen staatlicher Monopole im EG-Vertrag, 1996, S. 62 f.; Scholz/Langer, Europäischer Binnenmarkt und Energiepolitik, 1992, S. 120 f. So die h.M., etwa Jaensch, Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, 1997, S. 223 ff.; Jarass, in: FS für Everling I, 1995, S. 593 (594); Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, 1999, S. 351. EuGH, Rs. 249/81, Slg. 1982, 4005 (Rn. 15) – Kommission/Irland; Rs. 222/82, Slg. 1983, 4083 (Rn. 17) – Apple and Pear Development Council. EuGH, Rs. C-302/88, Slg. 1990, I-4625 (Rn. 15 f.) – Hennen Olie. Z.B. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 150. Zur Verpflichtung aller drei Staatsgewalten vgl. Hintersteininger, Binnenmarkt und Diskriminierungsverbot, 1999, S. 82 ff. Vgl. EuGH, Rs. C-17/00, Slg. 2001, I-9445 (Rn. 27) – De Coster. Näher Jarass, Grundfragen der innerstaatlichen Bedeutung des EG-Rechts, 1994, S. 98 f. EuGH, Rs. C-419/92, Slg. 1994, I-505 (Rn. 12) – Scholz. Zur Niederlassungsfreiheit EuGH, Rs. 71/76, Slg. 1977, 765 (Rn. 15/18) – Thieffry.

§ 2 Verpflichtete

123

Erlass von Verwaltungsakten kann gegen die Grundfreiheiten verstoßen, sondern auch tatsächliches Verwaltungshandeln und selbst dessen Unterlassen.161 3.

Handeln in Privatrechts- und Unternehmensform

a)

Hilfsgeschäfte

Der Staat kann auch in Privatrechtsform agieren. Das betrifft zum einen die priva- 318 ten Hilfsgeschäfte der Verwaltung etwa zum Kauf des notwendigen sächlichen Bedarfs. Auch sie bilden grundfreiheitsverpflichtete Ausdrucksformen staatlichen Handelns.162 Von daher sind Ausschließlichkeits- oder Quotenvorbehalte zugunsten einheimischer Waren und Dienstleistungen bei staatlichen Beschaffungen auch in privatvertraglicher Form nur aus besonderen Gründen mit der Warenverkehrs- bzw. Dienstleistungsfreiheit bzw. dem konkretisierenden Vergaberecht vereinbar.163 b)

Privatrechtliche Organisationsformen

Zum anderen fällt darunter die Bildung eigenständiger Einheiten, die zumeist pri- 319 vatrechtlich organisiert sind, so insbesondere die kommunalen Eigengesellschaften namentlich in Gestalt einer GmbH. Insoweit handelt es sich um Personen des Privatrechts, die zwar aus den Grundfreiheiten berechtigt, 164 aber nur ausnahmsweise verpflichtet sind.165 Öffentliche Unternehmen sind indes gleichfalls Gebilde, die der Staat weiterhin steuern kann und bilden daher dessen Untergliederungen, auch wenn sie verselbstständigt sind. Zwar müssen öffentliche Unternehmen keine eigene, vom Staat getrennte 320 Rechtspersönlichkeit besitzen und können daher wie kommunale Eigen- und Regiebetriebe166 weiterhin in die öffentliche Verwaltung eingegliedert sein.167 Für eine Qualifikation als öffentliches Unternehmen bedarf es aber doch neben der wirtschaftlichen Betätigung168 einer Unterscheidbarkeit vom staatlichen Ganzen, wie auch Art. 106 Abs. 1 AEUV deutlich macht.169 161

162 163 164 165 166

167 168 169

EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 30) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden); Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 57) – Schmidberger (Brenner-Blockade). Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 150. Vgl. näher Frenz, Europarecht 3, Rn. 3004 ff. S.o. Rn. 241 ff. Im Zusammenhang sogleich Rn. 325 ff. Auch diese unter den gemeinschaftsrechtlichen Unternehmerbegriff subsumierend z.B. Nicolaysen, Europarecht II, S. 269; Seidel, in: Gröner/Schüller (Hrsg.), Die europäische Integration als ordnungspolitische Aufgabe, 1993, S. 343 (347). EuGH, Rs. C-69/91, Slg. 1993, I-5335 (Rn. 15) – Decoster; Rs. C-92/91, Slg. 1993, I-5383 (Rn. 14) – Taillandier. Zum einheitlichen Unternehmensbegriff des EG EuGH, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 (Rn. 21) – Höfner und Elser. Manthey, Bindung und Schutz öffentlicher Unternehmen durch die Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 39.

124

321

Kapitel 3 Geltungsreichweite

Daher gelten für öffentliche Unternehmen die Grundfreiheiten nicht lediglich mittelbar,170 sondern unmittelbar.171 Dagegen verstoßende Verhaltensweisen können also nicht lediglich über die Mitgliedstaaten und damit bei beschränkter und nicht eindeutiger Einwirkungspflicht notwendig abgeschwächt bekämpft werden.172 Vielmehr sind sie selbst direkte Adressaten der Grundfreiheiten, 173 ebenso wie bei den Beihilferegeln174 und unmittelbar wirkenden Richtlinien. 175 c)

Beherrschender Einfluss

322 Für eine unmittelbare Bindung an die Grundfreiheiten ist hinreichend, dass die öffentliche Hand infolge Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, welche die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. 176 Die Möglichkeit dazu genügt, eine konkrete Einflussnahme ist nicht erforderlich. 177 Sie ist oft auch schwerlich feststellbar; ihre Notwendigkeit ließe die faktischen Verbindungen finanzieller, politischer und organisatorischer Art außer Acht. 178 Eine beherrschende Einflussmöglichkeit ist zu vermuten bei einer unmittelba323 ren oder mittelbaren Mehrheit des Staates am Kapital, an den Stimmrechten oder in den Verwaltungs-, Leistungs- oder Aufsichtsorganen, indem er deren Mitglieder in der Mehrzahl bestellen kann. 179 Dadurch bleibt die Anbindung an den Staat 170 171

172 173 174 175 176 177 178 179

Schwintowski, NVwZ 2001, 607 (610); a.A. Poppen, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2010, § 66 Rn. 47. EuGH, Rs. 188-190/80, Slg. 1982, 2545 (Rn. 12) – Transparenzrichtlinie; auf Monopole beschränkt Rs. 155/73, Slg. 1974, 409 (Rn. 14) – Sacchi; Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 12) – ERT. Zumeist auf der Basis des funktionellen Staatsbegriffs die h.L.: Becker, in: Schwarze, Art. 28 EGV Rn. 86 f.; Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991, S. 344; Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 203; Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 290; Roth, in: FS für Everling II, 1995, S. 1231 (1244). Näher Manthey, Bindung und Schutz öffentlicher Unternehmen durch die Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 73 ff. S. zum Vergaberecht Frenz, Europarecht 3, Rn. 2375. EuGH, Rs. 67, 68 u. 70/85, Slg. 1988, 219 (Rn. 35 ff.) – van der Kooy. EuGH, Rs. C-188/89, Slg. 1990, I-3313 (Rn. 20) – Foster. Vgl. zum Vergaberecht mit zahlreichen Nachw. umfassend Frenz, Europarecht 3, Rn. 2341 ff., 2612 ff. Manthey, Bindung und Schutz öffentlicher Unternehmen durch die Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 57 f. Burgi, EuR 1997, 261 (283 f.). Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 99; Weiß, EuR 2003, 165 (168) unter Verweis auf Art. 2 Abs. 1 lit. b) i.V.m. Abs. 2 der RL 80/723/EWG der Kommission über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen vom 25.6.1980, ABl. L 195, S. 35, inzwischen aufgehoben durch RL 2006/111/EG der Kommission vom 16.11.2006 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. L 318, S. 17. Diese Definition hat sich in der Rechtspraxis durchgesetzt, ohne abschließend zu sein, da Geltungsreichweite und Zwecke der Transparenzrichtlinie begrenzt sind.

§ 2 Verpflichtete

125

gesichert, wie es dem Charakter als staatliche Untergliederung entspricht. Dazu gehören auch gemischt-wirtschaftliche Unternehmen bei beherrschendem staatlichem Einfluss, der eine autonome private Steuerung aufgrund der gegebenen Kräfteverhältnisse ausschließt.180 Öffentliche Unternehmen können aber auch in öffentlich-rechtlicher Form organisiert sein.181 Die Grundfreiheiten richten sich allgemein an die Mitgliedstaaten, ohne nach Organisations-, Rechts- oder Handlungsformen zu unterscheiden. d)

Bedeutung von Art. 106 AEUV

Art. 106 Abs. 1 AEUV trifft eine Sonderregelung für öffentliche Unternehmen 324 und verpflichtet die Mitgliedstaaten, keine unter anderem den Grundfreiheiten widersprechende Maßnahmen zu ergreifen oder aufrecht zu erhalten. Damit müssen auch diese Unternehmen selbst an diese unionsrechtlichen Grenzen gebunden sein,182 schon um Umgehungen zu vermeiden. Die grundsätzliche Bindung öffentlicher Unternehmen183 auch an die Grundfreiheiten zeigt dazu Art. 106 Abs. 2 AEUV,184 der nur in besonderen Fällen einen Dispens vorsieht. 185 Soweit daraus eine Schlechterstellung öffentlicher gegenüber privaten Unternehmen folgt, ist dies die Konsequenz ihres Charakters als staatliche Untergliederungen. Dieser schließt eine gänzliche Gleichbehandlung gerade aus. Eine solche Vorgabe folgt auch nicht aus Art. 106 Abs. 1 AEUV. Danach dürfen private Unternehmen nur nicht schlechter behandelt werden als öffentliche, nicht aber umgekehrt. 186 Einen Gleichbehandlungsgrundsatz enthält das Unionsrecht insoweit nicht. 187 Damit sind öffentliche Unternehmen an die Grundfreiheiten gebunden, es sei denn, ein Ausnahmetatbestand nach Art. 106 Abs. 2 AEUV ist gegeben. 188

180 181 182 183

184

185 186

187

188

Manthey, Bindung und Schutz öffentlicher Unternehmen durch die Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 75 f. Etwa Weiß, DVBl. 2003, 564 (567 mit Fn. 27). Von Art. 106 AEUV insgesamt ausgehend EuGH, Rs. 188-190/80, Slg. 1982, 2545 (Rn. 12) – Transparenzrichtlinie. Jedenfalls bei der Betrauung mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, was aber typisch für öffentliche Unternehmen ist (von häufigen Überschneidungen ausgehend Ehricke, EuZW 1993, 211 (214); Hochbaum, in: von der Groeben/ Schwarze, Art. 86 EG Rn. 52, sowie bei Finanzmonopolen. Zudem ist Art. 106 Abs. 2 AEUV in Bezug auf den weiter formulierten Absatz 1 zu sehen. Burgi, EuR 1997, 261 (283 f.); Canaris, in: Geburtstagsschrift für R. Schmidt, 2002, S. 29 (42); Weiß, DVBl. 2003, 564 (566); abl. Manthey, Bindung und Schutz öffentlicher Unternehmen durch die Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 70 f. Dieser kommt auch im Rahmen von Art. 37 AEUV zur Anwendung, s.u. Rn. 1296 ff. Weiß, DVBl. 2003, 564 (566); ders., EuR 2003, 165 (172 f.); problematisierend bereits Seidel, in: Gröner/Schüller, Die europäische Integration als ordnungspolitische Aufgabe, 1993, S. 343 f. Anders Burgi, EuR 1997, 261 (287 ff.) wegen eines Verweises von Art. 106 Abs. 2 S. 1 HS. 1 AEUV auch auf den Gleichheitssatz; dagegen Frenz, DÖV 2002, 1028 (1030); auch Weiß, EuR 2003, 165 (181 f.). So auch Burgi, EuR 1997, 261 (281 f.).

126

Kapitel 3 Geltungsreichweite

4.

Staatlich eingeschaltete Personen des Privatrechts

325 Juristische und natürliche Personen des Privatrechts verfügen zwar außer im Falle einer gleichzeitigen Beleihung über keine hoheitliche Gewalt. Indes sind sie auch dann in die mitgliedstaatliche Gesamtstruktur eingebunden, wenn ihnen bestimmte Aufgaben übertragen worden sind, die nunmehr verselbstständigt durch sie wahrgenommen werden. Sofern das eine Grundfreiheit behindernde Verhalten von einer Privatperson ausgeht, die von einem der Mitgliedstaaten eingeschaltet worden ist, handelt es sich deshalb nicht um eine Frage der unmittelbaren Drittwirkung. Die Handlungen von Privatpersonen, die ein Mitgliedstaat im Rahmen der ihm zustehenden Organisationsgewalt zur Erfüllung staatlicher Aufgaben einsetzt, sind dem betreffenden Mitgliedstaat als staatliches Verhalten zuzurechnen. Dies gilt unabhängig von der – je nach nationaler Rechtsordnung – unterschiedlichen Ausgestaltung der Rechtsposition. Unabhängig davon, ob etwa ein Mitgliedstaat Eigengesellschaften in Form ju326 ristischer Personen des Privatrechts gründet oder private Einzelpersonen als Beliehene mit der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben betraut: Das Verhalten dieser Personen ist als staatliche Maßnahme zu qualifizieren. Ansonsten bestünde die Gefahr einer „Flucht ins Privatrecht“, durch die sich die Mitgliedstaaten ihren Verpflichtungen aus dem Unionsrecht entziehen könnten. Zudem muss eine Wahrnehmung staatlicher Aufgaben durch Private – aufgrund 327 des Demokratieprinzips auch bei einer Übertragung öffentlicher Aufgaben 189 – unter dem Einfluss einer juristischen Person des öffentlichen Rechts erfolgen. Eingriffs- und Kontrollrechte sind bei einer mehrheitlichen Beteiligung der öffentlichen Hand an einer Gesellschaft gewährleistet190 und können über den öffentlichen Interessen verpflichteten191 Vertreter der Gemeinde in Aufsichtsrat, Gesellschafterversammlung und sonstigen Organen192 erreicht werden. Bei einer GmbH kann die beherrschende Verwaltungseinheit über eine gemäß § 45 Abs. 1 GmbHG mögliche satzungsrechtliche Regelung und über § 37 Abs. 1 GmbHG durch Einzelweisung direkten Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen.193 Insoweit sind verselbstständigte Gesellschaften des Privatrechts weiterhin öf328 fentlich-rechtlich steuerbar. Sie sind an die Stelle öffentlich-rechtlich organisierter Verwaltungseinheiten getreten und nehmen entsprechende Aufgaben wahr, die ansonsten öffentlich-rechtlich organisierten Einheiten obliegen. Diese substituierend und dennoch durch sie lenkbar, sind solche Gesellschaften des Privatrechts im Verhältnis zum Bürger tätig und können diesen wie eine staatliche Einheit bzw. durch die Steuerung einer staatlichen Einheit in seinen Grundfreiheiten beschränken. Deshalb müssen sie auch deren Adressat sein. 189 190 191 192 193

BerlVerfGH, NVwZ 2000, 794 ff.; Schoch, DVBl. 1994, 962 (970). S. BerlVerfGH, NVwZ 2000, 794 (795). Für die kommunalen Beteiligungen sichert dies z.B. § 113 Abs. 1 GO NW. S. § 113 Abs. 1, 2 GO NW. Erichsen, Die Vertretung der Kommunen in den Mitgliederorganen von juristischen Personen des Privatrechts, 1990, S. 48. Zu gering die Einflussmöglichektein in EuGH, Rs. C-340/04, Slg. 2006, I-4137 (Rn. 38) – Carbotermo; zum Ganzen im Vergaberecht Frenz, Europarecht 3, Rn. 2383 ff.

§ 2 Verpflichtete

127

Auch andere Formen der Einschaltung Privater in die Wahrnehmung staatlicher 329 Aufgaben unterliegen besonderen Verpflichtungen, die staatlich auferlegt sind. 194 Solche können durch einen Vertrag vereinbart sein oder sich bereits aus dem Gesetz ergeben. Jedenfalls muss eine staatliche Einheit eine ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung sicherstellen und besitzt insoweit eine Gewährleistungsverantwortung.195 Damit steht letztlich der Staat hinter den handelnden Privaten. Der lange Arm des Staates wirkt in den eingeschalteten Privaten fort, so dass die Grundfreiheiten greifen. Werden Private etwa als Verwaltungshelfer lediglich in die Erfüllung einer 330 Aufgabe eingeschaltet, ohne diese übertragen zu bekommen, handeln sie ohnehin unselbstständig196 und führen gebunden an die staatlichen Organe und Weisungen lediglich die Handlungspflichten und -möglichkeiten staatlicher Einheiten aus, ohne ihr Träger zu werden. Ihr Verhalten wird vielmehr dem Staat zugerechnet. 197 Daher sind diese staatlichen Stellen aus den Grundfreiheiten verpflichtet, zumal wenn sie wie regelmäßig die formalen Rechtsbeziehungen zum Bürger unterhalten.198 II.

Ziel- und Herkunftsstaat

Beginnt die Ausübung der Niederlassungsfreiheit im Gebiet eines Mitgliedstaates 331 und endet im Gebiet eines anderen, so wird gemäß Art. 49 Abs. 1 AEUV eine Beschränkung verboten. Andere Grundfreiheiten formulieren offener und verbieten beschränkende Maßnahmen zwischen den Mitgliedstaaten (Art. 28, 34 f., 63 AEUV) oder gewährleisten umfassend einen gegenständlich bestimmten Freiraum (Art. 45 AEUV). Auch Art. 56 AEUV bezieht sich auf Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs und verlangt nur eine grenzüberschreitende Relevanz der Erbringung. Aus dieser umfassenden Erstreckung auf grenzüberschreitende Sachverhalte ergibt sich zugleich eine potenzielle Beeinträchtigung der Grundfreiheiten nicht nur durch den Ziel-, sondern auch durch den Herkunftsstaat. Art. 35 AEUV verbietet denn auch explizit Ausfuhrbeschränkungen, die natur- 332 gemäß vom Herkunftsstaat ausgehen. Aber auch die anderen Grundfreiheiten können durch Maßnahmen des Heimatstaates erheblich beeinträchtigt werden. Das gilt etwa für die Kapitalverkehrsfreiheit durch Maßnahmen, die das heimische Kapital binden und den Transfer in andere Länder behindern. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit kann durch fehlende Anerkennungen von im Ausland verbrachten Arbeitszeiten im Rahmen der heimischen Sozialversicherung behindert werden.199 194 195 196 197 198 199

S. näher Heintzen, VVDStRL 62 (2003), 220 (239 ff.); Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266 (275 ff.) m.w.N. Im Einzelnen zu unterschiedlichen Abstufungen Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266 (304 ff.) m.w.N. Jedenfalls dieses Merkmal ist konstitutiv für den Verwaltungshelfer, Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 154. Heintzen, VVDStRL 62 (2003), 220 (254). S. Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, 1992, S. 50. Vgl. EuGH, Rs. 154 u. 155/87, Slg. 1988, 3897 (Rn. 12, 16) – Wolf und Dorchain.

128

Kapitel 3 Geltungsreichweite

Die Niederlassungsfreiheit kann darunter leiden, dass bestimmte Vergünstigungen bei der Gründung einer Zweigniederlassung in einem anderen EU-Mitgliedstaat verloren gehen.200 Art. 49 Abs. 1 AEUV verbietet denn auch „Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen“, ohne Beschränkungen des Herkunftsstaates auszuschließen; auch diese können die Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat beeinträchtigen. Daher richten sich sämtliche Grundfreiheiten nicht nur an den Ziel-, sondern auch an den Herkunftsstaat.

B.

Unionsorgane

333 Die Organe der Europäischen Union sind selbst an die Grundfreiheiten gebunden.201 Daran müssen sich insbesondere Verordnungen und Richtlinien messen lassen.202 I.

Rechtsetzungsermächtigungen

334 Diese Bindung ergibt sich bereits daraus, dass die Union nur im Rahmen ihrer begrenzten Handlungsbefugnisse tätig werden darf. So erlauben Art. 46, 50, 53 und 59 AEUV sowie Art. 115 f. AEUV für die Rechtsharmonisierung eine Rechtsetzung nur, wenn sie die Verwirklichung der Grundfreiheiten fördert. 203 Art. 46 AEUV ermächtigt zum Erlass von Rechtsvorschriften gerade zur Herstellung der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Art. 50 AEUV sieht die Verwirklichung, Art. 53 AEUV die Erleichterung der Niederlassungsfreiheit vor, Art. 59 AEUV die Liberalisierung bestimmter Dienstleistungen. Der Erlass von Maßnahmen nach Art. 114 f. AEUV zur Angleichung der 335 Rechts- und Verwaltungsvorschriften muss die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes verbessern. Der Binnenmarkt wird gemäß Art. 26 Abs. 2 AEUV maßgeblich durch die Grundfreiheiten konstituiert.204 Ein auf der Grundlage des Art. 114 Abs. 1 AEUV erlassener Rechtsakt muss da-

200 201

202 203 204

Vgl. EuGH, Rs. 270/83, Slg. 1986, 273 (Rn. 20 ff.) – Kommission/Frankreich, so genanntes Französisches Versicherungsurteil. Abl. allerdings Kingreen, EuGRZ 2004, 570 (574, 576) sowie – auch ausführlich zum Meinungsbild – Zazoff, Der Unionsgesetzgeber als Adressat der Grundfreiheiten, 2011, S. 71 ff.; Ehricke, WuW 1993, 817 (820); differenzierend Roth, EuR 1987, 7 (13); zust. Lachmann, Die Konkurrenz zwischen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und den Gesetzgebungsbefugnissen der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten im Ertragssteuerrecht, 2010, S. 55 unter Verweis auf Art. 3 EG (Art. 3-6 AEUV). Etwa EuGH, Rs. 41/84, Slg. 1986, 1 (Rn. 24) – Pinna; Rs. 20/85, Slg. 1988, 2805 (Rn. 17) – Roviello; Rs. C-51/93, Slg. 1994, I-3879 (Rn. 11) – Meyhui. EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419 (Rn. 81 ff.) – Deutschland/Parlament und Rat (Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen). Näher o. Rn. 22 ff.

§ 2 Verpflichtete

129

her tatsächlich den Zweck haben, die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zu verbessern. 205 Damit muss sich auch das europäische Sekundärrecht an den Grundfreiheiten 336 messen lassen und darf diese als wesentliches Element des zu verwirklichenden Binnenmarktes nicht beliebig einschränken. Im Gegenteil dürfen die auf diesen Rechtsgrundlagen beruhenden Rechtsangleichungsmaßnahmen der Organe der Union nicht hinter den durch die unmittelbar wirksamen Bestimmungen der Grundfreiheiten normierten Standards zurückbleiben. 206 II.

Umfassende Geltung der Grundfreiheiten

Auch über diese Rechtsetzungsaufträge hinaus sind die Organe der Union fester 337 Bestandteil des europäischen Rechtssystems und in dieses zugleich eingebettet. Damit müssen sie es bei ihren Handlungen durchgehend beachten. Sämtliche von ihnen ausgehenden Maßnahmen müssen mit dem gesamten Primärrecht vereinbar sein. Daher wird die Union neben den Mitgliedstaaten durch die Grundfreiheiten gebunden, auch wenn sie nicht ausdrücklich als Adressat bezeichnet ist. 207 Es wäre zudem widersprüchlich, wenn die Union den Mitgliedstaaten Pflichten auferlegen würde, die für sie selbst nicht gelten.208 Art. 45 AEUV sieht ohne Beschränkung auf einen bestimmten Adressaten die 338 Gewährleistung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer vor. Die anderen Grundfreiheiten sind ebenfalls auf einen bestimmten Freiraum bezogen. Im Vordergrund steht die Verwirklichung der entsprechenden Freiheit, weniger der in der Vorschrift genannte Adressat. Der effet utile spielt in der Auslegung des Vertrages durch den EuGH die entscheidende Rolle. Er war auch der Hintergrund für die Anerkennung einer unmittelbaren Berechtigung von Individuen 209 aus den unionsrechtlichen Freiheiten, obwohl eine solche aus dem Wortlaut nicht folgt. 210 Die Grundfreiheiten könnten weitgehend ausgehebelt werden, wenn die Unionsorgane nicht an sie gebunden wären. Somit folgt auch aus diesen Freiheiten selbst ihre verpflichtende Wirkung für Unionsorgane.

205

206 207

208 209 210

Zur Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419 (Rn. 84) – Deutschland/Parlament und Rat (Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen); s. auch Rs. C-465/00 u.a., Slg. 2003, I-4989 (Rn. 41) – ORF. Hintersteininger, Binnenmarkt und Diskriminierungsverbot, 1999, S. 110; MüllerGraff, EuR 1989, 107 (134). Vgl. EuGH, Rs. 37/83, Slg. 1984, 1229 (Rn. 18) – Rewe/Landwirtschaftskammer Rheinland; Jarass, EuR 1995, 202 (211); Kingreen/Störmer, EuR 1998, 263 (277); nach Zuleeg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 6 EG Rn. 16 sind die Gemeinschaftsorgane sogar primär Verpflichtete. Ehlers, Jura 2001, 266 (274). Im Einzelnen o. Rn. 92 ff. S. insbes. EuGH, Rs. 26/62, Slg. 1963, 1 (25) – van Gend & Loos; Rs. 57/65, Slg. 1966, 257 (266) – Lütticke.

130

339

Kapitel 3 Geltungsreichweite

Zudem gibt Art. 3 Abs. 3 EUV den Unionsorganen die Errichtung des Binnenmarktes vor. Zu dessen Grundlagen gehören die unionsrechtlichen Freiheiten. 211 Diese werden für den Binnenmarkt in Art. 26 AEUV eigens genannt und damit für die Tätigkeit der Union verbindlich gemacht, was Art. 4 Abs. 2 lit. a) AEUV auf der Ebene der Kompetenzverteilung konkretisiert.212 Daneben führt Art. 3 Abs. 2 a.E. EUV den freien Personenverkehr eigens auf. Daraus ergibt sich ebenfalls eine Bindung der Unionsorgane an die Grundfreiheiten.213 Diese Bindung wurde vom EuGH für die Warenverkehrsfreiheit bejaht,214 gilt aber auch für die anderen Freiheiten.215 III.

Beschränkung auf zwischenstaatliche Gefährdungslagen?

340 Die Grundfreiheiten könnten allerdings als solche und damit unabhängig von anderweitigen Geltungsanordnungen auf zwischenstaatliche Gefährdungslagen beschränkt und daher lediglich gegen die Mitgliedstaaten gerichtet sein. Als „gleichheitsrechtliche(r) Annex der nationalen Freiheitsgrundrechte“ könnten sie die durch die mitgliedstaatlichen Grundrechte verbleibenden Schutzlücken für ausländische Wirtschaftsteilnehmer schließen.216 Zwar haben die Grundfreiheiten sehr viele Gemeinsamkeiten mit Grundrechten; eine wesentliche ist die Gewährleistung von Freiräumen. Dem entspricht ihre Entwicklung von bloßen Diskriminierungszu umfassenden Beschränkungsverboten, 217 wenn auch zugunsten ausländischer Wirtschaftsteilnehmer. Solche Beschränkungen können sich indes gerade auch aus 211 212

213

214

215

216

217

S. etwa Hossenfelder/Müller/Parlasca, ZHR 160 (1996), 1 (3) und allgemein auch Matthies, in: GS für Sasse, 1981, S. 115 ff. Unter allgemeinem Hinweis auf Art. 3 EUV und Art. 3-6 AEUV Lachmann, Die Konkurrenz zwischen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und den Gesetzgebungsbefugnissen der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten im Ertragssteuerrecht, 2010, S. 55, 59. Scheffer, Die Marktfreiheiten des EG-Vertrages als Ermessensgrenze des Gemeinschaftsgesetzgebers, 1997, S. 39 ff.; ausschließlich auf den früheren Art. 3 Abs. 1 lit. a) bzw. c) EG abstellend von Wilmowsky, Abfallwirtschaft im Binnenmarkt, 1990, S. 95 f.; s. auch Schwemer, Die Bindung des Gemeinschaftsgesetzgebers an die Grundfreiheiten, 1995, S. 30 ff. Zur Warenverkehrsfreiheit EuGH, Rs. C-114/96, Slg. 1997, I-3629 (Rn. 27) – Kieffer und Thill; Schwemer, Die Bindung des Gemeinschaftsgesetzgebers an die Grundfreiheiten, 1995, S. 25 ff. Im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit von Wilmowsky, Abfallwirtschaft im Binnenmarkt, 1990, S. 95 f. Für diese und für die Niederlassungsfreiheit lockert nicht etwa Art. 51 Abs. 2 AEUV (i.V.m. Art. 62 AEUV) die Bindung der Unionsorgane, sondern ermöglicht diesen nur, ihre Anwendung partiell auszuschließen, vgl. Roth, EuR 1987, 7 (12 f.). So Zazoff, Der Unionsgesetzgeber als Adressat der Grundfreiheiten, 2011, S. 127 ff., zusammenfassend s. auch Kingreen, EuGRZ 2004, 570 (574) Kompensation föderaler Gefährdungslagen. S. ausführlich o. Rn. 47 ff. Dagegen noch auf das dogmatische Fundament des Grundsatzes der Inländergleichbehandlung verweisend Zazoff, Der Unionsgesetzgeber als Adressat der Grundfreiheiten, 2011, S. 228.

§ 2 Verpflichtete

131

Unionsregelungen ergeben. Darauf sind die unabhängig von der Staatsangehörigkeit eingreifenden Unionsgrundrechte gleichfalls nicht spezifisch ausgerichtet, so dass auch insoweit Schutzlücken denkbar sind. Weiter bilden die Grundfreiheiten einen umfassenden Integrationsfaktor, der 341 über eine Annexfunktion zu nationalen Freiheitsgrundrechten allzu schmal charakterisiert ist. Sie sind prägend für die Union, mithin ein konstituierender Grundsatz für diese,218 die ihrerseits über einen Abbau von Ungleichbehandlungen bei Grenzübertritten weit hinausreicht.219 Und selbst für den Abbau dieser spezifisch grenzüberschreitenden Ungleichbe- 342 handlungen ist die Union jedenfalls über die Rechtsangleichung in der Pflicht. Sie dann auf anderen Feldern insoweit nicht zu binden, könnte dort Hemmnisse für den innergemeinschaftlichen Handel auslösen, die gerade durch eine Rechtsangleichung korrigiert werden müssten. Spätestens dann müsste die Union die Folgen ihres vorherigen Verhaltens beheben. Wirksamer ist es, die Union sogleich an die Maßstäbe der Grundfreiheiten zu binden. Verfolgt die Union andere Ziele als die Verwirklichung des Binnenmarktes, können die Grundfreiheiten im konkreten Einzelfall jedoch auch hinter anderen Zielen wie dem Umweltschutz zurückstehen, wenn eine Abwägung dies indiziert.220 IV.

Besonderheiten

Bei der Prüfung von Maßnahmen der Union ist aber partiell ein anderer Maßstab 343 anzulegen als bei Maßnahmen eines Mitgliedstaates, die nur Geltung für den betroffenen Mitgliedstaat haben und sich daher regelmäßig nur in begrenztem Umfang auswirken. Bei einer Rechtsetzung durch die Union sind die Auswirkungen auf den gesamten Binnenmarkt zu überprüfen. 221 Insbesondere Harmonisierungsrichtlinien fördern in der Regel bereits durch ihre Angleichung und die Festlegung eines einheitlichen Schutzniveaus die Verwirklichung des Binnenmarktes, auch wenn sie im Übrigen weiterhin Beschränkungen der Grundfreiheiten zulassen. Insoweit verfügt der Unionsgesetzgeber über ein weites Ermessen. 222 Nicht geklärt ist, ob die Grundfreiheiten gegenüber der Union nur als Diskrimi- 344 nierungs- oder auch als Beschränkungsverbote gelten. 223 Weil die Unionsorgane 218 219

220

221 222 223

Matthies, in GS für Sasse I, 1981, S. 115 (127). Vgl. Schwemer, Die Bindung des Gemeinschaftsgesetzgebers an die Grundfreiheiten, 1995, S. 29 ff.: zugleich Kompetenzgrenze entsprechend dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung. Lachmann, Die Konkurrenz zwischen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und den Gesetzgebungsbefugnissen der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten im Ertragssteuerrecht, 2010, S. 59. Näher Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 133: Gesamtbetrachtung. EuGH, Rs. C-233/94, Slg. 1997, I-2405 (Rn. 16 f.) – Deutschland/Parlament und Rat. Nur als Diskriminierungsverbot: Schwemer, Die Bindung des Gemeinschaftsgesetzgebers an die Grundfreiheiten, 1995, S. 191 ff.; auch als Beschränkungsverbot: Scheffer, Die Marktfreiheiten des EG-Vertrages als Ermessensgrenze des Gemeinschaftsgesetzgebers, 1997, S. 141 ff., 171 ff.

132

Kapitel 3 Geltungsreichweite

im Ansatz in vollem Umfange an die Grundfreiheiten gebunden sind, gelten diese in ihrem gesamten Gehalt, also in jeder Ausprägung, und damit nicht nur als Diskriminierungs-, sondern auch als Beschränkungsverbot. 224 Allerdings werden die Unionsorgane außer namentlich im Bereich der Abfall345 beseitigung225 kaum Regelungen erlassen, die den grenzüberschreitenden Verkehr diskriminieren. Beschränkungen im Zuge einer zum Beispiel alle Erzeugnisse betreffenden Harmonisierung sind demgegenüber eher denkbar. Das Unionsrecht parzelliert allenfalls in besonderen Konstellationen und vereinheitlicht im Übrigen. Dabei treten eher allgemein geltende, unterschiedslos eingreifende und wirksame Beschränkungen als Diskriminierungen auf. Die Grundfreiheiten wirken also für Unionsorgane vor allem als Beschränkungsverbote. Insoweit wirken sich auch in dieser Frage die Eigenheiten der Unionstätigkeit aus, welche die konkrete Anwendung der Grundfreiheiten prägen.

C.

Private (partiell)

346 Nach dem Wortlaut verpflichten die Grundfreiheiten nur die Mitgliedstaaten. Gleichzustellen sind die Unionsorgane. Seit jeher wird daher eine Drittwirkung der Grundfreiheiten für sehr problematisch gehalten 226 und ist heftig umstritten.227 Auch die Rechtsprechung des EuGH wirkt auf den ersten Blick nicht klar. So bejahen einige Urteile des EuGH zu Sportverbandssatzungen eine Verpflichtung privater Verbände durch die Grundfreiheiten. 228 Auch ein Judikat im Bereich des italienischen Versicherungsrechts229 weist in diese Richtung, ein Fall zur Arbeitnehmerfreizügigkeit230 noch darüber hinaus. Entscheidungen im Bereich der Wa224

225

226 227

228 229 230

Dazu allgemein o. Rn. 113 ff., 149 ff.; vgl. auch Lachmann, Die Konkurrenz zwischen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und den Gesetzgebungsbefugnissen der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten im Ertragssteuerrecht, 2010, S. 58. S. das aufwändige Genehmigungsverfahren für grenzüberschreitende Abfallverbringungen nach der Abfallverbringungsverordnung, VO (EG) Nr. 1013/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2006 über die Verbringung von Abfällen, ABl. L 190, S. 1. Sehr strikt auf die Fälle „kollektiver“ Rechtsetzung begrenzend Roth, in: FS für Everling II, 1995, S. 1231 (1246 f.). Eine starke Strömung befürwortet sie, etwa Ganten, Die Drittwirkung der Grundfreiheiten, 2000, S. 94 ff., 119; Hobe/Tietje, JuS 1996, 486 (488 f.); Schiek, Differenzierte Gerechtigkeit, 2000, S. 87 ff.; bereits Schaefer, Die unmittelbare Wirkung des Verbots der nichttarifären Handelshemmnisse (Art. 30 EWGV) in den Rechtsbeziehungen zwischen Privaten, 1987, S. 189 ff. Es gibt aber auch viele ablehnende Stimmen, Canaris, in: Geburtstagsschrift für R. Schmidt, 2002, S. 29 (42); Jaeckel, Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, 2001, S. 230 f.; Jaensch, Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, 1997, S. 287; Kluth, AöR 122 (1997), 557 (581); Körber, EuR 2000, 932 (945 ff.); Streinz/Leible, EuZW 2000, 459 ff. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 16/19) – Walrave; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 82) – Bosman. EuGH, Rs. 90/76, Slg. 1977, 1091 (Rn. 28) – van Ameyde. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 34) – Angonese.

§ 2 Verpflichtete

133

renverkehrsfreiheit dagegen sprechen deutlich gegen eine Verpflichtung Privater aus den Grundfreiheiten. 231 Neben der Rechtsprechung des EuGH bestehen verschiedene argumentative Ansätze zur Frage der Verpflichtung Privater aus den Grundfreiheiten.232 I.

Rechtsprechung des EuGH

Bereits 1974 bejahte der EuGH im Urteil Walrave eine unmittelbare Drittwirkung 347 der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Dienstleistungsfreiheit im Hinblick auf kollektive Regelungen durch „privatrechtliche Vereinigungen oder Einrichtungen“. 233 Im Fall Bosman hat der EuGH den heutigen Art. 45 AEUV unmittelbar auf das Verhältnis zwischen Sportverein und Fußballspieler angewandt,234 in der Rechtssache Angonese weiter gehend unmittelbar zwischen Arbeitgeber und -nehmer und damit zwischen gleichgeordneten Personen gelten lassen. 235 Für diese Vorschrift wird dies indes durch Art. 45 Abs. 3 lit. a) AEUV besonders nahe gelegt, der den Arbeitnehmern adressatenunabhängig das Recht einräumt, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben. Generell spricht für eine solche Sicht, dass dann die unionsrechtlichen Freihei- 348 ten soweit wie möglich verwirklicht würden. Dadurch würde ihre Rechtsgutbezogenheit auch insoweit umgesetzt und ihre Wirkungskraft deutlich erhöht. 236 Doch hat der EuGH für die Warenverkehrsfreiheit im Urteil Keck237 wegen unübersehbarer Wirkungen eine Begrenzung angemahnt. Zölle und Abgaben, die in Art. 28, 110 ff. AEUV geregelt sind, werden naturgemäß nur von staatlichen Organen erhoben, ebenso Beschränkungen des Kapitalverkehrs festgelegt. Demzufolge ist die Rechtsprechung des EuGH im Rahmen der jeweiligen Grundfreiheiten genauer zu untersuchen.238 1.

Die Warenverkehrsfreiheit

Im Bereich der Warenverkehrsfreiheit scheint die Entscheidung Dansk Super- 349 marked, in der es um ein zwischen zwei Unternehmen vereinbartes Importverbot ging, für eine Verpflichtung Privater zu sprechen. Danach darf eine privatrechtli231

232 233 234

235 236 237 238

Z.B. EuGH, Rs. 311/85, Slg. 1987, 3801 (Rn. 30) – Vlaamse Reisbureaus; Rs. 65/86, Slg. 1988, 5249 (Rn. 11) – Bayer; anders dagegen Rs. 58/80, Slg. 1981, 181 (Rn. 17) – Dansk Supermarked. Dazu ausführlich Canaris, in: Geburtstagsschrift für R. Schmidt, 2002, S. 29 (42 ff.). EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 16/19) – Walrave; näher zu diesem Verfahren Lengauer, Drittwirkung von Grundfreiheiten, 2011, S. 114 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 82 ff.) – Bosman, freilich unter Bezug darauf, dass es unbeachtlich sein muss, ob Art. 45 AEUV einschränkende Regelungen von Personen des öffentlichen oder des Privatrechts stammen. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 34) – Angonese. Ganten, Die Drittwirkung der Grundfreiheiten, 2000, S. 66. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 13 ff.) – Keck. S. im Einzelnen die Darstellung bei der jeweiligen Grundfreiheit.

134

Kapitel 3 Geltungsreichweite

che Abrede keinesfalls von den zwingenden Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr abweichen.239 Die Frage der Verpflichtung Privater durch die Warenverkehrsfreiheit wurde jedoch weder problematisiert noch begründet. In späteren Entscheidungen verneinte der EuGH eine Verpflichtung Privater 350 aus der Warenverkehrsfreiheit. In einem Verfahren, das Abreden zwischen Reisevermittlern untereinander sowie zwischen Reisevermittlern und Reiseveranstaltern betraf, entschied der EuGH, dass die Bestimmungen des Vertrages über die Warenverkehrsfreiheit sich nur auf staatliche Maßnahmen und nicht auf Verhaltensweisen von Unternehmen erstrecken. 240 In einer weiteren Entscheidung betonte der EuGH ebenfalls, dass sich die Bestimmungen der Warenverkehrsfreiheit auf nationale Maßnahmen beziehen, während Vereinbarungen zwischen Unternehmungen an den Wettbewerbsvorschriften zu messen sind.241 Diese deutliche Abgrenzung des Verpflichtetenkreises der Warenverkehrsfrei351 heit und der Wettbewerbsvorschriften hat der EuGH auch zuvor schon vorgenommen.242 In dieser Entscheidung wurde jedoch eine Maßnahme des nationalen Gesetzgebers an der Warenverkehrsfreiheit gemessen, so dass der betreffende Mitgliedstaat aus der Grundfreiheit verpflichtet war.243 In zwei jüngeren Entscheidungen konstruierte der EuGH eine staatliche Schutzpflicht gegenüber den aus der Warenverkehrsfreiheit Berechtigten. Der jeweilige Mitgliedstaat ist verpflichtet, gegen Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit durch Eingriffe Privater vorzugehen.244 Eine Verpflichtung Privater dagegen stellte der EuGH nicht fest. 2.

Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer

352 Für die Arbeitnehmerfreizügigkeit existieren zum einen Entscheidungen des EuGH, die sich auf von Sportverbänden aufgestellte Regeln beziehen. Diese Grundfreiheit gilt danach nicht nur für behördliche Maßnahmen, sondern erstreckt sich auf Vorschriften anderer Art, die zur kollektiven Regelung unselbstständiger Arbeit dienen. Denn die Verwirklichung der Arbeitnehmerfreizügigkeit wäre gefährdet, wenn die Abschaffung der Schranken staatlichen Ursprungs durch Hindernisse ersetzt werden könnte, die nicht dem öffentlichen Recht unterliegende Vereinigungen und Einrichtungen im Rahmen ihrer rechtlichen Autonomie setzen könnten.245 Zum anderen besteht das auf einzelne Privatpersonen bezogene Urteil Angone353 se. Ein Arbeitgeber verpflichtete die Bewerber in einem Personalauswahlverfah239 240 241 242 243 244

245

EuGH, Rs. 58/80, Slg. 1981, 181 (Rn. 17) – Dansk Supermarked. EuGH, Rs. 311/85, Slg. 1987, 3801 (Rn. 30) – Vlaamse Reisbureaus. EuGH, Rs. 65/86, Slg. 1988, 5249 (Rn. 11) – Bayer. EuGH, Rs. 177 u. 178/82, Slg. 1984, 1797 (Rn. 24) – van de Haar. So auch Hintersteininger, Binnenmarkt und Diskriminierungsverbot, 1999, S. 131, 135. EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 32) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden); Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 57 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade). EuGH, Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 35) – Lehtonen; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 82 f.) – Bosman.

§ 2 Verpflichtete

135

ren, ihre Sprachkenntnisse ausschließlich durch ein in einer einzigen Provinz eines Mitgliedstaates ausgestelltes Diplom nachzuweisen. Der EuGH nahm eine Verletzung der Freizügigkeit an, weil das Diskriminierungsverbot nicht nur für alle die abhängige Erwerbstätigkeit kollektiv regelnden Tarifverträge, sondern auch für alle Verträge zwischen Privatpersonen gelte.246 Damit werden nicht nur Maßnahmen mit staatlicher Macht vergleichbarer privater „Gewalt“ erfasst, sondern auch Vereinbarungen zwischen Privaten, die zwei unabhängige Partner freiwillig schließen. Zwar könnte noch bedeutsam sein, inwieweit sich das private Verhalten an ei- 354 ner Kollektivregelung orientiert und daher von dieser beeinflusst ist. 247 Der EuGH geht jedoch darauf nicht ein und betont deutlich, dass Art. 49 AEUV wie der selbstverständlich auf Private anwendbare Art. 157 AEUV248 „eine nichtdiskriminierende Behandlung auf dem Arbeitsmarkt gewährleisten“ soll. 249 Damit kommt es auf das Ergebnis an, nicht auf die Hervorrufung gerade durch eine Emanation einseitiger privater Macht. Vielmehr wird gleichgeordnet die Regelung von Arbeitsbedingungen auch „durch von Privatpersonen geschlossene Verträge oder sonstige von ihnen vorgenommene Akte“ genannt.250 Für die Arbeitnehmerfreizügigkeit bejaht der EuGH somit eine Verpflichtung Privater jedenfalls im Hinblick auf die Regelung der Arbeitsbedingungen. 251 3.

Die Niederlassungsfreiheit

Im Bereich der Niederlassungsfreiheit befassen sich Entscheidungen des EuGH in 355 erster Linie mit privatrechtlich organisierten berufsständischen Kammern. Diese wurden in der Rechtsprechung des EuGH als Verpflichtete der Niederlassungsfreiheit angesehen.252 Zur Vergabe von Versicherungsfällen im Rahmen der italienischen Kraftfahrzeugversicherung stellte der EuGH fest, dass Diskriminierungen auch Maßnahmen sein können, die Privatpersonen zuzurechnen sind. 253 Die betreffenden berufsständischen Kammern waren jedoch entweder mit der Ausübung öffentlicher Gewalt betraut oder konnten die Ausübung bestimmter Tätigkeiten in allgemeiner Weise regeln. Dementsprechend war eine mit dem Vorliegen staatlicher Regelungen vergleichbare Lage gegeben.254

246 247 248 249 250 251 252 253 254

EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 34) – Angonese. So im Fall Angonese am nationalen Tarifvertrag für Sparkassen, EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 11) – Angonese. Schon EuGH, Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 (Rn. 38/39) – Defrenne/Sabena. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 35) – Angonese. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 33) – Angonese. Näher u. Rn. 1368 ff. EuGH, Rs. 271/82, Slg. 1983, 2727 (Rn. 19) – Auer II; Rs. 246/80, Slg. 1981, 2311 (Rn. 16) – Broekmeulen. EuGH, Rs. 90/76, Slg. 1977, 1091 (Rn. 28) – van Ameyde. Vgl. zur Ablehnung einer grundsätzlichen Verpflichtung Privater aus der Niederlassungsfreiheit u. Rn. 2167 ff.

136

Kapitel 3 Geltungsreichweite

4.

Die Dienstleistungsfreiheit

356 Im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit betreffen die Entscheidungen des EuGH primär die von Sportverbänden getroffenen Regelungen. Der EuGH sah die privatrechtlich organisierten Verbände wegen der Vergleichbarkeit ihrer Tätigkeit mit staatlicher Regulierung als Verpflichtete an.255 5.

Gesamtbewertung

357 Insgesamt ist eine Verpflichtung Privater aus den Grundfreiheiten der Rechtsprechung des EuGH nur in Teilen zu entnehmen. Eine Verpflichtung aus der Warenverkehrsfreiheit scheint der EuGH grundsätzlich abzulehnen. Im Rahmen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit sind lediglich Sportverbände und berufsständische Kammern als verpflichtete Private angesehen worden, sofern sie die Ausübung bestimmter Tätigkeiten in allgemeiner Weise und damit staatlichen Einheiten vergleichbar regeln. Lediglich die Entscheidung in der Rechtssache Angonese lässt auf eine unmittelbare Verpflichtung gleichgeordneter Privater schließen, allerdings nur im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Das entspricht der jedenfalls faktischen unmittelbaren Richtlinienwirkung in diesem Bereich sowie zugunsten schutzbedürftiger Verbraucher.256 II.

Begrenzender Charakter der Grundfreiheiten

358 Die Grundfreiheiten sind, insbesondere durch die Entwicklung im Rahmen der fortschreitenden europäischen Integration, zu subjektiven Rechtspositionen der Unionsbürger geworden. Diese Rechtspositionen richten sich zur Abwehr von Beschränkungen bzw. zur Erreichung der Gleichbehandlung gegen die Mitgliedstaaten. Sie sind als Grundrechte bzw. grundrechtsgleiche Rechte oder zumindest subjektive Rechte des Einzelnen anerkannt.257 Als Abwehrrechte gegen staatliche Maßnahmen können sie im Verhältnis zwischen Privaten nicht im selben Maße gelten. Rechtsbeziehungen zwischen Privaten regeln sie grundsätzlich überhaupt nicht. Staatlichen Maßnahmen vergleichbare Beeinträchtigungen entstehen nur durch 359 private Einrichtungen und Personen, die dem Betroffenen mit hoheitsähnlicher 255 256

257

EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 16/19) – Walrave; Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 17/18) – Donà; Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (Rn. 47) – Deliège. Den Weg über richtlinienkonforme Auslegung wählend, formal aber an der fehlenden und unmittelbaren Drittwirkung festhaltend EuGH, Rs. C-397-403/01, Slg. 2004, I8835 (Rn. 108 ff.) – DRK; BGH, NJW 2009, 427 (Rn. 35) – Quelle II; Rs. C-404/06, Slg. 2008, I-2685 – Quelle; s. aber Frenz, Europarecht 5, Rn. 1026 ff. sowie Rn. 1098 ff. Bleckmann, WiVerw. 1987, 119 (128 ff.); Pernice, Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979, S. 22 f.; Pfeil, Historische Vorbilder und Entwicklung des Rechtsbegriffs der „Vier Grundfreiheiten“ im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1998, S. 258 ff. Näher o. Rn. 42 und Rn. 92 ff.

§ 2 Verpflichtete

137

Gewalt entgegentreten. Diesen lassen sich die Grundfreiheiten daher unmittelbar entgegenhalten. Denn sonst stünde es den Mitgliedstaaten frei, sich durch die Übertragung bestimmter Aufgaben auf Organisationen wie Berufsverbände oder berufsständische Kammern der Bindung an die Grundfreiheiten zu entziehen. Eine solche „Flucht ins Privatrecht“258 seitens der Mitgliedstaaten kann nicht zugelassen werden. Eine unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten im Allgemeinen ist hierzu 360 jedoch nicht erforderlich. Es genügt, wenn diese Rechte grundsätzlich nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat, also im vertikalen Bereich unmittelbare Wirkung entfalten.259 Lediglich in Fällen, in denen ausnahmsweise privatrechtlichen Organisationen eine vergleichbare Stellung wie einer Untergliederung des Mitgliedstaates zukommt, sind auch diese Adressaten.260 Der Grund dafür ist, dass sie faktisch die Stellung einer öffentlich-rechtlichen Untergliederung des Mitgliedstaates einnehmen und in vergleichbarer Rechtsposition die Grundfreiheiten einseitig zu beeinträchtigen vermögen. Verpflichtete sind daher neben den Mitgliedsländern mit allen ihren staatlichen Untergliederungen einschließlich Beliehener nur solche Private, die unter staatlicher Kontrolle und Steuerbarkeit tätig sind 261 bzw. eine dem Staat vergleichbare Stellung einnehmen. III.

Vergleich zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien

Gegen eine allgemeine Verpflichtung Privater aus den Grundfreiheiten spricht 361 auch der systematische Vergleich zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien. Unmittelbar anwendbare Richtlinien wirken im vertikalen Verhältnis zwischen dem Bürger und dem Mitgliedstaat, der die betreffende Richtlinie fehlerhaft oder gar nicht umgesetzt hat.262 So ging der EuGH formal sogar im Arbeitsrecht vor. 263 Hintergrund dieser unmittelbaren Wirkung sind der effet-utile-Gedanke sowie ein gewisser Sanktionscharakter. Die Mitgliedstaaten sind zur Umsetzung der Richtlinien verpflichtet. Sofern sie dieser Pflicht nicht nachkommen, sollen sie hieraus keine Vorteile ziehen. Zudem soll dies nicht die Wirksamkeit der Richtlinie beeinträchtigen können.264 Im horizontalen Verhältnis zwischen Privaten entfalten Richtlinien jedoch nach 362 dem EuGH ausnahmslos keine unmittelbare Drittwirkung. Private sollen aus dem 258 259 260 261 262

263

264

Vgl. EuGH, Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 35) – Lehtonen. S. auch u. Rn. 372 ff. EuGH, Rs. C-302/88, Slg. 1990, I-4625 (Rn. 15 f.) – Hennen Olie zur Kontingentierung. S.o. Rn. 325 ff. St. Rspr., vgl. nur EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 12 ff.) – van Duyn; Rs. 8/81, Slg. 1982, 53 (Rn. 22 ff.) – Becker; Rs. C-208/90, Slg. 1991, I-4269 (Rn. 20) – Emmott; Rs. C-96/95, Slg. 1997, I-1653 (Rn. 37) – Kommission/Deutschland; s. dazu auch Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 39 ff. EuGH, Rs. C-397-403/01, Slg. 2004, I-8835 (Rn. 108 ff.) – DRK. Die herangezogene richtlinienkonforme Auslegung kam im Ergebnis aber einer unmittelbaren Wirkung gleich, Frenz, Europarecht 5, Rn. 1030 ff. EuGH, Rs. 8/81, Slg. 1982, 53 (Rn. 23) – Becker.

138

Kapitel 3 Geltungsreichweite

Verstoß des Mitgliedstaates gegen das Umsetzungsgebot nicht direkt verpflichtet werden,265 sondern allenfalls über das Dazwischentreten staatlicher Organe. 266 Diese Überlegungen lassen sich auch für die Frage der Verpflichtung Privater aus den Grundfreiheiten heranziehen.267 Denn verpflichtet zur Umsetzung der Richtlinien sind die Mitgliedstaaten, nicht dagegen Private. Genauso sind die Mitgliedstaaten und nicht etwa Private nach dem Wortlaut der meisten Grundfreiheiten im Zusammenhang mit ihrer Gewährung angesprochen. Die Situation ist insofern vergleichbar. Eine Ausnahme für die Arbeitnehmerfreizügigkeit beruht auf deren effektiver Verwirklichung gerade über die Arbeitgeber und den Bezug zu Art. 157 AEUV.268 IV.

Abgleich mit der Grundrechtstheorie

363 Dieser Ansatz entspricht auch der herrschenden Auffassung zur unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte der deutschen Verfassung, die lediglich eine Ausstrahlungswirkung über die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe annimmt, die unmittelbare Drittwirkung aber ablehnt. 269 Die einzige Ausnahme in dieser Hinsicht, die unmittelbare Drittwirkung im Rahmen von Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG, ist positivrechtlich festgelegt.270 Sie steht im Kontext der kollektiven Regelungen im Arbeitsrecht. Dieser Bereich erfordert wegen der Vergleichbarkeit mit der Konfrontation hoheitlicher Gewalt die unmittelbare Drittwirkung. Grundlegend gegen eine unmittelbare Drittwirkung könnte sprechen, dass Pri364 vate dadurch zugleich zum Berechtigten und zum Verpflichteten eines Rechtes werden (Konfusionsargument). Denn der EuGH hat in der Sache Clean Car ausdrücklich festgestellt, dass sich auch der Arbeitgeber auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen kann, sie aber zudem zu beachten hat.271 Eine Konfusion von Recht und Pflicht wird im Hinblick auf die Grundrechte272 abgelehnt. Es wird

265 266 267 268 269

270 271 272

EuGH, Rs. 152/84, Slg. 1986, 723 (Rn. 48) – Marshall; Rs. C-168/95, Slg. 1996, I-4705 (4729, Rn. 36) – Arcaro; Reich, EuZW 1991, 203 (209). EuGH, Rs. C-431/92, Slg. 1995, I-2189 (Rn. 38 f.) – Großkrotzenburg; Rs. C-201/02, Slg. 2004, I-723 (Rn. 56 f.) – Wells; m.w.N. Frenz, Europarecht 5, Rn. 1078 ff. Abl. Ganten, Die Drittwirkung der Grundfreiheiten, 2000, S. 87 ff. S. Rn. 352 ff., 369 f. sowie näher unter Rn. 1372 ff. Grundlegend BVerfGE 7, 198 (205) – Lüth; st. Rspr., etwa BVerfGE 25, 256 – Blinkfüer; 89, 214. Ausführlich zum gesamten Problemkreis Canaris, Grundrechte und Privatrecht, 1999; Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001. Dazu Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 9 Rn. 171, 332 f. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 19 ff.) – Clean Car. Zur strukturellen Vergleichbarkeit von Grundrechten und Grundfreiheiten o. Rn. 42 ff. Es soll hier nicht von der deutschen Grundrechtsdogmatik auf die Grundfreiheiten geschlossen, sondern nur ein Argumentationsansatz beleuchtet und in den Kontext der Grundfreiheiten gestellt werden.

§ 2 Verpflichtete

139

grundsätzlich ausgeschlossen, dass der potenzielle Verletzer eines Freiheitsrechts zugleich dessen Träger sein kann.273 Andere erkennen an, dass Grundrechtsberechtigung und -verpflichtung in einer 365 Person zusammenfallen können. Letztlich ist dies dann unproblematisch, wenn eine Einheit in einem Rechtsverhältnis aus einem Recht verpflichtet und in einem anderen aus ihm berechtigt ist.274 Für die öffentlichen Unternehmen wird dies in Art. 106 AEUV vorausgesetzt.275 Daher ist es in Bezug auf die Grundfreiheiten möglich, dass ein Privater in einem Fall gegenüber dem Mitgliedstaat als Berechtigter und in einem anderen Fall gegenüber Privatpersonen als Verpflichteter auftritt. Im Privatrechtsverkehr ist es ohnehin nichts Ungewöhnliches, aus derselben Norm je nach Situation berechtigt und verpflichtet zu sein – etwa als Käufer und Verkäufer. Das Konfusionsargument verfängt also zumal bei einer Verpflichtung Privater nicht. V.

Regelung privaten Verhaltens durch die Wettbewerbsregeln

Das Verhalten Privater wird regelmäßig nicht durch die Grundfreiheiten, sondern 366 lediglich durch Art. 101 ff. AEUV ausdrücklich beschränkt. Art. 106 Abs. 2 AEUV nimmt eine Verpflichtung bestimmter Unternehmen auch an die Grundfreiheiten eigens auf,276 was bei einer ohnehin bestehenden unmittelbaren Drittwirkung nicht notwendig gewesen wäre.277 Um die Exklusivität der Wettbewerbsvorschriften zu wahren, ist eine Ausdehnung der Grundfreiheiten auf die Rechtsbeziehungen zwischen Privaten von vornherein begrenzt, weil sich ansonsten Regelungsüberschneidungen und -widersprüche ergeben.278 Eine entsprechende Erweiterung der Warenverkehrsfreiheit ist schon deshalb 367 ausgeschlossen, weil sie ihr auf das Verhalten Privater bezogenes Pendant in Art. 101 f. AEUV findet, die gleichfalls der Sicherung des Handelsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten dienen.279 Neben der Arbeitnehmerfreizügigkeit werden zwar auch die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit nicht nur von staatlichen Restriktionen, sondern auch von privaten Behinderungen bedroht. Insoweit handelt es sich allerdings meist um Beschränkungen des Wettbewerbs, für die 273

274 275 276 277 278 279

Beschränkt auf die hoheitliche Staatstätigkeit BVerfGE 61, 82 (100 ff.); Bethge, Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen nach Art. 19 Abs. 3 GG, 1985, S. 62 ff.; Isensee, Grundrechte und Demokratie, 1981, S. 15 f. Gegen das Konfusionsargument Bettermann, NJW 1969, 1321 (1323); Bethge, AöR 104 (1979), 54 (94). S.o. Rn. 247 ff. S.o. Rn. 324. Canaris, in: Geburtstagsschrift für R. Schmidt, 2002, S. 29 (43). Canaris, in: Geburtstagsschrift für R. Schmidt, 2002, S. 29 (43), der auch eine Spezialität der Art. 101 f. AEUV als „paradox“ ablehnt. EuGH, Rs. 177 u. 178/82, Slg. 1984, 1797 (Rn. 9 ff.) – van de Haar; Rs. 311/85, Slg. 1987, 3801 (Rn. 30) – Vlaamse Reisbureaus; Rs. 65/86, Slg. 1988, 5249 (Rn. 11) – Bayer; Rs. 395/87, Slg. 1989, 2521 (Rn. 14 f.) – Tournier; akzentuiert Roth, in: FS für Everling II, 1995, S. 1231 (1243); abw. Rs. 58/80, Slg. 1981, 181 (Rn. 17) – Dansk Supermarked.

140

Kapitel 3 Geltungsreichweite

Art. 101 f. AEUV auf bestimmte Verhaltensweisen beschränkte Regelungen treffen. Diese Begrenzung würde durch eine umfassende Erweiterung von Art. 49, 56 AEUV ausgehöhlt.280 Während die Grundfreiheiten eher auch eine institutionelle Gewährleistungsebene haben, indem sie auf die Verwirklichung des Binnenmarktes abzielen, dienen die Wettbewerbsregeln der Verwirklichung von Rechtspositionen unter Privaten.281 Lediglich für nicht wettbewerbsrelevante Verhaltensweisen Privater kommt somit eine Heranziehung von Art. 49, 56 AEUV in Betracht. Generell soll das Verhalten der privaten Wirtschaftssubjekte möglichst frei 368 sein. Nur besonderen Auswüchsen soll gewehrt werden, wie Art. 101 f. AEUV zeigen. Daher müssen die Auswirkungen von privaten Verhaltensweisen denen staatlicher Handlungen gleichkommen, damit sie von Art. 49, 56 AEUV erfasst werden können. Sonst bleibt neben Art. 101 f. AEUV grundsätzlich nur noch Art. 45 AEUV, der privates Handeln beschränkt, das die Freiheit der Marktteilnehmer beeinträchtigt. VI.

Nur partielle Parallele zu Art. 157 AEUV

369 Die Regelung des Art. 157 AEUV verpflichtet auch Private unmittelbar. Dies folgert der EuGH aus der inhaltlichen, wirtschaftlichen und sozialen Zweckbestimmung der Norm.282 Hieraus kann jedoch kein Rückschluss auf die Verpflichtung Privater durch alle Grundfreiheiten gezogen werden. Denn Art. 157 AEUV betrifft die Entgeltgleichheit zwischen Männern und Frauen. Die soziale Komponente dieser Regelung gegenüber den rein wirtschaftlich ausgerichteten und auf die Vollendung des Binnenmarktes abzielenden Grundfreiheiten ist offenbar. Insbesondere die soziale Zweckbestimmung des Art. 157 AEUV als spezielles Diskriminierungsverbot im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erfordert eine unmittelbare Drittwirkung, um überhaupt wirksam sein zu können. Eine soziale Zweckbestimmung der Grundfreiheiten ist bestenfalls sekundär, so dass auch von daher eine Vergleichbarkeit mit Art. 157 AEUV ausscheidet. Im Rahmen der den Binnenmarkt verwirklichenden Grundfreiheiten ist die Zweckbestimmung primär wirtschaftlich. Die Regelung des Art. 157 AEUV spricht somit nicht für eine generelle Verpflichtung Privater aus den Grundfreiheiten. Eine Parallele lässt sich aber im Bereich der Freizügigkeit der Arbeitnehmer 370 ziehen. Denn die jeweils umfassten Tätigkeiten sind nur dann wirksam geschützt, wenn auch die jeweiligen Vertragspartner der Begünstigten an die betreffenden Bestimmungen gebunden sind.283 Eine solche Parallele zieht der EuGH, indem er das Diskriminierungsverbot im Hinblick auf die Entlohnung in seiner Geltung

280 281 282 283

So auch Kluth, AöR 122 (1997), 557 (572 f.); anders Ganten, Die Drittwirkung der Grundfreiheiten, 2000, S. 72 ff. Kluth, AöR 122 (1997), 557 (574 f.). EuGH, Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 (Rn. 7, 12) – Defrenne/Sabena. Für die Arbeitnehmerfreizügigkeit deutlich EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 19 ff.) – Clean Car.

§ 2 Verpflichtete

141

zwischen Privaten unter Nennung der Entscheidung Defrenne auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit überträgt.284 VII.

Fazit

Eine Analyse der Rechtsprechung des EuGH ergibt, dass keine generelle Ver- 371 pflichtung Privater aus den Grundfreiheiten besteht. Sie ist nach der Rechtsprechung des EuGH zu bejahen, wenn Private allgemeinverbindliche Regelungen über die Ausübung bestimmter Tätigkeiten treffen. Dann ist der betroffene Bürger in derselben Situation, in der er sich auch beim Vorliegen einer staatlichen Maßnahme befände. Die einzige Entscheidung, die klar hierüber hinaus geht, ist die in der Rechtssache Angonese. Diese betrifft ausschließlich die Arbeitnehmerfreizügigkeit.285 Ihr ist zu entnehmen, dass auch private Arbeitgeber durch die vertraglichen Bestimmungen zur Freizügigkeit verpflichtet werden. 286 Insoweit besteht ein Zusammenhang mit dem gleichfalls das Arbeitsleben betreffenden Art. 157 AEUV, dessen Wirksamkeit gerade auf der Geltung zwischen Privaten beruht. Im Übrigen beschränkt sich die Verpflichtung Privater aus den Grundfreiheiten auf Situationen, in denen sich die private Maßnahme dem Berechtigten der Grundfreiheit wie eine staatliche Maßnahme darstellt. VIII. Schutzpflichten und mittelbare Drittwirkung als Ausweg Tiefergehend ist eine generelle unmittelbare Drittwirkung nicht erforderlich. Die 372 Geltung der Grundfreiheiten im Privatrechtsverkehr kann auch durch ein Konzept von staatlichen Schutzpflichten und mittelbarer Drittwirkung erreicht werden. Damit können die Mitgliedstaaten verpflichtet werden, die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der jeweiligen Grundfreiheit gegenüber Beeinträchtigungen Privater zu treffen.287 Entsprechende Handlungspflichten eines Mitgliedstaates gegenüber privat verursachten Beeinträchtigungen hat der EuGH zunächst für den Bereich der Warenverkehrsfreiheit ausdrücklich anerkannt. 288 Die in dieser Ent-

284

285

286 287

288

EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 34 f.) – Angonese. Näher o. Rn. 353 und u. Rn. 1374 ff. mit ausführlicher Begründung auch aus der Arbeitnehmerfreizügigkeit selbst. Generell für eine Verpflichtung Privater aus den Grundfreiheiten allerdings Ganten, Die Drittwirkung der Grundfreiheiten, 2000, S. 90 ff.; einen verallgemeinernden Ansatz des EuGH in diesem Urteil erblickend Lengauer, Drittwirkung von Grundfreiheiten, 2011, S. 107, 113. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 45 f.) – Angonese. Dafür Burgi, EWS 1999, 327 (330 ff.); Streinz/Leible, EuZW 2000, 459 (464 f.); s. auch zum Meinungsstand und eine unmittelbare Drittwirkung befürwortend Lengauer, Drittwirkung von Grundfreiheiten, 2011, S. 109 f. EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 32) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden); Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 59) – Schmidberger (Brenner-Blockade).

142

Kapitel 3 Geltungsreichweite

scheidung genannten Gründe gelten auch für die anderen Grundfreiheiten. 289 Auf der Basis staatlicher Gesetze kann die Rechtsprechung eine mittelbare Drittwirkung sicherstellen, indem sie bei der Interpretation insbesondere von Generalklauseln grundfreiheitliche Gehalte einströmen lässt und so auf den Privatrechtsverkehr einwirkt.290 Diese Gesetze können, müssen aber nicht auf staatlichen Schutzpflichten beruhen. Im Ergebnis lässt sich so allerdings nur ein anders sicherzustellendes und ins373 besondere im Hinblick auf die Einforderbarkeit nicht gleichwertiges Schutzniveau erreichen. Der Unterschied grundfreiheitlicher Schutzpflichten gegenüber einer unmittelbaren Wirkung von Grundfreiheiten zulasten Privater besteht unter anderem darin, dass der Beeinträchtigte sich nicht direkt gegenüber einem Privaten auf seine Rechte berufen kann, sondern nur gegenüber dem durch eine Garantenpflicht zum Handeln verpflichteten Mitgliedstaat bzw. den Gerichten. Bei der Umsetzung von Anforderungen zur Beachtung einer Grundfreiheit bei Privatrechtsverhältnissen steht den Mitgliedstaaten ein weiter gehender Gestaltungsspielraum zu, um ihre Kompetenzen zur Regelung der Rechtsverhältnisse zwischen ihren Bürgern zu wahren.291 Für die EU-Bürger hat ein solches Konzept den Vorteil, dass sie sich gegenüber 374 dem Staat weiterhin auf ihre Grundrechte berufen können, was gegenüber einem anderen Privaten nicht möglich ist. 292 Dadurch werden die Handlungsspielräume des Mitgliedstaates eingeengt, weil er nur im Rahmen seiner rechtlichen Möglichkeiten seiner durch die Grundfreiheiten auferlegten Handlungspflicht nachkommen kann. Allerdings gesteht der EuGH beim Ausgleich von Grundfreiheiten und Grundrechten einen weiten Beurteilungsspielraum zu.293 Deshalb kann die Schutzwirkung der Grundfreiheit geringer sein als bei einer Geltendmachung gegenüber Privaten unmittelbar. Jedoch enthält die Rechtsprechung des EuGH Ansätze, Privaten breitere Rechtfertigungsmöglichkeiten zuzugestehen, 294 was zu noch stärkeren Gewährleistungsreduzierungen führen kann. Bei der interpretativen Berücksichtigung der Grundfreiheiten durch die Gerichte ist eine noch weitere Abschwächung möglich, da die Geltungsgehalte nur durch den Filter schon bestehender Vorschriften wirken. Das Konzept einer bloß mittelbaren Drittwirkung auf der Basis insbesondere 375 von Schutzpflichten hat jedenfalls den Vorteil, dass sie die sich bei einer unmittelbaren Drittwirkung ergebenden Schwierigkeiten vermeidet. Es steht also bereits ein stimmiges, jedenfalls im deutschen Recht bereits bewährtes Konzept zur Verfügung, mit dem den Grundfreiheiten auch im Rechtsverkehr zwischen Privaten zur Geltung verholfen werden kann, wenn auch nur in abgeschwächter Form. Die-

289 290 291 292 293 294

S.o. Rn. 198 ff. S. mit Nachw. o. Rn. 363. S.o. Rn. 208 f. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, vor Art. 39-55 EGV Rn. 71. Bereits EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 81 ff.) – Schmidberger (BrennerBlockade); ausführlich o. Rn. 75 ff. S.o. Rn. 578 ff.

§ 2 Verpflichtete

143

se Modifikation trägt auch den Unterschieden der Rechtsbeziehungen zwischen Privaten gegenüber denen zu staatlichen Organen adäquat Rechnung. 295

295

Ausführlich Canaris, in: Geburtstagsschrift für R. Schmidt, 2002, S. 29 (44 ff.).

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

§ 1 Prüfungsschema und Vorfrage A.

Untersuchungsreihenfolge

Die Grundfreiheiten stellen subjektiv-öffentliche Rechte der Unionsbürger dar.1 376 Strukturell sind sie den Grundrechten des deutschen Grundgesetzes und nach mittlerweile verschärfter Judikatur des EuGH auch der EGRC vergleichbar2 und können wie diese in einem dreistufigen Schema geprüft werden. Die Grundlage bildet die Klärung des Schutzbereiches (§ 2). Ob dieser beeinträchtigt wurde, kann darauf aufbauend untersucht werden (§ 3). Oft liegt eine der beiden Aspekte auf der Hand, so dass die Prüfung ineinander fließt. Die dritte Stufe bildet die Rechtfertigung. Sofern eine Beeinträchtigung auf einem Rechtfertigungsgrund beruht (§ 4) und nicht gegen Rechtfertigungsschranken (§ 5) verstößt, liegt keine Verletzung der betreffenden Grundfreiheit vor.3 Diese Systematik zeigt sich in den einzelnen Grundfreiheiten. Art. 34 AEUV 377 verbietet Einfuhr-, Art. 35 AEUV Ausfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung, sofern diese nicht nach Art. 36 AEUV „gerechtfertigt sind“. Art. 45 Abs. 3 AEUV spricht von „gerechtfertigten Beschränkungen“, Art. 45 Abs. 4 AEUV von „Anwendung“. Art. 49 Abs. 1 AEUV untersagt „Beschränkungen der freien Niederlassung“ bzw. der „Gründung von Agenturen“ etc., ohne nach Art. 51 Abs. 1 AEUV auf hoheitliche Tätigkeiten „Anwendung“ zu finden und nach Art. 52 Abs. 1 AEUV Sonderregelungen auszuschließen, die „gerechtfertigt sind“. Unter Inkorporation dieser Systematik nach Art. 62 AEUV erfasst Art. 56 Abs. 1 AEUV „Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs“. Auch Art. 63 AEUV verbietet „alle Beschränkungen des Kapital-“ und „des Zahlungsverkehrs“. Dieser Aufbau der Grundfreiheiten lässt sich der Rechtsprechung des EuGH 378 nicht notwendig und unmittelbar entnehmen, deutet sich aber in vielen Entscheidungen an, in denen der EuGH zunächst eine Beeinträchtigung der Grundfreiheit bejaht und dann auf eine mögliche Rechtfertigung eingeht.4 Der Begriff „Beein1 2 3 4

S.o. Rn. 92 ff. S.o. Rn. 42 ff. Vgl. dazu Jarass, EuR 2000, 705 ff. (mit den Begriffen Anwendungsbereich, Beschränkung und Rechtfertigung). Vgl. etwa EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 29) – Wallonische Abfälle; Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Rn. 22 ff.) – Centros; Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919

W. Frenz, Handbuch Europarecht, DOI 10.1007/978-3-642-24641-8_4, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2012

146

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

trächtigung“5 passt deshalb besser, weil diskutiert wurde, ob es sich bei den Grundfreiheiten (auch) um allgemeine Beschränkungs- oder lediglich um Diskriminierungsverbote handelt; der Beschränkungsbegriff ist daher dogmatisch aufgeladen und wird zudem nur für einen Teilbereich verwendet. 6 Damit sind zunächst der persönliche und gegenständliche Anwendungsbereich einschließlich etwaiger Anwendungsbegrenzungen, mithin der Schutzbereich,7 sodann Beeinträchtigungen und schließlich deren Rechtfertigung zu klären. Dieser Prüfungsaufbau spiegelt weiter die aufeinanderprallenden Belange und 379 Interessen wider. Zunächst wird auf der Ebene des Schutzbereiches das zu schützende Individualrechtsgut festgelegt. Auf der Ebene der Beeinträchtigung wird sodann die Maßnahme überprüft, die dieses Individualrechtsgut möglicherweise beschneidet. Die Beeinträchtigung des Schutzbereiches erfolgt zumeist durch eine nationale Maßnahme eines Mitgliedstaates. In diesem Zusammenhang wird der Interessenkonflikt zwischen der Autonomie der Mitgliedstaaten und dem geschützten Individualgut der Unionsbürger deutlich.8 Nachdem unabhängig von der Wertigkeit der Belange, die hinter der nationalen 380 Maßnahme stehen, der Eingriff in den Schutzbereich festgestellt worden ist, 9 erfolgt auf der Ebene der Rechtfertigung die Abwägung der betroffenen Rechtsgüter und Interessen.10 Die untersuchte nationale Maßnahme muss auf einem geschriebenen oder ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund beruhen und einer Kontrolle anhand des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit standhalten. Diese Überprüfung stellt dabei eine Rechtfertigungsschranke dar und hat namentlich auch grundrechtliche Belange einzubeziehen.11 Selbst wenn die Beeinträchtigung des Schutzbereiches auf einem Rechtferti381 gungsgrund beruht, wird dennoch die betreffende Grundfreiheit verletzt, wenn gegen eine Rechtfertigungsschranke verstoßen worden ist. Dann ist die untersuchte Maßnahme nicht anwendbar. Mit der Formulierung des EuGH „steht“ die jeweilige Grundfreiheit „der Anwendung“ bestimmter Regeln „entgegen“. 12

5 6 7 8 9 10 11 12

(Rn. 78, 83) – Überseering. Besonders deutlich EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 – Bosman: „Anwendung“ (Rn. 69); „Beeinträchtigung“ (Rn. 104). Z.B. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 92) – Bosman. Näher Rn. 471. Zu diesem Begriff sogleich Rn. 387 ff. Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 74. Jarass, EuR 1995, 202 (222). Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 75. S. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 71) – Schmidberger (Brenner-Blockade). Z.B. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 114, 137, Tenor zu 1) und 2)) – Bosman.

§ 1 Prüfungsschema und Vorfrage

B.

147

Anwendungsausschluss bei Totalharmonisierung

Der EuGH untersucht immer wieder die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten auf 382 die untersuchte Maßnahme. Diese Vorfrage ist bereits vor der Eröffnung des Schutzbereiches zu überprüfen und zu verneinen,13 wenn eine abgeschlossene Rechtsharmonisierung durch sekundäres Unionsrecht erfolgt ist.14 Dann werden nationale Maßnahmen nicht mehr unmittelbar an den Regelungen der Verträge gemessen, sondern an den Bestimmungen des sekundären Unionsrechts. Harmonisierungsmaßnahmen nehmen den Mitgliedstaaten das Recht, weiter gehende Beschränkungen in dem jeweils geregelten Bereich zu erlassen. Das (sekundäre) Unionsrecht ist insoweit vorrangig. Regelt das Sekundärrecht die Materie abschließend, fehlt den Mitgliedstaaten die Kompetenz zum Erlass abweichender Vorschriften. Die europäischen Regelungen müssen zwar mit den vertraglichen Bestimmungen vereinbar sein. 15 Die jeweilige Grundfreiheit ist aber auf Einzelakte nur (unmittelbar) anwendbar, wenn keine abgeschlossene Rechtsharmonisierung auf Unionsebene vorliegt.16 In der Unionspraxis sind unterschiedliche Methoden der Rechtsangleichung 383 bzw. Harmonisierung zu unterscheiden. 17 Nur bei einer Totalharmonisierung werden die betreffenden nationalen Rechtsvorschriften auf einem bestimmten Rechtsgebiet umfassend aneinander angeglichen. Meistens handelt es sich dabei um die Harmonisierung staatlicher Maßnahmen zum Schutz der Güter, die auch als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe zur Legitimation von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten herangezogen werden können (z.B. Gesundheitsschutz, Verbraucherschutz, Umweltschutz etc.). Das Bestehen und der Umfang dieser Sperrwirkung bzw. des abschließenden Charakters der sekundärrechtlichen Harmonisierungsmaßnahme sind durch Auslegung zu ermitteln, wobei Wortlaut, aber auch Ziel und Zwecksetzung der Maßnahme im Hinblick auf die Vollendung des Binnenmarktes zu berücksichtigen sind. Eine solche Auslegung erfolgt, wie eine sich fortentwickelnde Rechtspre- 384 chungslinie des EuGH zeigt, in fünf Schritten. Zunächst werden die Anwendungsbereiche der unionsrechtlichen und der nationalen Maßnahme verglichen, bevor deren abschließender Charakter im Hinblick auf den geregelten Sachbereich untersucht wird. Dabei werden neben dem Wortlaut insbesondere Ziel und Zweck der jeweiligen gemeinschaftlichen bzw. nationalen Regelung in die Betrachtung mit einbezogen. Schließlich wird geklärt, ob die nationale Maßnahme das Funktionieren des sekundärrechtlichen Regelungssystems gefährdet und ob die sekundärrechtliche Maßnahme mit Instrumentarien ausgestattet worden ist (z.B. Schutz13

14 15 16

17

So auch Roth, in: Dauses, E. I Rn. 45, Rn. 93 a.E. lehnt er dann erst die Beschränkung der Grundfreiheit ab, obwohl er dies unter der Überschrift „Rechtfertigung von Beschränkungen“ behandelt. EuGH, Rs. C-37/92, Slg. 1993, I-4947 (Rn. 6 ff.) – Vanacker und Lesage. S. EuGH, Rs. C-324/99, Slg. 2001, I-9897 (Rn. 32, 43) – DaimlerChrysler. S. etwa EuGH, Rs. 190/87, Slg. 1988, 4689 (Rn. 10) – Moormann; Rs. 5/77, Slg. 1977, 1555 (Rn. 33/35) – Tedeschi; eine Anwendung kommt freilich für Interpretationszwecke in Betracht; am Beispiel des Abfallrechts Frenz, KrW-/AbfG, § 10 Rn. 46. S. umfassend Frenz, Europarecht 6, Rn. 3334 ff., insbes. 3386 ff.

148

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

klauseln, erleichtertes Anpassungsverfahren auf Unionsebene), die flexible Reaktionen auf Anpassungs- und Modernisierungsbedarf eröffnen und der Sekundärrechtsmaßnahme eine gewisse Dynamik verleihen, die nationale Regelungen entbehrlich macht.18 Liegt nach dieser Auslegung eine abschließende Totalharmonisierung vor, wer385 den Einzelakte nicht an den Grundfreiheiten geprüft. 19 Andernfalls ist mit der Eröffnung eines grundfreiheitlichen Schutzbereiches fortzufahren. Tabelle 4.1. Rechtsharmonisierung und Prüfung von Einzelakten an den Grundfreiheiten

386

Totalharmonisierung

Teilharmonisierung

Ausschließliche Prüfung am Sekundärrecht

Bereichsweise Prüfung an Sekundärrecht oder Grundfreiheiten

Keine Rechtsharmonisierung Prüfung an den Grundfreiheiten

§ 2 Schutzbereich 387 Der Begriff des Schutzbereiches kennzeichnet eher als das Wort „Anwendungsbereich“, dass die Grundfreiheiten wie die Grundrechte einen Schutzgegenstand umfassen, von dem ausgehend sich der relevante Gewährleistungsbereich bemisst. Die auf die „Anwendung“ abstellenden Formulierungen in den vertraglichen Bestimmungen über die Grundfreiheiten wie in Art. 45 Abs. 4 AEUV und Art. 51 AEUV bezeichnen Anwendungsausnahmen. Diesen vorgelagert ist die Schutzbereichsidentifikation. Der Anwendungsbereich besteht daher in erster Linie aus der Schutzbereichseröffnung, die gleichbedeutend mit der Anwendungseröffnung ist. Dieser eröffnete Schutzbereich ist dann durch Anwendungsausnahmen limitiert, die zugleich Schutzbereichsbegrenzungen bilden. Daher ist im Folgenden von Schutzbereich, dessen Eröffnung und Begrenzung die Rede. Die Schutzbereichseröffnung umfasst drei Aspekte: Der Schutzbereich muss in 388 sachlicher, personeller und zeitlicher Hinsicht eröffnet sein. Zudem ist zu überprüfen, ob in sachlicher Hinsicht für bestimmte Tätigkeiten eine Schutzbereichsbegrenzung einschlägig ist. Wenn ja, ist der Schutzbereich bereits nicht eröffnet und die Prüfung damit beendet.

18

19

EuGH, Rs. 5/77, Slg. 1977, 1555 (Rn. 37/40) – Tedeschi; Rs. 251/78, Slg. 1979, 3369 (Rn. 13 ff.) – Denkavit Futtermittel; Rs. 148/78, Slg. 1979, 1629 (Rn. 34 ff.) – Ratti; Rs. 278/85, Slg. 1987, 4069 (Rn. 11 ff.) – Kommission/Dänemark; Rs. 247/84, Slg. 1985, 3887 (Rn. 6 ff.) – Motte; Rs. 222/82, Slg. 1983, 4083 (Rn. 10 ff.) – Apple and Pear Developement Council. Vgl. zu den fünf Prüfungsschritten ausführlich Furrer, Die Sperrwirkung des sekundären Gemeinschaftsrechts auf die nationalen Rechtsordnungen, 1994, S. 105 ff. Zum Teil wird diese Frage erst am Ende behandelt, s.u. Rn. 604.

§ 2 Schutzbereich

A.

Schutzbereichseröffnung

I.

Sachlicher Schutzbereich

1.

Bestimmung

149

Die Eröffnung des sachlichen Schutzbereiches ist die Frage nach dem geschützten 389 Verhalten bzw. nach dem zu schützenden Individualrechtsgut. Dieses Gut bilden im Rahmen der Zoll- und Warenverkehrsfreiheit die aus den Mitgliedstaaten stammenden bzw. in Verkehr gebrachten Waren, bei der Dienstleistungsfreiheit Dienstleistungen und für die Kapitalverkehrs- und Zahlungsfreiheit Geld, Anlagen und Investitionen. Insoweit muss ein Vorgang mit grenzüberschreitendem Bezug vorliegen. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit verlangt die Eigenschaft als Arbeitnehmer.20 Im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit ist das Vorliegen einer Niederlassung erforderlich. In diesen Fällen muss sich eine Person in einen anderen Mitgliedstaat begeben bzw. dort zumindest eine Dependance gründen. In jedem konkreten Fall ist zu überprüfen, ob das jeweilige Verhalten des Unionsbürgers in den sachlichen Schutzbereich der betreffenden Grundfreiheit fällt. 2.

Abgrenzung der Schutzbereiche gegeneinander

Sofern das Verhalten eines Unionsbürgers Bezugspunkte zu mehreren Grundfrei- 390 heiten aufweist, ist zunächst eine Abgrenzung der Schutzbereiche gegeneinander vorzunehmen. Diese Frage ist sowohl von der abstrakten Wertigkeit als auch von der Konkurrenz der Grundfreiheiten untereinander zu unterscheiden. a)

Frage der abstrakten Wertigkeit der Grundfreiheiten

Die Frage der abstrakten Wertigkeit betrifft das Problem, ob die Grundfreiheiten 391 auf abstrakter Ebene in einem Rangverhältnis zueinander stehen, mit anderen Worten, ob eine Grundfreiheit „wichtiger“ oder „bedeutender“ ist als (eine) andere. Ist dies der Fall, können sich daraus Rückwirkungen auf die Abgrenzung der Schutzbereiche und die Konkurrenzen ergeben, indem die vor- die nachrangigen Grundfreiheiten verdrängen und auf diese Weise ein Spezialitäts- bzw. Subsidiaritätsverhältnis entsteht. Dass nur die jeweils speziellere Grundfreiheit anwendbar sein soll und die subsidiäre Grundfreiheit verdrängt, lässt sich nämlich vor allem dann vertreten, wenn man zwischen den Grundfreiheiten eine abstrakte Wertigkeit bzw. ein Rangverhältnis annimmt, das eine Entsprechung auf Ebene der Konkurrenzen findet. Diese Relation bildet dazu eine Vorfrage.

20

Seit Einführung der Unionsbürgerschaft kommt im Ergebnis jeder Unionsbürger nach Art. 21 AEUV bzw. diversen Freizügigkeitsrichtlinien unabhängig von einer wirtschaftlichen Betätigung in den Genuss der Freizügigkeit. Daher ist im Rahmen der Art. 45 ff. AEUV nicht allgemein von Freizügigkeit, sondern genauer von Arbeitnehmerfreizügigkeit zu sprechen.

150

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

Insbesondere in Bezug auf die Dienstleistungsfreiheit ist teilweise vertreten worden, dass diese den anderen Grundfreiheiten nachrangig sei. 21 Abgeleitet wurde dies aus der Formulierung des Art. 57 Abs. 3 AEUV. Danach darf ein Dienstleistungsanbieter „unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit“ vorübergehend in dem Mitgliedstaat tätig werden, in dem die Dienstleistung erbracht wird. Die Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit werden damit scheinbar durch die Dienstleistungsfreiheit nicht berührt, sondern sie bleiben bestehen und gehen somit vor.22 Entsprechendes scheint aufgrund von Art. 57 Abs. 1 AEUV für alle Grundfreiheiten zu gelten. Diese Norm unterstellt Dienstleistungen der Dienstleistungsfreiheit, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Indes führt Art. 26 Abs. 2 AEUV die Grundfreiheiten gleichberechtigt neben393 einander auf. Sie alle haben ihren eigenen Stellenwert für die Verwirklichung des Binnenmarktes,23 ohne dass einer von ihnen ein geringerer Wert zukäme. Ein Vorrangverhältnis einzelner Grundfreiheiten gegenüber anderen ist damit nicht gegeben. Auch in Bezug auf die Dienstleistungsfreiheit wird nunmehr anerkannt, dass diese eine „vollwertige“ Grundfreiheit darstellt und nicht lediglich subsidiären Auffangcharakter besitzt. Art. 57 Abs. 1 und 3 AEUV beziehen sich auf die Abgrenzung der einzelnen Grundfreiheiten, 24 ohne eine allgemeine Subsidiarität der Dienstleistungsfreiheit gegenüber den anderen Freiheiten zu statuieren. Eine solche besteht nur im Einzelfall und kann etwa auch die Kapitalverkehrsfreiheit betreffen.25 Eine Rangfolge der Grundfreiheiten untereinander besteht nicht. Diese sind 394 vielmehr alle gleichwertig. Eine Abgrenzung der Grundfreiheiten gegeneinander erfolgt zum einen bei der Abgrenzung der Schutzbereiche gegeneinander, zum anderen bei der Frage der Konkurrenzen. 392

b)

Frage der Abgrenzung auf Schutzbereichsebene

aa)

Mögliche Parallelität

395 Die Frage der Abgrenzung auf Schutzbereichsebene taucht auf, wenn ein Vorgang Bezugspunkte zu mehreren Grundfreiheiten aufweist. So stellt sich beispielsweise bei einem Transfer von Kapital in einen anderen Mitgliedstaat zum Zweck einer Gesellschaftsgründung das Problem, ob der Schutzbereich der Niederlassungsoder der Kapitalverkehrsfreiheit eröffnet ist oder ob beide Grundfreiheiten einschlägig sind. 26 Entsprechend fragt sich, ob bei der Erstellung von Formularen 21 22 23 24 25

26

Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 56, 57 AEUV Rn. 8. Näher auch zum Folgenden u. Rn. 2965 ff. S.o. Rn. 22 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 182 f.; näher u. Rn. 2965 ff. Deutlich EuGH, Rs. C-452/04, Slg. 2006, I-9521 (Rn. 31 ff.) – Fidium Finanz AG; auf die Besonderheiten bei der Abgrenzung von Kapital- und Dienstleistungsfreiheit hinweisend Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 182. EuGH, Rs. C-484/93, Slg. 1995, I-3955 ff. (Rn. 19) – Svensson und Gustavsson sowie die Entscheidungen zu Goldenen Aktien. Näher u. Rn. 3644 ff.

§ 2 Schutzbereich

151

durch eine Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat der Schutzbereich der Dienstleistungs- oder der Niederlassungsfreiheit eröffnet ist. 27 Im Rahmen der Abgrenzung auf Schutzbereichsebene ist das betreffende Ver- 396 halten jeweils unter die Schutzbereiche der einzelnen Grundfreiheiten zu subsumieren. Durch diesen Vorgang qualifiziert man den betreffenden Vorgang als dem Schutzbereich einer oder mehrerer Grundfreiheiten zugehörig. Bei dem Transfer von Gründungskapital für eine Gesellschaft liegt Kapitalverkehr vor. Zugleich ist die Gründung einer Niederlassung betroffen, so dass die Schutzbereiche beider Grundfreiheiten eröffnet sind,28 was der EuGH aber mittlerweile im Regelfall anders sieht.29 Die Erstellung von Formularen stellt eine Dienstleistung dar. Wird sie durch eine Gesellschaft erbracht, die Bestandteil eines multinationalen Konzerns ist, so ist zugleich der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit betroffen. In diesem Fall sind wiederum die Schutzbereiche beider Grundfreiheiten eröffnet. 30 bb)

Schwerpunktmäßige Beeinträchtigung einer Grundfreiheit

Es gibt jedoch auch Fallkonstellationen, in denen für das betreffende Verhalten 397 schwerpunktartig nur der Schutzbereich einer Grundfreiheit eröffnet ist. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware eine vernachlässigenswerte Dienstleistung durch das Angebot einer zweiten Zustellung erbracht wird. In solchen Situationen ist der Schwerpunkt des betreffenden Verhaltens eindeutig der Warenverkehrsfreiheit zuzuordnen. Dann ist nur deren Schutzbereich eröffnet, nicht derjenige der Dienstleistungsfreiheit. Wenn ein Tourist in einem gastronomischen Betrieb bewirtet wird, liegt demgegenüber der Schwerpunkt nicht auf der Warenverkehrsfreiheit, sondern auf der Dienstleistungsfreiheit, auch wenn es an sich um den Warenverkauf geht. 31 Grundsätzlich ist neben der objektiven Betrachtung des untersuchten Sachverhalts bei der Schwerpunktprüfung noch darauf abzustellen, worauf die beschränkende nationale Maßnahme überhaupt abzielt.32 Entsprechendes gilt für vergleichbare Konstellationen, in denen das betreffende 398 Verhalten dem Schwerpunkt nach eindeutig dem Schutzbereich einer Grundfreiheit zugeordnet werden kann und die Komponente des Verhaltens, die den Schutzbereich einer anderen Grundfreiheit betrifft, offensichtlich lediglich Annexcharakter hat. So sieht es der EuGH für staatliche Vorzugsrechte in Kapitalgesellschaften. Die daraus folgenden „Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit“ sind „die 27 28 29 30 31 32

Vgl. EuGH, Rs. C-79/01, Slg. 2002, I-8923 – Payroll. EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 85 f.) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien). Näher abgrenzend m.w.N. EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 49 ff., 80) – Kommission/Portugal II; vgl. dazu u. Rn. 3881 f. EuGH, Rs. C-79/01, Slg. 2002, I-8923 – Payroll. Näher Frenz/Grande, EWS 2002, 555 (556 ff.). EuGH, Rs. C-137/09, EuZW 2011, 219 (Rn. 49 f.) – Josemans. Krit. zum fehlenden Bezug zur nationalen Maßnahme bei der Abgrenzung in EuGH, Rs. C-137/09, EuZW 2011, 219 – Josemans äußert sich Purnhagen, EuZW 2011, 224 (225), wobei jedoch die Besonderheiten des konkreten Falles hier ausschlaggebend waren.

152

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

unmittelbare Folge der … Hindernisse für den freien Kapitalverkehr“. 33 Weiter prüft der EuGH nur die Kapitalverkehrs- oder die Dienstleistungsfreiheit näher, wenn eine der beiden Freiheiten gegenüber der anderen in Bezug auf eine Verhaltensweise völlig zweitrangig ist oder ihr zugeordnet werden kann. Insoweit geht er aber davon aus, dass eine Grundfreiheit hinter die andere zurücktritt34 und nimmt damit eine Subsidarität an. cc)

Notwendige eigenständige Bedeutung eines Verhaltensaspektes

399 Sofern das betreffende Verhalten Berührungspunkte zum Schutzbereich mehrerer Grundfreiheiten aufweist, ist somit eine Abgrenzung nach dem inhaltlichen Schwerpunkt der jeweiligen Verhaltensweisen vorzunehmen. Hat ein Teilaspekt des Verhaltens mit Berührungspunkten zu einer Grundfreiheit keine eigene Bedeutung und lässt sich damit unproblematisch vernachlässigen, so ist der Schutzbereich dieser Grundfreiheit gar nicht erst eröffnet. Jedenfalls erfolgt keine eigene Prüfung wie bei der Niederlassungsfreiheit in der Goldene Aktien-Judikatur.35 Ist der Aspekt des Verhaltens jedoch bedeutend und weist eigenständigen Charakter auf, so sind die Schutzbereiche beider Grundfreiheiten für das betreffende Verhalten eröffnet und näher zu prüfen. Dann stellt sich die Frage der Konkurrenzen. c)

Das Konkurrenzverhältnis der Grundfreiheiten

400 Auf der Ebene der Konkurrenzen ist zu entscheiden, ob eine Grundfreiheit spezieller ist als die andere und diese im Wege der Spezialität verdrängt bzw. die andere Grundfreiheit im Wege der Subsidiarität zurücktritt (so genannte Theorie vom Kumulierungsverbot)36 oder ob beide Grundfreiheiten parallel anwendbar sind.37 Regelmäßig wird hierbei keine Spezialität vorliegen, sondern ein Fall der Subsidiarität.38 Die Schutzbereiche der Grundfreiheiten sind nicht dermaßen deckungsgleich, dass lediglich ein weiteres Element bei ihrer Prüfung hinzutritt. Spezialität bedeutet nämlich, dass manche Grundfreiheiten den Ausgangsbe401 reich für andere Grundfreiheiten darstellen und diese sich nur punktuell unterscheiden. Während diese Unterscheidung der Spezialität zur Subsidiarität auch im deutschen Strafrecht vorgenommen wird, findet sich beispielsweise bei den deutschen Grundrechten keine derartige Differenzierung und es wird mit Ausnahme des Verhältnisses der Grundrechte zum Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit generell der Begriff der Spezialität verwendet. 39 Die dogmatischen Unterschiede zwischen Spezialität und Subsidiarität (Verdrängung oder Parallelität) werden auch vom EuGH nicht in der Konsequenz berücksichtigt.40 33 34 35 36 37 38 39 40

EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 80) – Kommission/Portugal II. EuGH, Rs. C-452/04, Slg. 2006, I-9521 (Rn. 34) – Fidium Finanz AG. S. EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 80 a.E.) – Kommission/Portugal II; st. Rspr. Abl. etwa Schwintowski, NJW 1987, 521 (524 f.). Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Art. 49/50 EGV Rn. 183. S. EuGH, Rs. C-452/04, Slg. 2006, I-9521 (Rn. 34) – Fidium Finanz AG. Zur Terminologie im Europarecht Frenz, Europarecht 6, Rn. 2322. Germelmann, EuZW 2008, 596 (596).

§ 2 Schutzbereich

153

Zwar lässt sich dem Wortlaut des Vertrages nichts im Hinblick auf die Konkur- 402 renzen der Grundfreiheiten entnehmen. Sinn der vertraglichen Bestimmungen über die Grundfreiheiten ist jedoch, den Unionsbürgern die volle Ausschöpfung der wirtschaftlichen Freiheiten zu ermöglichen. Deswegen erscheint es sinnvoll, die Grundfreiheiten im Sinne des Grundsatzes „in dubio pro libertate“ zu kumulieren, um den Freiheitsgehalt des AEUV voll auszuschöpfen. 41 Vor allem spricht gegen ein Kumulierungsverbot, dass jede der Grundfreiheiten einen eigenständigen Normzweck verfolgt.42 Wenn bereits auf der Ebene der Schutzbereichsabgrenzung vernachlässigens- 403 werte Elemente des betreffenden Sachverhalts ausgeschieden werden, besteht hierfür auf der Konkurrenzebene kein Anlass mehr. Dieser Umstand spricht im Gegenteil vielmehr für eine parallele Anwendbarkeit der Grundfreiheiten, sofern mehrere Schutzbereiche eröffnet sind. Denn in diesen Fällen ist der Sachverhalt bzw. das schützenswerte Individualrechtsgut bereits auf der Ebene des Schutzbereiches hinreichend qualifiziert worden. Wenn bei dieser Subsumtion unter Beachtung des Schwerpunkts des betreffenden Verhaltens die Schutzbereiche mehrerer Grundfreiheiten eröffnet sind, werden offenbar die unterschiedlichen Normzwecke der einzelnen Grundfreiheiten betroffen. Damit spricht der Sinn und Zweck der Grundfreiheiten für ihre parallele Anwendbarkeit. Deshalb erfolgt eine durchgehend möglichst parallele Prüfung der verschiedenen Grundfreiheiten. d)

Prüfungsaufbau im Einzelnen

Der Prüfungsaufbau richtet sich im Einzelfall jeweils nach dem zugrunde liegen- 404 den Sachverhalt. e)

Getrennte Teilprüfung

Lässt sich das jeweilige Verhalten in zwei Teilkomplexe aufspalten, so erfolgt ei- 405 ne getrennte Teilprüfung.43 Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn eine Ware grenzüberschreitend verbracht wird und an dieser Ware im Bestimmungsland Dienstleistungen wie Montage, Justierung oder Anschluss an bestehende Systeme erbracht werden. Dieselbe Konstellation besteht, wenn eine französische Gesellschaft mit Niederlassung in Deutschland in den Niederlanden Dienstleistungen erbringt. Wird die Niederlassung in Deutschland beeinträchtigt, ist die Niederlassungsfreiheit zu prüfen. Wird dagegen die Erbringung der Dienstleistungen in den Niederlanden beeinträchtigt, ist die Dienstleistungsfreiheit relevant.44

41 42 43

44

Bleckmann, WiVerw. 1987, 119 (132). Vgl. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 332 für das Verhältnis von Warenverkehrsfreiheit und Niederlassungsfreiheit. So etwa EuGH, Rs. C-436/00, Slg. 2002, I-10829 (Rn. 66 ff.) – Riksskatteverk in Bezug auf nationale Regelungen, welche Bestimmungen im Aktienrecht enthielten und damit teilweise die Niederlassungs-, teilweise die Kapitalverkehrsfreiheit beeinträchtigten. Im Einzelnen u. Rn. 2331 ff.

154

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

f)

Einheitliche Prüfung

406 Lässt sich der zugrunde liegende Sachverhalt nicht in Teilkomplexe zerlegen, so erfolgt eine durchgehende parallele Prüfung beider Grundfreiheiten, sofern zwei eigenständige Aspekte desselben Verhaltens berührt sein können. Dies ist etwa der Fall, wenn Kapital zum Zweck der Gründung einer Gesellschaft ins Ausland transferiert wird.45 In diesem Fall weist ein und dieselbe unteilbare Verhaltensweise Bezüge sowohl zur Kapitalverkehrs- als auch zur Niederlassungsfreiheit auf. Beide Grundfreiheiten sind komplett parallel durchzuprüfen.46 3.

Kriterium des hinreichenden Unionsbezugs

407 Eine weitere Frage des sachlichen Schutzbereiches der Grundfreiheiten ist die des hinreichenden Unionsbezugs. Die Grundfreiheiten sind als Bestandteil des primären Unionsrechts supranationales Recht bzw. Völkerrecht im weiteren Sinne. Sie regeln nur Sachverhalte, die zumindest einen internationalen oder transnationalen Bezug aufweisen. Rein interne Sachverhalte mit ausschließlichem Bezug zu einem Mitgliedstaat werden dagegen von ihnen nicht erfasst. 47 Der sachliche Schutzbereich der Grundfreiheiten ist mithin nur bei einem hinreichenden Unionsbezug eröffnet. Dieser hinreichende Bezug ist in aller Regel gegeben, wenn das betreffende Verhalten einen Grenzübertritt beinhaltet oder mit diesem zumindest zusammenhängt. a)

Verortung auf der Ebene des Schutzbereiches

408 Das Erfordernis des hinreichenden Unionsbezugs wird teilweise der Ebene des Eingriffs in den Schutzbereich zugeordnet. Die Grundfreiheiten werden auf ihre klassische Funktion als Diskriminierungsverbote zurückgeführt. Als verbotene Differenzierungskriterien einer nationalen Maßnahme werden die Staatsangehörigkeit und der Grenzübertritt festgelegt. Nur nationale Maßnahmen, die an die Staatsangehörigkeit oder den Grenzübertritt anknüpfen und den Schutzbereich einer Grundfreiheit berühren, stellen danach eine Beeinträchtigung dar. 48 Diese Konstruktion verkennt jedoch zwei Aspekte im Gesamtzusammenhang 409 der Grundfreiheiten. Zum einen ist sie nicht mit dem Charakter der Grundfreiheiten als Völkerrecht im weiteren Sinne vereinbar. Denn das Völkerrecht und auch das primäre Unionsrecht sind nur auf Sachverhalte mit grenzüberschreitendem Bezug anwendbar. Diese Frage der Anwendbarkeit ist entweder als Vorprüfung wahrzunehmen oder im Rahmen des Schutzbereiches zu klären. Sie erst auf der Ebene der Beeinträchtigung zu behandeln, ist systemwidrig. Zum anderen ist diese 45 46 47 48

EuGH, Rs. C-484/93, Slg. 1995, I-3955 – Svensson und Gustavsson; Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 58 f.) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien). Anders allerdings für Investitionen in bestehende Gesellschaften EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 80) – Kommission/Portugal II; st. Rspr. S.o. Rn. 273. Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 84 f.

§ 2 Schutzbereich

155

Konstruktion nur dann überzeugend, wenn sich wirklich die Grundfreiheiten ausschließlich auf die klassische Konzeption des Diskriminierungsverbotes zurückführen lassen. Dies ist nach mittlerweile durchgehender Rechtsprechung des EuGH nicht der Fall.49 Damit ist die dargestellte Konstruktion nicht haltbar. Das Erfordernis des hinreichenden Unionsbezugs ist vielmehr ein Aspekt des sachlichen Schutzbereiches. b)

Formulierung der einzelnen Grundfreiheiten

Das Erfordernis des grenzüberschreitenden Elements deutet sich bereits im Vertragstext bei der Formulierung der einzelnen Grundfreiheiten an. Im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit ist von Einfuhr- und Ausfuhrbeschränkungen sowie Maßnahmen gleicher Wirkung die Rede. Dies impliziert einen Grenzübertritt der betreffenden Waren. Auch der Schutzbereich der Freizügigkeit der Arbeitnehmer ist grundsätzlich nur bei Vorliegen eines hinreichenden Unionsbezugs eröffnet. Gemäß Art. 45 Abs. 2 AEUV umfasst die Freizügigkeit der Arbeitnehmer die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten. Diese Formulierung allein lässt sich noch nicht auf das Erfordernis eines hinreichenden Unionsbezugs beziehen. Sie könnte auch lediglich den personellen Schutzbereich auf Unionsbürger festlegen. Die Zusammenschau mit der Formulierung des Art. 45 Abs. 3 lit. c) AEUV spricht jedoch für das Erfordernis eines hinreichenden Unionsbezugs auch im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Art. 45 Abs. 3 lit. c) AEUV gewährt den Arbeitnehmern das Recht, sich in einem Mitgliedstaat aufzuhalten, um dort nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften eine Beschäftigung auszuüben. Diese Formulierung impliziert, dass es sich bei den betreffenden Arbeitnehmern um Staatsangehörige eines anderen Mitgliedstaates handelt und damit ein grenzüberschreitendes Element bzw. ein hinreichender Unionsbezug vorliegt. Art. 49 Abs. 1 S. 1 AEUV verbietet Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates. Diese Konstellation ist grundsätzlich nur nach einem Grenzübertritt des Begünstigten denkbar. Eine zwischenstaatliche Komponente hat auch die Dienstleistungsfreiheit. Art. 56 Abs. 1 AEUV verbietet Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Union als in demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind. Die Regelung des Art. 63 AEUV bestimmt schließlich, dass Beschränkungen des Kapital- und Zahlungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und Drittstaaten verboten sind. Auch diese Formulierung macht deutlich, dass die betreffenden Vorgänge ein grenzüberschreitendes Element beinhalten müssen. 49

Z.B. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 92 ff.) – Bosman; Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 50, 60, 67) – Kommission/Portugal II mit zahlr. Nachw.; s.o. Rn. 149 ff.

410

411

412

413

156

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

II.

Personeller Schutzbereich

414 Bei Eröffnung des personellen Schutzbereiches können die betreffenden Unionsbürger sich auf die Grundfreiheiten berufen, wenn sie bei der Ausübung einer in den sachlichen Schutzbereich einer Grundfreiheit fallenden Tätigkeit beeinträchtigt werden. Der Schutzbereich der Grundfreiheiten kann für natürliche Personen und Gesellschaften eröffnet sein. Die Eröffnung des personellen Schutzbereiches der Grundfreiheiten ist mit der Frage nach dem Begünstigtenkreis der Grundfreiheiten gleichzusetzen, mithin nach den Berechtigten. 50 III.

Räumlicher Schutzbereich

415 Neben dem sachlichen und dem personellen muss der räumliche Schutzbereich der Grundfreiheiten eröffnet sein. Diese Voraussetzung ist in aller Regel unproblematisch. Der räumliche Schutzbereich ergibt sich aus Art. 52 EUV, 349, 355 AEUV und ist für alle Vorgänge im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten sowie der französischen Départements d’outre mer, der Azoren, Madeira und der Kanarischen Inseln eröffnet.51 Nur diese Gebiete werden in Art. 349, 355 Abs. 1 AEUV explizit bezeichnet und zudem möglichen Sonderregeln unterworfen. 52 Für die anderen überseeischen Länder und Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten, 416 die in Anhang II zum AEUV aufgeführt sind, gelten hingegen nach Art. 299, 355 Abs. 2 AEUV die Assoziierungsvorschriften der Art. 198 ff. AEUV und damit auch die Grundfreiheiten nur in spezifischer Weise.53 Generell bestimmt sich das Verhältnis zur EU vorbehaltlich besonderer Regelungen wie für Drittstaaten.54 Das gilt zumal für die in Art. 355 Abs. 5 AEUV aufgeführten Gebiete, wobei allerdings die britischen Kanalinseln und die Insel Man nach Art. 5 lit. c) i.V.m. Protokoll Nr. 3 zur Beitrittsakte von 197255 der Warenverkehrsfreiheit unterliegen56 und zum Zollgebiet der Union gehören.57 Gerade das Zollgebiet ergibt sich aus dem Zollkodex.58 Darüber hinaus kann die (schrittweise) Geltung von Grundfreiheiten durch As417 soziierungsabkommen festgelegt werden, was vielfach erfolgte, so namentlich im Hinblick auf die Türkei,59 die EFTA sowie Mittelmeeranrainerstaaten im Rahmen des Europa-Mittelmeer-Assoziierungsabkommens. 50 51 52 53 54 55 56 57 58

59

Ausführlich o. Rn. 226 ff. Im Einzelnen Frenz, Europarecht 5, Rn. 445 ff. Dazu näher z.B. Kokott, in: Streinz, Art. 299 EGV Rn. 15 ff. Im Einzelnen Frenz, Europarecht 6, Rn. 4938 ff., besonders Rn. 4950 ff. EuGH, Gutachten 1/78, Slg. 1979, 2871 (Rn. 62) – Naturkautschuk; Gutachten 1/94, Slg. 1994, I-5267 (Rn. 17) – WTO. ABl. L 73, S. 5. Anfrage Nr. 1408/85, ABl. 1986 C 48, S. 15. Klein, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 227 Rn. 9. VO (EG) Nr. 450/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaft (Modernisierter Zollkodex) vom 23.4.2008, ABl. L 145, S. 1. Näher Frenz, Europarecht 5, Rn. 480, 488. S.u. Rn. 1565 ff., 3124 ff.

§ 2 Schutzbereich

157

Art. 52 EUV verweist nicht starr auf das Staatsgebiet der Mitgliedstaaten, son- 418 dern bestimmt, dass der Vertrag „für“ die Mitgliedstaaten gilt. 60 Es genügt deshalb, dass zu regelnde Lebenssachverhalte durch die Vorschriften eines Mitgliedstaates erfasst sind. Nicht erforderlich ist damit, dass sich der Sachverhalt auf dem Boden eines der 419 Mitgliedstaaten ereignet.61 Dies ist insbesondere für die Dienstleistungsfreiheit von Bedeutung, da sich der Leistungsaustausch an beliebigen Orten abspielen kann. Entscheidend für die rechtliche Beurteilung ist, welchem Rechtsetzungsregime die Parteien des Leistungsverhältnisses ihre Vertragsbeziehungen unterworfen haben und ob dem Mitgliedstaat insoweit Rechtsetzungsmacht zukommt. Die Kapitalverkehrsfreiheit erfasst gemäß Art. 63 AEUV auch Transfers zwischen Mitgliedstaaten der Union und Drittstaaten. Im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit ist ebenfalls nicht erforderlich, dass die Arbeitsleistung auf dem Gebiet eines Mitgliedstaates erbracht wird. Erfasst werden auch Tätigkeiten in einem Drittland, soweit sie einen hinreichend engen Bezug zum Recht eines Mitgliedstaates aufweisen.62 IV.

Zeitliche Geltung

Mit Ablauf der Übergangsfristen haben die Grundfreiheiten unmittelbare Wirkung 420 erlangt.63 Für neu beitretende Staaten richtet sich der Zeitpunkt des Inkrafttretens nach den Beitrittsverträgen, die namentlich die Arbeitnehmerfreizügigkeit erst nach einer Übergangszeit eingreifen ließen.64 Gemäß Art. 356 AEUV gilt der Vertrag einschließlich seiner Bestimmungen 421 über die Grundfreiheiten auf unbegrenzte Zeit. Art. 50 EUV sieht indes ein – nach dem BVerfG unabdingbares 65 – Austrittsrecht vor. Mit Wirksamwerden eines solchen Austritts endete dann auch die Geltung der Grundfreiheiten, außer ihre Fortgeltung wird für die künftigen Beziehungen nach Art. 50 Abs. 2 EUV vereinbart.

B.

Schutzbereichsbegrenzungen

Der Schutzbereich der Grundfreiheiten kann in sachlicher Hinsicht durch gewisse 422 Bereichsausnahmen beschränkt sein, die Schutzbereichsbegrenzungen.

60 61 62 63 64 65

Randelzhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 20. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 18 f. EuGH, Rs. 9/88, Slg. 1989, 2989 (Rn. 15) – Lopes da Veiga; Rs. C-214/94, Slg. 1996, I-2253 (Rn. 15 ff.) – Boukhalfa. S.o. Rn. 92 ff. S. näher Frenz, Europarecht 5, Rn. 507 ff. BVerfGE 123, 267 (350) – Lissabon.

158

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

I.

Allgemein

423 Die Bedeutung einer Schutzbereichsbegrenzung besteht darin, dass zwar der sachliche, personelle und räumliche Schutzbereich einer Grundfreiheit in Bezug auf ein bestimmtes Verhalten eröffnet, das betreffende Verhalten aber unter einen Ausnahmetatbestand zu subsumieren ist. In diesem Fall ist der sachliche Schutzbereich ausnahmsweise nicht eröffnet. Diese Konstruktion ist von der eines Rechtfertigungsgrundes zu unterscheiden. 424 In diesem Fall ist der Schutzbereich der betreffenden Grundfreiheit in sachlicher, personeller und räumlicher Hinsicht eröffnet. Zudem liegt eine Beeinträchtigung des Schutzbereiches vor. Diese ist jedoch bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes und Nichtüberschreiten der Rechtfertigungsschranken gerechtfertigt, so dass im Ergebnis keine Verletzung der betreffenden Grundfreiheit gegeben ist. Im Gegensatz dazu ist bei der Einschlägigkeit einer Schutzbereichsbegrenzung der Schutzbereich bereits nicht eröffnet. Das Vorliegen eines Eingriffs in den Schutzbereich sowie dessen eventuelle Rechtfertigung sind somit gar nicht mehr zu prüfen. Im Bereich der Grundfreiheiten bestehen unterschiedliche Schutzbereichsbe425 grenzungen. Diese sind teilweise bereits im Vertrag festgelegt (so genannte geschriebene Schutzbereichsbegrenzungen), teilweise durch die Rechtsprechung des EuGH bzw. die Rechtslehre entwickelt worden (so genannte ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzungen). II.

Geschriebene Schutzbereichsbegrenzungen

426 Ausdrücklich festgelegte Schutzbereichsbegrenzungen haben die Personenverkehrsfreiheiten einschließlich der an diese stark angelehnten Dienstleistungsfreiheit. Da danach die jeweilige Grundfreiheit „keine Anwendung“ „findet“, handelt es sich nicht um einen Rechtfertigungsgrund,66 sondern der Schutzbereich ist nicht eröffnet. Die Produktverkehrsfreiheiten der Zollfreiheit, der Warenverkehrsfreiheit und der Kapitalverkehrsfreiheit dagegen sind nicht mit einer geschriebenen Schutzbereichsbegrenzung verbunden. Bestehen geschriebene Schutzbereichsbegrenzungen, bilden sie Ausnahmen zu 427 den weit auszulegenden Schutzbereichen der Grundfreiheiten. Sie sind deswegen unionsweit und einheitlich im Sinne eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses eng auszulegen.67 1.

Freizügigkeit der Arbeitnehmer

428 Gemäß Art. 45 Abs. 4 AEUV findet die Regelung über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer keine Anwendung auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwal66 67

So Jarass, EuR 1995, 202 (221 ff.); näher dazu u. Rn. 1635 ff. Z.B. EuGH, Rs. 149/79, Slg. 1980, 3881 (Rn. 10) – Kommission/Belgien I; Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 27) – Lawrie-Blum.

§ 2 Schutzbereich

159

tung. Gefordert ist nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse bzw. an der Wahrnehmung solcher Aufgaben, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet sind. Deshalb setzen sie ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten voraus, die dem Staatsangehörigkeitsband zugrunde liegen. 68 Eine bloße Zuordnung zum öffentlichen Dienst eines Mitgliedstaates reicht nicht aus. 2.

Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit unterliegt der Schutzbereichsbegrenzung des Art. 51 429 Abs. 1 AEUV. Diese bestimmt sachlich enger als Art. 45 Abs. 4 AEUV, dass die Niederlassungsfreiheit auf Tätigkeiten keine Anwendung findet, die in einem der Mitgliedstaaten dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Das trifft dann zu, wenn die tätige Person dazu ermächtigt ist, gegenüber dem Bürger einseitig verbindliche Anordnungen im Rahmen eines Subordinationsverhältnisses zu treffen.69 Solche Tätigkeiten können sowohl von Hoheitsträgern im engeren Sinne als auch von Privaten, etwa in der Rechtsfigur des Beliehenen, ausgeübt werden. 70 Die Schutzbereichsbegrenzung des Art. 51 Abs. 1 AEUV findet über die Ver- 430 weisungsnorm des Art. 62 AEUV auch im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit Anwendung. Begriffe und Auslegung der Schutzbereichsbegrenzung stimmen mit denjenigen im Rahmen der Niederlassungsfreiheit überein. 71 III.

Ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzungen

Neben den geschriebenen Schutzbereichsbegrenzungen im Zusammenhang mit 431 den Personenverkehrsfreiheiten existieren ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzungen. Der EuGH hat diese in seiner Rechtsprechung vor allem für die Warenverkehrsfreiheit entwickelt. Zunächst werden die Grundsätze dieser Rechtsprechung dargestellt, dann wird ihre Übertragbarkeit auf andere Grundfreiheiten untersucht.

68 69 70 71

EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 27) – Lawrie-Blum; näher u. Rn. 1637 ff. EuGH, Rs. C-42/92, Slg. 1993, I-4047 (Rn. 21) – Thijssen. Vgl. dazu u. Rn. 2375 ff. auch zu Notaren (s. EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468 – Kommission/Deutschland). Vgl. u. Rn. 3180 ff.

160

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

1.

Zwingende nationale Regelungen (Cassis de Dijon)

a)

Problematik

432 Bereits 1979 hat der EuGH entschieden, dass nichtdiskriminierende nationale Maßnahmen, welche die Warenverkehrsfreiheit beschränken, sie im Ergebnis nicht verletzen, wenn sie auf zwingenden Gründen des Allgemeininteresses beruhen und verhältnismäßig sind.72 Mittlerweile hat der EuGH den Gedanken der CassisEntscheidung verallgemeinert.73 Die systembegründende Cassis-Entscheidung ist teilweise im Sinne einer Schutzbereichsbegrenzung verstanden worden. 74 Sie wurde dahin gehend gewertet, dass nichtdiskriminierende nationale Maßnahmen, die auf zwingenden Gründen des Allgemeininteresses beruhen, den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit gar nicht berühren. Andere gehen von einem ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund aus. 75 b)

Cassis de Dijon als Grundentscheidung

433 Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Cassis76 begründete die Möglichkeit, Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit auch aufgrund von nicht in Art. 36 AEUV festgeschriebenen Gründen zu legitimieren. Das dem EuGH vorliegende Vorabentscheidungsersuchen enthielt die Frage, ob die in Deutschland erfolgte Festlegung eines Mindestweingeistgehaltes für die Verkehrsfähigkeit von Fruchtsaftlikören gegen die Warenverkehrsfreiheit verstößt. In diesem Zusammenhang stellte der EuGH apodiktisch fest, dass Hemmnisse für den Binnenhandel, die sich aus unterschiedlichen nationalen Regelungen über die Vermarktung von Erzeugnissen ergeben, zulässig sind, soweit diese Bestimmungen notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden. Sodann ging der Gerichtshof auf die von der deutschen Regierung „zur Rechtfertigung“ der Bestimmungen vorgebrachten Argumente ein. Diese bezogen sich einerseits auf den Schutz der öffentlichen Gesundheit, andererseits auf den Schutz der Verbraucher vor unlauterem Wettbewerb. Der EuGH erklärte beide Argumentationsansätze für nicht stichhaltig und stellte fest, dass die Bestimmungen über den Mindestweingeistgehalt alkoholischer Getränke kein im allgemeinen Interesse liegendes Ziel 72 73

74 75 76

EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 32) – Kraus; Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 37) – Gebhard für die Niederlassungsfreiheit; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 104) – Bosman für die Arbeitnehmerfreizügigkeit; für die Dienstleistungsfreiheit ansatzweise bereits Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen; später z.B. Rs. 220/83, Slg. 1986, 3663 (Rn. 17) – Kommission/Frankreich; für die Kapitalverkehrsfreiheit Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 49) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich); Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-4641 (Rn. 49) – Goldene Aktien V (Kommission/Vereinigtes Königreich); Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 65 f.) – Kommission/Portugal II. Vgl. Dauses, in: ders., C. I Rn. 124; Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 190; Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 30 Rn. 8. Vgl. Becker, in: Schwarze, Art. 28 EGV Rn. 107 f.; Jarass, EuR 2000, 705 (719). EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis.

§ 2 Schutzbereich

161

verfolgen, das den Erfordernissen des freien Warenverkehrs vorgeht.77 Dementsprechend lag nach Auffassung des EuGH eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung vor.78 In diesem Zusammenhang wird argumentiert, der EuGH hätte bei Vorliegen eines zwingenden Grundes des Allgemeininteresses bereits die Maßnahme gleicher Wirkung verneint. Von dieser Prüfungsabfolge ausgehend wäre eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit bereits auf der Ebene des Schutzbereiches abgelehnt worden; Raum für die Prüfung eventueller Rechtfertigungsgründe hätte sich gar nicht erst ergeben. Danach handelt es sich um eine Schutzbereichsbegrenzung. 79 Indes benutzt der EuGH in der Cassis-Entscheidung ausdrücklich die Formulierung, dass die deutsche Regierung Argumente zur „Rechtfertigung“ der betreffenden Bestimmungen vorgebracht hat. 80 Zudem hat der EuGH auch in der Rechtssache Cassis zunächst festgestellt, dass ein Handelshemmnis vorliegt. Damit hat er die Schutzbereichseröffnung und das Vorliegen eines Eingriffs bejaht. Die konkrete Formulierung der Antwort auf die Vorlagefrage des hessischen Finanzgerichts bezieht sich zwar auf die Auslegung des Begriffs der „Maßnahme gleicher Wirkung“ und damit auf die Ebene des Schutzbereiches bzw. des Eingriffes. Dies hängt allerdings mit der Formulierung der Vorlagefrage zusammen. Diese fragt ausdrücklich danach, ob der Begriff der „Maßnahme mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen“ so zu verstehen ist, dass auch die Festsetzung eines Mindestweingeistgehaltes für Trinkbranntweine hierunter fällt. Diese Vorlagefrage ist vom EuGH weder ausgelegt noch umformuliert worden. Deshalb spiegelt sich die Formulierung des Vorlagebeschlusses in der Beantwortung der Vorlagefrage wider. Die Vorlagefrage wiederum ist im Jahr 1978 vom hessischen Finanzgericht formuliert worden, dessen Unsicherheit in Bezug auf die Dogmatik der Grundfreiheiten verständlich ist. Insbesondere spricht der EuGH auch in späteren Entscheidungen81 klar und deutlich von Rechtfertigung, nachdem er eine Beeinträchtigung des Schutzbereiches einer Grundfreiheit bejaht hat.

77 78 79

80 81

EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 14) – Cassis. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 15) – Cassis. So noch Epiney, in: Calliess/Ruffert, 2. Aufl. 2003, Art. 28 EGV Rn. 21; Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 190. Nunmehr ebenfalls für Rechtfertigungsgründe Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 36 AEUV Rn. 48; Dauses, in: ders., C. I Rn. 124; Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 101. So auch Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 34 AEUV Rn. 43. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 36 AEUV Rn. 83 hält die Unterscheidung von Schutzbereichsbegrenzungen und Rechtfertigungsgründen allenfalls für die Beweislastverteilung bedeutsam. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 9) – Cassis; vgl. auch Rs. 788/79, Slg. 1980, 2071 (Rn. 6) – Gilli & Andres. Z.B. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 104) – Bosman; Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 18) – Familiapress; Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39) – Decker; Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 36 ff.) – Kohll.

434

435

436

437

162

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

c)

Notwendigkeit der Abwägung

438 Von der Vorgehensweise her erfordert die Prüfung der zwingenden Gründe des Allgemeininteresses auch nach dem EuGH 82 eine Kontrolle anhand des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Diese erfolgt jedoch nur dann, wenn zwei Rechtspositionen miteinander in Konflikt geraten sind und zu einem verhältnismäßigen Ausgleich gebracht werden müssen. Diese beiden Rechtspositionen sind die Warenverkehrsfreiheit und das jeweilige zwingende Allgemeininteresse. Sie können jedoch nur dann miteinander in Konflikt geraten, wenn der Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit überhaupt eröffnet ist. 83 Daher können die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses keine Schutzbereichsbegrenzung oder immanente Schranke der Warenverkehrsfreiheit darstellen. Sie sind ungeschriebene Rechtfertigungsgründe. d)

Nachrangigkeit ungeschriebener Rechtfertigungsgründe

439 Weiter spricht für eine Einordnung der zwingenden Gründe des Allgemeinwohls als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe, dass sie in anderen Entscheidungen des EuGH unmittelbar im Anschluss an Art. 36 AEUV geprüft worden sind.84 Diese Prüfung nach den geschriebenen Rechtfertigungsgründen 85 ergibt sich daraus, dass diese legitimierenden Tatbestände im primären Unionsrecht festgelegt sind, während die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe im Wege der Rechtsfortbildung durch den EuGH entwickelt worden sind. Zudem vermögen die geschriebenen Rechtfertigungsgründe auch diskriminierende Maßnahmen zu rechtfertigen, während die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe nur für unterschiedslos angewendete Maßnahmen heranziehbar sind.86 Erstere sind damit spezieller und folglich vorrangig zu prüfen. Die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe sind subsidiär. Sie kommen in Betracht, wenn kein geschriebener Rechtfertigungsgrund einschlägig ist. e)

Widerspruch zur Bedeutung der Grundfreiheiten

440 Würden aus Gemeinwohlgründen notwendige Regelungen der Mitgliedstaaten bereits eine Schutzbereichsbegrenzung der Grundfreiheiten darstellen, könnten sie Verhaltensweisen, für die der Schutzbereich einer Grundfreiheit eröffnet ist, ohne dessen Beeinträchtigung reglementieren. Dass die für den Binnenmarkt essenziel82 83 84

85 86

EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 13) – Cassis. Zum Ganzen Becker, in: Schwarze, Art. 28 EGV Rn. 106 ff.; Jarass, EuR 2000, 705 (719). EuGH, Rs. 274/87, Slg. 1989, 229 (Rn. 6 ff., 12 ff.) – Kommission/Deutschland. S. bzgl. Art. 62 i.V.m. 52 AEUV Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 67 ff.) – MüllerFauré und van Riet; anders allerdings noch Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 41 ff.) – Kohll; Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 72 f.) – Smits und Peerbooms. Millarg, Die Schranken des freien Warenverkehrs in der EG, 2001, S. 166 f.; Frenz, NVwZ 2003, 947 (948). Näher u. Rn. 545 ff.

§ 2 Schutzbereich

163

len Freiheiten schon auf der Ebene des Schutzbereiches durch notwendige Sonderregelungen der Mitgliedstaaten begrenzt sein sollen, ist jedoch angesichts ihrer zentralen Bedeutung für dieses fundamentale Unionsziel nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 EUV abzulehnen.87 Von dieser Vorgabe ist auch das Subsidiaritätsprinzip beherrscht, das weder 441 Abstriche von den inhaltlichen Vorgaben des Unionsrechts macht noch machen wollte. Es trifft lediglich in Art. 5 Abs. 3 EUV konkretisierte Aussagen hinsichtlich des Weges dorthin. Auch von daher ist also keine schutzbereichsbegrenzende Wirkung von Unionszielen geboten. Sie entspricht im Übrigen auch nicht dem Ausgleich unterschiedlicher Belange in der (nationalen) Grundrechtsdogmatik; dieser erfolgt ebenfalls erst auf der Ebene der Rechtfertigung von Beeinträchtigungen.88 Dorthin gehören daher auch die zwingenden Gemeinwohlerfordernisse zum Erlass nationaler Sonderregelungen. 2.

Vertriebsbezogene Maßnahmen (Keck)

Eine ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzung im Rahmen der Warenverkehrs- 442 freiheit begründete jedoch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Keck.89 Diese betraf zunächst die Warenverkehrsfreiheit und wurde später vom EuGH auf andere Grundfreiheiten übertragen. a)

Die Warenverkehrsfreiheit

Der EuGH entschied, dass bloße Verkaufsmodalitäten beschränkende oder verbie- 443 tende nationale Maßnahmen nur dann einen Eingriff in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit darstellen, wenn sie nicht unterschiedslos auf in- und EUausländische Produkte anwendbar sind, oder sich auf deren Absatz rechtlich oder tatsächlich nachteilig auswirken.90 Aus der Entscheidung Keck ergibt sich die Unterteilung in produkt- und vertriebsbezogene nationale Maßnahmen. Die produktbezogenen Regelungen können ohne besondere Voraussetzungen einen Eingriff in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit darstellen, während dies für allein vertriebsbezogene Maßnahmen nicht der Fall ist. Nationale Maßnahmen, die sich 87 88 89 90

Jarass, in: FS für Everling I, 1995, S. 593 (606 f.); Frenz, Europäisches Umweltrecht, 1997, Rn. 680 auch zum folgenden Argument. Zur Vergleichbarkeit o. Rn. 52 ff. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 – Keck. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16 f.) – Keck; Rs. C-292/92, Slg. 1993, I-6787 (Rn. 20) – Hünermund; Rs. C-412/93, Slg. 1995, I-179 (Rn. 21) – Leclerc-Siplec; Rs. C-470/93, Slg. 1995, I-1923 (Rn. 12 f.) – Mars (dazu Lüder, EuZW 1995, 609); Rs. C-63/94, Slg. 1995, I-2467 (Rn. 12) – Vocarex; s. bereits Rs. C-145/88, Slg. 1989, 3851 – Torfaen; Rs. C-69/88, Slg. 1990, I-583 – Krantz; Rs. C-23/89, Slg. 1990, I-3059 – Quietlynn; Rs. C-312/89, Slg. 1991, I-997 – Conforama; Rs. C-332/89, Slg. 1991, I-1027 – Marchandise; Rs. C-169/91, Slg. 1992, I-6635 – B & Q sowie schon Rs. 75/81, Slg. 1982, 1211 – Blesgen. Zust. Dubach, DVBl. 1995, 595 (602 f.); Petschke, EuZW 1994, 107 (111); Matthies, in: FS für Everling I, 1995, S. 803 (814 f.) m.w.N. in Fn. 2. S. auch Zuleeg, in: FS für Everling II, 1995, S. 1717 (1721, 1726), der nur das Merkmal der Potenzialität aufgegeben sieht.

164

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

wie beispielsweise Ladenschlussgesetze nur auf den Vertrieb von Waren beziehen, ohne an das Produkt als solches anzuknüpfen, beeinträchtigen die Warenverkehrsfreiheit a priori nur bei diskriminierender Anwendung auf ausländische Produkte oder rechtlich bzw. tatsächlich nachteiliger Wirkung. Bei der Keck-Rechtsprechung handelt es sich somit um eine ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzung der Warenverkehrsfreiheit.91 b)

Kritik an der Keck-Rechtsprechung

444 Das Vorgehen nach Keck führt zum dogmatisch schwer nachvollziehbaren Ergebnis, dass zwar der Schutzbereich eröffnet sein muss, um zur Frage der Beeinträchtigung zu gelangen. Aufgrund des Ergebnisses der Beeinträchtigungsprüfung aber wird der Schutzbereich nachträglich für nicht eröffnet erklärt. Werden diese beiden Prüfungen nicht unterschieden, führt eine einheitliche Prüfung entgegen der sonstigen dogmatischen Aufteilung zu damit nicht stringenten Ergebnissen. Zudem stellt sich die Frage, ob eine begrenzte Anwendbarkeit der Warenver445 kehrsfreiheit zwingend über eine Schutzbereichsbeschränkung erfolgen muss. Alternativ könnte auch der Beschränkungsbegriff modifiziert werden oder, wie schon mit den geschriebenen Rechtfertigungsgründen ausdrücklich geschehen, über weitere Rechtfertigungsgründe die Anwendbarkeit begrenzt werden. c)

Parallele Entwicklung der Dogmatik

446 Ob die ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzung der Keck-Rechtsprechung auf andere Grundfreiheiten übertragen werden kann, ist umstritten. 92 Die Diskussion verläuft für die einzelnen Grundfreiheiten durchaus unterschiedlich. 93 Indes hat sich mittlerweile für die Grundfreiheiten in den Basisfragen eine wei447 testgehend einheitliche Dogmatik herausgebildet.94 Dies betrifft insbesondere die Annahme eines Beschränkungsverbotes.95 Dadurch ist die Prüfungsreichweite im Ansatz derart ausgedehnt, dass es an anderer Stelle notwendig einer Begrenzung bedarf, nicht zuletzt, um den grundsätzlich vorausgesetzten legislativen Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten zu erhalten. 96 Diese Erweiterung betrifft unterschiedslos anwendbare, nur potenziell behindernde Maßnahmen. Sie erfolgte nicht nur im Bereich der Warenverkehrsfreiheit durch die Dassonville-Formel sehr

91 92

93 94 95 96

Zu den Auswirkungen im Rahmen dieser Grundfreiheit u. Rn. 906 ff., 984 ff. Bejahend Kingreen, Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 62; Becker, NJW 1996, 179 (180 f.); Kort, JZ 1996, 132 (136); Roth, in: Dauses, E. I Rn. 170. So z.B. Eberhartinger, EWS 1997, 43 (49), der die Übertragung für die Niederlassungsfreiheit bejaht. S. insbesondere Jarass, EuR 1995, 202 ff. und EuR 2000, 705 ff. S.o. Rn. 149 ff. und u. Rn. 473 ff. Allgemein o. Rn. 28 f.

§ 2 Schutzbereich

165

früh.97 Auch für die Dienstleistungsfreiheit ging der EuGH schon bald von einem Beschränkungsverbot aus. 98 Für die Kapitalverkehrsfreiheit hat der EuGH die Dassonville-Formel – wenn 448 auch nicht ausdrücklich – zumindest im Kerngehalt angewendet.99 Selbst bei der Niederlassungsfreiheit hat der EuGH mit der Entscheidung zum Fremdbesitzerverbot für Apotheken100 den Schutzbereich der Grundfreiheit eröffnet gesehen, obwohl nicht nur die Anwendung der Norm, sondern auch deren Ergebnis unterschiedslos für die EU-Ausländer und die Einheimischen gewesen ist und darüber hinaus ebenfalls eine Formulierung analog zur Dassonville-Formel gewählt.101 Im Bereich der Dienstleistungsfreiheit wählt der EuGH ebenfalls dieser Formel vergleichbar weitgefassten Prüfungsansatz. 102 Deren Anwendbarkeit auf die anderen Grundfreiheiten und somit auch deren Einschränkung durch Keck ist daher zumindest nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Letzteres würde einer Korrektur der weitgefassten Beschränkungsformeln dienlich sein. Zwar besteht zwischen der weiten Dassonville-Formel und den (späteren) Aus- 449 weitungen der anderen Grundfreiheiten zu allgemeinen Beschränkungsverboten kein zwingender Gleichlauf, doch ist auch umgekehrt dem EuGH nicht verwehrt, diese Formel auf die anderen Grundfreiheiten zu übertragen. Im ein Beschränkungsverbot bejahenden van-Binsbergen-Urteil und noch vor der CassisEntscheidung zur Warenverkehrsfreiheit103 bejahte der EuGH eine Rechtfertigung aus allgemeinen Interessen,104 mithin ungeschriebene Rechtfertigungsgründe. Das deutet auf einen gewissen Gleichlauf eines erweiterten Beeinträchtigungsbegriffs und deutlichere Grenzen. d)

Teilweise Vorbehalte bei der Übertragung der Keck-Rechtsprechung auf andere Grundfreiheiten

Sieht man die Notwendigkeit einer weiteren Begrenzung von Maßnahmen, die ge- 450 gen die Grundfreiheiten verstoßen, so besteht diese grundsätzlich bei allen. Die Keck-Rechtsprechung bildet dann nur die Fortsetzung der Cassis-Formel und ist in gleicher Weise zu behandeln. Parallel zur gleichmäßigen Ausdehnung des Schutzbereiches bei allen Grundfreiheiten bedarf es daher nicht nur einer Übertragung der Cassis-Formel, sondern auch der Konsequenzen aus der Keck-Rechtsprechung. Damit setzt die Limitierung bereits auf der Ebene des Schutzbereiches und 97 98

99 100 101 102 103 104

EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 (Rn. 5) – Dassonville. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen: „Anforderungen, die ... in anderer Weise geeignet sind, die Tätigkeit des Leistenden zu unterbinden oder zu behindern“. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 68) – Kommission/Portugal III. EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 23 f.) – Doc Morris. EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 22) – Doc Morris. S. EuGH, Rs. C-458/08 (Rn. 83) – Kommission/Portugal; Rs. C-350/07, Slg. 2009, I-1513 (Rn. 78) – Kattner Stahlbau m.w.N. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen: vertragskonform sind die „besonderen Anforderungen ..., die sich aus der Anwendung durch das Allgemeininteresse gerechtfertigter Berufsregelungen ... ergeben“.

166

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

nicht erst der Rechtfertigung105 an und scheidet partiell unterschiedslos anwendbare, nicht tatsächlich behindernde Maßnahmen aus dem Schutzbereich der Grundfreiheiten a priori aus. Sie lässt sich daher auf sämtliche Beschränkungsverbote übertragen, ohne die in jedem Fall gegebenen Diskriminierungsverbote 106 ihrer Wirksamkeit zu berauben. Offene Diskriminierungen bilden weiterhin durchgehend eine Beeinträchtigung, für versteckte Diskriminierungen und Beschränkungen wird hingegen eine adäquate Begrenzung im Hinblick auf Maßnahmen geschaffen, die den Marktzugang nicht wirklich behindern. Diese parallele Betrachtung der Grundfreiheiten vermag deren vor allem inhalt451 liche Unterschiede im Einzelnen nicht zu verdecken. Daher ist zu differenzieren. Ein Anhaltspunkt für eine inhaltsgleiche Übertragung der Keck-Rechtsprechung ist entsprechend ihres Ursprungs die Nähe der jeweiligen Grundfreiheit zur Warenverkehrsfreiheit. e)

Zu den einzelnen Grundfreiheiten

aa)

Die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

452 Für eine entsprechende Anwendung der Keck-Rechtsprechung zur Schutzbereichsbegrenzung der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit spricht daher, dass diese Grundfreiheit ebenso wie die Warenverkehrsfreiheit eine – wenn auch nicht ausschließlich – sachbezogene Freiheit ist und insofern eine vergleichbare Interessenlage herrscht. Eine Schutzbereichsbegrenzung in entsprechender Anwendung der Keck-Rechtsprechung bedeutet im Rahmen der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, dass nationale Maßnahmen, die sich ausschließlich auf den Vertrieb des Kapitals bzw. die Modalitäten zur Abwicklung von Zahlungen beziehen, keine Beeinträchtigung des Schutzbereiches darstellen. Ein Beispiel für solche vertriebsbezogenen Maßnahmen sind etwa Öffnungszeiten oder Meldepflichten der Banken bei Barabhebungen über einen bestimmten Betrag hinaus. Solche Maßnahmen sind allgemeine Geschäftsregeln wie Ladenöffnungszeiten. Insoweit drängt sich daher eine entsprechende Anwendung der Keck-Rechtsprechung auf. Der EuGH hat eine solche parallele Heranziehung der Keck-Rechtsprechung 453 praktiziert, aber auf deren Einschlägigkeit ein entsprechendes Vorbringen der beteiligten Regierungen in den Verfahren zu den Goldenen Aktien im konkreten Fall abgelehnt. 107 Es besteht daher eine ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzung der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, die bloße Verkaufsmodalitäten und damit rein vertriebsbezogene nationale Maßnahmen erfasst, sofern diese nicht diskriminieren und den Kapital- und Zahlungsverkehr weder rechtlich noch tatsächlich be105

106 107

Auch bei der Annahme einer Schutzbereichsbegrenzung durch die Cassis-Formel (dazu abl. vorstehend Rn. 438 ff.) bleibt, dass der EuGH die Beeinträchtigung vor der Rechtfertigung prüft (s.o. Rn. 437). S.o. Rn. 113 ff. EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 66) – Kommission/Portugal II; bereits Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 59 ff.) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien); Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-4641 (Rn. 45 ff.) – Goldene Aktien V (Kommission/Vereinigtes Königreich).

§ 2 Schutzbereich

167

hindern.108 Eine solche Wirkung geht etwa von Bankgebühren spezifisch für Überweisungen in andere EU-Staaten aus, weshalb diese unionsrechtswidrig sind.109 bb)

Die Dienstleistungsfreiheit

Die Keck-Rechtsprechung wird als ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzung 454 auch im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit angewendet.110 Dies erklärt sich aus der Doppelseitigkeit der Dienstleistungsfreiheit. Diese stellte ursprünglich eine reine Personenverkehrsfreiheit dar. Hierfür spricht auch der Wortlaut des Art. 56 Abs. 1 AEUV und des Art. 57 Abs. 3 AEUV. Sie wurde jedoch im Lauf der Zeit durch die Rechtsprechung extensiver ausgelegt und erfasst nunmehr neben der positiven und negativen Dienstleistungsfreiheit auch die so genannten Korrespondenzdienstleistungen. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass weder der Dienstleistungserbringer noch der Dienstleistungsempfänger eine Grenze innerhalb der Union überqueren, sondern lediglich die Dienstleistung als solche eine Grenze überschreitet.111 Dieser Aspekt lässt die Dienstleistungsfreiheit neben der Komponente der Personenverkehrsfreiheit zu einer Art Produktverkehrsfreiheit mutieren, so dass ihr eine Doppelstellung zukommt. Diese zweite Komponente ist derjenigen der Warenverkehrsfreiheit vergleichbar, so dass vor allem insoweit eine Anwendung der Keck-Rechtsprechung sinnvoll ist. In diesem Zusammenhang besteht mithin ebenfalls eine ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzung der Dienstleistungsfreiheit, die rein vertriebsbezogene Maßnahmen umfasst. Eine Übertragung der Keck-Rechtsprechung im Hinblick auf die personenbezo- 455 gene Komponente richtet sich hingegen nach den Grundsätzen, die sich für die anderen Personenfreiheiten ergeben. Der Anwendungsbereich ist aber im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit potenziell weiter, weil die Grenze nicht dauernd überschritten wird, mithin der Vertrieb eine stärkere Rolle spielt. Da keine Eingliederung in einen anderen Mitgliedstaat erfolgt, können allerdings leichter tatsächliche Behinderungen für den grenzüberschreitenden Verkehr auftreten, die sich bei einer Vollintegration nicht auswirken.112 cc)

Die Niederlassungsfreiheit

Trotz ihrer Ferne zur Warenverkehrsfreiheit ist eine ungeschriebene Schutzbe- 456 reichsbegrenzung der Niederlassungsfreiheit in analoger Anwendung der KeckRechtsprechung angedacht worden.113 Die Folge wäre, dass lediglich niederlassungsbezogene Maßnahmen dem Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit unterstehen. Maßnahmen, die sich nur auf die Modalitäten bzw. die Ausübung der Niederlassungsfreiheit beziehen, würden dagegen nicht voll erfasst. Dementsprechend würden Vorschriften, die allgemein im Wirtschafts- und Rechtsverkehr eines Mit108 109 110 111 112 113

Jüngst EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 66) – Kommission/Portugal II. S. auch u. Rn. 3864 f. EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 36 ff.) – Alpine Investments. Näher u. Rn. 3082 ff. Vgl. EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 – Corsten. Vgl. in diesem Sinne Eberhartinger, EWS 1997, 43 (49); dazu s.u. Rn. 2423 ff.

168

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

gliedstaates gelten, eine dauernde Anforderung an die Berufsausübung darstellen und keinen Bezug zur Eingliederung von Erwerbstätigen in die Wirtschaft des Aufnahmestaates haben, nicht in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fallen.114 Abstrakt betrachtet, würde dies eine Unterscheidung nach dem „Ob“ und dem „Wie“ der Niederlassung beinhalten: Maßnahmen, die sich auf das „Ob“ der Niederlassung beziehen, fallen in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit, während Maßnahmen, die sich lediglich auf das „Wie“ der Niederlassung beziehen, den Schutzbereich nicht beeinträchtigen können. Eine solch weitgehende und pauschale Konstruktion ist mit dem Wortlaut des 457 Art. 49 Abs. 2 AEUV nicht vereinbar. Denn dieser garantiert die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbtätigkeiten und umfasst damit vom Ansatz her sowohl das „Ob“ als auch das „Wie“ der Niederlassung. Allerdings gewährleisten die Grundfreiheiten entsprechend der doppelgleisigen Binnenmarktkonzeption 115 keinen umfassenden Schutz vor unterschiedlichen nationalen Rechtsordnungen und garantieren nur die Wettbewerbsneutralität. Diese wird durch unterschiedslose Ausübungsregelungen nicht verschoben, außer es erfolgt eine tatsächliche Behinderung von Anbietern aus anderen Mitgliedsländern. Davor wird auch die Ausübung der Niederlassungsfreiheit entsprechend Art. 49 Abs. 2 AEUV geschützt. Damit gelangt man zu einer modifizierten Übertragung der Keck-Rechtsprechung.116 Dafür besteht aber zumal infolge der Interpretation auch der Niederlassungsfreiheit als Beschränkungsverbot117 ein praktisches Bedürfnis. dd)

Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer

458 Die Arbeitnehmerfreizügigkeit enthält ebenfalls nicht nur ein Diskriminierungs-, sondern auch ein Beschränkungsverbot.118 Angesichts dieser Erweiterung des Schutzbereiches ergibt sich in gleicher Weise wie bei der Warenverkehrsfreiheit das Bedürfnis nach einer Begrenzung. Konsequenterweise nahm der EuGH im Bosman-Urteil ausdrücklich auf die Keck-Rechtsprechung Bezug und verlangte für das Eingreifen der Arbeitnehmerfreizügigkeit, dass die Transferregeln den Zugang der Spieler zum Arbeitsmarkt in einem anderen Mitgliedstaat unmittelbar beeinflussen. Dann könne eine solche Regel nicht mit den Regelungen über die Modalitäten des Verkaufs von Waren gleichgestellt werden. 119 Dadurch hat der EuGH die sich aus der Keck-Rechtsprechung ergebenden Einschränkungen auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit übertragen, auch wenn sie deren Einschlägigkeit im Einzelfall nicht ausschlossen.120 Weiterhin in vollem Umfang vom Schutzbereich erfasst bleiben damit Zu459 gangsbeschränkungen zu Beschäftigungen. Art. 45 Abs. 2 AEUV bezieht sich aber 114 115 116 117 118 119 120

So Everling, in: GS für Knobbe-Keuk, 1997, S. 607 (621). S.o. Rn. 22 ff. Näher u. Rn. 2423 ff. EuGH, Rs. C-79/01, Slg. 2002, I-8923 (Rn. 26 f.) – Payroll. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 92 ff.) – Bosman, bestätigt durch Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493 (Rn. 18) – Graf. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 102 f.) – Bosman. Näher u. Rn. 1907 ff.

§ 2 Schutzbereich

169

gleichermaßen auf den nach dem Zugang liegenden Vollzug des Arbeitsverhältnisses in Form der Entlohnung sowie der sonstigen Arbeitsbedingungen. Insoweit ist die Situation indes mit der Niederlassungsfreiheit vergleichbar, die gleichfalls das „Wie“ ebenso wie das „Ob“ schützt.121 Um die unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen grundsätzlich 460 bestehen zu lassen, sind sie im Hinblick auf das „Wie“ der Arbeitnehmerfreizügigkeit lediglich bei Diskriminierungen oder rechtlichen bzw. tatsächlichen Behinderungen an dieser Grundfreiheit zu überprüfen. Hier verläuft die Trennlinie für die Prüfungsintensität. Nur die Zugangsbeschränkungen sind insofern herausgehoben und unterliegen der vollen Prüfung. Sie können aber auch aus tatsächlichen Rückwirkungen von Regelungen der Arbeitsbedingungen resultieren. Von daher hilft ein Gegenbegriff zu Zugangsbeschränkungen allenfalls begrenzt weiter, um die Grenzen des Schutzbereiches der Arbeitnehmerfreizügigkeit entsprechend der Keck-Rechtsprechung zu markieren.122 3.

Missbrauchsklausel

Eine weitere ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzung sämtlicher Grundfreihei- 461 ten könnte für den Fall der missbräuchlichen Ausnutzung der Grundfreiheiten durch die Begünstigten bestehen. Verhaltensweisen, für die grundsätzlich der Schutzbereich einer Grundfreiheit eröffnet ist, würden dann nicht mehr in den betreffenden Schutzbereich fallen, wenn die Begünstigten die Grundfreiheit missbräuchlich ausnutzen. In dieser Hinsicht ist jedoch Vorsicht geboten. Zwar ist anerkannt, dass die 462 missbräuchliche oder betrügerische Berufung auf Unionsrecht nicht gestattet ist.123 Grundsätzlich ist jedoch jedem Berechtigten die volle Ausschöpfung aller ihm durch die Grundfreiheiten und den Binnenmarkt eröffneten Möglichkeiten sowie des innerhalb der Union gegebenen Regelungsgefälles zwischen den Mitgliedstaaten gestattet. Diese stellt keinen Missbrauch dar. Deshalb ist die Annahme einer Schutzbereichsbegrenzung durch eine Missbrauchsklausel abzulehnen. Vielmehr ist im Einzelfall eine nationale Maßnahme, die der Missbrauchsabwehr dient, als Eingriff in den Schutzbereich zu qualifizieren und eine eventuelle Rechtfertigung der Maßnahme zu prüfen. 4.

Bagatellgrenze

Im Rahmen der Wettbewerbsregeln wird eine De-minimis-Regel zur Ausscheidung 463 von Bagatellfällen herangezogen, durch die Maßnahmen ohne spürbaren Einfluss auf den grenzüberschreitenden Handel vom sachlichen Anwendungsbereich der 121

122 123

S.o. Rn. 456 f. Dass Art. 45 Abs. 2 AEUV nur Diskriminierungen anspricht, ist hier deshalb unbeachtlich, weil die Niederlassungsfreiheit generell weiter verstanden wird (s. sogleich Rn. 480 ff.). Auf die Unklarheit dieses Merkmals verweisend Becker, in: Ehlers, § 9 Rn. 43. EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Rn. 24) – Centros; Rs. C-61/89, Slg. 1990, I-3551 (Rn. 14) – Bouchoucha; Rs. 115/78, Slg. 1979, 399 (Rn. 24) – Knoors.

170

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

Wettbewerbsfreiheit ausgenommen bleiben sollen. 124 Demgegenüber werden von den Grundfreiheiten auch geringfügige, sich nur potenziell auf den grenzüberschreitenden Verkehr auswirkende Maßnahmen erfasst, ohne dass eine spürbare Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Handels erforderlich ist.125 Die Begrenzung erfolgt bereichsweise über eine weitgehende Ausklammerung namentlich vertriebsbezogener Maßnahmen, welche sich auch auf die anderen Grundfreiheiten sinngemäß übertragen lässt.126 Im Übrigen sollen die Grundfreiheiten gerade umfassend vor mitgliedstaatli464 chen Beschränkungen schützen. Zudem sind die Grundfreiheiten und die Wettbewerbsfreiheit trotz funktioneller und faktischer Zusammenhänge 127 von der Ausrichtung und der Struktur in vielen Punkten unterschiedlich. So bedarf es etwa im Rahmen der Grundfreiheiten nicht der Entlastung der Kommission, die für die Kartellaufsicht bedeutende Kompetenzen besitzt. Deshalb stellt sich vielmehr die Frage, ob nicht durch eine Aufwertung nationaler Stellen im Rahmen der Wettbewerbsaufsicht auch Bagatellfälle durch die unionsrechtlichen Wettbewerbsregeln erfasst sein sollen. Der EuGH lehnte eine den Schutzbereich der Grundfreiheiten limitierende Pa465 rallele denn auch ab.128 Soweit Wirkungen unsicher sind, ergeben sich Begrenzungsmöglichkeiten durch den Ausschluss rein hypothetischer Entwicklungen 129 mit Merkmalen wie „Ungewissheit“ und „nicht hinreichender Kausalität“. 130 Eine Schutzbereichsbegrenzung für Bagatellmaßnahmen ist daher abzulehnen. 131

124

125 126 127 128

129 130

131

So die st. Rspr. EuGH, Rs. 56/65, Slg. 1966, 281 (303) – Société technique minière; Rs. 5/69, Slg. 1969, 295 (Rn. 7) – Völk/Vervaecke; Brinker, in: Schwarze, Art. 81 EGV Rn. 44 f.; Geiger/Khan/Kotzur, Art. 101 AEUV Rn. 24; Weiß, in: Calliess/Ruffert, Art. 101 AEUV Rn. 131 f. m.w.N. Die Kommission hat diese Erheblichkeitsschwelle für die Anwendung des Kartellverbotes durch eine Bekanntmachung (ABl. 2001 C 368, S. 13) konkretisiert. EuGH, Rs. 16/83, Slg. 1984, 1299 (Rn. 20) – Prantl. Zu den Schutzbereichsbegrenzungen s. vorstehend Rn. 422 ff. Näher o. Rn. 12 ff. EuGH, Rs. 177 u. 178/82, Slg. 1984, 1797 (Rn. 13) – van de Haar; unter Bezug darauf ebenso Rs. 269/83, Slg. 1985, 837 (Rn. 10) – Kommission/Frankreich; Rs. 103/84, Slg. 1986, 1759 (Rn. 18) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-126/91, Slg. 1993, I-2361 (Rn. 21) – Yves Rocher. Mit der Begründung, die von der staatlichen Regelung ausgehenden Wirkungen seien so ungewiss und so indirekt bzw. von so mittelbarer Bedeutung, EuGH, Rs. C-69/88, Slg. 1990, I-583 (Rn. 11) – Krantz; Rs. C-379/92, Slg. 1994, I-3453 (Rn. 24) – Peralta; Rs. C-96/94, Slg. 1995, I-2883 (Rn. 41) – Spediporto; Rs. C-140-142/94, Slg. 1995, I-3257 (Rn. 29) – DIP/Bassano del Grappa. Da diese Frage vor allem im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit auftauchte, näher u. Rn. 901 ff.

§ 3 Beeinträchtigung

5.

171

Grundrechte

Wegen dieser Divergenz zu den Wettbewerbsregeln kann der Schutzbereich auch 466 nicht für bestimmte grundrechtsrelevante Verhaltungsweisen begrenzt werden, 132 wie dies für das Kartellverbot im Hinblick auf Tarifverträge und damit im Rahmen des kollektiven Arbeitsrechts bejaht wird.133 Auch umgekehrt wird der Schutzbereich der Grundrechte nicht durch die Grundfreiheiten limitiert.134 6.

Nähebeziehung

In verschiedenen Entscheidungen hat der EuGH verlangt, dass eine gewisse Nä- 467 hebeziehung zwischen Maßnahme und beeinträchtigender Wirkung gegeben sein muss (so genannte Rule of remoteness). Eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten scheidet aus, wenn die Auswirkungen einer Maßnahme zu unbestimmt und zu mittelbar sind. 135 So hatte der EuGH einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit der Kliniken in der Rechtssache SPUC wegen zu loser Verbindung zu deren Tätigkeit abgelehnt, nachdem dem Studenten Grogan untersagt worden war, im Inland auf ausländische Abtreibungskliniken aufmerksam zu machen.136 Klare Konturen hat der Gerichtshof den nebulösen Merkmalen indes noch nicht 468 verleihen können. Wo der Bereich der gewissen Nähebeziehung verlassen ist, dürfte sich daher nur im Einzelfall klären lassen. Letztlich fehlt es dann an einer auch potenziellen Beeinträchtigung. So folgert der EuGH aus der zu großen Ungewissheit und Mittelbarkeit, dass die mitgliedstaatliche (Ladenschluss-)Regelung nicht „als geeignet angesehen werden könnte, diese Freiheit zu behindern“.137

§ 3 Beeinträchtigung A.

Einordnung und Begrifflichkeit

Nachdem auf der ersten Stufe der Prüfung einer Grundfreiheit festgestellt worden 469 ist, dass der Schutzbereich in sachlicher, personeller und räumlicher Hinsicht eröffnet ist und zudem keine Schutzbereichsbegrenzung vorliegt, ist auf der zweiten Stufe der Prüfung das Vorliegen einer Beeinträchtigung des Schutzbereiches zu 132 133 134 135 136 137

Abl. EuGH, Rs. C-271/08, EuZW 2010, 659 (Rn. 45 ff.) – Kommission/Deutschland; Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779 (Rn. 52 f.) – Viking; näher o. Rn. 77 f. EuGH, Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5751 – Albany; Rs. C-222/98, Slg. 2000, I-7111 – Van der Woude. S. EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2008, I-11767 (Rn. 94) – Laval; Frenz, Europarecht 4, Rn. 475. EuGH, Rs. C-418/93 u.a., Slg. 1996, I-2975 (Rn. 32) – Semeraro; Rs. C-44/98, Slg. 1999, I-6269 (Rn. 16) – BASF. EuGH, Rs. C-159/90, Slg. 1991, I-4685 (Rn. 24) – SPUC. EuGH, Rs. C-418/93 u.a., Slg. 1996, I-2975 (Rn. 32) – Semeraro für die Niederlassungsfreiheit.

172

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

untersuchen. Beide Stufen werden häufig in einem Schritt betrachtet, gehören sie doch eng zusammen und ist vielfach nur eine Stufe problematisch, entweder weil der Schutzgegenstand zum Beispiel in Form einer grenzüberschreitenden Warenverbringung offensichtlich gegeben ist oder eine beeinträchtigende Maßnahme auf der Hand liegt. Beeinträchtigungen des Schutzbereiches einer Grundfreiheit können sowohl durch nationale Maßnahmen eines Mitgliedstaates als auch durch Maßnahmen der Unionsorgane selbst erfolgen. Denn Normadressaten der Grundfreiheiten sind sowohl die einzelnen Mitgliedstaaten einschließlich ihnen im Einzelfall gleichzustellender Privater als auch die Unionsorgane selbst.138 In diesem Zusammenhang ist zunächst auf die Terminologie einzugehen. Die 470 Beeinträchtigung des Schutzbereiches ist nicht mit der Verletzung der Grundfreiheit gleichzusetzen. Denn die Beeinträchtigung des Schutzbereiches kann gerechtfertigt sein, so dass im Ergebnis keine Verletzung der Grundfreiheit vorliegt. Anstelle des Begriffs „Eingriff“ wurde „Beeinträchtigung“ des Schutzbereiches gewählt, weil dies der – allerdings nicht einheitlichen – Terminologie des EuGH entspricht.139 Zudem werden durch den Unterschied in der Terminologie pauschale Übertragungen der deutschen Grundrechtsdogmatik vermieden. Der Begriff der „Beschränkung“ ist – trotz der Nennung in zahlreichen elemen471 taren Grundfreiheiten (Art. 34, 35, 49 Abs. 1, 56 Abs. 1, 63 Abs. 1 AEUV) – deswegen nicht zugrunde gelegt worden, weil er eine dogmatische Bedeutung mit sich bringt, die gerade vermieden werden soll. Ein mit Engagement geführter Streit im Bereich der Grundfreiheiten drehte sich um die Frage, ob die Grundfreiheiten nur Diskriminierungsverbote im Sinne eines Gleichheitsrechts darstellen oder, darüber hinausgehend, den Charakter eines allgemeinen Beschränkungsverbotes im Sinne eines Freiheitsrechts haben. Der Begriff der „Beschränkung“ des Schutzbereiches impliziert damit die Aussage, dass die Grundfreiheiten Freiheitsrechte darstellen. Diese Frage ist jedoch – zumal unter Einbeziehung der KeckRechtsprechung – nicht vorbehaltlos zu bejahen140 und nicht notwendig mit dem Vorliegen einer Beschneidung des Schutzbereiches verbunden. Diese kann auch durch Diskriminierungen erfolgen. Sie liegen in den meisten Fällen jedenfalls faktisch vor. Deswegen ist die „Beeinträchtigung“ des Schutzbereiches die geeignetere Bezeichnung für die zweite Prüfungsstufe.

B.

Beeinträchtigungen durch Maßnahmen der Mitgliedstaaten

472 Beeinträchtigungen der Schutzbereiche der Grundfreiheiten erfolgen meistens durch nationale Regelungen.

138 139 140

S.o. Rn. 313 ff. S. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 92) – Bosman. S.o. Rn. 149 ff.

§ 3 Beeinträchtigung

I.

Diskriminierungs- und allgemeines Beschränkungsverbot

1.

Regelmäßige Parallelität

173

Einigkeit besteht darin, dass alle Grundfreiheiten ursprünglich Diskriminierungs- 473 verbote im Sinne eines Gleichheitsrechts darstellten und sowohl offene als auch versteckte Diskriminierungen erfassen. Teilweise umstritten war, ob der Gehalt der jeweiligen Grundfreiheit sich hierin erschöpft oder darüber hinausgehend auch nichtdiskriminierende Beeinträchtigungen des Schutzbereiches verboten sind. Der EuGH nimmt mittlerweile bei allen Grundfreiheiten ein Beschränkungsverbot an. Dies erklärt sich insbesondere daraus, dass nur so der grenzüberschreitende Wettbewerb wirksam sichergestellt werden kann. 141 Dabei bedarf es aber einer Begrenzung auf Auswirkungen auf den Marktzugang, da nur insoweit eine Schutzlücke im Rahmen des Diskriminierungsverbotes besteht.142 Dieser Ansatz ist zugleich breiter und kann daher auch die Fälle erfassen, in denen eine Ungleichbehandlung von einheimischen Wirtschaftsteilnehmern und solchen aus anderen Mitgliedstaaten nicht belegt werden kann.143 2.

Die Warenverkehrsfreiheit

Ausgangspunkt für die Frage der Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit ist 474 die Dassonville-Formel, der zufolge jede nationale Maßnahme, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, aktuell oder potenziell zu behindern, einen Eingriff in den Schutzbereich darstellt. 144 Damit werden sämtliche Beeinträchtigungen des grenzüberschreitenden Warenverkehrs erfasst, unabhängig von der Art bzw. Wirkungsweise. Die Reichweite wird großzügig gefasst. Nicht nur Diskriminierungen, sondern auch bloße Beschränkungen ohne diskriminierende Wirkung behindern den Güteraustausch zwischen den Mitgliedstaaten und bilden danach Beeinträchtigungen des Schutzbereiches der Warenverkehrsfreiheit. Allerdings setzt die Cassis-Entscheidung die mitgliedstaatliche Regulierungs- 475 gewalt selbst im Hinblick auf die Produktgestaltung voraus und ermöglicht bei Beeinträchtigungen des grenzüberschreitenden Handelsverkehrs die Beibehaltung nationaler Regelungen aus überwiegenden Gemeinwohlgründen, 145 womit sich das Aufnahmestaatsprinzip durchsetzt.146 Dies bedeutet aber nicht, dass damit unterschiedslose Beschränkungen nicht mehr erfasst werden, da auch zu deren Vermeidung die Aufnahmestaaten gefordert sind, etwa wenn es um die Ermöglichung grenzüberschreitender Vorgänge geht.147 141 142 143 144 145 146 147

S.o. Rn. 152 ff. S.o. näher Rn. 159 ff., 164 ff. EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 62 f.) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 (Rn. 5) – Dassonville; später etwa Rs. C-470/93, Slg. 1995, I-1923 (Rn. 12 f.) – Mars. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. S.o. Rn. 184. Näher o. Rn. 152 ff., 159 ff.

174

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

Die Durchsetzung des Aufnahmestaatsprinzips gilt in noch stärkerem Maße und ohne notwendige Abwägung infolge der Keck-Rechtsprechung,148 die vertriebsbezogene Maßnahmen bei unterschiedsloser Anwendung und fehlender faktischer oder rechtlicher Benachteiligung ausländischer Produkte dem Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit entzieht. 149 Insoweit werden im Wesentlichen nur noch Diskriminierungen erfasst. Es genügt aber auch eine tatsächliche Rückwirkung auf den Marktzugang. Damit hat die Keck-Rechtsprechung selbst für den Bereich vertriebsbezogener 477 Maßnahmen die Warenverkehrsfreiheit nicht auf ein Diskriminierungsverbot reduziert. Für den Bereich produktbezogener Maßnahmen hat sie indirekt die Existenz eines Beschränkungsverbotes bestätigt, indem sie nur für vertriebsbezogene Maßnahmen ohne Rückwirkung auf den Marktzugang eine rechtliche oder tatsächliche Diskriminierung verlangt. Aber auch produktbezogene Regelungen werden nicht schon deshalb als Beeinträchtigung angesehen, weil sie sich von den Regelungen des Herkunftsstaates unterscheiden. Sie müssen Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten zumindest potenziell benachteiligen und damit ein Handelshemmnis darstellen.150 476

3.

Arbeitnehmerfreizügigkeit

478 Auch die Freizügigkeit der Arbeitnehmer stellt ein über ein Gleichheitsrecht hinausgehendes allgemeines Beschränkungsverbot im Sinne eines Freiheitsrechts dar.151 Insbesondere die Urteile Bosman152 und Graf153 können mangels Benachteiligung grenzüberschreitender Vorgänge nicht mit dem Diskriminierungsverbot erklärt werden: Die im Fall Bosman nach den streitgegenständlichen Transferregelungen zu zahlende Ablösesumme wäre auch bei einem Wechsel zu einem anderen nationalen Verein fällig geworden. Im Fall Graf stünde dem Kläger auch bei einem Wechsel zu einem Arbeitgeber im selben Mitgliedstaat kein Anspruch auf eine Abfindung gegen seinen alten Arbeitgeber zu. Der Unterschied zwischen einer Diskriminierung und einer Beschränkung be479 steht mithin darin, dass im ersten Fall immer eine Benachteiligung einer (fiktiven) Gruppe Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten gegenüber einer (fiktiven) Gruppe inländischer Arbeitnehmer festgestellt werden kann, während bei einer Beschränkung eine Beeinträchtigung unabhängig von einem Vergleich mit einer anderen Personengruppe angenommen wird. 154 Die Anwendung des Beschränkungsverbotes ist aber auf solche Maßnahmen limitiert, die spezifisch den Zugang eines Arbeitnehmers zum Arbeitsmarkt eines anderen Mitgliedstaates behindern. 155 148 149 150 151 152 153 154 155

Grundlegend EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16 f.) – Keck. S.o. Rn. 187. EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 (Rn. 5) – Dassonville. Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 68 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921. EuGH, Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493. Vgl. Becker, in: Ehlers, § 9 Rn. 41. S.u. Rn. 1915 ff.

§ 3 Beeinträchtigung

175

Insofern hat der EuGH in Bosman-Urteil ausdrücklich auf die Keck-Rechtsprechung Bezug genommen.156 4.

Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit stellt traditionell ein weit gefasstes Diskriminierungsverbot dar. Der EuGH betrachtet aber mittlerweile auch sie zudem als allgemeines Beschränkungsverbot im Sinne eines Freiheitsrechts. Das zeigen die Überseeringund die Payroll-Entscheidung. Letztere bejaht eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit bereits aufgrund von einfachen Behinderungen des Leistungsangebotes einer Gesellschaft aus einem anderen EU-Mitgliedstaat,157 obgleich in der Sache eine versteckte Diskriminierung gegeben war. 158 Indem die Überseering-Entscheidung die Achtung der Rechts- und Parteifähigkeit auch einer in der Rechtsform eines anderen Mitgliedstaates bestehenden Gesellschaft verlangt,159 wendet der EuGH die Cassis-Formel160 im Rahmen der Niederlassungsfreiheit an, so dass alle in einem Mitgliedstaat ins Leben gerufenen Gesellschaften unionsweit am Geschäftsverkehr teilnehmen können. Die CassisFormel ist allerdings nicht pauschal mit dem Herkunftsprinzip gleichzusetzen, da der EuGH die Regulierungsgewalt des Aufnahmestaates voraussetzt und eine Anerkennung durch den Aufnahmestaat nicht ausgeschlossen ist.161 Die Überseering-Entscheidung scheint zwar insofern darüber hinauszugehen, als der BGH162 aus ihr ableitet, die Rechts- und Parteifähigkeit dieser ausländischen Gesellschaften richte sich nicht nach den Maßstäben für die deutsche Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Indes setzt die Anerkennung dieser Eigenschaft implizit eine Überprüfung voraus, wie sie ohnehin der richterlichen Tätigkeit immanent ist. Nur darf diese Kontrolle nicht zu einer Behinderung der Niederlassungsfreiheit führen. Der EuGH verlangt lediglich allgemein die Achtung einer im EU-Ausland erworbenen Rechts- und Parteifähigkeit. Die Handlungs- und Bewegungsfreiheit einer solchen Gesellschaft darf nur nicht beschränkt werden, was auch bei Verweigerung der Rechts- und Parteifähigkeit wegen fehlender Vergleichbarkeit mit inländischen Rechtsformen erfolgt. Von diesem Kriterium hat sich diese Anerkennung zu lösen; sie ist daher Ausfluss der Niederlassungsfreiheit als Beschränkungsverbot. Diese Anerkennung von Merkmalen, die in anderen Mitgliedstaaten erworben wurden, spielt auch auf anderen Feldern der Niederlassungsfreiheit eine große Rolle. Indes geht es bei dieser wie bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit um die dauerhafte Integration in einen anderen Mitgliedstaat, und diese Einbindung ist mit der Anpassung an die Verhältnisse des Aufnahmestaates verbunden. Daher besitzt 156 157 158 159 160 161 162

EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 102 f.) – Bosman, ähnlich Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493 (Rn. 23) – Graf. EuGH, Rs. C-79/01, Slg. 2002, I-8923 (Rn. 26 f.) – Payroll. Frenz/Grande, EWS 2002, 555 (557 f.). EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (Rn. 95) – Überseering. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. S. vorstehend Rn. 475 und o. Rn. 184. BGH, NJW 2003, 1461.

480

481

482

483

176

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

insoweit das Aufnahmestaatsprinzip ein stärkeres Gewicht. Die Konsequenz ist eine große Bedeutung des Diskriminierungsverbotes. Auch in dessen Rahmen sind freilich die in anderen EU-Mitgliedstaaten erfüllten Merkmale adäquat zu berücksichtigen,163 so dass insoweit ebenfalls das Herkunftsstaatsprinzip zum Zuge kommt. Das Beschränkungsverbot hat seine Bedeutung vor allem im Hinblick darauf, diese Integration in den Aufnahmestaat zu ermöglichen und dieser vorgelagerte Hindernisse zu beseitigen. 5.

Dienstleistungsfreiheit

484 Für die Dienstleistungsfreiheit nimmt der EuGH traditionell eine Doppelnatur als (weit gefasstes) Diskriminierungsverbot und allgemeines Beschränkungsverbot im Sinne eines Freiheitsrechts an. In ständiger Rechtsprechung prüft er beide Beeinträchtigungsformen nebeneinander.164 Das Beschränkungsverbot hat indes dann eine eigenständige Bedeutung, wenn es um den Abbau von Hindernissen geht, die bereits den Grenzübertritt vereiteln, auch wenn sie aus unterschiedslos anwendbaren Regelungen resultieren.165 Diese spielen im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit deshalb eine besondere Rolle, weil sie nicht auf eine dauerhafte, sondern nur auf eine vorübergehende Grenzüberschreitung ausgerichtet ist und daher von der möglichen Mobilität lebt. Ein solches Hindernis kann die Eintragung in der Handwerksrolle und die Zwangsmitgliedschaft in der Handwerkskammer bilden. 166 Diese Pflicht ist deshalb unionsrechtswidrig, selbst wenn es um eine wiederholte oder eine mehr oder weniger regelmäßige Leistungserbringung geht.167 Gleichwohl sind der Aufwand bzw. die Kosten – anders als bei der Niederlassungsfreiheit – unverhältnismäßig,168 außer die Eintragung erfolgt automatisch und nicht mit Beitragszahlungen an die Handwerkskammer.169 Eine hinreichende Qualitätssicherung ergibt sich schon aus der Zulassung des Dienstleisters im Heimatstaat. Daher muss er seine Leistung entsprechend der Cassis-Formel europaweit anbieten können. 6.

Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

485 Die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit stellt eine mit der Warenverkehrsfreiheit vergleichbare Produktverkehrsfreiheit dar. Aus diesem Grunde bietet sich eine entsprechende Anwendung der Dassonville-Formel an.170 Damit stellt die Kapi163 164 165 166 167 168 169 170

Z.B. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 15 ff.) – Vlassopoulou; Rs. C-104/91, Slg. 1992, I-3003 (Rn. 11 ff.) – Aguirre. Bereits EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen; näher u. Rn. 3256 ff. Vgl. allgemein näher o. Rn. 163 ff. EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 34) – Corsten. EuGH, Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847 (Rn. 37) – Schnitzer. EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 44 ff.) – Corsten. EuGH, Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847 (Rn. 37) – Schnitzer. So praktisch EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 50) – Kommission/Portugal II m.w.N.; s.u. Rn. 3707 ff.

§ 3 Beeinträchtigung

177

tal- und Zahlungsverkehrsfreiheit ebenfalls ein Freiheitsrecht dar, das auch nichtdiskriminierende Beschränkungen des Kapitalverkehrs verbietet. Der EuGH hat zuletzt in den Entscheidungen zu den Goldenen Aktien ausdrücklich klargestellt, dass der AEUV ganz allgemein Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten verbietet und Art. 63 AEUV deshalb kein bloßes Diskriminierungsverbot darstellt.171 Dies gilt in gleichem Maße für die Zahlungsverkehrsfreiheit, so dass auch diese beiden Freiheiten als Beschränkungsverbote zu betrachten sind. 7.

Weitgehende Annäherung von Beschränkungsund Diskriminierungsverbot

Mittlerweile sind alle Grundfreiheiten auch als Beschränkungsverbote zu betrach- 486 ten; für die Zollfreiheit gilt dies wegen des absoluten Verbotes von Zöllen und zollgleichen Abgaben ausschließlich. Schon durch das Verbot auch versteckter und mittelbarer Diskriminierungen ist freilich eine Annäherung an ein allgemeines Beschränkungsverbot erfolgt. In den Fällen, in denen der Schutzbereich durch eine „Beschränkung“ beeinträchtigt wird, ist nämlich zumeist auch eine versteckte Diskriminierung zu bejahen. Der EuGH prüft denn auch Diskriminierungs- und Beschränkungsverbot parallel. Im Bereich der Dienstleistungsfreiheit erfolgt dies seit langem explizit,172 bei der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit teilweise ebenfalls.173 Für Letztere, vor allem aber für die Warenverkehrsfreiheit zerfließen die Grenzen durch die weite Dassonville-Formel.174 Damit ist der vielfach diskutierte Streit um den Charakter der Grundfreiheiten als bloße Diskriminierungsoder auch als Beschränkungsverbote175 in vielen Fällen nur noch terminologischer Natur. Eine eigenständige Bedeutung haben Beschränkungsverbote freilich dann, wenn 487 es um unterschiedslos angewandte und wirksame Maßnahmen geht, die wie Ablösesummen176 oder Zwangsmitgliedschaften177 oder staatliche Vorrechte178 gleichwohl die Realisierung der Grundfreiheiten behindern. So war der Wechsel von 171

172 173

174 175 176 177 178

EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 44 f.) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal); Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 40 f.) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich); Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 56) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien); Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-4641 (Rn. 43) – Goldene Aktien V (Kommission/Vereinigtes Königreich); zuvor schon Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 44) – Konle; Rs. C-163 u.a./94, Slg. 1995, I-4821 (Rn. 25) – Sanz de Lera. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen; weitere Nachw. u. Rn. 3256 ff. Deutlich EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 40, Rn. 44 f.) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal); nur auf Beschränkungen abstellend aber etwa Rs. C171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 50) – Kommission/Portugal II mit zahlr. Nachw. EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1994, 837 (Rn. 5) – Dassonville; zu deren Übertragung auf die anderen Grundfreiheiten vgl. o. Rn. 473 ff. Ausführlich o. Rn. 149 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 – Bosman. EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 – Corsten. EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 67) – Kommission/Portugal II m.w.N.

178

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

Jean-Marc Bosman von einem belgischen zu einem französischen Verein genau in derselben Weise mit einer Ablösesumme belastet, wie es der Wechsel von einem belgischen zu einem anderen belgischen oder zwischen zwei französischen Vereinen gewesen wäre. Aus diesem Grunde wird die Bosman-Entscheidung teilweise als zu weitgehend kritisiert.179 Sie bildet indes ein klassisches Beispiel für die Charakterisierung der Grundfreiheiten als Beschränkungsverbot. II.

Beeinträchtigungstypen

1.

Überblick

488 In jedem Fall stellen offene und versteckte Diskriminierungen Beeinträchtigungen des Schutzbereiches aller Grundfreiheiten dar. Eine Diskriminierung setzt eine Ungleichbehandlung voraus. Eine solche ist nach der Rechtsprechung des EuGH gegeben, wenn unterschiedliche Vorschriften auf gleichartige oder zumindest vergleichbare Situationen angewendet werden oder dieselbe Vorschrift auf unterschiedliche Situationen angewendet wird.180 Darüber hinaus erfolgt die Begriffsbildung in der Literatur und der Rechtspre489 chung nicht einheitlich. Offene Diskriminierungen werden gleichbedeutend auch als unmittelbare, formale oder rechtliche Diskriminierungen bezeichnet. Für versteckte Diskriminierungen werden auch die Formulierungen mittelbare, materielle oder faktische Diskriminierung verwendet. 181 Der Schutzbereich der Grundfreiheiten, verstanden als allgemeines Beschrän490 kungsverbot im Sinne eines Freiheitsrechts, kann zudem auch durch nichtdiskriminierende nationale Regelungen des Aufnahmestaates bzw. Bestimmungslandes beeinträchtigt werden. Aktivem staatlichen Tun sind Unterlassungen gleichzustellen, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln besteht. 2.

Offene Diskriminierungen

491 Offene Diskriminierungen sind Ungleichbehandlungen, die explizit anhand des Differenzierungskriteriums der Staatsangehörigkeit vorgenommen werden. 182 Im Bereich der Warenverkehrsfreiheit tritt an deren Stelle die Herkunft des Produktes.183 Diese bildet gleichsam die Staatsangehörigkeit der Ware. Trotz der Verwandtschaft der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit mit der Warenverkehrs-

179 180 181 182 183

Insbesondere Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 132 ff. EuGH, Rs. C-279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 30) – Schumacker. Ehlers, Jura 2001, 266 (270). Vgl. EuGH, Rs. C-114/97, Slg. 1998, I-6717 (Rn. 48) – Kommission/Spanien. Z.B. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16) – Keck; Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 37) – Alpine Investments.

§ 3 Beeinträchtigung

179

freiheit werden offene Diskriminierungen insoweit nur durch eine Anknüpfung an die Herkunft der Anleger und nicht des Kapitals begründet. 184 Offene Diskriminierungen bestehen mithin in der formalen Differenzierung 492 zwischen eigenen Staatsangehörigen oder Marktgütern und solchen aus anderen EU-Staaten. Eine durch den Schutzbereich einer Grundfreiheit geschützte Verhaltensweise bzw. ein Produkt, für welches der Schutzbereich einer Grundfreiheit eröffnet ist, wird aufgrund der Staatsangehörigkeit der betreffenden Person oder der Produktherkunft aus einem anderen Mitgliedstaat schlechter gestellt als inländische Personen oder Produkte. Damit liegt die Diskriminierung offen zutage. Sie folgt bereits aus der unterschiedlichen rechtlichen Regelung. Darunter fallen aber eher wenige Konstellationen. 3.

Versteckte Diskriminierungen

a)

Faktisch benachteiligende Unterscheidungskriterien

Versteckte Diskriminierungen knüpfen nicht offen an die Staatsangehörigkeit oder 493 bei den sachbezogenen Grundfreiheiten an die Herkunft der Marktgüter an und liegen eher im Verborgenen. Diese Diskriminierungen beruhen „zwar scheinbar auf neutralen Kriterien“, führen „tatsächlich jedoch zum selben Ergebnis“ wie eine „auf der Staatsangehörigkeit ... beruhende offene Diskriminierung“.185 Alle nicht aufgrund der Staatsangehörigkeit oder der Herkunft der Marktgüter eintretende, sondern auf anderen Unterscheidungsmerkmalen basierende Ungleichbehandlungen mit demselben Effekt sind daher versteckte Diskriminierungen. 186 Noch recht offen zutage liegen sie, wenn sie aus Regelungen konstituiert wer- 494 den, die zwar nicht ausdrücklich eine Ungleichbehandlung von in- und ausländischen Staatsangehörigen oder Marktgütern festschreiben, hingegen de facto ausschließlich auf Bürger aus anderen Mitgliedstaaten Anwendung finden. So verhält es sich beispielsweise mit dem Erfordernis der Zurücklegung bestimmter Wohnzeiten,187 von Sprachkenntnissen des Bestimmungslandes, 188 eines inländischen Qualifikationsnachweises,189 einer Bedienungsanleitung in der Amtssprache des Bestimmungslandes, eines inländischen Wohnsitzes190 oder der Erfüllung bestimm184

185 186 187 188 189 190

Vgl. EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 61) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien); Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-4641 (Rn. 47) – Goldene Aktien V (Kommission/Vereinigtes Königreich); Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 67) – Kommission/Portugal II, wo jeweils auf eine unterschiedslose Behandlung von Gebietsangehörigen und Gebietsfremden sowie auf die Situation von Anlegern bzw. Erwerbern aus anderen Mitgliedstaaten abgestellt wird, obwohl unmittelbar an die zwischen inländischen und Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten differenzierende Keck-Rechtsprechung angeknüpft wird. EuGH, Rs. 62 u. 63/81, Slg. 1982, 223 (Rn. 8) – Seco. S. EuGH, Rs. C-360/89, Slg. 1992, I-3401 (Rn. 11) – Kommission/Italien; Rs. C-3/88, Slg. 1989, 4035 (Rn. 8) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-111/91, Slg. 1993, I-817 (Rn. 9 f.) – Kommission/Luxemburg. Vgl. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 – Angonese. Vgl. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 – Vlassopoulou. Vgl. EuGH, Rs. C-162/99, Slg. 2001, I-541 – Kommission/Italien.

180

495

496

497

498

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

ter Sachverhalte im Inland.191 Dadurch werden Sachverhalte festgeschrieben, die von Inländern naturgemäß wesentlich leichter erfüllt werden können. Die Unterscheidung zur Gleichbehandlung ist allerdings oftmals schwierig. Das ist etwa bei bestimmten technischen Vorgaben der Fall, die an sich von In- und Ausländern gleichermaßen eingehalten werden können. Ausländische Anbieter können aber deshalb beeinträchtigt sein, weil sie nur eine geringe Stückzahl für einen anderen Markt herstellen, während die inländischen Anbieter hier ihr Hauptaktionsfeld haben. Im Hinblick darauf wurde etwa die Eintragung in die Handwerksrolle mit anschließenden Zwangsbeiträgen an die Handwerkskammer bewertet.192 Versteckten Diskriminierungen liegen mithin Unterscheidungskriterien zugrunde, die zwar nicht wie offene Diskriminierungen direkt an die Staatsangehörigkeit oder die Herkunft von Marktgütern anknüpfen, sondern an andere Merkmale, die aber gleichfalls Staatsangehörige oder Marktgüter aus anderen Mitgliedstaaten benachteiligen. Oft handelt es sich lediglich um andere Bezeichnungen für das Merkmal der Staatsangehörigkeit, so die Ansässigkeit im Inland. 193 Entscheidend ist lediglich, dass keine Unterscheidung nach der Staatsangehörigkeit oder der Herkunft erfolgt,194 sondern etwa nach dem Wohnsitz195 oder der Bezeichnung. Ein Beispiel aus der Warenverkehrsfreiheit ist in diesem Zusammenhang auch die bekannte Entscheidung zum Reinheitsgebot für deutsches Bier. 196 Die nationale Regelung, derzufolge nur Erfrischungsgetränke, die nach dem deutschen Reinheitsgebot gebraut wurden, in Deutschland unter der Bezeichnung „Bier“ vertrieben werden durften, stellt eine versteckte Diskriminierung dar. Zusätzliche Erfordernisse spezifisch für aus anderen Mitgliedstaaten erbrachte Leistungen werden ebenfalls als versteckte Diskriminierungen angesehen, so das Erfordernis einer zusätzlichen Vereinbarung für in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Institute 197 oder einer Genehmigung lediglich für die Entgegennahme im Ausland gelieferter Waren (Brillen)198 und erbrachter Dienstleistungen im Gesundheitssektor.199 b)

Bedenken gegen eine formale Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit

499 Indem der EuGH schon dann eine lediglich versteckte Diskriminierung annimmt, wenn diese nicht offen an die Staatsangehörigkeit anknüpft, gewinnt diese ein sehr weites Anwendungsfeld und bleibt für die im AEUV explizit angesprochenen unterschiedlichen Behandlungen nach der Staatsangehörigkeit ein lediglich geringes 191 192 193 194 195 196 197 198 199

EuGH, Rs. C-27/91, Slg. 1991, I-5531 (Rn. 10 ff.) – Le Manoir. EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 44 ff.) – Corsten; s. auch Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847 (Rn. 38 f.) – Schnitzer. EuGH, Rs. C-221/89, Slg. 1991, I-3905 (Rn. 32) – Factortame II. S. etwa EuGH, Rs. C-484/93, Slg. 1995, I-3955 (Rn. 15) – Svensson und Gustavsson. EuGH, Rs. C-388/01, Slg. 2003, I-721 (Rn. 21 im Unterschied zu Rn. 20) – Kommission/Italien; auch Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 27 ff.) – Clean Car. EuGH, Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 29) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-410/96, Slg. 1998, I-7875 (Rn. 30 f.) – Ambry. EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 8 ff., 39) – Decker. EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 8, 41) – Kohll.

§ 3 Beeinträchtigung

181

Spektrum. Im Ergebnis führt dies dazu, dass die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe in den meisten Fällen eingreifen, weil keine offene Diskriminierung vorliegt.200 Damit wird der eigentlich in den Verträgen vorausgesetzte Regelfall zum Ausnahmefall. Diese Wandlung liegt allerdings an der tatsächlichen Entwicklung, weil die Mitgliedstaaten im Laufe der Zeit immer subtilere Begünstigungen für eigene Staatsangehörige herausgearbeitet haben, so dass kaum noch offene Diskriminierungen vorliegen. Damit braucht jedoch ein Mitgliedstaat lediglich als Kriterium die Staatsangehörigkeit durch den Wohnsitz auszuwechseln, um von einer offenen zu einer versteckten Diskriminierung zu gelangen und sich so die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe zu eröffnen. Die Auswirkungen insbesondere wirtschaftlicher Art können indes parallel sein, wenn das Kriterium des Wohnsitzes sich faktisch mit dem der Staatsangehörigkeit deckt. Damit liegt letztlich auch eine Diskriminierung nach der Staatsangehörigkeit vor; nur tritt diese nicht bereits in den Formulierungen der Regelung offen zutage. Der Vertragstext hebt indes auf das Merkmal der Ungleichbehandlung nach der Staatsangehörigkeit ab. Dieses formale Unterscheidungskriterium zwischen offenen und versteckten Diskriminierungen ist in den Vorschriften über die personenbezogenen Grundfreiheiten angelegt. Es kann daher nicht einfach aufgegeben werden. Denkbar wäre höchstens eine entsprechend weite Auslegung dieses explizit angesprochenen Kriteriums. So könnte für die Arbeitnehmerfreizügigkeit die Wendung „jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung“ durch ein weit gefasstes Kausalitäts- bzw. Verbindungserfordernis flexibel gehandhabt werden. Die Niederlassungsfreiheit ergreift ohnehin gemäß Art. 49 AEUV „Beschränkungen“ zulasten von Staatsangehörigen, ebenso die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1 AEUV. Solche „Beschränkungen“ liegen aber auch bereits dann vor, wenn regelmäßig und lediglich tatsächlich Staatsangehörige aus anderen Mitgliedstaaten beeinträchtigt werden. Von daher könnte das Kriterium der Staatsangehörigkeit nicht lediglich formal, sondern auch faktisch gesehen werden. Indes ist bei einer solch weiten Auslegung die Unterscheidung teilweise schwer zu treffen. Zudem geht dann die Entwicklung verloren, dass solche faktisch benachteiligenden Regelungen erst nach und nach in den Anwendungsbereich der Grundfreiheiten einbezogen wurden. Darauf beruht letztlich auch die unterschiedliche Gestaltung der Rechtfertigungsgründe. Dieses Gesamtsystem würde dann durch eine Verschiebung der Unterscheidung zwischen offenen und versteckten Diskriminierungen durcheinander gebracht. Daher ist weiterhin lediglich eine formale Ungleichbehandlung nach der Staatsangehörigkeit eine offene Diskriminierung, nicht hingegen eine solche nach dem Wohnsitz.

200

S. näher u. Rn. 546 ff.

500

501

502

503

182

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

4.

Mittelbare Diskriminierung

504 Der EuGH setzt den Begriff der versteckten Diskriminierungen mit mittelbaren Diskriminierungen gleich.201 Im weiteren Sinne sind mittelbare Diskriminierungen insofern deckungsgleich mit versteckten, als sie nicht unmittelbar an die Staatsangehörigkeit oder die Warenherkunft anknüpfen, sondern Unionsbürger bzw. Marktgüter aus anderen Mitgliedstaaten auf anderen Wegen und damit mittelbar benachteiligen. Die Mittelbarkeit kann aber auch eine spezifische Einwirkungsmodalität bezeichnen, wenn sie nicht auf die Staatsangehörigkeit bezogen wird, sondern von unmittelbaren Benachteiligungen zum Beispiel aufgrund des Wohnsitzes als weiterer Modalität versteckter Diskriminierungen unterschieden wird. Mittelbare Diskriminierungen erschweren die Verwirklichung von Grundfrei505 heiten nicht direkt, sondern indirekt. Daher handelt es sich regelmäßig nicht um offene Diskriminierungen, die formal Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten benachteiligen, sondern um versteckte, da sie lediglich über Umwege zu einer Beeinträchtigung der Grundfreiheiten führen. Der EuGH 202 verwendet denn auch beide Begriffe synonym in Abgrenzung zur offenen Diskriminierung. Indes können mittelbare Diskriminierungen auch offene Diskriminierungen beinhalten, wenn sie in einer Regelung bestehen, die zwar formal nach der Staatsangehörigkeit differenziert, aber nicht unmittelbar den Gewährleistungsbereich der Grundfreiheit beschränkt. Mittelbare Diskriminierungen beziehen sich auf Umstände, die nicht unmittel506 bar mit der Ausübung der betroffenen Grundfreiheit zusammenhängen, sondern deren Umfeld tangieren und damit mittelbar erschwerend wirken. Das gilt etwa, wenn die private Lebensführung oder das familiäre Umfeld des Betroffenen belastet und dadurch der Gebrauch einer Grundfreiheit erschwert oder gar ganz ausgeschlossen wird.203 Auch derartige Benachteiligungen können die Ausübung von Grundfreiheiten erheblich treffen. Ein Beispiel für (versteckte) personenbezogene mittelbare Eingriffe ist die Verweigerung der Aufenthaltsgenehmigung für Familienangehörige und Ehegatten. 204 Eine sachbezogene mittelbare Diskriminierung stellen nationale Beschränkungen dar, welche ausländischen Unionsbürgern die Wohnungssuche erschweren oder ihnen Grunderwerb untersagen. 205

201 202 203 204

205

Z.B. EuGH, Rs. C-279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 26, 29) – Schumacker; Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 17 ff.) – O´Flynn. EuGH, Rs. C-279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 26 u. 29) – Schumacker; Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 17 ff.) – O´Flynn. S. ausführlich Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 68 ff. EuGH, Rs. C-370/90, Slg. 1992, I-4265 (Rn. 25) – Singh; zu sozialversicherungsrechtlichen Benachteiligungen Rs. 154 u. 155/87, Slg. 1988, 3897 (Rn. 14) – Wolf und Dorchain. EuGH, Rs. 63/86, Slg. 1988, 29 (Rn. 15 f.) – Kommission/Italien; Rs. 197/84, Slg. 1985, 1819 (Rn. 16) – Steinhauser; Rs. 305/87, Slg. 1989, 1461 (Rn. 22 f.) – Kommission/Griechenland.

§ 3 Beeinträchtigung

5.

183

Inländerdiskriminierung

Die Grundfreiheiten sind wie das gesamte Unionsrecht originär Völkerrecht im 507 weitesten Sinne und daher vom Ausgangspunkt nur auf zwischenstaatliche Sachverhalte anwendbar. Damit korrespondiert eine weite legislative Gestaltungsmacht, die im Vertragstext außerhalb der Rechtsharmonisierung vorausgesetzt wird, 206 indes bei einer Erstreckung der Grundfreiheiten auf Inländerdiskriminierungen erheblich eingeschränkt würde. Der erforderliche grenzüberschreitende Bezug schlägt sich auch immer wieder im Wortlaut nieder, so in Art. 45 Abs. 3 lit. c) AEUV,207 Art. 49 Abs. 1 AEUV („im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats“), Art. 56 Abs. 1 AEUV (Ansässigkeit „in einem anderen Staat“) und in Art. 63 AEUV („zwischen den Mitgliedstaaten“). Der EuGH verlangt in ständiger Rechtsprechung einen zwischenstaatlichen Sachverhalt und lässt die Grundfreiheiten bei Inländerdiskriminierungen nicht eingreifen; 208 Inländer sind aus ihnen grundsätzlich nicht berechtigt.209 Dass die Rechtsprechung für einzelne Grundfreiheiten auch an sich nur innerstaatliche Sachverhalte einbezieht, liegt im besonderen Zuschnitt der Zollunion begründet,210 oder aus diesen Konstellationen ergeben sich Benachteiligungen zumindest auch für Anbieter aus anderen EU-Staaten.211 6.

Nichtdiskriminierende Beschränkungen

Als allgemeine Beschränkungsverbote212 können die Grundfreiheiten auch durch 508 nationale Regelungen beeinträchtigt werden, die keine Diskriminierung darstellen. Dies sind Maßnahmen, die für In- und Ausländer gleichermaßen gelten bzw. sich parallel auf sie auswirken, die Ausübung der durch die Grundfreiheiten geschützten Tätigkeiten jedoch weniger attraktiv machen oder nur potenziell behindern. Entsprechend formuliert sind Entscheidungen zur Kapitalverkehrsfreiheit im Hinblick auf grenzüberschreitende Investitionen und Aktienanlagen. 213 7.

Unterlassungen

Eine weitere Spielart, eine Grundfreiheit zu beeinträchtigen, bilden staatliche Un- 509 terlassungen. Sie setzen eine Rechtspflicht zum Handeln und damit das Bestehen 206 207 208 209 210 211

212 213

S.o. Rn. 28 f. S.o. Rn. 268. EuGH, Rs. C-112/91, Slg. 1993, I-429 (Rn. 16 f.) – Werner. Daher erfolgte die nähere Erörterung in Rn. 265. EuGH, Rs. C-485 u. 486/93, Slg. 1995, I-2655 (Rn. 24 ff.) – Simitzi; näher Rs. C-363 u. 407-411/93, Slg. 1994, I-3957 (Rn. 37 ff.) – Lancry. EuGH, Rs. C-321-324/94, Slg. 1997, I-2343 (Rn. 42 ff.) – Pistre; näher u. Rn. 768 ff.; Rs. C-363 u.a., Slg. 1994, I-3957 (Rn. 30 f.) – Lancry; näher u. Rn. 645 ff.; weiter Weyer, EuR 1998, 435 ff. S.o. Rn. 473 ff. M.w.N. EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 50, 67) – Kommission/Portugal II: „geeignet, Anleger aus anderen Mitgliedstaaten von solchen Investitionen abzuhalten und damit den Marktzugang zu beeinflussen“.

184

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

einer grundfreiheitlichen Schutzpflicht voraus.214 Eine solche erwächst insbesondere aus privaten Störungen, welche die Ausübung einer Grundfreiheit behindern. Der Staat ist verpflichtet, sie zu neutralisieren. Unternimmt er nichts oder Unzureichendes, um einen störungsfreien grenzüberschreitenden Verkehr zu gewährleisten, beeinträchtigt er den Schutzbereich der betroffenen Grundfreiheit, als ob er selbst eine Ursache für eine Beeinträchtigung setzt. Diese Gleichstellung bejahte der EuGH zunächst für die Warenverkehrsfreiheit. 215 Sie lässt sich aber auf die anderen Grundfreiheiten übertragen, da auch ihre Verwirklichung auf Schutz vor äußeren Störungen angewiesen sein kann.216 Auf der Ebene der Beeinträchtigung zählt allein das Ergebnis, dass der Staat 510 private Störungen nicht (hinreichend) abgewendet hat.217 Eine davon zu unterscheidende und daher nicht in diesem Rahmen zu prüfende Frage ist die der Rechtfertigung,218 ebenso die der im Einzelfall zu ergreifenden Mittel. Insoweit ist der Staat weitestgehend frei,219 solange er nur einen hinreichenden Erfolg im Sinne einer störungsfreien Ausübbarkeit der Grundfreiheit sicherstellt. Anderenfalls liegt eine Beeinträchtigung vor.220 8.

Übersicht der verwendeten Terminologie

Tabelle 4.2. Begrifflichkeit

511

(allgemeine) Beschränkung/Beeinträchtigung/Einwirkung hier: (allgemeine) Beeinträchtigung offene/unmittelbare/direkte221/ formale/rechtliche Diskriminierung

versteckte/verdeckte/faktische mittelbare/materielle Diskriminierung

faktische/unterschiedslose/ sonstige/bloße Beschränkung etc.

hier: offene Diskriminierung

hier: versteckte Diskriminierung

hier: unterschiedslose Beschränkung

geschriebene Rechtfertigungsgründe 214 215

216 217 218 219 220 221

geschriebene und ungeschriebene Rechtfertigungsgründe

Ausführlich o. Rn. 198 ff. Grundlegend EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 30 f.) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden); im Anschluss daran Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 57 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade); näher u. Rn. 1060 ff. S.o. Rn. 199 ff. S. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 64, 66) – Schmidberger (Brenner-Blockade). S. vor allem u. Rn. 566 ff. S. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 89) – Schmidberger (Brenner-Blockade). Näher zur Warenverkehrsfreiheit u. Rn. 1060 ff. Die Antwort auf die Frage, ob eine Diskriminierung oder Beschränkung unmittelbar/direkt oder mittelbar/indirekt erfolgt, sagt streng genommen noch nichts darüber aus, ob ein Fall der offenen oder versteckten Diskriminierung vorliegt. Diskriminierungen können – unabhängig von ihrer Sichtbarkeit – sowohl unmittelbar als auch mittelbar erfolgen.

§ 3 Beeinträchtigung

C.

185

Beeinträchtigungen durch Maßnahmen der Unionsorgane

Die Grundfreiheiten binden als Normadressaten nicht nur die Mitgliedstaaten der 512 Union, sondern auch die Unionsorgane selbst. Diese dürfen nicht durch den Erlass von Sekundärrechtsakten den sachlichen oder personellen Schutzbereich der Grundfreiheiten beschneiden. 222 So stellen etwa Beschlüsse nach Art. 428 Abs. 4 AEUV, welche eine offene oder versteckte Diskriminierung beinhalten, ebenfalls eine Beeinträchtigung des Schutzbereiches der Grundfreiheiten dar. Die Unionsorgane sind dabei in der bestehenden Form an die Grundfreiheiten gebunden, mithin sowohl an Diskriminierungs- als auch an allgemeine Beschränkungsverbote. In der Praxis sind Beeinträchtigungen des Schutzbereiches einer Grundfreiheit 513 durch Maßnahmen der Unionsorgane jedoch eher selten. Schließlich besteht die Aufgabe der Unionsorgane – nicht zuletzt aufgrund der verschiedenen Gestaltungsaufträge – in der Effektuierung und Förderung der Grundfreiheiten, nicht aber in deren Beschneidung. Eine solche tritt am ehesten bei Maßnahmen auf, die im Zuge der Rechtsharmonisierung ergehen oder Belangen entstammen, die wie der Umweltschutz mit den Wirtschaftsfreiheiten in Widerstreit stehen. So beschränkt die Abfallverbringungsverordnung die Warenein- und -ausfuhr. Dann bestehen aber regelmäßig gewichtige rechtfertigende Gesichtspunkte, die bereits in den Unionspolitiken verankert sind. Art. 114 Abs. 3 AEUV sieht für die Rechtsangleichung eigens ein hohes Schutzniveau in den Bereichen Gesundheit, Sicherheit, Umwelt- und Verbraucherschutz vor.223 Dazu passt, dass die in Art. 36, 45 Abs. 3, Art. 52 (i.V.m. 62) AEUV festgelegten Rechtfertigungsgründe für Eingriffe in den Schutzbereich der Grundfreiheiten spezifisch auf die Belange der Mitgliedstaaten bezogen sind.224 Grundfreiheitsrelevante Handlungen der Unionsorgane bestehen vielfach in 514 Harmonisierungsmaßnahmen, welche die Ausübung der Grundfreiheiten konkreter regeln, als dies die vertraglichen Bestimmungen tun. Soweit diese Rechtsakte eine abgeschlossene Totalharmonisierung darstellen, werden nationale Regelungen in diesem Bereich nicht mehr an den vertraglichen Bestimmungen der betreffenden Grundfreiheit gemessen, sondern auf ihre Vereinbarkeit mit der sekundärrechtlichen Regelung überprüft.225

222 223

224 225

Näher o. Rn. 329 ff. Etwa Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, vor Art. 39-55 EGV Rn. 49 ff. Nicht nur die Vorschläge der Kommission müssen dieses Niveau haben, sondern auch die Arbeiten der anderen Organe (S. 2), die im Übrigen auf den Kommissionsvorschlägen aufbauen. Vgl. dazu Rn. 520 ff. S. bereits o. Rn. 382 ff.

186

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

D.

Private Maßnahmen

515 Maßnahmen Privater können grundsätzlich die Grundfreiheiten nicht beeinträchtigen, da keine unmittelbare Drittwirkung besteht. Eine Ausnahme für alle Grundfreiheiten besteht dann, wenn sich Private in einer staatlichen Einheiten vergleichbaren Position befinden.226 Dann aber sind sie diesen gleichgestellt und deshalb aus den Grundfreiheiten verpflichtet. Auf gleichgeordnete Rechtsbeziehungen zwischen Privaten findet hingegen nur die Arbeitnehmerfreizügigkeit infolge ihrer Schutzfunktion Anwendung, aber entsprechend der Reichweite von Art. 157 AEUV lediglich auf Diskriminierungen.227 Somit können nur diskriminierende Maßnahmen des Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern die Arbeitnehmerfreizügigkeit beeinträchtigen.228 Gerade infolge der Schutzfunktion der Arbeitnehmerfreizügigkeit können indes auch Unterlassungen Beeinträchtigungen bilden, die von Privaten ausgehen. Ein Beispiel bilden Schikanen von Kollegen im Betrieb gegenüber Arbeitern aus anderen Mitgliedstaaten, die nicht unterbunden werden.

226 227 228

Z.B. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 – Walrave; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 – Bosman. S.o. Rn. 361 f. S. die Konstellation in EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 – Angonese.

§ 3 Beeinträchtigung

E.

187

Prüfungsschema

Vorfrage: 516 keine Totalharmonisierung, da ansonsten Prüfung von Einzelakten nur am Sekundärrecht 1.

Schutzbereich

a) Eröffnung aa) Sachlich: Schutzgüter der jeweiligen Grundfreiheit bb) Persönlich: Frage der Berechtigung cc) Räumlich: Art. 52 EUV, 349, 355 AEUV b) Keine Schutzbereichsbegrenzung aa) Geschriebene Art. 45 Abs. 4, Art. 51 AEUV bb) Ungeschriebene, Keck-Rspr.; nicht Cassis-Formel, Grundrechte, Missbrauchs- oder Bagatellgrenze 2.

Beeinträchtigung

a) Formen - offene Diskriminierungen - versteckte Diskriminierungen - unterschiedslose Beschränkungen b) Durch staatliches Tun oder Unterlassen der - Mitgliedstaaten - Unionsorgane - Private nur bei Stellung wie Staat und Arbeitnehmerfreizügigkeit - Rechtfertigung von Eingriffen

Ergibt die Prüfung, dass eine Beeinträchtigung des Schutzbereiches einer Grund- 517 freiheit vorliegt, stellt sich die Frage nach der Rechtfertigung dieser Beeinträchtigung. Ist sie zu bejahen, so liegt im Ergebnis keine Verletzung der betreffenden Grundfreiheit vor. Die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen einer Grundfreiheit kann auf geschriebenen oder ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen beruhen. Die Unterscheidung ist insoweit von Bedeutung, als nur geschriebene Rechtfertigungsgründe offene Diskriminierungen zu rechtfertigen vermögen. Die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe dagegen sind nur im Bereich der unterschiedslosen Maßnahmen anwendbar.229

229

EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 37) – Gebhard; Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 32) – Kraus; Rs. C-424/97, Slg. 2000, I-5123 (Rn. 57) – Haim. Zu möglichen Weiterungen im Umweltbereich u. Rn. 552 ff., 1191 ff.

188

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

Tabelle 4.3. Rechtfertigungsgründe

518

geschriebene: für alle Beeinträchtigungen heranziehbar

F.

ungeschriebene: nur für Beschränkungen und versteckte Diskriminierungen, nicht offene Diskriminierungen (Ausnahme: Umweltschutz)

Gesetzesvorbehalt

519 Vorher ist aber zu klären, ob es einer gesetzlichen Grundlage bedarf. Grundrechtseingriffe unterliegen dem Gesetzesvorbehalt, auch auf Unionsebene (Art. 52 Abs. 1 EGRC). Für Grundfreiheitsbeeinträchtigungen ist dieser aber nicht festgelegt. Zudem lassen sie sich oft schwer überblicken, zumal wenn sie versteckt und mittelbar sind. Gleichwohl können sie aus zwingenden Gemeinwohlgründen erforderlich sein. Daher unterliegen sie keinem Gesetzesvorbehalt. Der EuGH hat ihn auch nicht gefordert.230

G.

Geschriebene Rechtfertigungsgründe

I.

Auftreten

520 Geschriebene Rechtfertigungsgründe sind vertraglich festgelegte Rechtspositionen, aufgrund derer Beeinträchtigungen des Schutzbereiches der betreffenden Grundfreiheit bei Beachtung der Rechtfertigungsschranken zulässig sind. Das sind aber nur die bei der jeweils beeinträchtigten Grundfreiheit angesiedelten, die insoweit spezifisch „Beschränkungen“231 zulassen. Nicht dazu gehören hingegen die an anderer Stelle platzierten Gesichtspunkte wie der Umweltschutz oder die Grundrechte. Letztere sind zwar gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV gleichrangig, Erstere sogar im Vertrag „geschrieben“, aber nicht als Rechtfertigungsgründe für die Beeinträchtigung einer Grundfreiheit. Daher bilden sie ungeschriebene Rechtfertigungsgründe.232 Jede der Grundfreiheiten, bis auf die ein absolutes Beschränkungsverbot enthal521 tende Zollfreiheit, verfügt über geschriebene Rechtfertigungsgründe. Diese sind aber als Ausnahme vom Regelfall der Grundfreiheiten eng auszulegen.233 Für die Warenverkehrsfreiheit benennt Art. 36 AEUV Gründe der öffentlichen 522 Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit sowie den Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren und Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künst230 231 232

233

Hirschberger, Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht, 2010, S. 163. Zur Begrifflichkeit o. Rn. 469 ff. Z.B. EuGH, Rs. C-209/98, Slg. 2000, I-3743 (Rn. 48) – Sydhavnens Sten & Grus/Kopenhagen für den Umweltschutz; Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 74) – Schmidberger (Brenner-Blockade). Z.B. EuGH, Rs. 113/80, Slg. 1981, 1625 (Rn. 7) – Kommission/Irland.

§ 3 Beeinträchtigung

189

lerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert und des gewerblichen und kommerziellen Eigentums. Hinsichtlich der Freizügigkeit der Arbeitnehmer sind in Art. 45 Abs. 3 AEUV 523 gleichfalls die Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit als Rechtfertigungsgründe angegeben. Diese Elemente sind gemäß Art. 52 AEUV auch als Rechtfertigungsgründe für die Niederlassungsfreiheit festgelegt. Die Regelung des Art. 52 AEUV findet über die Verweisung des Art. 62 AEUV auch auf die Dienstleistungsfreiheit Anwendung. Im Bereich der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit besteht ein komplexes 524 System von Rechtfertigungsgründen, die teilweise lediglich für Maßnahmen im Verhältnis zu Drittstaaten greifen. Eine Parallele zu den anderen Grundfreiheiten besteht insoweit, als auch nach Art. 65 Abs. 1 lit. b) AEUV Beschränkungen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit zulässig sein können. II.

Übertragbarkeit des Art. 36 AEUV?

Die geschriebenen Rechtfertigungsgründe der Warenverkehrsfreiheit sind am wei- 525 testen ausgestaltet. Sie könnten daher auf die anderen Grundfreiheiten übertragbar sein und damit auch im Rahmen der anderen Grundfreiheiten als geschriebene Rechtfertigungsgründe gelten. Die Warenverkehrsfreiheit fungierte ohnehin im Rahmen der Entwicklung des Binnenmarktes als die zentrale Grundfreiheit. Sie wurde als erste in der Rechtsprechung des EuGH 234 von den erfassten Beeinträchtigungen her weit konzipiert. Wenn schon für sie derart zahlreiche Rechtfertigungsgründe wie in Art. 36 AEUV aufgeführt zur Verfügung stehen, könnten diese möglicherweise erst recht Beeinträchtigungen der anderen Grundfreiheiten rechtfertigen. Die Erweiterung auch der anderen Grundfreiheiten zu einem gleichfalls umfassten Beschränkungsverbot235 legt ebenfalls die Notwendigkeit paralleler Rechtfertigungsmöglichkeiten nahe. Die Grundfreiheiten, insbesondere die Personenfreiheiten und die Warenver- 526 kehrsfreiheit, sind zwar strukturell, nicht aber in den inhaltlichen Schwerpunkten deckungsgleich. Jede der Grundfreiheiten ist in einem eigenen Kapitel des AEUV mit jeweils eigenen Rechtfertigungsgründen festgeschrieben, die sich unterscheiden. Sowohl Art. 36 AEUV als auch Art. 45 Abs. 3 AEUV wie auch Art. 52 AEUV und Art. 65 Abs. 1 AEUV stellen eigenständige, jeweils eng auszulegende Schranken der Grundfreiheiten mit einem sehr begrenzten Anwendungsbereich dar. Dieser Umstand sowie die inhaltliche Verschiedenheit der einzelnen Grundfreiheiten voneinander verbieten die analoge Anwendung geschriebener Rechtfertigungsgründe im Schutzbereich einer anderen Grundfreiheit. Lediglich für die Dienstleistungsfreiheit wird durch die Regelung des Art. 62 527 AEUV auf die Rechtfertigungsgründe des Art. 52 AEUV verwiesen, die sich grundsätzlich auf den Bereich der Niederlassungsfreiheit beziehen. In diesem Fall handelt es sich jedoch um eine ausdrückliche Verweisung innerhalb des Ver234 235

Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 (Rn. 5) – Dassonville. S.o. Rn. 473 ff.

190

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

tragstextes. Aus dieser lässt sich im Wege des argumentum e contrario schließen, dass eine Übertragung der Rechtfertigungsgründe einer Grundfreiheit auf eine andere grundsätzlich ausscheidet. Mangels eines ausdrücklichen Verweises auf die Regelung des Art. 36 AEUV 528 sind die dort genannten Gründe somit nicht als geschriebene Rechtfertigungsgründe im Rahmen der anderen Grundfreiheiten zu qualifizieren. Eine solche Übertragung widerspricht der Regelungssystematik des Vertrages. Für sie besteht auch kein Bedürfnis. Denn die Möglichkeit der Rechtfertigung von Beeinträchtigungen aufgrund ungeschriebener Rechtfertigungsgründe in Gestalt zwingender Gründe des Allgemeinwohls ist für alle Grundfreiheiten gegeben. Damit wurde auf die Ausweitung der Schutzbereiche und der erfassten Beeinträchtigungen bereits adäquat reagiert.236 Die in Art. 36 AEUV genannten Tatbestände beschreiben immerhin Gesichts529 punkte, denen jedenfalls im Bereich der Warenverkehrsfreiheit erhebliches Gewicht zukommt und die Beeinträchtigungen zumindest dieser Freiheit zu legitimieren vermögen. Dies zeigt ihren Stellenwert als Rechtfertigungsgrund. Je nach Ausgestaltung einer anderen Grundfreiheit könnten sie daher auch in deren Rahmen einen zwingenden Rechtfertigungsgrund bilden. Diese grundsätzliche Bedeutung folgt zwar aus ihrer Festschreibung an entsprechender Stelle in Art. 36 AEUV. Dieser spezifische Ort verhindert jedoch ihre Übertragung zumindest als geschriebene Rechtfertigungsgründe. Aber auch ihre Heranziehung als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe bedeutet letztlich eine inhaltliche Übertragung. Diese erfolgt dann, obwohl die eigens formulierten Rechtfertigungsgründe spezifisch auf die jeweilige Grundfreiheit zugeschnitten sind, wie insbesondere Art. 65 Abs. 1 AEUV für die Kapitalverkehrsfreiheit belegt. Die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe sind zwar im Ansatz offen, aber in 530 der Sache ebenfalls auf die jeweilige Grundfreiheiten zugeschnitten. Somit können die Gründe des Art. 36 AEUV zur Konkretisierung der zwingenden Gründe des Allgemeinwohls als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe im Rahmen der anderen Grundfreiheiten allenfalls als Anhaltspunkt herangezogen werden, ohne aber zwingend einzugreifen. Daher ist dieser Umweg praktisch entbehrlich. III.

Anwendungsbereich

531 Die für die jeweilige Grundfreiheit geltenden geschriebenen Rechtfertigungsgründe vermögen jegliche Art von Eingriffen in den Schutzbereich zu rechtfertigen. Dies gilt sowohl für offene als auch für versteckte bzw. mittelbare Diskriminierungen und allgemeine Beschränkungen, 237 die eine Beeinträchtigung des Schutzbereiches einer Grundfreiheit darstellen. Der Wortlaut der entsprechenden Vorschriften ist insoweit nicht beschränkt, sondern offen. Dieser weite Anwendungsbereich erklärt sich zudem im Wege eines Erst532 Recht-Schlusses. Die geschriebenen Rechtfertigungsgründe sind jedenfalls auf die 236 237

S. sogleich Rn. 539 ff. Zur Abgrenzung o. Rn. 488 ff.

§ 3 Beeinträchtigung

191

mit sämtlichen Grundfreiheiten seit jeher und unstreitig verbundenen Verbote von Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit bezogen. Dann vermögen sie erst recht die hinzugekommenen Beeinträchtigungsformen zu legitimieren. Offene Diskriminierungen stellen schließlich von der Struktur her aufgrund der expliziten, direkten Anknüpfung an den Gesichtspunkt der Staatsangehörigkeit bzw. der Warenherkunft unabhängig von der Finalität der Maßnahme des jeweiligen Mitgliedstaates einen eindeutigeren, dem Normprogramm der Grundfreiheiten klar zuwiderlaufenden und daher „stärkeren“ Eingriff in den Schutzbereich dar. Demgegenüber sind versteckte und mittelbare Diskriminierungen „mittlere“ 533 Eingriffe in den Schutzbereich, während allgemeine Beschränkungen die vom Grad des Widerspruchs zum Gehalt der Grundfreiheiten „schwächste“ Form von Beeinträchtigungen bilden, jedenfalls wenn man den ursprünglichen Ausgangspunkt nimmt, der immer noch über den Bezug der explizit genannten Rechtfertigungsgründe deutlich wird. Wenn die geschriebenen Rechtfertigungsgründe bereits die „stärkste“ Form von Eingriffen zu rechtfertigen vermögen, so können sie erst recht die „schwächeren“ Eingriffe in den Schutzbereich einer Grundfreiheit legitimieren. Staatliche Unterlassungen stehen in ihrer beeinträchtigenden Wirkung aktivem 534 staatlichen Tun gleich und werden daher ebenfalls von den Grundfreiheiten erfasst.238 Solchermaßen den anderen Beeinträchtigungstypen gleichgestellt, sind auf sie auch die geschriebenen Rechtfertigungsgründe anwendbar. Praktische Bedeutung haben aber weniger sie als vielmehr die Grundrechte. 239 In der EuGH-Entscheidung Schmidberger240 schimmert aber durch, dass von schärferen Maßnahmen auch abgesehen werden kann, um noch stärkere Störungen zu vermeiden. Insoweit kommt auch der Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Sicherheit in Betracht.

H.

Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe

Neben den geschriebenen existieren ungeschriebene Rechtfertigungsgründe für 535 Eingriffe in den Schutzbereich einer Grundfreiheit. Das sind die berechtigten Interessen, die Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten legitimieren, ohne eigens gerade zu diesem Zweck für die konkret betroffene Grundfreiheit vertraglich festgelegt worden zu sein. Dazu gehören die Unionspolitiken und die Grundrechte. 241 Die Figur der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe wurde vom EuGH im 536 Rahmen der Warenverkehrsfreiheit in der Cassis-Entscheidung242 begründet und gilt mittlerweile im Bereich aller Grundfreiheiten. Umstritten ist in diesem Zusammenhang zum einen, ob es sich bei dogmatischer Betrachtung dieser Kon238 239 240 241 242

S.o. Rn. 509 f.; Lengauer, Drittwirkung von Grundfreiheiten, 2011, S. 217. S. nur EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 69 ff.) – Schmidberger (BrennerBlockade). Näher u. Rn. 566 ff. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 92) – Schmidberger (Brenner-Blockade). S. schon o. Rn. 520. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis.

192

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

struktion nicht doch um eine Schutzbereichsbegrenzung handelt 243 und zum anderen, ob der Anwendungsbereich dieser Rechtfertigungsgründe sich nur auf nichtdiskriminierende Maßnahmen erstreckt oder auch Diskriminierungen erfasst. I.

Parallele zum deutschen Verfassungsrecht

537 Eine dogmatische Parallele zum Ansatz der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe findet sich in der deutschen Grundrechtsdogmatik bei der Rechtfertigung von Eingriffen in schrankenlose Grundrechte. Diese keinem Gesetzesvorbehalt und damit keinem geschriebenen Rechtfertigungsgrund unterliegenden Grundrechte können durch kollidierendes Verfassungsrecht im Wege praktischer Konkordanz beschränkt werden. 244 Hingegen ist umstritten, ob bei Grundrechten mit Gesetzesvorbehalt als ausdrücklich vorgesehener Schranke ebenfalls Eingriffe aufgrund kollidierenden Verfassungsrechts gerechtfertigt werden können. 245 Auf die Ebene der Grundfreiheiten übertragen, könnte daher fraglich sein, ob ihre Beschränkung aus Gründen zulässig ist, die sich nicht unter Art. 36, 45 Abs. 3, Art. 52 (i.V.m. Art. 62), 65 AEUV subsumieren lassen. Das gesamte System des Europarechts ist progressiv-dynamisch und durch die 538 Fortentwicklung der Union ständig im Fluss. Dies unterscheidet die Unionsrechtsordnung von der eher statisch angelegten und daher behutsamer fortzuentwickelnden deutschen Verfassungsordnung. Gleichwohl werden überwiegend die explizit benannten Schranken der Grundrechte mit Gesetzesvorbehalt nicht als abschließend betrachtet.246 Im Bereich der Grundfreiheiten bestehen daher erst recht keine Bedenken dagegen, auch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe zuzulassen. Dies war im Rahmen der Entwicklung des Unionsrechts und der sich rasant ändernden wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse unvermeidlich. II.

Begründung und Erstreckung auf alle Grundfreiheiten

1.

Entwicklung

539 Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe wurden zunächst für den Bereich der Warenverkehrsfreiheit und zuvor – wenn auch nicht so deutlich – schon für die Dienstleistungsfreiheit247 anerkannt. Die möglichen Beeinträchtigungen wurden sehr weit gefasst.248 Infolge dessen reichten die geschriebenen Rechtfertigungsgründe nicht mehr aus, um die kollidierenden Interessen der Begünstigten der Warenverkehrsfreiheit einerseits und die Regelungsinteressen der Mitgliedstaaten an243 244 245 246 247 248

Abl. o. Rn. 432 ff. S. z.B. BVerfGE 93, 1 (21) – Kruzifix; allgemein Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1999, Rn. 312. Abl. etwa Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, 26. Aufl. 2010, Rn. 342 ff. BVerfGE 83, 130 (142) – Josefine Mutzenbacher; 87, 37 (45 f.) – Glykol. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen; s.o. Rn. 446 f. S.o. Rn. 474 ff.

§ 3 Beeinträchtigung

193

dererseits zu einem Ausgleich zu bringen. Daher entschied der EuGH, dass nichtdiskriminierende nationale Regelungen, die auf zwingenden Gründen des Allgemeininteresses beruhen und zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sind, keine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit darstellen. 249 Als zwingende Gründe des Allgemeininteresses führte er zunächst die wirksa- 540 me steuerliche Kontrolle, den Schutz der öffentlichen Gesundheit, die Lauterkeit des Handelsverkehrs und den Verbraucherschutz auf. In späteren Entscheidungen nannte der EuGH in diesem Zusammenhang auch den Umweltschutz 250 sowie sonstige weitere Gründe wie die Medienvielfalt 251 und die Verhinderung einer Gefährdung des Systems sozialer Sicherheit.252 Diese dogmatisch nicht näher begründete Rechtsprechung des EuGH stellt kei- 541 ne Schutzbereichsbegrenzung, sondern die Anerkennung ungeschriebener Rechtfertigungsgründe dar.253 Diese wurden vom EuGH auch im Rahmen der anderen Grundfreiheiten angewandt.254 Auch deren Schutzbereich expandierte immer weiter,255 so dass ebenfalls das Bedürfnis nach zusätzlichen Rechtfertigungsgründen für mitgliedstaatliche Maßnahmen in Gestalt zwingender Interessen des Allgemeinwohls entstand. 2.

Legitimation abgestufter Rechtfertigungsmöglichkeiten

Die unterschiedlichen Rechtfertigungsmöglichkeiten legitimieren sich aus der un- 542 terschiedlichen Struktur der Beeinträchtigungen. Offene Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit tasten den Gewährleistungsgehalt der Grundfreiheiten direkt und nicht lediglich versteckt an und können daher nur in eng begrenzten, eigens festgelegten Ausnahmefällen zulässig sein. Deren ausdrückliche Fixierung entspricht der expliziten Normierung. Demgegenüber entspringt die Erfassung auch nicht offen diskriminierender 543 Verhaltensweisen weitgehend richterrechtlicher Rechtsfortbildung. Deshalb können auch die Beeinträchtigungen legitimierenden Elemente jenseits der im AEUV 249 250

251 252 253 254

255

EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (Rn. 15) – ADBHU; Rs. 302/86, Slg. 1988, 4607 (Rn. 8) – Dänische Pfandflaschen; Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 32) – Wallonische Abfälle. EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 18) – Familiapress. EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 40) – Decker. Näher u. Rn. 1210 ff. S.o. Rn. 433 ff. EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 32) – Kraus; Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 37) – Gebhard für die Niederlassungsfreiheit; Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 40) – Alpine Investments für die Dienstleistungsfreiheit; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 104) – Bosman für die Arbeitnehmerfreizügigkeit; Rs. C-222/97, Slg. 1999, I-1661 (Rn. 30 ff.) – Trummer und Mayer; Rs. C-148/91, Slg. 1993, I-487 (Rn. 9 f.) – Veronica; Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 40) – Konle; Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 (Rn. 33) – Reisch (Salzburger Zweitwohnungsteuer) und die Entscheidungen zu den Goldenen Aktien (z.B. Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 49) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal)) für die Kapitalverkehrsfreiheit. S.o. Rn. 473 ff.

194

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

bei der jeweiligen Grundfreiheit eigens festgelegten Aspekte entwickelt werden. Zudem wird durch versteckte Diskriminierungen und Beschränkungen das Grundkonzept der Grundfreiheiten, nämlich die Wahrung der Chancengleichheit auf Marktzugang,256 nicht derart gradlinig und offensichtlich angetastet wie bei formellen Diskriminierungen,257 so dass auch flexiblere Rechtfertigungsmöglichkeiten in Betracht kommen. Entsprechendes gilt für Unterlassungen. Dass solche Beeinträchtigungen eine offenen Diskriminierungen vergleichbare Eingriffsintensität erreichen können, wird über die Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Abwägung berücksichtigt.258 Schließlich tangiert das Verbot auch von versteckten Diskriminierungen, Be544 schränkungen und Unterlassungen entgegen bestehender Handlungspflichten die verschiedensten mitgliedstaatlichen Regelungen, so dass die Gestaltungsfreiheit der EU-Staaten gefährdet ist, welche die Grundfreiheiten nicht beseitigen wollten.259 Der so verringerte Handlungsspielraum der Mitgliedstaaten wird durch die Ausweitung der Rechtfertigungsgründe wieder ausgedehnt und damit die Verengung durch die Erweiterung der relevanten Beeinträchtigungen teilweise kompensiert. III.

Anwendungsbereich

1.

Unterschiedslos anwendbare Maßnahmen

545 Jedenfalls der traditionellen Rechtsprechung des EuGH zufolge kommt eine Rechtfertigung aufgrund zwingender Gründe des Allgemeininteresses nur in Betracht, wenn die zur Beeinträchtigung einer Grundfreiheit führende nationale Maßnahme unterschiedslos angewendet wird.260 Sie muss also auf sämtliche Verhaltensweisen im Schutzbereich einer Grundfreiheit gleichermaßen Anwendung finden. Danach umfasst der Anwendungsbereich der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe nicht offen diskriminierende Maßnahmen. Sofern eine Maßnahme eine Ungleichbehandlung an der Staatsangehörigkeit einer Person bzw. im Bereich der Warenverkehrsfreiheit an der Herkunft einer Ware festmacht, sind nur die geschriebenen Rechtfertigungsgründe anwendbar. Nationale Maßnahmen, die nicht unterschiedslos für einheimische und ausländische Erzeugnisse bzw. eigene und Staatsangehörige aus anderen EU-Staaten gelten, können daher nach ständiger

256 257 258 259 260

S.o. Rn. 12 ff., Rn. 136. S. vorstehend Rn. 531 ff. Näher o. Rn. 438. S.o. Rn. 28 f. EuGH, Rs. 788/79, Slg. 1980, 2071 (Rn. 6) – Gilli & Andres; vgl. auch Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 193 ff.; GA Jacobs, EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (Rn. 216 ff.) – PreussenElektra.

§ 3 Beeinträchtigung

195

Rechtsprechung des EuGH nicht durch zwingende Erfordernisse gerechtfertigt werden.261 Diese Aussage betrifft alle Grundfreiheiten. 262 2.

Versteckte Diskriminierungen

Problematisch ist, ob die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe auch nationale 546 Maßnahmen rechtfertigen können, die zwar formal unterschiedslos angewendet werden, jedoch zu einer versteckten bzw. mittelbaren Diskriminierung führen. 263 a)

Ausdehnung der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe als Rechtsprechungstendenz

Die Rechtsprechung des EuGH zu der Behandlung dieser Konstellationen ist nicht 547 eindeutig.264 In jüngerer Zeit bildete sich jedoch immer stärker die Erstreckung ungeschriebener Rechtfertigungsgründe auf versteckte bzw. mittelbare Diskriminierungen heraus.265 Das gilt vor allem für die Dienstleistungs-,266 aber auch für die Warenverkehrs-,267 die Niederlassungs-268 und die Kapitalverkehrsfreiheit269 sowie die Arbeitnehmerfreizügigkeit.270 b)

Bedenken gegen eine Ausweitung ungeschriebener Rechtfertigungsgründe

Damit schlug der EuGH einen sehr formalen Weg ein, indem er letztlich nur ex- 548 plizit nach der Staatsangehörigkeit differenzierende Regelungen von der Legitimation durch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe ausnahm. Im Ergebnis betreffen aber auch etwa am Wohnsitz anknüpfende Regelungen nahezu ausschließlich ausländische Staatsangehörige. Das zeigen die Entscheidungen zu Leistungen im Gesundheitswesen durch in EU-Staaten ansässige Anbieter, die Sonderregeln unter261

262 263 264

265

266

267 268 269 270

Vgl. z.B. EuGH, Rs. 113/80, Slg. 1981, 1625 (Rn. 8 f.) – Kommission/Irland; Rs. 207/83, Slg. 1985, 1201 (Rn. 20) – Kommission/Vereinigtes Königreich; Rs. C-1 u. 176/90, Slg. 1991, I-4151 (Rn. 13) – Aragonesa de Publicidad. EuGH, Rs. C-1 u. 176/90, Slg. 1991, I-4151 (Rn. 13) – Aragonesa de Publicidad; vgl. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 195. Zu diesen Begriffen o. Rn. 493 ff. EuGH, Rs. 16/83, Slg. 1984, 1299 (Rn. 30 ff.) – Prantl prüft ungeschriebene Rechtfertigungsgründe für eine versteckte Diskriminierung; Rs. 34/84, Slg. 1985, 2915 (Rn. 7 f.) – Leclerc dagegen misst eine versteckte Diskriminierung nur an Art. 36 AEUV. EuGH, Rs. C-388/01, Slg. 2003, I-721 (Rn. 21) – Kommission/Italien; Rs. C-55/98, Slg. 1999, I-7641 (Rn. 21 ff.) – Vestergaard; aus der Lit. Nowak, VerwArch. 93 (2002), 368 (374) m.w.N. in Fn. 26 f. EuGH, Rs. C-410/96, Slg. 1998, I-7875 (Rn. 31) – Ambry; Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 41) – Kohll; Rs. C-388/01, Slg. 2003, I-721 (Rn. 21) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39) – Decker. EuGH, Rs. C-3/88, Slg. 1989, 4035 (Rn. 10 f.) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 40) – Konle; Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 (Rn. 34) – Reisch u.a. (Salzburger Zweitwohnungsteuer). EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 27 ff.) – Clean Car.

196

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

worfen werden.271 Dadurch werden regelmäßig Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten spezifisch benachteiligt. Darauf hebt im Ergebnis auch eine frühere Entscheidung ab.272 Das Urteil Ciola formulierte generell, diskriminierende Maßnahmen müssten unter eine ausdrücklich abweichende Bestimmung wie etwa Art. 52 Abs. 1 AEUV fallen, um unionsrechtskonform zu sein.273 Sie müssen sich mithin unter einen geschriebenen Rechtfertigungsgrund fassen lassen. Diese Entscheidung fällt zwar aus dem vom EuGH generell verfolgten Rah549 men.274 Sie zeigt aber, wie an die Staatsangehörigkeit und an den Wohnsitz bzw. die Leistungserbringung anknüpfende Ungleichbehandlungen in der Wirkung vergleichbar sind, was für eine parallele Behandlung auch im Hinblick auf die Rechtfertigung spricht. Zudem gibt eine unterschiedliche Handhabung den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, formal von offenen auf versteckte Differenzierungskriterien auszuweichen, ohne im Ergebnis auf eine Unterscheidung nach der Staatsangehörigkeit zu verzichten.275 c)

Parallelität der Erweiterung von Schutzbereich und Rechtfertigungsgründen

550 Indes sind die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe die Reaktion auf eine Ausweitung des Schutzbereiches der Grundfreiheiten über Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit hinaus, die bei der Warenverkehrsfreiheit durch die Warenherkunft konstituiert wird. Dabei ist der Wortlaut von Art. 45 Abs. 2, 49 Abs. 1 und 56 Abs. 1 AEUV eng formuliert. Viele Maßnahmen, die an andere Unterscheidungskriterien anknüpfen, benachteiligen Staatsangehörige aus anderen Mitgliedstaaten eher zufällig. Erweiterungen im Beeinträchtigungstatbestand gehen daher notwendig mit einer Ausdehnung der Rechtfertigungsgründe einher. 276 Nur so werden auch die mitgliedstaatlichen Gestaltungsspielräume erhalten,277 die der EuGH eher gestärkt hat.278 Ihre Nutzung verfolget oft von den Grundfreiheiten losgelöste, für sich gesehen legitime Zielsetzungen. Einer missbräuchlichen Gestaltung setzt immer noch die Verhältnismäßigkeitskontrolle hinreichend Grenzen. d)

Notwendigkeit klarer Abgrenzung

551 Die bei der Entwicklung der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe durch den EuGH aufgestellte Voraussetzung war ohnehin nur, dass die betreffende Maß271 272 273 274 275

276 277 278

S. EuGH, Rs. C-410/96, Slg. 1998, I-7875 (Rn. 30 f.) – Ambry; Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 8 ff.) – Decker; Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 8) – Kohll. Augenfällig EuGH, Rs. C-3/88, Slg. 1989, 4035 (Rn. 9) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-224/97, Slg. 1999, I-2517 (Rn. 16) – Ciola. Daher krit. Nowak, VerwArch. 93 (2002), 368 (374 f., 393). Daher gegen eine Erweiterung ungeschriebener Rechtfertigungsgründe auf versteckte Diskriminerungen Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 51, 72. Vgl. zu Schutzbereichsbegrenzungen o. Rn. 442 ff. S.o. Rn. 28 ff. EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 31 ff.) – Doc Morris sowie näher Frenz, Europarecht 5, Rn. 3516 ff.; zu Sportwetten Heidfeld, DVBl. 2010, 1547 ff.

§ 3 Beeinträchtigung

197

nahme unterschiedslos angewendet wird. Dies spricht für ein Abstellen auf die formal unterschiedslose Anwendung der Regelung. Es handelt sich dabei zudem um ein gut handhabbares Abgrenzungskriterium. 279 Die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe vermögen somit Beeinträchtigungen zu rechtfertigen, die formal nichtdiskriminierend angewendet werden und auf einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses beruhen. Dies gilt auch dann, wenn durch die unterschiedslos angewandte Regelung eine versteckte Diskriminierung entsteht. 280 3.

Umfassende Erweiterung auf offene Diskriminierungen?

a)

EuGH-Entscheidung zum Stromeinspeisungsgesetz

Im Zusammenhang mit einer Entscheidung des EuGH zu den Regelungen des 552 deutschen Stromeinspeisungsgesetzes281 wird die Bedingung der unterschiedslosen Anwendung von nationalen Maßnahmen als Anwendungsvoraussetzung ungeschriebener Rechtfertigungsgründe bezweifelt. Die Entscheidung des EuGH beschäftigte sich mit der Frage, ob die Regelungen des deutschen Stromeinspeisungsgesetzes282 mit der Warenverkehrsfreiheit vereinbar sind. Danach muss Elektrizität, die im Geltungsbereich des Stromeinspeisungsgesetzes aus erneuerbaren Energien gewonnen wird, nach der Einspeisung in das Stromnetz zu bestimmten Mindestpreisen abgenommen werden. Diese Regelungen stellen zumindest eine potenzielle Behinderung des Handels mit Elektrizität dar, so dass der DassonvilleFormel entsprechend eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit zu bejahen ist. Der EuGH geht in der Urteilsbegründung nicht auf die Frage ein, ob es sich um eine unterschiedslos anwendbare Maßnahme oder eine diskriminierende Regelung handelt. Er erklärt die Regelungen jedoch aus zwei Erwägungen heraus für mit der Warenverkehrsfreiheit vereinbar: Das zumindest potenzielle Handelshemmnis wird zum einen durch Gründe des Umweltschutzes, zum anderen durch den Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen gerechtfertigt.283 b)

Folgerungen

Die Abnahmeverpflichtung zu Mindestpreisen gilt nur für im Geltungsbereich des 553 deutschen Gesetzes erzeugten Strom aus erneuerbaren Energien. Sie wurde teilweise als formelle Diskriminierung verstanden, so dass der ungeschriebene Rechtfertigungsgrund des Umweltschutzes nunmehr auch diskriminierende Eingriffe in 279 280 281 282

283

Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 42; Meyer, GRUR-Int. 1996, 697 (702). Gundel, Jura 2001, 79 ff. spricht von „materiellen“ Diskriminierungen. EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 – PreussenElektra. In der Fassung vom 24.4.1998, BGBl. I, S. 734; die vom EuGH untersuchten Vorschriften sind in der Nachfolgeregelung, nämlich dem Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (EEG) vom 25.10.2008, BGBl. I, S. 2074; zuletzt geändert durch Art. 1 EuroparechtsAnpG Erneuerbare Energien vom 12.4.2011, BGBl. I, S. 619, und nunmehr dem am 1.1.2012 in Kraft tretenden EEG 2012 jedenfalls im hier relevanten Grundsystem weiterhin enthalten. EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (Rn. 69 ff.) – PreussenElektra.

198

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit rechtfertigen könne. Damit sei eine begrüßenswerte Konvergenz der Schrankensystematik durch Erstreckung der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe auch auf diskriminierende Regelungen hergestellt worden.284 c)

Rückführbarkeit auf die Besonderheiten des Umweltschutzes

554 Diese Lösung des EuGH kann aber auf die Besonderheiten des Rechtfertigungsgrundes Umweltschutz zurückgeführt werden. 285 Dieser prägte auch schon früher die Anwendung des Diskriminierungsverbotes maßgeblich286 und wurde vor allem um die Komponente der nachhaltigen Entwicklung angereichert, welche im Einzelfall gezielte Förderungen umweltfreundlicher und rohstoffschonender nationaler Maßnahmen rechtfertigen kann. 287 Damit gelangt man auf dem vom EuGH bereits eingeschlagenen Weg der Prägung des Diskriminierungsverbotes im Rahmen der Grundfreiheiten zu einer adäquaten Berücksichtigung von Umweltbelangen und muss weder die geschriebenen Rechtfertigungsgründe ausdehnen 288 noch einen zusätzlichen Rechtfertigungsgrund neben den explizit geregelten sowie den ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen schaffen.289 d)

Parallele Heranziehung von Rechtfertigungsgründen durch den EuGH

555 Eine generelle Übertragbarkeit einer Erstreckung ungeschriebener Rechtfertigungsgründe auf diskriminierende Maßnahmen setzt zudem voraus, dass sich der EuGH tatsächlich auf einen solchen Rechtfertigungsgrund stützt sowie die Maßnahme als formell diskriminierend ansieht.290 Zwar liegt bei genauer Betrachtung der Regelung eine formale Diskriminierung vor. Denn die entsprechenden Regelungen des Stromeinspeisungsgesetzes stellen ausdrücklich darauf ab, dass der Strom im Geltungsbereich des deutschen Gesetzes gewonnen worden ist. Somit liegt eine ausdrückliche Anknüpfung an die im Bereich der Warenverkehrsfreiheit die Staatsangehörigkeit konstituierende Warenherkunft vor, eine formale Diskriminierung ist zu bejahen.291 Der EuGH prüft jedoch auch den Rechtfertigungsgrund des Lebens- und Ge556 sundheitsschutzes nach Art. 36 AEUV. Die Rechtfertigung der Maßnahme beruht 284 285 286 287 288 289 290 291

Koenig/Kühling, NVwZ 2001, 768 (770). Tendenziell auch Ehricke, RdE 2003, 57 (64). Näher im Zusammenhang u. Rn. 1200. Eine Privilegierung spezifisch des Umweltschutzes nimmt auch Nowak, VerwArch. 93 (2002), 368 (370 ff.) an. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 34 ff.) – Wallonische Abfälle über das Ursprungs- bzw. das dieses konkretisierende Prinzip der Nähe. Frenz, NuR 2002, 204 (213 f.); unter Bezug auf die einschlägigen völkerrechtlichen Verpflichtungen EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (Rn. 73 f.) – PreussenElektra. Dafür Faber, NuR 2002, 140 (142). Lediglich diese beiden Möglichkeiten sehend und befürwortend Nowak, VerwArch. 93 (2002), 368 (391 f.). Frenz, NuR 2002, 204 (210 ff.) auch zum Folgenden. Gellermann, DVBl. 2000, 509 (515). Für eine bloß materielle Diskriminierung Faber, NuR 2002, 140 (143).

§ 3 Beeinträchtigung

199

ausdrücklich zugleich auf dem „Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren und Pflanzen“.292 Dies ist exakt die Formulierung des in Art. 36 AEUV festgelegten geschriebenen Rechtfertigungsgrundes. Dieser vermag auch offene Diskriminierungen zu rechtfertigen. Demnach ist der Entscheidung sicher nur zu entnehmen, dass auch offen diskriminierende nationale Regelungen dann zu rechtfertigen sind, wenn zugleich ein geschriebener und ein ungeschriebener Rechtfertigungsgrund vorliegen. Bei streng dogmatischer Betrachtung würde bereits der geschriebene Rechtfertigungsgrund ausreichen. Zwar beginnt der EuGH in der dargestellten Entscheidung damit, die Regelung 557 unter dem Gesichtspunkt der Erfordernisse des Umweltschutzes zu untersuchen und kommt erst nach deren Bejahung dazu, dass die betreffende Regelung zugleich auch dem Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen dient. Somit liegen aber beide Rechtfertigungsgründe vor. Sie wurden nur nicht in der dogmatisch konsequenten Reihenfolge geprüft, sondern umgekehrt.293 Der Entscheidung ist jedenfalls keine allgemeine Aussage dahin gehend zu ent- 558 nehmen, dass die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe nunmehr unter Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung auch offen diskriminierende Maßnahmen zu rechtfertigen vermögen.294 Das gilt noch nicht einmal für die Warenverkehrsfreiheit bzw. den Rechtfertigungsgrund des Umweltschutzes. 295 IV.

Allgemeine Charakteristika zwingender Gründe des Allgemeininteresses

Die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses stellen keine abschließende Auf- 559 zählung im Sinne eines Numerus clausus dar, sondern sind für neuere Entwicklungen offen.296 Gründe des Allgemeinwohls bilden solche Gründe, die nicht dem Schutz einzelner Individualinteressen dienen. Ein zwingendes Erfordernis ist nur dann gegeben, wenn das betreffende Interesse unionsweit einem normativen Schutz unterliegt. Dieser kann sich aus dem Unionsrecht selbst oder aus den gemeinsamen, in den jeweiligen nationalen Rechtsordnungen verankerten Grundsätzen ergeben.297 Zwingende Erfordernisse lassen sich somit aus den Kompetenztiteln des AEUV sowie den Zuständigkeits- und Zielbestimmungen der Art. 3 ff. AEUV ableiten. Aus den gemeinsamen Rechtstraditionen der Mitgliedstaaten kommen als zwingende Erfordernisse die Grundrechtskataloge in Betracht, wobei

292 293 294 295 296 297

EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (Rn. 75) – PreussenElektra. So jüngst auch das Vorgehen im EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 70 ff.) – Kommission/Portugal II. Frenz, NuR 2002, 204 (215 f.). Nowak, VerwArch. 93 (2002), 368 (380); weiter Ehricke, RdE 2003, 57 (64). Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 36. Ahlfeld, Zwingende Erfordernisse im Sinne der Cassis-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 30 EGV, 1997, S. 267 ff.

200

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

die jeweiligen Grundrechtspositionen vorrangig aus der EMRK und der EGRC abzuleiten sind.298 Eine solche rechtliche Fixierung bildet einen wichtigen Rechtsgrund, ist aber 560 nicht zwingend, wie schon die in der Cassis-Formel aufgeführten ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe der wirksamen steuerlichen Kontrolle oder der Lauterkeit des Handelsverkehrs299 zeigen, die allenfalls einfachgesetzlich festgelegt sind. Wäre dieser letzte Aspekt ausschlaggebend, könnten die Mitgliedstaaten durch bloße normative Festlegung Rechtfertigungsgründe konstruieren. Entscheidend sind indes der Gehalt und das Gewicht der tatsächlich im Raum stehenden Gemeinwohlgründe, die vielfach eine normative Regelung erst motivieren. Sie müssen daher in keiner Rechtsnorm enthalten sein, sofern sie nur wirklich bestehen und sich aufgrund ihrer Bedeutung im konkreten Fall gegenüber den Grundfreiheiten durchzusetzen vermögen. Als Rechtfertigungsgründe kommen nur nichtwirtschaftliche Interessen in Be561 tracht.300 Dieser Ausschluss rein wirtschaftlicher Interessen gilt auch für die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe.301 Wenn bereits die geschriebenen Rechtfertigungsgründe nicht zur Durchsetzung rein wirtschaftlicher Interessen der Mitgliedstaaten genutzt werden dürfen,302 gilt dies erst recht für die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe. Jede nationale Maßnahme, die zu einer Beeinträchtigung des Schutzbereiches einer Grundfreiheit führt, steht der Zielsetzung wirtschaftlicher Integration der Grundfreiheiten entgegen. Auf wirtschaftlichen Gründen beruhende nationale Maßnahmen konterkarieren damit die Zielsetzung der Grundfreiheiten. Zusätzlich sind die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe nicht bei den Grundfreiheiten verankert und aus diesem Grunde ebenso restriktiv zu handhaben wie die geschriebenen Rechtfertigungsgründe.303 V.

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

562 Die Rechtsprechung des EuGH zur Vereinbarkeit von nationalen Maßnahmen mit den Grundfreiheiten aufgrund zwingender Gründe des Allgemeinwohls setzt voraus, dass die entsprechende nationale Regelung unterschiedslos angewendet wird, auf zwingenden Gründen des Allgemeinwohls beruht, geeignet und erforderlich ist.304 Neben der Rechtfertigung durch Gründe des Allgemeininteresses muss die 298 299 300

301 302 303

304

Näher u. Rn. 572. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. Für ungeschriebene Rechtfertigungsgründe EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39) – Decker; Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 45) – Kohll; Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 72) – Müller-Fauré und van Riet. Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 61. EuGH, Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727 (Rn. 35) – Campus Oil. Sie in den Anforderungen gleichstellend EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 69) – Kommission/Portugal II; Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-8995 (Rn. 72) – Kommission/Deutschland m.w.N. EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 32) – Kraus; Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 37) – Gebhard.

§ 3 Beeinträchtigung

201

betreffende nationale Maßnahme also auch einer Überprüfung am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit standhalten. Dabei müssen die Mitgliedstaaten ihre Beweggründe sowie die Eignung und die Erforderlichkeit zur Erreichung des angestrebten Ziels aufzeigen. Allerdings müssen sie nicht positiv belegen, dass sich dieses Ziel mit keiner anderen vorstellbaren Maßnahme unter den gleichen Bedingungen erreichen lässt.305 Die Voraussetzungen des so gehandhabten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 563 werden in der Rechtsprechung des EuGH keinem dogmatischen System zugeordnet. Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses um ungeschriebene Rechtfertigungsgründe, 306 welche die Beeinträchtigung der jeweiligen Grundfreiheit überwiegen. Daher bedarf es einer Abwägung. Fällt diese negativ aus und verstößt eine nationale Maßnahme, die einen Eingriff in den Schutzbereich einer Grundfreiheit darstellt, trotz vorliegendem Rechtfertigungsgrund gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, ist sie dennoch nicht mit der beeinträchtigten Grundfreiheit vereinbar und daher unionsrechtswidrig. Bei der Prüfung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit handelt es sich somit, dogmatisch betrachtet, um eine Schranken-Schranke bzw. Rechtfertigungsschranke.307 Die Einstufung als Voraussetzung einer Rechtfertigung führt freilich zum gleichen Ergebnis der Unionsrechtswidrigkeit.

J.

Zur Frage der praktischen Konkordanz

Die Abwägung der auf der Ebene der Rechtfertigung betroffenen Rechtsgüter ge- 564 geneinander erfolgt im Wege der praktischen Konkordanz. Vergleichbar der Technik im deutschen Staatsrecht,308 werden die betroffenen Rechtspositionen gegeneinander abgewogen, wobei keines der Rechtsgüter auf Null verkürzt werden darf. Somit ist das Interesse an der Verwirklichung der Grundfreiheiten einerseits und das Interesse der Mitgliedstaaten an der Verwirklichung bzw. Umsetzung des den Rechtfertigungsgrund verkörpernden Allgemeininteresses andererseits gegeneinander abzuwägen. Dies erklärt sich aus folgender Überlegung: Die so zur Legitimation herangezogenen Gemeinwohlgründe lassen sich vielfach aus den unionsrechtlichen Kompetenz- und Zielbestimmungen ableiten.309 Bereits Art. 3 Abs. 3 EUV als zentrale Zielbestimmung umfasst einander potenziell widerstreitende Elemente. Die Aufnahme in derart unterschiedliche Richtungen weisender Bezugspunkte zeigt die Notwendigkeit eines Ausgleichs. Dieser hat im Binnenmarkt zu erfolgen, der in Art. 3 Abs. 3 S. 1 EUV vorangestellt ist und gemäß Art. 26 Abs. 2 AEUV die Grundfreiheiten umfasst. 565 305 306 307 308 309

EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 75) – Kommission/Spanien. Vgl. o. Rn. 535. S. daher u. Rn. 587 ff. BVerfGE 93, 1 (21) – Kruzifix; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1999, Rn. 72, 317 f. S. vorstehend Rn. 559.

202

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

Ein solcher Ausgleich ist im konkreten Fall dann erforderlich, wenn die Anforderungen einer Unionsrechtsnorm nicht mit denen einer anderen zu vereinbaren sind.310 Er muss den in Frage stehenden Belangen der verschiedenen Politiken gerecht zu werden versuchen. Durch die Abkehr von einer rein ökonomisch orientierten „Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft“ ist eine einseitige Ausrichtung und Orientierung der verschiedenen Politiken auf wirtschaftliche Belange ausgeschlossen. Die Rechtfertigungsgründe sind gerade solche nichtwirtschaftlicher Art.311 Die verschiedenen Politiken sind infolge der Ausweitung des Unionsrechts grundsätzlich gleichgewichtig zu behandeln;312 ihre jeweiligen Eigenarten sind zu beachten.313 Es bedarf in dieser Weise eines verhältnismäßigen Ausgleichs. Zugleich darf die Einheit der Unionsverträge nicht gefährdet werden. Es bedarf daher einer praktischen Konkordanz.314 Deshalb muss jedes Vertragsziel mit den anderen in der Weise abgewogen werden, dass alle Ziele möglichst weitreichend entfaltet werden können.315

K.

Bedeutung der Grundrechte

I.

Keine Rechtfertigung außerhalb des Unionsrechts

566 Geht es um die unionsrechtliche Rechtfertigung von Maßnahmen, dürfen diese nicht gegen die europäischen Grundrechte als Bestandteil des Unionsrechts verstoßen.316 Das gilt zumal dann, wenn man die Grundfreiheiten und die Grundrechte als Teil eines Gesamtsystems zur Sicherung vor allem wirtschaftlicher Freiheit sieht.317 Teilweise werden die Grundfreiheiten explizit als Grundrechte aufgeführt (Art. 15 Abs. 2 EGRC), ohne dass aber daraus eine eigenständige Bedeutung er-

310 311 312 313 314

315 316

317

Jarass, in: FS für Everling I, 1995, S. 593 (608) für die Grundfreiheiten. S. vorstehend Rn. 561. Das gilt auch für den Umweltschutz; näher u. Rn. 1187 ff. Näher Frenz, Nationalstaatlicher Umweltschutz und EG-Wettbewerbsfreiheit, 1997, S. 61 ff. Für den Umweltschutz Pernice, NVwZ 1990, 201 (208); Hoffmann-Riem, in: Behrens/ Koch (Hrsg.), Umweltschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1991, S. 9 (25 f.); Wiegand, DVBl. 1993, 533 (537, Fn. 38); Nowak, VerwArch. 93 (2002), 368 (388 ff.). Vgl. zur Cassis-Rspr. Becker, EuR 1994, 162 (166, Fn. 32); s. auch Steindorff, ZHR 148 (1984), 338 (341). Insoweit fehlt allerdings die originäre Berufung auf unionsrechtlich geschützte Werte, die im Gegensatz zur Warenverkehrsfreiheit stehen. Eine Berufung auf ein Unionsziel erfolgte indes für den Umweltschutz in EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (Rn. 13, 15) – ADBHU; Rs. 302/86, Slg. 1988, 4607 (Rn. 8 f.) – Dänische Pfandflaschen. EuGH, Rs. 28/66, Slg. 1968, 1 (20) – Niederlande/Kommission; Wasmeier, Umweltabgaben und Europarecht, 1995, S. 67. Grundlegend EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 43 f.) – ERT; später Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 24) – Familiapress; aus der Lit. Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 459 f. Näher o. Rn. 67 ff.

§ 3 Beeinträchtigung

203

wächst.318 Grundfreiheiten und Grundrechte sind miteinander in Einklang zu bringen.319 Zwar finden die europäischen Grundrechte auf in Frage stehende nationale Maßnahmen keine direkte Anwendung, sofern sie nicht in Umsetzung bzw. Durchführung des Unionsrechts ergangen sind.320 Indes geraten diese mitgliedstaatlichen Handlungen dadurch in den Fokus des Unionsrechts, dass sie die Grundfreiheiten beeinträchtigen. Ob dies im Einzelfall gerechtfertigt ist, beurteilt sich nach europarechtlichen Maßstäben, zu denen auch die europäischen Grundrechte gehören. Besondere Bedeutung kommt ihnen bei der Rechtfertigung staatlicher Unterlassungen im Rahmen grundfreiheitlicher Schutzpflichten zu.321 II.

Dogmatische Begründung

Der EuGH zieht die Unionsgrundrechte als eigenständigen Prüfungsmaßstab he- 567 ran. Nach seiner Rechtsprechung sind die im Unionsrecht vorgesehenen Rechtfertigungsgründe im Lichte der allgemeinen Rechtsgrundsätze und insbesondere der Grundrechte auszulegen. 322 Dies gilt nach Auffassung des EuGH neben den geschriebenen Rechtfertigungsgründen auch für den ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund des zwingenden Allgemeininteresses. 323 Diese Auffassung wird in der Literatur als dogmatisch unsauber kritisiert. Eine 568 Auslegung der grundfreiheitlichen Rechtfertigungsgründe im Lichte der Unionsgrundrechte setze voraus, dass diese im Vergleich zu den Rechtfertigungsgründen höherrangiges Recht darstellen. Doch gehörten beide dem Primärrecht an und stünden damit normenhierarchisch auf derselben Stufe. Deshalb wird vorgeschlagen, die Unionsgrundrechte zu einer einschränkenden Auslegung der Rechtfertigungsgründe heranzuziehen, anstatt sie als eigenständigen Prüfungsmaßstab zu betrachten.324 Im Kern fordert indes der EuGH in den einschlägigen Entscheidungen das vor- 569 legende nationale Gericht auf, das grundfreiheitseinschränkende nationale Gesetz auf seine Vereinbarkeit mit dem als einschlägig erkannten Unionsgrundrecht hin zu überprüfen.325 Oder aber mitgliedstaatliches Unterlassen wird daraufhin überprüft, ob es „das rechte Gleichgewicht zwischen“ Grundrechten und Grundfrei-

318 319 320 321 322 323 324 325

Frenz, Europarecht 4, Rn. 2572 ff. Näher o. Rn. 75 ff. S.o. Rn. 61 f. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 74 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade); s.o. Rn. 206 f. Zur Dienstleistungsfreiheit vgl. EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 43) – ERT. Zur Warenverkehrsfreiheit EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 24) – Familiapress. Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 167. EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 45) – ERT; deutlicher und näher Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 27 ff.) – Familiapress.

204

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

heiten wahrt.326 Insoweit wird also nationales Verhalten an höherrangigem Unionsrecht gemessen. Gleichwohl lässt der EuGH den Gehalt der Grundrechte auch in die Prüfung 570 der Rechtfertigung nach der Systematik der Grundfreiheiten einströmen und hält deren Inhalt insoweit für auslegungsbedürftig.327 Dabei sind sowohl die Grundfreiheiten als auch die Grundrechte gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV gleichrangiger Bestandteil des Unionsrechts. Um keine Widersprüche in der Gesamtrechtsordnung entstehen zu lassen, sind sie zu harmonisieren.328 Bestehen Lücken bzw. unklare Aussagen im Bereich der Grundfreiheiten, müssen diese unionskonform ausgefüllt werden – unter Beachtung des gesamten Europarechts und damit auch der Grundrechte. Diese brauchen daher nicht auf höherer Stufe verankert zu sein, um auf die Auslegung der Rechtfertigungstatbestände im Rahmen der Grundfreiheiten einwirken zu können. So prägt etwa auch der Umweltschutz nach Art. 193 ff. AEUV die Handhabung des Diskriminierungsverbotes bei der Rechtfertigung von Beschränkungen der Grundfreiheiten.329 Damit können auch die Grundrechte den Inhalt von Rechtfertigungselementen mit bestimmen. Weiter gehend wird der Umweltschutz zur Legitimation nationaler Beschrän571 kungen im Rahmen der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe mittlerweile auch unter Verweis auf seine Regelung in Art. 193 ff. 330 bzw. Art. 11 AEUV331 verwendet. Damit müssen auch die Grundrechte zur Ausfüllung dieses offenen Rechtfertigungsansatzes332 herangezogen werden können. Sie sind gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV gleichrangiger fester Bestandteil der Unionsrechtsordnung. Daher prägen sie deren Gehalt und damit auch die Reichweite der Grundfreiheiten sowie der daraus folgenden Verpflichtungen. Deshalb „stellt der Schutz dieser Rechte ein berechtigtes Interesse dar, das ... eine Beschränkung von [grundfreiheitlichen] Verpflichtungen ... rechtfertigen“ kann.333 Das gilt nicht nur für grundfreiheitsbeeinträchtigende Unterlassungen, sondern auch für aktive Handlungen der Mitgliedstaaten. III.

Konsequenzen

572 Unabhängig davon, wie das Einwirken der Unionsgrundrechte methodisch begründet wird, können im Ergebnis die Rechtfertigungsgründe der Grundfreiheiten nicht losgelöst von den Grundrechten betrachtet werden. Vielmehr kann ein Ein326 327 328 329 330 331

332 333

EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 81) – Schmidberger (Brenner-Blockade). EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 43) – ERT; Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 24) – Familiapress. Im Einzelnen o. Rn. 75 ff. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 34 ff.) – Wallonische Abfälle. EuGH, Rs. C-209/98, Slg. 2000, I-3743 (Rn. 48) – Sydhavnens Sten & Grus/Kopenhagen. EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (Rn. 76) – PreussenElektra. Ob damit der EuGH das Fundament für den Umweltschutz als Rechtfertigungsgrund anders ausrichtete, ist aber wegen angestellter weiterer Erwägungen nicht eindeutig, Nowak, VerwArch. 93 (2002), 368 (380). S.o. Rn. 559. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 74) – Schmidberger (Brenner-Blockade).

§ 3 Beeinträchtigung

205

griff in eine Grundfreiheit nur dann gerechtfertigt sein, wenn er mit den jeweils einschlägigen Grundrechten vereinbar ist. 334 Eine Rechtfertigung ist aber auch möglich, wenn ein Grundrecht als Rechtfertigungsgrund eingreift und die beeinträchtigte Grundfreiheit im konkreten Fall nicht überwiegt. Erleichtert wird die Rechtfertigung durch den breiten Ermessensspielraum, den der EuGH den Mitgliedstaaten auch für die Herstellung eines gerechten Ausgleichs zwischen Grundfreiheit und Grundrecht zugesteht. 335 Aus den Grundrechten können daher zum einen Rechtfertigungsgründe folgen. 573 Da sie nicht explizit zur Beschränkung der jeweils betroffenen Grundfreiheit vorgesehen sind, handelt es sich um ungeschriebene Rechtfertigungsgründe. 336 Als solche greifen sie vor allem ein, wenn eine unterschiedslose nationale Beschränkung einer Grundfreiheit dazu dient, ein europarechtlich gewährleistetes Grundrecht zu wahren. So können Beschränkungen von Rundfunkdienstleistungen die Meinungsfreiheit wahren, 337 das Gewährenlassen von den Warenverkehr vorübergehend blockierenden Demonstrationen die Ausübung der Meinungsäußerungsund Versammlungsfreiheit ermöglichen. 338 Dabei sind sie mit den gegenläufigen grundfreiheitlichen Belangen auszugleichen, indem sie überwiegen und diesen nur noch einen Restbereich lassen oder aber beide zum Zuge kommen lassen. Das gilt zumal bei einer möglichen parallelen Verwirklichung beider.339 Die Grundrechte können zum anderen aber auch das Eingreifen von gegen sie 574 im Einzelfall verstoßenden Rechtfertigungsgründen hindern. Im Unionsrecht vorgesehene Rechtfertigungen sind im Lichte der Grundrechte auszulegen.340 Das kann sowohl erweiternd als auch beschränkend wirken. Im Bosman-Urteil wird die Vereinigungsfreiheit zwar unter den aufgeführten Belangen des Sports und der Sportverbände für beachtlich gehalten. 341 Der EuGH verneinte im Ergebnis jedoch eine Rechtfertigung mit der Begründung, dass die konkret getroffenen Regelungen zur Wahrung der Vereinigungsfreiheit nicht erforderlich sind. 342

334 335 336 337 338 339 340 341 342

Vgl. Jarass, EuR 2000, 705 (720 f.). EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 81 f.) – Schmidberger (Brenner-Blockade); näher o. Rn. 208 f. S. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 74) – Schmidberger (Brenner-Blockade); näher o. Rn. 520. EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 45) – ERT. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 89, 93) – Schmidberger (Brenner-Blockade). EuGH, Rs. C-271/08, EuZW 2010, 659 (Rn. 50 ff.) – Kommission/Deutschland; näher o. Rn. 79 ff. EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 43) – ERT. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 79) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 80) – Bosman.

206

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

L.

Besonderheiten für Maßnahmen der Unionsorgane

575 Die Anwendung der unionsrechtlichen Freiheiten auf Unionsrechtsakte erfordert allerdings Besonderheiten. So sind die zwingenden Erfordernisse der CassisRechtsprechung ausdrücklich auf die Begründung von handelshemmenden Unterschieden zwischen den Mitgliedstaaten beschränkt. 343 Auch die Rechtfertigungsgründe der Art. 36, 45 Abs. 3, 52 (i.V.m. 62) AEUV sind teilweise spezifisch auf die Belange der Mitgliedstaaten bezogen. Für die Union sind dagegen in erster Linie die Zielvorgaben Art. 3 Abs. 3 EUV mit ihren vertraglichen Ausgestaltungen relevant. Dort sind unterschiedliche Vorgaben enthalten, die zum Teil zueinander in Konflikt stehen. Die Vorgabe einer nachhaltigen Entwicklung etwa lässt wirtschaftliches Wachstum und Umweltschutz aufeinander prallen.344 Diese verschiedenen Elemente haben die Unionsorgane im Rahmen ihrer Tä576 tigkeit miteinander in Einklang zu bringen. Dabei können sie in Konfliktlagen nicht ein Element in Reinkultur verwirklichen. Erforderlich ist vielmehr ein verhältnismäßiger Ausgleich.345 Der Rahmen ist nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 EUV der Binnenmarkt, der durch die weiteren Elemente nach Art. 3 Abs. 3 S. 2 EUV wie den Umweltschutz und Soziales, aber gemäß Art. 26 Abs. 2 AEUV auch durch die Grundfreiheiten ausgefüllt wird. Auch Letztere unterliegen den gebietsübergreifenden Gesichtspunkten nach Art. 9 ff. AEUV. Zudem sind sie mit den diversen Unionspolitiken gleichgestellt, die eigene Ziele verfolgen. Die für eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten jeweils herangezogenen 577 Unionsrechtsbelange sind daher für die Abwägung entscheidend. Diese sind nicht notwendig in den bei den einzelnen Freiheiten genannten oder für diese entwickelten Rechtfertigungsgründen enthalten, sondern vielmehr gerade von ihnen losgelöst:346 Es soll ein dem jeweiligen Gewicht der in Frage stehenden Unionsbelange Rechnung tragender Ausgleich stattfinden, nicht ein ausschließlich auf die Grundfreiheiten bezogener.

M.

Besonderheiten bei Maßnahmen Privater

578 Die bisher aufgeführten Rechtfertigungsgründe sind auf Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten durch die Mitgliedstaaten und auch die Unionsorgane zugeschnitten. Jedenfalls die Arbeitnehmerfreizügigkeit kann indes auch durch gleichgeordnete tätige Private beschränkt werden. 347 Der EuGH schließt insoweit das Eingrei-

343 344 345 346 347

EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. Näher Frenz/Unnerstall, Nachhaltige Entwicklung im Europarecht, 1999, S. 175 ff. S. bereits o. Rn. 564 f. Beide Gruppen von Rechtfertigungsgründen für heranziehbar haltend von Wilmowsky, Abfallwirtschaft im Binnenmarkt, 1990, S. 162. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 – Angonese. Näher u. Rn. 1370 ff. Ansonsten nach hiesiger Konzeption freilich nicht, s.o. Rn. 338 ff.

§ 3 Beeinträchtigung

207

fen von Art. 45 Abs. 3 AEUV nicht aus.348 Private haben jedoch vielfach andere Beweggründe, als sie in den vertraglich festgeschriebenen und den durch die Cassis-Rechtsprechung entwickelten Rechtfertigungsgründen enthalten sind. Schon vom Ansatz her entsteht dadurch eine Diskrepanz, dass Private nicht aus Gründen des Gemeinwohls, sondern des privaten Eigennutzes handeln. Dieser Grund allein kann aber nicht Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten legitimieren. Private handeln a priori nicht im Korsett öffentlich-rechtlicher Bindungen, son- 579 dern nach eigenen Vorstellungen und in Ausübung von Grundfreiheiten und Grundrechten. Ist privates Handeln trotz dieser Eigenheiten an die Grundfreiheiten gebunden, muss es auch unter Beachtung dieser Besonderheiten geprüft werden. Infolge der Privaten zustehenden größeren Spielräume ist daher der Kreis der in Betracht kommenden Rechtfertigungsgründe für Eingriffe Privater weiter zu ziehen als für staatliche Maßnahmen. 349 Er ist auf alle vernünftigen privaten Beweggründe zu erstrecken, die Ausdruck grundfreiheitlicher bzw. -rechtlicher Betätigung sind und daher mit den Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten abgewogen werden müssen. Im Gegensatz zu staatlichen Maßnahmen 350 zählen deshalb auch wirtschaftliche 580 Motive. Eine wesentliche Rolle spielt – wie im Übrigen auch im Rahmen staatlicher Einrichtungen351 – die Funktionsfähigkeit von Unternehmen. Daraus können sich etwa besondere Anforderungen an Arbeitnehmer in sprachlicher Hinsicht ergeben.352 Die Handlungsautonomie Privater umfasst als solche das Recht zu diskriminie- 581 renden Maßnahmen. Daher sind auch sie durch vernünftige private Beweggründe zu rechtfertigen, sofern eine gleichgeordnete Beziehung besteht und Private nicht in einer staatlichen Einheiten vergleichbaren Macht- oder Aufgabenstellung sind. Im zweiten Fall haben sie sich an die dann geltenden Grenzen zu halten.353 Im ersten Fall vermögen hingegen ungeschriebene Rechtfertigungsgründe auch offene Diskriminierungen als Ausdruck privaten Verhaltens zu legitimieren. Allerdings sind bei einem solch eklatanten Verstoß gegen ein Basisprinzip des Vertrages die Anforderungen an die Rechtfertigung höher zu hängen.354 Dementsprechend 348

349 350 351

352 353 354

EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 86) – Bosman; keine Erwähnung mehr aber in Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 42) – Angonese. Näher u. Rn. 2105 f., Rn. 2111. Lengauer, Drittwirkung von Grundfreiheiten, 2011, S. 426. S.o. Rn. 561. S. für die sozialen Sicherungssysteme z.B. EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39) – Decker; Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 41) – Kohll; Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 73) – Müller-Fauré und van Riet; näher u. Rn. 1210 ff., 3318 ff., 3428 ff. Diese grds. für möglich haltend EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 44 ff.) – Angonese. Näher u. Rn. 1392. Für einen völligen Ausschluss wohl EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 42) – Angonese; wie hier Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, vor Art. 39-55 EGV Rn. 82; Forsthoff, EWS 2000, 389 (395); für die Verhältnismäßigkeitsprüfung v.a. auf das Niveau der Diskriminierung abstellend Lengauer, Drittwirkung von Grundfreiheiten, 2011, S. 428 f.; näher u. Rn. 1380 ff.

208

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

schließen sekundärrechtliche Regelungen und ihre Umsetzungen in den Mitgliedstaaten unterschiedliche Diskriminierungen weitgehend aus. 355

§ 4 Rechtfertigungsschranken A.

Konzeption

582 Sofern der Schutzbereich einer Grundfreiheit beeinträchtigt wird und eine Rechtfertigung dieses Eingriffs aufgrund geschriebener oder ungeschriebener Rechtfertigungsgründe in Betracht kommt, sind auf der letzten Stufe der Prüfung die Rechtfertigungsschranken zu berücksichtigen. Ist die Beeinträchtigung des Schutzbereiches grundsätzlich durch das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes legitimiert, müssen für die Europarechtskonformität einer Maßnahme zusätzlich die Rechtfertigungsschranken gewahrt sein. Diese entsprechen in etwa den so genannten Schranken-Schranken bei der Prüfung von Grundrechten in der deutschen Staatsrechtslehre.356 Als Grenzen einer Einschränkung der Grundfreiheiten sind insbesondere das 583 Diskriminierungsverbot sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren,357 der gerade auch die praktische Konkordanz begrenzt. 358 Ansonsten wird die beeinträchtigte Grundfreiheit verletzt. Das gilt sowohl für geschriebene als auch für ungeschriebene Rechtfertigungsgründe,359 da es sich insoweit um Grundanforderungen jeder Legitimation von Beschränkungen einer Grundfreiheit handelt.

B.

Diskriminierungsverbot

I.

Grundlage

584 Art. 36 S. 2 AEUV legt als Rechtfertigungsschranke das Verbot der willkürlichen Diskriminierung und der verschleierten Handelsbeschränkung fest. Diese Regelung bezieht sich der systematischen Stellung im Vertrag zufolge ausschließlich auf die Warenverkehrsfreiheit. Art. 65 Abs. 3 AEUV verbietet ebenfalls willkürliche Diskriminierungen. Auch insoweit stellt sich die Frage, inwieweit speziell auf bestimmte Grundfreiheiten zugeschnittene Regelungen auf sämtliche Grundfrei355

356 357 358 359

S. die Aufsehen erregenden Urteile des EuGH, Rs. C-144/04, Slg. 2005, I-9981 – Mangold; Rs. C-555/07, NJW 2010, 427 – Kücükdeveci, näher Frenz, RdA 2010, 229 (231 ff.). Dazu Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, 26. Aufl. 2010, Rn. 285 ff.; Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 358 ff. S.o. Rn. 562 f. und etwa EuGH, Rs. 220/81, Slg. 1982, 2349 (Rn. 11 f.) – Robertson; Rs. 261/81, Slg. 1982, 3961 (Rn. 17 f.) – Rau. Vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1999, Rn. 72, 318. Zu ihnen o. Rn. 535 ff.

§ 4 Rechtfertigungsschranken

209

heiten übertragen werden können. Dabei handelt es sich aber um besonders gravierende Beeinträchtigungen, die gegen das Grundsystem der Grundfreiheiten verstoßen und daher nicht gerechtfertigt sein können. Daher gilt diese Rechtfertigungsschranke notwendig auch für andere Grundfreiheiten. Im Übrigen besteht an mehreren Stellen ein allgemeines Diskriminierungsverbot, hat dort allerdings keine praktische Bedeutung erlangt. Jedenfalls im Ergebnis kommt eine Rechtfertigung nicht in Betracht, wenn eine willkürliche Diskriminierung oder eine verschleierte Handelsbeschränkung vorliegt. Dann fehlen aber regelmäßig 360 bereits die Geeignetheit bzw. die Erforderlichkeit der Maßnahme, so dass diese spätestens an der Verhältnismäßigkeitskontrolle scheitert. II.

Inhalt

Eine willkürliche Diskriminierung erfolgt durch offene Maßnahmen der Mitglied- 585 staaten, die gezielt darauf hinwirken, die Ein- oder Ausfuhr bestimmter Waren zu verhindern.361 Eine verschleierte Handelsbeschränkung ist gegeben, wenn mit der betreffenden nationalen Maßnahme durch vorgeschobene Gründe protektionistische Ziele verfolgt werden.362 Dies erfordert eine Absicht des betreffenden Mitgliedstaates, mit der jeweiligen Maßnahme den Handel beschränken zu wollen. 363 III.

Prägung durch sachbezogenes Unionsrecht

Eine Auflockerung des Diskriminierungsverbotes kann sich allerdings aus beson- 586 deren Ausprägungen von Rechtfertigungsgründen ergeben. Praktiziert wurde dies für den Umweltschutz.364 Insoweit ist das in Art. 191 Abs. 2 S. 2 AEUV aufgestellte Prinzip zu beachten, dass Umweltbeeinträchtigungen vorrangig an ihrem Ursprung zu bekämpfen sind. Für Abfälle ist dieser Grundsatz durch das Prinzip der Beseitigung in der Nähe konkretisiert.365 Daher sind Abfallverbringungen möglichst zu vermeiden. Daraus entstehende Nachteile ausländischer Firmen sind hinzunehmen. Eine Abschottung nationaler Märkte zum Zwecke einer nationalen bzw. regionalen Abfallentsorgung ist somit zulässig.366

360 361

362 363 364 365 366

Zu möglichen Ausnahmen u. Rn. 1225 ff. Vgl. näher u. Rn. 1228 ff. zum Begriff der willkürlichen Diskriminierung und zur Unterscheidung zwischen der Diskriminierung als Form des Eingriffs in den Schutzbereich und der willkürlichen Diskriminierung als Rechtfertigungsschranke. Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 84. Näher u. Rn. 1233 f. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4475 (Rn. 34 ff.) – Wallonische Abfälle. Näher Schröder, in: Behrens/Koch (Hrsg.), Umweltschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1991, S. 165 (171 ff.); Frenz, KrW-/AbfG, § 10 Rn. 38 ff. Näher u. Rn. 1192 ff.

210

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

C.

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

I.

Ansatz

587 Das Übermaßverbot setzt voraus, dass eine beeinträchtigende Maßnahme auf einem legitimen Zweck beruht und zu dessen Erreichung geeignet, erforderlich sowie angemessen ist. Im Rahmen der Prüfung durch den EuGH liegt der Schwerpunkt allerdings, anders als im Rahmen des deutschen Staats- und Verwaltungsrechts,367 regelmäßig auf der Prüfung der Erforderlichkeit.368 Erst jüngst beschränkte er die Darlegungslast darauf, dass eine Regelung zur Erreichung des angestrebten legitimen Ziels geeignet und erforderlich ist. 369 Anderes gilt, wenn es spezifisch um den Ausgleich aufeinander prallender Belange geht. Dies ist vor allem im Rahmen der grundfreiheitlichen Schutzpflichten der Fall, wenn gegenläufige Grundrechte existieren. Hier prüft der EuGH die Angemessenheit ausgiebig.370 Im Übrigen hält der EuGH einen zu weiten Ermessensspielraum durch eine nicht hinreichend konkretisierte normative Regelung für unangemessen. 371 Den Mitgliedstaaten steht bei der Einschätzung der Verhältnismäßigkeit einer 588 Maßnahme freilich ein erheblicher Spielraum zu, der indes stringent zu nutzen ist.372 In besonderem Maße gilt dies für den Ausgleich im Rahmen von Schutzpflichten aufeinander treffenden Grundfreiheiten und Grundrechte, die beide einschränkbar sind.373 Ihre Überlegungen müssen die staatlichen Stellen aber näher begründen. Der EuGH verlangt substanziierte, sachliche vertretbare Darlegungen und prüft diese recht gründlich. 374 Es bedarf grundsätzlich einer näheren Untersuchung zur Zweck- und Verhältnismäßigkeit sowie genauer Tatsachen zur Stützung dieses Vorbringens. 375 Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Rechtfertigungsvoraussetzungen bei Beeinträchtigungen einer Grundfreiheit tragen die Mitgliedstaaten, machen sie doch eine Ausnahme von der regelmäßigen Freiheit der Marktbürger geltend. Legen sie die näheren Gründe nicht dar, kann das Vorliegen eines nur behaupteten Rechtfertigungsgrundes schon nicht ange367 368

369 370 371 372

373 374

375

S. z.B. BVerfGE 65, 1 (48 ff.) – Volkszählung. EuGH, Rs. C-108/96, Slg. 2001, I-837 (Rn. 26) – Mac Quen; Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 32) – Kraus; Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 37) – Gebhard; Rs. C-424/97, Slg. 2000, I-5123 (Rn. 57) – Haim. EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 75) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 82 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade); näher sogleich Rn. 597 ff. EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 77) – Kommission/Portugal II. EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 42) – Doc Morris, auch Rs. C169/07, Slg. 2009, I-1721 (Rn. 55) – Hartlauer m.w.N.; im Einzelnen Frenz, Europarecht 5, Rn. 3518 ff., zu Sportwetten Heidfeld, DVBl. 2010, 1547 ff. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 81 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade); näher o. Rn. 208 f. S. EuGH, Rs. C-203/96, Slg. 1998, I-4075 (Rn. 47 ff., 67) – Dusseldorp; Rs. C-209/98, Slg. 2000, I-3743 (Rn. 46 ff., 78 ff.) – Sydhavnens Sten & Grus/Kopenhagen; Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 83 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade). EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 83) – Kommission/Spanien; s. aber auch EuGH, Rs. C316/07 u.a., NVwZ 2010, 1409 (Rn. 72) – Stoß u.a.

§ 4 Rechtfertigungsschranken

211

nommen werden.376 Im Übrigen sind die Eignung und die Erforderlichkeit darzulegen, ohne dass allerdings positiv belegt werden müsste, dass sich das angestrebte Ziel mit keiner anderen vorstellbaren Maßnahme unter den gleichen Bedingungen erreichen ließe.377 II.

Legitime Zwecksetzung

Die nationale Maßnahme muss zunächst einer legitimen Zwecksetzung dienen. 589 Der dabei relevante Zweck ist der in Betracht kommende Rechtfertigungsgrund. Rein wirtschaftliche Ziele stellen keinen legitimen Zweck dar,378 zumal wenn sie dem Schutz nationaler Anbieter dienen.379 Um Missbräuche zu vermeiden, ist dem EuGH ein Nachprüfungsrecht auch 590 hinsichtlich der tatsächlichen Beweggründe zuzubilligen. 380 Eine Akzeptanz ohne nähere Begründung kann nicht in Betracht kommen, 381 ebenso wenig eine Beurteilung nach nationalen Maßstäben. Sofern Schwierigkeiten in Bezug auf Kausalverläufe bestehen, ist den Mitgliedstaaten ein breiter Beurteilungsspielraum zuzugestehen.382 Das gilt in Konstellationen wie im Rahmen der BSE-Krise. Auch soweit den Mitgliedstaaten der Nachweis nicht gelang, dass etwa Produkte von infizierten Rindern eine Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellten, durften die Warenverkehrsfreiheit beeinträchtigende Maßnahmen aufgrund der bestehenden tatsächlichen Anhaltspunkte und der Schwere der Gefahr aus Gründen des Gesundheitsschutzes als zulässig angesehen werden.383 Diese konnten jedoch nicht so weit gehen, gegen sekundäres Recht zu verstoßen. 384 Erforderlich ist aber eine auf Tatsachen gestützte Wahrscheinlichkeitsbeurtei- 591 lung. Bei unterschiedlichen wissenschaftlichen Auffassungen ist jedoch ausrei376 377 378

379 380 381

382 383 384

EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 74) – Kommission/Portugal II. EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 75) – Kommission/Spanien. Bereits EuGH, Rs. 7/61, Slg. 1961, 693 (720) – Kommission/Italien; später z.B. Rs. C-398/95, Slg. 1997, I-3091 (Rn. 23) – Ergasias; Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39) – Decker; Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 41) – Kohll; Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 (Rn. 34) – Bond van Adverteerders. EuGH, Rs. C-203/96, Slg. 1998, I-4075 (Rn. 43 f.) – Dusseldorp. Vgl. dagegen EuGH, Rs. 302/86, Slg. 1988, 4607 (Rn. 12 ff.) – Dänische Pfandflaschen; Rs. C-195/90 R, Slg. 1990, I-3351 (Rn. 29 f.) – Schwerverkehrsabgabe. EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 74) – Kommission/Portugal II; s. aber Rs. 302/86, Slg. 1988, 4607 ff. (Rn. 13) – Dänische Pfandflaschen. Daraus kann allerdings nicht abgeleitet werden, der EuGH überprüfe das verfolgte Ziel überhaupt nicht (so Epiney/Möllers, Freier Warenverkehr und nationaler Umweltschutz, 1992, S. 72 f.; auch Rengeling/Heinz, JuS 1990, 613 (617); dagegen Wasmeier, Umweltabgaben und Europarecht, 1995, S. 69 Fn. 375). EuGH, Rs. C-127/07, Slg. 2008, I-9895 (Rn. 57) – Arcelor. Näher u. Rn. 1094 ff. Vgl. EuGH, Rs. C-1/00, Slg. 2001, I-9989 – Kommission/Frankreich, wobei Frankreich wegen seiner Weigerung, die EU-weit gebotene Aufhebung des Importstopps für britisches Rindfleisch durchzuführen, verurteilt wurde. Nationale Maßnahmen wie Etikettierungen oder zusätzliche Untersuchungen wären jedoch gerechtfertigt gewesen. S. auch u. Rn. 1099 ff.

212

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

chend, wenn eine Meinung eine Maßnahme zum Beispiel für umweltfördernd hält.385 III.

Geeignetheit

592 Die Maßnahme muss zudem geeignet sein, das angestrebte Ziel zu erreichen, es mithin voran bringen können. Dabei haben die Mitgliedstaaten einen erheblichen Einschätzungsspielraum. Die gewählte Maßnahme muss daher nicht optimal, sondern kann auch unzulänglich sein; es kann also auch besser geeignete Mittel geben.386 Sie muss aber das angestrebte Ziel überhaupt fördern können. Das ist ausgeschlossen, wenn der zu verhindernde Schaden bereits irreversibel eingetreten ist. Soll beispielsweise durch eine nationale Maßnahme der Schutz der öffentlichen Sittlichkeit gewahrt werden, indem der Vertrieb anstößiger Schriften untersagt wird, so ist diese Maßnahme dann nicht mehr zur Zielerreichung geeignet, wenn die Schrift bereits allgemein bekannt ist. Zudem muss die verfolgte Maßnahme stringent sein. Verfolgt sie das geltend gemachte Ziel nicht in kohärenter und systematischer Weise und wird so tatsächlich dem Anliegen gerecht, kann sie seine Erreichung nicht gewährleisten und ist daher ungeeignet.387 IV.

Erforderlichkeit

593 Zudem dürfen nationale Maßnahmen nur so weit reichen wie für das angestrebte Ziel erforderlich. Es darf also kein milderes Mittel geben, das den angestrebten Erfolg mit weniger starken Beeinträchtigungen genauso effektiv zu erreichen vermag.388 Allerdings müssen die Mitgliedstaaten nicht positiv belegen, dass sich dieses Ziel mit keiner anderen vorstellbaren Maßnahme unter den gleichen Bedingungen erreichen ließe.389 Trotz der Bedeutung der nationalen Verhältnisse besitzen die Mitgliedstaaten auch insoweit keine völlige Beurteilungsfreiheit, selbst wenn es sich um den Schutz spezifisch nationaler Belange handelt. 390 Sonst wäre die einheitliche Anwendung des Unionsrechts gefährdet. So bestehen Zweifel, ob eine exakt festgeschriebene Mehrwegquote notwendig ist, um die Verwendung und Entsorgung von Verpackungen umweltverträglicher zu machen. 391 Insoweit besteht allerdings wie bei der Zielsetzung als solcher ein Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten.

385 386 387 388 389 390 391

Näher zum vorsorgenden Umweltschutz Frenz, ZG 1999, 143 (146, 148 f.). EuGH, Rs. 152/78, Slg. 1980, 2299 (Rn. 15 ff.) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 42) – Doc Morris, auch Rs. C169/07, Slg. 2009, I-1721 (Rn. 55) – Hartlauer m.w.N. Vgl. EuGH, Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 35) – Kommission/Deutschland; Rs. C73/08, NVwZ 2010, 1141 – Bressol. EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 75) – Kommission/Spanien. Vgl. Hailbronner, Der nationale Alleingang im EG-Binnenmarkt, 1989, S. 22. Näher Frenz, EWS 2003, 67 ff.

§ 4 Rechtfertigungsschranken

213

Es ist besonders darauf Rücksicht zu nehmen, ob eine Maßnahme zur Verfü- 594 gung steht, die EU-ausländische Anbieter weniger stark in ihren Möglichkeiten beeinträchtigt. So ist etwa bei Regelungen für die Zusammensetzung von Produkten auch darauf zu achten, mit welchen Inhaltsstoffen in anderen EU-Mitgliedstaaten produziert wird und inwieweit diese im Zielstaat beibehalten werden können. Das gilt zumal vor dem Hintergrund des Prinzips, dass grundsätzlich alle in einem Mitgliedstaat legal hergestellten Waren im gesamten Unionsgebiet vertrieben werden dürfen. 392 Die Erforderlichkeit einer Maßnahme ist dann zu verneinen, wenn das ange- 595 strebte Ziel durch ein weniger restriktives Mittel erreicht werden kann.393 Ein klassisches Beispiel in diesem Zusammenhang sind Doppelkontrollen. Die Überprüfung von Personen und Produkten zu einem legitimen Zweck durch den Aufnahmestaat ist dann nicht mehr erforderlich, wenn vergleichbare Verifikationen bereits im Herkunftsland durchgeführt worden sind und über diese Vorgänge Unterlagen existieren, die dem Aufnahmestaat zur Verfügung gestellt werden können. So ist das erneute Erbringen eines Befähigungsnachweises im Aufnahmestaat nicht nötig, sofern ein äquivalentes Testat bereits im Herkunftsland erworben worden ist.394 Das Ziel des Gläubigerschutzes vermag im Rahmen der Anerkennung und Eintragung ausländischer Gesellschaftsformen in das Handelsregister eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit zu rechtfertigen. Eine Versagung der Eintragung ist jedoch dann nicht erforderlich, wenn der Gläubigerschutz durch Bestimmungen des Firmenrechts, die vor einem sehr geringen oder gar nicht vorhandenen Mindestkapital der betreffenden Gesellschaftsform und den hieraus resultierenden Risiken für Gläubiger der Gesellschaft warnen, verwirklicht werden kann.395 Wie aus den Beispielen der Rechtsprechung des EuGH ersichtlich wird, übt der 596 Gerichtshof bei der Frage der Erforderlichkeit eine sehr intensive, strenge Kontrolle aus. Das belegen etwa auch die Entscheidungen zu den Goldenen Aktien, die gerade keine pauschale, sondern eine auf den Einzelfall sorgfältig abgestimmte Beurteilung enthalten.396 An der Frage der Erforderlichkeit drohen die meisten nationalen Maßnahmen zu scheitern. Allerdings betonte der EuGH jüngst, dass der Mitgliedstaat positiv belegen müsste, dass sich das angestrebte Ziel mit keiner anderen vorstellbaren Maßnahme unter den gleichen Bedingungen erreichen ließe.397 Es bedarf also keiner fiktiven, sondern nur einer realen Betrachtung der Erforderlichkeit.

392 393 394 395 396

397

EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 14) – Cassis. Z.B. EuGH, Rs. C-163 u.a./94, Slg. 1995, I-4821 (Rn. 25) – Sanz de Lera; Rs. C-205/99, Slg. 2001, I-1271 (Rn. 35) – Analir. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 15 ff.) – Vlassopoulou. Vgl. EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 ff. (Rn. 35 ff.) – Centros. Z.B. EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 69 ff.) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien); bereits Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 46, 49 ff.) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich) und eine Erforderlichkeit bejahend in Rs. C503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 48 ff.) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien). EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 75) – Kommission/Spanien.

214

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

V.

Angemessenheit

1.

Bisherige Vernachlässigung

597 Kann die Erforderlichkeit bejaht werden, ist eine Güterabwägung zwischen den in Frage stehenden Belangen vorzunehmen. Das sind die nationalen Beweggründe für die Umsetzung des Rechtfertigungsgrundes einerseits und das Interesse an der Verwirklichung der Grundfreiheiten andererseits. Eine nationale Maßnahme ist angemessen, wenn die mit ihr erreichten Vorteile für das angestrebte Ziel die Beeinträchtigung der Grundfreiheit überwiegen. In die Abwägung sind somit alle beteiligten Rechtspositionen und Interessen einzustellen. Sofern dabei die nationale Maßnahme und der dabei angestrebte legitime Zweck mit der Beeinträchtigung der Grundfreiheiten nicht in angemessenem Verhältnis stehen, ist die betreffende Maßnahme nicht verhältnismäßig und verstößt damit gegen die Rechtfertigungsschranke des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. In der tatsächlich erfolgenden Prüfung der Verhältnismäßigkeit durch den 598 EuGH spielte die Frage der Angemessenheit bislang kaum eine Rolle. Jüngst hielt der EuGH spezifisch einen zu weiten Ermessensspielraum für nationale Gesetzesanwender angesichts der durch eine zu unbestimmte Regelung hervorgerufenen schweren Beeinträchtigungen für unangemessen.398 Im Übrigen bildet das Schwergewicht der Prüfung die intensive Kontrolle der Erforderlichkeit. Diese zerfließt auch mit der Angemessenheit, wenn der EuGH verlangt, dass eine Maßnahme „in angemessenem Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stehen muss, d.h. dass das gleiche Ziel nicht durch weniger restriktive Maßnahmen, namentlich durch ein System nachträglicher Anmeldungen, erreicht werden kann“.399 Danach bildet die Angemessenheit keinen eigenen Prüfungspunkt, sondern wird durch die Erforderlichkeit definiert und durch einen für diese typischen Maßnahmenvergleich ausgefüllt. 2.

Hauptbedeutung bei Unterlassungen

599 Beim Erdbeerstreit prüfte der EuGH auch im Rahmen grundfreiheitlicher Schutzpflichten die Angemessenheit nicht näher. 400 Das ist aber mit den in diesem Fall gegebenen Gewalttätigkeiten erklärbar, die einen Grundrechtsschutz ausschließen401 und daher auch eine Abwägung mit einer Angemessenheitsprüfung entbehrlich machen. In Abgrenzung zu diesem Sachverhalt stellt der EuGH im Urteil Schmidberger den Ausgleich von Grundfreiheit und Grundrechten als jeweils beschränkbare Rechte und damit die Angemessenheitsprüfung ins Zentrum seiner 398 399

400 401

EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 77) – Kommission/Portugal II; vgl. bereits Rs. C-326/07, Slg. 2009, I-2291 (Rn. 51 f.) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 69) – Goldene Aktien IV (Kommission/ Spanien) für vorherige behördliche Genehmigungen unter Verweis auf Rs. C-163 u.a./94, Slg. 1995, I-4821 (Rn. 23) – Sanz de Lera, wo die Verbindung mit der Angemessenheit noch nicht auftauchte. EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden). S.o. Rn. 203 f.

§ 4 Rechtfertigungsschranken

215

Verhältnismäßigkeitskontrolle.402 Schließlich ging es darum, „ob das rechte Gleichgewicht zwischen diesen Interessen gewahrt worden ist“, 403 mithin die für die Angemessenheit charakteristische Güterabwägung. Besonderes Merkmal in diesem Urteil ist aber der weite Ermessensspielraum, der den staatlichen Stellen auch für den Ausgleich der divergierenden Belange zugebilligt wurde. Dadurch kommt es nur schwerlich zu einem unangemessenen staatlichen Unterlassen.404 Im Rahmen von Schutzpflichten ist diese Abwägung dann elementar, wenn 600 staatliches Handeln wie zumeist auf Rechte Dritter trifft. Aber auch bei einer Beeinträchtigung der Grundfreiheiten nicht durch Unterlassen, sondern durch aktives Tun geht es um die Rechtfertigung staatlichen Handelns. Dieses muss daher auch gegenüber beeinträchtigten Rechten Privater angemessen sein, und seien es auch die Grundfreiheiten, die etwa im Widerspruch zu Umweltbelangen stehen. Deshalb bedarf es durchgängig einer stärkeren Bedeutung der Angemessenheitsprüfung. Das Urteil Schmidberger ist damit nicht Ausnahme, sondern Vorbild für den Regelfall. Auf dieses nimmt denn auch der EuGH für seine Abwägung der Grundfreiheiten als Abwehrrechte mit den Grundrechten Bezug.405 VI.

Wahrung der Grundfreiheit als solcher

Es ist denkbar, dass parallel viele nationale Maßnahmen ergehen, die zwar für sich 601 gesehen das Diskriminierungsverbot und das Verhältnismäßigkeitsprinzip wahren, indes durch ihre gemeinsam entfaltete Wirkung die beeinträchtigte Grundfreiheit zunichte machen. Das kann etwa der Fall sein, wenn für sämtliche Produktionszweige nationale Zielfestlegungen statuiert bzw. Selbstverpflichtungen unter Ausschluss von Firmen aus anderen Mitgliedstaaten staatlich angestoßen werden, so dass sich die verschiedenen Wirtschaftssparten zu großen Produktionsgruppen zusammenschließen. Dann würde insoweit die Warenverkehrsfreiheit zunichte gemacht. Daher darf eine Grundfreiheit nicht durch eine Vielzahl von nationalen oder auch Maßnahmen der Union auf ein Schattendasein zurückgedrängt und damit ausgehöhlt werden. Insoweit ist der Schutz eines Kernbereichs auch für unionsrechtliche Freiheiten anzuerkennen. Sie dürfen nicht in ihrem Wesensgehalt angetastet werden. 406

402 403 404 405 406

EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 78 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade). EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 81) – Schmidberger (Brenner-Blockade). Näher o. Rn. 208 f. EuGH, Rs. C-271/08, EuZW 2010, 659 (Rn. 50 ff.) – Komission/Deutschland. Vgl. im deutschen Staatsrecht die parallele Regelung des Art. 19 Abs. 2 GG und dazu BVerfGE 80, 367 (373); Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 16 ff.

216

Kapitel 4 Grundstruktur der Grundfreiheiten

D.

Weitere Rechtfertigungsschranken

602 Neben dem Verbot willkürlicher Diskriminierung und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit darf eine nationale Maßnahme auch nicht gegen sonstiges über die geprüften Grundfreiheiten hinausgehendes Unionsrecht verstoßen. I.

Primäres Unionsrecht

603 Die wichtigste Rechtfertigungsschranke in diesem Zusammenhang stellt das primäre Unionsrecht dar. Dieses hat aber vielfach bereits die Rechtfertigungsprüfung maßgeblich geprägt, sei es, dass ihm ein Rechtfertigungsgrund entnommen werden konnte (zum Beispiel Umweltschutz), sei es, dass es die Einschlägigkeit eines Rechtfertigungsgrundes beschränkte. Zu den insoweit maßgeblichen Rechtssätzen zählen auch und insbesondere die europäischen Grundrechte. Sofern eine nationale Maßnahme eine Verletzung der europäischen Grundrechte oder anderer primärrechtlich festgelegter Rechtspositionen mit sich bringt, kann eine durch sie erfolgte Beeinträchtigung einer Grundfreiheit nicht mehr gerechtfertigt werden. Dies gilt auch dann, wenn prinzipiell die Voraussetzungen eines geschriebenen oder ungeschriebenen Rechtfertigungsgrundes vorliegen. Allerdings liegt nicht in jeder Antastung einer Grundrechtsposition eine Verletzung. Denn auch die europäischen Grundrechte können unter bestimmten Voraussetzungen rechtmäßig beschränkt werden.407 II.

Sekundäres Unionsrecht bei Totalharmonisierung

604 Sofern ein bestimmter Bereich einer Grundfreiheit durch Richtlinien oder sonstiges sekundäres Unionsrecht abschließend harmonisiert worden ist, verfügen die Mitgliedstaaten nicht mehr über die Kompetenz, nationale Maßnahmen zur Beschränkung der durch das sekundäre Unionsrecht festgeschriebenen Rechtspositionen zu erlassen. Diese nationalen Maßnahmen verstoßen daher stets gegen das Unionsrecht. Dogmatisch betrachtet stellt die abgeschlossene Totalharmonisierung durch sekundäres Unionsrecht keinen Fall einer Schranken-Schranke dar,408 sondern schließt bereits die Anwendbarkeit der Grundfreiheit aus, soweit die Vereinheitlichung durch Sekundärrecht reicht.409 Vielfach wird die Frage aber erst auf dieser Ebene angesprochen.

407 408 409

Vgl. Art. 52 EGRC und EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 80) – Schmidberger (Brenner-Blockade). So aber Ehlers, Jura 2001, 482 (488); Jarass, EuR 2000, 705 (719). S.o. Rn. 382 ff.

§ 4 Rechtfertigungsschranken

E.

217

Prüfungsschema

Vorfrage: keine Totalharmonisierung durch sekundäres Unionsrecht 1. Schutzbereich a) Eröffnung b) Keine Schutzbereichsbegrenzung - Geschriebene - Ungeschriebene 2. Beeinträchtigung a) Formen - offene Diskriminierungen - versteckte Diskriminierungen - unterschiedslose Beschränkungen b) Durch staatliches Tun oder Unterlassen der - Mitgliedstaaten - Unionsorgane - Private nur bei Stellung wie Staat und Arbeitnehmerfreizügigkeit 3. Rechtfertigungsgründe a) Geschriebene (für alle Beeinträchtigungen) b) Ungeschriebene (für formal unterschiedslos anwendbare Maßnahmen) 4. Rechtfertigungsschranken a) b) c) d)

Verbot willkürlicher Diskriminierungen Verhältnismäßigkeit Wesensgehalt Grundrechte und sonstiges Primärrecht

605

Teil II Freier Warenverkehr

Vorbemerkung

Der erste wichtige Grundfreiheitstitel ist der freie Warenverkehr. Er sichert den 606 ungehinderten Austausch von Gütern zwischen den Mitgliedstaaten. Als sachbezogene Freiheit ist er a priori in der personellen Reichweite nicht beschränkt und berechtigt auch Personen von Drittstaaten außerhalb der EU, die innerhalb des Unionsgebietes Waren grenzüberschreitend verbringen. 1 Die Sicherung des Warenverkehrs ist unterteilt im Hinblick auf tarifäre und nicht tarifäre Hindernisse, mithin in die Zoll- und die Warenverkehrsfreiheit. Da Letztere über die Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen vom Ansatz her sämtliche den Warenverkehr behindernde Regelungen umfasst, bildet die Zollfreiheit einen Spezialtatbestand der Warenverkehrsfreiheit für die spezifische Behinderung durch Zölle und zollgleiche Abgaben. 2 Gemeinsame Grundlage ist der Begriff der Ware. Er ist zwar unmittelbar nach 607 der allgemeinen Bestimmung über die Zollunion in Art. 28 AEUV festgelegt, aber nicht im spezifisch die Zollunion regelnden Kapitel 1, sondern vor die Klammer gesetzt und explizit auch auf die Warenverkehrsfreiheit bezogen. Der Warenbegriff des Art. 28 Abs. 2 AEUV gilt daher für beide Freiheiten.3 Probleme bereitete der Warenbegriff insbesondere im Zusammenhang mit der 608 Warenverkehrsfreiheit; in deren Rahmen wurde er in erster Linie thematisiert. Daher wird er dort ausführlich erörtert.4 Die zum Statuswechsel von einer Drittlandszu einer Unionsware erforderlichen Voraussetzungen nach Art. 29 AEUV sind ebenfalls für die Anwendung der Warenverkehrsfreiheit konstitutiv und genügend.5 Weil es sich dabei aber um zollrechtliche Elemente handelt, die teilweise im Zollkodex (ZK)6 konkretisiert wurden, werden sie im Rahmen der Zollfreiheit erörtert. Spezifisch für diese von besonderem Interesse ist vor allem der Gemeinsame Zolltarif als Zollregelung gegenüber Drittstaaten, nachdem die Union selbst zu einem einheitlichen Zollgebiet zusammengewachsen ist.

1 2 3 4 5 6

Näher o. Rn. 230 f. EuGH, Rs. C-17/91, Slg. 1992, I-6523 (Rn. 14) – Lornoy; Rs. 7/68, Slg. 1968, 633 (644) – Kunstschätze I (Kommission/Italien). Zum Warenbegriff Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 28 AEUV Rn. 15 ff. S.u. Rn. 791 ff. EuGH, Rs. 41/76, Slg. 1976, 1921 (Rn. 14/21) – Donckerwolcke; Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 29 AEUV Rn. 1. VO (EG) Nr. 450/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaft (Modernisierter Zollkodex), ABl. L 145, S. 1.

Kapitel 5 Zollfreiheit

Die Zollfreiheit ist neben der Warenverkehrsfreiheit die Hauptstütze des freien 609 Warenverkehrs. Die sie prägenden Elemente wurden von der Rechtsprechung schon früh herausgearbeitet. Immer wieder Schwierigkeiten bereitete insbesondere die Abgrenzung von zollgleichen und steuerlichen Abgaben, um Art. 30 und 110 AEUV auseinander zu halten. Die Zollunion ist entsprechend dem ursprünglich vertraglich vorgesehenen Stufenplan bereits weitestgehend verwirklicht. Die im AEUV enthaltene Regelung ist daher sehr knapp. Die Verwirklichung der Zollunion ist maßgeblich durch den Zollkodex 1 nebst Durchführungsverordnung (ZKDV)2 und den Gemeinsamen Zolltarif erfolgt. 3

§ 1 Erfasste Waren A.

Kohärenz mit der Warenverkehrsfreiheit

Der gegenständliche Anwendungsbereich der Zollfreiheit entspricht gemäß Art. 28 610 Abs. 2 AEUV und mangels eigener Definition im Zollkodex 4 dem der Warenverkehrsfreiheit. Waren sind bewegliche Sachen mit Geldwert, die Gegenstand des 1

2

3

4

VO (EWG) Nr. 2913/92 des Rates zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften vom 12.10.1992, ABl. L 302, S. 1. Diese wird bis spätestens zum 24.6.2013 ersetzt durch VO (EG) Nr. 450/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaft (Modernisierter Zollkodex). Sofern Bestimmgen im Wesentlichen unverändert übernommen wurden, kann für deren Auslegung auf die Rspr. des EuGH zur frühreren Regelung zurückgegriffen werden. Vgl. Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 28 AEUV Rn. 29. VO (EWG) Nr. 2454/93 der Kommission vom 2.6.1993 mit Durchführungsvorschriften zu der VO (EWG) Nr. 2913/92 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften, ABl. L 253, S. 1. Diese wird ebenfalls bis spätestens zum 24.6.2013 ersetzt. Vgl. außerdem die Leitlinien der Kommission, ABl. 2001 C 269, S. 1. Zu Stellungnahmen des Ausschusses für den ZK zudem EuGH, Rs. C-11/05, Slg. 2006, I-4285 – Friesland Coberco. Zu den im ZK und im GZT getroffenen Regelungen und zum Verfahren ausführlich in der Vorauflage Voß, in: Grabitz/Hilf, Art. 23 EGV Rn. 18-51 sowie Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 28 AEUV Rn. 29 ff. auch zum Modernisierten Zollkodex (MZK). S. etwa Henke, in: Birk (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Steuer- und Abgabenrechts, 1995, § 20 Rn. 12 ff.

W. Frenz, Handbuch Europarecht, DOI 10.1007/978-3-642-24641-8_5, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2012

224

Kapitel 5 Zollfreiheit

Handelsverkehrs sein können.5 Für das Unionszollrecht konkretisiert Art. 212 ZK/Art. 50 Abs. 2 MZK einige Zweifelsfälle. Ausgeschlossen sind danach jedenfalls Falschgeld, Suchtstoffe und psychotrope Substanzen, die rechtswidrig in das Zollgebiet gelangen.6 Diese Ausnahmen folgen aber schon aus dem (allgemeinen) unionsrechtlichen Warenbegriff.7 Nach ihm gehören ebenfalls Leichen bzw. deren Teile sowie Föten nicht dazu.8 Eingeschlossen sind hingegen Strom, Gas und Abfall.9

B.

Waren aus den Mitgliedstaaten bzw. dort im freien Verkehr

I.

Konstellationen

611 Erfasst werden gemäß Art. 28 Abs. 2 AEUV nur Waren aus den Mitgliedstaaten sowie aus dritten Ländern, die sich in den Mitgliedstaaten im freien Verkehr befinden. Die erste Gruppe bilden die ursprünglichen Unionswaren, die zweite die gekürten Unionswaren, die erst einen zollrechtlichen Statuswechsel durchlaufen haben müssen, um zu Unionswaren zu werden. Waren aus den Mitgliedstaaten stammen aus dem Gebiet der EU bzw. sind aus Produkten zusammengesetzt, die aus einem EU-Staat herrühren oder aus einem Drittstaat kommen, aber sich bereits in der Union im freien Verkehr befunden haben (siehe Art. 4 Nr. 7 ZK/Art. 4 Nr. 18 MZK). Waren aus Drittstaaten sind aus Nichtmitgliedstaaten und haben ihren Ursprung daher außerhalb der EU (siehe Art. 4 Nr. 8 ZK/Art. 4 Nr. 19 MZK). Dabei genügt ein Teilursprung von außerhalb der EU. Sobald ein Teil der Ware von einem Drittstaat stammt, ohne bereits vor dem Zeitpunkt der Hinzufügung zu dem Gesamtprodukt im freien Verkehr gewesen zu sein, handelt es sich daher insgesamt um eine Nichtunionsware. II.

Im freien Verkehr eines Mitgliedstaates

1.

Erfüllung der zollrechtlichen Voraussetzungen in einem Mitgliedstaat

612 Von zentraler Bedeutung für die zoll- und auch die warenfreiheitsrechtliche Erfassung von Waren aus Drittstaaten ist also, dass sie sich selbst bzw. die zu ihrer 5

6 7 8 9

Vgl. bereits EuGH, Rs. 7/68, Slg. 1968, 633 (642) – Kunstschätze I (Kommission/Italien); später etwa sehr weit Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 23) – Wallonische Abfälle zur Warenverkehrsfreiheit. Näher u. Rn. 796 ff. So bereits EuGH, Rs. 221/81, Slg. 1982, 3681 (Rn. 12 f.) – Wolf/HZA Düsseldorf; Rs. C-343/89, Slg. 1990, I-4477 (Rn. 10 ff.) – Witzemann. S.u. Rn. 865 ff. Antwort der Kommission auf die schriftliche Anfrage Nr. 442/85, ABl. 1985 C 263, S. 19. Bleckmann, in: ders., Europarecht, Rn. 1470. In Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 28 AEUV Rn. 15, 17. Näher u. Rn. 826 ff.

§ 1 Erfasste Waren

225

Herstellung benutzten Teile in einem EU-Staat im freien Verkehr befinden und auf diese Weise zu Unionswaren geworden sind. Damit dies der Fall ist, müssen sie entsprechend den in Art. 29 AEUV aufgestellten Voraussetzungen ordnungsgemäß in irgendeinen Mitgliedstaat eingeführt worden sein,10 unabhängig davon, ob diese Ware dann noch in einen anderen Mitgliedstaat verbracht wird. Insoweit wird in Art. 29 AEUV nicht unterschieden, so dass eine grenzüberschreitende Verbringung innerhalb der Union nach der Erfüllung der zollrechtlichen Voraussetzungen den Statuswechsel zur Unionsware nicht hindert;11 vielmehr unterliegt diese unionsinterne Verbringung bereits der Warenverkehrsfreiheit. 12 Es müssen mithin beim Eintritt in den europäischen Wirtschaftsraum die zollrechtlichen Voraussetzungen gegeben sein. Ob eine Verbringung zollrechtlich ordnungsgemäß erfolgt, liegt indes nicht im- 613 mer auf der Hand. Bei mitgeführten Waren zum privaten Gebrauch etwa stünde eine nachzuweisende zollrechtliche Abwicklung auch außer Verhältnis zu den regelmäßig gegebenen geringen wirtschaftlichen Werten. Dementsprechend ist bei nichtkommerziellen Waren grundsätzlich der Charakter als Unionswaren zu vermuten, sofern der Reisende dies erklärt. Lediglich wenn die Umstände der Einfuhr oder der Inhalt bzw. die Art dieser Erklärung objektive Zweifel an deren Richtigkeit wecken, also nicht allein aufgrund der Einfuhr aus einem Drittland, darf ein Nachweis verlangt werden.13 Die Beweislast für die Tatsache, dass es sich nicht um eine Unionsware handelt, liegt grundsätzlich bei den Zollbehörden.14 In der Sache und im kommerziellen Bereich auch nachweisbar erfüllt sein müs- 614 sen indes nach Art. 29 AEUV ebenso wie nach Art. 79 ZK/Art. 129 MZK die Einfuhrförmlichkeiten in dem jeweiligen Mitgliedstaat. Zudem müssen die vorgeschriebenen Zölle und Abgaben gleicher Wirkung erhoben sein, ohne ganz oder teilweise rückvergütet worden zu sein. Diese drei Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. 2.

Erfüllung der Einfuhrförmlichkeiten

Die Einfuhrförmlichkeiten sind zunächst einmal diejenigen bei der Erhebung von 615 Zöllen und zollgleichen Abgaben. Diese müssen durchlaufen werden, da die Waren erst aus einem anderen Zollgebiet in das der EU überführt werden müssen. Weil damit ein Wechsel in der Zuordnung zu einem Wirtschaftsgebiet erfolgt und nicht nur die Zoll-, sondern auch die Warenverkehrsfreiheit eröffnet wird, müssen 10 11 12 13

14

EuGH, Rs. 41/76, Slg. 1976, 1921 (Rn. 14/21) – Donckerwolcke; Rs. C-83/89, Slg. 1990, I-1161 (Rn. 9, 11, 14) – Houben. EuGH, Rs. C-83/89, Slg. 1990, I-1161 (Rn. 10) – Houben. EuGH, Rs. 41/76, Slg. 1976, 1921 (Rn. 14/21) – Donckerwolcke. Art. 323 lit. a) ZKDV; EuGH, Rs. C-83/89, Slg. 1990, I-1161 (Rn. 20 ff.) – Houben, wonach die Vorlage eines internen unionsrechtlichen Versandpapiers verlangt werden kann. S. in der Vorauflage Voß, in: Grabitz/Hilf, Art. 23 EGV Rn. 16 unter Berufung auf Art. 313 ZKDV. Die Beweislast für den Unionscharakter der Ware obliegt jedoch dem Warenführer, wenn die Beförderung gegen den Charakter als Unionsware spricht (z.B. Versandverfahren).

226

Kapitel 5 Zollfreiheit

ebenfalls die sonstigen außenwirtschaftlichen Einfuhrförmlichkeiten erfüllt sein, wie Art. 79 UAbs. 2 ZK/Art. 129 Abs. 2 MZK klarstellt. Da diese nicht ausschließlich unionsrechtlich geregelt sind, gehören dazu auch die mitgliedstaatlichen Einfuhrförmlichkeiten. Auf die in dem jeweiligen Mitgliedstaat einschlägigen Regeln stellt Art. 29 AEUV sogar ausschließlich ab, indem er die Erfüllung der Einfuhrförmlichkeiten „in dem betreffenden Mitgliedstaat“ verlangt. Bei der Regelung des Art. 29 AEUV handelt es sich insofern um eine dynamische Verweisung auf die nationalen Rechtssysteme der Mitgliedstaaten bzw. auf die Bestimmungen des sekundären Unionsrechts.15 Mitgliedstaaten haben ohnehin sowohl unions- als auch nationalrechtliche Vorgaben einzuhalten, so dass letztlich auch nach der Formulierung von Art. 29 AEUV beide Gruppen gemeint sind.16 Unionsrechtlich unmittelbar vorgegeben sind entsprechend der insoweit beste616 henden Unionskompetenz17 insbesondere die handelspolitischen Importbeschränkungen mit Höchstmengen für bestimmte Warengruppen, aber auch etwa die Verbringung von Abfällen in die oder aus der Union. An diesem Beispiel zeigt sich auch die Beteiligung mehrerer Behörden, nämlich der fachlichen Spezial- sowie der Zollbehörde. National geregelt sind Beschränkungen in mitgliedstaatlichen Kompetenzen vorbehaltenen Reservaten wie Kriegswaffen18 oder der Schutz der öffentlichen Sittlichkeit. Vielfach bilden einzelstaatliche Regelungen lediglich Umsetzungsvorschriften unionsrechtlicher Vorgaben, so für den Schutz von Pflanzen19 und Tieren20 sowie der menschlichen Gesundheit.21 Hier kommen dann unionsrechtlich einheitlich geregelte Kontrollmaßnahmen ins Spiel, die einen Verstoß gegen die Zollfreiheit durch nationale Gebührenerhebungen jedenfalls insofern weitgehend ausschließen, als diese unionsweit vorgegebenen Kontrollen den Handelsverkehr fördern sollen, indem etwa eine Doppelkontrolle im Ex- und Importstaat entfallen kann.22

15 16 17 18

19

20

21

22

Herrmann, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 29 AEUV Rn. 2. Vaulont, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 24 EG Rn. 12. S. Frenz, Außenkompetenzen der Europäischen Gemeinschaften und der Mitgliedstaaten im Umweltbereich, 2001, S. 38 ff. Für diese gilt primär Art. 346 AEUV, vgl. Herrmann, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 28 AEUV Rn. 43, der auf die restriktive Handhabung dieser Vorschrift durch die Rechtsprechung hinweist. RL 2000/29/EG des Rates vom 8.5.2000 über Maßnahmen zum Schutz der Gemeinschaft gegen die Einschleppung und Ausbreitung von Schadorganismen der Pflanzen und Pflanzenerzeugnisse, ABl. L 169, S. 1. RL 91/496/EWG des Rates vom 15.7.1991 zur Festlegung von Grundregeln für die Veterinärkontrollen von aus Drittländern in die Gemeinschaft eingeführten Tieren und zur Änderung der RLn 89/662/EWG, 90/425/EWG und 90/675/EWG, ABl. L 268, S. 56, Aufhebung vorgeschlagen durch Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Grundregeln für die Veterinärkontrollen von aus Drittländern in die Gemeinschaft eingeführten Tieren, KOM (2008) 873 endg. RL 97/78/EG des Rates vom 18.12.1997 zur Festlegung von Grundregeln für die Veterinärkontrollen von aus Drittländern in die Gemeinschaft eingeführten Erzeugnissen ABl. L 24, S. 9. Z.B. EuGH, Rs. 46/76, Slg. 1977, 5 (Rn. 27/30) – Bauhuis.

§ 1 Erfasste Waren

3.

227

Zollerhebung

Der Wechsel von einer Drittstaats- zu einer Unionsware setzt gemäß Art. 29 AEUV sowie auch Art. 79 ZK/Art. 129 MZK weiter voraus, dass die vorgeschriebenen Zölle und Abgaben gleicher Wirkung auch tatsächlich erhoben wurden. Der Begriff der „Erhebung“ stellt dabei eine dynamische Verweisung auf die Vorschriften des Zollkodexes dar.23 Durch die Erhebung des Zolls werden die Waren von außerhalb der EU mit denen aus den Mitgliedstaaten gleichgestellt 24 und gelten in allen Mitgliedstaaten als Unionsware.25 Nach dem System des Zollkodexes tritt dieser Statuswechsel mit der Überlassung an den Zollbeteiligten gemäß Art. 73 ZK/Art. 123 MZK ein. Dabei handelt es sich um einen hoheitlichen Akt. Dieser kann aber bei vereinfachtem Verfahren letztlich mit dem Verstreichen einer bestimmten Zeitspanne, in der die Zollbehörden die Beschau der Waren anordnen können, nach der Mitteilung des Eintreffens der Waren im Betrieb eintreten. 26 Insoweit kann der Statuswechsel gleichsam automatisch erfolgen. Die Überlassung setzt allerdings gemäß Art. 74 Abs. 1 ZK/Art. 124 Abs. 1 MZK voraus, dass der Zollschuldbetrag entrichtet oder eine Sicherheit geleistet wurde. Von daher hat dieser hoheitliche Akt das Durchlaufen des normalen zollrechtlichen Verfahrens zur Grundlage. Nach diesem muss der Abgabenbetrag bei der Zollbehörde in deren Büchern oder sonstigen Unterlagen gemäß Art. 217 Abs. 1 ZK/Art. 69 Abs. 1 MZK erfasst werden,27 woraufhin er dem Zollschuldner gemäß Art. 221 Abs. 1 ZK/Art. 67 MZK mitzuteilen ist. Ihn hat dann der Importeur gemäß Art. 222 ZK/Art. 72 MZK innerhalb der bestimmten Fristen zu entrichten, es sei denn eine Aussetzung, ein Aufschub oder eine Zahlungserleichterung wurden gewährt (Art. 222 Abs. 2, Art. 224 ff. ZK/Art. 72 Abs. 2, Art. 74 ff. MZK). Dieses Verfahren entfällt bei einer Freistellung der Beteiligten vom Zoll (s. Art. 217 Abs. 1 UAbs. 2, 3 ZK/Art. 130 MZK).28 Indem letztlich der Überlassungsakt zählt und dieser formalisiert oder einfach durch Zeitablauf und damit gleichsam fingiert erfolgen kann, tritt der Statuswechsel auch dann ein, wenn der Zollschuldbetrag falsch festgesetzt oder nicht vollständig bezahlt oder eine zu geringe Sicherheit geleistet wurde. Art. 220 Abs. 1 ZK/Art. 70 MZK sieht insoweit eine Nacherhebung vor. Weil diese nachgelagert ist, ändert sie an dem erfolgten Übergang in den freien Verkehr durch Überlassung an die Zollbeteiligten nichts; dies gilt selbst dann, wenn sie etwa wegen Verjährung oder aus Vertrauensschutzgründen scheitert. 29 Der Wechsel in den Status einer Unionsware bleibt auch bei einer Überlassung entgegen einem Verbot bestehen. Die Verweigerung des Statuswechsels trotz erfolgter Überlassung durch die Zollbehörden ist mit der erforderlichen Rechtssi23 24 25 26 27 28 29

Herrmann, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 29 AEUV Rn. 10. Vgl. EuGH, Rs. 41/76, Slg. 1976, 1921 (Rn. 24/29) – Donckerwolcke. EuGH, Rs. C-83/89, Slg. 1990, I-1161 (Rn. 9 f.) – Houben. Vaulont, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 24 EG Rn. 18, 10 mit Fn. 34. Die buchmäßige Erfassung hat der Mitteilung an den Zollschuldner notwendig vorauszugehen, EuGH, Rs. C-201/04, Slg. 2006, I-2049 (Rn. 46, 49) – Molenbergnatie. Ausführlich hierzu Herrmann, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 29 AEUV Rn. 10. Vaulont, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 24 EG Rn. 17.

617

618

619

620

228

Kapitel 5 Zollfreiheit

cherheit nicht vereinbar.30 Eine solche Fehlentscheidung bedarf als fehlerhafter begünstigender Verwaltungsakt der Korrektur durch Rücknahme oder auch31 durch Widerruf gemäß Art. 8, 9 ZK/Art. 18, 19 MZK.32 Diese Aufhebung geht allerdings ins Leere, wenn die Ware bereits von einem Dritten erworben wurde, und zwar selbst bei dessen Bösgläubigkeit.33 Kein Statuswechsel erfolgt hingegen bei einer vorschriftswidrigen Verbringung 621 von Waren in das Unionsgebiet; in diesem Fall müssen die Einfuhrabgaben nachträglich ordnungsgemäß entrichtet werden, um den Status einer Unionsware zu erlangen.34 4.

Keine Rückvergütung

622 Schließlich dürfen nach Art. 29 AEUV und auch Art. 79 ZK/Art. 129 MZK die erhobenen Zölle und Abgaben gleicher Wirkung nicht ganz oder teilweise rückvergütet worden sein. Denn damit würde die Gleichstellung mit den Unionswaren rückgängig gemacht. Unbeachtlich ist daher allerdings eine Rückvergütung, um eine überhöhte Abgabenzahlung auszugleichen (vgl. Art. 236 ZK/Art. 80 MZK); sie gleicht nur eine übermäßige Belastung von Drittstaatswaren aus und sichert deren Gleichstellung mit Unionswaren. Bei einer Erstattung oder einem Erlass in den Fällen des Art. 83 lit. b) ZK/Art. 102 MZK ist indes die Rückzahlung mit der Wiederausfuhr der Waren oder entsprechenden Umständen verbunden, so dass die Waren ihren Unionsstatus wieder einbüßen (vgl. Art. 128, 238, 239 ZK/Art. 79, 81, 83 MZK).35 Im Wesentlichen hat dieses Tatbestandsmerkmal indes historische, mittlerweile weggefallene Gründe aus der Zeit, als zwischen den Mitgliedstaaten noch Einfuhrzölle erhoben wurden und dadurch auch Erstattungen bei der Verbringung innerhalb der Union erlangt werden konnten.36

C.

Zollrechtliche Grundsätze für Waren aus Drittstaaten

623 Von der vorgenannten Zuordnung der Ware zu den Unionswaren hängt das Eingreifen der Zollfreiheit ab. Handelt es sich nicht um Waren aus anderen Mitgliedstaaten, sondern aus Drittstaaten, die sich auch nicht in den Mitgliedstaaten im freien Verkehr befinden, greift gemäß Art. 28 Abs. 2 AEUV der gesamte Titel über den freien Warenverkehr nicht ein. Daher gelten andere Regeln. Schließlich befinden sich die Kontrollen und die damit verbundenen Abgaben auf Waren aus Drittländern auch in einem gänzlich anderen tatsächlichen Kontext als für Waren 30 31 32 33 34 35 36

Herrmann, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 29 AEUV Rn. 9, 13. Mit Erst-recht-Schluss, etwa Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 868. Terhechte, in: Schwarze, Art. 24 EGV Rn. 10. Vaulont, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 24 EG Rn. 19. Terhechte, in: Schwarze, Art. 24 EGV Rn. 10; Herrmann, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 29 AEUV Rn. 14. Terhechte, in: Schwarze, Art. 24 EGV Rn. 12, Herrmann, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 29 AEUV Rn. 16 f. Vaulont, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 24 EG Rn. 18.

§ 2 Bedeutung und Entwicklung

229

mit Ursprung in der Union. Während Letztere bestimmte Mindestqualitäts- und Unbedenklichkeitsstandards erfüllen, sofern sie in einem Mitgliedstaat legal hergestellt bzw. in Verkehr gebracht worden sind,37 trifft dies für Waren aus Drittstaaten nicht notwendig zu. Bei fehlenden Kontrollen stellt sich vielmehr die Frage einer namentlich ge- 624 sundheitsbehördlich günstigeren Behandlung als der von Unionswaren.38 Derartige Kontrollen zur Sicherstellung hinreichender Standards und einer Unbedenklichkeit der aus Drittländern importierten Erzeugnisse sind daher ebenso statthaft wie dabei erhobene Gebühren. Entsprechend dem allgemein gültigen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist allerdings Bedingung, dass die Höhe dieser Gebühren in einem angemessenen Verhältnis zu den tatsächlichen Kosten der Kontrollen steht. 39 Dabei können aber auch die durch die Organisation der jeweiligen Kontrollen anfallenden allgemeinen Verwaltungskosten abgewälzt werden.40 Eine nähere Regelung sieht Art. 15 RL 91/496/EWG im Hinblick auf Veterinärkontrollen vor. 41 Zölle und Abgaben gleicher Wirkung dürfen die Mitgliedstaaten im Warenverkehr mit Drittstaaten jedoch nicht erheben;42 dies würde dem Gemeinsamen Zolltarif zuwiderlaufen.

§ 2 Bedeutung und Entwicklung A.

Zölle und zollgleiche Abgaben als Behinderung des Warenverkehrs

Die Zollfreiheit schützt gemäß Art. 30 AEUV vor Ein- und Ausfuhrzöllen ein- 625 schließlich der Finanzzölle sowie vor Abgaben gleicher Wirkung. Diese Abgaben müssen mithin denselben Effekt haben wie Zölle und auf diese Weise zollgleich sein, zumal Art. 110 AEUV unter den steuerlichen Vorschriften die Erhebung von unmittelbar oder mittelbar höheren Abgaben gleich welcher Art für ausländische als für inländische Waren verbietet. Da sich Zölle als Geldleistungspflichten von Steuern nicht wesensmäßig unterscheiden,43 bedarf es einer formalen oder zweck37 38 39

40 41

42 43

S. allgemein EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. S. EuGH, Rs. 1/83, Slg. 1984, 349 (Rn. 14) – IFG. EuGH, Rs. 70/77, Slg. 1978, 1453 (Rn. 36/39) – Simmenthal; Rs. 138/77, Slg. 1978, 1645 (Rn. 4) – Ludwig; Rs. 30/79, Slg. 1980, 151 (Rn. 11) – Wigei; Rs. 1/83, Slg. 1984, 349 (Rn. 10) – IFG. EuGH, Rs. 1/83, Slg. 1984, 349 (Rn. 17) – IFG. Vgl. demgegenüber zur Zollfreiheit u. Rn. 667. RL 91/496/EWG des Rates vom 15.7.1991 zur Festlegung von Grundregeln für die Veterinärkontrollen von aus Drittländern in die Gemeinschaft eingeführten Tieren und zur Änderung der RLn 89/662/EWG, 90/425/EWG und 90/675/EWG, ABl. L 268, S. 56, Aufhebung vorgeschlagen durchVorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Festlegung von Grundregeln für die Veterinärkontrollen von aus Drittländern in die Gemeinschaft eingeführten Tieren, KOM (2008) 873 endg. EuGH, Rs. 266/81, Slg. 1983, 731 – SIOT; Rs. C-125/94, Slg. 1995, I-2919 – Aprile. BVerfGE 8, 260 (269).

230

Kapitel 5 Zollfreiheit

bezogenen Abgrenzung. Im Rahmen der unionsrechtlichen Zollfreiheit geht es um die Verhinderung von einseitigen finanziellen Belastungen anlässlich des Grenzübertritts.44 Diese behindern nämlich unabhängig von ihrer Höhe, Bezeichnung und der Art ihrer Erhebung den innereuropäischen Warenverkehr.45 Damit ist die Zielrichtung der Zollfreiheit entsprechend dem Titel, in dem sie unionsrechtlich festgelegt ist, bestimmt und zugleich die Abgrenzung gesichert. Um den Warenaustausch nicht negativ zu beeinflussen, sind staatliche finanzielle Belastungen wegen des Grenzübertritts in allen möglichen Ausprägungen verboten. 46 Art. 110 AEUV dagegen untersagt die Schlechterstellung ausländischer Unionswaren im Rahmen eines inländischen Abgabensystems.47

B.

Reduktion auf ein Zollverbot

626 Mittlerweile beschränkt sich die Zollfreiheit nach Art. 30 AEUV auf das Verbot von Zöllen und Abgaben gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten. Diese darf es damit einfach nicht mehr geben. Damit handelt es sich um ein reines Beschränkungsverbot. Eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu einheimischen Waren braucht im Gegensatz zu Art. 110 AEUV nicht festgestellt zu werden.48 Sie liegt allein schon in der Belastung anlässlich des Überschreitens der Grenze, welche inländische Erzeugnisse nicht passieren müssen. Demgegenüber knüpfte die Ursprungsfassung des EWGV noch daran an, dass 627 vor der Gründung der Europäischen Gemeinschaften eine Vielzahl von Zöllen in den einzelnen Mitgliedstaaten existierte. Dementsprechend ging es gemäß Art. 12 EWGV zunächst darum, keine neuen Zölle oder Abgaben gleicher Wirkung einzuführen sowie bestehende nicht zu erhöhen. Existierende Ein-, Aus- und Finanzzölle galt es vielmehr schrittweise abzuschaffen. Hierfür wurde eine genaue Zeitfolge festgelegt. Nach Art. 16 EWGV war eine Aufhebung der Ausfuhrzölle und der Abgaben gleicher Wirkung spätestens bis zum Ende der ersten Stufe des zu schaffenden Gemeinsamen Marktes vorgesehen, die der Einfuhrzölle gemäß Art. 13 Abs. 2 EWGV bis zum Ende der Übergangszeit am 31.12.1969. Der EuGH erklärte daher die Vorschriften über das Erhebungsverbot für Einfuhrzölle und Abgaben gleicher Wirkung bereits 1970 für unmittelbar anwendbar.49 Schon daraus folgte im Ergebnis ein Zollverbot. Im Wortlaut schlug sich dies allerdings erst nach der Amsterdamer Vertragsrevision 1997 nieder.

44 45 46 47 48 49

EuGH, Rs. 2 u. 3/69, Slg. 1969, 211 (Rn. 15/18) – Diamantarbeiders. EuGH, Rs. 87/75, Slg. 1976, 129 (Rn. 8/9) – Bresciani und bereits Rs. 2 u. 3/69, Slg. 1969, 211 (Rn. 11/14) – Diamantarbeiders. EuGH, Rs. 87/75, Slg. 1976, 129 (Rn. 8/9) – Bresciani. Vgl. dazu u. Rn. 669 ff. Näher u. Rn. 636 ff. EuGH, Rs. 33/70, Slg. 1970, 1213 (Rn. 10) – SACE.

§ 2 Bedeutung und Entwicklung

C.

231

Teil der Zollunion

Die Zollfreiheit steht in Bezug zur Zollunion und bildet einen ihrer wesentlichen 628 Bestandteile. Gemäß Art. 28 Abs. 1 AEUV wird sie von der Zollunion umfasst und damit grundsätzlich bereits in dieser Vorschrift festgelegt, bevor sie in Art. 30 AEUV inhaltsgleich als eigenständiger Verbotstatbestand aufgeführt wird. Damit bildet dieser die Rechtsgrundlage der Zollfreiheit, während Art. 28 Abs. 1 AEUV die Reichweite der Zollunion definiert. Zu ihr gehört danach auch die Einführung eines Gemeinsamen Zolltarifes gegenüber dritten Ländern. Diese erfolgte am 1.7.1968.50 Weiter gehend werden eine Harmonisierung des Zollrechts sowie die Regelung, wie die Zolleinnahmen aufgeteilt werden, vorausgesetzt. Eine Vereinheitlichung ist weitgehend erfolgt,51 mittlerweile zusammengefasst im Zollkodex.52 Die Einnahmen werden nach dem Eigenmittelbeschluss vom 7.6.200753 verteilt.54 Selbst der weite Begriff der Zollunion nach Art. XXIV Abs. 8 lit. a) GATT ist 629 erfüllt, der auch die Handelsvorschriften einbezieht. 55 Diese dürfen im Inneren nicht beschränkend sein und müssen nach außen im Verhältnis zu Drittstaaten einheitlich angewendet werden. Das eine stellt die Warenverkehrsfreiheit sicher, das andere die gemeinsame Handelspolitik.56 Nach allen Definitionen bildet die Zollfreiheit innerhalb der Union die unab- 630 dingbare Basis der Zollunion. Auch in diesem Rahmen wird indes der enge Bezug zur Warenverkehrsfreiheit deutlich. Im AEUV werden freilich beide Elemente getrennt geregelt und nicht im Hinblick auf die Zollunion, sondern unter das gemeinsame Dach des freien Warenverkehrs gestellt, dem sie letztlich beide dienen sollen; das gilt ebenso für die Zollunion.

50

51

52

53

54 55 56

S. nunmehr VO (EWG) Nr. 2658/87 des Rates über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif vom 23.7.1987, ABl. L 256, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EU) Nr. 1238/2010, ABl. L 348, S. 36. Vgl. die frühere Grundlage des Art. 27 EGV, die durch Art. 100a EGV, den heutigen Art. 95 EG, verdrängt wurde und mit der Amsterdamer Vertragsänderung gänzlich entfiel. VO (EWG) Nr. 2913/92 des Rates zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften vom 12.10.1992, ABl. L 302, S. 1. Diese wird bis spätestens zum 24.6.2013 ersetzt durch die VO (EG) Nr. 450/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaft (Modernisierter Zollkodex), ABl. L 145, S. 1. 2007/436/EG, Euratom: Beschluss des Rates vom 7.6.2007 über das System der Eigenmittel der Europäischen Gemeinschaften, ABl. L 163, S. 17, ergangen auf der Grundlage von Art. 269 EG. Terhechte, in: Schwarze, Art. 23 EGV Rn. 6, 10. Hierzu Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 28 AEUV Rn. 4. Terhechte, in: Schwarze, Art. 23 EGV Rn. 11 f.

232

Kapitel 5 Zollfreiheit

D.

Absolutes und unbedingtes Verbot mit „zwingender Kraft“

631 Die Zollfreiheit ist absolut und unbedingt als Verbot formuliert. Daher setzt ihre Verwirklichung schon vom Wortlaut her keine weiteren Maßnahmen in Form eines innerstaatlichen Rechtsaktes oder eines Einschreitens der Unionsorgane mehr voraus; ein in anderen Grundfreiheiten vorhandener Vorbehalt fehlt. 57 Der Vertrag wollte zudem alle Lücken bei ihrer Anwendung ausschließen, um ihre Umgehung durch alle möglichen zoll- oder steuertechnischen Praktiken zu verhindern. 58 Ist damit auch in erster Linie die Erstreckung auf alle Arten von Zöllen und der Abgaben gleicher Wirkung angesprochen, bedarf es zur Verhinderung von Umgehungen durch mitgliedstaatliche Praktiken der unmittelbaren Anwendbarkeit dieser Grundfreiheit. Der EuGH59 misst den in ihr enthaltenen Verboten denn auch eine „zwingende Kraft“ zu. Schon 1970 erklärte er die Bestimmungen über das Verbot der Zölle und der Abgaben gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten spätestens mit Ablauf der Übergangszeit explizit für unmittelbar anwendbar.60

§ 3 Erfasste Abgaben A.

Zölle

I.

Begründung durch Grenzübertritt

632 Zölle werden im Unionsrecht nicht näher definiert. Auch der EuGH lieferte keine allgemein gültige Begriffsdefinition. Allerdings bestimmte er den Zweck sehr weit, nämlich in Form der Verhinderung von Beeinträchtigungen des Warenverkehrs. Die Festlegung des Zollbegriffs erfolgt von diesem Ausgangspunkt wirkungsorientiert. Das Bestehen einer Wettbewerbssituation zu inländischen Waren ist damit nicht erforderlich, so dass nicht nur Schutzzölle ins Visier genommen werden, sondern auch Finanzzölle. Entscheidend ist eine behindernde Wirkung für den freien Warenverkehr. Diese ist an die Erhebung wegen des Grenzübertritts gekoppelt.61 Sofern Schutzzölle erst mit dem Eingang der Ware in den Wirtschaftskreislauf des Einfuhrlandes entstehen, sind sie ebenfalls erfasst. 62 In der notwendigen Grenzkausalität und in dem fehlenden Erfordernis der Wettbewerbssituation lie57 58 59 60

61 62

EuGH, Rs. 33/70, Slg. 1970, 1213 (Rn. 10) – SACE; Rs. 77/72, Slg. 1973, 611 (Rn. 11) – Capolongo. EuGH, Rs. 2 u. 3/69, Slg. 1969, 211 (Rn. 7/10) – Diamantarbeiders. EuGH, Rs. 2 u. 3/69, Slg. 1969, 211 (Rn. 7/10) – Diamantarbeiders. EuGH, Rs. 33/70, Slg. 1970, 1213 (Rn. 10) – SACE; ebenso etwa Rs. 77/72, Slg. 1973, 611 (Rn. 10 f.) – Capolongo. Für die Ausfuhrzölle und Abgaben gleicher Wirkung gilt dies unter den Altmitgliedstaaten bereits seit Ende der ersten Stufe (1.1.1962), EuGH, Rs. 18/71, Slg. 1971, 811 (Rn. 9/11) – di Porro; Rs. 45/76, Slg. 1976, 2043 (Rn. 11/18) – Comet. S. zum Hintergrund o. Rn. 626 f. EuGH, Rs. 2 u. 3/69, Slg. 1969, 211 (Rn. 11/14) – Diamantarbeiders. So in der Vorauflage Voß, in: Grabitz/Hilf, Art. 25 EGV Rn. 10.

§ 3 Erfasste Abgaben

233

gen zugleich die Unterschiede zu den von Art. 110 AEUV erfassten Abgaben. Diese Abgrenzungsproblematik betrifft aber eher die Abgaben zollgleicher Wirkung. Insoweit stellten sich verschiedentlich größere Qualifikationsprobleme. 63 Solche Einordnungsschwierigkeiten werfen Zölle regelmäßig nicht auf; sie wa- 633 ren auch bislang nicht (ausschließlicher) Gegenstand von Verfahren vor dem EuGH.64 Wegen der Hintanstellung der Abgaben gleicher Wirkung werden vom Zollbegriff nur die klassischen, deutlich erkennbar in dieser Form erhobenen Zölle erfasst.65 Dies setzt eine einseitige finanzielle Belastung einer Ware anlässlich eines Grenzübertritts nach einem Zolltarif unter der Bezeichnung „Zoll“ voraus. Eine solche Definition ergibt sich auch aus den frühen Vorschriften der Art. 14 ff. E(W)GV zur schrittweisen Herabsetzung und schließlich Abschaffung der mitgliedstaatlichen Zölle, die auf Zölle bezogen waren sowie an einen Zollsatz anknüpften.66 Sie korrespondiert auch mit der Definition des BVerfG als „Abgaben, die nach Maßgabe des Zolltarifs von der Warenbewegung über die Zollgrenze erhoben werden“.67 II.

Breite Erfassung

Da Zölle im AEUV nicht näher allgemein definiert sind, können sie umfassend ins 634 Visier genommen werden. Das zeigt sich schon in dem unbedingten und allgemeinen Verbot, das sich auch noch auf verschiedene Zollformen bezieht, im Wortlaut des Art. 30 AEUV, vor allem aber in der systematischen Stellung im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit. Diese ist nur bei einer umfassenden Abschaffung von Abgabenerhebungen aufgrund des Grenzübertritts sichergestellt. Wegen dieser Funktion, den freien Warenverkehr zu gewährleisten, müssen Zölle durchgehend erfasst sein. Dies gilt unabhängig vom Zweck der Schaffung bzw. Erhebung sowie der Verwendung. Auch die Höhe ist unbeachtlich, so dass auch lediglich geringfügige Zölle verboten sind. 68 III.

Zollarten

Da Zölle umfassend dem Anwendungsbereich von Art. 30 AEUV unterliegen, bil- 635 den Ein- und Ausfuhrzölle keine abzugrenzenden Bezeichnungen, sondern machen nur nochmals die Erfassung von Zöllen sowohl bei der Ein- als auch bei der Ausfuhr deutlich. Entscheidend ist das Vorliegen einer einseitigen Abgabe anlässlich des Grenzübertritts auf der Basis des Zolltarifs unter der Bezeichnung 63 64

65 66 67 68

Näher sogleich Rn. 636 ff. und 669 ff. Dauses, RIW 1984, 197 (198 f.); Vaulont, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 25 EG Rn. 4. Die auch auf Zölle bezogenen Anfangsentscheidungen des EuGH hatten ihren Schwerpunkt in der Abgrenzung der zollgleichen Abgaben. S. EuGH, Rs. 2 u. 3/62, Slg. 1962, 867 (882) – Kommission/Luxemburg und Belgien. Vaulont, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 25 EG Rn. 3. BVerfGE 8, 260 (269). EuGH, Rs. 2 u. 3/69, Slg. 1969, 211 (Rn. 11/14) – Diamantarbeiders.

234

Kapitel 5 Zollfreiheit

„Zoll“.69 Diese Bedingungen müssen auch die Finanzzölle erfüllen, die in Art. 30 AEUV eigens benannt werden. Damit wird nur klargestellt, dass die erfassten Zölle nicht notwendig die Begrenzung der Ein- oder Ausfuhr bezwecken müssen, sondern auch der bloßen Erzielung von Staatseinnahmen dienen können. Das Erfordernis der Grenzüberschreitung sichert die Abgrenzung zu den Abgaben nach Art. 110 AEUV.

B.

Abgaben zollgleicher Wirkung

I.

Wirkungsbezogenheit in Ergänzung des Zollverbotes

636 Dass Abgaben zollgleicher Wirkung ebenso wie Zölle erfasst werden, unterstreicht und ergänzt die Reichweite des Zollverbotes. Die Modalitäten der Erhebung und die Bezeichnung sind damit ebenso gleichgültig wie die Verwendung, sofern nur die Wirkung eines Zolles entsteht, mithin eine ausländische Erzeugnisse erfassende finanzielle Belastung aufgrund des Grenzübertritts. Dieser Kerntatbestand genügt. Der EuGH erfasst in ständiger Rechtsprechung „jede – auch noch so geringfügige – Belastung, die in- oder ausländischen Waren wegen des Überschreitens der Grenze einseitig auferlegt wird, unabhängig von ihrer Bezeichnung und der Art ihrer Erhebung“.70 Eine diskriminierende oder protektionistische Wirkung ist nicht erforderlich, eine Wettbewerbssituation zu inländischen Erzeugnissen nicht notwendig.71 Vielmehr müssen – auch in Abgrenzung zu Art. 110 AEUV – spezifisch die aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführten Waren belastet werden, nicht aber gleichartige einheimische Waren. Eine spezifische Protektion der einheimischen Waren ist jedoch nicht erforderlich. 72 Es genügt allein die Belastungswirkung wegen des Passierens einer Grenze, 637 mithin die bewirkte Verteuerung von Waren aus anderen Mitgliedstaaten und damit eine mit Zöllen vergleichbare Auswirkung auf den freien Warenverkehr. 73 Nur so ist dieser Verkehr, dem die Zollfreiheit dient, umfassend vor Behinderungen zu schützen. Dieser Hintergrund ist also heranzuziehen, wenn es um die Qualifikation einer Gelderhebung als Abgabe zollgleicher Wirkung geht. Daher ist auch die Höhe der zu bezahlenden Summe unbeachtlich. Zudem ist an die bereits mit der Abgabenbelastung verbundenen Formalitäten zu denken, die allein schon den Wa69 70 71

72

73

Etwa Vaulont, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 25 EG Rn. 3; Scheffer, EWS 1996, 407 (408). Z.B. EuGH, Rs. C-130/93, Slg. 1994, I-3215 (Rn. 13) – Lamaire m.w.N. Grundlegend EuGH, Rs. 2 u. 3/69, Slg. 1969, 211 (Rn. 11/14) – Diamantarbeiders. St. Rspr., etwa EuGH, Rs. 2 u. 3/69, Slg. 1969, 211 (Rn. 15/18) – Diamantarbeiders; Rs. 133/82, Slg. 1983, 1669 (Rn. 9) – Kommission/Luxemburg; Rs. C-163/90, Slg. 1992, I-4625 (Rn. 13) – Legros. Anklänge noch in EuGH, Rs. 2 u. 3/62, Slg. 1962, 867 (883) – Kommission/Luxemburg und Belgien, so genanntes Lebkuchenurteil; näher Blanc-Uchan, Les taxes d’effet équivalent à un droit de douane et les impositions intérieures discriminatoires dans la CEE, 1979, S. 46 ff.; Dauses/Brigola, in: Dauses, C. I Rn. 21 ff. EuGH, Rs. 2 u. 3/62, Slg. 1962, 867 (882) – Kommission/Luxemburg und Belgien.

§ 3 Erfasste Abgaben

235

renverkehr behindern. 74 Eine tatsächliche Verteuerung beim Verbraucher ist nicht notwendig, zumal diese durch Abgaben bei entsprechender Änderung der Preiskalkulation nicht eintritt.75 Ein wie von Zöllen ausgehender Effekt auf den Warenverkehr76 und damit die abstrakte Auswirkung auf den Handelsverkehr genügt. Damit sind die Kernelemente der Abgaben zollgleicher Wirkung weitgehend 638 deckungsgleich mit denen von Zöllen; nur entfällt das Erfordernis dieser Bezeichnung und der Anwendung eines bestimmten Zolltarifes.77 Die erfasste Wirkung ist indes vergleichbar. In der Behinderung des Warenverkehrs besteht der entscheidende Ausgangspunkt.78 Die genaue dogmatische Abgrenzung von Zöllen und Abgaben zollgleicher Wirkung ist damit entbehrlich. 79 Deshalb ist auch die Verwendung der Abgabe vom Ausgangspunkt her gleich- 639 gültig, sofern nur eine den Warenverkehr behindernde Belastungswirkung auftritt. Daher ist es unbeachtlich, wenn die eingenommenen Gelder nicht für die erhebende Stelle verwendet, sondern für eine sonstige öffentlich-rechtliche Körperschaft, 80 einen Absatzfonds81 (so genannte parafiskalische Abgaben) oder für Private erhoben werden.82 Somit fallen von ihrem Verwendungszweck her gänzlich unterschiedlich bezeichnete Abgaben unter die zollgleichen Abgaben nach Art. 30 AEUV, außer sie bilden das Entgelt für geleistete Dienste oder sind Teil einer unionsrechtlichen Regelung oder eines nationalen Gesamtabgabensystems, das einheimische und eingeführte Erzeugnisse gleichermaßen trifft.83 II.

Grunddefinition

Eine zollgleiche Abgabe ist eine Waren infolge des Grenzübertritts auferlegte ein- 640 seitige finanzielle Belastung mit zollgleicher Wirkung, 84 also mit einer negativen 74

75

76 77 78 79

80 81 82 83 84

S. EuGH, Rs. 34/73, Slg. 1973, 981 (Rn. 6) – Variola; Rs. 63/74, Slg. 1975, 281 (Rn. 3/5) – Cadsky; Rs. 46/76, Slg. 1977, 5 (Rn. 7/11) – Bauhuis; Vaulont, EuR 1977, 1 ff. Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 30 AEUV Rn. 7 gegen die frühere Rspr. EuGH, Rs. 52 u. 55/65, Slg. 1966, 219 (235 f.) – Deutschland/Kommission; Rs. 7/68, Slg. 1968, 633 (643) – Kunstschätze I (Kommission/Italien). EuGH, Rs. 29/72, Slg. 1972, 1309 (Rn. 6) – Marimex; Rs. 77/72, Slg. 1973, 611 (Rn. 9, 11) – Capolongo. Herrmann, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 30 AEUV Rn. 11. Ebenso Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 30 AEUV Rn. 10. Ohler, Die fiskalische Integration in der Europäischen Gemeinschaft, 1997, S. 38. Das gilt freilich erst seit der Vollendung der Zollunion; zur vorherigen Bedeutung der Abgrenzung Kohler, Abgaben zollgleicher Wirkung im Recht der Europäischen Gemeinschaften, 1978, S. 27. EuGH, Rs. 77/72, Slg. 1973, 611 (Rn. 12) – Capolongo. EuGH, Rs. C-72/92, Slg. 1993, I-5509 (Rn. 9 ff.) – Scharbatke. EuGH, Rs. 63/74, Slg. 1975, 281 (Rn. 3/5) – Cadsky; Rs. C-72/92, Slg. 1993, I-5509 (Rn. 16) – Scharbatke. EuGH, Rs. 251/78, Slg. 1979, 3369 (Rn. 30) – Denkavit Futtermittel; Rs. C-111/89, Slg. 1990, I-1735 (Rn. 10) – Bakker Hillegom. Näher u. Rn. 654 ff., 659 ff., 668. Ähnlich Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 30 AEUV Rn. 12; Balke, Steuerliche Gestaltungsfreiheit der Mitgliedstaaten und freier Warenverkehr im Europäischen Binnen-

236

Kapitel 5 Zollfreiheit

Folge für deren freien Verkehr ohne gleichzeitige kostenmäßige Belastung inländischer Waren. Das Kriterium der Auferlegung „infolge des Grenzübertritts“ impliziert bereits, dass nicht zugleich die einheimischen Waren belastet werden, weil dann ein anderer Rechtsgrund der Belastung bestünde, namentlich in Gestalt eines auch inländische Erzeugnisse beschwerenden Abgabensystems. Nur bei einer Belastung infolge des Grenzübertritts sind auch zollgleiche Wirkungen denkbar, da das Wesen der Zölle gerade in der Erhebung an der Grenze oder zumindest in Fortwirkung dieses Vorgangs liegt. Daraus ergeben sich dann die zolltypischen Wirkungen für den freien Warenverkehr. Soweit dabei die zollgleiche Wirkung mit der Verteuerung ein- oder ausgeführ641 ter Waren im Vergleich zu einheimischen begründet wird, 85 kann dies nur insofern Bestand haben, als jede Abgabe, und sei sie auch noch so geringfügig, den Gestehungspreis erhöht. Zudem haben auch die mit Abgabenerhebungen verbundenen Formalitäten kostensteigernde Wirkungen. Bereits der Aufwand für diese Förmlichkeiten genügt, um den grenzüberschreitenden Warenverkehr zu behindern. Er verstärkt die von einer noch so geringfügigen Abgabenhöhe ausgehenden Belastungswirkungen, wie der EuGH immer wieder betont. 86 Weil also eine wegen des Grenzübertritts erhobene Abgabe stets eine den Wa642 renverkehr behindernde Belastung mit sich bringt, braucht diese Wirkung nicht mehr konstitutives Merkmal des Verbotes einer zollgleichen Abgabe zu sein. „Dieses Verbot erstreckt sich auf jegliche Belastung, die Waren aufgrund eines Grenzübertritts zu tragen haben.“87 Es genügt als Basisdefinition für eine zollgleiche Abgabe das Vorliegen einer finanziellen Belastung, die Waren infolge des Grenzübertritts einseitig auferlegt wird. III.

Grenzkausalität

643 Kernelement der Bestimmung einer zollgleichen Abgabe bleibt eine Belastung wegen des Grenzübertritts, mithin die „Grenzkausalität“. 88 Nicht zuletzt wird dadurch auch die Abgrenzung zu Art. 110 AEUV sichergestellt, die für Abgaben gleicher Wirkung wegen der Bezeichnung nicht als Zoll, sondern als Abgabe wesentlich schwieriger ist. Weil aber der Effekt zählt und nicht die Formalität, ist das Eintreten der Belastung im Zusammenhang mit dem Überschreiten der Grenze

85

86

87 88

markt, 1998, S. 154; Wasmeier, Umweltabgaben und Europarecht, 1995, S. 91 f.; mit weiteren Kriterien Herrmann, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 30 AEUV Rn. 11. S. Kohler, Abgaben zollgleicher Wirkung im Recht der Europäischen Gemeinschaften, 1978, S. 47; Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 30 AEUV Rn. 12; Nicolaysen, Europarecht II, S. 89 f. St. Rspr., z.B. EuGH, Rs. 34/73, Slg. 1973, 981 (Rn. 6) – Variola; Rs. 63/74, Slg. 1975, 281 (Rn. 3/5) – Cadsky; Rs. 18/87, Slg. 1988, 5427 (Rn. 5) – Kommission/ Deutschland. So der EuGH, Rs. 2/73, Slg. 1973, 865 (Rn. 5) – Geddo bzgl. mit Art. 30 AEUV identischen Regelungen in einer Verordnung. Begriff bei Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 30 AEUV Rn. 7; EuGH, Rs. 29/72, Slg. 1972, 1309 (Rn. 8) – Marimex.

§ 3 Erfasste Abgaben

237

entscheidend, nicht hingegen die örtliche oder zeitliche Übereinstimmung, sofern die Abgaben nicht lediglich „bei Gelegenheit“89 des Grenzübertritts fällig wurde, sondern durch diesen bedingt. Diese Flexibilisierung sichert dem Zollverbot seine praktische Bedeutung auch nach dem Wegfall der Binnengrenzen am 1.1.1993. Auf die Grenzkausalität deutet insbesondere die spezifische Ausrichtung der Abgabe auf importierte Erzeugnisse. 90 Daher kann eine Abgabe zollgleicher Wirkung auch dann vorliegen, wenn die 644 Schuld erst nach der Einfuhr 91 etwa mit der Vermarktung oder Verarbeitung eines Erzeugnisses92 oder dem Überschreiten einer Regionalgrenze entsteht, 93 solange der eigentliche Erhebungsgrund die Querung einer innereuropäischen Grenze ist, mithin nur Waren aus anderen Mitgliedstaaten belastet werden, nicht aber die eigenen. Bei Regionalabgaben ist dieses Merkmal insofern verzichtbar, als lediglich die Waren aus anderen Mitgliedstaaten wegen der Überquerung einer Staatsgrenze belastet werden; auf sie wirkt die Erhebung an einer Regionalgrenze letztlich ebenso wie die an der Staatsgrenze und damit wie ein Zoll. Allerdings ließ der EuGH das Zollverbot entgegen dem Antrag von GA Tesau- 645 ro94 auf Regionalabgaben explizit auch zugunsten inländischer Produkte eingreifen.95 Damit werden auch Binnenkonstellationen erfasst; eine Beeinträchtigung des Handels innerhalb der Union hält der EuGH für nicht erforderlich.96 Isoliert betrachtet erfassen diese „spektakulären Aussagen“97 auch Inlandssachverhalte.98 Der EuGH hebt zunächst auf die Erstreckung der Zollunion auf den gesamten 646 Warenaustausch und nicht nur den zwischenstaatlichen ab und betont daher zugleich die Allgemein- und Unbedingtheit des Zollverbotes als Grundlage der Zollunion, durch die ein einheitliches unionsweites Zollgebiet erreicht werden soll.99 In der Tat widersprechen auch Zölle und gleich wirkende Abgaben innerhalb der

89 90 91 92 93

94 95

96 97 98 99

Begriff bei Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 30 AEUV Rn. 7. Dauses/Brigola, in: Dauses, C. I Rn. 42 im Zusammenhang mit abgabenpflichtigen Kontrollen. Bereits EuGH, Rs. 2 u. 3/62, Slg. 1962, 867 (882) – Kommission/Luxemburg und Belgien. EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 (Rn. 29) – Steinike und Weinlig. EuGH, Rs. C-163/90, Slg. 1992, I-4625 (Rn. 16) – Legros für den französischen „octroi de mer“ für nach Réunion verbrachte Waren. Eine Berufung ist aber insoweit nur möglich, als diese Abgaben nach diesem Urt. vom 16.7.1992 entrichtet wurden oder vorher ein Rechtsbehelf eingelegt wurde. Vgl. auch EuGH, Rs. C-126/94, Slg. 1996, I-5647 (Rn. 31 ff.) – Cadi Surgelés. EuGH, Rs. C-363 u.a./93, Slg. 1994, I-3957 (Rn. 27 f.) – Lancry; Rs. C-485 u. 486/93, Slg. 1995, I-2655 (Rn. 14) – Simitzi. EuGH, Rs. C-363 u.a./93, Slg. 1994, I-3957 (Rn. 32) – Lancry; Rs. C-485 u. 486/93, Slg. 1995, I-2655 (Rn. 25 ff.) – Simitzi; Rs. C-45/94, Slg. 1995, I-4385 (Rn. 20) – Ayuntamiento de Ceuta. EuGH, Rs. C-363 u.a./93, Slg. 1994, I-3957 (Rn. 23 f.) – Lancry. Weyer, EuR 1998, 435 (439). Für den Fall formal diskriminierender Maßnahmen befürwortend Weyer, EuR 1998, 435 (459). EuGH, Rs. C-363 u.a./93, Slg. 1994, I-3957 (Rn. 27 ff.) – Lancry.

238

Kapitel 5 Zollfreiheit

Mitgliedstaaten dem Zollverbot,100 wenn dies schon für Belastungen zwischen Staatsgrenzen gilt. Dadurch wird der abgabenfreie Warenaustausch gleichermaßen zunichte gemacht. Daraus können aber keine allgemeinen Folgerungen für eine Erstreckung auf 647 reine Inlandssachverhalte gezogen werden. Die vom EuGH entschiedenen Sachverhalte waren durch eine Betroffenheit sowohl aus- als auch inländischer Erzeugnisse gekennzeichnet, welche zudem schwerlich und nicht ohne Behinderung für den freien Warenverkehr auseinander gehalten werden können, wie der EuGH betonte.101 Die untrennbare Belastung von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten und aus dem eigenen Land schließt einen rein innerstaatlichen Sachverhalt aus und verlangt eine einheitliche Betrachtung.102 Von daher bewegt sich diese Rechtsprechung jedenfalls bei Einbeziehung der 648 näheren Begründung auf einer Ebene mit der Judikatur zur Warenverkehrsfreiheit, die bei einer formalen Erstreckung auf Inlandssachverhalte sogar abstrakte Rückwirkungen auf Erzeugnisse aus anderen EU-Staaten ausreichen ließ.103 Hier werden diese von vornherein einbezogen. Es genügt aber bereits die Abgabenerhebung auf inländische Produkte, da sich diese in gleicher Weise für Waren aus anderen Mitgliedstaaten ergibt, sobald die entsprechende Grenze überschritten wird. Die Abgabe kann daher von vornherein prohibitiv wirken. Die Möglichkeit dazu ergibt sich allein schon aus der Belastung inländischer Erzeugnisse. Der grenzüberschreitende Handelsverkehr muss daher nicht tatsächlich beeinträchtigt werden. IV.

Einseitige Belastung

649 Abgaben zollgleicher Wirkung müssen wie Zölle selbst einseitig auferlegt werden.104 Damit ist eine rein binnen- und eine außenbezogene Komponente verbunden. Die erste bezieht sich auf die jeweilige Erhebung in dem entsprechenden Staat; sie muss einseitig auferlegt sein. Die zweite betrifft die Frage der Verbreitung im gesamten Unionsgebiet, wodurch die warenverkehrsbehindernde Wirkung verloren geht und keine einseitige Auferlegung durch einen Mitgliedstaat vorliegt.

100 101 102 103 104

Auch wenn sie ausschließlich auf inländische Erzeugnisse erhoben werden, EuGH, Rs. C-485 u. 486/93, Slg. 1995, I-2655 (Rn. 27) – Simitzi. EuGH, Rs. C-363 u.a./93, Slg. 1994, I-3957 (Rn. 30 f.) – Lancry. EuGH, Rs. C-363 u.a./93, Slg. 1994, I-3957 (Rn. 30) – Lancry; krit. Slotboom, CDE 1996, 9 (20 f.); Weyer, EuR 1998, 435 (453 f.). EuGH, Rs. C-321-324/94, Slg. 1997, I-2343 (Rn. 42 ff.) – Pistre; s.u. Rn. 768 ff. Bereits EuGH, Rs. 2 u. 3/62, Slg. 1962, 867 (882) – Kommission/Luxemburg und Belgien.

§ 3 Erfasste Abgaben

1.

Staatliche Auferlegung

a)

Fehlende Freiwilligkeit

239

Eine einseitige Erhebung von Abgaben setzt einmal voraus, dass sie erfolgt, ohne 650 dass sich der Private entziehen kann, mithin nicht einvernehmlich, sondern von außen auferlegt. Das ist bei einer hoheitlichen Belastung der Fall. Diese kann durch den Staat, aber auch durch sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts und dabei insbesondere Körperschaften erfolgen. 105 Wird eine Leistung freiwillig in Anspruch genommen, wird die dafür genommene Abgabe eigentlich nicht einseitig auferlegt. Das verhält sich aber dann anders, wenn ein faktischer Zwang besteht, sich zum Beispiel eine entgeltpflichtige Unbedenklichkeitsbescheinigung ausstellen zu lassen, weil eine solche im grenzüberschreitenden Handelsverkehr unumgänglich ist.106 Die Freiwilligkeit muss also eine tatsächliche sein und darf nicht aus äußeren Umständen oder gar Zwängen resultieren. b)

Staatliche Steuerung privater Tätigkeit

Eine vertragliche Vereinbarung schließt an sich eine einseitige Erhebung aus. 107 651 Allerdings können Verträge auch erzwungen sein bzw. eine letztlich hoheitliche Auferlegung nur überdecken, indem sie lediglich formal geschlossen werden, ohne dass der Im- oder Exporteur eine Wahl hat. Dieser Fall kann eintreten, wenn zwar Personen des Privatrechts Abgaben erheben, aber unter staatlicher Aufsicht mit besonderen Rechten ausgestattet und damit als Beliehene. Dann sind sie Teil des staatlichen Abgabensystems und damit Verpflichtete aus der Zollfreiheit. 108 Ein etwaiger Vertragsschluss mit ihnen ist lediglich eine Frage der Abwicklung, nicht hingegen kennzeichnend für das bestehende Rechtsverhältnis. Entsprechendes gilt, wenn zwar formal ein Privatunternehmen nach außen auf- 652 tritt, indes seine Tätigkeit durch staatliches Handeln gesteuert wird, so dass praktisch kein eigener Entscheidungsspielraum verbleibt. Diese staatliche Steuerung liegt ohne weiteres stets vor, wenn hinter dem Handeln Privater eine zwingende staatliche Regulierung steht, die eine Abgabenerhebung vorgibt. Dann ist die Abgabenerhebung letztlich staatlich veranlasst, die „vertragliche“ Vereinbarung durch Private bildet nur eine Form des Vollzugs und damit eine Modalität einer staatlich angeordneten Abgabenerhebung, die für deren Erfassung als zollgleiche Abgabe gerade keine Rolle spielt. Weiter gehend obliegt die Ausgestaltung der Zollformalitäten dem Staat. Wenn 653 er dann einem Privatunternehmen auch nur ermöglicht, in der zollmäßigen Ab105

106

107 108

EuGH, Rs. 77/72, Slg. 1973, 611 (Rn. 12) – Capolongo; Rs. C-78-83/90, Slg. 1992, I-1847 (Rn. 23) – Compagnie de l’Ouest; Rs. C-266/91, Slg. 1993, I-4337 (Rn. 10) – CELBI; Rs. C-72/92, Slg. 1993, I-5509 (Rn. 16) – Scharbatke. S. EuGH, Rs. 89/76, Slg. 1977, 1355 (Rn. 2/7) – Kommission/Niederlande. Wegen fehlender Grenzkausalität der auf eine Inanspruchnahme gestützten Abgabe Terhechte, in: Schwarze, Art. 25 EGV Rn. 19. S. EuGH, Rs. 2/73, Slg. 1973, 865 (Rn. 6) – Geddo, allerdings mit weiteren Gesichtspunkten zur Verneinung einer zollgleichen Abgabe (Rn. 7). Vgl. allgemein EuGH, Rs. C-188/89, Slg. 1990, I-3313 (Rn. 20) – Foster.

240

Kapitel 5 Zollfreiheit

wicklung eine Abgabe einzufordern, ist er letztlich dafür verantwortlich, eine finanzielle Belastung der Wirtschaftsteilnehmer durch Private ihm zurechenbar, so dass eine zollgleiche Abgabe vorliegt.109 Sie kann sich auch daraus ergeben, dass Privatunternehmen die bei staatlichen Stellen in Erfüllung öffentlicher Aufgaben angefallenen Kosten weitergeben110 und in Vertragsform mit den Im- bzw. Exporteuren „vereinbaren“. In allen diesen Fällen wird das vertragliche Handeln Privater nach außen im Innern durch staatliche Ingerenzen überlagert, die letztlich zur staatlichen Auferlegung und damit zur Einseitigkeit der Belastung der Ex- bzw. Importeure führt. 2.

Mitgliedstaatsspezifische Erhebung

a)

Keine unionsrechtliche Einbindung

654 Das Erfordernis der Einseitigkeit ist auch darauf bezogen, dass lediglich einzelne Mitgliedstaaten im nationalen Interesse zollgleiche Abgaben erheben. Dadurch entstehen erst handelsbeschränkende Wirkungen im grenzüberschreitenden Verkehr. Denn europaweit festgesetzte bzw. erlaubte Abgaben etwa im Zusammenhang mit unionsweit vereinheitlichten gesundheitsbehördlichen Kontrollen anlässlich der Ausfuhr zur Vermeidung umfassender Kontrollen bei einer Einfuhr von Versandhandelserzeugnissen sollen den Warenverkehr nicht beeinträchtigen, sondern begünstigen. Solche Maßnahmen werden nicht „einseitig“ von einem bestimmten Mitgliedstaat im eigenen Interesse erlassen, sondern von einem Unionsorgan im allgemeinen Interesse der Union. In diesem Kontext von den Mitgliedstaaten erhobene Abgaben fallen daher nicht unter das Verbot zollgleicher Abgaben.111 b)

Kein sonstiger anderer Rechtsgrund

655 Entsprechendes gilt für Abgaben, die zwar nicht unionsrechtlich gestattet sind, indes auf anderer Grundlage von allen Mitgliedstaaten erhoben werden und dabei den Handelsverkehr begünstigen. Das ist der Fall, wenn die Erhebung einer Abgabe in den Kontext eines internationalen Abkommens gestellt ist, das Kontrollen bei der Ausfuhr durchführen lässt, damit sie etwa bei der Einfuhr entfallen können. Ein Beispiel dafür ist das internationale Pflanzenschutzabkommen, an dem alle Mitgliedstaaten beteiligt sind, das die Einschleppung und Verbreitung von Krankheiten und Schädlingen bei Pflanzen und pflanzlichen Erzeugnisse erreichen will und zu diesem Zweck die Kontrollen im Herkunftsstaat konzentriert. Der Warenverkehr wird dadurch gefördert, dass eine Kontrollnotwendigkeit im Einfuhrstaat entfällt. Damit sind auch die dabei erhobenen Kosten keine im nationalen Interesse verlangte Abgabe, sondern eingebettet in den Kontext einer Verbesserung

109 110 111

EuGH, Rs. C-16/94, Slg. 1995, I-2421 (Rn. 20 f.) – Dubois. So in EuGH, Rs. C-16/94, Slg. 1995, I-2421 (Rn. 13) – Dubois. EuGH, Rs. 46/76, Slg. 1977, 5 (Rn. 27/30 f.) – Bauhuis.

§ 3 Erfasste Abgaben

241

des Warenverkehrs und daher keine Abgabe zollgleicher Wirkung, die von einem Mitgliedstaat einseitig auferlegt wird.112 Diese Voraussetzung einer Verbesserung des Warenverkehrs ist in diesem Zu- 656 sammenhang unabdingbar. Nur so ist eine teleologische Reduktion des Zollverbotes möglich. Andernfalls könnten nämlich die Mitgliedstaaten parallel einseitige Abgaben festlegen und diese dann als in jedem von ihnen existierendes System dem Verbot von Zöllen und zollgleichen Abgaben entschlüpfen lassen. Es bedarf also einer einheitlichen, auf einen gemeinsamen Rechtsgrund rückführbaren Abgabenerhebung, die den Warenverkehr fördert und nicht behindert. c)

Kostenneutralität

Aber auch solche in allen Mitgliedstaaten einheitlich erhobene Abgaben sind al- 657 lenfalls dann mit der Zollfreiheit vereinbar, wenn sie nicht über die Kosten der jeweiligen Maßnahme hinausgehen, für die sie erhoben werden. Das gilt namentlich für Kontrollen im Hinblick auf Krankheiten.113 Für Stichproben etwa dürfen dann auch nur die untersuchten Waren belastet werden.114 Soweit Abgaben diesen unionsweit vorgezeichneten Rahmen überschreiten, sind sie hingegen wiederum einseitig von den Mitgliedstaaten im eigenen Interesse festgelegt und daher zollgleich. Von daher vermischt sich dieses Kriterium mit dem der fehlenden Leistungsäquivalenz.115 In diesem Zusammenhang ist weiter gehend zu bedenken, dass allgemeine Zoll- 658 förmlichkeiten staatlich vorgegeben sind und daher dem Einzelnen keinen Vorteil bringen, selbst wenn sie zur Erleichterung des Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt erhoben wurden. Es handelt sich um staatliche Kontrollmaßnahmen, denen der Einzelne nicht entweichen kann, und damit um einseitig auferlegte, auch wenn sie letztlich den Warenverkehr begünstigen. Der EuGH lehnt daher zu Recht die Erhebung von Abgaben anlässlich Verzollungserleichterungen als Verstoß gegen das Verbot zollgleicher Abgaben ab. 116 V.

Kein Leistungsäquivalent: Abgrenzung zu Gebühren

Sofern ein Mitgliedstaat anlässlich des Grenzübertritts einer Ware Gebühren er- 659 hebt, können auch diese eine zollgleiche Abgabe darstellen. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn sie funktionell einem Zoll gleichstehen, nicht jedoch, wenn sie Teil einer allgemeinen inländischen Gebührenregelung sind, die systematisch sämtliche inländischen und eingeführten Waren nach gleichen Kriterien erfasst,

112 113 114 115 116

EuGH, Rs. 89/76, Slg. 1977, 1355 (Rn. 8/13 f.) – Kommission/Niederlande. EuGH, Rs. 89/76, Slg. 1977, 1355 (Rn. 14/17) – Kommission/Niederlande. EuGH, Rs. 46/76, Slg. 1977, 5 (Rn. 31/34) – Bauhuis. Zu ihm sogleich Rn. 659 ff. EuGH, Rs. C-16/94, Slg. 1995, I-2421 (Rn. 18) – Dubois; s. bereits Rs. 132/82, Slg. 1983, 1649 (Rn. 3, 14) – Kommission/Belgien.

242

Kapitel 5 Zollfreiheit

und zudem ein der Höhe nach angemessenes Entgelt für einen dem Wirtschaftsteilnehmer tatsächlich und individuell geleisteten Dienst bilden.117 1.

Tatsächlicher, individueller Nutzen

660 Grundsätzlich ist die Verwendung der eingenommenen Gelder für einen Verstoß gegen die Zollfreiheit unbeachtlich. 118 Von der Verwendung zurück auf die Erhebung wirkt hingegen der Umstand, dass eine Abgabe eine erbrachte Gegenleistung ausgleicht. Dann bildet sie keine wirtschaftliche Belastung mehr, sondern gleicht einen gezogenen Vorteil aus. Darauf basierend wird sie dann erhoben, nicht wegen des Grenzübertritts. 119 Ein wirtschaftliches Austauschverhältnis ist gerade kennzeichnend für Gebühren. Eine zollgleiche Abgabe liegt daher nur dann nicht vor, wenn mit dem geforderten Entgelt eine dem damit belegten Wirtschaftsteilnehmer individuell und tatsächlich erbrachte Leistung abgegolten wird.120 Dieses Entgelt kann dann eine angemessene Gegenleistung bilden. „Doch kann es sich dabei nur um Einzelfälle handeln, die nicht zur Umgehung ... führen können.“121 Eine flächendeckende Ausnahme vom Verbot zollgleicher Abgaben besteht bei 661 Gebühren freilich dann, wenn sie Teil eines mitgliedstaatlichen Abgabengesamtsystems sind und damit in- und ausländische Waren gleichermaßen treffen. Diese Frage wird zwar insbesondere bei anlässlich von Untersuchungen erhobenen Gebühren relevant. Insoweit handelt es sich aber um den allgemein Art. 30 AEUV ausschließenden Tatbestand einer nicht nur Im- bzw. Exportwaren spezifisch treffenden nationalen Abgabenregelung, die dann Art. 110 AEUV unterfällt.122 Er ist ausgeschlossen, wenn die Gebühr nur eine eng begrenzte Anzahl von Erzeugnissen betrifft;123 erforderlich ist vielmehr die Erfassung einer „ganzen Kategorie von Erzeugnissen“.124 Die eine Abgabe zollgleicher Wirkung ausschließende allgemeine Betroffenheit 662 darf dabei nicht nur rechtlich, sondern sie muss auch tatsächlich sein. Die Ausgestaltung kann nicht etwa so sein, dass einheimische Produkte der Gebühr faktisch gänzlich entschlüpfen und damit im Effekt doch eine Abgabe ausschließlich zulasten ex- oder importierter Waren vorliegt. Dann werden letztlich doch diese ausschließlich belastet. Ein einheitliches Abgabensystem liegt auch dann nicht vor, wenn die Gebührengestaltung so unterschiedlich ausfällt, dass in- und ausländische Waren in nicht vergleichbarer Weise erfasst werden, so wenn eine Untersu117 118 119 120

121 122 123 124

EuGH, Rs. C-130/93, Slg. 1994, I-3215 (Rn. 14) – Lamaire; Rs. 39/82, Slg. 1983, 19 (Rn. 7) – Donner; Rs. 158/82, Slg. 1983, 3573 (Rn. 11) – Kommission/Dänemark. S.o. Rn. 636. Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 30 AEUV Rn. 8. EuGH, Rs. 24/68, Slg. 1969, 193 (Rn. 16) – Kommission/Italien; Rs. 39/82, Slg. 1983, 19 (Rn. 7) – Donner; Rs. C-16/94, Slg. 1995, I-2421 (Rn. 15) – Dubois; Rs. C-389/00, Slg. 2003, I-2001 (Rn. 23, 27 ff.) – Kommission/Deutschland. So der EuGH in der grundlegenden Entscheidung Rs. 63/74, Slg. 1975, 281 (Rn. 6/8) – Cadsky. Näher im Zusammenhang sogleich Rn. 669 ff. EuGH, Rs. 158/82, Slg. 1983, 3573 (Rn. 24) – Kommission/Dänemark. EuGH, Rs. 78/76, Slg. 1977, 595 (Rn. 30) – Steinike und Weinlig.

§ 3 Erfasste Abgaben

243

chungsgebühr für Fisch nur für importierten nach (dann aus Gründen des Transports regelmäßig vorliegendem) bearbeitetem und nicht bearbeitetem differenziert.125 Werden ein- oder ausgeführte Erzeugnisse spezifisch getroffen, handelt es sich um eine zollgleiche Abgabe.126 In allen diesen Fällen einer Waren aus anderen Mitgliedstaaten ausschließlich 663 oder in besonderer Weise belastenden Gebühr ist regelmäßig nicht von einer staatlich erbrachten Leistung auszugehen, der eine Abgabe als Äquivalent gegenübersteht. Hierfür müssen besondere Umstände vorliegen. Solche sind ausgeschlossen, wenn das Entgelt bei einer routinemäßigen Kontrollmaßnahme erhoben wird, die alle Exporteure trifft. In diesem Falle fehlt schon der individuelle Nutzen. Soweit daraus ein Vorteil für den guten Ruf der entsprechenden Exporteure erwächst, ist dieser auf die gesamte Gruppe bezogen und nicht individuell. 127 Entsteht er aus allgemein vorgegebenen, stets obligatorischen Zollförmlichkeiten, treffen diese alle Wirtschaftsteilnehmer, so dass ebenfalls ein tatsächlicher Vorteil für den Einzelnen fehlt.128 Ein solcher Nutzen erwächst nicht etwa aus einer Ausnahmebewilligung, da auch diese einem allgemeinen Überwachungssystem im Gemeinwohlinteresse entspringt.129 2.

Strikt nutzenbezogene Abgabenbemessung

Ist trotz dieser strengen Maßstäbe ein tatsächlicher individueller Nutzen identifi- 664 ziert, muss die Abgabe strikt nach diesem berechnet sein. Sie muss also innerhalb des kostendeckenden Rahmens erhoben werden und in einem angemessenen Verhältnis zur erbrachten Leistung stehen. 130 Um dies überhaupt prüfen und den tatsächlichen Nutzen bemessen zu können, bedarf es eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen dem Betrag der Gebühr und der konkreten Untersuchung. 131 Dieser Betrag muss sich also nach konkreten Faktoren wie der Dauer der Untersuchung, der Anzahl der dafür eingesetzten Personen, den Materialkosten und den allgemeinen Unkosten bemessen. Möglich ist auch eine pauschale, aber leistungsbezogene Bewertung der Untersuchungskosten zum Beispiel durch einen festen Stundentarif.132 Aus dem zulässigen Rahmen fällt hingegen nach dem EuGH die Bemessung 665 der Gebühr nach dem Gewicht oder dem Rechnungsbetrag der ausgeführten Erzeugnisse; es soll insoweit am unmittelbaren Zusammenhang zwischen der konkreten Untersuchung und dem Gebührenbetrag fehlen.133 Damit verlangt der EuGH 125 126 127 128 129 130

131 132 133

EuGH, Rs. 132/80, Slg. 1981, 995 (Rn. 42 f.) – United Foods. EuGH, Rs. 314/82, Slg. 1984, 1543 (Rn. 23) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. 63/74, Slg. 1975, 281 (Rn. 6/8) – Cadsky. S. EuGH, Rs. C-16/94, Slg. 1995, I-2421 (Rn. 18) – Dubois. EuGH, Rs. 251/78, Slg. 1979, 3369 (Rn. 30) – Denkavit Futtermittel. EuGH, Rs. 39/82, Slg. 1983, 19 (Rn. 7) – Donner. Vgl. zu den Gebührenmaßstäben des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips BVerwGE 2, 246 (249); 26, 305 (308 f.); 109, 272 (274). EuGH, Rs. C-111/89, Slg. 1990, I-1735 (Rn. 12) – Bakker Hillegom. EuGH, Rs. C-111/89, Slg. 1990, I-1735 (Rn. 13) – Bakker Hillegom. EuGH, Rs. C-111/89, Slg. 1990, I-1735 (Rn. 14) – Bakker Hillegom.

244

Kapitel 5 Zollfreiheit

eine Gebührenbemessung nach konkret erbrachten Leistungen. Eine Pauschalierung wird nur in engsten Grenzen zugelassen. Dabei ist nach allgemeinen gebührenrechtlichen Grundsätzen anerkannt, dass 666 eine gänzlich wirklichkeitsgerechte Ermittlung oft nicht möglich oder zu aufwändig ist. Dann genügt ein Wahrscheinlichkeitsmaßstab, der aber in solchen Kriterien umgesetzt sein muss, die der Wirklichkeit möglichst nahe kommen. 134 Die Berechnungsgrundlage muss zutreffende Rückschlüsse auf das tatsächliche Maß der Benutzung der öffentlichen Einrichtung zulassen. Das Abstellen auf die Zahl der Achsen der anliefernden Fahrzeuge für die Benutzung einer Erddeponie genügt dem nicht.135 Als zulässig angesehen werden im Entsorgungsbereich hingegen sowohl mengen- oder gewichts- als auch personen-, haushalts- und grundstücksbezogene Maßstäbe.136 Danach würde auch eine Bemessung des Gebührenbetrages nach dem Gewicht in Betracht kommen. Erforderlich ist aber, dass sich darin die jeweils erbrachte Leistung adäquat widerspiegelt. So hängt der Aufwand für Untersuchungen zur Unbedenklichkeit von Pflanzen nicht notwendig vom Gewicht und schon gar nicht vom Rechnungsbetrag ab, sondern eher von deren Art und Anfälligkeit für Krankheiten. Somit bedingt die im Einzelfall erbrachte staatliche Leistung den zulässigen Bemessungsmaßstab. Gewicht und Rechnungsbetrag dürfen aber nicht pauschal als zulässige Maßstäbe ausgeschlossen werden. 3.

Allgemeine Verwaltungskosten

667 Die Umlegung der allgemeinen Verwaltungskosten hat der EuGH im Zusammenhang mit gesundheitsbehördlichen Kontrollen an Waren aus Drittstaaten befürwortet.137 Diese unterliegen indes ausweislich Art. 28 Abs. 2 AEUV nicht dem freien Warenverkehr und damit auch nicht der Zollfreiheit, so dass die für sie herangezogenen Maßstäbe nicht einfach übertragen werden können. 138 Der Ausschluss der allgemeinen Verwaltungskosten von der ansatzfähigen Gebührenhöhe ist dann gerechtfertigt, wenn diese als Ausdruck der allgemeinen staatlichen Untersuchungstätigkeit gesehen werden, welche im Allgemeininteresse liegt und daher nicht dem Einzelnen kostenmäßig angelastet werden darf, ohne gegen die Zollfreiheit zu verstoßen.139 Daher können nur solche konkreten Kostenfaktoren dem Verbot zollgleicher Abgaben entschlüpfen, die ausschließlich individualnützigen Vorgängen zuordenbar sind. Allgemeine Verwaltungskosten zählen dazu nur, wenn sie konkret auf lediglich im individuellen Interesse liegende Einzelvorgängen bezogen und unter diesen aufgeteilt werden können. Im Regelfall ist dies aber nicht der Fall.

134 135 136 137 138 139

S. etwa § 6 Abs. 3 KAG NW. VGH Mannheim, VBlBW 2002, 21. BVerwGE 112, 297 (301). EuGH, Rs. 1/83, Slg. 1984, 349 (Rn. 17) – IFG. Allgemein o. Rn. 623. EuGH, Rs. C-111/89, Slg. 1990, I-1735 (Rn. 15) – Bakker Hillegom und bereits Rs. 1/83, Slg. 1984, 349 (Rn. 10) – IFG. S.o. Rn. 663.

§ 3 Erfasste Abgaben

VI.

245

Kein Bestandteil einer steuerlichen Gesamtregelung

Der EuGH grenzte insbesondere negativ von den Abgaben nach Art. 110 AEUV 668 ab, welche Teil eines mitgliedstaatlichen Gesamtsystems zur Abgabenerhebung sind, mithin nicht spezifisch ausländische Waren treffen und damit ihren Grund im Grenzübertritt haben.140 Lediglich die solchermaßen bedingten besonderen Belastungen sind durch die Zollfreiheit verboten und damit unanwendbar. Demgegenüber sind einheitlich auf in- und ausländische Waren erhobene Abgaben nach Art. 110 AEUV grundsätzlich erlaubt; bei ihnen ist lediglich die Diskriminierung zu beseitigen.141

C.

Abgrenzung zu Abgaben nach Art. 110 AEUV

Der Begriff der Zölle und Abgaben mit zollgleicher Wirkung ist von dem der in- 669 ländischen Abgaben nach Art. 110 AEUV abzugrenzen. Art. 110 AEUV ergänzt das Verbot von Zöllen und Abgaben gleicher Wirkung um die Gewährleistung einer wettbewerbsneutralen nationalen Besteuerung für inländische und eingeführte Erzeugnisse. Eine Protektion einheimischer Waren durch eine diskriminierende Besteuerung soll verhindert werden, um den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten zu sichern.142 Während die Zölle und Abgaben zollgleicher Wirkung finanzielle Belastungen wegen des Grenzübertritts einer Ware erfassen, handelt es sich bei den inländischen Abgaben um solche finanziellen Belastungen, die gerade nicht mit dem Grenzübertritt einer Ware zusammenhängen. Die Notwendigkeit einer Abgrenzung ergibt sich daraus, dass im Rahmen von 670 Art. 110 AEUV eine Rechtfertigung möglich ist, 143 während Art. 30 AEUV ein absolutes Verbot darstellt.144 Die Vorschriften sind also nicht kumulativ anwendbar, so dass ein und dieselbe Abgabe nach dem System des Vertrages nicht gleichzeitig in beide Kategorien fallen kann.145

140 141

142

143 144 145

S. etwa EuGH, Rs. C-130/93, Slg. 1994, I-3215 (Rn. 13 f.) – Lamaire. Balke, Steuerliche Gestaltungsfreiheit der Mitgliedstaaten und freier Warenverkehr im Europäischen Binnenmarkt, 1998, S. 149; Vaulont, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 25 EG Rn. 18; Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 30 AEUV Rn. 11 a.E. So genannte Alkoholurteile, EuGH, Rs. 168/78, Slg. 1980, 347 (Rn. 4) – Kommission/ Frankreich; Rs. 169/78, Slg. 1980, 385 (Rn. 4) – Kommission/Italien; Rs. 170/78, Slg. 1980, 417 (Rn. 5) – Kommission/Vereinigtes Königreich; Rs. 171/78, Slg. 1980, 447 (Rn. 4) – Kommission/Dänemark. EuGH, Rs. C-213/96, Slg. 1998, I-1777 (Rn. 30 ff.) – Outokumpu. Epiney, in: Bieber/Epiney/Haag, Die Europäische Union, § 11 Rn. 18; zur absoluten Verbotswirkung des Art. 30 AEUV s.o. Rn. 631. EuGH, Rs. C-355/00, Slg. 2003, I-5263 (Rn. 39) – Freskot; Rs. C-383/01, Slg. 2003, I-6065 (Rn. 33) – De Danske Bilimportører.

246

Kapitel 5 Zollfreiheit

I.

Unterschiedliche Konzeptionen mit gleicher Stoßrichtung

671 Der unmittelbar wirksame146 Art. 110 AEUV verlangt eine insgesamt einheitliche Belastung in- und EU-ausländischer Waren – also unter Berücksichtigung der im Exportland gezahlten Steuern.147 Erfasst werden „inländische Abgaben gleich welcher Art“.148 Entsprechend dieser weiten Begrifflichkeit werden alle steuerlichen Maßnahmen erfasst, welche die Gleichbehandlung von inländischen und eingeführten Erzeugnissen unmittelbar oder mittelbar berühren können. Art. 110 AEUV greift mithin immer dann ein, wenn eine steuerliche Maßnahme geeignet ist, die Einfuhr von Gegenständen aus anderen Mitgliedstaaten zugunsten inländischer Erzeugnisse zu erschweren.149 Letztlich geht es wie bei der Zollfreiheit um die Sicherung des freien Waren672 verkehrs. Relevant sind daher auch Sonderabgaben bzw. sonstige nichtsteuerliche Abgaben.150 Infolge des Warenbezuges auch dieser Vorschrift werden Abgaben auf Produkte erfasst, unabhängig davon, welche Zielsetzung sie haben, also etwa auch umweltbezogene.151 Außen vor bleiben hingegen Abgaben auf Produktionsprozesse, Emissionen oder Umweltnutzungen152 wie etwa eine Deponieabgabe oder auch der Wasserpfennig. Damit werden aber auch durch Art. 110 AEUV Abgaben auf Waren flächende673 ckend erfasst, was die Abgrenzung zu Art. 30 AEUV schwierig machen kann, der gleichfalls nicht nach den Modalitäten der Erhebung und der Art der Abgabe abgrenzt, sondern die Wirkung entscheiden lässt. Deshalb ist nach dieser zu differenzieren. Die generelle Ausrichtung auf die Sicherung des freien Warenverkehrs ist allerdings bei beiden Bestimmungen identisch. Es geht daher um die Abgrenzung nach der jeweils erfassten Form der Behinderung für den freien Warenverkehr und der im Hinblick darauf bekämpften spezifischen negativen Wirkung auf den grenzüberschreitenden Güteraustausch. II.

Unterscheidung nach der abgewehrten Belastungswirkung

674 Art. 30 AEUV hebt auf eine zollgleiche Wirkung infolge des Grenzübergangs ab. Das setzt voraus, dass letztlich nur ausländische Waren belastet werden, in welcher Form und Modalität auch immer, und daraus eine Wirkung wie ein Zoll resultiert. Demgegenüber ist für Art. 110 AEUV entscheidend, dass die Wettbewerbsbedingungen zwischen in- und ausländischen Waren nicht durch eine 146 147 148 149 150 151 152

EuGH, Rs. 57/65, Slg. 1966, 257 (265) – Lütticke; Rs. 27/67, Slg. 1968, 333 – FinkFrucht. EuGH, Rs. 15/81, Slg. 1982, 1409 (Rn. 48) – Gaston Schul. Vgl. zum Abgabenbegriff des Art. 110 AEUV Frenz, Europarecht 5, Rn. 3225 ff. EuGH, Rs. 252/86, Slg. 1988, 1343 (Rn. 25) – Bergandi. S. die Begrifflichkeit des BVerfG in der Wasserpfennig-Entscheidung, BVerfGE 93, 319 (342 ff.). Grabitz, in: Breuer/Kloepfer/Marburger/Schröder (Hrsg.), Umwelt- und Technikrecht in den Europäischen Gemeinschaften – Antrieb oder Hemmnis?, 1989, S. 85 (115). Breuer, DVBl. 1992, 485 (495).

§ 3 Erfasste Abgaben

247

ungleiche Belastung innerhalb derselben Abgabenkategorie verschoben werden. Es gilt, den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten unter normalen Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten und die vollkommene Wettbewerbsneutralität der inländischen Besteuerung für inländische und eingeführte Erzeugnisse zu sichern.153 Das erfolgt durch zwei Verbotsvorschriften mit Vorgaben für die Abgabenerhebung: zum einen ein Diskriminierungsverbot154 im Hinblick auf eine Ungleichbehandlung von Waren aus anderen Mitgliedstaaten gegenüber gleichartigen inländischen Waren (Art. 110 Abs. 1 AEUV); zum anderen ein Protektionsverbot wegen des Schutzes zwar nicht gleichartiger, aber wirtschaftlich substituierbarer inländischer Waren vor mit Abgaben belasteten ausländischen, die mit den einheimischen zumindest potenziell im Wettbewerb stehen (Art. 110 Abs. 2 AEUV).155 In beiden Konstellationen des Art. 110 AEUV werden also die Belastungen 675 in- und ausländischer Waren verglichen. 156 Demgegenüber geht es in Art. 30 AEUV nur um den Ausschluss der Belastung im- oder exportierter Waren. Art. 110 AEUV statuiert ein Gleichbehandlungsgebot, Art. 30 AEUV demgegenüber ein gänzliches Abgabenerhebungsverbot. III.

Grundstruktur des Abgabengleichbehandlungsgebotes nach Art. 110 AEUV

Abgaben auf Produkte müssen nach Art. 110 AEUV also in- und ausländische Er- 676 zeugnisse gleichermaßen erfassen. Das setzt einmal eine gleichermaßen erfolgende Belastung voraus. Eine solche wird etwa durch die Statuierung von Befreiungstatbeständen unterlaufen, die nur inländischen Erzeugnissen zugute kommen.157 Eine gleiche Belastung liegt auch dann nicht vor, wenn die gleichermaßen 153 154

155

156 157

EuGH, Rs. C-166/98, Slg. 1999, I-3791 (Rn. 16) – Socridis; ebenso BFH, NVwZ 2003, 250 (250). Eine Auslegung auch als Beschränkungsverbot (Wohlfahrt, in: Schwarze, Das Wirtschaftsrecht des Gemeinsamen Marktes in der aktuellen Rechtsentwicklung, 1983, S. 142 (157 f.); Barents, SEW 1983, 438 ff.; wohl auch die Auffassung der Kommission in Sitzungsbericht, EuGH, Rs. C-302/88, Slg. 1990, I-4625 (4630, II.4.) – Hennen Olie) übergeht den in Art. 110 AEUV enthaltenen Vergleichsmaßstab und dass mit Art. 28, 30 und auch 34 AEUV andere Sicherungsbestimmungen für den freien Warenverkehr vorhanden sind, welche Beschränkungsverbote enthalten; Balke, Steuerliche Gestaltungsfreiheit der Mitgliedstaaten und freier Warenverkehr im Europäischen Binnenmarkt, 1998, S. 60 ff.; Ohler, Die fiskalische Integration in der Europäischen Gemeinschaft, 1997, S. 98; s. denn auch eine Anwendung bei fehlender inländischer Vergleichsproduktion abl. EuGH, Rs. 31/67, Slg. 1968, 352 (360 f.) – Stier; Rs. C-47/88, Slg. 1990, I-4509 (Rn. 9 f.) – Kraftfahrzeuge; BFH, NVwZ 2003, 250. Näher EuGH, Rs. 27/67 Slg. 1968, 333 (346 f.) – Fink-Frucht; Rs. 193/85, Slg. 1987, 2085 (Rn. 19) – Co-Frutta; Rs. 356/85, Slg. 1987, 3299 (Rn. 9 ff.) – Kommission/Belgien; Rs. C-166/98, Slg. 1999, I-3791 (Rn. 17) – Socridis. Herrmann, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 30 AEUV Rn. 19. EuGH, Rs. 277/83, Slg. 1985, 2049 (Rn. 12 f.) – Kommission/Italien; Pieper, DÖV 1996, 232 (238 f.).

248

Kapitel 5 Zollfreiheit

erhobenen Abgaben dazu bestimmt sind, Maßnahmen zu fördern, die zumindest teilweise speziell den belasteten inländischen Erzeugnissen bzw. ihren Produzenten nützen. Fließen sie an diese vollständig und ausschließlich zurück und gleichen sie dadurch die Belastung vollständig aus, ist ohnehin Art. 30 AEUV einschlägig; im Ergebnis werden dann nämlich lediglich die importierten Erzeugnisse im Gefolge des Grenzübertritts belastet, so dass zollgleiche Wirkungen entstehen. Auch bei einer teilweisen Erstattung oder Verwendung zugunsten inländischer 677 Erzeugnisse wird für diese die Belastung insoweit wieder aufgehoben. 158 Es liegt eine indirekte Benachteiligung von Erzeugnissen aus anderen EU-Mitgliedstaaten vor, so dass eine diskriminierende Besteuerung gegeben ist. 159 Das gilt auch, wenn die finanzielle Last der Abgabe auf die Verbraucher abgewälzt wird, da dies an dem Erhebungstatbestand und damit an der Abgabe nichts ändert. 160 Prüfungsmaßstab insoweit ist freilich Art. 110 AEUV und nicht Art. 30 AEUV, der lediglich bei einer Belastung ausschließlich ex- oder importierter Erzeugnisse eingreift, nicht hingegen Defizite einer auch einheimische Waren mit Abgaben belegenden Regelung erfasst. Nach der Rechtsprechung des EuGH können differenzierte Steuerregelungen 678 aus legitimen wirtschaftlichen und sozialen Zwecken getroffen werden.161 Dieser Ansatz erinnert an die legitimen Gründe der Cassis-Rechtsprechung zu Art. 34 AEUV.162 Eine solche Übertragung wird dadurch nahe gelegt, dass eine höhere Abgabenbelastung von Produkten aus anderen EU-Staaten ebenfalls deren Einfuhr behindert. Sie wäre eine Maßnahme gleicher Wirkung, wenn nicht Art. 110 AEUV lex specialis163 wäre. Bei dieser Sicht ist entsprechend der Rechtsprechung zu Art. 34 AEUV164 etwa auch der Umweltschutz als legitimer Zweck anzusehen. Danach sind beispielsweise höhere Abgaben auf Produkte, die vor allem Waren aus anderen Mitgliedstaaten wegen ihres besonderen Schadstoffgehaltes betreffen, dann mit Art. 110 AEUV vereinbar, wenn der angestrebte Nutzen für den Umweltschutz den Schaden für die Einfuhr EU-ausländischer Erzeugnisse überwiegt.165

D.

Allgemeine Abgabenregelung

679 Von den vorstehend aufgezeigten Regeln nach Art. 110 AEUV und von der Zollfreiheit auch in ihrer Ausprägung des Verbotes von Abgaben zollgleicher Wirkung 158 159 160 161 162 163 164 165

EuGH, Rs. 73/79, Slg. 1980, 1533 (Rn. 15 ff.) – Kommission Italien. EuGH, Rs. 73/79, Slg. 1980, 1533 (Rn. 15) – Kommisson/Italien; Rs. C-234/99, Slg. 2002, I-3657 (Rn. 49) – Niels Nygård; Nussbaum, DVBl. 1994, 1174 (1179). EuGH, Rs. 73/79, Slg. 1980, 1533 (Rn. 20) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. 148/77, Slg. 1978, 1787 (Rn. 16) – Hansen & Balle; Rs. 252/86, Slg. 1988, 1343 (Rn. 29) – Bergandi. S.o. Rn. 432 ff., 535 ff. EuGH, Rs. 27/67, Slg. 1968, 334 (346) – Fink-Frucht; Rs. 252/86, Slg. 1988, 1343 (Rn. 33) – Bergandi. EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (Rn. 12 ff.) – ADBHU; Rs. 302/86, Slg. 1988, 4607 (Rn. 8 f.) – Dänische Pfandflaschen. Frenz, Europäisches Umweltrecht, 1997, Rn. 671.

§ 3 Erfasste Abgaben

249

nicht umschlossen werden solche Abgaben, die Bestandteil einer allgemeinen inländischen Abgabenregelung sind, welche einheimische und eingeführte Erzeugnisse systematisch nach denselben Merkmalen erfasst. 166 I.

Nähere Anforderungen

Die Anforderungen an solche allgemeinen Abgabenregelungen sind streng. Die 680 betroffenen Waren und der Erhebungstatbestand müssen sich entsprechen, damit Umgehungen vermieden werden.167 Die Belastungen für in- und ausländische Erzeugnisse müssen mithin vergleichbar sein.168 Den Bezugspunkt bildet aber lediglich die Belastung im Inland; schließlich verbietet Art. 30 AEUV sämtliche Abgaben wegen des Grenzübertritts. Geringere Belastungen im Heimatstaat für eingeführte Waren sind daher ebenso unbeachtlich169 wie anderweitige, im Rahmen anderer Abgaben zu tragende, höhere Belastungen inländischer Produkte. Eine unterschiedliche Belastungsintensität ist deshalb eher ein Indiz für eine Ursprungsbezogenheit der Abgabe und damit eine zollgleiche Wirkung. 170 Ob in- und ausländische Waren in einem einheitlichen System belastet werden, 681 hängt von der Vergleichbarkeit der Kriterien zur Berechnung ab; sie dürfen nicht so ausgelegt sein, dass sie zu einer Höherbelastung der eingeführten Waren führen.171 Soweit der EuGH weiter darauf abhebt, dass die Gelder unterschiedlichen Verwendungszwecken zugute kommen,172 mag darin ein Indiz für die unterschiedlichen Abgabensysteme liegen. Die Belastungswirkung wird dadurch nicht verändert und diese zählt eigentlich sowohl bei den zollgleichen wie bei den steuerlichen Abgaben. Deshalb müssen die damit zusammenhängenden Kriterien auch im Vordergrund dafür stehen, ob ein einheitliches Abgabensystem vorliegt, das in- und ausländische Produkte systematisch gleichermaßen belastet. Stellt man solchermaßen auf die Belastungswirkung ab, ist allerdings weiter zu 682 berücksichtigen, dass in- und ausländische Waren in unterschiedlichen Situationen getroffen werden. So können strikt gleich angewandte Kriterien im Ergebnis aus anderen Mitgliedstaaten stammende Erzeugnisse stärker belasten. Von daher kann durchaus eine objektive Rechtfertigung für eigene Kriterien bestehen.173 Diese müssen aber dann gerade sicherstellen, dass eine einheitliche Belastungswirkung erfolgt und nicht etwa die im- oder exportierten Produkte faktisch schlechter abschneiden. Mit dieser Maßgabe sind gewisse sachliche Unterschiede in der Abgabenerhebung möglich, ohne dass eine zollgleiche Abgabe vorliegt. 174 166 167 168 169 170 171 172 173 174

EuGH, Rs. 77/72, Slg. 1973, 611 (Rn. 12) – Capolongo. EuGH, Rs. 132/78, Slg. 1979, 1923 (Rn. 8) – Denkavit/Frankreich. S. bereits im Zusammenhang mit Gebühren o. Rn. 661. EuGH, Rs. 314/82, Slg. 1984, 1543 (Rn. 22 f.) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. 314/82, Slg. 1984, 1543 (Rn. 23) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. 314/82, Slg. 1984, 1543 (Rn. 19 f.) – Kommission/Belgien für Geflügelfleisch. EuGH, Rs. 314/82, Slg. 1984, 1543 (Rn. 18) – Kommission/Belgien. S. EuGH, Rs. 132/80, Slg. 1981, 995 (Rn. 43) – United Foods. S. auch EuGH, Rs. 32/80, Slg. 1981, 251 (Rn. 28 f.) – Kortmann.

250

683

Kapitel 5 Zollfreiheit

Eine zollgleiche Abgabe liegt hingegen vor, wenn zwar sowohl in- als auch ausländische Produkte erfasst werden, die eingenommenen Gelder aber ganz und ausschließlich zugunsten inländischer Erzeugnisse zurückfließen und dadurch deren Belastung vollständig ausgleichen. 175 Dann werden im Effekt doch nur die Waren aus anderen EU-Staaten belastet und nicht die einheimischen, so dass eine zollgleiche Wirkung vorliegt. II.

Beim Fehlen einheimischer Waren

684 Eine solche zur Einschlägigkeit von Art. 30 AEUV führende spezifische Belastung besteht ausnahmsweise dann nicht, wenn einheimische Waren nicht vorhanden sind, mit denen die Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten verglichen werden könnten.176 Das muss allerdings darauf basieren, dass sie in dem entsprechenden EU-Staat gänzlich fehlen, und darf nicht auf eine darauf ausgerichtete Gestaltung der nationalen Abgabenregelung zurückzuführen sein. 177 Nur dann basiert die Abgabe nicht auf dem Grenzübertritt, sondern auf der Zugehörigkeit auch der importierten Erzeugnisse zu den ohnehin vorhandenen und nicht erst durch deren Hinzutreten belasteten Warenkategorien. So werden Bananen zumeist importiert, 178 oder in kleineren EU-Staaten werden keine eigenen LKW oder PKW hergestellt. Voraussetzung ist aber, dass die Waren aus anderen Mitgliedstaaten in ein allgemeines inländisches Abgabensystem eingebunden sind, das sie nicht spezifisch heraushebt oder besonders trifft. Indizien dafür sind gemeinsame Vorschriften wie für einheimische Erzeugnisse, die unabhängig vom Ursprung des betreffenden Produktes eingreifen und als objektives Kriterium die Zugehörigkeit zu einer Gruppe haben (zum Beispiel Nahrungsmittel).179

§ 4 Keine Rechtfertigungsfähigkeit von Ausnahmen 685 Die Zollfreiheit bildet, wie der EuGH schon früh feststellte, eine wesentliche Vorschrift für den freien Warenverkehr, „die unbeschadet anderer Bestimmungen des Vertrages keine Ausnahmen zulässt“.180 Obwohl die Zollfreiheit im Titel über den freien Warenverkehr steht, greifen die Tatbestände des Art. 36 AEUV für die Rechtfertigung von Einschränkungen nicht ein,181 da beide Grundfreiheiten ge175

176 177 178 179 180 181

EuGH, Rs. C-144 u. 145/91, Slg. 1992, I-6613 (Rn. 16 ff.) – Demoor; Rs. C-149 u. 150/91, Slg. 1992, I-3899 (Rn. 20) – Sanders; Rs. C-78-83/90, Slg. 1992, I-1847 (Rn. 27) – Compagnie de l’Ouest; s. bereits Rs. 94/74, Slg. 1975, 699 (Rn. 14/17) – IGAV; Rs. 77/76, Slg. 1977, 987 (Rn. 16 f.) – Cucchi. EuGH, Rs. 90/79, Slg. 1981, 283 (Rn. 10 ff.) – Kommission/Frankreich; Rs. C-343/90, Slg. 1992, I-4673 (Rn. 53 ff.) – Dias. Zu solchen Beispielen im Rahmen von Gebühren o. Rn. 661 f. S. EuGH, Rs. 193/85, Slg. 1987, 2085 (Rn. 7 ff.) – Co-Frutta. EuGH, Rs. 193/85, Slg. 1987, 2085 (Rn. 12) – Co-Frutta. EuGH, Rs. 2 u. 3/69, Slg. 1969, 211 (Rn. 19) – Diamantarbeiders. EuGH, Rs. 7/68, Slg. 1968, 633 (644) – Kunstschätze I (Kommission/Italien).

§ 5 Nähere Ausgestaltung

251

trennt voneinander geregelt werden. Art. 30 AEUV ist lex specialis und schließt daher die Anwendung der Warenverkehrsvorschriften gerade aus; 182 insbesondere ist auch Art. 36 AEUV als Ausnahmetatbestand eng auszulegen und kann nicht etwa über gesundheitsbehördliche Kontrollen hinaus daran geknüpfte Abgaben abdecken.183 Zoll- und Warenverkehrsfreiheit sind zudem unterschiedlich konzipiert. Die 686 Zollfreiheit divergiert insoweit auch von den anderen Grundfreiheiten, da sie überhaupt keine Einschränkungsmöglichkeiten vorsieht. Vielmehr enthält sie ein schlichtes Verbot. Der EuGH betonte dessen zwingenden Charakter, 184 ohne Aufweichungen oder rechtfertigungsfähige Begrenzungen zu diskutieren. Solche Beschränkungsansätze können daher auch nicht erst auf Umwegen geschaffen werden. Das gilt auch im Hinblick auf ungeschriebene Rechtfertigungsgründe entsprechend der Cassis-Rechtsprechung. Greifen schon keine geschriebenen Rechtfertigungsgründe ein, gilt dies erst recht für die diese erweiternden185 ungeschriebenen.

§ 5 Nähere Ausgestaltung A.

Gemeinsamer Zolltarif

I.

Bedeutung und Rechtsgrundlagen

Art. 30 AEUV erfasst lediglich Zölle und Abgaben zollgleicher Wirkung im Han- 687 del „zwischen den Mitgliedstaaten“, nicht hingegen Einfuhren aus und Ausfuhren nach dritten Ländern.186 Wegen der mittlerweile erfolgten Abschaffung von Zöllen zwischen den Mitgliedstaaten bildet die gemeinsame Zollerhebung nach außen das praktische Hauptanwendungsfeld in der Union praktizierter Zölle. Es ist näher geregelt auf der Basis von Art. 31 AEUV, aber auch etwa des im Hinblick auf die Pflege der Beziehungen zu Nichtmitgliedstaaten im Bereich der Handelspolitik vorrangigen Art. 207 AEUV.187 Der Zollkodex sieht in Art. 20 (Art. 30 MZK) explizit vor, dass sich eine Zollschuld nach den im Gemeinsamen Zolltarif festgelegten Abgaben richtet, und fügt damit diesen Tarif in das unionsrechtliche Zollrecht ein. In Art. 20 Abs. 3 ZK/Art. 33 Abs. 2 MZK sind detailliert die einzelnen Elemente des Gemeinsamen Zolltarifes aufgeführt, 188 wozu auch Ein- und Ausfuhrabgaben im Rahmen der gemeinsamen Agrarpolitik gehören. 189

182 183 184 185 186 187 188 189

EuGH, Rs. C-17/91, Slg. 1992, I-6523 (Rn. 14) – Lornoy m.w.N. EuGH, Rs. 46/76, Slg. 1977, 5 (Rn. 12/15) – Bauhuis. S. schon EuGH, Rs. 2 u. 3/69, Slg. 1969, 211 (Rn. 7/10) – Diamantarbeiders. S.o. Rn. 535 ff. EuGH, Rs. 148/77, Slg. 1978, 1787 (Rn. 22) – Hansen & Balle. Waldhoff, in: Calliess/Ruffert, Art. 31 AEUV Rn. 1. Zum unionsrechtlichen Zolltarifrecht näher Lux/Sack, in: Dauses, C. II Rn. 31 ff. Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 31 AEUV Rn. 32; Herrmann, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 31 AEUV Rn. 25.

252

Kapitel 5 Zollfreiheit

II.

Regelzollsystem

688 Der Gemeinsame Zolltarif ist näher geregelt in der VO (EWG) Nr. 2658/87 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif.190 Nach deren Art. 4 besteht der Gemeinsame Zolltarif aus Abgabensätzen, die sich nach der Kombinierten Nomenklatur von Waren richten. Diese beinhaltet ein Warenverzeichnis mit allen im Handel befindlichen Waren. Sie ist im Anhang der VO (EWG) Nr. 2658/87 aufgeführt, und zwar mit den jeweils für eine Ware maßgeblichen Zollsätzen (Regelzölle); dabei erfolgt eine Trennung nach autonomen und vertraglichen Zollsätzen. Letztere werden durch vertragliche Bindungen mit Staaten festgelegt, Erstere sind vertraglich nicht gebunden. Diese Regelungen werden jährlich in Form einer Verordnung aktualisiert, bis zum 31.10. eines jeden Jahres veröffentlicht und mit dem Beginn des Folgejahres wirksam. Um dieses Zollsystem transparent und für die mitgliedstaatlichen Behörden 689 handhabbar zu machen, wurde in der VO (EWG) Nr. 2658/87 zugleich ein Informationssystem in Gestalt des integrierten Tarifes der Union (TARIC) eingeführt. In ihm muss die Kommission das gesamte Ein- und Ausfuhrrecht in einer kompakten Darstellung zusammenfassen, den Warenbezeichnungen Codenummern zuteilen, Änderungen aufnehmen, verarbeiten und den Mitgliedstaaten mitteilen. TARIC ist zu veröffentlichen und von den Mitgliedstaaten zu übernehmen. 191 Diese haben insbesondere die Codenummern in ihre Gebrauchs-Zolltarife und Tarifdateien aufzunehmen. Diese Codenummern sind bei der Anmeldung von einzuführenden Waren gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 2658/87 zu verwenden.192 III.

Zollbefreiungen

690 Die Regelzölle nach diesem System werden von verschiedenen Ausnahmen durchbrochen. Anwendungsausschlüsse für den Regelzollsatz ergeben sich bei einer Pauschalverzollung, die für nicht kommerzielle Einfuhren von Waren erfolgt, 193 sowie bei Zollbefreiungen, die in der VO (EG) Nr. 1186/2009194 in Ergänzung zum Gemeinsamen Zolltarif eigens festgelegt wurden. Danach werden namentlich Gegenstände für erzieherische, wissenschaftliche und kulturelle Zwecke von Zöllen befreit. Der – weit auszulegende195 – wissenschaftliche Charakter ist dabei nach 190 191 192

193 194 195

Vom 23.7.1987, ABl. L 256, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EU) Nr. 1238/2010, ABl. 2010 L 348, S. 36. Eine Erweiterung zu nationalen Zwecken und die Schaffung von Zusatzcodes sind innerhalb des vorgegebenen Rahmens möglich. Näher zum Ganzen Lux, in: von der Groeben/Schwarze, vor Art. 26 und 27 EG Rn. 88 ff.; ders./Reiser, Das Harmonisierte System zur Bezeichnung und Codierung der Waren des internationalen Handels, 1986, S. 104 ff. S. die einführenden Vorschriften von Anhang I der VO (EWG) Nr. 2658/87 sowie Art. 81 ZK/Art. 115 MZK. Über das gemeinschaftliche System der Zollbefreiungen vom 16.11.2009, ABl. L 324, S. 23. EuGH, Rs. 13/84, Slg. 1987, 275 (Rn. 15) – Control Data.

§ 5 Nähere Ausgestaltung

253

der objektiven Beschaffenheit, mithin nach der besonderen Eignung für die rein wissenschaftliche Forschung und nicht nach dem Einsatzzweck der Ware festzustellen.196 Auch Waren im persönlichen Gepäck von Reisenden, die aus Drittstaaten kommen, sind vom Regelzoll befreit, soweit sie bestimmte Mengen- und Wertgrenzen nicht überschreiten. Um Missbräuche zu verhindern, fallen darunter indes nicht Teilnehmer einer Schiffsreise, die in einem Drittland nicht oder nur symbolisch an Land gehen, ohne in dieser Zeit tatsächlich Einkäufe tätigen zu können.197 IV.

Zollaussetzungen und -präferenzen

Ebenfalls die Regelzölle außer Kraft setzende Zollaussetzungen sind vorüberge- 691 hende Ermäßigungen bis hin zum vollständigen Erhebungsverzicht. Sie ergehen auf Antrag gemäß Art. 20 Abs. 4 ZK/Art. 33 Abs. 3 MZK und sollen einen Mangel der Union an bestimmten Waren ausgleichen. Dementsprechend können sie durch Plafonds (Obergrenzen für die Menge zu ermäßigtem Zollsatz eingeführter Waren), Referenzmengen (jahresbezogene Obergrenze, ab deren Überschreiten ein Kontingent festgelegt werden kann) oder Zollkontingente (begrenzte Menge mit ermäßigtem Zollsatz, mit deren Erreichen automatisch der Regelzoll eingreift) begrenzt werden.198 Zollpräferenzen räumen Zollsätze unterhalb der Regelzölle über einen längeren 692 Zeitraum oder gänzlich unbefristet gegenüber bestimmten Drittstaaten ein. Dabei ist die Meistbegünstigungsklausel nach Art. I GATT zu beachten, nach der einem Drittland gewährte Zollvorteile unverzüglich und bedingungslos ebenso den anderen Vertragsparteien des GATT gewährt werden müssen. Eine partielle Zollpräferenz ist indes im Rahmen einer Zollunion (wie der EU), einer Freihandelszone (Art. XXIV GATT) und gegenüber Entwicklungsländern möglich. Erfasst werden indes nur die Waren mit Ursprung in den begünstigten Ländern, wofür ein Ursprungszeugnis verlangt werden kann. V.

Sondersituationen

Dumpingpreisen aus Drittstaaten kann bei drohender Schädigung der Unionsin- 693 dustrie mit Antidumpingzöllen begegnet werden,199 wogegen die Betroffenen allerdings klagen können.200 Bei einer Subventionierung von Waren zur Anbietung

196 197 198 199

200

EuGH, Rs. 72/77, Slg. 1978, 189 (Rn. 13/16) – Universiteitskliniek. EuGH, Rs. 158/80, Slg. 1981, 1805 (Rn. 13) – Butterfahrten I. Im Einzelnen Lux, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 26 EG Rn. 11 ff. VO (EG) Nr. 1225/2009 des Rates vom 30.11.2009 über den Schutz gegen gedumpte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Gemeinschaft gehörenden Ländern, ABl. L 343, S. 51. EuGH, Rs. C-358/89, Slg. 1991, I-2501 (Rn. 13 ff.) – Extramet.

254

Kapitel 5 Zollfreiheit

unter Preis können diese Vorteile durch Ausgleichszölle abgeschöpft werden. 201 Retorsionszölle sind ebenso wie Aufhebungen von Zollpräferenzen möglich, wenn ein Drittstaat vertraglich vereinbarte Zollerleichterungen einseitig aufkündigt oder nicht einhält.202

B.

Verfahrensregelungen

694 Das Zollrecht wird, auch wenn unionsrechtlich geprägt, weiterhin von den nationalen Behörden vollzogen. Zwar ist die Zollerhebung weitgehend durch Sekundärrecht geordnet.203 Davon nicht erfasst wird aber die Kooperation der beteiligten Organe. Daher wurde mit dem Amsterdamer Vertrag als zusätzliche Ermächtigungsgrundlage Art. 135 EG eingefügt, die Kompetenzkonflikte aus den vorher herangezogenen allgemeinen Handlungsermächtigungen beseitigte. 204 Sie wurde mit dem Vertrag von Lissabon sachgerecht innerhalb der Zollvorschriften platziert. Nach Art. 33 AEUV können Maßnahmen zum Ausbau der Zusammenarbeit im Zollwesen zwischen den Mitgliedstaaten untereinander sowie zwischen diesen und der Kommission im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren getroffen werden. Derartige Maßnahmen enthält etwa das Aktionsprogramm für das Zollwesen in der Union „Zoll 2013“.205 In diesem Kontext thematisch einschlägig ist die VO (EG) Nr. 515/97 über die 695 gegenseitige Amtshilfe zwischen Verwaltungsbehörden der Mitgliedstaaten und die Zusammenarbeit dieser Behörden mit der Kommission im Hinblick auf die ordnungsgemäße Anwendung der Zoll- und Agrarregelung vom 13.3.1997.206 Sie bewegt sich auch innerhalb der in Art. 33 AEUV enthaltenen Schranke des Geltungsbereiches der Verträge. Damit dürfen die Verfahrensregelungen keine zollrechtlichen Weiterungen mit sich bringen, sondern nur das bestehende Zollrecht für den Vollzug unter Beteiligung mehrerer Behörden reibungsloser gestalten. Entfallen konnte im AEUV die frühere Ausklammerung der Anwendung des Strafrechts und der Strafrechtspflege in den Mitgliedstaaten nachdem nunmehr weggefallenen Art. 135 S. 2 EG, da mit dem Vertrag von Lissabon auch die polizeiliche und die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen aus dem intergouvernementalen Bereich (siehe noch Art. 29 ff. EU) gemäß Art. 67 ff. AEUV in die Kompetenz der EU übergegangen ist. Diese Ermächtigungsgrundlagen sind für die 201

202

203 204 205 206

VO (EG) Nr. 597/2009 des Rates vom 11.6.2009 über den Schutz gegen subventionierte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Gemeinschaft gehörenden Ländern, ABl. L 188, S. 93. S. VO (EG) Nr. 3286/94 vom 22.12.1994, ABl. L 349, S. 71; VO (EG) Nr. 260/2009 des Rates vom 26.2.2009 über die gemeinsame Einfuhrregelung, ABl. L 84, S. 1: Erhöhung der Zolltarife zur Abwehr unerlaubter Handelspraktiken oder als vorläufige Schutzmaßnahme. S.o. Rn. 687 ff. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 33 AEUV Rn. 1. Entscheidung 624/2007 zur Errichtung eines Aktionsprogramms für das Zollwesen in der Union („Zoll 2013“), ABl. 2007 L 154, S. 25. ABl. L 82, S. 1.

§ 5 Nähere Ausgestaltung

255

in ihnen geregelten Materien wegen der spezifischen Zielrichtung, welche sich nach Art. 87 AEUV auch auf die Zollbehörden erstreckt, allerdings vorrangig heranzuziehen.

C.

Sonstige Elemente der Zollunion

Neben der Zollfreiheit im Innern207 und der Einführung eines Gemeinsamen Zoll- 696 tarifes gegenüber dritten Ländern208 einschließlich einer Verteilungsregelung über die Einnahmen209 gehört nach weitem Verständnis im Sinne des GATT210 zur Zollunion auch die Freiheit des Warenverkehrs. Diese ist indes im AEUV gesondert ausgestaltet und bildet im Verhältnis zur Zollfreiheit das Übergewicht, zumal sie die Bezeichnung des gesamten Titels prägt, in dem sowohl die Zoll- als auch die Warenverkehrsfreiheit enthalten sind. Als Spezialtatbestand 211 ist aber die Zollfreiheit als erste zu prüfen.

207 208 209 210 211

Ausführlich o. Rn. 632 ff. S. vorstehend Rn. 687 ff. S.o. Rn. 628. S.o. Rn. 629. S. bereits o. Rn. 606.

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

§ 1 Systematik und Zielsetzung Die Warenverkehrsfreiheit nimmt im Gefüge der Grundfreiheiten eine Sonderstel- 697 lung ein. Bedeutende dogmatische Entwicklungen im Rahmen der Grundfreiheiten nahmen, angestoßen durch die Rechtsprechung des EuGH, hier ihren Ausgang. Sie wurden dann später auf andere Grundfreiheiten übertragen. 1 Dafür stehen die Urteile Cassis2 und partiell auch Keck3 sowie Dassonville.4

A.

Entwicklung

I.

Vertraglich

Ursprünglich war die vertragliche Fassung der Warenverkehrsfreiheit ausführli- 698 cher. Art. 30 des EWG-Vertrages (EWGV) bestimmte, dass mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie Maßnahmen gleicher Wirkung „unbeschadet der nachstehenden Bestimmungen“ zwischen den Mitgliedstaaten verboten sind. Art. 31 EWGV stellte eine Stillhalteverpflichtung der Mitgliedstaaten auf, indem er den Mitgliedstaaten untersagte, nach dem Liberalisierungsstand der Beschlüsse vom 14.1.1955 neue mengenmäßige Beschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung einzuführen. Zudem sah Art. 31 EWGV ein System von Listen vor, welche die in Durchführung dieser Beschlüsse liberalisierten Waren aufführten und nach Notifikation der Kommission zwischen den Mitgliedstaaten konsolidiert wurden. Art. 32 EWGV schuf ein Verschlechterungsverbot, nach dem die bestehenden Kontingente und Maßnahmen gleicher Wirkung nicht verschärft werden durften. Zusätzlich sah er eine Aufhebung der Kontingente bis zum Ende der Übergangszeit am 31.12.1969 vor. Art. 33 EWGV traf eine ausführliche Regelung über die Zusammenfassung der bestehenden Kontingente zu Globalkontingenten und die nach einem bestimmten Zeitplan erfolgende prozentuale Erhöhung bis auf 100 % und damit letztendliche Abschaffung der Kontingente. Die Einhaltung dieses Zeit1 2 3 4

Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art 34-36 AEUV Rn. 1. S.o. Rn. 431 ff., 535 ff. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 – Cassis. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 – Keck. EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 – Dassonville.

W. Frenz, Handbuch Europarecht, DOI 10.1007/978-3-642-24641-8_6, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2012

258

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

plans stand gemäß Art. 33 Abs. 8 EWGV unter der Kontrolle der Kommission. Schließlich sah Art. 35 EWGV eine schnellere Beseitigung der Einfuhr- und Ausfuhrbeschränkungen als nach dem vorgeschriebenen Zeitplan vor, falls die wirtschaftliche Gesamtlage und die Lage des betreffenden Wirtschaftszweiges dies zuließen. Dieses Regelungssystem der schrittweisen Verwirklichung5 wurde tatsächlich 699 schneller umgesetzt als ursprünglich vorgesehen. Durch Beschluss vom 12.5.1960 der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten6 und die Entscheidung des Rates vom 26.7.19667 sowie den Erlass der Richtlinien nach Art. 33 Abs. 7 EWGV wurde die tatsächliche Verwirklichung der Warenverkehrsfreiheit stark beschleunigt. 8 Infolge dessen entfalteten Art. 31-33, 35 EWGV keine normative Wirkung mehr. Sie wurden allerdings erst bei der Vertragsänderung durch den Vertrag von Amsterdam aufgehoben. In diesem Zusammenhang wurde auch der rein deklaratorische Zusatz in Art. 30 EWGV gestrichen, demzufolge die Warenverkehrsfreiheit „unbeschadet der nachfolgenden Bestimmungen“ bestehe. In der konsolidierten Fassung des EG durch den Vertrag von Amsterdam fanden sich die Bestimmungen über die Warenverkehrsfreiheit dann in den Art. 28-31 EG, seit dem Vertrag von Lissabon sind sie in Art. 34-37 AEUV normiert. Im Verfassungsvertrag sollten Art. 28, 29 EG noch in einem einzigen Artikel 700 (III-153 VV) zusammengefasst werden. Dies deutete darauf hin, dass sich diese im Sinne der Parallelität, die für Art. 28 und Art. 29 EG bereits in der aktuellen Lehre gefordert wird,9 angleichen werden. Da der Vertrag von Lissabon es bei einem Nebeneinander der zwei Vorschriften belässt, hat eine Normierung der parallelen Entwicklung beider Vorschriften nunmehr nicht stattgefunden. II.

Dogmatisch

701 Wesentlich stärkere Impulse für die Entwicklung der Warenverkehrsfreiheit gingen von der Rechtsprechung des EuGH aus. Zentrale Bedeutung für die gesamte Dogmatik der Grundfreiheiten haben die Cassis- und die Keck-Entscheidung, in Teilen auch die Dassonville-Formel.10 Letztere bezog die Abwehr mittelbarer und potenzieller Beeinträchtigungen in den Gewährleistungsgehalt der Warenverkehrsfreiheit ein und bereitete damit den Weg für die Erfassung auch versteckter Diskriminierungen und bloßer Beschränkungen. 11 Untermauert wurde dieser Schritt durch den Grundsatz der unionsweiten Zirkulationsfähigkeit in einem Mitgliedstaat legal hergestellter Waren,12 der in vergleichbarer Form auch in anderem Zu5 6 7 8 9 10 11 12

Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 28-31 EG Rn. 14 f. ABl. 1960 Nr. 58, S. 1217. Entscheidung Nr. 66/532 des Rates vom 26.7.1966, ABl. Nr. 165, S. 2971. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 28-31 EG Rn. 16. S. – ebenfalls befürwortend – u. Rn. 1044 ff. EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 (Rn. 5) – Dassonville. S.o. Rn. 474 ff. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 14) – Cassis; dazu aus grundsätzlicher Sicht o. Rn. 184 f.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

259

sammenhang auftaucht. 13 Diese Erweiterung der relevanten Beeinträchtigungen wurde partiell kompensiert: zunächst mittels einer Ausweitung der Legitimationsmöglichkeiten auch durch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe in Form zwingender Gemeinwohlinteressen in der Cassis-Entscheidung,14 und dann über eine Schutzbereichsbegrenzung durch eine weitgehende Ausklammerung vertriebsbezogener Maßnahmen in der Keck-Entscheidung.15 Während die Cassis-Formel auch bei den anderen Grundfreiheiten regelmäßig und mittlerweile selbstverständlich angewendet wird,16 ist eine solche Übertragung für die Keck-Rechtsprechung noch nicht durchgängig und weiterhin umstritten.17

B.

Bedeutung

Die Warenverkehrsfreiheit garantiert im Zusammenspiel mit der Zollfreiheit den 702 Warenverkehr in der Union. Sie bezweckt die Öffnung der Märkte und ermöglicht einen unionsweiten Wettbewerb der Anbieter. 18 Hierdurch stellt sie ein zentrales Element der grundsätzlich marktwirtschaftlich ausgerichteten Wirtschaftsverfassung der Union dar. Sie ermöglicht im Zusammenspiel mit den anderen Grundfreiheiten die Realisierung des Binnenmarktes als unionsweiten Raum ohne Grenzen. Ihre Bedeutung insoweit ist zentral. 19 Zudem soll sie die europäische Integration durch privatautonome Kontaktaufnahmen ermöglichen und fördern. 20 Der Warenverkehrsfreiheit kommt spezifisch zusammen mit den europäischen 703 Wettbewerbsregeln eine besondere Bedeutung zu. Sie untersagen in Art. 101 f. AEUV wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und Verhaltensweisen der Wirtschaftsteilnehmer ebenso wie den Missbrauch marktbeherrschender Stellungen. Durch diese Verpflichtung der Marktteilnehmer sorgen sie zusammen mit der die Mitgliedstaaten verpflichtenden Warenverkehrsfreiheit für die Schaffung eines tatsächlich einheitlichen Marktes mit gleichen Bedingungen für alle Marktteilnehmer in der Union. Gerade durch dieses sich wechselseitig ergänzende Zusammenspiel sind beide von fundamentaler Bedeutung für die Verwirklichung des Binnenmarktes als zentrales Ziel der Union gemäß Art. 3 Abs. 3 S. 1 EUV und Art. 26 Abs. 1 AEUV. Die Warenverkehrsfreiheit und die Wettbewerbsfreiheit unterscheiden sich in diesem Zusammenhang in erster Linie dadurch, dass die Wettbewerbsregeln sich primär an Private als Normadressaten richten, während die Warenverkehrsfreiheit sich an die Mitgliedstaaten wendet.21 13 14 15 16 17 18 19 20 21

Ausführlich o. Rn. 145 ff. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. Näher o. Rn. 433 ff., 539 ff. und u. Rn. 1157 ff. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16) – Keck; s. ausführlich o. Rn. 443 ff. und u. Rn. 907 ff. S.o. Rn. 539 ff. S.o. Rn. 446 ff. S. allgemein o. Rn. 12 ff. S. allgemein o. Rn. 22 ff. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 4. Vgl. zu diesem Problem bereits o. Rn. 366 ff. und sogleich Rn. 720 ff.

260

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

C.

Verhältnis zu anderen Grundfreiheiten und Grundrechten

I.

Zollfreiheit

704 Der Titel des AEUV über den freien Warenverkehr ist in die Vorschriften über die Zollunion, die Zusammenarbeit im Zollwesen und das Verbot der mengenmäßigen Beschränkungen unterteilt. Die Zollvorschriften decken eine besondere Behinderung des freien Warenverkehrs ab, sind in eigener Weise strukturiert und daher spezieller als die Art. 34 ff. AEUV.22 Diese kommen nur insoweit zum Zuge, als von Zöllen und Abgaben zollgleicher Wirkung abzutrennende Beeinträchtigungen des freien Warenverkehrs auftreten. II.

Die anderen Grundfreiheiten

1.

Allgemeines Verhältnis

705 Neben der Warenverkehrsfreiheit weisen auch die Dienstleistungs-23 und die Kapitalverkehrsfreiheit24 einen gewissen Produktbezug auf. Insoweit können daher Überschneidungen auftreten. Demgegenüber sind die Anwendungsfelder gegenüber den Personenfreizügigkeiten klar getrennt. Nur in seltenen Einzelkonstellationen – etwa bei der Mitnahme von Waren in eine Niederlassung – ist eine parallele Einschlägigkeit denkbar, die dann zur Anwendung beider Grundfreiheiten führen kann, sofern eine der Grundfreiheiten nicht nur ganz am Rande betroffen ist.25 Zum Verhältnis der Warenverkehrsfreiheit zu den Personenverkehrsfreiheiten existieren daher auch keine Aussagen in vertraglichen Bestimmungen. Es ist von einer grundsätzlichen Gleichrangigkeit auszugehen, wie sie in der gleichstufigen Aufzählung nach Art. 26 Abs. 2 AEUV zum Ausdruck kommt.26 2.

Freizügigkeit der Arbeitnehmer

706 Die Abgrenzung der Warenverkehrsfreiheit von der Freizügigkeit der Arbeitnehmer bereitet keine größeren Schwierigkeiten. Die Warenverkehrsfreiheit ist einschlägig, sobald eine Ware eine Grenze innerhalb der Union überschreitet. Der Schutzbereich der Freizügigkeit ist dagegen eröffnet, wenn ein Arbeitnehmer sich von einem Mitgliedstaat der Union in einen anderen begibt.

22 23

24 25 26

S.o. Rn. 606. Deren personales Element tritt zurück, wenn zwar die Dienstleistung die Grenze überschreitet, nicht aber die daran beteiligten Personen (so genannte Korrespondenzdienstleistungen), s.u. Rn. 3082. S.o. Rn. 236. S.u. Rn. 2344 ff. sowie o. Rn. 399. S.o. Rn. 393, 402.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

3.

261

Niederlassungsfreiheit

Auch die Abgrenzung der Warenverkehrsfreiheit von der Niederlassungsfreiheit 707 ist unproblematisch vorzunehmen. Bei Ersterer überschreitet die Ware eine Grenze innerhalb der Union. Dagegen ist der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit betroffen, wenn eine natürliche Person oder eine Gesellschaft eine selbstständige erwerbswirtschaftliche Betätigung von einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat der Union ausübt als in demjenigen, dem die betreffende Person oder Gesellschaft entstammt. Dann vertreibt sie von dort aus zum Beispiel Waren innerhalb des Aufnahmestaates. Exportiert sie hingegen von diesem neuen Sitz aus Waren in einen anderen EU-Mitgliedstaat, greift wiederum die Warenverkehrsfreiheit ein. 4.

Dienstleistungsfreiheit

Die Abgrenzung der Warenverkehrs- von der Dienstleistungsfreiheit ist dagegen 708 schwieriger. Denn sowohl im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit als auch bei der Warenverkehrsfreiheit überschreitet eine Leistung eine unionsinterne Grenze. Letztere schützt den Verkehr einer Ware innerhalb der Union als körperlichen Gegenstand, während eine Dienstleistung unkörperlich und damit „unsichtbar“ ist. Damit bildet der Warenbegriff die maßgebliche Trennscheide. Dieses Kriterium ist jedoch dann nicht mehr gut handhabbar, wenn eine Kom- 709 bination von Waren und Dienstleistungen gegeben ist. Dies ist etwa bei der Erfüllung eines grenzüberschreitenden Werklieferungsvertrages oder eines Kaufvertrages mit Montageverpflichtung der Fall. Der EuGH ordnet solche Fälle durchaus unterschiedlich zu.27 Bei einer Leistungsgesamtheit ergibt sich regelmäßig ein kennzeichnender Schwerpunkt, der die Warenverkehrs- oder die Dienstleistungsfreiheit einschlägig sein lässt.28 Beide Grundfreiheiten eingreifen zu lassen, sofern keine Leistungskomponente 710 eine gänzlich untergeordnete Rolle spielt,29 entspricht zwar dem Urteil Konle.30 Diese Lösung droht aber hier einheitliche Leistungsvorgänge aufzusplitten und damit aus dem Gesamtzusammenhang zu lösen. Es geht insoweit eher um die Zuordnung und Klassifikation, aus der sich dann die Folgewirkungen auf die Warenverkehrs- oder die Dienstleistungsfreiheit ergeben, als um die Erfassung von negativen Effekten auf zwei Grundfreiheiten. 5.

Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Auch die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit weist Berührungspunkte zur Wa- 711 renverkehrsfreiheit auf. Letztere ist einschlägig, sobald sich Waren als körperliche Gegenstände mit Handelswert im unioninternen Verkehr befinden. Die Kapi27 28 29 30

Dazu Everling, in: FS für Hahn, 1997, S. 365 (369 ff.). S.u. Rn. 815 ff. So Everling, in: FS für Hahn, 1997, S. 365 (374 ff.) und o. Rn. 399. S.u. Rn. 3646 ff.

262

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

tal- und Zahlungsverkehrsfreiheit erfasst dagegen den grenzüberschreitenden Verkehr von Geld- und Zahlungsmitteln. Handelt es sich dagegen um außer Kurs gesetzte Währungen oder antike Münzen, ist der Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit eröffnet.31 III.

Grundrechte

712 Die sachlich geschützten Güter der Warenverkehrsfreiheit und der Grundrechte überschneiden sich.32 Die in der Union zirkulierenden Waren gehören jemandem und sind daher auch eigentumsrechtlich geschützt. Die grenzüberschreitenden Verbringungen erfolgen zumeist in Ausübung eines Berufes bzw. Unternehmens. Die europäischen Grundrechte der Eigentums- und Berufs- sowie der unternehmerischen Freiheit beziehen sich indes auf Handlungen der Unionsorgane, nicht der Mitgliedstaaten, außer sie führen Unionsrecht durch (Art. 51 EGRC). Letztere unterliegen den in den nationalen Verfassungen garantierten Grundrechten sowie den Grundfreiheiten.33 Lediglich in deren Rahmen können die europäischen Grundrechte als Rechtfertigungsgründe und -schranken zur Geltung kommen, da sie als Bestandteil der Unionsrechtsordnung die Rechtfertigungsmaßstäbe mit prägen.34 Handlungen von Unionsorganen unterliegen hingegen auch den europäischen 713 Grundrechten. Für grenzüberschreitende Vorgänge ist indes das System der Warenverkehrsfreiheit spezieller. Die Eigentums-, Berufs- und Unternehmerfreiheit kommen allerdings dann ins Spiel, wenn es um gänzliche Verbote und damit verbundene Beeinträchtigungen der Substanz bzw. der Freiheitsausübung überhaupt geht.35

D.

Unmittelbare Anwendbarkeit und unmittelbare Drittwirkung

I.

Unmittelbare Anwendbarkeit

714 Eine für die Bejahung einer unmittelbaren Anwendbarkeit erforderliche eindeutige Verpflichtung der Mitgliedstaaten sah der EuGH bereits vor Ablauf der Übergangszeit für die Bestimmungen der Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 EWGV gegeben. Er verneinte sie jedoch für die Bestimmung des Art. 33 EWGV wegen des darin vorgesehenen Entscheidungsspielraums vor dem Ende der Übergangszeit. 36 Spätestens mit dem Eintritt in die Endphase des Gemeinsamen Marktes am 31 32 33 34 35 36

EuGH, Rs. 7/78, Slg. 1978, 2247 (Rn. 23/25) – Thompson. Im Einzelnen u. Rn. 856. S. allgemein o. Rn. 67 ff. S.o. Rn. 62. Allgemein Rn. 566 ff., 603; zu warenverkehrsfreiheitlichen Schutzpflichten vor allem Rn. 1215 ff. S.o. Rn. 74. EuGH, Rs. 13/68, Slg. 1968, 680 (690 ff.) – Salgoil.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

263

1.1.1970 sind jedoch sämtliche Bestimmungen der Warenverkehrsfreiheit unmittelbar anwendbar. Sie begründen ohne weitere staatliche Zwischenakte unmittelbar subjektive Rechtspositionen einzelner Unionsbürger, die von diesen vor den nationalen Gerichten durchgesetzt werden können. Dies ist vom EuGH festgestellt und in ständiger Rechtsprechung bestätigt worden. 37 II.

Unmittelbare Drittwirkung

Umstritten ist hingegen die Frage der unmittelbaren Drittwirkung der Warenver- 715 kehrsfreiheit.38 Sie ist verknüpft mit den Normadressaten des Verbots der mengenmäßigen Einfuhr- und Ausfuhrbeschränkungen sowie der Maßnahmen gleicher Wirkung. Sind allein die Mitgliedstaaten und die Organe der Union verpflichtet, so ist eine unmittelbare Drittwirkung zu verneinen. Sie ist dagegen zu bejahen, wenn auch private Marktteilnehmer Normadressaten der Warenverkehrsfreiheit und aus dieser verpflichtet sind. Hiervon zu unterscheiden sind allerdings Konstellationen, in denen der Staat privates Verhalten veranlasst oder reguliert hat: Dann handelt es sich von vornherein um keinen Fall der unmittelbaren Drittwirkung, sondern um eine staatliche Maßnahme. 1.

Privatpersonen im Allgemeinen

Art. 34 und 35 AEUV benennen explizit Beschränkungen „zwischen den Mit- 716 gliedstaaten“ als Gegenstand der Warenverkehrsfreiheit. Dementsprechend sind in erster Linie staatliche Stellen39 aus der Warenverkehrsfreiheit verpflichtet. Derart klar staatsbezogen sind ansonsten nur die Zoll- sowie die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit formuliert. Schon von daher ist speziell für die Warenverkehrsfreiheit eine Verpflichtung Privater über die allgemeinen Bedenken hinaus 40 grundsätzlich problematisch. Der Titel über den freien Warenverkehr verbindet die Warenverkehrsfreiheit mit der naturgemäß staatsbezogenen Zollfreiheit, nicht aber mit der Wettbewerbsfreiheit. Daraus ergibt sich eine Trennung von Vorschriften zulasten der Mitgliedstaaten und Privater. Das Verbot der Schaffung nichttarifärer Handelshemmnisse richtet sich demnach ebenso wie das für tarifäre an die Mitgliedstaaten, nicht an Privatpersonen.

37 38

39 40

EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (Rn. 13) – Iannelli; Rs. C-46 u. 48/93, Slg. 1996, I-1029 (Rn. 54) – Brasserie du pêcheur und Factortame. Befürwortend EuGH, Rs. 58/80, Slg. 1981, 181 (Rn. 17 f.) – Dansk Supermarked; Schroeder, in: Streinz, Art. 28 EGV Rn. 27 und eingeschränkt Steindorff, in: FS für Lerche, 1993, S. 575 (581 ff.). Abl. dagegen EuGH, Rs. 249/81, Slg. 1982, 4005 (Rn. 6 ff.) – Kommission/Irland; Rs. 65/86, Slg. 1988, 5249 (Rn. 11) – Bayer; Epiney, in: Ehlers, § 8 Rn. 20 f.; Becker, in: Schwarze, Art. 28 EGV Rn. 89; Jaensch, Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, 1997, S. 140 ff., Roth; in: FS für Everling II, 1995, S. 1231 (1235 ff.). Im Einzelnen sogleich Rn. 724 ff. sowie allgemein o. Rn. 313 ff. Allgemein o. Rn. 358 ff.

264

717

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Eine unmittelbare Drittwirkung der Warenverkehrsfreiheit abzulehnen, entspricht auch der Konzeption der Warenverkehrsfreiheit als wirtschaftliches Grundrecht des AEUV.41 Dies impliziert bereits eine Abwehrstellung gegenüber staatlichen Beschränkungen, nicht dagegen eine Verpflichtung Privater. Die Mitgliedstaaten sind zwar nicht nur zur Gewährung der Warenverkehrsfreiheit im Wege des Unterlassens von sich als Beeinträchtigungen darstellenden Maßnahmen verpflichtet. Ihnen obliegen vielmehr auch Schutzpflichten, von Privatpersonen ausgehende Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit zu unterbinden bzw. zu sanktionieren.42 Speziell durch diese Konstruktion der staatlichen Schutzpflichten sind aber staatliche Organe Verpflichtete der Warenverkehrsfreiheit, nicht Private. 2.

Die Ausübung gewerblicher Schutzrechte

718 Die Geltendmachung und Ausübung gewerblicher Schutzrechte stellt im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit ein Sonderproblem dar. Diese Rechte werden von Privatpersonen geltend gemacht und durchgesetzt. Daraus können empfindliche Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit resultieren. 43 Im Zusammenhang mit der unmittelbaren Drittwirkung der Warenverkehrsfreiheit stellt sich die Frage, ob diese Beeinträchtigungen von der jeweiligen Privatperson oder von dem betreffenden Mitgliedstaat ausgehen. Die Ausübung und Durchsetzung der gewerblichen Schutzrechte findet in der 719 Spielart und Ausformung der jeweiligen nationalen Rechtsordnung statt. Die Ursache für die Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs ist damit das staatliche Verhalten, das in der Schaffung der entsprechenden Rechtsinstitute besteht. Die Privatperson ist lediglich der „Auslöser“, nicht dagegen die Ursache für das Handelshemmnis.44 Verpflichteter oder Normadressat der Warenverkehrsfreiheit ist in diesem Zusammenhang daher der betreffende Mitgliedstaat, nicht dagegen der Private. 3.

Verhältnis zur Wettbewerbsfreiheit – am Beispiel von Selbstverpflichtungen der Wirtschaft

720 Gegen eine unmittelbare Drittwirkung der Warenverkehrsfreiheit spricht insbesondere das Verhältnis zur Wettbewerbsfreiheit. Das europäische Wettbewerbsrecht verbietet den am Markt teilnehmenden Privatpersonen den Missbrauch marktbeherrschender Stellungen sowie wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und Verhaltensweisen. Diese Regelungen sind für die Verpflichtung Privater

41 42 43 44

S.o. Rn. 702 f. und allgemein 42 ff. Allgemein o. Rn. 198 ff. und u. Rn. 728 ff. Zur möglichen Rechtfertigung solcher Beeinträchtigungen durch den Rechtfertigungsgrund des gewerblichen und kommerziellen Eigentums s.u. Rn. 1129 ff. EuGH, Rs. C-313/94, Slg. 1996, I-6039 (Rn. 14 ff.) – Ditta Fransa; Khan, in: Vedder/Heintschel von Heinegg, Art. III-153 VV Rn. 11.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

265

im Binnenmarkt ausreichend und jedenfalls im Hinblick auf den Warenverkehr abschließend.45 Indes können privates und staatliches Verhalten miteinander gekoppelt sein. Das 721 gilt vor allem für Umweltvereinbarungen, die Staat und Unternehmen gemeinsam schließen und (einseitige) Selbstverpflichtungen, bei denen sich die Wirtschaft zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet,46 was aber regelmäßig auf staatlichen Druck hin geschieht.47 Ist der Staat Partei einer Selbstverpflichtung oder wirkt er auf deren Abschluss hin, ist sie (auch) ihm als Maßnahme zurechenbar, so dass Art. 34 AEUV eingreift.48 Eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit kann dadurch erfolgen, dass sich eine Branchengruppe in einem Mitgliedstaat durch diesen erzwungen einer Selbstverpflichtung unterwirft, die bestimmte Standards beinhaltet. Auf diese Weise werden nicht erfasste Konkurrenten aus anderen EUMitgliedstaaten aus dem System zur Erreichung dieser Standards ausgeschlossen und vermögen diese daher nur unter großen Anstrengungen einzuhalten. Das kann auch durch staatliche Begleitmaßnahmen erfolgen, die etwa bestimmte, durch Selbstverpflichtungen erreichte oder zu erreichende Standards als verbindlich anerkennen, ohne dabei Startnachteile von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten der Union zu berücksichtigen, die nicht an den in der Regel national beschränkten Selbstverpflichtungen beteiligt sind. Solche Benachteiligungen können und werden vielfach weniger durch staatli- 722 ches Handeln als vielmehr durch unternehmerisches Verhalten im Zusammenhang mit Selbstverpflichtungen auftreten. Ist dieses Verhalten der sich etwa unabhängig von einem staatlichen Anstoß abstimmenden Unternehmen allein maßgeblich, greifen lediglich Art. 101, 102 AEUV.49 Spielt staatliches Verhalten mit hinein, beispielsweise dadurch, dass es lediglich eine Selbstverpflichtung angestoßen hat und dieser Anstoß für das infrage stehende unternehmerische Verhalten fortwirkt, stellt sich das Problem der Abgrenzung.50 An sich erfasst die Dassonville-Formel51 auch mittelbare und potenzielle Han- 723 delshemmnisse. Dies könnten auch staatliche Verhaltensweisen sein, die private Wettbewerbsverfälschungen ermöglichen oder fördern und dadurch indirekt den grenzüberschreitenden Warenverkehr beeinträchtigen.52 Damit ginge dieses wett45 46

47

48 49 50 51 52

S. auch vorstehend Rn. 716 f. Beide Formen nennend und in Ko- sowie Selbstregulierung unterteilend Mitteilung vom 17.7.2002 zu Umweltvereinbarungen auf Gemeinschaftsebene im Rahmen des Aktionsplans „Vereinfachung und Verbesserung des Regelungsumfeldes“, KOM (2002) 412 endg., Ziff. 3 und 4; näher zur jüngeren Entwicklung Frenz, VerwArch. 94 (2003), 345 (352 f.). Näher zu den verschiedenen Formen staatlicher Einflussnahme Knebel/Wicke/Michael, Selbstverpflichtungen und normersetzende Umweltverträge als Instrumente des Umweltschutzes, 1999, S. 52 ff. S. auch Mitteilung der Kommission über Umweltvereinbarungen vom 27.11.1996, KOM (1996) 561 endg., Rn. 27. Dazu ausführlich Frenz, Selbstverpflichtungen der Wirtschaft, 2001, S. 296 ff. Im Einzelnen Frenz, Selbstverpflichtungen der Wirtschaft, 2001, S. 264 f. EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 (Rn. 5) – Dassonville. S. EuGH, Rs. 13/77, Slg. 1977, 2115 (Rn. 40/42) – INNO/ATAB; Rs. C-179/90, Slg. 1991, I-5889 (Rn. 19 f.) – Genova.

266

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

bewerbsbezogene Agieren des Staates in der Kontrolle nach Art. 34 AEUV auf. Kennzeichen von Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit ist hingegen die freiheitsschädliche Dominanz staatlichen Verhaltens. Diese Grundfreiheit schützt nicht vor Handelsbeeinträchtigungen, die durch ein Ineinandergreifen staatlichen und privaten Handelns entstehen, sondern vor nichttarifären Handelshemmnissen durch einseitige staatliche Beschränkungen oder diesen gleichzustellende Maßnahmen. Das jeweilige staatliche Verhalten muss damit den beeinträchtigenden Effekt allein hervorzurufen geeignet sein. Art. 34 AEUV erfasst mithin solche Maßnahmen, die für ihren Wirkungskreis ein eigenbestimmtes Handeln der Unternehmen unmöglich machen.53 Staatliche Maßnahmen, die ein solches selbstdeterminiertes Verhalten lediglich beeinflussen und damit wettbewerbsrelevantem unternehmerischem Agieren noch Spielraum lassen, unterfallen hingegen Art. 101, 102 AEUV i.V.m. Art. 4 Abs. 3 EUV.54

E.

Staatsgerichtetheit

I.

Staatliches Verhalten als ausschließlicher Anknüpfungspunkt

724 Da eine unmittelbare Drittwirkung der Warenverkehrsfreiheit abzulehnen ist, stellt sich die Warenverkehrsfreiheit entsprechend dem Wortlaut von Art. 34, 35 AEUV als ausschließlich staatsgerichtet dar. Den Mitgliedstaaten ist untersagt, den freien Warenverkehr als subjektive Rechtsposition der Unionsbürger durch mengenmäßige Einfuhr- oder Ausfuhrbeschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung zu beeinträchtigen. Dieses Verbot richtet sich an alle drei Staatsgewalten jedes Mitgliedstaates und wirkt auf jeder Ebene im Staatsaufbau. Sowohl die höchsten Ebenen des betreffenden Staates als auch föderale, kommunale oder sonstige Untergliederungen sind erfasst. Gegenständlich ergreift das Verbot der Beschränkungen des freien Warenverkehrs sämtliche staatlichen Maßnahmen unabhängig von deren Rechtsnatur.55 Staatliche Verhaltensweisen sind generell geeignet, Beeinträchtigungen der Wa725 renverkehrsfreiheit darzustellen. Es kann sich dabei um gesetzliche Regelungen handeln, welche den freien Warenverkehr in der Union behindern. In diesem Zusammenhang sind Einfuhr- und Ausfuhrbeschränkungen oder erschwerende Maßnahmen denkbar. Auch eine staatliche Verwaltungspraxis, die den freien Warenverkehr in der Union behindert, stellt eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit dar. Dasselbe gilt für individuell-konkrete Maßnahmen wie eine Untersagungsverfügung für den Im- oder Export bestimmter Waren. Auch keinerlei Zwangswirkung entfaltende staatliche Aufrufe an den Endverbraucher, be-

53

54 55

S. van der Esch, ZHR 155 (1991), 274 (281 f.); Frenz, Nationalstaatlicher Umweltschutz und EG-Wettbewerbsfreiheit, 1997, S. 37; vgl. auch EuGH, Rs. 229/83, Slg. 1985, 1 (Rn. 19 ff.) – Leclerc/Au blé vert. Näher Frenz, Selbstverpflichtungen der Wirtschaft, 2001, S. 380 ff. Näher o. Rn. 313 ff.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

267

stimmte Waren zu kaufen, können eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit darstellen.56 Zudem kommen auch dem jeweiligen Mitgliedstaat zurechenbare Verhaltens- 726 weisen Privater in Betracht, insbesondere wenn diese Personen staatliche Aufgaben wahrnehmen.57 Auch die Organe der Union sind an das Verbot gebunden, den freien Waren- 727 verkehr zu beschränken. Sie sind nicht berechtigt, im Wege des Erlasses von sekundärem Unionsrecht Handelshindernisse zu schaffen.58 II.

Staatliches Unterlassen

1.

Grundlegung im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit

Neben positivem staatlichem Verhalten und zurechenbaren Verhaltensweisen Pri- 728 vater können auch staatliche Unterlassungen eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit darstellen. Dies erkannte zuerst eine Entscheidung des EuGH aus dem Jahre 1997 an.59 Dieser Entscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, dass Agrarimporte nach Frankreich über einen Zeitraum von mehreren Jahren durch empörte Privatpersonen aus der französischen Landwirtschaft an bzw. kurz nach der Grenze gestoppt und festgehalten wurden, bis die Waren verdorben waren. Teilweise wurden die Waren auch direkt vernichtet. Die französische Republik unternahm nichts gegen diese Übergriffe Privater. Strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen die verantwortlichen Personen wurden teilweise gar nicht eingeleitet und führten im Übrigen nicht zur Belangung der betreffenden Personen. Dies wertete der EuGH als eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit. 60 Dem betreffenden Mitgliedstaat kommt eine Verpflichtung zu, die Warenverkehrsfreiheit auch gegen Übergriffe durch Private zu schützen. Welche Maßnahmen die jeweiligen Mitgliedstaaten dabei zum Schutz der Warenverkehrsfreiheit ergreifen, steht in ihrem Ermessen. Ein vollkommenes Unterlassen jeglicher Schutzmaßnahme verletzt jedoch die Warenverkehrsfreiheit. 61 Die dargestellte Entscheidung des EuGH ist im Bereich der Dogmatik der 729 Grundfreiheiten allgemein zur Entwicklung einer Schutzpflicht der Mitgliedstaaten herangezogen worden,62 die an die grundrechtlichen Schutzpflichten im Bereich des deutschen Staatsrechts erinnert. Der EuGH zieht Art. 34 AEUV i.V.m. 56 57 58

59 60 61 62

EuGH, Rs. 249/81, Slg. 1982, 4005 (Rn. 23 ff.) – Kommission/Irland. Hailbronner, in: ders./Wilms, Art. 28 EGV Rn. 135; auch EuGH, Rs. 266 u. 267/87, Slg. 1989, 1295 (Rn. 15 f.) – Royal Pharmaceutical Society. Allgemein o. Rn. 325 ff. EuGH, Rs. 80 u. 81/77, Slg. 1978, 927 (Rn. 35/36) – Commissionnaires Réunis; Rs. 37/83, Slg. 1984, 1229 (Rn. 17 ff.) – Rewe/Landwirtschaftskammer Rheinland; Rs. C-51/93, Slg. 1994, I-3879 (Rn. 11) – Meyhui; allgemein o. Rn. 333 ff. EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden). S. näher u. Rn. 1060 ff. EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 32 ff.) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden). S.o. Rn. 198.

268

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Art. 4 Abs. 3 EUV als Grundlage heran.63 Die Schutzpflicht der Mitgliedstaaten lässt sich aber in diesem Zusammenhang bereits aus der Warenverkehrsfreiheit unmittelbar begründen.64 Nach beiden Ansätzen sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, gegen von privater Seite ausgehende Handelshindernisse vorzugehen. 65 Ob die Schutzpflicht der Mitgliedstaaten in diesem Zusammenhang ausschließlich auf den vertraglichen Bestimmungen zur Warenverkehrsfreiheit beruht oder ob hierzu ein nicht nur deklaratorischer Rückgriff auf Art. 4 Abs. 3 EUV erforderlich ist, kann daher im Ergebnis offen bleiben, sofern die Voraussetzungen für die Entstehung der Schutzpflicht festzustellen sind. 66 Die Konstruktion der staatlichen Schutzpflichten ist vom EuGH im Urteil 730 Schmidberger67 bestätigt worden. Darin ging es um die Frage, ob die staatliche Duldung einer Demonstration, die zu einer 30-stündigen Blockade der BrennerAutobahn führte, eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit darstellt. Anknüpfungspunkt der Vorlagefragen war, ob der Umstand, dass die österreichischen Behörden die Demonstration bzw. Blockade der Autobahn nicht untersagten, eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit bildet. Der EuGH wies den Mitgliedstaaten wiederum eine Schutzpflicht aus der Warenverkehrsfreiheit i.V.m. Art. 4 Abs. 3 EUV zu.68 Unterlassen sie es, eine private Blockade zu untersagen, beeinträchtigen sie die Warenverkehrsfreiheit.69 2.

Entstehung der Schutzpflicht

731 Die Voraussetzungen für die Entstehung der Schutzpflicht sind in den EuGHEntscheidungen nicht im Einzelnen genannt worden. Sie können jedoch für die Warenverkehrsfreiheit entsprechend der weiten Dassonville-Formel70 dahingehend präzisiert werden, dass eine Schutzpflicht der Mitgliedstaaten jeweils dann entsteht, wenn durch nach nationalem Recht verbotene Handlungen Privater der Marktzugang für ausländische Waren potenziell verhindert oder zumindest erschwert wird.71 So genügt nach dem Urteil Schmidberger, dass das Unterlassen einer Maßnahme „eine Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Warenver-

63 64 65 66 67 68 69

70 71

EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 32) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden). S.o. Rn. 199 ff. So bereits Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 324. Das Rechtsquellenproblem als nicht existent bezeichnend auch Szczekalla, DVBl. 1998, 219 (221). EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 – Schmidberger (Brenner-Blockade). EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 59) – Schmidberger (Brenner-Blockade). EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 64) – Schmidberger (Brenner-Blockade). Im Anschluss nimmt der EuGH eine Rechtfertigung aufgrund des ungeschriebenen Rechtfertigungsgrundes der Wahrung der Grundrechte an, vgl. dazu im Einzelnen bereits o. Rn. 206 f. und u. Rn. 1215 ff., allgemein zur rechtfertigenden Bedeutung der Grundrechte o. Rn. 566 ff. Näher u. Rn. 889 ff. Meurer, EWS 1998, 196 (199).

§ 1 Systematik und Zielsetzung

269

kehrs darstellen kann“; bereits dann ist sie „als Maßnahme gleicher Wirkung anzusehen“.72 Für den auf Verkehrswege angewiesenen freien Warenverkehr gleichermaßen 732 behindernd wie private Blockaden und Übergriffe können Naturereignisse wie Überschwemmungen und Erdrutsche sein, welche die Funktionsfähigkeit von Straßen- und Schienenwegen außer Kraft setzen. Daher unterfallen auch durch nichtmenschliches Eingreifen bedingte staatliche Schutzmaßnahmen den grundfreiheitlichen Schutzpflichten. 73 Eine Rechtspflicht zum Handeln besteht aber nur in den Grenzen staatlicher Leistungsfähigkeit und allenfalls in dem Schutzumfang, der zur Behebung von extremen Ereignissen notwendig wird. Schließlich sind die Grundfreiheiten keine Leistungsrechte.74 3.

Rechtsfolge der Schutzpflicht

Rechtsfolge des Entstehens einer Schutzpflicht ist für den betreffenden Mitglied- 733 staat eine Verpflichtung zum Handeln. Grundsätzlich besteht in diesem Zusammenhang ein Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten, welche Maßnahmen sie zur Erfüllung ihrer Verpflichtung ergreifen. Dieser Spielraum ist durch das Untermaßverbot bzw. den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt und erstreckt sich nicht nur auf die Wahl zwischen verschiedenen Maßnahmen, sondern auch auf die Abwägung der verschiedenen Interessen.75 Solange der jeweilige Mitgliedstaat in ausreichender Weise gegen die privaten Störer vorgeht, genügt er seiner Schutzpflicht.76 So können gegenüber einer Demonstration Auflagen sowie Beeinträchtigungen des Warenverkehrs gering haltende Rahmen- und Begleitmaßnahmen an Stelle eines vollständigen Verbotes genügen, um eine unkontrollierbare Eskalation mit ungleich schwereren Störungen zu vermeiden. 77 Erst wenn der Staat auch solche Basissicherungen unterlässt, indem er entweder 734 gar keine oder vollkommen unzureichende Maßnahmen ergreift, 78 verletzt er seine Schutzpflicht. Damit liegt ein pflichtwidriges Unterlassen in einer „Garantenstellung“ vor. Der Mitgliedstaat hat dann die Warenverkehrsfreiheit beeinträchtigt. 79 Diese Beeinträchtigung kann unter Umständen bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes und Einhaltung der Rechtfertigungsschranken gerechtfertigt sein. Insofern greifen die allgemeinen Regeln. 72 73

74 75 76 77 78 79

EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 64) – Schmidberger (Brenner-Blockade). Für die deutsche grundrechtliche Schutzpflichtdogmatik bejahend Stern, Staatsrecht III/1, S. 735 f.; verneinend Isensee, in: ders./Kirchhof, HStR V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 112 f. S.o. Rn. 213 ff. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 81 f.) – Schmidberger (Brenner-Blockade). S. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 82 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade). EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 87, 92 f.) – Schmidberger (Brenner-Blockade). Für eine Evidenzkontrolle Szczekalla, DVBl. 1998, 219 (223); s.o. Rn. 208 f. S. auch u. Rn. 1060 ff.

270

735

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Insbesondere die Grundrechte sind hier von Bedeutung. Bei Blockaden von Warentransporten ist auf die Demonstrationsfreiheit zu achten, der in einem demokratischen Staat eine fundamentale Bedeutung zukommt. 80 Durch deren zulässige Ausübung auftretende Hindernisse für den freien Warenverkehr sind daher in adäquatem Rahmen hinzunehmen. Unstatthaft auch in diesem Rahmen sind indes die bezweckten Beeinträchtigungen des Handels mit Waren einer bestimmten Art oder Herkunft sowie die Anwendung von Gewalt. Nicht zuletzt deswegen dürfte der EuGH letztlich die Aktionen der französischen Bauern im Erdbeerstreit für unzulässig und damit ein Unterbinden durch den Staat für notwendig gehalten, die Blockade der Brennerautobahn hingegen für in Ordnung erklärt haben.81 Auch insoweit erscheint indes die Hinnahme einer 30-stündigen Sperre des Verkehrs im Hinblick auf eine effektive Warenverkehrsfreiheit höchst problematisch. 4.

Verordnung im Gefolge des „Erdbeerstreits“

736 Auf die langwierigen Probleme infolge der Agrarblockaden in Frankreich (dem „Erdbeerstreit“), die Gegenstand des Urteils in der Rechtssache Kommission/ Frankreich waren,82 reagierte die Union mit dem Erlass der VO (EG) Nr. 2679/98.83 Sie legt fest, was die Mitgliedstaaten bei einer drohenden Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs zu tun haben und wie in Zusammenarbeit mit der Kommission zu verfahren ist.84 Jeder Mitgliedstaat kann die Kommission von einer solchen Situation unterrichten. Die Kommission gibt diese Information an alle Mitgliedstaaten weiter und ersucht den betroffenen Mitgliedstaat um Auskunft, wie er dieser drohenden Behinderung zu begegnen gedenkt.85 Dieses Auskunftsersuchen kann die Kommission auch von sich aus einleiten. Der jeweils betroffene Mitgliedstaat hat die Kommission darüber zu informieren, durch welche Maßnahmen er der drohenden Behinderung begegnen will oder zu begründen, warum seiner Auffassung nach keine Behinderung gegeben ist. 86 Die Maßnahmen, welche die Mitgliedstaaten treffen, um die Warenverkehrsfreiheit zu garantieren, dürfen in keinem Fall gegen die Ausübung der in den Mitgliedstaaten anerkannten Grundrechte verstoßen. 87 Trotz dieser sekundärrechtlichen Lösung des Problems im konkreten Fall sind 737 die Grundsätze der Schutzpflicht der Mitgliedstaaten und die daraus resultierenden Möglichkeiten der Beeinträchtigung einer Grundfreiheit durch pflichtwidriges Un80 81 82 83

84 85 86 87

Für Art. 8 GG BVerfGE 69, 315 (344 f.) – Brokdorf. S. auch EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 86) – Schmidberger (Brenner-Blockade). Näher u. Rn. 1215 f. Ausführlich EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 65 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade). S. vorstehend Rn. 728. VO (EG) Nr. 2679/98 des Rates über das Funktionieren des Binnenmarktes im Zusammenhang mit dem freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten vom 7.12.1998, ABl. L 337, S. 8 f. Dazu Hauschild, EuZW 1999, 236 ff. Art. 3 VO (EG) Nr. 2679/98. Art. 5 VO (EG) Nr. 2679/98. Art. 2 VO (EG) Nr. 2679/98.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

271

terlassen in Garantenstellung weiterhin zu beachten. In der Rechtssache Schmidberger88 kamen diese Grundsätze zum Tragen, weil das in der Verordnung vorgesehen Verfahren nicht stattgefunden hatte.

F.

Die Warenverkehrsfreiheit als bloßes Diskriminierungsverbot?

Eine weitere dogmatische Fragestellung steht hinter dem Streit darum, ob die Wa- 738 renverkehrsfreiheit ein Diskriminierungsverbot im Sinne eines Gleichheitsrechts oder darüber hinaus gehend ein allgemeines Beschränkungsverbot im Sinne eines Freiheitsrechts darstellt. Diese Fragestellung ist mit der des Herkunftsstaats- und des Aufnahmestaatsprinzips verwoben. Das Herkunftsstaatsprinzip bedeutet, dass eine Ware, die in einem der Mitgliedstaaten rechtmäßig hergestellt und in Verkehr gebracht worden ist, nach den Vorschriften dieses Herkunftsstaates unionsweit zirkulieren darf. Jede nationale Regelung, welche die Ein-, Aus- oder Durchfuhr der Ware behindert, stellt dann eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit dar. Die Warenverkehrsfreiheit wird daher als Freiheitsrecht verstanden. Das Aufnahmestaatsprinzip dagegen besagt, dass eine Ware den nationalen Regelungen und Standards des Bestimmungslandes entsprechen muss. Dies bedeutet ein Verständnis der Warenverkehrsfreiheit als Gleichheitsrecht. Indes lassen sich diese beiden Prinzipien nicht in Reinkultur feststellen, sondern sind zu verbinden. Das gilt auch und gerade vor dem Hintergrund der Cassis-Rechtsprechung und des in ihr enthaltenen Prinzips der unionsweiten Zirkulationsfähigkeit in einem Mitgliedstaat legal hergestellter und in Vertrieb gebrachter Erzeugnisse. 89 I.

Diskriminierungsverbot

Die Warenverkehrsfreiheit enthält unbestritten ein Diskriminierungsverbot. 90 Die- 739 ses verbietet sowohl offene als auch versteckte Diskriminierungen im Bereich des freien Warenverkehrs.91 Offene Diskriminierungen stellen in diesem Zusammenhang Ungleichbehandlungen von Waren aus anderen EU-Mitgliedstaaten gegenüber inländischen Waren dar. Versteckte Diskriminierungen dagegen sind nationa88 89

90

91

EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 – Schmidberger (Brenner-Blockade). Vgl. dazu Mitteilung der Kommission über die Auswirkungen des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 20.2.1979 in der Rs. 120/78 („Cassis de Dijon“), ABl. 1980 C 256, S. 2; s.o. Rn. 184 f. Dies belegt bereits die RL 70/50/EWG der Kommission über die Beseitigung von Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen vom 22.12.1969, ABl. 1970 L 13, S. 29, die gemäß Art. 2 Abs. 1 „andere als unterschiedslose Maßnahmen“ betrifft. Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2003, S. 163 f. mit einer ausführlichen Erklärung des sich bildenden Begriffswirrwarrs durch die unterschiedliche Besetzung der Begriffe der offenen, versteckten bzw. materiellen Diskriminierung.

272

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

le Maßnahmen, die nicht an den Herkunftsort der Ware anknüpfen, jedoch faktisch fast ausschließlich Import- oder Exportwaren betreffen.92 1.

Offene Diskriminierungen

740 Die Warenverkehrsfreiheit ist ein Diskriminierungsverbot, das den Mitgliedstaaten verbietet, aus einem anderen Mitgliedstaat der Union stammende Waren gegenüber aus dem eigenen Mitgliedstaat herkommenden Waren zu benachteiligen.93 Das Anknüpfungskriterium für eine Diskriminierung ist in diesem Kontext nicht die Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen, sondern der Produktionsort der Ware innerhalb des Hoheitsgebiets eines der Mitgliedstaaten der Union bzw. die Herkunft der Ware.94 Dieser legt quasi die „Staatsangehörigkeit“ der Ware fest. Außerhalb der Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten produzierte Waren sind Waren aus dritten Ländern. Sie gelten gemäß Art. 29 AEUV als Unionswaren, sofern die entsprechenden Einfuhrformalitäten erfüllt und die entsprechenden Zölle und Abgaben gleicher Wirkung entrichtet worden sind.95 Der insoweit relevante Ort ist dann maßgeblich. Eine zweiseitige Belastung enthalten nationale Regelungen, die nicht nur aus741 ländische Waren diskriminieren, sondern auch bestimmte inländische. Dies sind beispielsweise Regelungen, die den Import von aus- und inländischen Waren in eine bestimmte Region des Aufnahmestaates untersagen. So verbot die dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Wallonische Abfälle96 zugrunde liegende Regelung die Verbringung und Ablagerung von allen Abfällen in Wallonien, die nicht aus dieser Region stammten. Dies kam einem Einfuhrverbot sowohl für flämische als auch für ausländische Abfälle gleich. Der EuGH stufte die Regelung als diskriminierend ein.97 Dasselbe Problem stellte sich in einem Fall, in dem österreichische Regelungen 742 das Feilhalten von Tiefkühlkost im Umherziehen untersagten, sofern der betroffene Unternehmer nicht über eine ortsfeste Niederlassung in dem betreffenden Verwaltungsbezirk verfügt. Auch in diesem Fall urteilte der EuGH, dass es für den (hier) versteckt diskriminierenden Charakter der Vorschrift nicht von Bedeutung ist, ob neben dem Absatz von ausländischen Waren auch der Absatz von österreichischen Waren aus anderen Landesteilen behindert wird. 98 Die Diskriminierung ausländischer Waren bleibt. Daher kann es keinen Unterschied machen, ob die

92 93

94 95 96 97 98

Allgemein o. Rn. 493 ff. EuGH, Rs. C-186/88, Slg. 1989, 3997 – Kommission/Deutschland; Rs. 113/80, Slg. 1981, 1625 – Kommission/Irland; aus der Literatur Becker, in: Schwarze, Art. 28 EGV Rn. 42. Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2003, S. 167. S.o. Rn. 612 ff. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 – Wallonische Abfälle. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 – Wallonische Abfälle. EuGH, Rs. C-254/98, Slg. 2000, I-151 (Rn. 27 f.) – TK-Heimdienst.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

273

Importbeschränkung sich räumlich auf das gesamte Gebiet des Aufnahmestaates erstreckt oder lediglich einen Teil hiervon erfasst. 99 Das Diskriminierungsverbot bezieht sich jedoch nicht nur auf den Import von 743 Waren, sondern gilt in gleicher Weise für Ausfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung. Es ist den Mitgliedstaaten damit auch verboten, ausschließlich für den Export produzierte inländische Waren gegenüber für den Inlandsmarkt hergestellten Produkten zu benachteiligen.100 Diese, allein nationale Waren betreffende Fallkonstellation wirft ein Problem im Zusammenhang mit der Erforderlichkeit eines hinreichenden Unionsbezuges für die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten im allgemeinen und der Warenverkehrsfreiheit im besonderen auf. 101 Die Begrifflichkeiten des Herkunfts- und des Aufnahmestaatsprinzips sind in dieser Fallkonstellation, die besondere Beschränkungen durch den Herkunftsstaat verbietet, nicht sinnvoll anwendbar, da sie sich auf die Belastung mit Regelungen im Zielstaat beziehen. 2.

Versteckte Diskriminierungen

Das Diskriminierungsverbot im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit erfasst auch 744 versteckte Diskriminierungen. Dies sind nationale Maßnahmen, die importierte ausländische Waren gegenüber inländischen Maßnahmen benachteiligen, obwohl die betreffende Regelung nicht an den Herkunftsort der Ware anknüpft, sondern formell unterschiedslos angewandt wird. Es wird jedoch ein Erfordernis aufgestellt, das in der Hauptsache importierte ausländische Waren betrifft und belastet. Ein Beispiel hierfür ist das Erfordernis einer in der Amtssprache des Landes abgefassten Bedienungsanleitung oder eines Beipackzettels sowie das Erfordernis einer bestimmten Verpackungsform für den Vertrieb im Inland, welche die Umverpackung importierter Waren erfordert.102 Ebenfalls versteckte Diskriminierungen stellen Regelungen dar, die einen Importeur dazu verpflichten, einen verantwortlichen Vertreter im Bestimmungsland zu benennen103 oder dort einen Sitz oder ein Lager zu unterhalten.104 Versteckte Diskriminierungen im Hinblick auf die Ausfuhr von Waren können 745 Regelungen sein, die zwar unterschiedslos für alle im Inland hergestellten Waren gelten, jedoch für die Ausfuhr in andere Mitgliedstaaten der Union bestimmte Waren benachteiligen. Dies kann bei Regelungen der Fall sein, die eine fremdsprachige oder in mehreren Sprachen abgefasste Bedienungsanleitung untersagen. 99

100 101 102 103 104

Becker, in: Schwarze, Art. 28 EGV Rn. 34 unter Berufung auf EuGH, Rs. C-67/97, Slg. 1998, I-8033 (Rn. 19 f.) – Bluhme; Rs. C-1 u. 176/90, Slg. 1991, I-4151 (Rn. 24) – Aragonesa de Publicidad; so auch Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2003, S. 183 ff. S. allgemein o. Rn. 122. Hierzu u. Rn. 1038 ff. EuGH, Rs. 261/81, Slg. 1982, 3961 (Rn. 10 ff.) – Rau/De Smedt; s. näher Rn. 989 ff. EuGH, Rs. 155/82, Slg. 1983, 531 – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. 247/81, Slg. 1984, 1111 – Kommission/Deutschland; Rs. 87 u. 88/85, Slg. 1986, 1707 (Rn. 15) – Legia; Rs. C-254/98, Slg. 2000, I-151 (Rn. 26) – TK-Heimdienst.

274

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

II.

Allgemeines Beschränkungsverbot

746 Das dargestellte Diskriminierungsverbot ist quasi der kleinste gemeinsame Nenner, den alle Beteiligten als Inhalt der Warenverkehrsfreiheit anerkennen. Unklar und infolge dessen umstritten war jedoch lange Zeit, ob die Warenverkehrsfreiheit über das Diskriminierungsverbot hinaus ein allgemeines Beschränkungsverbot im Sinne eines Freiheitsrechts enthält.105 Die Rechtsprechung des EuGH gibt auf diese Frage keine eindeutige Antwort. In der Literatur werden unter Berufung insbesondere auf die bekannten Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Dassonville, Cassis und Keck verschiedene Auffassungen eingenommen. Teilweise wird mit Bezug auf die Entscheidungen Dassonville und Cassis vertreten, dass die Warenverkehrsfreiheit ein allgemeines Beschränkungsverbot darstelle.106 Es wird jedoch auch verneint, dass die Warenverkehrsfreiheit mehr beinhalte als ein bloßes Diskriminierungsverbot.107 1.

Rechtsprechung des EuGH

747 Die relevanten Entscheidungen des EuGH sind im Abstand mehrerer Jahre ergangen. Die Rechtsprechung hat sich somit fortentwickelt. Dabei ist nicht auszuschließen, dass der EuGH, ohne dies ausdrücklich mitzuteilen, in einer späteren Entscheidung eine andere dogmatische Untermauerung verwendet hat als in einer früheren Entscheidung. a)

Dassonville

748 Die in diesem Zusammenhang zeitlich am weitesten zurückliegende Entscheidung erging in der Rechtssache Dassonville. Der EuGH stellte fest, dass eine Maßnahme gleicher Wirkung jede staatliche Maßnahme ist, welche „geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern“.108 Er traf keine ausdrückliche Aussage darüber, ob dies nur für offen diskriminierende Maßnahmen gilt oder sich auch auf nationale Maßnahmen bezieht, die formal unterschiedslos angewendet werden. Der Sachverhalt, welcher der Entscheidung des EuGH zugrunde lag, betraf eine 749 offen diskriminierende Regelung. Das Vorlageverfahren bezog sich auf ein Strafverfahren gegen einen Belgier, der in Frankreich erworbenen Scotch Whiskey einführte, ohne im Besitz der nach belgischem Recht erforderlichen Ursprungsbescheinigung der britischen Zollbehörden zu sein. Die belgische Regelung, die bei Importwaren eine Ursprungsbescheinigung des Herkunftslandes verlangt, knüpft an den ausländischen Herstellungsort der Ware an und ist damit offen diskriminie105 106

107 108

Allgemein o. Rn. 149 ff. Unter Berufung auf Dassonville Kleier, RIW 1988, 623 (624 f.); Sack, EWS 1994, 37 (38); unter Berufung auf Cassis Dauses, RIW 1984, 197 (202); Becker, in: Schwarze, Art. 28 EGV Rn. 44. So unter Berufung auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Keck Bernhard, EWS 1995, 404 f. EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 (Rn. 5) – Dassonville.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

275

rend. Dieser Hintergrund lässt eine eindeutige Aussage des EuGH in Bezug auf formal unterschiedslos angewandte Maßnahmen zweifelhaft erscheinen. Immerhin hat der EuGH mittelbare und potenzielle Handelshemmnisse als Be- 750 einträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit qualifiziert. Zwar sind offen diskriminierende Maßnahmen mit nur mittelbarer Behinderung des Handelsverkehrs denkbar. Dies können etwa nationale Regelungen sein, welche die Einfuhr ausländischer Waren nicht kontingentieren oder erschweren, den Absatz im Inland jedoch steuerlich benachteiligen. Unter die extrem weit gefasste Formulierung der Dassonville-Formel lassen sich jedoch auch formal unterschiedslos angewandte nationale Maßnahmen subsumieren. Indem jede den unionsinternen Handelsverkehr auch nur potenziell behindernde staatliche Maßnahme einbezogen wird, fallen darunter auch solche, die keine Diskriminierung mit sich bringen, sondern eine lediglich beschränkende Wirkung in sich tragen. Bereits sie sind geeignet, den unionsinternen Handel zu beeinträchtigen. b)

Cassis

Die nächste, in diesem Zusammenhang relevante Entscheidung des EuGH ist das 751 Urteil in der Rechtssache Cassis. Danach müssen Hemmnisse für den Binnenhandel der Union hingenommen werden, sofern die Bestimmungen notwendig sind, um gewissen zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden.109 Auch in dieser Entscheidung spricht der EuGH die Frage der diskriminierenden oder formal unterschiedslos anwendbaren Maßnahmen nicht direkt an. In dem zu entscheidenden Fall ging es jedoch um eine unterschiedslos anwendbare Maßnahme, die für sämtliche alkoholischen Getränke unabhängig vom Herstellungsort einen Mindestweingeistgehalt vorschrieb. Die eigentliche dogmatische Bedeutung der CassisEntscheidung liegt darin, dass der EuGH die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit durch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe im Bereich unterschiedslos angewandter Maßnahmen zugelassen hat.110 Damit ist auch durch unterschiedslos angewandte Maßnahmen eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit möglich.111 Die Erstreckung auf unterschiedslos angewandte Maßnahmen ergibt sich noch 752 deutlicher aus dem Hintergrund der Rechtfertigungsthematik, nämlich dem Grundsatz, „dass in einem Mitliedstaat hergestellte und in den Verkehr gebrachte“ Waren „in die anderen Mitgliedstaaten eingeführt werden“112 können müssen. Soll davon abgewichen werden, bedarf es eines stichhaltigen Grundes. 113 Der genannte Grundsatz liegt daher der Legitimation von Einschränkungen aus zwingenden Gemeinwohlgründen voraus. Die unionsweite Zirkulationsmöglichkeit von in einem Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellten und in Verkehr gebrachten Waren kann indes sowohl durch diskriminierende als auch durch unterschiedslos anwendbare 109 110 111 112 113

EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis; hierzu ausführlich Mayer, EuR 2003, 793 (797 ff.). S. schon o. Rn. 535, 701 und näher u. Rn. 1157 ff. So etwa Dauses, RIW 1984, 197 (202). EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 14) – Cassis. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 14) – Cassis.

276

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Maßnahmen ohne faktische Diskriminierungen beeinträchtigt werden. Damit impliziert der an das Ende der Cassis-Entscheidung gerückte Grundsatz der unionsweiten Marktfähigkeit ein Beschränkungsverbot. c)

Keck

753 Die jüngste in diesem Zusammenhang relevante Entscheidung des EuGH ist das Urteil in der Rechtssache Keck. Es begründet eine Schutzbereichsbegrenzung der Warenverkehrsfreiheit. Nationale Regelungen, die ausländische und inländische Waren rechtlich und tatsächlich in gleicher Weise berühren und sich lediglich auf bestimmte Verkaufsmodalitäten beziehen, stellen dieser Rechtsprechung zufolge keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit dar. 114 Aus dieser Entscheidung wird der Rückschluss gezogen, dass der EuGH die Warenverkehrsfreiheit wieder als ein Diskriminierungsverbot versteht bzw. sie wieder darauf zurückstuft. 115 Der EuGH hat zwar festgestellt, dass bestimmte nationale Regelungen, die we754 der rechtlich noch tatsächlich diskriminieren, keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit darstellen. Zum einen gilt dies jedoch nicht für alle rechtlich und tatsächlich nichtdiskriminierenden Maßnahmen, sondern nur für solche nationalen Regelungen, die ausschließlich bestimmte Verkaufsmodalitäten betreffen. Rechtlich und tatsächlich gleichbehandelnde nationale Maßnahmen, die einen Produktbezug aufweisen, stellen auch nach der Keck-Rechtsprechung Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit dar.116 Zum anderen bezieht sich die Keck-Rechtsprechung auf nationale Maßnahmen, 755 die inländische und ausländische Maßnahmen rechtlich und tatsächlich in gleicher Weise berühren. Dies sind Regelungen, die nicht nur formal unterschiedslos angewandt werden, sondern darüber hinaus auch keine versteckte Diskriminierung dadurch beinhalten, dass sie eine mittelbare oder potenzielle Behinderung ausländischer Produkte auf dem inländischen Markt mit sich bringen. Selbst wenn man also die Warenverkehrsfreiheit infolge der Keck-Rechtsprechung als Diskriminierungsverbot begriffe, handelte es sich um ein weit gefasstes, welches alle nationalen Maßnahmen einschlösse, die nicht sämtliche Waren rechtlich und tatsächlich gleich behandeln. Mit anderen Worten: es würde sich nicht nur um ein Verbot offener Diskriminierungen handeln, sondern um ein Verbot offener bzw. rechtlicher und versteckter bzw. tatsächlicher Diskriminierungen. Ein derart weit gefasstes Diskriminierungsverbot lässt sich bereits als allgemeines Beschränkungsverbot beschreiben.117 d)

Ergebnis

756 Der EuGH hat sich bisher zwar nicht ausdrücklich zu der Frage geäußert, ob die Warenverkehrsfreiheit ein Diskriminierungsverbot oder ein allgemeines Beschrän114 115 116 117

EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16) – Keck; seitdem st. Rspr, vgl. etwa Rs. C-34-36/95, Slg. 1997, I-3843 (Rn. 40 ff.) – De Agostini. Bernhard, EWS 1995, 404 f. Ausführlich dazu u. Rn. 906 ff. Allgemein o. Rn. 166.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

277

kungsverbot darstellt. Die Entscheidungen Dassonville und Cassis sprechen jedoch für ein allgemeines Beschränkungsverbot im Sinne eines Freiheitsrechts. Der Keck-Entscheidung ist nichts Gegenteiliges und kein Abrücken hiervon zu entnehmen.118 2.

Auslegung

a)

Wortlaut

Aus dem Wortlaut der Art. 34-36 AEUV ergibt sich, dass mengenmäßige Einfuhr-, 757 Ausfuhr- und Durchfuhrverbote sowie mengenmäßige Beschränkungen verboten sind. Die Verwendung des Wortes „Beschränkungen“ deutet aber nicht zwingend auf das Verständnis der Warenverkehrsfreiheit im Sinne eines allgemeinen Beschränkungsverbotes. Die Formulierung macht vielmehr deutlich, dass nicht nur vollkommene Verbote, sondern auch Kontingente zwischen den Mitgliedstaaten Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit darstellen. Dem entspricht auch die Formulierung in der englischen und französischen Fassung des Vertrages. 119 Das in Art. 34, 35 AEUV enthaltene Verbot der Maßnahmen gleicher Wirkung 758 bildet eher eine weit gefasste Öffnungsklausel. Es stellt auf die Wirkung der staatlichen Maßnahme im Ergebnis ab. Die Warenverkehrsfreiheit untersagt grundsätzlich alle staatlichen Maßnahmen, die im Ergebnis den Handelsverkehr innerhalb der Union genauso beeinträchtigen wie ein Kontingent. Über die Frage, ob die Maßnahmen gleicher Wirkung auch nichtdiskriminierende Maßnahmen sein können oder diskriminierende Maßnahmen sind, die lediglich keine Kontingentierung beinhalten, sagt dies grundsätzlich nichts aus. Allerdings lässt sich aus dem Umstand, dass die Warenverkehrsfreiheit bereits dem ausdrücklichen Wortlaut des Vertrages zufolge auch „Maßnahmen gleicher Wirkung“ wie Kontingente verbietet und diese daher Beeinträchtigungen darstellen, der Rückschluss ziehen, dass der Schutzbereich sehr weit gefasst ist. Dies deutet entsprechend der weiten Dassonville-Formel120 auf ein Verständnis der Warenverkehrsfreiheit als allgemeines Beschränkungsverbot oder zumindest als weit gefasstes Diskriminierungsverbot, das nicht nur formale Diskriminierungen erfasst, sondern sich auch auf formal unterschiedslose nationale Maßnahmen erstreckt, die Importwaren tatsächlich schlechter stellen als inländische Waren. Auch eine Richtlinie aus dem Jahr 1969 stellt für den Begriff der Maßnahmen gleicher Wirkung sowohl auf diskriminierende als auch auf unterschiedslos anwendbare nationale Maßnahmen ab. 121 Die in

118

119 120 121

So auch Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2003, S. 195, der allerdings die Warenverkehrsfreiheit nicht als allgemeines Beschränkungsverbot ansieht; Micklitz, IStR 1994, 86 ff., der die Keck-Formel als Beweislastregel versteht. Restrictions (englisch) bzw. restrictions (französisch). S.o. Rn. 748 ff. Art. 2, 3 der RL 70/50/EWG der Kommission über die Beseitigung von Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen vom 22.12.1969, ABl. 1970 L 13, S. 29.

278

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

der Richtlinie noch enthaltene Privilegierung für unterschiedslos anwendbare Maßnahmen hat der EuGH in seiner späteren Rechtsprechung nicht bestätigt. 122 b)

Systematik

759 Für mittlerweile alle anderen Grundfreiheiten ist der Charakter sowohl als Diskriminierungs- wie auch als Beschränkungsverbot durch den EuGH fest anerkannt. 123 Die Zollfreiheit formt nur ein Beschränkungsverbot, was aber am besonderen Zuschnitt liegt.124 Indes bildete regelmäßig die Warenverkehrsfreiheit den Ausgangspunkt für Entwicklungen im Rahmen anderer Grundfreiheiten und nicht umgekehrt.125 Zudem sind die Bezugspunkte zum Teil unterschiedlich. Die Kapitalverkehrsfreiheit ist zwar auch sachbezogen; sie stellte jedoch zunächst vor allem eine „Hilfsfreiheit“ dar, die in erster Linie der Verwirklichung der anderen Grundfreiheiten durch die Ermöglichung grenzüberschreitender Zahlungen diente. Ihre Entwicklung durch die Rechtsprechung orientierte sich partiell an der Warenverkehrsfreiheit.126 Infolge dessen bietet sich zwar eine Übertragung der Grundsätze der Waren- auf die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit an, nicht jedoch umgekehrt. Die Warenverkehrsfreiheit ist im Gegensatz zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer und der Niederlassungsfreiheit nicht personenbezogen, sondern rein sachbezogen. Die Dienstleistungsfreiheit weist, insbesondere im Bereich der Korrespondenzdienstleistungen, zwar ebenso wie die Warenverkehrsfreiheit einen gewissen Sachbezug auf.127 Sie ist jedoch zugleich eine personenbezogene Grundfreiheit. Die Warenverkehrsfreiheit – ohnehin selbst eher Impulsgeber – ist daher als in sich geschlossenes System ihrem eigenen Sinn und Zweck nach auszulegen. c)

Sinn und Zweck

760 Der Sinn und Zweck der Warenverkehrsfreiheit bestehen darin, den Warenverkehr innerhalb der Union so weit wie irgend möglich zu garantieren.128 Diesem Ziel wird ein Verbot jeglicher Beschränkungen eher gerecht als ein Verbot lediglich formaler Diskriminierungen. Versteht man die Warenverkehrsfreiheit als allgemeines Beschränkungsverbot, 761 tritt der in der Cassis-Entscheidung vorausgesetzte129 Grundsatz in den Vordergrund: Eine Ware, die aus einem Mitgliedstaat der Union stammt und dort rechtmäßig hergestellt und in Verkehr gebracht worden ist, kann unionsweit zirkulieren. Jede nationale Regelung, welche diese Zirkulation behindert, stellt eine recht122 123 124 125 126

127 128 129

Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 61. S.o. Rn. 473 ff. S.o. Rn. 626. S. etwa Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34-36 AEUV Rn. 1 und o. Rn. 701. So in der Übertragung der Keck-Grundsätze, EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien); Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-4641 – Goldene Aktien V (Kommission/Vereinigtes Königreich). S.u. Rn. 3082. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 14) – Cassis. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 14) – Cassis. Näher bereits o. Rn. 751 f. und 183 f.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

279

fertigungsbedürftige Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit dar. Dies gilt auch für nationale Regelungen, die bestimmte Produktstandards aufstellen und unterschiedslos für alle in dem betreffenden Mitgliedstaat vertriebenen Waren gelten. Solche den Warenverkehr hemmenden Bestimmungen müssen somit durch geschriebene oder ungeschriebene Rechtfertigungsgründe gedeckt sein und den Rechtfertigungsschranken entsprechen, um keine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit darzustellen. Erst dieser Mechanismus ermöglicht eine effektive Umsetzung der Warenver- 762 kehrsfreiheit. Diese beruht auf dem Kerngedanken einer ungehinderten Zirkulation von Waren im Binnenmarkt. Daher ist vom Grundsatz eines freien Marktzugangs aller in einem Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellten und in Verkehr gebrachten Waren auszugehen. Alle diesen Grundsatz einschränkenden Maßnahmen sind entsprechend der weiten Dassonville-Formel130 Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit, gleichgültig ob diskriminierend oder nicht. Diese grenzüberschreitende Zirkulationsfreiheit bezieht sich aber lediglich auf 763 den Marktzugang, nicht auf die Marktteilnahme, soweit sie keine Rückwirkungen auf den Marktzugang hat. Nur so wird auch die im AEUV weiterhin vorausgesetzte nationale legislative Gestaltungsmacht nicht für den Warenverkehr nahezu vollständig unionsrechtlich überlagert.131 Dementsprechend bilden nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Keck nationale Regelungen, die unterschiedslos für inländische und ausländische Waren gelten, diese auch faktisch in gleicher Weise berühren und lediglich einzelne Verkaufsmodalitäten betreffen, keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit. Solche vertriebsbezogene Bestimmungen des Aufnahmestaates nimmt der EuGH aus dem Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit heraus und begründet damit eine Schutzbereichsbegrenzung. 132 In deren Rahmen und damit außerhalb des Schutzbereichs der Warenverkehrsfreiheit gilt daher das Aufnahmestaatsprinzip ohne Berücksichtigung der Regelungen des Herkunftsstaates. Die nationalen Regelungen unterliegen nur einem Diskriminierungs- und keinem Beschränkungsverbot. Das gilt aber nur für den Bereich des Vertriebs und damit der Marktteilnahme. Produktbezogene Regelungen und damit der Aspekt des Marktzugangs unterliegen hingegen sowohl dem Diskriminierungs- als auch dem Beschränkungsverbot, jeweils eingekleidet in eine Verbindung von Aufnahmestaats- und Herkunftslandprinzip.133 Diese Ausrichtung der Cassis-Entscheidung wurde durch die lediglich partielle Abweichung der KeckRechtsprechung indirekt bestätigt.134 d)

Ergebnis

Die Auslegung der vertraglichen Bestimmungen ergibt sowohl nach dem Wortlaut 764 als auch nach dem Sinn und Zweck, dass die Warenverkehrsfreiheit als allgemei130 131 132 133 134

S.o. Rn. 748 ff. S.o. Rn. 26 ff. S. dazu ausführlich schon o. Rn. 443; zur Fortentwicklung u. Rn. 932 ff. Ähnlich unterscheidend Ackermann, RIW 1994, 189 (193), der aber von einer Geltung des Herkunftslandprinzips ausgeht. Ausführlich o. Rn. 183 ff. S.o. Rn. 751 ff.

280

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

nes Beschränkungsverbot zu verstehen ist. Dieses Ergebnis befindet sich auch mit der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH im Einklang. Die Abgrenzung zwischen versteckten Diskriminierungen und allgemeinen Be765 schränkungen kann im Einzelfall schwierig und problematisch sein. Bei beiden Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit handelt es sich um formal unterschiedslos angewandte Maßnahmen. Beide Spielarten der Beeinträchtigung können sowohl durch in Art. 36 AEUV festgelegte geschriebene als auch durch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe in Gestalt zwingender Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden.135 Aus diesem Grunde werden sie im Lauf der weiteren Darstellung zusammen mit den Beschränkungen unter dem Stichwort der „formal unterschiedslos anwendbaren Maßnahmen“ behandelt.

G.

Das Erfordernis des hinreichenden Unionsbezugs

766 Ein weiteres dogmatisches Problem der Warenverkehrsfreiheit ist, wie im Bereich aller Grundfreiheiten, die Frage des hinreichenden Unionsbezugs. Sie ist auf reine Binnensachverhalte im Rahmen eines einzelnen Mitgliedstaates nicht anwendbar. Diese Sachverhalte werden grundsätzlich ausschließlich durch die nationale Rechtsordnung des betreffenden Mitgliedstaates erfasst. 136 I.

Hinreichender Unionsbezug

1.

Im- und Exportbeschränkungen

767 Unproblematisch ist das Kriterium des hinreichenden Unionsbezugs bei Importbeschränkungen. Diese beziehen sich immer auf importierte Waren. Sie weisen damit einen unionsinternen Grenzübertritt und den erforderlichen Unionsbezug auf. Auch ausdrückliche Ausfuhrbeschränkungen untersagen einen geplanten unionsinternen Grenzübertritt. Somit ist der erforderliche Unionsbezug ebenfalls gegeben. Problematisch ist dies jedoch bei Maßnahmen gleicher Wirkung wie Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen. 2.

Maßnahmen gleicher Wirkung wie Einfuhrbeschränkungen

768 Maßnahmen gleicher Wirkung wie Einfuhrbeschränkungen können dagegen unter Umständen nationale Maßnahmen sein, die sich nur auf inländische Waren und/ oder Zutaten beziehen. Der EuGH hatte in diesem Zusammenhang über einen Sachverhalt zu entscheiden, in dem eine französische Regelung die Bezeichnung „Montagne“ als Herkunftsbezeichnung Waren vorbehielt, deren Zutaten aus Frank-

135 136

S.o. Rn. 531 ff., 545 ff.; Becker, in: Schwarze, Art. 28 EGV Rn. 43 ff.; Epiney, in: Ehlers, § 8 Rn. 31 ff. S.o. Rn. 125 und 287.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

281

reich stammten. Entgegen den Schlussanträgen des GA 137 nahm der EuGH keinen reinen Binnensachverhalt an, sondern wies darauf hin, dass diese Regelung zwar im konkreten Fall keinen Unionsbezug habe, sich jedoch insbesondere dadurch auf den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten auswirken könne, dass sie den Vertrieb von Waren inländischen Ursprungs zum Nachteil eingeführter Waren begünstige.138 Diese potenzielle Behinderung genügt.139 Damit ist eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit im Sinne der Dassonville-Formel gegeben. Lediglich Maßnahmen, die in keinem Zusammenhang mit der Wareneinfuhr stehen, werden nicht von Art. 34 AEUV erfasst.140 Aus dieser Rechtsprechung ist aber nicht abzuleiten, dass die Warenverkehrs- 769 freiheit auch auf reine Binnensachverhalte anwendbar ist. 141 Bei dem zu beurteilenden Sachverhalt handelte es sich nämlich nicht um einen solchen. Zwar wies der Fall Pistre keinen konkreten Unionsbezug auf. Bei abstrakter Beurteilung beeinflusst die betreffende Maßnahme jedoch die Einfuhrströme, indem sie den Vertrieb inländischer Zutaten gegenüber dem Vertrieb ausländischer bevorzugt. Ein abstrakter Unionsbezug ist also gegeben. Dies genügt, da hierdurch der grenzüberschreitende Handel142 tangiert wird, mithin entsprechend dem Wortlaut von Art. 34 AEUV eine Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten entsteht. 143 Insbesondere wird der Marktzugang für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten 144 jedenfalls potenziell versperrt. Damit werden die Wettbewerbsbedingungen zwischen einheimischen und EU-ausländischen Anbietern verschoben, was die Grundfreiheiten gerade verhindern sollen. 145 Ein solcher abstrakter Unionsbezug ist allerdings jeweils dann zu verneinen, 770 wenn die betreffende Maßnahme in keinem Zusammenhang mit dem Import steht, weil die Auswirkungen sich nicht auf den zwischenstaatlichen Handelsverkehr beziehen. Dies kann aufgrund der Wirkung der Maßnahme lediglich im innerstaatlichen Bereich der Fall sein, etwa weil eine mitgliedstaatliche Regelung nationale

137 138 139 140 141 142

143

144 145

GA Jacobs, EuGH, Rs. C-321-324/94, Slg. 1997, I-2343 (Rn. 43) – Pistre. EuGH, Rs. C-321-324/94, Slg. 1997, I-2343 (Rn. 42 ff.) – Pistre. EuGH, Rs. C-321-324/94, Slg. 1997, I-2343 (Rn. 44 f.) – Pistre. Schon EuGH, Rs. 286/81, Slg. 1982, 4547 (Rn. 9, 13) – Oosthoek. Mit den Normzweck modifizierendem Ansatz Weyer, EuR 1998, 435 (455 ff.) für den Fall so genannter umgekehrter Diskriminierungen. Auf diesen abhebend EuGH, Rs. C-321-324/94, Slg. 1997, I-2343 (Rn. 43) – Pistre sowie schon Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 (Rn. 5) – Dassonville und später Rs. C-389/96, Slg. 1998, I-4473 (Rn. 17) – Aher-Waggon. Einer erweiterten Bedeutung im Sinne von Auswirkungen auf den „Wettbewerb zwischen dem Handel der Mitgliedstaaten“ (dafür Weyer, Freier Warenverkehr und nationale Regelungsgewalt in der Europäischen Union, 1997, S. 35 ff., 55 ff., besonders S. 67, 86) bedarf es daher nicht. Dies in den Vordergrund stellend EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 17) – Keck. S.o. Rn. 12 ff. Ähnlich hier Weyer, EuR 1998, 435 (443): Auswirkungen auf den „Wettbewerb der nationalen Märkte“; im Vordergrund stehen aber die Einzelakteure, so dass schon potenzielle Auswirkungen auf sie genügen. Solche sind freilich bei einer Verschiebung der Wettbewerbsbedingungen auf einem nationalen Markt gegeben.

282

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Waren nicht bevorzugt, sondern sich lediglich neutral auswirkt, oder weil keine vergleichbaren Importwaren existieren, die benachteiligt werden könnten. 3.

Maßnahmen gleicher Wirkung wie Ausfuhrbeschränkungen

771 Maßnahmen gleicher Wirkung wie Ausfuhrbeschränkungen sind in der Regel nationale Maßnahmen, die den Export von inländischen Waren derart unattraktiv machen, dass er nicht mehr erfolgt. Streng genommen liegt somit ein reiner Binnensachverhalt vor. Die Ware wird im Inland produziert, im Inland vertrieben und im Inland verbraucht. Anhaltspunkte für ein Eingreifen der Warenverkehrsfreiheit bestehen bei formaler Betrachtung nicht. Bereits die Formulierung des Art. 35 AEUV, der Exportbeschränkungen und 772 Maßnahmen gleicher Wirkung verbietet, stellt jedoch nicht auf die formale Betrachtung ab. Ausschlaggebend ist die materielle Wirkung der Maßnahme. Deswegen ist eine Abgrenzung danach zu treffen, ob die betreffende Maßnahme voraussichtlich einen geplanten Export beeinträchtigt146 oder dies zumindest kann.147 Das ist dann zu bejahen, wenn der Export der Ware unmittelbar bevorstand und konkret geplant war. Dies ist anhand der Umstände sorgfältig zu prüfen. Indizien hierfür können die Ausrichtung des Herstellers zumindest auch auf den Markt eines anderen Mitgliedstaates sein, bereits bestehende Handelsbeziehungen in einen anderen Mitgliedstaat oder die Aufnahme von Vorbereitungen für den Export. Dann ist der für die Anwendung der Warenverkehrsfreiheit erforderliche hinreichende Unionsbezug zu bejahen. II.

Inländerdiskriminierung

773 Mit der Frage nach dem hinreichenden Unionsbezug verknüpft ist das Problem der Inländerdiskriminierung. Eine solche entsteht, wenn ein Sachverhalt mit hinreichendem Unionsbezug in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit fällt und daher das Privileg genießt, dass bestimmte nationale Beschränkungen nicht eingreifen, weil sie gegen die Warenverkehrsfreiheit verstoßen würden. Diese Beschränkungen können jedoch auf reine Binnensachverhalte angewendet werden. Denn diese verfügen nicht über den hinreichenden Unionsbezug und fallen damit nicht in den Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit. Dementsprechend ist auch die Privilegierung durch die Grundfreiheit nicht gegeben.148 Der Begriff der Inländerdiskriminierung ist im Bereich der Warenverkehrsfreiheit nicht vollkommen passend, weil die Warenverkehrsfreiheit nicht personen-, sondern sachbezogen ist. Somit liegt streng genommen keine Diskriminierung von Inländern, son146

147 148

Der EuGH, Rs. 15/79, Slg. 1979, 3409 (Rn. 7) – Groenveld; Rs. C-339/89, Slg. 1991, I-107 (Rn. 14) – Alsthom Atlantique setzt indes eine bezweckte oder bewirkte spezifische Beschränkung der Ausfuhrströme voraus. Zu den weiten Möglichkeiten der Vergleichsgruppenbildung aber o. Rn. 140 ff. Mit mehreren Beispielen zu offenen und versteckten Inländerdiskriminierungen aus der Rechtsprechung des EuGH Hammerl, Inländerdiskriminierung, 1997, S. 55 ff.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

283

dern von inländischen Waren bzw. eine sogenannte umgekehrte Diskriminierung vor.149 Rechtsprechung des EuGH spezifisch zu dieser Frage im Bereich der Warenverkehrsfreiheit besteht nicht. Zwar lässt das Urteil Pistre eine lediglich inländische Erzeugnisse erfassende Regelung für eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit genügen, verlangt hierfür aber einen potenziellen Nachteil für Anbieter aus anderen EU-Mitgliedstaaten.150 Die Auslegung der vertraglichen Bestimmungen deutet darauf hin, dass umgekehrte Diskriminierungen nicht durch die Warenverkehrsfreiheit verboten sind. Der Wortlaut der Art. 34, 35 AEUV stellt auf Beschränkungen „zwischen den Mitgliedstaaten“ ab. Eine umgekehrte Diskriminierung ist jedoch keine zwischen den Mitgliedstaaten stattfindende Beschränkung, sondern ein innerstaatlicher Sachverhalt. Auf ihn findet die Warenverkehrsfreiheit keine Anwendung.151 Diese erstreckt sich nicht etwa auf der Basis eines nicht limitierten Wirkungsbegriffs in Art. 34 AEUV und eines erweiterten Normzwecks der Integration sämtlicher nationaler Märkte inklusive des einheimischen auf Behinderungen allein der einheimischen Erzeugnisse. 152 Eine Beschränkung zwischen den Mitgliedstaaten tritt erst dann auf, wenn die inländischen Waren exportiert werden sollen. Davon kann nicht ohne Weiteres ausgegangen werden. Das Gegenteil ist vielmehr der Regelfall. Bestehen aber keine Exportabsichten, ist eine Beeinträchtigung des Handelsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten nicht absehbar.153 Bei Exportbezug greift bereits die Aus- und nicht die Einfuhrfreiheit. Art. 34 AEUV würde daher bei einer derart umfassenden Erstreckung gegenüber Art. 35 AEUV überdehnt, der Unterschied zwischen beiden154 verwischt. Und auch im Rahmen der ebenfalls zum Titel des AEUV über den freien Warenverkehr gehörenden Zollfreiheit erfasste der EuGH keine puren Inlandssachverhalte.155 Das Problem der Inländerdiskriminierung ist mithin ein rein innerstaatliches Problem ohne jeden Unionsbezug. Es ist daher an den Maßstäben des jeweiligen nationalen Verfassungsrechts zu messen. Dies ist in Deutschland in aller Regel der allgemeine Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG.156 149 150

151

152 153 154 155 156

Ausführlich zum gesamten Themenkomplex o. Rn. 273 ff. EuGH, Rs. C-321-324/94, Slg. 1997, I-2343 (Rn. 44 f.) – Pistre. Näher vorstehend Rn. 768 ff. In diesem Zusammenhang ist interessant, dass nationale Regelungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten innerhalb eines Mitgliedstaates verbieten und so insgesamt zu einem geringeren Absatz des betreffenden Produkts und damit auch zu einer möglicherweise geringeren Einfuhr der Waren führen können, infolge der KeckDoktrin aus dem Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit ausgenommen worden sind. So auch Hammerl, Inländerdiskriminierung, 1997, S. 142 ff.; ebenso und aus diesem Grund eine abschließende Rechtsharmonisierung im Bereich des Warenverkehrs anmahnend Gausepohl, Freier Warenverkehr für fehlerhafte Produkte?, 2000, S. 153 ff. Mit diesem Argument aber formale umgekehrte Diskriminierungen als durch die Warenverkehrsfreiheit verboten ansehend Weyer, EuR 1998, 435 (458 ff.). S. vorstehend Rn. 771 f. S. auch o. Rn. 768 ff. S.o. Rn. 643 ff.; vgl. indes Weyer, EuR 1998, 435 (444 f., 458 f.). S.o. Rn. 287; so auch Kleier, RIW 1988, 623 (628 ff.).

774

775

776

777

284

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

H.

Prüfungsreihenfolge

778 Aus den dargestellten dogmatischen Fragen ergibt sich folgendes Aufbau- und Prüfungsschema, anhand dessen die Warenverkehrsfreiheit im Folgenden detailliert dargestellt wird. I.

Allgemein

779 Zunächst ist auf der Ebene der Schutzbereichseröffnung zu prüfen, ob es sich um eine Ware handelt, die in einem Mitgliedstaat im (freien) Verkehr ist. Hier ist ebenfalls die Frage zu verorten, ob die in der Keck-Entscheidung des EuGH entwickelte Schutzbereichsbegrenzung einschlägig ist. Dies ist zu bejahen, wenn es sich um eine rechtlich wie tatsächlich unterschiedslos anwendbare Maßnahme handelt, die lediglich Verkaufsmodalitäten betrifft, ohne zugleich den Marktzugang zu beeinträchtigen. In diesem Fall ist eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit bereits auf der Ebene des Schutzbereichs ausgeschlossen. Ist für den fraglichen Sachverhalt dagegen der Schutzbereich der Warenver780 kehrsfreiheit eröffnet und die Schutzbereichsbegrenzung der Keck-Rechtsprechung nicht einschlägig, so ist im zweiten Schritt der Prüfung festzustellen, ob eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit durch eine staatliche Maßnahme gegeben ist. Eine Beeinträchtigung ist jede staatliche Maßnahme, die den grenzüberschreitenden Handel in der Union unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell behindern kann. Diese kann in einem positiven Tun oder in einem Unterlassen bei Bestehen einer Rechtspflicht zum Handeln liegen. Eine unmittelbare Drittwirkung bzw. eine Verpflichtung Privater aus der Warenverkehrsfreiheit besteht dagegen nicht. Ist eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit gegeben, so ist im dritten 781 Schritt zu überprüfen, ob die Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit gerechtfertigt ist. In diesem Zusammenhang sind zunächst die geschriebenen Rechtfertigungsgründe des Art. 36 S. 1 AEUV zu prüfen. Sie vermögen jegliche Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit zu legitimieren. Voraussetzung ist allerdings, dass nicht gegen die Rechtfertigungsschranken des Art. 36 S. 2 AEUV und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen wird. Greift keiner der Rechtfertigungsgründe des Art. 36 S. 1 AEUV ein, sind die 782 ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe in Gestalt zwingender Gründe des Allgemeininteresses heranzuziehen. Sie können jedoch nur Beeinträchtigungen durch formal unterschiedslos angewandte Maßnahmen legitimieren. Liegt ein ungeschriebener Rechtfertigungsgrund, d.h. ein zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses vor, ist die Beeinträchtigung gerechtfertigt, wenn sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt sowie die Grundrechte. Sofern hingegen die Beeinträchtigung nicht durch einen geschriebenen oder ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund unter Wahrung der Rechtfertigungsschranken gedeckt ist, liegt eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit vor.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

II.

285

Prüfungsschema

Vorprüfung: keine Totalharmonisierung durch sekundäres Unionsrecht 1.

Schutzbereich a) Ware im Verkehr in einem Mitgliedstaat b) Keine Schutzbereichsbegrenzung nach Keck

2.

Beeinträchtigung a) Definition = Dassonville-Formel (Diskriminierungen und Beschränkungen) b) Durch Tun oder Unterlassen

3.

Rechtfertigungsgründe a) Geschriebene Art. 36 AEUV (für alle Beeinträchtigungen) aa) Öffentliche Sittlichkeit bb) Öffentliche Ordnung und Sicherheit cc) Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen dd) Nationales Kulturgut von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert ee) Gewerbliches und kommerzielles Eigentum b) Ungeschriebene in Gestalt zwingender Gründe des Allgemeinwohls (für formal unterschiedslos angewandte Maßnahmen, Cassis) aa) Wirksame steuerliche Kontrolle bb) Schutz der öffentlichen Gesundheit cc) Lauterkeit des Handelsverkehrs dd) Verbraucherschutz ee) Umweltschutz ff) Sonstige Gründe (insbesondere Grundrechte in Fällen einer Beeinträchtigung durch staatliches Unterlassen)

4.

Rechtfertigungsschranken a) Verbot willkürlicher Diskriminierungen, Art. 36 S. 2 AEUV b) Verhältnismäßigkeit c) Grundrechte

783

286

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

§ 2 Erfasste Waren (Schutzbereich) A.

Warenverkehr

784 Titel II (Art. 28-37 AEUV) des Dritten Teils des AEUV, der die internen Politiken und Maßnahmen der Union zum Gegenstand hat, ist mit „Der freie Warenverkehr“ überschrieben. Gemäß Art. 28 Abs. 1 AEUV umfasst die Union eine Zollunion, die sich auf den gesamten „Waren“austausch erstreckt. Zuvor findet der Begriff „Ware“ schon in Art. 26 Abs. 2 AEUV Erwähnung, der den Binnenmarkt definiert und als ein wesentliches Ziel der Union konkretisiert. Art. 28 Abs. 2 AEUV fixiert den gegenständlichen Geltungsbereich des freien Warenverkehrs auf die aus den Mitgliedstaaten stammenden Waren sowie diejenigen Waren aus Drittstaaten, die sich in den Mitgliedstaaten im freien Verkehr befinden (so genannte Unionswaren). Nur für diese gilt das Verbot der Erhebung von Zöllen und Abgaben zollgleicher Wirkung (Art. 30 AEUV) sowie das Verbot mengenmäßiger Ein- und Ausfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung (Art. 34, 35 AEUV). Der Begriff der Unionswaren im Sinne des Art. 28 Abs. 2 AEUV erfasst mithin den gesamten Titel zum freien Warenverkehr. Er gilt daher für alle Vorschriften über den freien Warenverkehr gleichermaßen und beschränkt sich nicht auf die rein zollrechtlichen Regelungen der Art. 30-32 AEUV.157 Demnach gilt er auch für die Verbotsklauseln der mengenmäßigen Beschränkungen bzw. Maßnahmen gleicher Wirkung sowie das Umformungsgebot staatlicher Handelsmonopole (Art. 34-37 AEUV).

B.

Unionswaren

785 Unionswaren sind Waren, die ursprünglich aus der Union stammen (so genannte Ursprungswaren) und so genannte Drittlandswaren. Die Ursprungswaren lassen sich anhand Art. 22-27 der VO (EWG) Nr. 2913/92 786 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften158 mit Hilfe der dort enthaltenen Ursprungsregeln feststellen. Waren aus Drittstaaten gelten unter den Voraussetzungen des Art. 29 AEUV als im freien Verkehr eines Mitgliedstaates befindlich. Alle anderen Waren unterliegen den Vorschriften für Nichtunionswaren.159

157 158

159

S. schon o. Rn. 610. VO (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12.10.1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften, ABl. L 307, S. 1. Diese wird ersetzt durch die bis spätestens zum 24.6.2013 schrittweise in Kraft tretende VO (EG) Nr. 450/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaft (Modernisierter Zollkodex), ABl. L 145, S. 1. Vgl. Art. 4 Nr. 8, Art. 79 Zollkodex (ZK), Art. 4 Nr. 19, Art. 129 Modernisierter Zollkodex (MZK); näher o. Rn. 611.

§ 2 Erfasste Waren (Schutzbereich)

I.

287

Waren aus den Mitgliedstaaten (Ursprungswaren)

Ohne weitere Voraussetzungen unterfallen Waren aus den Mitgliedstaaten dem 787 unionsrechtlichen Warenbegriff. Der AEUV bestimmt jedoch nicht, welche Waren aus der Union stammen. Die Ermittlung der Herkunft bzw. des Ursprungs der Ware aus der Union kann daher bereits Schwierigkeiten bereiten. In diesem Zusammenhang wird auf Art. 4 Nr. 7 i.V.m. Art. 23 ZK/Art. 4 Nr. 18 788 i.V.m. Art. 36 MZK zurückgegriffen. Demzufolge sind Unionswaren solche, die ausschließlich im Zollgebiet der Union gewonnen oder hergestellt werden oder die exklusiv aus in den freien Verkehr überführten Waren, unter Umständen in Verbindung mit im Zollgebiet der Union hergestellten oder gewonnenen Waren hergestellt werden.160 Das Zollgebiet der Union ist in Art. 3 ZK/Art. 3 MZK festgelegt. Zu den aus den Mitgliedstaaten stammenden Waren ist auch die Ausbeute an 789 Bodenschätzen (Erdöl, Mineralien u.ä.) zu rechnen, die ein Mitgliedstaat im Küstengebiet des Kontinentalsockels im Einklang mit dem Völkerrecht erzielt. Gleiches gilt für Fische, die auf hoher See von Schiffen aus gefangen werden, welche die Flagge eines Mitgliedstaates führen.161 II.

Waren aus dritten Ländern, die sich im freien Verkehr eines Mitgliedstaates befinden (Drittlandswaren)

Art. 29 AEUV bezeichnet die Merkmale, unter denen die in Art. 28 Abs. 2 AEUV 790 bezeichneten Drittlandswaren162 zu Unionswaren werden. Damit tritt ein Statuswechsel ein, der bewirkt, dass die Waren der Unionsbehandlung unterliegen. Dazu müssen sie folgende Voraussetzungen aufweisen: Erfüllung der Einfuhrförmlichkeiten sowie Erhebung und fehlende Rückvergütung der vorgeschriebenen Zölle und Abgaben gleicher Wirkung. 163 Die Einfuhrformalitäten umfassen alle formellen und materiellen Vorschriften, die für die zollrechtliche Freigabe erfüllt sein müssen.164 Die näheren Vorschriften über die Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr finden sich in Art. 79 ff. ZK/Art. 129 ff. MZK. Die Eingangsabgaben sind erhoben, wenn die von der Zollverwaltung festgesetzten und dem Anmelder mitgeteilten Beträge entrichtet sind oder für sie Sicherheit geleistet oder

160 161

162

163 164

So zur Rechtslage nach dem EG Voß, in: Grabitz/Hilf, Art. 24 EGV Rn. 20. Vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. f) der nicht mehr rechtskräftigen VO (EWG) Nr. 802/68 des Rates über den Warenursprung vom 27.6.1968, ABl. L 148, S. 1. Der Unionsregelung auf dem Fischereisektor liegt die gleiche Systematik zugrunde; vgl. auch EuGH, Rs. 3 u.a./76, Slg. 1976, 1279 (Rn. 53 ff.) – Kramer; Rs. C-280/89, Slg. 1992, I-6185 (Rn. 10) – Kommission/Irland. Vgl. etwa EuGH, Rs. 41/76, Slg. 1976, 1921 (Rn. 53) – Donckerwolcke; Rs. 119/78, Slg. 1979, 975 (Rn. 26) – Peureux; Rs. C-131/93, Slg. 1994, I-3303 (Rn. 10) – Kommission/Deutschland; Winkel, NJW 1977, 1992 ff. Ausführlich o. Rn. 612 ff. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 29 AEUV Rn. 3.

288

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

die Entrichtung aufgeschoben worden ist. 165 Waren aus Drittländern im Freiverkehr sind den Waren aus den Mitgliedstaaten „endgültig und vollständig“ gleichgestellt.166

C.

Warenbegriff

791 In all den oben genannten Vertragsbestimmungen ist stets von „Waren“ die Rede. Dieser Begriff erscheint auf den ersten Blick eindeutig. Üblicherweise werden darunter Sachen verstanden, also entsprechend § 90 BGB körperliche Gegenstände. Waren sind darüber hinausgehend bewegliche Sachen, die angeschafft und weiterveräußert werden, also Gegenstand des Handelsverkehrs sind. 167 Was jedoch unter dem unionsrechtlichen Begriff der „Ware“ zu verstehen ist, legt der AEUV nicht fest. Infolge des zentralen Stellenwerts der Ware handelt es sich um einen nach Unionsrecht zu bestimmenden Begriff, so dass die Umschreibungen der nationalen Rechtsordnungen allenfalls einen ersten Anhaltspunkt liefern können. Es fiel somit in das Auslegungsmonopol des Gerichtshofs der EU, den Warenbegriff mit Leben zu füllen. I.

Grundlegende Entscheidungen des EuGH

1.

Urteil „Italienische Kunstschätze“

792 Erstmals ausführlicher diskutiert wurde der Warenbegriff im EuGH-Urteil vom 10.12.1968. Die italienische Regierung versuchte geltend zu machen, Gegenstände künstlerischer, geschichtlicher, archäologischer oder ethnographischer Art seien keine „Gegenstände des allgemeinen Handels“, auch nicht „Verbrauchsgütern oder Gegenständen des täglichen Gebrauchs“ gleichzustellen und deshalb keine Waren. Da Art. 28 Abs. 1 AEUV den gesamten Warenaustausch erfasst, sind unter Wa793 ren in diesem Sinne Erzeugnisse zu verstehen, die einen Geldwert haben und deshalb Gegenstand von Handelsgeschäften sein können.168 Die durch das italienische Gesetz erfassten Kunstschätze hatten einen Geldwert und konnten deshalb Gegenstand von Handelsgeschäften sein, unabhängig davon, durch welche sonstigen Eigenschaften sie sich auch von anderen Handelsgütern unterscheiden mochten.169 Was der EuGH mit dieser Andeutung sagen wollte, blieb jedoch offen. Auf die Beschaffenheit der Ware, den Charakter als körperlichen Gegenstand und die bereichsmäßige Zuordnung kam es damit zunächst nicht an. 165 166

167 168 169

Art. 217 ff. ZK. EuGH, Rs. 41/76, Slg. 1976, 1921 (Rn. 14/21) – Donckerwolcke; Rs. 288/83, Slg. 1985, 1761 (Rn. 23 ff.) – Kommission/Irland; Rs. 212/88, Slg. 1989, 3511 (Rn. 8) – Levy; Rs. C-131/93, Slg. 1994, I-3303 (Rn. 10) – Kommission/Deutschland. Everling, in: FS für Hahn, 1997, S. 365 (366). EuGH, Rs. 7/68, Slg. 1968, 633 (642) – Kunstschätze I (Kommission/Italien); auch GA Jacobs, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 10) – Wallonische Abfälle. EuGH, Rs. 7/68, Slg. 1968, 633 (642) – Kunstschätze I (Kommission/Italien).

§ 2 Erfasste Waren (Schutzbereich)

2.

289

Urteile Bosch und Almelo

In einer späteren Entscheidung zur Ermittlung des Zollwertes von Maschinen und 794 patentierten Verfahren zu deren Benutzung stellte der EuGH klar, dass Waren im Sinne der Vertragsbestimmungen körperliche Gegenstände sind. 170 Damit begrenzte er den Warenbegriff und forderte nunmehr einen verkörperten Gegenstand. Von dieser Rechtsprechung ist später in einem Urteil zu einem niederländischen Einfuhrverbot von in anderen Mitgliedstaaten erzeugter Elektrizität eine Ausnahme gemacht worden. 171 Elektrizität ist gerade kein verkörpertes Gut. Sie kann nicht in Behältern transportiert werden, wie es grundsätzlich bei Waren üblich ist. Trotzdem unterstellte der EuGH die streitige Regelung dem Regime der Vorschriften über die Warenverkehrsfreiheit.172 3.

Urteil Wallonische Abfälle

In einem Grundsatzurteil zur wallonischen Abfallentsorgungsregelung 173 bezog 795 der EuGH auch Gegenstände mit einem negativen Geldwert in den Warenbegriff ein, also solche, für deren Abnahme Geld gezahlt werden muss, wie zum Beispiel Abfälle. Nach alledem sind als „Waren“ alle körperlichen Gegenstände und Strom anzusehen, die einen positiven oder negativen Geldwert haben und deshalb Gegenstand von grenzüberschreitenden Handelsgeschäften sein können. Aus dieser in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Definition lassen sich verschiedene Tatbestandsmerkmale des Warenbegriffs entnehmen. Deren Bedeutung und Ausgestaltung soll im Folgenden näher beleuchtet werden. II.

Der Geldwert als redundantes Merkmal

1.

Das Problem des negativen Geldwertes

Unter Bezugnahme auf das Kunstschätze I-Urteil machte die belgische Regierung 796 im wallonischen Abfallstreit174 geltend, es sei nicht ausreichend, dass die betreffenden Erzeugnisse Gegenstand von Handelsgeschäften sein könnten; sie müssten auch „einen Wert haben“, womit die belgische Regierung offenbar einen positiven, nicht einen negativen Wert meinte. Unter den Begriff der Gegenstände mit negativem Wert sind solche zu fassen, für deren Abnahme der Lieferant dem Abnehmer ein zusätzliches Entgelt zahlen muss. Das ist im Hinblick auf Abfall vor

170 171 172 173 174

EuGH, Rs. 1/77, Slg. 1977, 1473 (Rn. 4) – Bosch/HZA Hildesheim. EuGH, Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 (Rn. 27 f.) – Almelo. Näher u. Rn. 829 ff. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 28) – Wallonische Abfälle. Näher u. Rn. 827 f. GA Jacobs, EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 15) – Wallonische Abfälle.

290

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

allem dann der Fall, wenn er vom Abnehmer im Auftrag des Lieferanten verarbeitet oder entsorgt werden soll. 175 Nach Ansicht des GA war dagegen der Begriff „einen Geldwert haben“ nicht in 797 dieser Weise eng auszulegen; er war danach nicht als Gegensatz zu „wertlos“ oder „einen negativen Wert haben“ zu verstehen, sondern vielmehr als Gegensatz zu „ohne Preis“ im Sinne eines solch hohen oder vielleicht solch unbestimmten oder unbeschreibbaren (künstlerischen oder historischen usw.) Wertes, dass dieser nicht mit finanziellen Begriffen erfasst werden kann.176 Jedoch lehnte der EuGH diese Interpretation schon im Kunstschätze I-Urteil implizit ab, da die dort angesprochenen Kulturgüter mit finanziellen Begriffen zu erfassen seien. 177 Diese Auffassung bestätigte er im Urteil in der Rechtssache Wallonische Abfälle.178 2.

Gleichsetzung von positivem und negativem Geldwert

798 Da a priori für alle Gegenstände ein freier Markt bestehen kann, werden „negative“ Preise von den Marktkräften in ähnlicher Weise bestimmt wie in dem gewöhnlicheren Fall der positive Wert. Zudem werden davon weder das Aussehen noch die Zusammensetzung einer Sache berührt – sie bleibt ein körperlicher Gegenstand179 – ebenso wenig die grundsätzliche Rechtsstellung. Auf einen Gegenstand mit negativem Wert können sich ebenso Eigentumsrechte und Pflichten beziehen wie auf einen Gegenstand mit positivem Wert. Letztlich sind beide in jedem Gegenstand vereint. Die Ausübung eines Rechts bringt dem Eigentümer zumeist Ertrag, die Wahrnehmung einer Pflicht hingegen kostet ihn Geld. Für die Wahrnehmung beider Facetten eines Gegenstandes bedarf es indes Handelgeschäfte. Der Verkehr mit Waren ist daher nur dann umfassend geschützt, wenn er sich auf die Wahrnehmung sowohl von regelmäßig gewinnbringenden Rechten als auch von kostenträchtigen Pflichten bezieht. Auch bei der Wahrnehmung von Pflichten bestehen Rechte. Nach innerstaatli799 chem Recht wird dem Eigentümer eines Gegenstandes typischerweise nicht nur das Recht zu dessen rechtmäßiger Benutzung zustehen, sondern auch das Recht, wiederum innerhalb der Grenzen der Rechtmäßigkeit zu entscheiden, auf welche Weise dieser zu entsorgen ist. Daher kann zwischen dem Recht zur Beseitigung eines Gegenstandes durch Konsum als zulässiger Nutzung und dem Recht zur Beseitigung durch Zwischenlagerung, Ablagerung oder Ableitung von der grundsätzlichen Einstufung her kein rechtserheblicher Unterschied bestehen.180 Deshalb muss sich der unionsrechtliche Warenbegriff auf alle beweglichen Gegenstände erstrecken, auf die sich Eigentumsrechte oder Pflichten beziehen können und die

175 176 177 178 179 180

Vgl. zu diesen Auseinandersetzungen ausführlich Everling, RIW Beilage 2 zu Heft 3/93, 1 (4) m.w.N. GA Jacobs, EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 11) – Wallonische Abfälle. EuGH, Rs. 7/68, Slg. 1968, 633 (642) – Kunstschätze I (Kommission/Italien). EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 26 f.) – Wallonische Abfälle. S. auch Odendahl, JA 1996, 221 (221 f.). GA Jacobs, EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 16) – Wallonische Abfälle. Eine andere Frage sind mögliche Beschränkungen.

§ 2 Erfasste Waren (Schutzbereich)

291

deshalb einen positiven oder negativen Geldwert haben. 181 Wenn die Ausübung solcher Rechte oder die Erfüllung solcher Pflichten die Beförderung des Gegenstandes von einem Mitgliedstaat in einen anderen mit einschließt, fällt dies in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit. Die von der Warenverkehrsfreiheit erfassten Waren auf Artikel zu beschränken, 800 die einen positiven Wert haben, wäre auch praktisch schwierig durchzuführen. Denn ein positiver Wert kann in einen negativen Wert umschlagen, so dass eine feste Zuordnung gar nicht möglich ist. Der Warenbegriff würde daher je nach Marktlage eingreifen oder nicht. Dies zeigen Abfälle.182 Ein Beispiel hierfür ist etwa Plastikabfall, dessen Marktwert wegen der guten Brennbarkeit und damit hervorragenden Eignung für eine energetische Verwertung durchaus positiv sein kann. Dies ändert sich jedoch in dem Moment, in dem der betreffende Mitgliedstaat aus Gründen des Umweltschutzes ein Verbot der Verbrennung von Kunststoffabfällen erlässt. In diesem Fall ist für die Verwertung der Kunststoffabfälle eine kostenintensive Behandlung (Verpressung und Verarbeitung zu Granulat) erforderlich. Der Marktwert schlägt in einen negativen Wert um. Deshalb ist es äußerst schwierig, eine brauchbare Unterscheidung nach positivem und negativem Geldwert zu machen, indem man die einen Gegenstände als „Waren“, die anderen nur als Gelegenheit zur Erbringung von Dienstleistungen qualifiziert. 3.

Praktische Aufgabe des Geldwertkriteriums

Tiefer gehend bleibt die Frage, ob die weite Interpretation des Begriffs „Geld- 801 wert“, die sowohl einen positiven als auch einen negativen Geldwert erfasst, nicht eine sehr gekünstelte Konstruktion darstellt. Schon begrifflich muss man sich fragen, ob ein „negativer Wert“ überhaupt als Geldwert zu bezeichnen ist. Wird der „negative Wert“ in das Geldwertkriterium mit einbezogen, kann dieses nur noch dazu dienen, solche Gegenstände vom Warenbegriff auszunehmen, mit denen mangels Geldflusses in irgendeine Richtung kein Handel stattfinden kann. Diesem Erfordernis kann jedoch bereits mit dem Kriterium der Handelsgeschäftsbezogenheit des Gegenstands hinreichend Rechnung getragen werden. Die Aufrechterhaltung des Geldwertkriteriums ist daher überflüssig. Damit kann das Geldwertkriterium seit der Einbeziehung des negativen Wertes in dem wallonischen Abfallurteil des EuGH als obsolet betrachtet werden. Dafür spricht seine Feststellung, dass „Gegenstände, die im Hinblick auf Han- 802 delsgeschäfte über eine Grenze verbracht werden, unabhängig von der Natur dieser Geschäfte Art. 34 AEUV unterliegen“.183 Es kommt nach dieser Formulierung für den Warenbegriff nicht auf den Wert eines Gegenstandes an; der Gegenstand muss aber der Durchführung eines Handelsgeschäfts dienen. Das kann auch auf

181 182

183

GA Jacobs, EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 18) – Wallonische Abfälle. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 24 ff.) – Wallonische Abfälle. S. auch EuGH, Rs. 172/82, Slg. 1983, 555 (Rn. 14) – Inter-Huiles; Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (Rn. 25) – ADBHU; Rs. C-206 u. 207/88, Slg. 1990, I-1461 – Vessoso und Zanetti. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 26) – Wallonische Abfälle.

292

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Kosten des „Verkäufers“ geschehen, wie es bei der Abfallentsorgung häufig der Fall ist.184 III.

Körperlichkeit als abgrenzendes Grundmerkmal

803 Der EuGH stellte in einer grundlegenden Entscheidung von 1977 Waren prinzipiell mit körperlichen Gegenständen gleich.185 Immaterielle Güter wie Verfahrensweisen, Dienstleistungen oder „Know-how“, die schon ihrer Natur nach zolltechnisch schwer zu erfassen sind, scheiden mithin aus dem Warenbegriff aus. 186 Aus dem Zollwert lassen sich folglich Rückschlüsse auf den Warencharakter ziehen, denn nur Waren unterliegen den zollrechtlichen Vorschriften. Bei der Ermittlung des Zollwertes ist grundsätzlich nur auf den eigentlichen Wert der Ware abzustellen. Der Wert von – sei es auch patentrechtlich geschützten – Verfahren, nach denen die Ware benutzt werden kann, ist dagegen außer Betracht zu lassen. Der Zollwert bzw. Normalpreis einer Ware, der für die Anwendung des Gemeinsamen Zolltarifs heranzuziehen ist, umfasst den Wert des Verfahrenspatents nur dann, wenn das geschützte Verfahren untrennbar in der Ware verkörpert ist und seine Durchführung die einzige wirtschaftlich sinnvolle Verwendung der Ware bildet.187 Diese Beschränkung gebietet auch die Abgrenzung zu den anderen Grundfreiheiten, vor allem die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 ff. AEUV.188 Insbesondere in den Urteilen Almelo189 und PreussenElektra190 wurden grenz804 überschreitende Stromlieferungen dem Regime der Warenverkehrsfreiheit zugeordnet, obwohl elektrischem Strom die Körperlichkeit fehlt. Diese Entscheidung stellte jedoch kein Abweichen von dem Kriterium des verkörperten Gegenstandes dar. Zum einen weist der EuGH ausdrücklich darauf hin, dass Elektrizität eine Ware im Rahmen des Zolltarifschemas darstellt. 191 Zum anderen deutet er mit keinem Wort eine Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung an. Die Entscheidung dürfte vielmehr vor dem Hintergrund zu sehen sein, dass in verschiedener Hinsicht das Problem bestand, Strom oder elektrische Energie als unkörperliches Etwas in den Begriff der Gegenstände einbeziehen zu müssen. Ein anschauliches Beispiel in diesem Zusammenhang ist die Schaffung des § 248c StGB im deutschen Strafrecht. Demnach hält der EuGH das Kriterium der Körperlichkeit nicht in aller Strenge 805 durch, zieht es aber in der Mehrzahl der Fälle zur näheren Beschreibung und Konkretisierung des Begriffs Erzeugnis, Gegenstand oder Gut heran. Auch bei Auflockerungen kann ein Bezug zu körperlichen Gegenständen hergestellt werden.

184 185 186 187 188 189 190 191

So auch Everling, in: FS für Hahn, 1997, S. 365 (367). EuGH, Rs. 1/77, Slg. 1977, 1473 (Rn. 4) – Bosch/HZA Hildesheim. EuGH, Rs. 1/77, Slg. 1977, 1473 (Rn. 4) – Bosch/HZA Hildesheim. EuGH, Rs. 1/77, Slg. 1977, 1473 (Rn. 5) – Bosch/HZA Hildesheim. Näher u. Rn. 815 ff. EuGH, Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 – Almelo. EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 – PreussenElektra. EuGH, Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 (Rn. 28) – Almelo.

§ 2 Erfasste Waren (Schutzbereich)

293

Durch ihn besteht das notwendige, konsistente Abgrenzungskriterium zur Dienstleistungsfreiheit.192 IV.

Beweglichkeit und Grenzüberschreitung als selbstverständliche Merkmale

Das Kriterium der Beweglichkeit ergibt sich aus der Logik der Materie, da immo- 806 bile Gegenstände nicht über eine Grenze transportiert werden können. Grenzüberschreitende Investitionen in Immobilien führen nur zur Bewegung von Geld und unterliegen daher der Kapitalverkehrsfreiheit.193 Der grenzüberschreitende Bezug ist konstitutives Merkmal für die Anwendung 807 sämtlicher Grundfreiheiten.194 Daher bedarf es des grenzüberschreitenden Charakters des Warenaustauschs. 195 Auf den Warentransfer innerhalb eines Mitgliedstaates finden deshalb auch die Art. 34 ff. AEUV keine Anwendung. V.

„Gegenstand eines Handelsgeschäfts“

Die Bestimmung des Warenbegriffs durch den EuGH beinhaltet auch das Ele- 808 ment, dass die betreffende Sache Gegenstand von Handelsgeschäften sein können muss.196 Hieraus könnte man den Rückschluss ziehen, dass nur Waren der Warenverkehrsfreiheit unterfallen, die tatsächlich Gegenstand eines Handelsgeschäfts sind. Sieht man als Handelsgeschäft nur Geschäfte an, die zwischen Kaufleuten oder zumindest unter Beteiligung eines Kaufmannes abgeschlossen werden, scheiden Geschäfte zwischen Privatpersonen aus dem Begriff des Handelsgeschäfts aus. Die in diesen Rechtsgeschäften betroffenen Waren würden damit nicht den Schutz der Warenverkehrsfreiheit genießen. Hierauf kommt es jedoch schon nach dem Wortlaut von Art. 28, 34 ff. AEUV nicht an, die Waren ohne entsprechende Differenzierung allgemein erfassen. Auch der Binnenmarkt, dessen Verwirklichung die Grundfreiheiten dienen,197 bezieht sich nach Art. 26 Abs. 2 AEUV generell auf den Verkehr von Waren. Zudem ändert sich durch die Erfassung von privaten oder kaufmännischen Geschäften nichts an Aussehen und Zusammensetzung des Gegenstandes. Grenzüberschreitende Transporte können auch beiden Geschäftszwecken zugleich dienen. Entscheidend ist daher die Einbeziehbarkeit in die europäischen Wirtschaftsab- 809 läufe. Diese können sich auch auf Privatpersonen erstrecken, wie die Arbeitnehmerfreizügigkeit, Art. 45 AEUV und Art. 20 Abs. 2 AEUV zeigen. Maßgeblich für die Wareneigenschaft eines Gegenstandes ist daher lediglich, dass er abstrakt 192 193 194 195 196 197

Im Einzelnen u. Rn. 815 ff. S.u. Rn. 3592 f. S.o. Rn. 407 ff. Vgl. in Bezug auf die Warenverkehrsfreiheit ausführlich Becker, in: Schwarze, Art. 28 EGV Rn. 15, 19 f. EuGH, Rs. 7/68, Slg. 1968, 633 (642) – Kunstschätze I (Kommission/Italien). S.o. Rn. 22 ff.

294

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Gegenstand von Handelsgeschäften sein kann und hierzu nicht vollkommen ungeeignet ist. Das konkrete Vorliegen eines Handelsgeschäfts ist nicht erforderlich. Das Unionsrecht regelt vielmehr auch das Verbringen aller körperlichen Ge810 genstände über eine Grenze, auch wenn kein konkretes Handelsgeschäft zugrunde liegt. So sind etwa auch Schenkungen, Umzugsgut, Reisemitbringsel oder private Einfuhren wie etwa das gebrauchte Schiff im bekannten Fall Schul als Ware zu charakterisieren. In dieser Entscheidung wendete der EuGH die sich auf Waren beziehende Abgabenbegrenzung nach Art. 110 AEUV mit großer Selbstverständlichkeit auf das von einer Privatperson an eine andere Privatperson gelieferte Schiff an.198 In einem späteren Fall wurde die Einfuhr eines Arzneimittels durch einen Privaten, der dieses zum eigenen Gebrauch in einem anderen Mitgliedstaat legal erworben hatte, den Regelungen der Warenverkehrsfreiheit unterstellt. 199 Ähnliches galt für die Einfuhr pornographischer Artikel durch Private. 200 Hinsichtlich der Verteilung von Werbeprospekten an Privatpersonen in einem 811 anderen Mitgliedstaat führte der EuGH ausdrücklich aus, dass der freie Warenverkehr nicht nur den gewerblichen Handel, sondern auch Privatpersonen betreffe. 201 Dies bedeutet insbesondere für Grenzgebiete, dass es den in einem Mitgliedstaat ansässigen Verbrauchern möglich sein muss, sich frei in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates begeben zu können, um dort unter denselben Bedingungen wie die ortsansässige Bevölkerung einzukaufen. Dieses Verbraucherrecht wird beeinträchtigt, wenn der Zugang zu dem im Einkaufsland erhältlichen Werbematerial verwehrt wird.202 Somit ist auch die Freiheit, persönliche Gegenstände über eine Grenze zu bringen, von der Warenverkehrsfreiheit umfasst. Für dieses Verständnis des Warencharakters unabhängig vom Vorliegen eines 812 konkreten Handelsgeschäfts spricht weiterhin, dass die Zollvorschriften seit jeher so formuliert sind, dass sie alle über die Grenze verbrachten Gegenstände ohne Rücksicht darauf erfassen, ob sie einen Handelswert haben oder Handelsgeschäfte betreffen. So werden im Zollkodex von 1992 und seinen umfangreichen Durchführungsbestimmungen, in dem die bisher verstreuten Zollregelungen im Warenverkehr mit Drittländern zusammengefasst wurden, auf der Grundlage der Bestimmungen über den Warenverkehr alle Fragen geregelt, die das Verbringen körperlicher Gegenstände über die Grenze betreffen. 203 Darin befinden sich Vorschriften zu „Waren, die zu nichtkommerziellen Zwecken“ bestimmt sind, und zu „Post-

198 199 200 201 202 203

EuGH, Rs. 15/81, Slg. 1982, 1409 (Rn. 23 ff.) – Gaston Schul. EuGH, Rs. 215/87, Slg. 1989, 617 (Rn. 20 ff.) – Schumacher. EuGH, Rs. 34/79, Slg. 1979, 3795 (Rn. 11 ff.) – Henn und Darby. EuGH, Rs. C-362/88, Slg. 1990, I-667 (Rn. 8) – GB-INNO-BM (Werbung). EuGH, Rs. C-362/88, Slg. 1990, I-667 (Rn. 7) – GB-INNO-BM (Werbung). VO (EWG) Nr. 2913/92 des Rates zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften vom 12.10.1992, ABl. L 302, S. 1. Diese wird bis spätestens zum 24.6.2013 ersetzt durch VO (EG) Nr. 450/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaft (Modernisierter Zollkodex). Vgl. zudem VO (EWG) Nr. 2454/93 vom 2.7.1993 der Kommission mit Durchführungsvorschriften zu der VO (EWG) Nr. 2913/92, ABl. L 253, S. 1. Diese wird ebenfalls bis spätestens zum 24.6.2013 ersetzt.

§ 2 Erfasste Waren (Schutzbereich)

295

karten und Briefen, ausschließlich mit persönlichen Mitteilungen“, die sicher nicht der Durchführung von Handelsgeschäften im engeren Sinne dienen.204 Besonders deutliche Beispiele enthält auch die Regelung über Zollbefreiungen 813 mit zahlreichen Bestimmungen, in denen im Zusammenhang mit privaten Einfuhren von „Waren“ gesprochen wird.205 So werden als Übersiedlungsgut Waren bezeichnet, „die zum persönlichen Gebrauch der Beteiligten oder für ihren Haushalt bestimmt sind“ (Art. 2 lit. c)), und ebenso unbefangen werden „Waren“ genannt, die von Privatpersonen an Privatpersonen gesandt werden (Art. 25). Diese Regelungen betreffen zwar nur den Handel mit Drittländern, also nicht die Art. 28, 34 AEUV über den Binnenmarkt. Aber der Warenbegriff in Art. 31, 114 und 207 AEUV kann nicht grundlegend anders verstanden werden als in Art. 28, 34 AEUV. Dementsprechend bezieht sich die Warenverkehrsfreiheit auf alle körperlichen 814 Gegenstände, die abstrakt Gegenstand von Handelsgeschäften sein können. Gegenstände, die hierzu vollkommen ungeeignet sind, verfügen in der Regel auch über keinen Marktwert.206 Beispiele für solche Gegenstände zu finden, fällt jedoch schwer. Denn im Rahmen des Binnenmarktes sind Gegenstände, die nicht Gegenstand von Handelsgeschäften sein können, so gut wie nicht vorstellbar.

D.

Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit

I.

Grundsätzliche Abgrenzung

Schwierig gestaltet sich die Abgrenzung zwischen Warenverkehr und Dienstleis- 815 tungsfreiheit. Der Soweit-Klausel des Art. 57 Abs. 1 AEUV die Nachrangigkeit der Dienstleistungsfreiheit zu entnehmen und daher vorrangig die Warenverkehrsfreiheit eingreifen zu lassen, sobald auch deren Schutzbereich einschlägig ist, widerspricht der grundsätzlichen Gleichrangigkeit der Grundfreiheiten 207 sowie dem Definitionscharakter des Art. 57 AEUV.208 Lukes folgert aus Art. 57 Abs. 1 AEUV, dass Dienstleistungen dahingehend 816 von Waren abgegrenzt werden müssen, dass sie keine ausschließlich körperlichen Gegenstände und damit Waren im Sinne des AEUV sein dürften. Sonst wäre die Vorschrift unverständlich, „dass Dienstleistungen im Sinne des Vertrages Leistungen sind ... soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren-... (verkehr) unterliegen“.209 Dieser Abgrenzung zufolge müssten unkörperliche Leistungen 204

205 206 207 208 209

Art. 225 lit. a) und Art. 237 Abs. 1 lit. A.a) der Durchführungsvorschriften; Art. 232 bezeichnet die persönliche Habe eines Reisenden als Ware, vgl. dazu Bleckmann, Europarecht, Rn. 1470, der Briefe, Telegramme und Telefongespräche als nicht unter den freien Warenverkehr fallend ansieht, weil nicht das verkörperte Papier bzw. Gerät, sondern der Meinungsaustausch die wesentliche Bedeutung hat. VO (EG) Nr. 1186/2009 des Rates vom 16.11.2009 über das gemeinschaftliche System der Zollbefreiungen, ABl. L 324, S. 23. Zur Aufgabe dieses Kriteriums für den Warenbegriff vgl. o. Rn. 796 ff. S.o. Rn. 392 ff. Dazu näher u. Rn. 2143 f. und Rn. 2966. Lukes, RIW 1998, 581 (583).

296

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

oder Lieferungen der Dienstleistungsfreiheit zugeordnet werden. Dabei gibt es indes Grenzfälle, so Strom, den auch Lukes bei – der regelmäßig gegebenen – Leitungsbindung als Ware ansieht.210 Ungelöst bleibt damit generell das Problem, dass die grenzüberschreitende 817 Verbringung körperlicher Gegenstände mit sonstigen Leistungen zu einem geschäftlichen Ganzen verbunden sein kann. 211 Hierbei bleibt auch das vom EuGH formulierte Kriterium der handelsgeschäftsbezogenen Gegenstandsverbringung 212 zu allgemein. Denn dieses Kriterium („im Hinblick auf Handelsgeschäfte“) kann auch die grenzüberschreitende Verbringung von Gegenständen erfassen, die lediglich zum Zweck der grenzüberschreitenden Erbringung einer Dienstleistung erfolgt oder möglicherweise auch im Rahmen einer grenzüberschreitenden Niederlassung oder einer grenzüberschreitenden Kapitalübertragung stattfindet. Das Kriterium der Handelsbezogenheit ist, zumal aufgrund seiner extrem weiten Konzeption,213 zu unscharf, um den Schwerpunkt eines grenzüberschreitenden geschäftlichen Vorgangs im aufgegliederten System der Grundfreiheiten angemessen zu würdigen.214 Für die normative Zuordnung eines grenzüberschreitenden Vorgangs, in dem 818 die Verbringung körperlicher Gegenstände mit sonstigen Leistungen zu einem geschäftlichen Ganzen verbunden ist, gilt es daher auf den im Licht des mehrgliedrigen Systems der Grundfreiheiten kennzeichnenden Schwerpunkt des grenzüberschreitenden Gesamtvorgangs abzustellen.215 Kann eine der Freiheiten der anderen zugeordnet werden und ist ihr gegenüber völlig zweitrangig, prüft der EuGH diese nicht.216 Ist kein Schwerpunkt feststellbar, prüft der EuGH die Beschränkungen in Bezug auf beide Freiheiten. 217 Viele grenzüberschreitende Tätigkeiten haben eine Art dualen Charakter, da sie 819 sowohl die Warenverkehrs- als auch die Dienstleistungsfreiheit berühren. So entscheidet der EuGH in vergleichbaren Fällen durchaus je nach Art der betroffenen Tätigkeiten und dem jeweiligen Schwerpunkt unterschiedlich. 218 Er stellt dabei teilweise darauf ab, ob körperliche Gegenstände eine Grenze überschreiten und 210 211

212

213 214 215 216

217 218

Lukes, RIW 1998, 581 (583). Vgl. etwa EuGH, Rs. C-491/04, Slg. 2006, I-2129 (Rn. 23 ff.) – Dollond & Aitchison bzgl. im Zusammenhang mit der Lieferung von Kontaktlinsen erbrachter Beratungsleistungen. „Gegenstände, die im Hinblick auf Handelsgeschäfte über eine Grenze verbracht werden, unterliegen unabhängig von der Natur dieser Geschäfte Art. 28 EG“, EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 26) – Wallonische Abfälle. S.o. Rn. 808 ff. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 277. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 278. Vgl. EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 22) – Schindler; Rs. C-390/99, Slg. 2002, I-607 (Rn. 31) – Canal Satélite Digital; Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (Rn. 26) – Omega; Rs. C-20/03, Slg. 2005, I-4133 (Rn. 34 f.) – Burmanjer: Zurücktreten der Diensleistungsfreiheit bei ambulantem Verkauf von Zeitschriftenabonnements; Rs. C-108/09, EuZW 2011, 112 (Rn. 43) – Ker-Optika. EuGH, Rs. C-390/99, Slg. 2002, I-607 (Rn. 32 f.) – Canal Satélite Digital bzgl. der Lieferung von Geräten zum Empfang digitalen Fernsehens. S. sogleich die Beispielsfälle unter Rn. 821 ff.

§ 2 Erfasste Waren (Schutzbereich)

297

nimmt bei Bejahung dieser Frage eine Einschlägigkeit der Warenverkehrsfreiheit an. Sofern keine körperlichen Gegenstände die Grenze überschreiten, wird dagegen die Dienstleistungsfreiheit geprüft. Teilweise stellt er darauf ab, ob die Durchführung einer Dienstleistung unmittelbar zur Entstehung einer Ware führt und eröffnet mit diesem Argument den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit. Ein weiterer Anknüpfungspunkt für die Unterscheidung zwischen Ware und 820 Dienstleistung ist die Verzollbarkeit und Zugehörigkeit zum Gemeinsamen Zolltarif (GZT). Nur Waren unterliegen den unionsrechtlichen Zollvorschriften. Durch den Mischcharakter bestimmter Tätigkeiten kommt eine Verzollung der Dienstleistungstätigkeit bzw. bestimmter gewerblicher Schutzrechte jedoch dann in Betracht, wenn eine getrennte Behandlung von körperlichem Gegenstand und Dienstleistung bzw. Recht nicht möglich ist, weil die Dienstleistung unmittelbar zur Herstellung eines körperlichen Gegenstandes219 führt bzw. bestimmte Rechte in der Ware verkörpert sind.220 Unterliegt die Ware einem Wertzoll, so kommt es bei der Verzollung darauf an, nachzuweisen, inwieweit der zu zahlende Preis das Entgelt für die Ware ist und inwieweit eine Leistung vergütet werden soll, vorausgesetzt, dass eine entsprechende Aufteilung möglich ist.221 II.

Exemplarische Fälle

Im Folgenden sollen einige Grenzfälle zwischen der Warenverkehrsfreiheit und 821 der Dienstleistungsfreiheit aus der umfangreichen Rechtsprechung des EuGH dargestellt werden. Dies dient insbesondere dazu, ein Gespür für die Abgrenzung zu gewinnen. 1.

Der Warenverkehrsfreiheit unterfallende Grenzfälle

a)

Druckarbeiten

So ordnete der EuGH222 im Auftrag inländischer Zeitungsunternehmen im Aus- 822 land hergestellte Druckerzeugnisse dem Waren- und nicht dem Dienstleistungsverkehr zu, „da die Leistungen des Druckers unmittelbar zur Herstellung eines körperlichen Gegenstandes führen, der als solcher übrigens im Gemeinsamen Zolltarif der Tarifnummer ... zugewiesen ist“.223 Der EuGH sah den Schwerpunkt 219 220

221 222 223

EuGH, Rs. 18/84, Slg. 1985, 1339 (Rn. 12) – Kommission/Frankreich; Rs. 60 u. 61/84, Slg. 1985, 2605 (Rn. 10) – Cinéthèque. EuGH, Rs. 1/77, Slg. 1977, 1473 (Rn. 5) – Bosch/HZA Hildesheim bzgl. der Einbeziehung eines Verfahrenspatents in die Wertermittlung der zu verzollenden Ware, wenn die Durchführung des patentierten Verfahrens die einzige wirtschaftlich sinnvolle Verwendung der Ware darstellt; Rs. 135/77, Slg. 1978, 855 (Rn. 3) – Bosch GmbH; vgl. auch Art. 32 Abs. 1 lit. c) Zollkodex und dazu Reiche, in: Witte, Zollkodex, Art. 32 Rn. 41 ff. S.u. Rn. 839; EuGH, Rs. C-79/89, Slg. 1991, I-1853 (Rn. 17 ff.) – Brown Boveri; Rs. C-340/93, Slg. 1994, I-3905 (Rn. 16 ff.) – Thierschmidt. EuGH, Rs. 18/84, Slg. 1985, 1339 – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. 18/84, Slg. 1985, 1339 (Rn. 12) – Kommission/Frankreich.

298

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

somit in der grenzüberschreitenden Verbringung der fertigen Druckwerke und nicht in deren Herstellung. Das ruft insoweit Bedenken hervor, als die Tätigkeit von Druckereien, jedenfalls wenn die Drucke mit größerem künstlerischen oder technischem Aufwand herzustellen sind, der bloßen Lieferung der fertigen Druckerzeugnisse vorgeht und der Gesamtvorgang damit dem Regime der Dienstleistungsfreiheit zugeordnet werden müsste. Diese Situation lag dem Verfahren jedoch nicht zugrunde. b)

Verkauf von Zeitschriftenabonnements

823 Auch ein nationales Verbot des ambulanten Verkaufs von Zeitschriftenabonnements ohne vorherige Genehmigung hat der EuGH der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 AEUV zugeordnet und die Dienstleistungfreiheit für diesen Fall zurücktreten lassen.224 Die angegriffene Regelung betraf Bedingungen, die beim Vertrieb einer bestimmten Art von Waren einzuhalten waren.225 Dass mit dem Verkauf einer Ware eine Tätigkeit einhergeht, die Aspekte einer „Dienstleistung“ aufweist, reicht für sich allein nicht aus, um diesen wirtschaftlichen Vorgang als „Dienstleistung“ einzustufen. Es muss vielmehr jeweils im konkreten Fall geprüft werden, ob diese Leistung gegenüber den Bezügen zum freien Warenverkehr einen völlig zweitrangigen Aspekt darstelle oder nicht. 226 c)

Festlegung öffentlicher Versteigerungsbedingungen

824 Ist die öffentliche Versteigerung von Gebrauchtwaren mit Herkunft aus einem anderen Mitgliedstaat von der vorherigen Eintragung des Eigentümers im Handelsregister für den Ort der Versteigerung abhängig, handelt es sich um eine Regelung über Bedingungen, die beim grenzüberschreitenden Vertrieb von Waren einzuhalten sind. Da sie den betroffenen Unternehmen nur die Möglichkeit lässt, sich eintragen zu lassen, sich eines im Handelsregister eingetragenen Vertreters zu bedienen oder gleich ganz auf öffentliche Versteigerungen zu verzichten,227 wird der Warenabsatz als solcher gefährdet. Dass dieser im Rahmen der Dienstleistung „Versteigerung“ erfolgt, tritt in diesem Zusammenhang zurück, da es spezifisch um den Absatz von Waren aus anderen EU-Mitgliedstaaten geht. Ebenfalls als Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit qualifizierte der EuGH eine Regelung, die für den Absatz von Tiefkühlprodukten aus Fahrzeugen eine feste Betriebsstätte erforderte, in der die Waren ebenfalls angeboten werden. 228 In dieser Entscheidung ging der Gerichtshof nicht einmal auf die Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit ein. Eine andere Frage ist in diesem Zusammenhang eine Schutzbereichsbegren825 zung wegen der Vertriebsbezogenheit der Maßnahme. Sie scheidet aber bei recht-

224 225 226 227 228

EuGH, Rs. C-20/03, Slg. 2005, I-4133 – Burmanjer. EuGH, Rs. C-20/03, Slg. 2005, I-4133 (Rn. 33) – Burmanjer. EuGH, Rs. C-20/03, Slg. 2005, I-4133 (Rn. 34) – Burmanjer. EuGH, Rs. C-239/90, Slg. 1991, I-2023 (Rn. 16) – Boscher. EuGH, Rs. C-254/98, Slg. 2000, I-151 – TK-Heimdienst.

§ 2 Erfasste Waren (Schutzbereich)

299

licher oder tatsächlicher Ungleichbehandlung der Marktteilnehmer aus.229 Eine solche Ungleichbehandlung ist bei der Eintragungspflicht ins Handelsregister gegeben, weil diese nur für in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Händler greift. Die Maßstäbe liegen hier parallel zu Vertriebsregelungen, die den Zwang von Unternehmern aus anderen Mitgliedstaaten begründen, sich entweder im Einfuhrmitgliedstaat den unterschiedlichen Systemen der Werbung oder Absatzförderung zu bedienen oder ein eigenes, für wirkungsvoll erachtetes System aufzugeben230 bzw. bestimmte Vertriebsmethoden (zum Beispiel Haustürgeschäfte mit pädagogischem Material und Unterrichtsverträgen) gänzlich zu unterlassen.231 d)

Abfälle

Abfälle sind körperliche Gegenstände, was für den Warencharakter von Abfall 826 spricht.232 Jedoch haben der grenzüberschreitende Transport bzw. die anschließende Entsorgung bzw. Wiederverwertung („Recycling“) des Abfalls Dienstleistungscharakter.233 Auf der Grundlage des Kriteriums des kennzeichnenden Schwerpunkts des grenzüberschreitenden Gesamtvorgangs234 wurde von Teilen der Literatur als ausschlaggebend angesehen, ob es sich im Einzelfall um ein Gut mit positivem Geldwert handelt oder nicht. Zahlt der Abnehmer ein Entgelt (zum Beispiel für Metallreste, Altpapier, Glas), handelt es sich danach um ein geldwertes Gut und damit um eine Ware. Wird hingegen dem Übernehmer des Abfalls ein Entgelt entrichtet (zum Beispiel bei giftverseuchten Materialien, abgebrannten Brennelementen), so soll die Entsorgungsdienstleistung des Abnehmers im Vordergrund stehen.235 Dagegen nimmt der EuGH seit der Entscheidung in der Rechtssache Walloni- 827 sche Abfälle zwar einen negativen Geldwert an, unterstellt die Gegenstände mit dieser Argumentation aber der Warenverkehrsfreiheit. 236 Das Geldwertkriterium ist ohnehin als obsolet zu betrachten, so dass es auf den Marktwert nicht ankommt. Er kann gerade bei Abfällen auch sehr stark schwanken,237 da er sich auf

229 230

231 232 233

234 235 236 237

S. allgemein o. Rn. 443. Vgl. EuGH, Rs. 286/81, Slg. 1982, 4575 (Rn. 15) – Oosthoek zur verbotenen Absatzförderung durch Zugaben; Rs. C-362/88, Slg. 1990, I-667 (Rn. 7) – GB-INNO-BM (Werbung) zu bestimmten verbotenen Werbemethoden in einem anderen Mitgliedstaat. EuGH, Rs. 382/87, Slg. 1989, 1235 (Rn. 8 f.) – Buet. Näher u. Rn. 950 ff., 1005 f. Für Qualifikation als Ware z.B. Pernice, NVwZ 1990, 414 (416); Friedrich, UPR 1988, 4 (8 f.). Für Qualifikation als Dienstleistung z.B. von Kempis, UPR 1985, 354 ff.; Schöne, Dienstleistungsfreiheit in der EG und deutsche Wirtschaftsaufsicht, 1989, S. 57; von Wilmowsky, Abfallwirtschaft im Binnenmarkt, 1990, S. 73 ff., 90 m.w.N.; ders., NVwZ 1991, 1 (5). S. vorstehend o. Rn. 818. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 281. S. bereits o. Rn. 795 ff. S. bereits näher o. Rn. 800.

300

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

ungewisse Kriterien stützt, die sich im Lauf der Zeit nach Maßgabe des technischen Fortschritts ändern können, und zudem subjektiv ist.238 Objektiv sind auch Abfälle, für deren Abnahme bezahlt werden muss, körperli828 che Gegenstände. Sie alle sind somit Waren. Das Ziel der Warenverkehrsfreiheit, nämlich die Abschaffung aller Binnengrenzen, erfordert eine umfassende Subsumtion aller Erzeugnisse und damit auch der Abfälle unter die Warenverkehrsvorschriften.239 Auch der Gerichtshof ordnet daher Abfälle dem Warenbegriff zu, unabhängig davon, ob sie rückführbar bzw. nicht rückführbar, wiederverwertbar oder nicht wiederverwertbar sind.240 Auch gefährliche Abfälle werden erfasst. Die grenzüberschreitende Verbringung von Abfällen unterfällt folglich stets den Regelungen über den freien Warenverkehr.241 e)

Elektrizität

829 Auch die Zuordnung von Stromlieferungen zur Waren- oder Dienstleistungsfreiheit war zunächst nicht eindeutig. Einerseits fehlt der Elektrizität die für die Wareneigenschaft vorausgesetzte Körperlichkeit; andererseits besteht die Erzeugung und Verteilung von Strom aus einem komplexen Leistungsbündel: Hausanschluss, Bevorratung ausreichender Kapazität am Übergabepunkt, Versorgungssicherheit, Netzbereitstellung und anderem. Die grenzüberschreitende Verbringung der Elektrizität ist mit sonstigen Leistungen (Bereitstellung von Netzinfrastruktur, Anschlüsse etc.) grundsätzlich zu einem geschäftlichen Ganzen verbunden, dessen Schwerpunkt zu ermitteln ist. Strom wird indes wie eine normale Ware gegen Entgelt gehandelt und vermark830 tet und – ebenso wie konkurrierende Energieträger (zum Beispiel Kohle, Erdöl und Erdgas) – im Gemeinsamen Zolltarif (GZT) aufgeführt. Dies spricht in funktioneller Hinsicht für den Warencharakter von Elektrizität 242 und dafür, den Schwerpunkt des grenzüberschreitenden Gesamtvorgangs in der Verbringung der Elektrizität zu sehen und nicht etwa in der Bereitstellung von Netzinfrastruktur. Weiterhin bildet Elektrizität ein geldwertes und handelsfähiges sowie zugleich 831 standardisiertes (nicht individuell geprägtes) und zum Verbrauch bestimmtes Gut.243 Im Ergebnis ist der Vorgang der Stromlieferung mit der Versendung kör-

238 239 240

241 242

243

EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 27) – Wallonische Abfälle; Dauses/Brigola, in: Dauses, C. I Rn. 12. Vgl. GA Jacobs, EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 16) – Wallonische Abfälle. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 28) – Wallonische Abfälle; für die Wareneigenschaft abgebrannter Brennelemente Everling, RIW Beilage 2 zu Heft 3/93, 1 (4 ff.). EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 26) – Wallonische Abfälle. EuGH, Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 (Rn. 28) – Almelo. Bereits Britz, Örtliche Energieversorgung nach nationalem und europäischem Recht, 1994, S. 217; Schöne, Dienstleistungsfreiheit in der EG und deutsche Wirtschaftsaufsicht, 1989, S. 58 f. m.w.N.; Salje, RIW 1998, 186 (189); vgl. schon Schweitzer, Der grenzüberschreitende Stromverbund in Europa, 1984, S. 157; Ehlermann, in: Lukes (Hrsg.), Ein EWG-Binnenmarkt für Elektrizität – Realität oder Utopie, 1988, S. 28. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 276.

§ 2 Erfasste Waren (Schutzbereich)

301

perlicher Gegenstände vergleichbar.244 Zwar ist sie isoliert betrachtet unkörperlich, aber wegen ihrer Leitungsbindung und der Flussregelung durch Erzeugung und Schaltung beherrschbar und begrenzt.245 Diese Begrenztheit lässt sie fassbar und vor allem für den Warenaustausch mess- und bewertbar werden, so dass eine Gleichstellung mit körperlichen Gegenständen möglich ist. Der EuGH hat denn auch den grenzüberschreitenden Elektrizitätstransport wiederholt im Zusammenhang mit den Regelungen zum freien Warenverkehr behandelt. 246 Er stellte dabei fest, dass weder im Unionsrecht noch in den nationalen Rechtsordnungen bestritten werde, dass Elektrizität eine Ware im Sinne von Art. 34 AEUV darstelle, was einer Klassifizierung als Ware gleichkomme. 247 Damit kann die Wareneigenschaft von Elektrizität als in ständiger Rechtsprechung des EuGH anerkannt gelten. f)

Gase, Öl und Flüssigkeiten

Für Gase, Öl und Flüssigkeiten ist die Wareneigenschaft ebenso zu bejahen. 248 Bei 832 Gasen ist – ungeachtet des Aggregatzustands – die Körperlichkeit jedenfalls dann vorhanden, wenn es sich in Behältnissen befindet und damit räumlich begrenzt und beherrschbar ist. Auch Öl und Wasser bzw. andere Flüssigkeiten sind in Pipelines respektive Leitungen derartig umgrenzt. 249 Damit liegt portionierbare Handelsware vor. Zudem werden nicht nur Elektrizität (Code-Nr. 2716), sondern auch Erdgas und andere Gase (Code-Nr. 2705 und 2711) in der Kombinierten Nomenklatur des Gemeinsamen Zolltarifs aufgeführt. 250 Nur Waren unterliegen den zollrechtlichen Bestimmungen des AEUV. Die Einordnung auch von Wasser in den Warenbegriff hat insbesondere Kon- 833 sequenzen für den Maßstab einer europarechtlichen Beurteilung einer Liberalisierung der Wasserwirtschaft bzw. deren Beschränkung durch die Mitgliedstaaten. Eine solche Liberalisierung ist freilich so lange aus Gründen der Versorgungssicherheit problematisch, wie nicht das Problem der Durchleitung von Wässern verschiedener Anbieter durch dasselbe Leitungssystem gelöst oder der Aufbau neuer Leitungsnetze rentabel wird.251

244 245 246

247 248

249 250 251

Näher u. Rn. 834 ff. Jedenfalls dann die Wareneigenschaft annehmend auch Lukes, RIW 1998, 581 (583). EuGH, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251 (1274 ff.) – Costa/E.N.E.L.; Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 (Rn. 28) – Almelo; Rs. C-213/96, Slg. 1998, I-1777 (Rn. 20 ff.) – Outokumpu; Rs. C-158/94, Slg. 1997, I-5789 (Rn. 14 ff.) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 (Rn. 28) – Almelo. Z.B. Bleckmann, Europarecht, Rn. 1470; Lukes, RIW 1998, 581 (583); Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 276; a.A. Seidel, EuR 1988, 129 (132 ff.). S. vorstehend Rn. 831. Vgl. Lukes, RIW 1998, 581 (583). Näher dazu Frenz, ZHR 166 (2002), 307 (315 ff.).

302

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

2.

Verbringung von Ton- und Datenträgern

834 Schwierig gestaltet sich auch die Einordnung der grenzüberschreitenden Verbringung von Tonträgern (zum Beispiel Schallplatten, Musikkassetten, Filmen, Videokassetten) oder Datenträgern (zum Beispiel Disketten). Sie sind körperliche Gegenstände. Demgegenüber bildet das auf ihnen inkorporierte Gedankengut, das grenzüberschreitend weitervermittelt und durch entsprechende Abspielgeräte von den Ton- und Datenträgern abgerufen werden kann, eine grenzüberschreitende unkörperliche Dienstleistung. Zudem stellt sich bei auf Ton- oder Datenträgern gespeicherten Informationen und Daten stets das Problem, dass diese bestimmten gewerblichen Schutzrechten unterliegen (zum Beispiel Patenten, Warenzeichen, Gebrauchs- und Geschmacksmustern, aber auch Urheberrechten) und diese ebenfalls der Warenverkehrs- oder Dienstleistungsfreiheit zuzuordnen sind. Insofern liegt ein komplexer dreigliedriger Gesamtvorgang vor, aufteilbar in grenzüberschreitende Verbringung der körperlichen Ton- oder Datenträger, Transferierung der darauf gespeicherten Inhalte als Dienstleistung sowie Sicherung des Bestands oder der Ausübung diesbezüglicher gewerblicher Schutzrechte, deren Behandlung in der Rechtsprechung des EuGH nicht immer widerspruchsfrei war. a)

Rundfunk- und Fernsehsendungen

835 In der Rechtssache Sacchi252 sah der EuGH Fernsehsendungen, insbesondere zu Werbezwecken, mangels entgegenstehender ausdrücklicher Vertragsbestimmungen ihrer Natur nach als Dienstleistungen an. Zwar hielt er es nicht für ausgeschlossen, dass Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, unter die Bestimmungen über den freien Warenverkehr fallen, doch nur bei Einschlägigkeit der Art. 34 ff. AEUV. Diese gelten für den Handel mit sämtlichen Materialien, Tonträgern, Filmen oder sonstigen Erzeugnissen, die für die Ausstrahlung von Fernsehsendungen benutzt werden. 253 Denn in diesem Fall werden körperliche Gegenstände über die Grenze verbracht; diese lassen sich als bloßes Hilfsmittel von dem Vorgang der Fernsehsendung trennen und bewahren ihren Charakter als Ware. Demgegenüber werden bei der Ausstrahlung von Fernsehsendungen, Filmen 836 oder Dokumentarberichten als Übermittlung von Informationen oder Daten ohne Nutzung materieller Gedankenträger keine körperlichen Gegenstände über eine Grenze transportiert. Die Ausstrahlung ist auch nicht eng räumlich fassbar, wie dies etwa bei Gas oder Öl in Behältern oder auch Leitungen der Fall ist, 254 so dass nicht wie in diesen Konstellationen eine Gleichstellung mit körperlichen Gegenständen255 möglich ist. Dies gilt sowohl für das analog als auch digital übertragene Fernseh- und Hörfunkprogramm sowie für in Kinos präsentierte Filme. 256 Allen diesen Ausstrahlungen ist gemeinsam, dass sie nicht in körperlicher Form in Ver252 253 254 255 256

EuGH, Rs. 155/73, Slg. 1974, 409 – Sacchi. EuGH, Rs. 155/73, Slg. 1974, 409 (Rn. 7/8) – Sacchi. S.o. Rn. 832. S.o. Rn. 804 f., 831. EuGH, Rs. 262/81, Slg. 1982, 3381 (Rn. 11) – Coditel/Ciné Vog II.

§ 2 Erfasste Waren (Schutzbereich)

303

kehr gebracht werden wie etwa ein Buch, eine Schallplatte oder ein für private Zwecke bestimmter digitaler Datenträger. Sie werden vielmehr mehrfach, beliebig oft wiederholbar unkörperlich verbreitet und sind damit Dienstleistungen gemäß Art. 56 ff. AEUV. b)

Tonträger im Audiobereich

Bei Schallplatten, Musikkassetten und Audio-CDs werden körperliche Gegenstän- 837 de über die Grenze verbracht. Dass diese ihren eigentlichen Wert aus den in ihnen gespeicherten Musikwerken ziehen, ändert an der Körperlichkeit der Gegenstände nichts. Der Wert hat ohnehin für den Warenbegriff keine klare Bedeutung, werden doch sowohl wertvolle Kunstschätze als auch wertlose bzw. ohne eigene Bezahlung nicht abnahmefähige Abfälle darunter gefasst.257 Die Verbindung von Waren mit gewerblichen und kommerziellen Schutzrechten setzt Art. 36 AEUV gerade voraus. Damit unterliegen Tonträger, die mit gewerblichen Schutzrechten belegt sind, in ihrer Gesamtheit den Vorschriften des freien Warenverkehrs.258 c)

Herstellung von Datenträgern im Videobereich

Ähnlich wie Druckerzeugnisse259 ist die grenzüberschreitende Lieferung von Vi- 838 deokassetten und DVDs zu beurteilen. Im Urteil Cinéthèque260 ging es um die Herstellung von Videokassetten im Auftrag eines in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Auftraggebers und die anschließende Lieferung in diesen Mitgliedstaat, in dem die Verwertung des Films in Form von Videoträgern verboten war. Der EuGH unterstellte den Gesamtvorgang den Vorschriften über den freien Warenverkehr gemäß Art. 34 ff. AEUV und konstantierte wie in seinem Urteil zur Verbringung von Druckerzeugnissen,261 dass „die Arbeiten zur Herstellung von Videokassetten nicht als Dienstleistungen im Sinne des AEUV qualifiziert werden könnten, da die Leistungen des Herstellers derartiger Erzeugnisse unmittelbar zur Herstellung eines körperlichen Gegenstandes führen, der im Übrigen in den Gemeinsamen Zolltarif nach Tarifnummer ... eingereiht ist“262. Auch hier wird vom EuGH wieder auf den Schwerpunkt des grenzüberschreitenden Gesamtvorgangs abgestellt, den er in der Verbringung der körperlichen Gegenstände Videokassetten und nicht etwa in der Aufnahme des Films auf den Ton- und Datenträger sieht. Dabei ist der Registraturvorgang sicherlich als komplexer und aufwändiger zu bewerten als die anschließende Lieferung. d)

Software

In Bezug auf Datenträger mit darauf eingespeicherter Software hielt der EuGH ei- 839 ne Trennung des Datenträgers als Ware und darauf gespeicherter Software für 257 258 259 260 261 262

S.o. Rn. 793, 795 ff. EuGH, Rs. 55 u. 57/80, Slg. 1981, 147 – GEMA. Vgl. o. Rn. 822. EuGH, Rs. 60 u. 61/84, Slg. 1985, 2605 – Cinéthèque. S.o. Rn. 822. EuGH, Rs. 60 u. 61/84, Slg. 1985, 2605 (Rn. 10) – Cinéthèque.

304

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

nicht durchführbar und schloss sich der Meinung der Kommission an, die für die Berechnung des Zollwerts den Wert des Datenträgers mit dem der Software addierte.263 Zwar ist Software als solche keine Ware, sondern ein immaterielles Wirtschaftsgut und unterliegt deshalb nicht dem Gemeinsamen Zolltarif. Doch bildet die Software zusammen mit dem Datenträger eine einheitliche Ware, die als Ganzes dem Zollrecht unterliegt, weil die Daten und Informationen im Datenträger verkörpert sind. Der Wert der Software wird also als Bestandteil des Zollwerts der eingeführten Waren angesehen.264 Auch diese Zuordnung des gesamten Vorgangs zur Warenverkehrsfreiheit mag 840 kritisiert werden, da bei bestimmten Arten von Anwendersoftware, gerade wenn die Herstellung an individuellen Bedürfnissen der User ausgerichtet ist, die schöpferische geistige Leistung im Vordergrund steht, welche grenzüberschreitend genutzt wird und konsequenterweise getrennt vom Datenträger den Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr gemäß Art. 56 ff. AEUV zu unterstellen wäre. Würde man den Schwerpunkt bei der Software als Dienstleistung ansetzen und weiterhin annehmen, dass sich der Datenträger als Ware dem unterzuordnen hätte, entfiele jedoch eine Verzollung sämtlicher Disketten, CD-ROMs und ähnlicher Datenträger. So lässt sich die Rechtsprechung des EuGH auch wirtschaftlich pragmatisch erklären. Bei einem Kauf von Musikkassetten oder Videobändern (mit dem nicht gleich841 zeitig Ausstrahlungs- bzw. Vorführungsrechte übertragen werden) sind Ware und Dienstleistung ebenfalls derartig eng miteinander verbunden, dass eine solche Trennung nicht möglich ist.265 In Bezug auf Datenträger für Datenverarbeitungsprogramme sieht Art. 167 ZollkodexDVO vor, dass nur der Wert des Datenträgers selbst berücksichtigt wird, sofern der Wert der Daten oder Programmbefehle getrennt ausgewiesen wird. Zollwertrechtlich spielt es dabei keine Rolle, ob die Leistung, die für ein Entgelt in irgendeiner Form, zum Beispiel in Gestalt einer Lizenzgebühr, gezahlt wird, in der Union erbracht worden ist. 266 Die Lizenzierung von Computerprogrammen ist demgegenüber als Dienstleis842 tung anzusehen.267 Software, die über das Internet in das Zollgebiet der Union gelangt, ist keine Ware und wird demgemäß auch nicht von den Regelungen des Zollrechts erfasst. In diesem Zusammenhang können die Regelungen der Dienstleistungsfreiheit einschlägig sein.

263 264 265 266 267

Vgl. EuGH, Rs. C-79/89, Slg. 1991, I-1853 (Rn. 21) – Brown Boveri; Rs. C-306/04, Slg. 2006, I-10991 (Rn. 37) – Compaq Computer. EuGH, Rs. C-79/89, Slg. 1991, I-1853 (Rn. 21) – Brown Boveri. Vgl. o. Rn. 837 f. EuGH, Rs. C-116/89, Slg. 1991, I-1095 – BayWa/HZA Weiden zu gezüchtetem Saatgut. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 275.

§ 2 Erfasste Waren (Schutzbereich)

3.

305

Handel mit gewerblichen Schutzrechten

Der „Rechtehandel“ mit Schutzrechten des gewerblichen und kommerziellen Ei- 843 gentums (= Patente, Warenzeichen, Gebrauchsmuster, Sorten, Urheberrechte u.ä.) wird, soweit er losgelöst vom Träger dieser immateriellen Güter erfolgt, nicht der Warenverkehrsfreiheit, sondern der Dienstleistungsfreiheit zugeordnet. 268 Die gewerblichen Schutzrechte bzw. das „kommerzielle Eigentum“ gewähren den jeweiligen Inhabern Ausschließlichkeitsrechte im Hinblick auf die Herstellung und den Vertrieb von Waren. Durch Verträge (zum Beispiel Lizenzvereinbarungen) kann der Inhaber gegenüber Dritten in bestimmter Weise über das Recht verfügen und dabei dem Vertragspartner Rechte gewähren und Pflichten auferlegen. Eine einheitliche Anwendung der Warenverkehrsfreiheit ist jedoch dann ange- 844 zeigt, wenn eine gesonderte Behandlung von Ware und Leistung ausnahmsweise nicht möglich ist, etwa weil ein immaterielles Gut untrennbar in einer Ware verkörpert ist.269 Eine solche untrennbare Verkörperung hat der EuGH zum Beispiel angenommen, wenn bei einem Verfahrenspatent die einzige wirtschaftlich sinnvolle Benutzung der Ware in der Durchführung des Verfahrens besteht und das Verfahren nur durch die Benutzung dieser Ware zur Wirkung gelangen kann. 270 4.

Verkauf und Lieferung über das Internet

Nationale Maßnahmen, die eine durch den Verkauf von Waren über das Internet 845 und deren Lieferung zum Verbraucher nach Hause gekennzeichnete Modalität betreffen, sind ausschließlich nach den Vorschriften über den freien Warenverkehr zu beurteilen.271 5.

Der Dienstleistungsfreiheit unterfallende Grenzfälle

a)

Versendung von Lotterielosen

Im Fall Schindler, bei dem es um den Versand von Briefen mit Werbematerial, 846 Anmeldeformularen und Losen durch Vertreter der SKL (Süddeutsche Klassenlotterie) an Privatleute in Großbritannien ging, die sich von dort aus brieflich an der Lotterie beteiligen sollten, beurteilte der EuGH die Schwerpunktfrage zu Gunsten der Diensleistungsfreiheit. Die britische Verwaltung beschlagnahmte die Postsendungen unter Verweis auf das grundsätzliche Verbot von Lotterien in Großbritannien. Zwar bilden diese Postsendungen für sich gesehen Waren. Die Einfuhr und Verteilung dieser Gegenstände ist aber kein Selbstzweck, sondern soll den Personen, die in den Einfuhrmitgliedstaaten wohnen, in denen die Werbebriefe verteilt werden, die Teilnahme an der Lotterie ermöglichen. Daher kann die Versendung 268 269 270 271

Herrmann, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 28 AEUV Rn. 40. EuGH, Rs. 1/77, Slg. 1977, 1473 (Rn. 4) – Bosch/HZA Hildesheim; Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 28 AEUV Rn. 16; Kamann, in: Streinz, Art. 23 EGV Rn. 17. EuGH, Rs. 135/77, Slg. 1978, 855 (Tenor) – Bosch GmbH. S. EuGH, Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 65, 76, 124) – Doc Morris; Rs. C-108/09, EuZW 2011, 112 (Rn. 44) – Ker-Optika.

306

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

von Werbematerial und Losen nicht losgelöst von der Lotterie betrachtet werden, auf die sie sich beziehen.272 Diese stellt aber eine Dienstleistung dar. Deshalb sind Tätigkeiten im Lotteriewesen keine Tätigkeiten, die „Waren“ betreffen und als solche unter Art. 34 AEUV fallen, sondern Dienstleistungen.273 Mit derselben Argumentation qualifizierte der EuGH die Einräumung des Fi847 schereirechts und die Erteilung von an dessen Stelle tretenden Erlaubnissen als Dienstleistung. Die Tätigkeit, die darin besteht, Dritten gegen Entgelt und unter bestimmten Voraussetzungen ein Gewässer zum Fischen zur Verfügung zu stellen, stellt eine Dienstleistung dar, die, wenn sie grenzüberschreitenden Charakter aufweist, Art. 56 ff. AEUV eingreifen lässt.274 Im Unterschied zur Versendung von Lotterielosen unterliegt der Handel mit 848 Geldspielautomaten hingegen der Warenverkehrsfreiheit. 275 b)

Lieferung von Spielausrüstung für Laserdrome

849 Demgegenüber ist bei der Lieferung von Spielausrüstung für die Ausübung des Laserspiels wiederum schwerpunktmäßig die Dienstleistungsfreiheit betroffen, wenn die Einfuhr von Waren nur hinsichtlich der speziell für die untersagte Laserspielvariante entwickelten Ausrüstung beschränkt wird und dies eine zwangsläufige Folge der Beschränkung in Bezug auf die erbrachten Dienstleistungen ist. 276 c)

Technische Überwachung und Wartung von Kraftfahrzeugen

850 Die technische Untersuchung von Kraftfahrzeugen ist selbst keine Ware. Führt die Wartung eines Fahrzeugs in einem anderen Mitgliedstaat zu einer Warenlieferung (Ersatzteile, Öl usw.), ist eine solche Lieferung nicht Selbstzweck, sondern mit einer Dienstleistung verbunden. Sie fällt auch nur bei deren Gelegenheit an und ist daher nicht unter Art. 34 AEUV zu fassen.277 Etwas anderes gilt natürlich für die grenzüberschreitende Lieferung von Ersatzteilen und Öl an die Werkstatt. d)

Bekanntgabe der Ausschreibung eines öffentlichen Bauauftrags

851 Auch Auftragsvergaben können einen engen Bezug zum Warenverkehr aufweisen. Das gilt bei (gesetzlich zugelassener) Aufnahme einer Klausel, wonach für Rohre aus Asbestzement für Druckrohrleitungen eine nationale technische Norm einzuhalten ist, was in Form einer Bescheinigung nachgewiesen werden muss. Anderenfalls wird man bei der Auftragsvergabe nicht berücksichtigt, selbst wenn das Herstellungsverfahren dem im Inland angewandten in nichts nachsteht. Damit werden ausländische Angebote zur Übernahme des Auftrags nicht hinreichend ge272 273 274 275

276 277

EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 22) – Schindler. EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 23 ff.) – Schindler. EuGH, Rs. C-97/98, Slg. 1999, I-7319 (Rn. 35 f.) – Jägerskiöld. EuGH, Rs. C-124/97, Slg. 1999, I-6067 (Rn. 20 ff.) – Läärä u.a.; Rs. C-6/01, Slg. 2003, I-8621 (Rn. 55) – Anomar. Der Dienstleistungsfreiheit unterliegt jedoch der Betrieb derselben. EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (Rn. 27) – Omega. EuGH, Rs. C-55/93, Slg. 1994, I-4837 (Rn. 14) – van Schaik.

§ 2 Erfasste Waren (Schutzbereich)

307

prüft bzw. ausländische Unternehmen unterlassen wegen tendenzieller Chancenlosigkeit einer Berücksichtigung Bewerbungen um den Auftrag. Da der Auftrag hier die Verwendung bestimmter Waren umfasst, liegt die Einschlägigkeit der Warenverkehrsfreiheit nahe, auch wenn insgesamt eine Dienstleistung vorliegt;278 zudem handelt es sich um typische produktbezogene Beschränkungen. In erster Linie betrifft aber ein solcher Bauauftrag nicht den Verkauf von Wa- 852 ren, sondern die Ausführung von Arbeiten. Die Klauseln wegen der zu verwendenden Materialien sind von daher nebensächlich, der Schwerpunkt liegt in der grenzüberschreitenden Ausführung von Bauarbeiten und damit in einer Dienstleistung gemäß Art. 56 AEUV.279 Zudem werden körperliche Gegenstände über eine Grenze erst nach Vergabe des Bauauftrags an einen ausländischen Bewerber verbracht. Somit ist in diesem Fall die Dienstleistungsfreiheit einschlägig. e)

Reisen

Reisen sind keine Waren im Sinne des Art. 34 AEUV, sondern Dienstleistungen. 280 853 Dies ergibt sich aus einer Gesamtbetrachtung wie auch aufgrund der Einzelbestandteile, die vor allem in Serviceleistungen bestehen. Der Transfer vor allem persönlicher Gegenstände ist im Hinblick auf den Schwerpunkt des Gesamtvorgangs vernachlässigenswert. f)

Überblick exemplarischer Fälle

Tabelle 6.1. Ware/Dienstleistung Ware • Ton- und Datenträger • Handel mit Glücksspielautomaten • Festlegung von Versteigerungsbedingungen • Gase • Wasser • Elektrizität • Druckwerke • Abfälle • Reisen

E.

Dienstleistung • Rundfunksendungen • Versendung von Lotterielosen • Festlegung in öffentlichen Ausschreibungen • Lizenzierung von Computerprogrammen • Downloads (heruntergeladene Software) • Gewerbliche Schutzrechte (Patente etc.) • Rechtehandel • TÜV • Lieferung von Zubehör für Laserdrome

854

Abgrenzung zur Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs

Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich weiterhin dann, wenn Hartgeld, Bank- 855 noten oder Inhaberschecks über eine Grenze verbracht werden. Es handelt sich 278 279 280

So EuGH, Rs. 45/87, Slg. 1988, 4929 (Rn. 17) – Kommission/Irland. EuGH, Rs. 45/87, Slg. 1988, 4929 (Rn. 17) – Kommission/Irland. EuGH, Rs. 311/85, Slg. 1987, 3801 (Rn. 32) – Vlaamse Reisbureaus.

308

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

dabei um körperliche Gegenstände, die auch im Gemeinsamen Zolltarif (GZT) aufgeführt sind, aber keinem Zoll unterliegen (vgl. Unterposition 4907 00 30: Banknoten).281 Das spricht für ein Heranziehen der Regelungen über die Warenverkehrsfreiheit. Der Transfer von Banknoten im Zusammenhang mit der Verbringung von Wa856 ren oder der Erbringung von Dienstleistungen wurde zunächst nicht als Kapitalverkehr angesehen.282 Entsprechend der Aufwertung und eigenständigen Bedeutung der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit als unmittelbar anwendbarer Grundfreiheit283 werden aber auch solche Banknotentransfers heute vom EuGH ausschließlich als dieser Grundfreiheit zugehörig betrachtet. 284 Im Urteil Bordessa wird die Anwendbarkeit der Vorschriften zum freien Kapitalverkehr auch auf Hartgeld und Inhaberschecks bezogen.285 In Bezug auf Hartgeld stellte der EuGH schon früher fest, dass Gold- und Sil857 bermünzen, die in einem Mitgliedstaat als gesetzliches Zahlungsmittel anerkannt sind bzw. zumindest als Geld behandelt werden, ihrer Natur nach nicht Gegenstand des Warenverkehrs sind.286 Im Unterschied zu Waren, die in der Regel einen Geldwert besitzen, repräsentieren gesetzliche Zahlungsmittel nur einen Wert, ohne selbst wertvoll zu sein.287 Ihre eigene Körperlichkeit tritt daher hinter diesem Wert und der damit verbundenen Funktion zurück. 288 Münzen bilden daher nur dann Waren, wenn sie keine Zahlungsmittel (mehr) sind, sondern lediglich Sammlerstücke, selbst wenn sie noch gegen Zerstörung geschützt sind; diese darf der Ausgabestaat in Wahrnehmung seines Münzrechts als Bestandteil der öffentlichen Ordnung selbst wahrnehmen. 289

281 282

283 284

285 286 287 288 289

Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 28 AEUV Rn. 15. EuGH, Rs. 286/82 u. 26/83, Slg. 1984, 377 (Rn. 22) – Luisi und Carbone: Zahlungen im Zusammenhang mit Transaktionen auf den Gebieten des Waren- oder Dienstleistungsverkehrs seien Devisentransferierungen, die eine Gegenleistung im Rahmen einer dieser Leistung zugrunde liegenden Transaktion bildeten, während dem freien Kapitalverkehr vielmehr Finanzgeschäfte unterfielen, bei denen es in erster Linie um die Anlage oder die Investition des betreffenden Betrags und nicht um die Vergütung einer Dienstleistung geht. Folglich könnten Zahlungen für Reisen zu Fremdenverkehrs-, Geschäfts- und Studienzwecken sowie für die Zwecke einer medizinischen Behandlung auch dann nicht als Kapitalverkehr eingestuft werden, wenn sie durch den Transfer von Banknoten erfolgen. Näher u. Rn. 3570 ff. EuGH, Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 15) – Bordessa. Der EuGH subsumiert unter die Kapitalverkehrsfreiheit. Bei einem bloßen grenzüberschreitenden Fluss von Geldmitteln ist indes die Zahlungsverkehrsfreiheit einschlägig, s.u. Rn. 3598. EuGH, Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 15) – Bordessa. EuGH, Rs. 7/78, Slg. 1978, 2247 (Rn. 26 ff.) – Thompson. Ähnlich Everling, in: FS für Hahn, 1997, S. 365 (370). Näher u. Rn. 3636 ff. EuGH, Rs. 7/78, Slg. 1978, 2247 (Rn. 32/34) – Thompson: Rechtfertigung nach Art. 30 EG (jetzt Art. 36 AEUV).

§ 2 Erfasste Waren (Schutzbereich)

F.

309

Ergebnis zur Wareneigenschaft

Von der ursprünglich entwickelten Definition des EuGH von 1968290 sind Geld- 858 wert und Handelsgeschäftsbezogenheit als Kriterien mittlerweile ohne substanzielle Bedeutung und können daher nur als zusätzliche Indizien bei der Bestimmung der Wareneigenschaft eines Gegenstands herhalten. Waren im Sinne des AEUV sind demnach bewegliche, körperliche Gegenstände, denen in Behältern oder Leitungen transportierte und dadurch abgrenzbare flüssige und gasförmige Stoffe sowie Elektrizität gleichzustellen sind. Auf dieser Basis lassen sich auch Abgrenzungen vor allem zu den Dienstleistungsvorschriften bewältigen.

G.

Sonderregelungen für einzelne Produktgruppen

I.

Vom EAG erfasste Produkte

Für die vom EAG erfassten Waren gehen die in diesem Vertrag enthaltenen Rege- 859 lungen zum freien Warenverkehr vor, Art. 30, 31, 93 Abs. 1 EAG.291 Art. 30, 31 EAG betreffen den Gesundheitsschutz und ermöglichen etwa die Festlegung von Höchstwerten für die radioaktive Kontamination von Nahrungs- und Futtermitteln.292 Art. 93 Abs. 1 EAG verbietet Ein- und Ausfuhrzölle zwischen den Mitgliedstaaten und deckt sich insofern mit Art. 30 AEUV. Fehlen Sondervorschriften, so unterliegen die EAG-Erzeugnisse im Übrigen den Vorschriften des AEUV, etwa hinsichtlich der Regelungen des Gemeinsamen Zolltarifs und des Zollkodex.293 II.

Frühere EGKS-Waren

Nach der Rechtsprechung des EuGH waren die Art. 28 ff. AEUV auch auf unter 860 den mittlerweile ausgelaufenen EGKS 294 fallende Waren subsidiär anwendbar, sofern Letzterer keine Sonderregelungen bereithielt.295 Dies bedeutete aber insbesondere, dass etwaige Krisen- und Schutzmaßnahmen, die spezifisch EGKS-Waren erfassten, wie zum Beispiel die Festlegung von Erzeugungsquoten oder Anti290 291 292 293 294

295

EuGH, Rs. 7/68, Slg. 1968, 633 (642) – Kunstschätze I (Kommission/Italien); s.o. Rn. 792 f. Vgl. zum Verhältnis des EAG zu EUV/AEUV Art. 106 a EAG. Vgl. EuGH, Rs. C-70/88, Slg. 1991, I-4529 (Rn. 6 ff.) – Parlament/Rat. Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 28 AEUV Rn. 11; Herrmann, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 28 AEUV Rn. 42. Der EGKS-Vertrag ist gemäß seinem Art. 97 ausgelaufen. S. Art. 4, 57-59 EGKS bzgl. des innergemeinschaftlichen Warenverkehrs; Art. 71-75 EGKS bzgl. des Handels mit Drittländern. Nunmehr sind automatisch die Bestimmungen von EUV/AEUV anwendbar. EuGH, Rs. 328/85, Slg. 1987, 5119 (Rn. 10) – Deutsche Babcock/HZA Lübeck-Ost; Rs. 239/84, Slg. 1985, 3507 (Rn. 9 ff.) – Gerlach.

310

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

dumpingzöllen, angesichts der in Art. 58 bzw. 74 EGKS festgelegten Sonderregelung auf diesen Vertrag zu stützen waren. Handels- und Zollabkommen waren demgegenüber seit jeher grundsätzlich auf Basis des EG bzw. heute des AEUV abzuschließen, es sei denn, sie bezogen sich ausschließlich auf EGKS-Waren (wie zum Beispiel das Freihandelsabkommen mit der Türkei 296), wobei Art. 95 EGKS auch insoweit ein Tätigwerden der Gemeinschaft ermöglichte.297 III.

Waffen, Munition und Kriegsmaterial

861 Die Erzeugung und der Handel mit Waffen, Munition und Kriegsmaterial sind gemäß Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV eigenen Regeln unterworfen, als die Mitgliedstaaten hinsichtlich dieser Waren besondere Maßnahmen zur Wahrung ihrer wesentlichen Sicherheitsinteressen ergreifen. Diese Maßnahmen dürfen auf dem Binnenmarkt die Wettbewerbsbedingungen hinsichtlich der nicht eigens für militärische Zwecke bestimmten Waren aber nicht beeinträchtigen. Eine Ermächtigung für solche Maßnahmen stellt Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV 862 ausschließlich hinsichtlich solcher Waren dar, die in der in Art. 346 Abs. 2 AEUV erwähnten Warenliste aufgeführt sind. Die Liste der von dieser Vorschrift betroffenen Waren wurde am 15.4.1958 vom Rat festgelegt, jedoch nie amtlich veröffentlicht.298 Zudem wurde diese, obwohl sie mittlerweile technologisch überholt ist, bisher noch nicht geändert.299 Dabei gilt die Ausnahme des Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV nicht nur für rein militärische Waren. Auch einzelne „dual use“Güter fallen in den Anwendungsbereich. Bei diesen Gütern handelt es sich um Waren, die sowohl zu militärischen als auch zu nicht-militärischen Zwecken verwendet werden können.300 Die Mitgliedstaaten dürfen somit den Handel mit solchen Waren sowohl innerhalb der Union als auch gegenüber Drittländern besonderen Genehmigungs- und Überwachungsverfahren unterwerfen. Hierbei haben sie den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Dies gilt auch in Bezug auf Sanktionen für Verstöße gegen solche nationalen Vorschriften.301 Damit handelt es sich um einen Rechtfertigungsgrund.302 Sofern Waren, die als strategisches Material gelten, nicht unter Art. 346 AEUV fallen, können mitgliedstaatliche Beschränkun-

296 297 298 299 300

301 302

ABl. 1996 L 227, S. 3. S. hierzu das Stahlabkommen mit den USA, ABl. 1989 L 368, S. 98. Kritisch hierzu aus dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit Kokott, in: Streinz, Art. 296 EGV Rn. 8. Eine Änderung ist nach Art. 346 Abs. 2 AEUV auf Vorschlag der Kommission durch einstimmigen Ratsbeschluss möglich. Vgl. zur Begriffsbestimmung VO (EG) Nr. 428/2009 des Rates vom 5.5.2009 über eine Gemeinschaftsregelung für die Kontrolle der Ausfuhr, der Verbringung, der Vermittlung und der Durchfuhr von Gütern mit doppeltem Verwendungszweck, ABl. L 134, S. 1. Diese verweist dementsprechend auch darauf, dass die Verordnung die Anwendbarkeit von Art. 346 AEUV nicht berühre, vgl. Art. 26 der VO. Vgl. EuGH, Rs. C-367/89, Slg. 1991, I-4621 (Rn. 24 ff.) – Richardt. So bereits zur Rechtslage nach dem EG Karpenstein, in: Schwarze, Art. 296 EGV Rn. 2; Jaeckel/Kotzur, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 296 EGV Rn. 3.

§ 2 Erfasste Waren (Schutzbereich)

311

gen des freien Warenverkehrs aufgrund der öffentlichen Sicherheit gemäß Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden. 303 Art. 346 AEUV ist als Ausnahme von den allgemeinen Grundsätzen des Ver- 863 trages zum freien Warenverkehr eng auszulegen, damit es im Handelsverkehr der Union nicht durch unterschiedliche Außenhandelsbeschränkungen zu Störungen kommt.304 Soweit diese Vorschrift nicht eingreift, gelten die Bestimmungen über die Zollunion und die gemeinsame Handelspolitik auch für Waffen, Munition und Kriegsmaterial. Dies bedeutet insbesondere, dass der Gemeinsame Zolltarif und der Zollkodex – welche die Sicherheitsinteressen nicht berühren – auf solche Waren anzuwenden sind. Die Mitgliedstaaten müssen daher nachweisen, dass eine Inanspruchnahme der in Art. 346 AEUV geregelten Abweichung erforderlich ist, um wesentliche Sicherheitsinteressen zu wahren. Mangels ausreichenden Nachweises der Betroffenheit von Sicherheitsinteressen hat der EuGH die Anwendbarkeit des Art. 364 Abs. 1 lit. b) AEUV auf dem Gebiet der Mehrwertsteuer305 sowie der Einfuhrbefreiungen306 bereits abgelehnt. Er sah in diesen Fällen finanzielle Interessen im Vordergrund stehen.307 IV.

Landwirtschaftliche Erzeugnisse

Auf landwirtschaftliche Erzeugnisse 308 finden gemäß Art. 38 Abs. 2 AEUV grund- 864 sätzlich die Regelungen über den freien Warenverkehr Anwendung. Hier gelten jedoch als Sonderregelungen die Art. 39-44 AEUV, die bei abweichendem Inhalt den Art. 28 ff. AEUV vorgehen. Art. 40 AEUV sieht eine gemeinsame Organisation der Agrarmärkte vor. Die hierzu nach Art. 43 AEUV zu erlassenden Maßnahmen können sowohl den Binnenmarkt als auch den Handel mit Drittländern betreffen. Auch solche Maßnahmen gehören im weiteren Sinne zum Instrumentarium der in Art. 28 AEUV angesprochenen Zollunion. Sie beruhen lediglich auf einer besonderen Rechtsgrundlage und verwenden spezifische Regelungsmechanismen. Ein Beispiel sind landwirtschaftliche Abgaben, deren Höhe durch den Unterschied zwischen den Weltmarkt- und den garantierten Binnenpreisen bestimmt wird, sofern nicht der im Rahmen der WTO vereinbarte Höchstzoll anwendbar ist. Soweit keine solchen Sonderregelungen bestehen, gelten die Art. 28-37 AEUV auch in Bezug auf landwirtschaftliche Erzeugnisse. 309

303 304 305 306 307 308

309

EuGH, Rs. C-367/89, Slg. 1991, I-4621 (Rn. 22 f.) – Richardt. Vgl. EuGH, Rs. C-70/94, Slg. 1995, I-3189 (Rn. 8 ff.) – Werner Industrie-Ausrüstungen zu Art. 133 EG; Rs. C-83/94, Slg. 1995, I-3231 – Leifer. EuGH, Rs. C-414/97, Slg. 1999, I-5585 (Rn. 21 ff.) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. C-239/06, Slg. 2009, I-11913 (Rn. 48 ff.) – Kommission/Italien. Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 28 AEUV Rn. 12. Darunter sind gemäß Art. 38 Abs. 1 UAbs. 2 S. 2 AEUV alle Erzeugnisse des Bodens, der Viehzucht und der Fischerei sowie die mit diesen in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Erzeugnisse der ersten Verarbeitungsstufe zu verstehen. EuGH, Rs. 63/74, Slg. 1975, 281 (Rn. 10/11) – Cadsky.

312

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

H.

Einschränkungen des unionsrechtlichen Warenbegriffs

865 Unter den Warenbegriff fallen nach alledem sowohl gewerbliche als auch landwirtschaftliche Erzeugnisse (Art. 38 Abs. 2 AEUV),310 Kulturgüter mit kommerziellem Wert,311 Druckerzeugnisse,312 audio-visuelle Produkte in verkörperter Form,313 aber auch Tiere314 und Samen.315 Das demonstriert dessen Vielgestaltigkeit und mannigfache Erscheinungsformen. In Einzelfällen kommt jedoch ein Herausfallen bestimmter Gegenstände aus dem unionsrechtlichen Warenbegriff in Betracht. I.

Illegale Einfuhr (Schmuggel) von Waren

866 Zwar werden beispielsweise Suchtstoffe vom EuGH als Waren angesehen, die vom Einheitsübereinkommen von 1961 über Suchtstoffe erfasst sind und gemäß diesem vermarktet werden können.316 Für einzelne Erzeugnisse hat der EuGH die Entstehung einer Zollschuld jedoch ausdrücklich ausgeschlossen. Dazu gehören Betäubungsmittel bzw. Suchtstoffe, die außerhalb der reglementierten Einfuhr in das Zollgebiet verbracht und nicht ausschließlich zu medizinischen oder pharmazeutischen Zwecken benutzt werden, wie im Einheitsübereinkommen von 1961 vorgesehen.317 Einfuhr und Vertrieb dieser Produkte sind in allen Mitgliedstaaten verboten. Die Betäubungsmittel können nicht in den Handel gebracht und der Wirtschaft der Union zugeführt werden, so dass eine Zollschuld gar nicht entstehen kann. Zum gleichen Ergebnis kam der EuGH in einem Urteil, das sich mit dem Ein867 schmuggeln von Falschgeld auseinander setzte. 318 In Art. 212 S. 2 Zollkodex/ Art. 50 Abs. 2 MZK wurde diese Rechtsprechung umgesetzt, indem dort festgelegt wurde, dass bei vorschriftswidrigem Verbringen von Falschgeld, Suchtstoffen oder psychotropen Stoffen in das Zollgebiet keine Zollschuld entsteht, soweit diese Erzeugnisse nicht in den zu medizinischen oder wissenschaftlichen Zwecken kontrollierten Wirtschaftskreislauf eingehen. Somit fallen solche Gegenstände, die zu anderen Zwecken und damit rechtswidrig bzw. strafwürdig eingeschmuggelt werden, nicht unter den Warenbegriff, der sich auch im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit stark nach zollrechtlichen Grundsätzen richtet. 319 310 311 312 313 314 315 316 317 318 319

S.o. Rn. 864. EuGH, Rs. 7/68, Slg. 1968, 633 (642) – Kunstschätze I (Kommission/Italien). S.o. Rn. 822. S.o. Rn. 837 f. Vgl. die Schlussanträge des GA Fennelly, EuGH, Rs. C-202/94, Slg. 1996, I-355 – van der Feesten. EuGH, Rs. C-323/93, Slg. 1994, I-5077 (Rn. 29 ff.) – La Crespelle. EuGH, Rs. C-324/93, Slg. 1995, I-563 (Rn. 24) – Evans auch zum Folgenden. EuGH, Rs. 50/80, Slg. 1981, 385 (Rn. 11) – Horvath; Rs. 221/81, Slg. 1982, 3681 – Wolf/HZA Düsseldorf; Rs. 240/81, Slg. 1982, 3699 (Rn. 14) – Einberger. EuGH, Rs. C-343/89, Slg. 1990, I-4477 (Rn. 14 f.) – Witzemann. S.o. Rn. 820, 829, 832.

§ 2 Erfasste Waren (Schutzbereich)

313

Etwas anderes gilt jedoch für Waren, die unter Verletzung gewerblicher Schutz- 868 rechte in das Zollgebiet verbracht werden, 320 denn ihre Einfuhr ist nicht generell, sondern nur unter bestimmten Bedingungen verboten. 321 Gleiches gilt für eingeschmuggelten Alkohol.322 II.

Existenznotwendige Bedeutung einer Ware

Die irische Regierung brachte in der Rechtssache Campus Oil vor, dass Art. 34 869 AEUV eine stillschweigende Ausnahme vom Warenbegriff für Erzeugnisse enthalte, die für ein Land lebenswichtig seien. Der EuGH verneinte dies mit dem Hinweis, dass sich die Grundsätze des freien Warenverkehrs auf alle Waren erstreckten, es sei denn, es bestehe eine ausdrückliche vertragliche Ausnahmebestimmung.323 Das Argument der Bedeutung eines Gegenstandes für gesellschaftliches Leben oder Wirtschaft eines Staates kann somit die Warenverkehrsfreiheit nicht aushebeln. Diese würde sonst auch bei solchem Vorbringen eines Mitgliedstaates regelmäßig ihres Sinnes beraubt werden. Denn dann käme sie bei entsprechender Bedeutung der Ware und Nachweis dieser Bedeutung durch den jeweiligen Mitgliedstaat nicht zur Anwendung. Dies würde das Ziel der Union der Schaffung des Binnenmarktes als Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist, konterkarieren und weitgehend hinfällig machen. Ein Erzeugnis wie zum Beispiel Erdöl fällt daher nicht deshalb aus dem Warenbegriff heraus, weil es für das Leben oder die Wirtschaft eines Mitgliedstaates existenznotwendig ist.324 III.

Ethische Gründe

Bestimmte Gegenstände sind aus ethischen Gründen der Einordnung als „Ware“ 870 im Sinne des AEUV entzogen. Hinsichtlich von Leichen und Föten teilte die Kommission auf schriftliche Anfrage mit, dass diese aus ethischen Gründen nicht als Gegenstände des Handels angesehen werden. 325 Die aktuelle Diskussion im Bereich der Stammzellenforschung verdeutlicht, dass diese Auffassung im Bereich der neueren Möglichkeiten der Forschung und Technik erneut diskutiert wird. Die Debatte in diesem Zusammenhang wird sehr kontrovers und mit viel Enga- 871 gement sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene geführt. Sie betrifft nicht nur die Frage, ob Embryonen und Stammzellen aus dem Warenbegriff auszunehmen sind, sondern darüber hinaus auch die Schutzbereiche anderer Grund320 321 322 323 324 325

EuGH, Rs. C-3/97, Slg. 1998, I-3257 (Rn. 11 ff.) – Goodwin. Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 28 AEUV Rn. 14. EuGH, Rs. C-455/98, Slg. 2000, I-4993 (19 ff.) – Tullihallitus/Kaupo Salumets. EuGH, Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727 (Rn. 17) – Campus Oil. EuGH, Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727 (Rn. 17) – Campus Oil hinsichtlich des Imports von Erdöl nach Irland. Herrmann, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 28 AEUV Rn. 41 unter Hinweis auf die schriftliche Anfrage Nr. 442/85 von Herrn John Marshall, ABl. 1985 C 263, S. 19.

314

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

freiheiten. Beispielsweise könnten auch die Dienstleistungsfreiheit und die Niederlassungsfreiheit betroffen sein, etwa wenn ein Unternehmer seine Dienste anbietet. Vorgabe in diesem Bereich ist das Verbot des reproduktiven Klonens von Menschen und der Nutzung des menschlichen Körpers und seiner Teile zur Gewinnerzielung, das in Art. 3 Abs. 2 EGRC festgelegt ist.326 Soweit die Gentechnik sich weder auf das reproduktive Klonen von Menschen bezieht noch der Gewinnerzielung durch den menschlichen Körper bzw. Körperteile dient, ist die Schutzbereichseröffnung der Grundfreiheiten denkbar. Beispiele könnten etwa medizinische Forschung oder Transplantationsorgane sein. In diesen Fällen kann als Lösung angedacht werden, den Schutzbereich der je872 weiligen Grundfreiheiten zu eröffnen und Beeinträchtigungen aus Gründen der öffentlichen Ordnung zu rechtfertigen. Bei dieser Konstruktion kann Rücksicht auf die unterschiedliche Beantwortung der ethischen Fragen durch die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten genommen werden. Sofern der Umgang mit der Gentechnik von der Rechtsordnung des jeweiligen Mitgliedstaates aus ethischen Gründen generell verboten ist, kann der Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Ordnung bei Wahrung der Rechtfertigungsschranken bejaht werden. Ist der Umgang mit der Gentechnik in dem betreffenden Mitgliedstaat dagegen gestattet, kann er sich nicht auf die öffentliche Ordnung berufen.327 IV.

Fehlerhafte Produkte

873 Zudem ist eine Schutzbereichsbegrenzung für fehlerhafte Produkte angedacht worden, weil die Eröffnung des Schutzbereichs der Warenverkehrsfreiheit für fehlerhafte Produkte nach der Offenbarung des Produktfehlers und dem Eintritt einer Schädigung eine Pervertierung der Warenverkehrsfreiheit darstelle. 328 Auch damit329 könnten indes die Mitgliedstaaten durch die engere oder weitere Bestimmung des Fehlerbegriffs im nationalen Recht den Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit unterschiedlich weit gestalten.330 Dies widerspricht dem Gebot der einheitlichen Geltung des Unionsrechts. Systematisch dient diese Schutzbereichsbegrenzung im Ergebnis dazu, die Ver874 braucherinteressen zu schützen und zu verhindern, dass Gesundheitsschäden entstehen.331 Diesen Überlegungen wird jedoch durch die Rechtfertigungsgründe des Schutzes von Leben und Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen in Art. 36 AEUV hinreichend Rechnung getragen. Im Bereich nicht offen diskriminierender 326 327

328 329 330 331

S. Frenz, Europarecht 4, Rn. 967 ff., 981 ff. Diese Lösung orientiert sich an der Bewältigung der Frage, ob sittenwidrige Tätigkeiten wie beispielsweise die Prostitution den Schutz der Grundfreiheiten genießen (s.u. Rn. 1472 ff.). Auch in diesem Zusammenhang wird eine Schutzbereichsbegrenzung verneint, eine Rechtfertigung aus Gründen der öffentlichen Ordnung mit einer vergleichbaren Differenzierung jedoch vorgenommen (Rn. 2021 f.). Basedow, RabelsZ 59 (1995), 1 (38). Vgl. o. Rn. 869. Gausepohl, Freier Warenverkehr für fehlerhafte Produkte?, 2000, S. 131. So auch Gausepohl, Freier Warenverkehr für fehlerhafte Produkte?, 2000, S. 131.

§ 3 Mengenmäßige Beschränkungen

315

Maßnahmen sind zudem die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe des Verbraucherschutzes und der Lauterkeit des Handelsverkehrs anwendbar. 332 Eine Schutzbereichsbegrenzung für fehlerhafte Produkte ist demnach nicht erforderlich.

§ 3 Mengenmäßige Beschränkungen Beeinträchtigungen des Schutzbereichs der Warenverkehrsfreiheit sind mengen- 875 mäßige Beschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung. Als mengenmäßige Beschränkungen kommen Kontingente, auch Nullkontingente oder Verbringungsverbote333 in Betracht. Diese können sich sowohl auf den Import als auch auf den Export beziehen. Die expliziten mengenmäßigen Beschränkungen sind in der Praxis jedoch weitaus weniger bedeutend als die Maßnahmen gleicher Wirkung.

A.

Import

Art. 34 AEUV verbietet mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen zwischen den 876 Mitgliedstaaten. Darunter fällt jede Maßnahme, mit der die Einfuhr einer Ware vollständig verboten334 oder nach Menge, Wert oder Zeitraum begrenzt wird. 335 Der Wortlaut des Art. 34 AEUV bezieht sich ausschließlich auf Einfuhrbeschränkungen, während Art. 35 AEUV Ausfuhrbeschränkungen erfasst. Aus dem Wortlaut des Art. 36 AEUV, der Rechtfertigungsgründe für Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit nennt, ergibt sich jedoch, dass auch Durchfuhrbeschränkungen eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit darstellen. 336 Mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen behindern die Einfuhr bzw. Durchfuhr 877 von Waren aus anderen Mitgliedstaaten spezifisch. Sie führen dadurch zu einer unüberwindbaren Einfuhr- oder Durchfuhrbehinderung, so dass Waren überhaupt nicht oder nur zu einem mengen- oder wertmäßig begrenzten Teil eingeführt werden können.337 Zum Teil wird die Produktbezogenheit einer Maßnahme (zum Beispiel die 878 Größe oder die Zusammensetzung der Ware) für entscheidend gehalten. 338 Früher wurde auch auf einen Eingriff unmittelbar an der Grenze abgestellt.339 Diese Krite332 333 334 335 336 337

338 339

S.u. Rn. 1165 ff. Begriff bei Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 34 AEUV Rn. 12. EuGH, Rs. 34/79, Slg. 1979, 3975 (Rn. 12) – Henn und Darby. EuGH, Rs. 2/73, Slg. 1973, 865 (Rn. 7) – Geddo. EuGH, Rs. 2/73, Slg. 1973, 865 (Rn. 7) – Geddo; Rs. C-367/89, Slg. 1991, I-4621 (Rn. 14) – Richardt. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 26; Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 34 AEUV Rn. 14; Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 52. Oliver, Free Movement of Goods in the EC, 4. Aufl. 2003, S. 67 f. Matthies, in: Grabitz, EWGV, Stand: 1990, Art. 30 Rn. 3; Wägenbaur, in: Groeben/ Thiesing/Ehlermann, EWGV, 3. Aufl. 1983, Vorbem. zu den Art. 30-37 Rn. 23; von den Folgeautoren Leible bzw. Müller-Graff nicht mehr fortgeführt.

316

879

880

881

882

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

rien sind aber äußerlich und stellen nicht auf die entscheidende, von Art. 34 AEUV explizit angesprochene „Wirkung“ der Maßnahme ab. Sie tauchen auch in Bezug auf die Erfassung von Maßnahmen gleicher Wirkung auf 340 und können daher nicht spezifisch mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen charakterisieren. Das Adjektiv „mengenmäßig“ verlangt einen quantitativen Aspekt. Da außerdem Maßnahmen gleicher Wirkung vorgesehen sind, erfordert das Vorliegen einer formalen Beschränkungsmaßnahme, dass diese nicht nur eine einfuhrbeschränkende Wirkung hat, sondern eine solche selbst und unmittelbar festlegt. Das ist dann der Fall, wenn die staatliche Maßnahme Einfuhren nicht nur abschreckt, sondern sie schlicht verbietet bzw. unüberwindbar ausschließt oder (mengen- bzw. wertmäßig) beschränkt.341 Die völlige Verhinderung und die quantitative Begrenzung sind also erfasst,342 nicht hingegen generelle Absatzverbote wie auch -höchstmengen343 im Bestimmungsland und Beschaffenheitsanforderungen.344 Sie stellen allenfalls Maßnahmen gleicher Wirkung dar.345 Das gilt selbst dann, wenn im Ergebnis nur Waren aus anderen EU-Staaten erfasst werden bzw. deren Einfuhr wirtschaftlich ausgeschlossen ist,346 weil für diese keine formalen Einfuhrbeschränkungen festgelegt werden.347 Sofern die betreffende nationale Maßnahme also nicht selbst und unmittelbar zum Gegenstand hat, die Einfuhr einer Ware spezifisch zu behindern, handelt es sich nicht um eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung, sondern höchstens um eine Maßnahme gleicher Wirkung.348 Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn der Vertrieb der betreffenden Ware im Inland gesetzlich verboten ist 349 oder die Waren in eine bestimmte Region des Einfuhrstaates nicht verbracht werden dürfen.350 Damit liegen mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen nur sehr selten vor. Denn kaum eine Maßnahme ergeht mit dem expliziten Gegenstand oder gar dem erklärten Ziel der Einfuhrbehinderung. Sofern eine solche Absicht gegeben sein sollte, wird sie in aller Regel verschleiert und durch Maßnahmen gleicher Wirkung zu erreichen versucht.

340

341 342 343 344 345 346 347 348 349 350

Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 25; zur zwischen produkt- und verkehrsbezogenen Maßnahmen unterscheidenden Keck-Rspr. schon o. Rn. 443 sowie näher u. Rn. 907 ff. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 26. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34-36 AEUV Rn. 126. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 22. Epiney, in: Calliess/Ruffert, 2. Aufl. 2002, Art. 28 EGV Rn. 11. S. EuGH, Rs. 274/87, Slg. 1989, 229 (Rn. 4 f.) – Kommission/Deutschland. Etwa wegen erforderlicher Neubehandlung und -verpackung, EuGH, Rs. 124/81, Slg. 1983, 203 (Rn. 21 f.) – Kommission/Vereinigtes Königreich. Vgl. o. Rn. 632 ff. zu Zöllen. Dazu ausführlich sogleich Rn. 888 ff. Vgl. zu Vertriebsverboten Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 94 ff. EuGH, Rs. C-67/97, Slg. 1998, I-8033 (Rn. 19) – Bluhme.

§ 3 Mengenmäßige Beschränkungen

317

Gleichwohl entfällt nicht der Sinn einer Unterscheidung, obwohl diese der 883 EuGH häufig nicht vornimmt.351 Denn auf explizite mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sind die Begrenzungen der Keck- und die Cassis-Rechtsprechung nicht anwendbar. Diese, in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Ansätze sind grundsätzlich nur für Maßnahmen gleicher Wirkung wie Einfuhrbeschränkungen einschlägig. Dies liegt daran, dass es sich bei mengenmäßigen Beschränkungen in aller Regel um offen diskriminierende Maßnahmen handelt. 352 Auf diese sind weder die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe der Cassis-Formel noch die Schutzbereichsbegrenzung der Keck-Doktrin anwendbar. Eine Maßnahme gleicher Wirkung ist auch dann gegeben, wenn die betreffende 884 Ware lediglich ein überwindliches Handelshemmnis zu passieren hat. Ein Beispiel dafür ist das Erfordernis einer Etikettierung mit Angabe bestimmter Inhaltsstoffe oder eines Gesundheitszeugnisses. 353 Als weiteres Kriterium einer mengenmäßigen Beschränkung wird teilweise das 885 Vorliegen einer Rechtsvorschrift angenommen.354 Auch wenn eine staatliche Maßnahme, welche die Einfuhr von Waren verbietet, nicht auf einer Rechtsvorschrift beruht, sondern beispielsweise lediglich eine Verwaltungspraxis des betreffenden Mitgliedstaates darstellt, liegt indes eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung vor.

B.

Export

Art. 35 AEUV verbietet im Gegenzug mengenmäßige Ausfuhrbeschränkungen 886 sowie Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten. Eine mengenmäßige Ausfuhrbeschränkung stellt jede Maßnahme dar, welche die Ausfuhr oder Durchfuhr einer Ware verbietet355 oder mengenmäßig beschränkt.356 Die betreffende staatliche Maßnahme muss kein ausdrückliches Verbot enthalten. Es genügt, wenn die betreffende Regelung ein faktisches Ausfuhrverbot konstituiert. Dies ist etwa bei einer Regelung der Fall, die einen Unternehmer verpflichtet, anfallende Abfälle den örtlichen Behörden zu verkaufen. Die Abfälle können faktisch nicht ausgeführt werden und unterfallen damit einem Exportverbot. 357 351

352 353 354 355

356 357

S. EuGH, Rs. 153/78, Slg. 1979, 2555 (Rn. 4 ff.) – Kommission/Deutschland; Rs. 124/85, Slg. 1986, 3935 (Rn. 4 f.) – Kommission/Griechenland; Rs. 261/85, Slg. 1988, 547 (Rn. 11) – Kommission/Vereinigtes Königreich. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 24. Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 34 AEUV Rn. 14. Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 34 AEUV Rn. 14. Etwa EuGH, Rs. C-5/94, Slg. 1996, I-2553 (Rn. 17) – Hedley Lomas zu einem Ausfuhrverbot für lebende Schafe; Rs. 7/78, Slg. 1978, 2247 (Rn. 30/31 f.) – Thompson zum Ausfuhrverbot für den nicht mehr als gesetzliches Zahlungsmittel akzeptierten Krügerrand. EuGH, Rs. C-47/90, Slg. 1992, I-3669 (Rn. 13 f.) – Delhaize zu einer Ausfuhrbegrenzung für nicht abgefüllten Wein. EuGH, Rs. 118/86, Slg. 1987, 3883 (Rn. 11) – Nertsvoederfabriek zum so genannten stillschweigenden Ausfuhrverbot.

318

887

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

In diesem Bereich finden sich zahlreiche praktische Anwendungsfälle. Handelt es sich um einzelfallbezogene Verbote der Verbringung von Abfällen in einen anderen Mitgliedstaat, greift allerdings die Abfallverbringungsverordnung 358 ein, die als unionsrechtskonforme Festlegung eines harmonisierten Verfahrenssystems 359 den Prüfungsmaßstab für mitgliedstaatliche Verbringungsverbote und -beschränkungen bildet360 und nur noch im Lichte der Warenverkehrsfreiheit auszulegen ist.361

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung 888 Neben mengenmäßigen Beschränkungen der Ein-, Aus- und Durchfuhr beeinträchtigen gemäß Art. 34, 35 AEUV auch Maßnahmen gleicher Wirkung den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit. Diese sind in der Praxis wesentlich häufiger und damit auch bedeutender als die bereits dargestellten Verbringungsverbote und Kontingente. Maßnahmen gleicher Wirkung beziehen sich ebenfalls auf die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr von Unionswaren.

A.

Dassonville-Formel

I.

Grundlagen

889 Eine Maßnahme gleicher Wirkung bildet nach der so genannten DassonvilleFormel grundsätzlich jede Handelsregelung eines Mitgliedstaates, die geeignet ist, den unionsinternen Handel unmittelbar oder mittelbar, aktuell oder potenziell zu behindern.362 Nicht eingeschlossen werden Zölle und Abgaben, für die Art. 30 und 110 ff. AEUV spezielle Regelungen sind.363 Die Dassonville-Formel muss auch die gemäß Art. 35 AEUV verbotenen Ausfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung erfassen.364 Der EuGH verlangt in diesem Zusammenhang hingegen durchgehend eine spezifische Beschränkung der Ausfuhrströme, die bezweckt oder bewirkt werden muss. 365 Für rein vertriebsbezogene Maßnahmen hat

358 359 360 361 362 363 364 365

VO (EG) Nr. 1013/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verbringung von Abfällen, ABl. L 190, S. 1. EuGH, Rs. C-187/93, Slg. 1994, I-2857 (Rn. 21 ff.) – Europäisches Parlament/Rat. S. EuGH, Rs. C-324/99, Slg. 2001, I-9897 (Rn. 43) – DaimlerChrysler. S. Frenz, KrW-/AbfG, § 10 Rn. 46. EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 (Rn. 5) – Dassonville; Rs. C-470/93, Slg. 1995, I-1923 (Rn. 12 f.) – Mars. EuGH, Rs. 252/86, Slg. 1988, 1343 (Rn. 33 f.) – Bergandi für Art. 90 EG; zu Zöllen s.o. Rn. 606. S.u. Rn. 1044 ff. St. Rspr. EuGH, Rs. 15/79, Slg. 1979, 3409 (Rn. 7) – Groenveld; Rs. 155/80, Slg. 1981, 1993 (Rn. 15) – Oebel; näher u. Rn. 1038 ff.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

319

der EuGH durch seine Keck-Rechtsprechung366 die Dassonville-Formel eingeschränkt.367 Die Dassonville-Formel beschreibt dogmatisch betrachtet die Reichweite des Schutzbereichs und nennt die hieraus resultierenden Möglichkeiten der Beeinträchtigung des Schutzbereichs. Dessen sehr weite Beschreibung geht mit einer Vielzahl von Beeinträchtigungen einher. Eine Behinderung des unionsinternen Handels ist jede negative Beeinflussung der Einfuhr oder Ausfuhr unabhängig von Art, Zielsetzung, Wirkungstechnik und Ausmaß.368 Eine negative Beeinflussung der Einfuhr ist gegeben, wenn die Einfuhr ohne die betreffende Maßnahme stattfinden könnte oder durch sie erschwert oder verteuert wird. 369 Damit die betreffende nationale Maßnahme eine solche gleicher Wirkung darstellt, bedarf es keines spezifisch handelspolitischen Zwecks. Es genügt, wenn sie objektiv auf den Warenverkehr einwirkt370 bzw. diesen zu behindern geeignet ist. Damit ist auch relevant, wenn von staatlichen Regulierungen faktisch eine behindernde Wirkung für den Warenverkehr innerhalb der Union ausgeht. Auch eine materielle Diskriminierung ausländischer Waren ist nicht erforderlich. Zwar stellen nationale Maßnahmen mit diesem Inhalt grundsätzlich eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit in Gestalt einer Maßnahme gleicher Wirkung dar. Eine solche können jedoch auch nationale Maßnahmen bilden, die keine materielle Diskriminierung beinhalten, sofern die faktische Folgewirkung371 der unterschiedslos anwendbaren Maßnahme den unionsinternen Warenverkehr behindert. Ein Beispiel für eine solche Maßnahme ist die Festlegung eines verbindlichen Höchstpreises für bestimmte Waren, die den Absatz von Einfuhrwaren erschwert oder sogar unmöglich macht.372 Maßgeblich im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit ist die Behinderung der Warenströme innerhalb der Union, nicht die Frage der materiellen Diskriminierung ausländischer Waren. Aus diesem Grunde ist auch die Behinderung von Reimporten eine Handelsbehinderung.373 II.

890

891

892

893

Unmittelbare Behinderung

Der Dassonville-Formel zufolge stellen unmittelbare Behinderungen des freien 894 Warenverkehrs in der Union eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit dar. 366 367 368 369 370 371 372 373

EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 – Keck. S. sogleich Rn. 906 ff. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 49. EuGH, Rs. 12/74, Slg. 1975, 181 (Rn. 14) – Kommission/Deutschland; Rs. 124/85, Slg. 1986, 3935 (Rn. 7) – Kommission/Griechenland. Etwa EuGH, Rs. 13/78, Slg. 1978, 1935 (Rn. 25) – Eggers. Begriff bei Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 57. EuGH, Rs. 65/75, Slg. 1976, 291 (Rn. 26/28) – Tasca. EuGH, Rs. 229/83, Slg. 1985, 1 (Rn. 26) – Leclerc/Au blé vert mit Anm. Müller-Graff, EuR 1985, 293 ff.; für nicht missbräuchliche Reimporte nunmehr auch EuGH, Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 127 ff.) – Doc Morris.

320

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Eine unmittelbare Behinderung ist eine nationale Maßnahme, die sich ohne das Hinzutreten weiterer Kausalfaktoren als Behinderung der Einfuhr oder Ausfuhr darstellt.374 III.

Mittelbare Behinderung

895 Eine mittelbare Behinderung ist eine nationale Maßnahme, die erst durch das Hinzutreten weiterer Kausalfaktoren die Einfuhr oder Ausfuhr behindert.375 Deren Behinderungswirkung muss jedoch hinreichend substanziierbar sein. Ist die mittelbare Behinderungswirkung vollkommen ungewiss, so liegt keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit in Gestalt einer Maßnahme gleicher Wirkung vor.376 Eine solche vollkommene Ungewissheit ist jedoch sorgfältig zu begründen und darf nicht vorschnell angenommen werden. 377 Eine mittelbare Behinderung kann insbesondere dann vorliegen, wenn eine na896 tionale Vorgabe die Ware nicht gerade beim Grenzübertritt oder bei der Abfertigung zum freien Verkehr belastet, sondern erst auf der Stufe des Einzelhandels zu erfüllen ist. In diesem Zusammenhang sind insbesondere Verpackungen, Etikettierungen und Herkunfts- oder Inhaltsangaben relevant, die zu einer Beeinflussung des Warenverkehrs in der Union führen. 378 IV.

Tatsächliche Behinderung

897 Eine tatsächliche Behinderung ist gegeben, wenn die nationale Maßnahme die Einfuhr oder Ausfuhr von Waren tatsächlich konkret beschränkt. 379 Ein Beispiel hiefür sind Produktanforderungen des Aufnahmestaates. In Deutschland nur nach dem deutschen Reinheitsgebot gebrautes Bier unter der Bezeichnung „Bier“ vertreiben zu dürfen, stellt ein Absatzhindernis für aus dem Ausland eingeführtes 374 375 376

377 378 379

Veelken, EuR 1977, 311 (327). Veelken, EuR 1977, 311 (327). EuGH, Rs. C-69/88, Slg. 1990, I-583 (Rn. 11) – Krantz für eine Beschlagnahmeregelung bei Steuerschulden; Rs. C-379/92, Slg. 1994, I-3453 (Rn. 24) – Peralta für Verklappungsverbote umweltschädlicher Substanzen von Schiffen; Rs. C-93/92, Slg. 1993, I-5009 (Rn. 12) – CMC Motorradcenter für Aufklärungspflichten in vorvertraglichen Beziehungen; Rs. C-96/94, Slg. 1995, I-2883 – Spediporto für ein Tariffestlegungsverfahren im Güterkraftverkehr; Rs. C-140-142/94, Slg. 1995, I-3257 – DIP/Bassano del Grappa für das Erfordernis einer behördlichen Erlaubnis zum Betrieb von Einzelhandelsgeschäften; Rs. C-134/94, Slg. 1995, I-4223 – Esso Espanola für die Verpflichtung von Großhändlern, bestimmte Gebiete mit Mineralölerzeugnissen zu versorgen; Rs. C-44/98, Slg. 1999, I-6269 (Rn. 16 ff.) – BASF für die Verpflichtung des Patentinhabers, die Patentschrift in die Amtssprache des betreffenden Mitgliedstaates zu übersetzen. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 60. EuGH, Rs. 104/75, Slg. 1976, 613 (Rn. 20 ff.) – de Peijper; Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 58. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 65.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

321

Bier dar, das nicht den Anforderungen dieses Reinheitsgebotes entspricht. Dies ist eine tatsächliche Behinderung der Einfuhr.380 V.

Potenzielle Behinderung

Eine potenzielle Behinderung liegt dagegen bereits vor, wenn die Maßnahme den 898 Warenverkehr nicht tatsächlich konkret beschränkt, hierfür aber geeignet ist. Es genügt, wenn die Maßnahme die Einfuhr oder Ausfuhr 381 von Waren zu verhindern vermag, die ohne diese Maßnahme stattfinden könnte.382 Eine rein hypothetische Behinderung des freien Warenverkehrs ist dagegen nicht ausreichend und stellt keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit dar.383 Die Eignungswirkung der Maßnahme zur Behinderung des Warenverkehrs muss damit hinreichend substanziierbar sein.384 Ein Beispiel hierfür kann ein Genehmigungserfordernis des Aufnahmestaates 899 für den Import einer Ware sein. Denn allein das Erfordernis, sich mit den Behörden des Aufnahmestaates in Verbindung zu setzen und eine möglicherweise kostenpflichtige Genehmigung in einer Fremdsprache zu beantragen, ist geeignet, den potenziellen Importeur abzuschrecken. Eine solche Regelung stellt daher, auch wenn die erforderliche Genehmigung im Einzelfall weder beantragt noch der Antrag abgelehnt worden ist, eine potenzielle Behinderung der Einfuhr dar.385 Auch nationale Maßnahmen, von denen auf Antrag eine Freistellung erfolgen 900 kann, vermögen eine potenzielle Behinderung des Warenverkehrs darzustellen. Dies gilt selbst dann, wenn von der Freistellungsermächtigung großzügig Gebrauch gemacht wird.386 Denn zum einen stellt bereits die Notwendigkeit, einen Befreiungsantrag zu stellen, einen Umstand dar, der geeignet ist, den unionsinternen Handel zu behindern.387 Zum anderen darf die Realisierung der Warenverkehrsfreiheit nicht von der Praxis einer nationalen Verwaltung abhängen.

380 381 382 383

384 385 386

387

EuGH, Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 29) – Kommission/Deutschland. Dazu o. Rn. 889, 1044 ff. EuGH, Rs. 12/74, Slg. 1975, 181 (Rn. 14) – Kommission/Deutschland; Rs. 124/85, Slg. 1986, 3935 (Rn. 7) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. C-126/91, Slg. 1993, I-2361 (Rn. 21) – Yves Rocher; Rs. C-69/88, Slg. 1990, I-583 – Krantz; Rs. C-93/92, Slg. 1993, I-5009 – CMC Motorradcenter; Rs. C-379/92, Slg. 1994, I-3453 – Peralta. EuGH, Rs. 155/80, Slg. 1981, 1993 – Oebel; Rs. 75/81, Slg. 1982, 1211 – Blesgen; Rs. C-69/88, Slg. 1990, I-583 (Rn. 11) – Krantz. Vgl. EuGH, Rs. 51-54/71, Slg. 1971, 1107 (Rn. 8/9) – International Fruit Company; Rs. 68/76, Slg. 1977, 515 (Rn. 14/16) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. 82/77, Slg. 1978, 25 (Rn. 16/20) – van Tiggele; Rs. 251/78, Slg. 1979, 3369 (Rn. 10 ff.) – Denkavit Futtermittel; Rs. 27/80, Slg. 1980, 3839 (Rn. 14) – Fietje; Rs. 124/81, Slg. 1983, 203 – Kommission/Vereinigtes Königreich. Wegen seiner Lästigkeit bzw. psychologischen Hemmschwelle, EuGH, Rs. 130/80, Slg. 1981, 527 (Rn. 14) – Kelderman.

322

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

VI.

Keine Bagatellgrenze

901 Es ist umstritten, ob die Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit mit einem Spürbarkeitserfordernis verbunden ist (so genanntes De-minimis-Verbot388). Sofern man dies bejaht, stellen Bagatellmaßnahmen keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit dar. Vielmehr wären nur solche nationalen Maßnahmen Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit, die spürbar und tatsächlich geeignet sind, den freien Warenverkehr und damit den zwischenstaatlichen Handel zu behindern.389 Die Rechtsprechung des EuGH390 lehnt für die Warenverkehrsfreiheit eine De902 minimis-Regel wie im Rahmen des Art. 101 AEUV391 zur Ausscheidung von Bagatellfällen aus dem sachlichen Anwendungsbereich ab. So widersprach der EuGH im Fall Prantl der von der deutschen Bundesregierung geäußerten Ansicht, dass lediglich solche staatlichen Maßnahmen eine Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs in der Union darstellen, die sich nach Sinn und Zweck der Art. 34 ff. AEUV anhand einer wertenden Beurteilung mit der Eignung zur Beschränkung auf den unionsinternen Warenverkehr auswirken.392 Dagegen ist jedoch gerade eine breite Erfassung notwendig. Nach dem EuGH liegt daher eine nationale Maßnahme gleicher Wirkung vor, ohne dass eine spürbare Beeinträchtigung des unionsinternen Handels erforderlich ist.393 388 389

390

391

392 393

Begriff bei Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 59. Hierfür Fezer, JZ 1994, 623 (624 f.); Jestaedt/Kästle, EWS 1994, 26 (28); Sack, EWS 1994, 37 (45); ders., WRP 1998, 103 (116 f.); Keßler, Das System der Warenverkehrsfreiheit im Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 179 ff. Vgl. einerseits EuGH, Rs. 16/83, Slg. 1984, 1299 (Rn. 20) – Prantl; Rs. 177 u. 178/82, Slg. 1984, 1797 (Rn. 13) – van de Haar; Rs. 269/83, Slg. 1985, 837 (Rn. 10) – Kommission/Frankreich; Rs. 103/84, Slg. 1986, 1759 (Rn. 18) – Kommission/Italien; andererseits Rs. C-266/96, Slg. 1998, I-3949 (Rn. 29 ff.) – Corsica Ferries II; Rs. C-44/98, Slg. 1999, I-6269 – BASF sowie implizit Rs. C-254/98, Slg. 2000, I-151 (Rn. 30) – TK-Heimdienst. Dort st. Rspr. des EuGH, Rs. 56/65, Slg. 1966, 281 (303 f.) – Société technique minière; Rs. 58/80, Slg. 1981, 181 – Dansk Supermarked; Rs. 5/69, Slg. 1969, 295 (Rn. 7) – Völk/Vervaecke; Brinker, in: Schwarze, Art. 81 EGV Rn. 44 ff.; Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 101 AEUV Rn. 24; Weiß, in: Calliess/Ruffert, Art. 101 AEUV Rn. 131 f. Diese Erheblichkeitsschwelle für die Anwendung des Kartellverbotes wurde von der Kommission durch die Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Art. 81 Abs. 1 EG nicht spürbar beschränken (de minimis), ABl. 2001 C 368, S. 13, konkretisiert, die horizontale Vereinbarungen zwischen direkten Wettbewerbern auf derselben Wirtschaftsstufe (Spürbarkeits- und damit Erheblichkeitsschwelle für die Annahme einer Wettbewerbsbeeinträchtigung bei einem Marktanteil von mindestens 10 % der beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt) von vertikalen Vereinbarungen auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen unterschied (Spürbarkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung bei einem Marktanteil von 15 % der beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt). Für Einzelfälle behält sich die Kommission vor, diese fixen Schwellen ausnahmsweise unterschreiten zu können, so dass ihr insofern Ermessen zukommt. EuGH, Rs. 16/83, Slg. 1984, 1299 (1308 f.) – Prantl. EuGH, Rs. 16/83, Slg. 1984, 1299 (Rn. 20) – Prantl.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

323

Im Fall Van de Haar394 stellte der EuGH trotz der synonymen Anwendung der 903 Begriffe der „Handelsbeeinträchtigung“ gemäß Art. 101 AEUV und der „Handelsbehinderung“ im Rahmen der Dassonville-Formel auf die unterschiedlichen Schutzrichtungen und Adressaten ab, die auch jeweilige andere Auslegungsmaßstäbe rechtfertigten.395 Während Art. 34 f. AEUV den freien Warenverkehr gewährleisten sowie diesbezügliche nationalstaatliche Beschränkungen beseitigen sollen und sich folglich in erster Linie an die Mitgliedstaaten richten, gehört Art. 101 AEUV zu den Wettbewerbsregeln, deren Adressaten die Unternehmen und Unternehmensvereinigungen sind, die einen wirksamen Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes aufrechterhalten sollen.396 Deren Vertragsfreiheit soll nicht über das unbedingt zur Erreichung von Wettbewerb erforderliche Maß eingeschränkt werden. Zudem dient eine restriktive Auslegung des Art. 101 AEUV auch der Entlastung der Kommission, der im Verfahren der Kartellaufsicht bedeutende Kompetenzen zustehen. Die Mitgliedstaaten haben ihre Verpflichtung zur Gewährleistung der Warenverkehrsfreiheit dagegen in vollem Umfang und ohne jeden Abstrich zu erfüllen.397 Ein Spürbarkeitserfordernis ist daher abzulehnen. 398 Art. 34 AEUV unterscheidet bei der Frage nach dem Vorliegen einer Maß- 904 nahme gleicher Wirkung nicht nach dem Grad der Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten. Die Beeinträchtigung kann auch gering sein und weiterhin Möglichkeiten für den Vertrieb der eingeführten Erzeugnisse bestehen lassen.399 Auch die Kommission machte geltend, dass im System der Warenverkehrsfrei- 905 heit kein Platz für eine „Bagatell“-Vorschrift ist, die eine tatsächliche und feststellbare einfuhrhemmende Wirkung wegen ihrer Geringfügigkeit dem Anwendungsbereich des Art. 34 AEUV entzieht.400 Eine geringfügige Wirkung wäre auch äußerst schwierig zu definieren.401 Schließlich hat der EuGH wiederholt auf den weiten Anwendungsbereich des Art. 34 AEUV hingewiesen und schon frühzeitig in seiner Rechtsprechung zum Verbot der Erhebung zollgleicher Abgaben festgestellt, dass das Verbot – weil Ausnahmen davon eng auszulegen sind – auch Eingriffe erfasst, denen nur eine geringfügige zollgleiche diskriminierende Wirkung zuzumessen ist.402 Daher erstreckt sich das Verbot auf jegliche Geldleistung, die

394 395 396 397 398 399

400 401 402

EuGH, Rs. 177 u. 178/82, Slg. 1984, 1797 – van de Haar. Vgl. dazu auch Steiner, CMLR 29 (1992), 749 (768). Vgl. EuGH, Rs. 177 u. 178/82, Slg. 1984, 1797 (Rn. 11) – van de Haar. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 59 unter Hinweis auf eine Parallele zum Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 GG. So auch Gausepohl, Freier Warenverkehr für fehlerhafte Produkte?, 2000, S. 149 ff. EuGH, Rs. 177 u. 178/82, Slg. 1984, 1797 (Rn. 13) – van de Haar; bestätigend unter ausdrücklicher Bezugnahme darauf Rs. 269/83, Slg. 1985, 837 (Rn. 10) – Kommission/Frankreich; Rs. 103/84, Slg. 1986, 1759 (Rn. 18) – Kommission/Italien; Rs. C-126/91, Slg. 1993, I-2361 (Rn. 21) – Yves Rocher. EuGH, Rs. 177 u. 178/82, Slg. 1984, 1797 (Rn. 13 f.) – van de Haar. EuGH, Rs. 177 u. 178/82, Slg. 1984, 1797 (Rn. 13 f.) – van de Haar; so auch Epiney, NVwZ 2001, 524 (528 f.). EuGH, Rs. 52 u. 55/65, Slg. 1966, 219 (236) – Deutschland/Kommission. Näher o. Rn. 637, 641.

324

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Waren aufgrund eines Grenzübertritts zu tragen haben. 403 Der Generalanwalt liest aus dieser Rechtsprechung zu Recht einen Maßstab heraus, der für den gesamten Titel II des dritten Teils des AEUV zum freien Warenverkehr gilt und ein Spürbarkeitserfordernis im Rahmen von Beeinträchtigungen des Art. 34 AEUV ausschließt.404

B.

Begrenzung durch die Keck-Rechtsprechung

906 Die Dassonville-Formel des EuGH zieht den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit sehr weit und sieht als mögliche Beeinträchtigungen des Schutzbereichs alle unmittelbaren und mittelbaren, tatsächlichen und potenziellen Behinderungen des freien Warenverkehrs. Durch die Entscheidung des EuGH in der Sache Keck405 ist dagegen eine erhebliche Schutzbereichsbegrenzung der Warenverkehrsfreiheit erfolgt.406 Deren nähere Auswirkungen zumal auf einzelne Konstellationen sind immer noch nicht abschließend geklärt und erfahren durch die jüngere EuGHJudikatur eine neue Ausrichtung: Es zählt das materielle Kriterium der Versperrung des Marktzugangs.407 I.

Der Grundfall Keck

907 Dem Vorabentscheidungsverfahren in der Rechtssache Keck lag ein Strafverfahren zugrunde, in welchem dem Angeklagten Keck vorgeworfen wurde, Waren zum Verlustpreis weiterzuverkaufen. Dies war der einschlägigen französischen Regelung zufolge verboten.408 Der EuGH entschied, dass entgegen der bisherigen Rechtsprechung die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten nicht geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne des Urteils Dassonville unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren. 409 Die Anwendung derartiger Regelungen auf 403 404

405 406 407 408 409

EuGH, Rs. 2/73, Slg. 1973, 865 (Rn. 5) – Geddo. GA Reischl, EuGH, Rs. 177 u. 178/82, Slg. 1984, 1797 (1823) – van de Haar. Im Ergebnis ebenso gegen eine Spürbarkeitsklausel Dauses, RIW 1984, 197 (201) und Kieninger, EWS 1998, 277 (283); Schilling, EuR 1994, 50 (60 f.); Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 111 ff. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 – Keck. S. zur Einordnung und allgemeinen dogmatischen Bewertung o. Rn. 423 ff., 443. S. EuGH. Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 68 ff.) – Doc Morris; Rs. C-108/09, EuZW 2011, 112 (Rn. 51, 54) – Ker-Optika. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 2) – Keck. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16) – Keck.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

325

den Verkauf von Erzeugnissen aus einem anderen Mitgliedstaat, die den von diesem Staat aufgestellten Bestimmungen entsprechen, ist nicht geeignet, den Marktzugang für diese Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu behindern, als sie dies für inländische Erzeugnisse tut. Diese Regelungen fallen daher nicht in den Anwendungsbereich von Art. 34 AEUV.410 II.

Unterscheidung nach produktund vertriebsbezogenen Maßnahmen

Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Keck trifft im Rahmen der formal unterschiedslos anwendbaren nationalen Maßnahmen eine Unterscheidung zwischen produkt- und vertriebsbezogenen Maßnahmen. Dies ergibt sich sowohl aus den Entscheidungsgründen als auch aus dem Leitsatz des Urteils. 411 Den Entscheidungsgründen lässt sich entnehmen, dass nationale Maßnahmen, welche die Verkaufsmodalitäten einer Ware betreffen und alle Wirtschaftsteilnehmer sowie die Inlands- und Auslandswaren auf dem Markt des betreffenden Staates unterschiedslos erfassen, keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit darstellen. Hieraus lässt sich eine Differenzierung zwischen Regelungen hinsichtlich der Verkaufsmodalitäten und anderen Regelungen entnehmen. 412 Die Leitsätze bestätigen dies. In ihnen stellt der Gerichtshof klar, dass Hemmnisse für den freien Warenverkehr, die sich daraus ergeben, dass Waren aus anderen Mitgliedstaaten, die dort rechtmäßig hergestellt und in den Verkehr gebracht worden sind, bestimmten Vorschriften entsprechen müssen (wie etwa hinsichtlich ihrer Bezeichnung, Form, Abmessungen, Gewichts, Zusammensetzung, Aufmachung, Etikettierung und Verpackung), eine Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Warenverkehrsfreiheit darstellen. Diese Regelungen sind die Bestimmungen, die sich nicht auf die Verkaufsmodalitäten beziehen. Diese Differenzierung ist nur im Rahmen formal unterschiedslos angewandter Maßnahmen zu treffen, die auch Waren aus anderen EU-Staaten nicht tatsächlich beeinträchtigen. Sie gilt nicht beim Vorliegen einer Diskriminierung. Denn als weiteres Kriterium stellt die Keck-Doktrin die Bedingung auf, dass die nationalen Regelungen, die sich auf einzelne Verkaufsmodalitäten beziehen, den Absatz der inländischen und ausländischen Erzeugnisse rechtlich und tatsächlich in gleicher Weise berühren. Die jeweiligen Regelungen dürfen sich demnach nicht dahin auswirken, dass sie den Marktzugang einer ausländischen Ware erschweren, wenn die Schutzbereichsbegrenzung der Keck-Rechtsprechung für sie einschlägig sein soll. Sie dürfen sich nur auf den Absatz der ausländischen Waren auswirken, nachdem der Marktzugang erfolgt ist. 413 In diesem Zusammenhang wertete der EuGH eine österreichische Reglung als Verletzung der Warenverkehrsfreiheit, die den Verkauf von Tiefkühlkost im Um410 411 412 413

EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 17) – Keck. Anschaulich hierzu Reich, ZIP 1993, 1813 (1815 f.). Hobe, Europarecht, § 15 Rn. 77. Vgl. Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 74 ff.

908

909

910

911

326

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

herziehen nur für Unternehmer gestattete, die in dem betreffenden Verwaltungsbezirk auch über eine feste Niederlassung verfügen. Er begründete dies damit, dass die betreffende Regelung Ausländer und Inländer nicht rechtlich und tatsächlich in gleicher Weise treffe. Denn während ausländische Unternehmer zu Errichtung oder zum Erwerb einer Betriebsstätte vor Ort verpflichtet wären, verfügten ortsansässige Unternehmer bereits hierüber.414 III.

Folgen, Schwierigkeiten und Bedenken

912 Folge dieser Rechtsprechung ist, dass im Bereich unterschiedslos angewandter und auch rechtlich sowie tatsächlich nicht einseitig benachteiligender nationaler Maßnahmen eine Schutzbereichsbegrenzung im Hinblick auf vertriebsbezogene Maßnahmen besteht, während produktbezogene Maßnahmen auch dann eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit bilden können. Diese Differenzierung führt in verschiedener Hinsicht zu Schwierigkeiten. 415 1.

Unterschiedliche Behandlung vergleichbar wirkender Maßnahmen

913 Zunächst erscheint die Anknüpfung der Unterscheidung an die Frage, ob eine Maßnahme vertriebs- oder produktbezogen ist, allein nicht ausreichend und willkürlich. Werbebeschränkungen beispielsweise stellen sich als produktbezogen dar, wenn sie sich auf die Beschaffenheit des Produkts beziehen. Knüpfen sie dagegen an die Präsentation des Produkts an, können sie als rein vertriebsbezogene Maßnahmen keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit bilden. Diese Unterscheidung erscheint insbesondere dann willkürlich, wenn die nationalen Maßnahmen eine vergleichbare Wirkung auf die unionsinternen Warenströme haben.416 Dasselbe Problem stellt sich im Rahmen von nationalen Preisregelungen. Sofern 914 eine nationale Höchstpreisregelung Importeure faktisch vom Markt ausschließt, weil diese nur zu Verlustpreisen verkaufen könnten, hat diese Regelung dieselbe Wirkung wie eine produktbezogene Anforderung. 417 In diesem Zusammenhang ist mehrfach darauf hingewiesen worden, dass es ei915 gentlich nur auf die materielle Wirkung der Maßnahme ankommen könne, nicht dagegen auf die formale Unterscheidung zwischen Produkt- und Vertriebsbezug.418 Diese Bedenken sind nicht unbegründet, erfasst doch Art. 34 AEUV „alle 414 415 416 417 418

EuGH, Rs. C-254/98, Slg. 2000, I-151 (Rn. 26, 29) – TK-Heimdienst. Die Keck-Rspr. völlig abl. etwa Sack, EuZW 1990, 313 f. Becker, in: Schwarze, Art. 28 EGV Rn. 48; Kieninger, EWS 1998, 277 (284); ausführlich zu diesem Problem Sack, WRP 1998, 103 (106 ff.). Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 129. Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 126 ff.; Simm, Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im föderalen Kompetenzkonflikt, 1998, S. 49 ff.; Steiner, CMLR 29 (1992), 749 (773); Ebenroth, in: FS für Piper, 1996, S. 133 (166 f.). Kingreen entwickelt in diesem Zusam-

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

327

Maßnahmen gleicher Wirkung“. Der EuGH hat daher in neueren Judikaten zunehmend auf das materielle Kriterium der Versperrung des Marktzugangs abgestellt und auf eine Abgrenzung allein anhand der formellen Unterscheidung zwischen vertriebs- oder produktbezogen Maßnahmen verzichtet. 419 2.

Rückbau früherer Rechtsprechung und Verweis in die Rechtsangleichung

Die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Keck wird zudem damit kriti- 916 siert, die Gewährleistung der Warenverkehrsfreiheit würde im Bereich der vertriebsbezogenen Regelungen allein der Rechtsangleichung auf der Ebene des sekundären Unionsrechts zugewiesen. Der Gerichtshof bringe die Union damit in diesem Bereich um die Früchte seiner sonstigen Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten.420 Sofern jedoch eine Schutzbereichsbegrenzung einer Grundfreiheit einschlägig ist, sind Maßnahmen in dem betreffenden Bereich nicht mehr an der jeweiligen Grundfreiheit zu messen, sondern es bleibt nur die Rechtsangleichung. Dies ist die logische Konsequenz der Schutzbereichsbegrenzung, unabhängig davon, ob diese eine geschriebene oder wie im Fall der Keck-Rechtsprechung eine ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzung darstellt. Mit dieser Konsequenz gegen die Möglichkeit einer Schutzbereichsbegrenzung 917 zu argumentieren ist zirkulär. Die eigentliche Frage ist, ob eine Schutzbereichsbegrenzung besteht und wie weit diese zu verstehen ist (Tatbestand). Im Bereich der Schutzbereichsbegrenzung ist kein Anwendungsbereich der Grundfreiheit mehr gegeben (Rechtsfolge). Es bleibt freilich die Tatsache, dass der EuGH durch seine Keck-Entscheidung 918 erheblich hinter frühere Judikate zurückgegangen ist, in denen er in vergleichbaren Konstellationen selbstverständlich eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit annahm, diese jedoch für gerechtfertigt erachtete. 421 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, welche der früheren Entscheidungen des EuGH durch die Entwicklung der Keck-Doktrin überholt bzw. „overruled“ sind. Sie ist jedoch die Folge der dogmatischen Fundierung einer Schutzbereichsbegrenzung. 422

419 420 421

422

menhang einen eigenen Ansatz und schlägt die Differenzierung zwischen marktsegmentierenden und marktregulierenden Maßnahmen vor, wobei marktregulierende Maßnahmen keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit darstellen sollen. Dazu bereits o. Rn. 127 ff. Näher hierzu u. Rn. 932 ff. Von Wilmowsky, EuR 1996, 362 (369 f.). EuGH, Rs. C-145/88, Slg. 1989, 3851 (Rn. 17) – Torfaen; Rs. C-332/89, Slg. 1991, I-1027 (Rn. 14) – Marchandise; Rs. C-169/91, Slg. 1992, I-6635 (Rn. 17) – B & Q; näher sogleich Rn. 939 ff. Ausführlich zur Frage des overruledseins mit zahlreichen Nachweisen des Meinungsstandes zu den jeweiligen Urteilen Hammer, Handbuch zum freien Warenverkehr, 1998, S. 135 ff. und nach Fallgruppen systematisierend Keßler, Das System der Warenverkehrsfreiheit im Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 113 ff; im Keck-Urteil eher eine Klarstellung als eine bahnbrechende Neuerung sehend dagegen Dubach, DVBl. 1995, 595 (602).

328

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

IV.

Bedürfnis nach Schutzbereichsbegrenzung

1.

Praktische Notwendigkeit

919 Die Entwicklung vor der Keck-Rechtsprechung423 führte dazu, dass nahezu jede nationale Regelung mit der Begründung angreifbar war, dass sie gegen die durch die Dassonville-Formel sehr weit gefasste Warenverkehrsfreiheit424 verstieß. Zwar bestanden Möglichkeiten der Rechtfertigung nationaler Maßnahmen aufgrund der geschriebenen und ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe. 425 Es bestand jedoch das Bedürfnis, nationale Maßnahmen, die nur einen relativ losen bzw. mittelbaren Bezug zur Warenverkehrsfreiheit aufwiesen, bereits auf der Ebene des Schutzbereichs bzw. des Eingriffs in den Schutzbereich aus der Prüfung der Warenverkehrsfreiheit unmissverständlich auszuscheiden.426 Diesem Bedürfnis kommt die KeckRechtsprechung nach. Zwar wird das formale Kriterium der wirtschaftlichen Realität nicht immer gerecht. Dies lässt sich jedoch durch eine differenzierte Einzelfallbetrachtung korrigieren, die im Bereich des Rechts immer erforderlich ist. 427 2.

Dogmatische Fundierung

920 Die Erforderlichkeit eines Produktbezugs lässt sich auch dem System des freien Warenverkehrs, dem Wortlaut von Art. 34 AEUV und dem Hintergrund der Grundfreiheiten entnehmen. a)

Der Warenbezug

921 Die Warenverkehrsfreiheit ist Teil des freien Warenverkehrs und bezieht sich gemäß Art. 28 Abs. 2 AEUV auf Waren. Von daher ist auch für die in diesem Titel erfassten Maßnahmen ein hinreichender Warenbezug zu fordern. Dem entspricht der Produktbezug. Der Vertrieb ist hingegen nur insoweit beachtlich, als er den Warenverkehr tatsächlich tangiert. b)

Anzeichen in Art. 34 AEUV

922 In Art. 34 AEUV selbst wird der Warenbezug durch den Grundtatbestand der mengenmäßigen Einfuhrbeschränkungen deutlich, auf den die Alternative der Maßnahmen gleicher Wirkung aufbaut. Eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung limitiert die Menge der importfähigen Waren namentlich durch Kontingentierungen oder gänzliche Importverbote.428 Von daher ist sie unmittelbar warenbezogen 423 424 425

426 427 428

S.o. Rn. 701. S.o. Rn. 889 ff., insbesondere Rn. 895 f., 898 f. Die Möglichkeit dieser Konstruktion betonend auch Matthies, in: FS für Everling I, 1995, S. 803 (804) zu den Schlussanträgen des GA; sich weiterhin ausschließlich für diese Konstruktion aussprechend Sack, EWS 1994, 37 (45 f.). Hierzu anschaulich Matthies, in: FS für Everling I, 1995, S. 803 (806 f.). Becker, in: Schwarze, Art. 28 EGV Rn. 76 f. S. sogleich Rn. 925. S.o. Rn. 875 ff.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

329

und setzt nicht erst auf der Ebene des Vertriebs an. Der Grenzübertritt von Produkten soll möglich sein. Da bei der Alternative der Maßnahmen gleicher Wirkung ein paralleler Effekt 923 bestehen muss, ist zwar kein unmittelbarer Warenbezug notwendig. Es sollten vielmehr auch mittelbare und versteckte Behinderungen der Mitgliedstaaten erfasst werden. Dass diese einen hinreichenden Warenbezug haben müssen, ergibt sich aber aus der Bezogenheit auf den Grundtatbestand, die aus dem Erfordernis „gleicher Wirkung“ resultiert. Bei bloß vertriebsbezogenen Maßnahmen ist der Warenbezug nur im Falle tatsächlicher negativer Auswirkungen auf den Warenaustausch gegeben. c)

Absicherung des gleichberechtigten Marktzugangs durch die Grundfreiheiten

Vom Grundsätzlichen her sichern die Grundfreiheiten den gleichberechtigten Zu- 924 gang auf die Märkte in anderen Mitgliedstaaten, sollen aber die nationale Regulierungsbefugnis weitestgehend erhalten.429 Ein harmonisiertes Rechtssystem bleibt der Rechtsvereinheitlichung vorbehalten,430 so dass in deren Erforderlichkeit gerade kein Argument gegen die Keck-Rechtsprechung liegt, sondern dafür. Eine zu weit gehende Ausdehnung der Warenverkehrsfreiheit würde die Normierungsspielräume der Mitgliedstaaten entgegen der Zweispurigkeit des Binnenmarktes in Form der Grundfreiheiten und der Rechtsangleichung über Gebühr beschränken. Weiterungen der Grundfreiheiten in die mitgliedstaatlichen Binnenverhältnisse jenseits des Marktzugangs und damit im Bereich des Vertriebs sind daher nur insoweit möglich, als dieser tatsächlich negativ betroffen ist. Genau dies aber stellt die Keck-Rechtsprechung sicher, indem sie vertriebsbezogene Maßnahmen nur bei rechtlichen oder tatsächlichen Auswirkungen auf den freien Warenverkehr der Kontrolle nach Art. 34 AEUV unterwirft. 3.

Konkretisierungen durch die Literatur

a)

Bezug auf den Marktzugang

In der Literatur bestehen Bestrebungen, den Begriff der Absatzmodalitäten genau- 925 er zu klären, 431 als dies in den Urteilen des EuGH erfolgt ist. So wird als konkreteres Kriterium für die Differenzierung zwischen produkt- und vertriebsbezogenen Maßnahmen der Marktzugang genannt. Demnach sind warenbezogene Maßnahmen solche, die sich unter Rückgriff auf die Ware selbst, deren Eigenschaften sowie auf mit ihr verbundene Teile auf den Marktzugang beziehen und diesen erschweren. Vertriebsbezogen sind dagegen Maßnahmen, die sich unter Bezugnahme auf die Vermarktung einer Ware lediglich mittelbar auf die Absatzmöglichkei-

429 430 431

Ausführlich o. Rn. 131 ff., 159 ff. Näher o. Rn. 26 ff. Zur Schwierigkeit der Definition der „Verkaufsmodalitäten“ Keßler, Das System der Warenverkehrsfreiheit im Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 97 ff.

330

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

ten auswirken.432 Dieses Kriterium umschreibt die im Rahmen der Keck-Rechtsprechung getroffene Unterscheidung konkreter und ist damit als in der Fallprüfung hilfreich anzusehen. Es entspricht auch dem theoretischen Hintergrund der Grundfreiheiten, den Verkehr zwischen den Mitgliedstaaten von Beeinträchtigungen freizuhalten und damit den Zutritt auf andere Märkte in der EU zu sichern, nicht aber auch die verschiedenen Binnenverhältnisse der Mitgliedstaaten einzuebnen. Deren Vereinheitlichung erfolgt über die Rechtsharmonisierung, nicht über die Grundfreiheiten.433 b)

Ökonomischer Ansatz

926 Der Versuch einer weiteren Konkretisierung ist unter Zuhilfenahme eines wirtschaftlichen Ansatzes erfolgt, der zudem die föderale Struktur der Union berücksichtigt: die betreffende nationale Regelung wird anhand der entstehenden Kosten auf ihre handelshemmende Wirkung geprüft. Sofern diese Kosten lediglich das Ergebnis des Umstandes sind, dass einer der Mitgliedstaaten unabhängig von der Regelungslage in anderen Mitgliedstaaten überhaupt eine Regelung trifft, liegt eine bloße Regelung der Absatzmodalitäten vor, die unter die Keck-Rechtsprechung subsumiert werden kann. Soweit Kosten entstehen, die darüber hinaus gehen, besteht ein Handelshemmnis und damit eine rechtfertigungsbedürftige Maßnahme gleicher Wirkung.434 Dieser ökonomische Ansatz liefert jedoch kein trennschärferes Abgrenzungs927 kriterium als die Unterscheidung des EuGH in produkt- und vertriebsbezogene Maßnahmen. Zudem vernachlässigt er den Umstand, dass nicht nur kostenbelastende Auswirkungen einer nationalen Regelung Handelshemmnisse darstellen können. Denn der Dassonville-Formel zufolge können auch mittelbare und potenzielle Handelshemmnisse Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen. Dies ist insbesondere bei rein psychologisch wirkenden, abschreckenden Kriterien wie dem Erfordernis einer Genehmigung zu bejahen, auch wenn diese nicht mit Kostenbelastungen verbunden ist. Schließlich ist für die Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit nicht maßgeblich, inwieweit ein Mitgliedstaat in Orientierung an andere Mitgliedstaaten eine Regulierung trifft, sondern welchen Inhalt diese hat und wie sie wirkt. c)

Erweiterung um einen koordinationsrechtlichen Ansatz?

928 Hoffmann versteht die Warenverkehrsfreiheit zunächst wie allgemein anerkannt als ein Verbot offener und versteckter Diskriminierungen beinhaltendes Gleichheitsrecht. Darüber hinausgehend enthalte sie jedoch auch einen koordinationsrechtlichen Gehalt in Bezug auf nationale Verkehrsfähigkeitsregelungen, die sich auf die Ware und unmittelbar mit ihr verbundene Elemente wie etwa die Verpa432 433 434

Becker, EuR 1994, 162 (169 ff.). S.o. Rn. 26 ff., 133 ff., 167 ff. Ackermann, RIW 1994, 189 (193); ebenso rein auf die ökonomischen Aspekte des Binnenmarktes abstellend und Allokationseffizienz betonend Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 149 ff.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

331

ckung beziehen. Dieser koordinationsrechtliche Ansatz definiert zum einen das Schutzgut der Warenverkehrsfreiheit enger, um die Schranken des Schutzbereichs im Sinne der Keck- und Cassis-Rechtsprechung zu vermeiden. Zum anderen verlangt er eine dahingehende Koordination der Mitgliedstaaten, dass das jeweilige auf einen grenzüberschreitenden Sachverhalt anwendbare nationale Recht das des Herkunftslandes der Ware ist.435 Indes stellt die andere Bestimmung des Schutzgutes zur Vermeidung der Schran- 929 ken des Schutzbereichs infolge der Rechtsprechung des EuGH in den Rechtssachen Cassis und Keck lediglich eine begriffliche Verlagerung des Problems dar. Zudem stellt die Konstruktion eines koordinationsrechtlichen Ansatzes, der im Sinne des Herkunftslandsprinzips die kollisionsrechtliche Anknüpfung auf der Ebene des internationalen Privatrechts vorgeben soll, nicht die Aufgabe der Warenverkehrsfreiheit dar. Das Herkunftslandprinzip ist allenfalls eine Ausprägung der Warenverkehrsfreiheit. Es gibt jedoch nicht die Anwendung des nationalen Rechts vor, das auf einen Sachverhalt im Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit anzuwenden ist. Dem Herkunftslandprinzip kann vielmehr durch die Anerkennung der Standards des Herkunftslandes entsprochen werden.436 Dies hat mit der kollisionsrechtlichen Anknüpfung im Sinne des IPR nichts zu tun. d)

Limitierender Ansatz

Ein weiterer Ansatz stellt nationale Regelungen, die lediglich einzelne Absatzmo- 930 dalitäten betreffen und damit der Keck-Rechtsprechung zufolge keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit darstellen, solchen gegenüber, die ein gesamtes Absatzsystem oder eine Vermarktungsstrategie beeinträchtigen und damit als Maßnahmen gleicher Wirkung einzustufen sind.437 Dieser Ansatz ist als differenziertes Abgrenzungssystem gut handhabbar und mit der weiteren Rechtsprechung des EuGH vereinbar. Er berücksichtigt, dass auch massive Absatz- und Vermarktungsbeschränkungen erheblich den Marktzugang behindern können. Dieser beruht maßgeblich auf einer wirksamen Werbung. Der Ansatz erklärt daher auch, dass die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Yves Rocher438 nicht durch die KeckDoktrin überholt worden ist.439 Denn dabei ging es um das nationale Verbot einer blickfangmäßigen Werbung mit Preisgegenüberstellung. Dies betrifft das Verbot eines globalen Absatzsystems und nicht lediglich eine einzelne Verkaufsmodalität. e)

Zusammenfassung

Die so präzisierte Keck-Doktrin lässt sich dahin zusammenfassen, dass die „Hard- 931 ware“ der Ware, nämlich physisches Erscheinungsbild und unionsweite Verkehrs435 436 437 438 439

Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 154 ff. S.o. Rn. 168. Adrian, EWS 1998, 288 (292 f.); so auch Dauses, RIW 1998, 750 (755); ähnlich Kieninger, EWS 1998, 277 (285). Rs. C-126/91, Slg. 1993, I-2361 (Rn. 10); weitere Rspr. s.u. Rn. 1017 f. So auch Fezer, JZ 1994, 317 (322 f.).

332

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

fähigkeit, als produktbezogene Maßnahmen in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit fallen. Die „Software“ dagegen stellt mit dem Vertrieb des Produkts verbundene einzelne Absatz- und Vermarktungsstrategien sowie nicht mit dem äußeren Erscheinungsbild der Ware verknüpfte Werbebeschränkungen dar. 440 Sie fällt bei unterschiedsloser Geltung und Anwendung infolge der Keck-Rechtsprechung nicht in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit. V.

Weiterentwicklung der Rechtsprechung nach Keck

932 Der EuGH hat auch in den auf das Urteil Keck folgenden Entscheidungen keine Definition oder Präzisierung des Begriffs der Verkaufsmodalitäten bzw. der Begriffsmerkmale der produkt- und vertriebsbezogenen Maßnahmen vorgenommen.441 Er hat lediglich einen nicht abschließenden Katalog von zu diesen Kategorien gehörenden Maßnahmen aufgestellt.442 Die Abgrenzung gestaltet sich daher in Einzelfällen weiterhin schwierig443 und stellt somit eine „Quelle der Unsicherheit für die Wirtschaftsteilnehmer, die [Unionsorgane] und die Mitgliedstaaten“ dar.444 Zum einen kann die Schwierigkeit darin bestehen auseinanderzuhalten, ob eine Maßnahme zu den Verkaufsmodalitäten oder den Regelungen über die Merkmale der Erzeugnisse gehört. Zum anderen ergeben sich Probleme bei Maßnahmen, die zwar keinen unmittelbaren Produktbezug aufweisen, aber auch nicht ohne weiteres als vertriebsbezogene Maßnahmen einzuordnen sind und sich daher in keine der aufgestellten Kategorien zweifelsfrei einfügen. Als Reaktion auf diese Problematik lassen sich den auf die Keck-Entscheidung 933 folgenden Urteilen des EuGH einige weitere Akzentuierungen in der Anwendung der Keck-Formel entnehmen. Demnach konzentriert sich der EuGH nicht mehr vorrangig auf die Einordnung in die Kategorien der Produkt- oder Vertriebsregelungen, sondern stellt vermehrt materielle Kriterien bei der Bestimmung des Schutzbereichs der Warenverkehrsfreiheit in den Vordergrund. Indes sind auch diese materiellen Kriterien bereits in der Keck-Entscheidung enthalten. Diese sieht zum einen vor, dass eine Verkaufsmodalität, um aus dem Tatbestand von Art. 34 AEUV ausgeschlossen zu werden, den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berühren muss.445 Als Begründung des Ausschlusses der Verkaufsmodalitä440 441

442 443 444 445

Begriffe und Umschreibung der Keck-Doktrin bei Lüder, EuZW 1996, 615 (620) unter Berücksichtigung der Post-Keck-Rechtsprechung des EuGH. Epiney, in: Bieber/Epiney/Haag, Die Europäische Union, § 11 Rn. 41 ff.; zur Übersicht der Folgerechtsprechung vgl. GA Ruiz-Jarabo Colomer, Schlussanträge EuGH, Rs. C416/00, Slg. 2003, I-9343 (Rn. 18) – Morellato; GA Stix-Hackl, Schlussanträge EuGH, Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 61 ff.) – Doc Morris. GA Maduro, Schlussanträge EuGH, Rs. C-158 u. 159/04, Slg. 2006, I-8135 (Rn. 13) – Alfa Vita Vassilopoulos. Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 77; Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 82. GA Maduro, Schlussanträge EuGH, Rs. C-158 u. 159/04, Slg. 2006, I-8135 (Rn. 31) – Alfa Vita Vassilopoulos. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16) – Keck.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

333

ten aus dem Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit führte der EuGH des Weiteren bereits im Urteil Keck an, dass diese nicht geeignet sind, den Marktzugang für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten zu versperren oder stärker zu behindern, als sie dies für inländische Erzeugnisse täten.446 In jüngeren Urteilen ist nunmehr eine Hervorhebung dieser materiellen Merkmale zu erkennen. So nimmt der EuGH im Urteil Doc Morris keine Differenzierung zwischen produkt- und vertriebsbezogenen Maßnahmen vor, sondern widmet sich umgehend der Frage, ob die betroffene staatliche Maßnahme den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berührt, da dann auch eine formal vertriebsbezogene Maßnahme eine solche gleicher Wirkung darstellt.447 Um eine diesbezügliche Einordnung vorzunehmen, konzentriert sich der EuGH zunehmend auf das Kriterium der Versperrung oder Behinderung des Marktzugangs.448 In gleicher Weise geht der EuGH im Fall Ker-Optika vor.449 Die Voraussetzungen der Keck-Formel formuliert er dort negativ in dem Sinne, dass Verkaufsmodalitäten den Voraussetzungen der Dassonville-Formel unterfallen, es sei denn, diese gelten für alle Wirtschaftsteilnehmer, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und berühren den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise.450 Zur Prüfung, ob eine rechtliche und tatsächliche Gleichbehandlung vorliegt, wird wiederum auf die Versperrung des Marktzugangs als entscheidendes Kriterium abgestellt. 451 Dieses Marktzugangskriterium wird zudem auch in den Fällen herangezogen, in denen die Einrodnung in keine der Kategorien der Keck-Formel gelingt.452 Dies trifft etwa auf nationale Maßnahmen zu, welche die Nutzung bestimmter Produkte durch die Verbraucher reglementieren. 453 Der EuGH nimmt in diesen Fällen das Vorliegen einer Maßnahme gleicher Wirkung auch bei jeder sonstigen Maßnahme an, die den Zugang zum Markt eines Mitgliedstaates für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten behindert.454 Insofern wird der der Entscheidung Keck zugrunde liegende Gedanke der Versperrung oder Behinderung des Marktzugangs nunmehr als eigenständiges materielles Kriterium zur Bestimmung der Reichweite der Warenverkehrsfreiheit he-

446 447 448 449 450 451 452 453 454

EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 17) – Keck. Vgl. EuGH, Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 68 ff.) – Doc Morris; allgemein Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 81. EuGH, Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 74.) – Doc Morris; allgemein Epiney, in: Bieber/Epiney/Haag, Die Europäische Union, § 11 Rn. 46. EuGH, Rs. C-108/09, EuZW 2011, 112 (Rn. 47 ff.) – Ker-Optika. EuGH, Rs. C-108/09, EuZW 2011, 112 (Rn. 51) – Ker-Optika. EuGH, Rs. C-108/09, EuZW 2011, 112 (Rn. 51, 54) – Ker-Optika. Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 78; Epiney, in: Bieber/ Epiney/Haag, Die Europäische Union, § 11 Rn. 46. Vgl. EuGH, Rs. C-142/05, Slg. 2009, I-4273 (Rn. 24 ff.) – Mickelsson; Rs. C-110/05, Slg. 2009, I-519 (Rn. 56 ff.) – Kommission/Italien; ausführlich hierzu u. Rn. 956 ff. EuGH, Rs. C-110/05, Slg. 2009, I-519 (Rn. 37) – Kommission/Italien; Rs. C-142/05, Slg. 2009, I-4273 (Rn. 24) – Mickelsson.

934

935

936

937

334

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

rangezogen und die Prüfung nicht mehr allein auf das formelle Vorliegen einer Vertriebs- oder Produktregel verengt.455 VI.

Begrenzung der Warenverkehrsfreiheit durch Keck im Einzelnen

938 Der Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit wird durch die Keck-Doktrin dahin begrenzt, dass unterschiedslose nationale Maßnahmen, die sich in gleicher Weise auf alle Marktteilnehmer und auf Inlands- und Auslandswaren beziehen und auswirken sowie lediglich die Verkaufsmodalitäten bzw. den Vertrieb einer Ware betreffen, keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit darstellen können. Über die einzelnen erfassten Gruppen wird anhand der vorhandenen Entscheidungen des EuGH ein Überblick gegeben.456 Dabei ist nunmehr auch der hinzugetretende materielle Ansatz zu berücksichtigen. 457 1.

Verkaufsverbote, insbesondere Ladenöffnungszeiten

939 Verkaufsverbote, die sich aus gesetzlich festgelegten Ladenöffnungszeiten oder aus nationalen Regelungen ergeben, welche die Arbeitszeiten von Angestellten im Einzelhandel beschränken und sich damit mittelbar auf die Ladenöffnungszeiten auswirken, hat der EuGH als vereinbar mit der Warenverkehrsfreiheit angesehen. Dies geschah bereits vor der Entwicklung der Keck-Rechtsprechung.458 In diesen zeitlich früher liegenden Entscheidungen wählte der Gerichtshof al940 lerdings eine andere Konstruktion. Er ging zwar davon aus, dass ein allgemeines Öffnungsverbot für Einzelhandelsgeschäfte am Sonntag eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit im Sinne der Dassonville-Formel darstellt. Diese unterschiedslos geltende Maßnahme hielt er jedoch aus Gründen der legitimen nationalen wirtschafts- und sozialpolitischen Entscheidung für gerechtfertigt. Diese Konstruktion ist bei dogmatischer Betrachtung die Anwendung eines ungeschriebenen Rechtfertigungsgrundes.459 Der EuGH hielt diesen für gegeben und stufte die na-

455

456 457 458

459

Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 83 sprechen insofern von einer übergeordneten Leitlinie für alle Fallkonstellationen; s. auch GA Stix-Hackl, Schlussanträge EuGH, Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 74 ff.) – Doc Morris; als materielles Kriterium auch benannt bei GA Maduro, EuGH, Rs. C-158 u. 159/04, Slg. 2006, I-8135 (Rn. 45) – Alfa Vita Vassilopoulos. Eine Definition anhand der Bildung von Fallgruppen gebend Keßler, Das System der Warenverkehrsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1997, S. 103 ff. S.o. Rn. 933 ff. Zu den Ergebnissen, die bei einer Anwendung der Keck-Rechtsprechung auf zeitlich früher liegende Entscheidungen des EuGH erzielt worden wären, Matthies, in: FS für Everling I, 1995, 803 (810 ff.); Ackermann, RIW 1994, 189 (190 f.); Adrian, EWS 1998, 288 (292 f.). Allgemein o. Rn. 438 ff., 535 f. sowie u. Rn. 1156 ff.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

335

tionale Maßnahme zudem als nicht unverhältnismäßig ein. 460 Dieselbe Konstruktion wählte er in einer Entscheidung, die eine nationale Regelung betraf, welche es verbietet, Arbeitnehmer sonntags nach 12 Uhr in Einzelhandelsgeschäften zu beschäftigen.461 In Entscheidungen, die zeitlich nach der Keck-Entscheidung des EuGH liegen, 941 hat der EuGH vergleichbare Regelungen unter die in diesem Judikat aufgestellten Schutzbereichsgrenzen subsumiert. Danach betrifft ein Öffnungsverbot für Supermärkte bzw. Einkaufszentren an Sonn- und Feiertagen lediglich die Verkaufsmodalitäten von Waren, gilt zudem für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer und berührt den Absatz der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten nicht in anderer Weise als denjenigen inländischer Erzeugnisse. Somit stellen sie keine Maßnahmen gleicher Wirkung dar und bilden schon keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit.462 In einer weiteren Entscheidung ging es um die Vorschriften des niederländi- 942 schen Ladenschlussgesetzes, die Tankstellen außerhalb geschlossener Ortschaften für mit dem Reisen zusammenhängende Waren von den allgemein zwingend geltenden Ladenschlusszeiten befreiten. Auch diese sah der EuGH als weder Wirtschaftsteilnehmer noch Waren diskriminierende Regelung der Verkaufsmodalitäten an und hielt den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit damit nicht für beeinträchtigt.463 Dadurch wird der Marktzugang nicht behindert, sondern nur innerstaatlich ausgestaltet. 2.

Werbung

Die Einstufung von Werbebeschränkungen als unterschiedslose Verkaufsmodalität 943 oder als produktbezogene nationale Maßnahme ist schwierig und umstritten. Die Entscheidungen des EuGH, die Maßnahmen gleicher Wirkung durch unterschiedslose Werbebeschränkungen annehmen, stammen fast alle aus der Zeit vor 1993. In einzelnen Fällen hat der EuGH später nationale Werbebeschränkungen als 944 Maßnahmen im Sinne der Keck-Doktrin gesehen und damit das Vorliegen einer Maßnahme gleicher Wirkung verneint. In anderen Fällen dagegen sind Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit bejaht und Prüfungen der Rechtfertigungsgründe vorgenommen worden.464

460

461

462 463 464

EuGH, Rs. C-145/88, Slg. 1989, I-3851 (Rn. 12 ff.) – Torfaen; ebenso bzgl. eines Öffnungsverbotes für den Einzelhandel an Sonntagen Rs. C-169/91, Slg. 1992, I-6635 (Rn. 12 ff.) – B & Q. EuGH, Rs. C-332/89, Slg. 1991, I-1027 (Rn. 11 ff.) – Marchandise; für eine arbeitsrechtliche Vorschrift, die besagt, dass die für Arbeitnehmer vorgeschriebene ununterbrochene wöchentliche Ruhezeit von mindestens 24 Stunden zwingend sonntags zu gewähren ist und damit ein Arbeitsverbot im Einzelhandel bewirkt, EuGH, Rs. C-312/89, Slg. 1991, I-997 (Rn. 8 ff.) – Conforama. EuGH, Rs. C-69 u. 258/93, Slg. 1994, I-2355 (Rn. 12 ff.) – Punto Casa; Rs. C-418/93 u.a., Slg. 1996, I-2975 (Rn. 15, 24) – Semeraro. EuGH, Rs. C-401 u. 402/92, Slg. 1994, I-2199 (Rn. 12 f.) – Boermans. S. auch u. Rn. 1017 f., 1028 ff.

336

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

So erklärte der EuGH eine nationale standesrechtliche Regelung, die Werbung für apothekenübliche Waren außerhalb der Apotheke verbot, als nichtdiskriminierende Beschränkung der Verkaufsmodalitäten unter Berufung auf die Entscheidung in der Rechtsache Keck für mit der Warenverkehrsfreiheit vereinbar.465 Dieselbe Entscheidung traf er im Hinblick auf eine nationale Regelung, die Fernsehwerbung für bestimmte Warengruppen verbietet. 466 Ebenso fällt ein vollständiges Verbot von Werbung, die an Kinder unter zwölf Jahren gerichtet oder irreführend im Sinne der schwedischen Rechtsvorschriften ist, nicht unter Art. 34 AEUV, sofern nicht nachgewiesen wird, dass dieses Verbot den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten nicht rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berührt. 467 Der EuGH beurteilte die Frage, ob das betreffende Werbeverbot gegen die Wa946 renverkehrsfreiheit verstößt, jedoch nicht ausschließlich anhand der Art. 34 und 36 AEUV, sondern vielmehr auch anhand der Richtlinien, die im Bereich der Etikettierung kosmetischer Produkte eine abschließende Rechtsharmonisierung erzielt haben. Somit ist diese Entscheidung im Hinblick auf die Abgrenzung von Werbebeschränkungen als Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit von Werbebeschränkungen im Sinne der Keck-Doktrin nur begrenzt ergiebig. Problematisch sind sie insofern, als gerade die Werbung essenziell für einen wirksamen Martzugang sein kann; dieser wird zumal durch ein Verbot behindert. Aussagekräftiger ist eine Entscheidung468 zu einem nationalen wettbewerbs947 rechtlichen Verbot, demzufolge Eiskremriegel der Firma Mars mit dem Werbeaufdruck „+10 %“ im Bestimmungsland aus Gründen des Verbraucherschutzes nicht in den Verkehr gebracht werden durften. In anderen Mitgliedstaaten war diese Werbung erlaubt. Der EuGH nahm eine Maßnahme gleicher Wirkung an. 469 Der Grund für diese Entscheidung dürfte gewesen sein, dass es sich bei der untersagten Werbung nicht um ein Verbot des gesonderten Werbeträgers handelte, sondern um einen unmittelbar mit der Ware verbundenen Werbeaufdruck.470 945

3.

Vertriebs- und Absatzregelungen

948 Auch im Hinblick auf Vertriebsregelungen hat der EuGH bereits vor der KeckEntscheidung nationale Regelungen beurteilen müssen, die bestimmte Vertriebsformen beschränkten und auf ihre Vereinbarkeit mit der Warenverkehrsfreiheit zu überprüfen waren. In diesen Entscheidungen konstatierte der EuGH jeweils, dass die betreffende Regelung eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit darstellte und ging dann zur Prüfung einer möglichen Rechtfertigung der Beeinträchtigung über.

465 466 467 468 469 470

EuGH, Rs. C-292/92, Slg. 1993, I-6787 (Rn. 21 ff.) – Hünermund. EuGH, Rs. C-412/93, Slg. 1995, I-179 (Rn. 21 ff.) – Leclerc-Siplec. EuGH, Rs. C-34-36/95, Slg. 1997, I-3843 (Rn. 44) – De Agostini; dazu u. Rn. 1028 ff. EuGH, Rs. C-470/93, Slg. 1995, I-1923 – Mars. EuGH, Rs. C-470/93, Slg. 1995, I-1923 (Rn. 13 f.) – Mars. Dauses, RIW 1998, 750 (755).

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

337

So stufte der EuGH ein nationales Verbot der Haustürwerbung für den Verkauf 949 von pädagogischem Material als eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit ein, die er aber aus Gründen des Verbraucherschutzes für gerechtfertigt erklärte. 471 Ebenso sah er eine nationale Regelung, die für Versteigerungen gebrauchter Luxusfahrzeuge die Eintragung des Versteigerers am Ort der Versteigerung verlangte, als Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit an.472 Ein nationales Verbot der Gewährung von Zugaben zur Absatzförderung bildet nach einer Entscheidung vor Keck eine Maßnahme gleicher Wirkung,473 ebenso die Begrenzung der Vermarktung bestimmter Waren auf dem Weg über eine bestimmte Organisation.474 Dies galt auch für nationale Regelungen, die den Vertrieb bestimmter Waren ausschließlich bestimmten Personen reservieren. In diesem Zusammenhang entschied der EuGH, dass ein Apothekern für den Vertrieb von Arzneimitteln oder anderen Erzeugnissen eingeräumtes Monopol475 ebenso wie nationale Regelungen, welche die Einfuhr- und Vertriebsrechte für einzelne Waren bestimmten Personen vorbehalten,476 Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen. In Urteilen, die zeitlich nach der Keck-Entscheidung ergingen, stellte der EuGH 950 dann fest, dass nationale Regelungen, die den Vertrieb bestimmter Waren auf zugelassene Verkaufsstellen beschränken, eine auf alle Marktteilnehmer und Inlands- und Auslandswaren unterschiedslos anwendbare Regelung der Verkaufsmodalitäten bilden und damit gemäß der Keck-Doktrin keine Maßnahmen gleicher Wirkung beinhalten. Einer dieser Entscheidungen lag eine griechische Regelung zugrunde, derzufolge verarbeitete Milch für Säuglinge nur in Apotheken verkauft werden durfte.477 Eine andere Entscheidung bezog sich auf eine nationale Regelung, die den Vertrieb von Tabakwaren auf zugelassene Einzelhändler beschränkte.478 Auf diese Weise wird jedoch eine Markteinführung zum Beispiel besonders 951 preisgünstiger Waren via Supermarkt verhindert. Damit werden Regelungen aus dem Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit ausgeklammert, die eine Vermarktung von Produkten aus anderen EU-Mitgliedstaaten unmöglich machen können und damit den Marktzugang als solchen gefährden, welcher den Schutzgegenstand der Grundfreiheiten bildet. 479 Zudem wird eine Vermarktungsstrategie unterlaufen, 471 472 473

474 475 476

477 478 479

EuGH, Rs. 382/87, Slg. 1989, 1235 (Rn. 9 ff.) – Buet. EuGH, Rs. C-239/90, Slg. 1991, I-2023 (Rn. 16 ff.) – Boscher, eine Rechtfertigung ablehnend; s. zur aktuellen Behandlung dieser Konstellation u. Rn. 1006. EuGH, Rs. 286/81, Slg. 1982, 4575 (Rn. 16 ff.) – Oosthoek, freilich eine Rechtfertigung aus Gründen des Verbraucherschutzes und der Lauterkeit des Handelsverkehrs bejahend. EuGH, Rs. 83/78, Slg. 1978, 2347 (Rn. 58) – Pigs Marketing Board für die ausschließliche Vermarktung von Schweinen über das Pigs Marketing Board. EuGH, Rs. C-369/88, Slg. 1991, I-1487 (Rn. 51) – Delattre; Rs. C-60/89, Slg. 1991, I-1547 (Rn. 38) – Monteil und Samanni. EuGH, Rs. C-202/88, Slg. 1991, I-1223 (Rn. 34) – Frankreich/Kommission für Telekom-Endgeräte; Rs. 94/79, Slg. 1980, 327 (Rn. 10) – Vriend für vegetatives Vermehrungsgut. EuGH, Rs. C-391/92, Slg. 1995, I-1621 (Rn. 13 ff.) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. C-387/93, Slg. 1995, I-4663 (Rn. 34 ff.) – Banchero. S.o. Rn. 136 f.

338

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

so dass nach der limitierenden Präzisierung der Keck-Rechtsprechung eine massive Vermarktungsbeschränkung und damit eine Maßnahme gleicher Wirkung vorliegt.480 Dementsprechend entschied der EuGH auch in einem Urteil mit Bezug auf das Verbot des Versandhandels mit Humanmedikamenten, dass eine solche nationale Regelung eine Maßnahme gleicher Wirkung darstellt.481 Eine unter die KeckDoktrin fallende Beeinträchtigung nahm der EuGH dagegen nicht an. Denn das Verbot des Versandhandels von in Deutschland zugelassenen Humanmedikamenten trifft ausländische Apotheken stärker als inländische. Den inländischen Apotheken bleibt die Möglichkeit des Verkaufs der betreffenden Medikamente in den Offizien, über die die ausländischen Apotheken nicht verfügen. 482 Dies gilt auch für das Verbot des Internetvertriebs von Kontaktlinsen. Den 952 Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten wird durch dieses eine besonders effektive Modalität für den Vertrieb dieser Waren vorenthalten und so der Zugang zum Markt des betroffenen Mitgliedstaates erheblich behindert.483 Zum gleichen Ergebnis kam der EuGH in einem Fall, der die Übertragung der Medikamentenversorgung von Krankenhäusern an eine externe Apotheke betraf, wozu eine räumliche Nähe der Apotheke zum Krankenhaus erforderlich war, was die Versorgung von Krankenhäusern durch im Ausland ansässige Apotheken grundsätzlich schwieriger und kostspieliger machte, als dies für im Inland niedergelassene der Fall war.484 Des Weiteren steht Art. 34 AEUV einer nationalen Regelung entgegen, die den 953 Verkauf von Backwaren nach dem „Bake-off“-Verfahren von denselben Erfordernissen abhängig macht, wie sie für das vollständige Verfahren der Herstellung und des Inverkehrbringens von herkömmlichem Brot und herkömmlichen Backwaren gelten. Diese Regelung hinderte den Verkauf von Bake-off-Produkten in Supermärkten. Der EuGH argumentierte, es handele sich bei der betroffenen Regelung nicht um eine Verkaufsmodalität, da diese die Herstellungsbedingungen für Backwaren regele und damit zusätzliche, das Inverkehrbringen erschwerende Erfordernisse vorsehe.485 Das Erfordernis der vorherigen Verpackung, von dem das Recht eines Mitgliedstaates das Anbieten zum Verkauf von Brot abhängig macht, das in diesem Mitgliedstaat durch zusätzliches Backen von aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführtem teilweise gebackenem Brot hergestellt wird, stellt nach Ansicht des EuGH hingegen keine Maßnahme gleicher Wirkung, sondern eine Vertriebsmodalität dar.486 Nach einer Bestimmung des deutschen Jugendschutzgesetzes durften Bildträger 954 nur dann im Versandhandel angeboten werden, wenn die Inhalte von einer innerstaatlich zuständigen Behörde oder einer innerstaatlichen Organisation der freiwilligen Selbstkontrolle zum Zweck des Schutzes Minderjähriger für die entsprechende Altersstufe freigegeben und entsprechend gekennzeichnet worden sind. In 480 481 482 483 484 485 486

S.o. Rn. 930 f. EuGH, Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 76) – Doc Morris. EuGH, Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 74) – Doc Morris. EuGH, Rs. C-108/09, EuZW 2011, 112 (Rn. 54) – Ker-Optika. EuGH, Rs. C-141/07, Slg. 2008, I-6935 – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-158 u. 159/04, Slg. 2006, I-8135 (Rn. 18 f.) – Alfa Vita Vassilopoulos. EuGH, Rs. C-416/00, Slg. 2003, I-9343 – Morellato.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

339

ihr sah der EuGH ebenfalls eine Maßnahme gleicher Wirkung.487 Die Regelung stellte keine Verkaufsmodalität dar, denn sie verbot nicht den Vertrieb von Bildträgern im Versandhandel. Sie sah vielmehr vor, dass Bildträger, um auf diesem Wege vertrieben werden zu können, einem nationalen Prüf- und Einstufungsverfahren zum Zweck des Schutzes Minderjähriger unterzogen worden sein mussten, und zwar unabhängig davon, ob ein entsprechendes Verfahren bereits in dem Mitgliedstaat stattgefunden hatte, aus dem die Bildträger ausgeführt wurden. Überdies legte die Regelung eine Bedingung fest, denen die Bildträger entsprechen mussten, nämlich die Bedingung ihrer Kennzeichnung. 488 Eine solche Regelung konnte daher die Einfuhr von aus anderen Mitgliedstaaten stammenden Bildträgern in die Bundesrepublik Deutschland erschweren und verteuern, so dass sie geeignet war, bestimmte Beteiligte vom Vertrieb solcher Bildträger im letztgenannten Mitgliedstaat abzuhalten.489 Anders als das griechische Gebot, Säuglingsmilch ausschließlich in Apotheken zu verkaufen, stellt eine Einschränkung des Versandhandels für bestimmte Produkte also zumindest dann eine Maßnahme gleicher Wirkung dar, wenn sie mit einem Prüfungs- und Einstufungsverfahren einhergeht.490 4.

Preisregelungen

Ein weiteres Problemfeld im Zusammenhang mit der Warenverkehrsfreiheit im 955 Allgemeinen und der Keck-Rechtsprechung im Besonderen sind nationale Regelungen, die Preisvorschriften beinhalten. Der EuGH hat eine Bestimmung, die den Verkauf von Waren mit äußerst geringer Gewinnspanne verbietet, als eine unterschiedslos anwendbare Maßnahme qualifiziert, die lediglich die Verkaufsmodalitäten betrifft. Er hat die Regelung deswegen unter Berufung auf die Entscheidung in der Rechtssache Keck nicht als Maßnahme gleicher Wirkung eingestuft.491 Insoweit ergeben sich vergleichbare Schwierigkeiten und Bedenken wie im Hinblick auf Vertriebs- und Absatzregelungen, wenn durch nationale Preisvorgaben eine auf die Preisgestaltung abgestellte Vermarktungs- bzw. Marktzugangsstrategie unterlaufen wird.492 5.

Nutzungsbeschränkungen493

Problematisch ist die Anwendung der Keck-Rechtsprechung hinsichtlich nationa- 956 ler Maßnahmen, welche die Nutzung bestimmter Waren durch die Verbraucher reglementieren, beispielsweise hinsichtlich Art und Ort der Nutzung. So etwa das 487 488 489 490 491 492 493

EuGH, Rs. C-244/06, Slg. 2008, I-505 – Dynamics Medien. EuGH, Rs. C-244/06, Slg. 2008, I-505 (Rn. 33) – Dynamics Medien. EuGH, Rs. C-244/06, Slg. 2008, I-505 (Rn. 34) – Dynamics Medien. Epiney, in: Bieber/Epiney/Haag, Die Europäische Union, § 11 Rn. 43. EuGH, Rs. C-63/94, Slg. 1995, I-2467 (Rn. 12 ff.) – Vocarex. S. vorstehend Rn. 950 ff. Z.T. auch als Verwendungsbeschränkungen bezeichnet, vgl. Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 34 AEUV Rn. 42; Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 98.

340

957

958

959

960

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Verbot für Kradfahrzeuge, Anhänger zu ziehen494, die Vorgabe, Wassermotorräder nur auf bestimmten Wasserwegen zu nutzen495 oder das Verbot der Befestigung farbiger Folien an Autoscheiben.496 Derartige Maßnahmen können die betroffenen Waren unabhängig davon, ob es sich dabei um einheimische oder aus anderen Mitgliedstaaten gelieferte handelt, für den Verbraucher weniger attraktiv machen, was wiederum Rückwirkungen auf den Absatz der Waren nach sich ziehen kann.497 Durch eine Beeinflussung des Verbraucherverhaltens kann hier also eine marktzugangsbeschränkende Wirkung entstehen, die der Freiheit des Warenverkehrs entgegenstehen kann.498 Der EuGH nimmt demnach auch Nutzungsbeschränkungen nicht generell aus dem Anwendungsbereich des Art. 34 AEUV aus. Im Rahmen der weit gefassten Dassonville-Formel handelt es sich zumindest um Maßnahmen, die geeignet sind den innergemeinschaftlichen Handel mittelbar und potenziell zu behindern. Da es sich um unterschiedslos wirkende Maßnahmen handelt, hätte die Weite der Dassonville-Formel allerdings zur Konsequenz, dass letztlich jede mitgliedstatliche Regelung, mit der die Nutzung eines Produkts beschränkt wird, als Maßnahme gleicher Wirkung zu qualifizieren ist und einer Rechtfertigung bedarf. Allerdings ist eine direkte Zuordnung zu den Kategorien der produkt- oder vertriebsbezogenen Maßnahmen der begrenzenden Keck-Formel nicht ohne weiteres möglich. GA Kokott hat in der Rechtssache Mickelsson daher eine Übertragung der Keck-Formel gefordert.499 Nutzungsbeschränkungen und Verkaufsmodalitäten seien hinsichtlich Art und Intensität ihrer Auswirkungen auf den Warenverkehr vergleichbar. So wirkten sich beide erst mittelbar über ihre Auswirkungen auf das Kaufverhalten des Verbrauchers auf den Absatz eines Produktes aus und intendierten zudem im Allgemeinen keine Regelung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten, so dass parallele Charakteristika vorlägen. 500 Auch der EuGH geht von der Notwendigkeit einer Begrenzung des Schutzbereichs für Nutzungsbeschränkungen aus. Er sucht eine Lösung, aber direkt über das Kriterium der Versperrung des Marktzugangs, ohne auf die formellen Kriterien der Keck-Formel zurückzugreifen.501 So verlangt er, dass der Verbraucher am wesensimmanenten Gebrauch gehindert wird bzw. dass die Nutzung stark behindert ist.502 Von einer Versperrung des Marktzugangs ist also nur dann auszugehen, wenn die Nutzung einem absoluten Verbot unterliegt, bei welchem dem Verbraucher nahezu jegliche Nutzungsmöglichkeit genommen wird. Es besteht dann kein Anreiz mehr für einen Kauf der betreffenden Ware.

494 495 496 497 498 499 500 501 502

EuGH, Rs. C-110/05, Slg. 2009, I-519 – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-142/05, Slg. 2009, I-4273 – Mickelsson. EuGH, Rs. C-265/06, Slg. 2008, I-2245 – Kommission/Portugal. Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 34 AEUV Rn. 42; EuGH, Rs. C-110/05, Slg. 2009, I-519 (Rn. 56 f.) – Kommission/Italien. Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 98. GA Kokott, Schlussanträge Rs. C-142/05, Slg. 2009, I-4273 (Rn. 42 ff.) – Mickelsson. GA Kokott, Schlussanträge Rs. C-142/05, Slg. 2009, I-4273 (Rn. 52 ff.) – Mickelsson. Pechstein, Entscheidungen des EuGH, 2011, S. 442. EuGH, Rs. C-142/05, Slg. 2009, I-4273 (Rn. 28) – Mickelsson.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

341

Bleiben dem Verbraucher hingegen Nutzungsmöglichkeiten, da die Nutzung 961 nur in einzelnen Teilbereichen untersagt wird, ist der Zugang zum Markt hingegen nicht versperrt und damit die Warenverkehrsfreiheit nicht betroffen.503 Diese Fälle sind also in die neue Rechtsprechungslinie des EuGH einzuordnen, die den Marktzugang als materielles Kriterium betont.504 VII.

Produktbezogene Maßnahmen als primärer Schutzgegenstand

Unabhängig von den Bedenken hinsichtlich der Keck-Doktrin und dem Erforder- 962 nis, diese durch eine differenzierte Einzelfallbetrachtung zu ergänzen, ist sie infolge der festen Rechtsprechung des EuGH bei der Bestimmung des Schutzbereichs der Warenverkehrsfreiheit zugrunde zu legen. Sie stellt eine Schutzbereichsbegrenzung für auf alle Marktteilnehmer und auf inländische und ausländische Unionswaren in gleicher Weise anwendbare und sich auswirkende nationale Maßnahmen dar, die ausschließlich einzelne Verkaufsmodalitäten betreffen und damit rein vertriebsbezogen sind und den Marktzugang der Ware nicht tangieren. Im Gegenzug lässt sich der Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit unter Be- 963 rücksichtigung dieser Begrenzung dahin beschreiben, dass er zum einen durch alle offen diskriminierenden nationalen Maßnahmen beeinträchtigt wird und zum anderen durch sämtliche unterschiedslos anwendbaren produktbezogenen nationalen Maßnahmen, welche unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell ein Handelshemmnis darstellen. Er ist damit für solche Tätigkeiten eröffnet, die sich auf den unionsinternen Produktaustausch beziehen. Sofern die potenzielle Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit von einer unterschiedslos anwendbaren nationalen Maßnahme herrührt, ist zudem erforderlich, dass die betreffende Tätigkeit Produktbezug aufweist. Im Falle einer vertriebsbezogenen Maßnahme ist hingegen eine tatsächliche Beeinträchtigung des Warenverkehrs und damit eine Rückwirkung auf den Produktabsatz erforderlich. Der Schutzbereich ist zudem jedenfalls dann eröffnet, wenn der Marktzugang für das betreffende Erzeugnis versperrt wird. Im Folgenden werden verschiedene Fallgruppen innerhalb der offen diskrimi- 964 nierenden Maßnahmen und der unterschiedslos anwendbaren produktbezogenen Maßnahmen dargestellt. Im Gegensatz zur Klassifizierung innerhalb dieser zwei Kategorien ist eine genaue Einstufung in eine der Fallgruppen nicht erforderlich. Denn die Fallgruppen dienen nur dazu, die in diesem Bereich mehr als ausführliche Rechtsprechung des EuGH in einigermaßen übersichtlichem Zusammenhang darzustellen. Letztlich entscheidend für die Prüfung einer Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Warenverkehrsfreiheit ist die Frage, ob die betreffende Maßnahme ein unmittelbares oder mittelbares, tatsächliches oder potenzielles Handelshemmnis darstellt, das nicht formal und materiell unterschiedslos angewendet wird und nicht lediglich einzelne Verkaufsmodalitäten bzw. den Vertrieb der Wa503 504

Differenzierend zwischen absolutem Verwendungsverbot und Verwendungsbeschränkungen Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 98. S.o. Rn. 932 ff.

342

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

ren betrifft und dem Marktzugang des Erzeugnisses nicht entgegensteht. Diese Frage ist anhand einer sorgfältigen und die Einzelheiten der jeweiligen Regelung nicht vernachlässigenden Prüfung zu beantworten. Die Einstufung in Fallgruppen kann dabei nur zur Orientierung anhand eines groben Rasters dienen.

C.

Offen diskriminierende Maßnahmen

965 Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit in Gestalt von Maßnahmen gleicher Wirkung sind zunächst alle offen diskriminierenden nationalen Maßnahmen, die im Sinne der Dassonville-Formel ein unmittelbares oder mittelbares, tatsächliches oder potenzielles Handelshemmnis darstellen. Eine offene Diskriminierung ist zu bejahen, wenn die betreffende nationale Regelung ausdrücklich nur aus dem Ausland stammende Unionswaren ergreift, während inländische Waren durch die jeweilige Regelung nicht erfasst werden. Der Bezugspunkt der Warenverkehrsfreiheit liegt naturgemäß in der Herkunft der Ware und nicht in der Staatsangehörigkeit, welche der Ware fehlt. Art. 28 Abs. 2 AEUV zeigt diesen Bezugspunkt durch die Erfassung der „aus den Mitgliedstaaten stammenden Waren“ an. 505 Eine offene Diskriminierung dieser Waren kann darauf beruhen, dass ausländische Waren einer Belastung unterworfen werden, von der inländische Waren verschont bleiben. Die nationale Regelung kann jedoch auch so konstruiert sein, dass inländischen Waren eine Vergünstigung zugute kommt, die ausländischen Waren verwehrt bleibt. I.

Grenzübertritt

966 Zunächst sind alle nationalen Maßnahmen offen diskriminierend und damit als Maßnahmen gleicher Wirkung und Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit einzustufen, die Belastungen für ausländische Waren an das Kriterium des Grenzübertritts der Ware knüpfen. 1.

Kontrollen

967 Insbesondere die Rechtsprechung des EuGH zu Grenzkontrollen ist stark ausgeprägt. Der EuGH sah gesundheitspolizeiliche Grenzkontrollen bei der Einfuhr von Vieh und zur menschlichen Ernährung bestimmtem Fleisch506 sowie beim Import von Speisefisch507 wegen des damit verbundenen Zeitaufwands und der möglicherweise höheren Transportkosten für den Importeur als Maßnahmen gleicher Wirkung an. Das gleiche gilt für önologische Grenzkontrollen für nicht abgefüllte Ta-

505 506 507

Allgemein o. Rn. 491. EuGH, Rs. 35/76, Slg. 1976, 1871 (Rn. 12/14 ff.) – Simmenthal. EuGH, Rs. 132/80, Slg. 1981, 995 (Rn. 21 f.) – United Foods.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

343

felweine508 und systematische Untersuchungen bei der Einfuhr von Geflügel und frischem Geflügelfleisch.509 Eine weitere Entscheidung des EuGH bezog sich darauf, dass die Einfuhr von 968 Pampelmusen wegen der vorgeschriebenen Gesundheitskontrolle beim Grenzübertritt nur an bestimmten, zahlenmäßig begrenzten Grenzübergängen möglich ist; der EuGH bejahte eine Maßnahme gleicher Wirkung. 510 Dies gilt auch für Kontrollen, die nicht in räumlichem Zusammenhang mit dem Grenzübertritt, sondern erst im Inneren des Aufnahmestaates durchgeführt werden. 511 2.

Lizenz- und Genehmigungserfordernisse

Auch das Erfordernis einer Lizenz für die Einfuhr von Unionswaren stellt eine 969 Maßnahme gleicher Wirkung und damit eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit dar.512 Dies gilt wegen des Aufwandes für den Antragsteller selbst dann, wenn es sich lediglich um die formale Aufrechterhaltung des Lizenzerfordernisses handelt und die Lizenz in jedem Fall auf Antrag erteilt wird. 513 Auch das Erfordernis von Echtheits- und Gesundheitsbescheinigungen, Prüfungs-, Gesundheits- und Qualitätszeugnissen beim Grenzübertritt stellt allein schon aufgrund der damit verbundenen psychologischen Hemmschwelle eine Maßnahme gleicher Wirkung dar.514 Eine nationale Maßnahme, welche die Einfuhr von Futtermitteln, die Zusatz- 970 stoffe enthalten, von einer vorherigen Erlaubnis abhängig macht, ist ebenfalls eine Maßnahme gleicher Wirkung.515 Dies gilt auch für eine nationale Regelung, die das Inverkehrbringen von importierten Nahrungsmittelextrakten Beschränkungen in Bezug auf Zusammensetzung, Bezeichnung und Verpackung unterwirft und ferner von einer vorherigen Genehmigung abhängig macht. 516 3.

Zusatzmaßnahmen

Ebenfalls an den Grenzübertritt anknüpfende nationale Maßnahmen gleicher Wir- 971 kung sind Bestimmungen, die für Importwaren eine erneute Kennzeichnung, Umverpackung oder Rekonditionierung der Ware erfordern. So schrieb eine irische Bestimmung vor, dass importierte Metallgegenstände mit typisch irischen Darstellungen (Landschaften, Persönlichkeiten, Kleeblatt, Wolfshund) mit dem Zusatz „foreign“ gekennzeichnet werden müssen. 517 Ein Verbot des Inverkehrbringens 508 509 510 511 512 513 514 515 516 517

EuGH, Rs. 42/82, Slg. 1983, 1013 (Rn. 50) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. 190/87, Slg. 1988, 4689 (Rn. 8) – Moormann. EuGH, Rs. C-128/89, Slg. 1990, I-3239 (Rn. 12) – Kommission/Italien. Koenig/Sander, EuZW 1996, 8 (9). EuGH, Rs. 41/76, Slg. 1976, 1921 (Rn. 43) – Donckerwolcke. EuGH, Rs. 51-54/71, Slg. 1971, 1107 (Rn. 8/9) – International Fruit Company; Rs. 68/76, Slg. 1977, 515 (Rn. 14/16) – Kommission/Frankreich. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 80 ff. EuGH, Rs. 29/87, Slg. 1988, 2965 (Rn. 23) – Dansk Denkavit. EuGH, Rs. C-177/89, Slg. 1990, I-2429 (Ls. 2) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. 113/80, Slg. 1981, 1625 (Rn. 4) – Kommission/Irland.

344

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

von importierter Margarine, sofern diese nicht in Würfelform abgepackt ist, führt zur Notwendigkeit der Umverpackung und stellt daher ebenfalls eine Maßnahme gleicher Wirkung dar.518 Gleiches gilt für eine nationale Regelung, die das Inverkehrbringen von pflanzlichen Speiseölen sowie von Speisefetten, die aus anderen Mitgliedstaaten eingeführt werden, vom Zusatz von Sesamöl mit färbender Wirkung abhängig macht, sowie eine Normierung, welche vor dem Absatz importierter, ultrahocherhitzter Milch eine Neuverpackung vorschreibt und dadurch faktisch zu einer erneuten UHT-Behandlung zwingt.519 II.

Absatzbeschränkungen

972 Eine weitere Fallgruppe von offen diskriminierenden nationalen Maßnahmen gleicher Wirkung sind nationale Absatzbeschränkungen für Importwaren. Darunter fallen nationale Regelungen, die oftmals aus Gründen des Verbraucherschutzes oder des Wettbewerbsrechts den Absatz importierter Waren Beschränkungen unterwerfen oder von Voraussetzungen abhängig machen, die eine Belastung für den Importeur darstellen. Diese Absatzbeschränkungen sind Maßnahmen gleicher Wirkung. Solchermaßen qualifizierte der EuGH ein nationales Verbot des Absatzes importierter, sklavisch nachgeahmter Produkte nach Ablauf eines im Inland bestehenden Patentschutzes.520 Die inverse, aber in gleicher Weise zu Absatzbeschränkungen für Importeure 973 führende Konstellation ist gegeben, wenn der Absatz von Erzeugnissen unter einem bestimmten Namen nur Einheimischen vorbehalten ist. Eine Regelung, welche die Verwendung der Bezeichnung „Montagne“ im Inland aus inländischen Grundstoffen hergestellten Erzeugnissen vorbehält, ist daher eine offen diskriminierende Maßnahme gleicher Wirkung.521 Auch die Verpflichtung zur Lagerung von importiertem Bullensperma in bestimmten Besamungsstationen ist eine Maßnahme gleicher Wirkung, weil der Importeur dorthin liefern muss, nichts die betreffenden Praxen daran hindert, unverhältnismäßige Lagerungspreise festzulegen und dies ein zumindest potenzielles Handelshemmnis darstellt. 522 Ebenfalls als Maßnahme gleicher Wirkung sah der EuGH eine nationale Rege974 lung im Bereich des Wettbewerbsrechts an, die es einem Wirtschaftsteilnehmer erlaubt, gegen einen Konkurrenten das Verbot des Inverkehrbringens einer Ware im Gebiet eines Mitgliedstaates zu erwirken, die neben dem Warenzeichen den Buchstaben (R) im Kreis trägt, wenn dieses Warenzeichen nicht in diesem Staat, wohl aber in einem anderen Mitgliedstaat eingetragen ist. 523 Gleichfalls als offen diskriminierende Absatzbeschränkungen einzustufen sind nationale Regelungen, die 518 519 520 521 522 523

EuGH, Rs. 261/81, Slg. 1982, 3961 (Rn. 10 ff.) – Rau/De Smedt mit Anm. Rabe, EuR 1983, 168 (171 ff.). EuGH, Rs. 124/81, Slg. 1983, 203 (Rn. 20 ff.) – Kommission/Vereinigtes Königreich; Rs. C-67/88, Slg. 1990, I-4285 (Rn. 3) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. 6/81, Slg. 1982, 707 (Rn. 7) – Beele. EuGH, Rs. C-321-324/94, Slg. 1997, I-2343 (Rn. 49 ff.) – Pistre. EuGH, Rs. C-323/93, Slg. 1994, I-5077 (Rn. 38) – La Crespelle. EuGH, Rs. C-238/89, Slg. 1990, I-4827 (Rn. 13 f.) – Dahlhausen.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

345

importierten Verkehrsmitteln unter bestimmten Bedingungen die Zulassung verweigern, diese inländischen Verkehrsmitteln aber gewähren. 524 Dasselbe gilt für eine nationale Regelung, die einen Mindestalkoholgehalt in Wermut nur für Importware festlegt.525 III.

Verwendungsbeschränkungen

Eine weitere Fallgruppe von Maßnahmen gleicher Wirkung sind nationale Rege- 975 lungen, die eine Verwendungsbeschränkung enthalten. 526 Dies sind Bestimmungen, welche die Verwendung von Substanzen oder Zusatzstoffen oder auch von Aufdrucken aus anderen Mitgliedstaaten verbieten. Das gilt für eine nationale wettbewerbsrechtliche Regelung, welche die Verwendung eines im Ausland rechtmäßigen, aber im Inland durch Auflösung der betreffenden Firmengruppe nicht mehr rechtmäßigen Firmensignets auf Importwaren verbietet.527 Das nationale Verbot der Destillation von importierten Ausgangsstoffen bildet ebenfalls eine offen diskriminierende Maßnahme gleicher Wirkung. 528 IV.

Werbung

Nationale Regelungen, die Werbebeschränkungen enthalten, stellen bei diskrimi- 976 nierender Anknüpfung ebenfalls Maßnahmen gleicher Wirkung dar. Bei formal unterschiedslos angewendeten Maßnahmen stellt sich dagegen das Problem der Abgrenzung zu den nach der Keck-Rechtsprechung keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit darstellenden vertriebsbezogenen Maßnahmen.529 Offen diskriminierende nationale Werbebeschränkungen können in zwei Spielarten auftreten. 1.

Staatliche Werbeverbote

Zum einen können nationale Regelungen die Werbung für importierte Waren ver- 977 bieten oder beschränken. Diese Regelungen beinhalten Maßnahmen gleicher Wirkung. So ist das nationale Verbot der Werbung für Arzneimittel, die im Inland trotz grundsätzlich bestehender Zulassungspflicht nicht zugelassen sind, aber aus einem anderen EU-Mitgliedstaat auf Einzelbestellung importiert werden dürfen, 524

525 526 527 528 529

EuGH, Rs. 50/83, Slg. 1984, 1633 (Rn. 19) – Kommission/Italien für importierte Autobusse, die mehr als sieben Jahre alt sind; Rs. C-389/96, Slg. 1998, I-4473 (Rn. 18) – Aher-Waggon für importierte Flugzeuge, welche bestimmte Lärmgrenzwerte überschreiten, dazu auch u. Rn. 1197. EuGH, Rs. 59/82, Slg. 1983, 1217 (Rn. 8) – Weinvertriebs-GmbH. Zur möglichen Subsumtion von Verwendungsbeschränkungen unter die Keck-Doktrin mit Beispielen vgl. Petschke, EuZW 1994, 107 (111). EuGH, Rs. 177/83, Slg. 1984, 3651 (Rn. 15 f.) – Kohl/Ringelhan. EuGH, Rs. 119/78, Slg. 1979, 975 (Rn. 23, 32) – Peureux. Vgl. zu diesem Problem u. Rn. 1017 f.

346

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

sofern sie dort bereits zulässigerweise in den Verkehr gebracht wurden, eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne von Art. 34 AEUV.530 2.

Staatliche Werbekampagnen

978 Zum anderen können staatliche Werbekampagnen Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen, wenn sie zugunsten inländischer Waren erfolgen bzw. zu deren Kauf aufrufen.531 Dies kann auch für staatliche Hinweise gelten, die zwar keine Werbekampagne für inländische Erzeugnisse bilden, aber als produktbezogene Hinweise zulasten ausländischer Waren ein Handelshemmnis aufstellen. Unschädlich soll hingegen eine lediglich positive Hervorhebung der Eigenschaften nationaler Produkte oder auch bestimmter Erzeugungsformen sein, selbst wenn diese nur für die nationalen Güter typisch sind.532 Diese Sicht, die nur mit Sanktionen oder sonstigem Druck verbundene Empfeh979 lungen einschließt, wird allerdings der großen Wirksamkeit gerade subtiler Beeinflussung durch bloße Informationstätigkeit nicht gerecht. 533 Da es im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit auf die Wirkung und nicht die rechtliche Gestalt einer Maßnahme ankommt, müssen auch rein informatorische Empfehlungen über Qualitätseigenschaften Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen, wenn sie sich wie Importbeschränkungen oder sonstige staatliche Zwangsmaßnahmen auswirken. Deren Auswirkungen sind unter Umständen sogar größer als die allgemeiner Aufrufe zum Kauf inländischer Waren. V.

Preisregelungen

980 Nationale Preisregelungen, die sich nur auf importierte Waren beziehen, können ebenfalls den Importeur belasten und damit ein offen diskriminierendes Handelshemmnis darstellen. Bei der Festsetzung eines Höchstpreises für den Verkauf importierter Waren534 liegt dies daran, dass die mögliche Gewinnspanne des Importeurs gedeckelt wird. Bei der Festlegung eines Fest- oder Mindestpreises ausschließlich für Importwaren dagegen535 besteht die Möglichkeit, dass dieser Preis 530 531

532

533

534 535

EuGH, Rs. C-320/93, Slg. 1994, I-5243 (Rn. 12) – Ortscheit; Anm. Lüder, EuZW 1995, 87 f. EuGH, Rs. 249/81, Slg. 1982, 4005 (Rn. 20 ff., 27 f.) – Kommission/Irland („buy irish“); Rs. 222/82, Slg. 1983, 4083 (Rn. 17) – Apple and Pear Development Council zur Förderung des Absatzes inländischer Äpfel und Birnen. EuGH, Rs. 222/82, Slg. 1983, 4083 (Rn. 19) – Apple and Pear Development Council. Die betreffenden Maßnahmen waren zum einen die offen diskriminierende Werbung für inländische Waren, zum andern die lediglich versteckt diskriminierende Herausstellung der Vorzüge bestimmter Obstsorten, die für die inländische Produktion typisch sind. Vgl. auch die Einwendungen der Kommission in ihren beim Gerichtshof eingereichten Erklärungen, s. EuGH, Rs. 222/82, Slg. 1983, 4083 (Rn. 19) – Apple and Pear Development Council. EuGH, Rs. 127/87, Slg. 1988, 3333 (Rn. 6) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. 229/83, Slg. 1985, 1 (Rn. 25) – Leclerc/Au blé vert.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

347

von den inländischen Anbietern unterboten wird. Eine solche Sonderregelung erschwert den Absatz der Importwaren und stellt damit eine Maßnahme gleicher Wirkung dar. Daher bildet auch die Festlegung von Handelsspannen für importierte Waren, 981 die zu einem Einzelhandelspreis für die Importware führt, der über dem für inländische Waren geltenden Mindestpreis liegt, eine Maßnahme gleicher Wirkung.536 Dasselbe gilt für entsprechend ausgestaltete Preiskontrollregelungen. 537 Wegen ihres offen diskriminierenden Charakters fallen diese Maßnahmen trotz ihres Vertriebsbezugs auch nach der Keck-Rechtsprechung nicht aus dem Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit heraus. Die Befreiung von einer bestehenden Preisbindung für reimportierte Waren er- 982 schwert den Absatz dieser Reimporte jedoch gerade nicht und stellt dementsprechend auch keine Maßnahme gleicher Wirkung dar. 538 Sie sorgt im Gegenteil eher dafür, dass die nicht der Preisbindung unterliegenden Waren aufgrund der nunmehr möglichen freien Preisgestaltung besser abgesetzt werden können. Sofern die weiterhin bestehende Preisbindung für die nicht reimportierten Waren deren Absatz behindert, handelt es sich um einen rein internen Sachverhalt, der nicht durch die Grundfreiheiten erfasst wird.539 Anders verhält es sich dagegen, wenn reimportierte Bücher Fest- bzw. Min- 983 destpreisen unterliegen. Denn dann kann der Importeur den im Ausfuhrmitgliedstaat erzielten Vorteil nicht im Endverkaufspreis weitergeben. Wegen fehlender Differenzierung zwischen einheimischen und importierten Büchern verneint der EuGH allerdings eine offene Diskriminierung. 540 Indes sind reimportierte Bücher insoweit den in einem anderen Mitgliedstaat hergestellten gleichzustellen, kommen sie doch von dort.

D.

Formal unterschiedslos angewandte Maßnahmen

Auch formal unterschiedslos angewandte Maßnahmen können Maßnahmen glei- 984 cher Wirkung darstellen, soweit sie nicht aufgrund der Keck-Rechtsprechung in die Schutzbereichsbegrenzung der Warenverkehrsfreiheit fallen und daher keine Beeinträchtigung darstellen können. Dies kann auf zweierlei Art und Weise geschehen. Zum einen können ausländische Waren gegenüber den inländischen benachteiligt werden, indem ihnen – wenn auch verdeckt – besondere Belastungen auferlegt werden. Zum anderen können inländische Waren bevorzugt werden, in536 537

538 539 540

EuGH, Rs. 80 u. 159/85, Slg. 1986, 3359 (Rn. 12 ff.) – Edah. EuGH, Rs. 56/87, Slg. 1988, 2919 (Rn. 6) – Kommission/Italien. Die Möglichkeit der Festsetzung des Kleinverkaufspreises für Tabakwaren durch staatliche Behörden nach Ermessen kann Importwaren behindern, muss dies aber nicht, und bildet daher keine offene, sondern eine versteckte Diskriminierung, Rs. 90/82, Slg. 1983, 2011 (Rn. 27, 29) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. 355/85, Slg. 1986, 3231 (Rn. 10) – Cognet; Rs. 168/86, Slg. 1987, 995 (Rn. 5 ff.) – Rousseau; Rs. 160/86, Slg. 1987, 1783 (Rn. 5 ff.) – Verbrugge. Vgl. hierzu und zum Problem der Inländerdiskriminierung allgemein o. Rn. 276 ff. EuGH, Rs. 229/83, Slg. 1985, 1 (Rn. 26) – Leclerc/Au blé vert.

348

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

dem etwa Freistellungen von grundsätzlich allgemein geltenden Belastungen gewährt werden. Auch in diesem Bereich besteht eine umfangreiche Kasuistik, die sich aus der Rechtsprechung des EuGH entwickelt hat. Diese soll nunmehr anhand von sich bildenden Fallgruppen dargestellt werden. Dabei sind auch die gegen das Beschränkungsverbot541 verstoßenden Maßnahmen enthalten. I.

Verpackungs- und Bezeichnungsvorschriften

985 Die erste bedeutende Fallgruppe von formal unterschiedslos angewandten Maßnahmen, die Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen können, sind Verpackungs- und Bezeichnungsvorschriften. Diese werden auch unter dem Begriff „Labelling“ zusammengefasst. 1.

Ursprungs-, Herkunfts- sowie Gattungsangaben

986 Eine bedeutende Fallgruppe im Bereich der Kennzeichnungsvorschriften ist der Vorbehalt einer Gattungsbezeichnung für Waren, die im Inland bzw. nach inländischen Vorgaben hergestellt worden sind. In diesem Zusammenhang qualifizierte der EuGH Regelungen als Maßnahmen gleicher Wirkung, welche die Bezeichnung „Bier“ ausschließlich für nach dem inländischen Reinheitsgebot gebraute Ware gestatteten542 oder die Gattungsbezeichnung „Essig“ aus Wein hergestellten Produkten reservierten.543 Entsprechendes gilt für einen Vorbehalt der Bezeichnung „Käse“ für Waren mit einem Mindestgehalt an Fett in der Trockenmasse 544 und für die Verwendung der Gattungsbezeichnung Genever nur für Getränke mit einem Alkoholgehalt von 30 Volumenprozent.545 Ebenfalls als Maßnahme gleicher Wirkung hat der EuGH eine nationale Rege987 lung eingestuft, die nicht eine bestimmte Bezeichnung nach inländischem Rezept hergestellten Waren vorbehielt, sondern eine unterschiedslose allgemeine Kennzeichnungspflicht schuf. Dies führte dazu, dass ausländische Waren einen geringeren Absatz erfahren konnten und stellte damit eine Maßnahme gleicher Wirkung dar.546 Auch das Verbot des Absatzes von Kosmetikprodukten unter der Bezeichnung „Clinique“547 und das Verbot der Bezeichnung „Joghurt“ für tiefgefrorenen 541 542

543 544 545 546 547

S.o. Rn. 888 ff. EuGH, Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 29) – Kommission/Deutschland, ausführlich zu dieser Entscheidung Zipfel, NJW 1987, 2113 ff.; vgl. Rs. C-309/89, Slg. 1994, I-1853 (Rn. 26 ff.) – Codorniu zur Reservierung der Bezeichnung „Cremant“ für französische und luxemburgische Qualitätsschaumweine (Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot); Rs. C-3/91, Slg. 1992, I-5529 (Rn. 19 f.) – Exportur zum Vorbehalt bestimmter Bezeichnungen für Süßigkeiten auf spanische Waren; Rs. C-210/89, Slg. 1990, I-3697 (Rn. 12 f.) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. 193/80, Slg. 1981, 3019 (Rn. 26) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. 286/86, Slg. 1988, 4907 (Rn. 9 ff.) – Ministère public/Deserbais. EuGH, Rs. 182/84, Slg. 1985, 3731 (Rn. 10 ff.) – Miro. EuGH, Rs. 207/83, Slg. 1985, 1201 (Rn. 17 ff.) – Kommission/Vereinigtes Königreich. EuGH, Rs. C-315/92, Slg. 1994, I-317 (Rn. 13) – Clinique.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

349

Joghurt zur Vermeidung einer Irreführung der Verbraucher qualifizierte der EuGH als Maßnahme gleicher Wirkung. 548 2.

Verpackungsvorschriften und Etikettierungspflichten

Eine weitere Fallgruppe formal unterschiedslos angewandter Maßnahmen gleicher Wirkung sind nationale Bestimmungen, die sich auf die Verpackung und Etikettierung von Waren beziehen. Zum einen existieren nationale Regelungen, die bestimmte charakteristische Verpackungsformen (Schaumweinflaschen) bestimmten Waren vorbehalten und deren Verwendung für andere Waren untersagen. 549 So stellt der Vorbehalt von Bocksbeutelflaschen nur für Frankenweine als unterschiedslos anwendbare Absatzregelung wegen typischer Begünstigung inländischer Produktion eine Maßnahme gleicher Wirkung dar.550 Zum anderen können Regelungsmechanismen bestehen, die bestimmte Angaben oder Bezeichnungen für eine Ware generell zwingend vorschreiben. Dies führt dazu, dass mit den erforderlichen Angaben nicht versehene Importwaren neu etikettiert werden müssen. Solche Regelungen stellen ebenfalls Maßnahmen gleicher Wirkung dar.551 Auch die unterschiedslos geltende nationale Maßnahme, welche bei Mischfuttermitteln für Nutztiere dazu verpflichtet, alle enthaltenen Einzelfuttermittel „in der absteigenden Reihenfolge ihrer Gewichtsanteile“ anzugeben (so genannte halboffene Deklaration), ist eine Maßnahme gleicher Wirkung.552 Dasselbe gilt für eine Regelung, derzufolge bestimmte Lebensmittel, die eine den inländischen Rezepturvorschriften nicht entsprechende Zutat enthalten, für das Inverkehrbringen im Bestimmungsstaat eine zusätzliche Angabe dieser Zutat in Verbindung mit der Verkehrsbezeichnung aufweisen müssen. 553 Eine offen diskriminierende Maßnahme liegt deshalb nicht vor, weil sie auch für einheimische Erzeugnisse mit abweichenden Zutaten gilt. Die Verpflichtung zur Etikettierung in der Sprache des Sprachgebiets, in dem die Erzeugnisse in den Verkehr gebracht werden, ist ebenfalls eine Maßnahme gleicher Wirkung. Sie ist jedoch selbst bei Vorliegen eines Rechtsfertigungsgrundes eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit, weil sie gegen die Rechtfertigungs548 549 550

551

552 553

EuGH, Rs. 298/87, Slg. 1988, 4489 (Rn. 25) – Smanor. EuGH, Rs. 179/85, Slg. 1986, 3879 – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. 16/83, Slg. 1984, 1299 (Rn. 21 ff.) – Prantl mit Anm. Möschel, RIW 1984, 524 ff.; ebenso Rs. 179/85, Slg. 1986, 3879 (Rn. 9) – Kommission/Deutschland zum deutschen Verbot des Absatzes von „pétillant de raisin“ in Schaumweinflaschen. EuGH, Rs. 27/80, Slg. 1980, 3839 (Rn. 15) – Fietje zur zwingenden Vermarktung von alkoholischen Getränken mit über 25 Volumenprozent unter der Bezeichnung Likeur; Rs. 94/82, Slg. 1983, 947 (Rn. 13) – De Kikvorsch zum eine Neuetikettierung erfordernden Verbot der Angabe des Stammwürzegehaltes von Bier; Rs. C-33/97, Slg. 1999, I-3175 (Rn. 31 ff.) – Colim zum Erfordernis, dass die Angaben auf der Ware ganz oder teilweise in der Sprache des Gebietes, in dem es verkauft wird, oder in einer anderen, für die Verbraucher dieses Gebietes leicht verständlichen Sprache abgefasst sind. Vgl. bereits o. Rn. 971. EuGH, Rs. C-39/90, Slg. 1991, I-3069 (Rn. 17) – Denkavit Futtermittel. EuGH, Rs. C-51/94, Slg. 1995, I-3599 (Rn. 29 f.) – Kommission/Deutschland.

988 989

990

991

350

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

schranke der Verhältnismäßigkeit verstößt. Denn es genügt als milderes Mittel, eine Etikettierung in einer in dem betreffenden Gebiet gut verständlichen Sprache vorzuschreiben.554 Die Verpflichtung zur Angabe der E(W)G-Nummer des Konservierungsstoffes ist gleichfalls eine Maßnahme gleicher Wirkung. 555 Dasselbe gilt für die Verpflichtung, bei Arzneimitteln und sterilen medizinischen Instrumenten zur einmaligen Verwendung, die mit einem Verfallsdatum gekennzeichnet sind, die Kennzeichnung zugunsten einer halbjährlichen Haltbarkeitsangabe (30.6. und 31.12.) zu ändern.556 II.

Absatzregelungen

992 Neben den nationalen Regelungen im Bereich des so genannten Labelling existiert eine Vielzahl von nationalen Regelungen, die sich auf den Absatz beziehen. Neben den Absatzbeschränkungen gehören dazu Vertriebsvorschriften, Bezugspflichten sowie Zulassungserfordernisse. Eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit liegt aber nur dann vor, wenn dem Absatz einer Ware im Bestimmungsland ein Handelshemmnis im Sinne der Dassonville-Formel entgegengesetzt wird, das nicht lediglich eine Regelung der Verkaufsmodalitäten im Sinne der Keck-Rechtsprechung ist oder ausländische Waren rechtlich oder tatsächlich stärker betrifft. 1.

Absatzbeschränkungen

993 Eine bedeutende Fallgruppe der Absatzregelungen sind Absatzbeschränkungen. Dies sind nationale Regelungen, die den Absatz von Waren unter bestimmten Umständen verbieten, indem sie Verkaufsverbote aussprechen oder sonstige Einschränkungen treffen, die das Inverkehrbringen der Waren beeinträchtigen. a)

Verkaufsverbote und -mindestanforderungen

994 So stellen nationale Regelungen, die das Inverkehrbringen von Waren untersagen, die im Bestimmungsland verbotene Inhaltsstoffe enthalten, dort gebotene Inhaltsstoffe nicht enthalten oder deren Inhaltsstoffe bestimmte Wertgrenzen nicht einhalten, Maßnahmen gleicher Wirkung dar. Da sie die Zusammensetzung aller Erzeugnisse und damit auch der im Inland hergestellten betreffen, handelt es sich nicht um offen diskriminierende Maßnahmen. Sie wirken sich aber negativ auf Waren aus anderen EU-Staaten aus. In einem anderen Mitgliedstaat der Union rechtmäßig hergestellte Waren, die solche Inhaltsstoffe enthalten, sind im Bestimmungsland nicht absetzbar. Daher müssen diese Waren eigens für den infrage stehenden Markt neu zusammengestellt und produziert werden, während einheimische Erzeugnisse ihren Stammmarkt haben und daher von vornherein auf dessen Bedürfnisse ausgerichtet sind. 554 555 556

EuGH, Rs. C-369/89, Slg. 1991, I-2971 (Rn. 16) – Piageme. EuGH, Rs. C-17/93, Slg. 1994, I-3537 (Rn. 23) – van der Veldt. EuGH, Rs. C-317/92, Slg. 1994, I-2039 – Kommission/Deutschland.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

351

Solche Regelungen sind insbesondere im Bereich des Lebensmittelrechts häu- 995 fig anzutreffen. Die betreffenden nationalen Maßnahmen stellen eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit dar,557 die aber unter Umständen aus Gründen des Verbraucherschutzes oder des Schutzes von Leben und Gesundheit gerechtfertigt sein können.558 Eine Entscheidung betraf das Verbot des Inverkehrbringens von Bier mit einem einen bestimmten Grenzwert überschreitenden Säuregehalt, es sei denn das Bier ist nach einem traditionell in der Importregion der Union gebräuchlichen Brauverfahren für Sauerbier hergestellt worden.559 Diese Maßnahme kann als faktisches Verwendungsverbot eingestuft werden, weil sie dazu führt, dass zu einem höheren Säuregehalt führende Substanzen nicht verwendet werden. Sie kann jedoch auch als Absatzbeschränkung gesehen werden, weil die Ware mit einem zu hohen Säureanteil nicht in den Verkehr gebracht werden darf. Damit befindet man sich auch bereits im Grenzgebiet einer anderen Gruppe von Absatzbeschränkungen, nämlich in Form von Exklusivrechten für bestimmte Produktformen, die faktisch Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten benachteiligen. Auch qualifizierte der EuGH Regelungen als Maßnahmen gleicher Wirkung, 996 die das Inverkehrbringen von Brot bei Überschreiten eines bestimmten Salzgehaltes560 oder Unterschreiten eines bestimmten Trockenmassegehaltes 561 untersagten. Vergleichbar sind Regelungen, welche das Inverkehrbringen bestimmter Lebensmittel, die mehr als eine festgelegte Menge einer bestimmten Zutat enthalten, verbieten.562 Das Inverkehrbringen von im Ausfuhrland rechtmäßig hergestellten und in den 997 Verkehr gebrachten Waren mit der Begründung zu untersagen, diese entsprächen nicht den mikrobiologischen Anforderungen im Einfuhrmitgliedstaat, ist gleichfalls eine Maßnahme gleicher Wirkung. 563 Ebenso einzustufen sind Bestimmungen, die das Inverkehrbringen bestimmter Substanzen verbieten 564 oder von einer 557

558 559

560 561 562

563 564

EuGH, Rs. 90/86, Slg. 1988, 4285 (Rn. 11) – Zoni und Rs. 407/85, Slg. 1988, 4233 (Rn. 11) – Drei Glocken zum Verbot des Verkaufs von Teigwaren, die nicht ausschließlich aus Hartweizen hergestellt worden sind; Rs. 274/87, Slg. 1989, 229 (Rn. 4 f.) – Kommission/Deutschland zum Einfuhr- und Verkehrsverbot für Fleischerzeugnisse, die fleischfremde Erzeugnisse enthalten. Vgl. dazu ausführlich u. Rn. 1095 ff., 1173 ff. EuGH, Rs. 94/82, Slg. 1983, 947 (Rn. 9) – De Kikvorsch. Der EuGH nimmt eine verdeckte Diskriminierung an, da er die Cassis-Formel anwendet (Rn. 6). Schließlich geht es um die Zulassung unter bestimmtem Label, dem auch inländische Produkte unterliegen. EuGH, Rs. 17/93, Slg. 1994, I-3537 (Rn. 12) – van der Veldt. EuGH, Rs. 130/80, Slg. 1981, 527 (Rn. 7 f.) – Kelderman. EuGH, Rs. 52/88, Slg. 1989, 1137 – Kommission/Belgien für Fleischerzeugnisse mit Speisegelatine; Rs. C-210/89, Slg. 1990, I-3697 (Rn. 16) – Kommission/Italien und Rs. C-196/89, Slg. 1990, I-3647 (Rn. 14) – Nespoli und Crippa für den Mindestfettgehalt von Käse; Rs. C-13 u. 113/91, Slg. 1992, I-3617 (Rn. 16) – Debus für Bier mit einem grenzwertüberschreitenden Schwefeldioxidgehalt. EuGH, Rs. 97/83, Slg. 1984, 2367 (Rn. 11) – Melkunie. EuGH, Rs. 216/84, Slg. 1988, 793 (Rn. 7) – Kommission/Frankreich und Rs. 76/86, Slg. 1989, 1021 (Rn. 13) – Kommission/Deutschland für das Verbot der Einfuhr und des Inverkehrbringens von Ersatzstoffen für Milchpulver und Kondensmilch mit geringerem Nährwert.

352

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

vorherigen Zulassung565 abhängig machen. Dasselbe gilt für nationale Regelungen, die bestimmte Wertgrenzen für Inhaltsstoffe festlegen und den Absatz von Waren untersagen, die diese Wertgrenzen über- bzw. unterschreiten.566 Das Festlegen eines Mindestweingeistgehalts als Voraussetzung für die Ver998 marktung alkoholischer Getränke stellt gleichfalls eine Maßnahme gleicher Wirkung dar,567 ebenso das Verbot, Erzeugnisse zu vermarkten, die nicht aus Wein hergestellte Essigsäureanteile enthalten.568 Ergeben sich infolge nationaler Maßnahmen Absatzbehinderungen für Importbiere, die nicht ausschließlich aus Gerstenmalz hergestellt worden sind, so bildet auch dies eine Maßnahme gleicher Wirkung.569 Auch nationale Verbotsregelungen, die das Inverkehrbringen von Lebensmitteln mit bestimmten Zusatzstoffen untersagen, stellen Maßnahmen gleicher Wirkung dar.570 Dasselbe gilt für eine Regelung, die den Absatz von Lebensmitteln untersagt, die mit einem im Bestimmungsland verbotenem Pflanzenschutzmittel behandelt worden sind.571 b)

Genehmigungserfordernisse

999 Regelungen, die zwar kein Verbot an sich aussprechen, jedoch das Inverkehrbringen der betreffenden Waren von einer Zulassung oder Genehmigung abhängig machen, sind ebenfalls Maßnahmen gleicher Wirkung. 572 In diesem Zusammenhang qualifizierte der EuGH auch das Erfordernis der Übereinstimmung verwendeter Materialien mit technischen Anforderungen ohne Anerkennung vorhandener gleichwertiger Spezifikationen bei der Ausschreibung öffentlicher Aufträge als Maßnahme gleicher Wirkung.573 Insoweit lassen sich Parallelen zur Anerkennung in anderen EU-Staaten erbrachter Diplome sowie sonstiger berufsbezogener Befä565 566 567 568 569 570

571

572

573

EuGH, Rs. C-293/94, Slg. 1996, I-3159 (Rn. 6) – Brandsma für das Erfordernis einer Zulassung von Schädlingsbekämpfungsmitteln. EuGH, Rs. 130/80, Slg. 1981, 527 (Rn. 7 f.) – Kelderman zur Festlegung von Wertgrenzen für Trockenmasse in Brot. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 15) – Cassis. EuGH, Rs. 788/79, Slg. 1980, 2071 (Rn. 12) – Gilli und Andres. EuGH, Rs. 176/84, Slg. 1987, 1193 (Rn. 26) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. 53/80, Slg. 1981, 409 (Rn. 11) – Eyssen für das Verbot des Zusatzes von Nisin in Schmelzkäse für den Absatz im Inland; Rs. 304/84, Slg. 1986, 1511 (Rn. 16) – Muller für das Verbot der Verwendung bestimmter Stabilisatoren und Emulgatoren in Lebensmitteln. EuGH, Rs. 54/85, Slg. 1986, 1067 (Rn. 12) – Mirepoix; ebenso Rs. 94/83, Slg. 1984, 3263 (Rn. 19) – Heijn für ein Verbot des Inverkehrbringens von Lebensmitteln, die mit grenzwertüberschreitenden Pestizidrückständen belastet sind. EuGH, Rs. 174/82, Slg. 1983, 2445 (Rn. 8) – Sandoz für das Erfordernis einer vorherigen behördlichen Genehmigung für das Inverkehrbringen vitaminisierter Lebensmittel; Rs. 247/84, Slg. 1985, 3887 (Rn. 17) – Motte für das Verbot des Absatzes von Lebensmitteln, die nicht in einer für unbedenklich erklärten Positivliste aufgeführte Farbstoffe enthalten; Rs. C-95/89, Slg. 1992, I-4545 (Rn. 8 ff.) – Kommission/Italien; Rs. C-293/89, Slg. 1992, I-4577 (Rn. 14) – Kommission/Griechenland; Rs. C-344/90, Slg. 1992, I-4719 (Rn. 8 ff.) – Kommission/Frankreich für die erforderliche Zulassung der Verwendung von Nitrat in Käse. EuGH, Rs. 45/87, Slg. 1988, 4929 (Rn. 27) – Kommission/Irland.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

353

higungsnachweise und Leistungen ziehen. Dort wird die adäquate Berücksichtigung anhand objektiver Kriterien gefordert, auch wenn keine vollständige Äquivalenz mit nationalen Anforderungen besteht. 574 2.

Vertriebsformen

Eine weitere Fallgruppe von nationalen Regelungen, die sich auf den Absatz von Unionswaren negativ auswirken und damit ein Handelshemmnis in Form einer Maßnahme gleicher Wirkung darstellen, sind formal unterschiedslos angewandte Regelungen, die sich auf die Vertriebsformen beziehen, aber nicht lediglich die Verkaufsmodalitäten im Sinne der Keck-Rechtsprechung betreffen. Insoweit bedarf es sorgfältiger Abgrenzung575 und Überprüfung vor allem auf einen möglichen Fortbestand früher ergangener Urteile. Nicht als Maßnahme gleicher Wirkung qualifizierte der EuGH dagegen bereits vor der Keck-Entscheidung eine nationale Regelung, die den Verkauf von alkoholischen Getränken mit einem Alkoholgehalt von über 22 Volumenprozent zum sofortigen Verzehr in allen Orten verbot, die der Öffentlichkeit zugänglich sind. Weil der Absatz der betreffenden Waren an anderen Orten oder in anderer Weise nicht beeinträchtigt wird, steht diese Regelung in keinem Zusammenhang mit der Wareneinfuhr und stellt damit keine Maßnahme gleicher Wirkung dar.576 Demgegenüber wurde die Begrenzung des Vertriebs auf bestimmte Stellen und Personen erst nach der Keck-Entscheidung nicht mehr als Maßnahme gleicher Wirkung angesehen. Insoweit entsteht freilich das Bedenken, dass damit ganze Vermarktungsstrategien zum Beispiel im Niedrigpreissektor unmöglich gemacht werden und dadurch zugleich der Marktzugang behindert wird. 577 Jedenfalls stellt beispielsweise die zwingende Verpflichtung, Getränke in Pfandflaschen zu vertreiben, weiterhin eine Maßnahme gleicher Wirkung dar.578 Sie ist produktbezogen, berührt sie doch schon die Abfüllung und prägt damit, wie das Erzeugnis auf den Markt gelangt. Der Vertrieb einer Ware ist häufig mit verschiedenen zusätzlichen Formalitäten im Bestimmungsland verbunden. Formalitäten sind indes an einen bestimmten Vorgang gekoppelt. Damit hängt es von dessen Produkt- oder Vertriebsbezogenheit ab, inwieweit der Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit beeinträchtigt ist. Wird der Parallelimport von Arzneimitteln von bestimmten Förmlichkeiten abhängig gemacht, die nur bestimmte Unternehmer erfüllen können und führt dies zu einer Kanalisierung der Einfuhr, werden nicht bloße Vertriebsmodalitäten berührt, sondern diese Förmlichkeiten sind auf das Produkt bezogen, tangieren den Produktabsatz selbst und damit den Marktzugang, so dass eine Maßnahme gleicher Wirkung vorliegt.579 574 575 576 577 578 579

EuGH, Rs. C-375/92, Slg. 1994, I-923 (Rn. 12 f.) – Kommission/Spanien; Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 (Rn. 13 f.) – Heylens; ausführlich u. Rn. 1967 ff. und Rn. 2487 ff. S.o. Rn. 948 ff. EuGH, Rs. 75/81, Slg. 1982, 1211 (Rn. 9) – Blesgen. S.o. Rn. 950 f. mit Nachw. aus der Rspr. EuGH, Rs. 302/86, Slg. 1988, 4607 (Rn. 22) – Dänische Pfandflaschen. Bereits EuGH, Rs. 104/75, Slg. 1976, 613 (Rn. 12/13) – de Peijper.

1000

1001

1002

1003

354

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Das Erfordernis einer gesellschaftsrechtlichen Niederlassung im Bestimmungsland berührt zwar die Vertriebsform und ist nicht auf ein Produkt bezogen, so dass nach der klassischen Unterscheidung der Keck-Rechtsprechung keine Maßnahme gleicher Wirkung vorliegt.580 Indes hängt davon der Absatz als solcher ab. Daraus ergibt sich gleichfalls ein hinreichender Produktbezug und jedenfalls nach dem auf den Marktzugang abstellenden Ansatz der jüngeren Judikatur ist wegen der Infragestellung eines ganzen Absatzsystems eine Maßnahme gleicher Wirkung zu bejahen. Bloße Modalitäten des Vertriebs betreffen hingegen Erfordernisse von Lager1005 räumen und technischen Ausrüstungen. Bilden diese aber die Voraussetzung, um überhaupt auf den Markt zu gelangen, verursachen sie nicht nur höhere Kosten, 581 sondern verhindern eine kostengünstige Vermarktungsstrategie ohne eigene Betriebsräume im Bestimmungsland und stellen daher den Marktzugang infrage. Zumindest nach der darauf abhebenden Rechtssprechung des EuGH liegt daher ebenfalls eine Maßnahme gleicher Wirkung vor. Diese Einstufung als beeinträchtigende Maßnahme ergibt sich in beiden Fällen 1006 auch aus einem Vergleich mit der Dienstleistungsfreiheit, für deren Ausübung wegen ihres vorübergehenden Charakters gerade kein fester Standort wie bei der Niederlassungsfreiheit gefordert werden darf.582 Auch die Warenverkehrsfreiheit weist keinen notwendig dauernden Charakter auf. Daher ist auch für sie 583 das Erfordernis, sich als Versteigerer von Gebrauchtwaren im Handelsregister für den Ort der Versteigerung eintragen zu lassen, als Maßnahme gleicher Wirkung anzusehen.584 1004

3.

Bezugspflichten

1007 Auch nationale Bezugspflichten stellen Maßnahmen gleicher Wirkung dar. Dies erklärt sich aus der Überlegung, dass etwa eine Verpflichtung aller Importeure, einen bestimmten Prozentsatz ihres Bedarfs bei einem Anbieter des Bestimmungslandes zu decken, die Handelsströme beeinflusst. 585 Zwar betrifft eine solche Bezugspflicht den Vertrieb. Sie bezieht sich aber auf ein bestimmtes Produkt und begrenzt dessen Absatz für Importe, so dass auch nach der Keck-Rechtsprechung eine Maßnahme gleicher Wirkung vorliegt. Weitere Beispiele hierfür sind die Regelung des ehemaligen deutschen Strom1008 einspeisungsgesetzes, das die Energiekonzerne zur Abnahme von aus regenerativen Energien in Deutschland erzeugtem Strom zu Festpreisen verpflichtete. Hierdurch wurde die Abnahme ausländischen Stroms behindert. 586 Dieselbe Situation 580 581 582 583 584 585 586

Anders aber noch EuGH, Rs. 247/81, Slg. 1984, 1111 (Rn. 4) – Kommission/Deutschland. Darauf abstellend EuGH, Rs. 87 u. 88/85, Slg. 1986, 1707 (Rn. 15 f.) – Legia. S.u. Rn. 3352 ff. Zur Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 – Corsten. Bereits EuGH, Rs. C-239/90, Slg. 1991, I-2023 (Rn. 16) – Boscher. EuGH, Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727 (Rn. 20) – Campus Oil. EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (Rn. 71) – PreussenElektra; dazu näher o. Rn. 555 ff. und Frenz, NuR 2002, 204 (206, 213).

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

355

ergab sich bei einer griechischen Regelung, die sich dahin auswirkte, dass bestimmte vorgeschriebene Vorratspflichten für Erdölerzeugnisse nur dann auf Raffinerien übertragen werden konnten, wenn große Mengen der Erzeugnisse bei griechischen Raffinerien abgenommen wurden. Dies stellt eine versteckte Diskriminierung der Erdölerzeugnisse der in anderen Mitgliedstaaten gelegenen Raffinerien dar.587 4.

Zulassungserfordernisse

Eine weitere Fallgruppe nationaler Regelungen, die Beeinträchtigungen der Wa- 1009 renverkehrsfreiheit in Form von Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen, sind Zulassungs- und Konzessionserfordernisse. Diese Regelungen sehen in der Regel vor, dass für den Absatz bestimmter Waren eine Zulassung oder Konzession erforderlich ist. Die Niederlassungsfreiheit und die Dienstleistungsfreiheit sind zumal dann beeinträchtigt, wenn dafür Diplome oder sonstige Befähigungsnachweise verlangt werden.588 Die betreffenden Regelungen können jedoch auch die Warenverkehrsfreiheit beeinträchtigen. So stellte der EuGH fest, dass der Vorbehalt des Verkaufs von Augenkorrek- 1010 turgläsern durch Personen mit Optikerdiplom eine Maßnahme gleicher Wirkung darstellt.589 Bereits insoweit fragt sich aber, ob diese Einschätzung auch nach der Keck-Rechtsprechung gilt, da es sich eigentlich um eine vertriebsbezogene Maßnahme in Gestalt der Zuweisung des Vertriebs an eine bestimmte Gruppe 590 handelt. Indes werden dadurch Vermarktungsstrategien zunichte gemacht und damit zugleich Marktzugangshindernisse geschaffen, welche die Warenverkehrsfreiheit gerade abwehren will und die daher die jüngere Rechtssprechung prägen. Für die Einstufung von persönlichen Qualifikationsanforderungen als beeinträchtigende Maßnahme gleicher Wirkung spricht auch die Parallelität dieser Beurteilung bei anderen Grundfreiheiten.591 Die praktische Bedeutung dieser Frage im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit tritt aber in dem Maße zurück, in dem eine Rechtfertigung für solche Vertriebsbeschränkungen besteht. 592 Eine weitere Fallgruppe von Zulassungserfordernissen besteht in Regelungen, 1011 welche den Warenabsatz von einer Zulassung oder Konzession abhängig macht. Diese Regelungen knüpfen nicht wie die vorher behandelte Gruppe an die Person an, welche die Waren vertreibt, sondern an die Ware selbst. Sie sind damit auf bestimmte Produkte bezogen und haben ihren Grund in deren Eigenschaften und Zusammensetzung. Damit sind sie auch nach der Keck-Rechtsprechung unproblematisch Maßnahmen gleicher Wirkung.

587 588 589 590 591 592

EuGH, Rs. C-398/98, Slg. 2001, I-7915 (Rn. 26) – Kommission/Griechenland. S.u. Rn. 2484 ff. und Rn. 3276. EuGH, Rs. C-271/92, Slg. 1993, I-2899 (Rn. 7) – LPO. EuGH, Rs. C-271/92, Slg. 1993, I-2899 (Rn. 7) – LPO. S.u. Rn. 1967 ff., 2484 ff. und 3276. Wie im Fall der Kontaktlinsen aus Gründen des Gesundheitsschutzes EuGH, Rs. C-271/92, Slg. 1993, I-2899 (Rn. 13) – LPO; anders aber Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 – Decker; vgl. u. Rn. 1094 ff., 1161 ff., 1210 ff. und Rn. 3302, 3318, 3358 ff.

356

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Das betrifft etwa Zulassungserfordernisse für Funk- und Fernsprechgeräte593 wie auch eine Verwaltungspraxis, welche die Zulassung von Maschinen von der Herkunft der Maschinenbauteile abhängig macht594 oder eine buchstabengetreue Entsprechung der inländischen technischen Anforderungen erfordert.595 Wird die Zulassung von im Ausland bereits zugelassenen Fahrzeugen an die Vorlage bestimmter Dokumente gebunden, die für Neufahrzeuge nicht erforderlich sind, ist dies ebenfalls als Maßnahme gleicher Wirkung zu betrachten. 596 Produktbezogen sind auch nationale Regelungen, die für die Vermarktung al1013 koholischer Getränke Erlaubnisse erfordern, die nur gegen Zahlung hoher Gebühren und Leistung einer Sicherheit erlangt werden können. 597 Eine Regelung, die den Vertrieb von Vitaminpräparaten ohne vorherige Registrierung bei der Verwaltung verbietet, ist ebenfalls eine Maßnahme gleicher Wirkung. 598 Dagegen sah der EuGH schon in einer zeitlich vor Erlass des Keck-Urteils lie1014 genden Entscheidung eine Vorschrift, die den Verkauf von Sexartikeln in nicht konzessionierten Sexshops verbot, nicht als Maßnahme gleicher Wirkung an. Der Absatz der betreffenden Ware würde deswegen nicht beeinträchtigt, weil andere Vertriebsformen wie etwa der Versandhandel bestünden und die Warenströme durch diese Regelung daher nicht beeinträchtigt würden. 599 Es steht zu vermuten, dass dieser vertriebsbezogene Sachverhalt nunmehr unter die Keck-Doktrin subsumiert und bereits deshalb eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit verneint würde. 1012

III.

Preisregelungen

1015 Eine weitere Fallgruppe von nationalen Maßnahmen, die als Maßnahmen gleicher Wirkung eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit darstellen können, sind formal unterschiedslos angewandte Preisregelungen. Die Festsetzung von Preisen ist jeweils dann als Maßnahme gleicher Wirkung anzusehen, wenn sie den Absatz von Importwaren erschwert oder unmöglich macht. Dies gilt für verschiedenste nationale Preisregelungen. Entscheidungen des EuGH sind in diesem Bereich zahlreich. Diese ergingen nicht nur zu offenen Diskriminierungen, 600 sondern auch zu versteckten. Eine Maßnahme gleicher Wirkung bejahte der Gerichtshof für nationale Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung,601 die Festlegung von 593

594 595 596 597 598 599 600 601

EuGH, Rs. C-18/88, Slg. 1991, I-5941 (Rn. 32) – GB-Inno-BM (Fernsprechgeräte); Rs. C-80/92, Slg. 1994, I-1019 (Rn. 21) – Kommission/Belgien; Rs. C-46/90 u. 93/91, Slg. 1993, I-5267 (Rn. 26) – Lagauche für die Zulassungsentscheidung von Funkgeräten ohne die Möglichkeit eines Rechtsbehelfs. EuGH, Rs. 21/84, Slg. 1985, 1355 (Rn. 12 ff.) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. 188/84, Slg. 1986, 419 (Rn. 16) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. 154/85, Slg. 1987, 2717 (Rn. 8) – Kommission/Italien. S. EuGH, Rs. C-189/95, Slg. 1997, I-5909 (Rn. 71) – Franzén. EuGH, Rs. 227/82, Slg. 1983, 3883 (Rn. 33) – van Bennekom. EuGH, Rs. C-23/89, Slg. 1990, I-3059 (Rn. 10) – Quietlynn. S.o. Rn. 980 ff. mit Darlegung der absatzbeschränkenden Wirkung. EuGH, Rs. 78/82, Slg. 1983, 1955 (Rn. 16) – Kommission/Italien.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

357

Höchst-602 und Mindestpreisen,603 Preisstoppregelungen604 sowie die Festlegung von maximalen Handelsspannen.605 Hinsichtlich der Festlegung von Mindestpreisen ist deren Abhängigkeit vom 1016 Gestehungspreis des Händlers zu berücksichtigen. Erfolgt die Festsetzung des Mindestpreises unabhängig vom Einstandspreis der Ware, so kann sie den aufgrund eines niedrigeren Einstandspreises entstandenen Wettbewerbsvorteil des Importeurs neutralisieren und stellt damit eine Maßnahme gleicher Wirkung dar. Ist sie dagegen vom Einstandspreis abhängig, ist dies nicht der Fall. Dann liegt auch keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit vor. 606 IV.

Werbung

Formal unterschiedslos angewandte nationale Maßnahmen finden sich auch in der 1017 Werbung bzw. im Bereich des die Werbung beschränkenden nationalen Wettbewerbsrechts.607 Diese Regelungen können Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit darstellen, sofern sie nicht infolge der Keck-Rechtsprechung aus dem Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit ausgeklammert sind. 608 In diesem Zusammenhang ist daher sorgfältig abzugrenzen, ob es sich bei der betreffenden nationalen Regelung um eine unterschiedslos angewandte und sich rechtlich und tatsächlich unterschiedslos auswirkende Maßnahme handelt, die lediglich die Verkaufsmodalitäten einer Ware betrifft und damit nicht in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit fällt, oder ob diese Voraussetzungen nicht vorliegen609 bzw. die jeweilige Regelung Produktbezug aufweist und damit eine Maßnahme gleicher Wirkung darstellt. Im Bereich formal unterschiedslos angewandter Maßnahmen handelt es sich bei 1018 den betreffenden nationalen Regelungen in aller Regel um Werbeverbote oder Werbebeschränkungen. So hat der EuGH entschieden, dass das Verbot einer Werbung mit blickfangmäßiger Gegenüberstellung von Preisen eine Maßnahme gleicher Wirkung darstellt. Begründet hat er dies damit, dass das betreffende Verbot den Unternehmer zwingt, sich entweder für die einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlicher Systeme der Werbung und Absatzförderung zu bedienen oder ein

602

603 604 605 606 607 608 609

EuGH, Rs. 13/77, Slg. 1977, 2115 (Rn. 50/54 ff.) – INNO/ATAB; Rs. 181/82, Slg. 1983, 3849 (Rn. 17) – Roussel; Rs. 65/75, Slg. 1976, 291 (Rn. 26/28) – Tasca; Rs. 88-90/75, Slg. 1976, 323 (Rn. 21/23) – SADAM. EuGH, Rs. 82/77, Slg. 1978, 25 (Rn. 13/15) – van Tiggele; Rs. 231/83, Slg. 1985, 305 (Rn. 23) – Cullet/Leclerc. EuGH, Rs. 16-20/79, Slg. 1979, 3327 (Rn. 7) – Danis; Rs. 5/79, Slg. 1979, 3203 (Rn. 26) – Buys. EuGH, Rs. 116/84, Slg. 1985, 1705 (Rn. 17 ff.) – Roelstraete; Rs. 188/86, Slg. 1987, 2963 (Rn. 18) – Lefèvre. Jestaedt/Kästle, EWS 1994, 26 (26). Zu offenen Diskriminierungen o. Rn. 976 ff. S.o. Rn. 943 ff. S.o. Rn. 976 ff., 1028 ff.

358

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

System, das er für besonders wirkungsvoll hält, aufzugeben. 610 Vor diesem Hintergrund sind die Werbebeschränkungen dazu geeignet, ein Handelshemmnis darzustellen.611 Diese Rechtsprechung ist durch die Keck-Rechtsprechung schon deshalb nicht 1019 notwendig überholt, weil nicht lediglich eine einzelne Verkaufsmodalität infrage steht, sondern die für den Produktabsatz und damit den Marktzugang unabdingbare Vermarktungsstrategie als solche.612 Zudem werden in diesen Fällen vielfach nicht nur potenzielle, sondern tatsächliche negative Wirkungen für Waren aus anderen EU-Staaten eintreten.613 Nach der Keck-Doktrin bleiben jedenfalls solche Beeinträchtigungen weiter als Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit erfasst, die mit der Ware unmittelbar verknüpft sind, so namentlich Verpackungsaufdrucke.614 V.

Ausgestaltung gewerblicher Schutzrechte

1020 Auch die Ausgestaltung gewerblicher Schutzrechte in den betreffenden nationalen Rechtsordnungen kann eine Maßnahme gleicher Wirkung darstellen. Das ist dann der Fall, wenn sie während der Laufzeit eines Patents verhindert, dass für die betreffende Ware eine Verkehrsgenehmigung beantragt wird, die unmittelbar nach Ablauf des Patents den freien Warenverkehr gestattet. 615 Auch die Erteilung von Zwangslizenzen mit Strafcharakter für den Fall, dass ein Patent für eine gewerbliche Erfindung nicht in Form einer Erzeugung im Inland, sondern mittels Einfuhren aus anderen Mitgliedstaaten ausgeübt wird, stellt eine Maßnahme gleicher Wirkung dar. Denn um das Risiko eines Verlustes seines Ausschließlichkeitsrechts zu vermeiden, der möglicherweise durch die Zahlung der als Gegenleistung für die Zwangslizenz vorgesehenen Vergütung nicht wirklich ausgeglichen wird, wird der Patentinhaber veranlasst, im Gebiet des Staates, in dem das Patent erteilt wurde zu produzieren, anstatt das durch das Patent geschützte Erzeugnis aus dem Gebiet anderer Mitgliedstaaten einzuführen. Damit liegt eine Beeinflussung der Handelsströme vor und daher auch eine Maßnahme gleicher Wirkung. 616 Auch die Ausge-

610

611

612 613 614 615 616

EuGH, Rs. C-126/91, Slg. 1993, I-2361 (Rn. 10) – Yves Rocher; Rs. 286/81, Slg. 1982, 4575 (Rn. 15) – Oosthoek; Rs. 382/87, Slg. 1989, 1235 (Rn. 7) – Buet; Rs. C-362/88, Slg. 1990, I-667 (Rn. 7) – GB-INNO-BM (Werbung) mit Anm. Alt, EuZW 1990, 311 ff.; Rs. C-1 u. 176/90, Slg. 1991, I-4151 (Rn. 10) – Aragonesa de Publicidad. EuGH, Rs. C-77/97, Slg. 1999, I-431 (Rn. 23 ff.) – Unilever und Rs. 382/87, Slg. 1989, 1235 (Rn. 7) – Buet nehmen ebenfalls eine Maßnahme gleicher Wirkung durch ein nationales Werbeverbot an. S.o. Rn. 930. S.u. Rn. 1028 ff. EuGH, Rs. C-470/93, Slg. 1995, I-1923 (Rn. 13 f.) – Mars; näher o. Rn. 947. EuGH, Rs. C-316/95, Slg. 1997, I-3929 (Rn. 16 f.) – Generics. EuGH, Rs. C-235/89, Slg. 1992, I-777 (Rn. 21, 23) – Kommission/Italien; Rs. C-30/90, Slg. 1992, I-829 (Rn. 25, 27) – Kommission/Vereinigtes Königreich.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

359

staltung von Lizenzbedingungen kann eine Maßnahme gleicher Wirkung darstellen.617 Die Ausgestaltung nationaler Schutzrechte spielt zudem im Zusammenhang mit 1021 dem Begriff des gewerblichen und kommerziellen Eigentums eine bedeutende Rolle. Dieser Begriff ist einer der in Art. 36 AEUV genannten geschriebenen Rechtfertigungsgründe für Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit. 618 VI.

Nationale Rechtsordnungen

Die jeweilige Ausgestaltung nationaler Rechtsordnungen kann auch außerhalb des 1022 Bereichs der gewerblichen Schutzrechte eine Maßnahme gleicher Wirkung und damit eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit darstellen. Hierbei kommt es jeweils auf die konkrete Ausgestaltung an. Sofern die Anwendung der betreffenden Regelungen den freien Warenverkehr unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell behindert, ist eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit gegeben.619 1.

Prozessrecht

Im Bereich des Prozessrechts spielt die Ausgestaltung der nationalen Rechtsbehel- 1023 fe eine Rolle. So hat der EuGH festgestellt, dass das Fehlen eines Rechtsbehelfs gegen bestimmte Entscheidungen einer Maßnahme gleicher Wirkung und damit einer Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit gleichkommt. So muss etwa bei der Verweigerung der Zulassung von Zusatzstoffen in einem gerichtlich überprüfbaren Verfahren von dem hierdurch beteiligten Wirtschaftsteilnehmer geltend gemacht werden können, dass die Zulassung zu Unrecht verweigert worden ist. 620 Ohne diese Möglichkeit des Rechtsschutzes wäre die Durchsetzung der durch die Warenverkehrsfreiheit garantierten Verhaltensweisen nur schwer möglich. Es läge in der Hand der nationalen Verwaltungen, die Verwirklichung der Grundfreiheiten ohne gerichtliche Kontrolle zu unterbinden. Dies stellt bereits eine zumindest potenzielle Behinderung der Warenströme dar. Im Übrigen ist die Ausgestaltung der nationalen Prozessrechte durch die Um- 1024 wandlung des ehemaligen EuGVÜ in eine Verordnung der Union621 weitgehend unproblematisch.

617 618 619

620 621

Vgl. ausführlich EuGH, Rs. C-191/90, Slg. 1992, I-5335 (Rn. 20) – Generics und Harris. Vgl. dazu u. Rn. 1129 ff. Etwa zu dem Problem der Gleichwertigkeitsklauseln bei Produktanforderungen als Instrument der Gewährleistung der Warenverkehrsfreiheit von Borries/Petschke, DVBl. 1996, 1343 ff. EuGH, Rs. C-18/88, Slg. 1991, I-5941 (Rn. 34) – GB-Inno-BM (Fernsprechgeräte); Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 46) – Kommission/Deutschland. VO (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom

360

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

2.

Privatrecht

1025 Auch die Ausgestaltung des Privatrechts der Mitgliedstaaten kann Beeinträchtigungen der Handelsströme auslösen und damit Maßnahmen gleicher Wirkung darstellen. Angesprochen wurde diese Frage in einer Entscheidung des EuGH, in der es um die durch die Rechtsprechung eines Mitgliedstaates aufgestellte Regel ging, die Parallelimporteuren eine spezielle Aufklärungspflicht im Rahmen vorvertraglicher Beziehungen auferlegt. Der EuGH sah diese Ausgestaltung jedoch nicht als Maßnahme gleicher Wirkung an.622 Die Beeinträchtigung der Handelsströme war zu mittelbar, als dass der Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit beeinträchtigt wäre.623 3.

IPR

1026 Zudem könnten nationale Regelungen im Bereich des internationalen Privatrechts die Handelsströme beeinflussen. Das IPR der Mitgliedstaaten stellt die Kollisionsnormen, die das anwendbare Sachrecht für einen Sachverhalt mit Auslandsbezug berufen. Die Regelungen des deutschen internationalen Privatrechts sind im EGBGB kodifiziert. Je nach dem Anknüpfungspunkt, den die Kollisionsregeln zur Bestimmung des anwendbaren Sachrechts benutzen, können unterschiedliche nationale Rechtsordnungen berufen werden. 624 Dies könnte sich auf den freien Warenverkehr auswirken. Dieses Problem ist jedoch im Bereich der Warenverkehrsfreiheit durch die Anwendung der einheitlichen Regelungen des Wiener UN-Kaufrechts (CISG) weitestgehend obsolet geworden. 4.

Strafrecht

1027 Bestimmungen des Strafrechts der Mitgliedstaaten können insbesondere dann eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit darstellen, wenn sie unverhältnismäßige Sanktionen für einen Verstoß gegen nationales Recht beinhalten, das die Ausübung der Warenverkehrsfreiheit reglementiert. 625

622

623 624 625

22.12.2000, ABl. L 12, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EU) Nr. 416/2010 der Kommission vom 12.5.2010, ABl. C 199, S. 7. EuGH, Rs. C-93/92, Slg. 1993, I-5009 (Rn. 13) – CMC Motorradcenter, krit. dazu Brüsselbach, JuS 1995, 21 ff.; vgl. bereits BGH, NJW 1980, 1219 und dazu Micklitz, NJW 1983, 483 ff. So auch Köhler, ZEuP 1994, 664 (666 ff.). Dieses Problem für das internationale Wettbewerbsrecht anreißend, jedoch ohne Stellungnahme Fezer, JZ 1994, 317 (324). EuGH, Rs. 299/86, Slg. 1988, 1213 (Rn. 18) – Drexl; Rs. 157/79, Slg. 1980, 2171 – Pieck.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

E.

361

Vertriebsbezogene Maßnahmen mit tatsächlichen Auswirkungen auf den Warenverkehr

Vertriebsbezogene Maßnahmen mit negativen rechtlichen oder tatsächlichen Auswirkungen auf den Warenverkehr stellen selbst nach der Keck-Doktrin Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit dar, auch wenn sie unterschiedslos angewandt werden.626 Insbesondere zwei Fallgruppen stechen ins Auge. Zum einen nationale Maßnahmen, welche die Werbung für ein Produkt beeinträchtigen. Dies kann durch Werbeverbote in gewisser Hinsicht oder durch die Ausgestaltung gewerblicher Schutzrechte geschehen. Sofern die nationale Maßnahme das gesamte Werbekonzept und nicht lediglich eine einzelne Verkaufsmodalität betrifft, wird regelmäßig der Absatz gerade von Waren aus anderen EU-Staaten tatsächlich beeinträchtigt, da diese vielfach nicht einen so hohen Bekanntheitsgrad wie inländische Erzeugnisse haben. Gänzlich bedroht ist der Warenabsatz durch nationale Regelungen, welche das Vertriebssystem für eine Ware komplett verbieten und nicht lediglich eine bestimmte Verkaufsmodalität betreffen. Ein (fiktives) Beispiel hierfür ist der Vertrieb von Tupperware. Trifft ein Mitgliedstaat der Union Regelungen, welche den Vertrieb von Tupperware auf so genannten Tupperpartys untersagen, so ist das gesamte Vertriebssystem der betreffenden Ware blockiert. Damit ist nicht nur eine Verkaufsmodalität betroffen, sondern die Maßnahme zeigt tatsächliche Auswirkungen auf den Marktzugang. Auch sie stellt damit eine Beeinträchtigung des Schutzbereichs dar. Anders entschied der EuGH hingegen hinsichtlich des Verbotes des ambulanten Verkaufs von Zeitschriftenabonnements ohne vorherige Genehmigung. Zunächst sei hier nur eine Verkaufsmodalität betroffen, nämlich der Vertrieb im Wege des ambulanten Gewerbes. Des Weiteren sei nicht nachgewiesen, dass der Absatz von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten im Vergleich zu inländischen Erzeugnissen stärker beeinträchtigt werde.627 Auch ein absolutes Verbot der Werbung mit bestimmten Produkteigenschaften kann geeignet sein, den Marktzugang für Produkte aus anderen Mitgliedstaaten gegenüber inländischen Produkten stärker zu behindern. 628 Zu einem anderen Ergebnis kam der EuGH indes für eine Regelung der in Werbeaussagen enthaltenen Bezugnahmen auf die Herkunft der Waren aus einer Konkursmasse für den Fall, dass die betreffenden Waren nicht mehr zur Konkursmasse gehören. Diese Regelung stelle kein vollständiges Verbot einer Form der Förderung des Absatzes eines Erzeugnisses in einem Mitgliedstaat dar, so dass keine Anhaltspunkte für eine unterschiedliche Wirkung im Vergleich zu inländischen Produkten vorlägen.629 Der EuGH qualifizierte ein nationales Verbot blickfangmäßiger Werbung mit Preisgegenüberstellung wegen der Auswirkung auf ein globales Absatzsystem zu

626 627 628 629

S.o. Rn. 907 ff., 962 ff. EuGH, Rs. C-20/03, Slg. 2005, I-4133 (Rn. 21 ff.) – Burmanjer. EuGH, Rs. C-239/02, Slg. 2004, I-7007 – Douwe Egberts. EuGH, Rs. C-71/02, Slg. 2004, I-3025 (Rn. 42) – Karner.

1028

1029

1030

1031

1032

362

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Recht630 als Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit. 631 Des Weiteren nahm er im Fall eines nationalen Verbots der Haustürwerbung für den Verkauf von pädagogischem Material eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit an. Diese hielt er jedoch aus Gründen des Verbraucherschutzes für gerechtfertigt. 632 Nationale Werbebeschränkungen erfordern mithin nach der Keck-Doktrin eine 1033 differenzierte Betrachtung.633 Dies ist von Teilen der Literatur kritisiert worden. Die Trennung von Produkt- und Vertriebsbezug sei im Rahmen einheitlicher Vermarktungsstrategien wirklichkeitsfremd634 und die je nach dem Vorbringen der Parteien im Einzelfall unterschiedliche Entscheidung des EuGH trage nicht zur Rechtssicherheit bei.635 Indes betreffen die Entscheidungen des EuGH notwendig und immer Einzelfälle und hängen daher auch immer vom jeweiligen Vorbringen der Parteien ab. Rechtssicherheit kann in einem mit Case Law operierenden Rechtssystem nur sehr begrenzt erreicht werden. Die Diskussion wird aber durch die weitgehende Regelung der Werbung durch Richtlinien entschärft.636

F.

Verhältnis zum Beihilfenverbot

1034 Das Verhältnis zwischen dem Beihilfenverbot gemäß Art. 107 ff. AEUV und der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 34 AEUV ist umstritten.637 Während Art. 34 AEUV ein schlichtes Verbot von Beschränkungen des freien Warenverkehrs enthält, sieht Art. 108 AEUV ein besonderes Prüfungsverfahren von nationalen Beihilfen durch die Kommission vor. Dies spricht für eine Spezialität des Beihilferechts gegenüber Art. 34 AEUV, der ansonsten die Vorschriften des Beihilferechts entwerten würde, die einen Ermessensspielraum zugunsten der Kommission vorsehen.638 Dennoch steht nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des EuGH einer 1035 Anwendung von Art. 34 AEUV nicht notwendigerweise entgegen, dass eine in630 631 632 633 634 635 636

637

638

So auch Fezer, JZ 1994, 317 (322 f.). EuGH, Rs. C-126/91, Slg. 1993, I-2361 (Rn. 10) – Yves Rocher; s. schon o. Rn. 1018 mit weiterer Rspr. EuGH, Rs. 382/87, Slg. 1989, 1235 (Rn. 9 ff.) – Buet. S. auch o. Rn. 930, 943 ff., 976 ff., 1017 ff. Fezer, JZ 1994, 317 (323). Matthies, in: FS für Everling I, 1995, S. 803 (813); Becker, in: Schwarze, Art. 28 EGV Rn. 77. So auch Becker, in: Schwarze, Art. 28 EGV Rn. 78. Vgl. zum Sekundärrecht RL 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über irreführende und vergleichende Werbung, ABl. L 376, S. 21. Dazu vgl. ausführlich einerseits EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (Rn. 9/10) – Iannelli; Rs. C-225/91, Slg. 1993, I-3203 (Rn. 41) – Matra; andererseits Rs. 249/81, Slg. 1982, 4005 (Rn. 18) – Kommission/Irland; Rs. 18/84, Slg. 1985, 1339 (Rn. 13) – Kommission/Frankreich; Rs. 103/84, Slg. 1986, 1759 (Rn. 19) – Kommission/Italien; andererseits Rs. C-21/88, Slg. 1990, I-889 (Rn. 22) – Du Pont de Nemours Italiana; Rs. C-263/85, Slg. 1991, I-2457 – Kommission/Italien. So GA Warner, EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (590) – Iannelli; Iro, RdE 1998, 11 (18).

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

363

nerstaatliche Maßnahme als Beihilfe im Sinne von Art. 107 AEUV anzusehen ist.639 Es besteht jedoch insofern eine beschränkte Spezialität des Beihilferechts, als Modalitäten einer Beihilfe, die untrennbar mit dem Zweck der Begünstigung verbunden sind, gemeinsam mit den übrigen Bestimmungen der Beihilfe nur an Art. 107 AEUV zu messen sind. Andererseits fallen Bestandteile der Beihilfe, die zwar zu ihr gehören, aber zu ihrem Zweck und ihrem Funktionieren nicht unerlässlich sind, in den Anwendungsbereich des Art. 34 AEUV.640 Nur so lässt sich der Tatsache gerecht werden, dass der AEUV zwar einerseits ein gesondertes Beihilfeverfahren vorsieht, zugleich aber in Art. 34 AEUV ein unbedingtes Verbot mengenmäßiger Beschränkungen sowie Maßnahmen gleicher Wirkung enthält, dem sich die Mitgliedstaaten entziehen würden, wenn sie derartige Beschränkungen mit Beihilfen verknüpfen könnten, ohne dass dies die Folge des Art. 34 AEUV auslösen würde.641 Diese Konstruktion wandte der EuGH642 auch im Fall der Subventionierung 1036 von Elektroautos durch den italienischen Staat an, der Gemeinden eine Unterstützung gewährt hatte, sofern sie herkömmliche Fahrzeuge durch elektrisch betriebene Autos aus heimischer Produktion ersetzten. Während das Ziel des italienischen Gesetzes, einen Bestand an energiesparenden Autos zu schaffen und italienische Hersteller zur Entwicklung von energiesparenden Fahrzeugen anzuspornen, am Beihilferecht gemessen wurde, unterstellte der Gerichtshof die Beschränkung des Gesetzes auf den Kauf heimischer Fahrzeuge als Beihilfemodalität dem Recht der Warenverkehrsfreiheit, da sie nicht unbedingt notwendig für das zu erreichende Ziel bzw. den angestrebten Gesetzeszweck war. Die Beihilfevorschriften können keinesfalls dazu dienen, die Vorschriften des 1037 freien Warenverkehrs außer Kraft zu setzen. 643 Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH verfolgen die Bestimmungen über den freien Warenverkehr und diejenigen über Beihilfen ein gemeinsames Ziel, das darin besteht, den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten unter normalen Wettbewerbsbedingungen sicherzustellen.644 Deshalb stellt der Umstand, dass eine einzelstaatliche Maßnahme möglicherweise als Beihilfe im Sinne von Art. 107 AEUV betrachtet werden kann, keinen hinreichenden Grund dafür dar, sie vom Verbot des Art. 34 AEUV auszunehmen.645

639

640 641 642 643 644 645

EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (Rn. 9/10) – Iannelli; Rs. 18/84, Slg. 1985, 1339 (Rn. 13) – Kommission/Frankreich; Rs. 103/84, Slg. 1986, 1759 (Rn. 19) – Kommission/Italien; Rs. C-21/88, Slg. 1990, I-889 (Rn. 21) – Du Pont de Nemours Italiana; Rs. C-263/85, Slg. 1991, I-2457 – Kommission/Italien. EuGH, Rs. 74/76, Slg. 1977, 557 (Rn. 14 f.) – Iannelli. Iro, RdE 1998, 11 (18). EuGH, Rs. 103/84, Slg. 1986, 1759 – Kommission/Italien. EuGH, Rs. 18/84, Slg. 1985, 1339 – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. 103/84, Slg. 1986, 1759 (Rn. 19) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. 18/84, Slg. 1985, 1339 (Rn. 13) – Kommission/Frankreich.

364

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

G.

Besonderheiten für die Ausfuhr beschränkende Maßnahmen

I.

Entwicklung

1038 Gemäß Art. 35 AEUV sind durch die Warenverkehrsfreiheit auch mengenmäßige Ausfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung verboten. In Rechtsprechung und Literatur spielen diese Ausfuhrbeschränkungen gegenüber den Einfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung eine nur untergeordnete Rolle. Der EuGH hat bereits 1979 eine Definition dessen festgelegt, was durch Art. 35 1039 AEUV verboten ist. Hierzu zählen alle nationalen Maßnahmen, die eine spezifische Beschränkung der Ausfuhrströme bezwecken oder bewirken und damit zu einer ungleichen Behandlung des Binnen- und des Außenhandels eines Mitgliedstaates führen, so dass die inländische Produktion oder der Binnenmarkt des betreffenden Staates einen besonderen Vorteil erlangt. 646 Die Regelung des Art. 35 AEUV wird damit als reines Diskriminierungsverbot verstanden. 647 Allerdings erfolgte in diesem Zusammenhang keine Differenzierung zwischen 1040 mengenmäßigen Ausfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung. Eine solche wurde aufgrund der in der Praxis geringeren Relevanz der Bestimmung des Art. 35 AEUV im Vergleich zu Art. 34 AEUV auch später nicht detailliert entwickelt. Der EuGH stellte in diesem Zusammenhang fest, dass nationale Regelungen eines Mitgliedstaates, die zu einer mittelbaren Behinderung des Warenverkehrs führten, keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit sind, wenn sie keine spezifische Beschränkung der Warenströme darstellen. Eine der betreffenden Regelungen untersagte die Verarbeitung von Pferdefleisch in den Niederlanden,648 die andere Fallgestaltung betraf das deutsche Nachtbackverbot.649 Beide Bestimmungen bewirkten eine mittelbare Beeinträchtigung des freien 1041 Warenverkehrs, weil bestimmte Schlachtereiprodukte ohne Pferdefleisch und auch aufgrund des Nachtbackverbots nicht backfrische Frühstücksprodukte schwerer zu exportieren sind.650 Mangels spezifischer Behinderung der Warenströme ging der EuGH jedoch nicht von einer Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit aus. 646

647 648 649 650

EuGH, Rs. 15/79, Slg. 1979, 3409 – Groenveld, seitdem st. Rspr., etwa Rs. 155/80, Slg. 1981, 1993 (Rn. 15) – Oebel; Rs. 141-143/81, Slg. 1982, 1299 (Rn. 11) – Holdijk; Rs. 172/82, Slg. 1983, 555 – Inter-Huiles; Rs. 237/82, Slg. 1984, 483 (Rn. 22) – Jongeneel Kaas; Rs. 238/82, Slg. 1984, 523 – Duphar; Rs. 15/83, Slg. 1984, 2171 (Rn. 16) – Denkavit Nederland; Rs. 251/83, Slg. 1984, 4277 (Rn. 20) – Haug-Adrion; Rs. 174/84, Slg. 1986, 559 (Rn. 41) – Bulk Oil; Rs. C-339/89, Slg. 1991, I-107 (Rn. 14) – Alsthom Atlantique; Rs. C-332/89, Slg. 1991, I-1027 (Rn. 18) – Marchandise; Rs. C-47/90, Slg. 1992, I-3669 (Rn. 12) – Delhaize; Rs. C-80/92, Slg. 1994, I-1019 (Rn. 24) – Kommission/Belgien; Rs. C-412/97, Slg. 1999, I-3845 (Rn. 10) – ED. Sehr anschaulich Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 240 ff. EuGH, Rs. 15/79, Slg. 1979, 3409 – Groenveld. EuGH, Rs. 155/80, Slg. 1981, 1993 – Oebel. Dauses/Brigola, in: Dauses, C. I Rn. 126 f.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

365

Hintergrund dieser Rechtsprechung dürfte gewesen sein, dass der EuGH sich bei Ausfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung häufig mit einem reinen Inlandssachverhalt konfrontiert sah, der ohne Bezug zum grenzüberschreitenden Verkehr gar nicht in den Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit gefallen wäre.651 In einer späteren Entscheidung bejahte der EuGH dagegen eine Maßnahme 1042 gleicher Wirkung wie eine Ausfuhrbeschränkung. Der Entscheidung lag eine spanische Ausfuhrbeschränkung für unabgefüllten Rioja-Wein zugrunde. Der EuGH ging von einer Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung aus, weil eine spezifische Beeinträchtigung der Ausfuhrströme zu bejahen sei.652 Allerdings ist nicht klar, wieso der EuGH nicht unmittelbar auf die Ausfuhrbeschränkung abstellte. Auch in zwei aktuellen Entscheidungen des EuGH wird die Groenveld-Formel 1043 für die Ausfuhr beschränkende Maßnahmen gleicher Wirkung bestätigt. 653 In den betreffenden Urteilen ging es um nationale Regelungen, welche die Verwendung von bestimmten Ursprungsbezeichnungen für Delikatessen nicht nur von der Erzeugung der Waren in einer bestimmten geographischen Region abhängig machten, sondern zudem verlangten, dass die Lebensmittel auch in dieser Region in Scheiben geschnitten bzw. gerieben und verpackt werden. Der EuGH qualifizierte diese Regelungen als Maßnahmen gleicher Wirkung wie Ausfuhrbestimmungen.654 II.

Parallelität mit einfuhrbeschränkenden Maßnahmen

Der unionsrechtlich gewährleistete Warenaustausch beruht gleichermaßen darauf, 1044 dass Waren in ein Land im- und aus einem Land exportiert werden können. Beide Vorgänge sind nur zwei Seiten einer Medaille. Daher bedarf es auch eines gleichgewichtigen Schutzes. Auch Wortlaut und Struktur von Art. 34 und 35 AEUV sind parallel. Von daher sind grundsätzlich bei ausfuhrbeschränkenden nationalen Maßnahmen gegenüber den die Einfuhr hemmenden nationalen Maßnahmen keine Besonderheiten zu berücksichtigen. Auch vor die Ausfuhr erschwerenden Maßnahmen kann nur dann wirksam geschützt werden, wenn entsprechend der Dassonville-Formel alle den unionsinternen Handel unmittelbar oder mittelbar, aktuell oder potenziell behindernde staatliche Regelungen erfasst werden. 655

651 652 653 654 655

Epiney, in: Calliess/Ruffert, 2. Aufl. 2002, Art. 29 EG Rn. 9 f. EuGH, Rs. C-47/90, Slg. 1992, I-3669 (Rn. 12 f.) – Delhaize. EuGH, Rs. C-108/01, Slg. 2003, I-5121 (Rn. 54 ff.) – Prosciutto di Parma; Rs. C-469/00, Slg. 2003, I-5053 (Rn. 40 ff.) – Ravil. Zu diesen Entscheidungen Geiger, EuZW 2003, 545. So auch Becker, in: Schwarze, Art. 29 EGV Rn. 12; Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 29 EG Rn. 15; Roth, ZHR 159 (1995), 78 (88 ff.); Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 244 ff; Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 208 ff., der den gleichheitsrechtlichen Ansatz der Groenveld-Formel als zu eng kritisiert.

366

1045

1046

1047

1048

1049

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Nur ist die Vergleichsperspektive eine andere. Es geht nicht um eine Gleichbehandlung von in- und ausländischen Waren, sondern der eigenen, differenziert nach auf dem heimischen Markt verbleibenden und in andere Mitgliedstaaten gehende Waren. Damit stehen sich aber auch im eigenen Land zirkulierende und grenzüberschreitend verbrachte Waren gegenüber. Die Regelungen des Art. 35 und des Art. 34 AEUV unterscheiden sich lediglich im Urheber der Beeinträchtigung. Bei Einfuhrbeschränkungen geht die Beeinträchtigung vom Aufnahmestaat aus, bei Ausfuhrbeschränkungen dagegen vom Herkunftsland der Ware. 656 Im Zusammenhang mit der Ausfuhr sind behindernde staatliche Regelungen insofern schwerer als auf die Einfuhr bezogene Regelungen zu identifizieren, als sie inländische Waren betreffen, die zumeist im Inland bleiben. Um die im AEUV vorausgesetzte weitgehende mitgliedstaatliche Regelungsbefugnis657 zu erhalten, dürfen indes von Regelungen mit Anforderungen an Exportprodukte keine derartigen Rückwirkungen auf im Lande verbleibende Erzeugnisse ausgehen, dass für Letztere praktisch keine vom Unionsrecht unbeeinflussten Normierungen möglich sind, auch wenn keine Rechtsharmonisierung erfolgte. Problematisch sind insoweit etwa Produktstandards in Industriezweigen, die gleiche Erzeugnisse für das In- und Ausland herstellen, so in der Automobilindustrie. Zu solchen Konstellationen wären unterschiedliche Anforderungen für beide Aktionsfelder ohnehin oft aufwändiger und damit exporthemmender als gleichermaßen moderat höhere Vorgaben. Getrennte Fertigungen sind hingegen problemlos, wenn es um einfach einzubauende zusätzliche Teile wie Filter geht. Insoweit wirken grundfreiheitliche Anforderungen nicht zwingend auf die inländische Produktion zurück und unterhöhlen damit nicht die nationalen legislativen Gestaltungsmöglichkeiten. Damit ist eine unterschiedliche rechtliche Regelung möglich, und es bedarf daher nur nach allgemeinen Regeln der Abgrenzung gegen die reinen Inlandssachverhalte. Bei fehlender Trennbarkeit von in- und ausländischer Produktion stellt sich hingegen die Frage einer eingeschränkten Reichweite der Warenexportfreiheit, um die grundsätzliche Regelungsbefugnis der Mitgliedstaaten für inländische Sachverhalte nicht anzutasten. Der EuGH verlangt eine spezifische Beeinträchtigung der Ausfuhrströme.658 Indes ist Art. 35 AEUV genauso formuliert wie Art. 34 AEUV, dem eine sehr weite Konzeption zugrunde liegt. Diese ist aus Gründen der Strukturgleichheit auch auf mengenmäßige Ausfuhrbeschränkungen und vergleichbare Maßnahmen zu übertragen. Schließlich bilden diese nur die Kehrseite der mengenmäßigen Einfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung. Daher darf ein besonderes Kriterium im Hinblick auf ausfuhrbezogene Maßnahmen nur die häufiger auftretenden Inlandssachverhalte ausgrenzen, nicht hingegen die Effektivität zur Abwehr Maßnahmen gleicher Wirkung lähmen. Eine potenziell ausfuhrbehindernde Wirkung muss daher genügen. Nur so kann auch sichergestellt werden, dass für bislang lediglich im Inland vertriebene Waren ausländische Märkte erschlossen werden, ohne dass vom eige656 657 658

Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 251, 265. S.o. Rn. 26 ff. sowie Rn. 136, 145. S. vorstehend Rn. 1038 ff.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

367

nen Staat ausgehende Marktzugangsschranken entgegenstehen. 659 Im Einzelfall ist dann zu prüfen, inwieweit aus getrennten Regelungen für die in- und ausländische Produktion stärkere negative Wirkungen für den Export zu befürchten sind als durch leicht stärkere Anforderungen für beide Zweige. Ist dies der Fall, liegt insgesamt gesehen keine Beeinträchtigung der Warenexportfreiheit infolge einer Ungleichbehandlung mit im Ausland verbleibenden Erzeugnissen vor. Schwieriger sind die Fälle, in denen Anforderungen (auch) an Exportprodukte 1050 die Ausfuhr stärker hemmen, als Vorteile wegen einer möglichen Parallelproduktion mit für den Inlandsmarkt bestimmten Erzeugnissen bestehen. Dann sind die Anforderungen an Exportprodukte isoliert zu sehen und auf ihre zumindest potenziell hemmende Wirkung auf die Ausfuhrfreiheit zu untersuchen. Sie sind die Grundlage für die Beurteilung von Beeinträchtigungen. III.

Begrenzungsmöglichkeiten

Insbesondere lassen sich auch die durch die Entscheidungen des EuGH in den 1051 Rechtssachen Cassis und Keck entwickelten Grundsätze auf Ausfuhrbeschränkungen anwenden. 660 Sofern eine nationale unterschiedslos angewandte Maßnahme eine spezifische Beschränkung der Ausfuhrströme beinhaltet und damit eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit darstellt, kann sie durch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe gedeckt werden.661 Die Rechtsprechung des EuGH geht zwar nach der Groenveld-Formel davon aus, dass die Ausfuhrfreiheit ein reines Diskriminierungsverbot darstellt. Dies wird jedoch schon lange zu Recht kritisiert. Vielmehr hat die Dassonville-Formel auch im Bereich des Art. 35 AEUV Anwendung zu finden. Demzufolge können auch unterschiedslos angewendete nationale Maßnahmen Beeinträchtigungen des Art. 35 AEUV darstellen. Diese können durch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe in Gestalt zwingender Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden. Nationale Regelungen, die sich lediglich auf einzelne Verkaufsmodalitäten be- 1052 ziehen und auf Marktteilnehmer sowie in- und ausländische Waren gleichermaßen anwendbar sind, ohne Letztere tatsächlich zu beeinträchtigen, stellen keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit dar.662 Die Anwendung der Keck-Doktrin auf die Ausfuhr beschränkende Maßnahmen 1053 ist teilweise mit dem Argument abgelehnt worden, dass die Bestimmung des Art. 35 AEUV ohnehin nur ein Diskriminierungsverbot darstelle und mithin für die Anwendung der Keck-Formel weder Bedürfnis noch Raum sei.663 Diese Auffassung dürfte sich aufgrund der Parallelität zur Situation der Einfuhrbeschrän659

660 661 662 663

So auch Hoffmann, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, 2000, S. 208 ff., der den gleichheitsrechtlichen Ansatz der Groenveld-Formel als zu eng kritisiert. Vgl. trotz eines sehr eigenen Konzepts Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 250 ff. Anwendung der Cassis-Rechtsprechung, vgl. im Einzelnen u. Rn. 1159 ff. Anwendung der Keck-Rechtsprechung, vgl. ausführlich o. Rn. 938 ff. Keßler, Das System der Warenverkehrsfreiheit im Gemeinschaftsrecht, 1997, 294.

368

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

kungen und des identischen Ziels der Regelungen nicht halten lassen. Das Verbot der Einfuhr- und Ausfuhrbeschränkungen sowie Maßnahmen gleicher Wirkung dient letztlich der Verwirklichung des Binnenmarktes.664 IV.

Fallgruppen

1054 Ausfuhrbeschränkungen können durch zwei Arten von nationalen Regelungen entstehen. Zum einen kann die Ausfuhr einer Ware durch den Herkunftsstaat derart beschränkt werden, dass die betreffende Ware dem inländischen Markt vorbehalten und ein Export für den Wirtschaftsteilnehmer unmöglich oder unattraktiv wird. Zum anderen können die Produktionsanforderungen für Exportwaren sehr hoch geschraubt werden, so dass der Hersteller der Waren infolge der Einhaltung dieser Anforderungen hohe Produktionskosten aufwenden muss und auf dem Markt des Bestimmungslandes unter Umständen einem Wettbewerbsnachteil ausgesetzt ist. 665 In beiden Fällen ist das Erfordernis eines hinreichenden Unionsbezugs zu beachten. Rein innerstaatliche Sachverhalte werden von den Grundfreiheiten nicht erfasst.666 Unabhängig von dieser Grobunterteilung lassen sich auch im Bereich der Ex1055 portbeschränkungen Fallgruppen von Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit bilden, die denen für Einfuhrbeschränkungen gleichen. Dies können zunächst Regelungen der Verkehrsfähigkeit sein, die bestimmte Eigenschaften der Ware zwingend vorschreiben. Allerdings besteht in diesem Zusammenhang nach der Rechtsprechung des EuGH kein Schutz vor allgemeinen nationalen Produktionsbestimmungen, auch wenn dadurch möglicherweise Wettbewerbsnachteile für Exporteure entstehen.667 Insoweit handelt es sich indes um Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Exportbeschränkungen, sofern der Warenaustausch beeinträchtigt zu werden droht. Dies ist bei Wettbewerbsnachteilen von Exporteuren der Fall, auch wenn gleichzeitig Inlandsprodukte belastet sind. Bei die Einfuhr betreffenden Maßnahmen verhält es sich parallel. Preisvorschriften hingegen haben als Ausfuhrbeschränkungen keinen prakti1056 schen Stellenwert. Denn Preisregelungen, die sich auf den Absatz der Ware auf

664

665 666

667

Koenig/Sander, EuZW 1996, 8 (11) unter Hinweis darauf, dass für die durch die KeckDoktrin erfolgte Abwehr der missbräuchlichen Berufung auf die Warenverkehrsfreiheit auch im Bereich der Ausfuhrbeschränkungen Bedarf besteht. Missbrauchstatbestände lassen sich indes grundsätzlich nicht aus dem Schutzbereich ausklammern, s.o. Rn. 461 f. Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 251. So auch Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 265; vgl. dazu ausführlich vorstehend Rn. 1048 ff. und allgemein Rn. 276 ff. EuGH, Rs. 237/82, Slg. 1984, 483 (Rn. 23) – Jongeneel Kaas; a.A. Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 260.

§ 4 Maßnahmen gleicher Wirkung

369

einem ausländischen Markt beziehen, kommen in der Rechtswirklichkeit nicht vor.668 Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Ausfuhrbestimmungen kön- 1057 nen sowohl offen diskriminierende als auch formal unterschiedslos angewandte Maßnahmen sein.669 V.

Prüfungsverlagerung im Sekundärrecht für Abfallverbringungen

Ein praktisch bedeutsames Beispiel für Ausfuhrbeschränkungen ist das Abfall- 1058 exportrecht. Wenn nationale Behörden die Verbringung von Abfällen in andere Mitgliedstaaten beschränken oder auch durch Formalitäten behindern, liegt eine mengenmäßige Ausfuhrbeschränkung oder Maßnahme gleicher Wirkung vor. Dies nahm der EuGH für eine mitgliedstaatliche Verweigerung des Exports bestimmter Abfälle für den Fall an, dass die Verwertung im Ausland nicht hochwertiger ist als im eigenen Land.670 Die Zulässigkeit von Abfallverbringungen ist maßgeblich gekennzeichnet durch eine Dichotomie zwischen Abfällen zur Verwertung und solchen zur Beseitigung, welche einem stark planwirtschaftlich geprägten, durch das Prinzip der Entsorgung in der Nähe gekennzeichneten System unterfallen.671 Demgegenüber soll die Verwertung von Abfällen gerade durch deren europaweite Zirkulation auf ein möglichst hohes Niveau gebracht werden. 672 Die nähere Ausgestaltung dieses Grundsystems der Abfallverbringung erfolgt 1059 in der Abfallverbringungsverordnung,673 und zwar derart detailliert, dass der EuGH von einem harmonisierten System auf Unionsebene ausgeht und nationale Maßnahmen nur noch daran misst.674 Damit bildet das Abfallexportrecht ein Beispiel für die Verlagerung der Prüfung von einer Grundfreiheit in das Sekundärrecht, die mit dessen immer detaillierterer Ausgestaltung zunehmen wird.

668 669

670 671

672 673 674

Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 261. Füller, Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, 2000, S. 262 ff.; enger Everling, RIW Beilage 2 zu Heft 3/93, 1 (8), der lediglich diskriminierende Maßnahmen als Ausfuhrbeschränkungen ansieht. EuGH, Rs. C-203/96, Slg. 1998, I-4075 (Rn. 40 ff.) – Dusseldorp. Zu den Rechtfertigungsmöglichkeiten näher Frenz, UPR 2000, 210 (211 ff.). S. bereits EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 30 ff.) – Wallonische Abfälle; anschaulich VGH Mannheim, NVwZ-RR 1998, 744 (745); BVerwG, UPR 1999, 456 (458); zur Verschiebung der Grenzen bei der Verbrennung von Abfällen durch die neue Abfallrichtlinie Frenz/Wimmers, UPR 2009, 425 ff. EuGH, Rs. C-203/96, Slg. 1998, I-4075 (Rn. 33) – Dusseldorp. Zum Ganzen ausführlich Frenz, KrW-/AbfG, § 10 Rn. 46 ff. VO (EG) Nr. 1013/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2006 über die Verbringung von Abfällen, ABl. L 190, S. 1. EuGH, Rs. C-324/99, Slg. 2001, I-9897 – DaimlerChrysler; Rs. C-228/00, Slg. 2003, I-1939 – Kommission/Deutschland; Rs. C-458/00, Slg. 2003, I-1553 – Kommission/ Luxemburg; für eine Heranziehung der Warenverkehrsfreiheit Frenz, KrW-/AbfG, § 10 Rn. 46.

370

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

H.

Unterlassungen

1060 Maßnahmen gleicher Wirkung wie Ein- und Ausfuhrbeschränkungen können auch aus staatlichem Unterlassen erwachsen, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln bestand.675 Grundlage ist also ein Anlass, der den Staat zum Reagieren verpflichtet. Dieser wird durch eine nicht auf den Staat zurückgehende Ursache insbesondere in Form privater Störungen, aber auch durch Naturereignisse gebildet. 676 Daraus resultieren Behinderungen des freien Warenverkehrs, zu deren Behebung nur der Staat in der Lage ist. Bleibt er in einer solchen Situation (gänzlich) untätig oder versäumt, ausreichende Maßnahmen zur Beseitigung von Hemmnissen für den grenzüberschreitenden Güteraustausch zu treffen, kann er den Handelsverkehr innerhalb der Union ebenso beeinträchtigen wie durch eigenes Tun. Staatliches Unterlassen fällt daher ebenfalls unter Art. 34 AEUV.677 Schließlich ist der Begriff „alle Maßnahmen gleicher Wirkung“ erkennbar weit 1061 und allumfassend. Er umschließt somit alle Spielarten staatlichen Verhaltens, sofern nur eine Wirkung wie durch mengenmäßige Beschränkungen entsteht. Blockaden durch Demonstrationen oder private Übergriffe können sogar zum völligen Erliegen des Warenflusses führen; für diesen ist es gleichgültig, ob er durch staatliches oder privates Handeln unterbrochen wird. Wegen der ausschließlichen Staatsbezogenheit der Warenverkehrsfreiheit ist aber nur staatliches Verhalten zu beurteilen.678 Deshalb bildet zumal in solchen Situationen staatliches Unterlassen eine Maßnahme gleicher Wirkung. Eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit setzt voraus, dass der Staat offen1062 sichtlich seine Handlungspflichten vernachlässigt, indem er nichts oder zu wenig tut. Denn er besitzt ein breites Ermessen, ab wann er in einer bestimmten Situation angesichts der gegebenen Verhältnisse und aufeinander prallenden Interessen eingreift und welche Mittel er heranzieht.679 Gegen die Warenverkehrsfreiheit wird daher nur dann verstoßen, wenn der Staat diesen breiten Ermessens- und Beurteilungsspielraum überschreitet und hinter dem aus einer bestehenden Schutzpflicht Geforderten zurückbleibt.680 Diese Fragen berühren aber die Rechtfertigung und die Rechtsfolgen, ohne bereits eine Beeinträchtigung auszuschließen. Obwohl der EuGH die aus Anlass der Brenner-Blockade ergriffenen Maßnah1063 men nicht als Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit ansah, erachtete er die fehlende Untersagung der zur Sperrung führenden Demonstration als Maßnahme gleicher Wirkung. Deren Einstufung auf der Ebene der Beeinträchtigung bleibt von

675 676 677

678 679 680

Zusammenfassend EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 64) – Schmidberger (Brenner-Blockade). S.o. Rn. 732. Grundlegend EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 30 f.) – Kommission/ Frankreich (Agrarblockaden); ebenso Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 57 f.) – Schmidberger (Brenner-Blockade); dazu ausführlich o. Rn. 728 ff. S.o. Rn. 724 ff. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 81 f., 89) – Schmidberger (BrennerBlockade); s.o. Rn. 208 ff. Näher o. Rn. 733 f.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

371

Rechtfertigungsüberlegungen unberührt, sie veranlasst sie vielmehr erst. 681 Es genügt auch insoweit bereits eine potenzielle Behinderung des Handelsverkehrs. 682

§ 5 Rechtfertigungsgründe A.

Explizit benannte Rechtfertigungsgründe

Art. 36 S. 1 AEUV benennt ausdrücklich einige Rechtfertigungsgründe. Nationale 1064 Maßnahmen, die eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung oder eine mengenmäßige Ausfuhrbeschränkung bzw. eine Maßnahme gleicher Wirkung darstellen, sind stets dann gerechtfertigt, wenn sie auf einem der Rechtfertigungsgründe des Art. 36 S. 1 AEUV beruhen und nicht gegen die entsprechenden Rechtfertigungsschranken verstoßen.683 I.

Anwendungsbereich

Die Rechtfertigungsgründe des Art. 36 S. 1 AEUV beziehen sich auf die in Art. 34, 1065 35 AEUV festgelegten Verbote mengenmäßiger Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten, erfassen aber sämtliche Beeinträchtigungstypen, also sowohl offene als auch versteckte Diskriminierungen, Beschränkungen und Unterlassungen.684 1.

Maßnahmen gleicher Wirkung

Dem Wortlaut des Art. 36 S. 1 AEUV zufolge können nur Einfuhr-, Ausfuhr- und 1066 Durchfuhrbeschränkungen gerechtfertigt werden. Der Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit umfasst jedoch nicht nur diese Beschränkungen, sondern in vollkommen identischer Weise auch Maßnahmen gleicher Wirkung. Aus diesem Grunde besteht auch für Maßnahmen gleicher Wirkung die Möglichkeit der Rechtfertigung aus Gründen des Art. 36 S. 1 AEUV.685 2.

Im Rahmen der Zollunion

Eine Möglichkeit der Rechtfertigung aus den Gründen des Art. 36 S. 1 AEUV be- 1067 steht dagegen nicht im Bereich der in den Art. 30-32 AEUV festgelegten Rechts681 682

683 684 685

S. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 64 ff.) – Schmidberger (BrennerBlockade). EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 64) – Schmidberger (Brenner-Blockade): „eine Beeinträchtigung des innergemeinschaftlichen Warenverkehrs darstellen kann“. Vgl. o. Rn. 898 zur Dassonville-Formel. Vgl. dazu u. Rn. 1223 ff. S.o. Rn. 488 ff. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 30 EG Rn. 10.

372

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

positionen aus der Zollunion.686 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Art. 36 AEUV; dieser besagt, dass „die Bestimmungen der Art. 34 und 35 AEUV Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegenstehen“, die aus den näher bezeichneten Gründen gerechtfertigt sind. Die beschränkte Anwendbarkeit von Art. 36 AEUV wird durch dessen systema1068 tische Stellung bestätigt. Er befindet sich im dritten Kapitel der Regelungen über den freien Warenverkehr, das die Art. 34-37 AEUV umfasst. Die Regelungen zur Zollunion dagegen befinden sich im ersten Kapitel der Vorschriften über den freien Warenverkehr (Art. 30-32 AEUV). Eine Anwendung der Rechtfertigungsgründe aus Art. 36 AEUV auf tarifäre Handelshemmnisse scheidet damit aus. 687 3.

Im Bereich staatlicher Handelsmonopole

1069 Die Rechtfertigungsgründe des Art. 36 AEUV sind auch nicht im Bereich von Tätigkeiten anwendbar, die mit der spezifischen Funktion eines Handelsmonopols zusammenhängen.688 Neben dem Wortlaut des Art. 36 AEUV, der sich nur auf die Bestimmungen der Art. 34, 35 AEUV bezieht, spricht auch die nachgelagerte systematische Stellung des Art. 37 AEUV als Regelung für staatliche Handelsmonopole gegen die Anwendbarkeit in diesem Bereich. Indes werden von dieser Sonderregelung lediglich die Handelsmonopole er1070 fasst, nicht davon unbeeinflusste und unterscheidbare Begleittätigkeiten. In dieser Hinsicht ist zu differenzieren. Die Rechtfertigungsgründe des Art. 36 AEUV sind nur auf solche Tätigkeiten nicht anwendbar, die mit der spezifischen Funktion eines staatlichen Handelsmonopols im Sinne des Ausschließlichkeitsrechts zusammenhängen.689 Sofern jedoch Tätigkeiten ausgeübt werden, die nicht mit der Funktion des staatlichen Handelsmonopols an sich verbunden sind, sondern unabhängig davon in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit fallen, so sind die Rechtfertigungsgründe des Art. 36 AEUV auf diese Tätigkeiten anwendbar. Denkbar sind solche Tätigkeiten etwa im Rahmen des Einkaufs von Arbeitsmitteln für den Betrieb des staatlichen Handelsmonopols. 4.

Bei abschließender Totalharmonisierung

1071 Ist eine abschließende Totalharmonisierung eines in Art. 36 AEUV festgelegten Schutzbedürfnisses im Wege der Rechtsangleichung durch sekundäres Unionsrecht erfolgt, so sind nationale Maßnahmen nicht mehr am Maßstab der Warenverkehrsfreiheit und der Rechtfertigungsgründe des Art. 36 AEUV zu messen, sondern an der harmonisierten Sekundärrechtslage. Allerdings ist an ihnen zu prüfen, ob das 686 687 688

689

EuGH, Rs. 32/80, Slg. 1981, 251 (Rn. 11) – Kortmann; Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 5. S. auch o. Rn. 685. Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 36 AEUV Rn. 13, Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 30 EG Rn. 11; Ehricke, EWS 1994, 186 (186 f.); a.A. Allkemper/Jones, EWS 1993, 130 (133 ff.). EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 7) – Cassis.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

373

harmonisierte Sekundärrecht die Warenverkehrsfreiheit über Gebühr beschränkt.690 Daher ist vor diesem Hintergrund auch das harmonisierte Recht in seiner Reichweite zu interpretieren. Diese darf sich nicht weiter erstrecken, als durch die primärrechtlichen Rechtfertigungsgründe legitimiert.691 Diese Sperrwirkung der abschließenden Totalharmonisierung tritt a priori nur 1072 dann ein, wenn die entsprechenden Rechtsakte tatsächlich eine vollkommen abschließende Rechtsangleichung verwirklicht haben. Dies ist sorgfältig durch Auslegung der entsprechenden Regelungen zu prüfen. Im Bereich der Warenverkehrsfreiheit bejahte der EuGH dies sowohl für die Sammlung von Altölen 692 als auch für die Verbringung von Abfällen. 693 Allein aus dem Schweigen des Sekundärrechts kann keine abschließende Regelung abgeleitet werden.694 Zudem besteht auch die Möglichkeit, dass durch das Sekundärrecht nur eine teilweise abschließende Regelung getroffen wird.695 Beispielsweise treffen die RL 64/432/EWG696 und 2004/41/EG697 durch Ver- 1073 einheitlichung der Untersuchungsmaßnahmen für Rinder und Schweine sowie Frischfleisch dieser Tiere abschließende Regelungen. Systematische nationale Grenzkontrollen in diesem Bereich auf der Grundlage des Art. 36 AEUV sind damit nicht mehr zulässig. Gelegentliche Stichproben anlässlich des Grenzübertritts zur Überprüfung der Einhaltung der durch die Richtlinien aufgestellten Anforderungen dagegen sind als Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit weiterhin auf der Basis von Art. 36 AEUV zu rechtfertigen.698 Sofern die abschließende Rechtsangleichung ausdrücklich nur einen Mindest- 1074 standard an Schutzmaßnahmen festlegt, können weiter gehende nationale Eingriffe in den Schutzbereich ebenfalls aufgrund von Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden.699 Dies ist beispielsweise bei der Harmonisierung im Elektrizitätsbereich der Fall. Hier liegt bestenfalls eine Teilharmonisierung vor, so dass Eingriffe in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit an Art. 36 AEUV gemessen werden können.700

690 691 692 693 694 695 696

697

698 699 700

S. EuGH, Rs. C-324/99, Slg. 2001, I-9897 (Rn. 32, Rn. 43) – DaimlerChrysler. S. für das Abfallrecht Frenz, KrW-/AbfG, § 10 Rn. 45. EuGH, Rs. C-37/92, Slg. 1993, I-4947 (Rn. 9) – Vanacker und Lesage. EuGH, Rs. C-324/99, Slg. 2001, I-9897 (Rn. 42 f.) – DaimlerChrysler. EuGH, Rs. 148/85, Slg. 1986, 3449 (Rn. 14) – Forest. EuGH, Rs. 29/87, Slg. 1988, 2965 (Rn. 8 ff.) – Dansk Denkavit. RL 64/432/EWG des Rates zur Regelung viehseuchenrechtlicher Fragen beim innergemeinschaftlichen Handelsverkehr mit Rindern und Schweinen vom 26.6.1964, ABl. Nr. 121, S. 1977. RL 2004/41/EG des Europäischen Parlements und des Rates vom 21.4.2004 zur Aufhebung bestimmter Richtlinien über Lebensmittelhygiene und Hygienevorschriften für die Herstellung und das Inverkehrbringen von bestimmten, zum menschlichen Verzehr bestimmten Erzeugnissen tierischen Ursprungs sowie zur Änderung der RLn 89/662/EWG und 92/118/EWG des Rates und der Entscheidung 95/408/EG des Rates, ABl. L 157, S. 33, berichtigt durch ABl. 2004 L 195, S. 12. EuGH, Rs. 35/76, Slg. 1976, 1871 (Rn. 37/40) – Simmenthal. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 30 EG Rn. 19. Frenz, NuR 2002, 204 (209).

374

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

II.

System des Art. 36 AEUV

1.

Restriktive Auslegung

1075 Die in Art. 36 AEUV angeführten geschriebenen Rechtfertigungsgründe sind als Ausnahmebestimmungen zur grundsätzlich weit konzipierten Grundfreiheit des Warenverkehrs eng auszulegen, um Einschränkungen der Warenverkehrsfreiheit auf das erforderliche Maß zu beschränken. 701 Sie bilden eine abschließende Aufzählung im Sinne eines Numerus clausus.702 Sie sind daher weder der erweiternden Auslegung fähig noch können weitere Gründe in den abschließenden Katalog hineingelesen werden. 703 Dies widerspräche dem Regel-Ausnahme-Verhältnis, demzufolge der Schutzbereich einer Grundfreiheit weit, die Schranken hingegen eng auszulegen sind. 2.

Verhältnis der einzelnen Rechtfertigungsgründe zueinander

1076 Die einzelnen Rechtfertigungsgründe des Art. 36 S. 1 AEUV stehen gleichberechtigt nebeneinander. Ein Verhältnis der Spezialität oder Subsidiarität ist nicht auszumachen. Der Wortlaut der Vorschrift, der eine einfache Oder-Verknüpfung enthält, reiht die einzelnen Rechtfertigungsgründe aneinander. Aus systematischer Sicht kommt in Betracht, dass die Aufzählung der Rechtfertigungsgründe mit dem wichtigsten beginnt. Das ist aber nicht zwingend. Konkrete Anzeichen hierfür bestehen im Falle von Art. 36 S. 1 AEUV nicht. Zudem besteht aus teleologischer Sicht kein Bedürfnis für ein Spezialitäts- oder Rangverhältnis der Rechtfertigungsgründe. Denn die in Art. 36 S. 1 AEUV genannten Gründe sind in sich und vom potenziellen Anwendungsbereich derart verschieden, dass kein Konkurrenzverhältnis aufkommen dürfte. 3.

Keine rein wirtschaftlichen Gründe

1077 Die Rechtfertigungsgründe des Art. 36 AEUV vermögen nur dann Eingriffe in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit zu rechtfertigen, sofern es sich um so genannte nichtwirtschaftliche Gründe handelt.704 Denn bereits die Warenverkehrsfreiheit dient der Verwirklichung des Binnenmarktes in der Union als wirtschaftliches Ziel. Die wirtschaftlichen Interessen der Mitgliedstaaten sind auf die Errichtung dieses Binnenmarktes gerichtet. Diesem, in Art. 3 Abs. 3 S. 1 EUV verankerten Ziel würde es ausweislich Art. 4 Abs. 3 EUV zuwiderlaufen, wenn es den Mitgliedstaaten möglich wäre, unter Berufung auf wirtschaftliche Interessen den

701 702 703 704

EuGH, Rs. 113/80, Slg. 1981, 1625 (Rn. 7) – Kommission/Irland. EuGH, Rs. 113/80, Slg. 1981, 1625 (Rn. 7) – Kommission/Irland; Rs. 95/81, Slg. 1982, 2187 (Rn. 27) – Kommission/Italien. Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 3. EuGH, Rs. 7/61, Slg. 1961, 693 (720) – Kommission/Italien; Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39) – Decker.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

375

Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit als eines der Instrumente zur Gewährleistung des Binnenmarktes (s. Art. 26 Abs. 2 AEUV) zu beeinträchtigen. Ein Mitgliedstaat kann daher nicht unter Berufung auf wirtschaftliche Schwie- 1078 rigkeiten, die mit der Verwirklichung des Binnenmarktes entstehen, nationale Maßnahmen treffen, die den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit beeinträchtigen.705 Solche als Rechtfertigungsgründe ausgeschlossenen wirtschaftlichen Interessen sind insbesondere Ziele der Wirtschaftslenkung, haushaltspolitische Ziele,706 die Sicherung des Überlebens eines Unternehmens 707 sowie der Versuch, die wirtschaftlichen Folgen des innerhalb der Union bestehenden Regelungsgefälles aufzufangen.708 Einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit stellte der EuGH bereits durch 1079 eine niederländische Regelung fest, die einer Kommanditgesellschaft, deren Anteile zu 55 % vom niederländischen Staat und der Gemeinde Rotterdam gehalten wurden, das Monopol zur Verbrennung gefährlicher Abfälle in einem hochwertigen Drehtrommelofen einräumte. In Zusammenhang mit der Einräumung des Monopols wurden Abfallexporte in andere Mitgliedstaaten nicht mehr genehmigt. Der EuGH verneinte eine Rechtfertigung dieses Handelshemmnisses aus Gründen des Umweltschutzes bereits, ohne eine materielle Prüfung des Rechtfertigungsgrundes vorzunehmen. Er stellte vielmehr einfach fest, dass das Vorbringen der niederländischen Regierung zur Rentabilität des betreffenden inländischen Unternehmens wirtschaftlicher Art ist und aus diesem Grunde eine Rechtfertigung der nationalen Maßnahme bereits a priori ausscheidet.709 Allerdings können die Gründe des Art. 36 AEUV Maßnahmen rechtfertigen, 1080 die über rein wirtschaftliche Erwägungen hinausgehen. In diesen Fällen ist es irrelevant, dass die betreffende Maßnahme nicht ausschließlich dem Schutz eines in Art. 36 AEUV aufgeführten Rechtfertigungsgrundes dient, sondern zugleich auch wirtschaftlichen Interessen.710 Diese sind in irgendeiner Weise fast immer betroffen. So können wirtschaftliche Interessen, die auf die Aufrechterhaltung einer ausgewogenen und allen zugänglichen ärztlichen und klinischen Versorgung gerichtet sind, auch zu den Ausnahmen aus Gründen der Gesundheit der Bevölkerung zählen, soweit dieses Ziel zur Erreichung eines hohen Niveaus des Gesundheitsschutzes beiträgt.711

705 706 707 708 709 710

711

EuGH, Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727 (Rn. 35) – Campus Oil; Rs. C-398/98, Slg. 2001, I-7915 (Rn. 30) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. 238/82, Slg. 1984, 523 (Rn. 23) – Duphar. EuGH, Rs. C-324/93, Slg. 1995, I-563 (Rn. 39) – Evans. EuGH, Rs. C-191/90, Slg. 1992, I-5335 (Rn. 27) – Generics und Harris. EuGH, Rs. C-203/96, Slg. 1998, I-4075 (Rn. 44) – Dusseldorp. EuGH, Rs. 118/86, Slg. 1987, 3883 (Rn. 15) – Nertsvoederfabriek; Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727 (Rn. 35) – Campus Oil; Rs. C-324/93, Slg. 1995, I-563 (Rn. 39) – Evans; Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39) – Decker. EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 5) – Kohll; Rs. C-444/05, Slg. 2007, I-3185 (Rn. 31) – Stamatelaki; Rs. C-141/07, Slg. 2008, I-6935 (Rn. 60) – Kommission/Deutschland.

376

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

III.

Gründe der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit

1081 Art. 36 S. 1 AEUV nennt als ersten Rechtfertigungsansatz für Eingriffe in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit Gründe der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit. 1.

Die öffentliche Sittlichkeit

1082 Der Begriff der öffentlichen Sittlichkeit wird im AEUV nicht definiert. Er ist jedoch als Begriff des primären Unionsrechts autonom und ohne Rückgriff auf die nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten auszulegen. Der Begriff der öffentlichen Sittlichkeit bezieht sich auf die Moralvorstellungen, nach denen sich das Zusammenleben der Menschen in dem betreffenden Mitgliedstaat gestalten soll.712 Wegen des Bezugs auf eine nationale Maßnahme müssen diese in dem betref1083 fenden Mitgliedstaat gelten. Diese sittlichen Vorstellungen müssen jeweils einen normativen Schutz erfahren, der konsequent angewendet wird. 713 Dies bedeutet, dass die entsprechenden moralischen Vorstellungen nur dann einen Eingriff in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit zu rechtfertigen vermögen, wenn sie auch am betreffenden nationalen Markt zu vergleichbaren Maßnahmen führen. Die öffentliche Sittlichkeit vermag jedenfalls dann keinen Rechtfertigungsgrund darzustellen, wenn sie in dem betreffenden Mitgliedstaat zu keinerlei Maßnahmen hinsichtlich derselben Waren führt.714 Aufgrund der in den Mitgliedstaaten unterschiedlichen Wertvorstellungen ob1084 liegt die Ausfüllung dieses so unionsrechtlich festgelegten Begriffs der öffentlichen Sittlichkeit den Mitgliedstaaten. Diese verfügen in diesem Zusammenhang über einen erheblichen Gestaltungsspielraum. 715 Zwar betreffen die dazu ergangenen Entscheidungen des EuGH meistens Einfuhrbeschränkungen für Produkte mit sexuellem Bezug.716 Vorstellbar sind jedoch auch Eingriffe in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit, die sich auf Produkte mit verunglimpfendem Charakter in Bezug auf Persönlichkeiten mit hohem kirchlichen Rang oder sonstige Würdenträger beziehen sowie krass gewaltverherrlichende Schriften und Computerspiele.717

712 713 714 715 716

717

EuGH, Rs. 34/79, Slg. 1979, 3795 (Rn. 15 f.) – Henn und Darby; Rs. 121/85, Slg. 1986, 1007 (Rn. 14) – Conegate. Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 9. Vgl. EuGH, Rs. 121/85, Slg. 1986, 1007 (Rn. 15) – Conegate. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34-36 AEUV Rn. 196. EuGH, Rs. 34/79, Slg. 1979, 3795 (Rn. 2) – Henn und Darby bezog sich auf einen Fall der Einfuhr pornographischer Artikel in Form von Filmen und Magazinen; Rs. 121/85, Slg. 1986, 1007 (Rn. 2) – Conegate betraf die Einfuhr „aufblasbarer Puppen eindeutig sexueller Natur und anderer erotischer Artikel“. Hinsichtlich einer nationalen Maßnahme, die den Verkauf von Bildträgern im Versandhandel ohne vorherige Prüfung der Altersfreigabe verbietet, hat der EuGH, Rs. C-244/06, Slg. 2008, I-505 – Dynamic Medien, hingegen den Kinder- und Jugend-

§ 5 Rechtfertigungsgründe

2.

377

Die öffentliche Ordnung und Sicherheit

Die öffentliche Ordnung und Sicherheit sind als Begriffe des Unionsrechts ebenfalls autonom auszulegen. Eine Auslegung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe am Beispiel der wortgleichen Generalklausel des deutschen Polizei- und Ordnungsrechts kommt nicht in Betracht.718 Die öffentliche Ordnung umfasst staatliche Interessen von fundamentaler Bedeutung.719 Dieser Begriff ist durch den EuGH in einer die Freizügigkeit der Arbeitnehmer betreffenden Entscheidung dahin festgelegt worden, dass eine Störung der öffentlichen Ordnung durch eine Gesetzesverletzung hervorgerufen wird, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.720 Diese Begriffsbestimmung wird auch für den Begriff der öffentlichen Ordnung in Art. 36 AEUV verwendet.721 Zu den Gründen der öffentlichen Ordnung im Bereich der Warenverkehrsfreiheit zählt etwa die Aufdeckung und Verfolgung von Straftaten 722 und die Einbehaltung außer Kraft gesetzter Silbermünzen, deren Einschmelzung dem Staat vorbehalten ist, als Ausprägung des Münzrechts. 723 Die öffentliche Ordnung muss konkret gefährdet sein. Nicht ausreichend sind Befürchtungen, dass Tankstellenbetreiber bei Wegfall der Festlegung eines staatlichen Mindestpreises für Kraftstoff Protestaktionen beginnen könnten, welche die öffentliche Ordnung beeinträchtigen könnten.724 Die öffentliche Sicherheit – trotz der Gleichstellung in Art. 36 AEUV auch verstanden als Teilbereich der öffentlichen Ordnung725 – umfasst die äußere und innere Sicherheit des betreffenden Mitgliedstaates.726 Gründe der öffentlichen Sicherheit liegen vor, wenn die Existenz eines Mitgliedstaates gefährdet ist, insbesondere bei Gefährdung der erforderlichen Einrichtungen und wichtiger öffentlicher Dienste.727 So kann ein Exportverbot für strategisches bzw. kriegswichtiges Mate-

718

719 720 721

722 723 724 725 726

727

schutz als ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund herangezogen. Näher hierzu u. Rn. 1214. Millarg, Die Schranken des freien Warenverkehrs in der EG, 2001, S. 141 f.; Ahlfeld, Zwingende Erfordernisse im Sinne der Cassis-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 30 EGV, 1997, S. 63. Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 11 unter Hinweis auf Gormley, Prohibiting Restrictions on trade within the EEC, 1985, S. 132 ff. (139). EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/34) – Bouchereau. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 30 EG Rn. 50; Ahlfeld, Zwingende Erfordernisse im Sinne der Cassis-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 30 EGV, 1997, S. 63. EuGH, Rs. 154/85, Slg. 1987, 2717 (Rn. 13 f.) – Kommission/Italien zur Verhinderung der Einfuhr gestohlener Fahrzeuge. EuGH, Rs. 7/78, Slg. 1978, 2247 (Rn. 32/34) – Thompson. Zur Einschlägigkeit der Warenverkehrsfreiheit o. Rn. 856. EuGH, Rs. 231/83, Slg. 1985, 305 (Rn. 32 f.) – Cullet/Leclerc. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 30 EG Rn. 55. Vgl. EuGH, Rs. C-367/89, Slg. 1991, I-4621 (Rn. 22) – Richardt; Rs. C-124/95, Slg. 1997, I-81 (Rn. 44) – Centro-Com zum Begriff der öffentlichen Sicherheit in Art. 11 der VO Nr. 2603/69. Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 12.

1085

1086

1087

1088

378

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

rial aus Gründen der öffentlichen Sicherheit gerechtfertigt werden, wenn es der Vermeidung äußerer Bedrohungen dient.728 Der Handel mit Waffen, Munition und Kriegsmaterial dagegen unterfällt der spezielleren Regelung des Art. 346 AEUV. Ebenfalls eine Frage der öffentlichen Sicherheit ist die Aufrechterhaltung der 1089 Versorgung mit Gütern, die für die Aufrechterhaltung des Gemeinwesens und das Überleben der Bevölkerung unverzichtbar sind. 729 Nationale Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit zur Sicherung der Güterversorgung sind jedoch dann nicht verhältnismäßig, wenn die Versorgungslage im Wege des Handels gewährleistet werden kann. Zudem vermag die Aufrechterhaltung der Versorgungslage nur nationale Maßnahmen der Mitgliedstaaten im Sinne aktiver Handlungen zu rechtfertigen. Die Vernachlässigung staatlicher Schutzpflichten zur effektiven Gewährleis1090 tung der Grundfreiheiten stellt dagegen ein Unterlassen des betreffenden Mitgliedstaates dar.730 Es kann nicht unter Berufung auf die Aufrechterhaltung der Versorgungslage legitimiert werden. Eine Rechtfertigung für Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit ist allenfalls dann denkbar, wenn innere Unruhen in einem Mitgliedstaat ein solches Ausmaß annehmen, dass der betreffende Mitgliedstaat nicht mehr in der Lage ist, diese zu bewältigen. Dieser hypothetische Fall stellt eine konkrete Gefährdung der inneren Sicherheit dar und kann die Vernachlässigung der staatlichen Schutzpflichten rechtfertigen. 731 Die Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sind eng auszulegen. Dies 1091 ergibt sich aus dem Regel-Ausnahme-Verhältnis, demzufolge der Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit extensiv, die Schrankenregelungen dagegen restriktiv auszulegen sind. Bei einer weiten Interpretation der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ergäben sich nahezu grenzenlose Befugnisse der Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung von Eingriffen in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit. 732 Infolge dessen genügt ein Verstoß gegen sanktionsbewehrte handelshemmende Vorschriften nicht, um eine Rechtfertigung aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung anzunehmen.733

728 729

730 731 732 733

EuGH, Rs. C-367/89, Slg. 1991, I-4621 (Rn. 22) – Richardt. EuGH, Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727 (Rn. 35) – Campus Oil, Rs. C-398/98, Slg. 2001, I-7915 (Rn. 29) – Kommission/Griechenland; zur Versorgungssicherheit in Bezug auf Elektrizität GA Jacobs, EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (Rn. 206 ff.) – PreussenElektra. Vgl. EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 52) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden) und näher o. Rn. 728 ff. Millarg, Die Schranken des freien Warenverkehrs in der EG, 2001, S. 145. Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 10. EuGH, Rs. 16/83, Slg. 1984, 1299 (Rn. 32 f.) – Prantl.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

IV.

379

Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren und Pflanzen

Als weitere Rechtfertigungsgründe nennt Art. 36 AEUV den Schutz des Lebens 1092 und der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen. 1.

Leben und Gesundheit des Menschen

In diesem Zusammenhang ist der Schutz des Lebens und der Gesundheit des Men- 1093 schen von besonderer Bedeutung. Er nimmt unter den in Art. 36 AEUV genannten Rechtfertigungsgründen den ersten Rang ein. 734 Seine Bedeutung wird durch die Erwähnung in der Querschnittsklausel 735 des Art. 9 AEUV und das Ziel eines hohen Schutzniveaus nach Art. 168 Abs. 1 AEUV, das entsprechend Art. 168 Abs. 2 AEUV nicht ausschließlich durch die Union erreicht werden muss, weiter gesteigert. a)

Allgemeines

Es ist Sache der Mitgliedstaaten, innerhalb der Grenzen des Unionsrechts den Um- 1094 fang des zu gewährenden Schutzes zu bestimmen.736 Sie können den autonom auszulegenden Begriff des Schutzes von Leben und Gesundheit unter Ausnutzung gewisser Spielräume ausfüllen. Hierzu zählen insbesondere die nationalen Besonderheiten hinsichtlich der Verwendung von Stoffen, der Ernährungsgewohnheiten737 und des Verbraucherverhaltens738 sowie der klimatologischen Besonderheiten.739 Die nationalen Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit mit dem Ziel des 1095 Schutzes von Leben und Gesundheit konzentrieren sich auf den Gesundheitsschutz. Denn der Schutz des menschlichen Lebens wird durch den Gesundheitsschutz verwirklicht. Auch im Rahmen des Gesundheitsschutzes sind nationale Maßnahmen aufgrund der immensen Bedeutung des Schutzgutes bereits dann gerechtfertigt, wenn sie dem drohenden Eintritt von Gesundheitsgefahren begegnen. Der tatsächliche Eintritt von Schadensfällen muss und soll gerade nicht Voraussetzung für Schutzmaßnahmen sein. Schutz muss vor allem präventiv erfolgen können, soll er wirksam sein.

734 735 736

737 738 739

EuGH, Rs. 104/75, Slg. 1976, 613 (Rn. 14/18) – de Peijper; Rs. C-320/93, Slg. 1994, I-5243 (Rn. 16) – Ortscheit. Zum Charakter von Art. 9 AEUV als Querschnittsklausel vgl. Schorkopf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 9 AEUV Rn. 6, 17. EuGH, Rs. 104/75, Slg. 1976, 613 (Rn. 14/18) – de Peijper; Rs. C-320/93, Slg. 1994, I-5243 (Rn. 16) – Ortscheit; Rs. C-141/07, Slg. 2008, I-6935 (Rn. 46) – Kommission/Deutschland; Rs. C-108/09, EuZW 2011, 112 (Rn. 58) – Ker-Optika. EuGH, Rs. 53/80, Slg. 1981, 409 (Rn. 13 f.) – Eyssen. EuGH, Rs. 97/83, Slg. 1984, 2367 (Rn. 19) – Melkunie. EuGH, Rs. 94/83, Slg. 1984, 3263 (Rn. 19) – Heijn; Rs. 54/85, Slg. 1986, 1067 (Rn. 15) – Mirepoix.

380

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Reine Behauptungen reichen allerdings zur Rechtfertigung von Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit als elementarem Grundsatz des Vertrages nicht aus. Es ist vielmehr erforderlich, dass die von bestimmten Waren ausgehenden Gesundheitsgefährdungen wissenschaftlich belegt werden. 740 Inwieweit solche Gefährdungen belegbar sein müssen, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Eine Gefährdung durch eine bestimmte Warengruppe kann höchst ungewiss sein, der drohende Schaden hingegen sehr groß. So war lange Zeit unsicher, ob ein Zusammenhang zwischen BSE beim Rind und der Creutzfeld-Jakob-Krankheit beim Menschen besteht. Indes wurden Rindfleischlieferungen aus Großbritannien bis zur hinreichenden Konkretisierung dieses Zusammenhangs nicht gestoppt. 741 Dieses Beispiel belegt anschaulich, dass bei Gefährdungen gravierender Art 1097 auch nur recht geringe Anhaltspunkte Gegenmaßnahmen rechtfertigen müssen, soll ein wirksamer Schutz betrieben werden. Je gravierender daher das mögliche Schadensausmaß ist, desto geringer muss die Wahrscheinlichkeit für die schadensträchtige Entwicklung sein. So kann eine ernst zu nehmende wissenschaftliche Meinung ausreichen, selbst wenn andere Auffassungen bestehen. Um eine Vorsorge „ins Blaue hinein“ bzw. blinden Aktionismus auszuschließen, 742 bedarf es jedoch jedenfalls tatsächlicher Anhaltspunkte. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist schon bei Ausübung des mitgliedstaatlichen Beurteilungsspielraums zu beachten.743 1096

b)

Fallgruppen

1098 Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit aus Gründen des Gesundheitsschutzes kommen insbesondere in drei Fallgruppen vor. Hierbei handelt es sich um gesundheitsbehördliche Grenzkontrollen, Höchstwertfestsetzungen sowie Verkehrsverbote namentlich wegen Zusatzstoffen in Lebens- und Futtermitteln.744 aa)

Gesundheitsbehördliche Grenzkontrollen

1099 Insbesondere die Krisen im Bereich der Viehseuchen, wie beispielsweise die BSEKrise, haben die Relevanz systematischer Grenzkontrollen aus Gründen des Vieh740 741

742 743 744

EuGH, Rs. C-17/93, Slg. 1994, I-3537 (Rn. 17) – van der Veldt; Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 48 ff.) – Kommission/Deutschland. Trotz der bereits zuvor bekannten BSE-Krise erging erst am 22.3.1996 die deutsche VO über das Verbot des innergemeinschaftlichen Verbringens und der Einfuhr von verarbeitetem tierischen Eiweiß aus dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland sowie von Rindern aus der Schweiz zur Verhütung der Einschleppung der spongiformen Rinderenzephalopathie, BAnz. 1996, 3393, nachdem die britische Regierung mögliche Zusammenhänge zwischen der Rinderseuche BSE und der CreutzfeldJakob-Krankheit eingeräumt hatte, vgl. FAZ vom 21.3.1996. Wenige Tage später erklärte die WHO, dass kein Zusammenhang zwischen diesen Faktoren bestehe, vgl. FAZ vom 23.3.1996. Daraufhin wurde das Einfuhrverbot am 30.3.1996 wieder aufgehoben, BAnz. 1996, 3817. Allgemein Ossenbühl, NVwZ 1986, 161 (166). Vgl. EuGH, Rs. C-317/92, Slg. 1994, I-2039 (Rn. 17 ff.) – Kommission/Deutschland. Vgl. Dauses/Brigola, in: Dauses, C. I Rn. 201 ff. sowie o. Rn. 966 ff., 982 ff.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

381

seuchenrechts oder des Lebensmittelrechts deutlich werden lassen. Solche Kontrollen stellen wegen des damit verbundenen Zeitaufwands und der erhöhten Transportkosten eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit dar. Diese ist jedoch gerechtfertigt, wenn ein begründeter Fall des Gesundheitsschutzes zugrunde liegt.745 Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit ist zu beachten, dass Doppelkontrollen nicht erforderlich und daher unzulässig sind. 746 Im Bereich des unionsinternen Handels mit Rindfleisch und Rindfleisch- 1100 produkten kommen solche Grenzkontrollen aufgrund der in den VO (EG) Nr. 1760/2000747 und Nr. 1825/2000748 getroffenen Regelungen nicht mehr in Betracht. Die VO (EG) Nr. 1760/2000 erging auf der Grundlage der Art. 37 und 152 Abs. 4 lit. b) EG (jetzt Art. 43 und 168 Abs. 4 lit. b) AEUV). Sie führte ein umfassendes Etikettierungssystem für Waren aus Rindfleisch ein, um den unionsinternen Handel mit Rindfleischprodukten nach der BSE-Krise durch transparentere Marktverhältnisse zu stabilisieren. Die Verordnung dient zugleich dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung, dem Schutz der Tiergesundheit und dem Verbraucherschutz.749 Die in der VO (EG) Nr. 1825/2000 erlassenen Durchführungsvorschriften sehen ein Kontrollsystem und die Durchführung von Stichproben in den jeweiligen Betrieben vor.750 Aufgrund der in allen Mitgliedstaaten bereits im Rahmen der Produktion einheitlich durchgeführten Kontrollen erübrigen sich weitere Grenzkontrollen. Zudem sind nationale Maßnahmen aufgrund der abgeschlossenen Rechtsharmonisierung in diesem Bereich nicht mehr unmittelbar an der Warenverkehrsfreiheit zu messen, sondern an den betreffenden Verordnungen. Bei anderen auf den Menschen übertragbaren Viehseuchen sind jedoch Grenz- 1101 kontrollen bei der Einfuhr von Vieh, Fleisch und Fleischprodukten eine aus Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigte Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit. Nicht verhältnismäßig und deswegen unzulässig sind Einfuhrkontrollen, wenn bereits bei der Ausfuhr oder im Rahmen des Transports bei einer „Durchfuhr“ durch das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates gleichwertige Kontrollen durchgeführt worden sind.751 bb)

Grenzwerte

Auch die Festsetzung von national zulässigen Höchstwerten für Pestizidrückstän- 1102 de in Obst und Gemüse stellt eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit dar. 745 746 747

748

749 750 751

EuGH, Rs. 35/76, Slg. 1976, 1871 (Rn. 34/36) – Simmenthal; Rs. C-426/92, Slg. 1994, I-2757 (Rn. 20 ff.) – Deutsches Milch-Kontor. Dazu u. Rn. 1239 und Dauses/Brigola, in: Dauses, C. I Rn. 201. VO (EG) Nr. 1760/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.7.2000 zur Einführung eines Systems zur Kennzeichnung und Registrierung von Rindern und über die Etikettierung von Rindfleisch und Rindfleischerzeugnissen sowie zur Aufhebung der VO (EG) Nr. 820/97 des Rates, ABl. L 204, S. 1. VO (EG) Nr. 1825/2000 der Kommission vom 25.8.2000 mit Durchführungsvorschriften zur VO (EG) Nr. 1760/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Etikettierung von Rindfleisch und Rindfleischerzeugnissen, ABl. L 216, S. 8. Begründungserwägungen 4 ff. der VO (EG) Nr. 1760/2000. Art. 7 der VO (EG) Nr. 1825/2000. Zur Rechtfertigungsschranke der Verhältnismäßigkeit u. Rn. 1235.

382

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Diese ist aus Gründen des Gesundheitsschutzes an sich gerechtfertigt. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit ist jedoch zu überprüfen, ob die festgelegten Grenzwerte nicht über das nach aktuellem Stand der Wissenschaft und Forschung erforderliche Maß hinausgehen.752 Dieselben Grundsätze gelten bei Grenzwerten für die Belastung von Fleisch und Fleischprodukten, die auf Antibiotika, Hormone oder sonstige Futtermittelbeimischungen oder -verunreinigungen zurückzuführen sind. Das nach Wissenschaft und Forschung erforderliche Maß der jeweiligen 1103 Grenzwerte ist an den jeweils aktuellen medizinisch-naturwissenschaftlichen Erkenntnissen auszurichten. Sofern der Stand der Forschung sich ändert, sind die betreffenden nationalen Grenzwerte zu korrigieren. Ergibt der neuere Stand der gesicherten wissenschaftlichen Kenntnis, dass bereits geringere Mengen der Substanz gesundheitsschädlich sind, können die Grenzwerte verschärft werden. Stellt die aktuelle Forschung dagegen fest, dass die Substanz weniger gesundheitsgefährdend ist als bisher angenommen, müssen die Grenzwerte gelockert werden. Ansonsten liegt eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit vor. Bei der Festlegung der national zulässigen Höchstwerte sind die Ernäh1104 rungs- und Konsumgewohnheiten der Bevölkerung des jeweiligen Mitgliedstaates zu berücksichtigen.753 Denn je mehr die betreffenden Waren im Rahmen der landes üblichen Gewohnheiten konsumiert werden, desto höher ist die entsprechende Schadstoffkonzentration und desto eher ist dementsprechend eine Gesundheitsschädigung zu befürchten. So wirken sich Pestizidrückstände in Weizenmehl beispielsweise in einem Mitgliedstaat wie Frankreich, dessen Ernährungsgewohnheiten den Verzehr von viel Baguette beinhalten, wesentlich stärker aus als in den skandinavischen Mitgliedstaaten, in denen hauptsächlich Roggenbrot gegessen wird. Umgekehrt haben Rückstände etwa in Bier in den nördlichen Mitgliedstaaten der Union eine andere Tragweite als in den mediterranen Mitgliedstaaten, in denen eher Wein getrunken wird. cc)

Zusatzstoffe

1105 Zusatzstoffe in Lebens- und Futtermitteln sind ein in gesundheitlicher Hinsicht ebenso problematisches und umstrittenes Thema wie gentechnisch veränderte Lebensmittel. Ein Verbot der Beifügung von Zusatzstoffen in Lebensmitteln beeinträchtigt die Warenverkehrsfreiheit, weil damit die Warenzusammensetzung beeinflusst und die Verkaufsmöglichkeit eingeschränkt wird. Diese Beeinträchtigung kann jedoch aus Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt sein, wenn bestimmte, in der Rechtsprechung des EuGH präzisierte Anforderungen eingehalten werden. Das Verkehrsverbot für Lebensmittel mit Zusatzstoffen muss mit einem Ge1106 nehmigungsvorbehalt ausgestattet sein. Die Genehmigung für bestimmte Zusatzstoffe muss nach einem allgemein zugänglichen und zügigen Verfahren für be752 753

EuGH, Rs. 94/83, Slg. 1984, 3263 (Rn. 18) – Heijn; Rs. 54/85, Slg. 1986, 1067 (Rn. 16) – Mirepoix. Vgl. EuGH, Rs. 53/80, Slg. 1981, 409 (Rn. 13 f.) – Eyssen; Rs. 97/83, Slg. 1984, 2367 (Rn. 19) – Melkunie; Rs. 94/83, Slg. 1984, 3263 (Rn. 19) – Heijn; Rs. 54/85, Slg. 1986, 1067 (Rn. 15) – Mirepoix.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

383

stimmte Zusatzstoffe durch einen Rechtsakt mit allgemeiner Wirkung erteilt werden. Sie setzt materiell voraus, dass von dem betreffenden Lebensmittel keine Gefahr für die menschliche Gesundheit ausgeht und ein ernsthaftes, insbesondere technologisches Bedürfnis für die Beisetzung der Zusatzstoffe besteht. 754 Bei der Beurteilung des technologischen Bedürfnisses sind nicht nur die Maßstäbe des Einfuhrstaates anzulegen, sondern es ist ausreichend, wenn auf Grundlage der internationalen wissenschaftlichen Forschung die Beimischung vernünftig erscheint. 755 Diese Maßstäbe können grundsätzlich auch für gentechnisch veränderte Le- 1107 bensmittel angelegt werden. In diesem Bereich ist jedoch eine sekundärrechtliche Regelung der Kennzeichnungspflicht erfolgt.756 Nationale Kennzeichnungspflichten sind daher an der sekundärrechtlichen Regelung zu messen. Nationale Verkehrsverbote dürften sich aus folgender Überlegung heraus verbieten: Wenn die sekundärrechtliche Harmonisierung sich mit der Begründung, dass der mündige Bürger selbst entscheiden könne, ob er gentechnisch veränderte Lebensmittel konsumieren will, auf die Kennzeichnungspflicht beschränkt, so impliziert dies, dass ein Verkehrsverbot zumindest wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit darstellt. dd)

Sicherung der medizinischen Grundversorgung

Zudem ist ein bedeutendes Element des Gesundheitsschutzes die Sicherung der 1108 medizinischen Grundversorgung. Ein Ausfuhrverbot für Waren von bedeutendem medizinischen Wert stellt einen Eingriff in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit dar. Es kann jedoch aus Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt werden, wenn es sich um die Aufrechterhaltung einer stabilen Vorsorge für wichtige medizinische Zwecke im eigenen Land handelt.757 Solche nationalen Maßnahmen können sich auf wichtige Arzneimittel oder Wirkstoffe, medizinische Apparaturen oder lebendige Körperzellen wie Blut, Blutplasma und Spenderorgane beziehen. 754

755

756

757

EuGH, Rs. 174/82, Slg. 1983, 2445 (Rn. 19) – Sandoz; Rs. 247/84, Slg. 1985, 3887 (Rn. 22 f.) – Motte; Rs. 304/84, Slg. 1986, 1511 (Rn. 22) – Muller; Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 44) – Kommission/Deutschland; Rs. C-13 u. 113/91, Slg. 1992, I-3617 (Rn. 17) – Debus; Rs. C-293/89, Slg. 1992, I-4577 (Rn. 10 ff.) – Kommission/Griechenland; Rs. C-344/90, Slg. 1992, I-4719 (Rn. 10 ff.) – Kommission/Frankreich, Rs. C-95/89, Slg. 1992, I-4545 (Rn. 10 ff.) – Kommission/Italien; Rs. C-42/90, Slg. 1990, I-4863 (Rn. 14) – Bellon. EuGH, Rs. C-13 u. 113/91, Slg. 1992, I-3617 (Rn. 27 ff.) – Debus; Rs. C-293/89, Slg. 1992, I-4577 (Rn. 10 ff.) – Kommission/Griechenland; Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 44) – Kommission/Deutschland; dazu Streinz/Hohmann, JZ 1993, 712 ff.; zur Rechtfertigungsschranke des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit vgl. u. Rn. 1244. VO (EG) Nr. 1830/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.9.2003 über die Rückverfolgbarkeit und Kennzeichnung von genetisch veränderten Organismen und über die Rückverfolgbarkeit von aus genetisch veränderten Organismen hergestellten Lebensmitteln und Futtermitteln sowie zur Änderung der RL 2001/18/EG, ABl. L 268, S. 24. EuGH, Rs. C-324/93, Slg. 1995, I-563 (Rn. 37 ff.) – Evans zur Vorhaltung von Suchtstoffen für wichtige medizinische Zwecke.

384

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Eine nationale Regelung, die bei einem Erlöschen der Zulassung für ein Bezugsarzneimittel automatisch auch die Zulassung für einen Parallelimport dieses Arzneimittels auslaufen lässtmuss auf eine tatsächliche Gefahr für die Gesundheit von Menschen reagieren. Eine solche ist nicht automatisch dadurch gegeben, dass die Zulassung für ein verschreibungspflichtiges Medikament in einer bestimmten Wirkstoffpräparation erlischt. Sie kann jedoch dadurch eintreten, dass auf dem Markt eines Mitgliedstaates zwei Formulierungen desselben Arzneimittels vorhanden sind, nämlich eine geänderte Formulierung und die nicht geänderte Formulierung des Parallelimports und hierdurch eine konkrete Gefährdung der Gesundheit von Menschen eintritt.758 Zu differenzieren war auch für das deutsche Verbot des Versandhandels für in 1110 Deutschland zugelassene Humanmedikamente. Der Entscheidung Doc Morris lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem es um das Verbot der Einfuhr von in Deutschland zugelassenen Medikamenten durch eine in den Niederlanden ansässige Apotheke ging, die Medikamente im Wege des Versandhandels auf Bestellung von Kunden im Internet über eine „virtuelle Apotheke“ auslieferte. Eine Rechtfertigung aufgrund des Schutzes von Leben und Gesundheit des Menschen kam nur für verschreibungspflichtige Medikamente in Betracht, nicht aber für nicht verschreibungspflichtige Medikamente. Als Kriterium der unterschiedlichen Behandlung wies der EuGH insbesondere auf die gravierenden Konsequenzen hin, die sowohl der Missbrauch der verschreibungspflichtigen Medikamente als auch ihre Etikettierung in einer fremden Sprache haben kann. Eine solche Gefährdung von Leben und Gesundheit des Menschen besteht da1111 gegen nicht bei Medikamenten ohne Verschreibungspflicht. Das Fehlen der Verschreibungspflicht zeigt vielmehr, dass die Verwendung dieser Medikamente keiner ärztlichen Kontrolle bedarf. Etwaige Informations- und Beratungsbedürfnisse können auch über interaktive Elemente im Internet sichergestellt werden. Ein missbräuchlicher Erwerb von Medikamenten ist in herkömmlichen Apotheken nicht notwendig schwieriger als im Wege des Versandhandels,759 da keine Warnpflicht oder gar ein Verkaufsverbot besteht. Zudem unterliegen auch Internetapotheken Pflichten, so dass ein gewisser Schutz der Kunden gegeben ist. Diese Pflichten sind immer noch milder als ein vollständiges Verkaufsverbot über den elektronischen Bestellweg.760 1109

c)

Abgrenzung

1112 Nationale Maßnahmen, die zum Schutz von Leben und Gesundheit die Warenverkehrsfreiheit beschränken, können nur dann aus Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt sein, wenn die entsprechende Gesundheitsgefährdung unmittelbar auf der betreffenden Ware beruht. Wirkt die Maßnahme dagegen lediglich mittelbar Gefährdungen der Gesundheit entgegen, so ist nicht der Rechtfertigungsgrund des Lebens- und Gesundheitsschutzes gemäß Art. 36 S. 1 AEUV einschlägig, son758 759 760

Bereits EuGH, Rs. C-172/00, Slg. 2002, I-6891 (Rn. 43) – Ferring/Eurim-Pharm; Rs. C-15/01, Slg. 2003, I-4175 – Paranova Läkemedel. EuGH, Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 114) – Doc Morris. EuGH, Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 103 ff., 119) – Doc Morris.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

385

dern primär der ungeschriebene Rechtfertigungsgrund des Umweltschutzes. 761 Der EuGH hat jedoch auch nationale Maßnahmen für zulässig erklärt, indem er sie zugleich aus Gründen des Umweltschutzes und des Lebens- und Gesundheitsschutzes von Menschen, Tieren und Pflanzen für gerechtfertigt erklärte. 762 Die einzelnen Rechtfertigungsgründe können miteinander kombiniert werden. Dieser Zusammenhang wirft die Frage auf, ob im Rahmen des Lebens- und Ge- 1113 sundheitsschutzes als Rechtfertigungsgrund auch Umweltaspekte einbezogen werden können. Teilweise ist die PreussenElektra-Entscheidung dahin verstanden worden, dass auch allgemeine Umwelt-, Natur- und Klimaschutzerwägungen unter den Rechtfertigungsgrund des Schutzes von Leben und Gesundheit in Art. 36 S. 1 AEUV subsumiert werden. Diese Erweiterung sei deswegen folgerichtig, weil auch der Schutz von Umwelt, Natur und atmosphärischen Klimabedingungen letztlich der Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen des Menschen und der anderen biologischen Lebewesen nütze und diese wiederum im Wege der allgemeinen ökosystematischen Wechselwirkungen dem Schutz von Leben und Gesundheit des Menschen diene. 763 Indes prüft der EuGH den geschriebenen Rechtfertigungsgrund des Lebens- 1114 schutzes neben dem ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund des Umweltschutzes. Dies zeigt sich an der Formulierung „zugleich“ in der Urteilsbegründung. 764 Der EuGH nimmt somit keine Ausweitung des geschriebenen Rechtfertigungsgrundes in Form des Schutzes von Leben und Gesundheit vor, sondern kombiniert diesen Rechtfertigungsgrund mit dem ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund des Umweltschutzes. Damit besteht kein Anlass, von der oben dargestellten Abgrenzung Abstand zu nehmen. Weder dem Rechtfertigungsgrund des Gesundheitsschutzes noch dem des Um- 1115 weltschutzes zuzuordnen sind lediglich ekelerregende Umstände. Sie enthalten insoweit kein Gefährdungspotenzial und vermögen daher keine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit zu rechtfertigen. 765 Ebenfalls nicht vom Rechtfertigungsgrund des Gesundheitsschutzes umfasst sind nationale Maßnahmen, die lediglich einen allgemeinen Qualitätsschutz bezwecken, jedoch nicht dem Gesundheitsschutz dienen.766 Eine nationale Maßnahme, die den freien Warenverkehr behindert, kann also nicht allein mit Erwägungen des Qualitätsschutzes gerechtfertigt werden. Ein solches Ziel kann vielmehr nur in Verbindung mit anderen Erfor-

761 762 763 764 765

766

Epiney/Möllers, Freier Warenverkehr und nationaler Umweltschutz, 1992, S. 26 f.; Middeke, Nationaler Umweltschutz im Binnenmarkt, 1994, S. 181. EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (Rn. 75) – PreussenElektra. So Faber, NuR 2002, 140 (142). EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (Rn. 75) – PreussenElektra, so auch Frenz, NuR 2002, 204 (211). Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 17 unter Hinweis auf EuGH, Rs. C-228/91, Slg. 1993, I-2701 (Rn. 28) – Kommission/Italien zu einer Einfuhrbehinderung von mit toten und daher nicht mehr gesundheitsschädlichen Nematodenlarven befallenem Speisefisch und Rs. 216/84, Slg. 1988, 793 (Rn. 15) – Kommission/Frankreich zu geringen Nährwert- und Fettgehalten eingeführter Lebensmittel. GA Capotorti, EuGH, Rs. 53/76, Slg. 1977, 197 – Bouhelier.

386

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

dernissen berücksichtigt werden, die wie der Verbraucher- und der Gesundheitsschutz als zwingende Erfordernisse anerkannt sind.767 2.

Schutz der Gesundheit und des Lebens von Tieren und Pflanzen

1116 Der Schutz des Lebens und der Gesundheit von Tieren und Pflanzen beinhaltet die Existenzerhaltung und den Artenschutz im Sinne der Erhaltung einer biologischen Vielfalt. Maßnahmen zum Schutz des Lebens und der Gesundheit von Tieren und Pflanzen sind in verschiedener Hinsicht denkbar. Sie beziehen sich jeweils auf eine Population,768 nicht dagegen auf ein individuelles Tier oder eine individuelle Pflanze. Der Schutz des Lebens meint in diesem Zusammenhang die Existenzerhaltung der betreffenden Population. Der Gesundheitsschutz dagegen umfasst den Schutz der Population vor Krankheiten, Vergiftungen, Verletzungsrisiken, Veränderungen des Erbguts und dem Tod vieler individueller Mitglieder der Population, der zur wesentlichen Verringerung der Population führt. Nationale Maßnahmen können den Handel mit Waren, insbesondere mit Lebe1117 wesen beschränken, die eine Gefahr für Pflanzen und Tiere darstellen. Solche Maßnahmen sind etwa Einfuhrverbote für möglicherweise mit Tierseuchenerregern kontaminierte Waren769 oder gesunde Lebewesen, deren Aussetzung jedoch zu einer Floren- bzw. Faunenverfälschung heimischer Populationen führt.770 Mit diesen Maßnahmen kann der Schutz der einheimischen Populationen bezweckt werden. In diesem Zusammenhang ist auch ein Ausfuhrverbot für gefährdete Tiere und Pflanzen denkbar. Nicht dem Schutz der einheimischen Population, sondern dem internationalen 1118 bzw. globalen Schutz dienen Einfuhrbeschränkungen für bedrohte Tier- und Pflanzenarten und hieraus erzeugte Waren. Der Rechtfertigungsgrund des Tier- und Pflanzenschutzes bezieht sich jedoch nicht nur auf die einheimischen Populationen, sondern aufgrund seiner allgemeinen Formulierung auch auf den Schutz von Tieren und Pflanzen anderer Klimazonen, deren Existenz bedroht ist. Auf diesem Gebiet bestehen jedoch einige Regelungen des sekundären Unions1119 rechts. So legt die VO (EG) Nr. 2078/2001 eine Liste bestimmter frei lebender Tier- und Pflanzenarten fest, die nicht in die Union eingeführt werden dürfen. 771 Zudem werden wild lebende Tier- und Pflanzenarten durch die Überwachung des Handels geschützt.772 Für die Felle bestimmter Jungrobben und hieraus erzeugte 767 768 769 770 771

772

EuGH, Rs. C-158 u. 159/04, Slg. 2006, I-8135 (Rn. 23) – Alfa Vita Vassilopoulos. EuGH, Rs. C-67/97, Slg. 1998, I-8033 (Rn. 34) – Bluhme. EuGH, Rs. 40/82, Slg. 1984, 283 (Rn. 14 ff.) – Kommission/Vereinigtes Königreich II; Rs. 74/82, Slg. 1984, 317 (Rn. 31 ff.) – Kommission/Irland. EuGH, Rs. C-131/93, Slg. 1994, I-3303 (Rn. 13, 17) – Kommission/Deutschland zur Bewahrung der genetischen Identität lokaler Süßwasserkrebspopulationen. VO (EU) Nr. 997/2010 der Kommission vom 5.11.2010 zur Aussetzung der Einfuhr von Exemplaren bestimmter Arten wild lebender Tiere und Pflanzen in die Europäische Union, ABl. L 290, S.1. VO (EG) Nr. 865/2006 der Kommission vom 4.5.2006 mit Durchführungsbestimmungen zur VO (EG) Nr. 338/97 des Rates über den Schutz von Exemplaren wild lebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels, ABl. L 166, S. 1.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

387

Waren,773 für Walerzeugnisse774 und Pelze bestimmter wild lebender Tierarten775 sind in Verordnungen und Richtlinien verschiedene Einfuhrbeschränkungen festgelegt worden. Für diese Bereiche sind nationale Maßnahmen daher an den betreffenden Regelungen des sekundären Unionsrechts zu messen. Ein Rückgriff auf die Art. 34, 36 AEUV scheidet insoweit aus.776 Hinsichtlich des Pflanzenschutzes sind in erster Linie Verbote von Pflanzen- 1120 schutzmitteln relevant.777 Handelshemmnisse in Bezug auf Waren aus bestimmten Hölzern wie zum Beispiel tropischem Wurzelholz und Teakholz können den Schutz der Wälder bezwecken. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Verordnung zur Schaffung eines Finanzierungsinstruments für die Entwicklungszusammenarbeit hinzuweisen.778 Diese bezieht sich allerdings nicht auf die Ausübung der Warenverkehrsfreiheit, sondern sieht andere Maßnahmen zur Erhaltung und Förderung der nachhaltigen Bewirtschaftung der Wälder vor. In Bezug auf nationale Maßnahmen, die über die Steuerung der Warenströme dem Schutz der Wälder dienen, tritt somit keine Sperrwirkung ein. 779 Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit können auf der Grundlage von Art. 36 AEUV gerechtfertigt sein. Der Tierschutz umfasst nicht nur die Artenvielfalt und den Populationsschutz,780 1121 sondern auch Maßnahmen, die das Wohlbefinden der Tiere schützen sollen. Solche nationalen Maßnahmen können bei noch nicht erfolgter Totalharmonisierung im Wege des sekundären Unionsrechts etwa Käfiggrößen für die Massentierhaltung781 oder Bedingungen für Tiertransporte festlegen. In diese Kategorie fallen auch Einfuhrbeschränkungen für Pelze und sonstige Waren aus Wildtieren aus Ländern, die Tellereisen oder sonstige, den internationalen humanen Fangmethoden nicht entsprechende Fangmethoden anwenden.782 Solche nationalen Maßnahmen kommen jedoch deshalb äußerst selten vor, weil das sekundäre Unionsrecht in diesem Bereich mittlerweile stark entwickelt ist und so für nationale Maßnahmen der Mitgliedstaaten kaum noch Spielräume verbleiben.783 773 774 775 776 777 778

779 780 781 782

783

RL 83/129/EWG des Rates betreffend die Einfuhr in die Mitgliedstaaten von Fellen bestimmter Jungrobben und Waren daraus vom 28.3.1983, ABl. L 91, S. 30. VO (EWG) Nr. 348/81 des Rates über eine gemeinsame Regelung für die Einfuhr von Walerzeugnissen vom 20.1.1981, ABl. L 39, S. 1. VO (EG) Nr. 1771/94 der Kommission über die Einfuhr von Pelzen und Fertigartikeln aus Exemplaren bestimmter wild lebender Tierarten vom 19.7.1994, ABl. L 184, S. 3. Vgl. o. Rn. 382. EuGH, Rs. 125/88, Slg. 1989, 3533 (Rn. 13 f.) – Nijman. VO (EG) Nr. 1905/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates am 18.12.2006 zur Schaffung eines Finanzierungsinstruments für die Entwicklungszusammenarbeit, ABl. L 378, S. 41. S. allgemein o. Rn. 384 f. S. vorstehend Rn. 1116. EuGH, Rs. 141-143/81, Slg. 1982, 1299 (Rn. 13 f.) – Holdijk; vgl. aber nunmehr Rs. C-1/96, Slg. 1998, I-1251 (Rn. 45 ff.) – Compassion in World Farming. VO (EWG) Nr. 3254/91 des Rates zum Verbot von Tellereisen in der Gemeinschaft und der Einfuhr von Pelzen und Waren von bestimmten Wildtierarten aus Ländern, die Tellereisen oder den internationalen humanen Fangnormen nicht entsprechende Fangmethoden anwenden vom 4.11.1991, ABl. L 308, S. 1. EuGH, Rs. C-162/97, Slg. 1998, I-7477 (Rn. 29) – Nilsson u.a. zur Zulassung von Zuchtbullen sowie Zuchtbullensperma; Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 18.

388

1122

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Für die Haltung von Legehennen,784 den Transport von lebenden Tieren785 und den Schutz landwirtschaftlicher Nutztiere hinsichtlich der Haltung786 und der Tötung bzw. Schlachtung787 bestehen ebenfalls Regelungen auf Ebene des sekundären Unionsrechts, an denen daher nationale Maßnahmen zu messen sind. V.

Schutz des nationalen Kulturguts

1123 Ein weiterer Rechtfertigungsgrund im Rahmen des Art. 36 AEUV ist der Schutz des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert. Dieser bezieht sich jedoch nur auf den Warenverkehr innerhalb der Union. Für den Warenverkehr mit Drittländern ist die Regelung der VO (EG) Nr. 116/2009788 einschlägig. Den Teilbereich der Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates entfernten Kulturgütern regelt die RL 93/7/EWG.789 Im Übrigen obliegt es den Mitgliedstaaten, auf der Grundlage des Art. 36 AEUV nationale Maßnahmen zum Schutz des nationalen Kulturguts zu erlassen. Die Maßnahme muss dem Schutz des nationalen Kulturguts dienen. Dieser Be1124 griff wird trotz der Bedeutung des Kulturgüterschutzes in verschiedenen Rechtsakten im Unionsrecht nicht definiert. Als Anhaltspunkt kann der Anhang der RL 93/7/EWG dienen, der Kategorien von Gegenständen festlegt, die geeignet sind, als Kulturgüter eingestuft zu werden. Zwar ist diese Aufzählung im Rahmen des Sekundärrechts keine Begriffsbestimmung eines primärrechtlichen Begriffs, kann jedoch als Anhaltspunkt bei der Auslegung dienen.790 Unter das Kulturgut fallen archäologische Gegenstände und Bestandteile von 1125 Kunst- oder Baudenkmälern oder religiösen Denkmälern, die über 100 Jahre alt sind; Bilder, Gemälde, Mosaike, Erzeugnisse der Bildhauerkunst, Fotographien 784 785

786

787 788 789 790

RL 1999/74/EG des Rates zur Festlegung von Mindestanforderungen zum Schutz von Legehennen vom 19.7.1999, ABl. L 203, S. 53. VO (EU) Nr. 817/2010 der Kommission vom 16.9.2010 mit Durchführungsbestimmungen zur VO (EG) Nr. 1234/2007 des Rates hinsichtlich des Schutzes lebender Rinder beim Transport als Voraussetzung für die Gewährung von Ausfuhrerstattungen, ABl. L 245, S. 16; VO (EG) Nr. 1/2005 des Rates vom 22.12.2004 über den Schutz von Tieren beim Transport und damit zusammenhängenden Vorgängen sowie zur Änderung der RLn 64/432/EWG und 93/119/EG und der VO (EG) Nr. 1255/97, ABl. L 3, S. 1. RL 98/58/EG des Rates über den Schutz landwirtschaftlicher Nutztiere vom 20.7.1998, ABl. L 221, S. 23; RL 2008/120/EG des Rates vom 18.12.2008 über Mindestanforderungen für den Schutz von Schweinen, ABl. L 47, S. 5; RL 2008/119/EG des Rates vom 18.12.2008 über Mindestanforderungen für den Schutz von Kälbern, ABl. 2008 L 10, S. 7. VO (EG) Nr. 1099/2009 des Rates vom 24.9.2009 über den Schutz von Tieren zum Zeitpunkt der Tötung, ABl. L 303, S. 1. VO (EG) Nr. 116/2009 des Rates vom 18.12.2008 über die Ausfuhr von Kulturgütern, ABl. L 39, S. 1. RL 93/7/EWG des Rates über die Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates verbrachten Kulturgütern vom 15.3.1993, ABl. L 74, S. 74. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 30 EG Rn. 63.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

389

und Filme, Handschriften, über 100 Jahre alte Bücher und über 200 Jahre alte Landkarten, Archive und Sammlungen im zoologischen, botanischen, mineralogischen oder anatomischen Bereich oder von historischem, paläontologischem, ethnographischem oder numismatischem Wert sowie Verkehrsmittel über 75 Jahren und Antiquitäten über 50 Jahre. Diese Gegenstände müssen zudem noch gewisse, ebenfalls im Anhang der RL 93/7/EWG festgelegte und damit gleichfalls als Anhaltspunkt dienende Wertgrenzen erfüllen, um auch nur potenziell als Kulturgut eingestuft werden zu können. Die aus dem Anhang der RL 93/7/EWG stammenden Kategorien von Ge- 1126 genständen, die potenziell Kulturgüter darstellen können, dienen freilich nur als Anhaltspunkt. Insbesondere können auch die Werke zeitgenössischer Künstler Kulturgüter darstellen.791 Letztlich ist es Aufgabe der Mitgliedstaaten, unter Ausnutzung eines Beurteilungsspielraums festzulegen, was sie als Kulturgüter einstufen.792 Das Kulturgut ist als nationales Kulturgut zu bewerten, wenn es durch den Künstler, die abgebildeten Motive, den Fundort oder auf sonstige Art und Weise eine enge Sonderverbindung zu dem betreffenden Mitgliedstaat oder einer seiner Regionen aufweist.793 Zudem muss das betreffende Kulturgut von nicht unerheblichem künstlerischen, 1127 geschichtlichen oder archäologischen Wert sein. Diese nichtjuristische Beurteilung wird ebenfalls unter Einräumung eines großzügigen Beurteilungsspielraums den Mitgliedstaaten überlassen. Ausgeschlossen bleiben allerdings im Wege der Massenherstellung entstandene Waren ohne besondere Prägung. 794 Der Schutz von Büchern als Kulturgut ist nach der LIBRO-Entscheidung des 1128 EuGH kein Fall des Art. 36 AEUV, weil dabei nicht der Schutz eines bestimmten Kulturguts, sondern die kulturelle Vielfalt generell in Rede steht.795 Allerdings kann der Schutz von Büchern als Kulturgut ein zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses darstellen.796 VI.

Gewerbliches und kommerzielles Eigentum

1.

Inhalt

a)

Kernbereich von Schutzrechten

Der Begriff des gewerblichen und kommerziellen Eigentums umfasst abwehrfähi- 1129 ge Rechtspositionen, so das Patentrecht sowie das Warenzeichen- und Marken-

791 792 793 794 795 796

Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 30 EG Rn. 66. Schwarze, JZ 1994, 111 (113 f.); Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 30 EG Rn. 66. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 30 EG Rn. 68. Insofern ein Missbrauchsverbot annehmend Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 30 EG Rn. 67. EuGH, Rs. C-531/07, Slg. 2009, I-3717 (Rn. 32) – LIBRO. EuGH, Rs. C-531/07, Slg. 2009, I-3717 (Rn. 34) – LIBRO. S. hierzu u. Rn. 1206.

390

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

recht,797 das Urheberrecht,798 das Geschmacksmusterrecht799 und das Sortenschutzrecht.800 Ebenfalls Bestandteil des gewerblichen Eigentums sind Ursprungs-801 und geographische Herkunftsbezeichnungen,802 mit denen eine bestimmte Verbrauchererwartung verbunden ist. Vor allem der Begriff des Markenrechts ist durch die RL 2008/95/EG803 und die VO (EG) Nr. 207/2009804 konkretisiert worden. Im Bereich des Sortenschutzrechts besteht die VO (EG) Nr. 2100/94.805 Gemäß Art. 36 AEUV sind nationale Maßnahmen zum Schutz des gewerb1130 lichen und kommerziellen Eigentums nur insoweit gerechtfertigt, als sie zum Schutz des spezifischen Gegenstands der jeweiligen Rechte ergehen. 806 Als Rechtfertigungsgrund für Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit kommt somit nur der Kernbereich der gewerblichen und kommerziellen Schutzrechte in Betracht. Dies vermeidet eine zu extensive Auslegung des Rechtfertigungsgrundes. Zudem ist im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes die Formel von Be1131 stand und Ausübung der gewerblichen Schutzrechte entwickelt worden. Der Bestand der nationalen Schutzrechte wird hiernach durch die Bestimmungen des AEUV nicht berührt, die Ausübung der jeweiligen Schutzrechte kann jedoch durch die Vorschriften des AEUV beeinträchtigt werden.807 Dies bedeutet, dass der Bestand gewerblicher Schutzrechte Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit zu rechtfertigen vermag, deren Ausübung dagegen nur, wenn sie den Kernbereich des gewerblichen Schutzrechts ausmacht. b)

Patentrecht

1132 Dieser Kernbereich stellt im Rahmen der Patentrechte das ausschließliche Recht dar, eine Erfindung durch eigene Produktion und Inverkehrbringen oder durch Lizenzvergabe zu verwerten.808 797 798 799 800 801 802

803

804 805 806 807

808

EuGH, Rs. 16/74, Slg. 1974, 1183 (Rn. 8 f.) – Centrafarm, auch bzgl. des Schutzes von Bezeichnungen Rs. C-317/91, Slg. 1993, I-6227 (Rn. 30) – Deutsche Renault. EuGH, Rs. 55 u. 57/80, Slg. 1981, 147 (Rn. 9) – GEMA. EuGH, Rs. 144/81, Slg. 1982, 2853 (Rn. 14) – Keurkoop. EuGH, Rs. 258/78, Slg. 1982, 2015 (Rn. 35) – Nungesser. EuGH, Rs. C-47/90, Slg. 1992, I-3669 (Rn. 16) – Delhaize. EuGH, Rs. C-3/91, Slg. 1992, I-5529 (Rn. 28) – Exportur. Dazu gehört allerdings nicht das deutsche CMA-Gütezeichen, mit dem der Absatz in Deutschland hergestellter Erzeugnisse der Land- und Ernährungswirtschaft gefördert werden soll, Rs. C-325/00, Slg. 2002, I-9977 (Rn. 26 ff.) – Kommission/Deutschland. RL 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, ABl. L 299, S. 25. VO (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26.2.2009 über die Gemeinschaftsmarke, ABl. L 78, S. 1. VO (EG) Nr. 2100/94 des Rates über den gemeinschaftlichen Sortenschutz vom 27.7.1994, ABl. L 227, S. 1. EuGH, Rs. C-10/89, Slg. 1990, I-3711 (Rn. 12) – HAG II. EuGH, Rs. 119/75, Slg. 1976, 1039 (Rn. 5) – Terrapin; Rs. 58/80, Slg. 1981, 181 (Rn. 11) – Dansk Supermarked; von Bernuth, Urheberrechtsschranken im freien Warenverkehr, 2000, S. 87 ff. EuGH, Rs. C-30/90, Slg. 1992, I-829 (Rn. 21) – Kommission/Vereinigtes Königreich.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

c)

391

Markenrecht

Der Kernbereich des Markenrechts umschreibt dagegen den Schutz vor Verwechs- 1133 lungen ähnlich aussehender oder bezeichneter Waren. Eine Marke hat sowohl eine Wiedererkennungs- als auch eine Herkunfts- bzw. Garantiefunktion. Diese soll dem Endabnehmer der Ware ermöglichen, die Ware wiederzuerkennen sowie sie von Waren anderer Herkunft zu unterscheiden. 809 So steht die Marke „Grüner Punkt“ als Kennzeichen auf den Verpackungen von 1134 Endprodukten dafür, dass die Zahlung eines Lizenzentgelts und die Beteiligung des entsprechenden Unternehmens an einem dualen System deutlich gemacht wird. Indes ist damit nicht notwendig ein Zwangsanschluss an das Duale System Deutschland und ein Ausschluss konkurrierender Ersatzsysteme verbunden. Diese müssen aber eigene Entsorgungslösungen sicherstellen, und Trittbrettfahrer müssen auch nachträglich zur Entrichtung des Lizenzentgelts verpflichtet werden können. Der Verbraucher verknüpft den „Grünen Punkt“ nicht notwendig gerade mit dem Dualen System Deutschland und wird daher durch die Existenz zweier Systeme nicht verunsichert. Er bleibt vor Verwechslungsgefahr geschützt, und die Hauptfunktion der Marke, die Garantie der Ursprungsidentität, wird nicht verletzt.810 d)

Warenzeichen

Der Kernbereich eines Warenzeichens liegt darin, dass es den Inhaber vor Kon- 1135 kurrenten schützt, die unter Missbrauch des Warenzeichens widerrechtlich Produkte veräußern.811 Die Identifikation einer Ware mit einem Unternehmen kann in diesem Zusammenhang auch der Qualitätssicherung dienen. 812 e)

Urheberrecht

Der Kernbereich des Urheberrechts ist von dem betreffenden Urheberrecht und 1136 den möglichen Verwertungsarten abhängig.813 Es kann die ausschließliche Befugnis zur Vervielfältigung und Verbreitung eines Werkes beinhalten 814 oder sich da809

810

811 812 813

814

EuGH, Rs. 102/77, Slg. 1978, 1139 (Rn. 7) – Hoffmann-La Roche/Centrafarm; Rs. 1/81, Slg. 1981, 2913 (Rn. 8) – Pfizer/Eurim-Pharm; Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507 (Rn. 28) – Canon. Frenz, WuW 2002, 962 (964 f.) zum Beschl. des Präsidenten des EuG vom 15.11.2001, EuG, Rs. T-151/01 R, Slg. 2001, II-3295 – DSD/ Kommission; s. später EuG, Rs. T-151/01, Slg. 2007, II-1607 – DSD; Rs. T-289/01, Slg. 2007, II-1691 – DSD/Kommission. EuGH, Rs. 16/74, Slg. 1974, 1183 (Rn. 8) – Centrafarm; Rs. C-427 u.a./93, Slg. 1996, I-3457 (Rn. 44) – Bristol-Myers Squibb. EuGH, Rs. C-10/89 Slg. 1990, I-3711 (Rn. 13) – HAG II. Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 36 AEUV Rn. 38; hierzu ausführlich von Bernuth, Urheberrechtsschranken im freien Warenverkehr, 2000, S. 103 f., 136 ff. zum spezifischen Gegenstand des Urheberrechts im Hinblick auf das Schulbuch-Privileg. EuGH, Rs. 341/87, Slg. 1989, 79 (Rn. 7) – EMI Electrola; Rs. 158/86, Slg. 1988, 2605 (Rn. 13) – Warner Brothers; EuG, Rs. T-69/89, Slg. 1991, II-485 (Rn. 70) – RTE.

392

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

rauf beziehen, für jede Auf- oder Vorführung ein Entgelt zu verlangen.815 Bezieht sich das Urheberrecht auf die Vervielfältigung und Verbreitung eines Werkes, zum Beispiel durch die Erzeugung und den Vertrieb von Datenträgern, so stellt nur die nicht genehmigte Vervielfältigung und Verbreitung einen Verstoß gegen das Urheberrecht dar. Ein klassisches Beispiel hierfür ist das Erstellen und Vertreiben von „schwarz“ kopierten Filmen und Musikstücken. Bezieht sich das Urheberrecht dagegen lediglich auf die öffentliche Auf- oder 1137 Vorführung, so stellt der Vertrieb von Kopien des Werks keinen Verstoß gegen das Urheberrecht dar. Eine nicht genehmigte und deswegen auch nicht vergütete öffentliche Aufführung des betreffenden Werks verletzt dagegen das Urheberrecht. Dies ist häufig im Bereich der Verwendung von Musikstücken bei der Vertonung öffentlich gezeigter Privatfilme oder im Rahmen von größeren Festivitäten, die als öffentliche Veranstaltung gelten, der Fall. Das jeweilige Urheberrecht kann auch so ausgestaltet werden, dass es sowohl 1138 die Vervielfältigung und Verbreitung als auch die unentgeltliche öffentliche Verwendung umfasst. Eine solche Kombination wird in der Regel für die in Soundtracks von Filmen und sonstigen Musikalben verwendeten Musikstücke gewählt. f)

Geschmacksmusterrecht

1139 Als Rechtfertigungsgrund anerkannter Kernbereich des Geschmacksmusterrechts ist die Befugnis, die Einfuhr und Herstellung von Waren, die das Muster verkörpern, zu verhindern.816 g)

Ursprungs- und Herkunftsangaben

1140 Im Rahmen der Ursprungsbezeichnungen und geographischen Herkunftsangaben ist der Kernbereich der Hinweis auf die geographische Herkunft der Ware sowie die Beachtung der spezifischen Qualitäts- und Beschaffenheitsnormen.817 Dies gilt nicht für mittelbare oder nicht lokalisierbare818 geographische Herkunftsangaben. Ebenfalls nicht unter den Begriff der gewerblichen Schutzrechte fallen Angaben, die den geographischen Herkunftscharakter verloren haben und zu Gattungsbezeichnungen geworden sind.819 Ursprungsbezeichnungen und geographische Herkunftsangaben im Bereich der 1141 Agrarerzeugnisse und Lebensmittel dürfen von den einzelnen Mitgliedstaaten nur so lange als Rechtfertigungsgründe für Eingriffe in die Warenverkehrsfreiheit ge-

815 816 817 818 819

EuGH, Rs. 62/79, Slg. 1980, 881 (Rn. 14) – Coditel I; Rs. 402/85, Slg. 1987, 1747 (Rn. 15 f.) – Basset/SACEM; Rs. 395/87, Slg. 1989, 2521 (Rn. 12) – Tournier. EuGH, Rs. 53/87, Slg. 1988, 6039 (Rn. 11) – Cicra u.a./Renault; Rs. 238/87, Slg. 1988, 6211 (Rn. 8) – Volvo/Veng. EuGH, Rs. C-3/91, Slg. 1992, I-5529 (Rn. 11) – Exportur. EuGH, Rs. C-321-324/94, Slg. 1997, I-2343 (Rn. 53) – Pistre für die Bezeichnung „Montagne“. EuGH, Rs. 12/74, Slg. 1975, 181 (Rn. 15) – Kommission/Deutschland für „Sekt“ und „Weinbrand“.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

393

nutzt werden, wie sie nicht in einem durch die VO (EWG) Nr. 510/2006820 geschaffenen Verzeichnis aufgenommen worden sind. Ist dies geschehen, ist dem Mitgliedstaat der Rückgriff auf Art. 36 AEUV wegen der abschließenden Totalharmonisierung durch sekundäres Unionsrecht versperrt.821 In diesem Zusammenhang ist auch eine Verordnung aus dem Jahre 1996 zu beachten. 822 Beispiele in diesem Zusammenhang finden sich in der Rechtsprechung des 1142 EuGH bezüglich der Reservierung der Bezeichnung „Prosciutto di Parma“ und „Grana Padano“ für Produkte, die nicht nur in der betreffenden Region Italiens hergestellt worden sind, sondern auch dort in Scheiben geschnitten bzw. gerieben und verpackt worden sind.823 Der EuGH erklärte die Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit aus Gründen des gewerblichen und kommerziellen Eigentums für gerechtfertigt, solange eine weitere Aufbereitung der Rohdelikatessen außerhalb der betreffenden Region durch einen zu befürchtenden Qualitätsverlust das Ansehen der geschützten Ursprungsbezeichnungen schädigen kann. 824 2.

Erschöpfung

Der so genannte Erschöpfungsgrundsatz wurde durch den EuGH in den Entschei- 1143 dungen HAG I825 und HAG II826 entwickelt. Beiden Entscheidungen lag ein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde: Der deutsche Inhaber eines Warenzeichens (Kaffee HAG) wehrte sich gegen den Vertrieb vergleichbarer Waren unter einem verwechselbaren Warenzeichen, die von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen nach Deutschland importiert wurden. Das importierende Unternehmen war ursprünglich eine Tochter der Kaffee HAG gewesen, der das betreffende Warenzeichenrecht übertragen worden war. Während des Zweiten Weltkriegs wurde die Tochtergesellschaft als Feindesvermögen enteignet und gelangte danach in die Hände privater Unternehmensbetreiber. Die ehemalige Tochtergesellschaft stand nunmehr in keinerlei Beziehung mehr zur Kaffee HAG als Inhaberin des Warenzeichenrechts in Deutschland. In der ersten Entscheidung ging der EuGH davon aus, dass der Rechtferti- 1144 gungsgrund des gewerblichen und kommerziellen Eigentums nur den spezifischen 820

821

822

823 824 825 826

VO (EG) Nr. 510/2006 des Rates vom 20.3.2006 zum Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel, ABl. L 93, S. 12. EuGH, Rs. C-87/97, Slg. 1999, I-1301 (Rn. 20) – Gorgonzola; Rs. C-129 u. 130/97, Slg. 1998, I-3315 (Rn. 28) – Chiciak und Fol; Rs. C-352/95, Slg. 1997, I-1729 (Rn. 17) – Phytheron International; s.o. Rn. 1071. VO (EG) Nr. 1107/96 der Kommission vom 12.6.1996 zur Eintragung geographischer Angaben und Ursprungsbezeichnungen gemäß dem Verfahren nach Artikel 17 der VO (EWG) Nr. 2081/92 des Rates, ABl. L 148, S. 1; vgl. hierzu auch EuGH, Rs. C-469/00, Slg. 2003, I-5053 (Rn. 68 ff.) – Ravil. EuGH, Rs. C-108/01, Slg. 2003, I-5121 – Prosciutto di Parma; Rs. C-469/00, Slg. 2003, I-5053 – Ravil. EuGH, Rs. C-108/01, Slg. 2003, I-5121 (Rn. 60 ff., 80 f.) – Prosciutto di Parma; Rs. C-469/00, Slg. 2003, I-5053 (Rn. 45 ff., 67 f.) – Ravil. EuGH, Rs. 192/73, Slg. 1974, 731 – HAG I. EuGH, Rs. C-10/89 Slg. 1990, I-3711 – HAG II.

394

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Gegenstand dieses Eigentums umfasse. Dies sei für den Bestand der gewerblichen Schutzrechte zu bejahen, für die Ausübung dagegen nur insofern, als sie den Inhaber des Warenzeichens vor missbräuchlicher Verwendung durch Personen schütze, denen keinerlei Rechtstitel zusteht.827 Dies verneinte der EuGH im vorliegenden Fall, weil die Importwaren in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig unter einem ursprünglich identischen Warenzeichen hergestellt worden sind. 828 Eine Rechtfertigung aus Gründen des gewerblichen und kommerziellen Eigentums schied damit aus. Es lag eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit vor. In der späteren Entscheidung HAG II dagegen revidierte der EuGH seine Recht1145 sprechung und entwickelte den Erschöpfungsgrundsatz. Der Rechtfertigungsgrund des gewerblichen und kommerziellen Eigentums umfasst nach dieser Auslegung noch immer die Rechte, die den spezifischen Gegenstand dieses Eigentums ausmachen. Dies ist der Bestand der gewerblichen Schutzrechte. Die Berufung auf das betreffende gewerbliche Schutzrecht bzw. dessen Ausübung dagegen gehört dann nicht mehr zum spezifischen Gegenstand der gewerblichen Schutzrechte, wenn die betreffende Ware in einem anderen Mitgliedstaat vom Inhaber des gewerblichen Schutzrechts selbst, mit seiner Zustimmung oder von einer rechtlich oder wirtschaftlich von ihm abhängigen Person rechtmäßig in Verkehr gebracht worden ist.829 Im vorliegenden Fall verneinte der EuGH die Zustimmung der Kaffee HAG als Inhaberin des gewerblichen Schutzrechts. Somit schied eine Erschöpfung des Schutzrechts aus. Der spezifische Gegenstand des gewerblichen und kommerziellen Eigentums war betroffen, so dass der Rechtfertigungsgrund gegeben war. Diese Konzeption ist insofern weiter, als nach der vorherigen Rechtsprechung 1146 des EuGH eine Rechtfertigung aufgrund der gewerblichen Schutzrechte bereits dann ausschied, wenn die Ware unabhängig von der Zustimmung des Schutzrechtinhabers in einem anderen Mitgliedstaat mit dem entsprechenden Schutzrecht rechtmäßig auf den Markt gebracht worden ist. Wegen des nunmehr etablierten Zusammenhangs mit der Zustimmung des Schutzrechtinhabers ist der Rechtfertigungsgrund des gewerblichen und kommerziellen Eigentums in Bezug auf die Ausübung gewerblicher Schutzrechte seltener ausgeschlossen und kommt damit öfter in Betracht als nach der Rechtsprechung des EuGH vor Entwicklung des Erschöpfungsgrundsatzes. Die gewerblichen Schutzrechte erschöpfen sich allerdings, wenn der verfü1147 gungsbefugte Inhaber des Schutzrechts oder eine ihm wirtschaftlich verbundene Person830 einer Vermarktung der Ware zugestimmt hat. In Konsequenz dieses Vorgangs muss er hinnehmen, dass die Ware auf dem nationalen Markt des anderen Mitgliedstaates keinen Schutz genießt und zudem von dort aus weiter bzw. reimportiert werden kann. 831 Sofern der Schutz der gewerblichen Rechte sich er-

827 828 829 830 831

EuGH, Rs. 192/73, Slg. 1974, 731 (Rn. 7/10) – HAG I. EuGH, Rs. 192/73, Slg. 1974, 731 (Rn. 12/13) – HAG I. EuGH, Rs. C-10/89, Slg. 1990, I-3711 (Rn. 12) – HAG II. EuGH, Rs. C-9/93, Slg. 1994, I-2789 (Rn. 34) – Ideal Standard. EuGH, Rs. 187/80, Slg. 1981, 2063 (Rn. 14) – Merck/Stephar.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

395

schöpft hat, sind nationale Maßnahmen in dieser Hinsicht unzulässige Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit.832 Eine Rechtfertigung scheidet aus. Der Erschöpfungsgrundsatz ist im Zuge der neueren Rechtsentwicklungen da- 1148 hin weiterentwickelt worden, dass im Bereich des Markenrechts der Inhaber der Marke das erste Inverkehrbringen der Marke in den EWR kontrollieren kann. 833 Dies ergibt sich aus Art. 5 und 7 Abs. 1 der Markenrechtsrichtlinie.834 Diese Bestimmungen beschränken die Erschöpfung des Markenrechts auf die Fälle, in denen der Inhaber des Markenrechts dem Inverkehrbringen der Ware innerhalb des EWR zugestimmt hat. Ein Inverkehrbringen des Ware außerhalb des EWR erschöpft dagegen nicht die Rechte aus der Marke. 835 Damit ist den Mitgliedstaaten die Möglichkeit genommen, in ihrem nationalen Rechtssystem die Erschöpfung des Rechts an der Marke für in dritten Ländern in Verkehr gebrachte Waren vorzusehen.836 In der Praxis besteht in solchen Konstellationen vor nationalen Gerichten oft- 1149 mals ein Beweisproblem. In einem Fall behauptete der Kläger, der Generalimporteur für Markenbekleidung nach Europa, der Beklagte würde diese Markenbekleidung in Europa vertreiben, obwohl er hierzu nach dem Markenrecht nicht berechtigt sei. Die Waren seien außerhalb des EWR in den Verkehr gebracht und ohne Zustimmung des Inhabers der Marke importiert worden. Der Beklagte berief sich darauf, dass er die Waren innerhalb des EWR erworben habe, wollte jedoch die Bezugsquelle nicht offen legen. In dieser beweisrechtlichen Situation des „non liquet“ setzte der BGH das Verfahren aus und legte dem EuGH die Frage vor, ob die Warenverkehrsfreiheit sich auf die Beweislast auswirke. Der EuGH bejahte dies. Zwar obliege grundsätzlich dem Beklagten, die Voraussetzungen der Erschöpfung des Markenrechts zu beweisen, weil es sich hierbei um eine Einwendung handele. Die Grundsätze der Art. 34 und 36 AEUV gebieten jedoch eine Modifizierung der Beweisregeln, wenn ihre Anwendung es dem Markenrechtsinhaber gebietet, eine Abschottung der nationalen Märkte zu begünstigen. Dies bejahte der EuGH in dem betreffenden Fall. Denn wenn der Beklagte in dem betreffenden Verfahren gezwungen wäre, nachzuweisen, an welchem Ort die Waren erstmals in den Verkehr gebracht wurden, könnte sich der Markeninhaber dem Inverkehrbringen der Ware widersetzen und dem Beklagten für die Zukunft jede weitere Bezugsmöglichkeit bei diesem abschneiden. Dies stellt eine Beeinträchtigung des Warenverkehrs in der Union dar. Dementsprechend ist die Beweislast wie folgt: Dem Markeninhaber obliegt der 1150 Beweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung 832 833 834

835 836

Ausführlich zur Entwicklung des Erschöpfungsgrundsatzes in der Rechtsprechung des EuGH von Bernuth, Urheberrechtsschranken im freien Warenverkehr, 2000, S. 93 ff. EuGH, Rs. C-414-416/99, Slg. 2001, I-8691 (Rn. 33) – Davidoff und Levi Strauss; Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103 (Rn. 21) – Sebago. RL 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, ABl. L 299, S. 25. EuGH, Rs. C-244/00, Slg. 2003, I-3051 (Rn. 26) – Stüssy. EuGH, Rs. C-355/96, Slg. 1998, I-4799 (Rn. 26) – Silhouette International Schmied; Rs. C-414-416/99, Slg. 2001, I-8691 (Rn. 32) – Davidoff und Levi Strauss.

396

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

außerhalb des EWR in Verkehr gebracht wurden, wenn der Beklagte nachweisen kann, dass die eigentlich ihm obliegende Beweislast für die Erschöpfung des Markenrechts eine tatsächliche Gefahr der Abschottung nationaler Märkte mit sich bringt. Gelingt dem Markeninhaber dieser Nachweis, so obliegt es wiederum dem Beklagten, nachzuweisen, dass der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren im EWR zugestimmt hat.837 Diese Weiterentwicklung des Erschöpfungsgrundsatzes und seine Auswirkung auf das nationale Beweisrecht ist ein aktuelles Beispiel für die Einwirkung des Unionsrechts auf die nationalen Rechtsordnungen. Allerdings ist bei der Erschöpfung der jeweiligen Schutzrechte genau zu diffe1151 renzieren. Sie tritt nämlich nur in dem Umfang ein, in dem der verfügungsberechtigte Inhaber zugestimmt hat. Im Rahmen des Urheberrechts ist dabei zwischen dem Recht zur Aufführung und zur Vervielfältigung zu unterscheiden.838 Insgesamt sind einerseits die Vermiet- und Verleihrechte und andererseits die Verbreitungsrechte zu unterscheiden.839 3.

Territorialitätsgrundsatz

1152 Eine Besonderheit im Rahmen des Rechtfertigungsgrundes der gewerblichen Schutzrechte ist der Territorialitätsgrundsatz. Dieser besagt, dass die gewerblichen Schutzrechte, die in einem Mitgliedstaat verliehen werden, nur im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates Bestand haben. Sie entfalten ihre Wirkung innerhalb des Hoheitsgebietes jedoch auch Importwaren gegenüber.840 Damit beschränken sie den in der Cassis-Entscheidung aufgestellten Grundsatz der Zirkulationsfähigkeit aller in einem EU-Staat rechtmäßig hergestellten und in Verkehr gebrachten Waren.841 4.

Umverpackungen und Umetikettierungen

1153 Ein weiteres Problem im Bereich der gewerblichen Schutzrechte tritt dann auf, wenn Waren unter dem gewerblichen Schutzrecht einer Person durch eine andere Person umverpackt bzw. umetikettiert und parallel importiert werden. Es tauchte vor allem beim Parallelimport umverpackter Arzneimittel auf. Die gewerblichen Schutzrechte stellen dann einen Rechtfertigungsgrund für Eingriffe in den Schutz837 838

839

840 841

EuGH, Rs. C-244/00, Slg. 2003, I-3051 (Rn. 35 ff.) – Stüssy mit Anm. Geiger, EuZW 2003, 480. EuGH, Rs. 62/79, Slg. 1980, 881 (Rn. 6) – Coditel I zur Aufführung eines Kunstwerks; Rs. 395/87, Slg. 1989, 2521 (Rn. 15) – Tournier zu Musikwerken; Rs. 402/85, Slg. 1987, 1747 (Rn. 16 f.) – Basset/SACEM zur Zulässigkeit einer Vervielfältigungsgebühr neben der Vorführungsgebühr bei auf Tonträger aufgezeichneten Werken. EuGH, Rs. C-200/96, Slg. 1998, I-1953 (Rn. 19 f.) – Metronome Musik; Rs. 158/86, Slg. 1988, 2605 (Rn. 19) – Warner Brothers zum Unterschied der Vermietung und des Verkaufs von Videokassetten; Rs. C-61/97, Slg. 1998, I-5171 (Rn. 18) – Laserdisken zum Unterschied zwischen einmaliger und mehrmaliger Vermietung. EuGH, Rs. C-9/93, Slg. 1994, I-2789 (Rn. 22) – Ideal Standard. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 14) – Cassis; dazu im Zusammenhang mit dem Herkunftsstaatsprinzip o. Rn. 184 f.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

397

bereich der Warenverkehrsfreiheit dar, wenn sie zum Schutz des Inhabers ausgeübt werden und die Ausübung des Rechts nicht zu einer künstlichen Abschottung der Märkte beiträgt. Die Ausübung des Schutzrechts ist jedoch zum Schutz des Inhabers nicht erforderlich, wenn die Umverpackung bzw. Neuetikettierung den Originalzustand der Ware nicht berührt, der Hersteller der Ware auf der neuen Verpackung bzw. dem Etikett angegeben wird, die neue Aufmachung dem guten Ruf des Schutzrechts bzw. dessen Inhabers nicht schaden kann und der Inhaber des Schutzrechts über den Vertrieb der umverpackten bzw. neuetikettierten Ware vorab informiert wird.842 Importiert beispielsweise ein Unternehmer unter Ausnutzung des Preisgefälles 1154 in der Union das gleiche Medikament aus der Produktion desselben internationalen Pharmakonzerns, das im Inland durch ein Warenzeichen geschützt ist, aus einem anderen Mitgliedstaat und vertreibt es zu wesentlich niedrigeren Preisen, so findet diese Rechtsprechung Anwendung. Sofern der Importeur den Originalzustand des Medikaments (Blisterstreifen, Ampullen etc.) nicht verändert, den ausländischen Hersteller auf der neuen Umverpackung bzw. dem Aufkleber angibt und den Verbraucher hierüber beispielsweise auf einem neu eingelegten Beipackzettel informiert, ist die Ausübung des gewerblichen Schutzrechts nicht zum Schutz des Rechtinhabers erforderlich. Damit scheidet eine Rechtfertigung von Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit aus Gründen des gewerblichen und kommerziellen Eigentums aus. Zusätzlich ist jedoch erforderlich, dass der Importeur den Hersteller vorab über die Umverpackung und deren Gestaltung informiert. Zudem darf die neue Umverpackung nicht dem Ruf des Warenzeichens und seines Inhabers schädlich sein, etwa weil die neue Umverpackung schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich ist.843 5.

Unlauterer Wettbewerb

Die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs ist kein im Rechtfertigungsgrund 1155 des gewerblichen und kommerziellen Eigentums enthaltener Aspekt. Er ist bereits vom Wortlaut des Rechtfertigungsgrundes nicht erfasst und stellt keinen geschriebenen Rechtfertigungsgrund des Art. 36 AEUV dar.844 In diesem Bereich sind vielmehr die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes einschlägig. 845

842

843 844 845

EuGH, Rs. 102/77, Slg. 1978, 1139 (Rn. 7 ff.) – Hoffmann-La Roche/Centrafarm; Rs. 1/81, Slg. 1981, 2913 (Rn. 11 ff.) – Pfizer/Eurim-pharm; Rs. C-427 u.a./93, Slg. 1996, I-3457 (Rn. 47 ff.) – Bristol-Myers Squibb; Rs. C-232/94, Slg. 1996, I-3671 (Rn. 20 ff.) – MPA Pharma; Rs. C-349/95, Slg. 1997, I-6227 (Rn. 29) – Loendersloot; Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927 (Rn. 17 ff.) – Pharmacia & Upjohn. EuGH, Rs. C-232/94, Slg. 1996, I-3671 (Rn. 50) – MPA Pharma. EuGH, Rs. 113/80, Slg. 1981, 1625 (Rn. 8) – Kommission/Irland. S.u. Rn. 1165 ff.

398

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

B.

Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe

1156 Neben den in Art. 36 AEUV explizit aufgeführten bestehen weitere, ungeschriebene Rechtfertigungsgründe, um unterschiedslos anwendbare Maßnahmen, also versteckte Diskriminierungen und Beschränkungen sowie Unterlassungen im Bereich der Warenverkehrsfreiheit zu legitimieren.846 Einfuhrbeschränkungen gelten nicht unterschiedslos auch für inländische Waren und können daher nicht durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden.847 I.

Grundstruktur und Einordnung

1157 Die in der Grundsatzentscheidung Cassis vom EuGH entwickelte Lösung stellt im Ergebnis keine Schutzbereichsbegrenzung dar. Es handelt sich vielmehr um die Anerkennung ungeschriebener Rechtfertigungsgründe.848 Dies wird sowohl aus den verwendeten Formulierungen und dem Aufbau der Entscheidung deutlich als auch aus der Überlegung heraus, dass die Prüfung der zwingenden Gründe des Allgemeinwohls eine Kontrolle anhand des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfordert. Dabei werden die betroffenen Rechtspositionen gegeneinander abgewogen. Dies betrifft zum einen den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit, zum anderen den zwingenden Grund des Allgemeininteresses. Diese Rechtspositionen können nur dann gegeneinander abgewogen werden, wenn der Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit überhaupt eröffnet ist. 849 Für eine Einordnung als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe spricht zudem die jüngere Rechtsprechung, die klar zwischen Tatbestands- und Rechtfertigungsebene unterscheidet850 und die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe neben den geschriebenen Rechtfertigungsgründen des Art. 36 AEUV in die Prüfung der Rechtfertigung einbezieht.851

846 847 848

849 850

851

Näher allgemein o. Rn. 542 ff. EuGH, Rs. C-1 u. 176/90, Slg. 1991, I-4151 (Rn. 13) – Aragonesa de Publicidad; vgl. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 195. Becker, in: Schwarze, Art. 28 EGV Rn. 107 ff.; Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 399 ff., 419 ff., 455 ff.; Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 101; Dauses/Brigola, in: Dauses, C. I Rn. 229; a.A. Hailbronner, in: ders./Wilms, Art. 28 EGV Rn. 65 f.; Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 190; dazu ausführlich Fremuth, EuR 2006, 866 ff. sowie u. Rn. 433 ff. Becker, in: Schwarze, Art. 28 EGV Rn. 107 ff.; Jarass, EuR 2000, 705 (719). S. EuGH, Rs. C-309/02, Slg. 2004, I-11763 (Rn. 60 ff., 74 ff.) – Radlberger; Rs. C-320/03, Slg. 2005, I-9871 (Rn. 63 ff., 70 ff.) – Kommission/Österreich sowie Rs. C-463/01, Slg. 2004, I-11705 (Rn. 53 ff., 70 ff.) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-14/02, Slg. 2003, I-4431 (Rn. 64) – ATRAL SA; Rs. C-441/04, Slg. 2006, I-2093 (Rn. 26) – A-Punkt Schmuckhandels GmbH; Rs. C-443/02, Slg. 2004, I-7275 (Rn. 42) – Schreiber; Rs. C-366/04, Slg. 2005, I-10139 (Rn. 30) – Schwarz.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

II.

399

Zwingende Erfordernisse

Im Cassis-Urteil spricht der EuGH von „zwingenden Erfordernissen“852, die die 1158 Einschränkungen des freien Warenverkehrs rechtfertigen können. Diese Terminologie verwendet er jedoch nicht einheitlich. In späteren Entscheidungen sieht er etwa eine Rechtfertigung aus zwingenden Gründen bzw. Erfordernissen des Allgemeininteresses vor853 oder verlangt zur Rechtfertigung einen im Unionsrecht anerkannten und im Allgemeininteresse liegenden Grund.854 Der EuGH hat im Cassis-Urteil selbst bereits einige Gründe benannt, die als zwingende Erfordernisse in Bertacht kommen. Darüber hinaus hat er weitere Fallgruppen entwickelt. Nicht ausreichend sind, wie im Rahmen von Art. 36 AEUV, rein wirtschaftliche Gründe.855 III.

Wirksame steuerliche Kontrolle

Als ersten ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund im Sinne der zwingenden Grün- 1159 de des Allgemeininteresses nennt der EuGH die wirksame steuerliche Kontrolle. 856 Er deckt keine nationalen Maßnahmen der Besteuerung als solcher, die unionsrechtlich vielmehr durch Art. 110 ff. AEUV geprägt wird. Er bezieht sich nur auf solche nationalen Maßnahmen, die den Vorgang der Steuererhebung betreffen und der wirksamen Kontrolle der Steuereinkünfte dienen. 857 Sofern diese nationalen Maßnahmen jedoch vertriebsbezogen im Sinne der Keck-Rechtsprechung und nicht diskriminierend sind, fallen sie nach der Konzeption des EuGH ohnehin aus dem Anwendungsbereich des Art. 34 AEUV heraus.858 Insgesamt ist der potenzielle Anwendungsbereich für den Rechtfertigungsgrund 1160 der wirksamen steuerlichen Kontrolle wegen der spezielleren Regelungen der Art. 110 ff. AEUV und der Schutzbereichsbegrenzung im Sinne der Keck-Rechtsprechung sehr begrenzt. Infolgedessen besteht auch so gut wie keine Rechtsprechung des EuGH zu diesem Thema. Zwar existiert eine Entscheidung des EuGH zu einer Verkehrsfähigkeitsregelung für Bier, die auf einer lebensmittelrechtlichen Verweisung auf das griechische Biersteuergesetz beruht.859 Die tragenden Gründe der Entscheidung befassen sich jedoch mit Gründen des Verbraucherschutzes, die wirksame steuerliche Kontrolle ist nicht das zentrale Thema.

852 853 854 855 856 857 858 859

EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis EuGH, Rs. C-34-36/95, Slg. 1997, I-3843 (Rn. 46 f.) – De Agostini. EuGH, Rs. C-390/99, Slg. 2002, I-607 (Rn. 43) – Canal Satélite Digital. Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 34 AEUV Rn. 44; sowie o. Rn. 1077 ff. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 207; Millarg, Die Schranken des freien Warenverkehrs in der EG, 2001, S. 165. Millarg, Die Schranken des freien Warenverkehrs in der EG, 2001; s.o. Rn. 907 ff. EuGH, Rs. 176/84, Slg. 1987, 1193 (Rn. 28 f.) – Kommission/Griechenland.

400

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

IV.

Schutz der öffentlichen Gesundheit

1161 Die Cassis-Formel führt als weiteren ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund den Schutz der öffentlichen Gesundheit auf. 860 Auf ihn stellen auch einige weitere Entscheidungen ab.861 Dies erstaunt, weil der Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen einen geschriebenen Rechtfertigungsgrund nach Art. 36 S. 1 AEUV darstellt.862 Der Schutz der öffentlichen Gesundheit als ungeschriebener Rechtfertigungsgrund dürfte demnach nur Maßnahmen erfassen, die nicht schon vom Rechtfertigungsgrund des Gesundheitsschutzes in Art. 36 S. 1 AEUV gedeckt sind. In diesem Zusammenhang sind insbesondere Maßnahmen denkbar, die auf die 1162 Organisation des Gesundheitswesens zielen und damit nur mittelbar dem Schutz der Gesundheit und des Lebens zu dienen bestimmt sind. Ein Beispiel dafür bildet die Regelung der Verschreibungsfreiheit des Arztes.863 Deren Beschränkung dagegen, die zur Kostendämpfung im Gesundheitswesen führen und damit das Sozialsystem vor dem Zusammenbruch bewahren soll, ist eher im Zusammenhang mit dem finanziellen Gleichgewicht der Systeme sozialer Sicherheit zu sehen. Dieser Aspekt stellt einen eigenen zwingenden Grund des Allgemeininteresses und damit einen potenziellen Rechtfertigungsgrund dar.864 Sofern man den Schutz der öffentlichen Gesundheit als Rechtfertigungsgrund 1163 für Maßnahmen versteht, die nur mittelbar dem Gesundheitsschutz dienen, müssten diese von den Maßnahmen des Gesundheitsschutzes nach Art. 36 S. 1 AEUV abgegrenzt werden. Es besteht jedoch weder ein trennscharfes Kriterium noch die Notwendigkeit einer Abgrenzung. Denn nationale Maßnahmen zugunsten des Gesundheitsschutzes können anhand des geschriebenen Rechtfertigungsgrundes des Gesundheitsschutzes in Art. 36 S. 1 AEUV gerechtfertigt werden.865 Dem Schutz der öffentlichen Gesundheit kommt somit als ungeschriebenem 1164 Rechtfertigungsgrund nur dann Bedeutung zu, wenn er sich auf Maßnahmen ohne Bezug zum individuellen Gesundheitsschutz beschränkt und damit insbesondere organisatorische Vorkehrungen zur Funktionsfähigkeit des öffentlichen Gesundheitsschutzes erfasst, ohne dass Rückwirkungen auf die individuelle Gesundheit auftreten.866

860 861

862 863 864 865

866

EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. EuGH, Rs. 788/79, Slg. 1980, 2071 (Rn. 6) – Gilli und Andres; Rs. 130/80, Slg. 1981, 527 (Rn. 6) – Kelderman; Rs. C-317/92, Slg. 1994, I-2039 (Rn. 14 ff.) – Kommission/Deutschland. Aus diesem Grund vermutet Dauses, RIW 1984, 197 (202), dass dies die Richter des EuGH im Überschwang der Neuerungsfreude übersehen haben. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 208. S.u. Rn. 1210 ff. Vgl. EuGH, Rs. 266 u. 267/87, Slg. 1989, 1295 (Rn. 21) – Royal Pharmaceutical Society; Rs. C-205/89, Slg. 1991, I-1361 (Rn. 7 ff.) – Kommission/Griechenland, MüllerGraff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 208; Millarg, Die Schranken des freien Warenverkehrs in der EG, 2001, S. 166. Vgl. o. Rn. 1093 ff.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

V.

401

Lauterkeit des Handelsverkehrs

Die Lauterkeit des Handelsverkehrs stellt ebenfalls einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit dar. 867 Sie beinhaltet den Schutz von Wirtschaftsteilnehmern vor unlauteren Wettbewerbshandlungen868 und rechtfertigt insbesondere nationale Maßnahmen im Bereich des Wettbewerbsrechts. Der Schutz des kommerziellen und geistigen Eigentums als geschriebener Rechtfertigungsgrund gemäß Art. 36 S. 1 AEUV deckt nur nationale Maßnahmen zum Schutz von bestehenden Ausschließlichkeitsrechten. 869 Nationale Maßnahmen zur Vermeidung unlauteren Wettbewerbs, die nicht den Schutz bestehender Ausschließlichkeitsrechte verwirklichen, können auf dem Rechtfertigungsgrund der Lauterkeit des Handelsverkehrs beruhen.870 Solche Fallkonstellationen bestehen insbesondere dann, wenn Patente oder sonstige absolute Schutzrechte in zeitlicher Hinsicht abgelaufen sind und dann von anderen Marktteilnehmern nachgebaut und vertrieben werden. Daher können vor allem nationale Regelungen, die bestimmte Angaben auf einem Produkt vorschreiben871 und Verwechslungsgefahren begegnen, die durch sklavische Nachahmung872 oder die Benutzung eines früher gebräuchlichen, mittlerweile aber nicht mehr verwendeten Firmensignets873 entstehen, aus Gründen der Lauterkeit des Handelsverkehrs gerechtfertigt sein. Während die Lauterkeit des Handelsverkehrs sich auf den Schutz sämtlicher Wirtschaftsteilnehmer vor unlauteren Wettbewerbshandlungen bezieht, erfasst der ungeschriebene Rechtfertigungsgrund des Verbraucherschutzes den Schutz der Verbraucher vor Irreführung durch wirtschaftlich überlegene Teilnehmer. 874 Sofern eine nationale Regelung sowohl unlauteren Wettbewerb verhindert als auch dem Schutz der Verbraucher vor Irreführung dient, können beide Rechtfertigungsgründe miteinander kombiniert werden. Die Anwendung eines in dem betreffenden Mitgliedstaat anerkannten guten und redlichen Handelsbrauchs kann ebenfalls eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit darstellen. Diese ist durch die Lauterkeit des Handelsverkehrs gerechtfertigt, sofern der in Rede stehende Handelsbrauch nicht die Einfuhr als solche verhindert.875 Die diesbezügliche Entscheidung des EuGH betraf einen Sachverhalt, in dem eine dänische Haushaltswarenfirma zum Jubiläum ihres 50jährigen Bestehens ein Steingutservice mit dänischen Königsschlössern im Vereinigten Königreich erstellen ließ und dieses sodann in Dänemark vertrieb. Die Firma traf eine privatrechtliche Vereinbarung mit dem Hersteller, dass die bis zu 867 868 869 870 871 872 873 874 875

EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 51; Müller-Graff, in: von der Groeben/ Schwarze, Art. 28 EG Rn. 209. Vgl. dazu o. Rn. 1129 ff. Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 52. EuGH, Rs. 220/81, Slg. 1982, 2349 (Rn. 14) – Robertson. EuGH, Rs. 6/81, Slg. 1982, 707 (Rn. 9) – Beele. EuGH, Rs. 177/83, Slg. 1984, 3651 (Rn. 11 ff.) – Kohl/Ringelhan. S. sogleich u. Rn. 1171 ff. EuGH, Rs. 58/80, Slg. 1981, 181 (Rn. 18) – Dansk Supermarked.

1165

1166

1167

1168

402

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

20 % der Waren, die als 2. Wahl einzustufen waren, zwar veräußert, aber auf keinen Fall nach Dänemark importiert werden durften. Dennoch führte eine andere dänische Firma eine gewisse Menge des genannten Services ein und verkaufte es in Dänemark zu einem weit geringeren Preis. Hiergegen versuchte die Haushaltswarenfirma vorzugehen. Die Rechtfertigung eines Verbotes solcher Importe aus Gründen des gewerblichen und kommerziellen Eigentums schied aus, weil die Schutzrechte aus dem Warenzeichen dadurch erschöpft waren, dass die Waren mit Zustimmung der Haushaltswarenfirma im Vereinigten Königreich rechtmäßig auf den Markt gekommen waren.876 Im Rahmen des Verfahrens berief sich die Haushaltswarenfirma darauf, dass der Import durch ihre Konkurrentin eine dänische Vertriebsregelung verletze, die gegen die guten Handelssitten verstoßende Vertriebsarten unter Strafandrohung verbietet. In diesem Zusammenhang urteilte der EuGH, dass die Warenverkehrsfreiheit 1169 zwar der Anwendung nationaler Vertriebsregelungen zur Sicherung der Lauterkeit des Handelsverkehrs nicht entgegenstehe. Jeder Mitgliedstaat kann demnach Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit durch nationale Absatzvorschriften, welche die Einhaltung guter und redlicher Handelsbräuche verlangen, mit der Lauterkeit des Handelsverkehrs rechtfertigen. Der Verstoß gegen den betreffenden Handelsbrauch muss jedoch durch die Art und Weise des Vertriebs bzw. Absatzes, d.h. durch von der Einfuhr an sich unabhängige Umstände begründet werden. Dies war in dem zu entscheidenden Verfahren nicht der Fall.877 Denkbar wäre dies jedoch für Fälle des Auszehrungs- und Verdrängungswettbewerbs. Die Ausnutzung des in der Union bestehenden Regelungsgefälles bei der Aus1170 übung der Warenverkehrsfreiheit durch die Marktteilnehmer ist dagegen zulässig. Die Orientierung der Marktteilnehmer daran, welche nationale Regelung für sie in steuerlicher oder sonstiger Hinsicht besonders günstig ist, entspricht dem Prinzip des Binnenmarktes. Sie ist bei der Ausübung der Grundfreiheiten unproblematisch zulässig. Die Mitgliedstaaten sind nicht dazu berechtigt, dieses Verhalten durch nationale Regelungen zu unterbinden. Derartige nationale Maßnahmen lassen sich nicht unter Berufung auf die Lauterkeit des Handelsverkehrs rechtfertigen. 878 Das nationale Recht zum Schutz der Lauterkeit des Handelsverkehrs ist jedoch teilweise harmonisiert worden.879

876 877 878 879

EuGH, Rs. 58/80, Slg. 1981, 181 (Rn. 11) – Dansk Supermarked; s.o. Rn. 1145. EuGH, Rs. 58/80, Slg. 1981, 181 (Rn. 16) – Dansk Supermarked. Vgl. EuGH, Rs. 182/84, Slg. 1985, 3731 (Rn. 25) – Miro. Erst recht ist eine bereits den Schutzbereich begrenzende Missbrauchsklausel abzulehnen, s.o. Rn. 461 f. Vgl z.B. RL 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.5.2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der RL 84/450/EWG des Rates, der RLn 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der VO (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. L 149, S. 22.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

VI.

403

Verbraucherschutz

Ein in der Praxis bedeutsamer ungeschriebener Rechtfertigungsgrund für Beein- 1171 trächtigungen der Warenverkehrsfreiheit ist der Verbraucherschutz. Die besondere Bedeutung des Verbraucherschutzes zeigt sich auch in der Regelung des Art. 169 AEUV, die sich auf den Beitrag der Union zur Förderung der Interessen der Verbraucher und zur Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus bezieht. Die im AEUV neu geschaffene Querschnittsklausel zugunsten des Verbraucherschutzes in Art. 12 AEUV hebt dessen Bedeutung zusätzlich hervor. Der Begriff des Verbraucherschutzes bezieht sich auf den Schutz der Verbrau- 1172 cher vor Irreführung.880 Dagegen ist der Schutz vor gesundheitlichen Risiken bereits durch den Rechtfertigungsgrund des Schutzes von Leben und Gesundheit in Art. 36 S. 1 AEUV erfasst.881 Der Schutz des Verbrauchers vor Irreführung und der Schutz des Wirtschaftsteilnehmers vor unlauteren Wettbewerbshandlungen 882 werden von den betreffenden Mitgliedstaaten häufig gemeinsam als Rechtfertigungsgründe für eine nationale Maßnahme angeführt. Deswegen werden sie vom EuGH oft zusammen geprüft. Im Zusammenhang mit dem Verbraucherschutz sind auch Aspekte der Produkthaftung relevant. 883 1.

Das Bild des mündigen Verbrauchers

Das Verbraucherbild in der Rechtsprechung des EuGH ist das des mündigen Ver- 1173 brauchers.884 Es ist von dem in den deutschen Verbraucherschutzgesetzen vorausgesetzten Verbraucherbild des flüchtigen Durchschnittsverbrauchers grundlegend verschieden.885 Dem Verbraucher wird zugetraut und damit auch zugemutet, sich selbst zu informieren und sein Konsumverhalten entsprechend zu steuern. Konsequenterweise geht der EuGH in der Regel davon aus, dass Informationen über eine Ware, die dem Verbraucher etwa im Wege der Etikettierung von Produkten zugänglich gemacht werden, als Maßnahme des Verbraucherschutzes ausreichend sind. Hierüber hinausgehende Maßnahmen wie Vertriebsverbote oder Einfuhrbe- 1174 schränkungen sind dagegen nicht verhältnismäßig. Damit verstoßen sie gegen die Rechtfertigungsschranke des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und verletzen die Warenverkehrsfreiheit. 886 Ein bekanntes Beispiel hierfür war das Verkaufsver-

880 881 882 883 884 885 886

EuGH, Rs. C-315/92, Slg. 1994, I-317 (Rn. 15) – Clinique. Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 45. S. vorstehend Rn. 1165 ff. Gausepohl, Freier Warenverkehr für fehlerhafte Produkte?, 2000, S. 189 ff. Vgl. dazu Dauses, EuZW 1995, 425 ff. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 217. EuGH, Rs. C-205/89, Slg. 1991, I-1361 – Kommission/Griechenland für das Erfordernis eines Gesundheitszeugnisses für pasteurisierte Butter; Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 25) – Kommission/Deutschland zum vom jeweiligen Mitgliedstaat vorgetragenen Argument des Gesundheitsschutzes.

404

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

bot von nicht dem deutschen Reinheitsgebot entsprechenden Bieren unter dieser Bezeichnung.887 2.

Aufgrund des Verbraucherschutzes gerechtfertigte Maßnahmen

1175 Nationale Maßnahmen, die als Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit aus Gründen des Verbraucherschutzes gerechtfertigt sind, bestehen mithin in der Regel in Etikettierungsvorschriften oder Bestimmungen über die Verwendung von Verkehrsbezeichnungen. a)

Etikettierungen

1176 Früher exsitierte die RL 79/112/EWG des Rates vom 18.12.1978 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von für den Endverbraucher bestimmten Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür. Diese, mittlerweile nicht mehr gültige Richtlinie wurde im Jahr 2000 durch eine aktuellere Regelung ersetzt. 888 Für den Bereich der Etikettierung von für den Endverbraucher bestimmten Lebensmitteln bestand und besteht damit eine abgeschlossene Totalharmonisierung durch sekundäres Unionsrecht. Diesbezügliche nationale Maßnahmen der Mitgliedstaaten sind an der Richtlinie zu messen, nicht unmittelbar an den vertraglichen Bestimmungen zur Warenverkehrsfreiheit.889 Die Mitgliedstaaten können jedoch unter Berufung auf den Rechtfertigungs1177 grund des Verbraucherschutzes verlangen, dass die in den Lebensmitteln enthaltenen Konservierungsstoffe näher bestimmt werden890 oder auch in sonstiger Hinsicht die für den Verbraucher relevante Zusammensetzung bzw. Herstellung aufgezeigt wird. Es können auch Angaben vorgeschrieben werden, die ein bestimmtes Produkt begünstigen, wenn sie eine entsprechende Bedeutung für den Konsumenten haben – so für den Biertrinker die Angabe einer Herstellung nach dem deutschen Reinheitsgebot.891 Zudem müssen die für die Information des Verbrauchers relevanten Hinweise in einer diesem leicht verständlichen Sprache abgefasst sein.892 Diese Vorgabe deckt allerdings nicht ein nationales Gebot, das die Verwendung einer bestimmten Sprache vorschreibt. 893 887 888

889 890 891 892

EuGH, Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 25) – Kommission/Deutschland. RL 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür vom 20.3.2000, ABl. L 109, S. 29, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 596/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.6.2009, ABl. L 188, S. 14. S.o. Rn. 1071 ff. EuGH, Rs. 17/93, Slg. 1994, I-3537 (Rn. 29 ff.) – van der Veldt. EuGH, Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 35 ff.) – Kommission/Deutschland mit Anm. Schweitzer/Streinz, RIW 1984, 39 (45). Art. 16 Abs. 1 der RL 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.3.2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür. ABl. L 109,

§ 5 Rechtfertigungsgründe

b)

405

Gattungs- und Verkehrsbezeichnungen

Ebenfalls durch den Verbraucherschutz gerechtfertigt sind nationale Maßnahmen, 1178 die den Gebrauch irreführender Gattungs- oder Verkehrsbezeichnungen verhindern sollen. Eine Ware darf nicht unter einer Gattungs- oder Verkehrsbezeichnung vermarktet werden, die beim Verbraucher den Eindruck hervorruft, es handele sich um eine bestimmte Ware, während sich hinter der Bezeichnung eine andere Ware verbirgt. Dies entschied der EuGH in einer Sache, in der es um die Bezeichnung „Vorderschinken“ und „Formfleischvorderschinken“ ging. Die Bezeichnung „Vorderschinken“ lässt ein Produkt aus an einem Stück gewachsenen Schinken vermuten. „Formfleischvorderschinken“ dagegen ist ein aus verschiedenen Fleischstücken zusammengepresstes Schinkenprodukt. Der EuGH stufte die Bezeichnung dementsprechend als irreführend für den Verbraucher ein. 894 Eine nationale Maßnahme, welche die irreführende Bezeichnung verhindert, ist aus Gründen des Verbraucherschutzes gerechtfertigt. Nicht unter den Rechtfertigungsgrund des Verbraucherschutzes subsumierbar 1179 sind dagegen nationale Maßnahmen, die sich auf Ursprungsbezeichnungen beziehen. Diese Maßnahmen sind vom in Art. 36 AEUV explizit benannten Rechtfertigungsgrund des Schutzes von gewerblichem und kommerziellem Eigentum gedeckt.895 Mithin ist ein Rückgriff auf das zwingende Allgemeininteresse des Verbraucherschutzes ausgeschlossen. c)

Grenze des Verbraucherschutzes

Die Zementierung vorhandener Verbrauchergewohnheiten zugunsten bestimmter 1180 Produkte und Hersteller stellt keinen Bestandteil des Verbraucherschutzes dar. Die Vorstellungen der Verbraucher können sich insbesondere auch und gerade durch die sich im Binnenmarkt ergebenden Warenströme fortentwickeln. Diese Entwicklung darf nicht durch nationale Maßnahmen verhindert werden. Insbesondere dürfen die Mitgliedstaaten die gegebenen Verbrauchergewohnheiten nicht zementieren, um einer mit deren Befriedigung befassten inländischen Industrie einen erworbenen Vorteil zu bewahren.896 VII.

Umweltschutz

Eine besondere Rolle im Rahmen der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe 1181 spielt der Umweltschutz. Der EuGH hat ihn bereits vor der Einführung eines eigenen Kompetenztitels für eine europäische Umweltpolitik als grundlegendes Inte-

893 894 895 896

S. 29, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 596/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.6.2009, ABl. L 188, S. 14. EuGH, Rs. C-369/89, Slg. 1991, I-2971 (Rn. 12 f.) – Piageme. EuGH, Rs. C-383/97, Slg. 1999, I-731 (Rn. 32 f.) – van der Laan. Vgl. dazu bereits o. Rn. 1140 ff. und auch Rn. 1133. EuGH, Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 32) – Kommission/Deutschland; Rs. 170/78, Slg. 1980, 417 (Rn. 8) – Kommission/Vereinigtes Königreich.

406

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

resse der Union anerkannt.897 In weiteren Entscheidungen hat er bestätigt, dass der Umweltschutz ein zwingendes Interesse darstellt, das zur Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit geeignet ist.898 Insbesondere durch die zunehmende Bedeutung des Umweltschutzes im Rahmen des Unionsrechts kommt ihm eine besondere Rolle innerhalb der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe zu. 1.

Immanente Schranke?

1182 Trotz der bereits dargelegten Erwägungen, die gegen die Annahme einer Schutzbereichsbegrenzung sprechen,899 könnte für den Bereich des Umweltschutzes eine solche anzunehmen sein und umweltgefährdende Verhaltensweisen aus dem unionsrechtlich geschützten Bereich ausschließen. Hierfür spricht zunächst die so genannte Querschnittsklausel des Art. 11 AEUV. Dieser zufolge müssen die Erfordernisse des Umweltschutzes bei der Festlegung und Durchführung anderer Unionspolitiken einbezogen werden. Diese Forderung betrifft auch die Grundfreiheiten. Zudem spricht in Verbindung mit dem Subsidiaritätsprinzip des Art. 5 Abs. 3 EUV die Möglichkeit des nationalen Alleingangs zugunsten des Umweltschutzes gemäß Art. 193 AEUV für eine Schutzbereichsbegrenzung der Warenverkehrsfreiheit zugunsten des Umweltschutzes. Denn diese Regelung geht davon aus, dass im Bereich des Umweltschutzes im weiten Umfang die Mitgliedstaaten zuständig sind. Indes bleibt der tatsächliche Effekt der nationalen Maßnahmen, dass sie den 1183 Handel zwischen den Mitgliedstaaten einschränken und damit den Binnenmarkt behindern.900 Der Wirtschaftunion wird der Umweltschutz an die Seite gestellt; sie wird weder insgesamt noch in Teilbereichen gänzlich von ihm verdrängt. Die Mitgliedstaaten haben daher umgekehrt bei ihren unionsrelevanten Regelungen grundsätzlich diese doppelte, beide Komponenten betonende Vorgabe zu beachten. Dass nach Art. 11 AEUV die Erfordernisse des Umweltschutzes bei der Fest1184 legung und Durchführung anderer Unionspolitiken einbezogen werden müssen, bedeutet ebenfalls keine Verdrängung, sondern beinhaltet eine Pflicht zur Berücksichtigung. Sie impliziert eine Abwägung. Dafür spricht auch, dass die Einbeziehung nach Art. 11 AEUV auf bereits vorhandene rechtliche Konturen aufbaut, indem sie die Festlegung und Durchführung anderer Politiken beeinflussen soll. Daher vermag sie auch nicht als solche bereits die Auslegung des Tatbestandes einer anderen unionsrechtlichen Norm zu beeinflussen, sondern höchstens deren

897 898

899 900

EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (Rn. 13) – ADBHU. EuGH, Rs. 302/86, Slg. 1988, 4607 (Rn. 9) – Dänische Pfandflaschen; Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 32) – Wallonische Abfälle; Rs. C-142/05, Slg. 2009, I-4273 (Rn. 32) – Mickelsson. S.o. Rn. 433 ff. S. etwa EuGH, Rs. 302/86, Slg. 1988, 4607 (Rn. 12) – Dänische Pfandflaschen: „Es ist daher zu prüfen, ob sämtliche durch die beanstandete Regelung bedingten Beschränkungen des freien Warenverkehrs zur Erreichung der Ziele dieser Regelung erforderlich sind.“

§ 5 Rechtfertigungsgründe

407

Anwendung.901 Eine Schutzbereichsbegrenzung zugunsten des Umweltschutzes ist damit auszuschließen. 2.

Rechtfertigung für Einschränkungen aufgrund praktischer Konkordanz

Der Umweltschutz stellt damit einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund für 1185 Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit dar. Diese kann somit aus Aspekten des Umweltschutzes als zwingendem Grund des Allgemeininteresses beeinträchtigt werden, sofern die betreffende nationale Maßnahme zur Erreichung des Zieles geeignet und erforderlich ist. Dieser Ausgleich der Grundfreiheiten und des Umweltschutzes findet im Wege der praktischen Konkordanz statt.902 Dies ergibt sich aus einer Zusammenschau der Politiken der Union. Art. 191 AEUV erhebt den Umweltschutz zu einem Ziel der Union, Art. 193 AEUV ermöglicht eine Verwirklichung auch durch Maßnahmen der Mitgliedstaaten. Die in Art. 3 EUV aufgeführten Ziele der Union enthalten einerseits den Umweltschutz und andererseits ökonomische Zielsetzungen; überspannendes Dach ist die nachhaltige Entwicklung Europas, die gerade einen Ausgleich der aufeinanderprallenden Belange erfordert.903 Eine Zunahme des Warenverkehrs bringt die Gefahr zusätzlicher Umweltbeeinträchtigungen mit sich.904 Umgekehrt kann allerdings eine umweltbewusstere Produktion an einem Standort und deren Verbreitung im Unionsgebiet positive Wirkungen für den Binnenmarkt haben. 905 Es ist also auch Umweltschutz durch Warenverkehr denkbar. Ein Ausgleich zwischen den Politiken der Union führt dazu, dass Beeinträchti- 1186 gungen eines unionsrechtlich gewährleisteten Bereichs gerechtfertigt werden können. Umweltschutzbelange können somit als eigenständiger Rechtfertigungsgrund für eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit angeführt werden. 906 3.

Grundsätzlicher Vorrang des Umweltschutzes?

Umweltschutz als ungeschriebener Rechtfertigungsgrund für Beeinträchtigungen 1187 der Warenverkehrsfreiheit hat eine besondere Bedeutung. Dies könnte sich dahin auswirken, dass bei der Abwägung der Belange des Umweltschutzes und der Wa-

901 902 903 904

905 906

Näher Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 224; anders Wasmeier, Umweltabgaben und Europarecht, 1995, S. 75. Frenz, Europäisches Umweltrecht, 1997, Rn. 681 ff.; allgemein o. Rn. 564 f. Ausführlich Frenz, Europarecht 6, Rn. 2086 ff. Dazu Epiney, NuR 1995, 497 (498 f.); allgemein Task Force Report on the Environment and Internal Market, Brüssel 1989; Hoffmann-Riem, in: Behrens/Koch (Hrsg.), Umweltschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1991, S. 9 (17 ff.); Jahns-Böhm/ Breier, EuZW 1991, 523 (525 f.). Vgl. Viertes Aktionsprogramm für den Umweltschutz (1987-1992), ABl. 1987 C 328, S. 1 Nr. 9.2. Vgl. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 31 f.) – Wallonische Abfälle, wo eine Einschränkung mit dem Ursprungsprinzip gerechtfertigt wurde.

408

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

renverkehrsfreiheit Ersteren ein höheres Gewicht zukommt 907 bzw. sie bei Zweifeln über das Überwiegen in der Abwägung vorzuziehen sind. 908 Hierfür könnte der „Grundsatz des bestmöglichen Umweltschutzes“ sprechen.909 Die allgemeine Vorgabe, Umweltschutz bestmöglich zu verwirklichen, ist Aus1188 druck des effet-utile-Gedankens. 910 Damit werden Reichweite und Anforderungen an den Umweltschutz festgelegt, aber keine Aussagen zur Wertigkeit gegenüber anderen Belangen getroffen. Vielmehr gilt der effet-utile-Gedanke für alle Unionsziele.911 Zwar verlangt die Querschnittsklausel des Art. 11 AEUV die Einbeziehung des 1189 Umweltschutzes in alle anderen Politiken. Eine solche Berücksichtigung ist jedoch auch auf gleichberechtigter Basis möglich. Die Querschnittsklausel spricht damit nicht für eine höhere Wertigkeit des Umweltschutzes gegenüber der Warenverkehrsfreiheit. Auch die Vorgabe eines hohen Schutzniveaus nach Art. 191 Abs. 2 S. 1, 114 Abs. 3 AEUV und Art. 37 EGRC besagt nichts über das Verhältnis zu anderen Politiken. Sie bezieht sich vielmehr ausschließlich auf die Qualität der betreffenden Politiken. Zudem ist der Umweltschutz auch in Art. 3 EUV, Art. 3 ff. AEUV ebenso wie in den Präambeln zu EUV und AEUV, wo er mit anderen Zielen bzw. Politiken zusammen genannt wird, nicht vorrangig bezeichnet, sondern eingereiht. Daher sind die Umweltschutzbelange als prinzipiell gleichwertig anzusehen.912 Das gilt, zumal auch andere spezifische Belange in die genannten Vorschriften(typen) aufgenommen wurden. Damit wird auch verhindert, dass der Binnenmarkt, der wesentlich auf der Wa1190 renverkehrsfreiheit und einem unverfälschten Wettbewerb basiert, durch die Umweltpolitik ausgehöhlt werden kann. Insgesamt ist daher der Umweltschutz gegenüber der Warenverkehrsfreiheit nicht als vorrangig zu bewerten. 4.

Erweiterung auf diskriminierende Maßnahmen

1191 Grundsätzlich ist eine Rechtfertigung von Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls nur bei formal unterschiedslos anwendbaren nationalen Maßnahmen möglich. 913 Der EuGH hat indes zumin907 908 909

910 911 912 913

So explizit gegen die h.L. Kahl, in: Streinz, Art. 174 EGV Rn. 28. Vgl. Epiney, NuR 1995, 497 (500); bereits Scheuing, EuR 1989, 152 (176 f.). S. Güttler, Bay.VBl. 2002, 225 (233). Grundlegend Zuleeg, NVwZ 1987, 280 (283 ff.); ders., NJW 1993, 31 (32 ff.); ebenso etwa Breier, NuR 1992, 174 (180); Kahl, Umweltprinzip und Gemeinschaftsrecht, 1993, S. 10 ff.; Pernice, NVwZ 1990, 201 (203); Scheuing, EuR 1989, 152 (178 f.); Vorwerk, Die umweltpolitischen Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten nach Inkrafttreten der EEA, 1990, S. 33 f.; Wasmeier, Umweltabgaben und Europarecht, 1995, S. 70; Wiegand, DVBl. 1993, 533 (536); abl. Everling, in: Behrens/Koch (Hrsg.), Umweltschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1991, S. 29 (44). Wasmeier, Umweltabgaben und Europarecht, 1995, S. 70. Vgl. Wiegand, DVBl. 1993, 533 (538): auch „Optimierungsgebote“. Zils, Die Wertigkeit des Umweltschutzes in Beziehung zu anderen Aufgaben der Europäischen Gemeinschaft, 1994, S. 31 f.; näher Frenz, Europarecht 4, Rn. 4349 ff. S.o. Rn. 542 ff.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

409

dest in drei Entscheidungen eine Rechtfertigung für Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit aus Gründen des Umweltschutzes bejaht, obwohl die betreffende nationale Regelung nicht formal unterschiedslos anwendbar war. a)

Wallonische Abfälle

In einem Vertragsverletzungsverfahren aus dem Jahr 1991 hatte der EuGH über 1192 eine belgische Regelung zu entscheiden, die ein Einfuhrverbot für Abfälle in die Region Wallonien begründete.914 Der EuGH erklärte die Regelung aus Gründen des Umweltschutzes für mit der Warenverkehrsfreiheit vereinbar, obwohl einheimische Abfälle nicht von einer Entsorgung ausgeschlossen waren. Um jedoch eine diskriminierende Beeinträchtigung festzustellen, ist die Besonderheit der Abfälle zu berücksichtigen, deren Ansammlung angesichts der beschränkten Aufnahmekapazität der einzelnen Region oder des einzelnen Ortes eine Gefahr für die Umwelt darstellt, noch bevor sie zu Gesundheitsbeeinträchtigungen führen kann. Nach dem Ursprungsprinzip des Art. 191 Abs. 2 S. 2 AEUV und den damit 1193 korrespondierenden Grundsätzen der Entsorgungsautarkie und Entsorgungsnähe 915 haben die Regionen, Gemeinden oder anderen Gebietskörperschaften die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um Aufnahme, Behandlung und Beseitigung ihrer eigenen Abfälle sicherzustellen und möglichst eine Abfallverbringung zu verhindern. Aus diesen Erwägungen zieht der EuGH sodann die Schlussfolgerung, dass unter Berücksichtigung der zwischen den Abfällen je nach dem Ort ihrer Erzeugung bestehenden Unterschiede und ihres Zusammenhangs mit dem Ort ihrer Erzeugung die streitige wallonische Abfallentsorgungsregelung nicht als diskriminierend angesehen werden könne.916 Diese Schlussfolgerung des EuGH ist indes nicht zweifelsfrei. Das in den Um- 1194 weltschutzvorschriften der Union konstituierte Ursprungsprinzip gemäß Art. 191 Abs. 2 S. 2 AEUV sowie die Grundsätze der Entsorgungsautarkie und Entsorgungsnähe sind Bestandteile einer Rechtfertigung von den Warenverkehr beschränkenden Maßnahmen aus Umweltschutzgründen als zwingendem Erfordernis. Damit sind diese Prinzipien im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung für die Frage heranzuziehen, ob eine Beschränkung des freien Warenverkehrs gerechtfertigt werden kann. Mit der allgemeineren, die einschlägigen Rechtfertigungsgründe determinierenden Vorfrage nach dem diskriminierenden bzw. nichtdiskriminierenden Charakter einer staatlichen Maßnahme hat diese Abwägung jedoch nichts zu tun. So stellt der GA Jacobs in seinen Schlussanträgen lapidar fest, dass die Erwägungen im Urteil zur wallonischen Abfallregelung fehlerbehaftet seien.917

914 915

916 917

EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 – Wallonische Abfälle. S. Art. 16 AbfallrahmenRL 2008/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien, ABl. L 312, S. 3. EuGH, Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 34) – Wallonische Abfälle. Schlussanträge GA Jacobs, EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (Rn. 225) – PreussenElektra.

410

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Indes ist das Diskriminierungsverbot derart materienumspannend, dass es nicht ohne Rücksicht auf die Besonderheiten des jeweiligen Bereichs angewendet werden kann. Der Umweltsektor ist maßgeblich durch das Ursprungsprinzip 918 geprägt, und dieses verlangt eine Ausrichtung von Umweltmaßnahmen auf eine Bekämpfung von negativen Entwicklungen am Ursprung. Bei Schutzvorkehrungen etwa zur Freihaltung von Entsorgungskapazitäten geht dies notwendig mit einer Benachteiligung entfernterer Abfallanlieferer einher. Ohne eine solche diskriminierende Behandlung liefe der Umweltschutz als Rechtfertigungsgrund leer, der Wirtschaftsverkehr wäre durchgehend vorrangig, eine Abwägung fände wegen der formalen Diskriminierung nicht mehr statt – entgegen der gleichberechtigten Nennung von Ökonomie und Ökologie in der Basisbestimmung des Art. 3 Abs. 3 EUV. Der mittlerweile auch im Europarecht fest etablierte Gedanke der nachhaltigen 1196 Entwicklung sieht eine gleichberechtigte Behandlung von Wirtschaft und Umwelt als Kernelement vor.919 Bei wirtschaftsbezogenen Einschränkungen kann indes der Umweltschutz nur auf der Ebene der Rechtfertigung zur Geltung kommen. Das gilt gleichermaßen für versteckte und für offene Diskriminierungen. Das spricht dafür, den Rechtfertigungsmaßstab für alle diskriminierende Maßnahmen um den Umweltschutz zu erweitern. 1195

b)

Aher-Waggon und PreussenElektra

1197 Eine weitere Entscheidung des EuGH betraf eine deutsche Regelung, welche die Erstzulassung von Flugzeugen aus dem Ausland in Deutschland von der Einhaltung von Lärmgrenzen abhängig machte. Die bereits im Inland zugelassenen Flugzeuge dagegen wurden von der Erfüllung dieses Kriteriums befreit. 920 Der EuGH stellte eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit fest, erklärte diese jedoch aus Gründen des Umweltschutzes und der öffentlichen Gesundheit für gerechtfertigt. Der Schutz der Bevölkerung vor übermäßig hohen Lärmemissionen in einem besonders dicht besiedelten Mitgliedstaat wie der Bundesrepublik Deutschland legitimiere die Maßnahme aus Gründen des Umweltschutzes und der öffentlichen Gesundheit.921 Eine jüngere Entscheidung des EuGH bezieht sich auf die Abnahme- und Ver1198 gütungspflichtregelungen für regenerative Elektrizität. Diese legen nur für in Deutschland aus erneuerbaren Energien erzeugten Strom eine Abnahmeverpflichtung der Elektrizitätsversorgungsunternehmen zu Mindestpreisen fest. 922 Der EuGH hielt sie jedoch aus Gründen des Umweltschutzes, der zugleich dem Schutz

918 919 920 921 922

Zum Ursprungsprinzip im Hinblick auf die Abfallbewirtschaftung ausführlich Schröder, NVwZ 1996, 833 ff. Im Einzelnen dazu Frenz/Unnerstall, Nachhaltige Entwicklung im Europarecht, 1999, S. 119 ff., 155 f. EuGH, Rs. C-389/96, Slg. 1998, I-4473 (Rn. 18) – Aher-Waggon. EuGH, Rs. C-389/96, Slg. 1998, I-4473 (Rn. 19) – Aher-Waggon. S.o. Rn. 1008.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

411

der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren und Pflanzen dient, für gerechtfertigt.923 Die vorstehend dargestellten Entscheidungen des EuGH betrafen jeweils offen 1199 diskriminierende nationale Regelungen, die aus Gründen des Umweltschutzes in Verbindung mit einem der in Art. 36 AEUV genannten geschriebenen Rechtfertigungsgründe keine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit darstellten. Wegen dieser „Zweispurigkeit“ der Rechtfertigung bleibt weiterhin unklar, ob der Umweltschutz als ungeschriebener Rechtfertigungsgrund im Sinne der Cassis-Rechtsprechung nur auf formal unterschiedslos angewandte924 oder auch auf diskriminierende nationale Maßnahmen925 anwendbar ist.926 Eine eindeutige Klarstellung durch den EuGH wäre bereits aus Gründen der Rechtssicherheit zu begrüßen.927 c)

Notwendigkeit einer Erweiterung

Den Rechtfertigungsgrund des Umweltschutzes auch auf diskriminierende Maß- 1200 nahmen anzuwenden vereinfacht zum einen erheblich die Prüfung der Rechtfertigung von Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit durch das Wegfallen schwieriger Abgrenzungsfragen.928 Zum anderen entspricht nur diese Lösung der gesteigerten Bedeutung, die dem Umweltschutz seit der Vertragsrevision durch den Amsterdamer Vertrag zukommt. Sie verwirklicht zudem die in Art. 11 AEUV festgelegte Querschnittsklausel.929 Diese verlangt, Umweltaspekte in allen Politikbereichen des Vertrages insbesondere zur Förderung einer nachhaltigen Entwicklung einzubeziehen. Die Integration der Umweltaspekte auch im Bereich der Warenverkehrsfreiheit kann auf diesem Wege durch die Anerkennung eines ungeschriebenen Rechtfertigungsgrundes verwirklicht werden. Aufgrund der teilweise gegebenen Notwendigkeit auch von diskriminierenden 1201 Regelungen zur effektiven Umsetzung von Umweltschutzprogrammen ist gerade im Hinblick auf das Konzept einer nachhaltigen Entwicklung eine Erweiterung des Rechtfertigungsmaßstabs bei formal diskriminierenden staatlichen Maßnahmen erforderlich. Zudem steht noch die im Rahmen der Rechtfertigungsschranken vorzunehmende Verhältnismäßigkeitsprüfung aus, nach der die betreffende nationale Regelung eine legitime Zwecksetzung verfolgen und zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sein muss. Somit kann die eigentlich durch zwingende Erfordernisse gerechtfertigte nationale Regelung wegen Unverhältnismäßigkeit letztlich doch noch eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit darstellen. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung als Rechtfertigungsschranke dient damit als Korrektiv für den durch die Erweiterung der Rechtfertigungsmöglichkeiten bei den 923 924 925 926 927 928 929

EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (Rn. 75) – PreussenElektra. Näher bereits o. Rn. 556. So Streinz/Leible, EuZW 2000, 459 (463). So Weiß, EuZW 1999, 493 (497 f.); Novak, DB 1997, 2589 ff.; Sack, WRP 1998, 103 (110); wohl auch Jarass, EuR 2000, 705 (719); Roth, WRP 2000, 979 (983 f.). S. grundsätzlich o. Rn. 555 ff. So GA Jacobs, EuGH, Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (Rn. 229) – PreussenElektra. Koenig/Kühling, NVwZ 2001, 768 (770). Näher Frenz, NuR 2002, 204 (213 f.).

412

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Mitgliedstaaten entstehenden erweiterten Gestaltungsspielraum. Sie stellt entsprechend dem Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung eine Abwägung von ökonomischen und ökologischen Belangen sicher. VIII. Sonstige Gründe 1202 Die in der Cassis-Entscheidung genannten zwingenden Gründe des Allgemeininteresses als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe sind keine abgeschlossene Aufzählung. Der EuGH hat vielmehr im Rahmen seiner Rechtsprechung immer weitere zwingende Gründe des Allgemeininteresses als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe geprüft. Allen diesen Gründen ist gemeinsam, dass sie nicht dem Schutz von Individualinteressen dienen und unionsweit einen normativen Schutz erfahren. Sie sind als abgeleiteter Teil des Unionsrechts in dessen Gesamtstruktur eingebunden. Daher sind sie vor dem Hintergrund des gesamten Unionsrechts zu sehen. Sie kommen somit vor allem dann in Betracht, wenn sie in den Aufgaben- und Tätigkeitsbereich der Union fallen bzw. für sie ein eigener Titel im AEUV besteht.930 Ein Beispiel dafür ist der Umweltschutz. 931 Eine weitere Quelle bilden vor allem die Grundrechte.932 Die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe sind der Rechtsprechung des 1203 EuGH zufolge im Licht der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Unionsrechts und insbesondere der – nunmehr in der EGRC kodifizierten – europäischen Grundrechte auszulegen.933 Bei diesem Vorgang handelt es sich nicht um eine normhierarchisch unmögliche (s. Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 a.E. EUV) grundrechtskonforme Auslegung des primären Unionsrechts, sondern um eine Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „zwingenden Gründe des Allgemeinwohls“ als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe. Eine solche konkretisierende Auslegung von Schrankenregelungen ist aus dem deutschen Staatsrecht im Bereich der Wechselwirkungstheorie im Ordnungs- und Versammlungsrecht bekannt.934 1.

Kultur und Medienvielfalt

1204 Als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe hat der EuGH beispielsweise kulturelle Interessen anerkannt. Die Bedeutung der Kultur im Bereich der Politiken der Union wird durch die Nennung im Katalog der Unterstützungs-, Koordinierungsund Ergänzungszuständigkeiten der Union (Art. 6 lit. c) AEUV) sowie durch die Bestimmung des Art. 167 AEUV über den Beitrag der Union zur Entfaltung der Kulturen der Mitgliedstaaten unter Wahrung ihrer nationalen und regionalen Vielfalt sowie gleichzeitiger Hervorhebung des gemeinsamen kulturellen Erbes betont. 930 931 932 933 934

Jarass, in: FS für Everling I, 1995, S. 593 (608) nennt diese Fälle „Rechtfertigung“ durch kollidierendes Vertragsrecht. S. Art. 4 Abs. 2 lit. e) und 191 ff. AEUV. S. sogleich Rn. 1215 ff. EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 14) – Familiapress; Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 43) – ERT. Allgemein o. Rn. 566 ff. BVerfGE 69, 315 (349 ff.) – Brokdorf.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

413

Insoweit handelt es sich zwar um unionsbezogene Bestimmungen. Sie zeigen aber die Bedeutung der Kultur und machen zugleich die starke Rolle der Mitgliedstaaten in diesem Bereich deutlich.935 In einem Verfahren, in dem die Verwertung von Filmwerken in der Anfangs- 1205 phase den Filmtheatern vorbehalten werden sollte, um die Rentabilität der Filmproduktion zu schützen, hat der EuGH ein Verbot des gleichzeitigen Vertriebs der betreffenden Filme als Videokassetten für mit der Warenverkehrsfreiheit vereinbar erklärt.936 Als möglichen Rechtfertigungsgrund hat er auch eine nationale Kulturpolitik anerkannt, mit deren Hilfe die Meinungsfreiheit der verschiedenen gesellschaftlichen, kulturellen, religiösen und geistigen Strömungen geschützt werden soll.937 Die Aufrechterhaltung der Medienvielfalt kann ebenfalls ein zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses darstellen, welches Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit zu rechtfertigen vermag. Dies begründete der EuGH damit, dass die Aufrechterhaltung der Medienvielfalt dem Schutz des in Art. 10 EMRK verbürgten Grundrechts auf freie Meinungsäußerung dient.938 Dieses ist nunmehr in Art. 11 EGRC festgeschrieben. Als zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses hat der EuGH zudem den 1206 Schutz von Büchern als Kulturgut anerkannt. 939 Die hierzu ergangene Entscheidung des EuGH betraf die österreichische Buchpreisbindung, die nur für eingeführte Bücher galt. Im konkreten Fall lehnte der EuGH eine Rechtfertigung jedoch ab, da mildere Mittel zur Verfolgung dieses Zweck zur Verfügung standen, wie etwa die Festsetzung von Preisen, die den Besonderheiten des österreichischen Markts Rechnung tragen.940 Gleichzeitig betonte der EuGH, dass der Schutz der kulturellen Vielfalt generell 1207 nicht unter den „[Schutz] des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert“ im Sinne von Art. 36 AEUV fällt. Zudem könne Art. 167 AEUV über die Tätigkeit der Union auf dem Gebiet der Kultur nicht als unionsrechtlicher Rechtfertigungsgrund für nationale Maßnahmen auf diesem Gebiet, die den unionsinternen Handel behindern können, geltend gemacht werden,941 obwohl daraus zugleich die starke Position der Mitgliedstaaten folgt. 942

935 936

937

938 939 940 941 942

Frenz, Europarecht 6, Rn. 4076 ff. EuGH, Rs. 60 u. 61/84, Slg. 1985, 2605 (Rn. 20 ff.) – Cinéthèque, vgl. auch Rs. C-353/89, Slg. 1991, I-4069 (Rn. 29 f.) – Kommission/Niederlande; Rs. C-148/91, Slg. 1993, I-487 (Rn. 9 f.) – Veronica. EuGH, Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007 (Rn. 22 ff.) – Collectieve Antennevoorziening Gouda. In diesem Zusammenhang deuten Fezer/Grosshardt, RIW 1991, 141 ff. an, dass die Buchpreisbindung im Binnenmarkt ebenfalls aus diesem Grund gerechtfertigt sein müsste. EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 18 ff.) – Familiapress. EuGH, Rs. C-531/07, Slg. 2009, I-3717 (Rn. 32 f.) – LIBRO. Vgl. hierzu Epiney, NVwZ 2010, 1065 (1066). EuGH, Rs. C-531/07, Slg. 2009, I-3717 (Rn. 34) – LIBRO. S. vorstehend Rn. 1203.

414

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

2.

Telekommunikations- und Funkbereich

1208 Im technischen Bereich hielt der EuGH nationale Regelungen für gerechtfertigt, die eine Zulassung für Telekommunikationsgeräte für deren Teilnahme am öffentlichen Telekommunikationsnetz erforderten. Der zwingende Grund des Allgemeininteresses dürfte in diesem Zusammenhang die Aufrechterhaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes sein.943 Eine vergleichbare Entscheidung liegt für die Zulassung von Funksende- und Empfangsgeräten vor. Auch deren Zulassungserfordernis stellt ein Handelshemmnis dar, kann aber aus Gründen der Minimierung der Störungen im Funknetz gerechtfertigt sein. Voraussetzung ist allerdings, dass gegen eine Ablehnung der Zulassung ein Rechtsbehelf gegeben ist. 944 Die Anerkennung dieses Rechtfertigungsgrundes ist zugleich Ausdruck der in 1209 Art. 4 Abs. 2 lit. h) AEUV sowie Art. 170 ff. AEUV festgeschriebenen Unionspolitik, die sich auf den Beitrag der Union zum Auf- und Ausbau transeuropäischer Netze im Bereich der Telekommunikation bezieht; dieser Bezug baut wiederum notwendig auf den nationalen Netzen auf (s. Art. 170 Abs. 2 AEUV). 945 3.

Gleichgewicht sozialer Sicherungssysteme

1210 Auch das finanzielle Gleichgewicht der Systeme sozialer Sicherheit als Rechtfertigungsgrund für Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit946 ist Ausdruck der Unionspolitiken. Sie betrifft den Beitrag der Union zur Erreichung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus gemäß Art. 6 lit. a) AEUV und Art. 168 AEUV, der infolge seiner ergänzenden Funktion (Art. 168 Abs. 1 Uabs. 3 AEUV) gleichfalls auf nationalen Systemen und deren Funktionsfähigkeit beruht. 947 Hintergrund dieses potenziellen Rechtfertigungsgrundes dürfte die erhebliche 1211 Bedeutung der Systeme sozialer Sicherheit in der heutigen Gesellschaft sowie die in allen Mitgliedstaaten bestehenden finanziellen Schwierigkeiten im Rahmen dieser Systeme sein. Wegen des ersten Gesichtspunktes handelt es sich nicht um ein rein wirtschaftliches Interesse. 948 In dem entsprechenden Verfahren ging es um eine Regelung des Sozialversicherungsrechts, die eine Erstattung für im Inland verordnete, aber im Ausland gekaufte Brillen von einer vorherigen Genehmigung der Krankenkasse abhängig machte. Der EuGH prüfte zwar eine eventuelle Rechtfertigung dieser Beschränkung des unionsinternen Handels aufgrund des Gesundheitsschutzes und des finanziellen Gleichgewichts der Systeme sozialer Sicherheit. Eine Rechtfertigung kam jedoch nicht in Betracht, weil es sich bei der Erstattung für Brillen ohnehin nur um eine Pauschalerstattung handelte. Sie hatte deswegen 943 944 945

946 947 948

Vgl. EuGH, Rs. C-18/88, Slg. 1991, I-5941 (Rn. 31) – GB-Inno-BM (Fernsprechgeräte). EuGH, Rs. C-46/90 u. 93/91, Slg. 1993, I-5267 (Rn. 25) – Lagauche. Zwar besteht insoweit eine konkurrierende Zuständigkeit mit Vorrang der Union (Art. 2 Abs. 2 AEUV), allerdings mit begrenzter inhaltlicher Reichweite, Frenz, Europarecht 6, Rn. 4311. EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39) – Decker. Näher Frenz, Europarecht 6, Rn. 4160, 4169 ff. S. dazu o. Rn. 1077 ff.

§ 5 Rechtfertigungsgründe

415

keinerlei Einfluss auf das finanzielle Gleichgewicht der betreffenden Krankenkasse.949 Auch im Fall Doc Morris, der den Internetversandhandel mit Arzneimitteln be- 1212 traf, zog der EuGH den Rechtfertigungsgrund der erheblichen finanziellen Gefährdung des Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit heran. 950 Er bestätigte zudem das Erfordernis, eine umfassende und bedarfsgerechte Versorgung mit Arzneimitteln sicherzustellen, als einen Rechtfertigungsgrund.951 Als weiteren nannte er darüber hinaus erstmals die „Intaktheit des nationalen Gesundheitswesens“.952 Hierzu wurden aber keine Argumente vorgetragen, so dass der EuGH keine entsprechende Rechtfertigungsprüfung vornahm.953 4.

Verkehrssicherheit

In mehreren Entscheidungen hat der EuGH die Gewährleistung der Sicherheit des 1213 Straßenverkehrs als zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses anerkannt.954 Da auf Unionsebene Vorschriften zur vollständigen Harmonisierung fehlen, ist es Sache der Mitgliedstaaten, mit Rücksicht auf die Erfordernisse des freien Warenverkehrs innerhalb der Union zu entscheiden, auf welchem Niveau sie die Sicherheit des Straßenverkehrs in ihrem Hoheitsgebiet gewährleisten wollen.955 5.

Kinder- und Jugendschutz

Als zwingendes Erfordernis des Allgemeinwohls ordnet der EuGH zudem den 1214 Kinder- und Jugendschutz ein. Dieser mag zwar einen Bezug zum Schutz der öffentlichen Sittlichkeit und der öffentlichen Ordnung aufweisen,956 wird vom EuGH aber nicht unter Art. 36 AEUV subsumiert, sondern als ungeschriebener Rechtfertigungsgrund geprüft. Dabei beruft sich der EuGH darauf, dass der Schutz der Rechte des Kindes durch verschiedene internationale Verträge anerkannt wird, in der Grundrechtecharta verbürgt und auch durch Sekundärrechtsakte ausgestaltet ist.957

949 950 951 952 953 954

955 956 957

EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39) – Decker; vgl. dazu Novak, EuZW 1998, 366 ff. EuGH, Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 122 f.) – Doc Morris. EuGH, Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 116) – Doc Morris. EuGH, Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 122 f.) – Doc Morris. EuGH, Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 123) – Doc Morris. EuGH, Rs. C-314/98, Slg. 2000, I-8633 (Rn. 55) – Snellers; Rs. C-54/05, Slg. 2007, I-2473 (Rn. 40) – Kommission/Finnland; Rs. C-265/06, Slg. 2008, I-2245 (Rn. 38) – Kommission/Portugal; Rs. C-110/05, Slg. 2009, I-519 (Rn. 60) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-110/05, Slg. 2009, I-519 (Rn. 61) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-244/06, Slg. 2008, I-505 (Rn. 36 f.) – Dynamic Medien. EuGH, Rs. C-244/06, Slg. 2008, I-505 (Rn. 39 ff.) – Dynamic Medien.

416

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

6.

Grundrechte

1215 Bereits die Anerkennung der Medienvielfalt als ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund begründete der EuGH mit dem Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit.958 Jedenfalls zog der EuGH ein Grundrecht als Basis heran. Im Urteil Schmidberger akzeptierte er Grundrechte selbst als berechtigte Interessen der Mitgliedstaaten959 und damit als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe. Er zog wiederum die Meinungsäußerungs- und zudem die Versammlungsfreiheit heran. Gerade von der Ausübung Letzterer können besonders leicht private Behinderungen von Warenlieferungen ausgehen, so dass die Frage staatlicher Schutzmaßnahmen auftritt. Die Versammlungsfreiheit ist daher ein wesentlicher Rechtfertigungsgrund für staatliches Unterlassen. Im Fall Schmidberger hatte der EuGH zu entscheiden, ob der Umstand, dass 1216 die österreichischen Behörden eine friedliche Versammlung von beschränkter Dauer auf der Brenner-Autobahn nicht untersagten, dem Unionsrecht und insbesondere der Warenverkehrsfreiheit zuwiderlief. Die österreichische Regierung rechtfertigte ihr Nichteingreifen unter Berufung auf die Meinungsäußerungs- und Versammlungsfreiheit. Der EuGH stellte fest, dass die Grundrechte sowohl von der Union als auch von den Mitgliedstaaten zu beachten sind. Deshalb stellt der Schutz dieser Rechte ein berechtigtes Interesse dar, das grundsätzlich geeignet ist, eine Beschränkung von Verpflichtungen zu rechtfertigen, die nach dem Unionsrecht, auch kraft einer durch den Vertrag gewährleisteten Grundfreiheit wie dem freien Warenverkehr, bestehen.960 Da sowohl die Warenverkehrsfreiheit als auch die Meinungsäußerungs- und die 1217 Versammlungsfreiheit nicht schrankenlos gewährleistet sind, ist im Kollisionsfall eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Es ist zu prüfen, ob die Stelle, die sich auf die Grundrechte beruft, einen sachgerechten Interessenausgleich herbeigeführt hat,961 wobei die staatliche Stelle über ein weites Ermessen verfügt. Die Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit muss aber in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten Ziel des Schutzes der Grundrechte stehen. 962 Dieser Fall betraf eine nichtdiskriminierende Beschränkung. Ungeklärt ist, ob 1218 zum Schutz einzelner Grundrechte auch eine Beeinträchtigung durch Diskriminierungen zulässig ist. Als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe vermögen auch die Grundrechte keine offenen Diskriminierungen zu rechtfertigen, sehr wohl aber versteckte.963 Auf den Fall Schmidberger bezogen wäre etwa zu fragen, ob der EuGH auch ein Verhalten der österreichischen Behörden akzeptiert hätte, die Demonstrationen auf bekannten Transitstecken einer großzügigeren Genehmigungspraxis unterwirft als Demonstrationen auf gewöhnlichen Dorfstraßen, die aus958 959 960 961 962 963

EuGH, Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007 (Rn. 22 ff.) – Collectieve Antennevoorziening Gouda; s. vorstehend Rn. 1204 ff. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 74) – Schmidberger (Brenner-Blockade). EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 74) – Schmidberger (Brenner-Blockade). EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 81) – Schmidberger (Brenner-Blockade). EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 82) – Schmidberger (Brenner-Blockade). Näher u. Rn. 1248. S.o. Rn. 520, 542 ff.

§ 6 Rechtfertigungsschranken

417

schließlich von eigenen Bürgern benutzt werden. Dies ist angesichts der immer wieder explizit hervortretenden Bedeutung der Warenverkehrsfreiheit nur schwer vorstellbar. Für die Duldung von Behinderungen durch private Zusammenschlüsse etwa in 1219 Form von Boykottaufrufen oder der Koordination „schwarzer Listen“ ausländischer Waren oder bei Empfehlungen für einheimische Erzeugnisse durch Verbände kommt die Vereinigungsfreiheit als Rechtfertigungsgrund in Betracht. 964 Insoweit ist aber leicht die Grenze zum speziellen Wettbewerbsrecht überschritten. 965 Nach beiden Prüfungsansätzen dürften solche Maßnahmen regelmäßig nicht gerechtfertigt sein. Bei aktivem staatlichen Tun werden Rechtfertigungen durch Grundrechte eher 1220 selten sein, weil die Verwirklichung der Warenverkehrsfreiheit auch der Verwirklichung von Grundrechten dient.966 7.

Weitere Gründe

Da es sich bei den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses nicht um einen 1221 abschließenden Numerus clausus handelt, prüft der EuGH weitere ungeschriebene Rechtfertigungsgründe, die sich entweder aus dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt oder aus dem jeweiligen Parteivorbringen ergeben. Ein Beispiel hierfür ist die Prüfung des Rechtfertigungsgrundes der Sicherung 1222 der Nahversorgungsbedingungen in relativ abgelegenen Gebieten. 967 In dem betreffenden Verfahren ging es um eine österreichische Regelung, die den Absatz von Waren im Umherziehen davon abhängig machte, dass die betroffenen Bäcker, Fleischer und Lebensmittelhändler über eine Niederlassung in dem jeweiligen Verwaltungsbezirk verfügen. Der EuGH qualifizierte diese Regelung als Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit und prüfte an, ob die Sicherung der Nahversorgungsbedingungen in relativ abgelegenen Gebieten eines Mitgliedstaates als Rechtfertigungsgrund herangezogen werden könnte. Dies verneinte er zwar nicht, sah den Grund jedoch im vorliegenden Fall als rein wirtschaftlichen Grund an und verneinte zudem die Verhältnismäßigkeit der Regelung.968

§ 6 Rechtfertigungsschranken Die Rechtfertigung einer Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit ist ausge- 1223 schlossen, wenn die Rechtfertigungsschranken nicht eingehalten werden. In diesem Fall liegt trotz des grundsätzlichen Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit vor. 964 965 966 967 968

Vgl. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 – Bosman. S.o. Rn. 720. S.o. Rn. 712. EuGH, Rs. C-254/98, Slg. 2000, I-151 (Rn. 34) – TK-Heimdienst. EuGH, Rs. C-254/98, Slg. 2000, I-151 (Rn. 33 f.) – TK-Heimdienst.

418

1224

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Eine Rechtfertigung von die Warenverkehrsfreiheit beeinträchtigenden nationalen Maßnahmen ist wegen des Vorrangs des Unionsrechts vor den nationalen Rechtsordnungen a priori ausgeschlossen, wenn abschließende sekundärrechtliche Harmonisierungsregelungen existieren. 969

A.

Keine willkürliche Diskriminierung

I.

Einordnung

1225 Art. 36 S. 2 AEUV definiert zwei Rechtfertigungsschranken. Er legt fest, dass die aus den geschriebenen Rechtfertigungsgründen gerechtfertigten nationalen Maßnahmen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen dürfen. Teilweise werden die Rechtfertigungsschranken des Art. 36 S. 2 AEUV nicht 1226 als eigenständige Rechtfertigungsschranken verstanden, sondern als besondere Ausprägungen bzw. Konkretisierungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit.970 Sie werden zwar in verschiedenen Entscheidungen des EuGH im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geprüft.971 Es sind jedoch auch Fälle denkbar, in denen zwar der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist, jedoch trotzdem eine willkürliche Diskriminierung vorliegt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn aus bestimmten Gründen gerechtfertigte nationale Maßnahmen aus protektionistischen oder handelspolitischen Gründen absichtlich nur in Bezug auf Waren aus einzelnen Mitgliedstaaten angewendet werden. 972 Die Rechtfertigungsschranken des Art. 36 S. 2 AEUV haben somit eine eigen1227 ständige Bedeutung. Allerdings werden nationale Maßnahmen, die gegen die Rechtfertigungsschranken des Art. 36 S. 2 AEUV verstoßen, in der Regel auch nicht mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein. Die Verhältnismäßigkeit ist ohnehin unabhängig von ihnen zu prüfen.

969

970 971

972

S.o. Rn. 1071 ff. sowie etwa EuGH, Rs. 190/87, Slg. 1988, 4689 (Rn. 10) – Moormann; Rs. 5/77, Slg. 1977, 1555 (Rn. 33/35) – Tedeschi; Rs. 278/85, Slg. 1987, 4069 (Rn. 12) – Kommission/Dänemark; Rs. C-323/93, Slg. 1994, I-5077 (Rn. 31) – La Crespelle; Rs. C-5/94, Slg. 1996, I-2553 – Hedley Lomas; Rs. C-102/96, Slg. 1998, I-6871 (Rn. 21) – Kommission/Deutschland; Rs. C-350/97, Slg. 1999, I-2921 (Rn. 24) – Monsees; Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 36 AEUV Rn. 14; Herrnfeld, in: Schwarze, Art. 94 EGV Rn. 42. Epiney/Möllers, Freier Warenverkehr und nationaler Umweltschutz, 1992, S. 81; Middeke, Nationaler Umweltschutz im Binnenmarkt, 1994, S. 168 f. Vgl. etwa EuGH, Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 42 ff.) – Kommission/Deutschland; Rs. C-13 u. 113/91, Slg. 1992, I-3617 (Rn. 16) – Debus; Rs. 27/80, Slg. 1980, 3839 (Rn. 14) – Fietje; Rs. 174/82, Slg. 1983, 2445 (Rn. 18) – Sandoz; Rs. 247/84, Slg. 1985, 3887 (Rn. 23) – Motte. So auch Dauses, RIW 1984, 197 (203 f.); Hailbronner, Umweltrecht und Umweltpolitik in der Europäischen Gemeinschaft, 1991, S. 29; Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 82; Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 36 AEUV Rn. 51.

§ 6 Rechtfertigungsschranken

II.

419

Willkürliche Diskriminierung

Eine Entscheidung des EuGH zur Auslegung des Begriffs der willkürlichen Diskriminierung in Art. 36 S. 2 AEUV existiert nicht. Es ist lediglich festgestellt worden, dass die Regelung des Art. 36 S. 2 AEUV dazu dient, Missbrauch, Diskriminierungen und Protektionismus zu verhindern. 973 Sofern man der hier vertretenen Auffassung folgt, dass die Rechtfertigungsschranken des Art. 36 S. 2 AEUV sich von der Prüfung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit unterscheiden, ist der Begriff der willkürlichen Diskriminierung so auszulegen, dass er nicht bereits bei einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von inländischen und importierten bzw. exportierten Waren gegeben ist. 974 Eine willkürliche Diskriminierung ist somit nicht bereits beim Vorliegen einer Diskriminierung gegeben, sondern es ist als zusätzliches Erfordernis ein willkürliches Element zu fordern. Dies ist dann zu bejahen, wenn versucht wird, die Ein- oder Ausfuhr bestimmter Waren durch die Auferlegung bestimmter Belastungen gezielt zu behindern.975 Eine willkürliche Diskriminierung erfolgt im Gegensatz zu einer verschleierten Handelsbeschränkung durch offene Maßnahmen. Ihr Vorliegen ist in zwei Entscheidungen des EuGH, die beide nationale Regelungen betrafen, die ein Werbeverbot für alkoholische Getränke aussprachen, einmal bejaht976 und einmal verneint worden. 977 Im ersten Fall wurden verschiedene Gruppen von alkoholischen Getränken gebildet, für die teilweise frei geworben werden durfte, teilweise nur mit Einschränkungen und die teilweise einem vollständigen Werbeverbot unterlagen. Die Gruppe der alkoholischen Getränke, für die frei geworben werden durfte, orientierte sich an der französischen Einstufung der Getränke in steuerrechtlicher Hinsicht und enthielt daher auch inländische, nicht dagegen importierte natürliche Süßweine. Der EuGH erkannte zwar an, dass eine Werbebeschränkung für alkoholische Getränke aus Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt sein kann, stellte jedoch zudem fest, dass auch der Missbrauch der frei bewerbbaren inländischen Süßweine zu Gesundheitsschäden führen kann. Demnach sah er in der betreffenden Regelung eine willkürliche Diskriminierung und stellte eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit fest. Die zweite Entscheidung des EuGH betraf eine spanische Regelung, die in Katalonien Werbung auf öffentlich sichtbaren Anschlagtafeln für Getränke mit einem Alkoholgehalt von über 23 Volumenprozent untersagte. Dieses Werbeverbot bezog sich ausnahmslos auf alle Getränke mit dem entsprechenden Alkoholgehalt, unabhängig von deren Herkunft. Daher nahm der EuGH weder eine willkürliche Diskriminierung noch eine verschleierte Handelsbeschränkung an. 978 973 974 975 976 977 978

EuGH, Rs. 34/79, Slg. 1979, 3795 (Rn. 21) – Henn und Darby. So auch Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 82; anders Oliver, Free Movement of Goods in the EC, 4. Aufl. 2003, S. 182. Vgl. Becker; in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 83. EuGH, Rs. 152/78, Slg. 1980, 2299 (Rn. 18) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-1 u. 176/90, Slg. 1991, I-4151 – Aragonesa de Publicidad. EuGH, Rs. C-1 u. 176/90, Slg. 1991, I-4151 (Rn. 25) – Aragonesa de Publicidad.

1228

1229

1230

1231

420

1232

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

In einer weiteren Entscheidung stellte der EuGH in Bezug auf ein Verbot von Zusatzstoffen in Lebensmitteln ebenfalls kurz eine willkürliche Diskriminierung und eine verschleierte Handelsbeschränkung fest.979 Eine niederländische Regelung sah vor, dass Käse mit zugesetztem, die Haltbarkeit verlängerndem Nisin in den Niederlanden nicht vertrieben werden durfte. Dies betraf sowohl niederländischen als auch importierten Käse. Offensichtlich für den Export bestimmter Käse durfte auch in den Niederlanden unter Zusatz von Nisin, dessen Auswirkungen auf die Gesundheit ungewiss sind, hergestellt werden. III.

Keine verschleierte Handelsbeschränkung

1233 Eine verschleierte Handelsbeschränkung ist gegeben, wenn mit der betreffenden nationalen Maßnahme durch vorgeschobene Gründe protektionistische Ziele verfolgt werden.980 Sie liegt demnach nur vor, wenn der betreffenden Maßnahme ein subjektives Merkmal der Umgehungsabsicht zugrunde liegt. Eine solche Absicht ist extrem schwer zu beweisen. Deswegen reicht es aus, wenn die Umstände es nahelegen, dass mit der Maßnahme protektionistische Ziele verfolgt werden, insbesondere weil der Verdacht des Schutzes einer einheimischen Produktion besteht.981 Der EuGH wertete eine Einfuhrkontrolle für Pflanzenschutzmittel982 aus Grün1234 den des Schutzes von Leben und Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen als verschleierte Handelsbeschränkung, weil die im Rahmen der Einfuhrkontrolle geforderten technischen und chemischen Analysen identischerweise bereits im Herkunftsland der Waren durchgeführt worden waren und die Ergebnisse dieser Analysen dem Einfuhrstaat zur Verfügung gestellt werden konnten. 983

B.

Verhältnismäßigkeit

1235 Die wichtigste Rechtfertigungsschranke ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Teilweise wird sie im Bereich der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe auch als Voraussetzung der Rechtfertigung geprüft, bildet jedoch auch insoweit eine Rechtfertigungsschranke.984 Die Prüfung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit beinhaltet die Frage nach dem tatsächlichen Vorliegen einer legitimen Zielsetzung sowie die Prüfung der Geeignetheit der Maßnahme zur Erreichung des angestrebten Ziels, der Erforderlichkeit und der Angemessenheit im engeren Sinn.985 979 980 981 982 983 984 985

EuGH, Rs. 53/80, Slg. 1981, 409 (Rn. 16) – Eyssen. Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 84. Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 85. Zum beeinträchtigenden Charakter o. Rn. 967 f. EuGH, Rs. 272/80, Slg. 1981, 3277 (Rn. 14) – Biologische Producten. S.o. Rn. 562 f. Allgemein o. Rn. 587 ff.

§ 6 Rechtfertigungsschranken

I.

421

Tatsächliche legitime Zielsetzung

Das erforderliche legitime Ziel ist ein geschriebener oder ungeschriebener Recht- 1236 fertigungsgrund bzw. eine Kombination aus mehreren Rechtfertigungsgründen. Die nationale Maßnahme muss dieses Ziel tatsächlich verfolgen und darf nicht in Wirklichkeit anderen Zielen dienen. Insbesondere darf ein Grund nicht vorgeschoben werden, um etwa inländische Anbieter von einem Verbringen von Waren in andere EU-Staaten und damit dem Verlust ihrer Geschäftsbasis zu schützen. 986 In einem solchen Fall liegt auch ein Verstoß gegen die Rechtfertigungsschranken des Art. 36 S. 2 AEUV nahe. II.

Geeignetheit

Die betreffende nationale Maßnahme ist zur Erreichung des angestrebten Ziels 1237 geeignet, wenn sie konkret dem Schutz des als Rechtfertigungsgrund anerkannten Interesses dienen kann und hierzu nicht vollkommen untauglich ist. 987 Den Mitgliedstaaten bleibt allerdings die Wahl der Mittel überlassen, mit denen sie zugunsten der Rechtfertigungsgründe die Warenverkehrsfreiheit beeinträchtigen. Ein Mittel darf nicht deswegen als ungeeignet qualifiziert werden, weil besser geeignete Mittel denkbar sind.988 Das gilt aber dann, wenn es nicht kohärent und systematisch ins Werk gesetzt wird. Auch im Urteil Kakavetsos-Fragkopoulos ging es um die Tauglichkeit der Maßnahme im Hinblick auf das verfolgte Ziel. Eine beschränkende Maßnahme kann daher nur als den Anforderungen des Unionsrechts entsprechend angesehen werden, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, die Erreichung des verfolgten Ziels in kohärenter und systematischer Weise herbeizuführen.989 Bereits als ungeeignet zur Erreichung des angestrebten Ziels qualifizierte der 1238 EuGH eine sozialrechtliche Regelung, welche die Gewährung einer Kostenerstattung für im Inland ärztlich verordnete, aber im Ausland erworbene Brillen von der vorherigen Genehmigung durch die Krankenkasse abhängig machte. Für das finanzielle Gleichgewicht des Systems der sozialen Sicherheit als ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund ergeben sich deshalb keine Auswirkungen, weil es sich um eine Pauschalerstattung handelte.990

986 987 988

989 990

EuGH, Rs. C-203/96, Slg. 1998, I-4075 (Rn. 44) – Dusseldorp. Vgl. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 30 EG Rn. 132. EuGH, Rs. 152/78, Slg. 1980, 2299 (Rn. 15 ff.) – Kommission/Frankreich zur Bekämpfung des Alkoholismus durch Einschränkung der Werbung für alkoholische Getränke. EuGH, Rs. C-161/09 (Rn. 42 ff.) – Kakavetsos-Fragkopoulos; vgl. zur Kohärenzprüfung ausführlich u. Rn. 3339 ff. m.w.N. EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39 f.) – Decker.

422

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

III.

Erforderlichkeit

1239 Die nationale Maßnahme muss zudem erforderlich zur Zielerreichung sein. Ein klassisches Beispiel in diesem Zusammenhang sind doppelte Kontrollen einer Ware sowohl bei der Ausfuhr als auch bei Einfuhr. Die zweite Kontrolle bei der Einfuhr in das Bestimmungsland ist nicht erforderlich, wenn die erste Kontrolle bei der Ausfuhr aus dem Herkunftsland qualitativ gleichwertig war. Dann kommt als milderes, ebenso wirksames Mittel zur Erreichung des Schutzziels die Einsichtnahme in die Akten der Ausfuhrkontrolle in Betracht. 991 Vergleichbar ist die Abstufung zwischen einem vollständigen Einfuhrverbot für 1240 bestimmte Waren, Vermarktungsbeschränkungen und der Durchführung von Untersuchungen und Kontrollen. Diese Maßnahmen stehen in einem Stufenverhältnis zueinander. Das Erfordernis von Kontrollen und Untersuchungen ist das relativ mildeste Mittel. Vermarktungsbeschränkungen sind bereits stärker belastend, jedoch immer noch milder als das stärkste Mittel des Einfuhrverbots.992 Ebenso ist es nicht erforderlich, den Vertrieb von Lebensmitteln mit gesund1241 heitlich unbedenklichen Zusatzstoffen zu behindern, sofern die für den Verbraucher relevante Information auch durch eine Etikettierung erreicht werden kann. 993 Eine bekannte Entscheidung des EuGH in diesem Zusammenhang bezog sich auf eine in Deutschland bestehende Regelung, die das Inverkehrbringen von nicht nach dem deutschen Reinheitsgebot gebrautem Bier unter der Bezeichnung „Bier“ untersagte. Deutschland versuchte, das Verbot der Einfuhr von unter der Verwendung von Zusatzstoffen hergestelltem Bier mit Gründen des Verbraucherschutzes zu rechtfertigen. Dieses Ziel ließe sich aber ebenfalls durch mildere Mittel erzielen, wie beispielsweise durch den Hinweis „gebraut nach dem deutschen Reinheitsgebot“ auf der Verpackung der diesen Anforderungen entsprechenden Getränke.994 Auch den Versuch, den Absatz von Tiefkühlkost aus Fahrzeugen Unterneh1242 mern mit einer festen Niederlassung in dem betreffenden Verwaltungsbezirk aus Gründen der Hygiene bzw. des Gesundheitsschutzes vorzubehalten, lehnte der EuGH ab. Er sah als milderes, ebenso wirksames Mittel Vorschriften über die Ausstattung der benutzten Fahrzeuge mit Kühlanlagen an. 995 Dagegen hielt der EuGH ein Verbot von Erzeugnissen, die ganz oder teilweise 1243 aus Trichlorethylen bestehen, für erforderlich. Trichlorethylen bringt eine massive Gefahr für die Nierenkrebsentstehung mit sich. Der EuGH hielt das Verbot daher 991

992 993 994 995

Vgl. nur EuGH, Rs. 272/80, Slg. 1981, 3277 – Biologische Producten; Rs. C-47/90, Slg. 1992, I-3669 – Delhaize; Rs. C-277 u.a./91, Slg. 1993, I-6621 – Ligur Carni; Rs. C-293/94, Slg. 1996, I-3159 – Brandsma; Rs. C-105/94, Slg. 1997, I-2971 – Celestini; Rs. C-400/96, Slg. 1998, I-5121 – Harpegnies; Rs. C-102/96, Slg. 1998, I-6871 – Kommission/Deutschland; Rs. C-254/05, Slg. 2007, I-4269 (Rn. 42) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. C-131/93, Slg. 1994, I-3303 – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 25) – Kommission/Deutschland; Rs. C-319/05, Slg. 2007, I-9811 (Rn. 95) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. 178/84, Slg. 1987, 1227 (Rn. 35) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-254/98, Slg. 2000, I-151 (Rn. 35 f.) – TK-Heimdienst.

§ 6 Rechtfertigungsschranken

423

für aus Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt und sah zu diesem Zweck kein milderes Mittel gegeben. 996 Es ist jedoch zu beachten, dass die Mitgliedstaaten bei der Einschätzung der 1244 Zwecktauglichkeit der Mittel und ihrer Wirksamkeit zur Zielerreichung über einen Einschätzungsspielraum verfügen. Dieser beruht auf der Überlegung, dass grundsätzlich den Mitgliedstaaten die Wahl der Mittel überlassen ist, mit denen sie die Warenverkehrsfreiheit zugunsten der Rechtfertigungsgründe einschränken.997 Allerdings müssen sie dabei stringent vorgehen. 998 IV.

Angemessenheit

Die Angemessenheit oder Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist zu bejahen, wenn die Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit und der hiermit erreichte Schutz des als Rechtfertigungsgrund anerkannten Schutzguts in wohl abgewogenem Verhältnis zueinander stehen. Das Interesse der Marktbürger an der Verwirklichung der Warenverkehrsfreiheit und der beabsichtigte Schutz der als Rechtfertigungsgründe anerkannten Gründe des Allgemeininteresses müssen zu einem verhältnismäßigen Ausgleich kommen. Keine der Positionen darf unangemessen benachteiligt oder gar auf null verkürzt werden. Allerdings lag der Schwerpunkt der Prüfung bislang auf den Fragen der Geeignetheit und der Erforderlichkeit. In Bezug auf den Rechtfertigungsgrund des Schutzes von gewerblichem und kommerziellem Eigentum ist ein in der Praxis bedeutsamer Punkt die Umverpackung von Parallelimporten im Arzneimittelbereich. Der Inhaber des gewerblichen Schutzrechts kann dieses dann nicht ausüben, wenn sich das betreffende gewerbliche Schutzrecht dadurch erschöpft hat, dass die betreffende Ware mit diesem Schutzrecht in einem anderen Mitgliedstaat unter Zustimmung des Schutzrechtinhabers rechtmäßig auf den Markt gekommen ist. 999 Sofern sich das gewerbliche Schutzrecht nicht erschöpft hat, kann dessen Inhaber es ausüben und sich auf diesem Wege gegen den Vertrieb umverpackter oder neu etikettierter Reimporte wehren. In diesem Zusammenhang hat der EuGH in einer jüngeren Entscheidung darauf hingewiesen, dass der Inhaber des Schutzrechts unter Umständen darauf bestehen kann, dass die reimportierte Ware nicht umverpackt wird, sondern lediglich Aufkleber auf die Originalverpackung aufgebracht werden. Dies gilt jedoch dann nicht mehr, wenn die bestehenden Verbrauchergewohnheiten eine derartiges Misstrauen gegen Medikamente mit auf der Verpackung aufgebrachten Aufklebern an den Tag legen, dass diese Ware praktisch unverkäuflich ist.1000 Eine andere Entscheidung macht die Angemessenheit im Bereich der grundfreiheitlichen Schutzpflichten zum Hauptprüfungspunkt.1001 Dabei werden die Be996 997 998 999 1000 1001

EuGH, Rs. C-473/98, Slg. 2000, I-5681 (Rn. 40 ff.) – Toolex. EuGH, Rs. C-394/97, Slg. 1999, I-3599 (Rn. 43) – Heinonen. S.o. Rn. 1237 a.E. sowie allgemein 588. Vgl. dazu ausführlich o. Rn. 1145. EuGH, Rs. C-443/99, Slg. 2002, I-3703 (Rn. 22 ff.) – Merck. S. schon o. Rn. 599 f.

1245

1246

1247

1248

424

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

einträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit und die Ausübung der Meinungsäußerungs- und Versammlungsfreiheit durch eine 30-stündige Blockade der Brenner-Autobahn ins Verhältnis gesetzt. Diese Abwägung ist deshalb letztlich entscheidend, weil weder die Warenverkehrsfreiheit noch die Grundfreiheiten vorbehaltlos gewährt werden.1002 Kann damit auch ein Eingriff in die betroffenen Grundrechte gerechtfertigt werden, kommt es darauf an, welche Belange im Einzelfall überwiegen und sich damit letztlich durchsetzen. Im Fall Schmidberger waren dies im Wesentlichen die Meinungsäußerungs- und die Versammlungsfreiheit. Den staatlichen Behörden steht bei der Herstellung eines Ausgleichs zwischen 1249 den widerstreitenden Belangen ein weiter Ermessensspielraum zu. 1003 Im konkreten Fall genügten flankierende Maßnahmen, um die Auswirkungen der Demonstration auf den freien Warenverkehr abzumildern. 1004

C.

Unionsgrundrechte

1250 Eine weitere Rechtfertigungsschranke stellen die Unionsgrundrechte dar. Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit als Grundfreiheit dürfen auch die europäischen Grundrechtspositionen anderer Unionsbürger nicht verletzen.1005 Indes werden grenzüberschreitende Vorgänge regelmäßig hinreichend von den Grundfreiheiten erfasst, außer warenbezogene Tätigkeiten oder Güterflüsse werden praktisch völlig vereitelt. Dann können die europäischen Grundrechte der Berufs- und Eigentumsfreiheit als Rechtfertigungsschranke zugleich Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten begrenzen.1006

§ 7 Handelsmonopole A.

Begrenzte Ergänzungsfunktion

I.

Komplettierung der Warenverkehrsfreiheit

1251 Als letzte Vorschrift im Titel II „Der Freie Warenverkehr“ ergänzt Art. 37 AEUV den Schutz der Güterströme zwischen den Mitgliedstaaten. Die Vorschrift ist ebenfalls unmittelbar anwendbar.1007 Sie erfasst die Auswirkungen, die spezifisch von staatlichen Handelsmonopolen herrühren, ohne dass diese konkrete Maßnahmen treffen müssen, welche den freien Warenverkehr behindern. Solche spezifi1002 1003 1004 1005 1006 1007

EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 79 f.) – Schmidberger (Brenner-Blockade). S.o. Rn. 208 f. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 81 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade). S.o. Rn. 603. S.o. Rn. 712. Bereits EuGH, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251 (1275) – Costa/E.N.E.L.

§ 7 Handelsmonopole

425

schen Maßnahmen fallen unter Art. 34 AEUV. Bereits die Schaffung der Handelsmonopole bzw. deren Übertragung auf andere Rechtsträger wird thematisiert und damit die relevante staatliche Maßnahme „sozusagen vorverlagert“. 1008 Ein staatliches Monopol liegt vor, wenn einer der Mitgliedstaaten durch einen staatlichen Hoheitsakt sich selbst oder einem von ihm bestimmten Rechtsträger die Produktion, den Einkauf oder den Verkauf einer bestimmten Ware vorbehält.1009 Ein „staatliches“ Monopol ist bei einer Konzentration auf staatliche Stellen oder auf von diesen abhängige Einrichtungen gegeben. Ist eine davon unabhängige Privatfirma als Alternative vorhanden, 1010 greift nicht Art. 37 AEUV als Spezialvorschrift, sondern der allgemeine Warenverkehr nach Art. 34 ff. AEUV ist einschlägig.1011 Ein Handelsmonopol stellt dieses Monopol dann dar, wenn es sich auf Waren bezieht, die Gegenstand von grenzüberschreitenden Handelsgeschäften sein können.1012 Dies ist bei Waren im Sinne des Unionsrechts immer gegeben.1013 Für die Erfassung staatlicher Handelsmonopole im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit besteht ein großes Bedürfnis, weil sowohl ihre bloße Existenz als auch ihre Ausformung im Einzelnen die Wettbewerbsstruktur so verschiebt, dass negative Wirkungen auf den Marktzugang von Anbietern aus anderen EU-Staaten entstehen. Die Marktzugangsfreiheit bzw. -gleichheit ist ein Kernanliegen der Grundfreiheiten.1014 Nur so kann ein gleichberechtigter Wettbewerb zu normalen Bedingungen1015 im Binnenmarkt entstehen.1016 Ein Monopol zugunsten inländischer Erzeugnisse schließt vielfach bereits den Zugang anderer Produkte aus. Um diese marktzugangshemmende Wirkung auszuschließen, ist allerdings nicht die gänzliche Abschaffung staatlicher Handelsmonopole notwendig. Es genügt die dahingehende Umformung der Monopole, dass eine Diskriminierung von Waren aus anderen Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist. 1017 Dies betrifft entsprechend dem Wortlaut von Art. 37 Abs. 1 UAbs. 1 AEUV namentlich die Versorgungs- und Absatzbedingungen. Die sich daraus ergebenden mengenmäßigen Beschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung im Handelsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten sollen vermieden und damit trotz Existenz eines staatlichen Handelsmonopols normale Wettbewerbsbedingungen im europäischen Markt ge-

1008 1009 1010 1011

1012 1013 1014 1015 1016 1017

Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 37 AEUV Rn. 9. Lux, in: Lenz/Borchardt, Art. 37 AEUV Rn. 8; vgl. EuGH, Rs. C-347/88, Slg. 1990, I-4747 (Rn. 31 ff.) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. 161/82, Slg. 1983, 2079 (Rn. 18) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-202/88, Slg. 1991, I-1223 (Rn. 34 ff.) – Frankreich/Kommission; Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 16) – ERT; Rs. C-17/94, Slg. 1995, I-4353 (Rn. 38) – Gervais. EuGH, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251 – Costa/E.N.E.L. S.o. Rn. 784 ff. S.o. Rn. 131 ff. Auf deren Sicherung abhebend etwa EuGH, Rs. C-189/95, Slg. 1997, I-5909 (Rn. 37) – Franzén m.w.N. S.o. Rn. 12 ff. Z.B. EuGH, Rs. 59/75, Slg. 1976, 91 (Rn. 4/5) – Manghera; Rs. 91/78, Slg. 1979, 935 (Rn. 8) – Hansen; Rs. C-189/95, Slg. 1997, I-5909 (Rn. 38 ff.) – Franzén.

1252

1253 1254

1255

426

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

währleistet werden.1018 Die von staatlichen Handelsmonopolen per se auf den freien Warenverkehr ausgehenden schädlichen Wirkungen sollen bereits durch deren Kanalisierung verhindert werden. Dieser Bezug auf den Warenverkehr schließt die Erstreckung auf negative 1256 Auswirkungen für den Dienstleistungsverkehr aus. Eine Ausnahme hiervon gilt nur dann, wenn der Warenverkehr ebenfalls zumindest mittelbar beeinträchtigt wird.1019 Art. 37 AEUV betrifft Waren, keine Dienstleistungen. Dies folgt sowohl aus der Stellung innerhalb des Kapitels über die Beseitigung der mengenmäßigen Beschränkungen wie auch aus den Begriffen „Einfuhr“ und „Ausfuhr“ in Abs. 1 UAbs. 2.1020 Zugleich bezieht sich Art. 37 AEUV nur auf den schmalen Ausschnitt von 1257 Auswirkungen staatlicher Monopole. Er erfasst hingegen nicht davon unabhängige Maßnahmen zur Herstellung und Vermarktung von Waren. Dies gilt losgelöst davon, ob sie in dieses Monopol fallen. 1021 Art. 37 Abs. 1 AEUV bildet eine spezielle Bestimmung für die staatlichen Handelsmonopole, und zwar nur für die in Abs. 1 UAbs. 2 AEUV genannten Sachverhalte.1022 Außerhalb dieses Bereiches greifen Art. 34 ff. AEUV nach allgemeinen Regeln ein. Sie werden nicht von Art. 37 AEUV verdrängt. Das gilt beispielsweise für allgemein die Herstellung und Vermarktung betreffende Maßnahmen. 1023 Von daher handelt es sich um zwei unterschiedliche Anwendungsbereiche. Zusammen allerdings stellen sie in Kombination mit dem Verbot von Zöllen und zollgleichen Abgaben den freien Warenverkehr umfassend sicher. II.

Nähe zu Art. 106 AEUV

1258 Diese Sonderfunktion in Bezug auf Monopole bringt Art. 37 AEUV in die Nähe von Art. 106 AEUV, der gleichfalls mit dieser speziellen Thematik die Wettbewerbsregeln ergänzt. 1024 Eine besondere Behandlung des Art. 37 AEUV gegenüber den allgemeinen Regeln der Warenverkehrsfreiheit bestätigt auch Art. 36 AEUV, dessen Rechtfertigungsgründe explizit nur auf Art. 34 und 35 AEUV bezogen sind, nicht aber auf Art. 37 AEUV.1025 Von daher bleiben auch die Art. 36 AEUV erweiternden ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe in Gestalt zwingender 1018 1019 1020 1021 1022 1023 1024 1025

EuGH, Rs. C-387/93, Slg. 1995, I-4663 (Rn. 27) – Banchero. Grundlegend EuGH, Rs. 271/81, Slg. 1983, 2057 (Rn. 7 ff.) – Mialocq; näher u. Rn. 1266 f. EuGH, Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 (Rn. 27) – Almelo, wie schon Rs. 155/73, Slg. 1974, 409 (Rn. 10) – Sacchi. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 7) – Cassis; Rs. C-189/95, Slg. 1997, I-5909 (Rn. 35 f.) – Franzén. EuGH, Rs. C-387/93, Slg. 1995, I-4663 (Rn. 26) – Banchero. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 7) – Cassis. Von partieller Vergleichbarkeit ausgehend Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 37 AEUV Rn. 24. EuGH, Rs. C-157/94, Slg. 1997, I-5699 (Rn. 24) – Kommission/Niederlande; Rs. C-158/94, Slg. 1997, I-5789 (Rn. 33) – Kommission/Italien; Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 (Rn. 41) – Kommission/Frankreich.

§ 7 Handelsmonopole

427

Gründe des Allgemeininteresses ausgeschlossen. Legitimierend kann vielmehr Art. 106 Abs. 2 AEUV wirken, der gleichfalls explizit auf Monopole bezogen ist. Ihn zog der EuGH daher konsequenterweise zur Rechtfertigung von Verstößen gegen Art. 37 AEUV heran.1026 III.

Fortbestehende Bedeutung

Ursprünglich unterlag die Umformung staatlicher Handelsmonopole einem nähe- 1259 ren Zeitplan. Dieser war mit der in den allgemeinen Vorschriften zur Warenverkehrsfreiheit vorgesehenen Beseitigung der mengenmäßigen Beschränkungen für die entsprechenden Waren abzugleichen (Art. 37 Abs. 3 EWGV). Dieser Zeitplan ist mit der Amsterdamer Vertragsänderung entfallen. Seine Notwendigkeit ging ohnehin verloren, weil die Frist verstrichen war und der EuGH die Vorschrift seit längerem unmittelbar anwendet. Das gilt sowohl für die Umformungsverpflichtung1027 als auch für die Standstill-Klausel.1028 Trotz der weitgehenden Umformung der nationalen Handelsmonopole hat 1260 Art. 37 AEUV weiterhin erhebliche Bedeutung. So bestehen etwa das französische und das italienische Tabakwarenmonopol fort, ebenso das deutsche und französische Alkoholmonopol. Art. 37 AEUV ist auch auf bereits umgeformte Monopole anwendbar1029 und bleibt daher bei Verstößen einschlägig. Größeren Anpassungsbedarf weisen zudem die Beitrittsstaaten auf. Zwar ist es möglich, in den Beitrittsvereinbarungen Fristen festzulegen, bis wann die Umformungsverpflichtung nach Art. 37 Abs. 1 AEUV erfüllt sein muss. Diese ist aber spätestens nach Ablauf der vereinbarten Fristen voll anwendbar; für die Standstill-Verpflichtung gilt dies regelmäßig bereits mit dem Beitrittsdatum. Daher gewann Art. 37 AEUV wieder neu an Aktualität.1030 IV.

Verpflichtung bei Monopolbezug

Verpflichtende Wirkung entfaltet Art. 37 AEUV nur für staatliche Handels- 1261 monopole sowie für die Rechtsträger, welche vom Staat ein Monopol übertragen bekommen haben. Die Mitgliedstaaten sind jedoch ebenfalls gehalten, solche Monopole unionsrechtskonform zu gestalten bzw. keine unionsrechtswidrigen Ent1026

1027 1028 1029 1030

EuGH, Rs. C-157/94, Slg. 1997, I-5699 (Rn. 32) – Kommission/Niederlande; Rs. C-158/94, Slg. 1997, I-5789 (Rn. 43) – Kommission/Italien; Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 (Rn. 49) – Kommission/Frankreich; zust. Ehricke, EuZW 1989, 741 (743 ff.); Emmerich, in: Dauses, H. II Rn. 28. Näher zu Art. 106 Abs. 2 AEUV Frenz, Europarecht 2, Rn. 2038 ff. EuGH, Rs. 59/75, Slg. 1976, 91 (Rn. 9/12 ff.) – Manghera; Rs. 45/75, Slg. 1976, 181 (Rn. 24) – Rewe/HZA Landau. EuGH, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251 (1276) – Costa/E.N.E.L.; Rs. 13/70, Slg. 1970, 1089 (Rn. 3 ff.) – Cinzano. EuGH, Rs. 91/78, Slg. 1979, 935 (Rn. 8) – Hansen. S.u. Rn. 1275 ff. Hochbaum, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 31 EG Rn. 9.

428

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

wicklungen eintreten zu lassen. Somit sind letztlich alle staatlichen Einheiten mit in der Pflicht. Wie die Warenverkehrsfreiheit insgesamt entfaltet Art. 37 AEUV hingegen 1262 keine unmittelbare Wirkung zulasten Privater. Eine Ausnahme besteht lediglich, wenn auf sie ein Monopol vom Staat übertragen wurde. Dann aber liegt ein staatlicher Übertragungsakt vor,1031 an den die unmittelbare Wirkung von Art. 37 AEUV geknüpft ist. Daraus folgt mithin keine unmittelbare Drittwirkung dieser Vorschrift. Eine solche würde auch dem Gesamtkonzept des Titels über den freien Warenverkehr widersprechen. 1032

B.

Erfasste Monopole

I.

Handelsmonopol

1.

Wirkungsbezogene Bestimmung

1263 Art. 37 AEUV erfasst Handelsmonopole, wie sich aus der systematischen Stellung und dem Wortlaut des Abs. 1 UAbs. 1 ergibt. Abs. 1 UAbs. 2 bezieht sich auf die Ein- und Ausfuhr und damit auf die Warenströme, Abs. 3 auf Erzeugnisse. Da zudem Art. 37 AEUV eine Ergänzungsfunktion zum Schutz des freien Handels zwischen den Mitgliedstaaten hat,1033 kommt es entscheidend darauf an, inwieweit der Güteraustausch beeinträchtigt wird. Entsprechend der ersten Hälfte der Dassonville-Formel1034 bezieht Art. 37 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV alle unmittelbaren oder mittelbaren Einflüsse auf die grenzüberschreitenden Ein- und Ausfuhren ein. Art. 37 Abs. 2 AEUV hebt weiter darauf ab, inwieweit die Tragweite des Ver1264 botes von Zöllen und mengenmäßigen Beschränkungen eingeengt wird. Damit kommt es nicht auf den Gegenstand eines Monopols an, sondern auf seine Auswirkungen bezüglich des Handels. Diese Wirkungsbezogenheit der Bestimmung von Handelsmonopolen und die Offenheit der Form schließt es zugleich aus, Art. 37 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV als nähere Definition der staatlichen Handelsmonopole anzusehen.1035 Bereits GA Lagrange verwies auf das ausschlaggebende Kriterium der Funktion staatlicher Handelsmonopole, so dass nicht die Rechtsnatur, sondern die tatsächliche Rolle zählt.1036

1031 1032 1033 1034 1035

1036

Zu dessen Anforderungen sogleich Rn. 1272 ff. S.o. Rn. 716 ff. Vorstehend Rn. 1251, 1254. S.o. Rn. 889 ff. Diese Auffassung wurde insbesondere früher vertreten, etwa Glaesner, in: Wohlfahrt/ Everling/Glaesner/Sprung, Die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, 1960, Art. 37 Anm. 2; Schilling, DB 1961, 697 ff. und in diese Richtung auch GA Lagrange, EuGH, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251 (1301) – Costa/E.N.E.L.; a.A. Kaiser, in: FS für van der Meersch, Bd. II, 1972, S. 173 (184 ff.); Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, 1974, S. 623. GA Lagrange, EuGH, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251 (1301) – Costa/E.N.E.L.

§ 7 Handelsmonopole

429

Von daher ist auch der konkrete Gegenstand des Monopols gleichgültig. Art. 37 1265 Abs. 1 UAbs. 1 AEUV bezieht sich auf Versorgungs- und Absatzbedingungen. Mithin sind auf jeden Fall Versorgungs- und Absatzmonopole angesprochen. Eingeschlossen sind jedoch auch Betriebsmonopole, beispielsweise auf der Einzelhandelsstufe.1037 Dasselbe gilt für Produktionsmonopole, jedenfalls wenn diese nur die eigenen Erzeugnisse absetzen.1038 Kommt es somit nicht auf die Form des Monopols an, sondern nur auf die Wir- 1266 kung, sind auch Folgeeffekte relevant, die Waren betreffen, welche dem fraglichen Monopol überhaupt nicht unterliegen. 1039 Selbst Dienstleistungsmonopole können erfasst werden, obwohl sie eigentlich keine Handelsmonopole darstellen,1040 wenn sie den grenzüberschreitenden Warenhandel auch nur mittelbar beeinflussen. Das ist vor allem dann möglich, wenn eingeführte Erzeugnisse durch die Ausübung eines Monopols zur Erbringung bestimmter Dienstleistungen diskriminiert werden. 1041 Verwendet etwa ein deutsches Monopol zur Erbringung von kosmetischen 1267 Dienstleistungen ausschließlich deutsche Kosmetikprodukte, so wirkt sich dies nachteilig auf den Import von Kosmetika aus anderen Mitgliedstaaten aus. Dieselbe Überlegung kann für andere Dienstleistungsmonopole, insbesondere im Bereich der ärztlichen Dienstleistungen, angestellt werden. Eine solche Situation ist dagegen nicht gegeben, wenn zwar die Erbringung von Dienstleistungen bei einem inländischen Anbieter konzentriert ist, jedoch hinsichtlich der Waren Wahlfreiheit besteht und sich das Dienstleistungsmonopol damit nicht auf die Warenlieferungen auswirkt.1042 2.

Staatliche Einrichtungen als Untergruppe

Den staatlichen Einrichtungen, die ein Handelsmonopol darstellen, werden Private 1268 gleichgestellt, denen Rechte und Funktionen eines solchen Monopols übertragen worden sind. Ihnen können lediglich Rechte und Funktionen, nicht aber Einrichtungen im institutionellen Sinne übertragen werden. Insbesondere kommt es in diesem Zusammenhang nicht auf die Umformung des Monopolträgers an. Entscheidend ist vielmehr die Übertragung der ausschließlichen Rechte, weil gerade von ihnen die diskriminierende Wirkung ausgeht. 1043 Dementsprechend hat auch der EuGH schon in der Rechtssache Costa/E.N.E.L. 1269 „alle neuen Monopole oder Einrichtungen“ bzw. „die staatlichen Monopole und Einrichtungen, um die es sich handelt“, aufgeführt.1044 Der Begriff der „Einrich1037 1038 1039 1040 1041

1042 1043 1044

S. EuGH, Rs. C-189/95, Slg. 1997, I-5909 (Rn. 41) – Franzén. S. EuGH, Rs. 91/78, Slg. 1979, 935 (Rn. 9 f.) – Hansen. S. EuGH, Rs. 13/70, Slg. 1970, 1089 (Rn. 5) – Cinzano. S. schon o. Rn. 1256. EuGH, Rs. C-46/90 u. 93/91, Slg. 1993, I-5267 (Rn. 33) – Lagauche; Rs. C-17/94, Slg. 1995, I-4353 (Rn. 36) – Gervais; bereits Rs. 271/81, Slg. 1983, 2057 (Rn. 10) – Mialocq. EuGH, Rs. 271/81, Slg. 1983, 2057 (Rn. 11 f.) – Mialocq. Hochbaum/Berg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 31 EG Rn. 50 f. EuGH, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251 (1275 bzw. 1276) – Costa/E.N.E.L.

430

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

tungen“ ist dabei entsprechend den anderen Vertragsfassungen „body“ und „organismes“ institutionenbezogen zu verstehen1045 und daher schon von der Wortbedeutung nicht für den umfassenden wirkungsbezogenen Sinn von Art. 37 AEUV fruchtbar zu machen. Damit handelt es sich bei den staatlichen Einrichtungen um eine bloße Untergruppe der staatlichen Handelsmonopole. II.

Staatliche Handelsmonopole

1270 Art. 37 AEUV bezieht sich ausschließlich auf „staatliche“ Handelsmonopole. Das setzt voraus, dass der Staat selbst das Monopol hält oder es auf einen anderen Rechtsträger übertragen hat. Art. 37 AEUV zielt insbesondere auf Konstellationen ab, die staatlichen Einheiten ermöglichen, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu kontrollieren, zu lenken oder zumindest zu beeinflussen.1046 Damit ist bei der Einschaltung Privater ein hinreichend starkes Band zum Staat erforderlich, das eine solche Einflussnahme ermöglicht. Wird das Monopol von einem Unternehmen oder einer Unternehmensgruppe des Staates ausgeübt, ist dies der Fall.1047 In Abgrenzung zur Einschlägigkeit der Wettbewerbsregeln lässt der EuGH 1271 Art. 37 AEUV eingreifen, wenn die Auswirkung auf den Handel auf einem Rechtsverhältnis zwischen einem Träger öffentlicher Gewalt und einem mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben betrauten Unternehmen beruht. 1048 Es muss aber eine ausschließliche Konzession vergeben worden sein.1049 In diesem Falle wird eine Übertragung von Ausschließlichkeitsrechten durch Hoheitsakt für erforderlich gehalten.1050 Der EuGH lässt ohne nähere Begründung auch einen Konzessionsvertrag genügen.1051 Die Form der Übertragung wird in Art. 37 AEUV nicht näher definiert. Indes 1272 wurde bereits auf die Parallelität zwischen Art. 37 AEUV und Art. 106 AEUV hingewiesen.1052 Dort sind verschiedene Auflockerungen feststellbar. So kann die Betrauung auch durch eine öffentlich-rechtliche Konzession erfolgen. 1053 Ob das Vorliegen einer solchen per se anzunehmen ist, wenn deren Inhaber das Recht zur Gebührenerhebung oder dieses Recht zuzüglich eines Preises erhalten hat, ist vom EuGH im Fall BFI-Holding offen gelassen worden, weil der untersuchten Gesell1045 1046 1047 1048 1049 1050

1051

1052 1053

Hochbaum/Berg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 31 EG Rn. 47. EuGH, Rs. 30/87, Slg. 1988, 2479 (Rn. 13) – Bodson. EuGH, Rs. 30/87, Slg. 1988, 2479 (Rn. 13) – Bodson. EuGH, Rs. 30/87, Slg. 1988, 2479 (Rn. 18) – Bodson. EuGH, Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 (Rn. 30 f.) – Almelo. Hailbronner, in: ders./Wilms, Art. 31 EGV Rn. 7; a.A. Ehricke, WuW 1995, 691 (694); Zuleeg, in: Fuß (Hrsg.), Der Beitrag des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften zur Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes, 1981, S. 29 (33). EuGH, Rs. 30/87, Slg. 1988, 2479 (Rn. 18) – Bodson; Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 (Rn. 30) – Almelo, zwar um Art. 81 EG/III-50 VE auszuschließen, aber in Abgrenzung zu Art. 31 EG/III-44 VE; von dessen Eingreifen in solchen Fällen wird im zweiten Urteil unter Verweis auf das Erste ausgegangen. S.o. Rn. 1258. EuGH, Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 (Rn. 47) – Almelo, bestätigt durch Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 (Rn. 66) – Kommission/Frankreich.

§ 7 Handelsmonopole

431

schaft kein solches Recht eingeräumt war.1054 Es mehren sich die Stimmen, die einem übertriebenen Formalismus entgegentreten.1055 Ausgehend von der Prämisse, dass die ersten beiden Absätze des Art. 106 AEUV zusammengelesen werden müssen, kann der Sinn und Zweck des Tatbestandsmerkmals des „Betrautseins“ nur in der, wie auch immer gearteten, Rückführbarkeit der Aufgabenübertragung auf den Mitgliedstaat gesehen werden. Eine solche Sicht korrespondiert mit der Erstreckung des Art. 37 AEUV in 1273 Abs. 1 UAbs. 2 auf alle Einrichtungen, durch die ein Mitgliedstaat unmittelbar oder mittelbar die Einfuhr oder die Ausfuhr zwischen den Mitgliedstaaten rechtlich oder tatsächlich kontrolliert, lenkt oder merklich beeinflusst. Es zählt also die Steuerung durch den Staat. Wie im Rahmen von Art. 106 AEUV1056 genügt, dass die Einhaltung der Unternehmensaufgaben aufgrund eines weiterhin bestehenden staatlichen Einflusses sichergestellt ist. Diese Anforderung vermag grundsätzlich auch eine Aufgabenübertragung auf 1274 privatrechtlicher Basis zu gewährleisten. Daher kann sich die erforderliche Grundlage für die Aufgabenzuweisung auch aus dem Gesamtzusammenhang ergeben. Besonders deutlich wird dies bei den „öffentlichen Unternehmen“, sind diese doch per definitionem auch ohne Rückgriff auf die klassischen hoheitlichen Maßnahmen, wie vor allem Verwaltungsakte, dem Steuerungsanspruch und Einfluss des Staates ausgesetzt.1057 Im nationalen Kontext ist Letzteres sowohl bei den Regie- oder Eigenbetrieben und den gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, regelmäßig aber auch bei den in Privatrechtsform betriebenen Eigengesellschaften der Fall.

C.

Umformungsgebot und Standstill-Verpflichtung

Art. 37 Abs. 1 AEUV verlangt eine Umformung staatlicher Handelsmonopole, so 1275 dass keine Diskriminierung mehr in den Versorgungs- und Absatzbedingungen erfolgt. Damit können staatliche Handelsmonopole bestehen bleiben. Sie müssen jedoch so gestaltet werden, dass sie keine diskriminierenden Auswirkungen auf den Warenverkehr entfalten. Zugleich dürfen keine Rückschritte durch das Ergreifen neuer Maßnahmen erfolgen. Diese werden in Art. 37 Abs. 2 AEUV verboten. Entscheidend ist letztlich, dass von staatlichen Handelsmonopolen keine Diskriminierungen ausgehen. Sind diese bereits vorhanden, greift die Umformungsverpflich1054

1055

1056 1057

S. EuGH, Rs. C-360/96, Slg. 1998, I-6821 (Rn. 25) – BFI-Holding. Ohne Stellungnahme auch Rs. C-209/98, Slg. 2000, I-3743 (Rn. 76) – Sydhavnens Sten & Grus/Kopenhagen. Dort wird nur auf eine Betrauung gemäß den nationalen Rechtsvorschriften verwiesen, ohne auf die Ausgestaltung im Einzelnen einzugehen. Burgi, EuR 1997, 261 (275 f.); Grill, in: Lenz/Borchardt, Art. 106 AEUV Rn. 25; bezogen auf die Energiewirtschaft Baur, in: FS für Everling I, 1995, S. 69 (77); RappJung, RdE 1994, 164 (169); Bala, Art. 90 Abs. 2 EGV im System unverfälschten Wettbewerbs, 1997, S. 162 f. Dazu näher Frenz, EuR 2000, 901 (907). S. Burgi, EuR 1997, 261 (276); Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 106 AEUV Rn. 13 m.w.N.

432

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

tung. Werden diese nachträglich eingeführt und sieht man die Standstill-Verpflichtung nach Art. 37 Abs. 2 AEUV als Spezialregelung an, ist sie einschlägig.1058 Im Vordergrund steht aber die Umformungsverpflichtung nach Art. 37 Abs. 1 1276 AEUV. Mit dessen unmittelbarer Wirkung seit Ablauf der Übergangszeit am 31.12.1969 ist die Unterscheidung ohnehin als praktisch gering zu veranschlagen. Von Relevanz ist sie hingegen für Neumitglieder, denen für die Umformung von Handelsmonopolen Übergangsfristen gewährt wurden. 1059 In den anderen Fällen hingegen macht es praktisch keinen Unterschied, ob ein Verbot auf Art. 37 Abs. 1 oder 2 AEUV gestützt wird, sofern die Schwelle für Rechtfertigungen bei „neuen“ Maßnahmen nicht strenger angesetzt wird. 1060 Die Notwendigkeit zur Unterscheidung und Einordnung besteht viel eher zwi1277 schen dem den Kern der Vorschrift bildenden Diskriminierungsverbot sowie sonstigen Maßnahmen, die zu einer Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs führen können. Wie bei den anderen Grundfreiheiten stellt sich auch für Art. 37 AEUV die Frage, ob er ein umfassendes Beschränkungsverbot umfasst.

D.

Beeinträchtigungen

I.

Potenzielle Auswirkungen

1278 Art. 37 AEUV verlagert den Schutz der Handelsströme in den Bereich der staatlichen Monopole vor und schafft damit eine Art „Sicherheitskorridor“. Besonders intensiv wäre der Schutz dann, wenn auch potenzielle Auswirkungen im Sinne der Dassonville-Formel genügen würden. 1061 1.

Allgemein

1279 Solche Wirkungen lassen sich zumal zu Beginn monopolistischer Maßnahmen nur sehr schwer nachweisen. Zu diesem Zeitpunkt sind die Handelsströme noch intakt. Hat ein Monopol erst einmal tatsächlich seine schädliche Wirkung entfaltet, sind Konkurrenten aus anderen EU-Staaten bereits verdrängt. Aus Effektivitätsgründen muss daher die Verpflichtung des Art. 37 AEUV zu einem möglichst frühen Zeitpunkt greifen. Daher genügen grundsätzlich potenzielle Auswirkungen entsprechend der Dassonville-Formel.

1058 1059 1060 1061

EuGH, Rs. 91/75, Slg. 1976, 217 (Rn. 8) – Miritz für nach Inkrafttreten des EWGV eingeführte diskriminierende Abgaben. S.o. Rn. 1260. Insoweit für eine besonders krit. Prüfung Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 37 AEUV Rn. 40. Dafür Everling, in: Liber amicorum Jaenecke, 1998, S. 745 (747); abl. Ehricke, WuW 1995, 691 (696).

§ 7 Handelsmonopole

2.

433

Staatliche Einrichtungen

Allerdings verlangt Art. 37 Abs. 1 UAbs. 2 S. 1 AEUV im Hinblick auf staatliche 1280 Einrichtungen eine rechtliche oder tatsächliche Kontrolle, Lenkung oder merkliche Beeinflussung von Handelsströmen. Das deutet auf die Notwendigkeit tatsächlicher Beeinträchtigungen. Damit würde auch der im Wortlaut zum Ausdruck kommenden Sonderstellung für staatliche Einrichtungen entsprochen. 1062 Der EuGH bezieht allerdings die Formulierung der tatsächlichen Kontrolle oder 1281 Lenkung generell auf staatliche Handelsmonopole. Er sieht die Notwendigkeit der merklichen Beeinflussung auch für zu diesem Zwecke geschaffene Einrichtungen oder anderen Rechtsträgern übertragene Monopole. Jedoch müssen dazu die staatlichen Behörden nur in der Lage sein.1063 Diese Fähigkeit verlangt keine konkrete tatsächliche Beeinträchtigung des Handelsverkehrs. Damit genügen vielmehr potenzielle Auswirkungen, die durch staatliches Handeln zu tatsächlichen Beeinträchtigungen aktualisiert werden können. Entscheidend ist, ob die staatliche Konstruktion so angelegt ist, dass sie entsprechend umschlagen kann. II.

Diskriminierungsverbot

Auch der Diskriminierungsbegriff des Art. 37 AEUV knüpft gemäß Abs. 1 1282 UAbs. 1 an eine unterschiedliche Behandlung zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten an. Jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ist verboten. Während die Versorgungsbedingungen in erster Linie die Bedarfsdeckung zugunsten der Bevölkerung umfassen, sind die Absatzbedingungen eher warenbezogen. Es kommt darauf an, inwieweit eingeführte und dem Handelsmonopol unterliegende einheimische Erzeugnisse gleichen Bedingungen ausgesetzt sind. Ist dies nicht der Fall, werden auch die Angehörigen anderer EU-Staaten benachteiligt: Diejenigen, die Waren aus ihrem Heimatstaat exportieren wollen. Eine gesonderte Feststellung einer „Diskriminierung zwischen Angehörigen der 1283 Mitgliedstaaten“ ist von daher nicht notwendig.1064 Das entspricht der generellen Warenbezogenheit des Titels über den freien Warenverkehr, die auch den Gehalt und vor allem den maßgeblichen Bezugspunkt des Diskriminierungsverbotes prägt.1065 Indem es damit um die unterschiedliche Behandlung zwischen Importwaren 1284 und einem Monopol unterliegenden inländischen Erzeugnissen geht, kommen dieselben Fallgruppen in Betracht wie im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit. 1066 Sobald die Waren unterschiedlich behandelt werden, sind die Bedingungen für ihren Absatz und damit auch für die Versorgung der Bevölkerung nicht mehr gleich. 1062 1063 1064 1065 1066

S. Hochbaum/Berg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 31 EG Rn. 49. EuGH, Rs. 30/87, Slg. 1988, 2479 (Rn. 13) – Bodson; Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 (Rn. 29) – Almelo. Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 37 AEUV Rn. 31. S.o. Rn. 141 und 474 ff. S.o. Rn. 965 ff.

434

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Die Ein- und Ausfuhr zwischen den Mitgliedstaaten wird beeinträchtigt. 1067 Damit bestehen im Endeffekt dieselben Auswirkungen wie im Rahmen von Art. 34 und 35 AEUV. Art. 37 Abs. 2 AEUV nimmt auch auf mengenmäßige Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten Bezug. So verwundert es nicht, dass der EuGH seine Judikatur zu Art. 34 AEUV in diesem Zusammenhang wieder im Rahmen von Art. 37 AEUV heranzieht.1068 Zu Absatzbeschränkungen für Waren aus anderen Mitgliedstaaten führt etwa 1285 das ausschließliche Recht eines staatlichen Monopols zur Einfuhr einer bestimmten Warengruppe. Hierdurch werden die Exporteure in den anderen Mitgliedstaaten der Union diskriminiert. 1069 Den Absatz behindert es auch, wenn ein staatliches Branntweinmonopol dieses Getränk dank öffentlicher Mittel zu einem geringeren Preis anzubieten vermag, als dies für eingeführten Branntwein wegen der darauf erhobenen Steuern möglich ist.1070 Auch stoffliche Anforderungen können einen solchen Effekt haben, so wenn ein Handelsmonopol einheimische Waren nur einkauft, sofern sie bei der Herstellung keine ausländischen Ausgangsstoffe verwendet haben.1071 Von besonderer Bedeutung sind unterschiedliche Abgabenbelastungen zwi1286 schen eingeführten und dem Monopol unterliegenden inländischen Erzeugnissen.1072 Abgabenvorgänge werden allerdings lediglich insoweit erfasst, als sie „ihrem Wesen nach mit der Ausübung der spezifischen Funktion des Monopols“ verbunden sind; ansonsten sind sie nur nach den allgemeinen Abgabenvorschriften des AEUV zu beurteilen.1073 Dass solche Abgabenbelastungen relevant sind, zeigt bereits der Bezug von Art. 37 Abs. 2 AEUV auf das Verbot von Zöllen, welches gemäß Art. 30 AEUV Abgaben gleicher Wirkung umfasst. Art. 37 Abs. 1 AEUV setzt voraus, dass bereits von den Handelsmonopolen 1287 selbst Diskriminierungen in den Versorgungs- und Absatzbedingungen ausgehen können. Damit kann bereits die Existenz eines solchen Monopols zu Diskriminierungen führen, ohne dass zusätzliche Elemente wie in bestimmter Weise ausgestaltete Vorrechte oder günstigere Abgabenbelastungen hinzukommen müssen. So stellt bereits ein ausschließliches Einfuhrrecht eine Diskriminierung gegenüber den in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Exporteuren dar. Nur deren Absatzbedingungen können dadurch aus der Warte des Unionsrechts unmittelbar beeinträchtigt werden, nicht die der Einheimischen. 1074

1067 1068 1069 1070 1071 1072 1073 1074

Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 37 AEUV Rn. 28. S. EuGH, Rs. 78/82, Slg. 1983, 1955 (Rn. 16) – Kommission/Italien; grundsätzlich Rs. 59/75, Slg. 1976, 91 (Rn. 9/12) – Manghera. EuGH, Rs. 59/75, Slg. 1976, 91 (Rn. 9/12 ff.) – Manghera. EuGH, Rs. 91/78, Slg. 1979, 935 (Rn. 14) – Hansen. EuGH, Rs. 119/78, Slg. 1979, 975 (Rn. 27 ff.) – Peureux. S. EuGH, Rs. 13/70, Slg. 1970, 1089 (Rn. 6) – Cinzano zur erstmaligen Belastung mit einer Einfuhrabgabe. EuGH, Rs. 86/78, Slg. 1979, 897 (Rn. 34 f.) – Peureux. EuGH, Rs. 59/75, Slg. 1976, 91 (Rn. 9/12) – Manghera; Rs. C-347/88, Slg. 1990, I-4747 (Rn. 44.) – Kommission/Griechenland; Rs. C-157/94, Slg. 1997, I-5699 (Rn. 15) – Kommission/Niederlande.

§ 7 Handelsmonopole

435

Dabei genügt es, wenn sich solche Ausschließlichkeitsrechte auf einen Teil der Warenversorgung beschränken, etwa auf die zur öffentlichen Versorgung bestimmte Elektrizität. Denn dann erfolgt immerhin in diesem Teilbereich eine Diskriminierung.1075 Zudem können sich aus einem Marktsegment Rückwirkungen auf die Einfuhren insgesamt ergeben. 1076 Um lediglich geringfügige Warenanteile nicht ausschlaggebend werden zu lassen, ist allerdings erforderlich, dass die Einfuhren merklich beeinflusst werden.1077 Entsprechende Grundsätze gelten für ausschließliche Ausfuhrrechte. Sie sind geeignet, die Absatzbedingungen der exportierenden Wirtschaftsteilnehmer oder Verkäufer unmittelbar zu beeinträchtigen. Nur werden dadurch die eigenen Landsleute benachteiligt, die aufgrund eines Exportmonopols nicht mehr in der Ausfuhr tätig sein können.1078 Wegen ihres Bezugs auf Ausfuhren verlangt der EuGH allerdings für solche Maßnahmen, dass sie das Ziel oder jedenfalls die Wirkung haben, die Ausfuhrströme spezifisch zu beschränken und damit unterschiedliche Bedingungen für den Binnen- und Außenhandel eines Mitgliedstaates zu schaffen.1079 Jedoch widerspricht diese besondere Voraussetzung der Parallelität von ein- und ausfuhrbeschränkenden Maßnahmen. Daher genügen auch insoweit potenzielle Wirkungen entsprechend der Dassonville-Formel, sofern nur nicht ausschließlich die Inlandsproduktion betroffen ist.1080 Jedenfalls gilt auch hier, dass bereits die Existenz des Monopols als solches gegen das Diskriminierungsverbot nach Art. 37 AEUV verstoßen kann.1081 Wie alle anderen Grundfreiheiten enthält auch Art. 37 AEUV kein umgekehrtes Diskriminierungsverbot.1082 Daher können inländische Erzeugnisse mit höheren Abgaben belastet werden als eingeführte, zumal diese die Ausübung eines Monopols nicht spezifisch betreffen. 1083 Der dem Erzeuger vom Monopol zu zahlende Übernahmepreis darf auch über dem Verkaufspreis liegen, sofern er nicht gleichzeitig unter dem Preis vor Steuern für aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführte Ware vergleichbarer Qualität liegt. In diesem Fall würde nämlich die Importware diskriminiert.1084

1075 1076 1077 1078 1079 1080 1081

1082 1083 1084

EuGH, Rs. C-157/94, Slg. 1997, I-5699 (Rn. 17) – Kommission/Niederlande. EuGH, Rs. C-157/94, Slg. 1997, I-5699 (Rn. 18) – Kommission/Niederlande; dahin bereits Rs. C-347/88, Slg. 1990, I-4747 (Rn. 41) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. C-157/94, Slg. 1997, I-5699 (Rn. 18) – Kommission/Niederlande. Vgl. o. Rn. 1038. EuGH, Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 (Rn. 35) – Kommission/Frankreich. S.o. Rn. 1044 ff. S. EuGH, Rs. C-157/94, Slg. 1997, I-5699 (Rn. 21 ff.) – Kommission/Niederlande unter Hinweis schon auf die erforderliche Einfügung in der Planung eines Monopolisten und der fehlenden Möglichkeit des Direktangebotes an die Verbraucher. So auch Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 37 AEUV Rn. 9. EuGH, Rs. 86/78, Slg. 1979, 897 (Rn. 34 ff.) – Peureux. EuGH, Rs. 91/78, Slg. 1979, 935 (Rn. 13) – Hansen für Branntwein.

1288

1289

1290

1291

436

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

III.

Beschränkungsverbot?

1292 Im Rahmen der anderen Grundfreiheiten wird immer wieder thematisiert, ob es sich über ein Diskriminierungsverbot hinaus um ein Beschränkungsverbot handelt.1085 Diese Frage stellt sich auch im Rahmen des Art. 37 AEUV, obwohl im Wortlaut des Art. 37 Abs. 1 AEUV lediglich von Diskriminierungen bzw. Ungleichbehandlung nach der Staatsangehörigkeit die Rede ist. Denn insbesondere die Warenverkehrsfreiheit wird als Beschränkungsverbot angesehen. 1086 Art. 37 AEUV verlangt jedoch nicht die Abschaffung von Monopolen, sondern 1293 nur die Umformung in der Gestalt, dass keine Diskriminierung eintritt. Die Regelung verlagert den Schutz aus Art. 34 AEUV so vor, dass bereits die Existenz von Monopolen zu Diskriminierungen führen kann und daher eine entsprechende Umformung notwendig ist. Von daher braucht dieser vorgelagerte Schutz vor Beeinträchtigungen des freien Warenverkehrs nicht in vollem Umfange gleich intensiv zu sein wie der nachgelagerte Schutz bei den Warenverkehr spezifisch beeinträchtigenden nationalen Maßnahmen. Daher ist Art. 37 AEUV im Gegensatz zu Art. 34 AEUV nicht im Sinne eines umfassenden Beschränkungsverbotes auszulegen. 1087 Auch der EuGH untersucht in den auf Handelsmonopole bezogenen Entschei1294 dungen, ob Anbieter aus anderen EU-Mitgliedstaaten diskriminiert werden. Daran ändert auch nichts, dass über Art. 37 AEUV letztlich alle Maßnahmen erfasst werden sollen, die zu einer Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs führen können.1088 Entscheidend ist daher, ob eine merkliche Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs durch Handelsmonopole erfolgt, weil über sie Anbieter oder Wirtschaftsteilnehmer aus anderen EU-Staaten benachteiligt werden.1089 Insoweit genügen freilich potenziell diskriminierende Auswirkungen.1090

E.

Rechtfertigung

1295 Entsprechend seinem nur auf Art. 34 und 35 AEUV bezugnehmenden Wortlaut können die Rechtfertigungsgründe des Art. 36 AEUV auf Art. 37 AEUV nicht angewendet werden. Entsprechendes gilt für die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe im Sinne der Cassis-Rechtsprechung jedenfalls dann, wenn sie als Erweiterung der Legitimationsmöglichkeiten nach Art. 36 AEUV angesehen werden.1091 Selbst bei einer Qualifikation als Schutzbereichsbegrenzungen1092 sind sie auf die Warenverkehrsfreiheit spezifisch bezogen und von dort auf die anderen Grundfreiheiten zwar übertragen worden,1093 nicht aber für Art. 37 AEUV passend. 1085 1086 1087 1088 1089 1090 1091 1092 1093

S.o. Rn. 149 ff., 473 ff. S.o. Rn. 746 ff. Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 37 AEUV Rn. 11. EuGH, Rs. 59/75, Slg. 1976, 91 (Rn. 9/12 f.) – Manghera. Vgl. Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 37 AEUV Rn. 29. S. vorstehend Rn. 1278 ff. S.o. Rn. 1157. Dazu Rn. 432 ff. S.o. Rn. 539 ff.

§ 7 Handelsmonopole

437

Da Art. 37 AEUV wie Art. 106 AEUV Monopole zum Gegenstand hat, ist vielmehr Art. 106 Abs. 2 AEUV heranzuziehen.1094 Nach ihm gelten die Bestimmungen des AEUV, insbesondere das Wettbewerbsrecht auch für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert. Bei der Anwendung des Art. 106 Abs. 2 AEUV zur Rechtfertigung von Beeinträchtigungen des Handelsverkehrs im Zusammenhang mit staatlichen Handelsmonopolen ist auf die Ausgestaltung dieses Rechtfertigungsgrundes Rücksicht zu nehmen. Eine Beeinträchtigung von Art. 37 AEUV kann daher gerechtfertigt werden, sobald die Erfüllung der einem Monopolträger übertragenen besonderen Aufgabe nur durch die Einräumung solcher Rechte gesichert werden kann und die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt wird, das dem Interesse der Union zuwiderläuft.1095 An sich verlangt Art. 106 Abs. 2 AEUV, dass die Aufgabenerfüllung „rechtlich oder tatsächlich verhindert“ wird. Der Begriff des Verhinderns ist jedoch sehr großzügig auszulegen. 1096 Der EuGH betont zwar, dass Art. 106 Abs. 2 AEUV als Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. 1097 Sie darf jedoch nicht so eng ausgelegt werden, dass die mit Ausschließlichkeitsrechten ausgestattete Einheit ohne die an sich gegen den AEUV verstoßenden Maßnahmen in ihrem Überleben bedroht ist.1098 Leistet eine Einheit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, so ist ein Dispens vielmehr bereits dann gerechtfertigt, wenn sie ansonsten in der Erfüllung der ihr übertragenen besonderen Verpflichtungen (sachlich oder rechtlich) gefährdet würde. 1099 Beachtlich sind dabei sämtliche Verpflichtungen. Daraus wird gefolgert, dass eine Gefährdung schon dann bejaht werden müsse, wenn eine Aufgabe nicht mehr in dem gesamten, mitgliedstaatlich definierten Umfang erfüllt werden kann. 1100 Indes greift die Befreiung nach dem mit „soweit“ eingeleiteten Bedingungssatz in Art. 106 Abs. 2 S. 1 AEUV nur insoweit, als die Erfüllung der besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich gefährdet würde.1101 Der EuGH hält die Beibehaltung von Sonderrechten für erforderlich und damit den Tatbestand der Ausnahmevorschrift des Art. 106 Abs. 2 S. 1 HS. 2 AEUV für gegeben, wenn andernfalls die Erfüllung der im Allgemeininteresse liegenden

1094 1095

1096 1097 1098 1099 1100 1101

S.o. Rn. 1258. EuGH, Rs. C-157/94, Slg. 1997, I-5699 (Rn. 32) – Kommission/Niederlande; ebenso Rs. C-158/94, Slg. 1997, I-5789 (Rn. 43) – Kommission/Italien; Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 (Rn. 49) – Kommission/Frankreich. Näher zum Folgenden Frenz, Europarecht 2, Rn. 2038 ff. Dazu etwa Tettinger, DVBl. 1997, 341 (344). EuGH, Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 (Rn. 53) – Kommission/Frankreich; s. auch Mestmäcker, in: FS für Zacher, 1998, S. 635 (641); Burgi, EuR 1997, 261 (276). Explizit EuGH, Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 (Rn. 52 f.) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 (Rn. 59) – Kommission/Frankreich. Bartosch, EuZW 1999, 176 (180). S. näher am Beispiel des Abfallrechts Frenz, NuR 2000, 611 (613 ff.).

1296

1297

1298

1299

438

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

Aufgaben zu „wirtschaftlich tragbaren Bedingungen“ 1102 nicht möglich ist. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn eine Einrichtung im Allgemeininteresse flächendeckende Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnimmt, die jedoch nur dann zu einem, nicht zuletzt unter Berücksichtigung des Gesichtspunktes der Gleichbehandlung, einheitlichen Preis erbracht werden können, wenn wirtschaftlich rentable und unrentable Leistungen miteinander verrechnet werden können. In derartigen Konstellationen hat der EuGH eine Befreiung gemeinwohlorientierte Leistungen erbringender Dienste vom Wettbewerb mit dem Argument gebilligt, dass ansonsten eine Konzentration der Privatwirtschaft auf rentable Bereiche erfolge und mangels entsprechender Verpflichtungen die unrentablen Aufgaben unerfüllt und bei den öffentlichen Unternehmen „hängen blieben“. 1103 Diese Möglichkeit der Quersubventionierung hängt allerdings mit der besonde1300 ren Aufgabenstruktur von Diensten im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse zusammen, welche für Handelsmonopole nach Art. 37 AEUV nicht gegeben sein muss. Diese Möglichkeit kann daher im Rahmen von Art. 37 AEUV allenfalls dann greifen, wenn das Handelsmonopol derart unrentable Aufgaben wahrnimmt, dass sie wirtschaftlich tragbar nur unter Einbeziehung auch lukrativer Geschäftsfelder wahrgenommen werden können. Entsprechend zurückhaltend ist auch der Abwägungsposten spezifisch für öffentliche Unternehmen im Rahmen von Art. 106 Abs. 2 AEUV heranzuziehen, wenn auch die besonderen Wendungen und Zwänge zu berücksichtigen sind, dem diese Unternehmen aufgrund ihrer besonderen Aufgaben unterliegen.1104 Zudem dürfen diese zur Gegenfinanzierung verwendeten Aktivitäten nicht zu weit von den Pflichtaufgaben entfernt liegen.1105 Ferner ist Bezugspunkt des Art. 37 AEUV der freie Warenverkehr. Im Hinblick 1301 auf diesen soll Art. 37 AEUV gerade absichern, dass keine Beeinträchtigungen durch die Tätigkeit von Handelsmonopolen erfolgen. Dieses Anliegen ist daher auch bei der Übertragung von Art. 106 Abs. 2 AEUV einzubeziehen. Deshalb bedarf es einer Abwägung, damit die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht über Gebühr beeinträchtigt wird. Darin ist der tiefere Sinn der vom EuGH aufgestellten Klausel zu sehen, Monopolrechte nur insoweit aufrecht zu erhalten, als „die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt wird, das dem Interesse der Union zuwiderläuft“.1106 Nimmt ein Handelsmonopol zugleich Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse wahr, ist freilich deren Bedeutung entsprechend Art. 14 AEUV adäquat zu berücksichtigen.1107

1102

1103 1104 1105 1106 1107

EuGH, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 (Rn. 16) – Corbeau, Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815 (Rn. 96) – Kommission/Frankreich; Rs. C-147 u. 148/97, Slg. 2000, I-825 (Rn. 52) – Deutsche Post: „wirtschaftlich ausgewogen“. EuGH, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 (Rn. 18) – Corbeau. EuGH, Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 (Rn. 49) – Almelo insbesondere für umweltrechtliche Vorschriften. Näher EuGH, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533 (Rn. 19) – Corbeau. EuGH, Rs. C-157/94, Slg. 1997, I-5699 (Rn. 32) – Kommission/Niederlande. Allgemein Frenz, EuR 2000, 901 (913 ff.).

§ 7 Handelsmonopole

F.

439

Gleichbehandlung landwirtschaftlicher Erzeugnisse

Art. 37 Abs. 3 AEUV sieht insofern eine Sonderregelung für Handelsmonopole 1302 mit einer Regelung zur Erleichterung des Absatzes oder der Verwertung landwirtschaftlicher Erzeugnisse vor, als gleichwertige Sicherheiten für die Beschäftigung und Lebenshaltung der betreffenden Erzeuger gewährleistet werden sollen. Von daher stellt sich die Frage, ob Sonderregelungen auf der Basis nationaler Marktordnungen die allgemeinen Regelungen zu staatlichen Handelsmonopolen nicht verletzen, indem sie etwa eine Ausgleichsabgabe zugunsten der Erzeuger erheben. Art. 38 ff. AEUV sehen eine gemeinsame Organisation der Agrarmärkte vor. 1303 Fehlt es an deren Entwicklung in einem bestimmten Bereich, können die mitgliedstaatlichen Marktordnungen die volle Wirksamkeit der unionsrechtlichen Vorgaben zur Beseitigung der mengenmäßigen Beschränkungen und aller Maßnahmen gleicher Wirkung nicht hindern. Mit Ablauf der Übergangszeit können daher die Mitgliedstaaten keine Maßnahmen aufrecht erhalten oder treffen, welche die Warenverkehrsfreiheit beeinträchtigen. Die Sonderbestimmung des Art. 37 Abs. 3 AEUV für landwirtschaftliche Erzeugnisse ist daher mit Ablauf der Übergangszeit hinfällig geworden.1108 Aktuell wird diese Spezialbestimmung allerdings im Zuge der Aufnahme neuer 1304 Mitgliedstaaten, soweit Übergangsfristen in den Beitrittsverträgen vorgesehen sind. So lange bleibt Art. 37 Abs. 3 AEUV relevant, weil erst dann die Agrarmarktordnung der Union in vollem Umfange greift und daher auch, soweit sie selbst keine Sonderbestimmungen trifft, die Regeln über den freien Warenverkehr ungehindert zur Anwendung kommen lässt.

G.

Abgrenzung zu anderen Vorschriften

Art. 37 AEUV ist insoweit lex specialis zu den übrigen Vorschriften, als es um die 1305 spezifischen Auswirkungen staatlicher Handelsmonopole geht. Davon abtrennbare allgemeine Behinderungen der Warenverkehrsfreiheit oder auch anderer Grundfreiheiten sind hingegen nach den auch in anderen Fällen einschlägigen Bestimmungen zu prüfen. 1109 Handelsmonopole sind auch geeignet, den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Bei- 1306 de Normblöcke haben unterschiedliche Zielrichtungen. Daher ist eine parallele Anwendung möglich.1110 Vorrangig wird dabei Art. 37 AEUV geprüft. 1111 Insbesondere können mit staatlichen Handelsmonopolen Beihilfen einhergehen. Art. 37 1108

1109 1110 1111

EuGH, Rs. 48/74, Slg. 1974, 1383 (Rn. 13 ff.) – Charmasson; Rs. 231/78, Slg. 1979, 1447 (Rn. 14 ff.) – Kommission/Vereinigtes Königreich; aus der Literatur etwa Hochbaum/Berg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 31 EG Rn. 87; inzwischen ganz h.M., Berg, in: Schwarze, Art. 31 EGV Rn. 15; a.A. allerdings Everling, Liber amicorum Jaenecke, 1998, S. 745 (755). S. bereits EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 7) – Cassis. Berg, in: Schwarze, Art. 31 EGV Rn. 16 a.E. EuGH, Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 (Rn. 27 ff.) – Almelo.

440

1307

1308

1309

1310

Kapitel 6 Warenverkehrsfreiheit

AEUV und Art. 107 f. AEUV haben gemeinsam, dass sie eine Verfälschung der Wettbewerbsbedingungen bzw. Diskriminierungen1112 durch staatliche Interventionsformen verhindern wollen. Indes sind die Voraussetzungen und die Rechtsfolgen verschieden. Art. 37 AEUV umfasst spezifisch die Tätigkeiten staatlicher Monopole und die Auswirkungen damit verbundener Sonderrechte. Daher greift diese Bestimmung auch dann ein, wenn die Beziehungen des Monopols zu den Erzeugern auch in der Gewährung einer Beihilfe bestehen. Insoweit geht Art. 37 AEUV als Sondervorschrift vor.1113 Schließlich gehen mit solchen Zuschüssen günstigere Verkaufspreise einher, die gegenüber eingeführten Erzeugnissen diskriminierend wirken. Das gilt zumal dann, wenn zugleich eine Abgabe sowohl auf in- als auch ausländische Erzeugnisse erhoben wird, die im Ergebnis diese günstigere Preisbildung subventioniert.1114 Art. 37 AEUV bezieht sich wie das in Absatz 2 in Bezug genommene Verbot mengenmäßiger Beschränkungen auf den Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten. Der Warenverkehr in Drittstaaten wird daher im Gegensatz zum unionsinternen Handel mit ursprünglich aus einem Drittstaat stammenden Waren nicht erfasst. Maßnahmen im Hinblick darauf unterliegen vielmehr der gemeinsamen Handelspolitik nach Art. 207 AEUV.1115 Die Ein- und Ausfuhr von Waren im Verhältnis zu Drittstaaten wird damit durch Abkommen geregelt. Solche Abkommen existieren insbesondere bei Assoziierungen. 1116 Das Assoziierungsabkommen mit der Türkei enthält nach Art. 42 des %eschlusses 1/951117 für bestimmte Waren eine Umformung staatlicher Handelsmonopole, um Diskriminierungen zu vermeiden. Sonderregelungen bestehen ebenfalls mit den EWRStaaten. Das EWR-Abkommen weist mit Art. 16 eine Art. 37 Abs. 1 AEUV gleichlaufende Bestimmung auf. Assoziierungsbeziehungen bestehen auch mit überseeischen Ländern und Gebieten,1118 so dass auch insoweit Diskriminierungen bei der Einfuhr präferenzberechtigter Ursprungserzeugnisse ebenso wie im Hinblick auf Waren aus anderen EU-Staaten unzulässig sind.1119 Überseeische Departements sind nach Maßgabe von Art. 349 und 355 AEUV1120 unmittelbar in den Geltungsbereich auch von Art. 37 AEUV einbezogen.

1112 1113 1114 1115 1116 1117 1118

1119 1120

S.o. Rn. 1282 ff. EuGH, Rs. 91/78, Slg. 1979, 935 (Rn. 9 f.) – Hansen. S. EuGH, Rs. 91/78, Slg. 1979, 935 (Rn. 12 ff.) – Hansen. EuGH, Rs. 91/78, Slg. 1979, 935 (Rn. 19 f.) – Hansen. Dazu näher Frenz, Europarecht 6, Rn. 4969 ff. Beschl. Nr. 1/95 des Assoziationsrates EG-Türkei über die Durchführung der Endphase der Zollunion vom 22.12.1995, ABl. 1996 L 35, S. 1. Gemäß Art. 198 AEUV; vgl. etwa 2000/483/EG: Partnerschaftsabkommen zwischen den Mitgliedern der Gruppe der Staaten in Afrika, im Karibischen Raum und im Pazifischen Ozean einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits, unterzeichnet in Cotonou am 23.6.2000 – Protokolle – Schlussakte – Erklärungen, ABl. L 317, S. 3. S. bereits EuGH, Rs. 91/78, Slg. 1979, 935 (Rn. 22 f.) – Hansen. Näher Frenz, Europarecht 5, Rn. 464 ff.

Teil III Personenfreizügigkeit

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

§ 1 System und Zielsetzung A.

Gewandelte Zielsetzung und Entwicklung

I.

Unzureichende Fortentwicklung außerhalb des Europarechts

Durch die in Europa zahlreich abgeschlossenen bilateralen Niederlassungs- und 1311 Handelsverträge konnte die Rechtsstellung von Ausländern nur geringfügig verbessert werden, da die Freizügigkeitsrechte unter dem Vorbehalt des nationalen Rechts gewährt wurden. 1 Neben den bilateralen Verträgen wurden im Rahmen der UNO und der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) sowie dem Europarat multilaterale Verträge über die Freizügigkeit abgeschlossen.2 Die EMRK und die im gleichen Rang mit den Verträgen geltende Grundrechtecharta (Art. 6 Abs. 1 EUV) gewähren zwar einzelne Rechte, enthalten aber keine eigentlichen Freizügigkeitsregeln. Das Europäische Fürsorgeabkommen vom 11.12.1953 (EFA)3 steht nach Auffassung der nationalen Gerichte nur einer Rückschaffung entgegen, die während der Dauer eines erlaubten Aufenthaltes, insbesondere während der Geltungsdauer einer Aufenthaltserlaubnis, erfolgt, schließt aber nicht die Versagung der erstmaligen Erteilung oder der Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis zum Beispiel wegen drohenden Sozialhilfebezuges aus.4 Auch die Auswirkungen des Europäischen Niederlassungsabkommens vom 1312 13.12.19555 blieben wegen der umfassenden nationalen Vorbehalte und Einschränkungen gering. Die Vertragsstaaten müssen danach den Angehörigen der anderen Vertragsstaaten die Ausübung der Erwerbstätigkeit sowie längere und dauernde Aufenthalte nur in dem Umfang erleichtern, in dem ihre wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse dies auch gestatten bzw. sofern nicht Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit oder Sittlichkeit entgegenstehen. Faktisch 1 2

3 4 5

Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 9 f. Dazu und zum Folgenden ausführlicher Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 39-41 EG Rn. 17 ff.; Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 10 ff. BGBl. II 1956 S. 564, Anh. I, II, III, neu gefasst gemäß Bek. vom 20.9.2001, BGBl. II S. 1086. BVerwG, DÖV 1982, 989 (982 f.); NJW 1987, 599 (601). BGBl. II 1959 S. 998.

W. Frenz, Handbuch Europarecht, DOI 10.1007/978-3-642-24641-8_7, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2012

444

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

blieb die Ausübung einer Erwerbstätigkeit damit in der alleinigen Disposition des Vertragsstaates. Die Europäische Sozialcharta vom 18.10.19616 gewährt den Wanderarbeit1313 nehmern ebenfalls mangels unmittelbarer Anwendbarkeit keine subjektiven Einreise- und Aufenthaltsrechte zum Zwecke der Erwerbstätigkeit. Das Europäische Wanderarbeitnehmerübereinkommen vom 24.11.1977 gibt nur solchen Wanderarbeitnehmern ein Aufenthaltsrecht, die bereits die erforderliche Erlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung erhalten haben. In dem Übereinkommen der Europäischen Freihandelszone vom 4.1.1960 (EFTA) ist die Arbeitnehmerfreizügigkeit weitgehend ausgeklammert und steht im Ermessen der Vertragsstaaten. Das WTO-Abkommen enthält in seinem ersten Anhang das Allgemeine Ab1314 kommen über den Dienstleistungsverkehr (GATS), in dem allgemeine Grundsätze des Handels mit Dienstleistungen weltweit geregelt werden, wobei auch Arbeitnehmer von Dienstleistungsunternehmen erfasst werden. Das Abkommen regelt aber nur kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse, nicht den Zugang zum Arbeitsmarkt, den Daueraufenthalt oder die Dauerbeschäftigung. Somit verbleiben empfindliche Lücken zur Gewährleistung der Arbeitnehmer1315 freizügigkeit. Diese werden weitgehend durch die unionsrechtlichen Regeln geschlossen. Bis auf die EMRK werden diese völkerrechtlichen Verträge daher zwischen den Mitgliedstaaten regelmäßig durch das weiter gehende Unionsrecht verdrängt.7 Auch soweit eine Vertragsbestimmung günstiger sein sollte, muss im Einzelfall geprüft werden, ob diese hinter dem Unionsrecht zurücktritt, da es in seinem Geltungsbereich in der Regel keine Sondervergünstigungen zwischen einzelnen Mitgliedstaaten duldet, oder ob der weiteren Anwendung der günstigeren Norm das Unionsrecht ausnahmsweise nicht entgegensteht.8 Völkerrechtliche Verträge mit Drittstaaten bleiben nach Art. 351 AEUV bestehen. II.

Bisherige vertragliche Entwicklung

1316 Die Herstellung der Arbeitnehmerfreizügigkeit erfolgte schrittweise mit der Herstellung des Gemeinsamen bzw. des Binnenmarktes. 9 Für den Bereich der Kohle- und Stahlindustrie wurde die Arbeitnehmerfreizügigkeit bereits durch den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl vom 18.4.1951 (EGKS) in Art. 69 EGKS inhaltlich vergleichbar mit Art. 45 AEUV verwirklicht. Dieser Vertrag verpflichtete die Mitgliedstaaten der Montanunion 6 7

8 9

BGBl. II 1964 S. 1262. EuGH, Rs. 10/61, Slg. 1962, 1 (23) – Kommission/Italien (zum GATT); Rs. 286/86, Slg. 1988, 4907 (Rn. 18) – Ministère public/Deserbais („Edamer“; zum Übereinkommen von Stresa und in dem von der FAO und der WHO gemeinsam aufgestellten Codex Alimentarius) mit dem Hinweis auf den Vorgänger von Art. 351 AEUV, dass Rechte Dritter nicht berührt waren; speziell für den Zusammenschluss der BeneluxStaaten s. Art. 350 AEUV. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 39-41 EG Rn. 22. Näher hierzu und den folgenden Ausführungen Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 20 ff.

§ 1 System und Zielsetzung

445

vorbehaltlich der Beschränkungen aus Gründen der Gesundheit und der öffentlichen Ordnung, jede auf die Staatsangehörigkeit gegründete Beschränkung hinsichtlich der Beschäftigung anerkannter Kohle- und Stahlfacharbeiter aus anderen Mitgliedstaaten zu beseitigen (Art. 69 § 1 EGKS) und jede Diskriminierung bei der Entlohnung und den Arbeitsbedingungen zu verbieten (Art. 69 § 4 EGKS). Indes konnten die Facharbeiter aus der genannten Bestimmung keine subjektiven Rechte ableiten, sondern diese verpflichtete nur die Mitgliedstaaten zur Umsetzung der eingegangenen Verpflichtungen in nationales Recht. Mangels praktischer Bedeutung wurde diese Sonderregelung zum 24.10.1974 ersatzlos aufgehoben. 10 Inzwischen ist der EGKS-Vertrag gemäß seinem Art. 97 am 23.7.2002 insgesamt ausgelaufen. Für den Zugang zu qualifizierten Beschäftigungen auf dem speziellen Gebiet 1317 der Kernenergie wurde die Freizügigkeit der Arbeitnehmer durch den Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft vom 25.3.1957 in Art. 96 hergestellt. Darin verpflichteten sich die Mitgliedstaaten, vorbehaltlich der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Volksgesundheit, gegenüber den Angehörigen aller Mitgliedstaaten, sämtliche auf die Staatsangehörigkeit gegründeten Beschränkungen des Zugangs zu qualifizierten Beschäftigungen auf dem Kerngebiet zu beseitigen. Diese Sonderregelung gilt weiterhin. Die Regelung des Art. 305 Abs. 2 EG in der Fassung von Nizza, der mit dem Vertrag von Lissabon gestrichen wurde, ist in Art. 106a Abs. 3 EAG aufgenommen und auf den EUV ausgedehnt worden. Hiernach ist die Regelung des EAG insofern lex specialis gegenüber dem AEUV. 11 Art. 48 EWGV verpflichtete die Mitgliedstaaten, spätestens zum Ende der Über- 1318 gangszeit von zwölf Jahren seit dem Inkrafttreten des EWGV am 1.1.1958 die Freizügigkeit für alle Arbeitnehmer herzustellen. Nach Art. 49 EWGV wurde der Rat verpflichtet, durch Richtlinien und Verordnungen alle erforderlichen Maßnahmen zur schrittweisen Herstellung der Arbeitnehmerfreizügigkeit zu treffen. Über den Erlass der FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68 wurde der Gesetzgebungsauftrag mit deren Inkrafttreten bereits am 15.10.1968 erfüllt, also noch vor Ablauf der Übergangsfrist am 31.12.1969.12 Der Erlass einer Verbleibeverordnung stand nach Art. 48 Abs. 3 lit. d) EWGV von vornherein unter dem Vorbehalt einer von der Kommission zu erlassenden Durchführungsverordnung. Der Erlass der VerbleibeVO (EWG) Nr. 1251/70 erfolgte erst am 29.6.1970 und stand also der Herstellung der Arbeitnehmerfreizügigkeit bereits vor Ablauf der Übergangsfrist nicht entgegen. Spätestens seit dem Ende der Übergangsfrist am 31.12.1969 entfalten die Be- 1319 stimmungen über die Arbeitnehmerfreizügigkeit mit Ausnahme des Verbleiberechts unmittelbare Wirkung.13 Der EuGH hat das Diskriminierungsverbot des jet-

10 11 12 13

Beschluss des Besonderen Ministerrates vom 28.2.1972, ABl. L 269, S. 25 über die Aufhebung der gemäß Art. 69 erlassenen Rechtsakte. Genauer Frenz, Europarecht 6, Rn. 4745 ff. Zum Sekundärrecht näher u. Rn. 1691 ff. u. 2114 ff. EuGH, Rs. 48/75, Slg. 1976, 497 (Rn. 19/23 „unmittelbare Rechte“) – Royer; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 93 „unmittelbare Wirkung“) – Bosman.

446

1320

1321

1322

1323

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

zigen Art. 45 Abs. 2 AEUV14 und auch die nunmehr in Art. 45 Abs. 3 lit. a)-c) AEUV geregelten Freiheitsrechte15 für unmittelbar anwendbar erklärt. Angesichts der zu diesem Zeitpunkt bereits erlassenen zahlreichen Durchführungsbestimmungen war dies eine bloße Feststellung, die keine weiterreichenden Änderungen für die Arbeitnehmer brachte. 16 Denn anders als die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit war die Arbeitnehmerfreizügigkeit abgesehen von der erst 1970 erlassenen Verbleibeverordnung bereits voll verwirklicht. Der EuGH hat die Bestimmungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit in seiner Rechtsprechung präzisiert und zum Teil auch erheblich erweitert. Besondere Meilensteine bilden die Erstreckung auf den Arbeitgeber,17 die Anerkennung der unmittelbaren Drittwirkung18 und die Erweiterung auf mittelbare und versteckte Diskriminierungen und auch auf diskriminierungsfreie Maßnahmen.19 Mit dem Vertrag von Maastricht20 wurde die Unionsbürgerschaft eingeführt (Art. 17 EGV, jetzt Art. 20 AEUV). Seither hat jeder Bürger unabhängig von dem Eingreifen der Arbeitnehmerfreizügigkeit das Recht, sich in einem anderen Mitgliedstaat zu bewegen und aufzuhalten (Art. 21 Abs. 1 AEUV). Dieses Recht steht allerdings unter dem Vorbehalt der im Vertrag und den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Einschränkungen und Bedingungen und kann daher nicht über die bestehenden Freizügigkeitsrechte hinausgehen. 21 Die bisherige Formulierung in Art. 48 Abs. 1 EGV, wonach die Freizügigkeit der Arbeitnehmer „hergestellt“ „wird“, wurde vor dem Hintergrund der dargestellten Entwicklung unrichtig. Seit dem Inkrafttreten des Vertrages von Amsterdam am 1.5.1999 formulierte der – inhaltlich unveränderte – Art. 39 Abs. 1 EG, nunmehr Art. 45 Abs. 1 AEUV, dass die Freizügigkeit der Arbeitnehmer „gewährleistet“ „ist“. Der Vertrag geht damit davon aus, dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht mehr hergestellt werden muss, sondern dass dieses Ziel schon erreicht ist. 22 Auch der überflüssig gewordene Hinweis auf die zum 31.12.1969 (Art. 7 Abs. 1 EGV) abgelaufene Übergangsfrist wurde gestrichen. Neues Sekundärrecht auf dem Gebiet der Arbeitnehmerfreizügigkeit konnte nach Art. 40 EG fortan durch den Rat mit qualifizierter Mehrheit und im Verfahren der Mitentscheidung des Europäischen Parlaments erlassen werden. Art. 46 AEUV sieht nunmehr vor, dass das Europäische Parlament und der Rat im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren neues Sekundärrecht erlassen. Auf die Er14

15 16 17 18 19 20 21 22

Erstmals in EuGH, Rs. 15/69, Slg. 1969, 363 (Rn. 6) – Württembergische Milchverwertung; bestätigt in EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 4 ff.) – van Duyn, inzwischen st. Rspr. Erstmals in EuGH, Rs. 167/73, Slg. 1974, 359 – Kommission/Frankreich; bestätigt in Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 4 ff.) – van Duyn, inzwischen st. Rspr. Scheuer/Weerth, in: Lenz/Borchardt, Vorb. Art. 45-48 AEUV Rn. 3. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 – Clean Car. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 – Bosman; Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 – Angonese. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 – Bosman. Vertrag über die Europäische Union vom 7.2.1992, BGBl. II S. 1253. S. näher zum Verhältnis Arbeitnehmerfreizügigkeit und Unionsbürgerschaft u. Rn. 4016 ff. Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 45 AEUV Rn. 1.

§ 1 System und Zielsetzung

447

mächtigungsgrundlage in Art. 48 AEUV für die Arbeitnehmerfreizügigkeit flankierende Maßnahmen auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit sollen auch offiziell Maßnahmen für Selbstständige gestützt werden können. III.

Die praktische Bedeutung

In den sechs Gründerstaaten haben bereits bei Ablauf der Übergangszeit bis 1973 1324 etwa 900.000 Wanderarbeitnehmer von der Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch gemacht.23 Im Jahr 1987, also nach der Nord- und den Süderweiterungen arbeiteten in den zwölf Mitgliedstaaten der Union ohne Italien fast 2,35 Mio. Wanderarbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten und fast 2,83 Mio. Arbeitnehmer aus Drittstaaten, von denen die türkischen Arbeitnehmer mit 725.000 die weitaus größte Gruppe stellten.24 In der Bundesrepublik Deutschland hielten sich mit über 2 Mio. die mit Abstand meisten Wanderarbeitnehmer auf; davon kamen 759.500 aus der EG und mit 618.800 fast ebenso viele aus der Türkei. 25 Im Jahr 2000 lebten bereits allein in Deutschland ca. 1,87 Mio. Staatsangehörige aus anderen Mitgliedstaaten. Dem standen über 5,42 Mio. Bürger aus Drittstaaten, davon fast 2 Mio. aus der Türkei und 600.000 aus dem ehemaligen Jugoslawien gegenüber.26 Ende 2009 kamen 35,4 % der in Deutschland lebenden Ausländer aus EU-Ländern, ihr Anteil ist demnach deutlich gestiegen. Der prozentuale Anteil der ausländischen Einwohner türkischer Herkunft betrug 24,8 %. 27 Diese beeindruckenden Zahlen dürfen nicht darüber hinweg täuschen, dass von 1325 der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht annähernd so viel Gebrauch gemacht wird wie von den anderen Grundfreiheiten. Gerade 3 % der Berufstätigen sind innerhalb der EU mobil, und nur ganze 0,1 % der Europäer haben ihren Wohnsitz verlegt. Die wesentlichen Hindernisse sind laut Umfragen Sprachbarrieren, Probleme bei der Anerkennung von Bildungsabschlüssen sowie unterschiedliche Rentenund Sozialversicherungssysteme.28 Der Europäische Rat verabschiedete im März 2002 in Barcelona einen Aktionsplan, der die bestehenden Hindernisse für die Mobilität der Arbeitnehmer bis 2005 schrittweise beseitigen sollte.29 Laut Mitteilung der Kommission ist die Zahl der EU-Bürger, die in einem an- 1326 deren Mitgliedstaat als dem, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, leben oder dieses Recht irgendwann in ihrem Leben einmal in Anspruch genommen haben, im Zeitraum zwischen 2001 und 2008 um mehr als 40 % gestiegen. Es bestehen aber noch immer Hindernisse in verschiedenen Bereichen. Die Grundsätze der Freizügigkeit und die Gleichbehandlung für EU-Bürger müsse deshalb, so Kom23 24 25 26 27 28 29

Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 39-41 EG Rn. 3. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 39-41 EG Rn. 4. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 39-41 EG Rn. 4. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 39-41 EG Rn. 4. Statistisches Jahrbuch 2010 (September 2009), S. 52. Europäische Kommission in den EU-Nachrichten vom 27.8.2003, Themenheft Nr. 5 „EU-Binnenmarkt, 10 Jahre, Bilanz und Ausblick“. „Aktionsplan der Kommission für Qualifikation und Mobilität“, Mitteilung der Kommission vom 13.2.2002, KOM (2002) 72 endg.

448

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

missionspräsident Barroso, alltägliche Realität werden. Im Rahmen der Strategie Europa 2020 und insbesondere der Leitinitiative „Agenda für neue Kompetenzen und neue Beschäftigungsmöglichkeiten“30 soll die Mobilität innerhalb der Union erleichtert und gefördert werden.31 IV.

Erweiterte Zielsetzung

1327 Ursprünglich und in erster Linie dient die Arbeitnehmerfreizügigkeit ebenso wie die anderen Grundfreiheiten der Verwirklichung des Gemeinsamen bzw. des Binnenmarktes.32 Durch Art. 26 Abs. 2 AEUV, der den Binnenmarkt als Raum beschreibt, der „ durch die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr gekennzeichnet ist“, kommt dies ebenfalls zum Ausdruck.33 Durch die Mobilität der Arbeitnehmer sollte ursprünglich nur die wirtschaftliche Entwicklung innerhalb der Union optimiert werden. Insbesondere die älteren VOen (EWG) Nr. 1534 und 38/6435 führen in ihren Erwägungsgründen lediglich das wirtschaftliche Ziel der Liberalisierung des Personenverkehrs innerhalb der Gemeinschaft an.36 Die Arbeitnehmerrechte waren daher ursprünglich nicht sozialpolitisch motiviert. Auch die sozialrechtlichen Bestimmungen zur Koordination der nationalen Systeme der sozialen Sicherheit nach dem heutigen Art. 48 AEUV und die gemeinschaftsrechtlichen Systeme zur Koordinierung und Anerkennung beruflicher Qualifikationen dienten ursprünglich nur der Herstellung der grenzüberschreitenden Mobilität der Arbeitskräfte zur Verwirklichung des Binnenmarktes.37 Häufig blieb es aber nicht bei der bloßen Ausübung einer Beschäftigung in ei1328 nem anderen Mitgliedstaat, weil die Wanderarbeitnehmer sich vollständig in den Aufnahmemitgliedstaat eingliedern und sich dort dauerhaft niederlassen. Neben der beruflichen Gleichstellung mit den inländischen Arbeitnehmern ergab sich deshalb auch ein Bedürfnis nach einer umfassenden gesellschaftlichen Eingliederung. Diesem Bedürfnis wurde in der weiteren Entwicklung Rechnung getragen, indem die Arbeitnehmerfreizügigkeit allmählich um soziale und politische Ge30 31

32 33 34 35 36 37

KOM (2010) 2020 endg., Mitteilung der Kommission Europa 2020, Eine Strategie für intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum. KOM (2010) 373 endg., Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, Bekräftigung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer: Rechte und wesentliche Entwicklungen, vom 13.7.2010, S. 2 f. Art. 3 Abs. 3 EUV i.V.m. Art. 4 Abs. 2 lit. a) i.V.m. Art. 26 AEUV; zum Verhältnis o. Rn. 22 ff. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 3. VO Nr. 15 über die ersten Maßnahmen zur Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft, ABl. 1961 Nr. 57, S. 1073. VO (EWG) Nr. 38/64 des Rates über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft vom 25.3.1964, ABl. Nr. 62, S. 965. Fabis, Die Auswirkungen der Freizügigkeit gemäß Art. 48 EG-Vertrag auf die Beschäftigungsverhältnisse im nationalen Recht, 1995, S. 78. Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 51.

§ 1 System und Zielsetzung

449

sichtspunkte erweitert wurde. Dies ist ein besonderer Teilaspekt der Entwicklung vom Marktbürger zum Unionsbürger. 38 Insbesondere aus der Präambel und Art. 3 EUV geht hervor, dass die Vertragsziele über die reine wirtschaftliche Integration hinausgehen und auch eine soziale und politische Bedeutung haben. So sollen auch der soziale Fortschritt der Länder gestärkt und die Lebens- und Beschäftigungsbedingungen verbessert werden. Der EG wollte daher auch die soziale Integration der Wanderarbeitnehmer im Aufnahmestaat erreichen. Diese Zielsetzung ist im AEUV weiter verfolgt worden. Umfangreiche Änderungen und Vereinheitlichungen auf dem Gebiet der Koordinierung der Sozialversicherungssysteme39 tragen im Bereich des Sekundärrechts ebenfalls hierzu bei. Die soziale Bedeutung zeigt sich auch an den zur Verwirklichung der Arbeitnehmerfreizügigkeit ergangenen Richtlinien, die über das dafür nötige Maß weit hinausgehen. Die 3. Begründungserwägung der FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 bezeichnet die Freizügigkeit als ein Grundrecht der Arbeitnehmer und ihrer Familien. Die Mobilität der Arbeitskräfte „soll für den Arbeitnehmer eines der Mittel sein, die ihm die Möglichkeit einer Verbesserung der Lebens- und Arbeitsbedingungen garantieren und damit auch seinen sozialen Aufstieg erleichtern“. Die Deckung des Bedarfs der Wirtschaft an Arbeitskräften wird nur noch als Nebenzweck genannt, der „gleichzeitig“ „befriedigt wird“. Das Recht auf Freizügigkeit soll nach der 5. Begründungserwägung „in Freiheit und Menschenwürde wahrgenommen werden“ können. Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 gewährt nach der Rechtsprechung des EuGH40 soziale und steuerliche Vergünstigungen unabhängig von einem konkreten Bezug zum Arbeitsverhältnis. Des Weiteren profitieren in großem Umfang auch Familienangehörige von den Rechten der Arbeitnehmer (zum Beispiel schon Art. 10 ff. FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68,41 die nunmehr in der UnionsbügerRL 2004/38/EG 2004 aufgegangen sind).42 Die RL 2004/38/EG gibt den Arbeitnehmern, wie zuvor die VerbleibeVO (EWG) Nr. 1251/70, ein Aufenthaltsrecht auch nach Beendigung der Beschäftigung.43 Die Regelungen über die Arbeitnehmerfreizügigkeit in Art. 39 ff. EG (45 ff. AEUV) wurden durch die Regelungen über die Sozialpolitik in Art. 136 ff. EG (Art. 151 ff. AEUV) sowie die allgemeine und berufliche Bildung und Jugend in Art. 149 f. EG (Art. 165 f. AEUV) ergänzt. Art. 151-161 AEUV wollen die Lebens- und Arbeitsbedingungen angleichen und verbessern. Besonders hervorzuheben ist Art. 157 AEUV, der den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen speziell regelt. Zur Verbesserung der Beschäftigungsmöglichkeiten der Arbeitskräfte im Binnenmarkt wurde nach den heutigen Art. 162-164 AEUV der Europäische Sozialfonds errichtet. Art. 165 f. AEUV setzen sich eine unionsweit 38 39 40 41 42 43

Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 39-41EG Rn. 6. Hierzu u. Rn. 1752 ff. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 25) – Martínez Sala. Näher Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 51 ff. Genauer u. Rn. 1612 ff. S.u. Rn. 1494 ff.

1329

1330

1331

1332

450

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

qualitativ hochwertige Bildung zum Ziel. Mit der Unionsbürgerschaft wurden den Unionsbürgern als solchen Rechte unabhängig von einer Erwerbstätigkeit verliehen, nachdem bereits 1990/93 entsprechende Aufenthaltsrichtlinien geschaffen worden waren.44 Durch die UnionsbürgerRL 2004/38/EG ist dies auch sekundärrechtlich umfangreich vereinheitlicht und weiter ausgestaltet worden.

B.

Bedeutung im Rahmen des AEUV

1333 Die Arbeitnehmerfreizügigkeit ist mit der Niederlassungsfreiheit (Art. 49-54 AEUV), der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56-62 AEUV) sowie der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit (Art. 63-66 AEUV) gemeinsam in Titel IV des Dritten Teils des AEUV geregelt. Aus dessen Überschrift lässt sich entnehmen, dass die Freizügigkeit der Arbeitnehmer und die Niederlassungsfreiheit zusammen die Freizügigkeit der Personen gewährleisten.45 Sie bilden die Personenverkehrsfreiheiten, die als gemeinsames Ziel die weitgehende Gleichstellung der Unionsbürger unabhängig von ihrer Nationalität verfolgen. Die Grundfreiheiten und damit auch die Arbeitnehmerfreizügigkeit sind Instrumente zur Verwirklichung des europäischen Binnenmarktes.46 Insbesondere auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit bezogen hat der EuGH immer wieder betont, dass sie einen der „fundamentalen Grundsätze der Gemeinschaft“47 darstellt.

C.

Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten und Bereichen

I.

Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit

1.

Grundlagen

1334 Während die Arbeitnehmerfreizügigkeit nur unselbstständige Tätigkeiten umfasst, betreffen die Dienstleistungs- und die Niederlassungsfreiheit selbstständige Tätigkeiten. Das wesentliche Merkmal einer unselbstständigen Tätigkeit besteht in der Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers. Hierbei sind alle die Tätigkeit betreffenden Umstände zu berücksichtigen.48 Die Abgrenzung kann daher bereits auf Tatbestandsebene anhand dieses Merkmals erfolgen.49 44 45 46 47

48

49

Insbesondere RL 90/364/EWG des Rates über das Aufenthaltsrecht vom 28.6.1990, ABl. L 180, S. 26. In Abgrenzung zur Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit. S. nur Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 3. Näher o. Rn. 22 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 93) – Bosman; Forsthoff, in: Grabitz/ Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 2; aus der Rspr. auch z.B. Rs. 118/75, Slg. 1976, 1185 (Rn. 16) – Watson und Belmann. Der EuGH, Rs. C-3/87, Slg. 1989, 4459 (Rn. 36) – Agegate nennt als Anhaltspunkte für eine selbstständige Tätigkeit die Beteiligung am Geschäftsrisiko, die freie Bestimmung der Arbeitszeit und die Auswahl eigener Mitarbeiter. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 447.

§ 1 System und Zielsetzung

451

Eine Gemeinsamkeit der Arbeitnehmerfreizügigkeit mit der Niederlassungsfrei- 1335 heit liegt darin, dass die Unionsbürger zur Wahrnehmung der Freiheiten die Grenze selbst überschreiten. Daher werden diese beiden Grundfreiheiten als Personenverkehrsfreiheiten zusammengefasst. Dagegen reicht es bei der Dienstleistungsfreiheit ähnlich der Warenverkehrsfreiheit aus, dass nur die erbrachte Leistung die Grenze überquert. Arbeitnehmerfreizügigkeit und Niederlassungsfreiheit wurden trotz der struktu- 1336 rellen Ähnlichkeit dennoch getrennt geregelt, da man davon ausgegangen war, dass für den Schutz von Arbeitnehmern spezielle Regelungen erforderlich sind und die Arbeitnehmerfreizügigkeit zudem schneller zu verwirklichen sei,50 weil hier nicht wie bei der grenzüberschreitenden Niederlassung von Unternehmen schwierige Fragen des Gesellschafts- und Gewerberechts zu klären waren. Der größere Abstimmungsbedarf spiegelt sich auch darin wider, dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 46 AEUV auch durch Verordnungen hergestellt werden kann, während die Niederlassungsfreiheit ausschließlich durch Richtlinien zu verwirklichen ist (Art. 50 und 53 AEUV). Nur die auf die soziale Sicherheit bezogene Ermächtigungsgrundlage nach Art. 48 AEUV erstreckt sich auf Arbeitnehmer und Selbstständige. 2.

Gegenseitiger Ausschluss

Eine dem Art. 57 Abs. 1 AEUV vergleichbare Vorschrift, die das Verhältnis zu 1337 den anderen Grundfreiheiten abstrakt bestimmt, findet sich bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht. Somit fehlen Anhaltspunkte im Unionsrecht, ob die Arbeitnehmerfreizügigkeit neben den anderen Grundfreiheiten Anwendung finden kann. Folgt man der Ansicht des EuGH, schließen Arbeitnehmerfreizügigkeit, Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit einander aus.51 Das ist insofern überzeugend, als eine einzelne Aktivität eindeutig einer selbstständigen oder einer unselbstständigen Tätigkeit zugeordnet werden kann. Daher ist zunächst zu fragen, ob eine unselbstständige Tätigkeit vorliegt. Dann 1338 ist die Arbeitnehmerfreizügigkeit einschlägig. Liegt dagegen eine selbstständige Tätigkeit vor, muss weiter geprüft werden, ob eine Niederlassung besteht; dann ist die Niederlassungsfreiheit betroffen. Die Dienstleistungsfreiheit kommt jedenfalls zum Einsatz (Art. 57 Abs. 1 AEUV), wenn eine selbstständige, grenzüberschreitend erbrachte Tätigkeit nicht mit der Gründung einer Niederlassung einhergeht. Da damit jede grenzüberschreitende wirtschaftliche Tätigkeit einer der im Ver- 1339 trag vorgesehenen Grundfreiheiten zugeordnet werden kann,52 bleiben auch keine Lücken. Zwischen der Freizügigkeit der Arbeitnehmer und der Niederlassungssowie Dienstleistungsfreiheit gibt es keinen unionsrechtsfreien Raum.53

50 51 52 53

Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 38. EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 20) – Gebhard. Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 48 Rn. 2. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 39-41 EG Rn. 30.

452

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

3.

Parallele Prüfung

1340 Die bereits auf der Tatbestandsebene vollzogene Abgrenzung kann auch ergeben, dass eine Person sich wegen mehrerer verschiedener Tätigkeiten als Arbeitnehmer und als Selbstständiger auf verschiedene Grundfreiheiten berufen kann. 54 Dem liegt dann aber jeweils ein anderer Sachverhalt zugrunde. So kann ein Arbeitnehmer, der nebenher noch ein Gewerbe betreibt, sich für sein Beschäftigungsverhältnis auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit und in Bezug auf sein Nebengewerbe auf die Niederlassungsfreiheit stützen. Grenzüberschreitend aktive Arbeitnehmer, die zusätzlich in einem anderen Mit1341 gliedstaat selbstständig sind, können sich für ihre verschiedenen Tätigkeiten also jeweils auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit und die Niederlassungsfreiheit berufen.55 Gleichwohl werden die dabei auftretenden gleichgelagerten Probleme aufgrund der grundsätzlichen strukturellen Parallelität der Grundfreiheiten ähnlich gelöst. Soweit zum Beispiel das Niederlassungsrecht die Möglichkeit umfasst, unter Beachtung der jeweiligen Berufsregelungen im Gebiet der Union mehr als eine Niederlassung für die Ausübung einer Tätigkeit einzurichten oder beizubehalten,56 gilt dies allgemein auch für den Fall, dass ein in einem anderen Mitgliedstaat ansässiger Arbeitnehmer oder Selbstständiger in einem anderen Mitgliedstaat einen Beruf als Selbstständiger oder Arbeitnehmer ausüben möchte.57 4.

Besonderheiten bei der Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit

1342 Von praktischer Bedeutung ist vor allem die Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit. Im Unterschied zur Arbeitnehmerfreizügigkeit und auch zur Niederlassungsfreiheit findet bei der Dienstleistungsfreiheit in der Regel keine vollständige Integration in den Wirtschaftsraum des Mitgliedstaates statt, so dass in geringerem Maße Beschränkungen möglich sind.58 a)

Entsendung von Arbeitnehmern

1343 Ein Hauptproblemfeld ist die Entsendung von Arbeitnehmern. In diesen Fällen begibt sich der Arbeitnehmer in einen anderen Mitgliedstaat, um dort Leistungen für seinen Arbeitgeber zu erbringen, der seinen Standort in dem Herkunftsmitgliedstaat behält. Hier muss zwischen der Tätigkeit des Arbeitnehmers und der des 54 55 56

57

58

Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 72. EuGH, Rs. 143/87, Slg. 1988, 3877 – Stanton; Rs. 154 u. 155/87, Slg. 1988, 3897 – Wolf und Dorchain. EuGH, Rs. 107/83, Slg. 1984, 2971 (Rn. 19) – Klopp; Rs. 143/87, Slg. 1988, 3877 (Rn. 11) – Stanton; Rs. 154 u. 155/87, Slg. 1988, 3897 (Rn. 11) – Wolf und Dorchain; Rs. C-106/91, Slg. 1992, I-3351 (Rn. 20) – Ramrath. EuGH, Rs. 143/87, Slg. 1988, 3877 (Rn. 12) – Stanton; Rs. 154 u. 155/87, Slg. 1988, 3897 (Rn. 12) – Wolf und Dorchain; Rs. C-106/91, Slg. 1992, I-3351 (Rn. 25 f.) – Ramrath; Rs. C-351/90, Slg. 1992, I-3945 (Rn. 12) – Kommission/Luxemburg. S. EuGH, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221 (Rn. 13) – Säger/Dennemeyer, wonach ein Mitgliedstaat die Erbringung von Dienstleistungen nicht von der Einhaltung aller Voraussetzungen abhängig machen darf, die für eine Niederlassung gelten.

§ 1 System und Zielsetzung

453

Arbeitgebers unterschieden werden.59 Hinsichtlich des Arbeitgebers, der als Dienstleistender seine Arbeitskräfte zur Erbringung seiner Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat mitbringt, ist die Dienstleistungsfreiheit und nicht die Arbeitnehmerfreizügigkeit einschlägig.60 Diese vor allem für die Bauwirtschaft bedeutsame Abgrenzung schränkt der 1344 EuGH damit weiter ein, dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit nur betroffen ist, wenn ein Arbeitnehmer Zugang zum Arbeitsmarkt eines anderen Mitgliedstaates begehrt.61 Bei der Entsendung verlangen die Arbeitnehmer hingegen keinen Zutritt zum Arbeitsmarkt eines anderen Mitgliedstaates, sondern begeben sich nur vorübergehend in den anderen Mitgliedstaat, um dort im Rahmen von Dienstleistungen ihres Arbeitgebers zum Beispiel Bauarbeiten durchzuführen. Nach der Erfüllung des Auftrags kehren sie in ihr Herkunftsland zurück, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat, ohne zu irgendeinem Zeitpunkt auf dem Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaates aufzutreten.62 Da die Arbeitnehmer nur im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses entsandt werden, machen sie selbst nicht von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch; es fehlt daher an einem grenzüberschreitenden Element.63 Die Modalitäten der Arbeitnehmerentsendung sind deshalb nicht an der Arbeitnehmerfreizügigkeit, sondern an der Dienstleistungsfreiheit zu messen.64 b)

Überlassung von Arbeitnehmern

Ein ähnliches Problem wie die Entsendung bildet die Überlassug von Arbeitneh- 1345 mern. Hier stellt ein Unternehmen seine Arbeitnehmer einem anderen Unternehmen zur Verfügung, ohne dass ein Arbeitsvertrag mit dem Entleihunternehmen geschlossen wird, so dass die Arbeitnehmer im Dienst des Verleihunternehmens bleiben. Im Unterschied zur Entsendung werden die Arbeitnehmer im Rahmen eines Auftrags des Entleihunternehmens tätig. Aber auch hier stellt die Tätigkeit des Verleihunternehmens, das die Arbeitnehmer einem anderen Unternehmen in ei-

59 60

61 62

63 64

Wichmann, Dienstleistungsfreiheit und grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitnehmern, 1998, S. 56 ff. Implizit EuGH, Rs. 62 u. 63/81, Slg. 1982, 223 – Seco; ausdrücklich Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 – Rush Portuguesa; Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 – Vander Elst; Rs. C-272/94, Slg. 1996, I-1905 – Guiot; schon selbstverständlich Rs. C-369 u. 376/96, Slg. 1999, I-8453 – Arblade; Rs. C-164/99, Slg. 2002, I-787 – Portugaia Construcões zum deutschen Arbeitnehmer-Entsendegesetz – AEntG (Bußgeldverfahren des Arbeitsamtes Tauberbischofsheim). EuGH, Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 (Rn. 14) – Rush Portuguesa. EuGH, Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 (Rn. 15) – Rush Portuguesa; Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 (Rn. 21) – Vander Elst; krit. Franzen, in: Streinz, Art. 39 EGV Rn. 38 mit dem Hinweis, dass der sachliche Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit auch bei einer nur vorübergehenden Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat eröffnet ist. Abl. Wichmann, Dienstleistungsfreiheit und grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitnehmern, 1998, S. 97 ff. S. auch EuGH, Rs. C-346/06, Slg. 2008, I-1989 – Rüffert; im Einzelnen u. Rn. 3442 f.

454

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

nem anderen Mitgliedstaat überlässt, eine Dienstleistung dar und fällt daher unter die Dienstleistungsfreiheit und nicht die Arbeitnehmerfreizügigkeit. 65 Dagegen kann auf die Arbeitnehmer, die von dem Überlassungsunternehmen 1346 beschäftigt werden, eventuell die Arbeitnehmerfreizügigkeit Anwendung finden.66 Dagegen spricht aber wie bei der Entsendung, dass der Arbeitnehmer weiterhin beim Verleihunternehmen beschäftigt ist und daher kein grenzüberschreitendes Arbeitsverhältnis besteht. Er wurde vom Arbeitgeber in einen anderen EU-Mitgliedstaat geschickt, ohne auf dem Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaates aufzutreten.67 c)

Richtlinien

1347 Sowohl im Rahmen der Entsendung als auch bei der Überlassung werden dem Arbeitnehmer durch die EntsendeRL 96/71/EG68 einzelne Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen garantiert, die bis zum 16.12.1999 in nationales Recht umzusetzen waren.69 Die RL 91/533/EWG zielt darauf ab, die Arbeitnehmer besser vor etwaiger Unkenntnis ihrer Rechte zu schützen und den Arbeitsmarkt transparenter zu gestalten.70 Die RL 89/391/EWG bestimmt unter anderem, dass Arbeitnehmer bestimmte Informationen über die Gefahren für ihre Sicherheit und Gesundheit erhalten müssen.71 5.

Besonderheiten bei der Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit

1348 Die Abgrenzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit von der Niederlassungsfreiheit ist demgegenüber von geringerer praktischer Bedeutung. So betont der EuGH, dass Arbeitnehmerfreizügigkeit und Niederlassungsfreiheit in Bezug auf Einreise, Auf65 66 67 68

69

70

71

EuGH, Rs. 279/80, Slg. 1981, 3305 (Rn. 9 f.) – Webb. EuGH, Rs. 279/80, Slg. 1981, 3305 (Rn. 10) – Webb. S. vorstehend Rn. 1343 f. RL 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen vom 16.12.1996, ABl. L 18, S. 1. Z.B. Höchstarbeitszeiten, Mindestruhezeiten, bezahlter Mindesturlaub, Mindestlohnsätze einschließlich Überstunden, Bedingungen für Leiharbeit, Sicherheit, Gesundheitsschutz und Hygiene am Arbeitsplatz, Schutz von Schwangeren und Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen, Gleichbehandlung von Männern und Frauen sowie andere Nichtdiskriminierungsbestimmungen. RL 91/533/EWG des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen vom 14.10.1991, ABl. L 288, S. 32, gestützt auf Art. 94 EG. RL 89/391/EWG des Rates über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit vom 12.6.1989, ABl. L 183, S. 1, gestützt auf Art. 137 f. EG, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1137/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2008 zur Anpassung einiger Rechtsakte, für die das Verfahren des Art. 251 des Vertrages gilt, an den Beschl. 1999/468/EG des Rates in Bezug auf das Regelungsverfahren mit Kontrolle – Anpassung an das Regelungsverfahren mit Kontrolle – Erster Teil, ABl. L 311, S. 1.

§ 1 System und Zielsetzung

455

enthalt und Diskriminierungsverbot auf denselben Grundsätzen beruhen. 72 Eine Besonderheit in der Abgrenzung von Arbeitnehmerfreizügigkeit und Niederlassungsfreiheit ergibt sich nur aus Art. 49 Abs. 2 AEUV. Danach fällt die Leitung von Unternehmen unter die Niederlassungsfreiheit. Unklar ist, welcher Personenkreis hiervon betroffen ist. Im Fall Clean Car hat 1349 der EuGH bezüglich eines Geschäftsführers eines Gewerbebetriebes ohne weiteres die Arbeitnehmerfreizügigkeit angewendet.73 In diesem Fall bestand aber die Besonderheit, dass dieser Geschäftsführer nicht seine eigenen Rechte, sondern die des Arbeitgebers wegen dessen Verflechtung mit Arbeitnehmern geltend machte. Daher ist es kein Widerspruch, wenn der EuGH in einem anderen Fall auf Geschäftsführer und Direktoren ohne weitere Begründung die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit angewendet hat.74 Im Fall Asscher stellt der EuGH erstmals auf das Bestehen eines Unterord- 1350 nungsverhältnisses ab.75 Dieses verneinte er bei einem Geschäftsführer einer Gesellschaft, deren einziger Gesellschafter er ist, und wendete die Niederlassungsfreiheit an. Für den Ehegatten des Geschäftsführers und alleinigen Gesellschafters ist eine eigene Prüfung vorzunehmen, da auch hier trotz der familiären Bindungen im Rahmen der Unternehmensorganisation ein für ein Arbeitsverhältnis typisches Unterordnungsverhältnis bestehen kann. Entscheidend ist daher, ob auch er nach Weisung des Geschäftsführers tätig wird oder diesem gegenüber eine gleichberechtigte Position einnimmt.76 Entscheidendes Merkmal für ein Arbeitsverhältnis ist also in diesen Fällen nach der Rechtsprechung des EuGH das Bestehen eines Unterordnungsverhältnisses. Dieses bemisst sich auf der Grundlage der Unternehmensorganisation.77 II.

Warenverkehrsfreiheit

Neben der Warenverkehrsfreiheit sollte die Arbeitnehmerfreizügigkeit uneinge- 1351 schränkt anwendbar sein, da hier regelmäßig unterschiedliche Sachverhalte betroffen sind. Dennoch sind Überschneidungen denkbar, wenn zum Beispiel ein Arbeitnehmer zur Aufnahme einer Beschäftigung in einen anderen Mitgliedstaat umzieht und ihm durch den Aufnahmemitgliedstaat die Mitnahme bestimmter Gegenstände verweigert wird. Soweit es sich dabei um die gewerbliche Verbringung von Waren handelt, ist die Warenverkehrsfreiheit betroffen. Die Mitnahme persönlicher Gegenstände hingegen, wie sie regelmäßig bei 1352 Umzügen auftritt, bildet keinen wirtschaftlichen Vorgang, der allgemeine Voraussetzung für das Eingreifen der Grundfreiheiten ist. Sie ist vielmehr notwendiger Bestandteil eines Ortswechsels aus beruflichen Gründen und daher von der Arbeitnehmerfreizügigkeit umfasst. Die gewerbliche Tätigkeit einer Spedition in die72 73 74 75 76 77

EuGH, Rs. C-107/94, Slg. 1996, I-3089 (Rn. 29) – Asscher. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 30) – Clean Car. EuGH, Rs. C-114/97, Slg. 1998, I-6717 (Rn. 44) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. C-107/94, Slg. 1996, I-3089 (Rn. 26) – Asscher. EuGH, Rs. C-337/97, Slg. 1999, I-3289 (Rn. 15) – Meeusen. EuGH, Rs. C-337/97, Slg. 1999, I-3289 (Rn. 15) – Meeusen.

456

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

sem Zusammenhang fällt allenfalls unter die Dienstleistungsfreiheit, da sie nicht eigenständig Waren verbringt, sondern für einen Anderen grenzüberschreitend tätig wird, der mit dem Wohnsitzwechsel auch in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist. III.

Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

1353 Überschneidungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit mit der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit sind etwa dann denkbar, wenn der Arbeitnehmer bei der Transferierung seines Arbeitslohnes in sein Heimatland behindert wird. Der EuGH hat in einem die Warenverkehrs- und die Dienstleistungsfreiheit betreffenden Fall festgestellt, dass ein Transfer von Vermögenswerten auch dann nur der Zahlungsverkehrsfreiheit zuzuordnen ist, wenn der Geldtransfer mit dem Verkehr von Waren oder Dienstleistungen im Zusammenhang steht.78 Gleiches gilt aufgrund der im Urteil getroffenen allgemeinen Erwägungen auch im Verhältnis zur Arbeitnehmerfreizügigkeit. Dennoch liegt in diesem Fall eine Beeinträchtigung auch der Arbeitnehmerfreizügigkeit vor, die daher ebenfalls Anwendung findet, insbesondere dann, wenn eine gegenüber inländischen Arbeitnehmern unterschiedliche Behandlung festgestellt werden kann. Schließlich gehört die Lohnzahlung zu einem der Kernelemente der Arbeitnehmerfreizügigkeit, so dass dabei auftretende Schwierigkeiten von einer Arbeitsaufnahme in einem anderen Mitgliedstaat abhalten können.79 Ein weiteres Beispiel für eine Überschneidung sind der Erwerb von Wohn1354 eigentum im Aufnahmestaat des Arbeitnehmers und die damit zusammenhängenden staatlichen Förderungen. Hierzu enthält Art. 9 Abs. 1 der FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 eine spezielle Regelung. Danach genießen Wanderarbeitnehmer „hinsichtlich einer Wohnung, einschließlich der Erlangung des Eigentums an der von ihnen benötigten Wohnung, alle Rechte und Vergünstigungen wie inländische Arbeitnehmer“. Diese Regelung stellt nach Auffassung des EuGH eine Ergänzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit dar und ist daher als vom Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit mitumfasst anzusehen. 80 Gleichzeitig prüfte der EuGH noch einen Verstoß gegen die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit, nicht aber gegen die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit. Insoweit scheint der Gerichtshof Art. 9 Abs. 1 der FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 1355 492/2011 i.V.m. Art. 45 AEUV aufgrund seiner speziell auf Arbeitnehmer bezogenen Regelung Vorrang gegenüber der allgemeinen Vorschrift des Art. 63 AEUV einzuräumen. Dies kann aber a priori nur den Erwerb von durch den Arbeitnehmer und seine Familie selbst genutztem Wohneigentum betreffen. Jedenfalls außerhalb dieses Anwendungsbereichs ist die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit anwendbar, wenn also der Arbeitnehmer zum Beispiel Wohneigentum als Kapitalanlage erwerben möchte. 78 79 80

EuGH, Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 14) – Bordessa. S. auch u. Rn. 3665 f. EuGH, Rs. 305/87, Slg. 1989, 1461 (Rn. 18) – Kommission/Griechenland.

§ 1 System und Zielsetzung

457

Und auch der Erwerb einer selbst genutzten Immobilie verlangt die Investition 1356 eines hohen, wenn nicht gar nahezu des gesamten Vermögensanteils des Arbeitnehmers, der diese Entscheidung nicht völlig losgelöst von Wertaspekten treffen wird. Daher erfolgt der Erwerb von Wohneigentum durch einen Arbeitnehmer auch als Vermögensanlage. Diesen Aspekt kann Art. 9 Abs. 1 VO (EU) Nr. 492/2011 nicht verwischen; nicht umsonst nennt Rubrik II der Nomenklatur in Anhang I der RL 88/361/EWG den Erwerb von Immobilien allgemein. Daher greifen hier die Arbeitnehmerfreizügigkeit und die Kapitalverkehrsfreiheit nebeneinander ein.81 IV.

Abgrenzung zum Diskriminierungsverbot des Art. 18 Abs. 1 AEUV

Die Arbeitnehmerfreizügigkeit in Art. 45 AEUV stellt ein spezielles Diskriminie- 1357 rungsverbot auf. Daher verdrängt auch sie das allgemeine Diskriminierungsverbot aus Art. 18 Abs. 1 AEUV,82 das „unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge“ besteht.83 Schwierigkeiten bei der Abgrenzung entstehen dadurch, dass der EuGH das Diskriminierungsverbot des Art. 45 Abs. 2 AEUV immer weiter ausgedehnt hat. Von seinem Wortlaut her verbietet Art. 45 Abs. 2 AEUV nur sämtliche Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit, die sich auf die Beschäftigung, die Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen beziehen. Der EuGH erstreckt dieses Diskriminierungsverbot aber auch auf Vorschriften, die kaum einen echten Bezug zur Aufnahme und Ausübung einer Beschäftigung haben, indem er einen mittelbaren oder unmittelbaren Einfluss der Regelung auf die Tätigkeit ausreichen lässt.84 Die Frage, welche Diskriminierung noch von Art. 45 AEUV erfasst wird, spielt 1358 in der Praxis auch nach Einführung der Unionsbürgerschaft (Art. 20 AEUV) und der allgemeinen Freizügigkeit (Art. 21 AEUV) eine Rolle, wenn man daran keine sozialen Rechte85 geknüpft sieht, so dass die Reichweite des Diskriminierungsverbotes nicht identisch ist.86 Auch der Gewährleistungsinhalt des Art. 18 AEUV kann nicht den der besonderen Diskriminierungsverbote der einzelnen Grundfreiheiten komplett abdecken, da diese sonst überflüssig wären. Gleichwohl misst der EuGH ein Verhalten zuweilen ohne weiteres am allge- 1359 meinen Diskriminierungsverbot und vermeidet so eine mit mehr Aufwand ver-

81 82

83 84 85 86

S. auch u. Rn. 3667 ff. Insbes. EuGH, Rs. 59/85, Slg. 1986, 1283 (Rn. 21 ff.) – Reed; Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 (Rn. 9) – Heylens; Rs. 305/87, Slg. 1989, 1461 (Rn. 12 f.) – Kommission/Griechenland; Rs. C-131/96, Slg. 1997, I-3659 (Rn. 11 f.) – Romero. Ausführlich u. Rn. 3919. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 242 mit umfangreichen Nachw. aus der Rspr. des EuGH. Näher u. Rn. 1950 ff., 1956 ff. Abl. u. Rn. 4108 ff. Anders Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 243.

458

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

bundene Prüfung der Anwendungsbereiche der Grundfreiheiten. 87 Zum Teil verzichtet er aber auch genau umgekehrt auf eine Prüfung des allgemeinen Diskriminierungsverbotes.88 Nur dieser zweite Weg entspricht der Subsidiarität des allgemeinen Diskriminierungsverbotes.89 V.

EAG

1360 Art. 96 EAG enthält eine Sonderregelung für die Beschäftigung auf dem Gebiet der Kernenergie, die durch die Regelungen der Verträge nicht berührt wird. Art. 96 EAG geht also als Spezialvorschrift Art. 45 AEUV vor, der nur subsidiär eingreift. Der Zugang zu qualifizierten Beschäftigungen auf dem Gebiet der Kernenergie ist durch die Richtlinie des Rates über den freien Zugang zu qualifizierten Beschäftigungen auf dem Kerngebiet vom 5.3.1962 geregelt.90 Soweit in dieser Richtlinie keine spezielle Regelung enthalten ist, greifen die allgemeinen Vorschriften ein, also Art. 45 AEUV und insbesondere die FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011.91 VI.

Grundrechte

1361 Viele Arbeitnehmerrechte haben in der EGRC Berücksichtigung gefunden. 92 Spezielle Arbeitnehmergrundrechte sind vor allem in Kapitel IV mit der Überschrift „Solidarität“ (Art. 27 ff. EGRC) zu finden. Dort enthalten sind das Recht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Unterrichtung und Anhörung im Unternehmen (Art. 27 EGRC), auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen (Art. 28 EGRC), auf Zugang zu einem Arbeitsvermittlungsdienst (Art. 29 EGRC), auf Schutz bei ungerechtfertigter Entlassung (Art. 30 EGRC), auf gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen (Art. 31 EGRC) und das Verbot der Kinderarbeit und den Schutz der Jugendlichen am Arbeitsplatz (Art. 32 EGRC). Gesondert genannt wird auch der Schutz der Familie und die Vereinbarkeit von Familienund Berufsleben (Art. 33 EGRC), das Recht auf Zugang zu Leistungen der sozialen Sicherheit und auf soziale Unterstützung (Art. 34 EGRC) und Gesundheitsschutz (Art. 35 EGRC). Teilweise überschneiden sich diese Grundrechte mit den Gewährleistungen der 1362 Arbeitnehmerfreizügigkeit. So wird das Recht eines Arbeitnehmers auf Zugang zu 87

88 89 90 91

92

Zur Warenverkehrsfreiheit und zur Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 (Rn. 27) – Phil Collins sowie Rs. C-323/95, Slg. 1997, I-1711 (Rn. 17) – Hayes, wonach Vorschriften, die unter das allgemeine Diskriminierungsverbot fallen, eine Prüfung der einzelnen Grundfreiheiten überflüssig machen. Zur Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs. C-390/96, Slg. 1998, I-2553 (Rn. 40) – Lease Plan. S. zum Ganzen u. Rn. 3911 ff. ABl. Nr. 57, S. 1650. Scheuer/Weerth, in: Lenz/Borchardt, Vorb. Art. 45-48 AEUV Rn. 7; allg. zum Verhältnis des EAG zu EUV und AEUV, insbes. in Bezug auf die Grundfreiheiten, Frenz, Europarecht 6, Rn. 4746 f., 4834 ff. Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 45 AEUV Rn. 8; Zachert, NZA 2001, 1041 ff.

§ 1 System und Zielsetzung

459

einem vorhandenen Arbeitsvermittlungsdienst im Falle der Arbeitslosigkeit auch durch Art. 7 Abs. 1 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 i.V.m. Art. 45 AEUV gewährleistet. Art. 29 EGRC berücksichtigt weiter gehend jede Person unabhängig von ihrer Arbeitnehmereigenschaft. Das Recht der sozialen Sicherheit wird umfassend unter anderem durch die VO (EG) Nr. 883/2004 geregelt. Art. 34 EGRC geht darüber nicht hinaus, da er nur „nach Maßgabe des Unionsrechts und der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“ gilt und so letzlich hierauf verweist. Auch in den Titel I „Würde des Menschen“, Titel II „Freiheiten“, Titel III 1363 „Gleicheit“ und Titel V „Bürgerrechte“ finden sich Grundrechte mit Arbeitnehmerbezug. Für Titel I sei exemplarisch das Verbot der Sklaverei, der Zwangsarbeit und des Menschenhandels in Art. 5 EGRC genannt. In Titel II sind vor allem die Familiengrundrechte (Art. 7 und 9 EGRC), die Koalitionsfreiheit (vgl. Art. 12 Abs. 1 EGRC), das Recht auf Bildung (Art. 14 EGRC), die Berufsfreiheit und das Recht zu arbeiten (Art. 15 EGRC) von Bedeutung. Art. 15 Abs. 2 EGRC enthält eine komprimierte Formulierung der Grundfreiheiten des AEUV, ohne dass sich daraus aber weiterreichende Rechte ergeben. 93 Die Gleichheit von Männern und Frauen wird gesondert aufgeführt (Art. 23 EGRC).94 In Titel III wird das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit (Art. 21 Abs. 2 EGRC) und anderen zumeist aus Art. 19 AEUV bekannten Unterscheidungsmerkmalen (Art. 21 Abs. 1 EGRC) in den Rang eines Grundrechts erhoben. Grundrechte und Grundfreiheiten haben eine unterschiedliche Stoßrichtung. 1364 Erstere beziehen sich ausschließlich auf das Handeln von Unionsorganen, letztere in erster Linie auf mitgliedstaatliches Verhalten.95 Schon deshalb können sie nebeneinander bestehen, auch wenn sie teilweise differieren.

D.

Unmittelbare Wirkung und staatliche Schutzpflicht

I.

Unmittelbare Anwendung

Der EuGH hat insbesondere in der Rechtssache van Duyn sowohl das in Art. 48 1365 Abs. 1 und 2 EWGV enthaltene Diskriminierungsverbot als auch die in Art. 48 Abs. 3 EWGV enthaltenen konkreten Ausgestaltungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit für direkt anwendbar erklärt.96 Der EuGH begründete die unmittelbare Anwendbarkeit damit, dass Art. 48 EWGV den Mitgliedstaaten eine eindeutige Verpflichtung auferlege, die zu ihrer Wirksamkeit keiner weiteren Maßnahme der Unionsorgane oder der Mitgliedstaaten bedürfe und Letzteren bei der Durchfüh93 94 95 96

Frenz, Europarecht 4, Rn. 199. Ausführlicher und zur Bedeutung weiterer Grundrechte mit Arbeitnehmerbezug Zachert, NZA 2001, 1041 (1044 ff.). S.o. Rn. 61 ff. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 5/7) – van Duyn; s. bereits Rs. 15/69, Slg. 1969, 363 (Rn. 6) – Württembergische Milchverwertung; Rs. 167/73, Slg. 1974, 359 – Kommission/Frankreich.

460

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

rung keinen Ermessensspielraum lasse.97 Dies kann aber nicht für das nach Art. 45 Abs. 3 lit. d) AEUV (damals Art. 48 Abs. 3 lit. d) EWGV) zu schaffende Verbleiberecht gelten, da dieses ausdrücklich nur nach Maßgabe von Durchführungsverordnungen der Kommission besteht. Abgesehen vom Verbleiberecht verleiht die Arbeitnehmerfreizügigkeit aber den 1366 Unionsbürgern seit Ablauf der Übergangszeit am 1.1.1970 unmittelbare Rechte. 98 Die gleichlautenden Vorschriften des Sekundärrechts und die die Richtlinien umsetzenden nationalen Vorschriften haben daher deklaratorische Bedeutung. 99 Dies gilt freilich nur, soweit die Rechte bereits in Art. 45 AEUV enthalten sind. Darauf bezogene Unklarheiten beispielsweise bezüglich der Rechte der Familienangehörigen sind aber bedeutungslos, weil der EuGH die Art. 45 ff. AEUV und das zur Arbeitnehmerfreizügigkeit ergangene Sekundärrecht als Einheit betrachtet. 100 II.

Unmittelbare Drittwirkung

1367 Darüber hinaus hat der EuGH die Bindungswirkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit zunächst auf Kollektivvereinbarungen (Tarifverträge 101 und Satzungen von Sportverbänden102) und dann auch auf Private insgesamt erstreckt und dieser Bindung unmittelbare Wirkung zugesprochen (so genannte unmittelbare Drittwirkung).103 Gegenüber Privaten gilt die Arbeitnehmerfreizügigkeit allerdings grundsätzlich nur als Diskriminierungsverbot. Erfasst werden direkte und indirekte Diskriminierungen. Nur bei Kollektivvereinbarungen richtet sich auch das Beschränkungsverbot der Arbeitnehmerfreizügigkeit an Private. Zu erklären ist dies mit dem besonderen Charakter der Arbeitnehmerfreizügigkeit, da prinzipielle Bedenken gegen eine unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten bestehen. 104 Dagegen wird auch insoweit eine bloße mittelbare Drittwirkung befürwortet. 105 1.

Art. 7 Abs. 4 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011

1368 Sekundärrechtlich ist die unmittelbare Drittwirkung des Gleichbehandlungsgrundsatzes der Arbeitnehmerfreizügigkeit jedenfalls durch die Regelung in Art. 7 Abs. 4 der FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 anerkannt. Danach sind alle Bestimmungen in Tarif- oder Einzelarbeitsverträgen oder sonstigen Kollektivvereinbarungen betreffend den Zugang zur Beschäftigung, die Beschäftigung, Entlohnung und alle übrigen Arbeits- und Kündigungsbedingungen nichtig, soweit sie für Arbeitnehmer, die Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten sind, diskriminierende 97 98 99 100 101 102 103 104 105

EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 5/7) – van Duyn. Allgemein o. Rn. 92 ff. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 2. S.u. Rn. 1602 ff. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 16/19) – Walrave. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 82 ff.) – Bosman. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 30 ff.) – Angonese. S.o. Rn. 346 ff. Streinz, Europarecht, Rn. 707; ders./Leible, EuZW 2000, 459 ff. Dazu u. Rn. 1394 ff.

§ 1 System und Zielsetzung

461

Bedingungen vorsehen oder zulassen. Sekundärrechtlich gilt das Diskriminierungsverbot daher nicht nur für Kollektivvereinbarungen, sondern erstreckt sich ausdrücklich auch auf Einzelarbeitsverträge. Dies führt zu einer Bindung auch privater Arbeitgeber. Art. 7 Abs. 4 der FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 verbietet aber nur diskriminierende Maßnahmen und lässt sich nicht ohne weiteres auf diskriminierungsfreie Maßnahmen übertragen. Die ausdrückliche Regelung in einer Verordnung spricht an sich für einen be- 1369 grenzten Gehalt der primärrechtlichen Regelung. Ansonsten hätte es der Verordnung nicht bedurft. Indes wurde der primärrechtliche Gehalt der Arbeitnehmerfreizügigkeit vielfach in Verordnungen wieder aufgegriffen. 106 2.

Rechtsprechung des EuGH

Der EuGH bejaht ausdrücklich eine unmittelbare Drittwirkung des in Art. 45 1370 Abs. 2 AEUV ausgesprochenen Diskriminierungsverbotes: „Das (dort) ausgesprochene Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit gilt somit auch für Privatpersonen“.107 a)

Kollektivvereinbarungen

Im Urteil Walrave hat der EuGH das sich aus den Personenverkehrsfreiheiten er- 1371 gebende Verbot der unterschiedlichen Behandlung zunächst auf Maßnahmen erstreckt, „die eine kollektive Regelung im Arbeits- und Dienstleistungsbereich enthalten“.108 Er begründete dies zum einen mit der Gefährdung der Arbeitnehmerfreizügigkeit bei der Abschaffung nur staatlicher Hindernisse. Zum anderen sieht er die einheitliche Anwendung der Arbeitnehmerfreizügigkeit in den Mitgliedstaaten gefährdet, da die Arbeitsbedingungen in den verschiedenen Mitgliedstaaten nicht in jedem Fall durch Gesetze und Verordnungen, sondern oft auch von durch Privatpersonen geschlossene Verträge geregelt werden.109 Eine Ungleichheit in der Anwendung des Verbotes der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit kann von daher nur durch eine einheitliche Anwendung auch auf Verträge und sonstige Vereinbarungen, die nicht von staatlichen Stellen herrühren, verhindert werden.110 Bekanntes Anwendungsbeispiel ist die Bosman-Entscheidung des EuGH.111 Hier verpflichtete der Gerichtshof die europäische Fußball-Organisation UEFA zur Beachtung der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Zumindest im Sportbereich ist die unmittelbare Drittwirkung des Art. 45 AEUV 1372 damit durch den EuGH anerkannt. Diese Fälle betrafen indes Kollektivvereinba106 107 108

109 110 111

S.u. Rn. 1602 ff., 1691 ff. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 36) – Angonese. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 16/19) – Walrave; bestätigt durch Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 17/18) – Donà und Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 82 ff.) – Bosman. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 16/19) – Walrave; auch Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 83 f.) – Bosman. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 20/24 u. 25) – Walrave. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 – Bosman.

462

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

rungen, die durch ein Ungleichgewicht zugunsten der Verbände und der Arbeitgeber gekennzeichnet waren.112 Dieses Ungleichgewicht rechtfertigt im Einzelfall auch eine Beschränkung der von der Unionsrechtsordnung als Grundrecht anerkannten Vereinigungsfreiheit und gegebenenfalls auch der Privatautonomie durch die Anwendung der Regeln über die Arbeitnehmerfreizügigkeit. 113 Private werden danach aber nur ausnahmsweise gebunden, wenn sie einen marktbeherrschenden Einfluss haben und dadurch staatsähnlich wirken. Insoweit geht der EuGH auch von der Geltung eines Beschränkungsverbotes114 aus.115 Im Urteil Viking war eine Arbeitskampfmaßnahme zu beurteilen. Hier wurde 1373 also nicht mehr an die Kollektivvereinbarung als solche und damit an quasilegislatorische Befugnisse angeknüpft. Vielmehr ließ der EuGH für die Drittwirkung der Grundfreiheit genügen, dass die Arbeitskampfmaßnahme auf die Durchsetzung einer kollektiven Regelung gerichtet und damit untrennbar mit dieser verbunden war.116 b)

Maßnahmen privater Arbeitgeber

1374 Die Geltung der Arbeitnehmerfreizügigkeit für alle zwischen Privatpersonen geschlossenen Verträge hat der EuGH erstmals im Urteil Angonese ausdrücklich anerkannt.117 Es betraf einen italienischen Staatsangehörigen, der in Österreich studiert hatte und sich nun um die Teilnahme an einem Auswahlverfahren für eine Stelle in einer privaten Bankgesellschaft in Bozen bewarb. Diese lehnte den Kläger ab, da er nicht im Besitz einer bestimmten Bescheinigung über die Zweisprachigkeit war, die ausschließlich von der öffentlichen Verwaltung in Bozen aufgrund einer dort stattgefundenen Prüfung ausgestellt wurde. Die unmittelbare Drittwirkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit auch gegenüber 1375 einem privaten Arbeitgeber folgert der EuGH in diesem Fall durch einen ErstRecht-Schluss aus dem allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV und aus Art. 157 AEUV, der ebenfalls eine nichtdiskriminierende Behandlung auf dem Arbeitsmarkt gewährleistet, sowie aus der Forderung nach einer einheitlichen Anwendung des Unionsrechts.118 Trotz der geforderten staatlichen Bescheinigung handelte es sich in dem konkreten Fall um eine rein private Maßnahme, da der Nachweis der Sprachkenntnisse durch einen privaten Arbeitgeber verlangt wurde und keine staatliche Vorschrift entsprechende Voraussetzungen für diese Beschäftigung aufstellte. Die Bank hätte genauso gut auf ein privates Zertifikat verweisen oder von einem Sprachnachweis ganz absehen können. 112 113 114 115 116 117

118

Streinz, Europarecht, Rn. 707. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 79 f.) – Bosman. S.o. Rn. 159 ff., 478 f. und u. Rn. 1905 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 92 ff.) – Bosman; vgl. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 164. EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779 (Rn. 35 ff.) – Viking. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 30 ff.) – Angonese. Dagegen ging es in EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 – Clean Car um die Berechtigung des Arbeitgebers, unverständlich daher die Ausführungen des EuGH dort in Rn. 24; s.u. Rn. 1441 ff. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 34 f.) – Angonese.

§ 1 System und Zielsetzung

463

Die Art des geforderten Nachweises hat der EuGH dementsprechend lediglich 1376 bei der Verhältnismäßigkeit berücksichtigt und es als unverhältnismäßig angesehen, wenn es unmöglich ist, den Nachweis der Sprachkenntnisse auf andere Weise, insbesondere durch eine in einem anderen Mitgliedstaat erlangte gleichwertige Qualifikation zu erbringen als ausschließlich mit einem speziellen Diplom, das nur in einer einzigen Provinz eines Mitgliedstaates ausgestellt wird.119 In dieser Entscheidung hat sich der EuGH in seinen Aussagen ausgehend von 1377 Art. 18 und 157 AEUV nur auf das Verbot der Diskriminierung bezogen 120 und sich nicht zur Geltung des Beschränkungsverbotes121 geäußert. Die Drittwirkung des Art. 45 AEUV in Bezug auf das Diskriminierungsverbot hat der EuGH in der Sache Raccanelli bestätigt. Hier ging es um die Frage, ob sich ein Stipendiat gegenüber der Max-Planck-Gesellschaft auf eine aus der Arbeitnehmerfreizügigkeit fließende Gleichbehandlung berufen kann.122 c)

Folgen und Probleme

Diese Bindung auch Privater an die Arbeitnehmerfreizügigkeit, die von ihrer ur- 1378 sprünglichen Konzeption nur die Mitgliedstaaten anspricht, wirft einige Probleme auf. aa)

Anerkennung von Diplomen

Unklar ist zunächst, welche Anforderungen an einen privaten Arbeitgeber bei der 1379 Anerkennung von ausländischen Abschlüssen und Befähigungsnachweisen zu stellen sind und ob dieser gegebenenfalls eine eigene Anerkennungsprüfung durchführen muss, falls kein allgemeines Anerkennungsverfahren besteht. Hier kann danach differenziert werden, ob eine Rechtsvorschrift eine bestimmte formale Qualifikation des Arbeitnehmers verlangt. 123 Für den Fall, dass keine entsprechenden Vorschriften bestehen und der Arbeitgeber selbst eine entsprechende Hürde aufgestellt hat, ist dem Arbeitgeber zuzumuten, eine Anerkennungsprüfung durchzuführen. Der EuGH hat insofern in der Rechtssache Angonese entschieden, dass es Bewerbern möglich sein muss, eine von einem privaten Arbeitgeber geforderte Qualifikation auch durch eine in anderen Mitgliedstaaten erlangte gleichwertige Qualifikation zu erbringen. 124 bb)

Rechtfertigungsgründe

Nicht restlos geklärt ist vor allem, auf welche Rechtfertigungsgründe sich Private 1380 berufen können und welcher Maßstab anzuwenden ist. Die in Art. 45 Abs. 3 AEUV genannten Rechtfertigungsgründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und 119 120 121 122 123 124

EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 44 f.) – Angonese. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 36) – Angonese. Zu ihm u. Rn. 1905 ff. EuGH, Rs. C-94/07, Slg. 2008, I-5939 (Rn. 46) – Raccanelli; hierzu krit. Birkemeyer, EuR 2010, 662 ff.; ferner Epiney, NVwZ 2009, 1139 (1143). So Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 283. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 44 f.) – Angonese.

464

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Gesundheit sind erkennbar auf eine Rechtfertigung durch die Mitgliedstaaten zugeschnitten und passen nicht richtig auf eine Rechtfertigung durch Private, da den Mitgliedstaaten und nicht Privaten die Wahrung dieser Belange obliegt. Gleichwohl hat der EuGH in der Rechtssache Bosman keine Bedenken dagegen, dass die Rechtfertigungsgründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit im selben Umfang auch von Privatpersonen geltend gemacht werden können, wobei er seine Aussage nicht einmal auf die streitgegenständlichen kollektiven Regeln von Verbänden beschränkte.125 Eine entsprechende Rechtfertigungsprüfung, bei der sich die Schwierigkeiten gezeigt hätten, musste der EuGH in dem konkreten Fall allerdings nicht vornehmen. 126 In der Rechtssache Angonese nahm der EuGH auf diese Aussage keinen Bezug 1381 mehr, sondern hielt eine Rechtfertigung für möglich, wenn der private Arbeitgeber sich auf „sachliche Erwägungen“ stützen kann, „die unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Person und in Bezug auf das berechtigterweise verfolgte Ziel verhältnismäßig sind.“127 Indem der EuGH in dieser Entscheidung weder auf die in Art. 45 Abs. 3 AEUV genannten Rechtfertigungsgründe Bezug nimmt noch begrifflich auf die „zwingenden Gründe des Allgemeininteresses“ oder die „zwingenden Erfordernisse“ aus der Cassis-Rechtsprechung zurückgreift, scheint auch der EuGH davon auszugehen, dass Privaten weiter gehende Rechtfertigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dies legitimiert sich daraus, dass Private nicht in gleichem Maße wie die Mitgliedstaaten an die von der Unionsrechtsordnung anerkannten Rechte gebunden werden können. Private sind im Gegensatz zu den Mitgliedstaaten Träger von Grundfreiheiten und Grundrechten, die im weiten Rahmen die Privatautonomie verbürgen. Daraus folgt, dass sich Private zur Rechtfertigung von diskriminierenden Maßnahmen auch auf wirtschaftliche Motive als „sachliche Erwägungen“ berufen können. 128 Unklar ist, ob die „sachlichen Erwägungen“ nur eine Rechtfertigung von indi1382 rekten Diskriminierungen und von Beschränkungen ermöglichen oder auch von direkten Diskriminierungen.129 Gegen letztere Möglichkeit spricht die Formulierung des EuGH in der Rechtssache Angonese, wonach eine Rechtfertigung nur durch solche „sachlichen Erwägungen“ möglich ist, die „unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen“ sind.130 Dies entspricht auch der allgemeinen Grundfreiheitsdogmatik, wonach ungeschriebene Rechtfertigungsgründe grundsätzlich keine direkten Diskriminierungen zu rechtfertigen vermögen. Indes können nur bei der Rechtfertigung auch direkter Diskriminierungen durch 1383 „sachliche Erwägungen“ folgenreiche Eingriffe in die Privatautonomie des Arbeitgebers vermieden werden. Die Schaffung eines umfassenden Diskriminierungsverbotes auch im privaten Bereich ist zudem einer Regelung nach Art. 18 125 126 127 128 129 130

EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 86) – Bosman. S. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 105 ff.) – Bosman. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 42) – Angonese. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 181; Forsthoff, EWS 2000, 389 (395). Näher o. Rn. 578 ff. Eine Rechtfertigung von direkten Diskriminierungen für möglich haltend Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 183. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 42) – Angonese.

§ 1 System und Zielsetzung

465

Abs. 2 AEUV und Art. 19 AEUV vorbehalten. Die zu Art. 19 AEUV ergangenen Richtlinien131 regeln ausdrücklich auch die Beziehungen der Bürger untereinander und beziehen das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer mit ein. Die Existenz dieser Regelungen zeigt, dass ein umfassendes Diskriminierungsverbot auch in privaten Arbeitsverhältnissen nicht bereits in Art. 45 AEUV enthalten ist. Eine Rechtfertigung auch direkter Diskriminierungen durch Private muss daher möglich sein.132 Verletzen Rechtsgeschäfte zwischen Privaten die Arbeitnehmerfreizügigkeit, 1384 sind sie nichtig. Die Vorschrift eines Privaten, die gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit verstößt, darf nicht angewendet werden. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit wirkt dann zivilrechtlich als gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB. Daneben enthält die Arbeitnehmerfreizügigkeit ein sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB. Kommt eine Gleichstellung nicht in Betracht, hat der Arbeitnehmer gegebenenfalls einen Schadensersatzanspruch.133 3.

Unergiebigkeit von Wortlaut und Systematik

Dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht nur die Mitgliedstaaten und die Kom- 1385 mission bindet, ist nicht selbstverständlich. Aus dem Wortlaut der Art. 45 ff. AEUV ergibt sich nicht, ob diese auch gegenüber Privaten gilt. Einzig aus der Formulierung in Art. 45 Abs. 2 AEUV, wonach die Arbeitnehmerfreizügigkeit die Abschaffung „jeder“ auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung umfasst, könnte auf eine nicht begrenzte Geltung des Diskriminierungsverbotes geschlossen werden. Jedoch bezieht sich das „jeder“ eher auf die Art der Diskriminierung und nicht auf den Urheber. Während der Wortlaut demnach unergiebig bleibt, lässt sich der Systematik der 1386 Art. 45 ff. AEUV immerhin entnehmen, dass die Vertragsstaaten zumindest ursprünglich nur von einer Bindung der Union und der Mitgliedstaaten ausgegangen sind. Die Art. 46-48 AEUV zum Erlass von Maßnahmen zur Herstellung der Arbeitnehmerfreizügigkeit richten sich an die Union und an die Mitgliedstaaten, nicht auch an Private. Dies betrifft indes nur die Pflicht zur aktiven Förderung der Arbeitnehmerfreizügigkeit und spricht nicht zwingend gegen die Bindung auch Privater. Die in Art. 45 Abs. 3 AEUV aufgeführten Rechtfertigungsgründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit passen freilich nur zu einer Rechtfertigung öffentlicher Maßnahmen. Aber die Systematik der Rechtfertigungsgründe hat bereits durch die Anerkennung der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe eine Aufweichung erfahren und kann daher nicht als entscheidendes Argument gegen eine Bindung Privater herangezogen werden. 134 131

132 133 134

RL 2000/43/EG zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft vom 29.6.2000, ABl. L 180, S. 22; RL 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27.11.2000, ABl. L 303, S. 16. So auch Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 183. So zu Art. 39 EG Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, vor Art. 39-55 EGV Rn. 85. Forsthoff, EWS 2000, 389 (392).

466

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

4.

Sinn und Zweck

1387 Aus dem Sinn und Zweck der Arbeitnehmerfreizügigkeit als wesentlichem Grundsatz der Union und als Instrument zur Herstellung eines gemeinsamen Binnenmarktes lässt sich herleiten, dass der Arbeitnehmerfreizügigkeit zu einer möglichst weiten Geltung verholfen werden soll. Dies spricht für eine Einbeziehung Privater in die Bindungswirkung speziell der Arbeitnehmerfreizügigkeit, da Arbeitsverhältnisse überwiegend mit privaten Arbeitgebern eingegangen werden und so anderenfalls wesentliche Bereiche ausgeschlossen blieben. Darin liegt auch ein wesentlicher Unterschied zur Niederlassungs- und zur Dienstleistungsfreiheit. Hier drohen Diskriminierungen weniger von privaten Auftraggebern oder Kunden, sondern eher von durch die Mitgliedstaaten aufgestellten Anforderungen. Ein weiterer Unterschied liegt in der besonderen Schutzbedürftigkeit der Ar1388 beitnehmer. Das Vertragsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ist in der Regel durch ein Ungleichgewicht gekennzeichnet. Der Arbeitnehmer wird nur selten auf die Vertragsgestaltung Einfluss nehmen oder bei einer ungünstigen Vertragsgestaltung ohne weiteres das Arbeitsverhältnis wechseln können. Dies spricht für eine Bindung privater Arbeitgeber. Grundsätzlich müssen allerdings privatautonom getroffene Entscheidungen res1389 pektiert werden,135 sollen doch die Grundfreiheiten private Entfaltung gerade ermöglichen und nicht beschränken.136 Die Arbeitnehmerfreizügigkeit hat aber mittlerweile eine vom Wirtschaftsleben unabhängige, starke soziale Komponente zum Schutz der Arbeitnehmer. Diese sind nicht nur Bestandteil ökonomischer Abläufe, sondern Subjekte zur Verwirklichung ihrer eigenen Persönlichkeit.137 Dem widerspricht eine Diskriminierung auch durch den Arbeitgeber. Eine Grenze bildet dann das dem AEUV insgesamt zugrunde liegende Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Gegen die unmittelbare Drittwirkung des Beschränkungsverbotes spricht indes, dass dieses die Privatautonomie weiter gehend einschränken138 und zu weiteren praktischen Problemen bei der Anwendung insbesondere möglicher Rechtfertigungsgründe führen würde. 139 5.

Begrenzte Bezüge zu anderen Diskriminierungsverboten

a)

Allgemeines Diskriminierungsverbot

1390 Für eine Geltung des Diskriminierungsverbotes des Art. 45 Abs. 2 AEUV wird auch ein Vergleich mit Art. 18 AEUV herangezogen. Aus der Funktion der Arbeitnehmerfreizügigkeit als speziellem Diskriminierungsverbot wird gefolgert, dass 135

136 137 138 139

Forsthoff, EWS 2000, 389 (392); Fabis, Die Auswirkungen der Freizügigkeit gemäß Art. 48 EG-Vertrag auf die Beschäftigungsverhältnisse im nationalen Recht, 1995, S. 122 ff. S.o. Rn. 12 ff. S.o. Rn. 1327 ff. Gegen die Geltung des Beschränkungsverbotes gegenüber Privatpersonen daher Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 169. S. vorstehend Rn. 1380 ff.

§ 1 System und Zielsetzung

467

diese in ihrer Wirkung nicht hinter dem allgemeinen Diskriminierungsverbot zurückbleiben darf, um Wertungswidersprüche zu vermeiden und die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht zu entwerten.140 Insofern dem allgemeinen Diskriminierungsverbot Drittwirkung zuerkannt wird, 141 müsse dies dann im Sinne einer einheitlichen Auslegung auch für das spezielle Diskriminierungsverbot des Art. 45 AEUV gelten.142 Dies betrifft Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit. Erfasst würden so direkte und indirekte Diskriminierungen. Das müsste dann aber für alle Grundfreiheiten gelten. Dieses Argument kann daher nicht durchschlagen. Zudem ist eine unmittelbare Drittwirkung des Art. 18 AEUV abzulehnen.143 b)

Entgeltgleichheit

Fest anerkannt ist hingegen die unmittelbare Drittwirkung von Art. 157 AEUV144 1391 trotz des nur an die Mitgliedstaaten adressierten Wortlauts. Diese Vorschrift gewinnt erst ihren Sinn daraus, dass der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit bezahlt. Sie steht symbolisch dafür, dass Diskriminierungen im Arbeitsleben nur bei einer unmittelbaren Verpflichtung Privater effektiv verhindert werden können. 145 Daher ist für die Arbeitnehmerfreizügigkeit als Diskriminierungsverbot ausnahmsweise eine unmittelbare Drittwirkung zu bejahen.146 6.

Beschränkungsverbot nur bei Kollektivvereinbarungen

Indes kann ausgehend von einem Vergleich mit anderen Diskriminierungsverbo- 1392 ten grundsätzlich nicht von einer Drittwirkung des in der Arbeitnehmerfreizügigkeit ebenfalls enthaltenen Beschränkungsverbotes ausgegangen werden. Eine Ausnahme muss für Kollektivvereinbarungen (zum Beispiel eines Sportverbandes, von Berufsverbänden oder von Tarifvertragsparteien) gemacht werden, da diese wie staatliche Regeln die Verwirklichung der Arbeitnehmerfreizügigkeit verhindern können und weder dem Arbeitnehmer noch dem Arbeitgeber eine Ausweichmöglichkeit lassen, so dass eine Regulierung durch den Markt nicht möglich

140

141

142 143 144 145 146

Forsthoff, EWS 2000, 389 (393); anders Jaensch, Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, 1997, S. 259 ff., der das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit im Verhältnis zwischen Privatpersonen ausschließlich aus Art. 18 AEUV herleitet. Jaensch, Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, 1997, S. 253 ff. m.w.N. in Fn. 5; Lenz, in: ders./Borchardt, Art. 18 AEUV Rn. 10 (Individuen, soweit sie Macht ausüben); a.A. Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 44 (nur bei Bestehen eines Machtgefälles); Zuleeg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 12 EG Rn. 17 (nur bei Bestehen kollektiver Macht). Abl. auch u. Rn. 3925 ff. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 34 f.) – Angonese; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 167 f. S.u. Rn. 3928. EuGH, Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 (Rn. 7, 12) – Defrenne/Sabena. S. auch o. Rn. 1387 ff. S.o. Rn. 346 ff., insbesondere Rn. 369 f.

468

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

ist.147 Ohne ihre Einbeziehung bestünde die Gefahr einer uneinheitlichen Anwendung der Arbeitnehmerfreizügigkeit in den Mitgliedstaaten, je nachdem, ob die entsprechende Regelung in dem Mitgliedstaat staatlichen oder privaten Ursprungs ist.148 Für sie gilt daher auch die allgemeine Rechtfertigungssystematik149 ohne Erweiterung wie für sonstige an die Arbeitnehmerfreizügigkeit gebundene Private.150 7.

Ergebnis

1393 Für die Arbeitnehmerfreizügigkeit steht aufgrund der in Art. 7 Abs. 4 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 getroffenen Regelung und im Gefolge der Urteile des EuGH in den Rechtssachen Bosman, Angonese und Raccanelli fest, dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit unmittelbare Drittwirkung sowohl gegenüber kollektiven Verbänden als auch gegenüber gleichgeordneten privaten Arbeitgebern entfaltet. In der zweiten Konstellation gilt dies aber nur für das Diskriminierungs- und nicht das Beschränkungsverbot.151 Zudem bestehen weitere Rechtfertigungsmöglichkeiten auch durch „sachliche Erwägungen“,152 die zwar, wenn auch nicht explizit, so doch offenbar an die „zwingenden Gründe des Allgemeininteresses“ bzw. die „zwingenden Erfordernisse“ angelehnt, aber wesentlich weiter sind.153 Eine einheitliche Geltung der Arbeitnehmerfreizügigkeit kann letztlich nur durch eine Harmonisierung erreicht werden. Die Teillösung über die unmittelbare Drittwirkung reagiert indes sofort und unabhängig von weiterer Normierung auf die erweiterte soziale Zielsetzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit und Parallelen zu Art. 157 AEUV. III.

Staatliche Schutzpflichten

1394 Der EuGH hat den Wirkungsbereich der Warenverkehrsfreiheit im ErdbeerStreit154 und im Brenner-Urteil155 durch die Anerkennung von staatlichen Schutzpflichten erheblich erweitert. Die Mitgliedstaaten sind dazu verpflichtet, die erforderlichen und geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um in ihrem Gebiet die Beachtung der Grundfreiheit auch gegenüber Störungen Privater sicherzustellen. Die vom EuGH als Begründung herangezogenen teleologischen Erwägungen in Bezug 147 148 149 150 151 152 153 154 155

Forsthoff, EWS 2000, 389 (393 f.). EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 82 ff.) – Bosman. S. im Hinblick auf Art. 45 Abs. 3 AEUV EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 85 f.) – Bosman. S.o. Rn. 1380 ff. Zur Unterscheidung o. Rn. 478 f. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 42) – Angonese. Forsthoff, EWS 2000, 389 (395). S.o. Rn. 1380 ff. EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 30 ff.) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden). EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 57 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade).

§ 1 System und Zielsetzung

469

auf die Verwirklichung des Binnenmarktes, das Effektivitätsprinzip (effet utile) und die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Förderung der Unionsziele gemäß Art. 4 Abs. 3 AEUV156 lassen sich auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit übertragen. Der Binnenmarkt verlangt ebenso eine Gewährleistung dieser Grundfreiheit. Das Effektivitätsprinzip gilt gleichermaßen für die Auslegung des Art. 45 AEUV. Eine vertragliche Vorgabe bildend, ergibt sich eine Handlungspflicht zum Schutz der Arbeitnehmerfreizügigkeit ebenfalls aus Art. 4 Abs. 3 AEUV, sofern man hierfür nicht Art. 45 AEUV direkt für einschlägig hält. 157 Gerade die Arbeitnehmerfreizügigkeit bedarf wegen der unterlegenen Stellung 1395 der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber in besonderem Maße staatlichen Schutzes vor Störungen durch Private. Solche Behinderungen sind infolge der Einbindung in private Arbeitsverhältnisse bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht nur gravierender, sondern auch tendenziell häufiger als bei anderen Grundfreiheiten.158 Die Schutzkomponente hat daher eine wesentlich stärkere Bedeutung für die Verwirklichung der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund der mittlerweile erweiterten sozialen Zwecksetzung.159 Diese Besonderheiten der Arbeitnehmerfreizügigkeit begründeten indes bereits 1396 eine unmittelbare Verpflichtung privater Arbeitgeber aus dem Diskriminierungsverbot.160 Gegen eine Anerkennung staatlicher Schutzpflichten in diesem Bereich könnte daher sprechen, dass der EuGH insoweit offensichtlich von einer unmittelbaren Drittwirkung ausgeht, 161 so dass es der Begründung einer weniger weit reichenden, da lediglich indirekt zulasten Privater wirkenden Handlungspflicht nicht bedarf. Diese beiden Konstruktionen müssen sich aber nicht unbedingt ausschließen, 1397 sondern können sich ergänzen und müssen dies auch. Zum einen ist die unmittelbare Drittwirkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit zulasten gleichgeordneter Privater auf das Diskriminierungsverbot beschränkt. 162 Private Störungen, vor denen es staatlichen Schutzes bedarf, sind vielfach anders gelagert; sie betreffen nicht notwendig das Arbeitsleben, so Behinderungen schon im Zuge der Grenzüberschreitung wie in den bereits zur Warenverkehrsfreiheit entschiedenen Fällen. 163 Zum anderen werden bereits von der unmittelbaren Drittwirkung erfasste Konstellationen in ihren negativen Auswirkungen auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit besser beherrscht, wenn nicht nur Private, sondern auch staatliche Einheiten verpflichtet sind. An Letztere wird sich ein Arbeitnehmer oft eher wenden als unmittelbar gegen seinen Arbeitgeber. Nur der Staat ist in der Lage, durch gesetzliche Maßnahmen Diskriminierungen von vorneherein zu verbieten oder Überwachungsinstru156 157 158 159 160 161 162 163

Kainer, JuS 2000, 431 (433). Allgemein für eine unmittelbare Ableitung der Schutzpflichten aus den Grundfreiheiten o. Rn. 199 ff. S.o. Rn. 1387 ff. S.o. Rn. 1327 ff. S. vorstehend Rn. 1387 ff. S.o. Rn. 1370 ff. S.o. Rn. 1392 f. EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden); Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 – Schmidberger (Brenner-Blockade).

470

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

mente dagegen zu etablieren. Eine Verpflichtung dazu besteht allerdings nur, wenn andernfalls Schutz offensichtlich unzureichend gewährt würde, mithin etwa bei sich stark häufenden Benachteiligungen von Arbeitnehmern aus anderen Mitgliedstaaten.164 Damit hat ein Vorgehen direkt gegen den Arbeitgeber zumeist größere Erfolgsaussichten.

E.

Systematik der Arbeitnehmerfreizügigkeit

I.

Aufbau des Art. 45 AEUV

1398 Art. 45 AEUV ist insofern etwas unübersichtlich aufgebaut, als zum einen die Gewährleistungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Abs. 1-3) mit der Bereichsausnahme (Abs. 4) und dem Rechtfertigungstatbestand (Abs. 3), anders als zum Beispiel bei der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit, zusammen in einem Artikel geregelt sind und zum anderen das Verhältnis der in den einzelnen Absätzen geregelten Gewährleistungen zueinander und insbesondere auch zu der Rechtfertigungsmöglichkeit nicht klar ist.165 In die textliche Fassung wurden die Aspekte aufgenommen, die bei Vertrags1399 schluss als besonders grundlegend empfunden wurden. So wurden die Abschaffung der Diskriminierungen und die Schaffung des Aufenthaltsrechts als besonders drängend angesehen und daher in den Absätzen 2 und 3 eigens betont.166 Aufgrund der Schaffung umfangreichen Sekundärrechts, dessen Gewährleistungen zum Teil über Art. 45 AEUV hinausgehen, und der völlig unübersichtlichen Rechtsprechung des EuGH können die einzelnen Gewährleistungen den verschiedenen Absätzen des Art. 45 AEUV praktisch nicht mehr zugeordnet werden. Eine zusätzliche Schwierigkeit bildet die zunehmende Erweiterung des Gewährleistungsinhalts der Arbeitnehmerfreizügigkeit, insbesondere die Erstreckung auf versteckte Diskriminierungen und schließlich auch auf bloße Beschränkungen, die im Wortlaut des Art. 45 AEUV keinerlei Grundlage findet und deshalb eine Zuordnung erschwert.167 Jedenfalls ist wegen des einheitlichen Kerns und der Grundfestlegung am Be1400 ginn von einer einheitlichen Grundfreiheit der Freizügigkeit der Arbeitnehmer auszugehen, deren Umfang durch Art. 45 Abs. 1 AEUV bestimmt wird. Danach ist innerhalb der Union die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gewährleistet. Art. 45 Abs. 2 AEUV betont das von der Arbeitnehmerfreizügigkeit umfasste 1401 Diskriminierungsverbot besonders, ohne aber dessen Reichweite zu begrenzen: er beschreibt mithin einen Teilbereich. Aus der auf Absatz 1 bezogenen Formulierung zu Beginn des Art. 45 Abs. 2 AEUV „Sie umfasst“ folgt, dass das in Art. 45 Abs. 2 AEUV gewährleistete Diskriminierungsverbot die allgemeine Gewährleistung der Arbeitnehmerfreizügigkeit in Art. 45 Abs. 1 AEUV nur konkretisiert. 164 165 166 167

S. allgemein o. Rn. 208 f. Vgl. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 232 ff. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 232 ff. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 232 ff.

§ 1 System und Zielsetzung

471

Danach umfasst die Arbeitnehmerfreizügigkeit auch die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. Ebenso konkretisiert Art. 45 Abs. 3 AEUV nur die sich grundsätzlich schon aus 1402 Absatz 1 ergebenden Rechte und hebt dadurch deren Bedeutung hervor. Er bleibt nicht auf ein Diskriminierungsverbot beschränkt. Danach hat ein Arbeitnehmer insbesondere das Recht, sich um eine tatsächlich angebotene Stelle zu bewerben (a), sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen (b), sich in einem Mitgliedstaat aufzuhalten, um dort nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften eine Beschäftigung auszuüben (c) und nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates unter Bedingungen zu verbleiben, welche die Kommission durch Verordnungen festlegt (d). Da Art. 45 AEUV die Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit einheitlich 1403 gewährleistet, bezieht sich auch die in Art. 45 Abs. 3 AEUV geregelte Beschränkungsmöglichkeit aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit nicht nur auf die dort geregelten speziellen Gewährleistungen, sondern ermöglicht insgesamt, die Arbeitnehmerfreizügigkeit zu beschränken. 168 Art. 45 Abs. 4 AEUV enthält eine Schutzbereichsbegrenzung für einzelne Tätigkeiten in der öffentlichen Verwaltung.169 II.

Schutzbereich

1.

Persönlich

Vom persönlichen Schutzbereich werden unmittelbar nur Unionsinländer erfasst. 1404 Der EuGH hat für die Arbeitnehmerfreizügigkeit explizit gefordert, dass der Arbeitnehmer die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzen muss. 170 Zumindest sekundärrechtlich wurde der Schutz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer durch die FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011171 auf die Familienangehörigen des Arbeitnehmers erstreckt. Für diese gilt das Erfordernis der Staatsangehörigkeit 168 169 170 171

Näher u. Rn. 1989 ff. Näher u. Rn. 1632 ff. So deutlich EuGH, Rs. 238/83, Slg. 1984, 2631 (Rn. 7) – Meade. Näher u. Rn. 1538 ff. VO (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union, ABl. L 141, S. 1; RL 68/360/EWG zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten und ihre Familienangehörigen innerhalb der Gemeinschaft vom 15.10.1968, ABl. L 257, S. 13; zuletzt geändert bzw. aufgehoben durch RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der RLn 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, ABl. L 158, S. 77.

472

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

nicht, da sie ihr Recht von den Arbeitnehmern ableiten. Auf diese Weise können auch Staatsangehörige von Drittstaaten in den Genuss der mit der Freizügigkeit der Arbeitnehmer verbundenen Rechte kommen, wenn sie nämlich Familienangehörige eines Erwerbstätigen sind. Des Weiteren können Drittstaatsangehörigen einzelne Rechte der Arbeitnehmerfreizügigkeit aufgrund von Assoziierungsabkommen zustehen. 2.

Sachlich

1405 Art. 45 Abs. 1 AEUV gewährleistet nach seinem Wortlaut die Freizügigkeit der Arbeitnehmer. Der sachliche Anwendungsbereich umfasst die durch einen Arbeitnehmer ausgeübte Erwerbstätigkeit. Seine Eröffnung wird durch den Begriff des Arbeitnehmers bestimmt. Entscheidendes Kriterium ist, ob eine weisungsgebundene Tätigkeit vergütet wird. Das ist bei einer Tätigkeit im Lohn- und Gehaltsverhältnis stets der Fall.172 Dann ist es unerheblich, dass eine Tätigkeit traditionell eher dem Bereich der 1406 Ausbildung, der Kultur oder dem Sport zugerechnet wird. Die Erzielung eines Mindesteinkommens ist ebenso wenig erforderlich wie eine Vollzeitbeschäftigung.173 Ausgenommen sind nur solche Tätigkeiten, die aufgrund ihres Umfangs völlig untergeordnet und unwesentlich sind.174 Art. 45 Abs. 4 AEUV legt eine Bereichsausnahme für Beschäftigungen in der öffentlichen Verwaltung fest, auf welche die Arbeitnehmerfreizügigkeit keine Anwendung findet. Art. 45 Abs. 2 AEUV statuiert ein umfassendes Gebot der Inländergleich1407 behandlung. Über dieses Diskriminierungsverbot hinaus hat der EuGH175 die Arbeitnehmerfreizügigkeit zu einem umfassenden Beschränkungsverbot weiterentwickelt. Komplementär dazu sind die Grenzen der Keck-Rechtsprechung analog anzuwenden.176 Arbeitsuchende haben, obwohl sie die Arbeitnehmereigenschaft noch nicht er1408 füllen, gemäß Art. 45 Abs. 3 lit. a) AEUV das Recht, sich europaweit einen Arbeitsplatz zu suchen. Zu diesem Zweck kann sich der Arbeitnehmer in spe in den Mitgliedstaaten frei bewegen (Art. 45 Abs. 3 lit. b) AEUV). Während der Ausübung der Beschäftigung gibt Art. 45 Abs. 3 lit. c) AEUV den Arbeitnehmern ein Aufenthaltsrecht. Ein Verbleiberecht nach Beendigung der Beschäftigung besteht für ehemalige Arbeitnehmer allerdings nur nach Maßgabe des Sekundärrechts, insbesondere der RL 2004/38/EG (Art. 45 Abs. 3 lit. d) AEUV).

172 173 174 175 176

EuGH, Rs. 53/81, Slg. 1982, 1035 (Rn. 9) – Levin; Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 19) – Lawrie-Blum. EuGH, Rs. 53/81, Slg. 1982, 1035 (Rn. 11 ff.) – Levin. EuGH, Rs. 53/81, Slg. 1982, 1035 (Rn. 17) – Levin. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 92 ff.) – Bosman. S.o. Rn. 458 ff. sowie näher u. Rn. 1915 ff.

§ 1 System und Zielsetzung

3.

473

Räumlich

Der räumliche Anwendungsbereich auch der Arbeitnehmerfreizügigkeit erstreckt 1409 sich auf das Gebiet der EU-Staaten.177 4.

Zeitlich

Eine ausdrückliche Regelung über die zeitliche Geltung der Arbeitnehmerfreizü- 1410 gigkeit fehlt. Art. 48 EWGV verpflichtete die Mitgliedstaaten, die Freizügigkeit spätestens zum Ende der Übergangszeit für alle Arbeitnehmer herzustellen. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit galt daher zum 1.1.1970 unmittelbar.178 Modifikationen können sich für neue Mitgliedstaaten ergeben. So waren insbe- 1411 sondere nach dem Beitritt der zehn neuen mittel- und osteuropäischen Länder zum 1.5.2004 die vereinbarten Übergangsfristen zu beachten. Danach durfte zunächst eine Beschränkung der Freizügigkeit für zwei Jahre vorgenommen werden und es bestand eine Verlängerungsmöglichkeit dieser Beschränkung um maximal fünf Jahre.179 5.

Verpflichtete

Beschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit können nur von den durch die Ar- 1412 beitnehmerfreizügigkeit Verpflichteten ausgehen. Adressat der Arbeitnehmerfreizügigkeit sind zunächst die Mitgliedstaaten und ihre innerstaatlichen Stellen. Das sind alle Träger der Verwaltung einschließlich der Gemeinden und der sonstigen Gebietskörperschaften. 180 Auch die Gerichte sind einbezogen.181 Dies gilt sowohl für den Herkunftsstaat des Arbeitnehmers wie für den Aufnahmestaat. 182 Verpflichtet sind auch die Unionsorgane, weil sich das europäische Sekundär- 1413 recht am europäischen Primärrecht messen lassen muss. Dieser der Rechtsprechung zur Warenverkehrsfreiheit183 zugrunde liegende Gedanke gilt auch für die Arbeitnehmerfreizügigkeit. An ihr sind daher vor allem auch Verordnungen und Richtlinien zu messen. Auch Private sind an die Arbeitnehmerfreizügigkeit gebunden. Der EuGH hat 1414 dies zunächst für kollektiv-vertragliche Regelungen bejaht.184 Darüber hinaus hat er die Bindungswirkung des Diskriminierungsverbotes allgemein auf Private aus-

177 178 179 180 181 182 183

184

Allgemein o. Rn. 415 ff.; speziell zur Arbeitnehmerfreizügigkeit u. Rn. 1447 ff. S.o. Rn. 1365. Näher s.u. Rn. 1544 ff. Zur Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs. C-224/97, Slg. 1999, I-2517 (Rn. 30) – Ciola. Allgemein s.o. Rn. 313 ff. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 – Köbler. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 97) – Bosman; näher o. Rn. 331 ff. St. Rspr., EuGH, Rs. 80 u. 81/77, Slg. 1978, 927 – Commissionaires Réunis (Abgaben auf Wein); Rs. 15/83, Slg. 1984, 2171 (Rn. 15) – Denkavit Nederland (Beihilfen für Magermilchpulver); Rs. C-51/93, Slg. 1994, I-3879 (Rn. 11) – Meyhui (Kristallglas). EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 16/19) – Walrave.

474

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

gedehnt.185 Im Fall Raccanelli hat er diese Rechtsprechung bestätigt und geurteilt, dass das in Art. 45 AEUV aufgestellte Verbot einer unterschiedlichen Behandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit auch für privatrechtliche Vereine gilt.186 III.

Beeinträchtigung

1415 Ist der Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit eröffnet, ist auf der nächsten Stufe zu prüfen, ob eine Maßnahme eine Beeinträchtigung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer darstellt. Art. 45 Abs. 3 AEUV spricht insofern ausdrücklich von „Beschränkungen“. Art. 45 Abs. 2 AEUV verbietet explizit nur jede auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer in den Mitgliedstaaten und formuliert damit ein Diskriminierungsverbot, das neben offenen auch versteckte Diskriminierungen umfasst.187 Darüber hinaus kommen diskriminierungsfreie Beschränkungen in Betracht. 1416 Der EuGH188 hat auch in solchen Fällen eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit bejaht, in denen keine Schlechterstellung von Arbeitnehmern aus einem anderen Mitgliedstaat gegenüber den inländischen festgestellt werden kann. Indem der EuGH in diesen Fällen eine bloße Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit unabhängig von einer Schlechterstellung ausreichen lässt, hat der EuGH die Arbeitnehmerfreizügigkeit über ein bloßes Gleichheitsrecht zu einem Freiheitsrecht entwickelt. Schließlich kann auch ein staatliches Unterlassen einen Eingriff in die Arbeit1417 nehmerfreizügigkeit begründen, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln besteht, um etwa private Übergriffe gegen Arbeitnehmer aus anderen EU-Staaten abzuwehren. Insoweit hilft auch eine unmittelbare Drittwirkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht weiter.189 IV.

Rechtfertigung

1418 Beeinträchtigt eine Maßnahme die Arbeitnehmerfreizügigkeit, ist deren Rechtfertigung zu prüfen. Nur wenn ein Rechtfertigungsgrund eingreift und zudem das Verbot willkürlicher Diskriminierung sowie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt sind,190 verstößt eine Beeinträchtigung nicht gegen die Freizügigkeit der Arbeitnehmer. 185 186 187 188

189 190

EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 36) – Angonese (Bescheinigung über Zweisprachigkeit). EuGH, Rs. C-94/07, Slg. 2008, I-5939 (Rn. 46) – Raccanelli; hierzu krit. Birkemeyer, EuR 2010, 662 ff.; zum Ganzen genauer o. Rn. 352 ff. EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 11) – Sotgiu. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 92 ff.) – Bosman; Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 47 ff.) – Lehtonen; Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493 (Rn. 18 ff.) – Graf. Näher o. Rn. 1394 ff. S.o. Rn. 517 ff. u. 582 ff.

§ 1 System und Zielsetzung

1.

475

Art. 45 Abs. 3 AEUV

Gemäß Art. 45 Abs. 3 AEUV kann eine Beschränkung der Freizügigkeit der Ar- 1419 beitnehmer aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sein. Aus der Formulierung „gerechtfertigten Beschränkungen“ in Art. 45 Abs. 3 AEUV ergibt sich, dass es sich bei diesem Vorbehalt um einen Rechtfertigungstatbestand handelt. 2.

Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses

Für die Arbeitnehmerfreizügigkeit hat der EuGH erstmals im Fall Bosman die 1420 Möglichkeit der Rechtfertigung aus „zwingenden Gründen des Allgemeininteresses“ anerkannt.191 Die Formulierungen des EuGH sind jedoch nicht einheitlich. Zum Teil prüft er, ob eine Maßnahme durch „objektive Erwägungen“ gerechtfertigt ist, die unabhängig von der Staatsangehörigkeit und verhältnismäßig sind. 192 Zum Teil hält er eine Rechtfertigung für möglich, wenn die Maßnahme auf „sachliche Erwägungen“ gestützt werden kann, die unabhängig von der Staatsangehörigkeit und verhältnismäßig sind.193 In der Sache wendet der EuGH damit auch bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit die Grundsätze der Cassis-Rechtsprechung an, freilich mit Besonderheiten bei Beeinträchtigungen durch gleichgeordnete Private. 194 Der ungeschriebene Rechtfertigungsgrund der „zwingenden Gründe“ kann zu- 1421 nächst Maßnahmen rechtfertigen, die nicht diskriminierend sind und bloß beschränkend wirken.195 Auch eine Rechtfertigung mittelbar diskriminierender Maßnahmen ist möglich,196 nicht hingegen eine solche direkter Diskriminierungen. 197

191 192 193 194 195 196 197

EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 104) – Bosman. Allgemein o. Rn. 535 ff. EuGH, Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 19) – O’Flynn; Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 31) – Clean Car. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 42) – Angonese. S.o. Rn. 1380 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 – Bosman. EuGH, Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 19) – O’Flynn; Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 31) – Clean Car; Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 42) – Angonese. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 373.

476

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

V.

Prüfungsschema

1422 Vorprüfung: keine Totalharmonisierung durch sekundäres Unionsrecht 1.

Schutzbereich a) Arbeitnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat b) Keine Schutzbereichsbegrenzung - Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung, Art. 45 Abs. 4 AEUV - keine Schutzbereichsbegrenzung nach Keck analog

2.

Beeinträchtigung a) Beschränkung - offene Diskriminierungen, Art. 45 Abs. 2 AEUV - versteckte Diskriminierungen - unterschiedslose Beschränkungen b) Durch Tun oder Unterlassen

3.

Rechtfertigungsgründe a) Geschriebene Art. 45 Abs. 3 AEUV (für alle Beeinträchtigungen): öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit b) Ungeschriebene in Gestalt zwingender Gründe des Allgemeininteresses (für formal unterschiedslos anwendbare Maßnahmen)

4.

Rechtfertigungsschranken a) Verhältnismäßigkeit b) Grundrechte

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

477

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit A.

Arbeitnehmereigenschaft

I.

Grundlagen

Der sachliche Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit ist geprägt durch den Begriff des Arbeitnehmers. Dieser wird in den Art. 45 ff. AEUV nicht definiert. Aus Art. 1 Abs. 1 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011,198 die zur Verwirklichung der Arbeitnehmerfreizügigkeit erlassen wurde, ergibt sich immerhin, dass eine „Tätigkeit im Lohn- und Gehaltverhältnis“ gemeint ist. Der Begriff „Arbeitnehmer“ wird aber nicht einheitlich verwendet.199 Insbesondere die Definition des Arbeitnehmerbegriffs in Art. 1 lit. a) VO (EWG) Nr. 1408/71200 ist ganz auf die Erfordernisse dieses Rechtsaktes zugeschnitten. Danach hängt der Arbeitnehmerbegriff nicht vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ab, sondern davon, ob eine Person gegen ein Risiko im System der sozialen Sicherheit versichert ist. Wegen dieser Unterschiede muss der Arbeitnehmerbegriff des Art. 45 AEUV und der FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 eigenständig bestimmt werden. Die Eigenschaft als Arbeitnehmer richtet sich nach unionsrechtlichen Grundsätzen.201 Nur so kann europaweit eine einheitliche Auslegung erreicht werden. Andernfalls hätten es die Mitgliedstaaten in der Hand, einzelne Beschäftigungsgruppen aus dem Anwendungsbereich herauszunehmen und so das Eingreifen der Vorschriften über die Arbeitnehmerfreizügigkeit zu vereiteln. Da der Begriff des Arbeitnehmers den Anwendungsbereich einer Grundfreiheit festlegt, ist dieser weit und nicht einschränkend auszulegen. 202 Er ist anhand objektiver Kriterien zu definieren.203 Nach der Definition des EuGH ist Arbeitnehmer jeder, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei solche Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen.204 Das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverhältnisses besteht nach dieser Rechtsprechung darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für 198 199 200

201 202 203 204

VO (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union, ABl. L 141, S. 1. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 31) – Martínez Sala; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 66. VO (EWG) Nr. 1408/71 des Rates zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern vom 14.6.1971, ABl. L 149, S. 2, zuletzt geändert durch VO (EG) 592/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008, ABl. L 177, S. 1. St. Rspr. EuGH, Rs. 53/81, Slg. 1982, 1035 (Rn. 11 f.) – Levin; Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 16) – Lawrie-Blum: „gemeinschaftsrechtliche Bedeutung“. St. Rspr. EuGH, Rs. 53/81, Slg. 1982, 1035 (Rn. 13) – Levin; Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 16) – Lawrie-Blum; Rs. C-337/97, Slg. 1999, I-3289 (Rn. 13) – Meeusen. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 17) – Lawrie-Blum. EuGH, Rs. C-337/97, Slg. 1999, I-3289 (Rn. 13) – Meeusen.

1423

1424

1425

1426

478

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.205 Es ist nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz im Beschäfti1427 gungsstaat nimmt. Auch Saisonarbeiter und Grenzarbeitnehmer können sich auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen. 206 In der 5. Begründungserwägung zur FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Recht auf Freizügigkeit gleichermaßen Dauerarbeitnehmern, Saisonarbeitern, Grenzarbeitnehmern oder Arbeitnehmern, die ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit einer Dienstleistung ausüben, zusteht. Nach Art. 1 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 spielt der Wohnort ausdrücklich keine Rolle („ungeachtet seines Wohnortes“). II.

Unselbstständige Beschäftigung

1428 Der Arbeitnehmerbegriff setzt zunächst eine unselbstständige Tätigkeit voraus. Unproblematisch fallen Arbeiter und Angestellte unter den Arbeitnehmerbegriff. Daneben üben aber auch Beamte eine unselbstständige Beschäftigung aus. Dies ergibt sich aus Art. 45 Abs. 4 AEUV, der nicht Beamte insgesamt vom Anwendungsbereich ausnimmt, sondern nur die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung. 1.

Weisungsgebundenheit

1429 Der Arbeitnehmer erbringt Leistungen nach Weisungen durch den Arbeitgeber und übt insofern eine unselbstständige Tätigkeit aus. Durch das Merkmal der Weisungsgebundenheit unterscheidet sich der Arbeitnehmer von einem Selbstständigen, der sich auf die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit berufen kann. Arbeitnehmerfreizügigkeit, Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit schließen einander grundsätzlich aus.207 Die Abgrenzung von Arbeitsverhältnis und selbstständiger Beschäftigung hängt 1430 nach Ansicht des EuGH „von der Gesamtheit der jeweiligen Faktoren und Umstände ab, die die Beziehungen zwischen den Parteien charakterisieren, wie etwa die Beteiligung an den geschäftlichen Risiken des Unternehmens, die freie Gestaltung der Arbeitszeit und der freie Einsatz eigener Hilfskräfte“. 208 Die Arbeitnehmereigenschaft einer Person soll aber nicht bereits deshalb ausscheiden, weil deren Entlohnung im Wege einer Ertragsbeteiligung erfolgt,209 da diese die Weisungsgebundenheit nicht automatisch ausschließt. 1431 205

206 207 208 209

St. Rspr. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 17) – Lawrie-Blum; Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 32) – Martínez Sala; Rs. C-337/97, Slg. 1999, I-3289 (Rn. 13) – Meeusen; Rs. C-3/90, Slg. 1992, I-1071 (Rn. 14) – Bernini. EuGH, Rs. C-337/97, Slg. 1999, I-3289 (Rn. 21) – Meeusen. Jedenfalls EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 20) – Gebhard. S.o. Rn. 1337. EuGH, Rs. C-3/87, Slg. 1989, 4459 (Rn. 36) – Agegate. EuGH, Rs. C-3/87, Slg. 1989, 4459 (Rn. 36) – Agegate.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

479

Soweit diese Kriterien zur Abgrenzung nicht ausreichen, bleiben allenfalls nationale Entscheidungskriterien. Diese sind aber auf die grundsätzlichen unionsrechtlichen Vorgaben auszurichten und bilden nur zusätzliche Mosaiksteine zur Ausfüllung eines unionsrechtlichen Begriffs. Daher bleibt der unionsrechtliche Ansatzpunkt und wird höchstens durch nationale Elemente näher konturiert. Mangels Weisungsgebundenheit fallen Personen, die mit der Leitung von Un- 1432 ternehmen betraut sind, nicht unter den Arbeitnehmerbegriff, sondern unterliegen insoweit nach Art. 49 AEUV der Niederlassungsfreiheit. Ein Arbeitsverhältnis ist nur bei einem sich aus der Unternehmensorganisation ergebenden Unterordnungsverhältnis gegeben.210 2.

Erbringung von Leistungen

Der Arbeitnehmer muss Leistungen erbringen. Der Begriff Leistung umfasst alle 1433 Tätigkeiten, die einen gewissen wirtschaftlichen Wert haben.211 Solche Leistungen erbringen zum Beispiel auch Studienreferendare, die während eines wesentlichen Teils des Vorbereitungsdienstes den Schülern Unterricht erteilen, 212 und Rechtsreferendare.213 Auszubildende und Praktikanten214 sind als Arbeitnehmer zu betrachten, wenn sie eine tatsächliche und echte Leistung und nicht ausschließlich Tätigkeiten aus Übungszwecken erbringen. 215 Jemand, der im Rahmen seiner Berufsausbildung ein Praktikum ableistet, ist daher immer Arbeitnehmer. 216 Dagegen erbringen Schüler und Studenten keine Leistung, da diese Tätigkeit ausschließlich Ausbildungszwecken dient.217 Die Produktivität eines Beschäftigten ist unerheblich, solange er eine tatsächli- 1434 che und echte Leistung erbringt.218 Unbeachtlich ist auch die Natur des Rechtsverhältnisses, in welchem die Leistung erfolgt.219 Es werden sowohl öffentliche als auch privatrechtliche Verhältnisse erfasst. 220 Auch die Art der Tätigkeit ist nicht entscheidend.221 Ebenfalls nicht erforderlich ist, dass der Arbeitgeber seinerseits einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt.222 Daher werden auch Angestellte der Kirchen und anderer sozialer und kultureller Einrichtungen und Sportvereine grundsätzlich von Art. 45 AEUV erfasst. 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222

Näher zur Abgrenzung s.o. Rn. 1348 ff. sowie u. Rn. 2305 ff. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 18) – Lawrie-Blum. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 18) – Lawrie-Blum. EuGH, Rs. C-313/01, Slg. 2003, I-13467 (Rn. 60) – Morgenbesser. EuGH, Rs. C-3/90, Slg. 1992, I-1071 (Rn. 15 ff.) – Bernini. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 73. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 19 ff.) – Lawrie-Blum. EuGH, Rs. 238/83, Slg. 1984, 2631 (Rn. 9) – Meade. EuGH, Rs. C-3/90, Slg. 1992, I-1071 (Rn. 16) – Bernini; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 74. Für eine Arbeitsbeschaffungsmaßnahme EuGH, Rs. 344/87, Slg. 1989, 1621 (Rn. 16) – Bettray. EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 5) – Sotgiu; Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 20) – Lawrie-Blum. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 76. Vgl. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 74) – Bosman.

480

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

3.

Vergütung

1435 Die dritte wesentliche Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer für die Leistung eine Vergütung erhält. Diese kann in Geld gezahlt werden oder auch aus Sachleistungen bestehen. Der EuGH hat auch die Gewährung von Unterhaltsleistungen wie Unterkunft, Verpflegung und Taschengeld als Gegenleistung für gelegentliche Hausmeistertätigkeiten wie Klempnerarbeiten und Hausarbeiten als ausreichend angesehen.223 Auch Au-Pairs fallen insofern unter den Begriff des Arbeitnehmers.224 Die Höhe der Vergütung ist unerheblich.225 Die Erzielung eines Mindesteinkom1436 mens oder eines Existenzminimums ist nicht erforderlich, so dass auch eine Teilzeitbeschäftigung ausreicht.226 Dabei ist es irrelevant, ob der Arbeitnehmer seinen Lebensunterhalt im Übrigen aus anderen Einkünften, Unterhaltsleistungen oder aus Vermögen bestreitet oder sich mit einem Einkommen unter dem Existenzminimum begnügt.227 Darüber hinaus hat es der EuGH als unschädlich angesehen, wenn der Arbeitnehmer ergänzend auf staatliche Mittel angewiesen ist. 228 In ständiger Rechtsprechung hält der EuGH ferner die Herkunft der Mittel der 1437 Vergütung für irrelevant. Diese kann keine Auswirkung auf die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Unionsrechts haben.229 4.

Bestimmte Zeit

1438 Nach der Definition des EuGH muss das Arbeitsverhältnis auf bestimmte Zeit geschlossen sein. Eine Untergrenze ist aber nicht ersichtlich. Der EuGH lässt auch Teilzeitbeschäftigungen230 und Gelegenheitsarbeitsverhältnisse mit einer Arbeit von sehr wenigen Tagen pro Woche oder Stunden pro Tag 231 ausreichen. Auch eine zeitlich befristete Beschäftigung von zweieinhalb Monaten kann die Arbeitnehmereigenschaft begründen. Nicht berücksichtigt wird hierbei, ob die Dauer der Beschäftigung im Verhältnis zur Dauer des Aufenthalts im betreffenden Mitgliedstaat insgesamt nur kurz ist.232 5.

Echte Tätigkeit

1439 Der EuGH betont jedoch, dass es sich um tatsächliche und echte Tätigkeiten handeln muss, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben sollen, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstel223 224 225 226 227 228 229 230 231 232

EuGH, Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 (Rn. 11 f.) – Steymann. EuGH, Rs. C-294/06, Slg. 2008, I-203 (Rn. 28, 31) – Payir u.a. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 78. EuGH, Rs. 53/81, Slg. 1982, 1035 (Rn. 15 f.) – Levin. EuGH, Rs. 53/81, Slg. 1982, 1035 (Rn. 16) – Levin. EuGH, Rs. 139/85, Slg. 1986, 1741 (Rn. 14) – Kempf. EuGH, Rs. C-109/04, Slg. 2005, I-2421 (Rn. 17) – Kranemann m.w.N. EuGH, Rs. 53/81, Slg. 1982, 1035 (Rn. 15 f.) – Levin. EuGH, Rs. C-357/89, Slg. 1992, I-1027 (Rn. 9 ff.) – Raulin. EuGH, Rs. C-413/01, Slg. 2003, I-13187 (Rn. 30 u. 32) – Ninni-Orasche.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

481

len.233 Der EuGH billigt den nationalen Gerichten bei der Frage, ob eine wegen ihres geringen Umfangs untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit vorliegt, ausdrücklich einen Beurteilungsspielraum zu.234 Diese können ihn für die erforderliche eigene Wertung nutzen. Bei der Beurteilung, ob eine tatsächliche und echte Tätigkeit vorliegt, können 1440 die Unregelmäßigkeit, die beschränkte Dauer, der geringe Umfang der Tätigkeit und die Tatsache, dass es sich um Arbeit auf Abruf handelt, berücksichtigt werden.235 Die nach Weisung des Ausbilders erfolgende Referendartätigkeit im Vorbereitungsdienst fällt nach dem EuGH jedenfalls unter die echten Tätigkeiten im Sinne der Arbeitnehmerfreizügigkeit.236 6.

Erstreckung auf Arbeitgeber

Nach einer Entscheidung des EuGH im Fall Clean Car kann sich auch der Arbeit- 1441 geber auf den Schutz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer berufen. 237 Hierfür spricht, dass der Arbeitgeber der notwendige Vertragspartner eines Arbeitnehmers ist, ohne den ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht begründet werden kann. In den Bereichen, in denen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die gleichen Interessen verfolgen, wie es zum Beispiel bei den Beiträgen zur Sozialversicherung 238 oder Kollektivvereinbarungen der Fall sein kann, macht es in der Sache keinen Unterschied, von wem die Rechte geltend gemacht werden. In der Rechtssache Clean Car hatte sich ein Arbeitgeber, eine österreichische 1442 GmbH, erfolgreich gegen eine Vorschrift gewandt, wonach juristische Personen und Personengesellschaften des Handelsrechts nur dann ein Gewerbe ausüben können, wenn sie einen Geschäftsführer bestellt haben, der seinen Wohnsitz im betreffenden Mitgliedstaat hat. Damit hängt letztlich von der Einstellung eines Arbeitnehmers239 ab, ob eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt werden kann. Die Realisierung der Arbeitnehmerfreizügigkeit wirkt auf die Ausübung der Niederlassungsfreiheit zurück. Von daher wird diese mittelbar beeinträchtigt. Der Arbeitgeber kann sich mithin auch auf Art. 49 AEUV als die für seine selbstständige Tätigkeit charakteristische Grundfreiheit berufen. Umgekehrt wirkt aber die Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit auf die 1443 Verwirklichung der Arbeitnehmerfreizügigkeit zurück. Sie verhindert die Einstellung eines Arbeitnehmers aus einem anderen Mitgliedstaat. Allgemein gilt: Kann eine Gesellschaft kein Gewerbe betreiben, so können auch keine Arbeitnehmer aus anderen EU-Mitgliedstaaten beschäftigt werden. Diese Rückwirkung kann sich 233 234 235 236 237 238 239

EuGH, Rs. 53/81, Slg. 1982, 1035 (Rn. 17) – Levin; Rs. C-357/89, Slg. 1992, I-1027 (Rn. 10) – Raulin. EuGH, Rs. C-357/89 Slg. 1992, I-1027 (Rn. 13 f.) – Raulin. EuGH, Rs. C-357/89 Slg. 1992, I-1027 (Rn. 13 f.) – Raulin. EuGH, Rs. C-109/04, Slg. 2005, I-2421 (Rn. 13 ff.) – Kranemann. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 19 ff.) – Clean Car. Vgl. EuGH, Rs. 137/83, Slg. 1984, 3153 – Prodest. Der Geschäftsführer ist freilich nicht immer Arbeitnehmer, sondern nur bei Weisungsabhängigkeit (s.o. Rn. 1348 ff. und 1429 ff.) und Betroffenheit seiner Einstellung und nicht seiner Leitungsfunktion, s.u. Rn. 2349 ff., 2305 ff.

482

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

jedoch selbst bei einer Behinderung inländischer Unternehmen ergeben. Ausländische Firmen könnten sich bei einem derart weiten Ansatz nahezu durchgehend neben der Niederlassungs- oder auch der Dienstleistungsfreiheit auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen, soweit die Leistungserbringung wie zumeist durch Arbeitnehmer erfolgt. Die Abgrenzung der Grundfreiheiten würde verschwimmen. Dementsprechend sichert Art. 45 AEUV nach seinem eindeutigen Wortlaut 1444 nicht die Freizügigkeit der Unternehmer, sondern der Arbeitnehmer. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit verleiht daher vom Ansatz her nur dem Arbeitnehmer Rechte. Lediglich wenn deren Entfaltungsmöglichkeiten beeinträchtigt werden, können sich daher Arbeitgeber auf Art. 45 AEUV als eigenes Recht berufen. Diese Beeinträchtigungen wirken auf die Handlungsspielräume sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer negativ zurück.240 Für eine solche begrenzte Einbeziehung des Arbeitgebers spricht weiter, dass 1445 der Schutz der Arbeitnehmerfreizügigkeit für den Arbeitnehmer verstärkt wird, wenn auch der Arbeitgeber seine Rechte geltend machen und eine Einstellung des Arbeitnehmers nach den Vorschriften der Arbeitnehmerfreizügigkeit durchsetzen kann. Ansonsten könnten zudem Arbeitnehmerrechte durch Beschäftigungsverbote an Arbeitgeber vereitelt werden.241 Art. 45 AEUV enthält hierzu keine Aussage und steht einer solchen Auslegung wohl nicht entgegen. Sekundärrechtlich wird der Arbeitgeber zudem durch Art. 2 der FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 ausdrücklich in das Diskriminierungsverbot mit einbezogen. Das Diskriminierungsverbot kann nur dann seine volle Wirkung entfalten, wenn sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber auf Art. 45 AEUV berufen können. Der EuGH folgert er aus seiner Rechtsprechung im Fall Bosman, wonach auch 1446 einzelne Private wie der Arbeitgeber an die Grundfreiheiten gebunden sind und sich auf die Rechtfertigungsgründe des Art. 45 Abs. 3 AEUV berufen können,242 in einem Erst-Recht-Schluss die Berechtigung der Arbeitgeber aus der Gewährleistung des Art. 45 Abs. 1, 2 AEUV.243 Darauf schließt er indes unzulässigerweise aus einer Grundfreiheitsverpflichtung. Zudem wird im Fall Clean Car der Sachverhalt des Bosman-Urteils verzerrt. Die streitgegenständlichen Transferregeln und Ausländerklauseln wurden nicht von dem potenziellen Arbeitgeber, einem französischem Fußballverein, aufgestellt, sondern von den nationalen Fußballverbänden. Die Vereine sahen sich nur wegen der bestehenden Sanktionen an diese Regeln gebunden. 7.

Mit Bezug auf Unionsgebiet

1447 Der räumliche Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit ergibt sich grundsätzlich aus Art. 52 Abs. 1 EUV, der auf das Gebiet der Mitgliedstaaten verweist, und über Art. 52 Abs. 2 EUV für die in Art. 355 AEUV aufgeführten 240 241 242 243

Vgl. zur Dienstleistungsfreiheit z.B. EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 60 ff.) – Smits und Peerbooms; näher Rn. 3247 ff. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 20 f.) – Clean Car. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 84 ff.) – Bosman. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 24) – Clean Car.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

483

Gebiete. Daher ist die Arbeitnehmerfreizügigkeit unproblematisch auf Sachverhalte anwendbar, in denen die Arbeitsleistung im Gebiet eines Mitgliedstaates erbracht wird.244 Der EuGH hat darüber hinaus den räumlichen Anwendungsbereich auf Fälle 1448 ausgeweitet, in denen die Arbeitsleistung außerhalb des Unionsgebietes erbracht wird, wenn das Arbeitsverhältnis einen hinreichend engen Bezug dazu aufweist. 245 Im Fall Prodest hat der EuGH beispielsweise eine solche hinreichend enge Verbindung bei einem Arbeitnehmer als gegeben angesehen, der für den Arbeitgeber eines anderen Mitgliedstaates vorübergehend in einem Drittland tätig war: Der Arbeitnehmer wurde von einem Unternehmen eines Mitgliedstaates in diesem Mitgliedstaat angestellt, dadurch dem Sozialversicherungssystem dieses Mitgliedstaates angeschlossen und war während der Abordnung weiterhin für das in der Union niedergelassene Unternehmen tätig.246 Später hat der EuGH im Fall Lopes da Veiga auch auf Dauer angelegte Tätig- 1449 keiten in einem Drittland einbezogen.247 Schließlich hat es der EuGH auch für unschädlich erklärt, wenn der Arbeitsvertrag im Drittland geschlossen wurde und der Arbeitnehmer schon zu diesem Zeitpunkt seinen Wohnsitz im Drittland hatte. 248 So hat er im Fall Boukhalfa einen hinreichend engen Bezug zum Recht eines Mitgliedstaates ausreichen lassen.249 Die Anwendbarkeit der Arbeitnehmerfreizügigkeit beschränkt sich dann aber auf diejenigen Aspekte des Arbeitsverhältnisses, die durch das Recht eines Mitgliedstaates geregelt sind. 250 Insoweit bleibt dieses Verhältnis im Unionsrecht verhaftet, dem mitgliedstaatliches Recht genügen muss. 8.

Grenzüberschreitend

Eine rein innerstaatliche Maßnahme reicht für die Anwendbarkeit der Arbeitneh- 1450 merfreizügigkeit nicht aus. Immer ist ein grenzüberschreitender Bezug notwendig.251 Dies lässt sich zwar dem Wortlaut des Art. 45 AEUV nicht eindeutig entnehmen, folgt aber allgemein aus dem Vergleich mit den anderen Grundfreiheiten, in deren Wortlaut dieses Erfordernis stärker zum Ausdruck kommt. 252 So kann sich ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates, der niemals von seinem Recht auf Freizügigkeit innerhalb der Union Gebrauch gemacht hat, nicht auf die Arbeit-

244 245

246 247 248 249 250 251 252

Franzen, in: Streinz, Art. 39 EGV Rn. 80. EuGH, Rs. C-214/94, Slg. 1996, I-2253 (Rn. 15) – Boukhalfa mit Hinweis auf Rs. 137/83, Slg. 1984, 3153 (Rn. 6) – Prodest; Rs. 9/88, Slg. 1989, 2989 (Rn. 15) – Lopes da Veiga; Rs. C-60/93, Slg. 1994, I-2991 (Rn. 14) – Aldewereld. EuGH, Rs. 137/83, Slg. 1984, 3153 (Rn. 6) – Prodest. EuGH, Rs. 9/88, Slg. 1989, 2989 (Rn. 15) – Lopes da Veiga. EuGH, Rs. C-214/94, Slg. 1996, I-2253 (Rn. 20 f.) – Boukhalfa. EuGH, Rs. C-214/94, Slg. 1996, I-2253 (Rn. 15) – Boukhalfa. Franzen, in: Streinz, Art. 39 EGV Rn. 80 f. zählt die vom EuGH anerkannten Indizien auf. EuGH, Rs. C-214/94, Slg. 1996, I-2253 (Rn. 17) – Boukhalfa. Näher o. Rn. 123 f., 133 ff. Streinz, Europarecht, Rn. 683. S.o. Rn. 276 f.

484

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

nehmerfreizügigkeit berufen.253 Auch im Fall Bosman hat der EuGH festgestellt, dass die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nicht auf Sachverhalte angewendet werden kann, die einen Mitgliedstaat rein intern betreffen, d.h. die keinen Anknüpfungspunkt zu irgendeinem der im Unionsrecht geregelten Sachverhalte aufweisen.254 Das grenzüberschreitende Moment besteht bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit 1451 grundsätzlich darin, dass sich ein Arbeitnehmer in die Volkswirtschaft eines anderen Mitgliedstaates integriert, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, 255 mithin dort eine Beschäftigung aufnimmt. Ausnahmsweise kann sich ein Arbeitnehmer auch gegenüber seinem eigenen Staat auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen. Dies betrifft die Wegzugs- und die Rückkehrfälle. 256 Aus dem Erfordernis eines grenzüberschreitenden Bezuges resultiert das Prob1452 lem der Inländerdiskriminierung.257 So müssen inländische Arbeitnehmer, die nie in einem anderen Mitgliedstaat beschäftigt waren, sämtliche im Inland geforderte Qualifikationsnachweise erfüllen, während diese Anforderungen einem Arbeitnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat nicht entgegengehalten werden können, wenn diese sich nicht rechtfertigen lassen oder Harmonisierungsrichtlinien Erleichterungen vorsehen.258 Die Zulässigkeit der Inländerdiskriminierung ist eine Frage des nationalen Verfassungsrechts. 259 III.

Problem der Wirtschaftlichkeit

1453 Der EuGH betont, dass dem Unionsrecht und damit auch der Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit nur solche Tätigkeiten unterfallen, die zum Wirtschaftsleben gehören.260 Grundsätzlich zählt eine Tätigkeit dann zum Wirtschaftsleben, wenn eine unselbstständige Tätigkeit mit den oben genannten Voraussetzungen vorliegt.261 Die wirtschaftliche Bedeutung wird schon an dem Erfordernis der Vergütung262 deutlich. Auch setzt der Arbeitnehmerbegriff voraus, dass eine Leistung mit einem wirtschaftlichen Wert erbracht wird. Eine Tätigkeit fällt daher

253 254 255 256 257 258 259 260

261 262

EuGH, Rs. C-332/90, Slg. 1992, I-341 (Rn. 9) – Steen I; Rs. C-132/93, Slg. 1994, I-2715 (Rn. 5) – Steen II. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 89) – Bosman. Vgl. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 54 ff. Näher u. Rn. 1547 ff. Allgemein näher o. Rn. 274 f. Streinz, Europarecht, Rn. 682 f. EuGH, Rs. C-132/93, Slg. 1994, I-2715 (Rn. 10 f.) – Steen II. S.o. Rn. 287. St. Rspr.: EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 4/10) – Walrave; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 73) – Bosman; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 81 m.w.N. Vgl. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 73) – Bosman. S. vorstehend Rn. 1435 ff.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

485

nur in begründeten Ausnahmefällen nicht in den Bereich des Wirtschaftslebens. 263 Hier haben sich verschiedene Problembereiche entwickelt. 1.

Unerheblichkeit der Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses

Die Wirtschaftlichkeit hängt nicht von der Rechtsstruktur des Arbeitsverhältnisses 1454 ab. Unproblematisch sind Arbeiter und Angestellte, die in einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis stehen, Arbeitnehmer. Zum Wirtschaftsleben gehören aber auch öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse. Daher fallen auch Soldaten264 und Beamte265 unter den europäischen Arbeit- 1455 nehmerbegriff. Objektiv betrachtet erbringt auch ein Beamter für einen anderen nach dessen Weisungen Leistungen, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Dieses Ergebnis folgt zudem aus Art. 45 Abs. 4 AEUV, der nur „die Beschäftigung“ in der öffentlichen Verwaltung aus dem Anwendungsbereich des Art. 45 AEUV herausnimmt und nicht die Beamten insgesamt. 266 Dies zeigt, dass Beamte nicht von vornherein vom Anwendungsbereich ausgeschlossen sind, sondern nur, sofern sie Tätigkeiten in der öffentlichen Verwaltung ausüben. 267 2.

Keine Teilnahme des Arbeitgebers am Wirtschaftsleben erforderlich

Nur die Tätigkeit des Arbeitnehmers muss dem Wirtschaftsleben zuzurechnen sein; 1456 daneben ist es unerheblich, ob auch der Arbeitgeber seinerseits am Wirtschaftsleben teilnimmt. Schließlich handelt es sich um ein Arbeitnehmerrecht. Dieses kann zwar gegebenenfalls zusätzlich vom Arbeitgeber geltend gemacht werden, 268 nicht aber durch dessen Situation ausgeschlossen sein, solange nur der Arbeitnehmerstatus erhalten bleibt. So ist nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber die Eigenschaften eines Unternehmers aufweist. 269 Daher werden auch Angestellte der Kirchen, Religionsgemeinschaften und anderer sozialer und kultureller Einrichtungen grundsätzlich von Art. 45 AEUV erfasst.270 Gleiches gilt für eine Beschäftigung

263

264 265

266 267 268 269 270

St. Rspr.: EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 4/10) – Walrave; Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 14/16) – Donà; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 76) – Bosman; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 83 m.w.N. Zur VO (EWG) Nr. 1408/71 EuGH, Rs. C-71/93, Slg. 1994, I-1101 (Rn. 14) – Van Poucke. So allgemein EuGH, Rs. C-71/93, Slg. 1994, I-1101 (Rn. 17) – Van Poucke. Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, 2009, § 3 Rn. 10 mit weiteren Arten von Dienstverhältnissen. EuGH, Rs. C-71/93, Slg. 1994, I-1101 (Rn. 17) – Van Poucke. Näher u. Rn. 1640 ff. S.o. Rn. 1441 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 74) – Bosman. Zu dem Fall einer Beschäftigung bei der Bhagwan-Vereinigung vgl. EuGH, Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 (Rn. 8 ff.) – Steymann.

486

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

bei Sportvereinen.271 Auch die Beschäftigten bei internationalen Organisationen272 und die Bediensteten der EU273 sind Arbeitnehmer im Sinne des Art. 45 AEUV. Prinzipiell können sich auch die Mitarbeiter von Botschaften gegenüber ihrem 1457 Gastland auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen. So hat der EuGH in dem Fall Boukhalfa die Arbeitnehmerfreizügigkeit hinsichtlich einer belgischen Staatsangehörigen für anwendbar erklärt, die bei der deutschen Botschaft in Algier als Ortskraft in der Passstelle beschäftigt war, allerdings ohne die Arbeitgebereigenschaft zu problematisieren.274 Der Fall Radiom betraf einen irischen Staatsangehörigen, der zugleich die iranische Staatsangehörigkeit besaß, im Vereinigten Königreich im iranischen Konsulardienst arbeitete und nach Abbruch der diplomatischen Beziehungen ausgewiesen wurde.275 Auf diesen erklärte der EuGH die RL 64/221/EWG276 und damit indirekt über den Anwendungsbereich in Art. 1 Abs. 1 RL 64/221/EWG auch Art. 45 AEUV für anwendbar, wiederum ohne das Problem der Konsularzugehörigkeit zu problematisieren.277 Das spezifische Problem bei Botschaftsangehörigen besteht in deren besonde1458 rem völkerrechtlichen Status, der ebenfalls berücksichtigt werden muss. 278 Dies berührt nicht den Status als Arbeitnehmer, außer die jeweilige Tätigkeit stellt eine Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne von Art. 45 Abs. 4 AEUV dar. Im Einzelfall sind gegebenenfalls weiter gehende Beschränkungen aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinne des Art. 45 Abs. 3 AEUV denkbar. 3.

Der Profisport als Wirtschaftssektor

1459 Ein besonderes Problem ist die Arbeitnehmereigenschaft von Sportlern. Der Anwendungsbereich des Art. 45 AEUV ist nur eröffnet, wenn die sportliche Betätigung einen Teil des Wirtschaftslebens ausmacht. Das trifft auf den Profisport und den semiprofessionellen Sport zu, 279 auf den reinen Amateursport in der Regel nicht. Der EuGH hat erstmals in der Entscheidung Walrave festgestellt, dass auch sportliche Betätigungen dem Gemeinschaftsrecht unterfallen, wenn sie einen Teil 271 272 273 274 275 276

277 278 279

Für die Beschäftigung bei einem Fußballverein EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 74) – Bosman. Zu dem Fall eines Beschäftigten bei der Europäischen Organisation zur Sicherung der Luftfahrt (Eurocontrol) EuGH, Rs. C-310/91, Slg. 1993, I-3011 (Rn. 20) – Schmid. Für Beamte der Europäischen Gemeinschaften EuGH, Rs. C-411/98, Slg. 2000, I-8081 (Rn. 42) – Ferlini. EuGH, Rs. C-214/94, Slg. 1996, I-2253 – Boukhalfa. EuGH, Rs. C-64 u. 111/95, Slg. 1997, I-3343 (Rn. 10 ff.) – Shingara und Radiom. RL 64/221/EWG des Rates zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, vom 25.2.1964, ABl. P 56, S. 850, inzwischen aufgehoben durch RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, ABl. L 229, S. 35. EuGH, Rs. C-64 u. 111/95, Slg. 1997, I-3343 (Rn. 10 ff.) – Shingara und Radiom. Hierzu Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 86. EuGH, Rs. C-519/04 P, Slg. 2006, I-6991 (Rn. 22 f.) – Meca-Medina und Majcen.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

487

des Wirtschaftslebens ausmachen. 280 Das ist dann der Fall, wenn der Sportler eine entgeltliche Arbeits- oder Dienstleistung erbringt und es sich um eine echte, also nicht völlig untergeordnete oder unwesentliche Tätigkeit handelt.281 Grundsätzlich beurteilt sich also auch die Arbeitnehmereigenschaft von Sportlern anhand der genannten Merkmale des Arbeitnehmerbegriffs. Die Voraussetzungen wurden vom EuGH beispielsweise für die Schrittmacher auf Motorrädern bejaht, die bei Bahnradrennen den Radrennfahrern einen Windschatten bieten, 282 und für die Tätigkeit von Fußballprofis.283 Um den Besonderheiten des Sports gerecht zu werden, nimmt der EuGH ein- 1460 zelne Betätigungen wieder aus dem Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit heraus. So macht er bereits in der Entscheidung Walrave eine Ausnahme für sportliche Betätigungen, „die ausschließlich von sportlichem Interesse sind und als solche nichts mit wirtschaftlicher Betätigung zu tun haben“. 284 Diese Voraussetzung sieht er bei der Aufstellung von Wettkampfmannschaften wie etwa Nationalmannschaften als gegeben an.285 Seitdem betont der EuGH in ständiger Rechtsprechung, dass die „Bestimmungen des EG über die Freizügigkeit Regelungen oder Praktiken nicht entgegenstehen, die ausländische Spieler von bestimmten Begegnungen aus nichtwirtschaftlichen Gründen ausschließen, die mit dem spezifischen Charakter und Rahmen dieser Begegnungen zusammenhängen und deshalb nur den Sport als solchen betreffen, wie es bei Spielen zwischen den Nationalmannschaften verschiedener Länder der Fall ist“.286 Diese Einschränkung geht aber von vornherein nur so weit, wie sie für diese 1461 Zwecke erforderlich ist. 287 Der EuGH hat Genehmigungen oder Auswahlentscheidungen eines Sportverbandes, die Voraussetzung für die Teilnahme an einem internationalen Wettkampf waren, dann nicht als verbotene Beeinträchtigung des freien Dienstleitungsverkehrs angesehen, wenn sie zur Organisation eines solchen Wettkampfes erforderlich waren.288 Diese Erwägungen gelten entsprechend für die Arbeitnehmerfreizügigkeit.

280 281 282 283 284 285

286

287 288

St. Rspr. seit EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 4/10) – Walrave; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 73) – Bosman. EuGH, Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (Rn. 43) – Deliège zur Dienstleistungsfreiheit. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 4/10) – Walrave. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 73) – Bosman. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 4/10) – Walrave. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 4/10) – Walrave; mangels Entscheidungsrelevanz offen gelassen für Dopingregelungen EuGH, Rs. C-519/04, Slg. 2006, I-6991 (Rn. 31) – Meca-Medina und Majcen. St. Rspr.: EuGH, Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 14/16) – Donà; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 127) – Bosman; Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (Rn. 43) – Deliège zur Dienstleistungsfreiheit; Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 34) – Lehtonen. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 4/10) – Walrave; Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (Rn. 43) – Deliège zur Dienstleistungsfreiheit. EuGH, Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (Rn. 64) – Deliège zur Dienstleistungsfreiheit.

488

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Diese Rechtsprechung ist dogmatisch zweifelhaft. 289 Es ist widersprüchlich, den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit für Berufssportler zunächst zu eröffnen, um ihn dann sogleich aus sportspezifischen Gründen wieder einzuschränken. Ein Berufssportler nimmt auch bei der Teilnahme an nationalen Wettkämpfen am Wirtschaftsleben teil. Diesem Bereich unterliegen diese Veranstaltungen bereits aufgrund ihrer Vermarktung; die dabei entfalteten Spieleraktivitäten führen zu Werbeeinnahmen, weil sie finanziell prämiert werden und den Marktwert steigern. Zudem unterliegt auch eine Nationalmannschaft den Weisungen des Trainers. Daher muss diese Tätigkeit eines Sportprofis ebenfalls an der Arbeitnehmerfreizügigkeit gemessen werden. Einschränkungen sind dann nur aufgrund der allgemein anerkannten Rechtfertigungsgründe möglich. Die Gründe, die nach dem EuGH im Einzelfall für einen Ausschluss bereits des 1463 Anwendungsbereiches der Arbeitnehmerfreizügigkeit sprechen, liegen hier als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe auch für unmittelbar diskriminierende Maßnahmen nahe.290 Ihre Berücksichtigung ist allerdings nur sinnvoll, wenn sie auch bei unmittelbar diskriminierenden Maßnahmen eingreifen.291 Soweit es in den Sportfällen um eine horizontale Wirkung der Grundfreiheiten geht, können auch hier die vom EuGH bei der Drittwirkung von Grundrechten gefundenen „sachlichen Erwägungen“ herangezogen werden. In deren Rahmen sind auch wirtschaftliche Aspekte der Sportveranstalter zulässig und können damit auch diskriminierende Maßnahmen rechtfertigen.292 1462

4.

Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen

1464 Eine Betätigung ist nicht dem Wirtschaftsleben zuzuordnen, wenn die erbrachte Arbeitsleistung und das hierfür entrichtete Entgelt für die Parteien hinter anderen Motiven völlig zurücktreten.293 So hat der EuGH im Fall Bettray die Beschäftigung eines Suchtkranken im Rahmen eines Arbeitsbeschaffungsprogramms nicht als tatsächliche und wirtschaftliche Tätigkeit angesehen. Sie stellt nur ein Mittel der Rehabilitation oder der Eingliederung der Arbeitnehmer in das Arbeitsleben dar. Die entgeltliche Arbeit, die auf die körperlichen und geistigen Fähigkeiten des Einzelnen zugeschnitten ist, soll den Betroffenen in die Lage versetzen, einer gewöhnlichen Beschäftigung nachzugehen oder eine möglichst normale Lebensweise zu finden.294 Dieses Urteil hat der EuGH später eingeschränkt und mit den Besonderheiten 1465 dieses Falles erklärt, nämlich der Drogenabhängigkeit der betroffenen Person und der sich daraus ergebenden Unfähigkeit, einer normalen Beschäftigung nachzuge-

289

290 291 292 293 294

Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 89; Heyer, Diskriminierungs- und Beschränkungsverbot im Rahmen der gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerfreizügigkeit, 1996, S. 184 ff. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 89. Grundsätzlich abl. o. Rn. 552 ff. S.o. Rn. 578 ff. sowie u. Rn. 1380 ff. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 91. EuGH, Rs. 344/87, Slg. 1989, 1621 (Rn. 17) – Bettray.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

489

hen.295 Von diesen Besonderheiten hat der EuGH einen Arbeitnehmer abgegrenzt, der aufgrund einer Regelung des Bundessozialhilfegesetzes in einem Kulturzentrum als angelernter Handwerker mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden und einer monatlichen Vergütung von über 2.000 DM netto beschäftigt war.296 Damit fallen nur Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen für Suchtkranke aus dem Ar- 1466 beitnehmerbegriff heraus, nicht aber die gewöhnlichen Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen für Arbeitslose. Der Unterschied ist, dass bei den gewöhnlichen Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen weiterhin der Erwerb im Vordergrund steht, während im Fall Bettray die Therapie Hauptzweck war.297 Keine Rolle spielt nach Ansicht des EuGH, woher die Mittel einer Vergütung stammen.298 Daher ist es auch unschädlich, wenn die Vergütung, die der Beschäftigte erhält, vollständig vom Sozialhilfeträger übernommen wird und damit aus öffentlichen Mitteln stammt. 299 Ein Arbeitsuchender hat allerdings keinen auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit 1467 gestützten Anspruch auf Zugang zu einem Arbeitsbeschaffungsprogramm, wenn er nicht schon als Arbeitnehmer tätig war.300 Der EuGH unterscheidet insofern zwischen dem Zugang zu einem Beschäftigungsprogramm und der Ausübung der Beschäftigung.301 Die Entscheidung über die Aufnahme eines EU-Ausländers in ein Beschäftigungsprogramm als Sozialleistung liegt bei den Mitgliedstaaten. Erst wenn der Mitgliedstaat dem EU-Ausländer eine Aufnahme in das Beschäftigungsprogramm gewährt hat, kann sich der EU-Ausländer in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer auch auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen. War der Arbeitslose dagegen schon als Arbeitnehmer in einem anderen Mit- 1468 gliedstaat tätig, so hat er nach Art. 7 Abs. 1 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 unter den gleichen Voraussetzungen wie inländische Arbeitnehmer einen Anspruch auf Leistungen zur beruflichen Wiedereingliederung und der Wiedereinstellung. Dies betrifft auch die Aufnahme in vorhandene Beschäftigungsprogramme. Der Arbeitnehmer muss aber bereits Zugang zum Arbeitsmarkt gefunden haben.302 5.

Sittenwidrige und verbotene Tätigkeiten

a)

Gespaltenes Meinungsbild

Ob auch sittenwidrige und verbotene Tätigkeiten zum Wirtschaftsleben gehörende 1469 Tätigkeiten darstellen und damit in den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit fallen, wird nicht einheitlich beantwortet. Ursprünglich wurden 295 296 297 298 299 300 301 302

EuGH, Rs. C-1/97, Slg. 1998, I-7747 (Rn. 30 f.) – Birden zu Beschl. 1/80. EuGH, Rs. C-1/97, Slg. 1998, I-7747 (Rn. 26 ff.) – Birden. Vgl. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 91. EuGH, Rs. C-1/97, Slg. 1998, I-7747 (Rn. 28) – Birden. EuGH, Rs. C-1/97, Slg. 1998, I-7747 (Rn. 11 und Rn. 28) – Birden. EuGH, Rs. C-278/94, Slg. 1996, I-4307 (Rn. 40) – Kommission/Belgien. Ausführlich Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 92 f. Vgl. zur Arbeitslosenversicherung EuGH, Rs. C-278/94, Slg. 1996, I-4307 (Rn. 40) – Kommission/Belgien.

490

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

rechtswidrige und sittenwidrige Tätigkeiten mangels Zugehörigkeit zum Wirtschaftsleben generell als nicht vom Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit erfasst angesehen. So hatte insbesondere das BVerwG die Ansicht vertreten, dass die Prostitution („Erwerbsunzucht“) als sittenwidrige Tätigkeit nicht dem europäischen Wirtschaftsleben zuzurechnen sei, und erachtete sogar ausdrücklich eine Vorabentscheidung durch den EuGH als überflüssig. 303 Die Ausweisung einer Prostituierten aus einem anderen Mitgliedstaat wurde von den deutschen Gerichten unabhängig davon bestätigt, dass keine Anstrengungen unternommen wurden, die Tätigkeit von Prostituierten deutscher Staatsangehörigkeit zu verhindern. 304 Teilweise wird im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH305 zumindest bei 1470 einer lediglich gesellschaftlich unerwünschten Tätigkeit die Arbeitnehmerfreizügigkeit für anwendbar erklärt, wenn die Leistung in einem Mitgliedstaat nicht verboten und sanktionsbewehrt ist, sondern als echtes Arbeitsverhältnis behandelt wird. Dann zählt auch die Tätigkeit von Prostituierten, die in einem echten Arbeitsverhältnis stehen oder ein solches suchen, zum Wirtschaftsleben mit der Folge, dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit in vollem Umfang Anwendung findet und Einreise sowie Aufenthaltsbeschränkungen nur unter den allgemeinen Voraussetzungen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit zulässig sind. 306 Danach fallen auch unsittliche Tätigkeiten unter den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Die Mitgliedstaaten haben aber die Möglichkeit, durch entsprechende gesetzliche Verbote Ausnahmen zu statuieren. Eine weitere Auffassung verlangt für eine Herausnahme einer unsittlichen Tä1471 tigkeit aus dem Wirtschaftsleben neben einem entsprechenden gesetzlichen Verbot durch den betroffenen Mitgliedstaat zusätzlich, dass die vorgenommene sittliche Bewertung durch den Mitgliedstaat mit der sittlichen Bewertung in der Union übereinstimmt.307 b)

Grundsätzliche Einbeziehung nach der Rechtsprechung des EuGH

1472 Im Fall Adoui und Cornuaille hat der EuGH bereits 1982 die Tätigkeit zweier Serviererinnen in einer „in sittlicher Hinsicht bedenklichen Bar“ als von der Arbeitnehmerfreizügigkeit erfasst angesehen. 308 Der belgische Staat hatte den Serviererinnen mit französischer Staatsangehörigkeit die Aufenthaltserlaubnis mit der Begründung verweigert, dass ihr Verhalten gegen die öffentliche Ordnung verstoße. Zwar hat der EuGH in diesem Fall nicht ausdrücklich zur Anwendbarkeit der 303

304 305 306

307 308

BVerwGE 60, 284 (289 f.) zu dem die selbstständigen Tätigkeiten betreffenden § 1 Abs. 1 Nr. 2 AufenthaltsG/EWG; ebenso LG Frankfurt, NStZ 1982, 353 f.; OVG Hamburg, NVwZ 1990, 286 (287); dieser Auffassung im Ergebnis folgend Steindorff, NJW 1982, 1902 ff. OVG Hamburg, NVwZ 1990, 286; a.A. HessVGH, InfAuslR 1989, 148 im Hinblick auf EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 – Adoui. EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 5 ff.) – Adoui. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 39-41 EG Rn. 40; HessVGH, InfAuslR 1989, 148; wohl auch Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 48 Rn. 8. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 95 ff. EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 5 ff.) – Adoui.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

491

Arbeitnehmerfreizügigkeit Stellung genommen, sondern nur zu der Frage, ob in diesem Fall eine Ausweisung auf die im heutigen Art. 45 Abs. 3 bzw. 52 AEUV genannten Rechtfertigungsgründe gestützt werden kann. Damit erklärte der EuGH aber die Arbeitnehmerfreizügigkeit und auch die Niederlassungsfreiheit grundsätzlich für anwendbar, denn andernfalls hätte sich eine Rechtfertigungsprüfung erübrigt. Im konkreten Fall verneinte der EuGH eine Rechtfertigung aus Gründen der öffentlichen Ordnung und hielt eine Ausweisung mit den genannten Grundfreiheiten für unvereinbar, weil die Prostitution nach den belgischen Vorschriften als solche nicht verboten war und der belgische Staat gegenüber den eigenen Staatsangehörigen keine vergleichbaren Maßnahmen ergriff. 309 Im Fall Jany hat der EuGH bestätigt, dass die Ausübung der Prostitution unter 1473 den Begriff der Erwerbstätigkeit fällt.310 Eine Ausnahme mit dem Argument der Sittenwidrigkeit lässt der EuGH nicht zu, wie in anderen Fällen 311 mit der Begründung, dass es nicht Sache des EuGH sei, die Beurteilung der Gesetzgeber in den Mitgliedstaaten, in denen eine unsittliche Tätigkeit rechtmäßig ausgeübt wird, durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen. 312 Eine Ausnahme kommt für den EuGH nur dann in Betracht, wenn eine Tätigkeit in allen Mitgliedstaaten verboten ist. Dies sei bei der Prostitution nicht der Fall, da sie in den meisten Mitgliedstaaten zumindest geduldet und oft sogar reglementiert wird.313 Einschränkungen kommen dann nur auf der Rechtfertigungsebene aus Gründen der öffentlichen Ordnung in Betracht. Von einer solchen das Grundinteresse der Gesellschaft berührenden schweren Gefährdung kann aber nicht ausgegangen werden, wenn der betreffende Mitgliedstaat gegenüber seinen eigenen Staatsangehörigen ein entsprechendes Verhalten nicht bekämpft.314 Aus den genannten Entscheidungen ergibt sich, dass die bloße Beurteilung ei- 1474 ner Tätigkeit als sittenwidrig nicht den Anwendungsbereich der Grundfreiheiten verschließen kann. Sittenwidrige Tätigkeiten fallen daher in den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Auch ein gesetzliches Verbot in einem Mitgliedstaat reicht für eine Ausnahme nicht aus. Vielmehr verweigert der EuGH den Schutz der Grundfreiheiten nur für solche Tätigkeiten, die in allen Mitgliedstaaten gesetzlich verboten sind und für welche die Mitgliedstaaten dieses gesetzliche Verbot auch gegenüber den eigenen Staatsangehörigen durchsetzen. Dies trifft auf die Prostitution nicht zu, da sie als solche in den meisten Mitgliedstaaten nicht verboten ist, sondern nur hinsichtlich einiger Begleiterscheinungen. In Deutsch309 310

311 312 313 314

EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 9) – Adoui. EuGH, Rs. C-268/99, Slg. 2001, I-8615 (Rn. 49 f.) – Jany u.a. Der Fall betraf die Auslegung der Art. 44 und 58 der Europaabkommen mit Polen und Art. 45 und 59 des Europaabkommens mit der Tschechischen Republik. Der dort verwendete Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit ist identisch mit dem im EG bzw. nunmehr AEUV verwendeten Begriff. Zur Niederlassungsfreiheit s.u. Rn. 2211 ff. Vgl. EuGH, Rs. C-159/90, Slg. 1991, I-4685 (Rn. 20) – SPUC; Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 32) – Schindler. EuGH, Rs. C-268/99, Slg. 2001, I-8615 (Rn. 56) – Jany u.a. EuGH, Rs. C-268/99, Slg. 2001, I-8615 (Rn. 57) – Jany u.a. EuGH, Rs. C-268/99, Slg. 2001, I-8615 (Rn. 58 ff.) – Jany u.a. So war im konkreten Fall in den Niederlanden die Fenster- und die Straßenprostitution erlaubt und auf kommunaler Ebene reglementiert.

492

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

land zum Beispiel ist die Prostitution zumindest seit dem Prostitutionsgesetz vom 20.12.2001315 als Beschäftigungsverhältnis anerkannt. Sie fällt infolgedessen unionsweit in den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit, soweit sie in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis ausgeübt wird, und im Falle einer selbstständigen Tätigkeit unter die Niederlassungsfreiheit. Der Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit und insbesondere der 1475 Arbeitnehmerbegriff müssen sich nach unionsrechtlichen Grundsätzen bestimmen, da nur so unionsweit eine einheitliche Auslegung gewährleistet werden kann. Andernfalls hätten es die Mitgliedstaaten in der Hand, einzelne Tätigkeiten durch Gesetz oder durch eine bloße Bewertung als sittenwidrig aus dem Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit herauszunehmen und so die Anwendung der Vorschriften über die Arbeitnehmerfreizügigkeit einseitig einzuschränken. c)

Ausnahme für in allen Mitgliedstaaten verbotene Tätigkeiten

1476 Eine besondere Situation besteht dann, wenn alle Mitgliedstaaten eine Tätigkeit verboten haben. Ansonsten könnte sich im Extremfall auch der Auftragsmörder auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen. Selbst gegen eine solche Begrenzung, die auf diversen nationalen Verboten beruht, spricht die Systematik des Art. 45 AEUV. Der abschließend formulierte Art. 45 Abs. 4 AEUV sieht lediglich eine Ausnahme für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung vor. Auch in praktischer Hinsicht wird es nicht in jedem Fall so einfach sein wie in dem des Auftragskillers, den gemeinsamen gesetzlichen Standard in allen Mitgliedstaaten herauszufinden. Zudem könnte die Ausnahme auch zu einer unerwünschten Absenkung des 1477 Schutzniveaus führen. Wenn sich beispielsweise der (gewöhnliche) Schwarzarbeiter nicht auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen kann, hat ein Mitgliedstaat ohne weiteres die Möglichkeit, ihn auszuweisen. In diesem Fall wäre es sachgerechter, die mitgliedstaatliche Sanktion an den in Betracht kommenden Rechtfertigungsgründen zu messen. Dann käme es insbesondere auf einen Vergleich mit den Sanktionen gegenüber den eigenen Staatsangehörigen an. Ein umfassender Vergleich der Rechtslage und der Rechtspraxis in allen 27 Mitgliedstaaten würde sich erübrigen. In eindeutigen Fällen wie dem des Auftragskillers können Sanktionen unproblematisch auf den Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Ordnung gestützt werden. Jedoch bildet es letztlich eine Referenz an die Mitgliedstaaten als Herren der 1478 Verträge, wenn bei einem einheitlichen Verbot eine Tätigkeit von vornherein aus dem Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit herausfällt. Daran zeigt sich auch eine einheitliche Rechtsüberzeugung im EU-Raum. Insoweit handelt es sich um gar keine mögliche Arbeitnehmertätigkeit, auf die sich Art. 45 AEUV überhaupt erstrecken könnte. In einem Verbot in allen Mitgliedstaaten spiegeln sich in der ganzen EU anerkannte Standards wider. Diese müssen jeweils mit der (nationalen) Berufsfreiheit vereinbar sein, die in der Zusammenschau aller mitglied315

Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (Prostitutionsgesetz – ProstG) vom 20.12.2001, BGBl. I S. 3983.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

493

staatlichen Ausprägungen schon lange auch auf Unionsebene anerkannt ist.316 Eine missbräuchliche Umgehung mittels paralleler Verbotsgesetzgebung erscheint bei 27 Mitgliedstaaten ausgeschlossen. IV.

Bedeutung der Arbeitnehmereigenschaft im Konzept der RL 2004/38/EU und der neueren Rechtsprechung

Als Arbeitnehmer genießen Unionsbürger besondere Rechte. Sie werden in man- 1479 cher Hinsicht gegenüber anderen Unionsbürgern bevorzugt. Die RL 2004/38/EG hält an der Privilegierung im Grundsatz noch fest. Angleichungen sind jedoch aufgrund der zunehmenden Bedeutung der Unionsbürgerschaft in der Auslegung derselben durch die neuere Rechtsprechung in vielen Bereichen vorgenommen worden. 1.

Grundsätzliche Unterscheidung zwischen Erwerbstätigen und Nicht-Erwerbstätigen

Auch nach der RL 2004/38/EG bleibt im Wesentlichen die Unterscheidung zwi- 1480 schen erwerbstätigen und nicht erwerbstätigen Unionsbürgern erhalten. Das Aufenthaltsrecht ist im Grundsatz für Nicht-Erwerbstätige nach wie vor abhängig vom Nachweis genügender Existenzmittel und einer Krankenversicherung. Für Erwerbstätige und diesen Gleichgestellte gelten jedoch diese Aufenthaltsbedingungen nicht. Hinsichtlich des Aufenthaltsrechts gewährleistet Art. 6 Abs. 1 RL 2004/38/EG 1481 eine Art Grundaufenthaltsrecht für drei Monate, das nach dem Wortlaut der Bestimmung zwar an keine weiteren Bedingungen als den Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses geknüpft ist. Bei genauerem Hinsehen steht aber auch der Aufenthalt in den ersten drei Monaten gemäß Art. 14 Abs. 1 RL 2004/38/EG unter der Voraussetzung, dass die Sozialhilfe des Aufnahmemitgliedstaates nicht unangemessen in Anspruch genommen wird. Arbeitnehmer haben darüber hinaus ein unbegrenztes Aufenthaltsrecht gemäß Art. 7 Abs. 1 lit. a) RL 2004/38/EG, das auch nicht vom Nachweis der nötigen existenzsichernden Mittel und des ausreichenden Krankenversicherungsschutzes abhängig gemacht wird. Das bedeutet im Umkehrschluss, dass für Arbeitnehmer die Inanspruchnahme von Sozialleistungen nicht zum Anknüpfungspunkt für aufenthaltsbeendende Maßnahmen gemacht werden darf. Studierende und andere Nichterwerbstätige müssen dagegen grundsätzlich für ein längeres Aufenthaltsrecht über ausreichende Existenzmittel und Krankenversicherungsschutz verfügen. Besondere Regelungen bestehen dagegen für Arbeitsuchende. Solange sie nach- 1482 weisen können, dass sie mit Aussicht auf Erfolg Arbeit suchen, genießen sie gemäß Art. 14 Abs. 4 lit. b) RL 2004/38/EG einen besonderen Ausweisungsschutz. 1483 316

Z.B. EuGH, Rs. 234/85, Slg. 1986, 2897 (Rn. 8) – Keller; Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (Rn. 78) – Bananen; s. nummehr Art. 15 EGRC.

494

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Aus den Aufenthaltsrechten ist allerdings noch nicht in jedem Falle ersichtlich, inwiefern der Aufenthaltsberechtigte auch Anspruch auf soziale Leistungen hat. Der Unionsgesetzgeber hat insoweit die bisherige Rechtsprechung des EuGH weitgehend in die getroffenen Regelungen übernommen. Hinsichtlich der Gewährung von Sozialleistungen und auch in Bezug auf den Aufenthalt als Vor- und Folgewirkungen insbesondere von Arbeitsuchenden bleiben aber Unklarheiten. In der Praxis geht es im Wesentlichen um die Frage, in welchen Fällen der Aufenthalt von dem Vorliegen eines gesicherten Unterhalts und dem Bestehen einer Krankenversicherung abhängig gemacht werden darf und wann aufenthaltsbeendende Maßnahmen zulässig sind. In den Erwägungsgründen zur RL 2004/38/EG heißt es hierzu, dass das Verbot 1484 der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit erfordert, allen Unionsbürgern, die sich aufgrund der RL 2004/38/EG in einem Mitgliedstaat aufhalten, dort in den Anwendungsbereichen des Vertrages die gleiche Behandlung wie Inländern zu gewähren. Dies soll vorbehaltlich spezifischer im Vertrag und im abgeleiteten Recht vorgesehener Bestimmungen gelten. Allerdings sollte es den Mitgliedstaaten vorbehalten bleiben, anderen als Arbeitnehmern, Selbstständigen und Personen, denen dieser Status erhalten bleibt, sowie deren Angehörigen während der ersten drei Monate des Aufenthalts Sozialhilfe zu gewähren. Die gleiche Entscheidungsfreiheit soll in Bezug auf Arbeitsuchende für einen längeren Zeitraum gelten sowie für Unterhaltsbeihilfen für Ausbildungszeiten vor Erwerb des Daueraufenthaltsrechts.317 Dies findet sich wieder in Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG. Das Konzept der Aufenthaltsberechtigung für Unionsbürger durchzieht also im 1485 Grundsatz noch immer der Gedanke, dass die Sozialsysteme der Aufnahmemitgliedstaaten nicht über Gebühr in Anspruch genommen werden. Arbeitnehmer sind insofern privilegiert. 2.

Keine automatische Ausweisung bei Inanspruchnahme von Sozialleistungen

1486 Die Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen darf nach Art. 14 Abs. 3 RL 2004/38/EG nicht automatisch zu einer Ausweisung führen. Keinesfalls darf, stärker noch, eine Ausweisung gegen einen Unionsbürger ergehen, der zum Zwecke der Arbeitssuche eingereist ist und nachweist, dass er weiterhin mit begründeter Aussicht auf Erfolg auf Stellensuche ist (Art. 14 Abs. 4 lit. b) RL 2004/38/EG). Besteht für diese Personen also ein Aufenthaltsrecht unabhängig davon, ob sie über ausreichende Existenzmittel verfügen, ist fraglich, ob daraus zur Aufrechterhaltung sozialer Minimalstandards folgt, dass der Aufnahmemitgliedstaat entgegen der Regelung des Art. 24 Abs. 2 i.V.m. Art. 14 Abs. 4 lit. b) RL 2004/38/EG unter Umständen zur Gewährung von Sozialhilfe oder aber anderen sozialen Leistungen verpflichtet ist. Wie die nach dem Wortlaut der Richtlinie zeitlich auf die unbestimmte Dauer 1487 der Arbeitssuche begrenzte Einschränkung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG mit dem Aufenthaltsrecht und dem besonderen 317

Begründungserwägung 20 u. 21 zur RL 2004/38/EWG.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

495

Schutz vor Ausweisung aus Art. 14 Abs. 3 RL 2004/38/EG in Einklang zu bringen ist, bleibt fraglich. Die theoretische Trennung von Aufenthaltsrecht und Zugang zu sozialen Leistungen wirft jedenfalls praktische Schwierigkeiten auf. Daher ist es nicht verwunderlich, dass die Kommission in ihrem Anwendungsbericht unter anderem die unzureichende Umsetzung des Art. 14 RL 2004/38/EG kritisiert. Dreizehn Mitgliedstaaten schließen danach die Ausweisung als automatische Folge der Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen nicht aus. 318 3.

Gleiche steuerliche und soziale Vergünstigungen?

Ein weiteres Problem ist, ob Aufenthaltsberechtigte einen Anspruch auf die glei- 1488 chen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer nach Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 haben. Arbeitnehmer profitieren schon seit langem von einem System der Gleichbehandlung und haben die in den VOen (EU) Nr. 492/2011 und (EWG) Nr. 1408/71, nunmehr VO (EG) Nr. 883/2004 gewährleisteten Ansprüche auf soziale Leistungen. a)

Primär- und sekundärrechtliche Systematik

Aus Art. 24 RL 2004/38/EG ist zu entnehmen, dass anderen als Arbeitnehmern, 1489 Selbstständigen und deren Angehörigen kein umfassender Gleichbehandlungsanspruch zukommt. Sie haben ein Aufenthaltsrecht auch nur unter der Voraussetzung, dass sie in den ersten drei Monaten die Sozialleistungen des Aufnahmemitgliedstaates nicht unangemessen in Anspruch nehmen (Art. 14 Abs. 1 RL 204/38/EG). Bei längeren Aufenthalten bis zum Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts müssen die Unionsbürger über ausreichende Existenzmittel verfügen und eine Krankenversicherung haben, so dass die Sozialsysteme des Aufnahmemitgliedstaates nicht in Anspruch genommen zu werden brauchen (Art. 7 Abs. 1 lit. b) RL 2004/38/EG). Diese Aufenthaltsvoraussetzungen gelten bei Unionsbürgern mit dem Recht auf Daueraufenthalt jedoch nicht mehr. Daraus ist zu schließen, dass mit Erwerb des Daueraufenthaltsrechts jedenfalls eine umfassende Gleichbehandlung zu erfolgen hat.319 Arbeitsuchende sind in dieser Hinsicht vor Erwerb eines Daueraufenthalts- 1490 rechts jedenfalls nicht automatisch Arbeitnehmern gleichzustellen. Sie genießen zwar ein Aufenthaltsrecht. Daraus resultiert jedoch noch nicht, dass sie die sozialen Vergünstigungen aus Art. 7 Abs. 2 VO (EU) Nr. 492/2011 in Anspruch nehmen können.320 Hierfür kommt es entscheidend auf die Reichweite der sich unmittelbar aus der 1491 Unionsbürgerschaft (Art. 20 AEUV) ergebenden Rechte an, insbesondere dem Recht auf Freizügigkeit nach Art. 21 AEUV.321 Falls sich bereits aus Art. 21 AEUV unmittelbar ein Aufenthaltsrecht unabhängig vom Nachweis einer Kran318 319 320 321

KOM (2008) 840 endg., Ziff. 3.6. So auch Hailbronner, ZaöRV 2004, 603 (617 f). Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 45 AEUV Rn. 24. Näher zum Verhältnis von Unionsbürgerschaft und Arbeitnehmerfreizügigkeit s. später Rn. 4016 ff.

496

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

kenversicherung und ausreichender Geldmittel für den Unterhalt ergibt, gilt dies auch für die ehemaligen und zukünftigen Arbeitnehmer. Dann sind ihnen auch die sozialen Vergünstigungen im Sinne des Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 zu gewähren.322 Eine solche Reichweite ist aber Art. 21 AEUV nicht zuzubilligen.323 Auch die RL 2004/38/EG stärkt im Ergebnis diese Annahme. Darin bleibt es 1492 nämlich den Mitgliedstaaten vorbehalten, eine Entscheidung zu treffen, ob in den ersten drei Monaten des Aufenthalts und den in Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie weiter genannten Fällen Sozialhilfe gewährt wird. Für längere Zeiträume des Aufenthalts bis zum Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts wird regelmäßig der Aufenthalt von der Sicherung der Existenz sowie der Krankenversicherung abhängig gemacht. In der Regel kann gegenüber mittellosen nicht erwerbstätigen Unionsbürgern zudem eine Ausweisung erfolgen. Daraus lässt sich schließen, dass der allgemeinen Unionsbürgerschaft noch kein Anspruch auf Sozialhilfeleistungen entnommen werden kann.324 b)

Neuere EuGH-Rechtsprechung

1493 Dagegen hat der EuGH die Reichweite der Unionsbürgerschaft aus Art. 21 AEUV i.V.m. dem allgemeinen Diskriminierungsverbot aus Art. 18 AEUV in der jüngeren Rechtsprechung ständig erweitert. Die Ausübung des jedem Unionsbürger unmittelbar zustehenden Rechts auf Freizügigkeit soll den Anwendungsbereich des Unionsrechts eröffnen und zugleich das allgemeine Diskriminierungsverbot eingreifen lassen. Danach sollen aufgrund des Unionsbürgerstatus alle sich in der gleichen Situation befindlichen Unionsbürger unabhängig von ihrer Staatsbürgerschaft Anspruch auf gleiche Behandlung genießen. 325 Dieses Gleichbehandlungsgebot umfasst grundsätzlich alle Arten sozialer Leistungen und gilt unabhängig davon, ob es sich um einen Arbeitnehmer oder einen nicht erwerbstätigen Unionsbürger handelt. Einschränkungen sind jedoch auch nach der Rechtsprechung des EuGH weiter zulässig und können im Einzelfall, vor allem auch zum Schutz vor übermäßiger Inanspruchnahme der Sozialsysteme des Aufnahmemitgliedstaates, gerechtfertigt sein.326

322 323 324 325 326

Zur Entwicklung nach Einführung der Unionsbürgerschaft Forsthoff, in: Grabitz/ Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 292. S.u. Rn. 4108 ff., 4114 ff. Hailbronner, ZaöRV 2004, 603 (617). EuGH, Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (Rn. 31 f.) – Bidar. Ausführlich Hailbronner, ZFSH/SGB 2009, 195 (198 f.).

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

V.

Besondere Personengruppen

1.

Aufnahme und Fortdauer der Beschäftigung

497

Die durch die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV gewährten Rechte stehen grundsätzlich nur Arbeitnehmern zu, die aktuell in einem Arbeitsverhältnis stehen. Daneben enthalten Art. 45 Abs. 3 lit. a) und d) AEUV sowie verschiedene Bestimmungen des Sekundärrechts einzelne besondere Rechte für Personen, die noch nicht oder nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis stehen. Noch nicht in einem Arbeitsverhältnis stehen Arbeitsuchende. Nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis befinden sich Arbeitnehmer, die einen Statuswechsel vollziehen, indem sie ein Studium oder eine Ausbildung beginnen, die nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist,327 oder aus dem Erwerbsleben aus Altersgründen oder wegen Berufsunfähigkeit ausscheiden. Grundsätzlich verliert ein Arbeitnehmer mit der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses auch seine Eigenschaft als Arbeitnehmer. 328 Dabei ist unerheblich, ob dieser Statuswechsel329 freiwillig oder unfreiwillig erfolgt. Das Arbeitsverhältnis kann beendet werden durch die Aufnahme eines Studiums, 330 den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit,331 den Wechsel in die Selbstständigkeit, den Bezug von Altersrente332 oder ein sonstiges Ausscheiden aus dem Erwerbsleben. In bestimmten Fällen kommt jedoch der Erhalt des Arbeitnehmerstatus in Betracht. So sieht Art. 7 Abs. 3 lit. a) RL 2004/38/EG bei vorübergehender krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit, Art. 7 Abs. 3 lit. b) und c) für Fälle der unfreiwilligen Arbeitslosigkeit und lit. d) der Vorschrift im Falle des Beginns einer Berufsausbildung unter bestimmten Voraussetzungen die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft vor. Obwohl es sich insoweit nicht um Arbeitnehmer im eigentlichen Sinn handelt, werden diese Personen in verschiedenen Bestimmungen des Sekundärrechts und durch den EuGH oft ebenfalls als Arbeitnehmer bezeichnet oder diesen zumindest gleichgestellt.333 Bei der Anwendung des Sekundärrechts ist daher jeweils zu prüfen, für welche Personengruppen eine Bestimmung eingreift. 334 So finden sich im Sekundärrecht 327 328 329 330 331 332 333

334

S. aber zum Sonderfall eines auf der früheren Berufstätigkeit aufbauenden Studenten Rn. 1500 ff. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 32) – Martínez Sala. Begriff bei Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 101. EuGH, Rs. C-357/89 Slg. 1992, I-1027 (Rn. 21) – Raulin; Rs. C-3/90, Slg. 1992, I-1071 (Rn. 19) – Bernini. Zum Sonderfall der Studierenden sogleich Rn. 1500 ff. EuGH, Rs. C-171/91, Slg. 1993, I-2925 (Rn. 14) – Tsiotras; Rs. C-434/93, Slg. 1995, I-1475 (Rn. 39) – Bozkurt zu Art. 6 des Beschl. 1/80. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 32 f.) – Martínez Sala. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 32) – Martínez Sala für Arbeitsuchende, Rs. 316/85, Slg. 1987, 2811 (Rn. 13) – Lebon; Rs. 39/86, Slg. 1988, 3161 (Rn. 33 f.) – Lair für ausgeschiedene Arbeitnehmer. Vgl. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 31) – Martínez Sala, wonach es im Gemeinschaftsrecht keinen einheitlichen Arbeitnehmerbegriff gibt, sondern die Bedeutung dieses Begriffes vom jeweiligen Anwendungsbereich abhängt.

1494

1495

1496

1497

1498

498

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

zahlreiche Bestimmungen, die nicht nur auf Arbeitnehmer, sondern auch auf Personen Anwendung finden, die nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis stehen oder lediglich mit einem Arbeitnehmer verbunden sind. So gilt zum Beispiel Art. 12 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 für Kinder einer Person, die in einem anderen Mitgliedstaat „beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist“. Art. 7 Abs. 3 und 17 RL 2004/38/EG gewähren ausdrücklich solchen Personen ein Aufenthaltsrecht, die eine Tätigkeit als Arbeitnehmer oder als Selbstständiger „ausgeübt haben“. Aus diesen Regelungen ergeben sich also auch Rechte für Personen, die aktuell keine Beschäftigung mehr ausüben. Die Arbeitnehmereigenschaft ist von Bedeutung, weil Art. 7 Abs. 2 VO (EU) 1499 Nr. 492/2011 nur Arbeitnehmern die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie inländischen Arbeitnehmern gewährt. Dagegen genießt ein Arbeitsuchender nur Gleichbehandlung nach Art. 1-6, insbesondere Art. 2 und 5 der FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 in Bezug auf den Zugang zur Beschäftigung. 335 Dies umfasst auch finanzielle Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen. Sie sind aufgrund der Arbeitnehmergleichbehandlung auch Arbeitsuchenden zu gewähren.336 Personen, die nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis stehen, haben die sich aus Art. 7 Abs. 3 und 17 RL 2004/38/EG und Art. 7 Abs. 1 und 3 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 ergebenden Rechte.337 2.

Studierende

1500 Bei Studierenden muss im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit 338 danach unterschieden werden, ob sie als Arbeitnehmer eigene Rechte geltend machen oder abgeleitete als Angehörige eines Arbeitnehmers. a)

Studierende als Arbeitnehmer

1501 Grundsätzlich endet die Arbeitnehmereigenschaft mit der Aufnahme eines Studiums. Ausnahmsweise besteht sie trotzdem fort, wenn zwischen der früheren Berufstätigkeit und dem betreffenden Studium ein Zusammenhang besteht.339 Schließlich handelt es sich insoweit regelmäßig nur um eine begrenzte Zwischenstation bis zur Wiederaufnahme einer Berufstätigkeit, so dass durch eine Unterbrechung der Arbeitnehmerfreizügigkeit eine sachliche Einheit zerrissen würde. Ein solcher „Zwischenstudent“ kann sich auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen und hat insbesondere auch nach Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 einen 335 336 337 338

339

EuGH, Rs. 316/85, Slg. 1987, 2811 (Rn. 26) – Lebon. EuGH, Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 37 ff.) – Vatsouras und Koupatantze. Genauer u. Rn. 1520 ff. EuGH, Rs. 39/86, Slg. 1988, 3161 (Rn. 33 ff.) – Lair. Unabhängig davon greift das allgemeine Freizügigkeitsrecht nach Art. 21 AEUV i.V.m. der RL 2004/38/EG; vgl. zum allgemeinen Freizügigkeitsrecht u. Rn. 4016 ff. sowie zur Freizügigkeitsrichtlinie Rn. 4181 ff. EuGH, Rs. 39/86, Slg. 1988, 3161 (Rn. 37) – Lair; Rs. C-357/89 Slg. 1992, I-1027 (Rn. 21) – Raulin; Rs. C-3/90, Slg. 1992, I-1071 (Rn. 19) – Bernini; Rs. C-413/01, Slg. 2003, I-13187 (Rn. 35) – Ninni-Orasche.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

499

Anspruch auf die gleichen steuerlichen und sozialen Vergünstigungen wie ein inländischer Arbeitnehmer.340 Zu den sozialen Vergünstigungen gehören dann auch von den Mitgliedstaaten gewährte Studienförderungen und Stipendien. 341 Eines Zusammenhangs zur Berufstätigkeit bedarf es nach der Rechtsprechung nicht, wenn der Arbeitnehmer unfreiwillig arbeitslos geworden ist.342 Eine dementsprechende Regelung wurde in Art. 7 Abs. 3 lit. d) RL 2004/38/EG wörtlich nur für die Aufnahme einer Berufsausbildung aufgenommen. In der EuGH-Rechtsprechung wird der Begriff der Berufsausbildung aber extensiv ausgelegt und umfasst auch das Hochschulwesen. 343 Die Mitgliedstaaten dürfen die sozialen Vergünstigungen nicht einseitig von einer bestimmten Mindestdauer der Tätigkeit abhängig machen.344 In Missbrauchsfällen verneint der EuGH die Arbeitnehmereigenschaft, wenn sich anhand objektiver Merkmale nachweisen lässt, dass sich ein Arbeitnehmer nur in der Absicht in einen Mitgliedstaat begibt, um dort nach einer sehr kurzen Berufstätigkeit eine Förderung für Studierende in Anspruch zu nehmen.345 Dann besteht aber bereits mangels tatsächlicher Beschäftigungsabsicht schon keine Arbeitnehmereigenschaft.346 Ebenso ist eine Berufung auf die Arbeitnehmereigenschaft ausgeschlossen, wenn die vorangegangene Tätigkeit im Verhältnis zum Studium von untergeordneter Bedeutung ist, weil etwa diese Beschäftigung nur im Hinblick auf das Studium aufgenommen wurde.347 Andererseits muss eine Teilzeittätigkeit nicht die Haupttätigkeit der betreffenden Person sein. Wer gleichzeitig studiert oder selbstständig tätig ist, kann sich auch dann auf seinen Arbeitnehmerstatus berufen, wenn die andere Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausgeübt wird. 348 Aus dem Umstand, dass ein Arbeitsvertrag von vornherein als befristeter Arbeitsvertrag geschlossen wurde, darf nicht zwingend gefolgert werden, dass der Arbeitnehmer bei Vertragsablauf freiwillig arbeitslos ist. 349 Insoweit können aber 340 341

342 343 344 345 346 347 348

349

EuGH, Rs. C-413/01, Slg. 2003, I-13187 (Rn. 35) – Ninni-Orasche; Hailbronner, in: Dauses, D. I Rn. 163 ff. EuGH, Rs. 39/86, Slg. 1988, 3161 (Rn. 23) – Lair: „Förderung, die für den Lebensunterhalt des Studenten und seine Ausbildung gewährt wird“; Rs. C-3/90, Slg. 1992, I-1071 (Rn. 23) – Bernini; Rs. C-413/01, Slg. 2003, I-13187 – Ninni-Orasche. EuGH, Rs. 39/86, Slg. 1988, 3161 (Rn. 37) – Lair; Rs. C-357/89, Slg. 1992, I-1027 (Rn. 21) – Raulin; Rs. C-413/01, Slg. 2003, I-13187 (Rn. 35) – Ninni-Orasche. EuGH, Rs. C-24/86, Slg. 1988, 379 (Rn. 20) – Blaizot. EuGH, Rs. 39/86, Slg. 1988, 3161 (Rn. 42) – Lair; Rs. C-413/01, Slg. 2003, I-13187 (Rn. 36) – Ninni-Orasche. EuGH, Rs. 39/86, Slg. 1988, 3161 (Rn. 43) – Lair; Rs. C-413/01, Slg. 2003, I-13187 (Rn. 36 u. 46) – Ninni-Orasche. Zur Problematik von Missbrauchsklauseln o. Rn. 461 f. EuGH, Rs. 197/86, Slg. 1988, 3205 (Rn. 27) – Brown. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, Bekräftigung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer: Rechte und wesentliche Entwicklungen, KOM (2010) 373 endg., S. 6, Teil 1, Ziff. 1.1.; EuGH, Rs. C-106/91, Slg. 1992, I-3351 (Rn. 25) – Ramrath. EuGH, Rs. C-413/01, Slg. 2003, I-13187 (Rn. 42 f.) – Ninni-Orasche.

1502

1503

1504

1505

500

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

unter anderem die Gepflogenheiten in der entsprechenden Branche und die bestehende Möglichkeit einer Vertragsverlängerung berücksichtigt werden. 350 Nicht einbezogen werden dürfen dagegen Umstände wie der Erwerb eines zur Aufnahme eines Universitätsstudiums im Aufnahmemitgliedstaat befähigenden Abschlusses unmittelbar nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses oder die Suche nach einer neuen Beschäftigung umgehend nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses, da diese Umstände sowohl den Fall einer unfreiwilligen als auch den Fall einer freiwilligen Arbeitslosigkeit kennzeichnen können.351 Diese Umstände können aber bei der Prüfung eines Missbrauchs Bedeutung erlangen. 352 b)

Studierende als Familienangehörige eines Arbeitnehmers

1506 Ist ein Studierender Familienangehöriger eines Wanderarbeitnehmers nach Art. 2 Nr. 2 RL 2004/38/EG, kann er sich aus diesem Grund auf Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 berufen. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Gewährung von Studienbeihilfen an die Angehörigen eine soziale Vergünstigung für den Arbeitnehmer.353 Dieses Recht können die Familienangehörigen als Begünstigte auch selbst geltend machen.354 Eine Einschränkung ergibt sich aus Art. 2 Nr. 2 c) RL 2004/38/EG insofern, als Angehörige eines Arbeitnehmers nur unter den dort genannten Voraussetzungen Ansprüche von den Wanderarbeitnehmern ableiten können.355 Das ist bei einem Studierenden, der das 21. Lebensjahr vollendet hat und dem der Arbeitnehmer keinen Unterhalt mehr gewährt, nicht der Fall. Er hat daher aus Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 auch keinen Anspruch auf eine Sozialleistung, die allgemein das Existenzminimum garantiert.356 Ob der Arbeitnehmer dem Studierenden im Sinne des Art. 2 Nr. 2 c) RL 2004/38/EG Unterhalt gewährt, ist anhand tatsächlicher Gegebenheiten zu beurteilen. Es kommt nicht darauf an, ob der Studierende einen Antrag auf Gewährung des Existenzminimums stellte357 oder ob er einen Anspruch auf Unterhalt hat.358 Studierende, die ihre Rechtsstellung als Familienangehörige eines Arbeitneh1507 mers herleiten, können sich zudem auf Art. 10 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 berufen, wonach Kinder eines EU-Arbeitnehmers oder ehemaligen Arbeitnehmers unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen des Aufenthaltsstaates am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen können.359

350 351 352 353 354 355 356 357 358 359

EuGH, Rs. C-413/01, Slg. 2003, I-13187 (Rn. 44) – Ninni-Orasche. EuGH, Rs. C-413/01, Slg. 2003, I-13187 (Rn. 45) – Ninni-Orasche. EuGH, Rs. C-413/01, Slg. 2003, I-13187 (Rn. 46) – Ninni-Orasche. EuGH, Rs. C-3/90, Slg. 1992, I-1071 (Rn. 24 f.) – Bernini. EuGH, Rs. C-3/90, Slg. 1992, I-1071 (Rn. 26) – Bernini. Vgl. EuGH, Rs. 316/85, Slg. 1987, 2811 (Rn. 13) – Lebon; Rs. C-3/90, Slg. 1992, I-1071 (Rn. 23 ff.) – Bernini. EuGH, Rs. 316/85, Slg. 1987, 2811 (Rn. 13) – Lebon. EuGH, Rs. 316/85, Slg. 1987, 2811 (Rn. 20) – Lebon. EuGH, Rs. 316/85, Slg. 1987, 2811 (Rn. 21) – Lebon. Näher u. Rn. 1616 ff.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

3.

Sonderfall Arbeitslosigkeit

a)

Fortwirkung der Arbeitnehmereigenschaft hinsichtlich des Aufenthaltsrechts

501

Ein Arbeitnehmer verliert diese Eigenschaft nicht schon deshalb, weil er arbeitslos 1508 geworden ist.360 Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer selbst seinen Arbeitsvertrag gekündigt hat.361 Die Regelung in Art. 7 Abs. 3 lit. b) und c) RL 2004/38 geht dagegen vom Erhalt der Arbeitnehmereigenschaft für den Fall der unfreiwilligen Arbeitslosigkeit aus. Um einen Missbrauch auszuschließen, können die Mitgliedstaaten aber vor- 1509 schreiben, dass der Arbeitslose sich um eine neue Tätigkeit bemüht und dafür alle Formalitäten erfüllt, die in einem Mitgliedstaat vorgeschrieben sind, zum Beispiel indem er sich als Arbeitsloser meldet und der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaates während der vorgeschriebenen Zeit zur Verfügung steht.362 Das im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit gewährte Aufenthaltsrecht (vgl. Art. 45 Abs. 3 lit. c) AEUV) bleibt dann im Rahmen des Art. 45 Abs. 3 lit. d) AEUV auch nach Beendigung der Beschäftigung bestehen. Entsprechend gewährt § 2 Abs. 3 FreizügG/EU363 in Übernahme der Regelung aus Art. 7 Abs. 3 lit. b) und c) der RL 2004/38/EG eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis-EU auch dann, wenn der Arbeitnehmer unfreiwillig arbeitslos ist. b)

Neuregelung durch die RL 2004/38/EG

Mit der RL 2004/38/EG wurde die RL 68/360/EWG aufgehoben. 364 Für die Frage 1510 des Erhalts der Arbeitnehmereigenschaft ist nunmehr auf Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38/EWG zu rekurrieren, dessen lit. b) und c) den Fall der Arbeitslosigkeit regeln. Nach Art. 7 Abs. 3 lit. b) bleibt die Arbeitnehmereigenschaft erhalten, wenn sich der Unionsbürger bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach mehr als einjähriger Beschäftigung dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung stellt. War der Unionsbürger kürzer als ein Jahr beschäftigt, so greift lit. c). Hiernach muss sich der Unionsbürger, wenn er ordnungsgemäß bestätigt unfreiwillig arbeitslos geworden ist, ebenfalls zum Erhalt seiner Arbeitnehmerrechte dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung stellen. Die Erwerbstätigeneigenschaft besteht dann für mindestens sechs Monate fort. Für längere Zeiträume der Arbeitslosigkeit finden sich in der RL 2004/38/EG 1511 keine speziellen Regelungen. Der Unionsbürger, der sich weiterhin um eine neue Stelle bemüht, hat als Arbeitsuchender bei begründeter Aussicht auf Erfolg und 360 361 362 363

364

Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 111 m.w.N. EuGH, Rs. C-171/95, Slg. 1997, I-329 (Rn. 30 f.) – Tetik. EuGH, Rs. C-171/95, Slg. 1997, I-329 (Rn. 41) – Tetik. Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern, verkündet als Art. 2 des Gesetzes zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz), BGBl. I 2004 S. 1950; zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 12.4.2011, BGBl. I S. 610. Zum Streit nach der alten Rechtslage vgl. Vorauflage, Rn. 1254 ff.

502

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

unter der grundsätzlichen Voraussetzung, dass er die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaates nicht unangemessen in Anspruch nimmt, jedenfalls ein längeres Aufenthaltsrecht (Art. 14 Abs. 4 lit. b).365 Bei fünfjährigem rechtmäßigem und ununterbrochenem Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat erwächst ein Daueraufenthaltsrecht (s. Art. 16 RL 2004/38/EG), bei Vorliegen eines der Ausnahmetatbestände aus Art. 17 RL 2004/38/EG auch bereits früher. Daraus folgt dann nach der Judikatur des EuGH ein allgemeiner Gleichbehandlungsanspruch auch in Bezug auf Sozialleistungen.366 4.

Arbeitnehmerähnlicher Sonderstatus

1512 Arbeitsuchende und aus dem Erwerbsleben ausgeschiedene Personen gelten zwar nach Art. 45 Abs. 3 lit. a) und d) AEUV sowie den zu seiner Durchführung ergangenen Richtlinien und Verordnungen als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschriften. Dennoch genießen sie nicht die gleiche Rechtsstellung wie im Erwerbsleben stehende Arbeitnehmer.367 Entsprechendes gilt für Langzeitarbeitslose. Die beabsichtigte oder zurückliegende Tätigkeit begründet aber Vor- bzw. Folgewirkungen.368 Der Umfang der geschützten Rechtsstellung ergibt sich aus Art. 45 Abs. 3 AEUV und dem zu seiner Durchführung ergangenen Sekundärrecht. a)

Arbeitsuchende

aa)

Kein konkretes Stellenangebot erforderlich

1513 Art. 45 Abs. 3 lit. a) AEUV gibt Unionsbürgern das Recht, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben. Nach diesem Wortlaut setzt das Freizügigkeitsrecht für Arbeitsuchende jeweils ein konkretes Stellenangebot eines Arbeitgebers voraus. Da die Vorschrift als Grundfreiheit aber weit auszulegen ist, wird über den Wortlaut hinaus auch das Recht umfasst, sich erst in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben, um sich dann auf Stellensuche zu machen, ohne dass ein konkretes Stellenangebot vorliegen muss.369 Ebenso geht Art. 5 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 von einem Einrei1514 se- und einem Aufenthaltsrecht zum Zwecke der Stellensuche aus. Dabei ist es unschädlich, wenn der Arbeitsuchende nicht ausschließlich zum Zwecke der Stellensuche in einen anderen Mitgliedstaat einreist, sondern darüber hinaus und sogar überwiegend andere Ziele verfolgt, solange er nur eine echte Tätigkeit im Lohnoder Gehaltsverhältnis ausübt oder ausüben will. 370

365

366 367 368 369 370

9. Begründungserwägung der RL 2004/38/EG unter Bezugnahme auf die Rspr. des EuGH; ferner Mitteilung der Kommission vom 13.7.2010, KOM (2010) 373 endg. Ziff. 4. Zu den Rechten Arbeitsuchender sogleich Rn. 1513 ff. Im Einzelnen u. Rn. 4219 ff., 4250 ff. S.o. Rn. 1494 ff. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 32) – Martínez Sala. EuGH, Rs. C-292/89, Slg. 1991, I-745 (Rn. 13) – Antonissen. EuGH, Rs. 53/81, Slg. 1982, 1035 (Rn. 21 f.) – Levin.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

bb)

503

Dauer der Stellensuche

Die früher nicht eindeutig geregelte Frage, wie lange sich Unionbürger zur Stel- 1515 lensuche in einem Mitgliedstaat aufhalten dürfen, ist nunmehr durch Art. 14 Abs. 4 lit. b) RL 2004/38/EG im Wesentlichen im Sinne der EuGH-Rechtsprechung entschieden. Grundsätzlich waren die Mitgliedstaaten früher befugt, eine angemessene Höchstdauer des Aufenthaltsrechts zur Stellensuche festzusetzen. Der EuGH sah insofern eine Frist von sechs Monaten als ausreichend an. 371 Nach Ablauf dieser Frist konnte der Arbeitsuchende grundsätzlich ausgewiesen werden. Dies galt nach Ansicht des EuGH aber ausnahmsweise dann nicht, wenn der Arbeitsuchende glaubhaft machen kann, dass er „weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht“.372 So lange konnte der Arbeitsuchende seinen arbeitnehmerähnlichen Sonderstatus geltend machen. Diese Rechtsprechung des EuGH hat teilweise Niederschlag in Art. 14 Abs. 4 1516 lit. b) RL 2004/38/EG gefunden. Hiernach darf gegen Arbeit suchende Unionsbürger keine Ausweisung verfügt werden, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und eine begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. Eine konkrete zeitliche Begrenzung kann der Bestimmung jedoch nicht entnommen werden. Für die Dauer der erfolgversprechenden Arbeitssuche darf der Unionsbürger weiterhin die Rechte aus Art. 45 Abs. 3 lit. a) AEUV geltend machen. Befand sich der Arbeitsuchende zuvor in einem Beschäftigungsverhältnis im 1517 betreffenden Mitgliedstaat, so ist auch die Regelung in Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38/EG zu beachten. Die Frage des Erhalts der Arbeitnehmereigenschaft ist für die Fälle der eintretenden Arbeitslosigkeit in Art. 7 Abs. 3 lit. b) und c) der RL 2004/38/EG geregelt.373 cc)

Kein Anspruch auf Sozialhilfe für Arbeitsuchende

Art. 24 RL 2004/38/EG sieht eine Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehand- 1518 lung für Unionsbürger vor, die sich aufgrund dieser Richtlinie im Aufnahmemitgliedstaat befinden. Hiernach ist es Mitgliedstaaten erlaubt, Arbeitsuchenden während der ersten drei Monate ihres Aufenthalts oder gegebenenfalls während des längeren Aufenthalts nach Art. 14 Abs. 4 lit. b) der RL 2004/38/EG keinen Anspruch auf Sozialhilfe zu gewähren. Nach der Rechtsprechung des EuGH haben Arbeitsuchende infolge der Einfüh- 1519 rung der Unionsbürgerschaft jedoch einen Anspruch auf Gleichbehandlung in Bezug auf Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen. Diese zählen hiernach nicht zu den Sozialhilfen im Sinne des Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG. Als eine solche Leistung kann nach Einschätzung des EuGH wohl

371 372 373

EuGH, Rs. C-292/89, Slg. 1991, I-745 (Rn. 21) – Antonissen. EuGH, Rs. C-292/89, Slg. 1991, I-745 (Rn. 21) – Antonissen; s. auch Rs. C-344/95, Slg. 1997, I-1035 (Rn. 18) – Kommission/Belgien. Hierzu o. Rn. 1508 ff.; ferner EuGH, Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 31 f.) – Vatsouras und Koupatantze.

504

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

die in Deutschland gewährte Grundsicherung für Arbeitsuchende gewertet werden.374 dd)

Keine sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie Arbeitnehmer

1520 Umstritten war, ob der Arbeitsuchende Anspruch auf die gleichen sozialen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer nach Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 hat. In der Rechtssache Lebon versagte der EuGH einem Arbeitsuchenden die Berufung auf Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011.375 Hierfür sprechen schon der Wortlaut und die Systematik der Verordnung. Die Regelung steht im zweiten Titel „Ausübung der Beschäftigung und Gleichbehandlung“ (Art. 7-9) und nicht im ersten Titel „Zugang zur Beschäftigung“ (Art. 1-6).376 Die Vorschriften des zweiten Titels setzen als Anspruchsberechtigte Arbeitnehmer voraus, während im ersten Titel lediglich von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates die Rede ist. Auch aus einer teleologischen Betrachtung wäre die unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt, da ein Arbeitsuchender noch nicht wie ein Arbeitnehmer dauerhaft in den Aufnahmemitgliedstaat integriert ist.377 Dagegen wurde mit Hinweis auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Martínez Sala auch vertreten, dass ein Arbeitsuchender einen Anspruch auf Gleichbehandlung im sozialen Bereich hat.378 In diesem Urteil hatte der EuGH einer Person unabhängig von ihrer Arbeitnehmereigenschaft einen Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zum Kindergeld, einer sozialen Leistung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011, aus der Unionsbürgerschaft Art. 20 AEUV i.V.m. dem allgemeinen Diskriminierungsverbot Art. 18 AEUV, zugestanden.379 Im konkreten Fall bestand aber die Besonderheit, dass Frau Sala bereits aus anderen Gründen ein Aufenthaltsrecht zustand und sich daher bereits rechtmäßig in dem betreffenden Mitgliedstaat aufhielt. Diese Ableitung einer allgemeinen Gleichbehandlung aus dem Unionsbürgerstatus darf inzwischen als gefestigte Rechtsprechung betrachtet werden.380 In der RL 2004/38/EG ist noch immer eine Unterscheidung festzustellen zwi1522 schen Bürgern mit Arbeitnehmerstatus sowie deren Angehörigen, die sich vollständig auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen können, einerseits und anderen Unionsbürgern andererseits. Danach ist es den Mitgliedstaaten erlaubt, anderen als Arbeitnehmern, Selbstständigen, Personen, denen dieser Status erhalten bleibt und deren Angehörigen die Gewährung sozialer Hilfen in den ersten drei Monaten ihres Aufenthalts oder bei Arbeitsuchenden einer längeren Zeit 1521

374 375 376 377 378 379 380

Genauer u. Rn. 1520 ff. EuGH, Rs. 316/85, Slg. 1987, 2811 (Rn. 26) – Lebon. Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, 1997, S. 129 f. Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, 1997, S. 130. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 292 sieht dies etwas zu weitgehend als „mittlerweile geklärt“ an. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 46 ff.) – Martínez Sala. Genauer sowie krit. dazu u. Rn. 4065 ff.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

505

nach Art. 14 Abs. 4 lit. b) der RL 2004/38/EG zu versagen (Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG).381 Der EuGH vertritt allerdings in jüngerer Rechtsprechung die Auffassung, dass 1523 Arbeitsuchende infolge der Einführung der Unionsbürgerschaft und deren Auslegung einen Anspruch auf Gleichbehandlung in Bezug auf finanzielle Leistungen haben, die den Zugang zum Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaates erleichtern sollen.382 Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG, der eine Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz für andere Unionsbürger als Arbeitnehmer und den in dieser Vorschrift Gleichgestellte vorsieht, ist hiernach im Einklang mit Art. 45 Abs. 2 AEUV auszulegen. Finanzielle Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen, sind, so der EuGH, nicht als Sozialleistungen im Sinne des Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG zu betrachten und stehen damit auch Arbeitsuchenden zu.383 Problematisch bleibt bei dieser Betrachtung das Abgrenzungskriterium. Welche 1524 Art der finanziellen Unterstützung unter eine solche Hilfe zur Erleichterung des Zugangs zum Arbeitsmarkt fällt, ist unabhängig von ihrer formalen Einstufung nach nationalem Recht entsprechend dessen Zweck zu beurteilen.384 Der EuGH sieht in der nach § 7 Abs. 1 SGB II zu gewährenden Grundsicherung für Arbeitsuchende wohl die Kriterien als erfüllt. Ein Hinweis könnte die Voraussetzung der Erwerbsfähigkeit des Antragstellenden sein.385 Damit könnte der Gleichbehandlungsanspruch in den verschiedenen Mitgliedstaaten unter Umständen davon abhängig sein, ob diese gesonderte Hilfen für Arbeitsuchende vorsehen oder im Zusammenhang mit allgemeinen Sozialhilfen die erforderliche Unterstützung gewähren.386 Es ist im Übrigen legitim, so der EuGH, dass ein Mitgliedstaat eine solche Bei- 1525 hilfe für Arbeitsuchende erst gewährt, wenn eine tatsächliche Verbindung des Bürgers mit dem Arbeitsmarkt dieses Staates festgestellt wurde. 387 Wenn auch die Festlegung der hierbei heranzuziehenden Kriterien dem nationalen Gesetzgeber überlassen bleibt, so hat dieser doch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Er darf nicht über das hinausgehen, was für die Feststellung erforderlich ist, dass der Unionsbürger tatsächlich Arbeit auf dem Arbeitsmarkt des Mitgliedstaates sucht. Die anzuwendenden Kriterien müssen den Bürgern ferner im Voraus bekannt und gerichtlich überprüfbar sein. 388 381

382

383 384 385 386 387 388

Zu pauschal daher Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 292, der allgemein geklärt sehen will, dass Arbeitsuchende sich auf Art. 7 Abs. 2 VO (EU) Nr. 492/2011 berufen können. EuGH, Rs. C-138/02, Slg. 2004, I-2703 (Rn. 63) – Collins; Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 37) – Vatsouras und Koupatantze; Rs. C-258/04, Slg. 2005, I-8275 (Rn. 22) – Ioannidis. EuGH, Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 37 ff.) – Vatsouras und Koupatantze. EuGH, Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 42 ff.) – Vatsouras und Koupatantze. EuGH, Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 43) – Vatsouras und Koupatantze. So auch Wollenschläger, EuZW 2005, 665 (667). EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (Rn. 38) – D’Hoop; Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 38) – Vatsouras und Koupatantze. Mitteilung der Kommission vom 13.7.2010, KOM (2010) 373 endg., Teil II, 1., S. 9.

506

1526

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Handelt es sich bei dem Arbeitsuchenden um einen früheren Arbeitnehmer im Aufnahmemitgliedstaat, so kommt auch die Aufrechterhaltung seines Arbeitnehmerstatus und damit ein Recht auf Gleichbehandlung nach Art. 7 Abs. 3 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38/EG in Betracht.389 Damit ist nicht mehr die Arbeitssuche, sondern die Nachwirkung der Arbeitnehmerschaft der Anknüpfungspunkt für die Gewährung der Gleichbehandlung nach Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38/EG. b)

Langzeitarbeitslose

1527 Art. 45-48 AEUV enthalten keine spezifischen Regelungen für Langzeitarbeitslose und gewähren diesen kein gesondertes Aufenthaltsrecht. Für längerfristig Arbeitslose gelten daher die allgemeinen Freizügigkeitsregeln, sofern nicht besondere, den Arbeitnehmerstatus erhaltende Tatbestände greifen. Nach der allgemeinen Regel aus Art. 16 RL 2004/38/EG wird nach fünfjährigem, ununterbrochenem und rechtmäßigem Aufenthalt im Aufnahmestaat ein von den Voraussetzungen des Kapitels III unabhängiges Daueraufenthaltsrecht erworben. Bei Arbeitslosigkeit nach vorheriger mindestens einjähriger Beschäftigung im 1528 Aufnahmemitgliedstaat bleibt dem Arbeitslosen jedenfalls das länger als drei Monate bestehende Aufenthaltsrecht erhalten (Art. 7 Abs. 3 lit. b) RL 2004/38/EG), sofern er sich nach ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit dem Arbeitsamt zur Verfügung stellt. War er kürzer beschäftigt, so behält er den Arbeitnehmerstatus unter ansonsten gleichen Bedingungen nach Art. 7 Abs. 3 lit. c) mindestens sechs Monate. Zwar spricht der Wortlaut der Vorschrift ausdrücklich von einer Gleichstellung der Person in Bezug auf die „Zwecke des Abs. 1 a)“ der RL 2004/38/EG, die wiederum nur das privilegierte Aufenthaltsrecht für Arbeitnehmer und Selbstständige betrifft. Der EuGH hat bei Erhalt des Arbeitnehmerstatus jedoch ohne weiteres das Gleichbehandlungsgebot in Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38/EG angewandt. In den Rechtssachen Vatsouras und Koupatantze führte dies dazu, dass in einem Fall nach nur kurzer und nicht existenzsichernder Arbeit, im anderen Fall nach weniger als einem Monat dauernder Beschäftigung die Gleichstellung mit inländischen Arbeitnehmern für mindestens sechs Monate griff.390 Daraus lässt sich folgern, dass nach mindestens einjähriger vorheriger Beschäf1529 tigung auch bei längerfristig Arbeitslosen Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38/EG Anwendung finden würde, da der Wortlaut des Art. 7 Abs. 3 lit. b) RL 2004/38/EG insofern keine zeitliche Beschränkung der Arbeitslosigkeit bei vorheriger Beschäftigung von mehr als einem Jahr und somit auch keine Beschränkung der Arbeitnehmergleichstellung vorsieht. Der noch erwerbsfähige Langzeitarbeitslose kann nach Art. 7 Abs. 1 Freizügig1530 keitsVO (EU) Nr. 492/2011 Programme der beruflichen Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung und nach Art. 7 Abs. 3 dieser Verordnung Berufsschulen und Umschulungszentren wie die inländischen Arbeitnehmer in Anspruch nehmen. Der Wortlaut des Art. 7 Abs. 1 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 bezieht sich 389 390

Hierzu o. Rn. 1508 ff.; EuGH, Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 31 f.) – Vatsouras und Koupatantze. EuGH, Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 31 f.) – Vatsouras und Koupatantze.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

507

ausdrücklich auf Arbeitslose. Die in Art. 7 Abs. 3 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 genannten Maßnahmen ergben gerade bei Langzeitarbeitslosen Sinn und sind daher auf diese zu erstrecken.391 Indem diese Bestimmungen dem Arbeitslosen ein Recht auf Zugang zu den verschiedenen Beschäftigungsmaßnahmen gewähren, folgte daraus schon vor Erlass der RL 2004/38/EU als Voraussetzung für die Wahrnehmung dieser Rechte notwendigerweise ein Recht zum Aufenthalt in dem betroffenen Mitgliedstaat.392 Dies hat jetzt auch Niederschlag in Art. 7 Abs. 3 lit. b) und c) RL 2004/38/EG gefunden. Hält sich der Dauerarbeitslose berechtigterweise in einem Mitgliedstaat auf, 1531 genießt er Schutz vor diskriminierenden Benachteiligungen. Insofern wird vertreten, dass der Dauerarbeitslose auch Zugang zu sozialen Vergünstigungen im Sinne des Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 hat.393 Damit zerfließt allerdings der Unterschied zum Arbeitnehmer, von dem der Langzeitarbeitslose gerade abzugrenzen ist.394 Nur für den Arbeitnehmer aber werden volle Rechte gewährt, für andere Personengruppen lediglich insoweit, als sie ausdrücklich gleichgestellt sind. Ein umfassender Zugang zu sozialen Vergünstigungen für Langzeitarbeitslose vor Erwerb des Daueraufenthaltsrechts ist daher abzulehnen. 395 Nach der neueren Rechtsprechung fließt allerdings bereits aus der allgemeinen 1532 Unionsbürgerschaft ein weitgreifender Gleichbehandlungsanspruch. 396 Einschränkungen sind in Bezug auf soziale Leistungen gemäß Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG möglich. Unter diese Bestimmung fallen jedoch keine Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen.397 Das in Belgien gewährte Überbrückungsgeld für Schulabgänger dürfte hierunter fallen, 398 ebenso wie die in Deutschland gemäß § 7 Abs. 1 SGB II gewährte Grundsicherung für Arbeitsuchende.399 c)

Aus dem Erwerbsleben ausgeschiedene Personen

Nach Art. 45 Abs. 3 lit. d) AEUV haben ehemalige Arbeitnehmer nach Beendi- 1533 gung einer Beschäftigung das Recht, im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates unter Bedingungen zu verbleiben, welche die Kommission in Durchführungsverordnungen festlegt. Die Rechtsstellung der aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen 391 392 393

394 395 396 397 398 399

Noch zur FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68 in der Vorauflage Randelzhofer/ Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Art. 39 EGV Rn. 59. Vgl. EuGH, Rs. C-192/89, Slg. 1990, I-3461 (Rn. 29) – Sevince; Rs. C-292/89, Slg. 1991, I-745 (Rn. 13 f.) – Antonissen. Noch zur FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68 in der Vorauflage Randelzhofer/ Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Art. 39 EGV Rn. 60 mit Hinweis auf EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 46 ff.) – Martínez Sala. S.o. Rn. 1508 ff. Es folgt nach hier vertretener Auffassung auch nicht aus Art. 21 AEUV (i.V.m. Art. 18 AEUV), u. Rn. 4065 ff. Hierzu genauer u. Rn. 4065 ff. EuGH, Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 45) – Vatsouras und Koupatantze. Vgl. EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (Rn. 21 ff.) – D’Hoop. Vgl. EuGH, Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 43) – Vatsouras und Koupatantze.

508

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Arbeitnehmer ergab sich so im Wesentlichen aus der aufgrund dieser Vorschrift ergangenen VerbleibeVO (EWG) Nr. 1251/70.400 Die hiernach erworbenen Rechtspositionen sollen auch nach Erlass der RL 2004/38/EG entsprechend deren 19. Erwägungsgrund erhalten bleiben. Nach Art. 17 RL 2004/38/EG haben Arbeitnehmer, die aus Altersgründen oder infolge dauerhafter Berufsunfähigkeit aus dem Erwerbsleben ausscheiden oder unter Beibehaltung des Wohnsitzes eine Beschäftigung in einem dritten Mitgliedstaat aufnehmen, nach einer gewissen Aufenthalts- und Beschäftigungsdauer das Recht auf Daueraufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates. Über das Aufenthaltsrecht hinaus hat die frühere Arbeitnehmereigenschaft wei1534 tere Folgewirkungen.401 So galt nach Art. 7 der VerbleibeVO (EWG) Nr. 1251/70 das in der FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 festgelegte Recht auf Gleichbehandlung ausdrücklich auch für die aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen Personen. Die nach der VerbleibeVO erworbenen Rechte sollen auch nach Erlass der RL 2004/38/EG erhalten bleiben.402 Somit ist davon auszugehen, dass auch ohne einen ausdrücklichen Verweis aus der RL 2004/38/EG auf das Recht auf Gleichbehandlung in der FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 dieses einschlägig ist.403 Daher findet auch das Diskriminierungsverbot des Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 Anwendung. Der EuGH hat bereits mehrfach entschieden, dass dieses Recht auf die gleichen sozialen Vergünstigungen wie inländischen Arbeitnehmern auch Personen zusteht, die nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis stehen.404 Der EuGH hat die Folgewirkungen früherer Beschäftigungen bisher nur für 1535 solche Rechte anerkannt, die mit der Arbeitnehmereigenschaft zusammenhän-

400

401

402

403 404

VO (EWG) Nr. 1251/70 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates zu verbleiben vom 29.6.1970, ABl. L 142, S. 24, aufgehoben durch VO (EG) Nr. 635/2006 der Kommission vom 25.4.2006 zur Aufhebung der VO (EWG) Nr. 1251/70 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben, ABl. L 112, S. 9. S. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 32) – Martínez Sala, wonach die Arbeitnehmereigenschaft grundsätzlich mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses endet, dieses aber Folgewirkungen haben kann; zu den Vor- und Folgewirkungen aus einer zurückliegenden Tätigkeit Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 106 ff. S. 19. Erwägungsgrund zur RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, ABl. L 229, S. 35. Ausführlich zum Recht auf Daueraufenthalt u. Rn. 4219 ff. Zu Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011: EuGH, Rs. 39/86, Slg. 1988, 3161 (Rn. 36) – Lair; Rs. C-57/96, Slg. 1997, I-6689 (Rn. 40) – Meints; Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 32) – Martínez Sala.; zu Art. 7 Abs. 1 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011: EuGH, Rs. C-35/97, Slg. 1998, I-5325 (Rn. 41) – Kommission/Frankreich.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

509

gen.405 In der Rechtssache Meints wendete er das Gleichbehandlungsgebot des Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 auf eine Regelung an, die denjenigen, die ihren Wohnsitz im Ausland hatten, eine besondere Abfindung vorenthielt, die Arbeitnehmer erhielten, die ihren Arbeitsplatz durch Flächenstilllegungen in der Landwirtschaft verloren hatten. 406 In der Rechtssache Kommission/ Frankreich prüfte der EuGH am Gleichbehandlungsgebot des Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011407 eine Regelung, die nur für solche Ruheständler eine Einrechnung von Punkten für die Altersvorsorge vorsah, die ihren Wohnsitz im Inland hatten. Im Rahmen des Bedeutungszuwachses der Unionsbürgerschaft und dem sich entwickelnden allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz dürfte hier von einer Ausweitung auszugehen sein.

B.

Herkunft aus einem anderen Mitgliedstaat bzw. assoziierten Staat

Der personelle Anwendungsbereich umfasst Arbeitnehmer, die die Staatsangehö- 1536 rigkeit eines Mitgliedstaates haben (I.1.). Da die Anwendbarkeit der Arbeitnehmerfreizügigkeit allgemein einen grenzüberschreitenden Sachverhalt voraussetzt, muss es sich grundsätzlich um einen Arbeitnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat handeln (I.2.). Ausnahmsweise kann jedoch auch bei eigenen Staatsangehörigen ein grenzüberschreitender Bezug gegeben sein (II.). Darüber hinaus können sich auch Arbeitnehmer, die die Staatsangehörigkeit eines Drittstaates besitzen, auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen, soweit Abkommen dies vorsehen (III.). I.

Grundsatz

Der personelle Anwendungsbereich umfasst zunächst die Staatsangehörigen der 1537 jeweils anderen Mitgliedstaaten. 1.

Staatsangehörige eines Mitgliedstaates

Der EuGH stellte unter anderem in der Rechtssache Meade408 ohne weitere Be- 1538 gründung fest, dass Art. 45 AEUV nur die Freizügigkeit für Arbeitnehmer aus den

405

406 407 408

EuGH, Rs. 39/86, Slg. 1988, 3161 (Rn. 36) – Lair; Rs. C-57/96, Slg. 1997, I-6689 (Rn. 40) – Meints; Rs. C-35/97, Slg. 1998, I-5325 (Rn. 41) – Kommission/Frankreich: „bestimmte, mit der Arbeitnehmereigenschaft zusammenhängende Rechte“. EuGH, Rs. C-57/96, Slg. 1997, I-6689 – Meints. EuGH, Rs. C-35/97, Slg. 1998, I-5325 – Kommission/Frankreich. St. Rspr. EuGH, Rs. 238/83, Slg. 1984, 2631 (Rn. 7) – Meade; Rs. C-230/97, Slg. 1998, I-6781 (Rn. 29) – Awoyemi.

510

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Mitgliedstaaten gewährleistet. Dem folgt die herrschende Lehre.409 Ausdrücklich lässt sich den Art. 45-48 AEUV ein solches Erfordernis, dass der Arbeitnehmer die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates haben muss, nicht entnehmen. Art. 45 Abs. 1 AEUV nennt lediglich allgemein die Arbeitnehmer als Berechtigte der Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Dagegen bezieht Art. 45 Abs. 2 AEUV das Verbot unterschiedlicher Behandlung schon ausdrücklich auf die „Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten“, was implizit voraussetzt, dass nur Arbeitnehmer mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates durch die Arbeitnehmerfreizügigkeit geschützt sein sollen. Dieser Befund wird durch einen systematischen Vergleich mit den Vorschriften 1539 der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit unterstützt. Art. 49 AEUV eröffnet den personellen Anwendungsbereich für die Niederlassungsfreiheit ausdrücklich nur für die „Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats“. Ebenso beschränkt Art. 56 AEUV den personellen Anwendungsbereich für die Dienstleistungsfreiheit auf „Angehörige der Mitgliedstaaten“. Es ist nicht ersichtlich, warum für die Arbeitnehmerfreizügigkeit etwas anderes gelten sollte, da diese drei Grundfreiheiten strukturell sehr ähnlich und auch gemeinsam im Titel IV des AEUV geregelt sind. Des Weiteren sind die Rechte von Arbeitnehmern aus Drittstaaten in einzelnen Assoziierungsabkommen festgelegt, die keine Existenzberechtigung besäßen, wenn bereits Art. 45 ff. AEUV anwendbar wären. Das Staatsangehörigkeitserfordernis ist daher auch auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit anzuwenden. Dieses Ergebnis wird durch verschiedene Vorschriften des Sekundärrechts be1540 stätigt. So verleiht die FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 ausschließlich Arbeitnehmern Rechte, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzen. 410 Die einschränkenden Voraussetzungen in diesen Vorschriften sind nur dann sinnvoll, wenn sich aus Art. 45 ff. AEUV keine weiter gehenden Rechtspositionen ergeben. 2.

Aus einem anderen Mitgliedstaat

1541 Das Erfordernis eines grenzüberschreitenden Sachverhaltes411 gebietet es weiter, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaates als die des Beschäftigungsstaates haben bzw. aus einem anderen EUStaat kommen muss. Ausdrücklich ergibt sich dies wiederum nur aus Art. 49 AEUV für die Niederlassungs- und aus Art. 56 AEUV für die Dienstleistungsfreiheit. Art. 45 Abs. 2 AEUV erhebt nur die Staatsangehörigkeit als solche zum Bezugspunkt, ohne eine Verbindung zur Herkunft aus einem anderen Mitgliedstaat herzustellen. Immerhin spielt die Staatsangehörigkeit regelmäßig nur eine wesentliche Rolle, 1542 wenn es um die Gleichbehandlung von Ausländern mit Inländern geht, woraus sich als Regelfall die Zugehörigkeit zu einem anderen Mitgliedstaat ergibt. Damit 409 410 411

Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 39-41 EG Rn. 41; Hailbronner, in: Dauses, D. I Rn. 28. S. nur Art. 1, 2, 5-10 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011. Allgemein o. Rn. 123 ff., 133 ff., 273 ff.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

511

sind freilich nicht zweifelsfrei ausschließlich Bürger aus anderen Mitgliedstaaten erfasst. Jedoch impliziert Art. 45 Abs. 3 lit. c) AEUV jedenfalls für das Aufenthaltsrecht, dass der Wechsel in einen anderen Mitgliedstaat gemeint ist. Nur dann erfolgt die Ausübung einer Beschäftigung „nach den für die Arbeitnehmer dieses Staats geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften“. Art. 49 AEUV verbietet Beschränkungen der freien Niederlassung von „Staats- 1543 angehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats“. Nach Art. 49 AEUV richtet sich der Umfang der Niederlassungsfreiheit „nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen“. Art. 56 AEUV verbietet Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs für „Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Union als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind“. Aufgrund der strukturellen Parallelität der Grundfreiheiten gilt das Erfordernis eines grenzüberschreitenden Bezuges unabhängig von einer eindeutigen Erwähnung im Wortlaut auch für die gesamte Arbeitnehmerfreizügigkeit, so dass es auch hier eines grenzüberschreitenden Sachverhaltes bedarf.412 Er ist unproblematisch dann gegeben, wenn ein Arbeitnehmer eine Beschäftigung in einem Mitgliedstaat aufnimmt, dessen Staatsangehörigkeit er nicht hat. Im Gegensatz dazu liegt grundsätzlich ein rein interner Sachverhalt ohne grenzüberschreitenden Bezug vor, wenn sich ein Arbeitnehmer gegen Behinderungen durch seinen eigenen Staat wendet, außer er will in einem anderen Staat arbeiten413 oder kommt von dort zurück. 3.

Sondersituation der Beitrittsstaaten

Für den Beitritt der zehn neuen mittel- und osteuropäischen Staaten zum 1.5.2004 1544 im Rahmen der EU-Osterweiterung wurden vor allem in Deutschland und in Österreich Befürchtungen laut, dass ihre Arbeitsmärkte bedingt durch das bestehende deutliche Lohngefälle durch den Zustrom von billigen Arbeitskräften zusätzlich belastet würden und die Arbeitslosigkeit in der Folge steigen würde. Den deutschen und österreichischen Bedenken wurde dennoch durch die Vereinbarung von Übergangsregelungen in den Beitrittsakten Rechnung getragen.414 Im Rahmen der letzten EU- Erweiterungsrunde wurden mit dem Beitrittsvertrag 2005 für Rumänien und Bulgarien entsprechende Regelungen getroffen. In den Bereichen der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Dienstleistungsfreiheit wurden Übergangsfristen eingeführt, um die nationalen Arbeitsmärkte wenigstens vorübergehend einem Zustrom von Arbeitskräften aus den Beitrittsländern zu entziehen. 415 Der Zugang von Arbeitnehmern aus den Beitrittsstaaten darf danach für höchs- 1545 tens sieben Jahre eingeschränkt werden: Zunächst gilt eine Beschränkung der Freizügigkeit in der gesamten EU für zwei Jahre; einzelne Staaten können jedoch 412 413 414 415

S.o. Rn. 276 ff. S. sogleich Rn. 1547 ff. Zur Zulässigkeit von Übergangsregelungen bei der Aufnahme neuer Mitgliedstaaten Becker, EU-Erweiterung und differenzierte Integration, 1999, S. 64 ff. Zu der staatlichen Pflicht, die Stabilität der innerstaatlichen Sozialversicherungssysteme aufrechtzuerhalten Nowak, EuZW 2003, 101 ff.

512

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

ihre Arbeitsmärkte öffnen. Anschließend überprüft die Kommission die Wirksamkeit der Maßnahmen. Eine weitere Verlängerung der Beschränkungen ist dann nur auf ausdrückliches Verlangen der Mitgliedstaaten für weitere drei und danach noch für höchstens zwei weitere Jahre möglich (so genanntes „2+3+2“-Modell). Zunächst haben sich alle alten EU-Staaten mit Ausnahme von Irland entschlossen, von der Einschränkungsmöglichkeit Gebrauch zu machen. In der letzten Phase der Übergangsregelung haben nur Deutschland, Österreich 1546 und das Vereinigte Königreich Arbeitsmarktbeschränkungen für die 2004 beigetretenen Länder aufrechterhalten. Diese nationalen Maßnahmen endeten unwiderruflich spätestens am 30.4.2011416 Für die 2005 beigetretenen Länder Bulgarien und Rumänien findet die letzte Übergangsphase vom 1.1.2012 bis spätestens 31.12.2013 statt.417 Für Arbeitnehmer aus diesen beiden Ländern haben 15 der EU-27 Staaten jedoch bereits vollständig ihren Arbeitsmarkt geöffnet. Die meisten der Länder, die Beschränkungen beibehalten, haben zumindest Verfahren vereinfacht oder Beschränkungen auf Sektoren oder Berufe begrenzt.418 II.

Gleichstellung eigener Staatsangehöriger mit Unionsbezug

1547 Nur ausnahmsweise kann sich ein Arbeitnehmer auch gegenüber dem Staat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt und in dem er seinen Wohnort hat, auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen. Das gilt insbesondere, wenn er bereits von seinem Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch gemacht hat, indem er in einem anderen Mitgliedstaat eine Beschäftigung ausgeübt 419 oder eine Ausbildung absolviert hat. Grundsätzlich ist zwar in erster Linie der Aufnahmemitgliedstaat Adressat der Personenverkehrsfreiheiten. Für die Niederlassungsfreiheit deutet darauf Art. 49 AEUV, der den Aufnahmestaat zur diskriminierungsfreien Anwendung seiner Bestimmungen verpflichtet. Der Heimatstaat ist indes selbst Aufnahmestaat, wenn der Arbeitnehmer vom Ausland zurückkehrt. Dies betrifft die Rückkehrfälle. Der eigene Staat kann aber auch den Weggang in ein anderes Mitgliedsland behindern.420 Davon sind die Wegzugsfälle geprägt. 1.

Wegzugsfälle

1548 Bei diesen so genannten Wegzugsfällen ist ein grenzüberschreitender Sachverhalt gegeben, wenn eine Regelung des Heimatstaates den Arbeitnehmer daran hindert, von seinem Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch zu machen. Das ist der Fall, wenn eine Regelung im Heimatstaat den Arbeitnehmer darin beeinträchtigt,

416 417 418 419 420

Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 45 AEUV Rn. 6. Ausführlich zu den Übergangsregelungen Schroeder/Lechner/Müller, ZöR 2009, 85 ff. Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 45 AEUV Rn. 7. EuGH, Rs. C-419/92, Slg. 1994, I-505 (Rn. 9) – Scholz. S. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 – Köbler.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

513

seinen Heimatstaat zu verlassen und eine Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat aufzunehmen. Bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit ging der EuGH erstmals im Fall Bosman 1549 davon aus, dass auch der Herkunftsstaat Verpflichtungsadressat der Arbeitnehmerfreizügigkeit ist.421 Dieser Fall betraf einen in Belgien tätigen belgischen Berufsfußballspieler, dessen Transfer zu einem französischen Fußballverein wegen des Verhaltens des belgischen Vereins und des belgischen Fußballverbandes fehlgeschlagen war. Hier lehnte der EuGH – freilich nur mit Hinweis auf die Vorgängerbestimmung zu Art. 45 Abs. 3 lit. a) AEUV422 – einen rein internen Sachverhalt ab und hielt die Arbeitnehmerfreizügigkeit mit der Begründung für anwendbar, dass der betroffene belgische Berufsfußballspieler ohne diese Behinderung einen Arbeitsvertrag mit dem französischen Verein geschlossen hätte. Der EuGH löst das Problem auf der Stufe der „Beeinträchtigung“, wo er ein von Art. 45 AEUV erfasstes Recht des Arbeitnehmers anerkennt, sein Herkunftsland zu verlassen, 423 das auch vom eigenen Mitgliedstaat verletzt werden kann. 424 Im Fall Graf sah der EuGH ebenfalls wie selbstverständlich auch den Her- 1550 kunftsstaat als Verpflichtungsadressaten der Arbeitnehmerfreizügigkeit an.425 Darin ging es um einen österreichischen Arbeitnehmer, der sein Arbeitsverhältnis gekündigt hatte, um eine Beschäftigung in Deutschland aufzunehmen, und dem ein Anspruch auf eine Abfindung („Abfertigung“) verweigert wurde, weil er das Arbeitsverhältnis selbst beendet hatte. Auch in diesem Fall ergab sich der grenzüberschreitende Sachverhalt daraus, dass der Arbeitnehmer daran gehindert wurde, eine Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben. Entsprechendes gilt für Dienstalterszulagen, die an das Verbleiben im eigenen Land gekoppelt sind.426 Auf die Staatsangehörigkeit des Arbeitnehmers kommt es dann nicht mehr an. Vielmehr betreffen diese Fälle gerade typischerweise Inländer. Um einen Unionsbezug herzustellen, reicht die bloße Behauptung oder die all- 1551 gemeine Planung eines Wegzugs allerdings nicht aus. Es müssen zumindest Aussichten für eine Beschäftigung im Ausland vorgetragen werden. Dies zeigt sich am Sachverhalt der Rechtssache Moser:427 Ein Deutscher wehrte sich gegen die Verweigerung seiner Aufnahme in das Referendariat für das Lehramt mit der Begründung, er könne so die Ausbildung als Lehrer nicht abschließen und deswegen nicht im Ausland tätig werden. Der EuGH verneinte den hinreichenden Unionsbezug mangels konkreter Anhaltspunkte für den Wegzug. Hätten diese jedoch bestanden, wäre effektiver Rechtsschutz nur zu diesem Zeitpunkt möglich gewesen. Denn ohne Aufnahme in das Referendariat ist die Ablegung des zweiten Staats421 422 423 424 425 426 427

EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 88 ff.) – Bosman (Transferregeln für Profifußballspieler). EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 90 f.) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 95) – Bosman. Vgl. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 96) – Bosman. EuGH, Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493 (Rn. 13 f.) – Graf. Ein Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit lag im konkreten Fall nicht vor. Ohne nähere Problematisierung EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Rn. 74) – Köbler zu einer österreichischen Treueprämie für Professoren. EuGH, Rs. 180/83, Slg. 1984, 2539 (Rn. 15 ff.) – Moser.

514

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

examens als Bedingung für eine berufliche Tätigkeit im Ausland nicht möglich. Die Beeinträchtigung der europäischen Grundfreiheit wird also bereits im Vorfeld festgelegt. Aus diesem Grunde ist auch effektiver Rechtsschutz schon präventiv erforderlich. So hat der EuGH für die Frage eines hinreichenden Unionsbezugs eine potenzielle grenzüberschreitende Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit ausreichen lassen.428 Auch die zeitlich befristete, im europäischen Ausland abgeleistete Ausbil1552 dungsstation während des Rechtsreferendariats hat einen entsprechenden grenzüberschreitenden Bezug429 und kann deshalb unter die Gruppe der Wegzugsfälle gefasst werden. Hier findet eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit statt, wenn die nationalen Regelungen denjenigen Referendar, der eine Station im Ausland ableisten möchte, gegenüber denen, die nicht ins Ausland gehen, benachteiligen. So hat der EuGH im Fall Kranemann entschieden, dass eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit gegeben ist, wenn Reisekostenerstattungen für eine Auslandsstation im Vorbereitungsdienst auf die im Inland zurückgelegte Strecke begrenzt werden. Die in Rede stehende Regelung schloss es aus, dass außerhalb des deutschen Hoheitsgebietes angefallene Reisekosten erstattet wurden. Daraus folgte, dass betroffene Referendare einen Teil ihrer Reisekosten selbst zu tragen hatten, worin der EuGH ein finanzielles Hindernis bei der Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit sah. Auch ohne Anknüpfung an die Staatsbürgerschaft des Betroffenen lag darin eine Beeinträchtigung des in Art. 45 AEUV verbürgten Rechts.430 2.

Rückkehrfälle

a)

Vergleichbarkeit mit Arbeitnehmern aus anderen Mitgliedstaaten

1553 Bei den so genannten Rückkehrfällen ergibt sich der grenzüberschreitende Sachverhalt daraus, dass der Arbeitnehmer durch eine Regelung in seinem Heimatland benachteiligt wird, weil er von seinem Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch gemacht hat. Das ist der Fall, wenn die Benachteiligung mit einer früheren Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat 431 oder einem in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Abschluss zusammenhängt.432 Bei der anschließenden Rückkehr in seinen Heimatstaat ist seine Situation vergleichbar mit der eines Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates.433 Deshalb wirken die aus dem Grenzübertritt entstandenen Rechte auch nach der Rückkehr in den Heimatstaat fort.

428 429 430 431 432 433

EuGH, Rs. C-321-324/94, Slg. 1997, I-2343 (Rn. 44 f.) – Pistre, s.o. Rn. 774. EuGH, Rs. C-109/04, Slg. 2005, I-2421 (Rn. 20 f.) – Kranemann. EuGH, Rs. C-109/04, Slg. 2005, I-2421 (Rn. 23 ff.) – Kranemann. EuGH, Rs. C-419/92, Slg. 1994, I-505 (Rn. 9) – Scholz; Rs. C-18/95, Slg. 1999, I-345 (Rn. 27) – Terhoeve. EuGH, Rs. 246/80, Slg. 1981, 2311 (Rn. 20) – Broekmeulen. EuGH, Rs. 115/78, Slg. 1979, 399 (Rn. 24) – Knoors; Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 15 f.) – Kraus.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

515

Voraussetzung ist daher, dass der Arbeitnehmer sich zuvor in einem anderen 1554 Mitgliedstaat auf die Arbeitnehmereigenschaft berufen konnte. 434 Gleichzustellen ist im Hinblick auf die in Art. 45 Abs. 3 lit. a), b) AEUV eingeräumten Bewerbungs- und Bewegungsrechte, wenn die Voraussetzungen für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in dem anderen Mitgliedstaat erworben wurden, so dass jetzt im Heimatstaat eine Arbeit begonnen werden kann. Insoweit wirkt das Verhalten des Unionsbürgers zugunsten der Arbeitnehmerfreizügigkeit vor. Ein für die Arbeitnehmerfreizügigkeit relevanter Rückkehrfall ist daher gege- 1555 ben, wenn die Benachteiligung mit einer früheren Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat435 oder einem in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Abschluss zusammenhängt.436 Oder genügt bereits ein lediglich auf Art. 21 AEUV gestützter Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat?437 Indes kann die Arbeitnehmerfreizügigkeit nur dann Nachwirkungen entfalten, wenn ihr Anwendungsbereich einmal eröffnet gewesen ist und Vorwirkungen nur beim Erwerb der für ihre Ausübung erforderlichen Voraussetzungen in einem anderen Mitgliedstaat möglich sind. Die Entwicklung der EuGH-Rechtsprechung zur allgemeinen Freizügigkeit in Richtung eines allgemeinen Gleichbehandlungsanspruchs scheint diese Auffassung jedoch insofern zu überholen. 438 Auch in den Rückkehrfällen kommt es aber nicht mehr auf die konkrete aktuelle Staatsangehörigkeit oder den Wohnsitz des Arbeitnehmers an.439 Die dogmatischen Schwierigkeiten resultieren daraus, dass es der EuGH in der 1556 Regel den nationalen Gerichten überlässt, die Erforderlichkeit und die Erheblichkeit einer vorgelegten Frage für den zu entscheidenden Rechtsstreit zu beurteilen.440 Im Fall Kraus stellt der EuGH ausdrücklich die Frage der Anwendbarkeit insbesondere der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Niederlassungsfreiheit auf einen Sachverhalt, in dem ein Mitgliedstaat seinen Staatsangehörigen verboten hat, einen in einem anderen Mitgliedstaat aufgrund eines Postgraduiertenstudiengangs verliehenen akademischen Grad ohne vorherige behördliche Genehmigung zu führen.441 Die Anwendbarkeit des Art. 45 AEUV begründet der EuGH in diesem Fall im Wesentlichen mit der Vergleichbarkeit der Situation mit Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates, die von den Vertragsrechten Gebrauch ge-

434 435 436 437

438 439 440 441

Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 48 Rn. 25 ff. EuGH, Rs. C-419/92, Slg. 1994, I-505 (Rn. 9) – Scholz; Rs. C-18/95, Slg. 1999, I-345 (Rn. 27) – Terhoeve. EuGH, Rs. 246/80, Slg. 1981, 2311 (Rn. 20) – Broekmeulen; Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 15 ff.) – Kraus (L.L.M.-Master of Laws). S. bereits Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Art. 43 EGV Rn. 62 mit Hinweis auf EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 – Angonese; dort erfolgte aber ein berufsqualifizierendes Studium im Ausland. Hierzu genauer u. Rn. 4065 ff. EuGH, Rs. C-419/92, Slg. 1994, I-505 (Rn. 9) – Scholz; Rs. C-18/95, Slg. 1999, I-345 (Rn. 27) – Terhoeve. St. Rspr., so ausdrücklich in diesem Zusammenhang EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 18) – Angonese. EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1683 (Rn. 13 ff.) – Kraus.

516

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

macht haben,442 und den mit dem Abschluss verbundenen Vorteilen für den Zugang zu einem Beruf und dem beruflichen Fortkommen.443 b)

Folgen

1557 Die aus der Fortwirkung des erfolgten Grenzübertritts erworbene Rechtsstellung entspricht derjenigen, die ein Arbeitnehmer bzw. Bewerber aus einem anderen Mitgliedstaat hätte.444 Der Einheimische muss daher auch mit seiner Familie so gestellt werden, als ob er in einen anderen Mitgliedstaat einreist und dort eine Beschäftigung aufnehmen würde. Im Einzelfall kann dies dazu führen, dass für den heimkehrenden Arbeitnehmer nicht nur die durch den Auslandsaufenthalt bedingten Nachteile ausgeglichen werden. Darüber hinaus kann die Anwendung der Arbeitnehmerfreizügigkeit auch zu einer Besserstellung gegenüber den anderen Inländern führen,445 bei denen ein grenzüberschreitender Sachverhalt nicht vorliegt und die sich daher nicht auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen können. Diese Inländer müssen sich an die unter Umständen strengeren nationalen Vorschriften halten, die auf Arbeitnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat und die heimkehrenden Arbeitnehmer des eigenen Mitgliedstaates keine Anwendung finden. Dies betrifft dann das Problem der Inländerdiskriminierung. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit steht einer solchen diskriminierenden Behand1558 lung von inländischen Arbeitnehmern nicht entgegen, da sie nur auf zwischenstaatliche Sachverhalte Anwendung findet. 446 Eine Lösung liegt in der Rechtsangleichung durch Richtlinien; im Übrigen ist die Inländerdiskriminierung eine Frage des nationalen Verfassungsrechts.447 Aus unionsrechtlicher Warte stimuliert eine Besserstellung von Bewerbern, die die Arbeitnehmerfreizügigkeit genutzt haben, gerade den Wettbewerb unterschiedlicher nationaler Ausbildungs- und Beschäftigungssysteme. Eine solche Förderung des Austausches zwischen den Mitgliedstaaten bildet den tieferen Hintergrund der Grundfreiheiten. 448 Mindeststandards werden durch mögliche Äquivalenzerfordernisse sichergestellt. c)

Missbrauchsfälle

1559 Unklar ist, ob es eine Grenze bei missbräuchlicher Ausnutzung der in den Rückkehrfällen erworbenen Rechtsstellung gibt. Ein Missbrauchsfall könnte zum Beispiel bei folgendem Sachverhalt gegeben sein.449 Ein Unionsbürger begibt sich in einen anderen Mitgliedstaat, um die Fähigkeit zur Ausübung eines Berufes zu erwerben, der in diesem Mitgliedstaat praktisch voraussetzungslos ausgeübt werden darf, während in seinem Heimatstaat die Praktizierung von einer besonderen Qua442 443 444 445 446 447 448 449

EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1683 (Rn. 15 f.) – Kraus. EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1683 (Rn. 17 ff.) – Kraus. EuGH, Rs. C-370/90, Slg. 1992, I-4265 (Rn. 19 ff.) – Singh; krit. Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 48 Rn. 26a. Dies kritisierten bereits Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Art. 43 EGV Rn. 62. A.A. Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, 1995, S. 152 ff. S.o. Rn. 287. S.o. Rn. 12 ff. Beispiel nach Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, vor Art. 39-55 EGV Rn. 129.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

517

lifikation abhängt. Bei der Rückkehr in seinen Heimatstaat stellt sich die Frage, ob er sich auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen kann, um auch dort den Beruf auszuüben. Zum Teil wird in diesem Fall die Anwendung verneint, weil sie in den Rück- 1560 kehrfällen lediglich Rechtsnachteile ausgleichen, aber zu keiner Besserstellung führen soll.450 Es kann aber nicht missbräuchlich sein, wenn ein Arbeitnehmer von seinem Recht der Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch macht. Das Problem der Inländerdiskriminierung wird von den Grundfreiheiten nicht erfasst und beurteilt sich nur nach nationalen Maßstäben.451 Der EuGH hat zwar ein berechtigtes Interesse der Mitgliedstaaten anerkannt, zu 1561 verhindern, dass sich die eigenen Staatsangehörigen unter Missbrauch der durch den AEUV geschaffenen Erleichterungen der Anwendung ihrer nationalen Berufsausbildungsvorschriften zu entziehen versuchen.452 Diesen Missbrauchsfällen kann aber durch sekundärrechtlich festgelegte Mindestanforderungen entgegengetreten werden. Dagegen hat der EuGH sich nicht dazu geäußert, ob auch die Mitgliedstaaten selbst Mindestanforderungen festlegen können. Denkbar ist eine unterschiedslos geltende Festlegung aus zwingenden Gemeinwohlgründen,453 die aber genügend Raum für die Anerkennung von Leistungen lassen müsste, welche im europäischen Ausland erbracht wurden.454 Eine bereits die Berufung auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit ausschließende Missbrauchsklausel ist hingegen problematisch.455 III.

Arbeitnehmer aus assoziierten Staaten

1.

Bedeutung

Staatsangehörige von Drittstaaten fallen grundsätzlich nicht in den personellen 1562 Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit. 456 Ihre Rechtsstellung kann der von EU-Bürgern allerdings durch besondere Abkommen angenähert sein. So können sich auch Arbeitnehmer aus anderen als EU-Staaten auf Aspekte der Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen. Beispielsweise haben türkische Arbeitnehmer nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung in einem Mitgliedstaat freien Zugang zu jeder anderen Beschäftigung in diesem Mitgliedstaat. Dies ergibt sich 450 451

452 453 454 455 456

Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, vor Art. 39-55 EGV Rn. 129. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, vor Art. 39-55 EGV Rn. 44 f.; vgl. Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 74 ff.; auf die Vorzüge einer Erstreckung auf Inlandssachverhalte hinweisend Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 35 ff., die aber auch auf den notwendigen Ausgleich zwischen „fortschreitender Integration“ und „fortbestehenden mitgliedstaatlichen Regelungsbefugnissen“ verweist. EuGH, Rs. 115/78, Slg. 1979, 399 (Rn. 24 ff.) – Knoors zur Niederlassungsfreiheit. S.u. Rn. 2081 ff. S.u. Rn. 1967 ff. Allgemein o. Rn. 461 f. S.o. Rn. 1537 ff.

518

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

aus Art. 6 des Assoziationsratsbeschlusses 1/80 vom 19.9.1980, dem der EuGH entgegen der früheren deutschen, restriktiven Rechtsprechung 457 unmittelbare Geltung zugesprochen hat.458 Die EU hat in großem Umfang Assoziierungsabkommen mit Drittstaaten abge1563 schlossen, die häufig auch Regelungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit enthalten. Dies betraf in der Vergangenheit insbesondere europäische Staaten, die so auf einen Beitritt zur Gemeinschaft bzw. Union vorbereitet werden sollen.459 Die zentrale Regelung ist in der Regel ein Diskriminierungsverbot. Der Anwendungsbereich ist gewöhnlich auf Drittstaatsangehörige beschränkt, die sich bereits rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhalten und dort einer Beschäftigung nachgehen. Dagegen gewährleisten die Abkommen meist nicht einen darüber hinausgehenden, von einem rechtmäßigen Aufenthalt unabhängigen Zugang von Drittstaatsangehörigen zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates.460 Der EuGH betrachtet die Assoziierungsabkommen als integrierende Bestandtei1564 le der Unionsrechtsordnung.461 Einzelnen Vorschriften billigt er unmittelbare Wirksamkeit zu. Das ist entsprechend den allgemeinen europarechtlichen Grundsätzen der Fall, wenn eine Vorschrift unter Berücksichtigung ihres Wortlautes und im Hinblick auf den Gegenstand und die Natur des Assoziierungsabkommens eine klare und eindeutige Verpflichtung enthält, deren Erfüllung oder Wirksamkeit nicht vom Erlass weiterer Vorschriften abhängt.462 2.

Arbeitnehmer aus der Türkei

1565 Besondere Bedeutung kommt in Deutschland dem Assoziationsabkommen und den Assoziationsbeschlüssen mit der Türkei zu. Mit 28 % aller in Deutschland lebenden Ausländer stellten die türkischen Staatsangehörigen noch 1999 die mit Abstand größte Gruppe dar. Der Anteil der in Deutschland lebenden EU-Ausländer betrug insgesamt 25,3 %.463 Während Ende 2009 bereits 35,4 % der in Deutschland lebenden Ausländer aus EU-Ländern kamen, ging umgekehrt der prozentuale Anteil der ausländischen Einwohner türkischer Herkunft auf 24,8 % zurück.464

457 458 459

460 461 462 463 464

BVerwGE 78, 192 (196 f.); BSGE 60, 230 (234 ff.). S. aber nunmehr BVerwGE 97, 301 (304); 107, 58 (65). St. Rspr. seit EuGH, Rs. C-192/89, Slg. 1990, I-3461 (Rn. 16 ff.) – Sevince. S. auch den 4. Erwägungsgrund der Präambel des Assoziierungsabkommens mit der Türkei vom 12.9.1963, ABl. 1964, S. 3687 ff.: „Dass die Hilfe, welche die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft dem türkischen Volk zuteil werden lässt, später den Beitritt der Türkei zur Gemeinschaft erleichtern wird.“; Streinz, Europarecht, Rn. 614. Z.B. EuGH, Rs. C-285/95, Slg. 1997, I-3069 (Rn. 21) – Kol. St. Rspr., EuGH, Rs. 181/73, Slg. 1974, 449 (Rn. 2/6) – Haegeman; Rs. 104/81, Slg. 1982, 3641 (Rn. 13) – Kupferberg; Rs. 12/86, Slg. 1987, 3719 (Rn. 7) – Demirel. St. Rspr. EuGH, Rs. C-262/96, Slg. 1999, I-2685 (Rn. 60) – Sürül; Rs. 12/86, Slg. 1987, 3719 (Rn. 14) – Demirel. Diese Zahlen stammen aus BMI, „Ausländerpolitik und Ausländerrecht“, Stand: 31.12.1999. Statistisches Jahrbuch 2010 (September 2009), S. 52.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

a)

519

Das Assoziationsabkommen mit der Türkei

Die Rechtsstellung der in der Union lebenden türkischen Staatsangehörigen wird 1566 zunächst durch das am 12.9.1963 in Ankara unterzeichnete Assoziationsabkommen mit der Türkei bestimmt.465 Auch dieses bildet nach Auffassung des EuGH einschließlich der Zusatzprotokolle „integrierende Bestandteile der Gemeinschaftsrechtsordnung“.466 Die die Arbeitnehmerfreizügigkeit betreffenden Art. 12 des Abkommens und Art. 36 des Zusatzprotokolls vom 23.11.1970467 hat der EuGH allerdings für nicht unmittelbar anwendbar erklärt,468 da sie im Wesentlichen nur Programmcharakter haben und nicht hinreichend genau und unbedingt sind. 469 Die Mitgliedstaaten bleiben aufgrund dieser Vereinbarungen aber unabhängig von einer unmittelbaren Wirkung und einem Beitritt der Türkei verpflichtet, die Freizügigkeit der türkischen Arbeitnehmer in weiteren Verhandlungen zu verwirklichen. b)

Die Beschlüsse des Assoziationsrates

Zur Verwirklichung der Arbeitnehmerfreizügigkeit hat der durch das Assoziations- 1567 abkommen geschaffene Assoziationsrat verschiedene Beschlüsse gefasst. Durch diese Beschlüsse ist die Rechtsstellung von türkischen Arbeitnehmern und ihren Familienangehörigen in einigen Punkten der Rechtsstellung von EU-Arbeitnehmern gleichgestellt worden. Die arbeitsrechtliche und dem folgend auch die aufenthaltsrechtliche Stellung 1568 der türkischen Arbeitnehmer wird im Wesentlichen durch den Beschluss 1/80 vom 19.9.1980470 bestimmt, der den Beschluss 2/76 vom 20.12.1976471 weitestgehend ersetzt hat. Ergänzend koordiniert der Beschluss 3/80 vom 19.12.1980472 die Sys465

466 467

468 469 470 471 472

Abkommen 64/733/EWG zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei, ABl. 1964 S. 3687. Dieses Abkommen wurde durch Beschl. 64/732/EWG des Rates vom 23.12.1963 über den Abschluss des Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei, ABl. 1964 S. 3685, bestätigt. S. auch das Gesetz vom 13.5.1964, BGBl. II S. 509 ff. EuGH, Rs. 12/86, Slg. 1987, 3719 (Rn. 7) – Demirel; Rs. C-192/89, Slg. 1990, I-3461 (Rn. 9) – Sevince. Abgeschlossen durch die VO (EWG) Nr. 2760/72 des Rates über den Abschluss des Zusatzprotokolls und des Finanzprotokolls, die am 23.11.1970 unterzeichnet wurden und dem Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei als Anhänge beigefügt sind, und über die zu deren Inkrafttreten zu treffenden Maßnahmen vom 19.12.1972, ABl. L 293, S. 1 ff. Art. 36 bestimmt, dass die Freizügigkeit nach dem Grundsatz des Art. 12 des Abkommens bis zum 1.12.1986 schrittweise hergestellt wird und dass der Assoziationsrat die hierfür erforderlichen Regeln festlegt. S. auch BGBl. II 1972 S. 385 ff. EuGH, Rs. 12/86, Slg. 1987, 3719 (Rn. 25) – Demirel. EuGH, Rs. 12/86, Slg. 1987, 3719 (Rn. 23) – Demirel. Keine amtliche Veröffentlichung; vollständig abgedruckt bei Gutmann, Die Assoziationsfreizügigkeit türkischer Staatsangehöriger, 2. Aufl. 1999, S. 158 ff. Keine amtliche Veröffentlichung; vollständiger Abdruck bei Gutmann, Die Assoziationsfreizügigkeit türkischer Staatsangehöriger, 2. Aufl. 1999, S. 156 ff. ABl. 1983 C 110, S. 60; auszugsweise abgedruckt bei Gutmann, Die Assoziationsfreizügigkeit türkischer Staatsangehöriger, 2. Aufl. 1999, S. 165 ff.

520

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

teme der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten. Hierfür verweist er im Wesentlichen auf einige Bestimmungen der VO (EWG) Nr. 1408/71 und auf einige wenige Bestimmungen der hierzu ergangenen DurchführungsVO (EWG) Nr. 574/72.473 Diese Durchführungsbeschlüsse des Assoziationsrates sieht der EuGH seit der 1569 Entscheidung im Fall Sevince ebenso wie das Assoziierungsabkommen selbst als integrierenden Bestandteil des Unionsrechts an. Darüberhinaus hat er einzelne Bestimmungen des Beschlusses 2/76 und insbesondere der Beschlüsse 1/80 und 3/80 für unmittelbar anwendbar erklärt.474 Dieser Auffassung haben sich die deutschen Gerichte unter Aufgabe ihrer früheren Rechtsprechung475 angeschlossen.476 c)

Der Beschluss 1/80

1570 Durch den Beschluss 1/80 kommen türkische Arbeitnehmer nicht in den Genuss der sich aus der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV ergebenden Rechte. Ihnen und ihren Familienangehörigen werden in dem Aufnahmemitgliedstaat nur bestimmte einzelne Rechte verliehen, die teilweise den Rechten für EU-Arbeitnehmer entsprechen. Die zentrale Vorschrift ist Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses 1/80. Dieser gibt einem türkischen Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehört, nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung einen Anspruch auf Verlängerung („Erneuerung“) seiner Arbeitserlaubnis zur Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber. Nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung kann sich der türkische Arbeitnehmer im gleichen Beruf auch bei einem anderen Arbeitgeber bewerben. Nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung hat er einen freien Zugang zu jedem Arbeitsplatz auch in einem anderen Beruf. Die so erworbenen Rechte verliert der türkische Arbeitnehmer nur, wenn er den Arbeitsmarkt des Aufnahmestaates endgültig verlässt, nicht aber bereits bei unverschuldeter Arbeitslosigkeit.477 Der Beschluss 1/80 findet nur auf solche türkischen Staatsangehörigen Anwen1571 dung, die die Absicht haben, sich dauerhaft in den Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaates zu integrieren. Dies hat der EuGH im Urteil Abatay für türkische Fernfahrer verneint, die grenzüberschreitenden Güterverkehr zwischen Deutschland und der Türkei durchführten, da sie sich nur für sehr kurze Zeit auf deutschem Gebiet aufhielten und nach jeder Fahrt in die Türkei zurückkehrten, wo sie mit ihrer Familie wohnten bzw. wo das Unternehmen, bei dem sie beschäftigt waren, seinen Sitz hat.478

473 474

475 476 477 478

Hierzu auch u. Rn. 1765 ff. Zu Art. 2 Abs. 1 lit. b) und Art. 7 des Beschl. 2/76 sowie Art. 6 Abs. 1 und Art. 13 des Beschl. 1/80: EuGH, Rs. C-192/89, Slg. 1990, I-3461 (Rn. 16 ff.) – Sevince; krit. wegen fehlender Umsetzungsverfahren Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/MüllerGraff, Art. 48 Rn. 32j; ders., in: FS für Everling I, 1995, S. 399 (409). BVerwGE 78, 192 (196 f.); BSGE 60, 230 (234 ff.). BVerwGE 97, 301 (304); 98, 298 (310); 107, 58 (65); BAG, NZA 2000, 831 (832). EuGH, Rs. C-188/00, Slg. 2002, I-10691 (Rn. 58 f.) – Kurz. EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 89 ff.) – Abatay.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

aa)

521

Eingeschränkte Rechte der Mitgliedstaaten

Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH lassen die Vorschriften über die Assoziation der Türkei die Befugnis der Mitgliedstaaten unberührt, Vorschriften über die Einreise türkischer Staatsbürger in ihr Hoheitsgebiet als auch für deren erste Beschäftigung zu erlassen, und regeln lediglich die Stellung türkischer Arbeitnehmer, die bereits ordnungsgemäß in den Arbeitsmarkt der Mitgliedstaaten integriert sind.479 Nur die bereits so integrierten türkischen Arbeitnehmer haben einen Anspruch auf Zugang zur Beschäftigung nach Art. 6 des Beschlusses 1/80. Die Mitgliedstaaten haben damit aber nicht die Befugnis, diesen türkischen Arbeitnehmern die ihnen durch den Beschluss 1/80 verliehenen Rechte zu nehmen oder einzuschränken.480 Dagegen bleibt es den Mitgliedstaaten unbenommen, Voraussetzungen für den ersten Zugang zum Arbeitsmarkt des Mitgliedstaates bzw. der Aufnahme der ersten Beschäftigung zu schaffen. 481 Die Entscheidung über das „Ob“ der Aufnahme eines türkischen Arbeitnehmers liegt daher bei dem einzelnen Mitgliedstaat. Die Mitgliedstaaten sind also in der Entscheidung frei, ob sie einen türkischen Arbeitnehmer zu ihrem Arbeitsmarkt zulassen oder nicht. Haben sie ihn zugelassen und erfüllt er die Voraussetzungen aus Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses 1/80 zur Erteilung einer Arbeitserlaubnis, dann ist es ihnen freilich verwehrt, diese Rechte einzuschränken. Insofern ist es den Mitgliedstaaten nicht erlaubt, die Arbeits- oder die Aufenthaltserlaubnis mit einer Bedingung oder einer Befristung zu versehen.482 Nach Gestaltung des erstmaligen Zuzugs sind die Steuerungsmöglichkeiten der Mitgliedstaaten daher erheblich eingeschränkt. Die Befugnis der Mitgliedstaaten, die Einreise türkischer Staatsangehöriger in ihr Hoheitsgebiet und dort die erstmalige Aufnahme einer Beschäftigung zu genehmigen, wird durch die in Art. 13 des Beschlusses 1/80 enthaltene Stillhalteklausel beschränkt.483 Diese verwehrt es den Mitgliedstaaten, türkische Staatsangehörige hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung weniger günstig zu behandeln als bei Inkrafttreten der Stillhalteklausel am 1.12.1980.484 Diese Stillhalteklausel wird vom EuGH dahin ausgelegt, dass die Verschärfung einer nach dem 1.12.1980 eingeführten vorübergehenden Erleichterung wiederum eine „neue Beschränkung“ im Sinne des Abkommens darstellt. 485 Dies gilt selbst 479 480 481

482

483 484 485

EuGH, Rs. C-171/95, Slg. 1997, I-329 (Rn. 21) – Tetik; Rs. C-98/96, Slg. 1997, I-5179 (Rn. 23) – Ertanir. EuGH, Rs. C-36/96, Slg. 1997, I-5143 (Rn. 37) – Günaydin; Rs. C-1/97, Slg. 1998, I-7747 (Rn. 37) – Birden. EuGH, Rs. C-98/96, Slg. 1997, I-5179 (Rn. 23) – Ertanir; Rs. C-294/06, Slg. 2008, I-203 (Rn. 36) – Payir u.a.; Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 39-41 EG Rn. 63. EuGH, Rs. C-98/96, Slg. 1997, I-5179 (Rn. 62) – Ertanir; Rs. 36/96, Slg. 1997, I-5143 (Rn. 39) – Günaydin; Rs. C-1/97, Slg. 1998, I-7747 (Rn. 39) – Birden; dazu Mallmann, NVwZ 1998, 1025 (1026 ff.). Hierzu EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 69 ff.) – Abatay. Insofern ist der Wortlaut der Vorschrift missverständlich. Ausführlich EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 74 ff.) – Abatay. EuGH, Rs. C-300 u. 301/09, NVwZ 2011, 349 (Rn. 60) – Toprak und Oguz.

1572

1573

1574

1575

522

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

dann, wenn hierdurch im Vergleich zur Rechtslage vom 1.12.1980 insgesamt keine Verschlechterung entsteht.486 Danach kann die Stillhalteklausel in der Interpretation durch den EuGH als eine „zeitliche Meistbegünstigungsklausel“ betrachtet werden,487 denn die in einem Mitgliedstaat lebenden türkischen Arbeitnehmer können sich auf die für sie günstigten Bestimmungen berufen.488 Die Stillhalteklausel ist unmittelbar anwendbar.489 Sie ist nicht auf solche türki1576 schen Staatsangehörigen beschränkt, die bereits in den Arbeitsmarkt integriert sind.490 Die Anwendung der Stillhalteklausel setzt jedoch voraus, dass der türkische Arbeitnehmer die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaates auf dem Gebiet der Einreise, des Aufenthaltes und der Beschäftigung beachtet hat. 491 Die Stillhalteklausel hindert einen Mitgliedstaat jedoch nicht an der Einführung 1577 einer Gebühr für die Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis, sofern die Regelung im Vergleich zu Angehörigen aus EU-Staaten nicht unverhältnismäßig ist. Die Unverhältnismäßigkeit der Gebühr ergab sich im Fall Sahin aus der Höhe und aus der Notwendigkeit, den gebührenpflichtigen Aufenthaltstitel häufiger zu beantragen als Angehörige von EU-Mitgliedsländern.492 bb)

Arbeitserlaubnis und Aufenthaltsrecht

1578 Seinem Wortlaut nach gibt Art. 6 des Beschlusses 1/80 den türkischen Arbeitnehmern nur einen Anspruch auf Erteilung einer Arbeitserlaubnis. Dementsprechend sind auch die deutschen Verwaltungsgerichte zunächst davon ausgegangen, dass diese Bestimmungen nur Bedeutung für den Erlass der Arbeitserlaubnis hätten, aber keine Auswirkungen auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. 493 Dem ist der EuGH im Fall Sevince entgegengetreten. Nach seiner Auffassung beinhaltet das Recht auf freien Zugang zwangsläufig, dass dem Betroffenen auch ein Aufenthaltsrecht zusteht, weil sonst das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt und auf Ausübung einer Beschäftigung völlig wirkungslos wäre. 494

486 487 488 489 490 491 492 493 494

EuGH, Rs. C-300 u. 301/09, NVwZ 2011, 349 (Rn. 61) – Toprak und Oguz. So Farahat, NVwZ 2011, 343 ff. Zum Letztgenannten Farahat, NVwZ 2011, 343 (344). EuGH, Rs. C-192/89, Slg. 1990, I-3461 (Rn. 26) – Sevince; Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 58) – Abatay. EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 74 ff., insbesondere Rn. 83) – Abatay. EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 84 f.) – Abatay zum Begriff „ordnungsgemäß“. S.u. Rn. 1595. EuGH, Rs. C-242/06, Slg. 2009, I-8465 (Rn. 70 ff.) – Sahin. BVerwGE 78, 192 (196 f.); BayVGH, DÖV 1986, 81 (82). St. Rspr. seit EuGH, Rs. C-192/89, Slg. 1990, I-3461 (Rn. 29) – Sevince; Rs. C-434/93, Slg. 1995, I-1475 (Rn. 28) – Bozkurt; Rs. C-171/95, Slg. 1997, I-329 (Rn. 30 f.) – Tetik; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 450 unter Verweis auf die Vorauflage Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Art. 39 EGV Rn. 90; krit. dazu Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 48 Rn. 32k; Franzen, in: Streinz, Art. 39 EGV Rn. 60.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

cc)

523

Bedeutung der Arbeitnehmerfreizügigkeit

Der EuGH orientiert sich in seiner Rechtsprechung zur Auslegung des Assoziati- 1579 onsratsbeschlusses 1/80 stark an der Arbeitnehmerfreizügigkeit: Er leitet aus dem Wortlaut des Art. 12 des Assoziierungsabkommens und des Art. 36 des Zusatzprotokolls sowie aus dem Zweck des Beschlusses 1/80 her, dass die im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit geltenden Grundsätze so weit wie möglich auf die türkischen Arbeitnehmer übertragen werden sollen. 495 So geht der EuGH von der Geltung des Arbeitnehmerbegriffs des Art. 45 AEUV aus.496 Er betont zwar, dass für die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses 1/80 die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs des Art. 45 AEUV lediglich „heranzuziehen“ sei.497 Im Ergebnis überträgt der EuGH aber seine Auslegungsergebnisse, indem er zur Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs die zu Art. 45 AEUV gefundenen Definitionen anführt.498 Des Weiteren greift er für die Auslegung des Art. 14 des Beschlusses 1/80, der einen Vorbehalt zugunsten der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit enthält, auf die Auslegung des nahezu gleichlautenden Art. 45 Abs. 3 AEUV zurück. 499 Die Ausweisung eines türkischen Arbeitnehmers ist daher nur aus spezialpräventiven Gründen, nicht aber aus generalpräventiven Gründen zulässig.500 Umstritten ist, inwiefern der Ausweisungsschutz aus Art. 28 Abs. 3 RL 1580 2004/38/EG, wonach eine Ausweisung von Unionsbürgern nach zehnjährigem Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat nur aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit erfolgen kann, auf assoziationsberechtigte Türken Anwendung findet. Dagegen spricht, dass dieser Ausweisungsschutz seinem Wortlaut nach ausdrücklich nur auf Unionsbürger bezogen ist. Er gilt ferner aufgrund der Unionsbürgerschaft für alle Unionsbürger, die die dort genannten Aufenthaltsvoraussetzungen erfüllen und nicht speziell für Arbeitnehmer. Die RL 2004/38/EG stellt nicht bloß eine Konkretisierung der Arbeitnehmerfreizügigkeit dar, sondern verfolgt vielmehr auch eine Ausgestaltung und Stärkung der Unionsbürgerschaft.501 Auf assoziationsberechtigte Türken sind jedoch nur die Bestimmungen über den Ausweisungsschutz entsprechend zu übertragen, die ein durch die Grundfreiheiten gewährleistetes Aufenthaltsrecht sichern. 502 Zur Klärung dieser Frage läuft ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH. 503 Darüber hinaus übernimmt der EuGH seine zu Art. 45 AEUV entwickelte 1581 Dogmatik. So hat nach Ansicht des EuGH die Aufenthaltserlaubnis für das Aufenthaltsrecht keine konstitutive, sondern lediglich eine deklaratorische Bedeutung 495 496 497 498 499 500 501 502 503

St. Rspr. EuGH, Rs. C-340/97, Slg. 2000, I-957 (Rn. 55) – Nazli m.w.N.; krit. Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 48 Rn. 32j. Yagli, ZEuS 2000, 507 (519). EuGH, Rs. C-1/97, Slg. 1998, I-7747 (Rn. 24) – Birden. S. EuGH, Rs. C-36/96, Slg. 1997, I-5143 (Rn. 31) – Günaydin; Rs. C-98/96, Slg. 1997, I-5179 (Rn. 43) – Ertanir; Rs. C-1/97, Slg. 1998, I-7747 (Rn. 25) – Birden. EuGH, Rs. C-340/97, Slg. 2000, I-957 (Rn. 56) – Nazli. EuGH, Rs. C-340/97, Slg. 2000, I-957 (Rn. 58 f.) – Nazli. Genauer Karger, ZAR 2008, 228 (232). Dörig, NVwZ 2010, 921 (923). EuGH, Rs. C-371/08, ABl. 2008 C 285, S. 24.

524

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

und Beweisfunktion, da dem türkischen Arbeitnehmer das Aufenthaltsrecht bereits unmittelbar durch Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses 1/80 verliehen wird. 504 Ein Verstoß gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen stellt daher bloß eine Obliegenheitsverletzung dar und darf deshalb nicht zur unverhältnismäßigen Einschränkung des Aufenthaltsrechts führen. Der EuGH hat insofern Maßnahmen wie die Verhängung einer Freiheitsstrafe und die Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis und erst recht eine Ausweisung als unverhältnismäßig angesehen. 505 dd)

Unterschiede zur Arbeitnehmerfreizügigkeit

1582 Da der Beschluss 1/80 den Art. 45 AEUV für türkische Arbeitnehmer nicht insgesamt für anwendbar erklärt, sondern nur einzelne Rechte gewährt, ergeben sich allerdings auch deutliche Unterschiede zur Arbeitnehmerfreizügigkeit. Voraussetzung ist immer eine schon bestehende Beschäftigung in dem betref1583 fenden Mitgliedstaat. Der Beschluss 1/80 gewährt nur solchen türkischen Staatsangehörigen Rechte, die dem regulären Arbeitsmarkt angehören oder diesem zumindest zur Verfügung stehen. Das ist dann nicht mehr der Fall, wenn der Arbeitnehmer endgültig beschäftigungslos wird. Wenn der türkische Arbeitnehmer dauerhaft arbeitslos wird, das Rentenalter erreicht oder vollständig und dauerhaft arbeitsunfähig wird, was eine Erwerbstätigkeit unmöglich macht, dann hat er keinen Anspruch mehr auf Verlängerung seiner Arbeitserlaubnis und verliert in der Folge auch sein Aufenthaltsrecht.506 Das gilt zwar grundsätzlich auch für die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV.507 So gewährt Art. 45 Abs. 3 lit. d) AEUV das Aufenthaltsrecht der aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen Personen nur nach Maßgabe der erlassenen Durchführungsverordnungen. 508 Auf deren Grundlage bestehen jedoch für die verschiedenen arbeitnehmerähnlichen Sonderstatusverhältnisse weiter gehende Rechte.509 Bei den türkischen Arbeitnehmern nimmt der EuGH eine Prüfung der Arbeit1584 nehmereigenschaft anhand des Merkmals „reguläre(r) Arbeitsmarkt“ in Art. 6 504

505 506 507 508 509

St. Rspr. EuGH, Rs. C-434/93, Slg. 1995, I-1475 (Rn. 29 f.) – Bozkurt; Rs. C-36/96, Slg. 1997, I-5143 (Rn. 49) – Günaydin; Rs. C-98/96, Slg. 1997, I-5179 (Rn. 55) – Ertanir; Rs. C-1/97, Slg. 1998, I-7747 (Rn. 65) – Birden; Rs. C-329/97, Slg. 2000, I-1487 (Rn. 61 f.) – Ergat. EuGH, Rs. C-329/97, Slg. 2000, I-1487 (Rn. 56 ff.) – Ergat. EuGH, Rs. C-434/93, Slg. 1995, I-1475 (Rn. 32 ff.) – Bozkurt; Rs. C-340/97, Slg. 2000, I-957 (Rn. 37 ff.) – Nazli. S. auch Art. 7 Abs. 1 und 2 RL 68/460/EWG. Darauf weist auch der EuGH in der Rs. C-434/93, Slg. 1995, I-1475 (Rn. 41) – Bozkurt hin. Vgl. EuGH, Rs. 249/83, Slg. 1985, 973 (Rn. 20 ff.) – Hoeckx; Rs. 122/84, Slg. 1985, 1027 (Rn. 24 ff.) – Scrivner, wonach ein arbeitsloser Arbeitnehmer einen Anspruch auf ein Altersmindesteinkommen bzw. auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach den für Inländer geltenden Vorschriften aus Art. 7 Abs. 2 der FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 hat. Für einen Langzeitarbeitslosen EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 32) – Martínez Sala, wonach die Arbeitnehmereigenschaft grundsätzlich mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufhört, dieses aber Folgewirkungen haben kann.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

525

Abs. 1 vor510 oder folgert dies aus einem Umkehrschluss aus Art. 6 Abs. 2 des Beschlusses 1/80, der nur Fälle einer vorübergehenden Abwesenheit vom Arbeitsmarkt für unschädlich erklärt.511 Aus Art. 6 Abs. 2 ergibt sich, dass nicht jede Abwesenheit vom Arbeitsmarkt den Verlust der aufgrund des Beschlusses 1/80 erworbenen Rechte zur Folge hat. Den dort genannten Gründen ist gemeinsam, dass sie eine Rückkehr des Arbeitnehmers zum Arbeitsmarkt innerhalb eines angemessenen Zeitraums erwarten lassen. Art. 6 des Beschlusses 1/80 lässt sich entnehmen, dass ein Arbeitnehmer, der 1585 bereits ordnungsgemäß in den Arbeitsmarkt des Aufnahmestaates integriert ist, sein Arbeitsverhältnis vorübergehend unterbrechen darf, sofern er innerhalb eines angemessenen Zeitraums tatsächlich eine andere Beschäftigung findet.512 Der EuGH hat im Fall Nazli jedenfalls einen türkischen Staatsangehörigen noch als Arbeitnehmer angesehen, der über ein Jahr als Untersuchungshäftling inhaftiert war und danach wieder ein Beschäftigungsverhältnis gefunden hatte. 513 Dem folgt die deutsche Rechtsprechung. So führt nach Ansicht des BayVGH 1586 auch die Verbüßung von Strafhaft ohne Bewährung nicht zwangsläufig zum Verlust von Rechten nach Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses 1/80, auch wenn die Abwesenheit vom Arbeitsmarkt mit der vorangegangenen Untersuchungshaft insgesamt fast zwei Jahre betrug. Entscheidend ist, ob nur ein vorübergehendes oder ein endgültiges Verlassen des Arbeitsmarktes vorliegt, was sich nach den Umständen des Einzelfalls (Alter des türkischen Arbeitnehmers, Dauer der Strafhaft) beurteilt.514 Der Zuzug von Familienangehörigen steht nach Art. 7 des Beschlusses 1/80 un- 1587 ter Genehmigungsvorbehalt. Einen freien Zugang zu jeder Beschäftigung gibt es auch dann erst nach fünf Jahren rechtmäßigen Aufenthalts. Erleichterungen bestehen nur für Kinder türkischer Arbeitnehmer, die im Aufnahmeland eine Berufsausbildung abgeschlossen haben.515 Die Rechte der Familienangehörigen türkischer Arbeitnehmer bleiben daher deutlich hinter den für die Familienangehörigen von EU-Arbeitnehmern geltenden Rechten zurück. 516 ee)

Kein allgemeines Recht auf Freizügigkeit

Im Unterschied zu Art. 45 AEUV verleiht der Beschluss 1/80 den türkischen Ar- 1588 beitnehmern kein allgemeines Recht auf Freizügigkeit innerhalb der Union und damit in allen Mitgliedstaaten zu Zwecken der Aufnahme bzw. Ausübung einer Beschäftigung. Der EuGH betont, dass türkische Arbeitnehmer nur bestimmte Rechte in demjenigen Aufnahmemitgliedstaat haben, in den sie rechtmäßig eingereist sind und in dem sie eine bestimmte Zeit lang eine ordnungsgemäße Beschäf-

510 511 512 513 514 515 516

EuGH, Rs. C-171/95, Slg. 1997, I-329 (Rn. 40) – Tetik. EuGH, Rs. C-434/93, Slg. 1995, I-1475 (Rn. 39) – Bozkurt. EuGH, Rs. C-340/97, Slg. 2000, I-957 (Rn. 40) – Nazli. EuGH, Rs. C-340/97, Slg. 2000, I-957 (Rn. 41 ff.) – Nazli. BayVGH, NVwZ-RR 2002, 696 (697) unter Hinweis auf EuGH, Rs. C-340/97, Slg. 2000, I-957 – Nazli. Näher u. Rn. 1628 ff. S.u. Rn. 1602 ff.

526

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

tigung ausgeübt haben.517 Der türkische Arbeitnehmer hat daher nur gegen denjenigen Staat einen Anspruch auf Verlängerung seiner Arbeits- und seiner Aufenthaltserlaubnis, in dem er die in Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses 1/80 genannten Beschäftigungszeiten erfüllt. Darüber hinaus steht dem türkischen Arbeitnehmer kein Aufenthaltsrecht in 1589 den anderen Mitgliedstaaten zu, in denen er die notwendigen Beschäftigungszeiten nicht zurückgelegt hat. Dieses Ergebnis folgt aus dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 Beschluss 1/80, der dem türkischen Arbeitnehmer einen Anspruch ausdrücklich nur „in diesem Mitgliedstaat“ gewährt, in dem er die Beschäftigungszeiten zurücklegt.518 Für eine solche enge Auslegung spricht zusätzlich, dass ansonsten die Entscheidungsfreiheit der Mitgliedstaaten über das „Ob“ der Aufnahme eines türkischen Staatsangehörigen umgangen werden könnte. 519 Dagegen ist das Argument eines möglichst großen Spielraums für die Verhandlungen mit der Türkei kein geeigneter Auslegungsmaßstab,520 sondern allenfalls Folge einer engen Auslegung. Für eine erweiternde Auslegung können auch nicht die Grundsätze der Arbeit1590 nehmerfreizügigkeit herangezogen werden. Durch den Beschluss 1/80 wird nicht der persönliche Anwendungsbereich der Art. 45 ff. AEUV auf die türkischen Arbeitnehmer erweitert, sondern deren Rechtsstellung wird lediglich in den genannten Aspekten angeglichen. Nur für die so gewährten Rechte wird auf die Auslegung des Art. 45 AEUV zurückgegriffen. ff)

Anspruchsvoraussetzungen

1591 Der Anspruch aus Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses 1/80 setzt neben der Arbeitnehmereigenschaft des türkischen Staatsangehörigen voraus, dass dieser dem „regulären Arbeitsmarkt“ angehört und eine „ordnungsgemäße Beschäftigung“ ausübt. Aus dem Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses ergibt sich, dass diese Voraussetzungen kumulativ gegeben sein müssen. Um Wertungswidersprüche zu vermeiden, gilt dies auch für die Vorschriften, die nur eine dieser Voraussetzungen nennen.521 (1)

Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt

1592 Das Tatbestandsmerkmal der Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates hat zunächst Bedeutung für die räumliche Zuordnung des Arbeitnehmers zu einem Mitgliedstaat. Dabei kommt es darauf an, ob das Arbeitsver517 518 519 520 521

EuGH, Rs. C-98/96, Slg. 1997, I-5179 (Rn. 22) – Ertanir; Rs. C-37/98, Slg. 2000, I-2927 (Rn. 59) – Savas. S. ebenso die Formulierung „dieses Mitgliedstaates“ in Art. 6 Abs. 1 2. Spiegelstrich und Art. 9 S. 1 und S. 2 des Beschl. 1/80. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 450 unter Verweis auf die Vorauflage Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Art. 39 EGV Rn. 94. So aber Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 450 unter Verweis auf die Vorauflage Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Art. 39 EGV Rn. 94. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 450 unter Verweis auf die Vorauflage Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Art. 39 EGV Rn. 100.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

527

hältnis in einem Mitgliedstaat eine hinreichend enge Verbindung zu diesem Mitgliedstaat aufweist, wobei insbesondere der Ort der Einstellung, das Gebiet, von dem aus die Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis ausgeübt wurde, und die im Bereich des Arbeitsrechts und der sozialen Sicherheit anwendbaren nationalen Rechtsvorschriften zu berücksichtigen sind.522 Unklar ist, ob auch solche Tätigkeiten zum regulären Arbeitsmarkt eines Mit- 1593 gliedstaates gehören, deren Vergütung vollständig vom Sozialamt zur besseren Eingliederung in das Arbeitsleben übernommen wird. In der Rechtssache Günaydin hatte der EuGH noch eine normale Tätigkeit gefordert und diese bei einer Berufsausbildung oder einer Beschäftigung verneint, die ausschließlich aus öffentlichen Mitteln finanziert wird.523 In der Rechtssache Birden bejahte er dagegen einen Anspruch aus Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses mit dem Hinweis darauf, dass es widersprüchlich sei, erst eine Eingliederungshilfe zu gewähren, um dann die Tätigkeit nicht als solche anzuerkennen. 524 Insofern unterscheidet der EuGH nicht zwischen dem Arbeitnehmerbegriff des Art. 45 AEUV und dem des Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses 1/80.525 Letztgenannte Entscheidung wird mit dem Hinweis kritisiert, dass türkische 1594 Arbeitnehmer gerade nicht Träger der Freizügigkeit sind und eine privilegierte Rechtsstellung nur unter den in dem Beschluss 1/80 genannten Voraussetzungen genießen, wofür eine rein aus staatlichen Mitteln finanzierte Tätigkeit nicht ausreicht.526 Ansonsten erfolgt in der Tat eine weitgehende Angleichung an die Arbeitnehmerfreizügigkeit. (2)

Ordnungsgemäße Beschäftigung

Die ordnungsgemäße Beschäftigung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses 1595 1/80 setzt nach ständiger Rechtsprechung eine gesicherte und nicht nur vorläufige Position auf dem Arbeitsmarkt voraus.527 Das ist nicht der Fall, wenn dem türkischen Arbeitnehmer Arbeit und Aufenthalt nur vorläufig aufgrund der aufschiebenden Wirkung seiner Klage, die er gegen die Ablehnung seiner Aufenthaltserlaubnis erhoben hat, gestattet ist528 oder ihm seine Aufenthaltserlaubnis aufgrund einer Täuschung, derentwegen er verurteilt wurde, zuerkannt wurde. 529

522 523 524 525

526 527 528 529

EuGH, Rs. C-434/93, Slg. 1995, I-1475 (Rn. 22 f.) – Bozkurt mit Verweis auf Rs. 9/88, Slg. 1989, 2989 (Rn. 17) – Lopes da Veiga. EuGH, Rs. C-36/96, Slg. 1997, I-5143 (Rn. 31 ff.) – Günaydin. EuGH, Rs. C-1/97, Slg. 1998, I-7747 (Rn. 42 ff.) – Birden. EuGH, Rs. C-1/97, Slg. 1998, I-7747 (Rn. 11 u. 28) – Birden, wonach es weder für den primärrechtlichen Arbeitnehmerbegriff des Art. 39 EG (Art. 45 AEUV) noch für den des Art. 6 Abs. 1 des Beschl. 1/80 eine Rolle spielt, woher die Mittel für seine Vergütung stammen. S.o. Rn. 1466. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 450 unter Verweis auf die Vorauflage Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Art. 39 EGV Rn. 103. EuGH, Rs. C-192/89, Slg. 1990, I-3461 (Rn. 30) – Sevince; Rs. C-434/93, Slg. 1995, I-1475 (Rn. 26) – Bozkurt; Rs. C-1/97, Slg. 1998, I-7747 (Rn. 55) – Birden. EuGH, Rs. C-192/89, Slg. 1990, I-3461 (Rn. 31) – Sevince. EuGH, Rs. C-285/95, Slg. 1997, I-3069 (Rn. 27) – Kol.

528

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

d)

Der Beitritt der Türkei zur EU

1596 Der Europäische Rat hat 1999 in Helsinki der Türkei den Status eines gleichberechtigten Beitrittskandidaten verliehen, der nach den Kopenhagener Kriterien zu beurteilen ist, also der rechtsstaatlichen, demokratischen und ökonomischen Reife.530 Auf dem EU-Gipfel in Kopenhagen im Dezember 2002 wurde der Beginn der Beitrittsverhandlungen mit der Türkei bei Erfüllung der Kriterien für Anfang 2005 in Aussicht gestellt, allerdings ohne ein konkretes Datum festzulegen. Im Oktober 2005 nahm die EU die Beitrittsverhandlungen mit der Türkei tatsächlich auf. Es begann eine analytische Prüfung des europäischen Besitzstandes, die noch nicht abgeschlossen ist. Umfangreiche Anpassungen in wirtschaftlicher, gesellschaftlicher und rechtlicher Hinsicht sind erforderlich, bevor die Türkei die Beitrittskriterien vollständig erfüllt. In vielen Bereichen sind Reformen durchgeführt worden und ein Wandel hat eingesetzt. Im Februar 2008 verabschiedete der Rat eine überarbeitete Beitrittspartnerschaft mit der Türkei, in deren Anhang die Grundsätze, Prioritäten, Zwischenziele und Bedingungen der Beitrittspartnerschaft mit der Türkei festgelegt sind.531 Zur Zeit genießen nur solche türkischen Arbeitnehmer Rechte, die der jeweilige 1597 Mitgliedstaat aufgenommen hat. Dagegen besteht kein allgemeines Recht auf Freizügigkeit, so dass unkontrollierte Wanderbewegungen in die oder innerhalb der EU nicht möglich sind. Insbesondere diese Steuerungsmöglichkeit würde mit einem Beitritt der Türkei und der damit verbundenen Anwendung der Arbeitnehmerfreizügigkeit auch auf türkische Arbeitnehmer wegfallen. 3.

Arbeitnehmer aus anderen assoziierten Staaten

a)

EWR-Abkommen

1598 Für die Arbeitnehmer aus Island, Norwegen und Liechtenstein hat das EWR-Abkommen532 Bedeutung, das am 1.1.1994 in Kraft getreten ist.533 Art. 28-30 des EWR-Abkommens stellten die Freizügigkeit der Arbeitnehmer zwischen den EG530

531

532

533

Diese politischen Kriterien für Beitrittsländer wurden 1993 in Kopenhagen vom Europäischen Rat ausgearbeitet, Bull. EG 6-1993, 13. Darunter fällt z.B. auch die institutionelle Stabilität als Garantie für demokratische und rechtsstaatliche Ordnung, die Wahrung der Menschenrechte sowie die Achtung und der Schutz von Minderheiten. 2008/157/EG: Beschluss des Rates vom 18.2.2008 über die Grundsätze, Prioritäten und Bedingungen der Beitrittspartnerschaft mit der Republik Türkei und zur Aufhebung des Beschlusses 2006/35/EG, ABl. 2008 L 51, S. 4. 94/1/EG, EGKS: Beschluss des Rates und der Kommission über den Abschluss des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten sowie der Republik Österreich, der Republik Finnland, der Republik Island, dem Fürstentum Liechtenstein, dem Königreich Norwegen, dem Königreich Schweden und der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 13.12.1993, ABl. 1994 L 1, S. 1 (12 f.); s. auch die Gesetze vom 31.3.1993, BGBl. II S. 266, und vom 25.8.1993, BGBl. II S. 1294 sowie das EWR-AusführungsG vom 27.4.1993, BGBl. I S. 512. Für Liechtenstein am 1.5.1995 gemäß Beschl. Nr. 1 des EWR-Rates, ABl. L 86, S. 58.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

529

Mitgliedstaaten und den EFTA-Staaten her. Diese Vorschriften sind fast wortgleich mit den Bestimmungen des AEUV und daher auch parallel zu diesen auszulegen, so dass die Arbeitnehmer aus diesen Vertragsstaaten in etwa dieselben Freizügigkeitsrechte genießen wie EU-Arbeitnehmer.534 Auch die Durchführungsbestimmungen sind anzuwenden.535 b)

Die mittel- und osteuropäischen Beitrittsstaaten

Auch mit verschiedenen mittel- und osteuropäischen Ländern wurden im Hinblick 1599 auf den Beitritt dieser Staaten zur EU Europa-Abkommen geschlossen.536 Diese trafen jeweils unter dem Titel IV Regelungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer, die unmittelbar anwendbar waren. 537 Für die inzwischen beigetretenen Staaten538 galt die Arbeitnehmerfreizügigkeit mit den in den Beitrittsverträgen vereinbarten Modifikationen, aber nicht sofort. 539 Während der grundsätzlichen vereinbarten Übergangszeit von zunächst zwei Jahren, die um weitere fünf Jahre verlängert wurde, galten die vorgenannten Vorschriften aus den Europa-Abkommen oder sonstigen Abkommen oder Regelungen – vorbehaltlich einer speziellen Regelung im Beitrittsvertrag540 – weiter. Die auf nationaler Ebene getroffenen, die Arbeitnehmerfreizügigkeit beschränkenden Maßnahmen endeten für die Beitrittsstaaten von 2004 unwiderruflich spätestens am 30.4.2011.541 Für die 2005 beigetretenen Länder Bulgarien und Rumänien findet die letzte Übergangsphase vom 1.1.2012 bis spätestens 31.12.2013 statt.542 c)

Schweiz

Für die Schweiz gilt das Abkommen über die Freizügigkeit vom 21.6.1999,543 dem 1600 der Bundestag am 2.9.2001 zugestimmt hat.544 Im Bereich des freien Personenver534 535 536

537 538

539 540 541 542 543 544

Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 45 AEUV Rn. 38. So zur Rechtslage nach dem EG Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, vor Art. 3955 EGV Rn. 36. Bulgarien: ABl. 1994 L 358, S. 1; Estland: ABl. 1998 L 68, S. 1; Lettland: ABl. 1998 L 26, S. 1; Litauen: ABl. 1998 L 51, S. 1; Polen: ABl. 1993 L 348, S. 1; Rumänien: ABl. 1994 L 357, S. 1; Slowakische Republik: ABl. 1994 L 359, S. 1; Tschechische Republik: ABl. 1994 L 360, S. 1; Ungarn: ABl. 1993 L 347, S. 1 und Slowenien: ABl. 1999 L 51, S. 3. EuGH, Rs. C-162/00, Slg. 2002, I-1049 (Rn. 19 ff.) – Pokrzeptowicz-Meyer; Rs. C-438/00, Slg. 2003, I-4135 (Rn. 24 ff.) – Kolpak. Estland, Lettland, Litauen, Polen, Tschechische Republik, Slowakische Republik, Slowenien, Ungarn, Malta, Zypern, Bulgarien und Rumänien sind beigetreten. Mit der Türkei laufen seit Oktober 2005 Beitrittsverhandlungen. S.o. Rn. 1544 ff. S. näher z.B. für Polen, Anhang XII Ziff. 2 des Beitrittsvertrages vom 16.4.2003, der die Übergangsmaßnahmen für Polen im Bereich der Freizügigkeit beschreibt. Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 45 AEUV Rn. 6; s.o. Rn. 1546. Ausführlich zu den Übergangsregelungen Schroeder/Lechner/Müller, ZöR 2009, 85 ff. Kahil-Wolff/Mosters, EuZW 2001, 5 ff. BGBl. II S. 810. Das Abkommen musste sowohl von der EU als auch von den Mitgliedstaaten ratifiziert werden, da dieses Abkommen über die Personenfreizügigkeit als

530

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

kehrs besteht für EU-Bürger in der Schweiz eine Übergangsfrist von fünf Jahren, während für Schweizer Staatsangehörige die vollständige Freizügigkeit bereits nach zwei Jahren greift.545 d)

Weitere Abkommen

1601 Des Weiteren bestehen Kooperationsabkommen mit den Staaten Algerien,546 Marokko547 und Tunesien548 ebenfalls mit Diskriminierungsverboten wegen der Beschäftigungsbedingungen und sozialen Sicherung von bereits ordnungsgemäß in einem Mitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmern.549 Die Kooperationsabkommen wurden zum Teil durch Europa-Mittelmeer-Abkommen550 ersetzt.551 Nicht jedes Abkommen enthält anwendbare Diskriminierungsverbote. Zum Teil, etwa in den Abkommen mit Ägypten, Israel, Jordanien und dem Libanon, findet sich vielmehr lediglich eine Vereinbarung zum Dialog über bestimmte soziale Themen. 552 Diskriminierungsverbote enthält das AKP-EG-Abkommen von Cotonou.553 Sie wirken für die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten unmittelbar.554

545 546 547 548 549 550 551 552 553

554

so genanntes gemischtes Abkommen sowohl in die EU-Kompetenz als auch in nationale Kompetenz fällt. Art. 10 Abkommen und Art. 26 ff. Anhang I, zit. nach Kahil-Wolff/Mosters, EuZW 2001, 5 ff. ABl. 1978 L 263, S. 1. ABl. 1978 L 264, S. 1. ABl. 1978 L 265, S. 1. BVerwG, NVwZ 2004, 241 ff. Tunesien: ABl. 1998 L 97, S. 1; Marokko: ABl. 2000 L 70, S. 1, auch BGBl. II 1998 S. 1811. Franzen, in: Streinz, Art. 39 EGV Rn. 72. Husmann, ZAR 2009, 305 (310). 2000/483/EG: Partnerschaftsabkommen zwischen den Mitgliedern der Gruppe der Staaten in Afrika, im Karibischen Raum und im Pazifischen Ozean einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits, unterzeichnet in Cotonou (Benin) am 23.6.2000, ABl. L 317, S. 3, sowie BGBl. II 2002 S. 325. Nach zahlreichen Übergangsregelungen ist das Abkommen nach der am 27.2.2003 erfolgten Ratifikation durch die EG nunmehr gemäß seinem Art. 93 Abs. 3 am 1.4.2003 in Kraft getreten und hat nach Art. 95 Abs. 1 eine Laufzeit von 20 Jahren. Das Diskriminierungsverbot für Arbeitnehmer ist in Art. 13 Abs. 3 des Abkommens enthalten. Das alte vierte AKP-EWG-Abkommen, unterzeichnet am 15.12.1989 in Lomé, ABl. 1991 L 229, S. 3, ist am 1.3.2000 außer Kraft getreten. EuGH, Rs. C-18/90, Slg. 1991, I-199 (Rn. 15 ff.) – Kziber; Rs. C-58/93, Slg. 1994, I-1353 (Rn. 16) – Yousfi; Rs. C-103/94, Slg. 1995, I-719 (Rn. 23 f.) – Krid.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

C.

Die Erstreckung auf Familienangehörige

I.

Primärrechtliche Gewährleistung

531

Unmittelbar werden vom personellen Anwendungsbereich nur Arbeitnehmer mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates erfasst.555 Die Rechtsstellung von Arbeitnehmern aus Drittstaaten kann der von inländischen Arbeitnehmern aufgrund von Abkommen angenähert sein.556 Sonstige Drittstaatsangehörige können Rechte als Familienangehörige von EU-Bürgern herleiten. Nicht restlos geklärt ist, ob diese Angehörigen ihre Rechte unmittelbar aus Art. 45 AEUV ableiten können oder diese ihnen nur aufgrund von Sekundärrecht zustehen. Für die erste Sicht557 spricht der Wortlaut des Art. 48 AEUV, wonach neben den Arbeitnehmern selbst ausdrücklich auch deren „anspruchsberechtigte(n) Angehörige(n)“ in das zu schaffende soziale Sicherungssystem einzubeziehen sind. Der Vertrag geht so wie selbstverständlich davon aus, dass auch die Familienangehörigen der Arbeitnehmer Teil der Arbeitnehmerfreizügigkeit sind, obwohl diese in den Art. 45-48 AEUV sonst keinerlei Erwähnung finden. Auch verlangt der grundrechtliche Schutz von Ehe und Familie 558 eine Einbeziehung der Familienangehörigen in den Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit.559 Zudem wird die Bereitschaft zur Wahrnehmung der Arbeitnehmerfreizügigkeit erheblich geschmälert, wenn ein Mitgehen der engsten Familienangehörigen nicht gewährleistet ist. Deren unmittelbare Einbeziehung in die Arbeitnehmerfreizügigkeit ist daher ein Gebot des effet utile. Zumindest der Ehegatte und die minderjährigen Kinder des Arbeitnehmers haben unabhängig von einer sekundärrechtlichen Regelung einen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt. Es wird aber auch vertreten, dass Grundlage eines Rechtsanspruchs von Familienangehörigen allein das Sekundärrecht ist, da der Familiennachzug nicht zum Kernbestand der Freizügigkeit zähle.560 Hierfür spricht, dass die Familienangehörigen nicht schon in Art. 45 AEUV erwähnt werden, sondern erst in Art. 48 AEUV im Zusammenhang mit einem Rechtsetzungsauftrag. Dieser Meinungsunterschied ist freilich eher theoretisch und ohne gravierende praktische Relevanz. 561 Hintergrund ist, dass die den Familienangehörigen Rechte einräumenden Bestimmungen der RL 2004/38/EG die geforderten Mindestvoraussetzungen erfüllen und teilweise darüber hinausgehen, so dass es im Ergebnis nicht darauf ankommt, ob auch die Art. 45-48 AEUV Rechte von Familienangehörigen verbürgen. In der 555 556 557 558

559 560 561

S.o. Rn. 1537 ff. S.o. Rn. 1562 ff. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 39-41 EG Rn. 45 m.w.N. Zur Bedeutung des Schutzes des Familienlebens s. z.B. EuGH, Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (Rn. 38 ff.) – Carpenter mit Hinweis u.a. auf Art. 8 EMRK; s. nunmehr Art. 9 EGRC/II-9 VE. Näher Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 39-41 EG Rn. 45. Krück, EuR 1984, 289 (293); Strate, InfAuslR 1987, 137 (141). Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 125.

1602

1603

1604

1605

532

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Rechtsprechung des EuGH bilden Art. 45 AEUV und das hierzu ergangene Sekundärrecht, insbesondere die FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011, eine Einheit.562 II.

Begriff der Familienangehörigen

1606 Der Begriff der Familienangehörigen ist in Art. 2 Nr. 2 der RL 2004/38/EG definiert. Es ist dies zunächst der Ehegatte. Der Begriff des Ehegatten wird rein formalrechtlich verstanden. Maßgeblich ist der hoheitliche Rechtsakt. Dann ist es unerheblich, ob die Eheleute tatsächlich zusammen oder dauernd getrennt leben oder sich scheiden lassen wollen.563 Dagegen sind Scheinehen zur Umgehung der für Drittstaatsangehörige geltenden Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen ausgenommen.564 Des Weiteren ist Familienangehöriger der Lebenspartner, mit dem der Unions1607 bürger nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates eine eingetragene Partnerschaft eingegangen ist. Hinzu kommen muss aber, dass nach den Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaates die eingetragene Partnerschaft der Ehe gleichgestellt ist und die in den einschlägigen Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgiedstaates vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind. Der Lebenspartner war von der FreizügigkeitsVO noch nicht erfasst, erfährt in der RL 2004/38/EG unter den genannten Vorausetzungen nunmehr jedoch den gleichen Schutz wie der Ehegatte. In Deutschland ist die gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft durch das Lebenspartnerschaftsgesetz anerkannt.565 Noch nicht durch den EuGH entschieden ist die Frage, ob auch Mehrehen von 1608 dem Ehebegriff erfasst werden. Da es für den Ehebegriff des Art. 2 Nr. 2 a) RL 2004/38/EG auf den formalen hoheitlichen Rechtsakt ankommt, mit dem die betroffenen Personen zu einer Gemeinschaft verbunden werden, sind auch solche Gemeinschaften als Ehen anzusehen, soweit sie von den Mitgliedstaaten formal anerkannt werden. Eine andere Frage sind Einschränkungsmöglichkeiten für die Mitgliedstaaten.566 Unter den Begriff des Familienangehörigen fallen zudem die Verwandten des 1609 Unionsbürgers und des Ehegatten oder Lebenspartners in gerader absteigender Linie, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder denen von diesen Unterhalt gewährt wird (Art. 2 Nr. 2 c) RL 2004/38/EG). Bei der Unterhaltsgewährung kommt es auf die tatsächliche Gewährung des Unterhalts an. Dagegen sind die Gründe für die Inanspruchnahme der Unterstützung unerheblich. Es zählt also

562 563 564

565 566

Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 125. EuGH, Rs. 267/83, Slg. 1985, 567 (Rn. 18 ff.) – Diatta; s. aktuell Rn. 2124 ff. EuGH, Rs. C-109/01, Slg. 2003, I-9607 (Rn. 57) – Akrich; zur Beurteilung einer Scheinehe s. auch Entschließung des Rates vom 4.12.1997 über Maßnahmen zur Bekämpfung von Scheinehen, ABl. C 382, S. 1. Gesetz über die eingetragene Lebenspartnerschaft vom 16.2.2001, BGBl. I S. 266. S. noch in der Vorauflage Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Art. 39 EGV Rn. 76.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

533

nicht, ob der Unterhaltsempfänger unterhaltsbedürftig ist,567 ob ihm gegen den Arbeitnehmer ein Unterhaltsanspruch zusteht oder ob der Angehörige für die Bestreitung seines Lebensunterhaltes neben den Unterhaltsleistungen des Arbeitnehmers zusätzlich noch auf die Inanspruchnahme von Sozialleistungen angewiesen ist.568 Auch die Verwandten in gerader aufsteigender Linie, denen vom Unionsbürger 1610 oder dessen Ehegatten bzw. Lebenspartner Unterhalt gewährt wird, gehören gemäß Art. 2 Nr. 2 d) RL 2004/38/EG zu den Familienangehörigen. Umfasst sind insofern ebenso Adoptivverhältnisse oder Minderjährige, die auf 1611 Dauer einem gesetzlichen Vormund unterstellt sind. Diese Personen genießen den umfassenden Schutz des Art. 8 EMRK und zählen dementsprechend zu den Familienangehörigen im Rahmen des Art. 45 AEUV bzw. der sekundärrechtlichen Vorschriften.569 III.

Rechte der Familienangehörigen

Durch die RL 2004/38/EG wurden auch die Rechte der Familienangehörigen hin- 1612 sichtlich Aufenthalt, Arbeit und Bildung einheitlich geregelt. Die Art. 10 und 11 der FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68 sind durch sie aufgehoben worden. Bedeutsam bleibt allerdings noch Art. 10 der FreizügigkeitsVO,570 der Kindern eines Wanderarbeitnehmers ein besonderes Aufenthaltsrecht gewährt. Bestimmungen bezüglich der Familienangehörigen finden sich nun an verschiedenen Stellen der RL 2004/38/EG. Die Gewährleistungen sind weit auszulegen, 571 zumal wenn sie primärrechtlich durch die Arbeitnehmerfreizügigkeit abgesichert werden; dann partizipieren sie an deren weiter Auslegung.572 1.

Aufenthaltsrecht

An das abgestufte System der Aufenthaltsrechte von Unionsbürgern in einem an- 1613 deren Mitgliedstaat angepasst, sieht die RL 2004/38/EG auch für deren Familienangehörige entsprechende Aufenthaltsrechte vor. Für die Familienangehörigen für Arbeitnehmer ist vor allem Art. 7 in Betracht zu ziehen. Nach Art. 7 Abs. 2 RL 2004/38/EG haben auch Angehörige, die nicht die Staatsbürgerschaft eines Mitgliedstaates besitzen, ein Nachzugsrecht. Die RL 2004/38/EG passt an verschiede-

567 568 569 570

571 572

EuGH, Rs. 316/85, Slg. 1987, 2811 (Rn. 16 ff.) – Lebon; a.A. GA Lenz, EuGH, Rs. 316/85, Slg. 1987, 2811 (Rn. 39 ff.) – Lebon. EuGH, Rs. 316/85, Slg. 1987, 2811 (Rn. 20 f.) – Lebon. Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 45 AEUV Rn. 32. VO (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union, ABl. L 141, S. 1, welche die VO (EWG) Nr. 1612/68 mittlerweile ersetzt hat. EuGH, Rs. 267/83, Slg. 1985, 567 (Rn. 17) – Diatta zu entsprechenden Rechten nach der FreizügigkeitsVO. Zum Umfang der Rechte der Familienangehörigen im Rahmen der Freizügigkeitsrichtlinie im Einzelnen u. Rn. 4204 ff.

534

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

nen Stellen die Rechtsposition drittstaatsangehöriger Familienmitglieder der von Unionsbürgern an.573 2.

Recht auf eigene Tätigkeit im Lohn- und Gehaltsverhältnis

1614 Angehörige eines Wanderarbeitnehmers sind gemäß Art. 23 RL 2004/38/EG berechtigt, im Aufnahmemitgliedstaat eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbstständiger aufzunehmen. Dies gilt ausdrücklich auch für Angehörige, die selbst nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates haben und sich daher nicht unmittelbar auf Art. 45 AEUV berufen können. Aus dem von dem Arbeitnehmer abgeleiteten Recht, eine unselbstständige Tätigkeit auszuüben, folgt ein Recht des Angehörigen auf umfassende Inländergleichbehandlung.574 Dabei ist der Angehörige nicht auf bestimmte Tätigkeiten beschränkt, sondern 1615 er ist auch berechtigt, eine Tätigkeit auszuüben, für die wie beim Arztberuf eine behördliche Zulassung und eine bestimmte berufliche Qualifikation erforderlich ist, sofern er die notwendigen Anforderungen erfüllt. 575 Soweit die Ausnahme des Art. 45 Abs. 4 AEUV nicht eingreift, hat der Familienangehörige auch einen Anspruch auf Zugang zu einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst.576 Bei der Anerkennung von im Ausland erworbenen Diplomen 577 sind die gleichen Grundsätze anzuwenden, wie sie bei dem Wanderarbeitnehmer selbst gelten.578 Aus dem Recht auf Erwerbstätigkeit des Angehörigen entspringt allerdings kein eigenständiges Aufenthaltsrecht.579 Dieses ergibt sich aus Art. 7 RL 2004/38/EG. 3.

Recht des Kindes auf gleichberechtigten Zugang zum nationalen Bildungssystem

1616 Art. 10 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 gibt den Kindern des Arbeitnehmers einen Anspruch auf gleichberechtigten Zugang zum allgemeinen Unterricht sowie zur Lehrlings- und Berufsausbildung des Aufnahmemitgliedstaates. Dieses Recht besteht nach Ansicht des EuGH unabhängig vom Alter oder einer Unterhaltsgewährung durch den Arbeitnehmer, da Art. 12 keine entsprechende Einschränkung enthält und auch nicht auf die Bestimmungen über das Aufenthaltsrecht verweist.580 Daher hat zum Beispiel auch ein Kind Anspruch auf Ausbildungsförderung, das älter als 21 Jahre ist und von seinen Eltern keinen Unterhalt erhält. Es ist nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Beschäftigung noch ausübt. 1617 Nach dem Wortlaut der Vorschrift reicht es vielmehr ausdrücklich auch aus, dass 573 574 575 576 577 578 579 580

Zu den Einzelheiten des Aufenthaltsrechts ausführlich u. Rn. 1711 ff. EuGH, Rs. 131/85, Slg. 1986, 1573 (Rn. 20) – Gül. EuGH, Rs. 131/85, Slg. 1986, 1573 (Rn. 13 ff.) – Gül. Zur Problematik s.u. Rn. 1688. S.u. Rn. 1963 ff. EuGH, Rs. 131/85, Slg. 1986, 1573 (Rn. 28 f.) – Gül. EuGH, Rs. 267/83, Slg. 1985, 567 (Rn. 21) – Diatta zur alten Rechtslage nach der FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68. EuGH, Rs. C-7/94, Slg. 1995, I-1031 (Rn. 23 ff.) – Gaal.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

535

der Arbeitnehmer in einem anderen Mitgliedstaat „beschäftigt gewesen ist“. 581 Das Kind behält seine Rechte auch, wenn der Arbeitnehmer den Aufnahmestaat schon wieder verlassen hat. Dies gilt selbst dann, wenn das Kind mit dem Arbeitnehmer zunächst in den Heimatstaat zurückgekehrt ist, sofern das Kind die Ausbildung im Aufnahmestaat ohne Unterbrechung fortgesetzt hat. 582 Da in den genannten Fällen die Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts als Familienangehöriger nach Art. 7 Nr. 1 d) i.V.m. Art. 2 RL 2004/38/EG nicht vorliegen, geht der EuGH offensichtlich von einem unmittelbar auf Art. 10 beruhenden Aufenthaltsrecht des Kindes aus. 583 Diese Selbstständigkeit des Art. 10 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 hat der EuGH nunmehr auch nach Inkrafttreten der RL 2004/38/EG, die die Art. 10 und 11 der FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68 außer Kraft setzte, bestätigt.584 Art. 10 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 verlangt nach seinem Wortlaut ausdrücklich, dass das Kind im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaates wohnt. Dieses Wohnorterfordernis wird vom EuGH einschränkend dahin ausgelegt, dass das Kind des Wanderarbeitnehmers lediglich zu dem Zeitpunkt, in dem es den Beschluss fasst, eine Ausbildung aufzunehmen, seinen Wohnort in dem betreffenden Mitgliedstaat haben muss.585 Das Wohnorterfordernis dient so lediglich dazu, zu verhindern, dass sich Kinder auf die Vorschrift berufen können, die dem Arbeitnehmer niemals in den Aufnahmemitgliedstaat gefolgt sind. 586 Das Kind des Arbeitnehmers hat daher auch dann einen Anspruch auf Beiträge zum Lebensunterhalt, wenn es sich für die Berufsausbildung in einen anderen Mitgliedstaat unter Einschluss seines Heimatstaates begibt, sofern der Aufnahmemitgliedstaat seinen eigenen Staatsangehörigen eine entsprechende Beihilfe gewährt.587 Aus Art. 12 Freizügigkeitsverordnung folgt ein umfassendes Gleichstellungsgebot. Das Kind des Arbeitnehmers hat unter den gleichen Voraussetzungen wie Inländer einen Anspruch auf Beiträge zur Ausbildungsförderung einschließlich der Beiträge zur Deckung des Lebensunterhalts. 588 Dies betrifft insbesondere die Studienfinanzierung.589 Unabhängig vom privilegierten Status des Studierenden als Kind eines Wanderarbeitnehmers ist ebenfalls die Berufung auf die allgemeine Freizügigkeit im 581 582 583 584

585 586 587 588

589

EuGH, Rs. 389 u. 390/87, Slg. 1989, 723 (Rn. 18 ff.) – Echternach. EuGH, Rs. 389 u. 390/87, Slg. 1989, 723 (Rn. 22) – Echternach. S. Schneider/Wunderlich, in: Schwarze, Art. 39 EGV Rn. 116; Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 107. EuGH, Rs. C-480/08, NVwZ 2010, 887 (Rn. 54 ff.) – Teixeira und Rs. C-310/08, NVwZ 2010, 892 (Rn. 42 ff.) – Ibrahim. Zum Aufenthaltsrecht aus Art. 12 Freizügigkeitsverordnung ferner u. Rn. 1732 ff. GA Darmon, EuGH, Rs. C-308/89, Slg. 1990, I-4185 (Rn. 26) – di Leo. GA Darmon, EuGH, Rs. C-308/89, Slg. 1990, I-4185 (Rn. 26 f.) – di Leo. EuGH, Rs. C-308/89, Slg. 1990, I-4185 (Rn. 12 ff.) – di Leo. EuGH, Rs. 9/74, Slg. 1974, 773 (Rn. 4) – Casagrande unter Hinweis auf Art. 12 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68, jetzt Art. 10 Abs. 2 VO (EU) Nr. 492/2011; Rs. 389 u. 390/87, Slg. 1989, 723 (Rn. 33 ff.) – Echternach unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68, jetzt VO (EU) Nr. 492/2011; Rs. C-7/94, Slg. 1995, I-1031 (Rn. 19) – Gaal. Hailbronner, in: Dauses, D. I Rn. 171.

1618

1619

1620

1621

536

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Rahmen der Unionsbürgerschaft und das daraus ableitbare Recht auf Gleichbehandlung möglich. Nach der Rechtsprechung des EuGH kann hier jedoch ein gewisser Grad der Integration in die Gesellschaft des Aufnahmemitgliedstaates gefordert werden, bevor Studienbeihilfen gewährt werden. 590 Auch aus Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG ergibt sich, dass die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, vor Erwerb des Daueraufenthaltsrechts, also regelmäßig vor Ablauf von fünf Jahren, Studienbeihilfen zu gewähren. 4.

Soziale Vergünstigungen nach Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011

1622 Weitere Rechte ergeben sich für die Angehörigen der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des EuGH aus Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011.591 Danach genießt eigentlich nur der ausländische Arbeitnehmer selbst die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie inländische Arbeitnehmer. Obwohl Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 unter dem Titel II „Ausübung der Beschäftigung und Gleichbehandlung“ steht und der die Familienangehörigen betreffende Titel III hierauf keinen Bezug nimmt, hat der EuGH den Begriff der sozialen Vergünstigungen zunehmend erweitert. Zunächst hat er festgestellt, dass Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 nicht nur soziale Vergünstigungen an den Arbeitnehmer in Person erfasst, sondern dass auch Leistungen an dessen Angehörige für den Arbeitnehmer selbst soziale Vergünstigungen darstellen.592 Darüber hinaus hat er den so begünstigten Angehörigen einen eigenen Anspruch auf diese Leistungen zuerkannt.593 Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 macht den Anspruch auf die 1623 sozialen Vergünstigungen nicht wie Art. 10 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 von einem Wohnorterfordernis abhängig. Von daher stellt sich die Frage, ob sich für die Kinder des Arbeitnehmers aus Art. 7 Abs. 2 Ansprüche ergeben, die über die sich aus Art. 10 ergebenden Vergünstigungen hinausgehen. Dies betrifft die Fälle, in denen das Kind zu keinem Zeitpunkt mit dem Arbeitnehmer zusammen in dem Mitgliedstaat Wohnsitz genommen hat. Der EuGH hat bei Art. 7 Abs. 2 ebenso wie bei Art. 10 594 anerkannt, dass ein Angehöriger auch dann einen Anspruch auf Leistungen zur Studienfinanzierung hat, wenn er das Studium in seinem Herkunftsstaat aufnimmt.595 Darüber hinaus hat der EuGH in der Rechtssache Meussen entschieden, dass 1624 das Kind eines Grenzarbeitnehmers gegen den Beschäftigungsstaat selbst dann einen Anspruch auf Studienfinanzierung aus Art. 7 Abs. 2 hat, wenn sich das Kind niemals im Beschäftigungsstaat aufgehalten hat und das Kind das Studium im 590 591 592

593 594 595

EuGH, Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (Rn. 57) – Bidar; genauer u. Rn. 4099 ff. Zu den im Einzelnen erfassten sozialen Vergünstigungen u. Rn. 1956 ff. EuGH, Rs. 261/83, Slg. 1984, 3199 (Rn. 11 f.) – Castelli (Alterseinkommen); Rs. 94/84, Slg. 1985, 1873 (Rn. 22 f.) – Deak (Überbrückungsgeld für junge Arbeitslose); Rs. 316/85, Slg. 1987, 2811 (Rn. 11 f.) – Lebon. EuGH, Rs. C-3/90, Slg. 1992, I-1071 (Rn. 26) – Bernini (Studienfinanzierung). EuGH, Rs. C-308/89, Slg. 1990, I-4185 (Rn. 12 ff.) – di Leo. EuGH, Rs. C-3/90, Slg. 1992, I-1071 (Rn. 28) – Bernini.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

537

Herkunftsstaat aufnehmen will.596 Der Fall Meeusen betraf eine belgische Staatsangehörige, die mit ihren Eltern, die ebenfalls die belgische Staatsangehörigkeit besaßen, in Belgien wohnte. Die Tochter beantragte in den Niederlanden, wo die Mutter zwei Tage in der Woche arbeitete, eine Studienbeihilfe für ein Studium an einer Hochschule in Belgien, die nach niederländischem Recht einer inländischen Hochschule gleichgestellt war.597 Der EuGH entschied, dass ein Mitgliedstaat die Gewährung einer sozialen Vergünstigung im Sinne des Art. 7 Abs. 2 nicht davon abhängig machen darf, dass der Begünstigte seinen Wohnsitz in diesem Mitgliedstaat hat.598 Er begründet dies mit dem Wortlaut der 4. Begründungserwägung der VO (EWG) Nr. 1612/68,599 wonach das Freizügigkeitsrecht ausdrücklich auch Grenzarbeitnehmern zusteht, und dem Zweck des in Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68600 verankerten Gleichbehandlungsgrundsatzes, die Diskriminierung von Kindern, denen der Arbeitnehmer Unterhalt gewährt, zu verhindern.601 Es liegt also eine Diskriminierung vor, wenn ein Mitgliedstaat den Anspruch 1625 auf Studienfinanzierung nur bei Kindern von Arbeitnehmern aus anderen Mitgliedstaaten von einem Wohnorterfordernis abhängig macht. 602 Aber auch ein für alle Kinder geltendes Wohnorterfordernis würde gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen, da dieses typischerweise nur Grenzarbeitnehmer bzw. deren Kinder benachteiligt.603 Danach ist es unerheblich, ob das Kind eines Arbeitnehmers diesem jemals in den Beschäftigungsstaat gefolgt ist. Dieses Urteil wird zu Recht kritisiert, weil so das Wohnorterfordernis der spezielleren Vorschrift des Art. 10 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 umgangen wird.604 Nach der Entwicklung der Rechtsprechung zur Unionsbürgerschaft und dem 1626 allgemeinen Diskriminierungsverbot können Gleichbehandlungsansprüche auch in Bezug auf soziale Vergünstigungen ferner direkt aus Art. 20 i.V.m. Art. 18 AEUV abgeleitet werden.605 5.

Daueraufenthaltsrecht gemäß der RL 2004/38/EG

Die RL 2004/38/EG hat zu einer Neuregelung der ehemals in verschiedenen Ver- 1627 ordnungen geregelten Verbleiberechte geführt. Grundsätzlich steht gemäß Art. 16 596 597 598 599

600

601 602 603 604 605

EuGH, Rs. C-337/97, Slg. 1999, I-3289 (Rn. 18 ff.) – Meeusen. EuGH, Rs. C-337/97, Slg. 1999, I-3289 (Rn. 2 ff.) – Meeusen. EuGH, Rs. C-337/97, Slg. 1999, I-3289 (Rn. 21) – Meeusen. Jetzt 5. Begründungserwägung VO (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union, ABl. L 141, S. 1. Jetzt Art. 7 Abs. 2 VO (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union, ABl. L 141, S. 1. EuGH, Rs. C-337/97, Slg. 1999, I-3289 (Rn. 21 f.) – Meeusen. EuGH, Rs. C-337/97, Slg. 1999, I-3289 (Rn. 23) – Meeusen. EuGH, Rs. C-337/97, Slg. 1999, I-3289 (Rn. 24) – Meeusen. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 295. Genauer u. Rn. 4065 ff.; ferner den Überblick bei Husmann, NZS 2009, 547 ff.

538

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Abs. 1 RL 2004/38/EG jedem Unionsangehörigen, der sich fünf Jahre lang rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufgehalten hat, ein Daueraufenthaltsrecht zu. Dies gilt nach Art. 16 Abs. 2 RL 2004/38/EG ausdrücklich auch für drittstaatsangehörige Familienmitglieder. Nach Beendigung der Beschäftigung des Arbeitnehmers besteht für diesen wie auch für seine Angehörigen unter den in Art. 17 und 18 RL 2004/38/EG genannten Voraussetzungen das Recht, dauerhaft im Aufnahmemitgliedstaat zu verbleiben. Stirbt der Arbeitnehmer, so können seine Familienangehörigen originäre Daueraufenthaltsrechte gemäß Art. 17 Abs. 4 RL 2004/38/EG erwerben.606 IV.

Familienangehörige von Arbeitnehmern aus Drittstaaten

1628 Die Rechte der Familienangehörigen der Arbeitnehmer aus Drittstaaten ergeben sich aus den entsprechenden Abkommen und Beschlüssen. Die Rechte der Familienangehörigen türkischer Arbeitnehmer richten sich im Wesentlichen nach dem unmittelbar anwendbaren607 Art. 7 Abs. 1 des Beschlusses 1/80. Danach haben die Familienangehörigen eines dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehörenden türkischen Arbeitnehmers nach drei Jahren mit ordnungsgemäßem Wohnsitz in einem Mitgliedstaat unter Beachtung eines vorrangigen Rechts für Arbeitnehmer aus den Mitgliedstaaten das Recht, sich auf jedes Stellenangebot in dem betreffenden Mitgliedstaat zu bewerben. Nach fünf Jahren eines ordnungsgemäßen Wohnsitzes haben sie freien Zugang zu jeder von ihnen gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis. Diese Rechte setzen ausdrücklich voraus, dass der Familienangehörige die Genehmigung erhalten hat, zu dem Arbeitnehmer zu ziehen, er also über ein Aufenthaltsrecht in dem Mitgliedstaat verfügt.608 Da diese Vorschrift in erster Linie der Familienzusammenführung dient, kön1629 nen die Mitgliedstaaten den Aufenthalt des Familienangehörigen davon abhängig machen, dass dieser während des vorgesehenen Zeitraums mit dem Arbeitnehmer grundsätzlich609 tatsächlich eine Lebensgemeinschaft führt und zusammenwohnt.610 Die Kinder des türkischen Arbeitnehmers haben nach dem ebenfalls unmittel1630 bar anwendbaren611 Art. 7 Abs. 2 des Beschlusses 1/80 unabhängig von Aufenthaltsort, Aufenthaltsdauer und einer Genehmigung das Recht, sich auf eine Stelle zu bewerben, wenn sie erstens im Aufnahmemitgliedstaat eine Berufsausbildung

606 607 608 609

610 611

Zum Aufenthaltsrecht ausführlich u. Rn. 1711. EuGH, Rs. C-351/95, Slg. 1997, I-2133 (Rn. 27 f.) – Kadiman. EuGH, Rs. C-351/95, Slg. 1997, I-2133 (Rn. 29) – Kadiman; Rs. C-329/97, Slg. 2000, I-1487 (Rn. 42 ff.) – Ergat. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 450 unter Verweis auf die Vorauflage; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Art. 39 EGV Rn. 115 zu den zahlreichen vom EuGH anerkannten Ausnahmen. EuGH, Rs. C-351/95, Slg. 1997, I-2133 (Rn. 33 ff.) – Kadiman. EuGH, Rs. C-355/93, Slg. 1994, I-5113 (Rn. 17) – Eroglu; Rs. C-210/97, Slg. 1998, I-7519 (Rn. 23) – Akman.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

539

abgeschlossen haben und zweitens ein Elternteil in dem betroffenen Mitgliedstaat seit mindestens drei Jahren ordnungsgemäß beschäftigt war. Dieses Recht der Kinder gilt auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis des Arbeit- 1631 nehmers aktuell nicht mehr besteht oder der Arbeitnehmer den betreffenden Mitgliedstaat bereits verlassen hat.612 Dies folgt aus dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 des Beschlusses 1/80, wonach es ausreicht, dass der Arbeitnehmer ordnungsgemäß „beschäftigt war“,613 und insbesondere aus dem Sinn und Zweck des Art. 7 Abs. 2, die Kinder von türkischen Arbeitnehmern zu begünstigen, die im Aufnahmemitgliedstaat eine Berufsausbildung abgeschlossen haben.614 Für diese weite Sicht spricht auch ein systematischer Vergleich mit Art. 9 des Beschlusses 1/80, der türkischen Kindern ein Recht auf gleichen Zugang zum Schulunterricht und zur Ausbildung unabhängig davon gewährt, ob der Arbeitnehmer noch ordnungsgemäß beschäftigt ist. 615

D.

Schutzbereichsbegrenzung öffentliche Verwaltung

I.

Grundlegendes

1.

Hintergrund der Regelung

Die Vorschriften über die Arbeitnehmerfreizügigkeit finden nach Art. 45 Abs. 4 1632 AEUV keine Anwendung auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung. Hintergrund dieser Vorschrift ist die Vorstellung, dass es Tätigkeiten gibt, die ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten voraussetzen, die nur dem Staatsangehörigkeitsbund zugrunde liegen.616 Nicht bestritten werden kann wohl, dass diese Regelung zumindest auch Ausdruck eines Misstrauens gegenüber Fremden ist.617 Viele Bestimmungen in den Mitgliedstaaten, mit denen im großen Umfang 1633 Beschäftigungsbereiche dem öffentlichen Dienst zugeordnet und den eigenen Staatsangehörigen vorbehalten wurden, können nicht mit dem Erfordernis eines besonderen Staatsangehörigkeitsbandes erklärt werden. 618 Zumindest seit der fortschreitenden Öffnung der Mitgliedstaaten im Rahmen der europäischen Integration verliert dieser Gedanke an Berechtigung.619 Besonders deutlich tritt dieser Wi612 613 614 615 616 617 618 619

EuGH, Rs. C-210/97, Slg. 1998, I-7519 (Rn. 44) – Akman. EuGH, Rs. C-210/97, Slg. 1998, I-7519 (Rn. 30) – Akman m.w.N. aus anderen Sprachfassungen. EuGH, Rs. C-210/97, Slg. 1998, I-7519 (Rn. 32 ff.) – Akman. EuGH, Rs. C-210/97, Slg. 1998, I-7519 (Rn. 40 ff.) – Akman. So der EuGH in st. Rspr. seit Rs. 149/79, Slg. 1980, 3881 (Rn. 10) – Kommission/Belgien I. Karpenstein/Ress/Will, in: GS für Constantinesco, 1983, S. 377 (377 ff.). Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 155. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 155 fordern insofern eine dynamische Interpretation.

540

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

derspruch seit der Einführung der Unionsbürgerschaft durch den Vertrag von Maastricht zutage. So lässt sich nur schwer rechtfertigen, warum Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten sich bei den Kommunalwahlen beteiligen dürfen (Art. 22 AEUV), die eine Form der Ausübung von Staatsgewalt darstellen, nicht aber in der öffentlichen Verwaltung tätig sein dürfen. In der Rechtsprechung des EuGH lässt sich die Tendenz feststellen, den Aus1634 nahmebereich des Art. 45 Abs. 4 AEUV zunehmend enger zu fassen. Auf den von Kommission und EuGH ausgeübten Druck haben die Mitgliedstaaten reagiert und den öffentlichen Dienst in weiten Bereichen auch für Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten zugänglich gemacht.620

2.

Qualifizierung als Bereichsausnahme

a)

Wortlaut und Systematik

1635 Bei Art. 45 Abs. 4 AEUV handelt es sich um eine Bereichsausnahme zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer im Sinne einer Begrenzung bereits des Anwendungsbzw. Schutzbereichs621 und nicht erst um eine Schranke der Freizügigkeit der Arbeitnehmer.622 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 45 Abs. 4 AEUV, wonach die Freizügigkeit der Arbeitnehmer auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung „keine Anwendung“ findet. Hier wird ein bestimmter Bereich, nämlich die „Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung“, bereits aus dem Schutzbereich der Freizügigkeit der Arbeitnehmer herausgenommen. Auch ein Vergleich mit dem unmittelbar vorangehenden Art. 45 Abs. 3 AEUV, der von „gerechtfertigten Beschränkungen“ spricht, belegt, dass der Unionsgesetzgeber hier bewusst eine Differenzierung vorgenommen hat. Noch deutlicher zeigt sich diese Unterscheidung in den parallelen Bestimmungen der Niederlassungsfreiheit, wo die entsprechende Bereichsausnahme und die Rechtfertigungsgründe sogar in getrennten Vorschriften geregelt wurden.623 Aus der Klassifizierung der in Art. 45 Abs. 4 AEUV genannten öffentlichen 1636 Verwaltung als Schutzbereichsbegrenzung folgt, dass die Herausnahme nicht gerechtfertigt werden muss und auch nicht dem Diskriminierungsverbot oder dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterliegt.

620

621 622 623

Vgl. die so genannte „systematische Aktion“ der Kommission von 1988: Mitteilung 88/C72/02 „Freizügigkeit der Arbeitnehmer und Zugang zur Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung der Mitgliedstaaten – Aktion der Kommission auf dem Gebiet der Anwendung von Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag“, ABl. C 72, S. 2. Zur Terminologie o. Rn. 387 f., 423 ff. S. Scheuer/Weerth, in: Lenz/Borchardt, Art. 45 AEUV Rn. 84. S. Art. 51 und Art. 52 AEUV; näher zur Niederlassungsfreiheit s.u. Rn. 2368 ff.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

b)

541

Unklare Rechtsprechung des EuGH

Der EuGH nimmt allerdings auch bei Art. 45 Abs. 4 AEUV eine Erforderlich- 1637 keitsprüfung vor.624 Dies könnte dafür sprechen, dass es sich bei Art. 45 Abs. 4 AEUV nicht um eine Tatbestandsausnahme handelt, sondern um einen Rechtfertigungsgrund.625 Allerdings hat der EuGH die Erforderlichkeit nicht im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, sondern nur zur einschränkenden Auslegung der Formulierung „Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung“ herangezogen. In der Rechtssache Kommission/Spanien fragt der EuGH allerdings, ob einzelne 1638 Staatsangehörigkeitserfordernisse durch Art. 45 Abs. 4 AEUV oder durch Art. 45 Abs. 3 AEUV „gerechtfertigt“ werden können.626 Hier spricht sowohl die Wortwahl des EuGH als auch die Nennung parallel neben dem anerkannten Rechtfertigungsgrund in Art. 45 Abs. 3 AEUV dafür, dass der EuGH Art. 45 Abs. 4 AEUV ebenfalls als Rechtfertigungsgrund versteht. Diese Formulierung kann aber als Unachtsamkeit des EuGH infolge einer ge- 1639 drängten Darstellung der Entscheidungsgründe gedeutet werden. Da Art. 45 Abs. 4 AEUV auch bei Annahme einer Bereichsausnahme in jedem Fall sehr eng ausgelegt wird, würde selbst eine Klassifizierung als Rechtfertigungsgrund nicht zu anderen Ergebnissen führen. Die Unterscheidung hat daher lediglich Bedeutung für den Prüfungsaufbau. II.

Der Begriff der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung

1.

Unionsrechtliche und enge Auslegung

Der Begriff der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung kann nicht durch 1640 jeden Mitgliedstaat selbst definiert werden, sondern ist einheitlich unionsrechtlich zu bestimmen, da es andernfalls die Mitgliedstaaten in der Hand hätten, beliebige Beschäftigungen aus dem Anwendungsbereich der Freizügigkeit der Arbeitnehmer herauszunehmen.627 So betont der EuGH, dass die Auslegung des Begriffs der „öffentlichen Verwaltung“ nicht völlig in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt werden kann. 628 Es kommt insbesondere nicht darauf an, wie das Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer ausgestaltet ist, zumal Art. 45 Abs. 4 AEUV keine entsprechende Unterscheidung trifft. Daher ist es unerheblich, ob ein Arbeitnehmer als Arbeiter, Angestellter oder 1641 Beamter beschäftigt wird oder ob das Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem

624 625 626 627 628

EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 4) – Sotgiu; Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 26) – Lawrie-Blum; Rs. 225/85, Slg. 1987, 2625 (Rn. 7) – Kommission/Italien. So Jarass, EuR 1995, 202 (221 ff.). EuGH, Rs. C-114/97, Slg. 1998, I-6717 (Rn. 32) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 26) – Lawrie-Blum; a.A. Lecheler, Die Verwaltung 22 (1989), 137 (138 f.). EuGH, Rs. 149/79, Slg. 1980, 3881 (Rn. 18 f.) – Kommission/Belgien I.

542

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

privaten Recht unterliegt.629 Insbesondere können die Mitgliedstaaten den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht dadurch einschränken, dass sie bestimmte Tätigkeiten als Beamtenverhältnisse ausgestalten.630 Art. 45 Abs. 4 AEUV verweist anders als Art. 45 Abs. 3 AEUV gerade nicht auf das Recht der Mitgliedstaaten. Des Weiteren ist die Bereichsausnahme als Ausnahme von der weit zu verste1642 henden Grundfreiheit der Freizügigkeit der Arbeitnehmer sehr eng auszulegen.631 Der EuGH nimmt insofern eine am Zweck des Art. 45 Abs. 4 AEUV orientierte Auslegung vor und lässt nur solche Beschränkungen zu, die zur Wahrung der Interessen der Mitgliedstaaten unbedingt erforderlich sind.632 2.

Funktionelle statt institutioneller Betrachtungsweise

1643 Lange Zeit war unklar, ob die Ausnahme des Art. 45 Abs. 4 AEUV institutionell oder funktionell zu verstehen ist. Bei einer institutionellen Sichtweise fällt jede Beschäftigung bei einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber unter die Ausnahme.633 Eine solche Sichtweise legt der Wortlaut des Art. 45 Abs. 4 AEUV nahe, indem er pauschal auf die „Beschäftigung“ in der öffentliche Verwaltung verweist und nicht von „Beschäftigungen“ oder „Tätigkeiten“ spricht. Auch die Entstehungsgeschichte deutet auf eine institutionelle Betrachtung. 634 In der Konsequenz wäre es dann aber den Mitgliedstaaten überlassen, den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit zu bestimmen. Dies würde dem genannten Erfordernis einer unionsweit einheitlichen Auslegung widersprechen. Diesen Gefahren kann nur durch eine funktionelle Sichtweise begegnet werden, indem diese auf die Besonderheiten der konkreten Tätigkeit abstellt.635 So hat sich insbesondere in der Rechtsprechung des EuGH die funktionelle ge1644 genüber der institutionellen Sichtweise durchgesetzt.636 Es ist also nicht ausrei-

629 630 631

632

633

634 635 636

EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 5) – Sotgiu. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 26) – Lawrie-Blum. In EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 27) – Lawrie-Blum spricht der EuGH von „sehr engen Voraussetzungen“, in Rs. C-4/91, Slg. 1991, I-5627 (Rn. 7) – Bleis und in Rs. C-473/93, Slg. 1996, I-3207 (Rn. 33) – Kommission/Luxemburg von „sehr strengen Voraussetzungen“. St. Rspr. EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 4) – Sotgiu; Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 26) – Lawrie-Blum; Rs. 225/85, Slg. 1987, 2625 (Rn. 7) – Kommission/Italien. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 157. Für eine institutionelle Sichtweise im Ergebnis Lecheler, Die Verwaltung 22 (1989), 137 (138 f.), da die öffentliche Verwaltung in den Mitgliedstaaten nicht von der europäischen Integration erfasst sei. Edelmann, Die Europäische Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 48 EWGV und ihre Auswirkungen auf den Zugang zum deutschen öffentlichen Dienst, 1992, S. 47 f. Edelmann, Die Europäische Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 48 EWGV und ihre Auswirkungen auf den Zugang zum deutschen öffentlichen Dienst, 1992, S. 55. S. EuGH, Rs. 307/84, Slg. 1986, 1725 (Rn. 12) – Kommission/Frankreich; Rs. C-473/93, Slg. 1996, I-3207 (Rn. 27) – Kommission/Luxemburg entgegen der noch

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

543

chend, dass die Tätigkeit innerhalb der öffentlichen Verwaltung erbracht wird, sondern entscheidend ist die Art der mit der Stelle verbundenen Aufgaben und Verantwortlichkeiten. Das für den EuGH entscheidende Argument ist, dass es andernfalls den Mitgliedstaaten durch einfache Zuordnung zum Bereich der öffentlichen Verwaltung möglich wäre, beliebige Tätigkeiten aus dem Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit herauszunehmen.637 Die Folge wären erhebliche Ungleichheiten zwischen den Mitgliedstaaten. Man kann das institutionelle Kriterium aber als notwendige Bedingung der Zu- 1645 gehörigkeit einer Tätigkeit zur öffentlichen Verwaltung verstehen: Zählen Tätigkeiten bereits bei einer institutionellen Betrachtungsweise nicht zum Bereich der öffentlichen Verwaltung, erübrigt sich eine weitere Prüfung.638 Der Begriff der „Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung“ umfasst hiernach nicht die Beschäftigung im Dienst einer juristischen oder natürlichen Person des Privatrechts, unabhängig von den zu erfüllenden Aufgaben. 639 Es kann jedoch in besonders gelagerten Einzelfällen sein, dass Angestellte einer 1646 Person des Privatrechts dennoch bei der Erfüllung der ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben als Vertreter der öffentlichen Gewalt im Dienste des Staates tätig werden. Dies bejahte der EuGH im Falle von Seeschifffahrtskapitänen, die unter bestimmten Voraussetzungen nach nationalem Recht und gemäß internationaler Abkommen etwa Beurkundungen vornehmen können oder auch polizeiliche Befugnisse zur Gewährleistung der Sicherheit an Bord innehaben.640 Auf die Rechtsnatur des Beschäftigungsverhältnisses (Beamten- oder Ange- 1647 stelltenstatus) kommt es nicht an.641 Die entscheidende Bedingung ist immer, dass die Tätigkeit auch bei einer funktionalen Betrachtungsweise zur öffentlichen Verwaltung zählt. 3.

Die Definition des EuGH

a)

Grundelemente

Der EuGH beschränkt sein Verständnis auf die klassischen Tätigkeiten in der öf- 1648 fentlichen Verwaltung. Es werden nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH nur solche Tätigkeiten erfasst, die (erstens) eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung solcher Aufgaben mit sich bringen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des

637 638

639 640 641

von Luxemburg vorgeschlagenen institutionellen Auslegung; zur Entwicklung der funktionellen Sichtweise aus der Rspr. des EuGH Everling, DVBl. 1990, 225 (228). EuGH, Rs. 149/79, Slg. 1980, 3881 (Rn. 11) – Kommission/Belgien I; Rs. 307/84, Slg. 1986, 1725 (Rn. 12) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-114/97, Slg. 1998, I-6717 (Rn. 33) – Kommission/Spanien mit dem Hinweis, dass private Sicherheitsunternehmen bereits nicht zur öffentlichen Verwaltung gehören; Rs. C-405/01, Slg. 2003, I-10391 (Rn. 40) – Colegio de Officiales. EuGH, Rs. C-345/08, Slg. 2009, I-11677 (Rn. 29) – Peśla; Rs. C-109/04, Slg. 2005, I-2421 (Rn. 19) – Kranemann. EuGH, Rs. C-405/01, Slg. 2003, I-10391 (Rn. 42 f.) – Colegio de Officiales. EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 5) – Sotgiu; Rs. 307/84, Slg. 1986, 1725 (Rn. 11) – Kommission/Frankreich.

544

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet, und die (zweitens) deshalb ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit von Rechten und Pflichten voraussetzen, die dem Staatsangehörigkeitsband zugrunde liegen.642 Von der Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgenommen sollen nur die Stellen sein, 1649 die in Anbetracht der mit ihnen verbundenen Aufgaben und Verantwortlichkeiten die Merkmale der spezifischen Tätigkeiten der Verwaltung auf den genannten Gebieten aufweisen können.643 Eine Zuordnung der Stelle zum Staat oder anderen öffentlichen Einrichtungen alleine reicht nicht aus. 644 Die Prüfung erfolgt in zwei Schritten.645 b)

Ausübung hoheitlicher Befugnisse

aa)

Rechtsprechungskontinuität

1650 Zunächst muss es sich um eine Tätigkeit handeln, die eine „unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung solcher Aufgaben mit sich bringt, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet sind“. Statt der Konjunktion „und“ hat der EuGH in einer einzelnen Entscheidung ein „oder“ gesetzt.646 Daher wurde darum gestritten,647 ob die beiden Merkmale gleichzeitig (kumulativ) gegeben sein müssen648 oder ob es ausreicht, dass nur eines der Merkmale (alternativ) vorliegt.649 Eine Mindermeinung bestreitet gar die Kompetenz des EuGH, den Begriff der öffentlichen Verwaltung zu bestimmen. 650 Ein Blick in die Entscheidung zeigt, dass es fern liegt, aufgrund der Verwen1651 dung des Wortes „oder“ von einer Rechtsprechungsänderung des EuGH auszugehen. Zum einen verweist der EuGH hinsichtlich der Definition ausdrücklich auf sein Urteil in der Rechtssache Kommission/Belgien I,651 ohne sich zu distanzieren. 642

643 644 645 646 647 648

649

650 651

St. Rspr. EuGH, Rs. 149/79, Slg. 1980, 3881 (Rn. 10) – Kommission/Belgien I; Rs. 149/79, Slg. 1982, 1845 (Rn. 7) – Kommission/Belgien II; Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 27) – Lawrie-Blum; Rs. C-4/91, Slg. 1991, I-5627 (Rn. 6) – Bleis; Rs. C-47/02, Slg. 2003, I-10447 (Rn. 58) – Anker. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 27) – Lawrie-Blum; Rs. C-4/91, Slg. 1991, I-5627 (Rn. 6) – Bleis. EuGH, Rs. 149/79, Slg. 1980, 3881 (Rn. 10 f.) – Kommission/Belgien I. Nach Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 426 ff. EuGH, Rs. 225/85, Slg. 1987, 2625 (Rn. 9) – Kommission/Italien. Überblick bei Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 45 AEUV Rn. 109. Gegen eine Rechtsprechungsänderung und für eine kumulative Voraussetzung Everling, DVBl. 1990, 225 (228 f.); Ziekow, DÖD 1991, 11 (18) mit dem Hinweis, dass nicht der einzelne Beschäftigte, sondern die Verwaltung die beiden Voraussetzungen erfüllen müsse; Böse, EuZW 1992, 639 (641); Burgi, JuS 1996, 958 (960); Wölker/ Grill; in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 158. Eine Änderung der Rechtsprechung hielten z.B. Sedemund/Montag, NJW 1988, 601 (607) für möglich. Ausdrücklich für eine alternative Sichtweise Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, 2000, S. 174 ff.; Schotten, DVBl. 1994, 567 (571 f.). Lecheler, Die Verwaltung 22 (1989), 137 (139). Dazu abl. schon Rn. 1640. EuGH, Rs. 149/79, Slg. 1980, 3881 – Kommission/Belgien I.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

545

Zum anderen teilt der EuGH mit dem „oder“ lediglich sein negatives Prüfungsergebnis mit, dass weder das eine noch das andere Merkmal im konkreten Fall vorlagen.652 Spätestens die folgenden Urteile des EuGH sollten diese Unsicherheiten wieder beseitigt haben. 653 Davon abgesehen kann nicht einmal davon ausgegangen werden, dass der 1652 EuGH seine Beschreibung einer Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung als eine der Subsumtion zugängliche Definition versteht. Die überwiegende Meinung sieht in der Definition des EuGH lediglich eine Typusbeschreibung, die die maßgeblichen Kriterien einer Tätigkeit in der öffentlichen Verwaltung aufzählt. 654 Auch der EuGH verwendet im Zusammenhang mit seiner Definition das Wort typisch.655 bb)

Besondere Rechtsverbindlichkeit gegenüber untergeordnetem Bürger

Auf den Ausgangspunkt zurückkommend, ist zunächst aber die Frage ausschlag- 1653 gebend, wann überhaupt die Ausübung „hoheitlicher Befugnisse“ gegeben ist. Hierzu finden sich in den bisherigen Entscheidungen des EuGH keine definitorischen Aussagen. Lediglich in den Stellungnahmen der Generalanwälte gibt es Definitionsansätze.656 Nimmt man dies mit den in der Literatur vertretenen Ansätzen zusammen, so ergibt sich jedenfalls, dass die Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse – wie auch die Ausübung öffentlicher Gewalt – die Ausübung von Rechten verlangt, die üblicherweise nur im Über- und Unterordnungsverhältnis von Staat und Bürger anzutreffen sind. Letztlich läuft dies auf Handlungen hinaus, durch die in autonomer Weise eine 1654 besondere Rechtsverbindlichkeit erzeugt wird. Damit sind solche Befugnisse gemeint, die einem gewöhnlichen Bürger normalerweise nicht zukommen bzw. die im Privatrechtsverkehr nicht auftreten. Hierunter fallen etwa der Erlass einseitig bindender Akte oder die Ausübung von Zwangsbefugnissen. 657 cc)

Dauerhaftigkeit

Dabei ist zudem von Bedeutung, ob das Handeln dauerhafte Rechtsfolgen herbei- 1655 zuführen vermag. In der Sache Thijssen wurde dies deutlich. Hier ging es um einen Betriebsprüfer, der mit einem Vetorecht unternehmerische Entscheidungen, 652 653 654 655

656

657

So auch Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 158. EuGH, Rs. 33/88, Slg. 1989, 1591 (Rn. 7) – Allué I; Rs. C-4/91, Slg. 1991, I-5627 (Rn. 6) – Bleis. Burgi, JuS 1996, 958 (960); ausführlich Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 428. EuGH, Rs. 149/79, Slg. 1980, 3881 (Rn. 12) – Kommission/Belgien I; Rs. 307/84, Slg. 1987, 1725 (Rn. 12) – Kommission/Frankreich; Rs. C-473/93, Slg. 1996, I-3207 (Rn. 27) – Kommission/Luxemburg. GA Mayras, EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 657 (665) – Reyners zur Wendung „Tätigkeiten, die … mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind“; GA Cruz Villalón, EuGH, Rs. C-47/08 (Rn. 92 ff.) – Kommission/Belgien zum Begriff der öffentlichen Gewalt. Henssler/Kilian, EuR 2005, 192 (198 und 207 ff.).

546

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

die nach seiner Ansicht eine strafbare Handlung darstellen würden, für den Zeitraum von acht Tagen aussetzen konnte. Nach Ablauf dieses Zeitraums verlor das Veto wieder automatisch seine Wirkung. Der EuGH sah darin lediglich eine vorbereitende Rolle des Wirtschaftsprüfers, die abschließende Entscheidung und damit die Ausübung der öffentlichen Gewalt lag jedoch bei der entsprechenden Aufsichtsbehörde.658 dd)

Leistungsverwaltung

1656 Die Ausübung „öffentlicher Gewalt“ oder „hoheitlicher Befugnisse“ kann sich auch auf die Leistungsverwaltung beziehen. Dies ist zwar umstritten. Zum Teil wird eine Ausnahme nur in engen Grenzen für möglich gehalten, da die mit der Verwaltung und Erbringung kommerzieller Dienstleistungen der Daseinsvorsorge verbundenen Tätigkeiten zu weit von der öffentlichen Verwaltung entfernt seien.659 Eine Ausnahme für den Bereich der Leistungsverwaltung wird auch ganz abgelehnt.660 Schließlich wird eine Ausnahme nur für Vergünstigungen bejaht, die wie die Sozialhilfe durch Hoheitsakt vergeben werden.661 Dann liegt eine die öffentliche Verwaltung typischerweise kennzeichnende Tätigkeit in Form der Ausarbeitung, Vollziehung und Überwachung von Rechtsakten vor, die sich nur durch den Leistungscharakter von der Eingriffsverwaltung unterscheidet, nicht aber vom entscheidenden Tätigkeitszuschnitt. Dies zeigt sich insbesondere beim Erlass von Ablehnungsbescheiden. 662 Damit untersteht nur die hoheitliche Leistungsverwaltung dem Vorbehalt des Art. 45 Abs. 4 AEUV. ee)

Maßgeblichkeit der konkreten Stelle

1657 Nach der Rechtsprechung ist ferner festzustellen, ob die Tätigkeit typischerweise eine Tätigkeit in der öffentlichen Verwaltung darstellt. 663 Dabei kommt es immer auf die konkrete Stelle an. Dagegen ist es unbeachtlich, wenn die Stelle zu einer Laufbahn gehört, deren spätere Abschnitte dem Bereich des Art. 45 Abs. 4 AEUV zuzuordnen sind. Auf die Aufgaben und Verantwortlichkeiten nach einer Beförderung oder auch nach einer Versetzung kommt es daher nicht an.664 Die betroffenen Stellen kann der Mitgliedstaat seinen eigenen Staatsangehörigen vorbehalten. Die

658 659 660 661

662 663 664

EuGH, Rs. C-42/92, Slg. 1993, I-4047 (Rn. 21 f.) – Thijssen, allerdings bezogen auf die parallele Problematik im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit. Scheuer/Weerth, in: Lenz/Borchardt, Art. 45 AEUV Rn. 85. Ziekow, DÖD 1991, 11 (18) mit Hinweis auf Formulierungen des EuGH in der Rs. 149/79, Slg. 1980, 3881 (Rn. 11) – Kommission/Belgien I. Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 45 AEUV Rn. 108 a.E. unter Hinweis auf die Auffassung der Kommission, ABl. 1988 C 72, S. 2 (3), die als Beispiele für hoheitliche Befugnisse des Staates die Ausarbeitung von Rechtsakten, deren Durchführung, deren Anwendung und Überwachung nennt; im Ergebnis abl. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 161. Burgi, JuS 1996, 958 (962). Hailbronner, VBlBW 2000, 129 (130). EuGH, Rs. 149/79, Slg. 1980, 3881 (Rn. 20 f.) – Kommission/Belgien I.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

547

damit verbundene Diskriminierung innerhalb der Verwaltung ist als geringere Einschränkung einem völligen Ausschluss vorzuziehen. 665 1988 hat die Kommission in einer so genannten „systematischen Aktion“ auf 1658 der Grundlage der Mitteilung 88/C72/02666 die Mitgliedstaaten aufgefordert, den Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten den Zugang zur Beschäftigung in folgenden Bereichen zu öffnen: Einrichtungen, die mit der Verwaltung und Erbringung kommerzieller Dienstleistungen betraut sind, Einrichtungen des öffentlichen Gesundheitswesens, den Unterricht an staatlichen Bildungseinrichtungen und die zivile Forschung an Forschungsanstalten. In den drei folgenden Vertragsverletzungsverfahren gegen Luxemburg, Belgien und Griechenland bestätigte der EuGH das Vorgehen der Kommission. 667 ff)

Prägende Elemente

Einzelne hoheitliche Befugnisse genügen für eine Zuordnung zur öffentlichen 1659 Verwaltung nicht, wenn die diese begründenden Tätigkeitselemente hinter den die Tätigkeit überwiegend prägenden Charakteristika zurücktreten; untergeordnete Tätigkeiten reichen daher nicht aus.668 So ist das Verordnungsrecht nur eine untergeordnete Tätigkeit eines Krankenpflegers oder einer Krankenschwester.669 Die engen Voraussetzungen sind auch nicht im Fall eines Lehrers erfüllt, wenngleich dieser die Schüler benotet und an der Entscheidung über ihre Versetzung in die nächsthöhere Klasse mitwirkt. 670 Auch die Tätigkeit von Referendaren ist nicht durch die Ausübung von Hoheitsbefugnissen geprägt. 671 Die Tätigkeit kann aber dennoch unter Art. 45 Abs. 4 AEUV fallen, wenn die hoheitliche Tätigkeit im Einzelfall wie bei Schulleitern, Dekanen, Rektoren oder Amtsärzten 672 in den Vordergrund rückt.673 Im Fall Anker hat der EuGH entschieden, dass hoheitliche Tätigkeiten nur dann 1660 den eigenen Staatsangehörigen vorbehalten werden dürfen, wenn die zugewiesenen Befugnisse tatsächlich regelmäßig ausgeübt werden und nicht nur einen sehr 665 666

667

668

669

670 671 672 673

EuGH, Rs. 149/79, Slg. 1980, 3881 (Rn. 22) – Kommission/Belgien I. „Freizügigkeit der Arbeitnehmer und Zugang zur Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung der Mitgliedstaaten – Aktion der Kommission auf dem Gebiet der Anwendung von Artikel 48 Absatz 4 EWG-Vertrag“, ABl. 1988 C 72, S. 2; EuGH, Rs. C-473/93, Slg. 1996, I-3207 (Rn. 4) – Kommission/Luxemburg. EuGH, Rs. C-473/93, Slg. 1996, I-3207 – Kommission/Luxemburg; Rs. C-173/94, Slg. 1996, I-3265 – Kommission/Belgien; Rs. C-290/94, Slg. 1996, I-3285 – Kommission/ Griechenland. Die einzelnen Bereiche sind u. in Rn. 1673 aufgeführt. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 163; GA Lenz im Fall Lawrie-Blum, EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (2135 f.) und im Fall Bleis, Rs. C-4/91, Slg. 1991, I-5627 (Rn. 18 ff.) für den Lehrerberuf; Rs. C-47/02, Slg. 2003, I-10447 (Rn. 63) – Anker für einen Kapitän. EuGH, Rs. 149/79, Slg. 1982, 1845 (Rn. 9) – Kommission/Belgien II; Rs. 307/84, Slg. 1986, 1725 (Rn. 13) – Kommission/Frankreich, beide mit Hinweis auf die Natur der Aufgaben und Verantwortlichkeiten. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 28) – Lawrie-Blum. Eriksen, NVwZ 1995, 1061 (1062 f., 1065). Everling, DVBl. 1990, 225 (230). Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 163 m.w.N.

548

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

geringen Teil der Tätigkeit ausmachen. 674 Diese Voraussetzungen sah der EuGH bei einem Kapitän, dem das deutsche Recht Befugnisse im Zusammenhang mit der Aufrechterhaltung der Sicherheit und der Ausübung polizeilicher Befugnisse sowie personenstandsrechtliche Aufgaben verleiht, nicht als gegeben an, da diese an sich als hoheitlich zu qualifizierenden Aufgaben neben der Schiffsführung tatsächlich nur einen unbedeutenden Stellenwert einnehmen.675 Umgekehrt reicht eine bloß mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher 1661 Befugnisse aus, wie der EuGH im Hinblick auf den Architekten bei der Stadtverwaltung676 und einen Forscher mit staatlichen Leitungs- und Beratungsfunktionen677 festgestellt hat. Durch das Ineinandergreifen der verschiedenen Kriterien lässt sich keine klare Abgrenzungslinie ziehen, so dass wegen der stets erforderlichen Einzelfallentscheidungen erhebliche Unsicherheiten bei der Anwendung des Art. 45 Abs. 4 AEUV bleiben.678 c)

Erforderlichkeit des Staatsangehörigkeitsbandes

1662 In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob das Staatsangehörigkeitsband für die Ausübung der Tätigkeit wirklich erforderlich ist. An dieser Voraussetzung hat der EuGH eine Zuordnung zur öffentlichen Verwaltung jedoch noch nie scheitern lassen. Ein genaueres Eingehen auf die Erforderlichkeit eines Staatsangehörigkeitsbandes findet sich allenfalls in Schlussanträgen der Generalanwälte. 679 Angesichts der allgemeinen Entwicklung, wonach eine Unterscheidung aufgrund der Staatsangehörigkeit innerhalb der Union immer weniger als zulässig erachtet wird, ist die Bedeutung dieser vom EuGH aufgestellten Anforderung im Rahmen der Bereichsausnahme fraglich geworden.680 d)

Fazit

1663 Die Berufung auf die Ausnahmevorschrift des Art. 45 Abs. 4 AEUV wird in erster Linie bei der klassischen hoheitlichen Eingriffsverwaltung Aussicht auf Erfolg haben, bei der der Stelleninhaber zu einseitig-verbindlichen Anordnungen befugt ist.681 Dazu zählen die Streitkräfte, die Polizei, die Ordnungsbehörden, die Rechtspflege, die Steuerverwaltung, die Diplomatie sowie Stellen in staatlichen Ministerien, Regionalregierungen, Gebietskörperschaften und sonstigen gleichgestellten Organen, die mit der Ausarbeitung von Rechtsakten, ihrer Durchführung und mit Aufsichtsfunktionen betraut sind.682 Die durch hoheitlichen Akt erfolgende Leistungsverwaltung kann ebenfalls unter die Bereichsausnahme fallen. 674 675 676 677 678 679 680 681 682

EuGH, Rs. C-47/02, Slg. 2003, I-10447 (Rn. 63) – Anker. EuGH, Rs. C-47/02, Slg. 2003, I-10447 (Rn. 64) – Anker. EuGH, Rs. 149/79, Slg. 1982, 1845 (Rn. 8) – Kommission/Belgien II. EuGH, Rs. 225/85, Slg. 1987, 2625 (Rn. 9) – Kommission/Italien. Vgl. Hailbronner, VBlBW 2000, 129 (131). GA Lenz, EuGH, Rs. C-42/92, Slg. 1993, I-4047 (Rn. 29 ff.) – Thijssen. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 432. Darauf beschränkend Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 161. Negativliste der Kommission im Rahmen der „systematischen Aktion“, Mitteilung 88/C72/02, ABl. 1988 C 72, S. 2 (3).

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

549

Öffentliche Unternehmen des Privatrechts müssen ausländischen Arbeitneh- 1664 mern unbeschränkt zugänglich sein, da diese in der Regel keine hoheitlichen Befugnisse ausüben. Wird eine Tätigkeit auch im privatwirtschaftlichen Bereich durchgeführt, spricht dies ganz allgemein dafür, dass die Tätigkeit nicht unter Art. 45 Abs. 4 AEUV fällt.683 Dazu zählen vor allem Dienstleistungen in den Bereichen Verkehr, Strom-, Gas- und Wasserversorgung, Post und Fernmeldewesen, Rundfunk und Fernsehen sowie das Gesundheitswesen.684 4.

Unterschied zu Art. 51 Abs. 1 AEUV

Eine dem Art. 45 Abs. 4 AEUV entsprechende Vorschrift besteht für die Nieder- 1665 lassungsfreiheit in Art. 51 AEUV, die über Art. 62 AEUV auch auf die Dienstleistungsfreiheit Anwendung findet. Sie verlangt die „Ausübung öffentlicher Gewalt“ und ist damit schon vom Wortlaut her deutlich enger gefasst als Art. 45 Abs. 4 AEUV, der lediglich eine „Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung“ verlangt. Nach Ansicht des EuGH fallen unter die Ausnahme des Art. 51 AEUV nur solche Tätigkeiten, die eine unmittelbare oder spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt darstellen.685 Eine allgemeine Berufszulassungsbeschränkung ist damit unzulässig, wenn die Tätigkeit nicht ausschließlich durch die Ausübung öffentlicher Gewalt gekennzeichnet ist. 686 Hier ist ebenfalls eine funktionale Sichtweise erkennbar. Das Merkmal der „Ausübung öffentlicher Gewalt“ ist aber gegenüber der 1666 „Ausübung hoheitlicher Befugnisse“ in Art. 45 Abs. 4 AEUV deutlich enger.687 Eine Angleichung erfahren die unterschiedlich formulierten Tatbestände jedoch dadurch, dass in beiden Fällen über die Definition der Merkmale die Wahrnehmung besonderer Rechte verlangt wird, die für das Subordinationsverhältnis zwischen Bürger und Staat charakteristisch sind. 688 Für eine engere Sichtweise spricht allerdings die Definition des EuGH, wonach eine bloß mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse nur bei Art. 45 Abs. 4 AEUV, nicht aber bei Art. 51 Abs. 1 AEUV ausreichend ist.689

683

684 685 686 687 688 689

Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 162; Kommission in ihrer „systematischen Aktion“, Mitteilung 88/C72/02, ABl. 1988 C 72, S. 2 (3), wonach die systematische Aktion vorrangig auf Tätigkeitsbereiche erstreckt werden sollte, die auch im privaten Bereich erbracht werden können. Die Kommission nennt beispielhaft Bereiche der Daseinsvorsorge, des Gesundheitswesens, des Bildungswesens und der Forschung. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 162 mit den entsprechenden Nachw. aus der Rspr. des EuGH. EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 44/45) – Reyners; Rs. C-42/92, Slg. 1993, I-4047 (Rn. 8) – Thijssen. EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 46/47) – Reyners. Näher u. Rn. 2375 f. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 158. S.u. Rn. 2375 f. Burgi, JuS 1996, 958 (960).

550

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

III.

Einzelfälle

1.

Zur öffentlichen Verwaltung zählende Tätigkeiten

1667 In einem die Stadtverwaltung von Brüssel und die Gemeindeverwaltung von Auderghem betreffenden Verfahren hat die Kommission 1982 festgestellt, dass folgende Stellen unter den Vorbehalt des Art. 45 Abs. 4 AEUV fallen: Leiter der technischen Kontrolle, Hauptkontrolleur, Arbeitskontrolleur, Inventarkontrolleur und Nachtwächter der Stadtverwaltung Brüssel sowie die Stelle des Architekten der Stadtverwaltung von Brüssel und der Gemeindeverwaltung von Auderghem. 690 Es darf bezweifelt werden, ob der EuGH heute eine solche umfassende Einschätzung erneut bestätigen würde. Eindeutig zur öffentlichen Verwaltung gehören die Beamten und gleichgestell1668 ten Angestellten ohne Sekretariatskräfte der klassischen Verwaltung wie Richter, Staatsanwälte, Polizisten und Soldaten.691 1669

Hinsichtlich von Forschungstätigkeiten hat der EuGH festgestellt, dass eine bloße Beschäftigung im Nationalen Forschungsrat nicht ausreicht. Von einer Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung kann jedoch dann ausgegangen werden, wenn der Forscher staatliche Leitungs- oder Beratungsfunktionen in wissenschaftlichen und technischen Fragen wahrnimmt.692 2.

Keine Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung

1670 Entsprechend seiner engen Sichtweise fallen folgende Tätigkeiten nach Auffassung des EuGH nicht unter den Vorbehalt des Art. 45 Abs. 4 AEUV: aus dem Bereich der Eisenbahn Lokomotivführer in der Ausbildung, Lade-, Gleisbau-, Rangier- und Stellwerkarbeiter, ungelernte Arbeiter, aus dem Bereich der Stadtverwaltung Kranken- sowie Säuglings- und Kinderschwestern, Klempner, Schreiner, Elektriker und Gärtnereigehilfen. 693 Dass die Tätigkeit von Krankenpflegern und von Krankenschwestern an öffentlichen Krankenhäusern nicht dem Vorbehalt des Art. 45 Abs. 4 AEUV unterfällt, hat der EuGH ausdrücklich bestätigt. 694 Im Schulbereich ist die Tätigkeit von Studien-Referendaren im pädagogischen 1671 Vorbereitungsdienst nicht von der Ausnahmevorschrift des Art. 45 Abs. 4 AEUV erfasst.695 Entsprechendes gilt dann auch für das juristische Referendariat. In der Sache Peśla hielt der EuGH Art. 45 Abs. 4 AEUV für nicht anwendbar, da der Referendar auf Weisung und unter der Aufsicht des Ausbilders tätig wird, so dass keine unmittelbare Mitwirkung bei der Erfüllung von Aufgaben der öffentlichen 690 691 692 693

694 695

Vgl. EuGH, Rs. 149/79, Slg. 1982, 1845 (Rn. 8) – Kommission/Belgien II. S.o. Rn. 1663. EuGH, Rs. 225/85, Slg. 1987, 2625 (Rn. 9) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. 149/79, Slg. 1982, 1845 (Rn. 9 ff.) – Kommission/Belgien II in dem die Stadtverwaltung Brüssel und die Gemeindeverwaltung Auderghem betreffenden Fall (ohne Begründung). EuGH, Rs. 307/84, Slg. 1986, 1725 (Rn. 13) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 28) – Lawrie-Blum.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

551

Verwaltung vorliegt.696 Die in den Vorbereitungsdienst aufgenommenen Referendare können sich daher auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen. Aus dem Diskriminierungsverbot sind ihnen insbesondere die gleichen Anwärterbezüge zu gewähren.697 Bei Unterrichtstätigkeiten verweigerte der EuGH den Mitgliedstaaten generell 1672 die Berufung auf Art. 45 Abs. 4 AEUV. 698 Die entschiedenen Fälle betrafen eine britische Studienreferendarin, die vom Oberschulamt zum Vorbereitungsdienst zugelassen werden wollte,699 zwei Fremdsprachenlektorinnen einer italienischen Universität (Università degli studi di Venezia) 700 und die Beschäftigung als Lehrkraft für das höhere Lehramt. 701 Auch Forscher im nationalen Forschungsrat fielen nicht unter Art. 45 Abs. 4 AEUV, da sie keine staatlichen Leitungs- und Beratungsfunktionen in wissenschaftlichen und technischen Fragen hatten. 702 In den die systematische Aktion der Kommission abschließenden Urteilen in 1673 den Vertragsverletzungsverfahren gegen Luxemburg, Belgien und Griechenland 703 entschied der EuGH, dass die Mitgliedstaaten folgende Berufsbereiche den Angehörigen der anderen Mitgliedstaaten öffnen müssen: Tätigkeiten im Bereich der Forschung, des Bildungswesens, der Konzert- und Opernhäuser, des Gesundheitswesens, des Straßen-, See-, Luft- und Schienenverkehrs, des Stadt- und Regionalverkehrs, des Post-, Rundfunk-, Fernseh- und Fernmeldewesens, der Versorgungsdienste für Wasser, Gas und Elektrizität. Auch private Sicherheitsdienste gehören nicht zur öffentlichen Verwaltung. 704 IV.

Rechtsfolge

1.

Nur Beschränkung des Zugangs zur Stelle in der öffentlichen Verwaltung

Nach dem Wortlaut des Art. 45 Abs. 4 AEUV fallen die erfassten Tätigkeiten 1674 vollständig aus dem Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit heraus. Der EuGH nimmt aber zu Recht eine am Zweck des Art. 45 Abs. 4 AEUV orientierte enge Auslegung dieser Ausnahmevorschrift vor. 705 Das Interesse der Mitgliedstaaten, einige staatswichtige Tätigkeiten den eigenen Staatsangehörigen wegen deren vermuteter besonderer Verbundenheit zum eigenen Staat vorzuhalten, 696 697 698 699 700 701 702 703

704 705

EuGH, Rs. C-345/08, Slg. 2009, I-11677 (Rn. 30 f.) – Peśla. Eriksen, NVwZ 1995, 1061 ff. fordert darüber hinaus eine Aufnahme in das Beamtenverhältnis. Zusammenfassend EuGH, Rs. C-4/91, Slg. 1991, I-5627 (Rn. 7) – Bleis. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 (Rn. 28) – Lawrie-Blum. EuGH, Rs. 33/88, Slg. 1989, 1591 (Rn. 6 ff.) – Allué I. EuGH, Rs. C-4/91, Slg. 1991, I-5627 (Rn. 7) – Bleis. EuGH, Rs. 225/85, Slg. 1987, 2625 (Rn. 9) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-473/93, Slg. 1996, I-3207 – Kommission/Luxemburg; Rs. C-173/94, Slg. 1996, I-3265 – Kommission/Belgien; Rs. C-290/94, Slg. 1996, I-3285 – Kommission/ Griechenland. EuGH, Rs. C-114/97, Slg. 1998, I-6717 (Rn. 33) – Kommission/Spanien. Näher o. Rn. 1642.

552

1675

1676

1677

1678

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

wird hinreichend dadurch genügt, dass den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eingeräumt wird, den erstmaligen Zugang ausländischer Staatsangehöriger zu den betreffenden Tätigkeiten zu verweigern. Wenn dagegen ein Mitgliedstaat trotz der bestehenden Möglichkeit, den Zugang zu beschränken, einem EU-Arbeitnehmer Zugang zu einer Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung gewährt hat, dann gilt in vollem Umfang das Diskriminierungsverbot des Art. 45 Abs. 2 AEUV.706 Eine Ungleichbehandlung zum Beispiel in Bezug auf Entlohnung oder sonstige Arbeitsbedingungen kann dann nicht mehr mit Hinweis auf Art. 45 Abs. 4 AEUV gerechtfertigt werden. Die tatsächlich erfolgte Aufnahme in den Dienst der öffentlichen Verwaltung zeigt dann, dass die durch Art. 45 Abs. 4 AEUV geschützten Interessen nicht berührt sind. 707 Gegenüber dem einmal eingestellten Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates gilt mithin hinsichtlich Entlohnung und der anderen Arbeitsbedingungen das Gleichbehandlungsgebot in demselben Umfang, wie außerhalb der öffentlichen Verwaltung.708 Eine Sicht, die den Bereich der öffentlichen Verwaltung auch nach erfolgter Einstellung aus dem Bereich der öffentlichen Verwaltung herausnehmen will,709 ist dagegen weder mit der Rechtsprechung des EuGH noch mit einer einschränkenden Auslegung vereinbar. Die trotz eines aus Art. 45 Abs. 4 AEUV möglichen Vorbehalts erfolgte Einstellung durch die Behörde kann insofern als Verzicht des ihr durch Art. 45 Abs. 4 AEUV gewährten Schutzes begriffen werden. Eine Berufung auf diese Vorschrift nach einem solchen Verzicht wird als rechtsmissbräuchlich angesehen. 710 Dem vorgelagert ist aber ohnehin das durch die Einstellung eines Ausländers bekundete mangelnde Interesse an einer Geltendmachung des Vorbehaltes,711 so dass dessen Voraussetzungen nach Auffassung des Mitgliedstaates gar nicht vorliegen. Schon deshalb kann er nicht (mehr) geltend gemacht werden. Dieser Verzicht gilt aber nur für die konkrete Beschäftigung. Bei einer Versetzung oder einer Beförderung und erst recht beim Zugang zu einer völlig anderen Position ist eine Berufung auf Art. 45 Abs. 4 AEUV wieder möglich.712 Die dadurch resultierende Durchbrechung des Laufbahnprinzips hat der EuGH zu Recht mit Hinweis auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz für unbeachtlich erklärt, da die Alternative, die Verweigerung bereits der Einstellung, zu einer noch weiter gehenden Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit führen würde. 713 706

707 708 709 710 711 712 713

EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 4) – Sotgiu; Rs. 225/85, Slg. 1987, 2625 (Rn. 11) – Kommission/Italien; Rs. 389 u. 390/87, Slg. 1989, 723 (Rn. 14) – Echternach; Rs. 33/88, Slg. 1989, 1591 (Rn. 8) – Allué I; Rs. C-195/98, Slg. 2000, I-10497 (Rn. 37) – Österreichischer Gewerkschaftsbund. EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 4) – Sotgiu. EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 4) – Sotgiu; Rs. 225/85, Slg. 1987, 2625 (Rn. 11) – Kommission/Italien; Rs. 33/88, Slg. 1989, 1591 (Rn. 8) – Allué I. Vgl. Lecheler, Die Verwaltung 22 (1989), 137 (138). So Wittkopp, Wirtschaftliche Freizügigkeit und Nationalstaatsvorbehalte, 1977, S. 214. Daher hält Ziekow, DÖD 1991, 11 (17) zu Recht das Prinzip des mangelnden Interesses für ausschlaggebend. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 166. EuGH, Rs. 149/79, Slg. 1980, 3881 (Rn. 20 ff.) – Kommission/Belgien I.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

2.

Sonderfall: Verbeamtung

a)

Problemstellung

553

In den meisten Mitgliedstaaten werden Tätigkeiten in der öffentlichen Verwaltung durch Beamte verrichtet. Diese Aufgabenerledigung durch Beamte ist aber in der Regel nicht auf die durch die Ausnahme des Art. 45 Abs. 4 AEUV erfassten Bereiche beschränkt, sondern geht weit darüber hinaus. Zum Beispiel werden Unterrichtstätigkeiten nach der Rechtsprechung des EuGH 714 von Art. 45 AEUV generell nicht erfasst. Gleichwohl werden Lehrer in Deutschland ganz überwiegend verbeamtet. In diesen Bereichen stellt sich die Frage, ob die Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten über einen reinen Zugang zu diesen Beschäftigungen hinaus auch einen Anspruch auf Verbeamtung haben. Der EuGH hat diese Frage noch nicht abschließend geklärt. Aus der Rechtssache Kommission/Frankreich715 lässt sich aber der Rückschluss ziehen, dass Art. 45 AEUV lediglich verlangt, dass der EU-Arbeitnehmer nur im Ergebnis die gleichen Vergünstigungen und Garantien wie seine inländischen verbeamteten Kollegen erhalten soll, ohne zwingend eine Verbeamtung vorzuschreiben. Für die deutsche Rechtslage ist die Frage weiterhin umstritten. 716 Die überwiegende Meinung im deutschen europarechtlichen Schrifttum geht davon aus, dass es keine europarechtliche Pflicht zur Verbeamtung gibt. 717 Danach reicht es aus, dem ausländischen Arbeitnehmer einen Angestelltenvertrag anzubieten, wobei die Entlohnung, die Sicherheit des Arbeitsplatzes und die sonstigen Arbeitsbedingungen denen der beamteten Kollegen entsprechen müssen. Dagegen wird zu Recht kritisch eingewandt, dass eine vollständige Gleichstellung wegen der Besonderheiten des Beamtenverhältnisses nicht möglich ist.718 Ein im Wesentlichen gleichartig ausgestaltetes Angestelltenverhältnis für Angehörige anderer EU-Staaten kann den Anforderungen des EuGH an eine gleiche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses daher nicht genügen. 719 b)

1679

1680

1681

1682

Mitgliedstaatliche Rechtsanpassung

Die Mitgliedstaaten standen daher vor der schwierigen Aufgabe, ihre Beamtenvor- 1683 schriften den europarechtlichen Vorschriften anzupassen. Dabei standen ihnen im Wesentlichen zwei Möglichkeiten offen. Eine unionsrechtskonforme Ausgestaltung des Beamtenrechts lässt sich entweder dadurch erreichen, dass die Mitgliedstaaten auch Ausländern den Zugang zum Beamtenstatus ermöglichen. Oder es werden nur solche Stellen als Beamtenverhältnisse ausgestaltet, die wegen der damit verbundenen Tätigkeiten unter die Ausnahme des Art. 45 Abs. 4 AEUV fal714 715 716 717 718 719

Z.B. EuGH, Rs. C-4/91, Slg. 1991, I-5627 (Rn. 7) – Bleis; s.o. Rn. 1672. EuGH, Rs. 307/84, Slg. 1986, 1725 (Rn. 16) – Kommission/Frankreich. Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 48 Rn. 96 mit Nachw. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 168 m.w.N.; Franzen, in: Streinz, Art. 39 EGV Rn. 155. Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 48 EGV Rn. 97. Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 48 EGV Rn. 97.

554

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

len.720 Diese Sicht kann sich in Deutschland auf eine enge Interpretation des Wortlautes des Art. 33 Abs. 4 GG stützen. Da die Kommission insbesondere durch ihre systematische Aktion721 entspre1684 chenden Druck auf die Mitgliedstaaten ausübte und ein Nebeneinader von Angestellten und Beamten auch politisch schwer zu vertreten war, haben die Mitgliedstaaten sich überwiegend für die erste Möglichkeit entschieden und den Beamtenstatus für Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten geöffnet. 722 Nicht berücksichtigt wurde dabei zunächst das Problem der Familienangehörigen aus Drittstaaten, die nach Art. 23 RL 2004/38/EG ebenfalls das Recht haben, irgendeine Tätigkeit im Lohn- und Gehaltsverhältnis auszuüben.723 Durch die umfassende Reform des Beamtenrechts hat dieses Problem jedoch an Schärfe verloren. Die neuen Zugangsvoraussetzungen im BeamtenstatusG beziehen auch Angehörige bestimmter Drittstaaten mit ein.724 V.

Der Zugang zu öffentlichen Ämtern in Deutschland

1.

Die Überspielung der personellen Beschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG durch das Beamtenstatusgesetz und das BBG

1685 Art. 33 Abs. 2 GG, der den gleichberechtigten Zugang zum Beamtentum gewährleistet, begünstigt nach seinem Wortlaut selbst nur Deutsche. Angesichts der Entwicklung und Bedeutung der Grundfreiheiten sind auch EU-Bürger, die sich auf Art. 45 AEUV berufen können, als Berechtigte anzusehen.725 Dem Vorrang des Unionsrechts geschuldet, genügt demgemäß nach § 7 BeamtStG, 726 § 7 BBG727 als Voraussetzung für den Zugang zum öffentlichen Dienst auch die Staatsangehörigkeit eines anderen EU-Mitgliedstaates.728 Einbezogen sind ferner auch Drittstaatsangehörige aus dem EWR oder aus anderen Ländern, mit denen ein entsprechen720

721 722 723

724 725 726

727 728

Dörr, EuZW 1990, 565 (571); Schotten, Die Auswirkungen des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf den Zugang zum öffentlichen Dienst in der Bundesrepublik Deutschland, 1994, S. 117 ff. S.o. Rn. 1658. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 168 f. Schotten, Die Auswirkungen des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf den Zugang zum öffentlichen Dienst in der Bundesrepublik Deutschland, 1994, S. 54 ff., 141 a.E.; s. sogleich Rn. 1688. Dazu sogleich Rn. 1685. Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 11. Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz – BeamtStG), vom 17.6.2008 (BGBl. I S. 1010), das durch Art. 15 Abs. 16 des Gesetzes vom 5.2.2009 (BGBl. I S. 160) geändert worden ist. Seit dem Zehnten Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 20.12.1993, BGBl. I S. 2136 waren das damalige Beamtenrechtsrahmengesetz und das Bundesbeamtengesetz bereits entsprechend geändert. Dazu Schotten, DVBl. 1994, 567 ff. Bundesbeamtengesetz vom 5.2.2009 (BGBl. I S. 160), das durch Artikel 11 des Gesetzes vom 19.11.2010 (BGBl. I S. 1552) geändert worden ist. Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 22.

§ 2 Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit

555

des Abkommen zur Anerkennung von Berufsqualifikationen mit Deutschland und der EU geschlossen wurde (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 c) BeamtStG). Damit erstreckt sich die in den Art. 33 Abs. 2 GG konkretisierenden §§ 9 Be- 1686 amtStG, 9 BBG geforderte Auswahl nach dem Eignungsprinzip auf alle Unionsbürger sowie die genannten Staatsangehörigen der Drittstaaten, soweit nicht Ausnahmen gemäß §§ 7 Abs. 2 BeamtStG, 7 Abs. 2 BBG statuiert sind, die Art. 45 Abs. 4 AEUV entsprechen. Dadurch wird die Bedeutung der Staatsangehörigkeit als Zugangsvoraussetzung zum Beamtenstatus im neuen Beamtenrecht erheblich relativiert.729 Dies wird ergänzt durch § 18 Abs. 1 BBG, der den Erwerb der Laufbahnbefähigung auch durch Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen vorsieht.730 Aufgrund der gegenüber der bisherigen Gesetzeslage 731 erfolgten Umkehrung 1687 des Regel-Ausnahme-Verhältnisses korrespondiert das deutsche Recht im Wesentlichen mit Art. 45 AEUV unabhängig von der Beantwortung der Frage, ob die Grenze des Art. 45 Abs. 4 AEUV der in Art. 33 Abs. 4 GG aufgestellten Begrenzung entspricht, sich mithin der aus Art. 45 Abs. 1 AEUV ausgeklammerte Bereich mit dem des von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten deckt.732 2.

Einbeziehung der Familienangehörigen aus Drittstaaten

Auch nach der umfangreichen Änderung des Zugangsrechts zum Beamtentum 1688 bleiben unter Umständen Regelungslücken. Diese betreffen diejenigen Familienangehörigen, die aus nicht von der Regelung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 c) BeamtStG erfassten Drittstaaten kommen und im Aufnahmemitgliedstaat einer Beschäftigung nachgehen möchten. Die durch Art. 23 RL 2004/38/EG auch für Angehörige von Drittstaaten, die das Recht auf Aufenthalt oder das Recht auf Daueraufenthalt in einem Mitgliedstaat besitzen, eröffnete Zugangsberechtigung zu „irgendeiner Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis“, wovon keine Berufstätigkeit im Lohnoder Gehaltsverhältnis ausgeschlossen ist, also auch Beamtentätigkeiten erfasst werden, wird von der neuen deutschen beamtenrechtlichen Regelung nur teilweise erfasst.733 Die genannte Richtlinienbestimmung gilt aber aufgrund ihrer unbedingten und klaren Formulierung unabhängig von einer Umsetzung ins nationale Recht unmittelbar. Insoweit ist die Frage weiterhin relevant, ob der Zugang zum deut729 730

731 732

733

Dillenburger, NJW 2009, 1115 (1118). Näheres wird durch die Verordnung über die Anerkennung europäischer Berufsqualifikationen als Laufbahnbefähigung (Laufbahnbefähigungsanerkennungsverordnung – LBAV) vom 23.11.2009, BGBl. I S. 3824 geregelt. Vgl. §§ 4 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 BRRG a.F.; 7 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 BBG a.F. Verneinend etwa Becker, Europäisches Gemeinschaftsrecht und deutsches Berufsbeamtentum, 1992, bes. S. 301 ff.; Schotten, Die Auswirkungen des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf den Zugang zum öffentlichen Dienst in der Bundesrepublik Deutschland, 1994, bes. S. 105 f., 140; bejahend hingegen Eschmann, Die Freizügigkeit der EG-Bürger und der Zugang zur öffentlichen Verwaltung, 1992, S. 143 ff.; Lecheler, Die Verwaltung 22 (1989), 137 ff. Zur vor der Reform des Beamtenrechts noch stärker hervortretenden Problematik s. Schotten, DVBl. 1994, 567 (570).

556

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

schen öffentlichen Dienst im Anwendungsfeld von Art. 45 Abs. 4 AEUV liegt, der als Grenze auch für das näher ausgestaltende Sekundärrecht gilt. Über dessen engen Rahmen gehen jedenfalls die Bereiche, in denen Beamte 1689 tatsächlich im deutschen öffentlichen Dienst beschäftigt sind, hinaus. 734 Somit verbleibt der genannten Richtlinie unabhängig von der Auslegung der Grenze des rechtlichen Dürfens in Art. 33 Abs. 4 GG735 ein über den von den nationalen Bestimmungen abgedeckten hinausgehender Anwendungsbereich. Aus ihr resultiert ein Anspruch auf Zugang zum Beamtentum unter den gleichen Voraussetzungen, die für deutsche Staatsangehörige gelten. Daher sind auch für die durch Art. 23 RL 2004/38/EG erfassten Drittstaatsangehörigen die Auswahlgrundsätze der §§ 8 BeamtStG, 9 BBG, Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Geht man davon aus, dass sich Unionsrecht selbst gegenüber nationalem Verfassungsrecht durchsetzt, 736 kommt die in den nationalen Vorschriften enthaltene personelle Beschränkung nicht zur Anwendung. 3.

Ergebnis

1690 Im Ergebnis gilt daher für die Staatsangehörigen anderer EU-Mitgliedstaaten und für die von Art. 23 RL 2004/38/EG erfassten Angehörigen von Drittstaaten die für Deutsche gegebene Rechtslage. Diese Gleichbehandlung führt dazu, dass auch die individuellen Ansprüche dieser Personen dem besonderen, auf Art. 33 Abs. 2 GG zurückführenden Prüfungsmaßstab unterliegen.737

§ 3 Begleitrechte A.

Recht auf Mobilität

I.

Herleitung aus Art. 45 Abs. 3 AEUV

1691 Art. 45 Abs. 3 AEUV konkretisiert das sich aus Art. 45 Abs. 1 AEUV ergebende Recht der Arbeitnehmer auf Freizügigkeit für besonders bedeutsame Aspekte. Er enthält das Recht, sich um eine Stelle zu bewerben (lit. a)), das Recht auf freie Bewegung in einem Mitgliedstaat (lit. b)), das Recht auf Aufenthalt (lit. c)) und 734

735

736

737

S. Schotten, Die Auswirkungen des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf den Zugang zum öffentlichen Dienst in der Bundesrepublik Deutschland, 1994, S. 35 ff. m.w.N. Zum Streitstand Becker, Europäisches Gemeinschaftsrecht und deutsches Berufsbeamtentum, 1992, S. 138 ff.; Lecheler, Die Beamtenaufgaben nach dem Funktionsvorbehalt des GG, 1986, S. 20 (24 ff.). EuGH, Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125 (Rn. 3) – Internationale Handelsgesellschaft; restriktiv BVerfGE 123, 267 (396 ff.) – Lissabon; ausführlich dazu Frenz, Europarecht 5, Rn. 109 ff., 193 ff. Zur verwaltungsprozessualen Durchsetzung Frenz, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, 1999, S. 83 ff.

§ 3 Begleitrechte

557

schließlich das Verbleiberecht (lit. d)). Letzteres war in der inzwischen aufgehobenen VerbleibeVO (EWG) Nr. 1251/70738 geregelt, die nun durch Art. 17 RL 2004/38/EG konsumiert wurde. Art. 45 Abs. 3 AEUV soll für Arbeitnehmer und Arbeitsuchende ein umfassen- 1692 des Recht auf Mobilität innerhalb der Union gewährleisten. Das in Art. 45 Abs. 3 AEUV genannte Recht, sich in einem anderen Mitgliedstaat frei zu bewegen und aufzuhalten, setzt notwendigerweise ein Recht auf Einreise voraus. Von dem Recht auf Einreise in den Aufnahmemitgliedstaat kann der Arbeitnehmer wiederum nur Gebrauch machen, wenn diesem ein Recht auf Ausreise aus dem Herkunftsmitgliedstaat vorgeschaltet ist.739 Daher werden auch die in Art. 45 Abs. 3 AEUV nicht ausdrücklich genannten Aspekte der Aus- und Einreise mit erfasst740 und so bereits primärrechtlich gewährleistet. Der EuGH hat entschieden, dass die Aufzählung der Freiheitsrechte in Art. 45 Abs. 3 AEUV nicht abschließend zu verstehen, sondern erweiternd auszulegen ist.741 Sekundärrechtlich werden diese Freizügigkeitsrechte vor allem durch die RL 1693 2004/38/EG näher ausgestaltet und die Familienangehörigen mit einbezogen. II.

Klassifizierung als Freiheitsrecht

Bei den Mobilitätsrechten handelt es sich um Freiheitsrechte, weil sie den Arbeit- 1694 nehmern unabhängig von den in den Mitgliedstaaten bestehenden Regelungen zustehen. Die Arbeitnehmer haben das Recht auf Aus- und Einreise sowie Aufenthalt unter den in der RL 2004/38/EG genannten Bedingungen auch dann, wenn diese Rechte nach dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten nicht vorgesehen sind oder von weiteren Voraussetzungen abhängen. 742 Die Mobilitätsrechte legen also unabhängig von nationalen Regelungen ein bestimmtes Freizügigkeitsniveau einheitlich in der ganzen Union fest und gehen damit über eine bloße Inländergleichbehandlung hinaus.743 Die Mobilitätsrechte dienen auf diese Weise dazu, den Zugang zum Arbeitsmarkt eines anderen Mitgliedstaates unabhängig von einer Diskriminierung zu sichern. Vom Effekt her gewährleisten sie freilich erst die Chancengleichheit von Ar- 1695 beitnehmern aus anderen EU-Staaten. Denn diese Personen können nur dann mit Inländern gleichziehen, wenn sie sich ungehindert in deren Staat begeben und be738

739 740 741 742 743

VO (EWG) Nr. 1251/70 der Kommission über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben vom 29.6.1970, ABl. L 142, S. 24, aufgehoben durch VO (EG) Nr. 635/2006 der Kommission vom 25.4.2006 zur Aufhebung der VO (EWG) Nr. 1251/70, ABl. L 112, S. 9. S. Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 465 f. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 26. EuGH, Rs. C-292/89, Slg. 1991, I-745 (Rn. 13) – Antonissen. Vgl. EuGH, Rs. C-376/89, Slg. 1991, I-1069 (Rn. 11 ff.) – Giagounidis. Gleiches gilt natürlich für das Verbleiberecht nach Art. 17 RL 2004/38/EG. Vgl. Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 467 f.

558

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

wegen dürfen. Deshalb müssen die Mobilitätsrechte zugunsten von Unionsbürgern auch weiter reichen als für Inländer, die schon über die Ausgangsposition verfügen, welche Interessenten aus anderen Mitgliedsländern erst noch erlangen müssen. Die Mobilität bildet die Basis für die Ausübung einer Personenfreiheit und damit auch für die Herstellung von Chancengleichheit. Die damit verbundenen Freiheitsrechte flankieren das Inländergleichbehandlungsprinzip notwendigerweise, weil dieses ohne sie nicht voll realisierbar ist. 744 Im Übrigen gilt für Arbeitnehmer der Grundsatz der Inländergleichbehandlung 1696 aus Art. 45 Abs. 2 AEUV. Die Rechte der Arbeitnehmer richten sich dann nach den für Inländer geltenden Bestimmungen.

III.

Ausgestaltung in der RL 2004/38/EG

1697 Die flankierenden Rechte der Aus- und Einreise sowie das Aufenthaltsrecht für EU-Bürger waren vor Erlass der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG in zahlreichen Einzelrichtlinien geregelt und sind nunmehr durch die allgemeine Freizügigkeitsrichtlinie vereinheitlicht und in dieser zusammengefasst. Von Bedeutung für Wanderarbeitnehmer ist zudem noch die FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011, vor allem hinsichtlich des Aufenthaltsrechts der Kinder eines Arbeitnehmers aus Art. 10 dieser Verordnung.745 Die FreizügigkeitsVO ist unmittelbar wirksam, da sie die sich unmittelbar aus Art. 45 Abs. 3 AEUV ergebenden Rechte lediglich konkretisiert.746 Da die RL 2004/38/EG für alle Unionsbürger und deren Familienangehörige gilt, geht sie weit über die Arbeitnehmerfreizügigkeit hinaus. Diese hat hauptsächlich noch deswegen Bedeutung, weil Arbeitnehmern unabhängig davon, ob sie krankenversichert sind und ihren Lebensunterhalt bestreiten können, ein Aufenthaltsrecht zu gewähren ist. Diese Privilegierung tritt allerdings aufgrund der stets größer werdenden Bedeutung der Unionsbürgerschaft bei der Anwendung und Auslegung der Grundfreiheiten immer mehr in den Hintergrund. 747 Auch das Verbleiberecht im Mitgliedstaat nach Beendigung einer Beschäfti1698 gung ist in Art. 17 RL 2004/38/EG geregelt worden. Daher wurde die frühere VerbleibeVO (EWG) Nr. 1251/70/EWG durch die VO (EG) Nr. 635/2006748 aufgehoben. Deutschland hat die RL 2004/38/EG durch das FreizügigG/EU749 umgesetzt, 1699 das als Art. 2 des Zuwanderungsgesetzes erlassen wurde und eine umfassende 744 745 746 747 748

749

Vgl. allgemein o. Rn. 162 ff. VO (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union, ABl. L 141, S. 1. EuGH, Rs. 48/75, Slg. 1976, 497 (Rn. 19/23 und Rn. 31/33) – Royer. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 301; ferner u. Rn. 4030 ff. VO (EG) Nr. 635/2006 der Kommission vom 25.4.2006 zur Aufhebung der VO (EWG) Nr. 1251/70 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben, ABl. L 112, S. 9. Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern, verkündet als Art. 2 des Gesetzes zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Auf-

§ 3 Begleitrechte

559

Normierung des Aufenthaltsrechts der EU-Bürger und ihrer Familienangehörigen enthält.750 IV.

Recht auf Ein- und Ausreise

Als notwendige Voraussetzung des Bewegungs- und Aufenthaltsrechts werden das 1700 Recht auf Ausreise aus dem Herkunftsstaat und auf Einreise in den Aufnahmestaat von Art. 45 Abs. 3 lit. a), b) und c) AEUV mitumfasst. 751 1.

Ausreisebedingungen

Nach Art. 4 RL 2004/38/EG dürfen die Mitgliedstaaten die Ausreise eines Uni- 1701 onsbürgers ausschließlich von der Vorlage eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses abhängig machen. Weitere Dokumente wie ein Sichtvermerk oder andere Nachweise dürfen nicht verlangt werden. Diese Regelung in Art. 4 RL 2004/38/EG erfasst sämtliche Unionsbürger, unabhängig davon, ob sie Arbeitnehmer sind oder nicht. Die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, ihren Staatsangehörigen einen Personal- 1702 ausweis zu erteilen und zu verlängern, der in allen Mitgliedstaaten und den Durchreiseländern gilt (Art. 4 Abs. 3 und 4 RL 2004/38/EG). Eine geographische Beschränkung des Personalausweises auf das Hoheitsgebiet des ausstellenden Mitgliedstaates ist deshalb nicht mit der RL 2004/38/EG vereinbar und somit nicht beachtlich. Der Arbeitnehmer hat daher auch dann ein Ausreiserecht, wenn der vorgelegte gültige Personalausweis nach nationalem Recht nicht zur Ausreise berechtigt.752 Erfasst werden auch Personalausweise, die vor dem Beitritt des ausstellenden Mitgliedstaates ausgestellt wurden. 753 2.

Einreisebedingungen

Erfüllen der Arbeitnehmer und seine Familienangehörigen die im Folgenden ge- 1703 nannte Einreisebedingung, haben sie einen Anspruch auf Einreise in den Aufnahmemitgliedstaat. Sie dürfen dann nicht an der Grenze zurückgewiesen werden. Ausnahmen sind nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit zulässig. Die getroffenen Regelungen gelten allgemein für alle Unionsbürger und stellen insofern keine Besonderheit für Arbeitnehmer dar.754

750 751 752 753 754

enthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz), BGBl. I 2004 S. 1950, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 12.4.2011, BGBl. I S. 610. Kluth/Hund/Maaßen, Zuwanderungsrecht, 2008, Teil 3, § 6 Rn. 7; näher u. Rn. 4262 ff. S.o. Rn. 1692. EuGH, Rs. C-376/89, Slg. 1991, I-1069 (Rn. 15) – Giagounidis. EuGH, Rs. C-376/89, Slg. 1991, I-1069 (Rn. 19) – Giagounidis. Allgemein zur Unionsbürgerschaft s.u. Rn. 4016 ff.

560

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

a)

Unionsbürger

1704 Die Einreise in den Aufnahmemitgliedstaat darf nach Art. 5 RL 2004/38/EG ebenso wie die Ausreise nur von der Vorlage eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses abhängig gemacht werden. Diese Dokumente haben auch hier lediglich die Funktion, die Identität und die Staatsangehörigkeit des Inhabers festzustellen. Der Ausweis muss gültig sein. Die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates haben einen Anspruch auf Erteilung eines gültigen Ausweises; Beschränkungen sind unzulässig bzw. unbeachtlich. Für Unionsbürger darf nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 RL 2004/38/EG weder ein Visum noch eine gleichartige Formalität verlangt werden. Unzulässig sind alle über die reine Passkontrolle hinausgehenden Förmlichkeiten wie zum Beispiel ein Aus- oder Einreisestempel im Pass. 755 Diese Rechtsprechung zur inzwischen aufgehobenen, aber inhaltlich entsprechenden Vorgängerregelung in der RL 68/360/EWG ist auf die RL 2004/38/EG übertragbar.756 Unzulässig sind weiter alle Grenzkontrollen, welche die Freizügigkeit der Ar1705 beitnehmer behindern, insbesondere weil sie systematisch, willkürlich oder unnötig belastend erfolgen.757 Die Einreise darf nicht vom Besitz bestimmter Geldmittel abhängig gemacht werden.758 Verboten sind auch Fragen nach dem Zweck und der Dauer des Aufenthalts.759 Die Vorlage eines gültigen Ausweises ist mithin die einzige Voraussetzung, 1706 von der die Einreise eines Unionsbürgers nach Art. 5 Abs RL 2004/38/EG abhängig gemacht werden kann. 760 Nach der Abschaffung der Grenzkontrollen an EUBinnengrenzen hat die Ausweispflicht allerdings ihre praktische Bedeutung verloren. b)

Drittstaatsangehörige Familienangehörige

1707 Nach Art. 5 Abs. 1 RL 2004/38/EG haben ausdrücklich auch die Familienangehörigen des Unionsbürgers, die nicht die Staatsangehörigkeit eines EU-Mitgliedstaates besitzen, ein Recht auf Einreise in den Aufnahmemitgliedstaat. Bei der Einreise von drittstaatsangehörigen Familienmitgliedern ist nach Art. 5 Abs. 2 RL 2004/38/EG gemäß der VO (EG) Nr. 539/2001 oder gegebenenfalls den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften lediglich ein Einreisevisum zu fordern.761 Ist die Person bereits im Besitz einer Aufenthaltskarte nach Art. 10 RL 2004/38/EG, so 755 756 757 758 759 760 761

EuGH, Rs. 157/79, Slg. 1980, 2171 (Rn. 10) – Pieck; Rs. 321/87, Slg. 1989, 997 (Rn. 9) – Kommission/Belgien. Schneider/Wunderlich, in: Schwarze, Art. 39 EGV Rn. 51. EuGH, Rs. 321/87, Slg. 1989, 997 (Rn. 15) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. C-68/89, Slg. 1991, I-2637 (Rn. 16) – Kommission/Niederlande. EuGH, Rs. C-68/89, Slg. 1991, I-2637 (Rn. 16) – Kommission/Niederlande. So schon zur Vorgängerbestimmung EuGH, Rs. C-68/89, Slg. 1991, I-2637 (Rn. 11) – Kommission/Niederlande. S. VO (EG) Nr. 539/2001 des Rates zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind vom 15.3.2001, ABl. L 81, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EU) Nr. 1211/2010, ABl. L 339, S. 6.

§ 3 Begleitrechte

561

entbindet sie dies von der Visumspflicht (Art. 5 Abs. 2 RL 2004/38/EG). Gemäß Art. 5 Abs. 2 UAbs. 2 treffen die Mitgliedstaaten alle zur Erleichterung der Visabeschaffung erforderlichen Maßnahmen. Die Visa sollen so bald wie möglich in einem beschleunigten Verfahren unentgeltlich erteilt werden. Auf die Erteilung des Visums besteht ein Anspruch.762 Kann der Familienangehörige, der die Staatsangehörigkeit eines Drittstaates be- 1708 sitzt, bei der Einreise weder Personalausweis oder Reisepass noch Visum vorlegen, darf er nach Ansicht des EuGH dennoch nicht an der Grenze zurückgewiesen werden, wenn er seine Identität und die familiäre Zugehörigkeit wie zum Beispiel die Ehe mit dem Arbeitnehmer anders nachweisen kann.763 Der EuGH begründet dies mit der Bedeutung des Schutzes des Familienlebens. 764 Eine Einreiseverweigerung bei Visumverstoß ist bei einem nach EU-Recht begünstigten Drittstaatsangehörigen nämlich unverhältnismäßig, wenn die Identität und die Familienzugehörigkeit an der Grenze oder nach der Einreise nachgewiesen werden (vgl. Art. 5 Abs. 4 RL 2004/39/EG).765 Entgegen einem früheren Urteil darf bei Drittstaatsangehörigen zudem nicht verlangt werden, einen Voraufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat nachzuweisen.766 Das Einreiserecht des Familienangehörigen ergibt sich allein aus der familiären 1709 Beziehung zum Unionsbürger. Der Staatsangehörigkeit kommt bei Familienangehörigen keinerlei begrenzende Wirkung zu, da Art. 5 Abs. 1 RL 2004/38/EG ausdrücklich auch Familienangehörige aus Drittstaaten berechtigt. Eine gegenüber Unionsbürgern gelockerte Anforderung an den Identitätsnachweis kann damit gerechtfertigt werden, dass Drittstaatsangehörige im Gegensatz zu Unionsbürgern unter Umständen keinen (realisierbaren) Anspruch gegen ihren Heimatstaat auf Ausstellung von Ausweisdokumenten haben. 3.

Wegfall der Binnengrenzen

Dagegen kann an sich von Familienangehörigen, die die Staatsangehörigkeit eines 1710 Mitgliedstaates haben, ebenso wie beim Arbeitnehmer die Vorlage eines Ausweises verlangt werden. Für sie sind indes mittlerweile die Grenzkontrollen zumeist nach dem Schengen-Abkommen entfallen. Allerdings gelten für einzelne, vor allem neu beigetretene EU-Mitgliedstaaten Übergangs- oder Sonderregelungen. Ansonsten darf nur an den Außengrenzen weiterhin die Vorlage eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses gefordert werden. Die genannten Bestimmungen über Ausweispflichten für Unionsbürger haben daher relativ wenig praktische Bedeutung.

762 763 764 765 766

Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 45 AEUV Rn. 34; EuGH, Rs. C-503/03, Slg. 2006, I-1097 (Rn. 42) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. C-459/99, Slg. 2002, I-6591 (Rn. 61) – MRAX/Belgien. EuGH, Rs. C-459/99, Slg. 2002, I-6591 (Rn. 53 und Rn. 61) – MRAX/Belgien. Welte, ZAR 2009, 61 (63). EuGH, Rs. C-127/08, Slg. 2008, I-6241 (Rn. 42 ff., 58) – Metock.

562

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

V.

Recht auf Aufenthalt

1.

Anwendungsbereich

1711 Das unmittelbar aus Art. 45 Abs. 3 lit. c) AEUV folgende Aufenthaltsrecht wird durch Art. 6 und 7 RL 2004/38/EG präzisiert. Gegenüber anderen aufenthaltsberechtigten Unionsbürgern sind die Arbeitnehmer, Selbstständige und deren Familienangehörige noch immer insoweit privilegiert, als von ihnen nicht der Nachweis einer Krankenversicherung und ausreichender Existenzmittel verlangt werden kann. Im Übrigen hat die Arbeitnehmereigenschaft hinsichtlich des Aufenthaltsrechts durch die Einführung der Unionsbürgerschaft und die in RL 2004/38/EG getroffenen Regelungen an Bedeutung verloren.767 Dagegen bestehen für Arbeitsuchende einige Besonderheiten.768 2.

Grundlage

1712 Arbeitnehmern steht das Aufenthaltsrecht bereits unmittelbar aus Art. 45 Abs. 3 lit. c) AEUV zu. Deren Familienangehörigen wird das Aufenthaltsrecht durch die sekundärrechtliche Vorschrift des Art. 7 Abs. 1 lit. a) und lit. d) sowie Abs. 2 RL 2004/38/EG ausdrücklich verliehen. Aber auch insoweit besteht bereits eine primärrechtliche Gewährleistung, da die Mobilität von Arbeitnehmern und damit die Wahrnehmung der Arbeitnehmerfreizügigkeit erheblich eingeschränkt ist, wenn die engsten Familienangehörigen nicht dauerhaft mitkommen können. Hinzu kommt die Bedeutung des Familienlebens, die sich in den Grundrechten zeigt und die auch der EuGH betont.769 Die RL 2004/38/EG schafft insoweit aber eine detaillierte und damit rechtssichere Grundlage. Wesentliche Voraussetzung ist jedenfalls die Eigenschaft als Arbeitnehmer bzw. als freizügigkeitsberechtigter Familienangehöriger. 3.

Aufenthaltsrecht

1713 Bei einem Aufenthalt von bis zu drei Monaten haben Unionsbürger gemäß Art. 6 Abs. 1 RL 2004/38/EG unabhängig von ihrer Angehörigeneigenschaft ein Aufenthaltsrecht. Nach Absatz 2 dieser Vorschrift besteht für Drittstaatsangehörige, die im Besitz gültiger Ausweispapiere sind und als Familienangehörige einen Unionsbürger begleiten, ebenfalls ein dreimonatiges Aufenthaltsrecht. Über diesen Zeitraum hinaus gibt Art. 7 Abs. 1 lit. d) RL 2004/38/EG den fami1714 lienangehörigen Unionsbürgern ein unbeschränktes Aufenthaltsrecht, wenn sie den Unionsbürger, der sich als Arbeitnehmer oder Selbstständiger im Mitgliedstaat aufhält, begleiten oder diesem nachziehen. Nach Art. 7 Abs. 2 RL 2004/38/EG gilt dies ausdrücklich auch für Angehörige, die nicht die Staatsbür767 768 769

Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 301. S.u. Rn. 1725 ff. EuGH, Rs. C-459/99, Slg. 2002, I-6591 (Rn. 53 und 61) – MRAX/Belgien im Zusammenhang mit dem Einreiserecht, an das sich das Aufenthaltsrecht anschließt.

§ 3 Begleitrechte

563

gerschaft eines Mitgliedstaates besitzen. Die RL 2004/38/EG hat in Bezug auf das Aufenthaltsrecht von Drittstaaten zugehörigen Familienmitgliedern des Arbeitnehmers an verschiedenen Stellen Regelungen getroffen und deren Rechtsstellung weitgehend den Angehörigen mit mitgliedstaatlicher Nationalität angepasst. Bezüglich des Aufenthaltsrechts ergeben sich vor allem insofern Unterschiede, 1715 als von Angehörigen mit der Nationalität von Drittstaaten Aufenthaltspapiere gefordert werden können.770 Bei einem länger als drei Monate dauernden Aufenthalt ist gemäß Art. 10 RL 2004/38/EG eine Aufenthaltskarte zu beantragen (Art. 9 RL 2004/38/EG), die nach Art. 11 Abs. 1 RL 2004/38/EG in der Regel für die geplante Dauer des Aufenthalts oder fünf Jahre lang gültig ist. Eine Weigerung der Ausstellung einer Aufenthaltskarte bei Visumverstoß ist 1716 bei einem nach EU-Recht begünstigten Drittstaatsangehörigen unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes unzulässig, wenn die Identität und die Familienzugehörigkeit an der Grenze oder nach der Einreise nachgewiesen werden (vgl. Art. 5 Abs. 4 RL 2004/39/EG).771 In ausdrücklicher Abkehr von einem früheren Urteil darf bei Drittstaatsangehörigen zudem der Nachweis eines Voraufenthaltes in einem anderen Mitgliedstaat nicht verlangt werden. 772 Der EuGH geht von einer abschließenden Regelung der Voraussetzungen rechtmäßigen Aufenthalts von drittstaatsangehörigen Familienmitgliedern des Freizügigkeitsberechtigten durch die RL 2004/38/EG aus. Art. 3 Abs. 1 RL 2004/38 ist dahin auszulegen, „dass sich der mit einem Unionsbürger, der sich in einem Mitgliedstaat aufhält, dessen Staatsangehörigkeit er nicht besitzt, verheiratete Drittstaatsangehörige, der diesen Unionsbürger begleitet oder ihm nachzieht, auf die Bestimmungen der Richtlinie berufen kann, unabhängig davon, wo und wann ihre Ehe geschlossen wurde oder wie der betreffende Drittstaatsangehörige in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist ist.“773 Der Aufenthalt drittstaatsangehöriger Eltern gehört zum Kernbestand der Rechte eines Kindes, das Unionsbürger ist.774 In entsprechender Anwendung des Art. 10 Abs. 1 lit. a) VO (EWG) Nr. 1717 1612/68 hat der EuGH dem drittstaatsangehörigen Familienmitglied eines Arbeitnehmers, der nach einer Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat in seinen Herkunftsstaat zurückgekehrt ist, ebenfalls ein Aufenthaltsrecht zuerkannt. Dies soll unabhängig davon gelten, ob der in seinen Heimatstaat Zurückgekehrte dort Sozialleitsungen in Anspruch nimmt oder nicht. Die Rückkehr eines Unionsarbeitnehmers in den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, kann nicht als rein inländischer Sachverhalt betrachtet werden. Die Befürchtung, das Zusammenleben mit Familienangehörigen, welches durch die Heirat oder die Familienzusammenführung im Aufnahmemitgliedstaat aufgenommen wurde, nach der Rückkehr nicht fortsetzen zu können, kann eine abschreckende Wirkung entfalten, die das Recht der Arbeitnehmerfreizügigkeit beeinträchtigt. 775 Diese Rechtsprechung dürfte auf die Rechtslage nach Erlass der RL 2004/38/EG übertragbar sein. 770 771 772 773 774 775

Vertiefend Welte, ZAR 2009, 61 ff. Welte, ZAR 2009, 61 (63). EuGH, Rs. C-127/08, Slg. 2008, I-6241 (Rn. 42 ff., 58) – Metock. EuGH, Rs. C-127/08, Slg. 2008, I-6241 (Rn. 99) – Metock. EuGH, Rs. C-34/09, EuZW 2011, 359 8Rn. 42 ff.) – Zambrano. EuGH, Rs. C-291/05, Slg. 2007, I-10719 (Rn. 35 ff.) – Eind.

564

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Eheähnliche Lebensgemeinschaften werden von dem Ehebegriff nicht erfasst, so dass diesen Lebenspartnern grundsätzlich kein Aufenthaltsrecht als Verwandte des Wanderarbeitnehmers zusteht.776 Wenn jedoch ein Mitgliedstaat dem ausländischen Lebenspartner eines inländischen Arbeitnehmers unter bestimmten Voraussetzungen den Aufenthalt gestattet, dann stellt diese Möglichkeit eine soziale Vergünstigung im Sinne des Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 dar.777 Aus dem Diskriminierungsverbot folgt dann, dass ein Wanderarbeitnehmer unter den gleichen Voraussetzungen wie ein inländischer Arbeitnehmer die Möglichkeit haben muss, seinen ausländischen Lebenspartner bei sich aufzunehmen.778 Die ehemalige Voraussetzung für das Aufenthaltsrecht nach Art. 10 Abs. 3 1719 FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68, dass der Arbeitnehmer für seine Familie über eine Wohnung verfügt, die den für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht, ist entfallen. 1718

4.

Anmeldebescheinigung

a)

Lediglich deklaratorische Bedeutung

1720 Unbeschadet des Aufenthaltsrechts kann der Mitgliedstaat gemäß Art. 8 Abs. 1 RL 2004/38/EG von einem Unionsbürger aus einem anderen Mitgliedstaat verlangen, dass er sich bei länger als drei Monate dauernden Aufenthalten bei den zuständigen Behörden anmeldet. Ihm wird hierüber eine Anmeldebescheinigung ausgestellt. Dabei handelt es um eine rein deklaratorische Bescheinigung. 779 Die Nichterfüllung dieser Anmeldepflicht kann nach Art. 8 Abs. 2 letzter Satz RL 2004/38/EG mit verhältnismäßigen und nicht diskriminierenden Sanktionen geahndet werden. Es dürfen weder die Ein- und Ausreise selbst von der Erteilung oder dem Besitz der Aufenthaltsbescheinigung abhängig gemacht werden 780 noch die Gewährung verschiedener Vergünstigungen wie das Erziehungsgeld.781 b)

Voraussetzungen

1721 Für die Ausstellung der Bescheinigung dürfen die Mitgliedstaaten lediglich die Vorlage der in Art. 8 RL 2004/38/EG genannten Papiere verlangen. Die Erteilung dieser Aufenthaltsbescheinigung dürfen die Mitgliedstaaten bei Arbeitnehmern von der Vorlage eines Personalausweises oder Reisepasses und von der Vorlage einer Einstellungsbescheinigung des Arbeitgebers oder einer Arbeitsbescheini-

776 777 778 779 780 781

EuGH, Rs. 59/85, Slg. 1986, 1283 (Rn. 15) – Reed. EuGH, Rs. 59/85, Slg. 1986, 1283 (Rn. 15) – Reed. EuGH, Rs. 59/85, Slg. 1986, 1283 (Rn. 28 ff.) – Reed. Schon zur Vorgängerregelung deutlich EuGH, Rs. 48/75, Slg. 1976, 497 (Rn. 31/33) – Royer; Rs. 8/77, Slg. 1977, 1495 (Rn. 8) – Sagulo. EuGH, Rs. C-357/89, Slg. 1992, I-1027 (Rn. 36 f.) – Raulin; Rs. 249/86, Slg. 1989, 1263 (Rn. 6) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 46 ff.) – Martínez Sala.

§ 3 Begleitrechte

565

gung abhängig machen (Art. 8 Abs. 3 1. Spiegelstrich RL 2004/38/EG).782 Das Erfordernis einer Bescheinigung des Arbeitgebers erklärt sich daraus, dass das Aufenthaltsrecht für Arbeitnehmer und Selbstständige an weniger Bedingungen geknüpft ist als bei den übrigen Freizügigkeitsberechtigten. So besteht für Arbeitnehmer und deren Familienangehörige ein zeitlich unbegrenztes Aufenthaltsrecht, das unabhängig vom Nachweis ausreichender Existenzmittel und einer Krankenversicherung ist. Diese Berechtigung muss nachgewiesen werden. Auch die Familienangehörigen müssen ihre Berechtigung nachweisen. Von 1722 ihnen darf daher zusätzlich zum gültigen Personalausweis oder Reisepass auch eine Bescheinigung über das Verwandtschaftsverhältnis und gegebenenfalls die übrigen in Art. 8 Abs. 5 RL 2004/38/EG genannten Aufenthaltsrechtsvoraussetzungen verlangt werden. 783 Ist ein Familienangehöriger, der die Staatsangehörigkeit eines Drittstaates be- 1723 sitzt, illegal ohne die erforderlichen Dokumente eingereist, so soll dies nach Ansicht des EuGH der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und damit auch einer Anmeldebescheinigung nicht entgegenstehen, wenn der Familienangehörige seine Identität und die Tatsache, dass er mit einem Familienangehörigen verheiratet ist, auf andere Weise nachweisen kann.784 Dann ist schließlich die Berechtigung dargelegt. c)

Sanktionsmöglichkeiten

Sanktionen bei einem Verstoß gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen sind als 1724 Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Da sich das Aufenthaltsrecht für Arbeitnehmer, aber auch für die engsten Familienangehörigen785 bereits unmittelbar aus dem Vertrag ergibt, dürfen bloße Verstöße gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen nicht zur Behinderung oder gar zum Entzug des Freizügigkeitsrechts führen. Eine Sanktion wegen eines Verstoßes gegen Meldepflichten, eines fehlenden gültigen Personalausweises, Reisepasses oder Visums ist nach der Rechtsprechung des EuGH nur zulässig, wenn sie erstens den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet und zweitens der Mitgliedstaat gegen Inländer vergleichbare Sanktionen verhängt.786 Diese Rechtsprechung ist in Art. 8 Abs. 2 S. 3 RL 2004/38/EG übernommen worden. Im Ergebnis ist es daher nicht statthaft, einen Verstoß gegen Ordnungsvorschriften mit einer Ausweisung787 oder mit Freiheitsentzug788 zu bestrafen. Eine Sanktionierung durch Geldbußen ist hingegen zulässig. 782 783 784 785 786 787

EuGH, Rs. C-363/89, Slg. 1991, I-273 (Rn. 14) – Roux; Rs. C-344/95, Slg. 1997, I-1035 (Rn. 22) – Kommission/Belgien. Genauer zur Aufenthaltsbescheinigung u. Rn. 4255 ff. EuGH, Rs. C-459/99, Slg. 2002, I-6591 (Rn. 73 ff.) – MRAX/Belgien. S.o. Rn. 1603 ff. und vorstehend Rn. 1712. EuGH, Rs. 118/75, Slg. 1976, 1185 (Rn. 21/22) – Watson und Belmann; Rs. 157/79, Slg. 1980, 2171 (Rn. 19) – Pieck; Rs. C-265/88, Slg. 1989, 4209 (Rn. 14) – Messner. EuGH, Rs. 118/75, Slg. 1976, 1185 (Rn. 20) – Watson und Belmann; Rs. 157/79, Slg. 1980, 2171 (Rn. 18) – Pieck; Rs. C-459/99, Slg. 2002, I-6591 (Rn. 80 (illegale Einreise) und Rn. 91 (Ablauf eines Visums)) – MRAX/Belgien.

566

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

5.

Arbeitsuchende

a)

Aufenthaltsrecht

1725 Für die Dauer der Stellensuche hat auch der Arbeitsuchende ein Recht auf Aufenthalt. Das Aufenthaltsrecht wird in Art. 45 Abs. 3 lit. a) AEUV mitumfasst und auch in Art. 1 und 5 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 vorausgesetzt.789 Einzige Bedingung ist daher die Eigenschaft als Arbeitsuchender. Sie verlangt, dass es dem Antragsteller objektiv möglich ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Daher besteht kein Aufenthaltsrecht, wenn er wegen einer nachgewiesenen Berufsoder Erwerbsunfähigkeit objektiv keine Arbeit erhalten kann, selbst wenn er eine solche tatsächlich sucht.790 Dies entspricht der Wertung in Art. 7 Abs. 3 a) RL 2004/38/EG, wonach auch bei Arbeitnehmern nur eine vorübergehende, nicht aber eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit unschädlich ist. b)

Keine Regelung über Anmeldebescheinigung

1726 Zwar kann auch ein arbeitsuchender Unionsbürger nach dem insoweit offenen Wortlaut der Anmeldepflicht nach Art. 8 RL 2004/38/EG bei länger als drei Monate dauerndem Aufenthalt unterliegen. Die Vorschrift nennt jedoch speziell für Arbeitsuchende nicht explizit die Voraussetzungen, unter denen eine Anmeldebescheinigung zu erteilen ist. Nur in den in Art. 8 Abs. 2 RL 2004/38/EG eigens aufgeführten Fällen ist aber von einer abschließenden Aufzählung der Erteilungsvoraussetzungen auszugehen. Auch die Kommission geht davon aus, dass der längere Aufenthalt Arbeitsuchender an keinerlei Formalitäten gebunden ist; sie müssen hiernach lediglich einen gültigen Pass oder Personalausweis besitzen.791 Für den Fall, dass der betreffende Mitgliedstaat aufenthaltsbeendende Maß1727 nahmen erwägt, spielt die Frage des Nachweises der aussichtsreichen Arbeitssuche materiell-rechtlich dennoch eine Rolle. Arbeitsuchende haben das Recht längeren Aufenthalts aus Art. 14 Abs. 4 b) RL 2004/38/EG unter der Bedingung der tatsächlichen und aussichtsreichen Arbeitsuche. c)

Dauer des Aufenthalts

1728 Hinsichtlich der Dauer des Aufenthalts gibt es keine klaren Vorgaben. Die Mitgliedstaaten sind grundsätzlich berechtigt, eine Höchstdauer festzulegen, wobei der EuGH eine Höchstdauer von sechs Monaten akzeptiert hat, 792 nicht aber eine 788 789 790 791

792

EuGH, Rs. 157/79, Slg. 1980, 2171 (Rn. 19 f.) – Pieck; Rs. C-265/88, Slg. 1989, 4209 (Rn. 14) – Messner. EuGH, Rs. C-292/89, Slg. 1991, I-745 (Rn. 13 f.) – Antonissen; Rs. C-171/91, Slg. 1993, I-2925 (Rn. 8) – Tsiotras: „dem Grundsatz der Freizügigkeit immanent“. EuGH, Rs. C-171/91, Slg. 1993, I-2925 (Rn. 14) – Tsiotras. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, Bekräftigung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer: Rechte und wesentliche Entwicklungen, KOM (2010) 373 endg. vom 13.7.2010, S. 17. EuGH, Rs. C-292/89, Slg. 1991, I-745 (Rn. 21) – Antonissen.

§ 3 Begleitrechte

567

Höchstdauer von nur drei Monaten.793 Der Arbeitsuchende darf aber auch nach Fristablauf nicht ausgewiesen werden, wenn er weiterhin und mit begründeter Aussicht auf Erfolg Arbeit sucht. 794 Solange steht ihm aus Art. 45 Abs. 3 lit. a) AEUV auch ein Aufenthaltsrecht zu. Daher verstößt eine Regelung gegen Art. 45 Abs. 3 AEUV, nach welcher der Arbeitsuchende den Mitgliedstaat nach Ablauf eines festgelegten Zeitraums automatisch zu verlassen hat. 795 Ein entsprechender Ausweisungsschutz für Arbeitsuchende ist inzwischen in Art. 14 Abs. 4 b) RL 2004/38/EG normiert. Nach Art. 14 Abs. 3 RL 2004/38/EG darf auch die Inanspruchnahme von So- 1729 zialleistungen nicht automatisch zu einer Ausweisung führen. Vielmehr hat der Mitgliedstaat eine Abwägung vorzunehmen. Grundsätzlich hat jeder Unionsbürger gemäß Art. 7 Abs. 1 b) RL 2004/38/EG ein Aufenthaltsrecht, solange er über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügt. Der Begriff „ausreichende Existenzmittel“ wird mit Blick auf das Ziel der Richtlinie, nämlich die Erleichterung der Freizügigkeit, ausgelegt. Danach steht dem Unionsbürger ein Aufenthaltsrecht solange zu, wie er die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaates nicht unangemessen in Anspruch nimmt.796 Bei der Prüfung der Angemessenheit sind verschiedene Kriterien in Abwägung zu bringen. Eine Rolle spielen die Dauer der Leistungsgewährung, die persönliche Situation des Unionsbürgers sowie die Höhe der insgesamt gewährten Sozialhilfe. 797 Die Kommission geht in einer Mitteilung davon aus, dass das Aufenthaltsrecht 1730 Arbeitsuchender unter der Voraussetzung steht, dass sie die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaates nicht im dargestellten Sinne unangemessen in Anspruch nehmen. Dieses Ergebnis ist nach Wortlaut und Systematik des Art. 14 RL 2004/38/EG indes zweifelhaft. In Art. 14 Abs. 4 RL 2004/38/EG heißt es nämlich ausdrücklich, dass „abweichend von den Absätzen 1 und 2“, die ihrerseits die Bedingung der nicht unangemessenen Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen enthalten, Arbeitsuchende nicht ausgewiesen werden dürfen. Demnach bestünden der Ausweisungsschutz und damit das Aufenthaltsrecht sogar unabhängig von der Inanspruchnahme von Sozialleistungen. Gemäß Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG ist der Aufnahmemitgliedstaat dagegen 1731 nicht verpflichtet, Arbeitsuchenden während der ersten drei Monate oder auch des längeren Zeitraums ihrer Arbeitssuche Sozialhilfe zu gewähren. 798 Es besteht aber 793 794 795 796

797

798

EuGH, Rs. C-292/89, Slg. 1991, I-745 (Rn. 17 f.) – Antonissen. EuGH, Rs. C-292/89, Slg. 1991, I-745 (Rn. 21) – Antonissen. S. ausführlicher o. Rn. 1513 ff. EuGH, Rs. C-344/95, Slg. 1997, I-1035 (Rn. 18) – Kommission/Belgien. S. Mitteilung der Kommission KOM (2009) 313 endg. vom 2.7.2009, Hilfestellung bei der Umsetzung und Anwendung der RL 2004/38/EG über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, S. 8 f. Im Einzelnen s. Mitteilung der Kommission KOM (2009) 313 endg. vom 2.7.2009, Hilfestellung bei der Umsetzung und Anwendung der RL 2004/38/EG über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, S. 8 ff.; ferner u. Rn. 4097 f. Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 45 AEUV Rn. 24.

568

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

während des Aufenthalts ein Anspruch auf Gleichbehandlung hinsichtlich der Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen. 799 6.

Aufenthaltsrecht aus Art. 10 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011

1732 Art. 10 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 gibt Kindern eines Wanderarbeitnehmers das Recht, im Aufnahmemitgliedstaat eine Schulausbildung zu absolvieren und abzuschließen, und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer gar nicht mehr im Aufnahmemitgliedstaat als Arbeitnehmer beschäftigt ist.800 Das Aufenthaltsrecht und das Recht auf Fortsetzung des Schulbesuchs folgt unmittelbar aus Art. 10 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011. Es ist unerheblich, dass die Eltern inzwischen geschieden sind, dass nur einer von ihnen Unionsbürger ist und dass die Kinder selbst auch keine Unionsbürger sind. 801 Die Verwirklichung dieses Rechts der Kinder auf Aufenthalt und Fortsetzung 1733 des Schulbesuchs würde vereitelt, wenn der sorgeberechtigte Elternteil sein Aufenthaltsrecht (wegen Scheidung vom Arbeitnehmer oder weil der Arbeitnehmer nicht mehr im Aufnahmemitgliedstaat arbeitet) verlieren würde. Das Recht des Kindes aus Art. 10 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 umfasst nach Ansicht des EuGH über den Wortlaut hinaus auch das Recht, dass sich der sorgeberechtigte Elternteil bei ihm aufhält. Daher hat auch der sorgeberechtigte Elternteil während der Ausbildung des Kindes ein Aufenthaltsrecht unmittelbar aus Art. 10 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011.802 Entsprechend führen nach Art. 12 Abs. 3 RL 2004/38/EG ferner weder der Wegzug des Unionsbürgers aus dem Aufnahmemitgliedstaat noch sein Tod für seine Kinder und den die elterliche Sorge wahrnehmenden Elterteil zum Verlust des Aufenthaltsrechts. Die Selbstständigkeit des Art. 12 FreizügigkeitsVO hat der EuGH nunmehr 1734 auch nach Inkrafttreten der RL 2004/38/EG, welche die Art. 10 und 11 FreizügigkeitsVO außer Kraft setzt, bestätigt. Die Auffassung, dass die RL 2004/38/EG seit ihrem Inkrafttreten die alleinige Grundlage für das Aufenthaltsrecht von Unionsbürgern sei und aus Art. 12 der FreizügigkeitsVO daher kein Aufenthaltsrecht mehr herzuleiten sei, lehnt der EuGH ausdrücklich ab.803 Dabei hat der EuGH seine im Urteil Baumbast804 getroffene Entscheidung be1735 stätigt, dass das Recht des Kindes eines Wanderarbeitnehmers, im Aufnahmestaat weiterhin unter bestmöglichen Voraussetzungen am Unterricht teilzunehmen, verletzt würde, wenn dem die Sorge für das Kind wahrnehmenden Elternteil nicht ermöglicht würde, während der Ausbildung mit dem Kind im betreffenden Mitgliedstaat zu wohnen. 799 800 801 802 803 804

EuGH, Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 31 f.) – Vatsouras und Koupatantze. EuGH, Rs. C-413/99, Slg. 2002, I-7091 (Rn. 69) – Baumbast. EuGH, Rs. C-413/99, Slg. 2002, I-7091 (Rn. 63) – Baumbast. EuGH, Rs. C-413/99, Slg. 2002, I-7091 (Rn. 73) – Baumbast. EuGH, Rs. C-480/08, NVwZ 2010, 887 (Rn. 54 ff.) – Teixeira und Rs. C-310/08, NVwZ 2010, 892 (Rn. 42 ff.) – Ibrahim. EuGH, Rs. C-413/99, Slg. 2002, I-7091 (Rn. 73) – Baumbast.

§ 3 Begleitrechte

569

Der Fall Baumbast betraf noch die Konstellation, dass der Vater der Kinder 1736 über genügend Existenzmittel verfügte, um nicht von der Sozialhilfe abhängig zu sein. In den jüngeren Entscheidungen betont der EuGH jedoch, dass die Frage der wirtschaftlichen Unabhängigkeit insoweit irrelevant ist. Maßgebend ist allein das Ziel, die bestmöglichen Bedingungen für die Integration der Familie des Arbeitnehmers im Aufnahmemitgliedstaat zu schaffen. Die Kinder könnten das ihnen zuerkannte Recht verlieren, wenn den Eltern die Möglichkeit versagt würde, während der Ausbildung der Kinder im Mitgliedstaat zu bleiben. Das Recht zum Aufenthalt, das der die elterlichen Sorge ausübende Elternteil genießt, hängt demnach nicht von der Voraussetzung ab, dass dieser über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügt.805 VI.

Daueraufenthaltsrechte

1.

Systematik

Art. 45 Abs. 3 lit. d) AEUV gibt einem Arbeitnehmer das Recht, auch nach Been- 1737 digung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaates zu verbleiben. Dieses Recht steht unter dem Vorbehalt von Durchführungsverordnungen der Kommission, wird also anders als die vorangehenden Rechte nicht durch Art. 45 Abs. 3 AEUV unmittelbar gewährt. Eine entsprechende Durchführungsverordnung war die VerbleibeVO (EWG) Nr. 1251/70. Diese hatte für das Verbleiberecht konstitutive Bedeutung und wirkte unmittelbar. Sie wurde durch die VO (EG) Nr. 635/2006806 aufgehoben, welche inhaltlich lediglich darauf verweist, dass die RL 2004/38/EG die Regelungen über das Verbleiberecht der Arbeitnehmer im Wesentlichen übernimmt. Zwar spricht Art. 45 Abs. 3 lit. d) AEUV wörtlich von der Festlegung der Bedingungen des Verbleiberechts durch Verordnung, der Verweis in der VO (EG) Nr. 635/2006 auf die in der RL 2004/38/EG getroffene Regelung dürfte insoweit jedoch genügen. Auch dadurch wurden die Bedingungen in der Verordnung bestimmt. Gemäß Art. 16 Abs. 1 der RL 2004/38/EG erhält regelmäßig jeder Unionsbür- 1738 ger, nachdem er sich rechtmäßig und ununterbrochen fünf Jahre lang im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, ein Daueraufenthaltsrecht. 807 Art. 17 RL 2004/38/EG gewährt darüber hinaus unter bestimmten Voraussetzungen Arbeitnehmern und deren Angehörigen bereits vor Ablauf dieser Frist ein Daueraufenthaltsrecht. Diese Vergünstigungen sind als erworbene Rechte aus der VO (EWG) Nr. 1251/70 übernommen worden.808

805 806

807 808

EuGH, Rs. C-480/08, NVwZ 2010, 887 (Rn. 62 ff., 70) – Teixeira und Rs. C-310/08, NVwZ 2010, 892 (Rn. 55 ff.) – Ibrahim. VO (EG) Nr. 635/2006 der Kommission vom 25.4.2006 zur Aufhebung der VO (EWG) Nr. 1251/70 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben, ABl. L 112, S. 9. Zu den Einzelheiten s.u. Rn. 4219 ff. S. Erwägungsgrund 19 der RL 2004/38/EG.

570

1739

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Das Daueraufenthaltsrecht steht dem ehemaligen Arbeitnehmer und seinen Angehörigen aber nicht automatisch zu, sondern ist an verschiedene Mindestaufenthalts- und -beschäftigungszeiten geknüpft. Diese Voraussetzungen sollen eine gefestigte Verbindung zwischen dem Mitgliedstaat, Arbeitnehmer und seiner Familie sowie ein bestimmtes Maß an Integration sicherstellen. 809 2.

Arbeitnehmer

1740 Grundsätzlich erwirbt ein Arbeitnehmer ein Daueraufenthaltsrecht unter drei Voraussetzungen, die eine gewisse Verwurzelung in dem Aufnahmemitgliedstaat belegen sollen. Er muss zum Zeitpunkt der Aufgabe der Beschäftigung erstens die in dem Aufnahmemitgliedstaat vorgeschriebene Altersgrenze erreicht oder aber seine Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Vorruhestandsregelung beendet haben, zweitens mindestens in den letzten zwölf Monaten eine Beschäftigung ausgeübt und sich drittens seit mindestens drei Jahren in dem Mitgliedstaat aufgehalten haben (Art. 17 Abs. 1 lit. a) RL 2004/38/EG). Es bestehen aber auch Erleichterungen. Gibt der Arbeitnehmer seine Beschäf1741 tigung wegen Arbeitsunfähigkeit auf, setzt das Verbleiberecht lediglich einen zweijährigen Aufenthalt voraus (Art. 17 Abs. 1 lit. b) RL 2004/38/EG). Ist der ehemalige Arbeitnehmer wegen eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit dauerhaft arbeitsunfähig und hat deshalb einen Anspruch auf Rente, entfällt die Voraussetzung der Aufenthaltsdauer (Art. 17 Abs. 1 lit. b) S. 2 RL 2004/38/EG). Arbeitnehmer, die nach einem Arbeitsplatzwechsel unter Beibehaltung ihres 1742 Wohnsitzes eine neue Beschäftigung in einem weiteren Mitgliedstaat ausüben, haben im alten Beschäftigungsstaat ein Verbleiberecht, wenn sie dort drei Jahre ununterbrochen beschäftigt waren und sich dort aufgehalten haben (Art. 17 Abs. 1 lit. c) RL 2004/38/EG). Sie müssen hierfür allerdings in der Regel jeden Tag oder mindestens einmal die Woche in den Aufnahmemitgliedstaat zurückkehren. Zeiten der unfreiwilligen Erwerbslosigkeit sowie Krankheits- oder unfallsbedingte Fehlzeiten oder Unterbrechungen gelten als Zeiten der Erwerbstätigkeit (Art. 17 Abs. 2 a.E. RL 2004/38/EG). Unabhängig von Aufenthalts- und Beschäftigungszeiten existiert ein Dauer1743 aufenthaltsrecht, wenn der Ehegatte des Arbeitnehmers die Staatsangehörigkeit des Aufnahmestaates besitzt oder durch Heirat mit dem Arbeitnehmer verloren hat (Art. 17 Abs. 2 RL 2004/38/EG). Dann besteht bei Erreichen der Altersgrenze, Arbeitsunfähigkeit und auch bei einem Beschäftigungswechsel immer ein Verbleiberecht.810

809 810

EuGH, Rs. C-257/00, Slg. 2003, I-345 (Rn. 46) – Nani Givane. Die Ausnahme bezieht sich über den Wortlaut hinaus auf den gesamten Art. 2 Abs. 1. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 112 Fn. 444 sprechen insofern von einem gesetzgeberischen Versehen.

§ 3 Begleitrechte

3.

571

Familienangehörige

Hat der Arbeitnehmer ein Daueraufenthaltsrecht erworben, haben die bei ihm 1744 wohnenden Familienangehörigen, unabhängig von ihrer Staatsbürgerschaft, grundsätzlich ein von diesem abgeleitetes (derivatives) Daueraufenthaltsrecht. Dieses bleibt auch nach dem Tod des Arbeitnehmers bestehen (Art. 17 Abs. 3 RL 2004/38/EG). Stirbt der Arbeitnehmer, bevor er ein Verbleiberecht erworben hat, haben die 1745 Familienangehörigen ein eigenständiges (originäres) Aufenthaltsrecht, wenn sich der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt seines Todes seit mindestens zwei Jahren im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaates ununterbrochen aufgehalten hat (Art. 17 Abs. 4 lit. a) RL 2004/38/EG). Der zweijährige Aufenthalt muss dem Tod des Arbeitnehmers unmittelbar vorausgehen.811 Frühere Aufenthalte des Arbeitnehmers können also nicht angerechnet werden. Ein eigenständiges Verbleiberecht der Familienangehörigen ist ferner möglich, wenn der Arbeitnehmer infolge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit gestorben ist oder der überlebende Familienangehörige die Staatsangehörigkeit des Mitgliedstaates durch Eheschließung mit dem Arbeitnehmer verloren hat (Art. 17 Abs. 4 lit. b) und c) RL 2004/38/EG). Für Familienangehörige aus Drittstaaten trifft Art. 18 RL 2004/38/EG unbe- 1746 schadet des Art. 17 RL 2004/38/EG eine Regelung zum Daueraufenthaltsrecht. Sofern diese die in Art. 12 Abs. 2 oder 13 Abs. 2 RL 2004/38/EG genannten Voraussetzungen erfüllen, ihnen also ein eigenständiges Aufenthaltsrecht nach Tod des Arbeitnehmers oder Auflösung der Ehe bzw. eingetragenen Lebenspartnerschaft zusteht, erwerben auch sie nach fünfjährigem, ununterbrochenem Aufenthalt im Mitgliedstaat ein Daueraufenthaltsrecht. 4.

Nach Ende der Beschäftigung

Nach Ende der Beschäftigung endet die Eigenschaft als Arbeitnehmer mit der 1747 Folge, dass das gegenüber anderen Freizügigkeitsberechtigten privilegierte Aufenthaltsrecht verloren ginge. Das erleichterte Daueraufenthaltsrecht gemäß Art. 17 RL 2004/38/EG setzt diese Privilegierung in gewissem Sinne auch nach Beendigung des Erwerbslebens bzw. für die Angehörigen ehemals Erwerbstätiger fort. Zugleich gilt auch das Recht auf Inländergleichbehandlung weiter. a)

Aufenthaltsrecht

Das privilegierte Daueraufenthaltsrecht der ehemals Erwerbstätigen und ihrer Fa- 1748 milienangehörigen ist konstitutiv in Art. 17 RL 2004/38/EG und wegen des Regelungsvorbehaltes nicht bereits in Art. 45 Abs. 3 lit. d) AEUV verankert. Lediglich zur Bescheinigung des Rechts auf Daueraufenthalt ist dem Berechtigten auf An-

811

Für die entsprechende Problematik nach der FreizügigkeitsVO EuGH, Rs. C-257/00, Slg. 2003, I-345 (Rn. 34 ff.) – Nani Givane.

572

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

trag ein Dokument hierüber auszustellen (Art. 19 f. RL 2004/38/EG). Ähnlich wie die Aufenthaltsbescheinigung ist auch diese Bescheinigung nur deklaratorisch. 812 b)

Recht auf Inländergleichbehandlung

1749 Der Erwerb des Daueraufenthaltsrechts führt dazu, dass der Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat nicht mehr an die Voraussetzungen des Kapitels III RL 2004/38/EG geknüpft ist (Art. 16 Abs. 1 S. 2 RL 2004/38/EG). Das bedeutet, das Aufenthaltsrecht besteht unabhängig vom Nachweis ausreichender Existenzmittel und eines umfassenden Krankenversicherungsschutzes. Damit findet das in Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38/EG festgelegt Gleichbehandlungsgebot grundsätzlich Anwendung, ohne dass die Einschränkungen des Absatzes 2 der Norm greifen. 813 5.

Verlust des Daueraufenthaltsrechts

1750 Ist das Daueraufenthaltsrecht einmal erworben, so führt gemäß Art. 16 Abs. 4 der RL 2004/38/EG lediglich eine Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat, die zwei aufeinanderfolgende Jahre überschreitet, zu seinem Verlust. VII.

Ordre-public-Vorbehalt

1751 Kapitel VI der RL 2004/38/EG befasst sich mit den möglichen Beschränkungen des Einreise- und Aufenthaltsrechts aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit. Diese finden auch auf Arbeitnehmerfreizügigkeitsberechtigte Anwendung.814

B.

Soziale Rechte

I.

Koordinierung der Sozialversicherungssysteme nach Art. 48 AEUV

1.

Allgemeines

1752 Arbeitnehmer würden davon abgehalten, von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen, wenn ihnen durch die Inanspruchnahme sozialrechtliche Nachteile erwüchsen. Art. 48 AEUV soll die Freizügigkeit auch im Bereich der sozialen Sicherheit gewährleisten. Insbesondere sollen Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten und ihre Familienangehörigen ihre Ansprüche auf soziale Leistungen durch Zusammenrechnung aller Versicherungszeiten behalten, wenn sie 812 813 814

S.o. Rn. 1720 ff. Ausführlich Kingreen, EuR 2007, Beiheft 1, 43 (59 ff.); s. zum Gleichbehandlungsgebot im Übrigen u. Rn. 4250 ff. Genauer u. Rn. 4233 ff.

§ 3 Begleitrechte

573

von ihrem Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch machen. 815 Art. 48 AEUV enthält hierfür einen Rechtsetzungsauftrag an den Rat und das Parlament zur Einführung eines Systems der sozialen Sicherheit. Anders als in der Vorgängervorschrift ist hierfür kein einstimmiger Ratsbeschluss mehr erforderlich. Nach Art. 48 AEUV werden notwendige Maßnahmen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren (Art. 294 AEUV) beschlossen. Das ordentliche Gesetzgebungsverfahren kann jedoch ausgesetzt werden, wenn 1753 ein Mitglied des Rates die Vorlage des Entwurfs an den Europäischen Rat beantragt, weil es erklärt, dass der Entwurf des Gesetzgebungsaktes wichtige Aspekte seines Systems der sozialen Sicherheit beeinträchtigen würde (Art. 48 Abs. 2 AEUV). Die Wahrnehmung dieses Rechts zur „Notbremse“ durch den deutschen Vertreter im Rat unterliegt nach dem BVerfG den Weisungen der nationalen Gesetzgebungsorgane und darf nur in deren Gefolge ausgeübt werden. 816 Für andere als Arbeitnehmer und deren Angehörige, die vom Anwendungsbereich der neuen Verordnung umfasst sind, stützt diese sich auf die Kompetenzergänzungsklausel in Art. 308 EG. Deren Nachfolgevorschrift, Art. 352 AEUV, wurde im Gegensatz zu Art. 48 AEUV insofern verschärft, als sie einen einstimmigen Ratsbeschluss verlangt. Zudem bedarf es nach dem BVerfG der Zustimmung der nationalen Gesetzgebungsorgane.817 Die angestrebte Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Systeme soll insbeson- 1754 dere die Zusammenrechnung aller in den Mitgliedstaaten zurückgelegten Zeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung eines Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen sichern (Art. 48 lit. a) AEUV) und die Zahlung von Leistungen der sozialen Sicherheit an Personen sicherstellen, die im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen (Art. 48 lit. b) AEUV). Diesem Rechtsetzungsauftrag war der Gemeinschaftsgesetzgeber durch die VO (EWG) Nr. 1408/71818 und die DurchführungsVO (EWG) Nr. 574/72819 nachgekommen. Beide Verordnungen sind sehr häufig geändert worden, um sie jeweils den Entwick815 816 817 818

819

Vgl. bereits EuGH, Rs. 100/63, Slg. 1964, 1213 (1232) – van der Veen. BVerfGE 123, 267 (430 f.) – Lissabon; dazu Frenz, Europarecht 5, Rn. 300. BVerfGE 123, 267 (394 f.) – Lissabon; krit. Frenz, Europarecht 5, Rn. 304 f. VO (EWG) Nr. 1408/71 des Rates zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern vom 14.6.1971, ABl. L 149, S. 2, in der Neufassung der VO (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2.12.1996, ABl. L 28, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 592/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008 zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1408/71 des Rates zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl. L 177, S. 1 ff. VO (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21.3.1972 über die Durchführung der VO (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl. L 74, S. 1, in der Neufassung der VO (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2.12.1996, ABl. L 28, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 120/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9.2.2009 zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1408/71 und (EWG) Nr. 574/72, ABl. L 39, S. 29.

574

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

lungen in der Rechtsprechung sowie den Änderungen in den mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften anzupassen. Das hatte zur Folge, dass ein umfangreiches und komplexes Regelwerk entstanden war. Die am 1.5.2010 in Kraft getretenen VO (EG) Nr. 883/2004820 und ihre Durch1755 führungsVO (EG) Nr. 987/2009821 haben es sich deshalb zum Ziel gesetzt, die früheren Koordinierungsvorschriften zu aktualisieren und gleichzeitig zu vereinfachen. Sie ersetzen das vorherige Regelwerk. Die VO (EWG) Nr. 1408/71 bleibt jedoch gemäß Art. 90 VO (EG) Nr. 883/204 in den dort genannten besonderen Fällen, vor allem mit Blick auf Abkommen, die die alte VO (EWG) Nr. 1408/71 in Bezug nehmen, in Kraft.822 Darüber hinaus statuiert die RL 98/49/EG823 Mindestvoraussetzungen in den so 1756 genannten ergänzenden Rentensystemen. Dieser Schutz betrifft Rentenansprüche aus freiwilligen wie auch aus vorgeschriebenen ergänzenden Rentensystemen außerhalb der von der VO (EG) Nr. 883/2004 erfassten Systeme. Dies betrifft vor allem die betriebliche Altersvorsorge (Betriebsrenten).824 An einer ergänzenden Richtlinie, die den Schutz der Ansprüche aus Zusatzrenten verbessern soll, wird bereits seit einiger Zeit gearbeitet.825

820

821

822

823

824 825

VO (EG) Nr. 883/2004 des europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. L 166, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EU) Nr. 1244/2010 der Kommission vom 9.12.2010 zur Änderung der VO (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und der VO (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO (EG) Nr. 883/2004, ABl. L 338, S. 35 ff. VO (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. L 284, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EU) Nr. 1244/2010 der Kommission vom 9.12.2010 zur Änderung der VO (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und der VO (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO (EG) Nr. 883/2004, ABl. L 338, S. 35 ff. Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 48 AEUV Rn. 5. Beachte dazu die neuere VO (EG) Nr. 1231/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010 zur Ausdehnung der VO (EG) Nr. 883/2004 und der VO (EU) Nr. 987/2009 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Verordnungen fallen, ABl. L 334, S. 1. Zur VO (EWG) 1408/71 ausführlich s. Vorauflage dieses Buches. RL 98/49/EG des Rates zur Wahrung ergänzender Rentenansprüche von Arbeitnehmern und Selbstständigen, die innerhalb der Europäischen Gemeinschaft zu- und abwandern vom 25.7.1998, ABl. L 209, S. 46. Näher Steinmeyer, EuZW 1999, 645 ff. Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Verbesserung der Portabilität von Zusatzrentenansprüchen, KOM (2007) 603 endg.

§ 3 Begleitrechte

2.

575

Der Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 883/2004

Art. 48 AEUV verlangt eigentlich nur die Schaffung eines Systems, das für aus- 1757 und einwandernde Arbeitnehmer und deren anspruchsberechtigte Familienangehörige gilt. Bereits die VO (EWG) Nr. 1408/71 ging darüber hinaus. Sie galt nach ihrem Art. 2 Abs. 1 nicht nur für Arbeitnehmer, sondern aufgrund der VO (EWG) Nr. 1390/81 auch für Selbstständige 826 und aufgrund der VO (EG) Nr. 307/1999 zudem für Studierende827 sowie jeweils deren Familienangehörige und Hinterbliebene. Die neue VO (EG) Nr. 883/2004 knüpft nun hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs gar nicht mehr an die Arbeitnehmereigenschaft an. a)

Persönlicher Anwendungsbereich

Die VO (EG) Nr. 883/2004 gilt für alle Staatsangehörige eines Mitgliedstaates, 1758 Staatenlose und Flüchtlinge, die in einem Mitgliedstaat der EU wohnen, ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen (Art. 2 der VO). Die Erwerbstätigkeit spielt danach für die Anwendung der VO (EG) Nr. 883/2004 keine Rolle mehr, die in der Vorgängerverordnung vorgesehene Beschränkung im personellen Anwendungsbereich wurde aufgehoben. Für Familienangehörige bestehen hinsichtlich der Staatsangehörigkeit keine 1759 Einschränkungen; dazu zählen auch Drittstaatsangehörige. 828 Hinterbliebene von Personen werden nur dann erfasst, wenn auf die Personen das Recht eines Mitgliedstaates Anwendung fand und die Hinterbliebenen entweder Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen (Art. 2 Abs. 2 VO (EG) Nr. 883/2004). Auf die Staatsangehörigkeit des Verstorbenen kommt es nach dem Wortlaut der Vorschrift insofern nicht an. Es muss aber auf die verstorbene Person das Recht eines Mitgliedstaates Anwendung gefunden haben. In seiner früheren Rechtsprechung betonte der EuGH, dass den Familienange- 1760 hörigen „nur abgeleitete Rechte“ zustehen.829 Das sind Rechte, die durch den Status als Familienangehörige erworben wurden.830 Diese konnten sich daher nicht auf die Vorschriften für Leistungen bei Arbeitslosigkeit berufen, da solche Best826

827

828 829

830

VO (EWG) Nr. 1390/81 des Rates vom 12.5.1981 zur Ausdehnung der VO (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, auf die Selbstständigen und ihre Familienangehörigen, ABl. L 143, S. 1. VO (EG) Nr. 307/1999 des Rates vom 8.2.1999 zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer, Selbstständige und deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, und der VO (EWG) Nr. 574/72 über das Verfahren zur Durchführung der VO (EWG) Nr. 1408/71 mit dem Ziel der Ausdehnung ihrer Anwendungsbereiche auf Studierende, ABl. L 38, S. 1. EuGH, Rs. C-308/93, Slg. 1996, I-2097 (Rn. 21) – Cabanis-Issarte. Z.B. EuGH, Rs. 40/76, Slg. 1976, 1669 (Rn. 7) – Kermaschek; Rs. C-310/91, Slg. 1993, I-3011 (Rn. 12 f.) – Schmid; Rs. C-308/93, Slg. 1996, I-2097 (Rn. 19) – Cabanis-Issarte. EuGH, Rs. C-308/93, Slg. 1996, I-2097 (Rn. 19) – Cabanis-Issarte.

576

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

immungen nur die Ansprüche auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit koordinieren sollen, welche nach den nationalen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten Arbeitnehmern, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind, und nicht deren Familienangehörigen gewährt werden.831 Ebenso wenig hatten die Kinder eines Arbeitnehmers einen Anspruch auf Leistungen für Behinderte, die nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates als eigener Anspruch und nicht aufgrund der Eigenschaft als Familienangehöriger eines Arbeitnehmers gewährt wurden. 832 Diese Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten hat der 1761 EuGH später auf Leistungen der sozialen Sicherheit beschränkt, die wie das Arbeitslosengeld ausdrücklich nur für Arbeitnehmer und nicht für deren Familienangehörige gelten.833 Für die übrigen Leistungen hat er diese Unterscheidung aufgehoben. Familienangehörige können sich daher grundsätzlich auch für eigene Rechte wie zum Beispiel für die Festlegung eines Beitragssatzes für eine freiwillige Altersversicherung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des heutigen Art. 4 VO (EG) Nr. 883/2004 berufen.834 Insbesondere sollen gerade auch Familienleistungen die Familienangehörigen des Arbeitnehmers begünstigen. Für sie hat der EuGH daher die Unterscheidung von eigenen und abgeleiteten Rechten ebenfalls aufgehoben.835 Das gilt auch für das deutsche Erziehungsgeld.836 Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 4 BErzGG muss der Antragsteller in eigener Person erfüllen; sie hängen nicht von seiner Stellung als Familienangehöriger eines Arbeitnehmers ab. Die Reichweite der Berechtigung ergibt sich insoweit aus den in den Vorschrif1762 ten der Mitgliedstaaten genannten Bedingungen, wobei die Voraussetzungen nicht diskriminierend sein dürfen. Drittstaatsangehörige wurden schon durch die VO (EG) Nr. 859/2003837 in den 1763 Schutzbereich der VO (EWG) Nr. 1408/71 einbezogen, soweit sie ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht unter diese Bestimmungen fielen. Die Funktion der VO (EG) Nr. 859/2003 ist nun durch die VO (EU) Nr. 1231/2010838 übernommen worden, welche die Regelungen der VOen (EG) Nr. 883/2004 und Nr. 987/2009 auf Drittstaatsangehörige ausdehnt.

831 832 833 834 835 836 837

838

EuGH, Rs. C-308/93, Slg. 1996, I-2097 (Rn. 23 f.) – Cabanis-Issarte mit Hinweis auf Rs. 40/76, Slg. 1976, 1669 – Kermaschek. EuGH, Rs. C-310/91, Slg. 1993, I-3011 (Rn. 13 f.) – Schmid. EuGH, Rs. C-308/93, Slg. 1996, I-2097 (Rn. 34) – Cabanis-Issarte. EuGH, Rs. C-308/93, Slg. 1996, I-2097 (Rn. 43 f.) – Cabanis-Issarte für Art. 3 VO (EWG) Nr. 1408/71. EuGH, Rs. C-245 u. 321/94, Slg. 1996, I-4895 (Rn. 32 f.) – Hoever und Zachow; Rs. C-185/96, Slg. 1998, I-6601 (Rn. 28) – Kommisssion/Griechenland. EuGH, Rs. C-245 u. 321/94, Slg. 1996, I-4895 (Rn. 28 ff.) – Hoever und Zachow. VO (EG) Nr. 859/2003 des Rates vom 14.5.2003 zur Ausdehnung der Bestimmungen der VO (EWG) Nr. 1408/71 und der VO (EWG) Nr. 574/72 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Bestimmungen fallen, ABl. L 124 S. 1. VO (EU) Nr. 1231/2010 vom 24.11.2010 zur Ausdehnung der VO (EG) Nr. 883/2004 und der VO (EG) Nr. 987/2009 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Verordnung fallen, ABl. L 344, S. 1.

§ 3 Begleitrechte

577

Das Anwendungskriterium eines grenzüberschreitenden Sachverhalts innerhalb der Union bleibt aber auch insofern bestehen. Im Erwägungsgrund Nr. 12 VO (EU) Nr. 1213/2010 heißt es hierzu: „Die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 und die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 sollten keine Anwendung auf Sachverhalte finden, die nur einen einzigen Mitgliedstaat betreffen. Dies gilt insbesondere für Drittstaatsangehörige, die ausschließlich Verbindungen zu einem Drittstaat und einem einzigen Mitgliedstaat haben.“ Die VO (EG) 883/2004 erfasst damit auch in Bezug auf Drittstaatsangehörige nur grenzüberschreitende Situationen, die über die Grenze eines EU-Staates zu einem Mitgliedstaat weisen. Damit wurde nur eine Ausdehnung des persönlichen, nicht aber des territorialen Geltungsbereiches bewirkt.839 Türkische Staatsangehörige, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die der Beschluss Nr. 3/80 gilt,840 haben nach Art. 3 Abs. 1 Assoziationsratsbeschluss Nr. 3/80 EWG-Türkei im Wohnsitzstaat Anspruch auf Leistungen der sozialen Sicherheit nach den Rechtsvorschriften dieses Staates unter den gleichen Voraussetzungen wie dessen eigene Staatsangehörige. Diese Vorschrift hat unmittelbare Wirkung. 841 Allerdings entfalten die Koordinierungsvorschriften des Abkommens keine unmittelbare Wirkung. Der Verweis auf die VO (EWG) Nr. 1408/71 reichte nach Feststellung des EuGH nicht aus. Für deren Anwendung fehlte es an einer Anwendungsverordnung entsprechend der VO (EWG) Nr. 574/72, in der Durchführungsmaßnahmen beschlossen werden. Ein entsprechender Vorschlag der Kommission von 1983 wurde damals nicht angenommen. 842 Der der EuGH-Entscheidung zugrunde liegende Fall Taflan-Met, in dem es um die Zusammenrechnung in Deutschland und den Niederlanden zurückgelegter Versicherungszeiten ging, wäre aber schon nach Erlass der VO (EG) Nr. 859/2003 anders zu entscheiden gewesen.843 Das Fehlen von Durchführungsvorschriften hat auf die Anwendbarkeit der anderen Bestimmungen des Beschlusses Nr. 3/80, die nicht die Koordinierung der Systeme betreffen, keinen Einfluss.844 Von Bedeutung im Bereich der sozialen Rechte ist demnach vor allem das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 1 Assoziationsratsbeschluss Nr. 3/80. b)

1764

1765

1766

1767

Sachlicher Anwendungsbereich

Nach Art. 3 Abs. 14 VO (EG) Nr. 883/2004 erstreckt sich das System der sozialen 1768 Sicherheit auf Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft sowie gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft, bei Invalidität, Leistungen bei Alter, an Hinterbliebene, bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten, Sterbegeld, Leistungen bei Ar839 840 841 842 843 844

Vgl. Stahlberg, in: Plagemann, Sozialrecht, § 4 EU-Sozialrecht Rn. 10. Näher o. Rn. 1567 ff. EuGH, Rs. C-262/96, Slg. 1999, I-2685 (Rn. 74) – Sürül; Rs. C-102 u. 211/98, Slg. 2000, I-1287 (Rn. 35) – Kocak und Örs. EuGH, Rs. C-277/94, Slg. 1996, I-4085 (Rn. 25-37) – Taflan-Met u.a. Vgl. Stahlberg, in: Plagemann, Sozialrecht, § 4 EU-Sozialrecht Rn. 104. Genauer Husmann, ZAR 2009, 305 (308 f.).

578

1769

1770

1771

1772

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

beitslosigkeit, Vorruhestandsleistungen und Familienleistungen. Art. 3 Abs. 2 VO (EG) Nr. 883/2004 bezieht den Anwendungsbereich auf sämtliche allgemeinen und besonderen, auf Beiträgen beruhenden und auch auf die beitragsfreien Systeme der sozialen Sicherheit sowie Systeme, nach denen ein Arbeitgeber zu einer Leistung nach Art. 3 VO (EG) Nr. 883/2004 verpflichtet ist. Art. 3 Abs. 3 VO (EG) Nr. 883/2004 erweitert den Anwendungsbereich auf weitere beitragsunabhängige Geldleistungen gemäß Art. 70 VO (EG) Nr. 883/2004. Die soziale und medizinische Fürsorge und die Leistungssysteme für Opfer des Krieges und seiner Folgen sind nach Art. 3 Abs. 5 ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 883/2004 ausgenommen. Jedoch sind nach neuerer Rechtsprechung auch Renten aus Zeiten vor 1945, die als so genannte reichsgesetzliche Zeiten in außerhalb der Bundesrepublik liegenden Gebieten oder aufgrund des Fremdrentengesetzes zu berücksichtigen sind, keine Leistungen für Opfer des Krieges und seiner Folgen. Sie fallen mithin in den Anwendungsbereich der Verordnung.845 Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten und deren Familienangehörige können ferner einen Anspruch auf Sozialhilfe nach Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 haben.846 Die Einordnung einer Leistung in den Bereich der sozialen Sicherheit richtet sich nach Unionsrecht und nicht nach nationalem Recht.847 Sonst wäre es den Mitgliedstaaten erlaubt, den Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 883/2004 durch Herausnahme einzelner Systeme zu verkürzen. Zwar geben die Mitgliedstaaten nach Art. 9 VO (EG) Nr. 883/2004 in notifizierten Erklärungen diejenigen Rechtsvorschriften und Systeme an, die von der Verordnung erfasst werden. Diese Erklärung hat jedoch nur die Bedeutung, dass die von den Mitgliedstaaten aufgeführten Systeme zwingend in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen. Umgekehrt kann aber aus dem Fehlen eines Systems in der Erklärung nicht geschlossen werden, dass eine Leistung nicht von Art. 48 AEUV oder der VO (EG) Nr. 883/2004 erfasst wird.848 Die Einordnung einer Leistung hängt daher von ihren Wesensmerkmalen, ihrem Zweck und den Voraussetzungen ihrer Gewährung ab, nicht dagegen davon, ob eine Leistung nach den nationalen Rechtsvorschriften eine Leistung der sozialen Sicherheit darstellt.849 Nach der Definition des EuGH ist eine Leistung dann eine solche der sozialen Sicherheit, wenn sie erstens den Begünstigten aufgrund eines gesetzlich umschriebenen Tatbestandes gewährt wird, ohne dass im Einzelfall eine in das Ermessen gestellte Prüfung des persönlichen Bedarfes erfolgt, und wenn sie sich zweitens 845 846 847 848

849

EuGH, Rs. C-396 u.a./05, Slg. 2007, I-11895 (Rn. 65 f.) – Habelt u.a. Zu Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 o. Rn. 1622 und u. Rn. 1956 ff. Zur parallelen Anwendbarkeit s.u. Rn. 1857 ff. EuGH, Rs. 249/83, Slg. 1985, 973 (Rn. 11) – Hoeckx. EuGH, Rs. 35/77, Slg. 1977, 2249 (Rn. 9/10 f.) – Beerens; Rs. C-88 u.a./95, Slg. 1997, I-869 (Rn. 21) – Losada u.a.; Rs. C-20/96, Slg. 1997, I-6057 (Rn. 35) – Snares; st. Rspr. Z.B. EuGH, Rs. 249/83, Slg. 1985, 973 (Rn. 11) – Hoeckx; Rs. C-78/91, Slg. 1992, I-4839 (Rn. 14) – Hughes; Rs. C-160/96, Slg. 1998, I-843 (Rn. 19) – Molenaar; Rs. C-85/99, Slg. 2001, I-2261 (Rn. 27) – Offermanns.

§ 3 Begleitrechte

579

auf eines der in Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 ausdrücklich aufgezählten Risiken bezieht.850 Die erste Voraussetzung ist praktisch ohne Bedeutung. Entscheidend ist die zweite Voraussetzung, ob eine Leistung einen Bezug zu einem der in Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 aufgezählten Risiken hat. Das ist bei einer Hilfe zum Lebensunterhalt, die lediglich die Bedürftigkeit des Berechtigten voraussetzt, nicht der Fall.851 Die Leistungen der deutsche Pflegeversicherung hat der EuGH den Leistungen bei Krankheit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a) VO (EG) Nr. 883/2004 (ex Art. 4 Abs. 1 lit. a) VO (EWG) Nr. 1408/71) zugeordnet.852 Art. 3 VO (EG) Nr. 883/2004 zählt die einzelnen Leistungsarten abschließend 1773 auf.853 Ein Zweig der sozialen Sicherheit, der dort nicht aufgeführt ist, fällt nicht in den sachlichen Anwendungsbereich.854 c)

Verhältnis zu internationalen Abkommen

Die VO (EWG) Nr. 1408/71 ersetzt die zwischen den Mitgliedstaaten geschlos- 1774 senen Sozialversicherungsabkommen (Art. 6 VO (EWG) Nr. 1408/71). Im Rahmen ihres Geltungsbereichs tritt die VO (EG) Nr. 883/2004 an die Stelle aller zwischen den Mitgliedstaaten geltenden Abkommen über soziale Sicherheit (Art. 8 Abs. 1). Der EuGH hatte jedoch zur Vorgängerverordnung insbesondere in der Rechtssache Rönfeldt entschieden, dass ein solches Abkommen dennoch Anwendung finden kann, wenn sich für den Betroffenen daraus eine gegenüber der VO (EWG) Nr. 1408/71 günstigere Regelung ergibt. 855 Der EuGH begründet diese dem Wortlaut des Art. 6 VO (EWG) Nr. 1408/71 zuwiderlaufende Auslegung mit dem Zweck der Arbeitnehmerfreizügigkeit, der verfehlt würde, wenn die Arbeitnehmer, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, Vergünstigungen der sozialen Sicherheit verlören, die ihnen jedenfalls die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates sichern.856 Die Anwendung einer Unionsregelung könne daher keine Verringerung der nach dem Recht eines Mitgliedstaates gewährten Leistung zur Folge haben. 857 850

851 852 853 854 855

856 857

EuGH, Rs. 249/83, Slg. 1985, 973 (Rn. 12 ff.) – Hoeckx; Rs. 122/84, Slg. 1985, 1027 (Rn. 19 ff.) – Scrivner; Rs. C-78/91, Slg. 1992, I-4839 (Rn. 15) – Hughes; Rs. C-160/96, Slg. 1998, I-843 (Rn. 20) – Molenaar; Rs. C-85/99, Slg. 2001, I-2261 (Rn. 28) – Offermanns; st. Rspr. EuGH, Rs. 249/83, Slg. 1985, 973 (Rn. 13) – Hoeckx. EuGH, Rs. C-160/96, Slg. 1998, I-843 (Rn. 25) – Molenaar. EuGH, Rs. 249/83, Slg. 1985, 973 (Rn. 12) – Hoeckx. EuGH, Rs. C-25/95, Slg. 1996, I-3745 (Rn. 22) – Otte; Rs. C-160/96, Slg. 1998, I-843 (Rn. 20) – Molenaar. EuGH, Rs. C-227/89, Slg. 1991, I-323 (Rn. 21 ff.) – Rönfeldt; einschränkend für den Fall, dass bereits ein Vergleich der sich jeweils aus dem bilateralen Abkommen und aus der VO ergebenden Vergünstigungen vorgenommen wurde, Rs. C-113/96, Slg. 1998, I-2461 (Rn. 43 ff.) – Rodríguez; differenzierend für den Fall, dass ein Arbeitnehmer nach dem Inkrafttreten der VO (EWG) Nr. 1408/71 erneut von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch macht, Rs. C-277/99, Slg. 2002, I-1261 (Rn. 29 ff.) – Kaske. EuGH, Rs. C-227/89, Slg. 1991, I-323 (Rn. 26) – Rönfeldt m.w.N. EuGH, Rs. C-227/89, Slg. 1991, I-323 (Rn. 26) – Rönfeldt mit Hinweis auf Rs. 807/79, Slg. 1980, 2205 (Rn. 7) – Gravina.

580

1775

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Art. 8 der neuen VO (EG) Nr. 883/2004 sieht demgemäß auch das Fortbestehen einzelner Bestimmungen von Abkommen über die soziale Sicherheit vor, sofern sie für die Berechtigten günstiger sind oder sich aus besonderen historischen Umständen ergeben und ihre Gültigkeit zeitlich begrenzt ist. Die betreffenden Bestimmungen müssen ferner im Anhang II der VO aufgeführt sein. (Art. 8 Abs. 1 S. 2 und 3 VO (EG) Nr. 883/2004). 3.

Die Grundprinzipien

1776 Das Regelungssystem der VO (EG) Nr. 883/2004 kann am einfachsten anhand der ihm zugrunde liegenden Grundsätze erklärt werden. Das sind die Prinzipien der Koordinierung der nationalen Sozialleistungssysteme, das Gleichbehandlungsgebot, die Zusammenrechnung der Versicherungszeiten und der Leistungsexport. 858 a)

Koordinierung der nationalen Sozialleistungssysteme

aa)

Befugnis der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung der Sozialversicherungssysteme

1777 Nach allgemeiner Auffassung soll das nach Art. 48 AEUV einzuführende System der sozialen Sicherheit lediglich eine Koordinierung, nicht aber eine Harmonisierung der nationalen sozialrechtlichen Vorschriften herbeiführen. 859 Das Prinzip der Koordinierung der nationalen Versicherungssysteme bedeutet, dass die VO (EG) Nr. 883/2004 lediglich die bestehenden nationalen Sozialversicherungssysteme aufeinander abstimmt. Es findet danach keine systematische Harmonisierung, also eine inhaltliche Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, statt. Insbesondere wurde durch die VO (EG) Nr. 883/2004 kein eigenes europäisches Versicherungssystem geschaffen.860 Das Unionsrecht berührt somit nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten, ihre Sys1778 teme der sozialen Sicherheit auszugestalten. 861 Daher bleiben die Mitgliedstaaten dafür zuständig, durch den Erlass von Rechtsvorschriften die Voraussetzungen festzulegen, unter denen eine Person einem System der sozialen Sicherheit beitreten kann oder muss, solange es dabei nicht zu einer diskriminierenden Unterscheidung zwischen Inländern und Angehörigen der anderen Mitgliedstaaten kommt.862 Ebenso steht es den Mitgliedstaaten frei, die Voraussetzungen für einen Leistungsanspruch auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit festzulegen.863 Auch eine Ver858 859

860 861 862 863

S. Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 48 AEUV Rn. 14 ff. EuGH, Rs. 41/84, Slg. 1986, 1 (Rn. 20) – Pinna; Rs. C-4 u. 5/95, Slg. 1997, I-511 (Rn. 36) – Stöber und Piosa Pereira; Hilf/Willms, JuS 1992, 368 (371); zweifelnd Beyer/Freitag, JuS 2000, 852 (853). Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 48 AEUV Rn. 14. EuGH, Rs. 238/82, Slg. 1984, 523 (Rn. 16) – Duphar; Rs. C-70/95, Slg. 1997, I-3395 (Rn. 27) – Sodemare; Rs. C-262/97, Slg. 2000, I-7321 (Rn. 35) – Engelbrecht. EuGH, Rs. C-12/93, Slg. 1994, I-4337 (Rn. 26) – Drake; Rs. C-320/95, Slg. 1999, I-951 (Rn. 23) – Alvite. EuGH, Rs. C-4 u. 5/95, Slg. 1997, I-511 (Rn. 36) – Stöber und Piosa Pereira; Rs. C-262/97, Slg. 2000, I-7321 (Rn. 36) – Engelbrecht; st. Rspr.

§ 3 Begleitrechte

581

änderung oder Verschärfung der Voraussetzungen eines Leistungsanspruches ist zulässig, sofern die neuen Voraussetzungen keine offene oder versteckte Diskriminierung von Unionsbürgern bewirken.864 Art. 48 AEUV lässt daher die materiellen und verfahrensmäßigen Unterschiede 1779 zwischen den Systemen der sozialen Sicherheit der einzelnen Mitgliedstaaten und damit auch zwischen den Ansprüchen der Beschäftigten bestehen. 865 Die nationalen Gerichte sollen nach Auffassung des EuGH jedoch verpflichtet sein, das mitgliedstaatliche Recht so weit wie möglich unionsrechtskonform auszulegen und, wenn dies nicht möglich ist, gegebenenfalls das nationale Recht unangewendet zu lassen.866 Strengeren Anforderungen unterliegt die Union selbst. Sie darf aufgrund von 1780 Art. 48 AEUV beim Erlass von Vorschriften zum europäischen Sozialrecht keine neuen Unterschiede einführen, welche die fehlende Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften noch verschärfen.867 Diese auch vom EuGH stets betonte Unterscheidung zwischen Koordinierung 1781 und Harmonisierung lässt sich zunehmend schwerer aufrechterhalten. Die Kollisionsnormen in Titel II der VO (EG) Nr. 883/2004 haben wie auch die Vorgängerregelungen zu einer Vereinheitlichung des internationalen Sozialrechts der Mitgliedstaaten geführt.868 Die VO (EG) Nr. 883/2004 beschränkt sich nicht auf koordinierende Regelungen. 869 Der Rechtsgrundlage des Art. 48 AEUV kann eine Beschränkung auf lediglich koordinierende Maßnahmen nicht entnommen werden.870 Dennoch hält der europäische Gesetzgeber ausdrücklich daran fest, dass lediglich eine Koordinierung der Systeme durch die Verordnung erreicht werden soll, allerdings unter Gleichbehandlung der betroffenen Personen nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften.871 Das entspricht der Konzeption des BVerfG vom Bereich der sozialen Sicherung als Teil unaufgebbarer mitgliedstaatlicher Staatsaufgaben, so dass die Union am ehesten grenzüberschreitende Sachverhalte koordinieren kann, wenn dies wie hier sachlich notwendig ist.872 bb)

Kollisionsnormen

Welches Sozialversicherungssystem im Einzelfall anwendbar ist, richtet sich nach 1782 den Bestimmungen des Titels II der VO (EG) Nr. 883/2004. Die Art. 11-16 enthalten insoweit ein einheitliches und vollständiges System von Kollisionsnormen. 873 864 865 866 867 868 869 870 871 872 873

EuGH, Rs. C-12/93, Slg. 1994, I-4337 (Rn. 27) – Drake; Rs. C-320/95, Slg. 1999, I-951 (Rn. 23) – Alvite. EuGH, Rs. 41/84, Slg. 1986, 1 (Rn. 20) – Pinna. EuGH, Rs. C-262/97, Slg. 2000, I-7321 (Rn. 39 f.) – Engelbrecht. EuGH, Rs. 41/84, Slg. 1986, 1 (Rn. 21) – Pinna (zur Ungültigkeit des Art. 73 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1408/71 a.F.). S. bereits Eichenhofer, JZ 1992, 269 (271, 273 f.). So auch der EuGH, Rs. 41 u.a./79, Slg. 1980, 1979 (Rn. 4 f.) – Testa. Beyer/Freitag, JuS 2000, 852 (853). Erwägungsgründe 4 f. und 15 der VO (EG) Nr. 883/2204. BVerfGE 123, 267 (357 ff.) – Lissabon; krit. Frenz, Europarecht 5, Rn. 279 ff. Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 48 AEUV Rn. 17; ausführlich Tiedemann, NZS 2011, 41 ff.

582

1783

1784

1785

1786

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Das grundsätzliche Prinzip ist in Art. 11 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 verdeutlicht. Danach sollen die von der VO (EG) Nr. 883/2004 erfassten Personen nur den Rechtsvorschriften eines einzigen Staates unterworfen werden. Dadurch soll die gleichzeitige Anwendung zweier nationaler Systeme der sozialen Sicherheit vermieden werden. Bei Grenzgängern ist dabei nach der lex loci labori nicht der Wohnort, sondern der Ort der wirtschaftlichen Betätigung entscheidend. Arbeitnehmer und Selbstständige unterliegen daher grundsätzlich den Vorschriften des Beschäftigungsstaates (Art. 11 Abs. 3 lit. a) VO (EG) Nr. 883/2004). Eine hiervon abweichende Sonderregelung ist wie schon nach der Vorgängerverordnung für die Arbeitnehmerentsendung vorgesehen. Hier gilt unter den in Art. 12 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 genannten Voraussetzungen das Recht des Entsendestaates fort. Für Beamte und ihnen gleichgestellte Personen sind die Vorschriften des Mitgliedstaates maßgeblich, dem die ihn beschäftigende Verwaltungseinheit angehört (Art. 11 Abs. 3 lit. b) VO (EG) Nr. 883/2004). Wehrdienstleistende und Zivildienstleistende unterliegen den Vorschriften des Einberufungsstaates (Art. 11 Abs. 3 lit. d) VO (EG) Nr. 883/2004). Lediglich subsidiär sind für eine Person die Rechtsvorschriften des Wohnsitzstaates maßgeblich (Art. 11 Abs. 3 lit. e) VO (EG) Nr. 883/2004). Nach Beendigung einer Beschäftigung bleibt der Arbeitnehmer den Rechtsvorschriften des letzten Beschäftigungsstaates unterworfen, solange er nicht eine Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat aufnimmt. 874 Für Personen, die im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten gleichzeitig eine abhängige Beschäftigung und eine selbstständige Tätigkeit ausüben oder in verschiedenen Mitgliedstaaten gleichzeitig entweder abhängig beschäftigt oder selbstständig erwerbstätig sind, bestehen nach Art. 13 VO (EG) Nr. 883/2004 Sonderregelungen.875 Gemäß Art. 16 VO (EG) Nr. 883/2004 sind schließlich Ausnahmevereinbarungen von den Art. 11-15 VO (EG) Nr. 883/2004 im Interesse einzelner Personen oder bestimmter Personengruppen zulässig. Solche Vereinbarungen werden auf einem gemeinsam vom Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu stellenden Antrag von den zuständigen Stellen der jeweiligen Mitgliedstaaten getroffen. In Deutschland ist hierfür die Deutsche Verbindungsstelle Krankenversicherung – Ausland (DVKA) zuständig.876 b)

Gleichbehandlungsgebot

1787 Ein weiteres wichtiges Grundprinzip im Rahmen der unionsrechtlichen Vorgaben für das nationale Sozialversicherungsrecht ist der in Art. 4 VO (EG) Nr. 883/2004 genannte Grundsatz der Gleichbehandlung. Nach Art. 4 VO (EG) Nr. 883/2004 haben Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates. Ebenso wie das 874 875 876

EuGH, Rs. 150/82, Slg. 1983, 43 (Rn. 11) – Coppola; Rs. 302/84, Slg. 1986, 1821 (Rn. 14 f.) – Ten Holder. Dazu EuGH, Rs. C-393 u. 394/99, Slg. 2002, I-2829 – Hervein. Genauer Buschermöhle, DStR 2010, 1845 (1847 f.).

§ 3 Begleitrechte

583

Diskriminierungsverbot des Art. 45 Abs. 2 AEUV verbietet Art. 4 VO (EG) Nr. 883/2004 sowohl offene als auch versteckte Diskriminierungen.877 Die Grundsätze zum Verbot der versteckten Diskriminierung nach Art. 45 1788 Abs. 2 AEUV878 gelten daher auch im Rahmen des Art. 4 VO (EG) Nr. 883/2004. Beispielsweise ist der Wohnsitz ebenso wie die Staatsangehörigkeit ein unzulässiges Differenzierungskriterium. 879 Die Anspruchsvoraussetzungen für eine Leistung der sozialen Sicherheit können also grundsätzlich auch in einem anderen Mitgliedstaat erfüllt werden. Neben Art. 4 VO (EG) Nr. 883/2004 bleiben die primärrechtlichen Benachteiligungsverbote wie zum Beispiel Art. 45 Abs. 2 AEUV anwendbar. An diesen muss sich auch die VO (EG) Nr. 883/2004 selbst messen lassen.880 c)

Sachverhaltsgleichstellung

Neu in die VO (EG) Nr. 883/2004 aufgenommen wurde ein umfassendes Gebot 1789 der Gleichstellung von Sachverhalten und Ereignissen. Dieser Äquivalenzgrundsatz findet sich nunmehr ausdrücklich in Art. 5 der VO. Zuvor wurde dies teilweise durch Art. 12 VO (EWG) Nr. 1408/71 in Bezug auf Leistungen und Einkünfte sichergestellt. Die neue Vorschrift verallgemeinert den Grundsatz jedoch und bezieht ihn in lit. b) zusätzlich und allgemein auf Ereignisse und Sachverhalte, die Sozialrechtsrelevanz aufweisen. Gemäß Art. 5 lit. a) VO (EG) Nr. 883/2004 hat der zuständige Mitgliedstaat, sofern der Bezug von Leistungen oder Einkünften bestimmte Rechtswirkungen erzeugt, auch gleichartige, nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates gewährte Leistungen zu berücksichtigen. Art. 5 lit. b) VO (EG) Nr. 883/2004 besagt zusätzlich, dass der zuständige Mitgliedstaat relevante Sachverhalte oder Ereignisse, die sich in einem anderen Mitgliedstaat zugetragen haben, so zu behandeln hat, als wären sie im eigenen Hoheitsgebiet eingetreten. Im Hinblick auf zurückgelegte Zeiten gilt allerdings der Zusammenrechnungs- 1790 grundsatz aus Art. 6 der VO (EG) Nr. 883/2004, mit dem dieser Grundsatz nicht in Widerspruch geraten soll. 881 Demnach sind zeitgebundene Tatbestandsmerkmale keine „Sachverhalte“ oder „Ereignisse“ im Sinne des Art. 5 VO (EG) Nr. 883/2004.882 d)

Zusammenrechnung von Versicherungszeiten

Art. 48 lit. a) AEUV enthält das Gebot der Zusammenrechnung der sozialversi- 1791 cherungsrechtlich relevanten Versicherungszeiten. Das bedeutet, dass der jeweils zuständige mitgliedstaatliche Sozialversicherungsträger in den Fällen, in denen 877 878 879 880 881 882

EuGH, Rs. C-131/96, Slg. 1997, I-3659 (Rn. 32) – Romero. S.o. Rn. 1890 ff. EuGH, Rs. 41/84, Slg. 1986, 1 (Rn. 25) – Pinna. EuGH, Rs. 41/84, Slg. 1986, 1 (Rn. 23) – Pinna (zur Ungültigkeit des Art. 72 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 1408/71 a.F.). Erwägungsgrund 10 der VO (EG) Nr. 883/2204. Eichenhofer, in: Fuchs, Europäisches Sozialrecht, S. 134 (Rn. 8).

584

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

nach den nationalen Rechtsvorschriften der Erwerb, die Aufrechterhaltung oder das Wiederaufleben eines Leistungsanspruchs nach den nationalen Vorschriften von der Zurücklegung von Versicherungs-, Beschäftigungs- oder Wohnzeiten abhängt, entsprechende Zeiten, die der Wanderarbeitnehmer oder Selbstständige in einem anderen Mitgliedstaat nach den dort geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt hat, in gleicher Weise zu berücksichtigen hat, als seien sie nach den eigenen Bestimmungen zurückgelegt worden. Dieser Grundsatz wurde in der VO (EWG) Nr. 1408/71 in Titel II jeweils bei 1792 den einzelnen Leistungsarten genannt. 883 Die VO (EG) Nr. 883/2004 zieht diesen Grundsatz dagegen in die allgemeinen Bestimmungen, die vorbehaltlich abweichender Sonderbestimmungen für alle im Einzelnen geregelten Sozialleistungen gelten (Abs. 6 VO (EG) Nr. 883/2004). aa)

Berücksichtigungsfähige Zeiten

1793 Nach der Legaldefinition in Art. 1 lit. t) VO (EG) Nr. 883/2004 bezeichnet der Ausdruck „’Versicherungszeiten’ die Beitragszeiten, Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, die nach den Rechtsvorschriften, nach denen sie zurückgelegt worden sind oder als zurückgelegt gelten, als Versicherungszeiten bestimmt oder anerkannt sind, sowie alle gleichgestellten Zeiten“. Entsprechende Definitionen finden sich in Art. 1 lit. u) und lit. v) VO (EG) Nr. 883/2004 für Beschäftigungszeiten und Wohnzeiten. Es sind damit die Rechtsvorschriften maßgebend, nach denen die Zeiten zurückgelegt und anerkannt worden sind.884 Nach ständiger Rechtsprechung sind die Mitgliedstaaten ferner dafür zuständig, 1794 die Voraussetzungen für die Gewährung sozialer Leistungen festzulegen. 885 Daher kann ein Mitgliedstaat etwa die Gewährung von Arbeitslosenunterstützung davon abhängig machen, ob zuletzt nach seinem eigenen Recht als Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten eingestufte Zeiten zurückgelegt wurden.886 Folglich bleibt es dem nationalen Recht überlassen, die Voraussetzungen festzulegen, von denen der Aufbau von Beschäftigungs- und Versicherungszeiten abhängig ist. Diese Beurteilung nach nationalem Recht hat jedoch diskriminierungsfrei zu geschehen. 887 Entscheidungen fremder Leistungsträger sind hierbei anzuerkennen. 888 Der Grundsatz der Zusammenrechnung der Versicherungszeiten gilt nur für 1795 Versicherungszeiten, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates zurückgelegt wurden; Versicherungszeiten aus Drittstaaten werden nicht erfasst.889 Sie können aber berücksichtigt werden, wenn das nationale Recht eines Mitglied883 884 885 886 887 888 889

Art. 18 (Krankheit und Mutterschaft), 38 (Invalidität), 45 (Alter und Tod), 64 (Sterbegeld), 67 (Arbeitslosigkeit), 72 (Familienleistungen) VO (EWG) Nr. 1408/71. Schuler, in: Fuchs, Europäisches Sozialrecht, S. 140 (Rn. 18). EuGH, Rs. C-306/03, Slg. 2005, I-705 (Rn. 27) – Alonso m.w.N. EuGH, Rs. C-88 u.a./95, Slg. 1997, I-869 (Rn. 36) – Losada u.a. EuGH, Rs. C-306/03, Slg. 2005, I-705 (Rn. 27) – Alonso; Rs. C-88 u.a./95, Slg. 1997, I-869 (Rn. 43) – Losada u.a. S. sogleich Rn. 1796 ff. EuGH, Rs. 75/76, Slg. 1977, 495 (Rn. 8/13) – Kaucic.

§ 3 Begleitrechte

585

staates sie bei den eigenen Staatsangehörigen bei der Berechnung einer Sozialleistung einbezieht. Dann haben auch die in diesem Mitgliedstaat beschäftigten Unionsbürger unter den gleichen nichtdiskriminierenden Voraussetzungen einen Anspruch auf die Anerkennung der Versicherungszeiten aus einem Drittstaat.890 Umgekehrt kann dieser Grundsatz auch zu einer Anrechnung einer Rente aus einem Drittstaat und damit zur Leistungskürzung führen.891 bb)

Bindungswirkung von Entscheidungen fremder Leistungsträger

Bei der Zusammenrechnung gilt das Prinzip der Bindungswirkung von Entscheidungen fremder Leistungsträger. Das bedeutet, dass der für die Berechnung und Zahlung der Leistung zuständige Träger an die Feststellung der Zeiten durch den Träger des Staates, nach dessen Rechtsvorschriften sie zurückgelegt wurden, gebunden ist. Daraus resultiert eine Anerkennungspflicht.892 Diese gilt auch dann, wenn nach den Vorschriften des zuständigen Trägers eine Anerkennung der betreffenden Zeiten nicht infrage käme.893 Zum Beispiel hat ein Mitgliedstaat, der für die Erbringung einer Leistung bei Berufskrankheit zuständig ist, auch die Feststellung einer Berufskrankheit anzuerkennen, die in einem anderen Mitgliedstaat nach dessen Vorschriften erfolgt ist. 894 Zum Krankengeld hat der EuGH entschieden, dass der zuständige Träger hinsichtlich des Eintritts und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit an die vom Träger des Wohnortes des Berechtigten getroffenen Feststellungen gebunden ist, sofern er nicht von der jetzt in Art. 27 Abs. 6 VO (EG) Nr. 987/2009 vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, den Betroffenen durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen zu lassen.895 Auch die Kontrolluntersuchung darf aber nur am Wohnort des Berechtigten vorgenommen werden, da der Betroffene im Fall der Krankheit mit Rücksicht auf seinen Gesundheitszustand nicht verpflichtet werden kann, in den Staat des zuständigen Leistungserbringers zurückzukehren. 896 Im Fall der Invalidität besteht eine solche Rücksichtnahmepflicht grundsätzlich nicht; der zuständige Träger muss dem Betroffenen aber im Falle einer verlangten Kontrolluntersuchung im zuständigen Mitgliedstaat die Reise- und Aufenthaltskosten ersetzen.897 In allen Fällen ist unerheblich, ob es sich bei dem zuständigen Träger um einen Träger der sozialen Sicherheit oder um einen privaten Arbeitgeber handelt. 898 Bei einem missbräuchlichen oder betrügerischen Verhalten des Betroffenen trägt der

890 891 892 893 894 895 896 897 898

Vgl. Rs. 82 u. 103/86, Slg. 1987, 3401 (Rn. 21 ff.) – Laborero und Sabato. EuGH, Rs. 75/76, Slg. 1977, 495 (Rn. 8/13) – Kaucic. Schuler, in: Fuchs, Europäisches Sozialrecht, S. 139 f. (Rn. 12, 18). Borchardt, in: Dauses, D. II Rn. 81. EuGH, Rs. 28/85, Slg. 1986, 991 (Rn. 14 ff.) – Deghillage. EuGH, Rs. 22/86, Slg. 1987, 1339 (Rn. 12 ff.) – Rindone noch zu Art. 18 Abs. 5 VO (EWG) Nr. 574/72. EuGH, Rs. 22/86, Slg. 1987, 1339 (Rn. 21) – Rindone. EuGH, Rs. C-344/89, Slg. 1991, I-3245 (Rn. 12 ff.) – Vidal. EuGH, Rs. C-45/90, Slg. 1992, I-3423 (Rn. 18 ff.) – Paletta I.

1796

1797

1798

1799

586

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Arbeitgeber die vollständige Beweislast; eine Umkehr der Beweislast ist auch bei begründeten Zweifeln nicht möglich.899 Bekanntes Beispiel ist der Fall Paletta. Die Eheleute Paletta und ihre beiden 1800 Kinder, alle vier italienische Staatsangehörige, waren als Arbeiter bei einer Firma in Deutschland beschäftigt. Während ihres genehmigten Urlaubs, den die Familie in Italien verbrachte, meldeten sich alle vier Familienangehörigen wie in den vorangegangenen Jahren krank. Sie übersandten der Betriebskrankenkasse des Arbeitgebers erst eine am Urlaubsort ausgestellte Krankmeldung und dann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in italienischer Sprache und begehrten von ihrem Arbeitgeber Lohnfortzahlung nach dem Lohnfortzahlungsgesetz. Hier war der Arbeitgeber in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht an die vom Träger des Wohnortes getroffenen ärztlichen Feststellungen gebunden, da er von seinem Recht auf eine Kontrolluntersuchung keinen Gebrauch gemacht hatte und auch sonst keinen vollständigen Beweis für ein missbräuchliches oder betrügerisches Verhalten der Familie Paletta erbringen konnte.900 Danach war er zur Lohnfortzahlung verpflichtet. cc)

Kumulierungsverbot

1801 Das in Art. 10 VO (EG) Nr. 883/2004 normierte Verbot der Kumulierung von Leistungen verhindert, dass mehrere Leistungen gleicher Art aus derselben Pflichtversicherungszeit erworben oder aufrechterhalten werden. Dieses Prinzip gilt ausdrücklich vorbehaltlich anderer Bestimmungen, so dass die in der Vorgängerbestimmung noch explizit genannten Ausnahmen für Leistungen bei Invalidität, Alter, Tod (Renten) oder Berufskrankheiten über die Koordinierungsregelungen in den Art. 53-55 VO (EG) Nr. 883/2004 fortbestehen. Durch das Antikumulierungsrecht soll ungerechtfertigter gleichzeitiger Bezug 1802 von Leistungen aus verschiedenen Mitgliedstaaten und damit auch eine Besserstellung gegenüber denjenigen Unionsbürgern, die Leistungsansprüche in nur einem Mitgliedstaat geltend machen können, verhindert werden. Es geht also um die Vermeidung ungerechtfertigter Vorteile als ein Aspekt der koordinierungsrechtlichen Gleichstellung auf dem Gebiet des Sozialrechts.901 e)

Leistungsexport

1803 Nach dem in Art. 48 lit. b) AEUV enthaltenen Grundsatz des Leistungsexportes muss die Auszahlung einer Leistung unabhängig davon sichergestellt sein, in welchem Mitgliedstaat der Berechtigte seinen Wohnsitz genommen hat. Dem Berechtigten dürfen also keinerlei Nachteile daraus erwachsen, dass er in einem anderen als dem zur Leistung verpflichteten Mitgliedstaat wohnt. So genannte Wohnortklauseln, mit denen die Leistungsgewährung von einem inländischen Wohnsitz abhängig gemacht wird, sind danach grundsätzlich unzulässig. 899 900 901

EuGH, Rs. C-206/94, Slg. 1996, I-2357 (Rn. 26 f.) – Paletta II. EuGH, Rs. C-45/90, Slg. 1992, I-3423 – Paletta I; Rs. C-206/94, Slg. 1996, I-2357 – Paletta II. Schuler, in: Fuchs, Europäisches Sozialrecht, S. 154 (Rn. 2).

§ 3 Begleitrechte

587

Der Grundsatz des Leistungsexportes wird durch Art. 7 VO (EG) Nr. 883/2004 konkretisiert. Danach dürfen Leistungen, auf die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten Anspruch erhoben worden ist, nicht deshalb gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, weil der Berechtigte im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates als des Staates wohnt, in dessen Gebiet der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat. Dieser für die Leistung zuständige Staat ist nach den Kollisionsnormen des Art. 11 ff. VO (EG) Nr. 883/2004 grundsätzlich der Beschäftigungsstaat. Art. 7 VO (EG) Nr. 883/2004 gilt jedoch nur für Geldleistungen. Sachleistungen sind der Exportpflicht dagegen nicht unterworfen.902 Anders als die Vorgängerbestimmung Art. 10 VO (EWG) Nr. 1408/71 gilt Art. 7 VO (EG) Nr. 883/2004 jedoch allgemein für Geldleistungen und ist seinem Wortlaut nach nicht auf bestimmte Leistungen beschränkt. Die Abgrenzung zwischen Geld- und Sachleistungen trifft der EuGH nicht nach der Form, sondern in autonom unionsrechtlicher Auslegung nach Inhalt und Funktion der Leistung.903 Diese finale Bestimmung ist auch in Art. 1 lit. va) i) VO (EG) Nr. 883/2004 aufgenommen worden. Demnach sind Sachleistungen solche, „die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates vorgesehen sind und die den Zweck verfolgen, die ärztliche Behandlung und die diese Behandlung ergänzenden Produkte und Dienstleistungen zu erbringen bzw. zur Verfügung zu stellen oder direkt zu bezahlen oder die diesbezüglichen Kosten zu erstatten. Dazu gehören auch Sachleistungen bei Pflegebedürftigkeit.“ Sofern eine Geldleistung damit der Beschaffung einer Dienstleistung, wie einer Haushaltshilfe, dient oder aber die Erstattung dafür angefallener Kosten darstellt, so ist von einer Sachleistung im Sinne der Verordnung auszugehen. 904 Auch die Erstattung aufgrund einer genehmigten Krankenhausbehandlung im Ausland entstandener Reise- und Aufenthaltskosten fällt nicht unter die exportpflichtigen Geldleistungen, sondern ist als Sachleistung einzustufen. 905 Die Kriterien, die der EuGH für eine Geldleistung anlegt, sind folgende: - Die Zahlung erfolgt periodisch und unabhängig von etwaigen vorherigen Auslagen, - es handelt sich um einen festen Betrag, der unabhängig von tatsächlich entstandenen Kosten ist, - der Empfänger kann über die Verwendung des Geldes weitgehend frei entscheiden.906 Nach diesen Kriterien ist das in Deutschland gezahlte Pflegegeld, obwohl man es als Surrogat für die Sachleistungen betrachten kann, 907 zu den exportpflichtigen

902 903 904 905 906 907

Huster, NZS 1999, 10 ff. Zur Abgrenzung s.u. Rn. 1820 ff. EuGH, Rs. C-208/07, Slg. 2009, I-6095 (Rn. 48 f.) – von Chamier-Glisczinski m.w.N. Bieback, in: Fuchs, Europäisches Sozialrecht, S. 221 (Rn. 4). EuGH, Rs. C-466/04, Slg. 2006, I-5341 (Rn. 35) – Acereda Herrera. EuGH, Rs. C-160/96, Slg. 1998, I-843 (Rn. 34 f.) – Molenaar; bestätigend EuGH, Rs. C-466/04, Slg. 2006, I-5341 (Rn. 32 f.) – Acereda Herrera. Bieback, in: Fuchs, Europäisches Sozialrecht, S. 221 (Rn. 4) m.w.N.

1804

1805

1806

1807

1808

588

1809

1810

1811

1812

1813

1814

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Geldleistungen zu zählen.908 Die deutsche Pflegeversicherung verstieß daher gegen Art. 19 Abs. 1, Art. 25 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71, soweit der Anspruch auf Pflegegeld davon abhängig gemacht wurde, dass der Versicherte in Deutschland wohnt.909 Für Leistungen bei Krankheit gelten Art. 17 ff. VO (EG) Nr. 883/2004. Hiernach bestehen unter besonderen Voraussetzungen auch Ansprüche auf Sachleistungen im Ausland, wie etwa bei der medizinischen Versorgung von Grenzgängern. Bei der Arbeitslosenversicherung ergeben sich Modifizierungen der Exportpflicht von Geldleistungen aus Art. 63 VO (EG) Nr. 883/2004, wonach Art. 7 lediglich nach Maßgabe der Art. 64 und 65 VO (EG) Nr. 883/2004 gilt. Die Geldleistungen bei Arbeitslosigkeit unterliegen für Arbeitslose, die in einen anderen Mitgliedstaat ziehen, nur in einem begrenzten Zeitraum von drei Monaten einer Exportpflicht (Art. 64 Abs. 1 lit. c) VO (EG) Nr. 883/2004). Geldleistungen an arbeitslos gewordene Grenzgänger sind an besondere Voraussetzungen geknüpft (Art. 65 VO (EG) Nr. 883/2004).910 In Fällen, die nicht unter die damaligen Regelungen der VO (EWG) Nr. 1408/71 fielen, entschied der EuGH, dass Aufenthaltsklauseln bei Leistungen wegen Arbeitslosigkeit gegen die allgemeine Freizügigkeit oder unter Umständen gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit verstoßen, wenn sie nicht objektiv gerechtfertigt sind. Sie können zur Überwachung der beruflichen Situation des Arbeitslosen notwendig und damit gerechtfertigt sein. Im Fall de Cuyper hielt der EuGH eine Aufenthaltsklausel sogar dann für gerechtfertigt, wenn der Arbeitslose aufgrund seines Alters von der Verpflichtung befreit war, seine Verfügbarkeit für den Arbeitsmarkt nachzuweisen. 911 Bei der Weigerung der Zahlung eines als Leistung bei Arbeitslosigkeit eingestuften Vorschusses im schwebenden Verfahren über die Gewährung einer Berufsunfähigkeitsrente sah der EuGH die Arbeitnehmerfreizügigkeit dagegen verletzt. Der Antragsteller war in seinen Herkunftsstaat zurückgezogen, weswegen ihm der weitere Bezug des Vorschusses versagt wurde. 912 Für Familienleistungen besteht eine Sonderregelung in Art. 67 VO (EG) Nr. 883/2004. Danach hat eine Person, deren Familienangehörige in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen, als ob die Angehörigen in dem zuständigen Mitgliedstaat wohnten. Der inländische Wohnsitz der Familienangehörigen wird demnach für die Gewährung von Familienleistungen fingiert. Im Übrigen gelten die Prioritätsregelungen des Art. 68 VO (EG) Nr. 883/2004 beim Zusammentreffen von Ansprüchen. Die in der VO (EG) Nr. 883/2004 enthaltenen Einschränkungen des nach Art. 48 lit. b) AEUV allgemein geltenden Grundsatzes des Leistungsexportes müssen sich als Beeinträchtigung an den Grundfreiheiten messen lassen. Dies galt zum 908

909 910 911 912

EuGH, Rs. C-466/04, Slg. 2006, I-5341 (Rn. 32 f.) – Acereda Herrera; Rs. C-208/07, Slg. 2009, I-6095 (Rn. 48 f.) – von Chamier-Glisczinski m.w.N.; näher zum Pflegegeld u. Rn. 1829. EuGH, Rs. C-160/96, Slg. 1998, I-843 (44) – Molenaar. S.u. Rn. 1849 f. EuGH, Rs. C-406/04, Slg. 2006, I-6847 (Rn. 41 ff.) – de Cuyper. EuGH, Rs. C-228/07, Slg. 2008, I-6989 (Rn. 54 ff.) – Petersen.

§ 3 Begleitrechte

589

Beispiel für das Genehmigungserfordernis des Art. 22 VO (EWG) Nr. 1408/71.913 Ausnahmen vom Grundsatz der Exportierbarkeit von Leistungen der sozialen Sicherheit sind daher nach der Rechtsprechung eng auszulegen.914 Art. 70 Abs. 4 VO (EG) Nr. 883/2004 hebt das Leistungsexportprinzip bei den 1815 besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen auf. Diese Leistungen werden nur in dem Wohnortmitgliedstaat zulasten des Trägers des Wohnortes gewährt, wenn sie den Voraussetzungen des Art. 70 Abs. 2 VO (EG) Nr. 883/2004 entsprechen und in Anhang X aufgeführt sind. Diese Einschränkung des Grundsatzes des Leistungsexportes stellt nach Ansicht des EuGH keine Verletzung des Art. 48 AEUV dar, weil die in Anhang X aufgeführten Leistungen eng an das soziale Umfeld angebunden sind.915 Die Ausnahme in Titel III Kapitel 9 der Verordnung ist jedoch nur auf Leistungen anzuwenden, die den genau festgelegten Bedingungen entsprechen. Sie müssen sowohl besonders als auch beitragsunabhängig und im Anhang X der Verordnung aufgeführt sein. 916 Daneben kann sich eine Exportpflicht auch aus dem Diskriminierungsverbot in 1816 Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 ergeben.917 Allerdings dürfen auf diese Weise nicht die differenzierten sekundärrechtlichen Regelungen überspielt werden.918 Der EuGH hat ferner den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 45 Abs. 2 1817 AEUV auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit, die nicht von den Exportregelungen der VO (EWG) Nr. 1408/71 erfasst waren, angewandt. Das Wohnorterfordernis wurde als verschleierte Form der Diskriminierung eingestuft.919 4.

Die einzelnen Sozialleistungen

Die Besonderheiten der einzelnen Sozialleistungen werden in Titel III (Art. 17 ff.) 1818 der VO (EG) Nr. 883/2004 behandelt. a)

Leistungen bei Krankheit sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft

Die Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft sind in den Art. 17-35 VO (EG) 1819 Nr. 883/2004 geregelt. Bei der VorgängerVO (EWG) Nr. 1408/71 rechnete der EuGH auch die deutsche Pflegeversicherung zu den Leistungen bei Krankheit,920 913 914 915 916 917 918 919 920

Vgl. EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 – Decker; Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 – Kohll. EuGH, Rs. C-215/99, Slg. 2001, I-1901 (Rn. 21) – Jauch; Rs. C-43/99, Slg. 2001, I-4265 (Rn. 32) – Leclerc. EuGH, Rs. C-20/96, Slg. 1997, I-6057 (Rn. 38 ff.) – Snares. S. Erwägungsgrund 37 der VO (EG) Nr. 883/2004 sowie Beschorner, ZESAR 2009, 320 ff. Z.B. EuGH, Rs. C-57/96, Slg. 1997, I-6689 (Rn. 49 f.) – Meints (zur Exportpflicht einer Abfindung bei Arbeitslosigkeit). S.u. Rn. 1857 ff. m.w. N. aus der Rspr. EuGH, Rs. C-228/07, Slg. 2008, I-6989 (Rn. 40 ff.) – Petersen. EuGH, Rs. C-160/96, Slg. 1998, I-843 (Rn. 19 ff.) – Molenaar; Klein, Deutsches Pflegeversicherungsrecht versus Europarecht?, 1998, S. 62 ff.

590

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

da er in der Pflegeversicherung eine Ergänzung zur Krankenversicherung sah. 921 In Art. 1 lit. va) VO (EG) Nr. 883/2004 ist nunmehr ausdrücklich geregelt, dass zu den Sachleistungen bei Krankheit, Mutterschaft und Vaterschaft auch Sachleistungen bei Pflegebedürftigkeit gehören. Versicherungs-, Beschäftigungs- oder Wohnzeiten werden nach der allgemei1820 nen Regelung des Art. 6 VO (EG) Nr. 883/2004 zusammengerechnet. Für den Leistungsexport unterscheiden die Art. 19 ff. zwischen Sachleistungen und Geldleistungen: die Sachleistungen werden in Art. 17-20, die Geldleistungen in Art. 21 VO (EG) Nr. 883/2004 geregelt. Von Leistungsexport wird gesprochen, wenn der Berechtigte, der in einem anderen Mitgliedstaat als dem zuständigen Beschäftigungsstaat wohnt, in seinem Wohnortstaat Leistungen erhält. Im Bereich der Krankenversicherung sind nur Geldleistungen uneingeschränkt exportfähig. 922 aa)

Sachleistungen

1821 Nach Art. 17 VO (EG) Nr. 883/2004 erhalten ein Versicherter oder seine Familienangehörigen, die in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat wohnen, in dem Wohnmitgliedstaat Sachleistungen, die vom Träger des Wohnortes nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften für Rechnung des zuständigen Trägers erbracht werden, als ob sie nach diesen Rechtsvorschriften versichert wären. Ein Export von Sachleistungen der Krankenversicherung des zuständigen Trägers ist also nur in dem Umfang möglich, in dem nach den Rechtsvorschriften des Wohnsitzstaates ein Leistungsanspruch für das versicherte Risiko besteht. 923 Sachleistungen werden in Art. 1 lit. va) i) VO (EG) Nr. 883/2004 definiert als 1822 solche Leistungen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates vorgesehen sind und die den Zweck verfolgen, die ärztliche Behandlung und die diese Behandlung ergänzenden Produkte und Dienstleistungen zu erbringen bzw. zur Verfügung zu stellen oder direkt zu bezahlen oder die diesbezüglichen Kosten zu erstatten. Damit folgt die Verordnung der finalen Bestimmung des Sachleistungsbegriffes durch den EuGH.924 Dieser hatte bereits unter der VorgängerVO (EWG) Nr. 1408/71 unter Sachleistungen neben solchen im eigentlichen Sinne auch Zahlungen verstanden, die als „Sachleistungssurrogat“ an die Stelle einer konkreten Sachleistung treten, wie dies zum Beispiel bei der Kostenübernahme für ärztliche Behandlungen und der Kostenerstattung für Arzneimittel der Fall ist. Insofern hat der EuGH in der die deutsche Pflegeversicherung betreffenden Molenaar-Entscheidung festgestellt, dass es sich bei denjenigen Leistungen der Pflegeversicherung, die die häusliche oder die stationäre Pflege des Versicherten betreffen oder die den Kauf von Pflegehilfsmitteln usw. decken sollen, „unbestreitbar“ um Sachleistungen handelt.925

921 922 923 924 925

EuGH, Rs. C-160/96, Slg. 1998, I-843 (Rn. 24) – Molenaar; ausführlicher dazu Bieback, in: Fuchs, Europäisches Sozialrecht, S. 200 f. (Rn. 27 f.). S. vorstehend Rn. 1803 ff. Beyer/Freitag, JuS 2000, 852 (853). Bieback, in: Fuchs, Europäisches Sozialrecht, S. 221 (Rn. 4). EuGH, Rs. C-160/96, Slg. 1998, I-843 (Rn. 32) – Molenaar.

§ 3 Begleitrechte

591

Nach Art. 18 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 haben ein Versicherter und seine 1823 Familienangehörigen, die in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat wohnen, auch während des Aufenthaltes in dem zuständigen Mitgliedstaat Anspruch auf Sachleistungen. Die Sachleistungen werden vom zuständigen Träger für dessen Rechnung nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften erbracht, als ob die betreffenden Personen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. Art. 18 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 gibt damit den Versicherten und ihren Familienangehörigen, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, ein Wahlrecht, Leistungen nicht nur an ihrem Wohnort (Art. 17), sondern auch an dem Beschäftigungsort in Anspruch zu nehmen (Art. 18 Abs. 1).926 Eine Sonderregelung gilt für Familienangehörige von Grenzgängern. Grenz- 1824 gänger sind nach der Definition des Art. 1 lit. f) VO (EG) Nr. 883/2004 Personen, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben und in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, in den sie in der Regel täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich zurückkehren. Während für die Grenzgänger das oben genannte Wahlrecht aus Art. 17, 18 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 besteht, gibt es Einschränkungen für deren Familienangehörigen. Diese haben schließlich keine so enge Bindung an den Beschäftigungsort.927 Den Familienangehörigen von Grenzgängern wird zwar grundsätzlich das glei- 1825 che Wahlrecht eingeräumt. Jedoch eröffnet Art. 18 Abs. 2 S. 2 den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, den Anspruch auf Sachleistungen zu beschränken, die sich während des Aufenthaltes im zuständigen Mitgliedstaat als „medizinisch notwendig erweisen, wobei die Art der Leistungen und die voraussichtliche Dauer des Aufenthaltes zu berücksichtigen sind“. Von dieser Möglichkeit haben Dänemark, Irland, Finnland, Schweden und Großbritannien Gebrauch gemacht. Innerhalb einer Übergangszeit von vier Jahren nach dem Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 883/2004, das heißt bis zum 20.5.2008, galten die Beschränkungen auch für Estland, Spanien, Italien, Litauen, Ungarn und die Niederlande. bb)

Geldleistungen

Einen Anspruch auf Geldleistungen haben ein Versicherter und seine Familienan- 1826 gehörigen nach Art. 21 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 vom zuständigen Träger nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften. Geldleistungen sind danach uneingeschränkt exportfähig. Sie sind unabhängig vom Wohn- oder Aufenthaltsort des Berechtigten vom zuständigen Träger nach dessen Rechtsvorschriften zu zahlen. Der Berechtigte hat folglich auch dann einen Anspruch auf Geldleistungen, wenn die Rechtsvorschriften des Wohnortstaates eine solche Leistungsgewährung nicht vorsehen. 928 Der Begriff der Geldleistung ist unionsrechtlich zu verstehen.929 Auf die im na- 1827 tionalen Recht zum Beispiel im deutschen Sozialversicherungsrecht getroffene Unterscheidung nach Dienst-, Sach- und Geldleistungen (§ 11 SGB I) kommt es 926 927 928 929

Bieback, in: Fuchs, Europäisches Sozialrecht, S. 227 (Rn. 1). Bieback, in: Fuchs, Europäisches Sozialrecht, S. 228 (Rn. 3). Beyer/Freitag, JuS 2000, 852 (853). Vgl. bereits EuGH, Rs. 61/65, Slg. 1966, 583 (607) – Vaasen-Göbbels.

592

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

nicht an. Unter Geldleistung versteht der EuGH Leistungen, die dazu bestimmt sind, den Verdienstausfall des Arbeitnehmers auszugleichen und die nicht an die Stelle von Sachleistungen treten.930 An anderer Stelle definiert der EuGH Geldleistungen als periodische Leistungen, die darin bestehen, ein Ersatzeinkommen oder eine finanzielle Unterstützung zu gewähren, die dazu bestimmt sind, den allgemeinen Lebensstandard des Kranken und seiner etwaigen Familienangehörigen zu wahren.931 Einfacher ist indes eine negative Abgrenzung: Geldleistungen stellen nur solche 1828 Zahlungen dar, die keine Sachleistung sind 932 und mit denen keine konkrete Sachleistung vergütet wird. Zu den Geldleistungen zählen zum Beispiel das Krankengeld, die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und das Pflegegeld.933 Die in Deutschland mit Wirkung zum 1.1.1995 eingeführte Pflegeversicherung 1829 hat der EuGH in der Rechtssache Molenaar als nicht mit dem Gebot der Gleichbehandlung vereinbar angesehen, da § 34 Abs. 1 Nr. 1 SGB XI die Leistungspflicht auf das Inland begrenzt, die Beitragspflicht aber ohne Einschränkung für alle Mitglieder einer Krankenversicherung gilt. 934 Das Pflegegeld hat der EuGH entgegen der Annahme des deutschen Gesetzgebers aus drei Gründen als exportfähige Geldleistung anerkannt.935 Erstens erfolgt die Zahlung des Pflegegeldes periodisch und hängt weder davon ab, ob zuvor bestimmte Auslagen entstanden sind, noch davon, ob Nachweise über entstandene Auslagen vorgelegt werden. Zweitens handelt es sich bei dem Pflegegeld um einen festen Betrag, der von den Ausgaben unabhängig ist, die der Empfänger tatsächlich bestritten hat, um für seinen täglichen Lebensunterhalt aufzukommen. Drittens verfügt der Empfänger bei der Verwendung des Pflegegeldes über weitgehende Freiheit. 936 Da es sich somit bei dem Pflegegeld um eine exportfähige Geldleistung handelt, verstieß § 34 Abs. 1 Nr. 1 SGB XI, wonach der Anspruch auf Leistungen der Pflegeversicherung ruht, solange sich der Versicherte im Ausland aufhält, gegen Art. 19 Abs. 1 lit. b) VO (EWG) Nr. 1408/71,937 der heute Art. 21 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 entspricht. cc)

Leistungen für Rentner und ihre Familienangehörigen

1830 Den Leistungen bei Krankheit, Mutterschaft und Vaterschaft für Rentner und ihre Familienangehörige widmen sich die Art. 23-30 VO (EG) Nr. 883/2004. Auch hier wird zwischen Sachleistungen (Art. 23-28) und Geldleistungen (Art. 29) unterschieden. Art. 30 VO (EG) Nr. 883/2004 behandelt schließlich die Beiträge der Rentner und bestimmt für beitragsfinanzierte Gesundheitssysteme der Mitglied930 931 932 933 934 935 936 937

EuGH, Rs. 61/65, Slg. 1966, 583 (607) – Vaasen-Göbbels. EuGH, Rs. C-466/04, Slg. 2006, I-5341 (Rn. 33) – Acereda Herrera. Scheuer/Weerth, in: Lenz/Borchardt, Art. 48 AEUV Rn. 27. Scheuer/Weerth, in: Lenz/Borchardt, Art. 48 AEUV Rn. 27. EuGH, Rs. C-160/96, Slg. 1998, I-843 – Molenaar; zuvor schon Klein, Deutsches Pflegeversicherungsrecht versus Europarecht?, 1998, S. 170. EuGH, Rs. C-160/96, Slg. 1998, I-843 (Rn. 33 ff.) – Molenaar. EuGH, Rs. C-160/96, Slg. 1998, I-843 (Rn. 34) – Molenaar. EuGH, Rs. C-160/96, Slg. 1998, I-843 (Rn. 39) – Molenaar.

§ 3 Begleitrechte

593

staaten, dass nur der Träger Beiträge erheben und verlangen kann, der nach den Art. 23-26 kostentragungspflichtig, d.h. leistungspflichtig ist.938 Art. 22 VO (EG) Nr. 883/2004 enthält eine Sonderregelung für Rentenantrag- 1831 steller, da in der Übergangszeit zwischen dem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben und seinem Krankenversicherungsschutz einerseits und der Zuerkennung der Altersrente und dem damit verbundenen Krankenversicherungsschutz andererseits eine Lücke im Versicherungsschutz bestehen kann.939 b)

Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten

Bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten (Art. 36-41 VO (EG) Nr. 883/2004) 1832 sind die Leistungen und Ansprüche ähnlich wie die Leistungen bei Krankheit, Mutterschaft und Vaterschaft geregelt. Insbesondere wird in Art. 36 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 auf die wichtigsten Vorschriften des Kapitels 1 (Leistungen bei Krankheit sowie Leistungen bei Mutterschaft und gleichgestellte Leistungen bei Vaterschaft) verwiesen. Auch bei den Leistungen bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten wird zwi- 1833 schen Sach- und Geldleistungen unterschieden. Sachleistungen werden für Rechnung des zuständigen Trägers vom Träger des Wohnortes nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften geleistet, als ob ein Versicherter oder seine Familienangehörigen bei diesem versichert wäre (Art. 36 Abs. 1 i.V.m. Art. 17 VO (EG) Nr. 883/2004). Geldleistungen erhalten ein Versicherter und seine Familienangehörigen vom zuständigen Träger des Versicherungsstaates (Art. 36 Abs. 3 i.V.m. Art. 21 VO (EG) Nr. 883/2004). Grenzgänger haben ein Wahlrecht (Art. 36 Abs. 1 i.V.m. Art. 17, 18 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004).940 Der zuständige Träger ist für die Erbringung einer Leistung bei Berufskrankheit 1834 an die in einem anderen Mitgliedstaat getroffene Feststellung einer Berufskrankheit gebunden.941 Bei Wegeunfällen, die sich in einem anderen Mitgliedstaat ereignet haben, wird fingiert, dass diese im Gebiet des zuständigen Mitgliedstaates eingetreten sind (Art. 5 lit. b) VO (EG) Nr. 883/2004). c)

Sterbegeld

Das Sterbegeld (Art. 42-43 VO (EG) Nr. 883/2004) wird definiert als einmalige 1835 Zahlung im Todesfall (Art. 1 lit. y) VO (EG) Nr. 883/2004). Es ist von dem zuständigen Träger desjenigen Mitgliedstaates zu zahlen, in dem der Verstorbene zuletzt versichert war. Dieser ist zur Leistung auch dann verpflichtet, wenn der Versicherte oder einer seiner Familienangehörigen in einem anderen Mitgliedstaat stirbt oder die berechtigte Person in einem anderen Mitgliedstaat wohnt (Art. 42 Abs. 1 und 2 VO (EG) Nr. 883/2004). Versicherungs- und Wohnzeiten sind, soweit erforderlich, zusammenzurechnen (Art. 6 VO (EG) Nr. 883/2004).

938 939 940 941

Schuler, in: Fuchs, Europäisches Sozialrecht, S. 265 (Rn. 2). Bieback, in: Fuchs, Europäisches Sozialrecht, S. 251 (Rn. 1). S.o. Rn. 1823. EuGH, Rs. 28/85, Slg. 1986, 991 (Rn. 14 ff.) – Deghillage.

594

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

d)

Leistungen bei Invalidität

1836 Regelungen über die Leistungen bei Invalidität finden sich in den Art. 44-49 VO (EG) Nr. 883/2004. Die Regelungen unterscheiden danach, ob nach den für den Anspruchsteller geltenden Rechtsvorschriften die Höhe der Leistung von der Dauer der Versicherungs- oder Wohnzeiten abhängig ist942 oder nicht.943 Die Einteilung richtet sich gemäß Art. 44 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 nach dem Anhang VI zur VO (EG) Nr. 883/2004. Wenn der Berechtigte seine Versicherungszeiten ausschließlich unter Rechts1837 vorschriften zurückgelegt hat, nach denen die Höhe der Leistung bei Invalidität nicht von der Dauer der Versicherungszeit abhängt, erhält er ausschließlich Leistungen von dem Träger desjenigen Mitgliedstaates, dessen Vorschriften zum Zeitpunkt des Eintretens der Arbeitsunfähigkeit mit anschließender Invalidität anzuwenden waren (Art. 44 Abs. 2 VO (EG) Nr. 883/2004). Für den Fall, dass der Berechtigte seine Versicherungszeiten mindestens in ei1838 nem Mitgliedstaat zurückgelegt hat, nach denen die Höhe der Leistung von der Dauer der Versicherungs- oder Wohnzeiten abhängt, verweist Art. 46 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004 auf die Vorschriften für die Alters- und Hinterbliebenenrenten. Die von einem Träger eines Mitgliedstaates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antragsstellers ist für den Träger jedes anderen Mitgliedstaates verbindlich, sofern die in den Rechtsvorschriften dieser Mitgliedstaaten festgelegten Definitionen des Grades der Invalidität in Anhang VII als übereinstimmend anerkannt sind (Art. 46 Abs. 3 VO (EG) Nr. 883/2004). Ansonsten nimmt der zuständige Träger eine eigene Prüfung des Versiche1839 rungsfalles vor.944 Dabei hat der zur Leistung verpflichtete Träger das Recht, den in einem anderen Mitgliedstaat wohnenden Leistungsempfänger von einem Arzt seiner Wahl untersuchen zu lassen (Art. 49 Abs. 2 VO (EG) Nr. 987/2009). Voraussetzung ist aber, dass der Betroffene die Reise ohne Gefährdung seiner Gesundheit unternehmen kann und der Träger die mit der Reise verbundenen Reise- und Aufenthaltskosten übernimmt.945 Bei (behaupteter) fehlender Reisefähigkeit bleibt die Möglichkeit einer Kontrolle vor Ort. 946 e)

Alters- und Hinterbliebenenrenten

1840 Die Alters- und Hinterbliebenenrenten sind in Art. 50 ff. VO (EG) Nr. 883/2004 geregelt. Die Vorschriften bestimmen vor allem die Zusammenrechnung von in mehreren Mitgliedstaaten zurückgelegten Versicherungszeiten sowie die Berechnung der Höhe der Rente. Nach der allgemeinen Regelung des Art. 6 VO (EG) Nr. 883/2004 berücksichtigt der zuständige Träger eines Mitgliedstaates die nach 942 943 944 945

946

So genannte Rechtsvorschriften des Typs B. So genannte Rechtsvorschriften des Typs A. Scheuer/Weerth, in: Lenz/Borchardt, Art. 48 AEUV Rn. 31. EuGH, Rs. C-344/89, Slg. 1991, I-3245 (Rn. 12 ff.) – Vidal; zur Zulässigkeit eines Verzichtes auf die Untersuchung am Wohnort Rs. C-279/97, Slg. 1998, I-8293 – Voeten. EuGH, Rs. C-344/89, Slg. 1991, I-3245 (Rn. 18 ff.) – Vidal.

§ 3 Begleitrechte

595

den Rechtsvorschriften jedes anderen Mitgliedstaates zurückgelegten Versicherungs- und Wohnzeiten. Art. 45 VO (EG) Nr. 883/2004 ergänzt dies und regelt die Behandlung von Versicherungszeiten, an die das jeweilige mitgliedstaatliche Rentenrecht besondere Anforderungen stellt bzw. für die ein Sondersystem besteht. 947 Die Berechnung der Höhe der Rente erfolgt in einem komplizierten, in Art. 52 und Art. 56 VO (EG) Nr. 883/2004 näher geregelten Verfahren.948 Bei der Berechnung wird unterstellt, dass alle anrechenbaren Versicherungszei- 1841 ten im Zuständigkeitsbereich des Versicherungsträgers zurückgelegt worden sind. Die danach insgesamt zu zahlende Rente wird auf die beteiligten Versicherungsträger nach dem Verhältnis der im Zuständigkeitsbereich des jeweiligen Versicherungsträgers zurückgelegten Zeiten verteilt. 949 Jeder Versicherungsträger zahlt für die auf seinen Mitgliedstaat bezogenen Versicherungs- und Wohnzeiten. Der Träger eines Mitgliedstaates ist nur dann von der Leistung befreit, wenn 1842 die Dauer der zu berücksichtigenden Leistungen weniger als ein Jahr beträgt und allein aufgrund dieser Zeiten kein Leistungsanspruch erworben wurde (Art. 57 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004). Diese Zeiten werden von den zuständigen Trägern der anderen Mitgliedstaaten (Art. 57 Abs. 2 VO (EG) Nr. 883/2004) bzw. vom letzten Beschäftigungsstaat (Art. 57 Abs. 3 VO (EG) Nr. 883/2004) berücksichtigt. Dieses System führt bei Arbeitnehmern und Selbstständigen, die in mehreren 1843 Mitgliedstaaten berücksichtigungsfähige Versicherungszeiten zurückgelegt haben, zur Gewährung mehrerer Renten.950 Durch den Bezug von Renten aus unterschiedlichen Versicherungssystemen kann es im Einzelfall dazu kommen, dass ein Arbeitnehmer oder ein Selbstständiger eine höhere Rente erhält als ein Arbeitnehmer oder Selbstständiger, der nur Wohn- und Versicherungszeiten in einem einzigen Mitgliedstaat zurückgelegt hat.951 Dieses Problem soll durch verschiedene so genannte Antikumulierungsvorschriften bzw. Doppelleistungsbestimmungen gelöst werden (Art. 53-55 VO (EG) Nr. 883/2004).952 f)

Leistungen bei Arbeitslosigkeit

Die Leistungen bei Arbeitslosigkeit bestimmen sich nach Art. 61 ff. VO (EG) Nr. 1844 883/2004. Unter einer „Leistung bei Arbeitslosigkeit“ versteht der EuGH solche Leistungen, die an die Stelle des aufgrund der Arbeitslosigkeit verlorenen Arbeitslohnes treten und die deshalb dazu bestimmt sind, den Lebensunterhalt des arbeitslosen Arbeitnehmers zu sichern.953 947 948 949 950 951 952 953

Zum Problem unterschiedlicher Rentenaltersgrenzen EuGH, Rs. C-146/93, Slg. 1994, I-3229 – McLachlan. Aus der Rspr. EuGH, Rs. C-90 u. 91/91, Slg. 1992, I-3851 – Di Crescenzo und Casagrande; Rs. C-144/96, Slg. 1997, I-5349 – Cirotti. Borchardt, in: Dauses, D. II Rn. 122. Borchardt, in: Dauses, D. II Rn. 123. Borchardt, in: Dauses, D. II Rn. 124. Ausführlich u.a. zur Entwicklung aus der Rechtsprechung Borchardt, in: Dauses, D. II Rn. 123 ff. EuGH, Rs. C-102/91, Slg. 1992, I-4341 (Rn. 44) – Knoch; Rs. C-57/96, Slg. 1997, I-6689 (Rn. 27) – Meints.

596

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

aa)

Allgemeine Voraussetzungen

1845 Für die Berücksichtigung von Versicherungs- und Beschäftigungszeiten gilt der Grundsatz der Zusammenrechnung (Art. 61 Abs. 1 UAbs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004). Der Anspruch auf Berücksichtigung der Versicherungs- und Beschäftigungszeiten setzt voraus, dass der Anspruchsteller unmittelbar vor Eintritt der Arbeitslosigkeit in dem Mitgliedstaat, in dem er die Leistung beantragt, nach dessen Rechtsvorschriften Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten zurückgelegt hat (Art. 61 Abs. 2 VO (EG) Nr. 883/2004). Zur Leistung verpflichtet ist also immer nur der Mitgliedstaat der letzten Be1846 schäftigung, so dass dieser Mitgliedstaat die Leistungen zu zahlen hat. 954 Die Berechnung der Leistung orientiert sich dabei grundsätzlich an dem letzten Gehalt, das der Berechtigte während seiner letzten Beschäftigung im Gebiet des letzten Beschäftigungsstaates bezogen hat (Art. 62 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004). bb)

Arbeitssuche in einem anderen Mitgliedstaat

1847 Ein Berechtigter behält für längstens drei Monate auch dann seinen Anspruch auf Leistungen wegen Arbeitslosigkeit, wenn er sich in einen anderen als den zuständigen Mitgliedstaat und damit etwa von Deutschland nach Mallorca begibt (Art. 64 Abs. 1 lit. c) VO (EG) Nr. 883/2004). Er muss lediglich mindestens vier Wochen als Arbeitsuchender gemeldet gewesen sein und der Arbeitsverwaltung zur Verfügung gestanden haben und sich in dem Aufnahmemitgliedstaat ordnungsgemäß als Arbeitsuchender melden. Kehrt der Arbeitslose vor Ablauf der drei Monate in den zuständigen Mitgliedstaat zurück, bleibt der alte Leistungsanspruch erhalten (Art. 64 Abs. 2 VO (EG) Nr. 883/2004). Nach Ansicht des EuGH sind diese Vorschriften mit der Arbeitnehmerfreizü1848 gigkeit vereinbar, obwohl sie eine Ausnahme vom Grundsatz des Leistungsexports darstellen.955 Der EuGH begründet dies damit, dass die Vorgängerbestimmung von Art. 64 Abs. 2 VO (EG) Nr. 883/2004 dem Arbeitnehmer zusätzliche Rechte einräumt, die ihm sonst nicht zustünden.956 Dann darf der europäische Gesetzgeber diesen zusätzlichen Vorteil zeitlich begrenzen und von Voraussetzungen abhängig machen.957 cc)

Abweichender Wohnort

1849 Liegt der Wohnort in einem anderen Mitgliedstaat als der Beschäftigungsort, gelten besondere Vorgaben: Bei Kurzarbeit oder sonstigem vorübergehendem Arbeitsausfall ist nicht der Wohnmitgliedstaat, sondern der Mitgliedstaat des Arbeitgebers zuständig und nach dessen Rechtsvorschriften bemisst sich auch die Leistungsgewährung (Art. 65 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/2004).

954 955 956 957

EuGH, Rs. C-131/95, Slg. 1997, I-1409 (Rn. 21) – Huijbrechts. EuGH, Rs. 41 u.a./79, Slg. 1980, 1979 (Rn. 12 ff.) – Testa. EuGH, Rs. 41 u.a./79, Slg. 1980, 1979 (Rn. 15) – Testa. EuGH, Rs. 41 u.a./79, Slg. 1980, 1979 (Rn. 14) – Testa.

§ 3 Begleitrechte

597

Vollarbeitslose Personen hingegen müssen sich der Arbeitsverwaltung des 1850 Wohnmitgliedstaates zur Verfügung stellen (Art. 65 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 883/2004). Es steht ihnen frei, sich zusätzlich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaates ihrer letzten Beschäftigung zur Verfügung zu stellen (Art. 65 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 883/2004). Handelt es sich nicht um einen Grenzgänger 958 und kehrt die Person nicht in den Wohnsitzstaat zurück, muss sie sich der Arbeitsverwaltung zur Verfügung stellen, in dessen Mitgliedstaat sie zuletzt beschäftigt war (Art. 65 Abs. 2 UAbs. 2 VO (EG) Nr. 883/2004). g)

Vorruhestandsleistungen

Nach Art. 66 VO (EG) Nr. 883/2004 findet bei Ansprüchen auf Vorruhestands- 1851 leistungen, welche von der Zurücklegung von Zeiten abhängig sind, keine Anrechnung derselben nach Art. 6 VO (EG) Nr. 883/2004 statt. h)

Familienleistungen

Die in den Art. 67 VO (EG) Nr. 883/2004 geregelten Familienleistungen sind alle 1852 Sach- und Geldleistungen, die zum Ausgleich von Familienlasten bestimmt sind, mit Ausnahme der in Anhang I aufgeführten Unterhaltsvorschüsse und besonderen Geburts- oder Adoptionsbeihilfen (Art. 1 lit. z) VO (EG) Nr. 883/2004). Zu den Familienleistungen gehören zum Beispiel das Kindergeld,959 das Erziehungsgeld960 und der Unterhaltsvorschuss (also Zahlungen des Staates anstelle eines säumigen Schuldners).961 Die Familienleistungen werden grundsätzlich von dem Beschäftigungsstaat nach dessen Vorschriften gewährt (Art. 67 VO (EG) Nr. 883/2004). Durch diese Norm wird fingiert, dass die Familienangehörigen im Beschäftigungsstaat wohnen. Auch bei anderen anspruchsbegründenden Voraussetzungen ist ausreichend, wenn der entsprechende Sachverhalt in einem anderen Mitgliedstaat erfüllt wird. Zum Beispiel wurde das deutsche Kindergeld für ein arbeitsloses Kind eines Arbeitnehmers nur unter der Voraussetzung gewährt, dass das Kind in Deutschland wohnt und der Arbeitsvermittlung an seinem Wohnort zur Verfügung steht. Hier hat der EuGH entschieden, dass diese Voraussetzungen auch dann als erfüllt anzusehen sind, wenn das Kind in einem anderen Mitgliedstaat wohnt und dort der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht. 962 Eine ungerechtfertige Kumulierung von Leistungen soll durch die Prioritätsre- 1853 gel des Art. 68 VO (EG) Nr. 883/2004 ausgeschlossen werden. Dann besteht primär eine Leistungspflicht des Wohnortstaates der Familienangehörigen. Ergibt 958

959 960 961 962

Per Definition in Art. 1 lit. f) VO (EG) Nr. 883/2004 ist ein Grenzgänger jeder Arbeitnehmer oder Selbstständige, der seine Berufstätigkeit in einem Mitgliedstaat ausübt und im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnt, wenn er in der Regel täglich, mindestens einmal in der Woche zurückkehrt. EuGH, Rs. C-228/88, Slg. 1990, I-531 (Rn. 11) – Bronzino. EuGH, Rs. C-245 u. 312/94, Slg. 1996, I-4895 (Rn. 16 ff.) – Hoever und Zachow; Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 21 ff.) – Martínez Sala. EuGH, Rs. C-85/99, Slg. 2001, I-2261 (Rn. 24 ff.) – Offermanns. EuGH, Rs. C-228/88, Slg. 1990, I-531 – Bronzino; Rs. C-12/89, Slg. 1990, I-557 – Gatto.

598

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

sich nach den Rechtsvorschriften des Beschäftigungsstaates ein höherer Anspruch, so ist dieser zur Zahlung des Differenzbetrages verpflichtet. Für Leistungen an Rentner bestehen Sondervorschriften (Art. 24 ff. VO (EG) 1854 Nr. 883/2004). i)

Besondere beitragsunabhängige Geldleistungen

1855 Besondere beitragsunabhängige Geldleistungen im Sinne von Art. 70 VO (EG) Nr. 883/2004 werden nach dessen Absatz 4 ausschließlich im ausgebenden Mitgliedstaat an die dort lebenden Personen gewährt. Art. 7 sowie Art. 17-70 VO (EG) Nr. 883/2004 gelten für diese Geldleistungen nicht (Art. 70 Abs. 3). Um von diesen Bestimmungen ausgenommen zu sein, müssen die Voraussetzungen des Art. 70 Abs. 2 vorliegen. Anhang X der VO führt diese Geldleistungen für jeden Mitgliedstaat einzeln auf, sobald sie vom Europäischen Parlament und vom Rat beschlossen worden sind. j)

Zusammenarbeit der Behörden

1856 Zur Unterstützung der Zusammenarbeit der Behörden der Mitgliedstaaten wurde eine Verwaltungskommission gegründet (Art. 80 f. VO (EWG) Nr. 1408/71; s. nun Art. 71 f. VO (EG) Nr. 883/2004) und ein Beratender Ausschuss für die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer eingesetzt (Art. 82 f. VO (EWG) Nr. 1408/71; s. nun Art. 75 VO (EG) Nr. 883/2004). Die Behörden der Mitgliedstaaten sind zur Zusammenarbeit verpflichtet (Art. 76 VO (EG) Nr. 883/2004). Die Einreichung von Anträgen, Erklärungen und Rechtsbehelfen ist unter Fristwahrung auch bei einer sachlich zuständigen Behörde eines an sich unzuständigen Mitgliedstaates möglich (Art. 81 VO (EG) Nr. 883/2004). II.

Weitere sozialrechtliche Ansprüche

1.

Parallele Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011

1857 Speziell Arbeitnehmer können sich neben der VO (EG) Nr. 883/2004 auch auf Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 i.V.m. Art. 45 Abs. 2 AEUV berufen. Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 hat zunächst für solche 1858 Leistungen Bedeutung, auf die sich die VO (EG) Nr. 883/2004 nicht bezieht. Dies betrifft zum Beispiel die Sozialhilfe, die ausschließlich von Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 erfasst wird,963 während sie vom Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 883/2004 ausdrücklich ausgenommen ist (Art. 3 Abs. 5 lit. a) VO (EG) Nr. 883/2004). Schon hier ist problematisch, dass der EuGH diese Entscheidung der Mitgliedstaaten, die Sozialhilfe aus dem Unionsrecht herauszuhalten, durch die Einbeziehung der Sozialhilfe als soziale Vergünstigung in Art. 7 963

Vgl. EuGH, Rs. 316/85, Slg. 1987, 2811 (Rn. 9 ff.) – Lebon.

§ 3 Begleitrechte

599

Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 quasi umgeht. Hierfür bestand keine Notwendigkeit, da die diskriminierungsfreie Gewährung von Sozialhilfe an einen Arbeitnehmer nur schwer als wesentlich für dessen Integration in den Aufnahmemitgliedstaat angesehen werden kann. Ob Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 dann Anwendung findet, wenn eine soziale Leistung in den sachlichen Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 883/2004 fällt, wird nicht einheitlich beantwortet. Der EuGH ging in früheren Entscheidungen von einer Spezialität der VO (EWG) Nr. 1408/71 (nun VO (EG) Nr. 883/2004) aus. 964 In den neueren Entscheidungen betont der EuGH demgegenüber, dass Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 daneben anzuwenden ist.965 Im Vertragsverletzungsverfahren Kommission/Luxemburg bejahte der EuGH ausdrücklich eine parallele Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 und der VO (EWG) Nr. 1408/71.966 Die streitige luxemburgische Mutterschaftsbeihilfe stellte sowohl eine soziale Vergünstigung nach Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011967 als auch eine Leistung bei Mutterschaft nach Art. 4 Abs. 1 lit. a) VO (EWG) Nr. 1408/71 dar.968 Der EuGH bejahte einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 und Art. 18 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71.969 In der Rechtssache Schmid zählte der EuGH die Leistungen für Behinderte zum sachlichen Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 1408/71, ordnete sie zugleich als soziale Vergünstigung nach Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 ein970 und bejahte eine gleichzeitige Anwendung. 971 In der Rechtssache Martínez Sala hat der EuGH bestätigt, dass das Erziehungsgeld nach dem BErzGG eine Familienleistung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. h) VO (EWG) Nr. 1408/71 bildet.972 Zugleich stelle das Erziehungsgeld eine soziale Vergünstigung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 dar.973 Auch hier befürwortet der EuGH ausdrücklich eine gleichzeitige Anwendung. 974 Damit rückt der EuGH indes von dem fein ausgestalteten System der an sich spezielleren Regelung der VO (EG) Nr. 883/2004 teilweise ab und höhlt dieses aus, indem er unabhängig davon Leistungsansprüche bejaht. 975 Dieses Argument gilt erst recht bei einer Ableitung solcher Rechte aus der Unionsbürgerschaft. 976 964 965

966 967 968 969 970 971 972 973 974 975 976

Insbes. EuGH, Rs. 122/84, Slg. 1985, 1027 (Rn. 16) – Scrivner. EuGH, Rs. C-111/91, Slg. 1993, I-817 (Rn. 21) – Kommission/Luxemburg; Rs. C-310/91, Slg. 1993, I-3011 (Rn. 17) – Schmid; Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 21 ff.) – Martínez Sala. EuGH, Rs. C-111/91, Slg. 1993, I-817 (Rn. 21) – Kommission/Luxemburg. EuGH, Rs. C-111/91, Slg. 1993, I-817 (Rn. 22) – Kommission/Luxemburg. EuGH, Rs. C-111/91, Slg. 1993, I-817 (Rn. 30) – Kommission/Luxemburg. EuGH, Rs. C-111/91, Slg. 1993, I-817 (Rn. 34) – Kommission/Luxemburg. EuGH, Rs. C-310/91, Slg. 1993, I-3011 (Rn. 16 ff.) – Schmid. EuGH, Rs. C-310/91, Slg. 1993, I-3011 (Rn. 17) – Schmid. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 24) – Martínez Sala. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 26) – Martínez Sala. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 27) – Martínez Sala. Ausführlich Huster, NZS 1999, 10 ff. Dazu auch ausführlich u. Rn. 4104.

1859

1860

1861

1862

600

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

2.

Unionsbürgerschaft und allgemeines Diskriminierungsverbot

1863 Auch aus der Unionsbürgerschaft in Verbindung mit dem allgemeinen Diskriminierungsverbot sollen soziale Rechte für die Unionsbürger erwachsen können.977 Die Unionsbürgerschaft soll den Unionsbürgern in ihrem gesamten Anwendungsbereich einen umfassenden Anspruch auf Nichtdiskriminierung vermitteln. Dies wird insbesondere in den Fällen relevant, in denen der Anwendungsbereich der FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 oder der VO (EG) Nr. 883/2004 beispielsweise mangels Arbeitnehmereigenschaft nicht eröffnet ist. Das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV war zwar zunächst 1864 nur als Abwehrrecht konzipiert. Die Rechtsfolge eines vom EuGH festgestellten Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot ist aber die Unanwendbarkeit der diskriminierenden Voraussetzung eines Sozialleistungsanspruches, während der Anspruch im Übrigen bestehen bleibt. Durch den Wegfall der diskriminierenden Voraussetzung hat die betroffene Person bei Erfüllung der verbleibenden Voraussetzungen plötzlich einen Anspruch auf die begehrte soziale Leistung. Auf diese Weise wirkt das allgemeine Diskriminierungsverbot im Ergebnis wie ein Teilhaberecht.978 Bekanntes Beispiel ist das Urteil des EuGH in der Rechtssache Martínez Sa1865 la.979 Hier ging es um die Frage, ob der deutsche Gesetzgeber die Gewährung des Erziehungsgeldes von der Vorlage einer gültigen Aufenthaltsbescheinigung abhängig machen durfte. Diese Forderung stellt unproblematisch eine Diskriminierung dar, da ein entsprechendes Dokument von den eigenen Staatsangehörigen nicht verlangt wird. Aber weder der persönliche Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 1408/71 noch der FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 waren im konkreten Fall eröffnet. Im Ergebnis führte die Anwendung des Diskriminierungsverbotes in Verbindung mit der Unionsbürgerschaft dennoch zu einem Anspruch auf Erziehungsgeld, da das diskriminierende Kriterium der Vorlage einer gültigen Aufenthaltsbescheinigung keine Anwendung fand. Damit war der soziale Anspruch aber mit aufenthaltsrechtlichen Erfordernissen verknüpft, die mit der durch die Unionsbürgerschaft explizit garantierten Mobilität unmittelbar zusammenhängen. Daraus erwächst allerdings noch kein sozialer Anspruch als solcher. 980 Gleichwohl werden aus dem allgemeinen Aufenthaltsrecht für Unionsbürger 1866 nach Art. 21 AEUV soziale Rechte abgeleitet. Art. 21 AEUV soll nicht nur das nackte Aufenthaltsrecht verleihen, sondern auch alle damit im Zusammenhang stehenden Rechte.981 Ein Unionsbürger hat danach vor allem Anspruch auf solche Sozialleistungen, die lediglich einen gewöhnlichen und rechtmäßigen Aufenthalt im betroffenen Mitgliedstaat voraussetzen, da diese Bedingung durch die Inanspruchnahme der Freizügigkeit quasi automatisch erfüllt wird und keines besonde-

977 978 979 980 981

Borchardt, NJW 2000, 2057 ff. Borchardt, NJW 2000, 2057 (2058). Näher o. Rn. 188 ff. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 – Martínez Sala. Näher u. Rn. 4114 ff. Borchardt, NJW 2000, 2057 (2059).

§ 4 Beeinträchtigungen

601

ren Nachweises bedarf. Dies gilt auch für einen Anspruch auf soziale Grundsicherung.982 Zwar setzt das allgemeine Freizügigkeitsrecht immer noch den Nachweis einer 1867 Krankenversicherung und ausreichender finanzieller Mittel voraus.983 Hierzu wird dann vertreten, dass durch diese Voraussetzung das Aufenthaltsrecht nicht definiert wird, sondern durch den Vorbehalt soll lediglich die Ausübung des Aufenthaltsrechts begrenzt werden können. 984 Bis zur rechtsvernichtenden Beendigung des Aufenthaltsrechts durch den Mitgliedstaat besteht bei dieser Sicht ein Anspruch auf soziale Grundsicherung und andere an den Aufenthalt anknüpfende Sozialleistungen. Damit stellt sich aber die grundsätzliche Frage nach der Reichweite des Auf- 1868 enthaltsrechts nach Art. 21 AEUV. Das Recht auf Aufenthalt umfasst nicht ohne weiteres auch soziale Leistungen durch den Zielstaat, und solche werden in Art. 21 AEUV nicht gewährt.985 3.

Harmonisierung durch Mindeststandards nach Art. 151 ff. AEUV

Nach Art. 153 AEUV unterstützt und ergänzt die Union die Tätigkeit der Mit- 1869 gliedstaaten auch im Bereich der sozialen Sicherheit und des sozialen Schutzes der Arbeitnehmer.986 Diese Maßnahmen zielen, wenn auch nur partiell,987 auf eine Harmonisierung der sozialrechtlichen Vorschriften der Mitgliedstaaten ab und gehen daher über eine bloße Koordinierung hinaus, wie sie auf der Basis der Grundfreiheiten sowie des diese ausgestaltenden Sekundärrechts jedenfalls vom Ansatz her erfolgt.

§ 4 Beeinträchtigungen A.

Umfassender Schutz

Inzwischen darf als gefestigte Rechtsprechung betrachtet werden, dass nicht nur 1870 offene und versteckte Diskriminierungen, sondern auch unterschiedslose Beschränkungen in den Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit eingreifen. 988 Dies ist ebenfalls für die Dienstleistungs- und die Niederlassungsfreiheit anerkannt. Insofern stellt sich allerdings noch die Frage der Reichweite dieses Beschränkungsverbots.989 Bezüglich der Diskriminierungen kann zwischen direkten 982 983 984 985 986 987 988 989

Borchardt, NJW 2000, 2057 (2059 f.). S.u. Rn. 4030 ff. Borchardt, NJW 2000, 2057 (2060). Ausführlich u. Rn. 4114 ff. Ausführlich zur Sozialpolitik der Union s. Frenz, Europarecht 6, Rn. 3825 ff. S. Frenz, Europarecht 6, Rn. 3858. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 264 ff. Dazu u. Rn. 1905 ff.

602

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

und indirekten Ungleichbehandlungen sowie offenen und versteckten Diskriminierungen unterschieden werden. Die Unterscheidung danach, ob es sich um eine offene oder versteckte Diskriminierung handelt, hat Auswirkungen auf die mögliche Rechtfertigung.990

B.

Grundsatz der Inländergleichbehandlung als Ausgangspunkt

1871 Die zentrale Vorschrift der Arbeitnehmerfreizügigkeit ist der in Art. 45 Abs. 2 AEUV enthaltene Grundsatz der Inländergleichbehandlung. Indem Art. 45 Abs. 2 AEUV eine unterschiedliche Behandlung nur aufgrund der Staatsangehörigkeit verbietet, handelt es sich um einen speziellen Gleichbehandlungsgrundsatz. Er garantiert den EU-Arbeitnehmern einen Anspruch auf Inländergleichbehandlung. Das bedeutet, dass an das Merkmal der Staatsangehörigkeit keine besondere Rechtsfolge geknüpft werden darf. Die inhaltliche Ausgestaltung der Gleichbehandlung richtet sich nach den für Inländer geltenden Vorschriften und Regelungen. Das Gebot der Inländergleichbehandlung führt daher dazu, dass die Arbeit1872 nehmerfreizügigkeit in den Mitgliedstaaten auf unterschiedlichen Niveaus verwirklicht wird.991 Dagegen erfasst die Einbeziehung unterschiedsloser Beeinträchtigungen in den Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit ein bestimmtes Frei-heitsniveau unabhängig von einer unterschiedlichen Behandlung. Das Recht auf Inländergleichbehandlung nach Art. 45 Abs. 2 AEUV ist unmit1873 telbar wirksam. 992 Es wird durch die FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 konkretisiert. Die Art. 1-6 betreffen den gleichen Zugang von Arbeitsuchenden zu einer Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat und die Art. 7-9 die Gleichbehandlung von Arbeitnehmern.993 Wegen Art. 7 Abs. 4 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 entfaltet das Recht auf Inländergleichbehandlung zumindest nach Sekundärrecht unmittelbare Wirkung auch zwischen Privaten. 994 Gerade in den Bereichen, in denen durch Sekundärrecht materielle Rechte für 1874 Arbeitnehmer geschaffen wurden, verliert das Recht auf Inländergleichbehandlung freilich an Bedeutung, weil unabhängig von den nationalen Regelungen ohnehin Europarecht gilt.995 Dies betrifft zum Beispiel das gesamte europäische Arbeitsrecht. Zu nennen sind auch der Anspruch der Wanderarbeitnehmerkinder auf Einführungsunterricht in einer Amtssprache des Aufnahmestaates996 und insbesondere die die Freizügigkeitsrechte des Art. 45 Abs. 3 AEUV konkretisierenden Richtli990 991 992 993 994 995 996

Genauer u. Rn. 1984, 1990 ff., 2056 ff. Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 361. S.o. Rn. 1365. S.u. Rn. 1942 ff. S.o. Rn. 1367 ff. Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 367 f. RL 77/486/EWG des Rates über die schulische Betreuung der Kinder von Wanderarbeitnehmern vom 25.7.1977, ABl. L 199, S. 32.

§ 4 Beeinträchtigungen

603

nien.997 In diesen Bereichen wird ein einheitliches Freizügigkeitsniveau geschaffen. Die Arbeitnehmerrechte wirken hier als Freiheitsrechte. Zugleich ist damit aber auch eine umfassende Gleichbehandlung garantiert. Das Recht auf Inländergleichbehandlung in Art. 45 Abs. 2 AEUV geht dem all- 1875 gemeinen Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV als lex specialis vor. Art. 18 AEUV verbietet im gesamten Anwendungsbereich der Verträge jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Damit deckt er auch den gesamten Anwendungsbereich des Art. 45 Abs. 2 AEUV ab.998 In seiner früheren Rechtsprechung wendete der EuGH beide Vorschriften 1876 gleichzeitig an.999 In seiner neueren Rechtsprechung betrachtet er hingegen das besondere Diskriminierungsverbot des Art. 45 Abs. 2 AEUV als lex specialis, welches das allgemeine Diskriminierungsverbot in Art. 18 AEUV verdrängt.1000 Er bezeichnet es inzwischen als seine ständige Rechtsprechung, dass Art. 18 AEUV autonom nur in durch das Unionsrecht geregelten Fallgestaltungen angewendet werden kann, für die vertraglich keine besonderen Diskriminierungsverbote vorgesehen sind.1001 Auch die Entwicklung der Judikatur mit Bezug auf die Unionsbürgerschaft in 1877 Verbindung mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz hat an dem grundsätzlichen Spezialitätsverhältnis nichts geändert. 1002 Vereinzelt rekurriert der EuGH jedoch direkt auf Art. 21 AEUV und das jedenfalls einschlägige allgemeine Freizügigkeitsrecht.1003 Die Einführung der Unionsbürgerschaft und die Auslegung des Rechts der Unionsbürger auf Gleichbehandlung können allerdings Einfluss auf die Auslegung des Art. 45 AEUV haben.1004

C.

Diskriminierungsverbot

I.

Ansatz

Nach Art. 45 Abs. 2 AEUV umfasst die Arbeitnehmerfreizügigkeit die Abschaf- 1878 fung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung 997 998 999

1000

1001

1002 1003 1004

S.o. Rn. 1691 ff. Allgemein näher u. Rn. 3910 ff. EuGH, Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 6/7) – Donà; Rs. 1/78, Slg. 1978, 1489 (Rn. 10/12) – Kenny; Rs. 175/78, Slg. 1979, 1129 (Rn. 5 ff.) – Saunders; Rs. 59/85, Slg. 1986, 1283 (Rn. 21 ff.) – Reed. Näher u. Rn. 3912 ff. Speziell zur Arbeitnehmerfreizügigkeit EuGH, Rs. C-419/92, Slg. 1994, I-505 (Rn. 6) – Scholz; Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 37 f.) – Lehtonen; Rs. C-100/01, Slg. 2002, I-10981 (Rn. 23 ff.) – Olazabal. EuGH, Rs. 305/87, Slg. 1989, 1461 (Rn. 12 f.) – Kommission/Griechenland; Rs. C-10/90, Slg. 1991, I-1119 (Rn. 12) – Masgio; Rs. C-179/90, Slg. 1991, I-5889 (Rn. 11) – Genova; Rs. C-18/93, Slg. 1994, I-1783 (Rn. 19) – Corsica Ferries I; Rs. C-193/94, Slg. 1996, I-929 (Rn. 20) – Skanavi und Chryssanthakopoulos. Ausführlich u. Rn. 4023 ff. Vgl. EuGH, Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 (Rn. 15 ff.) – Bickel und Franz; Rs. C-135/99, Slg. 2000, I-10409 (Rn. 33 ff.) – Elsen. EuGH, Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 37) – Vatsouras und Koupatantze.

604

1879

1880

1881

1882

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. Dies meint die offenen Diskriminierungen. Der in Art. 45 Abs. 2 AEUV verankerte Grundsatz der Inländergleichbehandlung verbietet aber über seinen Wortlaut hinaus nicht nur solche offensichtlichen Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle versteckten Formen der Diskriminierung.1005 Diese Unterscheidung ist deshalb von Bedeutung, weil für diese verschiedenen Formen der Beeinträchtigung unterschiedliche Rechtfertigungsmöglichkeiten bestehen. Offene Diskriminierungen können im Wesentlichen nur durch die geschriebenen Rechtfertigungsgründe des Art. 45 Abs. 3 AEUV gerechtfertigt werden,1006 während zur Rechtfertigung versteckter, nicht an die Staatsangehörigkeit anknüpfender Diskriminierungen und bloßer unterschiedsloser Beschränkungen auch die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe der „zwingenden Erfordernisse“ angeführt werden können.1007 Das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit gilt umfassend und ist nicht auf die in Art. 45 Abs. 2 AEUV genannten Bereiche der „Beschäftigung, Entlohnung und sonstigen Arbeitsbedingungen“ beschränkt. Der EuGH nimmt insofern keine Zuordnung vor, sondern spricht allgemein von einem Diskriminierungsverbot.1008 Dies lässt sich damit erklären, dass die „sonstigen Arbeitsbedingungen“ einen Auffangtatbestand bilden, der keinerlei Begrenzungsfunktion ausübt. Nach dem Wortlaut ist dennoch ein Bezug zum Arbeitsverhältnis erforderlich. Der EuGH hat das Diskriminierungsverbot freilich zunehmend auf alle Diskriminierungen auch im Umfeld des Arbeitnehmers erstreckt, ohne einen konkreten Bezug zum Arbeitsverhältnis zu verlangen. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ausreichend, dass die angegriffene Regelung einen unmittelbaren oder mittelbaren Einfluss auf die Beschäftigung hat. 1009 Immerhin wird weiterhin ein – wenn auch sehr loser – Bezug auf ein geplantes oder bestehendes Arbeitsverhältnis verlangt. Angesichts dieser Reichweite des Diskriminierungsverbotes der Arbeitnehmerfreizügigkeit stellt sich aber die Frage nach einer sinnvollen Abgrenzung zum allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV in Verbindung mit der durch den EU in Art. 20 AEUV eingeführten Unionsbürgerschaft.1010 Die Übersichtlichkeit, die in Art. 18 AEUV angeordnete Subsidiarität und die weite Rechtsprechung des EuGH zu Art. 45 AEUV sprechen dafür, sämtliche Diskriminierungen, die ein Arbeitnehmer erleidet, an Art. 45 Abs. 2 AEUV zu messen. Zur Subsidiarität bekennt sich auch der EuGH deutlich.1011 1005 1006 1007 1008 1009 1010 1011

EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 11) – Sotgiu. Näher allgemein o. Rn. 488 ff. Eine Besonderheit besteht für den Umweltschutz, s.o. Rn. 554, sowie bei privaten Diskriminierungen, s.o. Rn. 1380 ff. S. allgemein o. Rn. 545 ff. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 371 ff. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 240 ff. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 242. Dazu u. Rn. 3910 ff., 4016 ff.; zu den Konsequenzen der Einführung der Unionsbürgerschaft in Bezug auf soziale Leistungen ausführlich Kingreen, EuR 2007, 43 ff. S. eingangs Rn. 1875.

§ 4 Beeinträchtigungen

II.

Offene Diskriminierungen

1.

Reichweite

605

Ausgangsziel nach Art. 45 Abs. 2 AEUV ist es, Ungleichheiten zu beseitigen, die 1883 an die Staatsangehörigkeit anknüpfen. Auf andere Differenzierungskriterien wie zum Beispiel eine Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts findet das Diskriminierungsverbot des Art. 45 Abs. 2 AEUV dagegen keine Anwendung. Damit bildet die offene Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit die Grundform der Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Der EuGH spricht insofern von „offensichtlichen“ Diskriminierungen, 1012 gebraucht aber inzwischen eine Vielzahl von Formulierungen. 1013 Gleichbedeutend wird oft die Bezeichnung als direkte oder unmittelbare Dis- 1884 kriminierung verwandt.1014 Dies trifft indes nicht immer zu. So ist es denkbar, dass eine versteckte Diskriminierung direkt die Arbeitnehmerfreizügigkeit berührt, umgekehrt eine mittelbare Beeinträchtigung offen an das Merkmal der Staatsangehörigkeit anknüpft. Die Unterscheidung ist jedoch mit Blick auf eine mögliche Rechtfertigung zwischen offenen und versteckten Diskriminierungen zu treffen. Eine offene Diskriminierung liegt vor, wenn bei einem gleichen oder ähnlichen 1885 Sachverhalt für einen Arbeitnehmer, der die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaates hat, andere Regelungen gelten als für die eigenen Staatsangehörigen, eine Regelung also ausdrücklich an die Staatsangehörigkeit eines Arbeitnehmers anknüpft und so zwischen Inländern und EU-Ausländern unterscheidet.1015 2.

Einzelfälle

Vor allem verstößt es gegen Art. 45 Abs. 2 AEUV, wenn der Zugang zu bestimm- 1886 ten Arbeitsplätzen den eigenen Staatsangehörigen vorbehalten wird. Dies hat der EuGH für die Bereiche der Seeschifffahrt 1016, für Fremdenführer1017, für Lehrer1018 und für Sicherheitsbedienstete1019 entschieden. Zu nennen sind auch die von der systematischen Aktion der Kommission erfassten Berufsbereiche, die Mitgliedstaaten ohne Erfolg mit der Bereichsausnahme des Art. 45 Abs. 4 AEUV zu rechtfertigen versucht hatten.1020 Unzulässig ist auch eine an die Nationalität anknüpfende unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer in Bezug auf die Beschäfti1012 1013 1014 1015 1016 1017 1018 1019 1020

EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 11) – Sotgiu. S.o. Rn. 489. Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 45 AEUV Rn. 46. Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 45 AEUV Rn. 46. EuGH, Rs. C-37/93, Slg. 1993, I-6295 – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. C-375/92, Slg. 1994, I-923 – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 – Lawrie-Blum; Rs. 147/86, Slg. 1988, 1637 (Rn. 19 ff.) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. C-114/97, Slg. 1998, I-6717 – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. C-473/93, Slg. 1996, I-3207 – Kommission/Luxemburg; Rs. C-173/94, Slg. 1996, I-3265 – Kommission/Belgien; Rs. C-290/94, Slg. 1996, I-3285 – Kommission/ Griechenland. S.o. Rn. 1673.

606

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

gung, Entlohnung und die sonstigen Arbeitsbedingungen. Verboten sind daher eine die Staatsangehörigkeit zugrunde legende unterschiedliche Bezahlung1021 oder daran gekoppelte höhere Zugangsvoraussetzungen. 1022 Auch bei der Altersrente darf nicht zwischen inländischen und EU-Arbeit1887 nehmern unterschieden werden. Wenn bei Inländern bei der Bemessung der Altersrente die in einem Drittstaat entrichteten Beiträge angerechnet werden, muss Entsprechendes für Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten gelten. 1023 Wird den eigenen Staatsangehörigen ein Altersmindesteinkommen gewährt, dann darf dieses den Familienangehörigen von EU-Arbeitnehmern nicht vorenthalten werden.1024 Gleiches gilt für eine Altersbeihilfe.1025 Auch die Versagung von Vergünstigungen, die nur Inländern gewährt werden, verstößt mithin gegen das Verbot offener Diskriminierung. Die Entscheidungen des EuGH sind größtenteils zu der FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 ergangen, die das Diskriminierungsverbot sekundärrechtlich konkretisiert.1026 Da nicht nur staatliche Maßnahmen, sondern gleichermaßen Kollektivvereinba1888 rungen an der Arbeitnehmerfreizügigkeit zu messen sind,1027 sind auch Regelungen von Sportverbänden verboten, nach denen bei sportlichen Wettkämpfen für einen Verein nur eine begrenzte Anzahl Spieler aus EU-Staaten antreten dürfen,1028 da eine solche Ausländerklausel Auswirkungen auf die Einstellungspraxis der Vereine hat. 1029 Soweit der EuGH Ausnahmen aus nichtwirtschaftlichen Gründen zum Beispiel bei der Bildung von Nationalmannschaften zulässt, 1030 sind diese im Rahmen der Rechtfertigung zu prüfen. 1031 Eine Rechtfertigung von Ausländerklauseln als direkt diskriminierende Maß1889 nahmen ist grundsätzlich nur durch die geschriebenen Rechtfertigungsgründe des Art. 45 Abs. 3 AEUV möglich. Diese sind aber nur auf staatliche Interessen zugeschnitten und passen nicht auf die Belange des Wettkampfsports. Soweit es in den Sportfällen um eine horizontale Wirkung der Grundfreiheiten geht, können die vom EuGH bei der Drittwirkung von Grundrechten gefundenen „sachlichen Erwägungen“ herangezogen werden, in deren Rahmen auch wirtschaftliche Erwägungen der Sportveranstalter zulässig sind, welche auch direkt diskriminierende Maßnahmen rechtfertigen können.1032

1021 1022 1023 1024 1025

1026 1027 1028 1029 1030 1031 1032

Vgl. EuGH, Rs. C-214/94, Slg. 1996, I-2253 – Boukhalfa. EuGH, Rs. C-123/94, Slg. 1995, I-1457 – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. 112/75, Slg. 1976, 553 – Hirardin. EuGH, Rs. 261/83, Slg. 1984, 3199 – Castelli zu Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011. EuGH, Rs. 157/84, Slg. 1985, 1739 – Frascogna und Rs. 256/86, Slg. 1987, 3431 – Frascogna II zu Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68, jetzt VO (EU) Nr. 492/2011. S. auch o. Rn. 1942 ff. S.o. Rn. 1371 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 137) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 120) – Bosman. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 4/10) – Walrave. S.o. Rn. 1460 ff. S.o. Rn. 1380 ff.

§ 4 Beeinträchtigungen

III.

Versteckte Diskriminierungen

1.

Reichweite

607

Für die Arbeitnehmerfreizügigkeit hat der EuGH erstmals im Fall Sotgiu1033 ausdrücklich festgestellt, dass das Diskriminierungsverbot bzw. die Vorschriften über die Gleichbehandlung in Art. 45 Abs. 2 AEUV nicht nur offensichtliche Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit verbieten, sondern auch alle versteckten Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen.1034 Der EuGH begründet diese Erweiterung mit der Wirksamkeit der vertraglichen Grundprinzipien und vor allem mit der 5. Begründungserwägung der Präambel zur FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011, wonach die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer tatsächlich und rechtlich sichergestellt werden muss.1035 Im Unterschied zu den offenen Diskriminierungen knüpfen versteckte nicht direkt an die Staatsangehörigkeit an, sondern an ein vordergründig neutrales Kriterium, das aber in seiner Wirkung rein tatsächlich und im Ergebnis ebenfalls zu einer Schlechterstellung von Ausländern führt. Das ist dann der Fall, wenn die Vorschrift sich ihrem Wesen nach eher auf Wanderarbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer auswirken kann und folglich die Gefahr besteht, dass sie Wanderarbeitnehmer besonders benachteiligt. 1036 Als Beispiel nennt der EuGH die Unterscheidungsmerkmale des Herkunftsortes oder des Wohnsitzes eines Arbeitnehmers, wenn diese in ihren tatsächlichen Auswirkungen auf eine Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit hinauslaufen können.1037 Eine Vorschrift, die eine Vergünstigung von der Herkunft aus dem eigenen Mitgliedstaat oder von einem Wohnort in dem eigenen Mitgliedstaat abhängig macht, kann von einem inländischen Arbeitnehmer leichter erfüllt werden als von einem Arbeitnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat. Eine Diskriminierung liegt aber nur dann vor, wenn die unterschiedliche Behandlung zu einer Benachteiligung führt.1038 Der EuGH spricht nicht nur von versteckten,1039 sondern gleichbedeutend auch von verdeckten1040 und mittelbaren Diskriminierungen.1041 Allerdings kann die

1033 1034 1035 1036 1037 1038

1039 1040

EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 11) – Sotgiu; Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 45 AEUV Rn. 47 m.w.N. aus der st. Rspr. des EuGH. EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 11) – Sotgiu. S. allgemein o. Rn. 493 ff. EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 11) – Sotgiu. St. Rspr. EuGH, Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 20) – O’Flynn; Rs. C-57/96, Slg. 1997, I-6689 (Rn. 45) – Meints. EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 11) – Sotgiu. EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 12) – Sotgiu. Im konkreten Fall verneinte der EuGH eine verbotene unterschiedliche Behandlung, weil die streitgegenständliche, von der Post gewährte Trennungsentschädigung sachliche Unterschiede in der Lage der Arbeitnehmer berücksichtigen durfte. EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 11) – Sotgiu; Rs. C-279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 26) – Schumacker; Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 17) – O’Flynn. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 27) – Clean Car.

1890

1891

1892

1893

608

1894

1895

1896

1897

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Gleichstellung mit „mittelbaren“ Diskriminierungen in die Irre führen, da auch in Bezug auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit mittelbare Diskriminierungen in die Rubrik der offenen Diskriminierungen fallen können. Das betrifft etwa an die Staatsangehörigkeit anknüpfende Unterscheidungen aus anderen Regelungsbereichen, die sich auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer mittelbar auswirken. Als Untergruppe gibt es freilich auch bei den versteckten Diskriminierungen solche, die nur mittelbar auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit einwirken. Mittelbare Diskriminierungen wären etwa Regelungen, die lediglich Randbereiche aus dem persönlichen Umfeld der Arbeitnehmer betreffen. 1042 Der EuGH nimmt für den Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit eine solche Unterscheidung nicht vor, sondern verwendet sie auch innerhalb eines Urteils synonym. So hat der EuGH in der Rechtssache O’Flynn Bestattungsgeld, das in keinem direkten Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverhältnis des Arbeitnehmers stand, allgemein zu den versteckten Diskriminierungen gezählt.1043 Eine genauere Unterscheidung ergibt insofern auch wenig Sinn, als daran keine weiteren Rechtsfolgen geknüpft werden. In diesem Rahmen verbietet das Diskriminierungsverbot des Art. 45 Abs. 2 AEUV auch unterschiedslos anwendbare Regelungen als versteckte Diskriminierungen. Die Unterscheidung zu den unterschiedslosen Beschränkungen ist daher nicht immer eindeutig. Sie ist aber angesichts derselben Rechtfertigungsmöglichkeiten für solche Eingriffe nicht zwingend erforderlich. Während der EuGH früher verlangt hat, dass die Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten „im wesentlichen“1044 oder zumindest „ganz überwiegend“1045 betroffen sein müssen oder dass Voraussetzungen von inländischen Arbeitnehmern leichter zu erfüllen sind als von Wanderarbeitnehmern 1046, genügt es dem EuGH inzwischen, dass lediglich die „Gefahr“ besteht, dass eine Voraussetzung sich zum Nachteil von Wanderarbeitnehmern auswirkt1047 bzw. dass eine Vorschrift lediglich „geeignet“ ist, eine entsprechende Wirkung hervorzurufen. 1048 Eines Nachweises, dass von einer Regelung tatsächlich im Wesentlichen Wanderarbeitnehmer betroffen sind, bedarf es daher nicht. 1049 Deshalb hat der EuGH zum Beispiel eine Vorschrift, nach der die Zahlung von Bestattungskosten von einer Beerdigung im Inland abhängt, als versteckte Diskriminierung angesehen, da vor allem Wanderarbeitnehmer wegen bestehender fami-

1041

1042 1043 1044 1045 1046 1047 1048 1049

EuGH, Rs. C-279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 29) – Schumacker; Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 18 ff.) – O’Flynn; Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 30) – Clean Car. Zur möglichen Unterscheidung o. Rn. 504 ff. S.o. Rn. 504 ff. EuGH, Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 – O’Flynn. EuGH, Rs. 41/84, Slg. 1986, 1 (Rn. 24) – Pinna; Rs. 33/88, Slg. 1989, 1591 (Rn. 12) – Allué I. EuGH, Rs. C-272/92, Slg. 1993, I-5185 (Rn. 18) – Spotti. EuGH, Rs. C-349/87, Slg. 1991, I-4501 (Rn. 23) – Paraschi. EuGH, Rs. C-175/88, Slg. 1990, I-1779 (Rn. 14) – Biehl; Rs. C-204/90, Slg. 1992, I-249 (Rn. 9) – Bachmann; Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 20) – O’Flynn. EuGH, Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 21) – O’Flynn; Rs. C-278/94, Slg. 1996, I-4307 (Rn. 20) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. C-278/94, Slg. 1996, I-4307 (Rn. 20) – Kommission/Belgien.

§ 4 Beeinträchtigungen

609

liärer Bindungen eine Bestattung im Ausland vornehmen werden. 1050 Eine Diskriminierung verlangt nicht, dass nur inländische Arbeitnehmer begünstigt werden oder dass nur Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten benachteiligt werden. 1051 2.

Einzelfälle

a)

Wohnort

Häufigster Fall der versteckten Diskriminierung ist eine Anknüpfung an den Wohn- 1898 ort bzw. die Ansässigkeit. Eine solche Diskriminierung kann es darstellen, wenn für die Gewährung einer Trennungsentschädigung danach unterschieden wird, dass der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz im Inland oder in einem anderen Mitgliedstaat hat.1052 Auch andere soziale Leistungen dürfen nicht von einem inländischen Wohnsitz oder einer Aufenthaltsdauer abhängig gemacht werden.1053 In der Sache Clean Car hat der EuGH das Erfordernis, dass der Geschäftsführer einer GmbH seinen Wohnsitz in diesem Mitgliedstaat haben muss, für unvereinbar mit Art. 45 Abs. 2 AEUV erklärt.1054 b)

Steuern

Einen besonders wichtigen Fall bilden steuerliche Diskriminierungen. Da das Steu- 1899 errecht bei seiner Unterscheidung nach Steuerin- und -ausländern an den Hauptwohnsitz anknüpft, handelt es sich um einen Unterfall zur Unterscheidung nach dem Wohnsitz.1055 Der Bereich der direkten Steuern fällt zwar nicht in die Zuständigkeit der Union. Der EuGH vertritt aber in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass die Mitgliedstaaten das Unionsrecht auch bei der Ausübung der ihnen verbliebenen Befugnisse berücksichtigen müssen.1056 Ein Beispiel ist das Ehegattensplitting.1057 c)

Sprachnachweise

Typische Fälle einer versteckten Diskriminierung sind Sprachnachweise. Hierbei 1900 ist jedoch zu beachten, dass Art. 3 Abs. 1 UAbs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 eine Ausnahme vom Diskriminierungsverbot für solche Bedingungen macht, welche die „in Anbetracht der Besonderheit der zu vergebenden Stelle erforderlichen Sprachkenntnisse betreffen“. In der Rechtssache Groener hielt der EuGH das Beherrschen der irischen Sprache für die Tätigkeit als Kunstdozentin 1050 1051 1052 1053 1054 1055

1056 1057

EuGH, Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 22 f.) – O’Flynn. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 41) – Angonese. EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 13) – Sotgiu. Nachw. bei Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 257. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 30) – Clean Car. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Art. 39 EGV Rn. 152 mit umfangreichen Nachw. aus der Rspr. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 258 verweist hinsichtlich der Kommentierung selbst noch auf die Vorauflage. EuGH, Rs. C-279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 21) – Schumacker. S.u. Rn. 1953 f.

610

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

für erforderlich, obwohl die Unterrichtssprache Englisch war, weil ein Mitgliedstaat seine Politik zur Förderung der National- und ersten Amtssprache verfolgen dürfe.1058 Dieses Urteil ist nicht nachvollziehbar, da irische Sprachkenntnisse für die Stelle nicht erforderlich waren.1059 Aber auch wenn das Verlangen eines Sprachnachweises an sich berechtigt ist, 1901 können die näheren Umstände gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen. So hat der EuGH in der Rechtssache Angonese das Erfordernis eines bestimmten Sprachnachweises, der nur in einer Provinz des Aufnahmemitgliedstaates erworben werden konnte, als verbotene versteckte Diskriminierung angesehen. 1060 d)

Anrechnung von Beschäftigungszeiten

1902 Da inländische Arbeitnehmer ihre Beschäftigungszeiten überwiegend im Inland zurückgelegt haben, während Arbeitnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat häufig auch schon in einem anderen Mitgliedstaat beschäftigt waren, verstößt eine unterschiedliche oder eine Nichtberücksichtigung von ausländischen Beschäftigungszeiten gegen das Verbot versteckter Diskriminierung. Dies gilt bei der Stellenvergabe ebenso wie bei der Berechnung des Rentenanspruchs, der Eingruppierung in eine bestimmte Lohngruppe1061 und der Gewährung einer Dienstalterszulage.1062 Das Diskriminierungsverbot kann auch Regelungen entgegenstehen, die vorder1903 gründig mit dem Unionsrecht vereinbar sind und in ihrem Schutzniveau scheinbar sogar darüber hinausgehen. Das Unionsrecht steht günstigeren Vorschriften des nationalen Rechts nur dann nicht entgegen, wenn diese mit ihm vereinbar sind.1063 Eine an einen 15-jährigen Aufenthalt anknüpfende Begünstigung kommt hauptsächlich den beständig im Inland erwerbstätigen Staatsangehörigen zugute, während diejenigen Staatsangehörigen, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, und die meisten Angehörigen der anderen Mitgliedstaaten benachteiligt werden. Darin sah der EuGH eine mit Art. 45 AEUV nicht zu vereinbarende unterschiedliche Behandlung.1064 e)

Berufsgruppen

1904 Einen diskriminierenden Anknüpfungspunkt bilden auch Berufe, die typischerweise von ausländischen Arbeitnehmern ausgeübt werden. So hat der EuGH im Fall Allué die Befristung des Arbeitsverhältnisses von Fremdsprachenlektoren für unvereinbar mit Art. 45 Abs. 2 AEUV erklärt, wenn eine solche Befristung bei 1058 1059 1060 1061 1062 1063 1064

EuGH, Rs. C-379/87, Slg. 1989, 3967 (Rn. 24) – Groener. Krit. auch Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 45. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 37 ff.) – Angonese. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 261 mit Nachw. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Rn. 73 f.) – Köbler. EuGH, Rs. C-277/99, Slg. 2002, I-1261 (Rn. 37) – Kaske m.w.N. EuGH, Rs. C-277/99, Slg. 2002, I-1261 (Rn. 38 f.) – Kaske zum daran angeknüpften Verzicht auf eine Mindestbeschäftigungszeit im Inland beim Arbeitslosengeld (s. dagegen den damals geltenden Art. 67 VO (EWG) Nr. 1408/71).

§ 4 Beeinträchtigungen

611

den übrigen Lehrkräften nicht vorgesehen ist.1065 Indes hätte der EuGH nicht auf diese unübersehbar weite Vergleichsgruppe zurückgreifen dürfen, sondern auf die inländischen Fachkräfte für die Fremdsprachenausbildung abstellen müssen. 1066

D.

Unterschiedslose Beschränkungen

I.

Verhältnis zum Diskriminierungsverbot

Ob die Arbeitnehmerfreizügigkeit neben dem Diskriminierungsverbot auch ein 1905 Beschränkungsverbot in Bezug auf unterschiedslose Beeinträchtigungen enthält, war lange Zeit umstritten, ist aber in der Rechtsprechung1067 und in der dieser folgenden Literatur1068 inzwischen anerkannt. Neben Diskriminierungen können daher auch solche Maßnahmen einen Eingriff in die Arbeitnehmerfreizügigkeit bilden, die keine Schlechterstellung für grenzüberschreitende Vorgänge darstellen. Ein umfassendes Beschränkungsverbot verlangt auch die Aufhebung nichtdiskriminierender Beeinträchtigungen einer Grundfreiheit. Indem es ein bestimmtes Schutzniveau unabhängig von mitgliedstaatlichen Regelungen festlegt, besteht hier ein unionsweit einheitliches Schutzniveau. Die Abgrenzung einer unterschiedslosen Beschränkung zu einer versteckten 1906 Diskriminierung kann im Einzelfall schwierig sein. Die Grenzziehung in der Literatur erfolgt im Allgemeinen uneinheitlich und ist eher eine Frage der Begrifflichkeiten und Definitionen. Zwar nennt Art. 45 Abs. 2 AEUV das Diskriminierungsverbot eigens, so dass so weit wie möglich auf das Diskriminierungsverbot zurückgegriffen werden könnte. Indes erübrigt sich eine Unterscheidung im Hinblick darauf, dass die Rechtsfolge mit Blick auf eine mögliche Rechtfertigung von Eingriffen die gleiche ist. Von praktischer Relevanz ist insofern nur, ob es sich um eine offene Diskriminierung handelt oder nicht, denn hier greifen nur die geschriebenen Rechtfertigungsgründe.1069

1065

1066 1067 1068

1069

EuGH, Rs. C-259 u.a./91, Slg. 1993, I-4309 (Rn. 21) – Allué II; noch weiter die Vergleichsgruppe in Rs. 33/88, Slg. 1989, 1591 (Rn. 19) – Allué I: übrige Arbeitnehmer; zu dem entsprechenden § 57a Abs. 3 HRG a.F. s. EuGH, Rs. C-272/92, Slg. 1993, I-5185 – Spotti. S.o. Rn. 144. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 – Bosman; Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493 – Graf; Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 – Lehtonen. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 234; Koenig/Steiner, NJW 2002, 3583 (3584 f.); Nettesheim, NVwZ 1996, 342 ff.; Roloff, Das Beschränkungsverbot des Art. 39 EG (Freizügigkeit) und seine Auswirkungen auf das nationale Arbeitsrecht, 2003, S. 28 f. m.w.N. in Fn. 15. S.u. Rn. 1984, 2061 f.

612

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

II.

Beschränkung ohne Schlechterstellung

1.

Bosman als Basisurteil

1907 Der EuGH hat erstmals1070 in seinem Bosman-Urteil einen Eingriff in die Freizügigkeit der Arbeitnehmer unabhängig von einer Benachteiligung grenzüberschreitender Vorgänge angenommen.1071 In diesem Urteil hat der EuGH festgestellt, dass auch unterschiedslos anwendbare Bestimmungen, die einen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates daran hindern oder davon abhalten, sein Herkunftsland zu verlassen, um von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen, Beeinträchtigungen dieser Freiheit darstellen, auch wenn sie unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer Anwendung finden.1072 Hierbei verweist der EuGH ausdrücklich auf das Urteil Daily Mail.1073 Danach 1908 verbietet die Niederlassungsfreiheit einem Mitgliedstaat, zu verhindern, dass ein eigener Staatsangehöriger oder eine nach seinem Recht gegründete Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat eine Niederlassung gründet. Entsprechendes gilt für die Arbeitnehmerfreizügigkeit in Bezug auf Arbeitnehmer, die in einem anderen Mitgliedstaat eine unselbstständige Beschäftigung ausüben wollen. 1074 Daher sah der EuGH eine Vereinbarung von Fußballverbänden als nicht mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit vereinbar an, wonach bei einem Vereinswechsel eines Fußballspielers der übernehmende Verein eine Ablösesumme an den ursprünglichen Verein zu zahlen hatte.1075 Dabei störte es den EuGH ausdrücklich nicht, dass die entsprechende Ablöse1909 summe auch bei einem Wechsel innerhalb des Mitgliedstaates angefallen wäre, weil dieser Vergleich nichts daran ändert, dass der Arbeitnehmer bei einem Wechsel zu einem Verein in einem anderen Mitgliedstaat behindert wird. 1076 Danach ist von einem Beschränkungsverbot auszugehen, da sich der Sachverhalt mangels einer nicht benachteiligten Vergleichsgruppe nicht unter ein Diskriminierungsverbot subsumieren lässt. Die streitgegenständlichen Ablösesummen wären nämlich auch fällig geworden, wenn Herr Bosman nicht zu einem französischen Verein, sondern zu einem anderen belgischen Verein gewechselt wäre. Hier liegt auch ein Unterschied zum Fall Daily Mail vor. In diesem war die englische Gesellschaft, die eine Niederlassung in den Niederlanden gründen wollte, gegenüber einer Gesellschaft, die eine Niederlassung in Großbritannien gründen wollte, benachteiligt.

1070 1071 1072

1073 1074 1075 1076

Frühere Entscheidungen können dem Diskriminierungsverbot zugeordnet werden oder sind unklar formuliert. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 92 ff.) – Bosman; Nettesheim, NVwZ 1996, 342 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 96) – Bosman mit Verweis auf Rs. C-10/90, Slg. 1991, I-1119 (Rn. 18 f.) – Masgio; ebenso Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493 (Rn. 21 ff.) – Graf. EuGH, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 (Rn. 16) – Daily Mail. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 97) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 104) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 98 ff.) – Bosman.

§ 4 Beeinträchtigungen

613

Das Bosman-Urteil hat der EuGH später mehrfach bestätigt, so dass hier von 1910 einer gefestigten Rechtsprechung auszugehen ist. 1077 Im Fall Lehtonen, der Fristen für den Einsatz transferierter Basketballspieler bei Meisterschaftsspielen betraf, hat der EuGH einen Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit festgestellt, ohne dass eine Benachteiligung gegenüber inländischen Spielern vorlag. Für die Spieler der nationalen Vereine galten sogar noch strengere Vorschriften. 1078 Die unterschiedslos für In- und Ausländer geltende Regelung im Fall Graf, wo- 1911 nach eine Abfindung bei Kündigung durch den Arbeitnehmer versagt wurde, betrachtete der EuGH ausdrücklich als nicht diskriminierend. Er maß die durch den Kläger gerügte Regelung dennoch an der Arbeitnehmerfreizügigkeit, nämlich in ihrer Ausprägung als Beschränkungsverbot einschließlich des Rechts, das Herkunftsland zu verlassen. Im Ergebnis sah er die Abfindungsregelung jedoch nicht als tauglichen Hinderungsgrund an, so dass eine Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht gegeben war.1079 2.

Drittwirkung?

Aus der Rechtsprechung des EuGH geht nicht zweifelsfrei hervor, ob das Be- 1912 schränkungs- ebenso wie das Diskriminierungsverbot1080 auch gegenüber Privaten gilt. Das Bosman-Urteil betraf zwar Vereinbarungen zwischen privaten Sportverbänden. Solche Kollektivvereinbarungen sind jedoch gesetzlichen Regelungen vergleichbar und daher diesen gleichzustellen.1081 Der Fall Graf hatte eine gesetzliche Abfindungsregelung zum Gegenstand,1082 die als solche dem sie erlassenden Mitgliedstaat zuzurechnen ist. Unklar bleibt, ob das Beschränkungsverbot auch dann anwendbar gewesen wäre, wenn der Arbeitgeber unabhängig von einer gesetzlichen Vorschrift eine solche Abfindungsregelung in den Arbeitsvertrag aufgenommen hätte oder im Fall Bosman die Ablösesumme lediglich Gegenstand einer Vereinbarung von zwei befreundeten Vereinen gewesen wäre. Zum Teil wird angenommen, dass die Drittwirkung die Grundfreiheiten, für die 1913 sie erst einmal bejaht wurde, mit allen ihren Gewährleistungen, also sowohl dem Diskriminierungs- als auch dem Beschränkungsverbot, erfasst. 1083 Dafür sprechen die in den Urteilen Bosman (Beschränkungsverbot) und Angonese (Drittwirkung auch gegenüber individuellen Regelungen) getroffenen grundsätzlichen Weichenstellungen. Eine entsprechende Entscheidung hat der EuGH allerdings soweit ersichtlich noch nicht getroffen.

1077

1078 1079 1080 1081 1082 1083

EuGH, Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 47 ff.) – Lehtonen; Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493 (Rn. 18 ff.) – Graf; Rs. C-109/04, Slg. 2005, I-2412 (Rn. 25/26) – Kranemann; Schneider/Wunderlich, in: Schwarze, Art. 39 EGV Rn. 43. EuGH, Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 48) – Lehtonen. EuGH, Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493 (Rn. 16 ff.) – Graf. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 – Angonese. S.o. Rn. 1392. EuGH, Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493 (Rn. 2 f.) – Graf. Streinz, JuS 2000, 1015 (1016).

614

1914

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

In der Literatur wird eine unmittelbare Drittwirkung des Beschränkungsverbotes zu Recht verneint.1084 Hierfür sprechen die grundsätzlich gegen eine unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten bestehenden Bedenken. 1085 Diese Einwände haben nur ausnahmsweise wegen der unterlegenen Stellung der Arbeitnehmer und Parallelen zu Art. 157 AEUV für die Arbeitnehmerfreizügigkeit zurückzustehen, führen aber immer noch zu einer Limitierung, da ansonsten die Privatautonomie zu stark eingeschränkt wird. 1086 Indem der EuGH eine unmittelbare Drittwirkung ebenfalls unter Rückgriff auf Art. 157 AEUV begründet und zudem das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV heranzieht,1087 scheint auch er sie auf das Diskriminierungsverbot nach Art. 45 Abs. 2 AEUV zu beschränken. III.

Reichweite

1915 Angesichts der durch das Beschränkungsverbot eröffneten Reichweite der Arbeitnehmerfreizügigkeit ist eine tatbestandliche Begrenzung geboten, da andernfalls jede Beeinträchtigung einen Eingriff in Art. 45 AEUV darstellen würde und damit einer Rechtfertigung bedürfte. 1088 Die Möglichkeit einer Begrenzung klang bereits im Bosman-Urteil an und führte im Urteil Graf im Ergebnis zur Nichtanwendung des Beschränkungsverbotes. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit gilt nur dann als Beschränkungsverbot, wenn die angegriffene Maßnahme spezifisch den Zugang zum Arbeitsmarkt eines anderen Mitgliedstaates behindert. 1089 Schwierigkeiten bereiten nur die dogmatische Herleitung und die Bildung eines Gegenbegriffs. 1.

Übertragung der Keck-Rechtsprechung

1916 Einen Ansatzpunkt zur tatbestandlichen Begrenzung bildet die Keck-Rechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit. 1090 Hier unterscheidet der EuGH zwischen produktbezogenen Regeln und Verkaufsmodalitäten.1091 Letztere fallen prinzipiell aus dem durch die Dassonville-Formel1092 weit gezogenen Bereich

1084

1085 1086 1087 1088 1089 1090 1091 1092

Ausführlich Roloff, Das Beschränkungsverbot des Art. 39 EG (Freizügigkeit) und seine Auswirkungen auf das nationale Arbeitsrecht, 2003, S. 187 ff.; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 169; keine Notwendigkeit für Einschränkung der unmittelbaren Drittwirkung sieht Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 45 AEUV Rn. 55. S.o. Rn. 358 ff. S.o. Rn. 1387 ff., 1391. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 34 f.) – Angonese. S.o. Rn. 1390. Allgemein o. Rn. 446 ff. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 266 ff.; Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 45 AEUV Rn. 51. Allgemein o. Rn. 164, in diesem Kontext Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 273. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 12 ff.) – Keck. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16) – Keck. EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 (Rn. 5) – Dassonville. Danach ist eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung jede Maßnahme, die geeig-

§ 4 Beeinträchtigungen

615

möglicher Beeinträchtigungen der Warenverkehrsfreiheit, da sie grundsätzlich nicht geeignet sind, den Marktzugang für die betroffenen Waren zu versperren oder stärker zu behindern als für inländische Erzeugnisse. 1093 Etwas anderes gilt nur, wenn sie zugleich eine Diskriminierung oder eine tatsächliche Behinderung darstellen. Diese Differenzierung im Bereich der Warenverkehrsfreiheit zwischen Produktregelungen und Verkaufsmodalitäten lässt sich, wenn auch bereichsspezifisch angepasst, auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer übertragen. 1094 a)

Bosman

Der EuGH nahm im Bosman-Urteil ausdrücklich auf die Keck-Rechtsprechung 1917 Bezug und verlangte, dass die beeinträchtigende Regelung den Zugang der Spieler zum Arbeitsmarkt in einem anderen Mitgliedstaat unmittelbar beeinflusst. Dann könne eine solche Regel nicht mit den Regelungen über die Modalitäten des Verkaufs von Waren gleichgestellt werden.1095 Auch wenn der EuGH in dieser Entscheidung nicht den Versuch unternommen 1918 hat, einen für die Arbeitnehmerfreizügigkeit passenden Begriff für die Verkaufsmodalitäten zu finden, hat er doch immerhin die Keck-Rechtsprechung auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit angewendet. Zumindest die dogmatische Figur bzw. Idee hat ihre Ursprünge unverkennbar in der Keck-Rechtsprechung. Eine in der Entscheidung fehlende, auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit zugeschnittene Begriffsbildung kann im Fall Bosman damit erklärt werden, dass die Überlegungen zur Keck-Rechtsprechung im Ergebnis nicht durchgriffen und die Anwendbarkeit der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht ausschlossen, eine detailliertere Auseinandersetzung mithin nicht erforderlich war. b)

Graf

Eine dem Bosman-Urteil gleichlautende Einschränkung hat der EuGH auch im Ur- 1919 teil Graf vorgenommen, allerdings ohne noch einmal auf die Keck-Rechtsprechung ausdrücklich Bezug zu nehmen. Auch hier betonte er, dass unterschiedslos anwendbare Bestimmungen nur dann eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit darstellen, wenn sie den Zugang der Arbeitnehmer zum Arbeitsmarkt eines anderen Mitgliedstaates beeinflussen.1096 Konkret im Fall Graf sah der EuGH die streitgegenständliche Abfindungsrege- 1920 lung nicht als geeignet an, den Arbeitnehmer daran zu hindern, sein Arbeitsverhältnis zu beenden, um eine unselbstständige Tätigkeit bei einem anderen Arbeit-

1093 1094 1095

1096

net ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern, st. Rspr. Näher o. Rn. 889 ff. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 17) – Keck. S. grundsätzlich auch zu Bedenken o. Rn. 446 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 102 f.) – Bosman. Ansonsten s. schon EuGH, Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (Rn. 61) – Deliège zur Dienstleistungsfreiheit, ebenfalls zu Auswahlregeln für Sportler, die im konkreten Fall weder eine Diskriminierung noch ein Zugangshindernis bedeuten; Röthel, EuZW 2000, 379 (380). EuGH, Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493 (Rn. 23) – Graf.

616

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

geber auszuüben. Denn der Arbeitnehmer würde die Abfindung nur bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber erhalten, deren Eintritt nur hypothetisch sei und daher den Arbeitnehmer nicht in seiner Entscheidung beeinflussen könne, seinen Arbeitgeber zu wechseln.1097 Eine solche Regelung sei zu „ungewiss“, wirke zu „indirekt“ und könne daher nicht zu einer Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit führen.1098 Hierbei verweist der EuGH auf einige Urteile zur Warenverkehrsfreiheit, in de1921 nen er eine entsprechende Einschränkung vorgenommen hat. Diese betrafen Fälle, in denen er auf die Anwendung der speziell auf Verkaufsmodalitäten zugeschnittenen Keck-Rechtsprechung verzichtet und stattdessen die Anwendung der Warenverkehrsfreiheit mit der Begründung abgelehnt hat, dass die Behinderung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten zu ungewiss und nur mittelbar bzw. indirekt sei.1099 Dabei handelt es sich um eine Eingrenzungsformel, die der EuGH neben der Keck-Formel verwendet.1100 Positiv gesprochen liegt demnach eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit vor, wenn eine Regelung den Zugang eines Arbeitnehmers zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates sicher und direkt behindert. Die sichere und direkte Behinderung des Zugangs eines EU-Bürgers zum Markt 1922 eines anderen Mitgliedstaates als entscheidendes Abgrenzungskriterium erkennen auch solche Meinungen an, die dieses Kriterium nicht aus der Keck-Rechtsprechung herleiten wollen.1101 Zwar ist die Gewährleistung gleicher Marktzugangsbedingungen Kernanliegen der Grundfreiheiten.1102 Dabei kommt es aber auf den Effekt der Beeinträchtigung an, nicht auf deren Ursache oder Direktheit. Daher wurden auch versteckte bzw. mittelbare Diskriminierungen und unterschiedslose Beschränkungen als mögliche Beeinträchtigungsformen anerkannt. Richtig ist der Begrenzungsansatz allerdings, soweit er tatsächliche Auswir1923 kungen auf den Marktzugang und damit auf das „Ob“ der Arbeitnehmerfreizügigkeit verlangt. 1103 Wird nur das „Wie“ in Gestalt der Berufsausübung behindert, ist der Marktzugang nicht betroffen. Auf ihn dürfen sich aber auch keine indirekten tatsächlichen negativen Rückwirkungen ergeben, auch wenn diese schwer abzuschätzen sind. Jedenfalls bildet auch in der Rechtsprechung des EuGH zur Arbeitnehmerfreizügigkeit der Zugang zum Markt eines anderen Mitgliedstaates das ent-

1097 1098 1099

1100 1101 1102 1103

EuGH, Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493 (Rn. 24) – Graf. EuGH, Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493 (Rn. 25) – Graf; krit. Deckert/Schroeder, JZ 2001, 87 (89); Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 223 f. EuGH, Rs. C-69/88, Slg. 1990, I-583 (Rn. 11) – Krantz, für die Pfändung von unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren aus einem anderen Mitgliedstaat; Rs. C-44/98, Slg. 1999, I-6269 (Rn. 15 und 21) – BASF, für die Verweigerung, den Schutz eines europäischen Patentes mangels der vorgeschriebenen Übersetzung auf Deutschland zu erstrecken. Deckert/Schroeder, JZ 2001, 87 (90) deuten dies als Kausalitätskriterium. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 220. S.o. Rn. 164. S. bereits o. Rn. 458 ff.

§ 4 Beeinträchtigungen

617

scheidende Abgrenzungsmerkmal dafür, welche Maßnahmen dem Beschränkungsverbot unterliegen.1104 c)

Fehlende Notwendigkeit einer Begrenzung?

Vereinzelt wird eine Einschränkung des Anwendungsbereiches des Art. 45 AEUV 1924 im Gegensatz zu Art. 34 AEUV nicht für notwendig gehalten, da auch die Berufsausübungsregelungen den produktbezogenen Regelungen sehr viel näher als den Verkaufsmodalitäten seien.1105 Dann würde aber beispielsweise auch eine ungünstigere Arbeitszeitregelung in einem anderen Mitgliedstaat vom Beschränkungsverbot erfasst. Eine so weit reichende Geltung des Beschränkungsverbotes ist aber nicht notwendig, da einem Arbeitnehmer durchaus zugemutet werden kann, sich insofern in die mitgliedstaatlichen Gepflogenheiten zu integrieren. Entscheidend ist wie bei der Warenverkehrsfreiheit der Marktzugang. Würde das Beschränkungsverbot ohne jede Einschränkung gelten, bedürften 1925 sämtliche Regelungen und Maßnahmen der Mitgliedstaaten einer Rechtfertigung, die der EuGH überprüfen könnte. Eine so weitgehende Anpassung ist jedoch nicht Aufgabe des EuGH, sondern bei Bestehen eines entsprechenden Kompetenztitels einer Harmonisierung durch Sekundärrecht vorbehalten.1106 2.

Ausgestaltung: Zugangsregelungen und Berufsausübungsregelungen

Auch wenn mit dem Merkmal der Zugangsbeschränkung ein positives Eingren- 1926 zungskriterium gefunden wurde, bleibt noch die Frage nach einem Gegenbegriff, der die Sachverhalte kennzeichnet, die nicht vom Beschränkungsverbot der Arbeitnehmerfreizügigkeit erfasst werden. Es wurde bereits festgestellt, dass bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit im Falle 1927 einer lediglich beschränkenden Regelung danach unterschieden werden muss, ob eine Regelung den Zugang eines Arbeitnehmers zum Arbeitsmarkt eines anderen Mitgliedstaates negativ beeinflusst und so geeignet ist, die Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu beeinträchtigen. Dies trifft zum Beispiel auf die genannten Transferregelungen von Fussballverbänden1107 oder eine Konventionalstrafenvereinbarung zur Absicherung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes 1108 zu. Dazu gehören auch solche Maßnahmen, die das „Ob“ der mit der Arbeitneh- 1928 merfreizügigkeit verbundenen Begleitrechte beeinträchtigen. Art. 45 Abs. 3 AEUV erstreckt sich explizit auch auf freie Bewegung und Aufenthalt in anderen Mitgliedstaaten. Auch diese Rechte dürfen nicht etwa durch ungerechtfertigte Ausweisungsverfügungen vereitelt, wohl aber in ihren Modalitäten näher geordnet 1104 1105 1106 1107 1108

EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 103) – Bosman; Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493 (Rn. 23) – Graf. GA Alber, EuGH, Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 48) – Lehtonen; dem folgend Koenig/Steiner, NJW 2002, 3583 (3585). Näher und grundsätzlich o. Rn. 26 f., 133, 160 f. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 – Bosman. Dazu ausführlich Koenig/Steiner, NJW 2002, 3583 ff.

618

1929

1930

1931

1932

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

werden, soweit keine unionsrechtlichen Vorgaben bestehen.1109 Entsprechendes gilt im sozialen Bereich, soweit negative Rückwirkungen auf einen Verbleib in einem anderen Mitgliedstaat entstehen.1110 Schwieriger zu beantworten ist die Frage, welche Arten von Regelungen mangels Zugangsbeschränkung grundsätzlich nicht an der Arbeitnehmerfreizügigkeit zu messen sind. In der Tat ist es nicht leicht, einen Gegenbegriff zu den Zugangsregelungen zu finden. Es werden verschiedene Bereiche genannt. So sollen bloße Berufsausübungsbeschränkungen1111 wie die in einem Mitgliedstaat geltenden Aufenthalts- und Beschäftigungsmodalitäten1112 nicht unter das Beschränkungsverbot fallen. Es findet sich auch die Formulierung, dass solche Maßnahmen oder Bestimmungen nicht am Beschränkungsverbot zu messen sind, die den „wirtschaftlichen Ordnungsrahmen“ eines nationalen Arbeitsmarktes bilden.1113 Mit unterschiedlichen Formulierungen gehen die genannten Meinungen im Ergebnis von der Möglichkeit der Eingrenzung des Beschränkungsverbotes aus.1114 Auszunehmen sind sämtliche Regelungen, die für alle Arbeitnehmer gleichermaßen gelten, die in dem betreffenden Mitgliedstaat arbeiten und ausländische Arbeitnehmer nicht mehr belasten als inländische. Dies betrifft zum einen die Regelungen, die einen Bezug zum Arbeitsverhältnis haben, also die Beschäftigungsmodalitäten. Als Beispiel können hier Sicherheitsvorschriften, Arbeitszeitregelungen oder die Einkommensteuerpflicht genannt werden. Zum anderen gilt dies erst recht für die sonstigen Regelungen, die für alle Bürger eines Mitgliedstaates eingreifen, wie zum Beispiel allgemeine Vorschriften des Zivilrechts. Eine aus den Regelungsunterschieden der Mitgliedstaaten resultierende Doppelbelastung kann hier für die Arbeitnehmer nicht entstehen, da ein Arbeitnehmer in der Regel seine Arbeitsleistung in nur einem oder höchstens in zwei benachbarten Mitgliedstaaten erbringt. Hat der Arbeitnehmer sich erst einmal für einen bestimmten Mitgliedstaat im Sinne einer Standortwahl entschieden und Zugang zu diesem Mitgliedstaat gefunden, so sieht er sich potenziell mit allen Vorschriften des betroffenen Rechtssystems konfrontiert, ohne dass diese den Marktzutritt behindern könnten. Wenn der Arbeitnehmer lediglich durch den Übergang in einen anderen Mitgliedstaat die Rechtssysteme wechselt, sind hinsichtlich vieler Regelungen zwar Umstellungsschwierigkeiten denkbar, aber keine Doppelbelastung. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit soll nur den grenzüberschreitenden Arbeitgeberwechsel sicherstellen.1115 Der Arbeitnehmer soll den Beruf, den er in einem Mitgliedstaat ausge1109 1110 1111 1112 1113 1114

1115

S.o. Rn. 1691 ff. Im Einzelnen u. Rn. 1752 ff. Schroeder, JZ 1996, 254 (255); Deckert/Schroeder, JZ 2001, 87 ff. Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 45 AEUV Rn. 51; Röthel, EuZW 2000, 379 (380). Ausführlich Nettesheim, NVwZ 1996, 342 (344) mit ausdrücklichem Bezug auf Keck. Roloff, Das Beschränkungsverbot des Art. 39 EG (Freizügigkeit) und seine Auswirkungen auf das nationale Arbeitsrecht, 2003, S. 83 f. spricht im Hinblick auf die im Urteil Graf getroffenen Einschränkungen von einer „Untergrenze des Beschränkungsverbotes“; die Übertragung von Keck hält er dagegen für ungeeignet, S. 103 ff. Allgemein näher und grundsätzlich o. Rn. 133 ff., 165.

§ 4 Beeinträchtigungen

619

übt hat, auch bei einem Arbeitgeber in einem anderen Mitgliedstaat ausüben können. Ein besonderes Problem bilden hierbei die unterschiedlichen Anforderungen an 1933 die berufliche Qualifikation.1116 Da sich der Arbeitnehmer nach erfolgter Standortwahl nunmehr nur noch mit einem einzigen Rechtssystem konfrontiert sieht, kann von ihm ein größeres Maß an Anpassungsbereitschaft verlangt werden als beispielsweise bei der Warenverkehrs- oder Dienstleistungsfreiheit. Zwar können auch alle übrigen Vorschriften wie ein generelles Rauchverbot den Marktzutritt weniger attraktiv machen; dies gilt jedoch nicht spezifisch für Arbeitnehmer. 1117 Bei den Bereichen, die der EuGH in seiner Keck-Rechtsprechung1118 als Ver- 1934 kaufsmodalitäten aus dem Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit ausgenommen hat, handelt es sich um tatbestandliche Einschränkungen und nicht erst um Schranken der Warenverkehrsfreiheit. Entsprechendes gilt dann für die Aufenthalts- und Beschäftigungsmodalitäten der Arbeitnehmerfreizügigkeit. In diesen Bereichen behalten die Mitgliedstaaten also die alleinige Kompetenz zu nichtdiskriminierender Rechtsetzung, ohne sich gegenüber dem EuGH für die möglichen freizügigkeitshindernden Auswirkungen rechtfertigen zu müssen. Regelungen, die den Arbeitnehmer am Zutritt zum Arbeitsmarkt eines anderen 1935 Mitgliedstaates spezifisch hindern, können hingegen nach der Rechtsprechung des EuGH unabhängig von einer Benachteiligung gegenüber Inländern eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit darstellen, die gerechtfertigt werden muss. Da bei einer Beschränkung durch Zugangsregelungen keine Prüfung mehr stattfindet, ob hier eine Schlechterstellung gegenüber einem rein innerstaatlichen Sachverhalt stattfindet, wird die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nicht mehr nur als Gleichheitsrecht angewendet, sondern entfaltet die Wirkung eines Freiheitsrechts.

E.

Unionsbezug und Problem der Inländerdiskriminierung

Die Beeinträchtigung muss einen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen, d.h. 1936 einen sich zwischen verschiedenen Mitgliedstaaten abspielenden Sachverhalt betreffen.1119 Da die europäische Arbeitnehmerfreizügigkeit nur auf Sachverhalte mit einem solchen Unionsbezug Anwendung findet, werden rein inländische Sachverhalte nicht erfasst. Für diese haben die Mitgliedstaaten weiterhin die alleinige Regelungsbefugnis. In den Bereichen, in denen die Anwendung der Arbeitnehmerfreizügigkeit zu 1937 für den Arbeitnehmer günstigeren Regelungen als bei der Anwendung des nationalen Rechts führt, kann es zum Problem der Inländerdiskriminierung kommen. Dieses Problem wurde mit der Erweiterung der Arbeitnehmerfreizügigkeit zu einem umfassenden Beschränkungsverbot noch verschärft. Es muss aus europäischer 1116 1117 1118 1119

S.u. Rn. 1965 ff. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 226. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16) – Keck. Näher o. Rn. 1450 ff.

620

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Sicht hingenommen werden und beurteilt sich ausschließlich nach nationalem Recht. Nur in wenigen Ausnahmefällen können Inländer eine Gleichbehandlung aufgrund der Arbeitnehmerfreizügigkeit einfordern. Dies betrifft die Wegzugsund Rückkehrfälle, in denen aber der betroffene Inländer einem Unionsbürger aus anderen Mitgliedstaaten vergleichbaren Sachverhalt unterliegt. 1120

F.

Maßnahmearten

1938 Eine Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit ist durch alle Arten von Maßnahmen denkbar. In Betracht kommen Rechts- und Verwaltungsvorschriften und Verwaltungsakte1121 sowie Realakte1122. Im Rahmen der Drittwirkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit1123 kommen auch Behinderungen durch Kollektivvereinbarungen und Einzelarbeitsverträge in Betracht (vgl. § 7 Abs. 4 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011). Weiter verpflichtet auch Art. 45 AEUV jedenfalls in Verbindung mit Art. 4 Abs. 3 EUV die Mitgliedstaaten zu aktivem Schutz.1124 Daher kann auch durch ein mitgliedstaatliches Unterlassen in die Freizügigkeit der Arbeitnehmer eingegriffen werden, wenn der Mitgliedstaat zu ihrem Schutz keine oder nur unzureichende Maßnahmen ergreift, obwohl sie erforderlich gewesen wären.1125 I.

Maßnahmen des Herkunftsstaates

1939 In erster Linie nur durch die Charakterisierung der Arbeitnehmerfreizügigkeit als Beschränkungsverbot erfassbar sind die Erschwerungen für Arbeitnehmer, in einen anderen Mitgliedstaat zu wechseln, sofern diese Hindernisse auch für reine Inlandssachverhalte gelten. Auch in solchen Wegzugsfällen1126 ohne spezifische Behinderung der ins EU-Ausland strebenden Arbeitnehmer und damit ohne Benachteiligung gegenüber den im eigenen Lande Bleibenden bejahte der EuGH in den Urteilen Bosman1127, Graf1128 und Lehtonen1129 einen Eingriff in die Arbeitnehmerfreizügigkeit.1130 1120 1121 1122

1123 1124 1125

1126 1127 1128

S.o. Rn. 1547 ff. Zur Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs. C-224/97, Slg. 1999, I-2517 (Rn. 31 ff.) – Ciola. Zum Begriff der Maßnahme in Art. 28 EG EuGH, Rs. 249/81, Slg. 1982, 4005 (Rn. 20 ff., insbesondere Rn. 28) – Kommission/Irland (Werbung für irische Produkte: „Kauft Irisch“). S.o. Rn. 1367 ff. S.o. Rn. 1394 ff. Grundlegend (zur Warenverkehrsfreiheit) EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 30 ff.) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden); jüngst Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 57 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade). Allgemein näher o. Rn. 198 ff. Allgemein o. Rn. 1548 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 – Bosman. EuGH, Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493 – Graf.

§ 4 Beeinträchtigungen

II.

621

Maßnahmen des Aufnahmestaates

Maßnahmen des Aufnahmestaates führen höchst selten zu In- und Ausländer 1940 gleichermaßen treffenden Benachteiligungen, so dass sich regelmäßig eine Diskriminierung bejahen lässt. Eine unterschiedslose Beschränkung können Tätigkeitsverbote enthalten, die 1941 ein absolutes Zugangshindernis darstellen. 1131 Solche Verbote betreffen zum Beispiel strafbare oder sittenwidrige Tätigkeiten. Sie fallen zwar regelmäßig in den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit. 1132 Die gesetzlichen Verbote sind aber in der Regel aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit gerechtfertigt. Gelten die Tätigkeitsverbote nur für ausländische Arbeitnehmer, unterliegen sie dem Diskriminierungsverbot. Am Beschränkungsverbot sind daher höchstens absolut geltende Beschäftigungsverbote zu messen. Und auch insoweit werden Interessenten aus anderen Mitgliedstaaten insofern stärker beeinträchtigt als Inländer, als sie aufgrund der Verhältnisse im Herkunftsland die infrage stehende Beschäftigung erlernen und praktizieren konnten, während sich Einheimische von vornherein auf das Verbot einzustellen vermochten. Unionsbürger aus anderen EU-Staaten haben im Gegensatz zu eigenen Staatsangehörigen Ausbildung und Berufspraxis und werden nun daran gehindert, diese auch grenzüberschreitend zu nutzen. Ihnen geht der europaweite Aktionsradius verloren, während Inländer erst gar keine Aufwendungen getroffen haben. Daher ist bereits das Diskriminierungsverbot einschlägig.

G.

Einzelausprägungen

Das Diskriminierungsverbot des Art. 45 AEUV wird in wesentlichen Punkten 1942 durch die FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 konkretisiert, und zwar auch im Hinblick auf versteckte Diskriminierungen. Daher bezogen sich viele Entscheidungen des EuGH auf beide. Mit dem Erlass der RL 2004/38/EG und dem dort niedergelgten Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 24) gewinnen Ansprüche, die allen sich rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhaltenden Unionsbürger zustehen, neben den aus der Arbeitnehmerfreizügigkeit abgeleiteten Ansprüchen zunehmend an Bedeutung.1133

1129 1130 1131 1132

1133

EuGH, Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 – Lehtonen. S.o. Rn. 1907 ff. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 274. S.o. Rn. 1907 ff., sofern es sich nicht um eine in allen Mitgliedstaaten verbotene Tätigkeit handelt; s. auch in Bezug auf die Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs. C-137/09, EuZW 2011, 219 (Rn. 42) – Josemanns. Zu den sich aus der RL 2004/38/EG ergebenden Rechten s.u. Rn. 4181 ff.

622

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

I.

Recht auf gleichen Zugang zur Beschäftigung

1943 Art. 45 Abs. 2 AEUV gewährt dem Arbeitnehmer ein Recht auf gleichen Zugang zur Beschäftigung. Dieser wird durch Art. 1-6 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 konkretisiert. Jeder Staatsangehörige eines Mitgliedstaates ist ungeachtet seines Wohnortes berechtigt, eine Tätigkeit im Lohn- und Gehaltverhältnis im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften aufzunehmen und auszuüben (Art. 1 Abs. 1 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011). Entgegenstehende Rechtsvorschriften finden gemäß Art. 3 und 4 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 keine Anwendung. Der EuGH hat zum Beispiel die zeitliche Begrenzung der Arbeitsverträge von 1944 Fremdsprachenlektoren als europasrechtswidrige Diskriminierung entlarvt, da sie überwiegend Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten betrifft. 1134 Gleiches gilt für die Nichtanerkennung bzw. die erschwerte Anerkennung der Beschäftigungszeiten im öffentlichen Dienst eines anderen Mitgliedstaates 1135 und das Verbot und die erschwerte Einstellung von Lehrern aus anderen Mitgliedstaaten an Privatschulen.1136 Dagegen verstößt ein Förderungsprogramm zur Beschäftigung von Schulab1945 gängern, die nationale Schulen besucht haben, nicht gegen das Diskriminierungsverbot, da dieses den Bereich der Arbeitslosenversicherung betrifft. Dieser ist lediglich dann dem Anwendungsbereich des Art. 45 AEUV zuzurechnen, wenn der Arbeitnehmer bereits Zugang zur Beschäftigung gefunden hat. 1137 Eine Ausnahme vom Diskriminierungsverbot statuiert Art. 3 Abs. 1 UAbs. 2 1946 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 ausdrücklich für den Zugang zu Stellen, die besondere Sprachkenntnisse erfordern. Demzufolge darf von EU-Ausländern ein Sprachnachweis verlangt werden, von dem inländische Arbeitskräfte befreit sind. An die Art des Nachweises dürfen jedoch keine diskriminierenden Anforderungen gestellt werden. So verstößt das Verlangen nach Sprachkenntnissen gegen den Diskriminierungssatz, wenn die spezifischen Sprachkenntnisse ausschließlich auf dem nationalen Hoheitsgebiet erworben werden müssen oder nur von einer bestimmten Behörde des anderen Mitgliedstaates nach einem dort durchgeführten Sprachtest ausgestellt sein dürfen und andere Nachweise nicht zugelassen werden.1138

1134 1135 1136 1137 1138

EuGH, Rs. C-259 u.a./91, Slg. 1993, I-4309 (Rn. 21) – Allué II; Rs. C-272/92, Slg. 1993, I-5185 (Rn. 21) – Spotti. EuGH, Rs. C-419/92, Slg. 1994, I-505 (Rn. 11 f.) – Scholz; Wahlers, DÖD 2000, 73 ff. EuGH, Rs. 147/86, Slg. 1988, 1637 (Rn. 19 ff.) – Kommission/Griechenland; Rs. C-123/94, Slg. 1995, I-1457 (Rn. 5) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. C-278/94, Slg. 1996, I-4307 (Rn. 39 f.) – Kommission/Belgien; Rs. C-357/89, Slg. 1992, I-1027 (Rn. 10) – Raulin. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 37 ff.) – Angonese (Bescheinigung über Zweisprachigkeit).

§ 4 Beeinträchtigungen

II.

623

Gleiche Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen

Das in Art. 45 Abs. 2 AEUV verankerte Recht auf gleiche Behandlung in Bezug 1947 auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen wird durch die Art. 7-9 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 konkretisiert. Ein EU-Arbeitnehmer hat nach Art. 7 Abs. 1 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung einen Anspruch auf gleiche Behandlung wie ein inländischer Arbeitnehmer. Einzige Voraussetzung ist ein sachlicher Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, der immer dann gegeben ist, wenn dem Arbeitnehmer die Vergünstigung aufgrund des Arbeitsverhältnisses gewährt wird.1139 Eine Tarif- oder Einzelarbeitsvertragsbestimmung, die eine mit Art. 7 Abs. 1 1948 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 unvereinbare Diskriminierung enthält, ist gemäß Art. 7 Abs. 4 dieser Verordnung von Rechts wegen nichtig. 1140 Gesetzliche Vorschriften sind unanwendbar. In einem solchen Fall ist auf die Mitglieder der durch diese Diskriminierung benachteiligten Gruppe die gleiche Regelung anzuwenden wie auf die übrigen Arbeitnehmer. Die Beseitigung der rechtswidrigen Bestimmungen muss nicht abgewartet werden.1141 Der EuGH erklärte Art. 7 Abs. 1 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 bei- 1949 spielsweise auf die Gewährung einer Trennungsentschädigung 1142, die Anrechnung des Wehrdienstes auf die Beschäftigungszeiten1143, die Geltung besonderer Kündigungsschutzregelungen1144 und die Laufbahnbedingungen im öffentlichen Dienst1145 für anwendbar. Dagegen hat ein Arbeitnehmer keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber aus Art. 7 Abs. 1 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 auf Weiterzahlung der Beiträge zur Alters- und Hinterbliebenenversorgung während der Ableistung des Wehrdienstes, da das Arbeitsverhältnis für diese Zeit ruht und daher kein Zusammenhang mit diesem besteht. 1146 III.

Gleiche soziale und steuerliche Vergünstigungen

1.

Erweiterter Ansatz

Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 gibt den EU-Arbeitnehmern 1950 einen Anspruch auf die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen, wie 1139 1140 1141 1142 1143 1144 1145

1146

Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 441. EuGH, Rs. C-15/96, Slg. 1998, I-47 (Rn. 29 ff.) – Schöning-Kougebetopoulou. EuGH, Rs. C-15/96, Slg. 1998, I-47 (Rn. 35) – Schöning-Kougebetopoulou. EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 9) – Sotgiu. EuGH, Rs. 15/69, Slg. 1969, 363 (Rn. 5 ff.) – Württembergische Milchverwertung. EuGH, Rs. 44/72, Slg. 1972, 1243 (Rn. 3 ff.) – Marsman/Rosskamp; Rs. C-35/97, Slg. 1998, I-5325 (Rn. 36) – Kommission/Frankreich (Altersrentenpunkte). EuGH, Rs. 225/85, Slg. 1987, 2625 (Rn. 12 ff.) – Kommission/Italien; Rs. C-15/96, Slg. 1998, I-47 (Rn. 28) – Schöning-Kougebetopoulou; Rs. C-187/96, Slg. 1998, I-1095 (Rn. 23) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. C-315/94, Slg. 1996, I-1417 (Rn. 14 ff.) – de Vos.

624

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

sie den inländischen Arbeitnehmern zustehen. Ein besonderer Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis wird hier nicht verlangt. Vorausgesetzt wird lediglich, dass der Arbeitnehmer bereits Zugang zum Arbeitsmarkt gefunden hat. Unionsbürger, die erst einen Zugang zur Beschäftigung suchen, können sich nur auf Art. 1-6 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 berufen.1147 Nach jüngerer Rechtsprechung des EuGH haben Arbeitsuchende infolge der 1951 Einführung der Unionsbürgerschaft und deren Auslegung durch die Rechtsprechung allerdings einen Anspruch auf Gleichbehandlung in Bezug auf finanzielle Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaates erleichtern sollen. Art. 45 Abs. 2 AEUV ist insofern im Licht der Unionsbürgerschaft auszulegen.1148 2.

Steuerliche Vergünstigungen

1952 Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten haben einen Anspruch auf steuerliche Gleichbehandlung mit den inländischen Arbeitnehmern. 1149 Mitgliedstaaten haben ihre Kompetenzen unter Wahrung des Unionsrechts auszuüben und jede offensichtliche oder verstecke Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit zu unterlassen.1150 Eine Diskriminierung begründet daher, wenn ein Mitgliedstaat die Rückerstat1953 tung zu viel gezahlter Lohn- oder Einkommensteuer denjenigen Arbeitnehmern verweigert, die nicht das ganze Jahr im Mitgliedstaat ansässig waren. 1151 Auch das Erfordernis eines inländischen Wohnsitzes beider Ehegatten als Voraussetzung des Ehegattensplittings verstößt gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung. 1152 Eine davon zu trennende Frage ist die Rechtfertigung. Zwischen Grenzgängern und inländischen Arbeitnehmern bestehen auch nach 1954 Auffassung des EuGH objektive Unterschiede, die in der Regel eine Ungleichbehandlung rechtfertigen.1153 Einen objektiven Unterschied kann der EuGH aber dann nicht mehr feststellen, wenn ein Grenzgänger in seinem Wohnsitzstaat keine nennenswerten Einkünfte hat, sondern sein zu versteuerndes Einkommen im Wesentlichen aus einer Tätigkeit im Beschäftigungsstaat bezieht und dieses Einkommen praktisch die Gesamtheit der Familieneinkünfte darstellt.1154 In diesem Fall ist der Wohnsitzstaat nicht in der Lage, dem Arbeitnehmer die Vergünstigungen zu gewähren, die sich aus einer Berücksichtigung der persönlichen Lage und des Familienstandes ergeben. Eine Nichtberücksichtigung auch im Beschäftigungsstaat 1147 1148

1149 1150 1151 1152 1153 1154

EuGH, Rs. 316/85, Slg. 1987, 2811 (Rn. 25 ff.) – Lebon. EuGH, Rs. C-138/02, Slg. 2004, I-2703 (Rn. 63) – Collins; Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 37) – Vatsouras und Koupatantze; Rs. C-258/04, Slg. 2005, I-8275 (Rn. 22) – Ioannidis; ausführlich o. Rn. 1519 ff. EuGH, Rs. C-175/88, Slg. 1990, I-1779 (Rn. 12) – Biehl; Rs. C-279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 23) – Schumacker. EuGH, Rs. C-279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 21) – Schumacker. EuGH, Rs. C-175/88, Slg. 1990, I-1779 (Rn. 12 ff.) – Biehl. EuGH, Rs. C-87/99, Slg. 2000, I-3337 (Rn. 20) – Zurstrassen. EuGH, Rs. C-279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 30 ff.) – Schumacker. EuGH, Rs. C-279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 36 ff.) – Schumacker.

§ 4 Beeinträchtigungen

625

stellt somit eine Diskriminierung dar. 1155 Um dieses Erfordernis sicherzustellen, kann der Beschäftigungsstaat die Gewährung der Steuervergünstigung für Ehegatten davon abhängig machen, dass die Eheleute mindestens 90 % ihres Welteinkommens in dem Beschäftigungsstaat erzielen oder die ausländischen Einkünfte einen bestimmten Betrag nicht überschreiten, da sonst der Wohnsitzstaat die persönliche Lage und den Familienstand berücksichtigen kann und muss. 1156 Den praktischen Problemen bei der Erfassung von Einkünften aus einem anderen Mitgliedstaat soll die RL 2011/16/EU über die Zusammenarbeit der Verwaltungsbehörden im Bereich der Besteuerung1157 begegnen.1158 Eine Ungleichbehandlung liegt auch vor, wenn Arbeitnehmer aus anderen EU- 1955 Staaten ihre Beiträge zu Sozialversicherungen nicht steuerlich von den Erwerbseinkünften abziehen können, falls der Versicherungsträger seinen Sitz im Ausland hat und von dem Mitgliedstaat nicht als gleichwertig anerkannt wird.1159 Eine solche Ungleichbehandlung kann jedoch aus Gründen der Kohärenz des Steuersystems gerechtfertigt sein. 1160 3.

Soziale Vergünstigungen

Der Begriff der sozialen Vergünstigungen in Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) 1956 Nr. 492/2011 ist weit auszulegen. Der EuGH versteht darunter in ständiger Rechtsprechung „alle Vergünstigungen, die, ob sie an einen Arbeitsvertrag anknüpfen oder nicht, den inländischen Arbeitnehmern im allgemeinen hauptsächlich wegen deren objektiver Arbeitnehmereigenschaft oder einfach wegen ihres Wohnsitzes im Inland gewährt werden und deren Ausdehnung auf die Arbeitnehmer, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind, deshalb als geeignet erscheint, deren Mobilität innerhalb der Union zu erleichtern“.1161 Die Mitgliedstaaten dürfen die Gewährung nicht von Bedingungen abhängig machen, die für die eigenen Staatsangehörigen nicht gelten. Als soziale Vergünstigungen hat der EuGH zum Beispiel folgende Geld- und 1957 Sachleistungen angesehen:1162 Vergünstigungen für kinderreiche Familien 1163, Altersmindesteinkommen1164 und Altersbeihilfe1165, Hilfe zum Lebensunterhalt1166, 1155 1156 1157

1158 1159 1160 1161 1162 1163 1164

EuGH, Rs. C-279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 36 ff.) – Schumacker. EuGH, Rs. C-391/97, Slg. 1999, I-5451 (Rn. 32) – Gschwind. RL 2011/16/EU des Rates vom 15.2.2011 über die Zusammenarbeit der Verwaltungsbehörden im Bereich der Besteuerung und zur Aufhebung der RL 77/799/EWG, ABl. L 64, S. 1. EuGH, Rs. C-279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 45) – Schumacker; einschränkend GA Léger, EuGH, Rs. C-279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 80) – Schumacker. EuGH, Rs. C-204/90, Slg. 1992, I-249 (Rn. 8 ff.) – Bachmann. EuGH, Rs. C-204/90, Slg. 1992, I-249 (Rn. 21 ff.) – Bachmann; näher u. Rn. 2068 ff. Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 45 AEUV Rn. 68 mit umfangreichen Nachw. aus der Rspr. in Fn. 234. Umfangreiche Nachw. bei Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 45 AEUV Rn. 70 und Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 296. EuGH, Rs. 32/75, Slg. 1975, 1085 (Rn. 10/13) – Cristini; Rs. C-185/96, Slg. 1998, I-6601 (Rn. 21) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. 261/83, Slg. 1984, 3199 (Rn. 12) – Castelli.

626

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Ausbildungsförderung und Stipendien für ein Universitätsstudium 1167, Überbrückungsgelder für junge Arbeitslose1168, Geburts- und Mutterschaftsbeihilfen1169, Erziehungsgeld1170, Kindergeld1171, Leistungen für Behinderte1172, Bestattungsgelder1173, Entschädigungen für den Verlust des Arbeitsplatzes. 1174 Daneben hat der EuGH auch verfahrensrechtliche Rechtspositionen als soziale 1958 Vergünstigungen anerkannt wie zum Beispiel das Recht, sich vor Gericht der eigenen Muttersprache zu bedienen1175 und den Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für den Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft. 1176 Keine sozialen Vergünstigungen stellen staatliche Beitragsleistungen zu einer Altersund Hinterbliebenenversicherung dar, die während der Dauer des Wehrdienstes als Ausgleich für Nachteile aus der Wehrpflicht gezahlt werden. 1177 IV.

Zugang zu Berufsschulen und Umschulungszentren

1959 Art. 7 Abs. 3 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 gibt den EU-Arbeitnehmern das Recht, in gleichem Umfang wie inländische Arbeitnehmer Berufsschulen und Umschulungszentren in Anspruch zu nehmen. Soweit ein Zusammenhang mit dem ausgeübten Beruf besteht, ergibt sich dieses Recht bereits aus Art. 7 Abs. 1 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011. Art. 7 Abs. 3 hat nur für die Erlernung solcher Berufe Bedeutung, die mit der vorangegangenen Beschäftigung in keinem Zusammenhang stehen.1178 Der Begriff der Berufsschule umfasst ausschließlich Einrichtungen, die nur eine Ausbildung vermitteln, welche entweder in eine Berufstätigkeit eingebettet oder mit einer solchen, insbesondere während einer Lehre, eng

1165 1166 1167 1168 1169 1170 1171 1172 1173 1174 1175

1176 1177 1178

EuGH, Rs. 157/84, Slg. 1985, 1739 (Rn. 22, 25) – Frascogna; Rs. 256/86, Slg. 1987, 3431 – Frascogna II. EuGH, Rs. 249/83, Slg. 1985, 973 (Rn. 22) – Hoeckx; Rs. 122/84, Slg. 1985, 1027 (Rn. 26) – Scrivner. EuGH, Rs. 39/86, Slg. 1988, 3161 (Rn. 23) – Lair; Rs. C-3/90, Slg. 1992, I-1071 (Rn. 23) – Bernini. EuGH, Rs. 94/84, Slg. 1985, 1873 (Rn. 24) – Deak; Rs. C-278/94, Slg. 1996, I-4307 (Rn. 25) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. C-111/91, Slg. 1993, I-817 (Rn. 6 und 22) – Kommission/Luxemburg. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 26) – Martínez Sala. Vgl. EuGH, Rs. C-266/95, Slg. 1997, I-3279 (Rn. 32 ff.) – García (zu Art. 39 Abs. 2 EG). EuGH, Rs. C-310/91, Slg. 1993, I-3011 (Rn. 18) – Schmid. EuGH, Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 14) – O’Flynn. EuGH, Rs. C-57/96, Slg. 1997, I-6689 (Rn. 42) – Meints. EuGH, Rs. 137/84, Slg. 1985, 2681 (Rn. 13 ff.) – Mutsch. Der Fall betraf einen im deutschsprachigen Teil Belgiens wohnenden und arbeitenden Luxemburger, der in einem Strafverfahren das in diesem Gebiet den Belgiern eingeräumte Recht auf die deutsche Verfahrenssprache beanspruchte. EuGH, Rs. 59/85, Slg. 1986, 1283 (Rn. 28) – Reed. EuGH, Rs. C-315/94, Slg. 1996, I-1417 (Rn. 21 ff.) – de Vos. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 85.

§ 4 Beeinträchtigungen

627

verbunden ist.1179 Hochschulen sind damit nicht erfasst,1180 auch nicht Fachhochschulen, da sie ebenfalls keinen so engen und spezifischen Berufsbezug haben. V.

Zugangsbeschränkungen

Als Zugangsbeschränkungen erscheinen solche Vorschriften, die dem Arbeitneh- 1960 mer im Ergebnis verbieten, eine Beschäftigung an mehr als einem Ort auszuüben. In einem die Niederlassungsfreiheit betreffenden Fall hat der EuGH entschieden, dass es einem Mitgliedstaat verwehrt ist, einem Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates das Recht auf Zugang zum Rechtsanwaltsberuf und auf Ausübung dieses Berufes nur deswegen zu versagen, weil der Betroffene gleichzeitig eine Rechtsanwaltskanzlei in einem anderen Mitgliedstaat unterhält. 1181 Entsprechendes muss dann auf angestellte Rechtsanwälte zutreffen. Gleiches gilt für den Arztberuf. Nach Ansicht des EuGH verstößt ein Mitgliedstaat gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit, wenn er die Zulassung der in einem anderen Mitgliedstaat zugelassenen Ärzte und Zahnärzte zur Ärzteschaft bzw. Zahnärzteschaft zur Ausübung ihrer Tätigkeit in seinem Hoheitsgebiet im Angestelltenverhältnis nur genehmigt, wenn sie ihre Zulassungen in ihrem Herkunftsland rückgängig machen. 1182 Auch für Wirtschaftsprüfer hat der EuGH festgestellt, dass die Arbeitnehmer- 1961 freizügigkeit den Unionsbürgern die Ausübung jeder Art von Erwerbstätigkeit im gesamten Gebiet der Union erleichtern soll und einer nationalen Regelung entgegensteht, die sie dann benachteiligen könnte, wenn sie ihre Tätigkeit über das Hoheitsgebiet eines einzigen Mitgliedstaates hinaus ausdehnen wollen.1183 Wird nur speziell die Aufgabe einer Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat verlangt, greift bereits das Diskriminierungsverbot. Ferner kommen noch Bedürfnisregelungen in Betracht. Diese können sich auch 1962 auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit auswirken.1184 So sind limitierende Regelungen für die Tätigkeit von Ärzten, die sich am quantitativen Bedarf der ärztlichen Versorgung der Bevölkerung orientieren, als Beschränkungen in Betracht zu ziehen.1185

1179 1180 1181 1182 1183 1184 1185

EuGH, Rs. 39/86, Slg. 1988, 3161 (Rn. 26) – Lair; Rs. 197/86, Slg. 1988, 3205 (Rn. 12) – Brown. Verneinend auch Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 85. EuGH, Rs. 107/83, Slg. 1984, 2971 – Klopp. EuGH, Rs. 96/85, Slg. 1986, 1475 – Kommission/Frankreich; Rs. C-351/90, Slg. 1992, I-3945 – Kommission/Luxemburg. EuGH, Rs. C-106/91, Slg. 1992, I-3351 (Rn. 25 ff.) – Ramrath zu Art. 39 und 43 EG. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 277. Vgl. auf die Dienstleistungsfreiheit bezogen, EuGH, Rs. C-169/07, Slg. 2009, I-1721 (Rn. 33 ff.) – Hartlauer.

628

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

VI.

Qualifikationsanforderungen

1.

Benachteiligung ausländischer Arbeitnehmer

1963 Auch nationale berufliche Qualifikationsanforderungen werden als Anwendungsfeld des Beschränkungsverbotes angesehen; dies betrifft sowohl die Anforderungen selbst als auch jedes weitere Zulassungsverfahren.1186 Dem Arbeitnehmer hilft es nicht, wenn die in einem anderen Mitgliedstaat geltenden Anforderungen ebenso für inländische Arbeitnehmer gelten, der Arbeitnehmer die geforderten Anforderungen aber tatsächlich nicht erfüllt, weil er die betreffende Tätigkeit in seinem Heimatstaat ohne diese Anforderungen ausüben konnte. Hier müsste sich der Arbeitnehmer entscheiden, ob er die geforderte berufliche Qualifikation noch nachträglich erwirbt, was insbesondere bei gleichzeitiger Berufstätigkeit mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein dürfte, oder auf sein Freizügigkeitsrecht verzichtet. Darin kann aber auch eine spezifische Benachteiligung gesehen werden, weil Inländer die entsprechende berufliche Ausbildung von vornherein in ihren Ausbildungsgang integriert haben, während andere Unionsbürger im eigenen Land ohne eine solche Leistung ausgekommen sind. Oder aber Letztere müssen zusätzliche Qualifikationen erwerben. Die sich daraus ergebende Doppelbelastung für ausländische Arbeitnehmer führt zu einer Schlechterstellung gegenüber Inländern. Die Qualifikationsanforderungen sind daher am Diskriminierungsverbot zu messen.1187 Gelten für ausländische Arbeitnehmer strengere Anforderungen, greift das Verbot direkter Diskriminierung. Die Anforderungen an die Qualifikation des Arbeitnehmers und ein Zulas1964 sungsverfahren können in der Regel ohnehin gerechtfertigt werden, wenn der Mitgliedstaat ein berechtigtes Interesse an der Aufsicht über bestimmte Berufe geltend machen kann. Dann kann von dem Arbeitnehmer im verhältnismäßigen Umfang die Einhaltung bestimmter Verfahren 1188 quasi als Integrationsleistung verlangt werden, die erforderlich ist, um sich dauerhaft in die Volkswirtschaft des Aufnahmemitgliedstaates einzugliedern. 2.

Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen

a)

System

1965 In möglichst weitem Umfang sind bereits in einem anderen Mitgliedstaat erworbene Qualifikationen anzuerkennen. Neben der Arbeitnehmerfreizügigkeit ist vor allem auch die Niederlassungsfreiheit und in eingeschränktem Maße auch die Dienstleistungsfreiheit von diesem Problem betroffen. Es sind daher in der Vergangenheit viele verschiedene Richtlinien erlassen worden, die zum Teil lediglich sektorale Regelungen zur Anerkennung von ausländischen Abschlüssen in bestimmten Berufsgruppen enthielten. Insgesamt war ein sehr unübersichtliches und 1186 1187 1188

Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 279. A.A. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 268 ff.: Beschränkungsverbot. Zu den Anforderungen näher u. Rn. 1967 ff.

§ 4 Beeinträchtigungen

629

teilweise zusammenhangloses Geflecht von europäischen Vorschriften zu diesem Thema entstanden. Der Erlass der BerufsanerkennungsRL 2005/36/EG1189 hat hier zu einer weitgehenden Vereinheitlichung geführt, indem einige der Einzelrichtlinien in ihr zusammengefasst wurden und die Anforderungen der Rechtsprechung in dem geschaffenen System der Berufsanerkennung Niederschlag fanden. Mit dem Inkrafttreten der Berufsanerkennungsrichtlinie wurden folgerichtig einige der bisher geltenden berufsspezifischen Richtlinien aufgehoben (s. Art. 62 und 64 RL 2005/36/EG).1190 Soweit die BerufsanerkennungsRL 2005/36/EG oder aber neben ihr verblei- 1966 bende spezielle Regelungen keine Anwendung finden, etwa weil es sich um einen im Aufnahmemitgliedstaat nicht reglementierten Beruf handelt, können die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auch unmittelbar zum Tragen kommen. In Betracht kommt hier etwa die Anerkennung ausländischer Examen bei der Zulassung zum juristischen Vorbereitungsdienst. Dieser stellt nämlich nur einen Teil der Ausbildung dar, der für die Ausübung des Berufs Rechtsanwalt erforderlich ist, so dass der Vorbereitungsdienst selbst nicht zu den reglementierten Berufen zählt.1191 b)

Allgemeine Grundsätze

Bei der Anerkennung ausländischer Diplome lassen sich aus der Rechtspre- 1967 chung1192 folgende Grundsätze ableiten:1193 Unterliegt die Aufnahme oder Ausübung einer spezifischen Tätigkeit im Aufnahmemitgliedstaat bestimmten Bedingungen, kann der Mitgliedstaat grundsätzlich auch von den Arbeitnehmern aus den anderen Mitgliedstaaten die Erfüllung dieser Voraussetzungen verlangen, 1194 jedenfalls solange es an einer Harmonisierung der Vorschriften für den Zugang zu einem Beruf fehlt.1195 Der EuGH prüft insoweit nur, ob die Vorschriften in nichtdiskriminierender Weise angewendet werden, durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, ob sie ferner geeignet sind, das von ihnen verfolgte Ziel zu erreichen und nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung 1189

1190 1191 1192

1193 1194 1195

RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22, zuletzt geändert durch VO (EU) Nr. 213/2011 der Kommission vom 3.3.2011 zur Änderung der Anhänge II und V der RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 59, S. 4. Ausführlich zur Berufsanerkennungsrichtlinie u. Rn. 2720 ff. EuGH, Rs. C-345/08, Slg. 2009, I-11677 (Rn. 23) – Peśla; näher u. Rn. 2921 ff. Z.B. EuGH, Rs. 71/76, Slg. 1977, 765 – Thieffry; Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 – Heylens; Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 – Vlassopoulou; Rs. C-58/90, Slg. 1991, I-4193 – Kommission/Italien; Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 – Kraus; Rs. C-375/92, Slg. 1994, I-923 – Kommission/Spanien; Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 – Gebhard; Rs. C-234/97, Slg. 1999, I-4773 – Bobadilla; Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 – Angonese; Rs. C-313/01, Slg. 2003, I-13467 – Morgenbesser. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 281. EuGH, Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 (Rn. 10) – Heylens; Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 9) – Vlassopoulou. Dazu sogleich Rn. 1978 ff.

630

1968

1969

1970

1971 1972

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

dieses Ziels erforderlich ist.1196 Werden besondere Anforderungen an Tätigkeiten gestellt, so müssen diese also gleichermaßen für eigene Staatsangehörige und solche anderer EU-Mitgliedstaaten gelten.1197 Dieser Ausfluss des Diskriminierungsverbotes verlangt allerdings nicht notwendig die Anerkennung ausländischer Abschlüsse.1198 Die im EU-Ausland erworbenen Qualifikationen müssen aber in jedem Fall adäquat berücksichtigt werden. Setzen die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates für die Aufnahme eines Berufes ein Diplom oder eine berufliche Qualifikation voraus, bedarf es eines Vergleichs der zur Ausübung des gleichen Berufs in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise mit den nach nationalem Recht vorgeschriebenen Diplomen und Fähigkeiten.1199 Die Beurteilung der Gleichwertigkeit eines ausländischen Diploms muss objektiv und ausschließlich danach erfolgen, welches Maß an Kenntnissen und Fähigkeiten es unter Berücksichtigung von Art und Dauer des Studiums und der praktischen Ausbildung, deren Abschluss es bescheinigt, bei seinem Besitzer vermuten lässt.1200 Dem folgt das BVerwG in seiner ständigen Rechtsprechung. Danach bemisst sich die Gleichwertigkeit des Ausbildungsstandes nach objektiven Umständen im Hinblick auf den vom Antragssteller absolvierten Ausbildungsgang. Dagegen dürfen die Kenntnisse, Fähigkeiten und Fertigkeiten nicht durch eine weitere Prüfung ermittelt werden. 1201 Gleichwertige Abschlüsse sind anzuerkennen.1202 Die Anerkennung eines von der Universität eines anderen Mitgliedstaates ausgestellten Hochschuldiploms darf nicht mit der Begründung verweigert werden, dass der Unterricht zur Vorbereitung auf das betreffende Diplom im eigenen Mitgliedstaat von einer anderen Ausbildungseinrichtung erteilt worden ist, wenn eine solche Vereinbarung zwischen den Hochschulen zulässig ist.1203 Das Anerkennungsverfahren muss bestimmten Anforderungen genügen. So hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Begründung einer gegen ihn ergehenden Entscheidung und auf gerichtliche Überprüfung.1204 Stellt sich heraus, dass die Abschlüsse nicht gleichwertig sind, muss dem Arbeitnehmer die Gelegenheit gegeben werden, die noch fehlenden Kenntnisse und

1196 1197 1198 1199 1200

1201 1202 1203 1204

EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 37) – Gebhard. EuGH, Rs. C-58/90, Slg. 1991, I-4193 – Kommission/Italien. EuGH, Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 (Rn. 10 ff.) – Heylens. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 15) – Vlassopoulou; Rs. C-313/01, Slg. 2003, I-13467 (Rn. 62) – Morgenbesser. EuGH, Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 (Rn. 13) – Heylens; Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 17) – Vlassopoulou; Rs. C-313/01, Slg. 2003, I-13467 (Rn. 68) – Morgenbesser. St. Rspr. des BVerwG, z.B. NJW 2002, 456 ff. zu § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BÄO; NJW 2002, 455 zu § 2 Abs. 2 ZHG. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 19) – Vlassopoulou. EuGH, Rs. C-153/02, Slg. 2003, I-13555 (Rn. 51) – Neri. EuGH, Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 (Rn. 17) – Heylens; Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 22) – Vlassopoulou.

§ 4 Beeinträchtigungen

631

Fähigkeiten durch Zusatzqualifikationen zu erwerben und nachzuweisen. 1205 Die gestellten Anforderungen müssen aber verhältnismäßig sein.1206 Es ist auch zulässig, den Zugang zu einem reglementierten Beruf teilweise zu verweigern, wenn die festgestellten Ausbildungslücken durch wirksame Ausgleichsmaßnahmen geschlossen werden können. Ist dies dagegen nicht möglich, da die vorzunehmenden Ausgleichsmaßnahmen einer vollständigen neuen Ausbildung gleichkämen, so kann die Arbeitnehmerfreizügigkeit der Weigerung der partiellen Zulassung unter Umständen entgegenstehen.1207 c)

Akademische Grade und Berufsbezeichnungen

Das Führen eines ausländischen akademischen Grades darf ebenfalls von einem 1973 behördlichen Zulassungsverfahren abhängig gemacht werden. Das behördliche Verfahren darf aber nur dazu dienen, festzustellen, ob dem Betroffenen dieser akademische Grad tatsächlich verliehen wurde. Es darf nicht durch einen unverhältnismäßigen Verwaltungs- oder Gebührenaufwand erschwert werden. Eine Ablehnung muss begründet werden und vor Gericht überprüft werden können. 1208 Entsprechendes gilt für die Berechtigung, die Berufsbezeichnung zu führen, die im Aufnahmemitgliedstaat der eigenen Ausbildung entspricht.1209 Die BerufsanerkennungsRL 2005/36/EG enthält in Art. 52 eine Regelung, wonach diejenigen, die im Aufnahmemitgliedstaat einen reglementierten Beruf ausüben dürfen, die entsprechende Berufsbezeichnung des Aufnahmemitgliedstaates sowie deren Abkürzung verwenden dürfen. d)

Erstreckung auf öffentliche Arbeitgeber

Die genannten Grundsätze sind nicht nur von den Mitgliedstaaten selbst zu be- 1974 rücksichtigen, sondern auch von selbstständigen öffentlichen Einrichtungen. Im Fall Bobadilla1210 versagte ein Museum (Museo Nacional del Prado, Madrid) einer spanischen Restauratorin, die in den Vereinigten Staaten den Bachelor of Arts und im Vereinigten Königreich den Master of Arts, also jeweils Studienabschlüsse in Kunstgeschichte, erworben und mehrere Jahre als Restauratorin gearbeitet hatte, den Zugang zu einer Stelle als Restaurator, da nach dem zwischen dem Museum und der Personalvertretung geschlossenen Tarifvertrag die Restauratorenstellen Personen vorbehalten waren, die einen von der Fakultät der schönen Künste ausgestellten oder einen als gleichwertig anerkannten Befähigungsnachweis vorweisen konnten. Der Beruf des Restaurators von Kulturgütern war in Spanien nicht

1205 1206 1207 1208 1209 1210

EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 19 ff.) – Vlassopoulou; Rs. C-313/01, Slg. 2003, I-13467 (Rn. 70) – Morgenbesser. S. EuGH, Rs. 16/78, Slg. 1978, 2293 (Rn. 9) – Choquet. EuGH, Rs. C-330/03, Slg. 2006, I-801 (Rn. 39) – Colegio de Ingenieros de Caminos, noch zur Rechtslage nach der alten RL 89/48/EWG. EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 – Kraus. EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 35) – Gebhard. EuGH, Rs. C-234/97, Slg. 1999, I-4773 – Bobadilla.

632

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

reglementiert. Dennoch machte das Museum die Ausübung des Berufes von einem bestimmten Ausbildungsnachweis abhängig. Zwar ist dies einem öffentlichen Arbeitgeber selbst dann möglich, wenn der 1975 Beruf staatlicherseits nicht reglementiert ist.1211 Auch in diesem Fall verlangt der EuGH aber eine Anerkennungsprüfung, die den allgemeinen Anforderungen genügt.1212 Ist in dem Aufnahmemitgliedstaat kein allgemeines Anerkennungsverfahren vorhanden, so muss der öffentliche Arbeitgeber selbst eine Anerkennungsprüfung durchführen.1213 Er muss also selbst prüfen, ob das von dem Bewerber in einem anderen Mitgliedstaat erlangte Diplom, gegebenenfalls in Verbindung mit einer Berufserfahrung, dem geforderten Befähigungsnachweis gleichwertig ist. e)

Erstreckung auf private Arbeitgeber

1976 Diese Rechtsprechung hat der EuGH im Fall Angonese auf private Arbeitgeber erweitert.1214 Hier machte eine private italienische Bankgesellschaft (Cassa di Risparmio, Bozen) die Zulassung zum Auswahlverfahren von dem Besitz einer bestimmten Bescheinigung über die Zweisprachigkeit abhängig, die ausschließlich in der Provinz Bozen ausgestellt wird. Der EuGH sah es auch hier als legitim an, dass der private Arbeitgeber den Zugang zur Beschäftigung von gesetzlich nicht vorgesehenen Nachweisen abhängig macht.1215 Der Bewerber muss den Nachweis aber auch durch andere in anderen Mitgliedstaaten erlangte gleichwertige Qualifikationen erbringen können.1216 Unklar ist nur, wer die Anerkennungsprüfung vorzunehmen hat. Ist der Beruf 1977 staatlich reglementiert und der Nachweis gesetzlich vorgeschrieben, kann der Bewerber auf das staatliche Anerkennungsverfahren verwiesen werden.1217 Fordert der private Arbeitgeber dagegen einen Nachweis, der gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, muss er notfalls selbst eine Anerkennungsprüfung durchführen. Dies ist ihm zuzumuten, da der private Arbeitgeber zur Beachtung der Arbeitnehmerfreizügigkeit verpflichtet ist1218 und er durch die Forderung eines gesetzlich nicht geforderten Nachweises ein zusätzliches Hindernis geschaffen hat. 1219

1211 1212 1213 1214 1215 1216 1217 1218 1219

EuGH, Rs. C-234/97, Slg. 1999, I-4773 (Rn. 28) – Bobadilla. S. vorstehend Rn. 1968 ff. EuGH, Rs. C-234/97, Slg. 1999, I-4773 (Rn. 34) – Bobadilla. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 30 ff.) – Angonese (Bescheinigung über Zweisprachigkeit). Näher zur Drittwirkung s.o. Rn. 1367 ff. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 44) – Angonese. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 44) – Angonese. So zur Rechtslage nach dem EG Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, vor Art. 3955 EGV Rn. 79. S.o. Rn. 1374 ff., 1387 ff., 1391. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, vor Art. 39-55 EGV Rn. 79.

§ 4 Beeinträchtigungen

f)

Harmonisierung durch Richtlinien

aa)

Bedeutung

633

Nicht zuletzt um die verbleibenden Unsicherheiten zu beseitigen, kommt im Be- 1978 reich der Anerkennung ausländischer Diplome der Harmonisierung durch Sekundärrecht eine entscheidende Bedeutung zu. Soweit eine entsprechende Harmonisierung erfolgt ist, richtet sich die Anerkennung ausschließlich danach. Die Harmonisierung durch Sekundärrecht ermöglicht eine über Art. 45 AEUV hinausgehende Verwirklichung der Arbeitnehmerfreizügigkeit; insbesondere können mitgliedstaatliche Rechtfertigungsmöglichkeiten eingeschränkt werden. 1220 Gerade hier besteht Harmonisierungsbedarf. Nur soweit ein bestimmter Bereich noch nicht harmonisiert ist, ist eine beschränkende Maßnahme nach den oben genannten Grundsätzen unmittelbar an Art. 45 AEUV zu messen.1221 Die BerufsanerkennungsRL 2005/36/EG erfasst zwar die meisten, aber nicht alle reglementierten Berufe. Soweit daneben spezielle Richtlinien über reglementierte Berufe bestehen, gehen diese nach Art. 2 Abs. 3 RL 2005/36/EG vor. bb)

Ermächtigungsgrundlage

Eine spezielle Ermächtigungsgrundlage zum Erlass von Richtlinien für die gegen- 1979 seitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise ist in Art. 53 AEUV im Kapitel über die Niederlassungsfreiheit enthalten. Daneben besteht in Art. 50 AEUV eine Ermächtigung zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit. Dagegen enthält die Arbeitnehmerfreizügigkeit in Art. 46 AEUV scheinbar nur eine dem Art. 50 AEUV entsprechende Rechtsgrundlage zur Herstellung der Freizügigkeit; eine dem Art. 53 AEUV entsprechende Vorschrift fehlt dagegen. Es besteht jedoch Einigkeit darüber, dass Art. 46 AEUV auch ohne spezielle Ermächtigung zum Erlass von Anerkennungsvorschriften ermächtigt, 1222 dienen doch auch sie der Herstellung der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Daher wurden Anerkennungsrichtlinien neben Art. 47 EG (Art. 53 AEUV) auch auf den für die Herstellung der Arbeitnehmerfreizügigkeit geltenden Art. 40 EG (Art. 46 AEUV) gestützt. Die Rechtsprechung bezieht sich in ihren Urteilen ohnehin zumeist sowohl auf die Niederlassungs- als auch auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit.1223 Aber auch die übrigen Urteile gelten für beide Freiheiten gleichermaßen.1224 Anders als bei der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit ist nach Art. 46 AEUV auch eine Harmonisierung durch Verordnungen möglich.

1220 1221 1222 1223

1224

Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 354 ff. EuGH, Rs. C-313/01, Slg. 2003, I-13467 – Morgenbesser. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 46 AEUV Rn. 2. EuGH, Rs. 16/78, Slg. 1978, 2293 – Choquet; Rs. C-58/90, Slg. 1991, I-4193 – Kommission/Italien; Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 – Kraus; Rs. C-375/92, Slg. 1994, I-923 – Kommission/Spanien; Rs. C-234/97, Slg. 1999, I-4773 – Bobadilla; Rs. C-313/01, Slg. 2003, I-13467 (Rn. 60 f.) – Morgenbesser. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 47 m.w.N. in Fn. 167.

634

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

cc)

BerufsanerkennungsRL 2005/36/EG

1980 In der BerufsanerkennungsRL 2005/36/EG wurden eine Vielzahl erlassener Rechtsakte zusammengefasst, so auch die HochschuldiplomRL 89/48/EWG.1225 Sie regelt nun für die verschiedensten Sektoren in reglementierten Berufen, also solchen Berufen, an deren Ausübung die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen bestimmte Anforderungen knüpfen, ein einheitliches System der Anerkennung ausländischer Ausbildungen und Abschlüsse. Des Weiteren enthält sie Bestimmungen zur Führung von Berufsbezeichnungen (Art. 52) und schließt auch zuvor nicht geregelte Berufe mit ein.1226 dd)

Spezielle Richtlinien

1981 Auch nach dem Erlass der Berufsanerkennungsrichtlinie blieben einige der speziellen Regelungen für bestimmte Berufsgruppen bestehen. Zu nennen ist hier vor allem die RechtsanwaltsRL 98/5/EG.1227 Sie erleichtert die ständige Ausübung des Rechtsanwaltsberufes in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde. Sie gilt nach ihrem Art. 1 auch für angestellte Rechtsanwälte. Danach muss sich jeder Rechtsanwalt im Aufnahmemitgliedstaat registrieren lassen. Rechtsanwälte können grundsätzlich in ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung praktizieren. Für eine vollständige Gleichstellung mit inländischen Rechtsanwälten ist grundsätzlich eine Eignungsprüfung zu absolvieren, die aber in der Regel durch eine dreijährige Tätigkeit ersetzt werden kann. 1228 Die Zulassung zum Referendardienst wird dagegen von der RL 98/5/EG nicht 1982 erfasst, da sie nur voll qualifizierte Rechtsanwälte betrifft.1229 Weil die Tätigkeit eines Referendars zudem zeitlich begrenzt ist und den praktischen Teil der für die Zulassung zum Beruf des Rechtsanwalts erforderlichen Ausbildung darstellt, kann sie auch nicht als reglementierter Beruf im Sinne der RL 2005/36/EG eingestuft werden, der sich vom Beruf des Rechtsanwalts trennen ließe.1230 Insofern sind die vom EuGH entwickelten allgemeinen Grundsätze anzuwenden, wonach die von dem Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates außerhalb des Aufnahmestaates erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten berücksichtigt werden müssen. 1231

1225

1226 1227

1228 1229

1230 1231

RL 89/48/EWG des Rates über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen vom 21.12.1988, ABl. L 19, S. 16. S. 17. Erwägungsgrund der RL 2005/35/EG; ausführlich zum Inhalt der Richtlinie u. Rn. 2720 ff. RL 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde vom 16.2.1998, ABl. L 77, S. 36. Ausführlich auch zum Folgenden u. Rn. 2898 ff. EuGH, Rs. C-313/01, Slg. 2003, I-13467 (Rn. 45) – Morgenbesser betreffend die Eintragung in das italienische Berufsregister der Rechtsanwaltsanwärter (registro dei practicanti). EuGH, Rs. C-345/08, Slg. 2009, I-11677 (Rn. 23) – Peśla. EuGH, Rs. C-313/01, Slg. 2003, I-13467 (Rn. 56 ff.) – Morgenbesser.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

635

Besondere Vorschriften bestehen ferner im Bereich des Verkehr- und Trans- 1983 portwesens, für Versicherer und Rückversicherer, für Abschlussprüfer und im Bereich der Finanzdienstleistungen.1232

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen A.

Systematik der Rechtfertigungsgründe

Beeinträchtigungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit können aus den in Art. 45 1984 Abs. 3 AEUV genannten Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt werden. Daneben existieren ungeschriebene Rechtfertigungsgründe, die in Anlehnung an die Cassis-Rechtsprechung entwickelt wurden. Sie vermögen wie bei den anderen Grundfreiheiten 1233 nicht offene, wohl aber versteckte Diskriminierungen sowie unterschiedslose Beschränkungen zu rechtfertigen.1234 Auch eine Rechtfertigung durch kollidierende Grundrechte kommt in Betracht. Alle Schranken müssen sich am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz messen lassen. Unmittelbare Drittwirkungskonstellationen bedürfen einer gesonderten Betrachtung.

B.

Geschriebene Rechtfertigungsgründe

I.

Ansatz

Nach Art. 45 Abs. 3 AEUV besteht die Möglichkeit, das Recht der Arbeitnehmer 1985 auf Freizügigkeit aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit zu beschränken. Dieser so genannte Ordre-public-Vorbehalt ermöglicht es den Mitgliedstaaten, EU-Arbeitnehmer anders zu behandeln als inländische Arbeitnehmer. Dies betrifft insbesondere Maßnahmen wie die Verweigerung einer Einreise oder eine Ausweisung oder Abschiebung, die gegenüber den eigenen Staatsangehörigen nicht zulässig sind.1235 Eine ähnliche Ordre-public-Klausel findet sich nahezu in allen den Personen- 1986 und Handelsverkehr betreffenden internationalen Verträgen. Während sonst die Handhabung der Ordre-public-Klausel völlig im Belieben der Vertragsstaaten liegt, besteht beim AEUV die Besonderheit, dass die Geltendmachung der nationalen Interessen nur eingeschränkt möglich ist. 1236 1232 1233 1234

1235 1236

Hierzu ausführlich u. Rn. 2789 ff. Allgemein näher o. Rn. 535 ff. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 373; im Prinzip auch Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 45 AEUV Rn. 95, der allerdings die geschriebenen Gründe nur auf die in Art. 45 Abs. 3 AEUV genannten Ausprägungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit bezieht; dazu sogleich Rn. 1990 ff. EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 7) – Adoui. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 121.

636

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Die Begriffe öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sind unionsrechtliche Begriffe und als Ausnahmetatbestand eng auszulegen. 1237 Beschränkungen sind nur zulässig, wenn sie sowohl die materiellen als auch die formellen Voraussetzungen erfüllen.1238 Materiell setzt die Beschränkungsmöglichkeit eine tatsächliche und hinreichend schwerwiegende Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.1239 Diese Gefährdung muss durch die Anwesenheit oder das Verhalten des Freizügigkeitsberechtigten bedingt sein. 1240 Zum Beispiel können Gefährdungen im Umweltbereich zwar ein Grundinteresse der Gesellschaft berühren, werden aber in der Regel nicht durch die Anwesenheit oder das Verhalten der EU-ausländischen Arbeitnehmer oder ihrer Angehörigen hervorgerufen. 1241 Formell sind die Verfahrensvoraussetzungen der RL 2004/38/EG zu beachten. 1242 Eine dem Art. 45 Abs. 3 AEUV gleichlautende Schranke findet sich für die 1988 Niederlassungsfreiheit in Art. 52 AEUV, der über Art. 62 AEUV auch für die Dienstleistungsfreiheit Anwendung findet. Für die Warenverkehrsfreiheit existiert eine weiter reichende Schranke in Art. 36 AEUV. 1987

II.

Qualifizierung als Rechtfertigung

1989 Aus der Formulierung der „gerechtfertigten Beschränkungen“ in Art. 45 Abs. 3 AEUV ergibt sich, dass es sich bei dem Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit um einen Rechtfertigungstatbestand handelt und nicht wie bei Art. 45 Abs. 4 AEUV um eine Bereichsausnahme.1243 Im Unterschied zu einer Begrenzung des Anwendungsbereiches ist für die Rechtfertigung kennzeichnend, dass die Beschränkung verhältnismäßig sein muss und eine Vermutung für ihre Unzulässigkeit spricht, die von demjenigen widerlegt werden muss, der sich auf die Rechtfertigungsgründe beruft. 1244 Die in Art. 45 Abs. 3 AEUV aufgezählten geschriebenen Rechtfertigungsgründe sind abschließend. III.

Reichweite der geschriebenen Rechtfertigungsgründe

1.

Am Wortlaut orientierte enge Beschränkung auf Art. 45 Abs. 3 AEUV

1990 Umstritten ist, ob der Rechtfertigungstatbestand in Art. 45 Abs. 3 AEUV für sämtliche Gewährleistungen des Grundrechts der Freizügigkeit der Arbeitnehmer gilt oder nur für die in Art. 45 Abs. 3 a)-d) AEUV genannten Ausprägungen. Orien1237 1238 1239 1240 1241 1242 1243 1244

EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 18/19) – van Duyn. Allgemein o. Rn. 521. EuGH, Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 (Rn. 16/18) – Rutili. EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/34) – Bouchereau. EuGH, Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 (Rn. 26/28) – Rutili. Frenz, Europäisches Umweltrecht, 1997, Rn. 695. S.u. Rn. 2043 ff. A.A. Jarass, EuR 2000, 705 (716 ff.). So zutreffend auch Jarass, EuR 2000, 705 (717 f.).

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

637

tiert man sich am Wortlaut des Art. 45 Abs. 3 AEUV, dann gelten die Rechtfertigungsgründe nur für Beschränkungen der in Art. 45 Abs. 3 lit. a)-d) AEUV genannten speziellen Ausprägungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Damit korrespondiert die allgemeine Auslegungsregel des EuGH, wonach Ausnahmen von der Arbeitnehmerfreizügigkeit eng auszulegen sind. Auch die systematische Stellung gerade in Art. 45 Abs. 3 AEUV spricht für ei- 1991 ne Beschränkung auf diesen Absatz. Im Gegensatz dazu wurde der gleichlautende Vorbehalt bei der Niederlassungsfreiheit, der über Art. 62 AEUV auch auf die Dienstleistungsfreiheit Anwendung findet, in Art. 52 AEUV in einem eigenen Artikel geregelt. Zudem bezieht der Wortlaut in Art. 52 AEUV den Vorbehalt ausdrücklich auf das gesamte Kapitel der Niederlassungsfreiheit bzw. über Art. 62 AEUV auch auf die Dienstleistungsfreiheit. E contrario könnte der Vertrag für die Arbeitnehmerfreizügigkeit bewusst eine unterschiedliche Regelung getroffen haben. So verwundert es nicht, dass sich nach verbreiteter, am Wortlaut orientierter 1992 enger Auffassung der Anwendungsbereich des Vorbehaltes nur auf die in Art. 45 Abs. 3 AEUV erwähnten Rechte erstreckt, nicht aber auf den in Art. 45 Abs. 2 AEUV niedergelegten Grundsatz der Inländergleichbehandlung, der nach dieser Auffassung vorbehaltlos gewährleistet wird.1245 Auch der EuGH bezieht den Vorbehalt in der Regel nur auf die Einreise und den Aufenthalt, allerdings ohne sich insgesamt zu dieser Frage klar zu äußern.1246 2.

Erweiternde Auslegung

Nach erweiternder Auslegung bezieht sich dagegen der Rechtfertigungstatbestand 1993 des Absatzes 3 auf sämtliche Gehalte der Arbeitnehmerfreizügigkeit in Art. 45 AEUV.1247 Diese bildet eine einheitlich gewährleistete Grundfreiheit. Sie wird bereits durch Art. 45 Abs. 1 AEUV umfassend garantiert.1248 In den Absätzen 2 und 3 werden nur einige bedeutende Aspekte der Arbeitnehmerfreizügigkeit besonders herausgehoben und konkretisiert. Handelt es sich aber um ein einheitlich gewährleistetes Freizügigkeitsrecht für Arbeitnehmer, dann kann sich auch der Rechtfertigungsgrund nicht nur auf einzelne Aspekte erstrecken. Ein weiteres Argument ergibt sich aus der immer wieder betonten Parallelität 1994 der Grundfreiheiten. Der Art. 45 Abs. 3 AEUV gleichlautende Rechtfertigungsgrund in Art. 52 AEUV bezieht sich ausdrücklich und unstreitig auf die Niederlassungsfreiheit insgesamt und nicht nur auf einzelne Gewährleistungen. Gleiches 1245

1246 1247 1248

Etwa Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 490; Schweitzer/Hummer, Europarecht, Rn. 1161; Schneider/Wunderlich, in: Schwarze, Art. 39 EGV Rn. 117 für „mittelbare“, gemeint sind versteckte Diskriminierungen; relativierend nun Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 122; Franzen, in: Streinz, Art. 39 EGV Rn. 127. Z.B. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 21/23) – van Duyn; Rs. 131/85, Slg. 1986, 1573 (Rn. 17) – Gül; Rs. C-47/02, Slg. 2003, I-10447 (Rn. 67) – Anker. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 416; Becker, in: Ehlers, § 9 Rn. 47. S.o. Rn. 1398 ff.

638

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

gilt über Art. 62 AEUV für die Dienstleistungsfreiheit. Entsprechendes hat dann auch für die Arbeitnehmerfreizügigkeit maßgeblich zu sein.1249 Betrachtet man diese als eine einheitlich gewährleistete Grundfreiheit, die umfassend durch Art. 45 Abs. 1 AEUV garantiert und in den beiden nachfolgenden Absätzen lediglich konkretisiert wird, finden sich für eine unterschiedliche Behandlung der vorgenannten parallelen Vorschriften gerade keine Anhaltspunkte. Im Sekundärrecht zeigte sich die Parallelität der Vorbehalte schon vor Erlass der RL 2004/38/EG an der gemeinsamen Geltung der RL 64/221/EWG.1250 Noch weiter gehend bezieht die RL 2004/38/EG, in der die maßgebenden Bestimmungen der RL 64/221/EGW aufgegegangen sind, alle Unionsbürger mit ein. Daher nehmen in der Literatur diejenigen, die ausdrücklich oder unausgespro1995 chen von einer Parallelität der Grundfreiheiten ausgehen und diese zusammen behandeln, auch in Bezug auf Art. 45 Abs. 3 AEUV wie selbstverständlich an, dass sich die geschriebenen Rechtfertigungsgründe auf alle Arten von Beeinträchtigungen und damit auch auf offene Diskriminierungen im Sinne des Art. 45 Abs. 2 AEUV beziehen.1251 Der EuGH hat zumindest im Fall Bosman die Rechtfertigungsgründe der öf1996 fentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit auch für Bereiche außerhalb des Art. 45 Abs. 3 AEUV angedacht. Im konkreten Fall ging es um die Frage der Rechtfertigung von durch Sportverbände aufgestellte Transferregeln, die aber keinerlei diskriminierende Wirkung entfalteten. Hier hielt es der EuGH ganz allgemein für möglich, dass die Rechtfertigungsgründe in Bezug auf die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit auch von Privatpersonen geltend gemacht werden können.1252 3.

Konsequenzen

1997 Nach überwiegender Ansicht kann Art. 45 Abs. 3 AEUV mithin als geschriebener Rechtfertigungsgrund für jegliche Art von Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit herangezogen werden, gleichgültig ob sie offen oder versteckt diskriminierend oder lediglich beschränkend ist. Das entspricht dem allgemeinen System der Rechtfertigungsgründe, nach dem die explizit benannten Rechtfertigungsgründe infolge ihrer Herausgehobenheit auf alle Formen der Beeinträchtigung angewendet werden können.1253 Die Meinungen, die den sachlichen Anwendungsbereich des Vorbehaltes auf 1998 die in Art. 45 Abs. 3 AEUV genannten Bereiche beschränken, gehen demgegenüber davon aus, dass das Diskriminierungsverbot des Art. 45 Abs. 2 AEUV vorbehaltlos gewährleistet ist. Nach der hier vertretenen Ansicht bezieht sich der 1249 1250

1251 1252 1253

So das Argument von Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 416. RL 64/221/EWG des Rates zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind vom 25.2.1964, ABl. Nr. 56, S. 850. Z.B. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 416; Jarass, EuR 2000, 705 (716 f.); Ehlers, Jura 2001, 482 (486); Becker, in: Ehlers, § 9 Rn. 47. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 86) – Bosman. S. allgemein Rn. 531 ff.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

639

Vorbehalt aber auf alle Aspekte der einheitlich gewährleisteten Arbeitnehmerfreizügigkeit. Relevant wird diese Frage bei der Rechtfertigung von Diskriminierungen, die sich nicht auf eines der in Art. 45 Abs. 3 AEUV geregelten Mobilitätsrechte beziehen. Die bisher vom EuGH zum Vorbehalt der öffentlichen Ordnung ergangenen Entscheidungen betrafen – soweit ersichtlich – tatsächlich nur die in Art. 45 Abs. 3 AEUV geregelten Ausreise-, Einreise- und Aufenthaltsrechte, so wenn es um die Ausweisung oder Abschiebung eines Arbeitnehmers aus einem anderen Mitgliedstaat ging. Nach der hier vertretenen Auffassung ist auch eine Rechtfertigung einer offenen oder einer versteckten Diskriminierung, die sich beispielsweise auf die in Art. 45 Abs. 2 AEUV genannten Bereiche der Beschäftigung, Entlohnung oder sonstigen Arbeitsbedingungen bezieht, durch die in Art. 45 Abs. 3 AEUV genannten geschriebenen Rechtfertigungsgründe möglich. Problematisch erscheint allerdings grundsätzlich, ob der in der Regel bemühte 1999 Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit in der Konkretisierung, die er durch die RL 2004/38/EG und die Rechtsprechung erfahren hat, überhaupt offene Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit zu rechtfertigen vermag. Beschränkungen aufgrund der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sind nämlich wegen der Regelung in Art. 27 Abs. 2 S. 2 RL 2004/38/EG nur aufgrund einer von der Anwesenheit oder dem Verhalten des Betroffenen ausgehenden Gefährdung möglich; zudem muss eine Untersagung und Sanktionierung auch bei Inländern erfolgen. 1254 Eine unterschiedliche Behandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit ist daher nur schwer denkbar.1255 Der Streit, ob Art. 45 Abs. 3 AEUV auch direkte Diskriminierungen zu rechtfertigen vermag, betrifft damit nur den praktisch wenig bedeutsamen Bereich, dass eine Diskriminierung aus Gründen der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt wird. IV.

Auslegung des Vorbehaltes

Die Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sind als Ausnah- 2000 men von der Arbeitnehmerfreizügigkeit eng auszulegen.1256 Schon diese Tatsache verbietet eine einseitige Bestimmung durch jeden einzelnen Mitgliedstaat. Diese besitzen nicht die Auslegungshoheit und können die Begriffe nicht ohne Nachprüfung durch die Organe der Union bestimmen.1257 Es handelt sich also nicht um einen bloßen Verweis auf die Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten. Umgekehrt handelt es sich aber auch nicht um einen rein unionsrechtlichen Begriff, da ansonsten die Besonderheiten der einzelnen Mitgliedstaaten, die naturgemäß im Einzelfall zu verschiedenen Beurteilungen führen können, nicht berücksichtigt werden könnten.1258

1254 1255 1256 1257 1258

S.o. Rn. 2021 f., 2030 f. Vgl. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 122. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 18/19) – van Duyn. Auch EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/34) – Bouchereau. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 18/19) – van Duyn.

640

2001

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Der EuGH billigt den innerstaatlichen Behörden daher einen Beurteilungsspielraum zu.1259 Die Vorbehalte der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sind also noch nicht unionsweit vereinheitlicht. Es handelt es sich damit durchaus um einen nationalen Zuständigkeitsvorbehalt.1260 Entscheidender als jede zuständigkeitsbezogene Festlegung ist aber, dass der EuGH dennoch eine den zulässigen Rahmen definierende Kontrollkompetenz wahrnimmt und die nationale Maßnahme am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz überprüft.1261 V.

Sekundärrecht, insbesondere die RL 2004/38/EG

2002 Inhaltlich wird der Ordre-public-Vorbehalt durch die allgemeine Freizügigkeits RL 2004/38/EG ausgestaltet, welche die RL 64/221/EWG,1262 RL 72/194/EWG,1263 RL 90/364/EWG,1264 RL 90/365/EWG,1265 RL 93/96/EWG1266 insoweit ersetzt. Nach ihrer Begründungserwägung soll sie eine „genauere Definition der Umstände und Verfahrensgarantien sicher(…)stellen, unter denen Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen die Erlaubnis zur Einreise verweigert werden kann oder unter denen sie ausgewiesen werden können“. Damit wird der Zweck verfolgt, die den Mitgliedstaaten eingeräumten Befugnisse zur Beschränkung der Freizügigkeit nicht über die Erfordernisse hinausgehen zu lassen, die eine Ausnahme von dem fundamentalen Grundsatz der Freizügigkeit rechtfertigen. Soweit die RL 2004/38/EG nicht als Konkretisierung des Schrankenvorbehalts in Art. 45 Abs. 3 AEUV angesehen wird, kann sie als eigenständige Schranken-Schranke behandelt werden.1267 Neben der inhaltlichen Ausgestaltung und Begrenzung des in Art. 45 Abs. 3 2003 AEUV genannten Vorbehaltes enthält die RL 2004/38/EG auch verfahrensrechtliche Garantien.1268 Die sich aus den genannten Vorschriften ergebenden Einschrän-

1259 1260 1261 1262

1263

1264 1265 1266 1267 1268

EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 18/19) – van Duyn; Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/34) – Bouchereau; beide zur öffentlichen Ordnung. Weber, Schutznormen und Wirtschaftsintegration, 1982, S. 403. Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, 1997, S. 287 ff. RL 64/221/EWG des Rates zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind vom 25.2.1964, ABl. P 56, S. 850. RL 72/194/EWG des Rates vom 18.5.1972 über die Erweiterung des Geltungsbereichs der Richtlinie vom 25.2.1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, auf die Arbeitnehmer, die von dem Recht, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbleiben zu können, Gebrauch machen, ABl. L 121, S. 32. Des Rates vom 28.6.1990 über das Aufenthaltsrecht, ABl. L 180, S. 26. Des Rates vom 28.6.1990 über das Aufenthaltsrecht der aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätigen, ABl. L 180, S. 28. Des Rates vom 29.10.1993 über das Aufenthaltsrecht der Studenten, ABl. L 317, S. 59. Offengelassen von Becker, in: Ehlers, § 9 Rn. 48. S.u. Rn. 2043 ff.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

641

kungsmöglichkeiten der Freizügigkeit wurden im FreizügG/EU,1269 das am 1.1.2005 in Kraft trat und das AufenthaltsG ablöste, umgesetzt.1270 VI.

Die öffentliche Gesundheit

Der Vorbehalt der öffentlichen Gesundheit in Art. 45 Abs. 3 AEUV gibt den Mit- 2004 gliedstaaten die Möglichkeit, den Arbeitnehmern, die aufgrund ihrer Person eine Gefahr für die Volksgesundheit darstellen, bereits die Einreise in ihr Gebiet oder den Aufenthalt darin zu verweigern. Die zuvor relativ komplizierte Regelung in Art. 4 RL 64/221/EWG ist nunmehr in Art. 29 RL 2004/38/EG vereinfacht worden. Danach können die Krankheiten, die ein epidemisches Potenzial aufweisen, im Sinne der einschlägigen Regelungen der WHO und andere „übertragbare, durch Infektionserreger oder Parasiten verursachte Krankheiten“, wenn der Aufnahmemitgliedstaat Maßnahmen gegen sie trifft, eine Beschränkung der Freizügigkeit rechtfertigen. Bei der Einreise bzw. der erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wa- 2005 ren bereits nach alter Rechtslage Gesundheitskontrollen zur Feststellung der im Anhang genannten Krankheiten unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zulässig.1271 Nach Art. 29 Abs. 3 RL 2004/38/EG können kostenlose ärztliche Kontrollen aufenthaltsberechtigter Personen innerhalb von drei Monaten nach Einreise angeordnet werden. Dies darf allerdings nicht systematisch, sondern nur bei ernsthaften Anhaltspunkten für eine Krankheit im Sinne des Absatzes 1 der Vorschrift erfolgen. Unklar ist weiterhin, ob eine Untersuchung bei Vorlage von mitgebrachten At- 2006 testen aus einem anderen Mitgliedstaat verweigert werden darf. Für die Warenverkehrsfreiheit hat der EuGH in einem die Genehmigung von Fahrzeugen betreffenden Fall entschieden, dass die Mitgliedstaaten keine Kontrollen verlangen dürfen, die bereits in einem anderen Mitgliedstaat durchgeführt worden sind und deren Ergebnisse diesen Behörden zur Verfügung stehen oder auf Anfrage zur Verfügung stehen könnten.1272 Diese Rechtsprechung kann wegen der raschen Veränderbarkeit des Gesundheitszustandes nur bedingt auf die hier infrage stehenden Gesundheitskontrollen übertragen werden. Das ausländische Attest kann eine erneute Gesundheitsuntersuchung nur im Umfang der festgestellten Untersu1269

1270 1271

1272

Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern, verkündet als Art. 2 des Gesetzes zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz), BGBl. I 2004 S. 1950; zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 12.4.2011, BGBl. I S. 610, 613 f. Näher u. Rn. 4262 ff. Schriftliche Anfrage Nr. 1565/87 von Frau Johanna Maij-Weggen an die Kommission: Verfahren zur Beantragung einer „carte de séjour“ (Aufenthaltsgenehmigung) für EGBürger in Frankreich, ABl. 1988 C 332, S. 1. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 139, Fn. 532; EuGH, Rs. 406/85, Slg. 1987, 2525 (Rn. 11) – Gofette und Gilliard zur Kontrolle für die Erteilung einer Betriebserlaubnis für ein Fahrzeug.

642

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

chungen ersetzten. Die Untersuchungen müssen zudem zeitnah stattgefunden haben. VII.

Öffentliche Ordnung

1.

Ansatz

2007 Ganz im Gegensatz zum Begriff der öffentlichen Gesundheit findet sich weder in Art. 45 Abs. 2 AEUV noch in der RL 2004/38/EG eine Definition der Begriffe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Dies lässt einen weiter gehenden Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten vermuten. Die Anwendung des Vorbehaltes der öffentlichen Ordnung wurde jedoch vom EuGH für einzelne in Betracht kommende Fallgruppen präzisiert. Nach der Rechtsprechung des EuGH setzt die Berufung einer nationalen Be2008 hörde auf den Begriff der öffentlichen Ordnung zunächst voraus, dass der Mitgliedstaat aufgrund seines Beurteilungsspielraumes von einer Störung der öffentlichen Ordnung ausgeht. Eine solche Störung stellt jedenfalls jede Gesetzesverletzung dar.1273 Ein solches flankierendes gesetzliches Verbot ist jedoch keine notwendige Voraussetzung. 1274 Seine Verletzung ist allein auch nicht hinreichend. 2.

Abgestufter Ausweisungsschutz gemäß Art. 28 RL 2004/38/EG

2009 In Art. 28 RL 2004/38/EG finden sich abgestufte Schutzvorschriften vor einer Ausweisung, die als Leitlinie für die Wahrnehmung des mitgliedstaatlichen Beurteilungsspielraums betrachtet werden können. 1275 Zunächst bestimmt Art. 28 Abs. 1 RL 2004/38/EG allgemein, dass ein Mit2010 gliedstaat bei der Entscheidung über eine Ausweisung aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung verschiedene Kriterien zu berücksichtigen hat. Dies sind die Dauer des Aufenthalts des Betroffenen, sein Alter und Gesundheitszustand, seine wirtschaftliche und familiäre Lage, den Grad seiner Integration im Aufnahmemitgliedstaat, sowohl kulturell als auch sozial, sowie das Ausmaß seiner Bindung zum Herkunftsstaat. Damit wird eine Abwägung der Interessen des Aufenthaltstaates mit denen des Betroffenen am Fortsetzen des Aufenthaltes verlangt. Je länger der Betroffene im Mitgliedstaat gelebt hat, umso größer ist normalerweise auch das Ausmaß seiner Integration im Aufnahmemitgliedstaat, was bei etwaigen Ausweisungsentscheidungen Berücksichtigung finden soll. 1276 Dabei stehen Berechtigte, die kein Daueraufenthaltsrecht erworben haben,1277 2011 auf der untersten Schutzstufe. Hier ist eine Ausweisung allgemein aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit zulässig. Gemäß Art. 28 Abs. 2 RL 2004/38/EG verschärft sich der Ausweisungsschutz für Unionsbürger und deren 1273 1274 1275 1276 1277

EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/34) – Bouchereau. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 18/19) – van Duyn. Schneider/Wunderlich, in: Schwarze, Art. 39 EGV Rn. 122. S. Erwägungsgrund 23 u. 24 RL 2004/38/EG. Genauer zum Daueraufenthaltsrecht s.o. Rn. 1773 ff.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

643

Familienangehörige nach Erwerb des Daueraufenthaltsrechts, also regelmäßig nach fünfjährigem Aufenthalt im Aufnahmestaat. Diese Personen dürfen nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung ausgewiesen werden. Nach zehnjährigem Aufenthalt im Mitgliedstaat sowie bei Minderjährigen darf schließlich lediglich bei zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten festgelegt wurden, eine Ausweisung verfügt werden (Art. 28 Abs. 3 RL 2004/38/EG).1278 Keine weiteren Anhaltspunkte lassen sich der Richtlinie dafür entnehmen, wie 2012 zwischen „gewöhnlichen“ und „schwerwiegenden Gründen“ der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit sowie „zwingenden“ Gründen der öffentlichen Sicherheit zu unterscheiden ist.1279 Das deutsche FreizügG/EU hat in § 6 Abs. 5 zur Umsetzung der Anforderungen der RL 2004/38/EG „zwingende“ Gründe wie folgt festgelegt: „Zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit können nur dann vorliegen, wenn der Betroffene wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheits- oder Jugendstrafe von mindestens fünf Jahren verurteilt oder bei der letzten rechtskräftigen Verurteilung Sicherungsverwahrung angeordnet wurde, wenn die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland betroffen ist oder wenn vom Betroffenen eine terroristische Gefahr ausgeht.“ Der EuGH hat nun entschieden, dass allein die Berücksichtigung des verwirk- 2013 ten Strafmaßes nicht ausreichend ist, um darauf eine Ausweisungsverfügung zu stützen. Dies dürfe nur einer von vielen Entscheidungsfaktoren sein. Der Mitgliedstaat müsse aber zusätzliche Umstände berücksichtigen, aus denen sich der „außergewöhnliche Charakter der Bedrohung der öffentlichen Sicherheit aufgrund des persönlichen Verhaltens der betroffenen Person“ ergibt. Ferner ist eine Abwägung zwischen den Interessen des Mitgliedstaates und den persönlichen schweren Folgen einer Ausweisung für die betroffene Person vorzunehmen. 1280 3.

Schwere Gefährdung

a)

Ansatz

Die Präzisierungen der Rechtsprechung zum Ausweisungsgrund der öffentlichen 2014 Ordnung können auch nach der neuen Rechtslage herangezogen werden. Teilweise haben sie ihren Niederschlag in der RL 2004/38/EG gefunden. Entscheidende Voraussetzung ist immer, dass eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (vgl. Art. 27 Abs. 2 S. 2 RL 2004/38/EG).1281 Grundsätzlich schreibt das Unionsrecht den Mitgliedstaaten keine einheitliche 2015 Werteskala vor, so dass eine Verhaltensweise in den einzelnen Mitgliedstaaten durchaus unterschiedlich beurteilt werden kann. 1282 Von einer tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung kann jedoch nur dann ausgegangen werden, 1278 1279 1280 1281 1282

Genauer u. Rn. 4246 f. S. auch Schneider/Wunderlich, in: Schwarze, Art. 39 EGV Rn. 125. EuGH, Rs. C-145/09, NVwZ 2011, 221 (Rn. 49 f.) – Tsakouridis. EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/34) – Bouchereau. EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 8 f.) – Adoui.

644

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

wenn der Aufnahmestaat gegenüber dem gleichen Verhalten, das von seinen eigenen Staatsangehörigen ausgeht, vergleichbare Maßnahmen oder andere tatsächliche und effektive Maßnahmen zur Bekämpfung dieses Verhaltens ergreift.1283 Hieraus ergibt sich, dass sich die aus dem Ordre-public-Vorbehalt für die Mit2016 gliedstaaten ergebende Möglichkeit der unterschiedlichen Behandlung von Arbeitnehmern aus anderen Mitgliedstaaten nur auf die Art der zu ergreifenden Maßnahmen bezieht, nicht aber auf das zugrunde liegende Verhalten. Als Maßnahmen der öffentlichen Ordnung spielen in der Praxis vor allem die Einreiseverweigerung und die Ausweisung bzw. Abschiebung eine Rolle. Dabei ist anerkannt, dass ein Mitgliedstaat zum Schutz der öffentlichen Ordnung Maßnahmen gegen Ausländer, die gegen das Betäubungsmittelgesetz verstoßen, rechtfertigen kann.1284 b)

Mitgliedschaft in einer Sekte

2017 In seiner früheren Rechtsprechung erlaubte der EuGH den Mitgliedstaaten noch, gegenüber Bürgern aus anderen EU-Staaten Maßnahmen wegen eines Verhaltens zu ergreifen, das er bei den eigenen Staatsangehörigen nicht beanstandete. In der Sache van Duyn war einer Niederländerin die Genehmigung zur Einreise in das Vereinigte Königreich zu dem Zweck, eine Beschäftigung bei der „Church of Scientology“ zu übernehmen, verweigert worden, da die Regierung deren Praktiken für gesellschaftsschädlich hielt. Der EuGH stellte dazu fest, dass die aktuelle Mitgliedschaft in einer Vereinigung oder Organisation ein persönliches Verhalten im Sinne des damals einschlägigen Art. 3 Abs. 1 RL 64/221/EWG sein kann, wenn sich der Betroffene an den Tätigkeiten der Vereinigung oder Organisation beteiligt und sich mit den Zielen und Absichten identifiziert.1285 Ein Mitgliedstaat könne sich bereits dann auf die öffentliche Ordnung berufen, 2018 wenn die Behörde die Betätigung dieser Organisation eindeutig als Gefahr für die Gesellschaft einstuft. Ein flankierendes gesetzliches Verbot verlangte der EuGH nicht.1286 Er forderte aber auch kein entsprechendes Vorgehen gegen eigene Staatsangehörige. Er sah keine unzulässige Diskriminierung darin, dass ein Mitgliedstaat nur die Beschäftigung eines Arbeitnehmers aus einem anderen Mitgliedstaat bei der als gefährlich eingestuften Organisation verhindern wollte, während er seinen eigenen Staatsangehörigen entsprechende Betätigungen nicht verbot. 1287 Zur Begründung führte der EuGH aus, dass der in Art. 45 Abs. 3 AEUV ge2019 nannte Vorbehalt gerade bewirke, dass einem Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates die Einreise in oder der Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates versagt werden kann, wenn die Voraussetzungen des Vorbehaltes gegeben sind. Zugleich besage ein völkerrechtlicher Grundsatz, den der Vertrag in 1283 1284 1285 1286 1287

EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 8 f.) – Adoui; seitdem st. Rspr., z.B. Rs. 249/86, Slg. 1989, 1263 (Rn. 19) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-145/09, NVwZ 2011, 221 (Rn. 54 m.w.N.) – Tsakouridis. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 17) – van Duyn. Der konkrete Fall betraf eine Tätigkeit bei der „Church of Scientology“ in London. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 18/19) – van Duyn. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 20 ff.) – van Duyn.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

645

den Beziehungen der Mitgliedstaaten zueinander bestimmt nicht außer Acht lassen wollte, dass ein Staat seinen eigenen Staatsangehörigen die Einreise in sein Hoheitsgebiet oder den Aufenthalt in diesem nicht versagen darf. Daraus ergebe sich zwangsläufig die Möglichkeit einer Ungleichbehandlung. 1288 Dieses Urteil wurde wegen der sich aus ihm ergebenden weitgehenden Mög- 2020 lichkeiten einer diskriminierenden Behandlung von EU-Ausländern kritisiert.1289 Von dieser weitreichenden Ausnahmemöglichkeit ist der EuGH in seinen folgenden Urteilen dann auch wieder abgerückt. c)

Sittenwidrige Tätigkeiten

Insbesondere mit dem Urteil Adoui nahm der EuGH deutlich Abstand von der 2021 Entscheidung van Duyn.1290 Belgien verweigerte zwei Französinnen die Aufenthaltserlaubnis, weil sie als Serviererinnen in einer in sittlicher Hinsicht bedenklichen Bar arbeiteten.1291 Auch als sittenwidrig eingestufte bzw. verbotene Tätigkeiten wie die Prostitution fallen in den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit.1292 Ebenso wie im Fall van Duyn war das beanstandete Verhalten, hier die Prostitution, nach nationalen Vorschriften als solches nicht verboten und der Mitgliedstaat ergriff gegenüber den eigenen Staatsangehörigen keine vergleichbaren Maßnahmen. Im Fall Adoui verneinte der EuGH aber eine Rechtfertigung aus Gründen der öffentlichen Ordnung und hielt eine Ausweisung mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Niederlassungsfreiheit für unvereinbar.1293 Von einer das Grundinteresse der Gesellschaft berührenden schweren Gefährdung kann nicht ausgegangen werden, wenn der betreffende Mitgliedstaat gegenüber seinen eigenen Staatsangehörigen ein entsprechendes Verhalten nicht bekämpft. 1294 Ein gesetzliches oder administratives Beschäftigungsverbot ist daher mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit nur dann vereinbar, wenn es gleichermaßen für Inländer gilt. d)

Weitestmögliche Gleichbehandlung

Insgesamt muss daher zwischen der Art der Maßnahme, die gegenüber den Inlän- 2022 dern und den Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten getroffen werden, und dem jeweiligen Verhalten, gegen das sich die Maßnahme richtet, unterschieden werden.1295 Nur hinsichtlich der Art der Maßnahme ist eine Ungleichbehandlung 1288 1289 1290 1291 1292

1293 1294 1295

EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 21/23) – van Duyn. Weber, EuGRZ 1978, 157 (157). Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 126 f.; Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, 1997, S. 314 f. EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 5 ff.) – Adoui. EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 5 ff.) – Adoui; Rs. C-268/99, Slg. 2001, I-8615 (Rn. 49 f.) – Jany u.a. Ausführlich zur Problematik s. bereits o. Rn. 1469 f. EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 8 f.) – Adoui. EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 8 f.) – Adoui; Rs. C-268/99, Slg. 2001, I-8615 (Rn. 58 ff.) – Jany u.a. Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, 1997, S. 314 f. mit Hinweis auf Druesne, RTDE 1982, 706 (710 f.).

646

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

gerechtfertigt, da der Vorbehalt in Art. 45 Abs. 3 AEUV die Verweigerung der Einreise und eine Ausweisung ermöglicht, obwohl eine solche Maßnahme gegenüber den eigenen Staatsangehörigen schon aus völkerrechtlichen Gründen nicht möglich ist. Bezüglich der Beurteilung des Verhaltens des Arbeitnehmers oder sonstigen Freizügigkeitsberechtigten sind die Mitgliedstaaten an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden. Beschränkungen sind nur dann zulässig, wenn der Mitgliedstaat auch gegenüber den eigenen Staatsangehörigen Zwangsmaßnahmen oder andere tatsächliche und effektive Maßnahmen ergreift. Lediglich dann kann eine schwerwiegende Gefährdung nachvollziehbar dargelegt werden. Andernfalls stellt zum Beispiel eine Aufenthaltsbeschränkung, Ausweisung oder Einreiseverweigerung einen Verstoß gegen das Übermaßverbot dar, da sie außer Verhältnis zu dem verfolgten Zweck der Unterbindung des ungewünschten Verhaltens steht. e)

Gewerkschaftliche und politische Betätigung

2023 Hinsichtlich der Zugehörigkeit zu einer Gewerkschaft und der Ausübung gewerkschaftlicher Rechte garantiert Art. 8 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 ausdrücklich eine gleiche Behandlung mit inländischen Arbeitnehmern. Der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung kann daher nicht aus Gründen geltend gemacht werden, die mit der Ausübung dieser Rechte im Zusammenhang stehen.1296 Ein Recht zu umfassender politischer Betätigung über den gewerkschaftlichen Bereich hinaus kann dieser Vorschrift hingegen nicht entnommen werden. In der Rechtssache Rutili verhängte der französische Staat gegen einen ita2024 lienischen Staatsangehörigen ein Aufenthaltsverbot für bestimmte französische Departements, da seine Anwesenheit dort wegen verschiedener politischer und wirtschaftlicher Betätigungen als Störung der öffentlichen Ordnung eingestuft wurde.1297 Dieses Aufenthaltsverbot für einen begrenzten Teil des Staatsgebietes beruhte auf Vorschriften, die nur für Ausländer galten. Im Ergebnis verwarf der EuGH die Möglichkeit räumlich begrenzter Aufenthaltsverbote für die Fälle, in denen solche Verbote nicht auch gegenüber den eigenen Staatsangehörigen verhängt werden dürfen.1298 Das Urteil Rutili wurde vor allem wegen seiner Begründung, aber auch wegen 2025 seines Ergebnisses kritisiert,1299 insbesondere weil eine räumliche Beschränkung des Aufenthaltes gegenüber einer Ausweisung eindeutig das mildere Mittel darstellt.1300 Die Kommission hatte sich dafür ausgesprochen, zumindest die legitime Ausübung eines von der nationalen Rechtsordnung anerkannten Rechts nicht als Gefährdung der öffentlichen Ordnung anzusehen. 1301 Der EuGH nahm in seinem Urteil hierzu keine Stellung, so dass offen blieb, inwieweit die politische Betäti-

1296 1297 1298 1299 1300 1301

EuGH, Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 (Rn. 29/31) – Rutili. EuGH, Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 – Rutili. EuGH, Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 (Rn. 50) – Rutili. Bleckmann, EuGRZ 1976, 265 ff. Stein, EuR 1976, 237 (243 f.); Weber, EuGRZ 1978, 157 (158); Hailbronner, DÖV 1978, 857 (863). EuGH, Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 (1225) – Rutili.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

647

gung von Freizügigkeitsberechtigten eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellen und damit eingeschränkt werden kann. Jeder Unionsbürger hat nach Art. 22 AEUV das Recht, sich an Kommunalwah- 2026 len und den Wahlen zum Europäischen Parlament zu beteiligen. Zumindest die Wahrnehmung dieser gemeinschaftlich garantierten Rechte kann ebenso wie die Wahrnehmung der in Art. 8 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 garantierten Rechte keine Störung der öffentlichen Ordnung darstellen. Das aktive und passive Wahlrecht umfasst das Recht auf politische Betätigung auf diesem Gebiet.1302 Weiter gehende politische Mitspracherechte sind den Unionsbürgern freilich 2027 nicht explizit eingeräumt worden und lassen sich daher aus der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht ableiten. 1303 Die Personenfreizügigkeit ist jedoch auch darüber hinaus auf eine Mitwirkung im gesamten gesellschaftlichen und politischen Bereich angelegt. Die Vorenthaltung politischer Rechte wirkt sich nämlich ebenso freizügigkeitshemmend aus wie die Nichtgewährung sozialer Rechte.1304 Zudem begegnet es praktischen Schwierigkeiten, im Einzelfall festzustellen, ob eine politische Betätigung sich auf eine nach Art. 22 AEUV relevante Frage bezieht. Es gilt daher, die im Fall Adoui gefundenen Ergebnisse auf sämtliche politische 2028 Betätigungsformen zu übertragen.1305 Von einer Störung der öffentlichen Ordnung kann deshalb nur dann ausgegangen werden, wenn das entsprechende Verhalten auch für Inländer verboten ist. Tiefer gehend ist zweifelhaft, ob eine politische Betätigung überhaupt die öffentliche Ordnung zu gefährden vermag. 1306 Schließlich schützt Art. 11 EGRC die Freiheit der Meinungsäußerung.1307 4.

Ausschluss wirtschaftlicher Motive

Durch Art. 27 Abs. 1 S. 2 RL 2004/38/EG werden wirtschaftliche Motive für eine 2029 Beschränkung der Freizügigkeit ausdrücklich ausgeschlossen. Damit scheiden wirtschaftspolitische Ziele wie der Schutz der eigenen Arbeitnehmer vor Konkurrenz und die Bedürfnisse des eigenen Arbeitsmarktes aus.1308 5.

Berücksichtigung ausschließlich des persönlichen Verhaltens

Bei Maßnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit darf nach Art. 27 2030 Abs. 2 RL 2004/38/EG ausschließlich das persönliche Verhalten der betroffenen

1302 1303 1304 1305 1306 1307 1308

Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, 1997, S. 315. Für eine entsprechende Beschränkung auf den erreichten Integrationsstand daher Drathen, Deutschengrundrechte im Lichte des Gemeinschaftsrechts, 1996, S. 163 f. Wölker, Zu Freiheit und Grenzen der politischen Betätigung von Ausländern, 1987, S. 132. Dafür Wölker, Zu Freiheit und Grenzen der politischen Betätigung von Ausländern, 1987, S. 132; Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, 1997, S. 315 f. Wölker, Zu Freiheit und Grenzen der politischen Betätigung von Ausländern, 1987, S. 133. EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 44) – ERT. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 133.

648

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Person ausschlaggebend sein.1309 Maßnahmen dürfen daher nicht auf generalpräventive Gründe gestützt werden.1310 Dieser von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz ist in Art. 27 Abs. 2 letzter Satz RL 2004/38/EG festgelegt. Im Fall Bonsignore1311 hatte der EuGH über die Ausweisung eines italienischen 2031 Staatsangehörigen, der wegen Vergehens gegen das Waffengesetz und wegen fahrlässiger Tötung verurteilt worden war, aus dem Bundesgebiet zu entscheiden, die mit der Abschreckungswirkung einer Ausweisung auf Einwanderungskreise begründet wurde. Die Rechtsprechung des BVerwG hatte lange Zeit eine Ausweisung auch von Angehörigen aus anderen EU-Staaten aus generalpräventiven Gründen für zulässig gehalten.1312 Das mit der Sache befasste VG Köln hatte Bedenken, ob diese Rechtsprechung mit dem damals gültigen Art. 3 Abs. 1 RL 64/221/EWG vereinbar war. Dieser stand nach dem EuGH einer auf generalpräventive Gesichtspunkte gestützten Ausweisung entgegen.1313 Eine Ausweisung kann danach nur auf Gefährdungen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit gestützt werden, wenn sie von der betroffenen Person selbst ausgehen. Das BVerwG hat daraufhin seine Rechtsprechung geändert.1314 6.

Nichtausreichen strafrechtlicher Verurteilungen

2032 Wegen Art. 27 Abs. 2 S. 2 RL 2004/38/EG können auch strafrechtliche Verurteilungen allein Maßnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht ohne weiteres begründen.1315 Von erheblicher praktischer Bedeutung ist deshalb die Frage, ob und inwieweit strafrechtliche Verurteilungen bei Maßnahmen aufgrund des Ordre-public-Vorbehaltes berücksichtigt werden können. Im Fall Bouchereau war über die Ausweisung eines französischen Arbeitneh2033 mers zu entscheiden, der von einem englischen Gericht zum wiederholten Male wegen des Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt worden war.1316 Der EuGH entschied, dass eine frühere strafrechtliche Verurteilung nur insoweit berücksichtigt werden kann, „als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt“.1317 Bei einer strafrechtlichen Verurteilung handele es sich zwar grundsätzlich um eine Einzelfallentscheidung, die nicht von den bisherigen Verurteilungen determiniert werde. Der EuGH hielt es dann aber dennoch für möglich,

1309 1310

1311 1312 1313 1314 1315 1316 1317

Vgl. § 6 Abs. 2 FreizügG/EU. EuGH, Rs. 67/74, Slg. 1975, 297 (Rn. 6 f.) – Bonsignore; Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 10 f.) – Adoui; Rs. 249/86, Slg. 1989, 1263 (Rn. 18) – Kommission/ Deutschland. EuGH, Rs. 67/74, Slg. 1975, 297 – Bonsignore. S. auch u. Rn. 2097. BVerwGE 42, 133 (139 f.). EuGH, Rs. 67/74, Slg. 1975, 297 (Rn. 6 f.) – Bonsignore. BVerwGE 49, 60 (60 f.); 57, 61 (65 ff.). Vgl. § 6 Abs. 2 FreizügG/EU. S. hierzu EuGH, Rs. C-145/09, NVwZ 2011, 221 (Rn. 51) – Tsakouridis. EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 – Bouchereau. EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 27/28) – Bouchereau.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

649

dass schon allein vergangenes Verhalten den Tatbestand einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt. 1318 Dieses Urteil wurde wegen seiner Unklarheit kritisiert. 1319 Von einer gegenwär- 2034 tigen Gefährdung der öffentlichen Ordnung kann man nur bei Vorliegen einer konkreten Wiederholungsgefahr ausgehen. Bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit einer Wiederholungstat können jedoch Häufigkeit, Art und Maß der strafgerichtlichen Verurteilungen berücksichtigt werden. 7.

Nichtausreichen der Ungültigkeit eines Ausweispapiers

Auch die Ungültigkeit eines Ausweispapiers rechtfertigt nach Art. 15 Abs. 2 RL 2035 2004/38/EG keine Ausweisung.1320 Ebenso stellt die bloße Nichterfüllung von Einreise- und Anmeldeformalitäten oder das Fehlen einer Aufenthaltserlaubnis keine Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit dar.1321 Bloße Meldepflichten verstoßen noch nicht gegen die Freizügigkeit. 1322 Die angedrohten Sanktionen und die Überwachungsmodalitäten müssen dem 2036 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen (Art. 9 Abs. 3 RL 2004/38/EG). Eine Ausweisung ist grundsätzlich nicht zulässig, da diese das Freizügigkeitsrecht gänzlich verneint.1323 Gleiches gilt für Haftstrafen. 1324 Bei geringfügigen Verstößen bleiben daher nur Geldstrafen möglich. Der deutsche Gesetzgeber hat den Verstoß von Angehörigen anderer EU-Staaten gegen Pass- und Meldevorschriften in § 10 FreizügG/EU als Ordnungswidrigkeit ausgestaltet. 8.

Bezug von Sozialhilfe

Die Sozialhilfebedürftigkeit stellt nach der RL 2004/38/EG keinen ausdrücklichen 2037 Ausweisungsgrund dar. Arbeitnehmer mit einem Einkommen unter dem Existenzminimum haben einen Anspruch auf Sozialhilfe nach den für Inländer geltenden Vorschriften als soziale Vergünstigung nach Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011.1325 Der Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38//EG greift hier unmittelbar, die Einschränkung des Absatzes 2 trifft auf Arbeitnehmer und deren Familienangehörige nicht zu. Gleiches gilt für Daueraufenthaltsberechtigte, denen ein vorbehaltsloses Aufenthaltsrecht zukommt. 1326 Auch Arbeitslose ohne ausreichende Arbeitslosenunterstützung haben gegebenenfalls einen Anspruch auf Sozialhilfe. 1327 Arbeitnehmer können sich trotz Sozialhilfebezugs auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen und haben auch ein Aufent1318 1319 1320 1321 1322 1323 1324 1325 1326 1327

EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 29/30) – Bouchereau. Weber, EuGRZ 1978, 157 (159 f.); Hailbronner, DÖV 1978, 857 (861). Vgl. § 6 Abs. 7 FreizügG/EU. EuGH, Rs. 48/75, Slg. 1976, 497 (Rn. 38/40) – Royer. EuGH, Rs. 118/75, Slg. 1976, 1185 (Rn. 17/18) – Watson und Belmann. EuGH, Rs. 118/75, Slg. 1976, 1185 (Rn. 20) – Watson und Belmann. S.o. Rn. 1724. EuGH, Rs. 157/79, Slg. 1980, 2171 (Rn. 19 f.) – Pieck. EuGH, Rs. 139/85, Slg. 1986, 1741 (Rn. 14) – Kempf. Zum Recht auf Daueraufenthalt s.o. Rn. 1737 ff. sowie u. Rn. 4219 ff. EuGH, Rs. 249/83, Slg. 1985, 973 – Hoeckx.

650

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

haltsrecht. Dies spricht gegen eine Beschränkungsmöglichkeit wegen Sozialhilfebezugs. Denn die Wahrnehmung eines durch das Unionsrecht gewährten Rechts kann keine freizügigkeitsbeschränkenden Maßnahmen rechtfertigen.1328 Dagegen können sich Arbeitsuchende nicht uneingeschränkt auf Art. 7 Abs. 2 2038 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 berufen.1329 Sie genießen jedoch besonderen Ausweisungsschutz (Art. 14 Abs. 4 lit. b) RL 2004/38/EG).1330 Gegen die Möglichkeit einer Beschränkung der Freizügigkeit wegen des Be2039 zugs von Sozialhilfe spricht auch, dass nach Art. 27 Abs. 1 S. 2 RL 2004/38/EG Maßnahmen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nicht aus wirtschaftlichen Zwecken ergriffen werden dürfen; somit sind auch rein fiskalische Gründe ausgeschlossen.1331 Außerdem darf nach Art. 27 Abs. 1 S. 1 RL 2004/38/EG bei Maßnahmen ausschließlich das persönliche Verhalten ausschlaggebend sein. Bei unverschuldeter Sozialhilfebedürftigkeit scheiden aufenthaltsbeendigende Maßnahmen daher mangels zurechenbaren Verhaltens aus. VIII. Öffentliche Sicherheit 2040 Während eine Ausweisung von Unionsbürgern, die sich noch keine zehn Jahre im Ausnahmemitgliedstaat befinden, aus (schwerwiegenden) Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit möglich ist (Art. 28 Abs. 1 und 2 RL 2004/38/EG), dürfen Ausweisungen von Personen mit mindestens zehnjähriger Aufenthaltsdauer sowie Minderjährigen nur aus „zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit“ erfolgen. Eine normative Definition dieses Begriffs findet sich jedoch nicht. Er wurde 2041 durch die Rechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit näher präzisiert. Danach umfasst die öffentliche Sicherheit die äußere und die innere Sicherheit des Staates, der sich auf sie beruft.1332 Die äußere Sicherheit kann zum Beispiel durch militärische Bedrohungen oder durch die Gefahr einer erheblichen Störung der auswärtigen Beziehungen oder des friedlichen Zusammenlebens der Völker beeinträchtigt werden.1333 Die innere Sicherheit umfasst demgegenüber die sich für die Existenz eines Staates ergebenden Gefahren, das Funktionieren seiner Einrichtun-

1328 1329

1330 1331

1332 1333

Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 48 Rn. 86; Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 135. EuGH, Rs. 316/85, Slg. 1987, 2811 (Rn. 26) – Lebon; dagegen EuGH, Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 37 ff., 45) – Vatsouras und Koupatantze, wo die in Rede stehende Leistung allerdings nicht als Sozialhilfe angesehen und das Problem damit umgangen wurde. Genauer o. Rn. 1725 ff. Wölker/Grill, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 39 EG Rn. 133 f. Zu unterscheiden wäre gegebenenfalls die Bedrohung der Leistungsfähigkeit des sozialen Systems des Aufnahmestaates bei übermäßiger Inanspruchnahme. EuGH, Rs. C-367/89, Slg. 1991, I-4621 (Rn. 22) – Richardt; Rs. C-145/09, NVwZ 2011, 221 (Rn. 43 m.w.N.) – Tsakouridis. EuGH, Rs. C-70/94, Slg. 1995, I-3189 (Rn. 27) – Werner Industrie-Ausrüstungen (zur Gemeinsamen Handelspolitik).

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

651

gen und seiner wichtigen öffentlichen Dienste und das Überleben seiner Bevölkerung.1334 Der EuGH hatte jüngst Gelegenheit zu entscheiden, ob die Bekämpfung der mit 2042 bandenmäßigem Handel mit Betäubungsmitteln verbundenen Kriminalität ein Ziel zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit im Sinne dieser Begriffspräzisierungen darstellen kann. „Da die Rauschgiftsucht ein großes Übel für den Einzelnen und eine soziale und wirtschaftliche Gefahr für die Menschheit ist (…), könnte (…) der bandenmäßige Handel mit Betäubungsmitteln ein Maß an Intensität erreichen, durch das die Ruhe und die physische Sicherheit der Bevölkerung insgesamt oder eines großen Teils derselben unmittelbar bedroht werden.“ 1335 Im konkreten Fall Tsakouridis wies der EuGH jedoch ausdrücklich darauf hin, dass die Gründe für eine Ausweisung in der Person des Betroffenen liegen müssen. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts zu prüfen, ob das „Verhalten von Herrn Tsakouridis unter den Ausdruck ‚schwerwiegende Gründe der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit‘ im Sinne von Art. 28 Abs. 2 der RL 2004/38 oder den Ausdruck ‚zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit‘ im Sinne von Art. 28 Abs. 3 dieser Richtlinie fällt“.1336 IX.

Verfahrensrechte

Die RL 2004/38/EG enthält nicht nur materielle Einschränkungen des Vorbehaltes 2043 der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit, sondern sichert die restriktive Handhabung dieses Vorbehaltes auch durch verschiedene Verfahrensgarantien ab. Sie beziehen sich auf das Verwaltungsverfahren und den Rechtsschutz. Der EuGH betont die Bedeutung einer „zweifachen Garantie“, die sich aus der Bekanntgabe der Gründe einer freiheitsbeschränkenden Maßnahme und der Gewährung eines Rechtsbehelfes zusammensetzt. 1337 1.

Verwaltungsverfahren

Die Freizügigkeit beschränkende Maßnahmen eines Mitgliedstaates unterliegen 2044 den Regelungen der Art. 30-33 RL 2004/38/EG. Derartige Entscheidungen sind dem Betroffenen schriftlich und in einer für ihn nachvollziehbaren Weise bekannt zu geben (Art. 30 Abs. 1 RL 2004/38/EG). Im Falle einer Ausweisung ist dem Betroffenen die zum Verlassen des Mitgliedstaates einzuhaltende Frist mitzuteilen (Art. 30 Abs. 3 RL 2004/38/EG). Diese muss regelmäßig mindestens einen Monat ab dem Zeitpunkt der Mitteilung betragen.

1334 1335 1336 1337

EuGH, Rs. C-72/83, Slg. 1984, 2727 (Rn. 34) – Campus Oil zur Warenverkehrsfreiheit. EuGH, Rs. C-145/09, NVwZ 2011, 221 (Rn. 47) – Tsakouridis. EuGH, Rs. C-145/09, NVwZ 2011, 221 (Rn. 55) – Tsakouridis. EuGH, Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 (Rn. 37/39) – Rutili.

652

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

2.

Rechtsschutz

a)

Anspruch auf Inländergleichbehandlung

2045 Der Betroffene muss hinsichtlich einer gegen ihn ergangenen Entscheidung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit einen Rechtsbehelf bei Gericht und gegebenenfalls einer Behörde des Aufnahmemitgliedstaates einlegen können (Art. 31 Abs. 1 RL 2004/38/EG). Die Betroffenen stehen hinsichtlich der gegen eine ablehnende Entscheidung oder eine Ausweisung möglichen Rechtbehelfe den inländischen Staatsangehörigen gleich. Dies ist Ausdruck des Grundsatzes der Inländergleichbehandlung. Die nähere Ausgestaltung der Rechtsbehelfe richtet sich daher nach nationalem 2046 Recht. Die gewährten Garantien dürfen nicht hinter den Inländern gegenüber Verwaltungsakten zustehendenden Rechtsbehelfen zurückbleiben.1338 Der Betroffene muss auch praktisch in der Lage sein, diese auszuschöpfen. Das ist nur dann der Fall, wenn der Betroffene vor der Abschiebung Gelegenheit hatte, einen Rechtsbehelf einzulegen und damit die Aussetzung der sofortigen Vollziehung der Maßnahme zu erreichen.1339 Dies stellt nunmehr Art. 31 Abs. 2 RL 2004/38/EG sicher. Hiernach darf eine Abschiebung nicht erfolgen, solange nicht über einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz entschieden wurde, es sei denn, die dort genannten Ausnahmen greifen. b)

Verfahrensrechtliche Mindestgarantien

2047 Das so genannte „Vier-Augen-Prinzip“ aus Art. 9 RL 64/221/EWG ist in die RL 2004/38/EG nicht ausdrücklich übernommen worden. 1340 Hiernach durfte die Verwaltungsbehörde eine für den Betroffenen nachteilige Entscheidung erst nach Erhalt einer Stellungnahme einer zuständigen Behörde des Aufnahmelandes treffen. Anschließend konnte der Betroffene die Entscheidung von dieser Stelle überprüfen lassen. Für die Stellungnahme war eine andere Stelle zuständig als diejenige, welche die Entscheidung traf. Der Betroffene musste sich vor der erstgenannten Stelle entsprechend den innerstaatlichen Rechtsvorschriften verteidigen und unterstützen oder vertreten lassen können.1341 Art. 31 Abs. 3 RL 2004/38/EG legt nun fest, dass in einem Rechtsbehelfsver2048 fahren die entscheidungserheblichen Tatsachen und Umstände und die Rechtmäßigkeit zu überprüfen sind. Ferner soll die Verhältnismäßigkeit der Entscheidung im Hinblick auf die Erfordernisse des Art. 28 RL 2004/38/EG gewährleistet sein. Das Erfordernis der gerichtlichen Überprüfbarkeit aller Entscheidungen einer 2049 nationalen Behörde stellt einen allgemeinen Grundsatz der Union dar, der sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergibt und in

1338 1339 1340 1341

Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 45 AEUV Rn. 102 m.w.N. aus der Rspr. EuGH, Rs. 48/75, Slg. 1976, 497 (Rn. 56/61) – Royer. Hierzu Karger, ZAR 2008, 231 ff. EuGH, Rs. C-175/94, Slg. 1995, I-4253 (Rn. 16) – Gallagher.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

653

Art. 6 und 13 EMRK verankert ist.1342 Das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht hat in Art. 47 auch Eingang in die EGRC gefunden. Weiter gehende verfahrensrechtliche Mindestgarantien gehen über einen bloßen Anspruch auf Inländergleichbehandlung hinaus und wirken als Freiheitsrecht.

C.

Weitere Rechtfertigungsgründe in Anlehnung an die Cassis-Rechtsprechung

I.

Übertragbarkeit auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit

Neben den genannten geschriebenen Rechtfertigungsgründen des Art. 45 Abs. 3 2050 AEUV bestehen auch bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit ungeschriebene Rechtfertigungsgründe. Diese weitere Beschränkungsmöglichkeit wird durch die CassisFormel ermöglicht, die der EuGH für den Bereich der Warenverkehrsfreiheit entwickelt hat. Da die Grundstruktur der Warenverkehrsfreiheit hinsichtlich der Bestimmung eines Schutzbereiches und der Rechtfertigung von Beeinträchtigungen mit den anderen Grundfreiheiten vergleichbar ist, kann die Cassis-Formel auch auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit übertragen werden. 1343 Deren Beschränkung kann daher auch durch „zwingende Gründe des Allgemeininteresses“ gerechtfertigt sein, sofern der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist. Hierunter versteht die Rechtsprechung des EuGH keinen Katalog von berücksichtigungsfähigen Belangen, sondern dieser Rechtfertigungsgrund ist offen für alle schützenswerten, nichtwirtschaftlichen Belange der Mitgliedstaaten. Im Fall Gebhard hat der EuGH allgemein für alle Grundfreiheiten festgestellt, 2051 dass nichtdiskriminierende Maßnahmen vier Voraussetzungen erfüllen müssen, um zulässig zu sein: Sie müssen erstens in nichtdiskriminierender Weise angewendet werden, zweitens aus „zwingenden Gründen des Allgemeininteresses“ gerechtfertigt sein, drittens geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, und sie dürfen viertens nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist. 1344 Unter Hinweis auf dieses Urteil hat der EuGH zum Beispiel im Fall Bosman 2052 auch für die Arbeitnehmerfreizügigkeit die Möglichkeit der Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses anerkannt. Danach ist eine nichtdiskriminierende Regelung zulässig, wenn sie einen „mit dem Vertrag zu vereinbarenden berechtigten Zweck“ verfolgt und aus „zwingenden Gründen des Allgemeininteresses“ gerechtfertigt sowie zu dem verfolgten Zweck geeignet und erforderlich ist.1345 Zuvor hatte der EuGH bereits zur Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit im Urteil Kraus formuliert, dass eine nichtdiskriminierende Rege1342 1343 1344 1345

EuGH, Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 (Rn. 14) – Heylens; Rs. C-226/99, Slg. 2001, I-277 (Rn. 17) – Siples. Allgemein o. Rn. 539 ff. EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 37) – Gebhard zur Niederlassungsfreiheit. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 104) – Bosman.

654

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

lung dann gerechtfertigt ist, wenn sie einen berechtigten Zweck verfolgt, der vertragskonform, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und die Anwendung der fraglichen Regelung geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zwecks zu gewährleisten und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich ist.1346 Die Formulierungen des EuGH sind nicht einheitlich. Zum Teil prüft er, ob eine 2053 Maßnahme durch „objektive Erwägungen“ gerechtfertigt ist, die unabhängig von der Staatsangehörigkeit und verhältnismäßig sind.1347 Zum Teil hält er eine Rechtfertigung für möglich, wenn die Maßnahme auf „sachliche Erwägungen“ gestützt werden kann, die unabhängig von der Staatsangehörigkeit und verhältnismäßig sind.1348 In der Sache wendet der EuGH damit trotz variierender Formulierungen auch bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit die Grundsätze der Cassis-Rechtsprechung durchgehend an.1349 Bei den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses handelt es sich dement2054 sprechend wie auch bei anderen Grundfreiheiten um Rechtfertigungsgründe und nicht um eine Schutzbereichsbegrenzung, insbesondere weil eine umfangreiche Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist. 1350 Dagegen ist der Prüfungsaufbau des EuGH auch im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht so eindeutig. In vielen Entscheidungen formuliert er die zwingenden Gründe als Ausnahme zur versteckten Diskriminierung und damit als Tatbestandsausnahme. 1351 In anderen Entscheidungen nimmt er eine auch als solche bezeichnete Rechtfertigungsprüfung vor.1352 Jedenfalls ist eine nichtdiskriminierende Regelung auch im Rahmen der Arbeit2055 nehmerfreizügigkeit entsprechend dem EuGH dann gerechtfertigt, wenn sie einen mit dem Vertrag zu vereinbarenden berechtigten Zweck verfolgt und hierfür geeignet sowie erforderlich ist. 1353 II.

Reichweite der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe

1.

Beschränkungen

2056 Der ungeschriebene Rechtfertigungsgrund der „zwingenden Gründe“ kann auch im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit zunächst Maßnahmen rechtfertigen, die lediglich beschränkend wirken und nicht diskriminierend sind. 1354 So prüfte der 1346 1347 1348 1349 1350 1351 1352 1353 1354

EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 32) – Kraus zur Niederlassungs- und Arbeitnehmerfreizügigkeit. EuGH, Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 19) – O’Flynn; Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 31) – Clean Car. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 42) – Angonese. Vgl. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 371. Ausführlich mit weiterer Analyse o. Rn. 435 ff. EuGH, Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 19 und 23) – O’Flynn; Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 30 ff.) – Clean Car. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 104 ff.) – Bosman. Z.B. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 104) – Bosman. Allgemein o. Rn. 545.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

655

EuGH im Bosman-Urteil, ob die Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit durch die genauso auf Inländer anwendbaren streitgegenständlichen Transferregelungen einen vertragskonformen Zweck verfolgen und aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt waren, 1355 was nur im Ergebnis nicht der Fall war.1356 2.

Versteckte Diskriminierungen

Ob die „zwingenden Gründe des Allgemeininteresses“ auch zur Rechtfertigung 2057 versteckt diskriminierender Maßnahmen in Betracht kommen, war lange Zeit umstritten. Diese Unklarheit liegt in der uneinheitlichen Rechtsprechung des EuGH begründet.1357 Insbesondere die neuere Rechtsprechung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit zeigt jedoch, dass der EuGH eine Rechtfertigung von versteckten Diskriminierungen durch „objektive Erwägungen“1358 bzw. „sachliche Erwägungen“1359 für möglich hält.1360 Im Fall O’Flynn stufte der EuGH eine Regelung, die den Ersatz von Bestat- 2058 tungskosten von einer Bestattung im Inland abhängig machte, als versteckte („mittelbare“) Diskriminierung ein. 1361 Eine solche liege nur dann nicht vor, wenn die Vorschrift durch objektive, von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer unabhängige Erwägungen gerechtfertigt wäre und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten Zweck stehe. 1362 In der Rechtssache Clean Car1363 sah der EuGH in einer Vorschrift, wonach ein Geschäftsführer einen Wohnsitz im Beschäftigungsstaat haben musste, eine versteckte („mittelbare“) Diskriminierung.1364 Eine Ausnahme sei nur dann möglich, wenn das Wohnsitzerfordernis auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer unabhängigen Erwägungen beruhe und in einem angemessenen Verhältnis zu einem legitimen Zweck stehe.1365 Nach der Rechtssache Angonese1366 kann die als versteckte Diskriminierung 2059 eingestufte Bedingung eines Sprachdiploms1367 gerechtfertigt werden, wenn sie auf „sachlichen Erwägungen“ beruht, die unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Person und in Bezug auf das berechtigterweise verfolgte Ziel verhält1355 1356 1357 1358 1359 1360 1361 1362 1363 1364 1365 1366 1367

EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 103 f.) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 105 ff.) – Bosman. Näher o. Rn. 545 ff. EuGH, Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 23) – O’Flynn; Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 31) – Clean Car. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 42) – Angonese. Zu den Besonderheiten bei Drittwirkungs-Konstellationen s.u. Rn. 2104 ff. Nowak/Schnitzler, EuZW 2000, 627 ff. EuGH, Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 17 ff.) – O’Flynn. EuGH, Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 19 und 23) – O’Flynn. Näher o. Rn. 1441 ff. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 27 ff.) – Clean Car. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 31) – Clean Car. Dazu näher vor allem o. Rn. 1374 ff. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 37 ff.) – Angonese.

656

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

nismäßig sind.1368 Auch in früheren Entscheidungen hielt der EuGH eine Rechtfertigung von versteckten Diskriminierungen durch zwingende Gründe für möglich, allerdings ohne sich auf diese zu beziehen.1369 Die Formulierung „zwingende Gründe des Allgemeininteresses“ findet sich für 2060 die Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Rechtssache Bosman im Zusammenhang mit den Transferregeln wieder.1370 In der Sache handelt es sich aber auch bei den „objektiven Erwägungen“ und den „sachlichen Erwägungen“ um die aus der CassisRechtsprechung bekannten zwingenden Gründe des Allgemeinwohls, da der EuGH hier gleichermaßen das Vorliegen von Allgemeininteressen und die Verhältnismäßigkeit prüft. Nach der Rechtsprechung des EuGH haben die Mitgliedstaaten daher die Möglichkeit, versteckte Diskriminierungen über die geschriebenen Rechtfertigungsgründe hinaus auch durch zwingende Gründe zu rechtfertigen. 1371 3.

Offene Diskriminierungen

2061 Der Rechtfertigungsgrund der zwingenden Gründe kann nach überwiegender Ansicht nicht zur Rechtfertigung offener Diskriminierungen herangezogen werden.1372 Dies hat der EuGH für die Niederlassungsfreiheit jüngst in der Sache Engelmann bestätigt.1373 Im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit verdient insofern die Prüfung der Ausländerklauseln1374 im Fall Bosman Beachtung. Da nach diesen Klauseln nur eine begrenzte Anzahl von Berufsspielern, die Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten sind, aufgestellt werden kann und sie damit in offener Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit nur für ausländische Spieler eine Einsatzbegrenzung vorsehen, bilden sie eine offene Diskriminierung. Der EuGH stellt ausdrücklich einen Verstoß gegen das in Art. 45 Abs. 2 AEUV genannte Verbot jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung in Verbindung mit Art. 4 FreizügigkeitsVO (EU) Nr. 492/2011 fest.1375 Sodann prüft der EuGH, ob die festgestellte Beeinträchtigung gerechtfertigt werden kann. 1376 Er prüft dann aber nicht etwa die geschriebenen Rechtfertigungsgründe des Art. 45 Abs. 3 AEUV, sondern geht auf diverse nichtwirtschaftliche Gründe ein, welche die Sportverbände und verschiedene Mitgliedstaaten vorgebracht haben (Erhaltung der traditionellen Bindung des Vereins an den Mitgliedstaat, ausreichende Reserve 1368 1369

1370 1371 1372

1373 1374 1375 1376

EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 42) – Angonese. Vgl. Rs. C-204/90, Slg. 1992, I-249 – Bachmann; Rs. 33/88, Slg. 1989, 1591 – Allué I; Rs. C-259 u.a./91, Slg. 1993, I-4309 – Allué II; Rs. C-272/92, Slg. 1993, I-5185 – Spotti; näher Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 68 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 104) – Bosman. Allgemein o. Rn. 546 ff. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 325; Gundel, Jura 2001, 79 (82); a.A. Weiß, EuZW 1999, 493 (497 f.); Novak, DB 1997, 2589 ff.; Roth, WRP 2000, 979 (983 f.); Jarass, EuR 2000, 705 (719). Allgemein o. Rn. 552 ff. EuGH, Rs. C-64/08, EuZW 2010, 821 (Rn. 34) – Engelmann. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 115 ff.) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 117 ff.) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 121) – Bosman.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

657

an einheimischen Spielern, Aufrechterhaltung des sportlichen Gleichgewichts zwischen den Vereinen).1377 Wohl weil diese Gründe im Ergebnis nicht durchgriffen, wählte aber der EuGH nicht explizit den Ansatz, offen diskriminierende Maßnahmen mit zwingenden Gründen zu rechtfertigen. Das Bosman-Urteil darf auch insoweit nicht verallgemeinert werden, als es eine 2062 Drittwirkungs-Konstellation betraf und Privaten gegenüber den Mitgliedstaaten erweiterte Rechtfertigungsmöglichkeiten einzuräumen sind.1378 Ein anderer häufig gewählter Erklärungsansatz ist, dieses Urteil mit den Besonderheiten des Sports zu erklären und auf diesen Bereich zu beschränken. 1379 Für eine solche Sonderstellung des Sports im Rahmen der Rechtfertigungsmöglichkeiten 1380 fehlt aber – anders als beim Umweltschutz1381 – jeglicher normativer oder dogmatischer Anknüpfungspunkt. Einen Ausweg böte die stärkere Gewichtung der Grundrechte, hier also der Vereinigungsfreiheit der privatrechtlich organisierten Sportverbände. Der EuGH zeigte sich hier aber im Bosman-Urteil eher zurückhaltend.1382 III.

Die Gründe des Art. 36 AEUV

Die in Art. 36 AEUV genannten Gründe sind auf die Warenverkehrsfreiheit bezo- 2063 gen und können daher im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht als geschriebene Rechtfertigungsgründe fungieren, mithin keine offenen Diskriminierungen rechtfertigen. Eine solchermaßen analoge Anwendung auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit kommt mangels Regelungslücke nicht in Betracht. Hingegen ist eine Indizienwirkung für ungeschriebene Rechtfertigungsgründe nicht ausgeschlossen.1383 Ohnehin passen die in Art. 36 AEUV aufgeführten Aspekte zum Teil in erster 2064 Linie auf Handelsvorgänge, so der Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums. Andere Aspekte vermögen hingegen auch im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit einzugreifen. Von besonderer Bedeutung könnte die öffentliche Sittlichkeit im Zusammen- 2065 hang mit der Beschäftigung Prostituierter sein. Die Beschränkung von sittenwidrigen Tätigkeiten misst der EuGH indes sowohl für die Arbeitnehmerfreizügigkeit als auch für die Niederlassungsfreiheit am jeweiligen geschriebenen Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, auch wenn sich die Mitgliedstaaten zu ihrer Rechtfertigung auf die öffentliche Sittlichkeit berufen hatten.1384 Ein Rückgriff auf einen unge1377 1378 1379 1380 1381 1382 1383 1384

EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 122 ff.) – Bosman. S.o. Rn. 2072 ff. Dazu o. Rn. 1380 ff. sowie u. Rn. 2104 ff. Vgl. nur Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 325. Zur Maßgeblichkeit dieser Prüfungsebene o. Rn. 2072 ff. S.o. Rn. 554. S. sogleich Rn. 2091 ff. S. dagegen EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 76 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade); näher o. Rn. 206 f. S.o. Rn. 525 ff. EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 8 f.) – Adoui (zur Arbeitnehmerfreizügigkeit und zur Niederlassungsfreiheit); Rs. C-268/99, Slg. 2001, I-8615 (Rn. 58 ff.) – Jany u.a. (zur Niederlassungsfreiheit); s.o. Rn. 2021 f.

658

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

schriebenen Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Sittlichkeit ist daher nicht angezeigt, zumal damit keine weiter gehenden Rechtfertigungsmöglichkeiten verbunden sind. Zumindest dürfen die vom EuGH zu dem geschriebenen Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Ordnung entwickelten strengen Anforderungen an ein Verbot sittenwidriger Tätigkeiten1385 nicht durch einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund unterlaufen werden. Dieses Beispiel zeigt: Der Schutz der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Ge2066 sundheit ergibt sich bereits aus Art. 45 Abs. 3 AEUV, der insoweit als explizit für die Arbeitnehmerfreizügigkeit Rechtfertigungsgründe benennende Vorschrift vorgeht. Ist das Leben von Menschen gefährdet, liegen regelmäßig erst recht Gesundheitsgefahren vor. Der Schutz von Tieren und Pflanzen kann hingegen einschlägig sein, wenn es um Anforderungen zum Beispiel an Tierärzte und -pfleger oder Waldhüter geht. Der Schutz des nationalen Kulturgutes kann etwa Qualifikations- und vor allem Zuverlässigkeitsnachweise für Museumsbedienstete legitimieren. Insgesamt sind die Anwendungsfälle von Rechtfertigungsgründen aus Art. 36 AEUV im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit damit eher selten. IV.

Anerkannte zwingende Gründe des Allgemeininteresses

2067 Bei den zwingenden Gründen handelt es sich nicht um einen abschließenden Katalog von Gründen. Als zwingender Grund kann vielmehr jedes von den Mitgliedstaaten vorgebrachte Interesse berücksichtigt werden, das mit dem Unionsrecht im Einklang steht.1386 1.

Gründe der Cassis-Entscheidung, insbesondere steuerlicher Art

2068 Seit der Cassis-Entscheidung fest anerkannt sind Erfordernisse einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes.1387 Diese Gründe passen nur auf den ersten Blick lediglich für Handelsgeschäfte. Qualifikationserfordernisse für Arbeitnehmer können sowohl dem Schutz der öffentlichen Gesundheit als auch dem Verbraucherschutz dienen, wenn eine Beschäftigung etwa den Umgang mit Lebensmitteln umfasst. Mit solchen Anforderungen kann auch der Lauterkeit des Handelsverkehrs gedient sein, so wenn es um ein gegenüber Mitbewerbern und Kunden faires Auftreten zum Beispiel im Anlagegeschäft als Anforderung an einzustellende Mitarbeiter geht, die das durch ein (Arbeits-)Zeugnis nachzuweisen haben. In der Rechtsprechung wurden Gründe der Cassis-Formel im Urteil Bachmann 2069 aufgegriffen, in dem der EuGH über eine belgische Steuervorschrift zu entscheiden hatte, welche die Abzugsfähigkeit von Sozialversicherungsbeiträgen davon

1385 1386 1387

S.o. Rn. 2021 f. Vgl. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 380. Zur Warenverkehrsfreiheit EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

659

abhängig machte, dass diese Beiträge in Belgien gezahlt wurden. 1388 Hier hat der EuGH auch für den Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit den Schutz der Versicherten und Versicherungsnehmer als Verbraucher als Grund des Allgemeininteresses anerkannt, der nur im Ergebnis nicht durchgriff. 1389 Als weiteren Grund zog der EuGH in diesem Fall die Wirksamkeit einer steuerlichen Kontrolle heran, zu deren Erreichung die Nichtabzugsfähigkeit im Ausland gezahlter Sozialversicherungsbeiträge im Hinblick auf die in der RL 77/799/EWG1390 getroffenen Regelungen aber nicht erforderlich war. 1391 Darüber hinaus griff der EuGH auf die Kohärenz des Steuerrechts als Grund des Allgemeininteresses zurück.1392 Hierzu waren die belgischen Steuerregelungen auch notwendig, weil ein wechselseitiger Zusammenhang der Abzugsfähigkeit der Beiträge zur Besteuerung der von den Versicherern in Erfüllung der Verträge zu zahlenden Beträge bestand und ein Ausgleich durch eine spätere Besteuerung tatsächlich nicht sichergestellt werden kann.1393 Die Kohärenz des Steuerrechts machte die Bundesregierung auch hilfsweise zur 2070 Rechtfertigung der durch die so genannte Riester-Rente entstehenden Ungleichbehandlungen geltend. Dies lässt der EuGH mit knappem Verweis auf die bestehenden Doppelbesteuerungsabkommen, die diese Kohärenz insoweit gewährleisten, nicht durchgreifen. Er äußert sich dabei aber nicht zweifelsfrei dazu, ob die Kohärenz des Steuersystems hier als Rechtfertigungsgrund dienen kann, sondern unterstellt dies lediglich.1394 Bereits diese Beispiele zeigen: Für die Anerkennung als zwingender Grund ist 2071 es nicht entscheidend, ob dieser Grund bereits im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit Bedeutung erlangt hat. Der EuGH hat denn auch gerade im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit zahlreiche weitere Rechtfertigungsgründe anerkannt. 2.

Schutz des sportlichen Wettbewerbs

Für den Bereich des Sports vertritt der EuGH in ständiger Rechtsprechung die 2072 Auffassung, dass die Grundfreiheiten „solchen Regelungen oder Praktiken nicht entgegenstehen, die ausländische Spieler von bestimmten Begegnungen aus nicht1388 1389

1390

1391 1392

1393 1394

S.o. Rn. 1955. EuGH, Rs. C-204/90, Slg. 1992, I-249 (Rn. 16) – Bachmann; zum Schutz der Verbraucher im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit bereits Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 30) – Kommission/Deutschland. RL 77/799/EWG des Rates über die gegenseitige Amtshilfe zwischen den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten im Bereich der direkten Steuern vom 19.12.1977, ABl. L 336, S. 15, aufgehoben durch RL 2011/16/EU des Rates vom 15.2.2011 über die Zusammenarbeit der Verwaltungsbehörden im Bereich der Besteuerung und zur Aufhebung der RL 77/799/EWG, ABl. L 64, S. 1. EuGH, Rs. C-204/90, Slg. 1992, I-249 (Rn. 18 ff.) – Bachmann. EuGH, Rs. C-204/90, Slg. 1992, I-249 (Rn. 21) – Bachmann mit Hinweis auf das im Wesentlichen gleichlautende Urteil des EuGH in dem parallelen Vetragsverletungsverfahren der Kommission gegen Belgien, Rs. C-300/90, Slg. 1992, I-305. EuGH, Rs. C-204/90, Slg. 1992, I-249 (Rn. 21 ff.) – Bachmann. EuGH, Rs. C-269/07, Slg. 2009, I-7811 (Rn. 63) – Kommission/Deutschland (RiesterRente) mit Anm. Krebber, EuR 2010, 822 ff.

660

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

wirtschaftlichen Gründen ausschließen, die mit dem spezifischen Charakter und Rahmen dieser Begegnungen zusammenhängen und deshalb nur den Sport als solchen betreffen, wie es bei Spielen zwischen den Nationalmannschaften verschiedener Länder der Fall ist“.1395 Das betrifft Olympische Spiele, Welt- und Europameisterschaften, weil dort die Nationalmannschaften ausschließlich aus Staatsangehörigen des betreffenden Staates bestehen. Eine solche Ausnahme zum Schutz des sportlichen Wettbewerbs ist aber bei den übrigen Begegnungen zwischen den Vereinen1396 oder anderen Wettkämpfen, bei denen die Teilnahme nur von der Zugehörigkeit zu einem Verband abhängt,1397 mangels Erforderlichkeit nicht gegeben. Bei dieser sportspezifischen Ausnahme handelt es sich um einen Rechtfertigungsgrund.1398 Im Fall Bosman wurden zur Legitimation von Transferbedingungen eine ganze 2073 Reihe von Rechtfertigungsgründen vorgebracht, die allesamt nicht durchgriffen.1399 Als berechtigten Zweck erkannte der EuGH die Aufrechterhaltung des finanziellen und sportlichen Gleichgewichts zwischen den Vereinen an, zu dessen Schutz die Transferregelungen aber kein geeignetes Mittel darstellten.1400 Gleiches gilt für die Unterstützung der Suche nach Talenten und die Ausbildung von jungen Spielern.1401 Den Schutz der weltweiten Organisation des Fußballs akzeptierte der EuGH erst gar nicht als legitimen Zweck.1402 Auch zur Rechtfertigung einer maximalen Zahl einsetzbarer Spieler aus dem 2074 Ausland prüfte der EuGH im Fall Bosman eine Reihe von Gründen, die er im Ergebnis ebenfalls ablehnte.1403 Die geltend gemachte Erhaltung der traditionellen Bindung eines Fußballvereins an den Mitgliedstaat, in dem er ansässig ist, wurde nicht als mit der sportlichen Tätigkeit notwendig verbunden angesehen. 1404 Die geltend gemachte Erforderlichkeit einer ausreichenden Reserve an einheimischen Spielern lehnte der EuGH mit dem Hinweis ab, die Nationalmannschaften könnten auch ohne Ausländerklauseln besetzt werden, da der Einsatz in ihnen unabhängig von einer Spielberechtigung für das entsprechende Land ist. 1405 Als weiteren zwingenden Grund im Bereich des Sports hat der EuGH den ge2075 ordneten Ablauf sportlicher Wettkämpfe anerkannt.1406 Auswahlregelungen, wonach die Teilnahme eines Sportlers an einem Wettkampf die Genehmigung oder die Auswahlentscheidung seines Verbandes erfordert, sind vertragskonform, wenn 1395 1396 1397 1398 1399 1400 1401 1402 1403 1404 1405 1406

EuGH, Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 14/16) – Donà; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 127) – Bosman; Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 34) – Lehtonen. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 127 f.) – Bosman. EuGH, Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (Rn. 43 f.) – Deliège zur Dienstleistungsfreiheit. S.o. Rn. 1459 f. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 105 ff.) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 106 f.) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 108 ff.) – Bosman; s. auch Rs. C-325/08, NJW 2010, 1733 (Rn. 45) – Olympique Lyonnais. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 111 f.) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 121 ff.) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 131) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 133) – Bosman. Insbes. EuGH, Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 53) – Lehtonen.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

661

diese unabhängig von der Staatsangehörigkeit sind. 1407 Auch Wechselfristen sind daher grundsätzlich zulässig, soweit sie erforderlich sind.1408 3.

Weitere Gründe

Auch außerhalb des Sports hat der EuGH im Bereich der Arbeitnehmerfreizügig- 2076 keit noch zahlreiche weitere zwingende Gründe des Allgemeininteresses jenseits der in der Cassis-Formel erwähnten1409 anerkannt. Die folgenden von der Rechtsprechung beschriebenen zwingenden Gründe sind nicht abschließend zu verstehen. Es ließen sich noch viele zusätzliche Gründe entwickeln. 1410 Deren Zielsetzung muss lediglich mit dem Unionsrecht vereinbar sein. Das größte Hindernis bildet dann die Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme.1411 a)

Schutz- und Qualifikationserfordernisse

Nationale Regelungen über die Voraussetzungen für die Führung eines in einem 2077 anderen Mitgliedstaat erworbenen akademischen Grades bezwecken den Schutz der Öffentlichkeit vor der irreführenden Verwendung solcher Titel, die außerhalb des Gebietes des betreffenden Mitgliedstaates erworben wurden, und entsprechen daher einem berechtigten Interesse. 1412 Im Übrigen akzeptiert der EuGH die gestellten Anforderungen an eine be- 2078 stimmte berufliche Qualifikation in der Regel ohne nähere Prüfung und ohne auch nur ein bestimmtes Schutzgut zu benennen. 1413 Diese großzügige Handhabung mag daran liegen, dass die Beeinträchtigungen in den entschiedenen Fällen jedenfalls unverhältnismäßig waren.1414 Insgesamt hält der EuGH im Bereich der beruflichen Qualifikationen aber die Nennung eines gesonderten Schutzgutes für jeden einzelnen Beruf offenbar nicht für notwendig, sondern hier scheint allgemein die Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Berufsausübung zu genügen.1415 Mittlerweile sichert die BerufsanerkennungsRL 2005/36/EG eine weitgehende Akzeptanz in anderen EU-Staaten erworbener Abschlüsse bzw. Qualifikationen. 1416 Im Bereich der Universitäten hat der EuGH im Fall Allué die von der italieni- 2079 schen Regierung vorgebrachte Sicherstellung der Beschäftigung von qualifiziertem Personal sowie das Ziel einer ordnungsgemäßen Verwaltung als rechtfertigungsfähige Gründe anerkannt.1417 Die streitgegenständlichen Befristungsrege1407 1408 1409 1410 1411 1412 1413 1414 1415 1416 1417

EuGH, Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (Rn. 69) – Deliège zur Dienstleistungsfreiheit. EuGH, Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 53 ff.) – Lehtonen. S. vorstehend Rn. 2068 ff. Vgl. Becker, in: Ehlers, § 9 Rn. 51. Dazu u. Rn. 2099 ff. EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 32 ff.) – Kraus. Etwa EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 35 ff.) – Gebhard. So die Vermutung von Becker, in: Ehlers, § 9 Rn. 51 Fn. 186 mit Hinweis auf EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 – Angonese. Becker, in: Ehlers, § 9 Rn. 51. S. o. Rn. 1965 ff. und u. Rn. 2720 ff. Vgl. EuGH, Rs. 33/88, Slg. 1989, 1591 (Rn. 13 u. 15) – Allué I.

662

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

lungen sah der EuGH aber als nicht erforderlich an. Die Qualität der Lehrkräfte könne auch anders sichergestellt werden. 1418 Auch das Ziel, einen hohen Standard der Hochschulausbildung sicherzustellen, hat der EuGH als legitim anerkannt.1419 In der umstrittenen Entscheidung Groener hat der EuGH ausdrücklich die För2080 derung der Nationalsprache als Rechtfertigungsgrund akzeptiert.1420 Der irische Staat durfte deshalb für eine Stelle als Kunstdozentin die Beherrschung der irischen Sprache verlangen, obwohl der Unterricht auf Englisch erbracht wurde und eine Kenntnis der irischen Sprache daher gar nicht erforderlich war. b)

Übertragung der für Selbstständige einschlägigen Gründe

2081 Auch im Bereich der anderen Grundfreiheiten anerkannte zwingende Gründe können für die Arbeitnehmerfreizügigkeit Bedeutung erlangen. Die vom EuGH als schutzwürdige Zwecke anerkannte Gewährleistung der Zuverlässigkeit der Anwaltschaft, der Beachtung der standesrechtlichen Grundsätze und der disziplinarischen Kontrolle1421 können im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit insofern Bedeutung erlangen, als damit auch für angestellte Anwälte das Erfordernis der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft gerechtfertigt werden kann. Auch das vom EuGH für die Dienstleistungsfreiheit als zwingenden Grund des 2082 Allgemeininteresses anerkannte Ziel der Sicherung der Qualität von handwerklichen Arbeiten und der Schutz der Kunden vor Schäden1422 kann im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit relevant werden, wenn zum Beispiel auch ein angestellter Handwerker nur Lehrlinge ausbilden darf, sofern er die Meisterprüfung erfolgreich abgeschlossen hat. Für den Bereich der Sozialversicherungssysteme hat der EuGH eine erhebliche 2083 Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit als zwingenden Grund des Allgemeininteresses anerkannt. 1423 Auch im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit könnten Maßnahmen zu diesem Zweck ergriffen werden, so eine Begrenzung der Löhne von Ärzten und Krankenschwestern zur Eindämmung von Kostensteigerungen. c)

Treueprämie

2084 Der EuGH hat die Honorierung der Treue eines Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber als Rechtfertigungsgrund ins Spiel gebracht. Im Fall Schöning-Kougebetopoulou sah der EuGH allerdings die Vorschriften des deutschen BAT über die Höhergruppierung angesichts der großen Zahl von verschiedenen Arbeitgebern im öffentlichen Dienst, zwischen denen der Arbeitnehmer unter Anrechnung auf 1418 1419 1420 1421 1422 1423

EuGH, Rs. 33/88, Slg. 1989, 1591 (Rn. 13 ff.) – Allué I. EuGH, Rs. C-153/02, Slg. 2003, I-13555 (Rn. 46) – Neri. EuGH, Rs. C-379/87, Slg. 1989, 3967 (Rn. 19) – Groener. Zur Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs. 292/86, Slg. 1988, 111 (Rn. 29) – Gullung. Zur Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 38) – Corsten. EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39) – Decker zur Warenverkehrsfreiheit, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 41) – Kohll zur Dienstleistungsfreiheit.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

663

die Beschäftigungszeit wechseln kann, nicht als taugliche Treueprämie an.1424 Deshalb mussten in der Folge des Urteils auch vergleichbare Beschäftigungszeiten im öffentlichen Dienst eines anderen Mitgliedstaates berücksichtigt werden. 1425 Im Fall Köbler schloss er nicht aus, „dass das Ziel der Bindung der Arbeitneh- 2085 mer an ihre Arbeitgeber im Rahmen einer Politik der Forschung und der Hochschullehre einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellt“, 1426 und anerkannte damit implizit diesen Gesichtspunkt als möglichen Rechtfertigungsgrund, was vorher noch nicht erfolgt war. 1427 Er verneinte aber die Eignung einer Treueprämie für im Land gebliebene Professoren, da diese auch innerhalb dieses Landes wechseln konnten, ohne die Zulage zu verlieren. 1428 d)

Arbeitnehmerschutz

Im Bereich der Dienstleistungsfreiheit hat der EuGH den Schutz der Arbeitneh- 2086 mer1429 und insbesondere auch den sozialen Schutz der Arbeitnehmer des Baugewerbes als einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses anerkannt. 1430 Im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit könnten Mitgliedstaaten zu diesem Zweck beispielsweise Mindeststandards in Bezug auf Entlohnung, Arbeitszeiten und sonstige Beschäftigungsbedingungen festlegen, auch wenn den Arbeitnehmern aus anderen Mitgliedstaaten dadurch ein möglicher Wettbewerbsvorteil genommen wird. Das Urteil Rüffert1431 verhindert nur das Erfordernis der Tariftreue bei Auftragsvergaben mit grenzüberschreitender Relevanz. 4.

Keine wirtschaftlichen und praktischen Gründe

Ausgeschlossen ist eine Berufung auf rein wirtschaftliche Gründe. Im Fall Ergasi- 2087 as hat der EuGH zum Beispiel festgestellt, dass die Wahrung des Arbeitsfriedens als Mittel einen Tarifkonflikt zu beenden und so negative Auswirkungen auf einen Wirtschaftszweig und damit auf die Wirtschaft eines Landes zu verhindern, als Ziel wirtschaftlicher Art anzusehen ist und daher keinen Grund des Allgemeininteresses darstellen kann, der eine Beschränkung einer durch den Vertrag gewährleis-

1424 1425 1426 1427 1428 1429

1430 1431

EuGH, Rs. C-15/96, Slg. 1998, I-47 (Rn. 26) – Schöning-Kougebetopoulou. EuGH, Rs. C-15/96, Slg. 1998, I-47 (Rn. 29 ff.) – Schöning-Kougebetopoulou. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Rn. 83) – Köbler. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Rn. 80) – Köbler. EuGH, Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Rn. 84) – Köbler. EuGH, Rs. 279/80, Slg. 1981, 3305 (Rn. 19) – Webb; Rs. 62 u. 63/81, Slg. 1982, 223 (Rn. 14) – Seco; Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 (Rn. 18) – Rush Portuguesa; Rs. C-272/94, Slg. 1996, I-1905 (Rn. 16) – Guiot. Näher zur Qualifikation der Entsendung von Arbeitnehmern o. Rn. 1343 f.; zur Dienstleistungsfreiheit s.u. Rn. 3442 ff. EuGH, Rs. C-272/94, Slg. 1996, I-1905 (Rn. 16) – Guiot; Rs. C-369 u. 376/96, Slg. 1999, I-8453 (Rn. 36) – Arblade. EuGH, Rs. C-346/06, Slg. 2008 I-1989 – Rüffert; s. näher Frenz, in: Willenbruch/ Wieddekind (Hrsg.), Kompaktkommentar Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, § 97 GWB Rn. 62 ff.

664

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

teten Grundfreiheit rechtfertigen könnte.1432 Ist allerdings das finanzielle Gleichgewicht eines Systems der sozialen Sicherheit und damit das System als solches gefährdet, soll doch ein zwingender Grund vorliegen. 1433 Zwar geht es vordergründig auch hier um finanzielle Aspekte. Dahinter steht 2088 jedoch das schützenswerte Interesse eines funktionierenden Sozialsystems. Auch wenn die Mitgliedstaaten bei der Anwendung ihres Sozialhilfesystems zu einer gewissen Solidarität mit Personen aus anderen Mitgliedstaaten aufgerufen sind, sind sie nicht verpflichtet, derartige Belastungen hinzunehmen, die Auswirkungen auf das gesamte Niveau der in Rede stehenden Leistung haben können. 1434 Auch rein praktische Schwierigkeiten können eine Beschränkung der Arbeit2089 nehmerfreizügigkeit nicht rechtfertigen. In einem Vertragsverletzungsverfahren der Kommission gegen Griechenland hat der EuGH festgestellt, dass die im öffentlichen Dienst eines anderen Mitgliedstaates zurückgelegten Dienstzeiten auch dann zu berücksichtigen sind, wenn ein Vergleich der Tätigkeiten mit praktischen Schwierigkeiten verbunden ist.1435 Gründe der Verwaltungsvereinfachung allein reichen ebenfalls zur Rechtferti2090 gung nicht aus,1436 auch wenn der EuGH dies für die Arbeitnehmerfreizügigkeit nur angedeutet hat.1437 Der EuGH betont insoweit, dass rein administrative Erwägungen eine Abweichung von Vorschriften des Unionsrechts nicht rechtfertigen können, was erst recht dann gilt, wenn diese gerade die Einschränkung oder gar den Ausschluss einer Grundfreiheit bezwecken. 1438 Kontrollmaßnahmen zur Überwachung einer gerechtfertigten Regelung sind aber zulässig und werden dann von dem zwingenden Grund des Allgemeininteresses mitumfasst. 1439

D.

Rechtfertigung durch kollidierende Grundrechte

2091 Im Rahmen der Rechtfertigung von Beschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit können auch die gemäß Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 EUV gleichgestellten europäischen Grundrechte eine bedeutende Rolle spielen. Bedeutung als Rechtfertigungsschranke erlangen sie insofern, als Einschränkungen der Arbeitnehmerfreizügig1432 1433 1434 1435 1436

1437 1438

1439

EuGH, Rs. C-398/95, Slg. 1997, I-3091 (Rn. 23) – Ergasias; Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007 (Rn. 11) – Collectieve Antennevoorziening Gouda zur Dienstleistungsfreiheit. EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39) – Decker zur Warenverkehrsfreiheit, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 41) – Kohll zur Dienstleistungsfreiheit. EuGH, Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (Rn. 56) – Bidar für den allgemeinen unionsbürgerlichen Gleichbehandlungsanspruch. EuGH, Rs. C-187/96, Slg. 1998, I-1095 (Rn. 16 und 22) – Kommission/Griechenland. Zur Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 42) – Corsten mit Hinweis auf Rs. C-18/95, Slg. 1999, I-345 (Rn. 45) – Terhoeve und Rs. C-369 u. 376/96, Slg. 1999, I-8453 (Rn. 37) – Arblade. EuGH, Rs. C-87/99, Slg. 2000, I-3337 (Rn. 24 ff.) – Zurstrassen. Zur Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs. C-18/95, Slg. 1999, I-345 (Rn. 45) – Terhoeve; Rs. C-369 u. 376/96, Slg. 1999, I-8453 (Rn. 37) – Arblade; Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 42) – Corsten. EuGH, Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 (Rn. 18) – Rush Portuguesa; Rs. C-369 u. 376/96, Slg. 1999, I-8453 (Rn. 38) – Arblade.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

665

keit mit den Grundrechten vereinbar sein müssen. 1440 Daneben kommen die Grundrechte auch selbst als Schranken in Betracht, da Einschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit durch Grundrechte gerechtfertigt sein können. 1441 I.

Vereinigungsfreiheit

Im Fall Bosman hat der EuGH die Vereinigungsfreiheit als zu den von der Uni- 2092 onsrechtsordnung geschützten Grundrechten gehörend anerkannt. 1442 Der Formulierung ist zu entnehmen, dass der EuGH die streitgegenständlichen Transferregeln möglicherweise als gerechtfertigt angesehen hätte, wenn sie „erforderlich“ gewesen wären, „um die Ausübung dieser Freiheit durch die genannten Verbände, die Vereine oder die Spieler zu gewährleisten“ oder wenn sie eine „unausweichliche Folge dieser Freiheit darstellen“ würden. 1443 Da er diese Voraussetzungen verneinte, brauchte er sich nicht näher mit dem Verhältnis von Arbeitnehmerfreizügigkeit und Grundrechten zu beschäftigen. 1444 Im Fall Bosman bestand die Besonderheit, dass die Transferregelungen nicht 2093 den Mitgliedstaaten zuzurechnen waren. Die Freigabeerklärung für den Fußballspieler Bosman wurde durch seinen bisherigen belgischen Fußballverein (RCL) aufgrund einer Regelung in der Verbandssatzung des nationalen belgischen Fußballverbandes (URBSFA) verweigert, die letztlich auf eine Regelung des internationalen Fußballverbandes FIFA und der für Europa zuständigen Untergliederung UEFA zurückzuführen war, die beide Vereine schweizerischen Rechts sind. In dieser Drittwirkungskonstellation konnten sich die einzelnen Fußballverbände aber nur insoweit unproblematisch auf das Grundrecht der Vereinigungsfreiheit berufen, als sie nicht staatlichen Einheiten vergleichbare Macht ausübten. II.

Verallgemeinerung

Seit dem zur Warenverkehrsfreiheit ergangenen Urteil Schmidberger ist entschie- 2094 den, dass sich auch die Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung von beeinträchtigenden Maßnahmen und Regelungen auf die Grundrechte ihrer Bürger berufen können. 1445 Da der EuGH diese Grundsätze für die Grundfreiheiten und die Grundrechte allgemein formuliert hat, sind sie auch im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit anwendbar. Eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit kann daher auch von den Mitgliedstaaten unter Berufung auf einzelne Grundrechte der Bürger gerechtfertigt werden. Dies gilt jedenfalls für Beschränkungen, die nicht von einer „Verbandsgewalt“ vorgegeben sind. 1440 1441 1442 1443 1444 1445

Dazu u. Rn. 2103. S. grundsätzlich o. Rn. 572 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 79) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 80) – Bosman. Allgemein o. Rn. 42 ff. und Rn. 566 ff. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 78, 81) – Schmidberger (Brenner-Blockade); näher s.o. Rn. 1215 ff.

666

2095

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

Bei staatlichem Handeln kann man die Grundrechte als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe für versteckte Diskriminierungen heranziehen. Die Bedeutung des objektiv-rechtlichen Gehaltes der Unionsgrundrechte besteht dann in der Begründung eines „zwingenden Erfordernisses“ für die Einschränkung der Grundfreiheit.1446 Bei offenen Diskriminierungen hingegen fehlt der sachliche Bezug, den die geschriebenen Rechtfertigungsgründe aufweisen. 1447 Zudem werden die Konstellationen selten sein, in denen Freiheitsrechte sachlich gerade eine offene Diskriminierung zu rechtfertigen vermögen. Eine solche Rechtfertigungsmöglichkeit erwähnt der EuGH im Zusammenhang mit Ausländerklauseln erst gar nicht.1448

E.

Rechtfertigungsschranken

I.

Sekundärrecht, insbesondere Harmonisierungsrichtlinien

2096 Eine Berufung auf die genannten Rechtfertigungsgründe scheidet aus, wenn der betreffende Sachverhalt abschließend unionsrechtlich geregelt ist. Der EuGH hat insbesondere zur Warenverkehrsfreiheit entschieden, dass den Mitgliedstaaten ein Rückgriff auf die Möglichkeit der Rechtfertigung verwehrt ist, wenn eine Frage abschließend durch Vorschriften des Sekundärrechts geregelt ist, die das betreffende Rechtsgut in dem erforderlichen Umfang schützen. 1449 Dieser Grundsatz ist auch auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer anwendbar. Die geschriebenen Rechtfertigungsgründe wurden durch die RL 2004/38/EG 2097 konkretisiert. Berufen sich die Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung einer freiheitsbeschränkenden Maßnahme auf die öffentliche Ordnung, Gesundheit und Sicherheit, sind sie an die Vorgaben dieser Richtlinie gebunden. Ein früheres Beispiel ist der Fall Bonsignore.1450 Da die Frage der Ausweisungsgründe in der RL 2004/38/EG abschließend geregelt worden ist, kann sich der Mitgliedstaat nicht mehr auf Ausweisungsgründe berufen, die darüber hinaus gehen. Wichtigster Anwendungsfall ist jedoch die Harmonisierung im Bereich der An2098 erkennung beruflicher Qualifikationen. Die diversen früheren Harmonisierungsund Anerkennungsrichtlinien sind im Wesentlichen in der BerufsanerkennungsRL 2005/36/EG1451 zusammengefasst und vereinheitlicht worden. 1446 1447 1448 1449

1450 1451

Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 340. S.o. Rn. 520 ff. S. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 121 ff.) – Bosman. Z.B. EuGH, Rs. C-37/92, Slg. 1993, I-4947 (Rn. 9 ff.) – Vanacker und Lesage; allgemein o. Rn. 382 ff.: Bei einer Totalharmonisierung ist bei dogmatischer Betrachtung bereits die unmittelbare Anwendung der Grundfreiheiten ausgeschlossen. EuGH, Rs. 67/74, Slg. 1975, 297 – Bonsignore. S. bereits o. Rn. 2030 f. RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22, zuletzt geändert durch VO (EU) Nr. 213/2011 der Kommission vom 3.3.2011 zur Änderung der Anhänge II und V der RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 59, S. 4; s.o. Rn. 1978 ff.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

II.

Verhältnismäßigkeit

1.

Systematik

667

Eine Beschränkung der Grundfreiheiten ist nur zulässig, wenn sie verhältnismäßig 2099 ist. Im Einzelnen müssen die Beschränkungen einen berechtigten Zweck verfolgen, die Anwendung dieser Regelung muss geeignet sein, die Verwirklichung des verfolgten Zwecks zu gewährleisten, und die Maßnahmen dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zweckes erforderlich ist. 1452 Die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist von entscheidender Bedeutung. Einige 2100 wenige Maßnahmen verfolgen bereits kein legitimes Ziel. Das gilt für den Schutz der weltweiten Organisation des Fußballs 1453 sowie für wirtschaftliche und rein praktische Gründe.1454 Vielen Rechtfertigungsversuchen fehlt die Geeignetheit, obwohl der EuGH den Mitgliedstaaten einen gewissen Beurteilungsspielraum zubilligt. Dieser muss auch kohärent und systematisch ausgefüllt werden.1455 Die meisten Rechtfertigungsversuche scheitern jedoch an der strengen Erforderlichkeitsprüfung des EuGH. Die Angemessenheit bildete dagegen bislang eine untergeordnete Prüfung und wurde meist auch gar nicht erwähnt.1456 2.

Geeignetheit

In der Rechtssache Bosman sah der EuGH die streitgegenständlichen Transfer- 2101 regeln als nicht geeignet zur Aufrechterhaltung des finanziellen und sportlichen Gleichgewichts zwischen den Vereinen an.1457 Auch zur Unterstützung der Suche nach Talenten und der Ausbildung von jungen Spielern waren die Transferregelungen nicht geeignet, da der mögliche Anspruch auf eine Transferzahlung zu ungewiss sei, als dass die Vereine dadurch zur Ausbildung junger Spieler motiviert würden.1458 Die streitgegenständlichen Ausländerklauseln waren auch zur Aufrechterhaltung des sportlichen Gleichgewichts zwischen den Vereinen nicht geeignet.1459 3.

Erforderlichkeit

Der EuGH betont in ständiger Rechtsprechung, dass die mitgliedstaatlichen Maß- 2102 nahmen nicht über das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung dieser Ziele erforderlich ist; sie sind daher unzulässig, sofern das gleiche Ergebnis durch weniger 1452 1453 1454 1455 1456 1457 1458 1459

EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 37) – Gebhard; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 104) – Bosman. Allgemein s.o. Rn. 587 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 111 f.) – Bosman; s.o. Rn. 2072 ff. S.o. Rn. 2087 ff. S. näher u. Rn. 3339 ff. Zum Entwicklungsstand o. Rn. 597 ff. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 106 f.) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 108 ff.) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 135) – Bosman.

668

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

einschneidende Maßnahmen erreicht werden kann.1460 Im Fall Bosman stellte der EuGH beispielsweise fest, dass der Zweck der Aufrechterhaltung des finanziellen und sportlichen Gleichgewichts zwischen den Vereinen und der Zweck der Unterstützung der Suche nach Talenten und die Ausbildung von jungen Spielern ebenso wirksam mit anderen Mitteln als den streitgegenständlichen Transferregelungen erreicht werden konnte. 1461 III.

Grundrechte

2103 Grundrechte bilden nicht nur selbst Rechtfertigungsgründe für Grundfreiheitsbeeinträchtigungen, sondern beschränken zugleich die Reichweite anderer. Als allgemein geltendes, nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 EUV gleichgeordnetes Unionsrecht kann bei einem Verstoß gegen sie keine die Grundfreiheiten beeinträchtigende Maßnahme rechtens sein.1462 Ein Mitgliedstaat kann sich daher zur Rechtfertigung einer nationalen Regelung nur dann auf eine Ausnahmeregelung berufen, wenn sie im Einklang mit den Grundrechten steht. 1463 Dies gilt selbstverständlich auch für die Arbeitnehmerfreizügigkeit. So kann eine an sich gerechtfertigte Ausweisung des Ehegatten eines Arbeitnehmers einen Eingriff in das Grundrecht des Arbeitnehmers auf Achtung seines Familienlebens darstellen, so dass die Ausweisung aus diesem Grund nicht rechtmäßig ist.

F.

Besonderheiten bei Drittwirkungs-Konstellationen

2104 Die Einbeziehung Privater in den Kreis der durch die Arbeitnehmerfreizügigkeit Verpflichteten ist mit zahlreichen Problemen verbunden. Nicht restlos geklärt ist vor allem, auf welche Rechtfertigungsgründe sich Private berufen können und welcher Maßstab anzuwenden ist.1464

1460 1461

1462 1463

1464

Zur Arbeitnehmerfreizügigkeit vgl. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 110) – Bosman; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 377 f. m.w.N. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 110) – Bosman mit Hinweis auf die Ausführungen von GA Lenz, EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 226 ff.) – Bosman, der neben einer tariflichen Festsetzung der Spielergehälter vor allem eine Umverteilung der Einnahmen der Vereine untereinander erwägt. EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 41 ff.) – ERT zur Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit. EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 43) – ERT zur Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit.; Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 24 f.) – Familiapress zur Warenverkehrsfreiheit; Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (Rn. 42) – Carpenter zur Dienstleistungsfreiheit; Rs. C-145/09, NVwZ 2011, 221 (Rn. 52) – Tsakouridis zur allgemeinen Freizügigkeit; näher o. Rn. 566 ff. Allgemein o. Rn. 578 ff.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

I.

669

Art. 45 Abs. 3 AEUV

Die in Art. 45 Abs. 3 AEUV genannten Rechtfertigungsgründe der öffentlichen 2105 Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sind erkennbar auf eine Rechtfertigung durch die Mitgliedstaaten zugeschnitten und passen nicht richtig auf eine Rechtfertigung für Private, da den Mitgliedstaaten und nicht Privaten die Wahrung dieser Belange obliegt. Gleichwohl hat der EuGH in der Rechtssache Bosman keine Bedenken dagegen, dass die Rechtfertigungsgründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit im selben Umfang auch von Privatpersonen geltend gemacht werden können. Er beschränkte seine Aussage nicht auf die streitgegenständlichen kollektiven Regeln von Verbänden.1465 Eine entsprechende Rechtfertigungsprüfung, bei der sich die Schwierigkeiten gezeigt hätten, musste der EuGH in dem konkreten Fall allerdings nicht vornehmen. In den Fällen, in denen privaten Verbänden Aufgaben zur Wahrung der öffent- 2106 lichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit durch Rechtsvorschrift übertragen wurden, befinden sich Private in einer Position und nehmen Aufgaben wahr, die ansonsten dem Staat zukämen. Daher können sie auch dieselben Rechtfertigungsgründe geltend machen. Die in Art. 45 Abs. 3 AEUV benannten Gesichtspunkte passen hingegen inhaltlich nicht, wenn Private auf gleichgeordneter Ebene mit Privaten agieren. Dann stehen nicht Elemente des öffentlichen Wohls im Vordergrund. II.

Zwingende Gründe des Allgemeininteresses

Von der Machtposition bzw. der wahrgenommenen Aufgabe her dem Staat gleich- 2107 zustellende Private können sich weiter auf die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe, die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses, berufen. In der Rechtssache Bosman prüfte der EuGH ausführlich eine Rechtfertigung der Transferregeln durch solche zwingenden Gründe. 1466 Bei der Rechtfertigung der Ausländerklauseln untersuchte der EuGH, ob eine Rechtfertigung aus „nichtwirtschaftlichen Gründen“ möglich ist.1467 In diesem zweiten Schritt wird aber nicht deutlich, ob es sich um eine Prüfung im Rahmen der „zwingenden Gründe“ oder um davon unabhängige sportspezifische Erwägungen handelt. Zudem diente diese Prüfung der Rechtfertigung offener Diskriminierungen. 1468 Im Folgeurteil Olympique Lyonnais bestätigt der EuGH im Wesentlichen diese 2108 Linie. Er hatte eine als Tarifvertrag eingestufte Regelung zu beurteilen, wonach französische Fußballspieler nach Abschluss ihrer Ausbildung verpflichtet wurden, einen Vertrag mit dem ausbildenden Verein zu schließen, sofern dieser es verlangte. Eine Schadensersatzbestimmung für den Fall der Weigerung des Vertragsschlusses durch den Spieler sah das Regelwerk direkt nicht vor. Schadensersatz 1465 1466 1467 1468

EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 86) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 104) – Bosman. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 121) – Bosman. S. vorstehend Rn. 2061 f.

670

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

konnte aber in Verbindung mit einer entsprechenden Regelung aus dem allgemeinen Arbeitsrecht verlangt werden. In Anknüpfung an seine frühere Rechtsprechung maß der EuGH die Regelung an Art. 45 AEUV. Da die Regelung für den Spieler die Möglichkeit eines Vertragsschlusses mit einem Verein in einem anderen Mitgliedstaat zwar nicht unmöglich, aber weniger attraktiv machte, sah der EuGH die Arbeitnehmerfreizügigkeit als beeinträchtigt an. Auf der Rechtfertigungsebene stellte er sodann darauf ab, ob ein mit dem Vertrag vereinbarer, berechtigter Zweck verfolgt wurde und sie aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt war.1469 Den Zweck der Förderung der Anwerbung und Ausbildung von Nachwuchsspielern lässt der EuGH insofern ausreichen. 1470 Eine solche erweiterte Legitimationswirkung ungeschriebener Rechtfertigungs2109 gründe ist insoweit angebracht, als auch private Verbände weitere Aktionsspielräume haben als staatliche Einheiten und nicht an öffentlich-rechtliche Vorgaben gebunden sind, außer sie handeln im staatlichen Aufgabenbereich. Bei einer staatlichen Einheiten parallelen Machtposition ist ihre Stellung indes diesen vergleichbar. Daher dürfen in diesem Tätigkeitsbereich die Rechtfertigungsmöglichkeiten nicht so weit gehen wie bei einem gleichgeordneten Handeln Privater, das auch allgemeine vernünftige Erwägungen zu tragen vermögen. Generell problematisch ist deshalb auch insoweit die Rechtfertigung von Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, da gerade solche der AEUV explizit ausschließt. Die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses sind Ausdruck des Gemein2110 wohls und passen daher wie die expliziten Rechtfertigungsgründe nach Art. 45 Abs. 3 AEUV nicht auf privatnütziges Handeln Privater. Agieren diese daher nicht in einer Stellung, die der staatlicher Einheiten entspricht, bedarf es eines anderen Ansatzes, um relevante Beeinträchtigungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit adäquat erfassen zu können. III.

Sachliche Erwägungen

2111 In der Rechtssache Angonese hielt der EuGH eine Rechtfertigung für möglich, wenn der private Arbeitgeber sich auf „sachliche Erwägungen“ stützen kann, „die unabhängig von der Staatsanghörigkeit der betroffenen Person und in Bezug auf das berechtigterweise verfolgte Ziel verhältnismäßig sind.“ 1471 Indem der EuGH in dieser Entscheidung weder auf die in Art. 45 Abs. 3 AEUV genannten Rechtfertigungsgründe Bezug nimmt noch begrifflich auf die „zwingenden Gründe des Allgemeininteresses“ oder die „zwingenden Erfordernisse“ aus der Cassis-Rechtsprechung zurückgreift, scheint der EuGH davon auszugehen, dass Privaten weiter gehende Rechtfertigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dieser erweiterte Ansatz legitimiert sich daraus, dass Private nicht in gleichem 2112 Maße wie die Mitgliedstaaten an die von der Unionsrechtsordnung anerkannten Rechte gebunden werden können. Private sind im Gegensatz zu den Mitgliedstaa1469 1470 1471

EuGH, Rs. C-325/08, NJW 2010, 1733 (Rn. 36 ff.) – Olympique Lyonnais. EuGH, Rs. C-325/08, NJW 2010, 1733 (Rn. 45) – Olympique Lyonnais. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 42) – Angonese.

§ 6 Gestaltungsauftrag

671

ten Träger von Grundfreiheiten und Grundrechten, die in weitem Rahmen die Privatautonomie verbürgen. Daraus folgt, dass sich Private zur Rechtfertigung auch von offen und direkt diskriminierenden Maßnahmen auf wirtschaftliche Motive als „sachliche Erwägungen“ berufen können. 1472 Für diese Maßnahmen sind die Anforderungen allerdings schärfer.1473 IV.

Rechtfertigung durch kollidierende Grundrechte

Die Möglichkeit einer Rechtfertigung durch kollidierende Grundrechte1474 kommt 2113 in den Drittwirkungskonstellationen eine besondere Bedeutung zu. Zum Beispiel stehen im Sportbereich die Verbandsautonomie und Grundfreiheiten in einem besonderen Konflikt.1475 Anders als die Mitgliedstaaten können sich Private auf Grundrechte als eigene Rechte berufen.

§ 6 Gestaltungsauftrag Bereits vor Ablauf der Übergangsfrist (31.12.1969) wurde der Arbeitnehmerfrei- 2114 zügigkeit durch den Erlass einer Vielzahl von sekundärrechtlichen Bestimmungen zur Verwirklichung verholfen. Entsprechend seiner Pflicht zur schrittweisen Realisierung hatte der Rat in mehreren Phasen gestützt auf Art. 49 EWGV Sekundärrecht erlassen.1476

A.

Ermächtigungsgrundlagen

I.

Art. 46 AEUV

Eine spezielle Ermächtigungsgrundlage zum Erlass von Sekundärrecht enthält 2115 Art. 46 AEUV. Dieser ermächtigt das Europäische Parlament und den Rat, „alle erforderlichen Maßnahmen“ zu treffen, „um die Freizügigkeit der Arbeitnehmer im Sinne des Artikels 45“ herzustellen. Im Unterschied zur Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit sind neben Richtlinien auch Verordnungen möglich. Einzelne erforderliche Maßnahmen sind in den lit. a)-d) beispielhaft besonders

1472 1473 1474 1475 1476

Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 182; ders., EWS 2000, 389 (395). S. allgemein o. Rn. 578 ff. Allgemein o. Rn. 572 ff. Insbes. EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 79 ff.) – Bosman; näher Gramlich, DÖV 1996, 801 ff. Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 41 ff.

672

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

hervorgehoben. Die genannten Bereiche sind in der FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/681477 frühzeitig umgesetzt worden. 1478 Auch wenn die Relevanz dieser Norm abgenommen hat, 1479 kann sie doch auch 2116 nach Ablauf der Übergangszeit noch als Rechtsgrundlage für Maßnahmen zur Herstellung der Freizügigkeit dienen.1480 Auch Anerkennungsmaßnahmen können sich auf diese Vorschrift stützen.1481 II.

Art. 47 AEUV

2117 Eine spezielle Ermächtigungsgrundlage zur Förderung des Austauschs junger Arbeitskräfte im Rahmen eines gemeinsamen Programms enthält Art. 47 AEUV. Diese Vorschrift wird durch Art. 165 f. AEUV über die allgemeine und die berufliche Bildung und Jugend ergänzt, auf deren Rechtsgrundlage bzw. derjenigen der Vorgängerbestimmungen zahlreiche Programme erlassen wurden. 1482 III.

Art. 48 AEUV

2118 Weitere spezielle Rechtsgrundlagen finden sich in Art. 48 AEUV für das Recht der sozialen Sicherheit, ausgefüllt durch die VO (EG) Nr. 883/2004,1483 und in Art. 45 Abs. 3 lit. d) AEUV für das Verbleiberecht der Arbeitnehmer, gestaltet durch die FreizügigkeitsRL. Mit dem Vertrag von Lissabon hat der Unionsgesetzgeber die Selbstständigen mitaufgenommen und damit den Normtext den Entwicklungen im Sekundärrecht, namentlich der VO (EWG) Nr. 1408/71, angepasst. Zudem ist nicht mehr Einstimmigkeit in diesem wichtigen Bereich erforderlich, sondern es reichen Beschlüsse im Rahmen des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens aus.1484

1477

1478 1479 1480 1481 1482

1483 1484

Mittlerweile ersetzt durch VO (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union, ABl. L 141, S. 1. Vgl. zur Umsetzung im Einzelnen Weerth, in: Lenz/Borchardt, Art. 46 AEUV Rn. 4 f. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 46 AEUV Rn. 3. Schneider/Wunderlich, in: Schwarze, Art. 40 EGV Rn. 1. S.o. Rn. 1978 ff. Etwa das Programm „Jugend in Aktion“, s. Beschluss (1719/2006/EG) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.11.2006 über die Einführung des Programms „Jugend in Aktion“ im Zeitraum 2007-2013; das Teilprogramm Leonardo da Vinci für die berufliche Aus- und Weiterbildung als Bestandteil des Aktionsprogramms im Bereich des lebenslangen Lernens, s. Art. 24 ff. Beschluss (1720/2006/EG) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.11.2006 über ein Aktionsprogramm im Bereich des lebenslangen Lernens. Hierzu ausführlich o. Rn. 1757 ff. Auch zum Vorgenannten Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 48 AEUV Rn. 1.

§ 6 Gestaltungsauftrag

IV.

673

Europäisches Arbeits- und Sozialrecht

Das Europäische Arbeits- und Sozialrecht wird vorwiegend auf Art. 115 AEUV 2119 und die Art. 151 ff. AEUV gestützt.1485

B.

Anfangsphase

Die ersten sekundärrechtlichen Bestimmungen enthielten gegenüber der heutigen 2120 Rechtslage nur eingeschränkte Rechte.1486 Die Arbeitsaufnahme in einem anderen Mitgliedstaat stand unter dem Vorbehalt, dass auf dem regulären inländischen Arbeitsmarkt keine geeignete Arbeitskraft verfügbar war. Sie verpflichtete außerdem nicht zur Beseitigung sämtlicher einschränkender diskriminierender Maßnahmen, sondern im Sinne einer Stillhalteklausel nur zu solchen, die gegenüber Arbeitnehmern aus Mitgliedstaaten seit Inkrafttreten des EWGV neu eingeführt wurden. D.h. nur die Verhängung neuer und die Verschärfung bestehender Beschränkungen war untersagt. Der Familiennachzug war auf die Ehegatten und die noch nicht 21 Jahre alten Kinder beschränkt. Im zweiten Schritt wurden diese Beschränkungen weitgehend beseitigt. 1487 Ar- 2121 beitnehmer konnten nunmehr grundsätzlich jede dem Arbeitsamt gemeldete offene Stelle annehmen. Der Familiennachzug wurde auf die volljährigen Verwandten des Arbeitnehmers und auf die Verwandten des Ehegatten erweitert.

C.

Freizügigkeitsverordnung

Die Fortführung und den Abschluss dieser Entwicklung bildete der Erlass der VO 2122 (EWG) Nr. 1612/68 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft vom 15.10.1968 (FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68), die mittlerweile durch die VO (EU) Nr. 492/20111488 ersetzt wurde.1489 Sie regelt im Wesentlichen die Rechte der Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten auf Zugang zur Beschäftigung und auf Gleichbehandlung bei Ausübung der Beschäftigung sowie

1485 1486

1487 1488 1489

S. daher Frenz, Europarecht 6, Rn. 3825 ff. VO (EWG) Nr. 15 über die ersten Maßnahmen zur Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, ABl. 1961 Nr. 57, S. 1073; ferner die RL betreffend die Verwaltungsverfahren und -praktiken für die Aufnahme, Beschäftigung und Aufenthalt der Arbeitnehmer eines Mitgliedstaates und ihrer Familienangehörigen in den anderen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft, ABl. 1961 Nr. 80, S. 1513; VO Nr. 18 vom 28.2.1962 über die Einzelheiten der Anwendung der VO Nr. 15 auf Künstler und Musiker, ABl. 1962 Nr. 23, S. 722. VO (EWG) Nr. 38/64 des Rates über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft vom 25.3.1964, ABl. Nr. 62, S. 965. VO (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union, ABl. L 141, S. 1. ABl. L 257, S. 2.

674

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

die Rechte der Familienangehörigen der Arbeitnehmer. Hierdurch wurde die Arbeitnehmerfreizügigkeit noch vor Ablauf der Übergangsfrist voll verwirklicht.

D.

Übergang zur Freizügigkeitsrichtlinie

2123 Hinzu kam die RL 68/360/EWG zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten und ihre Familienangehörigen innerhalb der Gemeinschaft ebenfalls vom 15.10.1968.1490 Bereits vom 25.2.1964 stammt die RL 64/221/EWG des Rates zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind.1491 Sie betraf die Vorschriften für die Einreise, die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet, welche die Mitgliedstaaten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit erlassen (Ordre-public-Vorbehalt). Diese Vorschriften sind in der so genannten Freizügigkeitsrichtlinie 1492 aufge2124 gangen. Diese regelt die Ausreise, die Einreise und das Aufenthaltsrecht der Arbeitnehmer und ihrer Familienangehörigen in den Mitgliedstaaten der Union. Sie enthält wesentliche Verfahrensvorschriften, die in Deutschland durch das FreizügG/EU umgesetzt wurden. Das Recht auf Freizügigkeit wurde von etwaiger wirtschaftlicher Tätigkeit entkoppelt.1493 Gleichzeitig sollten die umfangreichen Modifizierungen berücksichtigt werden, die sich aus der Rechtsprechung des EuGH ergeben. Die wesentliche Neuerung der Richtlinie besteht in der Einführung eines Rechts 2125 auf Daueraufenthalt nach fünf Jahren regelmäßigen und ununterbrochenen Aufenthaltes in einem Mitgliedstaat. Dann ist das Aufenthaltsrecht an keinerlei Bedingungen mehr geknüpft sowie frei von jeder Beschränkung, und es gilt ein uneingeschränktes Recht auf Inländergleichbehandlung. Das Aufenthaltsrecht besteht damit unabhängig vom Aufenthaltszweck und vom Vorhandensein sozialer Absicherung.1494 Daneben werden die Verwaltungsmodalitäten auf das absolut Notwendigste beschränkt. Insbesondere wird die Aufenthaltserlaubnis abgeschafft. Des Weiteren wird die Rechtsstellung der Familienangehörigen näher beschrieben und gestärkt. Auch Familienangehörigen aus Drittstaaten werden Rechte selbst dann eingeräumt, wenn der Unionsbürger stirbt oder die Ehe mit ihm geschieden 1490 1491 1492

1493 1494

ABl. L 257, S. 13, geändert durch Beitrittsvertrag vom 24.6.1994 (BGBl. II S. 2024) in der Fassung des Beschl. vom 1.1.1995, ABl. L 1, S. 1. ABl. Nr. 56, S. 850. RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der RL 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, ABl. L 158, S. 77. Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 126. Scheuing, EuR 2003, 744 (791).

§ 6 Gestaltungsauftrag

675

wird. Die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, das Aufenthaltsrecht aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit zu verweigern oder abzuerkennen, wird stärker beschränkt. Besonderen Schutz gegen Ausweisung genießen Minderjährige und Personen, die sich seit langem im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaates aufhalten.1495 Wegen Art. 45 Abs. 3 lit. d) AEUV folgt das Verbleiberecht der Arbeitnehmer 2126 nach Beendigung einer Beschäftigung auch nach Ablauf der Übergangsfrist nicht unmittelbar aus den Verträgen, sondern bedurfte einer Festlegung in Durchführungsverordnungen. Das Verbleiberecht wurde daher durch Erlass der VO (EWG) Nr. 1251/70 vom 29.6.1970 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates zu verbleiben (VerbleibeVO 1251/70 (EWG) Nr. 1251/70),1496 geschaffen. Insbesondere an dieser Verordnung und der grundsätzlichen umfassenden Einbeziehung der Familienangehörigen zeigte sich, dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht nur dem wirtschaftlichen Zweck der Mobilisierung der Arbeitskräfte dient, sondern darüber hinaus auch politische und soziale Zwecke verfolgt. 1497 Die VerbleibeVO ist ebenfalls in der RL 2004/38/EG aufgegangen und wurde durch VO (EG) Nr. 635/20061498 aufgehoben. Soziale Zwecke verfolgt auch der Rechtsetzungsauftrag des Art. 48 AEUV zur 2127 Einführung eines Systems der sozialen Sicherheit, dem der Gemeinschaftsgesetzgeber durch die Einführung der VO (EWG) Nr. 1408/711499 und der DurchführungsVO (EWG) Nr. 574/721500 nachgekommen ist. Erstgenannte VO wurde durch VO (EG) Nr. 883/2004 und letztgenannte VO durch VO (EG) Nr. 987/2009 1501 ersetzt. Die VO (EG) Nr. 883/2004 gilt gemäß Art. 91 Abs. 2 VO (EG) Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 97 VO (EG) Nr. 987/2009 seit dem 1.5.2010. Die genannten Rechtsakte bilden im Wesentlichen die heute geltende Rechts- 2128 grundlage einer umfassenden Arbeitnehmerfreizügigkeit. Von den weiteren erlas-

1495 1496 1497 1498

1499

1500

1501

Näher u. Rn. 4246 f. ABl. L 142, S. 24, berichtigt in ABl. 1975 L 324, S. 31. Scheuer/Weerth, in: Lenz/Borchardt, Vorb. Art. 45-48 AEUV Rn. 5. Der Kommission vom 25.4.2006 zur Aufhebung der VO (EWG) Nr. 1251/70 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben, ABL. L 112, S. 9. VO (EWG) Nr. 1408/71 des Rates zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu und abwandern vom 14.6.1971, ABl. L 149, S. 2; s.o. Rn. 1757. VO (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21.3.1972 über die Durchführung der VO (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl. L 74, S. 1, in der Neufassung der VO (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2.12.1996, ABl. L 28, S. 1. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. L 284, S. 1.

676

Kapitel 7 Arbeitnehmerfreizügigkeit

senen Richtlinien sind besonders die so genannte Berufsanerkennungsrichtlinie sowie vereinzelte sektorale Berufsharmonisierungsrichtlinien zu nennen. 1502 Europäisches Parlament und Rat sind nach Art. 46 AEUV dazu berufen, durch 2129 Richtlinien oder Verordnungen die Arbeitnehmerfreizügigkeit zu sichern. Zusätzlich ergibt sich ein erheblicher Anpassungsbedarf des Sekundärrechts aus der Rechtsprechung des EuGH, der Einführung der Unionsbürgerschaft sowie aus den sich stetig verändernden Rahmenbedingungen.

1502

Näher u. Rn. 2720 ff., 2787 ff.

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

§ 1 Systematik und Zielsetzung A.

Gewandelte Zielsetzung und Entwicklung

I.

Ursprüngliche Konzeption

Im Gründungsvertrag der EWG vom 25.3.1957 wurden die Regelungen über die 2130 Niederlassungsfreiheit1 ebenso wie die Bestimmungen zum Personen- und Dienstleistungsverkehr insgesamt ursprünglich als Faktor der wirtschaftlichen Integration angesehen. In diesem Prozess sollte insbesondere die Niederlassungsfreiheit die Garantie der freien Standortwahl unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten verbürgen. Darüber hinaus sollte sie in wirtschaftlicher Hinsicht der Verbreitung von Know-how und der Entstehung eines unverfälschten Wettbewerbs dienen. Unter sozialen Aspekten wurde infolgedessen mit einem Rückgang der Arbeitslosigkeit und einem Ansteigen des Lebensstandards gerechnet. In politischer Hinsicht sollte die wirtschaftliche eine politische Integration nach sich ziehen und so in der sich erweiternden Entwicklung der europäischen Einigung den Gedanken der Unionsbürgerschaft verwirklichen.2 Ursprünglich bestand nur eine Mindest-Klausel in Art. 53 EWG, die den Mit- 2131 gliedstaaten untersagte, den bestehenden Status quo der Niederlassungsfreiheit zu verringern. Dann beschloss der Rat das Allgemeine Programm zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit vom 18.12.1961.3 Diesem Allgemeinen Programm zufolge sollten bis zum Ablauf der Übergangszeit am 31.12.1969 durch den Erlass von Richtlinien die bestehenden Diskriminierungen im Bereich der Niederlassungsfreiheit behoben werden. Die Niederlassungsfreiheit sollte bis zum Ende der Übergangszeit am 31.12.1969 bzw. bis zum Eintritt in die Endphase 1

2

3

Obwohl die Überschrift zu Kap. 2 „Das Niederlassungsrecht“ und damit entgegen dem Formulierungsvorschlag im VV nicht „Niederlassungsfreiheit“ lautet, finden sich im Vertragstext beide Begriffe (Niederlassungsfreiheit und -recht) gleichberechtigt nebeneinander. Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 27; vgl. Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 13 f.; Bleckmann, WiVerw. 1987, 119 ff.; Everling, in: FS für von der Groeben, 1987, S. 111 (113). ABl. 1962 Nr. 2, S. 36.

W. Frenz, Handbuch Europarecht, DOI 10.1007/978-3-642-24641-8_8, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2012

678

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

des Gemeinsamen Marktes am 1.1.1970 stufenweise durch die Allgemeinen Programme und den Erlass sowie die Umsetzung von Richtlinien verwirklicht werden. Dieses Ziel wurde trotz Erstellung des Allgemeinen Programms sowie einiger Richtlinien nicht vollständig erreicht. Die Mitgliedstaaten wurden nicht unmittelbar durch das Allgemeine Programm zur Gesetzgebungsänderung verpflichtet, sondern diese sollte erst durch die Umsetzung der Richtlinien in innerstaatliches Recht erfolgen.4 Bereits die termingerechte Verabschiedung der Richtlinien durch die Gemeinschaftsorgane gestaltete sich jedoch zunächst schwierig. Die Umsetzung in den einzelnen Mitgliedstaaten lief ebenfalls schleppend an. 5 Dennoch war eine unmittelbare Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit zu diesem Zeitpunkt aus Sicht der Vertragsväter nicht vorgesehen. 6 II.

Dynamische Entwicklung

2132 Die Vertragsbestimmungen der Niederlassungsfreiheit wurden jedoch vom EuGH mit Ablauf der Übergangszeit unabhängig vom Stand der sekundärrechtlichen Maßnahmen für unmittelbar anwendbar erklärt.7 Nach Ablauf der Übergangszeit wurde die Niederlassungsfreiheit durch verschiedene Urteile des EuGH weiter konkretisiert. So wurde aus der Niederlassungsfreiheit das Recht auf Einreise und Aufenthalt abgeleitet.8 Weiter stellte der EuGH fest, dass auch Inländer sich unter bestimmten Voraussetzungen gegenüber ihrem Heimatstaat auf die Niederlassungsfreiheit berufen können.9 Zudem wurden versteckte Diskriminierungen als Verletzung der Niederlassungsfreiheit bewertet.10 Darüber hinaus stellte der EuGH klar, dass auch die Errichtung einer Zweitniederlassung oder Zweigstelle in einem anderen Mitgliedstaat Bestandteil der Niederlassungsfreiheit ist.11 Die gemeinschaftsweite Anerkennung von Diplomen, Prüfungszeugnissen und Befähigungsnachweisen wurde erheblich verbessert.12 Die Voraussetzungen für Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit auf der Basis des heutigen Art. 52 AEUV sowie

4 5 6 7 8 9 10

11 12

Everling, BB 1961, 1257 ff. Oppermann, BB 1964, 563 ff. Everling, in: FS für von der Groeben, 1987, S. 111 (115). EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 24 ff.) – Reyners; Rs. 71/76, Slg. 1977, 765 (Rn. 15/18) – Thieffry; Rs. 11/77, Slg. 1977, 1199 (Rn. 10/11) – Patrick. EuGH, Rs. 48/75, Slg. 1976, 497 (Rn. 19 ff.) – Royer. EuGH, Rs. 115/78, Slg. 1979, 399 (Rn. 24) – Knoors; Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 15) – Kraus. EuGH, Rs. 16/78, Slg. 1978, 2293 (Rn. 8 f.) – Choquet; Rs. 197/84, Slg. 1985, 1819 (Rn. 16) – Steinhauser; Rs. 63/86, Slg. 1988, 29 (Rn. 15 ff.) – Kommission/Italien; Rs. 143/87, Slg. 1988, 3877 (Rn. 14) – Stanton; Rs. 154 u. 155/87, Slg. 1988, 3897 (Rn. 14 f.) – Wolf und Dorchain; Rs. C-53/95, Slg. 1996, I-703 (Rn. 12) – Kemmler. EuGH, Rs. 107/83, Slg. 1984, 2971 (Rn. 19) – Klopp. Vor allem durch die Berufsanerkennungsrichtlinie, allg. zum Harmonisierungsstand u. Rn. 2689 ff.; vgl. auch EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 15 ff.) – Vlassopoulou.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

679

aufgrund von zwingenden Gründen des Allgemeinwohls13 wurden präzisiert und um weitere Sachverhalte ergänzt. Durch die dynamische Entwicklung der EU entwickelten sich die Regelungen 2133 der Grundfreiheiten mithin über den rein wirtschaftlichen Ansatz hinaus zu einem Kernbestand spezifischer Rechte der Unionsbürger. Mittlerweile stellen sie den nationalen Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vorgehende grundlegende Freiheiten und subjektive Rechte des Einzelnen im Rechtssystem der EU dar, die sowohl von den mitgliedstaatlichen Gerichten als auch vom Gerichtshof der EU geschützt werden.14 III.

EGRC

Die EGRC schützt über die bereits lange anerkannte Berufs- (Art. 15 Abs. 1) und 2134 Eigentumsfreiheit (Art. 17) hinaus in Art. 16 generell die Freiheit unternehmerischer Betätigung. Die Niederlassungsfreiheit ist zusammen mit den anderen (teilweisen) Personenfreizügigkeiten in Art. 15 Abs. 2 EGRC aufgeführt. Diese Verweise werden durch die Verbindlichkeitserklärung der EGRC über Art. 6 Abs. 1 EUV noch weiter an Bedeutung gewinnen. Sie haben aber keinen über die Grundfreiheiten hinaus gehenden Gehalt, so dass Letztere maßgeblich bleiben. 15 Eine Niederlassung ist Ausdruck der unternehmerischen Organisationsfrei- 2135 heit.16 Insoweit besteht eine inhaltliche Überschneidung mit der Niederlassungsfreiheit, die aber typisch für die Grundfreiheiten und Grundrechte ist. 17 Die Gründung und Leitung von Niederlassungen und Dependancen in einem anderen Mitgliedstaat wird durch die Niederlassungsfreiheit spezifisch geschützt (Art. 49 Abs. 2 AEUV). Die Personenverkehrsfreizügigkeiten bilden das Grundrecht der Berufsfreiheit teilweise ab18 und sind insoweit speziell.19 Im Übrigen wirken die Grundrechte aber flankierend und ergänzend; so wenn es um den Schutz der über die Niederlassungen vertriebenen Produkte vor Anmeldeerfordernissen oder des dort angehäuften Eigentums gegenüber regulierendem Unionsrecht geht.

13 14 15 16 17 18 19

Dazu EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 37) – Gebhard; Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 32) – Kraus. Vgl. hierzu Everling, in: FS für von der Groeben, 1987, S. 111 ff. Im Einzelnen Frenz, Europarecht 4, Rn. 2572 f. Dazu Frenz, Europarecht 4, Rn. 2696. S.o. Rn. 72 ff. S. vor allem EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 129) – Bosman. Frenz, Europarecht 4, Rn. 2575 f. m.w.N.

680

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

B.

Grundsätzliche Bedeutung

2136 Die Niederlassungsfreiheit stellt, wie alle Grundfreiheiten, eine spezielle Ausprägung des allgemeinen Diskriminierungsverbotes nach Art. 18 AEUV dar.20 Sie bildet als Teil der Regelungen über die Freiheit des Personen- und Dienstleistungsverkehrs zusammen mit der Waren- und der Kapitalverkehrsfreiheit das Herzstück des europäischen Binnenmarktes. Die Grundfreiheiten des Personenverkehrs untergliedern sich in die Regelungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer und die Niederlassungsfreiheit, die den Bereich der Selbstständigen – d.h. des Gewerbes und der freien Berufe – und der Gesellschaften erfasst. Art. 49 AEUV schützt die Freizügigkeit der Unternehmer.21 Die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 ff. AEUV) begründen zusammen mit den Regelungen der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV) ein in sich „geschlossenes und umfassendes Konzept“, das die Freizügigkeit der selbstständigen Berufe in der EU im selben Maße verwirklichen soll wie die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach Art. 45 ff. AEUV.22 Dies zeigt sich nicht zuletzt im Sekundärrecht, beispielsweise anhand der Vorschriften zur Niederlassungsfreiheit in der so genannten Dienstleistungsrichtlinie23 oder den Bestimmungen über die Dienstleistungs- und die Niederlassungsfreiheit in der so genannten Berufsanerkennungsrichtlinie24. Auch wenn die Niederlassungsfreiheit, verglichen mit der Arbeitnehmerfreizü2138 gigkeit, vergleichsweise geringe Fallrelevanz aufweist, kommt ihr wesentliche Bedeutung für die EU und die wirtschaftliche Betätigung zu. Für die EU liegt die Bedeutung darin, dass die Niederlassungsfreiheit bei den natürlichen Personen Leistungsträger mit teilweise erheblichem Einfluss auf das politische und gesellschaftliche europäische Leben schützt.25 Wirtschaftliche Relevanz hat die Niederlassungsfreiheit darüber hinaus vor allem durch den umfangreichen Schutz der mitgliedstaatlichen Gesellschaften. 2137

C.

Verhältnis zu anderen Regelungen

I.

Primärrecht (allgemein)

2139 Im Bereich der Euratom ist Art. 97 EAG vorrangig.26 Dies hat zur Folge, dass die speziellen Regelungen des EAG den Bestimmungen des AEUV zur Niederlas20 21 22 23 24 25 26

Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 125; Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 3. Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 1. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 29 Rn. 5. Dazu u. Rn. 3476 ff. Dazu u. Rn. 2720 ff. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 29 Rn. 56. Dazu Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu Art. 43-48 EG Rn. 24 ff.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

681

sungsfreiheit vorgehen. Soweit im EAG allerdings keine abschließende spezielle Regelung enthalten ist, sind die Bestimmungen des AEUV subsidiär anzuwenden.27 Hinsichtlich der Landwirtschaft und Fischerei sind die Regelungen der Art. 38 ff. AEUV zu beachten. II.

Stellung innerhalb des Gefüges der Grundfreiheiten

Die Stellung der Niederlassungsfreiheit im Verhältnis zu den anderen Grundfrei- 2140 heiten betrifft die abstrakte Wertigkeit der Grundfreiheiten innerhalb der Verträge. Es geht hier weder um die Abgrenzung der einzelnen Schutzbereiche noch um deren Überschneidung, die zu einem Konkurrenzproblem führen kann.28 Gleichwohl wird die Konkurrenzproblematik auch von der Wertigkeit einer Grundfreiheit innerhalb des Gesamtgefüges geprägt. Gerade innerhalb Titel IV AEUV finden sich Bestimmungen, welche die Niederlassungsfreiheit in Beziehung zu anderen Grundfreiheiten setzen. 1.

Verhältnis zur Dienstleistungsfreiheit

Innerhalb von Titel IV AEUV, der die Freizügigkeit, den freien Dienstleis- 2141 tungs- und den Kapitalverkehr betrifft, stehen die Regelungen des Niederlassungsrechts (Kapitel 2) denen der Dienstleistungsfreiheit (Kapitel 3) voran. Ferner bestimmt Art. 62 AEUV, dass ein Teil der Vorschriften des Niederlassungsrechts auf das Recht der Dienstleistungen Anwendung finden. Eine umgekehrte Verweisung fehlt. Das Recht der Dienstleistungsfreiheit richtet sich also nach dem der Niederlassungsfreiheit und nicht umgekehrt. Die Konzeption der Niederlassungsfreiheit bildet mithin die gedankliche Basis. Zudem ist die Niederlassungsfreiheit umfassender konzipiert als die Dienstleis- 2142 tungsfreiheit. Sie ergreift auch die Produktion und den Vertrieb von Waren, während die Dienstleistungsfreiheit ausschließlich Leistungen umschließt. 29 Die Niederlassungsfreiheit betrifft aber insoweit einen anderen Bereich, als sie einen festen Standort im Erbringerstaat bzw. dessen Gründung voraussetzt, während die Dienstleistungsfreiheit auf dem Fehlen einer solchen Einrichtung beruht. Da sich mithin die Tatbestände substanziell unterscheiden und unterschiedliche Rechtsgüter schützen, kann schon aus diesem Grund keine Spezialität vorliegen. Gleichwohl werden zwei Spielarten selbstständiger Tätigkeit gewährleistet. 2143 Von daher stellt sich die Frage, ob Art. 57 Abs. 3 AEUV mit seiner Formulierung „unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit“ tatsächlich einen Vorrang gegenüber der Dienstleistungsfreiheit im Sinne eines Subsidiaritätsverhält-

27

28 29

EuGH, Rs. C-62/88, Slg. 1990, I-1527 (Rn. 16 f.) – Tschernobyl; Krück, in: Schwarze, Art. 305 EGV Rn. 10; Classen, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 6 Rn. 5. Zu diesen Abgrenzungen u. Rn. 2313 ff. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 5.

682

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

nisses aufstellt.30 Diese Vorschrift zeigt, dass auch lediglich vorübergehende Leistungserbringungen geschützt sind. Die vertraglichen Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit bleiben somit in ihrem Anwendungsbereich unbeschnitten. Dienstleistungen von einem festen Standort aus innerhalb des zugehörigen Mitgliedstaates sind durch die Niederlassungsfreiheit geschützt; insoweit sind diese Regelungen einschlägig und halten die Dienstleistungsfreiheit außen vor. Darüber hinaus stehen die Regelungen der Niederlassungsfreiheit nach Art. 57 2144 Abs. 3 AEUV einer Gewährleistung der lediglich vorübergehenden grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung nicht entgegen; dieses Recht besteht „unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit“. Damit wird keine Dominanz der Niederlassungsfreiheit begründet, sondern die sich potenziell überschneidenden Anwendungsbereiche der beiden Freiheiten werden voneinander abgegrenzt. Ihr Gleichrang wird daher durch Art. 57 Abs. 3 AEUV nicht ausgeschlossen, sondern durch die Nebeneinanderstellung von Personen- und Dienstleistungsfreiheit vielmehr nahegelegt.31 Der EuGH wendet beide Grundfreiheiten parallel an.32 2.

Verhältnis zu den Regelungen über den freien Kapitalverkehr

2145 Das Rangverhältnis der Niederlassungsfreiheit und der Kapitalverkehrsfreiheit ist ebenfalls schwierig und umstritten. Aus dem Wortlaut der Vorbehaltsklausel des Art. 49 Abs. 2 AEUV, der den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit „vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr“ bestimmt, lassen sich keine eindeutigen Rückschlüsse ziehen. Aus der Formulierung des Art. 49 Abs. 2 AEUV ergibt sich nur scheinbar der 2146 Vorrang der Kapitalverkehrsfreiheit. Danach umfasst die Niederlassungsfreiheit „vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr“ bestimmte Tätigkeiten. Die dort enthaltenen Regelungen werden mithin durch die Niederlassungsfreiheit nicht verdrängt, ohne aber Letztere automatisch nachrangig werden zu lassen. Darin ist vielmehr ein besonderer Hinweis zu sehen, den Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit mit zu bedenken. Auch der Kapitalverkehr kann in der Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie in der Gründung von Unternehmen bestehen. Das gilt für die Tätigkeit von Banken und Maklern in diesem Bereich. Soweit nur deren kapitaltransferbezogenes Geschäft tangiert wird, hat die Kapitalverkehrsfreiheit Vorrang. Jedoch wollen auch Banken und Wertpapier- bzw. Immobilienmakler Zweigniederlassungen und Agenturen gründen, ohne dass diese Vorgänge in den Bestimmungen über die Kapitalverkehrsfreiheit auch nur ange-

30

31 32

Für einen Vorrang der Niederlassungsfreiheit EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 14) – Kommission/Deutschland; Kort, JZ 1996, 132 (133); Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 56, 57 AEUV Rn. 8; eher für ein gleichberechtigtes Nebeneinander der beiden Grundfreiheiten Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 15. Ausführlich u. Rn. 2965 ff. und allgemein o. Rn. 391 ff. EuGH, Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031 (Rn. 44 ff.) – Gambelli u.a.; Rs. C-338 u.a./04, Slg. 2007, I-1891 (Rn. 42) – Placanica u.a.; Rs. C-316 u.a./07, NVwZ 2010, 1409 (Rn. 65) – Stoß u.a.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

683

sprochen wären. Daher kann die Niederlassungsfreiheit schwerlich ausgeschlossen sein. In den meisten Fällen bilden die Kapitaltransfers nicht den hauptsächlichen Be- 2147 standteil der grenzüberschreitenden Unternehmenstätigkeit, so wenn es um die Mitnahme von Kapital zur Einrichtung einer Zweigniederlassung oder Kapitalinvestitionen in ausländischen Gesellschaften geht. In diesem zweiten Fall prüft allerdings der EuGH in seiner Rechtsprechung zu den Goldenen Aktien mittlerweile nur die Kapitalverkehrsfreiheit ausführlich und sieht die Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit als gleichermaßen zu beurteilende unmittelbare Folge. 33 Indes ist damit eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit im Ansatz nicht ausgeschlossen. 34 Die Abgrenzung erfolgt fallspezifisch und streitet nicht gegen sich überlappende Anwendungsbereiche von Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit ohne ein grundsätzliches Vorrangverhältnis. Eine solche Sicht entspricht der generellen, sich namentlich in Art. 26 Abs. 2 AEUV zeigenden Gleichrangigkeit der Grundfreiheiten.35 Vielmehr ist keine der beiden Grundfreiheiten der anderen gegenüber vorrangig.36 Sie stehen gleichberechtigt nebeneinander und sind auf Ebene des Schutzbereiches gegeneinander abzugrenzen.37 Nach der EuGH-Rechtsprechung können beide Grundfreiheiten betroffen sein. 38 Die Freiheit des Zahlungsverkehrs nach Art. 63 ff. AEUV dient vielfach als 2148 „unerlässliche Ergänzung“ der Umsetzung der anderen Grundfreiheiten. Sie ermöglicht die Bezahlung von Waren und Dienstleistungen sowie grenzüberschreitende Gehaltszahlungen.39 Generell hat die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit nur einen begrenzten Anwendungsbereich und erfasst nicht die Rückwirkungen etwa von Investitionsbegrenzungen auf die Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat und damit die in Art. 49 Abs. 2 AEUV explizit angesprochene „Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten“. Es besteht daher trotz des Formulierungsunterschiedes „vorbehaltlich“ gegenüber „unbeschadet“ in Art. 57 Abs. 3 AEUV eine grundsätzliche Gleichrangigkeit.40 Der Unterschied besteht nur darin, dass die Parallelität der Anwendungsbereiche wegen sich weiter überlappender Schutzbereiche stärker sein wird. 2149 33 34

35 36 37

38

39 40

Frenz, EWS 2011, 125 (128); s. vorher beide Grundfreiheiten als beeinträchtigt ansehend EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 80) – Kommission/Portugal II. Z.B. EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 56) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal); Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 56) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich). Näher dazu u. Rn. 3653 ff. Allgemein o. Rn. 391 ff. S. Glaesner, in: Schwarze, Art. 56 EGV Rn. 11; Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 11. EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (Rn. 77) – Überseering zur Übernahme von Gesellschaftsanteilen, unter Verweis auf Rs. C-251/98, Slg. 2000, I-2787 (Rn. 21 f.) – Baars. EuGH, Rs. C-157/05, Slg. 2007, I-4051 (Rn. 24) – Holböck; Rs. C-326/07, Slg. 2009, I-2291 (Rn. 36) – Kommission/Italien; Rs. C-81/09, EuZW 2011, 149 (Rn. 60) – Idryma Typou. Näher zur Abgrenzung u. Rn. 3646 ff. Bleckmann, WiVerw. 1987, 119 (133). S. vorstehend zur Dienstleistungsfreiheit Rn. 2413.

684

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Welche der beiden Freiheiten durch eine nationale Regelung betroffen ist, entscheidet sich nach gefestigter Rechtsprechung, indem auf die betreffende nationale Regelung abgestellt wird.41 In den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fallen solche Bestimmungen, wenn ein Inländer an einer Gesellschaft im EU-Ausland einen sicheren, nicht zwingend beherrschenden Einfluss auf die Entscheidungen und Tätigkeiten der Gesellschaft ausüben kann (so genannter Kontrollerwerb).42 Ein solcher Einfluss durch Direktinvestitionen kann möglicherweise bereits beim Halten von 25 % der Gesellschaftsanteile vorliegen.43 Hingegen ist die Kapitalverkehrsfreiheit betroffen, wenn Portfolioinvestitionen getroffen werden, um dauerhaft und direkt Beziehungen zwischen den investierenden Personen und den Unternehmen aufzubauen oder aufrechtzuerhalten, denen die Investitionen zum Zweck der wirtschaftlichen Tätigkeit gewährt werden.44 Direktinvestitionen verschaffen begriffsnotwendig die Möglichkeit, sich tatsächlich an der Verwaltung und der Kontrolle eines Unternehmens zu beteiligen. 45 Diese potenzielle Beteiligung genügt mithin im Gegensatz zum stärkeren Kontrollerwerb, der der Niederlassungsfreiheit unterfällt. Portfolioinvestitionen hingegen sind schon nicht auf einen solchen Einfluss gerichtet.46 3.

Verhältnis zu sonstigen Grundfreiheiten und Rechten

2150 Auch zur Grundfreiheit des Warenverkehrs und der Freizügigkeit steht die Niederlassungsfreiheit in keinem abstrakten Verhältnis der Vor- oder Nachrangigkeit. Ihre Schutzbereiche sind vielmehr gegeneinander abzugrenzen sowie Überschneidungen im Wege der allgemeinen Konkurrenzregeln zu klären. III.

Sekundärrecht

2151 Sekundärrechtliche Regelungen können dabei helfen, Begriffe der Niederlassungsfreiheit wie beispielsweise die „öffentliche Gesundheit“ zu präzisieren. 47 Erfolgte auf dem Gebiet des Sekundärrechts eine so genannte Total- oder Vollharmonisierung, verdrängen diese Regeln die allgemeinen Bestimmungen der Niederlassungsfreiheit aus Art. 49 ff. AEUV.48 41 42

43 44 45 46 47 48

EuGH, Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-7995 (Rn. 31 ff.) – Cadbury Schweppes; Rs. C157/05, Slg. 2007, I-4051 (Rn. 22) – Holböck m.w.N. EuGH, Rs. C-326/07, Slg. 2009, I-2291 (Rn. 34) – Kommission/Italien; Rs. C-81/09, EuZW 2011, 149 (Rn. 51) – Idryma Typou; s. auch Nohlen/Repasi, EWS 2008, 424 (424 f.). Vgl. EuGH, Rs. C-492/04, Slg. 2007, I-3775 (Rn. 20 f.) – Lasertec. Dazu Nohlen/Repasi, EWS 2008, 424 (425). Näher u. Rn. 3664. EuGH, Rs. C-326/07, Slg. 2009, I-2291 (Rn. 35) – Kommission/Italien. S. auch zum Verhältnis der Grundfreiheiten zueinander Pießkalla, EuZW 2009, 463 (463 f.). EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 49) – Kommission/Portugal II. EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 49) – Kommission/Portugal II. S.u. Rn. 4238 ff. Dazu u. Rn. 2196 ff.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

D.

685

Unmittelbare Wirkung

Wer die Adressaten der Niederlassungsfreiheit sind, also wem gegenüber sich die 2152 Personen auf die Niederlassungsfreiheit berufen können, ist eine Frage ihrer unmittelbaren Wirkung. Wie die anderen Grundfreiheiten auch, verpflichtet die Niederlassungsfreiheit sowohl die Mitgliedstaaten als auch die Unionsorgane. Inwieweit auch die EU durch die Niederlassungsfreiheit gebunden ist, hat der Gerichtshof der EU zwar mangels entsprechender Sachverhalte nicht klären können.49 Es gelten aber die allgemeinen die Union verpflichtenden Regeln. 50 Damit ist auch das europäische Sekundärrecht an der Niederlassungsfreiheit zu messen. Es sind alle Mitgliedstaaten und damit sowohl der Herkunfts- als auch der Aufnahmestaat in der Pflicht.51 Privatpersonen sind hingegen anders als bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach der hiesigen Konzeption aus der Niederlassungsfreiheit nur berechtigt, nicht aber verpflichtet, außer sie verfügen über eine eigene, dem staatlichen Einfluss entzogene Regelungsautonomie.52 Zwischen der unmittelbaren Anwendbarkeit oder unmittelbaren Wirkung des 2153 Art. 49 AEUV ist wie auch sonst53 zu unterscheiden. Unmittelbar anwendbar ist die Norm, wenn sich Unionsbürger gegenüber den Mitgliedstaaten unmittelbar auf sie berufen können. Unmittelbare Drittwirkung bedeutet, dass die Begünstigten die Bestimmungen des Niederlassungsrechts auch gegenüber Privaten geltend machen und durchsetzen können. I.

Unmittelbare Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit

Der EuGH entschied schon 1974 in der Sache Reyners, dass das Diskriminie- 2154 rungsverbot der Niederlassungsfreiheit seit Ablauf der Übergangszeit unmittelbar gilt. Mit dieser Entscheidung erteilte der EuGH der Auffassung eine Absage, die annahm, dass die Aufhebung der Niederlassungsbeschränkungen von Durchführungsmaßnahmen abhängig sei.54 Teilweise war vertreten worden, die Durchführungsmaßnahmen seien von den Mitgliedstaaten zu ergreifen, und die den Mitgliedstaaten in dieser Hinsicht zustehenden Spielräume dürften auch nicht durch die unmittelbare Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit beschnitten werden. Der EuGH stellte jedoch die unmittelbare Anwendbarkeit mit der Begründung fest, dass Art. 54 EWGV den Mitgliedstaaten vom Ergebnis her die klar umrissene Verpflichtung auferlegt, die bestehenden Beschränkungen im Bereich der Niederlassungsfreiheit abzubauen. Hierfür waren zwar die Allge49 50 51

52 53 54

Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 29 Rn. 32. S.o. Rn. 313 ff. Vgl. EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 – Gebhard für den Aufnahmestaat; Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 (Rn. 16) – Daily Mail für den Heimatstaat. S. näher u. Rn. 2254 ff. Näher o. Rn. 2159 ff. S.o. Rn. 92 ff.; Rn. 346 ff. EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 24 ff.) – Reyners; ebenso z.B. Rs. 11/77, Slg. 1977, 1199 (Rn. 9) – Patrick.

686

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

meinen Programme nach Art. 54 EWGV und die Erstellung von Richtlinien nach Art. 57 EWGV als Stufenprogramm vorgesehen. 55 Die Nichteinhaltung dieses Stufenprogramms, das der Erleichterung der den Mitgliedstaaten obliegenden Verpflichtung dienen sollte, war jedoch auf das Bestehen der vertraglich festgelegten Verpflichtung ohne Auswirkung. Somit wurde das Gebot der Inländergleichbehandlung im Niederlassungsrecht mit dem Eintritt in die Endphase des Gemeinsamen Marktes am 1.1.1970 zur unmittelbar geltenden Norm, auf die sich die Unionsbürger vor Gericht unmittelbar berufen können. 56 Dies gilt für natürliche Personen und für ebenfalls von der Niederlassungsfreiheit begünstigte Gesellschaften im Sinne des Art. 54 AEUV.57 II.

Mitgliedstaaten und ihre Glieder als Verpflichtete

2155 Die Niederlassungsfreiheit richtet sich an die Mitgliedstaaten und ihre Glieder. Damit sind zunächst neben dem Bund alle Ebenen der lokalen und regionalen Gebietskörperschaften angesprochen. Daneben müssen aber auch alle sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts die Niederlassungsfreiheit wahren. Somit sind auch die Träger der funktionalen Selbstverwaltung, wie die Handwerkskammern oder die kassenärtzlichen Vereinigungen zur Beachtung der Niederlassungsfreiheit verpflichtet. III.

Gleichstellung von berufsständischen Kammern und Berufsverbänden

2156 Weiter ist eine berufsständische Kammer nicht dazu berechtigt, aus dem Grund die Anerkennung zu verweigern, dass der Unionsbürger nicht im Besitz eines nationalen Diploms ist.58 In diesem Fall folgt die Bindung an die Niederlassungsfreiheit aus der Betrauung der Kammer mit einer öffentlichen Funktion. Die Situation stellte sich daher genau so dar, als hätte ihm eine mit Hoheitsgewalt eines Mitgliedstaates ausgestattete Stelle die Anerkennung verweigert. Dies dürfte auch Grundlage der Entscheidung gewesen sein, die zur Registrie2157 rung eines im Besitz eines belgischen Diploms befindlichen Arztes bei der privatrechtlich organisierten königlich-niederländischen Gesellschaft zur Förderung der Medizin ergangen ist. 59 Nach einem königlichen Erlass von 1966, der aufgrund des Krankenkassengesetzes erging, kann als praktischer Arzt nur ein in das von der Gesellschaft geführte Register eingetragener Arzt angesehen werden. Dies wiederum ist Voraussetzung für die Behandlung von Kassenpatienten und damit 55 56 57 58 59

S.o. Rn. 2131. Scheuing, JZ 1975, 151 ff.; Goose, RIW 1975, 36 ff.; Troberg, in: Groeben/Thiesing/ Ehlermann, Art. 53 EGV Rn. 3, Art. 54 EGV Rn. 6 ff. Allgemein o. Rn. 92 ff. Behrens, RabelsZ 52 (1988), 498 (504). Näher o. Rn. 233 sowie u. Rn. 2264 ff. EuGH, Rs. 271/82, Slg. 1983, 2727 (Rn. 19) – Auer II; ebenso Rs. 38/87, Slg. 1988, 4415 (Rn. 5) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. 246/80, Slg. 1981, 2311 – Broekmeulen.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

687

faktisch Voraussetzung für die Ausübung des Arztberufes. 60 Auch die Behandlung von Privatpatienten setzt faktisch die Eintragung in das Register der Gesellschaft voraus. Denn die privaten Krankenkassen haben in ihren Krankenversicherungspolicen den Begriff des praktischen Arztes entsprechend den Bestimmungen des königlichen Erlasses definiert. 61 Die Registrierung als Kassenarzt wird in Deutschland von den kassenärztlichen Vereinigungen vorgenommen. Unabhängig von der Frage, ob die königlich-niederländische Gesellschaft den Status eines Beliehenen hatte, bestand für den Begünstigten faktisch kein Unterschied zwischen der Verweigerung der Registrierung durch die private Vereinigung und der Verweigerung der Zulassung durch eine hoheitliche Behörde des Mitgliedstaates. IV.

Unmittelbare Drittwirkung der Niederlassungsfreiheit

Diese Fälle leiten über zur Frage der unmittelbaren oder horizontalen Drittwirkung 2158 der Niederlassungsfreiheit, die problematisch und hochgradig umstritten ist. Sie ist zugleich die Frage nach dem Normadressaten der Niederlassungsfreiheit.62 Ist eine unmittelbare Drittwirkung zu bejahen, so sind auch Private Normadressaten der Niederlassungsfreiheit. Sind Private dagegen nicht Normadressat der Niederlassungsfreiheit, sondern nur die Mitgliedstaaten und ihre Teile, so ist eine unmittelbare Drittwirkung zu verneinen. 63 1.

Analyse der EuGH-Judikatur

Teilweise wird unter Berufung auf die Rechtsprechung des EuGH eine unmittelba- 2159 re Drittwirkung der Niederlassungsfreiheit bejaht.64 Die Rechtsprechung des EuGH gibt indes eine solche allgemeine Schlussfolgerung nicht her. a)

Folgen aus anderen Grundfreiheiten

Mehrere wegweisende Entscheidungen des EuGH insbesondere zur Vereinbarkeit 2160 von Sportverbandssatzungen mit dem Unionsrecht betrafen zwar nicht die Konformität mit der Niederlassungsfreiheit, sondern mit der Freizügigkeit der Arbeitnehmer oder der Dienstleistungsfreiheit, 65 sie werden jedoch auch im Rahmen der zwischen beiden geregelten Niederlassungsfreiheit herangezogen. Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer und die Dienstleistungsfreiheit unterscheiden sich nicht durch die Natur der von den Begünstigten ausgeübten Tätigkeiten, sondern nur dadurch, dass die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit ausgeübten Tätigkeiten nicht innerhalb arbeitsvertraglicher Bindungen erfolgen. 66 Die Entscheidungen im 60 61 62 63 64 65 66

Vgl. BVerfGE 11, 30 zur Vereinbarkeit mit Art. 12 GG. EuGH, Rs. 246/80, Slg. 1981, 2311 (Rn. 12) – Broekmeulen. Canaris, in: Geburtstagsschrift für R. Schmidt, 2002, S. 29 (31 f.). Allgemein o. Rn. 346 ff. Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 74 ff.; Röthel, EuR 2001, 908 (920 f.). Ausführlich o. Rn. 1367 und Rn. 2978 ff. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 20/24) – Walrave.

688

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Rahmen der Freizügigkeit der Arbeitnehmer sind von daher grundsätzlich auf die Dienstleistungsfreiheit übertragbar. Die Dienstleistungsfreiheit und die Niederlassungsfreiheit wiederum bilden zusammen die Selbstständigenfreiheit und enthalten – neben der Arbeitnehmerfreizügigkeit – zwei Formen der Personenverkehrsfreiheit. Sie entsprechen denselben Grundsätzen und sind strukturell vergleichbar. Dementsprechend könnte auch die Niederlassungsfreiheit Beeinträchtigungen durch Private verbieten und unmittelbare Drittwirkung entfalten. 67 Sowohl die Freizügigkeit der Arbeitnehmer als auch die Dienstleistungsfreiheit 2161 verbieten nach ständiger Rechtsprechung des EuGH 68 zu Reglements privater Sportverbände auch Vereinbarungen und Regelungen, die nicht von Behörden und Institutionen ausgehen, sondern von Privaten, die eine staatlichen Einheiten vergleichbare Machtsposition inne haben, namentlich aufgrund ihrer Regelungsautonomie oder Handlungsmacht. Diese Rechtsprechung wurde außerhalb des Bereiches der Satzungen von Sportverbänden durch ein Urteil erweitert, in dem es im Bereich des allgemeinen Arbeitsrechts um vom Arbeitgeber aufgestellte Anforderungen an einen Nachweis ging. 69 Übertragen auf den Bereich der Niederlassungsfreiheit würde dies für eine unmittelbare Drittwirkung der Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit auch zwischen gleichgestellten Privaten und damit etwa auch im Rahmen von Geschäftsbeziehungen und Konkurrenzverhältnissen sprechen. Die Parallelität der Grundfreiheiten reicht allerdings nicht so weit, die jeweilige 2162 Eigenart der betreffenden außer Acht zu lassen. Die Niederlassungsfreiheit ist gerade auf Konkurrenz zwischen selbstständig tätigen Privaten ausgerichtet. Die Angonese-Entscheidung zum Verhältnis von Arbeitnehmern und Arbeitgebern ist daher nicht auf die regelmäßig das Verhältnis zwischen Arbeitgebern erfassende Niederlassungsfreiheit übertragbar. Das zeigt sich auch daran, dass sie sich argumentativ auf den arbeitnehmerbezogenen Art. 157 AEUV stützte. 70 Dieser erfordert eine direkte Bindung der Arbeitgeber, nicht aber der Vertragspartner des Niedergelassenen. Denn der Begünstigte der potenziellen Niederlassungsfreiheit ist gerade selbstständig und von seinen Vertragspartnern regelmäßig in dem Maße unabhängig, dass von diesen keine Diskriminierung ausgeht. Im Übrigen lässt sich die Rechtsprechung des EuGH in diesem Zusammenhang 2163 lediglich darauf zusammenfassen, dass sich die Diskriminierungsverbote der Grundfreiheiten auch auf private Maßnahmen erstrecken, die eine kollektive Regelung im Arbeits- und Dienstleistungsbereich enthalten.71 Denn kollektive Rege67 68

69 70

71

Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, vor Art. 39-55 EGV Rn. 67. Erstmals EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 16/19) – Walrave; zur Arbeitnehmerfreizügigkeit Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 17/18) – Donà; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 82 ff.) – Bosman; Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 35) – Lehtonen; Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (Rn. 47) – Deliège. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 44 f.) – Angonese. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 34 f.) – Angonese unter Verweis auf Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 (Rn. 30/34, 38/39) – Defrenne/Sabena; dazu allgemein Ganten, Die Drittwirkung der Grundfreiheiten, 2000, S. 95 ff. So etwa EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 16/19) – Walrave; Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 14/16) – Donà; als jüngere Entscheidungen betraf EuGH, Rs. C-51/96

§ 1 Systematik und Zielsetzung

689

lungen im Arbeits- und Dienstleistungsbereich treffen die jeweiligen Begünstigten vergleichbar einer hoheitlichen Maßnahme. Sie werden wie hoheitlich gesetztes Recht angewandt und die wirtschaftlich unterlegenen Unionsbürger haben ohne eine Bindung der überlegenen Vertragspartner an die Grundfreiheiten nur eingeschränkte Möglichkeiten, sich zur Wehr zu setzen. Zudem nehmen die Sportverbände auch im öffentlichen Interesse der Mitgliedstaaten stehende Aufgaben wahr. Weiter haben die Verbandssatzungen im sportlichen Bereich normativen Charakter.72 Ein Argument für die unmittelbare Drittwirkung der Niederlassungsfreiheit im Allgemeinen lässt sich hieraus aber nicht ableiten. b)

Tatsächliche Parallelen im Rahmen der Niederlassungsfreiheit

Indes verpflichtet die Niederlassungsfreiheit Private in vergleichbaren Konstella- 2164 tionen. Nach einer Entscheidung bezüglich des Zentralverbandes der italienischen Kfz-Versicherer können Diskriminierungen auch Maßnahmen sein, die Privatpersonen zuzurechnen sind.73 Auch aus dieser Entscheidung lässt sich keine allgemeingültige unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten herleiten. Denn die Entscheidung betraf die staatlich gebilligte Praxis des Zentralbüros italienischer Kfz-Versicherer (UCI), die Regulierung der Schadensabwicklung im Zusammenhang mit von ausländischen Fahrzeugen verursachten Schäden nur an solche Büros (so genannte loss adjuster) zu vergeben, die Mitglieder des Zentralbüros UCI sind. An loss adjuster, die nicht Mitglied des Zentralbüros UCI sind, wird die Regulierung solcher Schadensfälle seitens des Zentralbüros nicht vergeben. Die UCI hatte somit eine monopolähnliche Stellung inne. Zwar formuliert der EuGH, dass eine Diskriminierung unabhängig davon entstehen kann, ob hoheitliche Maßnahmen oder Privatpersonen zuzurechnende Handlungen vorliegen. Dies betrifft jedoch nur Maßnahmen oder Handlungen, die die Ausübung bestimmter Tätigkeiten in allgemeiner Weise regeln.74 Der entscheidende Punkt für die Annahme der unmittelbaren Drittwirkung ist also die Regelhaftigkeit bzw. der normative Charakter der Berufsausübungsregelung. Dieser führt auch wieder zu einer mit staatlichen Maßnahmen vergleichbaren Lage. Privatrechtliche Berufs- oder Wirtschaftsverbände, welche für einen Wirt- 2165 schaftssektor über Ordnungsmacht verfügen, müssen mithin die Niederlassungsfreiheit ebenfalls berücksichtigen und dürfen sie nicht durch restriktive Maßnahmen behindern.75 Kollektive Maßnahmen von Gewerkschaften, die dazu geeignet sind, die Niederlassungsfreiheit zu stören, sind ebenfalls nicht der Niederlassungsfreiheit entzogen.76 Nur so wird deren faktischer Handlungsmacht hinreichend Rechnung getragen, die höchstens auf der Rechtfertigungsebene durch das Streik-

72 73 74 75 76

u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (Rn. 47) – Deliège die Dienstleistungsfreiheit und EuGH, Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 35) – Lehtonen die Arbeitnehmerfreizügigkeit. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 29. EuGH, Rs. 90/76, Slg. 1977, 1091 (Rn. 28) – van Ameyde. EuGH, Rs. 90/76, Slg. 1977, 1091 (Rn. 28) – van Ameyde. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 29 Rn. 31. EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779 (Rn. 55) – Viking, mit Hinweis auf eine mögliche Rechtfertigung unter bestimmten Voraussetzungen (Rn. 75 ff.).

690

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

recht legitimiert sein kann.77 Andernfalls würde die praktische Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigt.78 Mit dieser Entscheidung hat der EuGH zugleich klargestellt, dass nicht nur Diskriminierungen, sondern auch unterschiedslose Beeinträchtigungen seitens von Gewerkschaften etc. in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit fallen.79 Trotz der vorgezeichneten Linien ist in der EuGH-Judikatur keine Entschei2166 dung absehbar, nach der grundsätzlich auch einzelne Private durch die Grundfreiheiten in Anspruch genommen werden können. Den Entscheidungen war gemeinsam, dass der jeweilige Mitgliedstaat entgegen seiner Handlungspflicht aus den Grundfreiheiten nicht eingegriffen hat oder die Privaten selbst über eine starke Stellung in dem Wirtschaftsbereich verfügten. Der Einzelne stand nicht im Blick. Entscheidend ist insoweit, dass die Gewerkschaften, ebenso wie auch beispielsweise Kammern oder Sportverbände eine einseitig dominierende Handlungsmacht oder gar Regelungsautonomie haben, die dem Eingriff des Staates entzogen ist. Diese dem Staat vielmehr vergleichbare Machtstellung darf nicht dazu führen, dass die Durchsetzung der Niederlassungsfreiheit wie auch der anderen Grundfreiheiten, beeinträchtigt wird. Nicht (mehr) entscheidend ist hingegend, dass die Einrichtungen (insbesondere die Sportverbände) mit hoheitsähnlicher Gewalt handeln.80 2.

Auslegung nach dem Wortlaut

2167 Gemäß Art. 49 Abs. 2 AEUV umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeit sowie die Leitung und Gründung von Unternehmen „nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen“. Die nationalen Regelungen des Aufnahmestaates gelten zwar für alle der betreffenden Rechtsordnung unterworfenen Personen und diese können sich auch hierauf berufen. Dennoch geht es um die „Bestimmungen des Aufnahmestaates“. Die Begünstigten der Niederlassungsfreiheit haben insoweit einen ursprünglich fremdenrechtlichen Anspruch auf Inländergleichbehandlung.81 Dieser bindet den Aufnahmestaat, nicht dessen Staatsangehörige. Mit dieser Konzeption korrespondiert der Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 AEUV, 2168 der „Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats“ erfasst und von daher lediglich die staatliche Ebene anspricht. Die unternehmerische Ebene, die sich von dem Denken in Hoheitsgebieten immer mehr löst und stattdessen an Märkten orientiert, ist dagegen nicht in Art. 49 Abs. 1 AEUV, sondern in Art. 101 f. AEUV angesprochen. Wird der privatwirtschaftliche Bereich auch nicht explizit von der Bindung an die Niederlassungsfreiheit ausgenommen, so deutet die staatsbezoge77 78 79 80 81

S.o. Rn. 77 ff. EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779 (Rn. 57) – Viking; Temming, ELR 2008, 190 (192). Temming, ELR 2008, 190 (195). Näher zu dieser Unterscheidung u. Rn. 2442 ff. S. EuGH, Rs. 63/84, Slg. 1974, 1405 (Rn. 16/19) – Walrave; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 81, 83) – Bosman. Vgl. dazu Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 39 ff.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

691

ne Formulierung in Art. 49 Abs. 1 AEUV doch auf eine ausschließliche Inpflichtnahme von staatlichen bzw. diesen gleichzusetzenden Stellen. Normadressat der Niederlassungsfreiheit sind somit prinzipiell die Mitgliedstaaten, nicht dagegen Privatpersonen, welche nicht über eine zumindest faktische Machtposition verfügen, die sie nicht mehr Teil eines Wettbewerbs sein lässt, mithin stärker ist als eine marktbeherrschende Stellung. 3.

Sinn und Zweck des Art. 49 AEUV

Die Auslegung von Art. 49 AEUV nach seinem Sinn und Zweck spricht ebenfalls 2169 grundsätzlich für eine unmittelbare Wirkung der Niederlassungsfreiheit nur im vertikalen Bereich. Der Schutzzweck der Niederlassungsfreiheit liegt sowohl im wirtschaftlichen als auch im sozialen Bereich. Primär dient die Niederlassungsfreiheit der Verwirklichung des Binnenmarktes. Gerade in diesem wirtschaftlich motivierten Bereich ist es Zielsetzung der Grundfreiheiten, die Teilnehmer des Marktes so wenig wie nötig zu reglementieren. Die erforderlichen Steuerungselemente werden durch das europäische Wettbewerbsrecht wahrgenommen. 82 Dieses sichert den gerechten Wettbewerb im Binnenmarkt. Eine unmittelbare Wirkung der Niederlassungsfreiheit ist hierzu weder geeignet noch erforderlich. Auch die sekundäre soziale Zielsetzung der Niederlassungsfreiheit, die sich vor allem in den sozialen Rechten der Begünstigten und ihrer Angehörigen zeigt, wirkt sich nur im vertikalen Bereich aus. Außerhalb des Wettbewerbs im Binnenmarkt stehen hingegen privatrechtlich 2170 organisierte Rechtsträger in vergleichbarer Stellung wie eine staatliche Untergliederung. Selbst in einer reglementierenden bzw. das Verhalten anderer Privater ordnenden Position sind sie vom wirtschaftlichen Zweck des Art. 49 AEUV als Adressaten der unmittelbar wirkenden Niederlassungsfreiheit erfasst.83 4.

Zusammenfassung

Aufgrund der Auslegung des Art. 49 AEUV und nach damit übereinstimmender 2171 Analyse der Rechtsprechung des EuGH ist eine unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten grundsätzlich abzulehnen. Sofern jedoch wegen der Regelungsautonomie oder eine marktbeherrschende Stellung übersteigenden Handlungsmacht eines privaten Rechtsträgers der Schutzzweck der Niederlassungsfreiheit eine Bindung an Art. 49 AEUV auch im horizontalen Bereich erfordert, ist diese zu bejahen. Dies ist insbesondere in Fällen von mit öffentlichen Aufgaben betrauten Einrichtungen des Privatrechts wie bei berufsständischen Kammern, Berufsverbänden, Sportverbänden und monopolartigen Dachverbänden, aber auch bei Gewerkschaften der Fall. Solchen „Privatpersonen“ kann die Niederlassungsfreiheit unmittelbar entgegengehalten werden. Normadressaten der Niederlassungsfreiheit sind somit die Mitgliedstaaten sowie in den Fällen auch Private, in denen sie den

82 83

So auch Canaris, in: Geburtstagsschrift für R. Schmidt, 2002, S. 29 (43). Vgl. Roth, FS für Everling II, 1995, S. 1231 (1246).

692

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Begünstigten rechtlich oder faktisch wie Substitute einer mitgliedstaatlichen Behörde oder Untergliederung gegenüberstehen. 84 2172

Zudem ist die Union selber Normadressat. Sie ist ebenfalls verpflichtet, die Niederlassungsfreiheit zu verwirklichen und keine Maßnahmen zu treffen, die diese beeinträchtigen. Das ergibt sich bereits aus den Regelungsermächtigungen der Art. 50 und 53 AEUV, denen zufolge die Union die Niederlassungsfreiheit im Wege des Normerlasses zu realisieren hat. V.

Mittelbare Drittwirkung der Niederlassungsfreiheit und staatliche Schutzpflichten

1.

Einwirkung über Zivilrechtsnormen

2173 Ist eine unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten grundsätzlich abzulehnen, sind neben der Union nur die Mitgliedstaaten und ihre Teile, nicht aber Private Normadressaten der Grundfreiheiten und können Letztere nur indirekt über staatliche Maßnahmen verpflichtet werden. Es kann also nur eine mittelbare Drittwirkung bestehen.85 Diese bricht sich wie die der Grundrechte 86 vor allem über die zivilrechtlichen Generalklauseln der Sittenwidrigkeit (§§ 138, 826 BGB) und von Treu und Glauben (§ 242 BGB) Bahn.87 In diesem Rahmen wirkt auch die Niederlassungsfreiheit auf Privatrechtsbeziehungen ein, aber vermittelt über staatliche Gesetze und die diese anwendenden Gerichte. 2.

Staatliche Handlungspflichten

2174 Reicht der bestehende normative Schutz nicht aus, um private Behinderungen zulasten aus anderen Mitgliedstaaten kommender Unternehmer hinreichend abzuwenden, kann eine Pflicht des betreffenden Mitgliedstaates erwachsen, stärkere Schutzgesetze zu erlassen. Erfolgen einzelne Übergriffe Privater, indem zum Beispiel Agenturen von Unternehmen aus anderen EU-Staaten beschädigt oder die dort tätigen Mitarbeiter angegriffen oder Warenanlieferungen an Verkaufszweigstellen blockiert werden, besteht ein konkretes Bedürfnis für staatliche Abwehrmaßnahmen in einer konkreten Situation. Vor allem in solch evidenten Konstellationen sind die Mitgliedstaaten zum Handeln verpflichtet. Das gilt nicht nur im Bereich der Warenverkehrs-,88 sondern auch der Niederlassungsfreiheit. So kann

84 85 86 87 88

Diese werden teilweise als so genannte intermediäre Gewalten bezeichnet, vgl. Burgi, EWS 1999, 327 (331). Ebenso m.w.N. Canaris, in: Geburtstagsschrift für R. Schmidt, 2002, S. 29 (49 ff.). Grundlegend BVerfGE 7, 198 (201) – Lüth. Allgemein o. Rn. 372. S. EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden); Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 82 ff.) – Schmidberger (BrennerBlockade).

§ 1 Systematik und Zielsetzung

693

eine Pflicht zum Schutz vor Boykottmaßnahmen der Gewerkschaften bestehen, 89 wenn diese ihre Bindung an die Niederlassungsfreiheit missachten und daher der Staat eingreifen muss, um betroffenen Unternehmen aus anderen EU-Staaten wirksam zu ihren Rechten zu verhelfen. Rechtsgrundlage für solche staatlichen Maßnahmen sind staatliche Schutz- 2175 pflichten.90 Diese lassen sich aus den Grundfreiheiten unmittelbar ableiten. 91 Jedenfalls ergeben sie sich aus den Grundfreiheiten in Verbindung mit der sich aus Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 EUV herleitenden Verpflichtung der Mitgliedstaaten, im Interesse einer effektiven Geltung des Unionsrechts alle Maßnahmen zu unterlassen, welche die Verwirklichung der Vertragsziele gefährden könnten, 92 bzw. zusammen mit den Aufgaben- und Zielbestimmungen Art. 3 EUV, 26 Abs. 2 AEUV. 93 Dieser im Bereich der Warenverkehrsfreiheit entwickelte Ansatz 94 ist in genau demselben Maße im Bereich der Niederlassungsfreiheit zu übernehmen. 95 Die Mitgliedstaaten sind demnach verpflichtet, als Garanten der Grundfreiheiten 96 auch Schutz vor privaten Übergriffen auf die Grundfreiheiten zu gewähren. Die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen liegen dabei grundsätzlich im Ermessen der Mitgliedstaaten.97 Sofern der betreffende Mitgliedstaat jedoch keinerlei Schutzmaßnahmen ergreift, kann in diesem Unterlassen des Mitgliedstaates als Normadressat eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit liegen.98 In den bislang vom EuGH entschiedenen Situationen bestand allerdings ein evi- 2176 dentes Schutzdefizit, weil Waren zerstört99 bzw. Zufahrtswege100 oder Unterneh-

89 90 91 92 93 94

95 96 97

98

99 100

S. EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779 (Rn. 55) – Viking. Abl. Ganten, Die Drittwirkung der Grundfreiheiten, 2000, S. 64 ff. S.o. Rn. 199 ff. EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 65) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden). Meurer, EWS 1998, 196 (198). Dazu ausdrücklich EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 65) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden); Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 57 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade); allgemein Schutzpflichten der Mitgliedstaaten für die Grundfreiheiten bejahend Szczekalla, DVBl. 1998, 219 (221 ff.). So ansatzweise auch Streinz/Leible, EuZW 2000, 459 (466). Burgi, EWS 1999, 327 (329 f.). EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 65) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden); Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 198; Meurer EWS 1998, 196 ff.; Schwarze, EuR 1998, 47 (53 ff.); Szczekalla, DVBl. 1998, 219 (221 ff.). So im Bereich der Warenverkehrsfreiheit zum Fall des französischen Erdbeerstreits, EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 65) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden). So genannter Erdbeerstreit, EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden). EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 85) – Schmidberger (Brenner-Blockade): Blockade der Brennerautobahn als Transitstraße. Bei der Niederlassungsfreiheit geht es dagegen in erster Linie um die Freihaltung von Zufahrtswegen zu Zweigniederlassungen und Agenturen.

694

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

mungen101 blockiert wurden. Daher können auch im Bereich der Niederlassungsfreiheit nur bei Tätlichkeiten gegenüber Personen oder Angriffen auf Sachen und Einrichtungen bzw. deren Blockade mitgliedstaatliche Pflichten zu konkreten Maßnahmen sicher bejaht werden. Bei geringeren Beeinträchtigungsintensitäten hängt hingegen von dem Ausmaß der Behinderung der Niederlassungsfreiheit sowie der eine Selbsthilfe ausschließenden Unterlegenheit der betroffenen Unternehmen aus anderen EU-Staaten ab, inwieweit Mitgliedstaaten aktiv gegensteuern müssen. Die Eingriffsschwelle wird besonders im Rahmen der Niederlassungsfreiheit dadurch heraufgesetzt, dass Private aus unterschiedlichen EU-Staaten miteinander konkurrieren und es nicht zu den staatlichen Aufgaben gehört, bloße Ungleichgewichte in der Wettbewerbssituation auszugleichen. Freier Wettbewerb besteht auch in Auseinandersetzungen verschiedener Konkurrenten, aber mit fairen Mitteln und ohne gewaltsame Attacken. Das ist anders, wenn gerade keine Wettbewerbssituation besteht – so zwischen Unternehmen und Dach- bzw. Berufsverbänden und auch Gewerkschaften; insoweit können staatliche Schutzpflichten die direkte Bindung an die Grundfreiheiten flankieren. Zudem sind konfligierende Schutzgüter ins Verhältnis zur Niederlassungsfreiheit zu setzen. 102 So können sich Demonstrationsteilnehmer auf die Versammlungsfreiheit berufen, die freilich keine Blockade von Zufahrtswegen durch den Staat zu legitimieren vermag. Als schützenswerte Grundrechtsposition kommt im Bereich der Niederlas2177 sungsfreiheit etwa auch die Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit in Betracht. Aber auch sie wird kaum die staatliche Hinnahme eines gezielten Vorgehens gegen Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten rechtfertigen können, wenn damit etwa Blockaden einhergehen. Schwieriger zu beurteilen sind Boykottaufrufe von inländischen Unternehmensverbänden, soweit sie (noch) Ausdruck eines harten wirtschaftlichen Konkurrenzkampfes und nicht Ausfluss von Fremdenfeindlichkeit oder auch nur einer puren Verdrängungsabsicht sind.

E.

Systematik der Niederlassungsfreiheit

2178 Die Niederlassungsfreiheit stellt sich wie alle Grundfreiheiten vergleichbar einem Grundrecht im Sinne des deutschen Staatsrechts dar.103 Der dogmatische Ansatz zur Prüfung der Niederlassungsfreiheit besteht darin, zunächst den Schutzbereich bzw. den sachlichen persönlichen und räumlichen Anwendungsbereich zu definieren. Sodann ist festzustellen, ob eine Beeinträchtigung des Schutzbereiches vorliegt und zu überprüfen, ob diese gerechtfertigt ist. 104

101 102 103 104

EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779 (Rn. 70) – Viking; Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767 (Rn. 108 ff.) – Laval un Partneri. Vgl. zur Warenverkehrsfreiheit EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Rn. 82 ff.) – Schmidberger (Brenner-Blockade). S.o. Rn. 47 ff. S.o. Rn. 376 ff.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

I.

Schutzbereich

1.

Persönlich

695

Art. 49 Abs. 1 S. 1 AEUV berechtigt die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates. 2179 Art. 54 Abs. 1 AEUV stellt Gesellschaften gleich, sofern sie mit Sitz, Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung in der Union angesiedelt sind. Das Spektrum der erfassten Rechtsformen ist nach Art. 54 Abs. 2 AEUV sehr weit. Jenseits der Unionsgrenzen sind vor allem Personen aus den EWR-Staaten berechtigt.105 Zu den geschützten Gesellschaften gehören solche des bürgerlichen Rechts und 2180 des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften sowie die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts, sofern sie einen Erwerbszweck verfolgen (Art. 54 Abs. 2 AEUV). Zudem profitieren die durch sekundäres Unionsrecht geschaffenen supranationalen Gesellschaftsformen von der Niederlassungsfreiheit. Dies betrifft bislang die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV), die Europäische Aktiengesellschaft (SE), die Europäische Genossenschaft (SCE) sowie den Europäischen Verbund für territoriale Zusammenarbeit (EVTZ).106 2.

Sachlich

Die Niederlassungsfreiheit verbietet gemäß Art. 49 Abs. 1 AEUV Beschränkun- 2181 gen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sowie Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaates, die im Hoheitsgebiet eines – nicht notwendigerweise desselben – Mitgliedstaates ansässig sind. Sie betrifft alle Arten wirtschaftlicher Tätigkeit zu Erwerbszwecken mit hinrei- 2182 chendem Unionsbezug. Sie erfasst entgeltliche Tätigkeiten in allen Bereichen, auch in denen des Sports, der Kultur, Kunst und Religion. 107 Die Niederlassungsfreiheit beinhaltet die Erwerbstätigkeit sowie die wirtschaft- 2183 liche Niederlassung in einem Mitgliedstaat. Sie umfasst gemäß Art. 49 Abs. 2 AEUV die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen. Dieses Begriffspaar lässt sich mit dem der Berufszulassung und der Berufsausübung im Rahmen des Grundrechts aus Art. 12 GG vergleichen. Art. 49 AEUV stellt ein umfassendes Gebot der Inländergleichbehandlung auf. Der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit ist jedoch dann nicht eröffnet, wenn die Ausübung von Tätigkeiten betroffen ist, die in dem betreffenden Mitgliedstaat „dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind“ (Art. 51 Abs. 1 AEUV).

105 106 107

Im Einzelnen u. Rn. 2266 ff. Zu den europäischen Gesellschaftsformen u. Rn. 2815 ff. S. aber zur wirtschaftlichen Betätigung in diesen Bereichen u. Rn. 2208 f.

696

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

3.

Räumlich

2184 Das Unionsrecht und damit auch die Niederlassungsfreiheit gelten gemäß Art. 52 Abs. 1, 2 EUV i.V.m. Art. 355 AEUV für die EU-Staaten.108 Daneben sind Sonderbestimmungen im Zuge der Beitrittsverhandlungen zu berücksichtigen.109 Für die primärrechtlich assoziierten Gebiete schreibt Art. 199 Ziff. 5 AEUV die Geltung der Niederlassungsfreiheit vorbehaltlich Sonderregelungen fest. 110 Voraussetzung speziell für die sekundäre Niederlassungsfreiheit ist, dass bereits eine Hauptniederlassung in der Union besteht, von der sich die Niederlassungsfreiheit für die ausgegliederten Unternehmenseinheiten ableitet. Für Gesellschaften ist erforderlich, dass diese ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union haben (Art. 54 Abs. 1 AEUV). II.

Beeinträchtigung

2185 Insbesondere stellen sowohl offene als auch versteckte Diskriminierungen Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit dar. 111 Aber auch nichtdiskriminierende Regelungen können wie bei anderen Grundfreiheiten die Ausübung der Niederlassungsfreiheit faktisch beeinträchtigen bzw. den Schutzbereich verkürzen, indem sie die Ausübung der Niederlassungsfreiheit schwieriger gestalten. 112 Der EuGH verwendet mittlerweile Formulierungen, die einem Verständnis von 2186 der Niederlassungsfreiheit als allgemeinem Beschränkungsverbot entsprechen. 113 Ein allgemeines Beschränkungsverbot hat jedenfalls dort seinen Platz, wo es um Behinderungen von EU-Ausländern geht, ohne dass eine Vergleichbarkeit mit Inländern besteht. Diese Behinderungen müssen aber den Marktzugang beeinträchtigen und dürfen sich nicht bloß auf die Binnenverhältnisse des jeweiligen Mitgliedstaates auswirken.114 Eine weitere mögliche Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit kann auch 2187 darin bestehen, dass ein Mitgliedstaat seine staatliche Schutzpflicht verletzt. Dies ist dann der Fall, wenn er seine Garantenstellung für die Grundfreiheiten nicht wahrnimmt, indem er hinreichend gravierende Störungen der Grundfreiheiten durch Private nicht oder unzureichend unterbindet.115 108 109

110 111 112 113 114 115

Im Einzelnen zum räumlichen Geltungsbereich des Unionsrechts Frenz, Europarecht 5, Rn. 445 ff. Beispielsweise gelten für die Ålandinseln Ausnahmen von der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit, s. Art. 1 2. Spiegelstrich des Protokolls Nr. 2 über die Ålandinseln zur Akte über die Bedingungen des Beitritts des Königreichs Norwegen, der Republik Österreich, der Republik Finnland und des Königreichs Schweden und die Anpassungen der die Europäische Union begründenden Verträge. Näher Frenz, Europarecht 6, Rn. 4952 f. S. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 43 EG Rn. 72 ff. Anschaulich zu den möglichen Beeinträchtigungen Müller-Graff, in: Streinz, Art. 43 EGV Rn. 66 ff. EuGH, Rs. C-79/01, Slg. 2002, I-8923 (Rn. 26) – Payroll; näher u. Rn. 2460 ff. Allgemein Rn. 159 ff. S.o. Rn. 2172 f. und allgemein Rn. 198 ff.; Schwarze, EuR 1998, 47 (53 ff.).

§ 1 Systematik und Zielsetzung

III.

697

Rechtfertigung

Beeinträchtigungen des Schutzbereiches der Niederlassungsfreiheit können in un- 2188 terschiedlicher Weise gerechtfertigt sein. Für diskriminierende Maßnahmen im Bereich der Niederlassungsfreiheit kann dies nur aufgrund von Art. 52 Abs. 1 AEUV geschehen. Bei formal unterschiedslos wirkenden Beeinträchtigungen kommt eine Rechtfertigung nicht nur aufgrund der Gründe des Art. 52 Abs. 1 AEUV, sondern zusätzlich auch durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls in Betracht, sofern die betreffende Regelung verhältnismäßig ist. 1.

Aufgrund von Art. 52 Abs. 1 AEUV

Die Verletzung des Gebotes der Inländergleichbehandlung kann gemäß Art. 52 2189 Abs. 1 AEUV durch Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt werden. Bei diesen Bestimmungen handelt es sich oft um ausländerpolizeiliche Regelungen, die an das persönliche Verhalten eines Unionsbürgers anknüpfen. Diese sind zunächst in der RL 64/221/EWG116 vereinheitlicht worden und inzwischen in der so genannten Freizügigkeitsrichtlinie117 aufgegangen, die auch für die Niederlassungsfreiheit gilt. 2.

Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe

Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit durch unterschiedslos auf Inländer 2190 und Ausländer angewendete Regelungen, also nichtdiskriminierende Maßnahmen, können in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Warenverkehrsfreiheit auch dann gerechtfertigt sein, wenn zwingende nicht rein wirtschaftliche118 Gründe des Allgemeininteresses eine Beschränkung erfordern und diese verhältnismäßig ist. 119 Solche Gründe können insbesondere der Verbraucherschutz, der Umweltschutz 2191 und der Datenschutz darstellen. Ferner ist anerkannt, dass die nationalen Berufsund Gewerberegelungen einen schutzwürdigen Zweck verfolgen. 120

116

117

118

119 120

RL 64/221/EWG des Rates zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind vom 25.2.1964, ABl. P 56, S. 850. RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der RLn 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, zuletzt geändert durch Berichtigung, ABl. 2007 L 204, S. 28. EuGH, Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727 (Rn. 35) – Campus Oil; Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 (Rn. 34) – Bond van Adverteerders; Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007 (Rn. 11, Rn. 29) – Collectieve Antennevoorziening Gouda. EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 37) – Gebhard. EuGH, Rs. 292/86, Slg. 1988, 111 (Rn. 29) – Gullung.

698

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

IV.

Prüfungsschema

2192 Vorprüfung keine Totalharmonisierung durch sekundäres Unionsrecht 1.

Schutzbereich a) Niederlassung (Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeit sowie Gründung und Leitung von Unternehmen) einer natürlichen Person oder Gesellschaft gemäß Art. 54 Abs. 2 AEUV b) keine Schutzbereichsbeschränkung - mit der Ausübung öffentlicher Gewalt in einem Mitgliedstaat verbundene Tätigkeit, Art. 51 Abs. 1 AEUV - keine Schutzbereichsbegrenzung nach Keck analog

2.

Beeinträchtigung a) offene Diskriminierungen - versteckte Diskriminierungen - unterschiedslose Beschränkungen b) durch Tun oder Unterlassen

3.

Rechtfertigungsgründe a) Geschriebene Art. 52 Abs. 1 AEUV (für alle Beschränkungen): öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit b) Ungeschriebene in Gestalt zwingender Gründe des Allgemeinwohls (für formal unteschiedslos angewandte Maßnahmen)

4.

Rechtfertigungsschranken a) Verhältnismäßigkeit b) Grundrechte

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

F.

699

Realisierung der Niederlassungsfreiheit

Der Abbau der Beschränkungen des Niederlassungsrechts erfolgt zum einen durch 2193 den Erlass von Liberalisierungsrichtlinien durch das Europäische Parlament und den Rat gemäß Art. 50 Abs. 1 AEUV, zum anderen durch die HarmonisierungsRichtlinien zur gegenseitigen Anerkennung von Diplomen und Zeugnissen und „zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten“ nach Art. 53 Abs. 1 AEUV. 121 In diesem Zusammenhang existieren sowohl berufsspezifische als auch berufsübergreifende Anerkennungsrichtlinien, von denen der Großteil in der so genannten Berufsanerkennungsrichtlinie aufgegangen ist.122

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich) Der sachliche Schutzbereich der Art. 49 ff. AEUV bezieht sich auf die freie Nie- 2194 derlassung in einem anderen EU-Mitgliedstaat. Der Begriff der Niederlassung wird in den Verträgen selbst nicht definiert. Art. 49 AEUV gibt hierfür jedoch Anhaltspunkte. Die Niederlassungsfreiheit umfasst gemäß Art. 49 Abs. 2 AEUV die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen. Sie erstreckt sich gemäß Art. 49 Abs. 1 S. 2 AEUV zudem auf die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften. Die Begünstigten sind berechtigt, unter den gleichen Bedingungen wie Inländer auf Dauer in einem anderen Mitgliedstaat selbstständig erwerbstätig zu sein. Jegliche Unterscheidung zwischen Unionsbürgern aus Gründen der Staatsangehörigkeit stellt eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit dar. Entsprechendes gilt für Gesellschaften aus anderen EU-Staatten. Auf rein innerstaatliche Sachverhalte eines Mitgliedstaates, die keinen Unions- 2195 bezug bzw. kein zwischenstaatliches Element aufweisen, findet die Niederlassungsfreiheit grundsätzlich keine Anwendung.123 Dies ist eigentlich eine Frage des sachlichen Schutzbereiches der Grundfreiheit. Diese Anwendungsbegrenzung führt im Ergebnis zur unionsrechtlich zulässigen Diskriminierung von Inländern und wird daher im Zusammenhang mit dem Problem der Inländerdiskriminierung dargestellt.124

121 122 123 124

Vgl. dazu Wägenbaur, EuR 1987, 113 ff. Dazu u. Rn. 2689 f. Allgemein s.o. Rn. 273 ff. S. Rn. 2254 ff.

700

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

A.

Keine Totalharmonisierung

2196 Ist eine Totalharmonisierung durch sekundäres Unionsrecht erfolgt, sind nationale Maßnahmen an diesem zu überprüfen. Der Anwendungsbereich der Grundfreiheiten ist gar nicht erst eröffnet. Sofern ein bestimmter Bereich der Niederlassungsfreiheit durch Richtlinien 2197 oder sonstiges sekundäres Unionsrecht abschließend harmonisiert worden ist, verfügen die Mitgliedstaaten nicht mehr über die Kompetenz, nationale Maßnahmen zur Beschränkung der durch das sekundäre Unionsrecht festgeschriebenen Rechtspositionen zu erlassen. Diese nationalen Maßnahmen stellen daher stets einen Verstoß gegen das Unionsrecht dar. Dogmatisch betrachtet, stellt die abgeschlossene Totalharmonisierung durch sekundäres Unionsrecht allerdings keinen Fall einer Rechtfertigungsschranke dar,125 sondern ist eigentlich eine Frage der Anwendbarkeit der Grundfreiheit. 126 Sofern nämlich eine abgeschlossene Totalharmonisierung auf Unionsebene vorliegt, ist zur Prüfung einer Einzelmaßnahme der Rückgriff auf die primärrechtlichen Bestimmungen der entsprechenden Grundfreiheit ausgeschlossen. An dieser ist nur die Rechtmäßigkeit der Harmonisierungsmaßnahme zu prüfen. Im Bereich der Niederlassungsfreiheit ist insbesondere die Anerkennung aus2198 ländischer Hochschuldiplome durch das sekundäre Unionsrecht abschließend geregelt. Deswegen sind nationale Maßnahmen in Bezug auf die Anerkennung ausländischer Diplome, die durch die entsprechenden Anerkennungsrichtlinien erfasst sind, nur noch anhand der betreffenden Richtlinie und nicht mehr an den Bestimmungen der Art. 49 ff. AEUV zu messen. Allerdings ist eine etwaige Ausstrahlungswirkung der betreffenden Grundfreiheit zu beachten. Denn das jeweilige sekundäre Unionsrecht beruht auf den primärrechtlichen Regelungen der betreffenden Grundfreiheit, im Bereich der Niederlassungsfreiheit auf den Art. 50 und 53 AEUV. Somit ist das Sekundärrecht im Lichte dieser Grundfreiheit auszulegen.

B.

Begriff der Niederlassung

2199 Eine Niederlassung im Sinne des Art. 49 AEUV ist nach Absatz 2 mit der Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten bzw. der Gründung und Leitung von Unternehmen verbunden. Der EuGH definiert die Niederlassungsfreiheit als „die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit“. 127

125 126 127

So aber Ehlers, Jura 2001, 482 (488); Jarass, EuR 2000, 705 (719). S.o. Rn. 382 ff. EuGH, Rs. C-221/89, Slg. 1991, I-3905 (Rn. 20) – Factortame II; Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779 (Rn. 70) – Viking.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

I.

701

Selbstständige Erwerbstätigkeit

Selbstständige Erwerbstätigkeiten in diesem Sinne umfassen jede Art von selbst- 2200 ständigen, in ihrem Schwerpunkt wirtschaftlichen Betätigungen, die dem Einkommenserwerb dienen und auf Dauer angelegt sind. Dies ist in aller Regel zu bejahen, wenn sie mit der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit zumindest zusammenhängen und nicht ausschließlich privat motiviert sind. 128 Die Erwerbstätigkeit ist dann als selbstständig zu bezeichnen, wenn sie weisungsunabhängig durchgeführt wird. 1.

Erwerbstätigkeit

Der Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit auszulegen. Er meint jede wirtschaftliche 2201 Tätigkeit. Wirtschaftliche Tätigkeiten sind solche, die Bestandteil des Wirtschaftslebens im weitesten Sinne sind, weil sie, dem Wortlaut entsprechend, dem Erwerb dienen und somit gegen Entgelt ausgeübt werden. 129 a)

Wirtschaftliche Integration

Rein private Handlungen wie etwa der Erwerb eines Ferienhauses durch einen 2202 Privatmann werden vom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit nicht erfasst. 130 Anders verhält es sich, wenn der Erwerb des Ferienhauses nicht zu Privat-, sondern zu Erwerbszecken erfolgt.131 Ebenfalls von der Niederlassungsfreiheit umschlossen, sind die mittelbar mit dem Aufbau einer Niederlassung verbundenen Tätigkeiten.132 Sie dienen dazu, sich dauerhaft wirtschaftlich in die Volkswirtschaft des Aufnahmestaates zu integrieren und betreffen daher den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit unmittelbar. Zu diesen geschützten Tätigkeiten zählen etwa der Immobilienkauf, um ein Büro oder eine Produktionsstätte zu errichten, die Anschaffung von Arbeits- und Produktionsmitteln oder das Einstellen von Mitarbeitern.133 b)

Gewinnerzielungsabsicht?

Erwerbstätigkeit wird vielfach mit Gewinnerzielung gleichgesetzt.134 So verlangt 2203 die Rechtsprechung des BVerfG zur Berufsdefinition, dass Gewinnerzielung zur Sicherung und Erhaltung der Lebensgrundlage betrieben wird. Eine wirtschaftlich sinnvolle Arbeit wird nach dieser Auffassung erst dann zum „Beruf“, wenn der Einzelne sich einer Tätigkeit widmet, die für ihn Lebensaufgabe und Lebens128 129 130 131 132 133 134

Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 43 EG Rn. 55. Steindorff, NJW 1982, 1902 (1905). Bungert, IPRax 1992, 296 (298). GA Stix-Hackl, EuGH, Rs. C-386/04, Slg. 2006, I-8203 (Rn. 39) – Stauffer. Vgl. EuGH, Rs. 197/84, Slg. 1985, 1819 (Rn. 16) – Steinhauser: „Ausübung (der Niederlassungsfreiheit) im weiten Sinn“. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 62. Zu diesem Ansatz Bleckmann, WiVerw. 1987, 119 (127).

702

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

grundlage ist und durch die er zugleich seinen Beitrag zur gesellschaftlichen Gesamtleistung erbringt. 135 Im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit reicht es demgegenüber aus, dass die 2204 Tätigkeit in der Regel gegen Entgelt erbracht wird.136 Dies muss also nicht in jedem Einzelfall so sein.137 Die in Art. 57 Abs. 1 AEUV für die Begriffsbestimmung der Dienstleistung verwendete Formulierung kann für die Niederlassung allerdings aufgrund der anderen Fassung des Art. 49 AEUV nicht einfach übertragen werden. Auch der Begriff der Niederlassung setzt jedoch keine Gewinnerzielungsabsicht voraus.138 c)

Entgeltlichkeit

2205 Es genügt vielmehr, dass die betreffende Erwerbstätigkeit gegen Entgelt ausgeübt wird und damit Bestandteil des Wirtschaftslebens im weiteren Sinne ist. Ausschlaggebend hierfür ist die historische Entwicklung. Denn der EWG fand gemäß Art. 1 auf die Wirtschaft Anwendung. Demzufolge wurden als Erwerbstätigkeit alle Leistungen angesehen, die einen wirtschaftlichen Wert besaßen. Dieser ist bei Tätigkeiten gegeben, die normalerweise oder in der Regel gegen Entgelt ausgeübt werden.139 Dieses Verständnis hat sich im Rahmen der Niederlassungsfreiheit gehalten, obwohl seit dem EG in der Fassung von Amsterdam keine Beschränkung auf die Wirtschaft mehr vorliegt. Nunmehr erstrecken sich die Aufgaben der Union gemäß Art. 3 EUV weit darüber hinaus. Sie umfassen insbesondere auch soziale und ökologische Komponenten. Indes ist die Niederlassungsfreiheit weiterhin gemäß Art. 26 Abs. 2 AEUV in den dort genannten wirtschaftsbezogenen Kontext des Binnenmarktes gestellt, auch wenn dieser gemäß Art. 3 Abs. 3 EUV weitere Komponenten aufweist. Diese Elemente stehen für eine mögliche Beeinträchtigung auch der Niederlassungsfreiheit. Der Begriff der Niederlassung ist damit nicht wie die Berufsdefinition des 2206 Art. 12 GG in der Rechtsprechung des BVerfG im Kontext der Persönlichkeitsentfaltung zu sehen, die die Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage und die Erbringung eines Anteils an der gesellschaftlichen Gesamtleistung beinhaltet und damit ohne Gewinnerzielungsabsicht nicht vorstellbar ist. Zwar sind Inhalte der Selbstverwirklichung und Persönlichkeitsentfaltung grundsätzlich auch ohne jeglichen Zusammenhang mit wirtschaftlicher Tätigkeit und Gewinnerzielungsabsichten denkbar. Diese in erster Linie im künstlerischen, sportlichen oder sozialen Bereich stattfindenden Tätigkeiten weisen jedoch in Bezug auf die Persönlichkeitsentfaltung ein erhebliches Manko auf: Sie sind nicht dazu in der Lage, den Lebensunterhalt der betreffenden Person hinreichend zu sichern. Diese ist somit 135 136

137 138 139

BVerfGE 7, 377 (397). Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 28 unter Hinweis auf den Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 EG, der in Art. 57 Abs. 1 AEUV fast wortgleich aufgenommen wurde. Näher u. Rn. 3032 ff. Jarass, RIW 1993, 1 (2); Everling, Das Niederlassungsrecht im gemeinsamen Markt, 1963, S. 15; Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 22. Bleckmann, WiVerw. 1987, 119 (127).

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

703

zur Finanzierung ihrer Existenz auf andere Personen angewiesen. Zudem ist die Erbringung eines Anteils an der gesellschaftlichen (wirtschaftsbezogenen) Gesamtleistung in diesen Fällen fraglich. Sie stellen somit keinen Beruf im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG dar.140 Diese Tätigkeiten würden allerdings größtenteils bereits deswegen auch nicht in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fallen, weil sie keine Teilnahme am Wirtschaftsleben darstellen. Im Allgemeinen wird die im Rahmen der Niederlassungsfreiheit relevante Er- 2207 werbstätigkeit mit einer Gewinnerzielungsabsicht einhergehen. Sofern jedoch bei der Ausübung einzelner Tätigkeiten gerade keine Gewinnerzielungsabsicht gegeben ist, schließt dies die betreffende Tätigkeit nicht aus dem sachlichen Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit aus. Selbst die Erzielung einer Kostendeckung bzw. eine dahin gehende Absicht ist für das Vorliegen einer Erwerbstätigkeit nicht erforderlich. Im Rahmen der rein wirtschaftlich zu verstehenden Erwerbstätigkeit kann durchaus, etwa im Rahmen von Mischkalkulationen, im Einzelfall die Absicht gehegt werden, gerade keine Kostendeckung zu erzielen. Die betreffende Tätigkeit ist dennoch vom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit erfasst. d)

Wirtschaftliche Betätigung aller Branchen

Erwerbstätigkeit in diesem Sinne kann nicht nur im klassischen Bereich der Wirt- 2208 schaft und des Handels ausgeübt werden. Vielmehr sind auch wirtschaftliche Betätigungen von Religionsgemeinschaften, 141 im Bereich des Sports,142 der Kunstmalerei143 und der Kulturwirtschaft144 sowie die wirtschaftliche Betätigung der Mitgliedstaaten selbst145 als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Im Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung der Mitgliedstaaten sind auch öffentlich-rechtliche Gebühren und Beiträge als Entgelt zu betrachten, sofern sie als Gegenleistung im wirtschaftlichen Sinne für die Leistung der öffentlichen Hand fungieren.146 Im deutschen Recht trifft dies für Verwaltungsgebühren zu. Diese müssen nicht vollständig kostendeckend sein, um eine Erwerbstätigkeit im Sinne des Art. 49 AEUV abzubilden. Es genügt, wenn ein wesentlicher Kostenbeitrag für die betreffende Leistung gefordert wird. Dies kann auch im Rahmen einer Mischkalkulation der Fall sein.147 140 141 142 143 144 145

146

147

BVerfGE 7, 377 (397). EuGH, Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 (Rn. 14) – Steymann. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 4/10) – Walrave; Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 12/13) – Donà. EuGH, Rs. 197/84, Slg. 1985, 1819 (Rn. 9) – Steinhauser. Roth, in: Becker (Hrsg.), Der Buchhandel im europäischen Binnenmarkt, 1989, S. 39 ff. Hailbronner/Nachbaur, EuZW 1992, 105 (108). S. allerdings zur im Hinblick auf Art. 106 Abs. 2 AEUV begrenzten Geltung der Grundfreiheitenberechtigung staatlich beherrschter Einheiten o. Rn. 241 ff. Jarass, EuR 1986, 75 (78) zu Gebühren als Gegenleistung für die Verbreitung von Rundfunksendungen als wirtschaftliche Tätigkeit im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit, Jarass, RIW 1993, 1 (3). Steindorff, RIW 1983, 831 (837) z.B. der Mischkalkulation der Post im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit.

704

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Ehrenamtliche sowie ausschließlich politische, kulturelle und soziale Tätigkeiten stellen dagegen mangels wirtschaftlichen Charakters keine Erwerbstätigkeit dar und sind deswegen vom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit nicht erfasst. So sind ausschließlich von sportlichem Interesse getragene Entscheidungen, die nichts mit wirtschaftlicher Betätigung zu tun haben, ausgenommen. Dies betrifft etwa die Aufstellung von Wettkampfmannschaften, insbesondere Nationalmannschaften durch die hierfür verantwortlichen Funktionäre.148 Der Begriff der Erwerbstätigkeit umfasst die freien Berufe und gewerbliche Tä2210 tigkeiten. Er ist hierauf jedoch nicht beschränkt, sondern umfassend zu verstehen, sofern nur ein Entgelt erzielt wird. Er deckt daher auch den Bereich der Warenproduktion, des Warenvertriebes sowie die Urproduktion einschließlich der Landwirtschaft ab.149 Im Bereich der Landwirtschaft und Fischerei sind allerdings die Sonderregelungen der Art. 38 ff. AEUV zu beachten.150 Sofern in diesem Kapitel keine abweichenden Regelungen getroffen werden, sind die allgemeinen Bestimmungen der Grundfreiheiten und damit auch des Niederlassungsrechts anwendbar (Art. 38 Abs. 1 UAbs. 2 S. 3, Abs. 2 AEUV). 2209

e)

Sittenwidrige und verbotene Tätigkeiten

aa)

Meinungsstand

2211 Es ist umstritten, ob auch sittenwidrige und verbotene Erwerbstätigkeiten in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fallen. Teilweise wird vertreten, dass der Schutzbereich des Art. 49 AEUV in dieser Hinsicht begrenzt sei, 151 die Gegenauffassung verneint dies, sieht jedoch die Mitgliedstaaten zu Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit berechtigt. Dies soll allerdings nicht für strafrechtlich oder berufsrechtlich verbotene Tätigkeiten gelten.152 Unter Beachtung der Rechtsprechung des EuGH lässt sich eine vermittelnde Lösung finden. bb)

Prostitution und ärztlicher Schwangerschaftsabbruch

2212 Der EuGH hat im Urteil Adoui die Tätigkeit einer Serviererin in einer in sittlicher Hinsicht bedenklichen Bar als vom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit umfasst gesehen.153 Zwar betraf der Inhalt der Entscheidung die Frage, ob die nationale Maßnahme der Verweigerung der Aufenthaltsgenehmigung gegenüber der Serviererin aus Gründen des Art. 52 AEUV gerechtfertigt sein könnte. Diese Frauge stellt sich jedoch nur dann, wenn die Tätigkeit der betreffenden Person in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fällt. Der EuGH verneinte die Möglich148

149 150 151 152 153

EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 4/10) – Walrave. Die Teilnahme eines Spielers an den Spielen der Nationalmannschaft dagegen beurteilt sich nach den Grundsätzen der Freizügigkeit der Arbeitnehmer; s.o. Rn. 1459 ff. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 60. Im Einzelnen Frenz, Europarecht 6, Rn. 1477 ff. BVerwGE 60, 284 (288); so wohl auch Odendahl, JA 1996, 309 (310); Steindorff, NJW 1982, 1902 (1904). Bleckmann, WiVerw. 1987, 119 (126 f.). EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 2 u. 9.) – Adoui.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

705

keit der Rechtfertigung mit der Begründung, dass eine grundlegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch die Tätigkeit der Serviererin nicht gegeben sein kann, solange dieselben Tätigkeiten für eigene Staatsangehörige erlaubt sind. 154 Auch das SPUC-Urteil des EuGH ist in diesem Zusammenhang aufschluss- 2213 reich. In diesem urteilte der EuGH, dass der ärztliche Schwangerschaftsabbruch, der nach dem Recht des Vornahmestaates legal ausgeübt wird, eine Dienstleistung im Sinne des EWGV darstellt. Dies gelte unionsweit unabhängig von den irischen Regelungen, denen zufolge der Schutz ungeborenen Lebens Verfassungsrang besitzt und auch die Unterstützung von Schwangerschaftsabbrüchen im Ausland von Verfassungs wegen verboten ist. Denn es sei nicht Aufgabe des EuGH, vom Gesetzgeber der Mitgliedstaaten vorgenommene Wertungen in moralischer Hinsicht durch eine eigene Beurteilung zu ersetzen.155 Hieraus lässt sich schließen, dass trotz unterschiedlicher moralischer Wertungen in den Mitgliedstaaten der grundfreiheitliche Schutz für Tätigkeiten eingreift, die in einigen Mitgliedstaaten legal, in anderen aufgrund moralischer und sogar in Verfassungsrang erhobener Wertung untersagt sind. Eine Entscheidung des EuGH bestätigt diese Auffassung spezifisch für die 2214 Niederlassungsfreiheit. Im Zusammenhang mit den Assoziationsabkommen EU/MOEL hatte der EuGH unter anderem in der Sache Jany156 über die Frage zu entscheiden, ob die Tätigkeit der Prostitution wegen des illegalen Charakters, aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit und bestehender Kontrollschwierigkeiten nicht als selbstständig ausgeübte Erwerbstätigkeit im Sinne der Niederlassungsfreiheit anzusehen sei. Der EuGH wies darauf hin, dass die Prostitution keinesfalls in allen Mitgliedstaaten verboten ist, sondern vielfach 157 geduldet bzw. sogar ausdrücklich reglementiert und unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen wird.158 Er erklärte damit die Prostitution als in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fallende Tätigkeit und verneinte im Ergebnis eine Schutzbereichsbegrenzung für sittenwidrige Tätigkeiten. In einem die Warenverkehrsfreiheit betreffenden Urteil hat der EuGH entschieden, dass nur Waren, für die ein völliges Verkehrsverbot in allen Mitgliedstaaten gilt, vom Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit ausgenommen sind.159 cc)

Grundsätzliche Einbeziehung

Bei Gesamtbetrachtung dieser EuGH-Rechtsprechung kommt man zu dem Ergeb- 2215 nis, dass auch sittenwidrige Tätigkeiten in den Schutzbereich der Niederlassungs154 155

156 157

158 159

EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 9) – Adoui. EuGH, Rs. C-159/90, Slg. 1991, I-4685 (Rn. 18 ff.) – SPUC; vgl. auch Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 32) – Schindler zur Frage des Lotteriespiels im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit. EuGH, Rs. C-268/99, Slg. 2001, I-8615 – Jany u.a. mit Anm. Laskowski, EuR 2003, 473 ff. Insbes. in den Niederlanden, deren „Arrondissementrechtbank Den Haag“ im Rahmen eines Rechtsstreits bzgl. der Amsterdamer Fensterprostitution ein Vorlageverfahren zum EuGH einleitete. EuGH, Rs. C-268/99, Slg. 2001, I-8615 (Rn. 57) – Jany u.a. EuGH, Rs. C-111/92, Slg. 1993, I-4677 (Rn. 12 ff.) – Lange.

706

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

freiheit fallen. Verbotene Tätigkeiten sind nur dann nicht vom Schutzbereich erfasst, wenn sie in allen Mitgliedstaaten untersagt sind. Insoweit besteht eine Schutzbereichsbegrenzung. Dies lässt sich zwar nicht damit erklären, dass Art. 52 AEUV ansonsten leer liefe.160 Denn selbst bei Begrenzung des Schutzbereiches auf erlaubte und nicht sittenwidrige Tätigkeiten wären in diesem Rahmen noch weitere Beschränkungen denkbar, die über Art. 52 AEUV zu rechtfertigen wären. Die Lösung, die sich in der Rechtsprechung des EuGH andeutet, erscheint jedoch sachgerecht. Das Ziel der Grundfreiheiten ist die Verwirklichung des Binnenmarktes. Er soll gerade möglichst unabhängig von nationalen Unterschieden und Besonderheiten realisiert werden. Diese sollen sich nur insoweit durchsetzen können, als sie unabdingbar sind. Daher vermögen auch die weiterhin national geprägten Gesichtspunkte der Sittenwidrigkeit nicht bereits den Schutzbereich einer Grundfreiheit zu limitieren, sondern nur Beeinträchtigungen zu rechtfertigen. Beispielsweise kann der Betrieb eines Coffee-Shops in Deutschland mit der 2216 Möglichkeit, Cannabis-Produkte zu erwerben und zu konsumieren, zwar nicht einfach unter Hinweis auf die Duldung in manchen Großstädten in den Niederlanden auf die Niederlassungsfreiheit gestützt werden. 161 Das Verbot der Tätigkeit im Aufnahmestaat stellt aber eine Beeinträchtigung des Schutzbereiches der Niederlassungsfreiheit dar, die nur aufgrund geschriebener oder ungeschriebener Gründe gerechtfertigt werden kann. 162 dd)

Ausklammerung unionsweit verbotener Tätigkeiten

2217 Allerdings vermag sich die Niederlassungsfreiheit und weiter auch der Binnenmarkt nicht im Hinblick auf Tätigkeiten zu entfalten, die in allen Mitgliedstaaten verboten sind. Ein in dieser Hinsicht denkbarer „Schwarzmarkt“ kann bei einer normativen Betrachtung bereits nicht den Schutz der Niederlassungsfreiheit genießen. Ein solcher Schutz ist für in allen Mitgliedstaaten verbotene Tätigkeiten jedenfalls faktisch undenkbar. Zudem beruht auch die Warenverkehrsfreiheit darauf, dass kein Verbot in allen Mitgliedstaaten besteht. Ist dies der Fall, kann eine Ware nicht legal in den Vertrieb kommen, da das Eingreifen der Warenverkehrsfreiheit gerade darauf beruht, dass ein Produkt in einem Mitgliedstaat legal hergestellt wurde.163 Bei einem Ausschluss der Niederlassungsfreiheit auf Schutzbereichsebene in2218 folge durchgehender Verbote haben es die Mitgliedstaaten in der Hand, ein solches Verbot zu statuieren und damit die Niederlassungsfreiheit insoweit auszuhebeln. Dabei sieht nur Art. 51 Abs. 2 AEUV eine Möglichkeit vor, diese Grundfreiheit für eine bestimmte Tätigkeit auszuschließen. Im Übrigen ist nur die 160 161

162 163

So aber Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 29 ff. Nach hiesiger Auffassung sind die Grundfreiheiten nicht allein vom Herkunftsprinzip geprägt, sondern unterliegen einer Kombination mit dem Zielstaatsprinzip, allgemein o. Rn. 183 ff. und u. Rn. 2464. S.o. Rn. 2188 ff. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 13) – Cassis; Rs. 240/81, Slg. 1982, 3699 (Rn. 13 ff.) – Einberger zum Handel mit Betäubungsmitteln; Rs. C-343/89, Slg. 1990, I-4477 (Rn. 14) – Witzemann zur Einfuhr von Falschgeld im Bereich des GZT.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

707

Ausübung öffentlicher Gewalt generell ausgenommen. Damit würde den Mitgliedstaaten eine zusätzliche Ausgliederungsmöglichkeit jenseits der vertraglichen Bestimmungen eröffnet. Zwar sind auch im nach Art. 51 Abs. 2 AEUV für Beschlüsse zuständigen Europäischen Parlament und im Rat jedenfalls faktisch alle Mitgliedstaaten vertreten. Die Parlamentarier sind indes schon nicht ihren Herrkunftsstaaten verpflichtet, sondern vertreten alle Unionsbürgerinnen und -bürger (Art. 14 Abs. 2 EUV). Zudem entscheiden diese beiden Unionsorgane in einem näher geregelten Verfahren in Kooperation mit anderen Unionsorganen, das bei einem parallelen Agieren der Mitgliedstaaten umgangen und damit ausgehebelt werden könnte. Darum geht es aber nicht, wenn die Mitgliedstaaten parallel bestimmte Tätig- 2219 keiten von der Niederlassungsfreiheit ausnehmen. Vielmehr ergehen die Verbote in allen Mitgliedstaaten regelmäßig nicht parallel, sondern sukzessiv. Damit bilden sie nicht eine Ersatzregelung an Stelle und unter Umgehung der Unionsorgane, sondern eine jeweils in den nationalen Besonderheiten begründete Normierung. Bis eine solche jeweils in allen Mitgliedstaaten unabhängig voneinander zustande kommt, müssen tiefgreifende Gründe für ein solches Verbot bestehen. Diese müssen auch eine Einschränkung der nationalen Berufsfreiheit tragen, 164 gehört diese doch zum Grundrechtskatalog in den meisten Mitgliedstaaten. Damit ist zugleich die Kohärenz mit den unionsrechtlichen Standards sichergestellt, zu denen gleichfalls das Grundrecht der Berufsfreiheit gehört.165 Das Kriterium des Verbotes in allen Mitgliedstaaten zur Begrenzung der Niederlassungsfreiheit ist daher unionskonform: Dann handelt es sich um einen unionsweit einheitlichen Standard. Zugleich ist es so klar, dass kaum Abgrenzungsschwierigkeiten auftreten dürften. Die Entfaltung der Niederlassungsfreiheit wird daher nicht gehemmt, sondern effektiviert und nicht mit Tätigkeiten wie einer Heroin-KG oder einer Vertriebsstätte für Kinderpornographie in Verbindung gebracht, die im Widerspruch zu den allgemein anerkannten, nunmehr über die EGRC näher dargestellten und damit verstärkten, unabdingbaren gemeinschaftlichen Wertvorstellungen stehen. 2.

Selbstständigkeit

Der Terminus der Selbstständigkeit grenzt die Niederlassungsfreiheit von der Frei- 2220 zügigkeit der Arbeitnehmer ab.166 Der Begriff des Arbeitnehmers ist europarechtlich auszulegen und nicht nach einer nationalen Rechtsordnung zu bestimmen. Das wesentliche Merkmal der Arbeitnehmereigenschaft besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisungen Leis164

165

166

Dabei kommt es nicht auf die Einstufung als Tatbestandsbeschränkung (partiell BVerwGE 22, 286 (288); 115, 276 (300 f.)) oder als Rechtfertigungsgrund (BVerwGE 87, 37 (41); 96, 293 (296); dazu etwa Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 477) an. Art. 15 EGRC; s. schon EuGH, Rs. 4/73, Slg. 1974, 491 – Nold sowie etwa Rs. 234/85, Slg. 1986, 2897 (Rn. 8) – Keller; Rs. C-90 u. 91/90, Slg. 1991, I-3617 (Rn. 13) – Neu; Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973 (Rn. 78) – Bananen. Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 11.

708

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

tungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. 167 Im Gegensatz hierzu wird ein Selbstständiger auf unbestimmte Zeit für sich selber oder aber weisungsunabhängig für einen anderen tätig. Zudem handelt der Selbstständige in eigener Regie. Zusammenfassend lässt sich als Selbstständiger definieren, wer auf eigene Rechnung und eigenes Risiko tätig wird. 168 Hierzu zählen vor allem die Ausübung der freien Berufe und die Gewerbetätigkeit. 169 In diesem Zusammenhang ist umstritten, ob die Manager von Gesellschaften im 2221 Sinne des Art. 54 AEUV sich für ihre persönliche Rechtsstellung auf die Niederlassungsfreiheit oder auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer berufen können. 170 Maßgebliches Differenzierungskriterium sind die Mitwirkungsrechte der betroffenen Personen im Unternehmen. Verfügen die Mitglieder des Managements über Mitwirkungsrechte im Unternehmen, so befinden sie sich im personellen Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit. Verfügen sie dagegen über keine solchen Mitwirkungsrechte, sind ihre Entscheidungen und Tätigkeiten nicht unternehmensbezogener Natur und sie befinden sich im Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit. 3.

Aufnahme und Ausübung

a)

Soziale Neben- und Verbleiberechte

2222 Dem Wortlaut des Art. 49 Abs. 2 AEUV zufolge sind sowohl die Aufnahme als auch die Ausübung der selbstständigen Erwerbstätigkeit Bestandteil der Niederlassungsfreiheit. Dies erklärt sich aus der umfassenden Schutzrichtung der Grundfreiheiten. In diesem Zusammenhang bestehen auch bereits im Vorfeld der Tätigkeitsaufnahme Rechte der Begünstigten. Schließlich bilden sie die Grundlage für die Aufnahme einer Tätigkeit. Das betrifft beispielsweise das Recht auf Einreise und Wohnungssuche bereits vor der Aufnahme einer Tätigkeit. Diese Rechtspositionen stehen in Bezug zu den sozialen Nebenrechten sowie den Verbleiberechten nach Aufgabe der Tätigkeit und werden daher im Zusammenhang mit diesen dargestellt.171 b)

Begrifflichkeit

2223 Das Begriffspaar der Aufnahme und Ausübung ist mit der Unterscheidung von Berufswahl und -ausübung vergleichbar, die im Rahmen von Art. 12 GG vorgenommen wird.172 Die Begriffe der Aufnahme und Ausübung sind in der Regel unproblematisch und werden daher im unionsrechtlichen Schrifttum nicht problematisiert. Die Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit bezeichnet die 167 168 169 170 171 172

EuGH, Rs. 344/87, Slg. 1989, 1621 (Rn. 12) – Bettray; ausführlich o. Rn. 1423 ff. Vgl. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 70. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 60. Dieses Problem ist personenbezogen und wird daher näher im Zusammenhang mit dem personellen Schutzbereich in Rn. 2303 ff. behandelt. S. dazu u. Rn. 2435 ff. und bereits o. Rn. 1689 ff. Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 27 f.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

709

Entscheidung, eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben zu wollen sowie die Auswahl zwischen verschiedenen zur Alternative stehenden Tätigkeiten. Sie schließt auch die Entscheidung ein, anstelle der bisher ausgeübten Erwerbstätigkeit eine andere auszuüben. c)

Vorbereitungshandlungen

Ferner sind vorbereitende Tätigkeiten umfasst, ohne die die Erwerbstätigkeit nicht 2224 ausgeübt werden könnte. Solche unbedingt notwendigen Vorbereitungshandlungen sind etwa die Anmietung der erforderlichen Räumlichkeiten, die Einstellung des notwendigen Personals und ähnliche Tätigkeiten. d)

Ausbildung

Nicht dazu gehört die Ausbildung im Hinblick auf diese Tätigkeit, namentlich das 2225 Studium. Insoweit handelt es sich um vorgelagerte Aktivitäten, aus denen nicht zwingend eine Niederlassung in einem Mitgliedstaat erwachsen muss. Die meisten Ausbildungen ermöglichen die Aufnahme selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeiten. Daher ist die Verbindung zur Niederlassungsfreiheit nicht notwendig gegeben. Das Aufenthaltsrecht der Studenten folgt deswegen nicht unmittelbar aus Art. 49 AEUV, sondern folgt aus der Unionsbürgerschaft nach Art. 21 AEUV und ist als selbstständige Rechtsposition sekundärrechtlich ausgestaltet.173 e)

Fazit

Insgesamt kann man den Bereich der Aufnahme der Erwerbstätigkeit mit dem 2226 „Ob“ dieser Tätigkeit gleichsetzen. Im Gegensatz dazu lässt sich die Ausübung der Erwerbstätigkeit mit dem „Wie“ umschreiben.174 Sie meint den gesamten Umfang und Inhalt der erwerbswirtschaftlichen Betätigung. Dies umfasst die Beschaffung von Arbeitsmaterialien und deren Verwendung, den Auftritt des Erwerbstätigen im Rechtsverkehr, die Abwicklung von Rechtsgeschäften sowie die Beendigung und Aufgabe der Erwerbstätigkeit. Hierzu zählen auch die Erweiterung oder Beschränkung der Tätigkeiten. 4.

Dauerhafte wirtschaftliche Integration

Der Begriff der Niederlassung fordert die dauerhafte wirtschaftliche Integration in 2227 einem Mitgliedstaat.175 Dieses Kriterium dient insbesondere der Abgrenzung von 173

174 175

RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der RLn 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, zuletzt geändert durch Berichtigung, ABl. 2007 L 204, S. 28; näher zu dieser u. Rn. 4182 ff. Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 45. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 16.

710

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

der Dienstleistungsfreiheit.176 Diese erfasst nur vorübergehende wirtschaftliche Tätigkeiten des Dienstleistungserbringers im Aufnahmestaat sowie Fälle, in denen der Dienstleistungsempfänger sich zum Dienstleistungserbringer begibt bzw. in denen ausschließlich die Dienstleistung eine Grenze innerhalb der EU überquert. 177 Die Abgrenzung, ob es sich um eine in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fallende dauerhafte wirtschaftliche Integration oder um eine im Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit anzusiedelnde nur vorübergehende Tätigkeit handelt, ist jeweils im Einzelfall anhand der gesamten Umstände vorzunehmen. 178 Die bloße Registereintragung, etwa eines Schiffes, reicht für eine Niederlas2228 sung noch nicht aus.179 II.

Gründung und Leitung von Unternehmen

2229 Der Begriff der Niederlassung umfasst die Gründung und Leitung von Unternehmen. Unternehmen sind gemäß Art. 49 Abs. 2 AEUV „insbesondere“ Gesellschaften im Sinne des Art. 54 Abs. 2 AEUV. Es können jedoch auch Unternehmen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, eine Niederlassung darstellen, zum Beispiel unselbstständige Betriebseinheiten wie Warenlager oder Vertriebseinrichtungen. Die Gründung und Leitung eines Unternehmens erfasst alle Tätigkeiten, die mit der Errichtung, Unterhaltung und Abwicklung eines Unternehmens verbunden sind. Dies gilt ebenfalls für den Erwerb von Betriebseinheiten im Wege des Unternehmenskaufs und die grenzüberschreitende Konzernbildung. 180 Die Begriffe der Gründung und Leitung eines Unternehmens sind mit denen der Aufnahme und Ausübung einer Erwerbstätigkeit in korporativer Hinsicht vergleichbar. Die Gründung eines Unternehmens beinhaltet die Planung und den Entschluss 2230 zur Existenzgründung sowie die erforderlichen Formalitäten bis zur rechtlichen Existenz des Unternehmens, also bis zu dessen Ausübung. Hierzu zählen etwa erforderliche Registereinträge und die Formalitäten der Gesellschaftsgründung. 181 Die Leitung eines Unternehmens dagegen entspricht der Ausübung einer Er2231 werbstätigkeit. Sie bezeichnet die Erweiterung oder Reduzierung des Unternehmens, die Abwicklung sämtlicher Rechtsgeschäfte, den Auftritt nach außen im Namen des Unternehmens, die Geschäftsführung sowie Fragen des Gesellschafterbestandes und schließlich auch die Übergabe oder die Liquidation und Auflösung des Unternehmens, mithin die Ausübung einer Erwerbstätigkeit bis zu ihrem Ende. In Bezug auf Gesellschaften beschreibt die Leitung des Unternehmens die

176 177 178 179 180 181

Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 16. S.o. Rn. 2141 f. Dazu u. Rn. 3055 ff. Dazu im Einzelnen unter Rn. 2315 ff. EuGH, Rs. C-221/89, Slg. 1991, I-3905 (Rn. 21) – Factortame II. Eyles, Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Gemeinschaft, 1990, S. 109. So speziell hinsichtlich der Gesellschaftsgründung Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 46 f.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

711

Tätigkeit der Geschäftsführung, der Überwachungsgremien sowie der allgemeinen Kontrolle des Unternehmens.182 III.

Niederlassungsformen

Insbesondere die Gründung und Leitung von Unternehmen kann in unterschiedli- 2232 chen Formen erfolgen. Es ist zwischen der primären und der sekundären Niederlassung bzw. Niederlassungsfreiheit zu unterscheiden. 1.

Primäre Niederlassung

Die primäre Niederlassung ist die Hauptniederlassung. An diesem Ort liegt der 2233 Schwerpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit; dort werden die grundlegenden Entscheidungen getroffen. Die primäre Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 1 S. 1 AEUV umfasst 2234 dementsprechend die Neuaufnahme wirtschaftlicher Erwerbstätigkeit in einem Mitgliedstaat oder die Übersiedelung der Hauptniederlassung in einen anderen Mitgliedstaat. 183 Sie meint den grenzüberschreitenden Wechsel der Ansässigkeit von selbstständig erwerbswirtschaftlich tätigen natürlichen Personen und Gesellschaften im Sinne von Art. 54 AEUV.184 2.

Sekundäre Niederlassung

Die sekundäre Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 1 S. 2 AEUV bezeichnet 2235 dagegen die Gründung einer Zweigniederlassung, eines Tochterunternehmens oder einer Agentur unter Beibehaltung der Hauptniederlassung, so dass lediglich ein Hilfsstützpunkt hinzukommt. 185 Ob die Gesellschaft in dem anderen Mitgliedstaat neu gegründet wurde oder ob sie infolge des Erwerbs von Geschäftsanteilen zur Tochtergesellschaft der Niederlassung wird, ist dabei unerheblich. Die Niederlassungfreiheit greift in beiden Konstellationen. 186 Ebenso ist unerheblich, ob es sich um einen rechtlich selbstständigen Stützpunkt (Tochterunternehmen) oder eine rechtlich unselbstständige Einheit (Zweigniederlassung, Agentur) handelt. 187 Auch eine sekundäre Niederlassung kann ihrerseits wieder neue Niederlassungen gründen.188 Die sekundäre Niederlassung umfasst Agenturen, Zweigniederlassungen oder 2236 Tochtergesellschaften im Aufnahmestaat oder einem dritten Mitgliedstaat. Hierbei stellen Tochtergesellschaften rechtlich selbstständige Einheiten dar, Agenturen und 182 183 184 185 186 187 188

Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 47. Hailbronner/Nachbaur, WiVerw. 1992, 57 (63). Roth, in: Dauses, E. I Rn. 53. Eyles, Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Gemeinschaft, 1990, S. 42; Hailbronner/Nachbaur, WiVerw. 1992, 57 (63). Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, 2006, S. 143. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 54; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 49 AEUV Rn. 17. S. Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 40.

712

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Zweigniederlassungen sind rechtlich unselbstständig.189 Unabhängig von der Bezeichnung sind jedoch Betriebe und Betriebsteile aller Art und mit jeder Funktion eingeschlossen. Dies gilt für jegliche Art von Nebenstellen, Vertriebsvertretungen, Montagewerke etc. und sogar für schlichte Warenlager, unabhängig von Entscheidungsstrukturen und Ausstattung.190 Ebenfalls erfasst sind Büros, Filialen, Zweigstellen, Repräsentanzen und Vertretungen.191 3.

Primäre und sekundäre Niederlassung?

2237 Wird eine Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat gegründet, betrifft dies entweder die Ausübung der primären Niederlassungsfreiheit von natürlichen Personen, die diese Gesellschaft gründen oder die sekundäre Niederlassungsfreiheit einer an der Gründung beteiligten Gesellschaft. 192 Eine Gesellschaft, die noch nicht existiert, kann sich naturgemäß noch nicht auf die Niederlassungsfreiheit berufen.193 Hieran ändert die bereits angesprochene Vorwirkung nichts. Es existiert keine Vorgesellschaft. Ein Fall der primären Niederlassungsfreiheit einer Gesellschaft liegt somit nur dann vor, wenn sie ihren Sitz zulässigerweise in einen anderen Mitgliedstaat verlegt.194 Die sekundäre Niederlassungsfreiheit ist für den Binnenmarkt die wichtigere 2238 Niederlassungsform, da nur sie die wirtschaftliche Expansion schützt, während die primäre Niederlassung lediglich die Verlagerung wirtschaftlicher Betätigung gewährleistet.195 4.

Wahlfreiheit

2239 Bestandteil des sachlichen Schutzbereiches der Niederlassungsfreiheit ist schließlich die Wahlfreiheit zwischen der Errichtung und Leitung einer primären und einer sekundären Niederlassung. Wird diese Wahlfreiheit des Unternehmers eingeschränkt, indem aufgrund nationaler Regelungen in bestimmten Situationen nur

189

190

191 192 193 194 195

Wenn Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, 2006, S. 143 formuliert, Zweigniederlassungen würden dem Recht der Hauptgesellschaft unterliegen, so bezieht sich das ausschließlich auf das Gesellschaftsstatut. Eine Zweigniederlassung kann nicht dazu führen, dass etwa das Straf-, Arbeits- oder Prozessrecht des Herkunftsstaates einer Seifenblase gleich in den Aufnahmestaat transportiert wird. EuGH, Rs. 270/83, Slg. 1986, 273 (Rn. 14) – Kommission/Frankreich; Rs. 221/85, Slg. 1987, 719 (Rn. 10) – Kommission/Belgien; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 54; Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 20. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 43 EG Rn. 35 ff. Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, 2006, S. 142; Roth, Vorgaben der Niederlassungsfreiheit für das Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, S. 3. S. Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, 2006, S. 142. Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, 2006, S. 142; Roth, Vorgaben der Niederlassungsfreiheit für das Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, S. 4 f. Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, 2006, S. 153.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

713

eine der beiden Niederlassungsformen zugelassen wird, so handelt es sich hierbei um einen Eingriff in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit.196

C.

Grenzüberschreitendes Moment

I.

Erforderlichkeit eines hinreichenden Unionsbezuges

Ungeschriebene Voraussetzung für die Begünstigung durch die Niederlassungs- 2240 freiheit ist ein Auslandsbezug durch ein grenzüberschreitendes Element des Sachverhalts. Dem Wortlaut des Art. 49 Abs. 2 AEUV zufolge garantiert die Niederlassungsfreiheit die Inländergleichbehandlung. Sie setzt prinzipiell voraus, dass der Begünstigte der Niederlassungsfreiheit kein Inländer ist. Auch Art. 49 Abs. 1 S. 1 AEUV spricht von Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit für Angehörige eines Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates und erfordert somit einen hinreichenden Unionsbezug. Diese Frage begrenzt bereits den sachlichen Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit197 und prägt den persönlichen mit.198 Sie ist jedoch übergreifend relevant und entscheidet vor allem darüber, inwieweit eine Diskriminierung vorliegen kann.199 1.

Hinreichender Unionsbezug

Bei natürlichen Personen kann der erforderliche Unionsbezug in der Staatsangehö- 2241 rigkeit liegen. Er liegt nach dem Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 S. 1 AEUV auf jeden Fall dann vor, wenn die Person eine andere Staatsangehörigkeit besitzt als die des Aufnahmestaates.200 Bei Personen mit mehrfacher Staatsangehörigkeit reicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates aus, selbst wenn die inländische die effektive Staatsangehörigkeit ist.201 Sofern eine natürliche Person ein Unternehmen oder eine Gesellschaft leitet, kann der Auslandsbezug auch darin bestehen, dass das Unternehmen oder die Gesellschaft dem Recht eines anderen Mitgliedstaates unterliegt oder in der Rechtsform einer europäischen Gesellschaftsform organisiert ist.202 Bei Gesellschaften, die sich auf die Niederlassungsfreiheit berufen, ist ebenfalls 2242 ein Auslandsbezug erforderlich. Dieser ist unproblematisch bei der Wahl einer 196

197 198 199 200 201 202

Schön, EWS 2000, 281 (285) zu EuGH, Rs. C-307/97, Slg. 1999, I-6161 – Saint-Gobain. Dies ist jedoch eine Frage der Reichweite des sachlichen Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit. Die von Schön angenommene Verknüpfung mit der Frage, ob die Niederlassungsfreiheit ein allgemeines Beschränkungsverbot darstellt, besteht nicht, vgl. dazu Rn. 2461 ff. S.o. Rn. 2194. S.u. Rn. 2266 ff. sowie allgemein o. Rn. 267 ff. Im Einzelnen dazu Rn. 2240 ff. S. nur Anwendung beim Rückzug von Inländern u. Rn. 2260 ff. EuGH, Rs. 292/86, Slg. 1988, 111 (Rn. 12) – Gullung. Zur Bedeutung einer doppelten Staatsangehörigkeit mit Beteiligung eines Drittstaates u. Rn. 2270. S.o. Rn. 2284 ff.

714

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

supranationalen Gesellschaftsform des Unionsrechts gegeben.203 Bei nationalen Gesellschaftsformen entsteht dieser im Rahmen der primären Niederlassungsfreiheit durch die grenzüberschreitende Verlagerung der Gesellschaft.204 Im Rahmen der sekundären Niederlassungsfreiheit wird eine Zweigstelle in einem anderen Mitgliedstaat gegründet als in demjenigen, in dem die Hauptniederlassung sich befindet.205 Rein innerstaatliche Sachverhalte im Verhältnis zwischen einem Mitgliedstaat und seinen eigenen Staatsangehörigen weisen den erforderlichen Auslandsbezug nicht auf, so dass eine Berufung auf die Niederlassungsfreiheit ausscheidet.206 Demzufolge ist grundsätzlich der Schutzbereich nur bei Auslandsbezug des Sachverhalts eröffnet. Da der Bezug zu einem Drittstaat im Rahmen einer Personenverkehrsfreiheit 2243 grundsätzlich nicht genügt,207 lässt sich die ungeschriebene Anwendungsvoraussetzung der Niederlassungsfreiheit auf das Kriterium eines hinreichenden Unionsbezugs zurückführen. Ein solcher ist gegeben, wenn die Niederlassung eines Unionsbürgers mit einem Grenzübertritt innerhalb der Union verbunden ist. Der erforderliche Auslandsbezug bzw. das grenzüberschreitende Element des Sachverhalts betreffen grundsätzlich Berührungspunkte zwischen zwei Mitgliedstaaten. Bei vertraglichen Weiterungen zugunsten von Drittstaatsangehörigen bilden diese Vereinbarungen die Rechtsgrundlage. Im Rahmen von Art. 49 AEUV müssen der Aufnahmestaat und der Herkunftsstaat verschiedene Mitgliedstaaten der Union sein. Bei der Neugründung einer Niederlassung von einem Drittstaat aus müssen der Staat der Staatsangehörigkeit und der Aufnahmestaat verschieden sein. Im Bereich der Gesellschaften als Begünstigte der Niederlassungsfreiheit be2244 gründet allein die Zugehörigkeit einer Gesellschaft zu einem internationalen Konzern mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten der Union den hinreichenden Unionsbezug. Die Situation einer solchen Gesellschaft richtet sich nach den Bestimmungen des Niederlassungsrechts.208 2.

Beurteilungsmaßstab

2245 Der hinreichende Unionsbezug ist ein rein objektiv zu beurteilendes Kriterium. a)

Objektiver Beurteilungsmaßstab

2246 Der EuGH verneinte einen solchen Bezug im Fall Fearon209. Eine irische Gesellschaft in Form der Ltd. wehrte sich gegen die Bestimmungen eines irischen Ent203 204 205 206

207 208 209

S.o. Rn. 2304. Eyles, Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Gemeinschaft, 1990, S. 99. S.o. Rn. 2284 ff. S.o. Rn. 2279 ff. EuGH, Rs. 204/87, Slg. 1988, 2029 (Rn. 12) – Bekaert; Rs. 20/87, Slg. 1987, 4879 (Rn. 12) – Gauchard; Rs. C-54 u. 91/88 u. 14/89, Slg. 1990, I-3537 (Rn. 11) – Nino, st. Rspr. S.o. Rn. 229. EuGH, Rs. C-108/96, Slg. 2001, I-837 (Rn. 16) – Mac Quen. EuGH, Rs. 182/83, Slg. 1984, 3677 (Rn. 8) – Fearon. S. auch o. Rn. 2265.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

715

eignungsgesetzes. Dessen Regelungen zufolge wurden Gesellschaften nicht enteignet, deren Gesellschafter ihren Wohnsitz in der Nachbarschaft des Grundbesitzes hatten. Die Gesellschafter der Fearon Ltd. waren jedoch Einwohner des Vereinigten Königreichs mit dortigem Wohnsitz. Der EuGH verneinte einen hinreichenden Gemeinschaftsbezug und erklärte die Niederlassungsfreiheit auf die rein innerstaatliche Beziehung der irischen Gesellschaft zum irischen Staat für nicht anwendbar. Indes wurde damit die Niederlassungsfreiheit der hinter der Gesellschaft stehenden britischen Staatsangehörigen beeinträchtigt, zumal durch die Enteignung die Gesellschaft verloren ging und gerade durch die Anknüpfung an den Wohnsitz der Gesellschafter solche aus anderen EU-Staaten getroffen wurden. Dagegen bejahte der EuGH in der Sache Centros210 den Gemeinschaftsbezug. 2247 Der Sachverhalt der Rechtssache Centros betraf ein dänisches Ehepaar, das im Vereinigten Königreich eine Gesellschaft in Form der Ltd. errichtet hatte, ohne dort wirtschaftliche Tätigkeiten zu entfalten. Sodann errichte das Ehepaar eine dänische Zweigniederlassung der britischen Briefkastenfirma, über die sämtliche Tätigkeiten der Gesellschaft abgewickelt werden sollten. Diese Konstruktion wurde unstreitig gewählt, um die Mindesteinlagevorschriften des dänischen Gesellschaftsrechts zu umgehen. In dem Verfahren vor dem EuGH hielt die dänische Regierung die Bestimmungen der Niederlassungsfreiheit für nicht anwendbar, weil es sich um einen rein innerdänischen Sachverhalt handele. Der Auslandsbezug durch die Gründung der britischen Ltd. stelle keinen unionsrechtlich insbesondere im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit relevanten, über den nationalen Rahmen hinausgehenden Aspekt dar. Der EuGH entschied jedoch, dass in der Situation, in der eine nach der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates gegründete und in diesem Mitgliedstaat auch über einen Sitz verfügende Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung gründen will, ein hinreichender Gemeinschaftsbezug gegeben ist. Dass die Gesellschaft im ersten Mitgliedstaat nur errichtet wurde, um sich in dem zweiten Mitgliedstaat niederzulassen, ist danach ohne Bedeutung.211 Später hat der EuGH zumindest bei Tochterfirmen diese Auffassung in steuer- 2248 rechtlicher Hinsicht212 relativiert: sofern die Gesellschaft „keine wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit im Hoheitsgebiet des Aufnahmestaats“ entfaltet, liegt „eine rein künstliche Gestaltung“ vor – etwa bei einer „Briefkasten-“ oder „Strohfirma“.213 b)

Bedeutung des subjektiven Beurteilungsmaßstabs

Hieraus lässt sich folgern, dass die subjektiv verfolgten Absichten der Begünstig- 2249 ten bei der Beurteilung der Frage, ob ein hinreichender Unionsbezug vorliegt, 210 211 212 213

EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 – Centros. Näher auch o. Rn. 2518 ff. und Rn. 2538 ff.; s. auch Rn. 2672. EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Rn. 17) – Centros. Zu den verschiedenen Gesichtspunkten von Steuer- und Gesellschaftsrecht s. auch Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 54 AEUV Rn. 16 ff. EuGH, Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-7995 (Rn. 68) – Cadbury Schweppes. S. dazu auch GA Maduro, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I-9641 (Rn. 29) – Cartesio.

716

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

nicht von Bedeutung sind. Daher reichen vage subjektive Wegzugsabsichten nicht aus, um den hinreichenden Unionsbezug herzustellen. Erforderlich ist ein konkreter Bezugspunkt zu einem künftigen Wegzug. Zwar liegt ein geplanter Grenzübertritt in der Zukunft und ist aus diesem Grunde noch nicht nachweisbar gegeben. Es ist jedoch erforderlich, dass für diesen Unionsbezug hinreichend konkrete Anhaltspunkte gegeben sind. Der subjektiv beabsichtigte Wegzug muss mithin objektiv anhand bestehender 2250 Anhaltspunkte nachweisbar sein und im Verfahren vorgetragen werden. Geeignet sind etwa konkrete Planungen für die Niederlassung im Ausland. Sie begründen einen hinreichenden Unionsbezug, so dass die Niederlassungsfreiheit Anwendung findet. Würde man dies anders sehen, wäre kein effektiver Rechtsschutz für den Fall eines geplanten Grenzübertritts eines Begünstigten zum Zweck des Wegzugs möglich. Denn der Begünstigte könnte sich erst dann gegen eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit wehren, wenn ihm bereits eine nicht wieder gut zu machende Verletzung seiner Rechte geschehen ist. Ein mögliches Beispiel für diese Konstellation ist die Verweigerung der Aufnahme in den juristischen Vorbereitungsdienst,214 wenn der Bewerber konkrete Pläne hat, sich als Rechtsanwalt in einem Mitgliedstaat der EU niederzulassen und dies (etwa durch Zusatzqualifikationen oder bereits erfolgte Auslandspraktika) belegen kann. Liegt der hinreichende Unionsbezug vor, so sind die Regelungen der Niederlas2251 sungsfreiheit anzuwenden. Lediglich die objektiven Fakten sind relevant. Den nationalen Gerichten des Mitgliedstaates kann es höchstens möglich sein, im Einzelfall das missbräuchliche Verhalten der Betroffenen auf der Grundlage objektiver Kriterien in Rechnung zu stellen, um ihnen gegebenenfalls die Berufung auf das einschlägige Unionsrecht zu verwehren.215 Aber insoweit stellt sich das Problem, dass der Gebrauch der Grundfreiheiten auch unter Ausnutzung divergierender Regulierungen in den Mitgliedstaaten zulässig ist. Das bloße Vortäuschen einer dauerhaften Integration in die Volkswirtschaft des Aufnahmestaates genügt freilich nicht für das Eingreifen der Niederlassungsfreiheit. In diesem Fall liegt bereits begrifflich keine Niederlassung vor.216 3.

Bezug zur Erwerbstätigkeit

2252 Weiterhin ist erforderlich, dass der hinreichende Unionsbezug mit der Erwerbstätigkeit des Begünstigten zusammenhängt. Der rein privat motivierte Umzug in einen anderen Mitgliedstaat der EU unter Beibehaltung der bisherigen Erwerbstätigkeit begründet keinen hinreichenden Unionsbezug für ein Eingreifen der Niederlassungsfreiheit.217 Steuerliche Nachteile, die sich anhand dieses Grenzübertritts ergeben, stellen daher keine Beschränkung dieser Grundfreiheit dar.218 Deren Schutzbereich ist gar nicht erst eröffnet. 214 215 216 217 218

Dazu u. Rn. 2921 ff. EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Rn. 25) – Centros. S.o. Rn. 2422. Vgl. dagegen für die allgemeine Freizügigkeit u. Rn. 4036. EuGH, Rs. C-112/91, Slg. 1993, I-429 (Rn. 17) – Werner.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

717

Ausreichend für den erforderlichen Unionsbezug ist dagegen die grenzüber- 2253 schreitende Wohnsitzverlagerung, wenn der Begünstigte sowohl in seinem Heimat- und Wegzugsstaat als auch im Aufnahmestaat einer Erwerbstätigkeit nachgeht. In diesem Fall befindet sich der Unionsbürger gegenüber seinem Heimatstaat in derselben Lage wie ein EU-Ausländer, der in zwei Mitgliedstaaten zugleich erwerbstätig ist.219 Die Staatsangehörigkeit des Betreffenden hat in den Fällen der gleichzeitigen Erwerbstätigkeit in zwei Mitgliedstaaten nur zufälligen Charakter.220 Der Betreffende kann sich folglich sowohl gegenüber seinem Heimatstaat als auch gegenüber dem anderen Mitgliedstaat auf die Niederlassungsfreiheit berufen. Wohnsitzbedingte Steuernachteile stellen in diesen Fällen eine unzulässige Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit dar.221 II.

Problem der Inländerdiskriminierung

In diesem Zusammenhang stellt sich auch das Problem der so genannten umge- 2254 kehrten oder Inländerdiskriminierung (discrimination à rebours).222 Im Bereich der Niederlassungsfreiheit können Inländerdiskriminierungen zum Beispiel durch die Gewährung steuerlicher Vorteile eintreten, die Investoren anlocken sollen. Eine andere mögliche Konstellation ist das Erfordernis eines bestimmten Diploms bzw. Abschlusses als Zugangsvoraussetzung für einen Beruf. Inländer sind dazu verpflichtet, dieses Diplom zu erwerben. EU-Ausländer, die eine ausländische Ausbildung in dem entsprechenden Beruf besitzen, können sich hingegen bei äquivalenten Qualifikationen ohne Erwerb des Diploms bzw. Abschlusses im Aufnahmestaat in diesem Beruf betätigen (vgl. Art. 11, 13 RL 2005/36/EG). 223 Das gilt etwa für handwerkliche Berufe.224 Ferner sind EU-Ausländer gegebenenfalls nicht zur Ableistung bestimmter Vorbereitungszeiten verpflichtet, wie etwa zu der zweijährigen Vorbereitungszeit, die für deutsche Zahnärzte Bedingung für die Kassenzulassung ist.225 Die Inländerdiskriminierung ist europarechtlich grundsätzlich zulässig. Denn 2255 das Unionsrecht stellt die Gruppe der Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten mit der Gruppe der Inländer gleich. Die nationalen Rechtsordnungen dagegen benachteiligen in der Konstellation der Inländerdiskriminierung ihre eigenen Staatsangehörigen gegenüber der Gruppe der ausländischen Unionsbürger. Deswegen ist diese Diskriminierung durch die Mitgliedstaaten im nationalen Kontext hervorge-

219 220 221 222 223 224 225

EuGH, Rs. C-107/94, Slg. 1996, I-3089 (Rn. 17) – Asscher. Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 93. EuGH, Rs. C-107/94, Slg. 1996, I-3089 (Rn. 34) – Asscher. Allgemein o. Rn. 273 ff. S. zur Terminologie auch Riese/Noll, NVwZ 2007, 516 (516 f.). Näher u. Rn. 2751 ff. S. insoweit ausführlich Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EU-Recht, 2006. Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 98; näher sogleich Rn. 2780, 2784. Für die reglementierten Berufe s. Art. 55 RL 2005/36/EG.

718

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

rufen und daher nach nationalem Verfassungsrecht zu beurteilen. 226 Hiervon gibt es im Bereich der Niederlassungsfreiheit Ausnahmen. Es gibt zwei Fallgruppen, in denen sich auch Staatsangehörige eines Mitgliedstaates diesem gegenüber auf die Niederlassungsfreiheit berufen können, weil sie sich in einer Situation wie Angehörige anderer EU-Staaten befinden.227 1.

Wegzugsfälle

2256 Hierzu zählt die Fallgruppe der Wegzugsfälle. Diese betrifft die Konstellation, in der ein Mitgliedstaat einem seiner Staatsangehörigen oder einer nach seinem nationalen Recht gegründeten Gesellschaft den Wegzug in einen Aufnahmestaat verweigert oder von der Aufgabe der Niederlassung im Inland abhängig macht. 228 Die Niederlassungsfreiheit würde ihrer Wirksamkeit beraubt, wenn der Herkunftsstaat Unternehmen verbieten könnte, auszuwandern, um sich in anderen Mitgliedstaaten niederzulassen.229 Im Ergebnis stellte freilich der EuGH in der Rechtssache Daily Mail230 fest, 2257 dass keine Verletzung der Niederlassungsfreiheit vorlag. Voraussetzung für den Eintritt in die Sachprüfung war jedoch die Erweiterung des persönlichen Geltungsbereiches auf die Klägerin gegenüber dem Heimatstaat. Denn wem ein Recht überhaupt nicht zusteht, in dessen Person kann es auch nicht verletzt sein. Die Frage der inhaltlichen Reichweite des Niederlassungsrechts konnte deswegen erst relevant werden, nachdem der EuGH die klagende Gesellschaft im Grundsatz dem persönlichen Geltungsbereich dieses Rechts zugeordnet hatte.231 Die Bestimmungen des Niederlassungsrechts verbieten daher in diesem Zusammenhang auch dem Herkunftsstaat, die Niederlassung seiner Staatsangehörigen in einem anderen Mitgliedstaat zu behindern.232 Dieses Problem ist im Bereich der natürlichen Personen durch die RL 2004/38/EG233 geregelt worden. Dieses Ergebnis bestätigte der EuGH auch in einer späteren Entscheidung. In 2258 einem Vorlageverfahren des schwedischen höchsten Gerichtshofes ging es um die steuerliche Begünstigung bestimmter Konzernbeiträge. Sie wurde schwedischen Gesellschaften versagt, die von ihrer Niederlassungsfreiheit Gebrauch machten,

226

227 228 229 230 231 232 233

Für eine Prägung der grundgesetzlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung BVerfG, GewArch. 2006, 71 (72 f.); abl. Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EU-Recht, 2006, 82 ff.; s. auch Weis, NJW 1983, 2721 (2725); Hailbronner/Nachbaur, WiVerw. 1992, 57 (66); allgemein o. Rn. 275; für eine generelle Anwendung der Niederlassungsfreiheit auch auf Inländer dagegen Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 184 ff.; Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, 1995, S. 163. Müller-Graff, in: Streinz, Art. 43 EGV Rn. 56. S.o. Rn. 270 ff. EuGH, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 (Rn. 16) – Daily Mail. EuGH, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 (Rn. 24 f.) – Daily Mail; vgl. u. Rn. 2530. Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 91. Vgl. auch u. Rn. 2547 ff. zu sozialversicherungsrechtlichen Rahmenbedingungen. ABl. 2007 L 204, S. 28.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

719

um in anderen Mitgliedstaaten Tochtergesellschaften zu gründen. Dies wertete der EuGH als Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit. 234 Voraussetzung für die Berufung auf die Niederlassungsfreiheit in den Weg- 2259 zugsfällen ist das unmittelbare Bevorstehen des Wegzugs bzw. das Bestehen konkreter Planungen hierfür, die anhand objektiver Anhaltspunkte nachweisbar sind. Nicht ausreichend ist dagegen die bloße Möglichkeit, sich in Zukunft möglicherweise in einem anderen Mitgliedstaat der EU niederlassen zu wollen. 235 2.

Rückzugsfälle

a)

Fallkonstellation

Zudem gibt es die Rückzugsfälle. Sie liegen vor, wenn ein Begünstigter der Nie- 2260 derlassungsfreiheit im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates rechtmäßig ansässig war, dort eine Niederlassung gegründet hat und nun im Heimatstaat eine Zweitniederlassung gründen will oder eine nach dem Unionsrecht anerkannte berufliche Qualifikation erworben hat und sich mit dieser wieder in seinem Heimatstaat niederlassen will. Denn dann befindet er sich gegenüber seinem Heimatstaat in einer vergleichbaren Lage wie Unionsbürger anderer Mitgliedstaaten, die in den Genuss der durch die EU garantierten Rechte und Freiheiten kommen. 236 In diesem Sinne entschied der EuGH im Fall Knoors, in dem ein Niederländer nach einem mehrjährigen Ausbildungs- und Arbeitsaufenthalt in Belgien wieder in die Niederlande zurückkehrte und sich dort ohne die erforderliche niederländische Qualifikation als selbstständiger Klempner und Installateur niederlassen wollte. 237 Im vergleichbaren Fall Broekmeulen ging es um die Niederlassung eines niederländischen Arztes in den Niederlanden, der in Belgien die entsprechenden Befähigungsnachweise erworben hatte. Der EuGH entschied, dass der betroffene Arzt aufgrund der Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit in den Niederlanden als praktischer Arzt zuzulassen ist. 238 In der Rechtssache Auer I239 praktizierte ein Franzose als Tierarzt in Frankreich, 2261 war jedoch lediglich in Besitz des italienischen Diploms. Auch in dieser Entscheidung stellte der EuGH fest, dass die Niederlassungsfreiheit für Staatsangehörige der anderen Mitgliedstaaten und des eigenen Mitgliedstaates unter gleichen Bedingungen gewährleistet sein muss. Dies gilt insbesondere, wenn die betreffenden Personen Inhaber von in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Diplomen sind.240 Im Ergebnis lag in der Sache Auer I zwar keine Verletzung der Niederlassungsfreiheit vor. Dies war jedoch unabhängig davon, dass Herr Auer nicht in den Begünstigtenkreis der Niederlassungsfreiheit fiel. Das Ergebnis der Entscheidung 234 235 236 237 238 239 240

EuGH, Rs. C-200/98, Slg. 1999, I-8261 (Rn. 31) – X und Y. EuGH, Rs. 180/83, Slg. 1984, 2539 (Rn. 15 ff.) – Moser; Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 51; vgl. bereits o. Rn. 2249 ff. S.o. Rn. 268 ff. EuGH, Rs. 115/78, Slg. 1979, 399 (Rn. 24) – Knoors. EuGH, Rs. 246/80, Slg. 1981, 2311 (Rn. 27) – Broekmeulen. EuGH, Rs. 136/78, Slg. 1979, 437 – Auer I. EuGH, Rs. 136/78, Slg. 1979, 437 (Rn. 26) – Auer I.

720

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

ist vielmehr vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Ausprägung der Niederlassungsfreiheit durch Richtlinien im Fall Knoors bereits konkretisiert war, im Fall Auer dagegen noch nicht. Die Möglichkeit der Berufung auf die Niederlassungsfreiheit auch gegenüber dem Heimatstaat wurde vom EuGH für die Rückzugsfälle jedoch in beiden Konstellationen bejaht.241 b)

Erweiterung des Begünstigtenkreises

2262 Begünstigte der Niederlassungsfreiheit sind danach die Staatsangehörigen aller Mitgliedstaaten unabhängig von ihrem Aufenthalt. Zwar ist die Niederlassungsfreiheit nicht auf rein interne Sachverhalte anwendbar, wohl aber, wenn der betreffende Unionsbürger sich gegenüber seinem Herkunftsstaat in der Lage befindet, die mit der anderer Personen vergleichbar ist, die unproblematisch in den Genuss der Grundfreiheiten kommen.242 Dann bewegt sich auch entsprechend Art. 49 Abs. 1 S. 1 AEUV ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates als dem, in dem er sich befindet. Aufnahme- und Herkunftsstaat sind insoweit verschieden, so dass ein hinreichender Unionsbezug gegeben ist.243 Der Staatsangehörige eines Mitgliedstaates besitzt nur die Staatsangehörigkeit des Zielstaates und damit des „anderen Mitgliedstaates“ im Sinne von Art. 49 Abs. 1 AEUV. Die Interessenlage dieser inversen Konstellation ist aber derjenigen vergleichbar, in der ein Staatsangehöriger des Herkunftsstaates in den Zielstaat geht. Beide überqueren dieselbe Grenze und wechseln für ihre wirtschaftlichen Aktivitäten den Staat. c)

Ausweitung der Judikatur

2263 Diese Rechtsprechung wurde in späteren Entscheidungen bestätigt. 244 Der EuGH weitete sie dahin gehend aus, dass Inländer sich auch ohne sekundärrechtliche Ausgestaltung des Sachverhalts bereits unmittelbar aufgrund der Regelung des Art. 49 AEUV in den Rückzugsfällen auf die Niederlassungsfreiheit berufen können. In solchen Fällen ist für die Zulassung zu einem reglementierten Beruf unmittelbar aufgrund von Art. 49 AEUV eine Äquivalenzprüfung vorzunehmen. 245 Zudem stellte der EuGH fest, dass sich die Anwendung der Niederlassungsfreiheit in den Rückzugsfällen nicht nur auf den Erwerb echter Zugangsvoraussetzungen für eine selbstständige Tätigkeit erstreckt. Es genügt bereits der Erwerb einer Zu-

241 242 243 244

245

Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 83 f. EuGH, Rs. 115/78, Slg. 1979, 399 (Rn. 24) – Knoors; Rs. C-61/89, Slg. 1990, I-3551 (Rn. 13) – Bouchoucha; Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 15) – Kraus. S. vorstehend Rn. 2241 f. EuGH, Rs. 246/80, Slg. 1981, 2311 (Rn. 19 f.) – Broekmeulen; Rs. C-61/89, Slg. 1990, I-3551 (Rn. 11 ff.) – Bouchoucha; zur gründlichen Würdigung der Rechtsprechung des EuGH Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 85 ff. Dazu u. Rn. 2487 und Rn. 2798 ff.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

721

satzqualifikation, welche die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit erleichtert.246 III.

Weiter gehende Rechtsfortbildung?

Eine über die Fallgruppen der Wegzugs- und der Rückzugsfälle hinausgehende 2264 Rechtsfortbildung in der Hinsicht, dass die Niederlassungsfreiheit auch auf rein interne Sachverhalte Anwendung findet, ist vom EuGH bisher nicht vorgenommen worden. Bereits der im Kern gleich gebliebene Wortlaut des Art. 49 AEUV verlangt durch die Formulierung des Anspruchs auf Inländergleichbehandlung die Eigenschaft als Ausländer und damit ein grenzüberschreitendes Element. Dieser Situation können daher nur vergleichbare Konstellationen der Wegzugsfälle und Rückzugsfälle gleichgestellt werden. Auf rein nationale Ungleichbehandlungen hingegen ist das Diskriminierungsverbot des Art. 49 AEUV nicht erweiterbar.247 Auf dieser Ebene sind ausschließlich die nationalen Grundrechte und durch ihre Einwirkung auf dieselben gegebenenfalls auch die Grundrechte der EGRC einschlägig.248 Letztere bleiben aber ihrerseits auf Sachverhalte mit schon bestehendem Unionsbezug beschränkt (s. Art. 51 Abs. 2 EGRC). In der Rechtssache Fearon249 wehrte sich eine irische Gesellschaft in Form der 2265 Ltd. gegen ein irisches Enteignungsgesetz, das nur Gesellschaften von der Enteignung ausnahm, deren Gesellschafter ihren Wohnsitz nicht mehr als drei Meilen entfernt vom betreffenden Grundstück hatten. Die britischen Gesellschafter der Fearon & Co Ltd. sahen die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft beeinträchtigt. Diese war jedoch auf den reinen Binnensachverhalt gar nicht anwendbar. Im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit der Gesellschafter sah der EuGH das Wohnsitzerfordernis nicht als Verletzung von Art. 49 AEUV an. Die nichtdiskriminierende Regelung im Zusammenhang mit gesetzlichen Regelungen über landwirtschaftlichen Grundbesitz stelle keine Verletzung der Niederlassungsfreiheit dar. Im Ergebnis wird gleichwohl die Niederlassung der hinter der Gesellschaft stehenden Briten beeinträchtigt, so dass ein Unionsbezug vorliegt. 250

D.

Begünstigte

Die Reichweite der Begünstigten bestimmt den personellen Schutzbereich der 2266 Niederlassungsfreiheit. Begünstigte oder Träger der Niederlassungsfreiheit sind 246

247 248

249 250

EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 17, 23) – Kraus für den Fall eines LLMTitels; ausführliche Würdigung des Urteils bei Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 87 ff. S. allgemein o. Rn. 274 f. Anders Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, 1995, S. 163; ausführlich o. Rn. 2240 ff. Zur Bedeutung der Grundrechte der EGRC für die nationalen Grundrechte Frenz, Europarecht 4, Rn. 141 f. EuGH, Rs. 182/83, Slg. 1984, 3677 (Rn. 9 ff.) – Fearon. S. bereits o. Rn. 2246.

722

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

gemäß Art. 49 AEUV natürliche Personen, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU sind. In Art. 54 Abs. 1 AEUV werden Gesellschaften, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in der EU haben, den gemäß Art. 49 AEUV begünstigten natürlichen Personen gleichgestellt. Gesellschaften sind dabei gemäß Art. 54 Abs. 2 AEUV Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften sowie die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen. Begünstigte der Niederlassungsfreiheit sind mithin natürliche Personen und Gesellschaften. Im Bereich der Gesellschaften sind sowohl nationale Gesellschaftsformen der Mitgliedstaaten als auch europäische Gesellschaftsformen erfasst. I.

Natürliche Personen

2267 Vom personellen Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit sind zunächst natürliche Personen umfasst. Sie müssen grundsätzlich die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU besitzen. Zudem besteht für die Ausübung der sekundären Niederlassungsfreiheit ein Ansässigkeitserfordernis. 1.

Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates

2268 Begünstigte der Niederlassungsfreiheit sind gemäß Art. 49 Abs. 1 S. 1 AEUV natürliche Personen mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU.251 Die Angehörigen der außereuropäischen Länder und Hoheitsgebiete, die mit 2269 Dänemark, Frankreich, dem Vereinigten Königreich und den Niederlanden besondere Beziehungen unterhalten, sind gemäß Art. 199 Nr. 5 AEUV grundsätzlich ebenfalls Begünstigte der Niederlassungsfreiheit. 252 Für Grönland besteht mit Art. 204 AEUV eine Sonderregelung. Im Rahmen der Durchführungsabkommen aufgrund von Art. 203 AEUV können auch im Übrigen Sonderregelungen getroffen werden.253 Hat eine Person sowohl die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates als auch 2270 eines Drittstaates, dürfen andere Mitgliedstaaten die Anwendung der Niederlassungsfreiheit nicht davon abhängig machen, dass die Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt im erstgenannten Mitgliedstaat hat. Denn dann würde die Niederlassungsfreiheit nicht einheitlich in den Mitgliedstaaten gelten.254

251 252 253 254

Vgl. EuGH, Rs. C-147/91, Slg. 1992, I-4097 (Rn. 7) – Ferrer. Ausführlich o. Rn. 218 ff. Hierzu ausführlich Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 43 EG Rn. 150 ff. Hierzu Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 28. EuGH, Rs. C-369/90, Slg. 1992, I-4239 (Rn. 11) – Micheletti.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

2.

723

Staatsangehörigkeit eines Drittstaates

Angehörige ausschließlich eines Drittstaates sind hingegen grundsätzlich nicht be- 2271 rechtigt, da es sich um eine Personenverkehrsfreiheit handelt, 255 die den Unionsbürgern zusteht (vgl. Art. 49 Abs. 1 AEUV: „Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats“). a)

EWR und Schweiz

Aufgrund besonderer vertraglicher Vereinbarungen besteht das Niederlassungs- 2272 recht in der Union auch zugunsten der Staatsangehörigen des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR), also für Personen aus Norwegen, Irland und Liechtenstein,256 sowie für Schweizer.257 b)

Türkei

Türkische Staatsangehörige haben hingegen kein unmittelbar wirksames subjekti- 2273 ves Niederlassungsrecht. Art. 13 des Assoziierungsabkommens mit der Türkei vom 12.3.1963258 selbst verleiht kein solches Recht.259 Er sieht nur allgemein und ohne feste Regeln eine Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit in Anlehnung an die unionsrechtlichen Bestimmungen vor, ohne dass eine weitere Konkretisierung erfolgt wäre260 – trotz einer entsprechenden, selbst aber auch nicht hinreichend konkreten und zeitlich bedingten Ermächtigung in Art. 41 Abs. 2 des Zusatzprotokolls vom 23.11.1970.261 Art. 41 Abs. 1 dieses Zusatzprotokolls untersagt zwar klar, genau und bedingungslos die Einführung neuer Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit sowie des Dienstleistungsverkehrs und ist daher unmittelbar anwendbar.262 Daraus ergibt sich aber weder ein originäres Niederlassungs- noch ein Aufenthaltsrecht,263 sondern nur eine – freilich gerichtlich einforderbare – Stillhalteverpflichtung im Hinblick auf Verschlechterungen gegenüber 255 256 257 258

259 260 261 262 263

S.o. Rn. 229. Art. 31-35 des EWR-Abkommens, ABl. 1994 L 1, S. 1. Kahil-Wolff/Mosters, EuZW 2001, 5; a.A. Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 907. Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei, ABl. 1964 P 217, S. 3687. Dieses Abkommen wurde durch Beschl. 64/732/EWG des Rates vom 23.12.1963 über den Abschluss des Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei, ABl. 1964 B 217, S. 3685, bestätigt. Nach Austausch der Ratifizierungsurkunden am 28.10.1964 in Brüssel trat das Abkommen gemäß Art. 32 am 1.12.1964 in Kraft. Zur Arbeitnehmerfreizügigkeit s.o. Rn. 1566. EuGH, Rs. C-37/98, Slg. 2000, I-2927 (Rn. 41 ff.) – Savas unter ausdrücklichem Bezug auf die Rspr. zur Arbeitnehmerfreizügigkeit. Durch die VO (EWG) Nr. 2760/72 vom 19.12.1972, ABl. L 292, S. 1 im Namen der Gemeinschaft geschlossen, gebilligt und bestätigt. EuGH, Rs. C-37/98, Slg. 2000, I-2927 (Rn. 46 ff.) – Savas unter ausdrücklichem Bezug auf die Rspr. zur Arbeitnehmerfreizügigkeit. EuGH, Rs. C-37/98, Slg. 2000, I-2927 (Rn. 64) – Savas.

724

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls in dem jeweiligen Mitgliedstaat herrschenden Lage. Weiter gehende Rechte können sich höchstens aus anderen Regelungen ergeben. Solche bestehen im Hinblick auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit, verleihen aber nur dann ein Recht auf Aufenthalt und Ausübung einer Tätigkeit, wenn sich der türkische Staatsangehörige bereits ordnungsgemäß in einem EU-Mitgliedstaat befindet, also nicht bei erstmaliger Einreise oder illegalem Aufenthalt.264 c)

Sonstige Drittstaaten

2274 Andere natürliche Personen mit der Staatsangehörigkeit eines Drittstaates sind dagegen selbst dann keine Begünstigten der Niederlassungsfreiheit, wenn sie sich bereits ordnungsgemäß in einem Mitgliedstaat aufhalten oder gar in der Union niedergelassen haben.265 Die Motivation einer natürlichen Person im Zeitpunkt des Grenzübertritts in 2275 den Aufnahmestaat spielt für die Begünstigteneigenschaft keine Rolle. Eine natürliche Person mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates befindet sich hinsichtlich der Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten im Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit. Dies gilt auch dann, wenn ihre Absicht bei der Einreise in den Aufnahmestaat nicht hierauf gerichtet, sondern der Aufenthalt im Aufnahmestaat ursprünglich rein privat motiviert oder die Aufnahme einer unselbstständigen Tätigkeit angestrebt war. Sobald die betreffende Person sich für die Aufnahme und Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit bzw. die Gründung oder Leitung eines Unternehmens entscheidet, kann sie sich auf die Niederlassungsfreiheit berufen. d)

Begünstigte Drittstaatsangehörige

2276 Drittstaatsangehörige sind grundsätzlich nicht Begünstigte der Niederlassungsfreiheit. Dies kann sich jedoch im Wege der indirekten Begünstigung ergeben. In diesen Fällen leitet der Drittstaatsangehörige die Begünstigung von einem Begünstigten ab. Dies betrifft im Regelfall Familienangehörige. In diesen Fällen sind deren Rechte auf der Ebene des sekundären Unionsrechts verankert. Diese Angehörigen können sich zwar nicht unmittelbar auf Art. 49 AEUV berufen. Die Verweigerung der Einreise oder des Aufenthalts ihnen gegenüber kann jedoch eine mittelbare Form einer versteckten Diskriminierung des Begünstigten der Niederlassungsfreiheit mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates darstellen. Diese Situation ist etwa dann gegeben, wenn ein niederlassungswilliger Unionsbürger seinen drittstaatsangehörigen Ehepartner aufgrund von Normen des Ausländerrechts nicht in den Aufnahmestaat mitnehmen kann.266 264 265 266

EuGH, Rs. C-37/98, Slg. 2000, I-2927 (Rn. 65 ff.) – Savas. Wägenbaur, EuZW 1991, 427 (428). Vgl. EuGH, Rs. C-370/90, Slg. 1992, I-4265 (Rn. 23) – Singh; von Schwanenflügel, NVwZ 1993, 854 ff.; dagegen geht Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 30 von einer Erfassung des Drittstaatsangehörigen im Rahmen des personellen Schutzbereiches von Art. 49 AEUV aus.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

725

Zudem besteht die Möglichkeit, als Drittstaatsangehöriger aufgrund von Asso- 2277 ziierungsabkommen Begünstigter der Niederlassungsfreiheit zu werden. 267 Dies betraf insbesondere die Europa-Abkommen mit den mittel- und osteuropäischen Staaten. Über Art. 44 bzw. 45 Abs. 3 der betreffenden Europa-Abkommen268 wurde eine unmittelbare Wirkung der Niederlassungsfreiheit für die betreffenden Drittstaatsangehörigen begründet. Diese konnten sich vor nationalen Gerichten unmittelbar auf die Niederlassungsfreiheit berufen. 269 Ein Anspruch auf Neueinreise zum Zweck der Niederlassung bestand dagegen grundsätzlich nicht.270 In einer Entscheidung hat der EuGH dagegen angedeutet, dass im Bereich der Assoziierungsabkommen mit den damaligen osteuropäischen EU-Beitrittskandidaten auch ein Recht auf Einreise und Aufenthalt aus den Abkommensregelungen über die Niederlassungsfreiheit abzuleiten sei. 271 Dagegen ist die Ablehnung eines Antrags auf Aufenthaltsgenehmigung aufgrund der Tatsache, dass der Antragsteller sich rechtswidrig im Gebiet des Aufnahmestaates aufhält, mit den Europaabkommen vereinbar.272 Im Hinblick auf den Beitritt der zwölf neuen mittel-, ost- bzw. südosteuropäi- 2278 schen Staaten wurden deswegen im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit keine Übergangsfristen festgelegt. Da die Niederlassungsfreiheit über die EuropaAbkommen bereits unmittelbare Wirkung entfaltete, wurde diese Rechtsposition nicht mehr geschwächt.273 Sie galt ab dem Beitritt vielmehr auf Grundlage des EG in der Fassung von Nizza und den Änderungen durch die Beitrittsakte weiter. 3.

Ansässigkeitserfordernis für Sekundärniederlassungen

Bei dem Kreis der natürlichen Personen, die von der Niederlassungsfreiheit be- 2279 günstigt sind, ist zwischen der primären Niederlassungsfreiheit (Art. 49 Abs. 1 S. 1 AEUV) und der sekundären Niederlassungsfreiheit (Art. 49 Abs. 1 S. 2 AEUV) zu unterscheiden. a)

Primäre Niederlassungsfreiheit?

Im Rahmen der primären Niederlassungsfreiheit, also der Gründung einer Haupt- 2280 niederlassung oder einer grenzüberschreitenden Verlagerung der Hauptniederlassung, genügt die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates als Voraussetzung für 267 268 269

270

271 272 273

Dazu ausführlich o. Rn. 302 ff. S.o. Rn. 305. EuGH, Rs. C-63/99, Slg. 2001, I-6369 (Rn. 38) – Gloszczuk; Rs. C-257/99, Slg. 2001 I-6557 (Rn. 39) – Barkoci und Malik; Rs. C-268/99, Slg. 2001, I-8615 (Rn. 26) – Jany u.a. Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 34 unter Hinweis auf Kuschel, EuZW 1992, 571 ff.; ders., EuZW 1993, 442 ff.; vgl. auch EuGH, Rs. C-257/99, Slg. 2001, I-6557 (Rn. 39) – Barkoci und Malik. EuGH, Rs. C-257/99, Slg. 2001, I-6557 (Rn. 50) – Barkoci und Malik; dazu Thym, NVwZ 2002, 311 (312). EuGH, Rs. C-63/99, Slg. 2001, I-6369 (Rn. 77) – Gloszczuk. Nowak, EuZW 2003, 101 (101 f.).

726

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

die Berufung auf die Niederlassungsfreiheit. Die Eröffnung einer Niederlassung in der EU kann daher auch von einem Drittstaat aus erfolgen. b)

Sekundäre Niederlassungsfreiheit

2281 Die Gründung einer Agentur, Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft als Ausübung der sekundären Niederlassungsfreiheit erfordert dagegen gemäß Art. 49 Abs. 1 S. 2 AEUV neben der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates auch die Ansässigkeit im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates.274 Diese zusätzliche Voraussetzung lässt sich durch eine logische Überlegung er2282 klären. Die Ausübung der sekundären Niederlassungsfreiheit betrifft die Gründung einer Zweigstelle. Dies setzt logisch voraus, dass es bereits eine Hauptniederlassung gibt. Diese muss sich im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates der EU befinden. Würde dies nicht der Fall sein, wäre die Zweigstelle keine „Zweigstelle“ mehr. Sie würde bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen eine Hauptniederlassung darstellen, so dass wiederum Art. 49 Abs. 1 S. 1 AEUV eingriffe. Dementsprechend ist der Begriff der Ansässigkeit nicht mit dem des Wohnsit2283 zes einer natürlichen Person gleichzusetzen. Es kommt vielmehr auf den Ort an, an dem die betreffende Person niedergelassen ist. Denn die Hauptniederlassung schafft die dauerhafte Integration in die Volkswirtschaft, auf die es im Rahmen der Ansässigkeit als Voraussetzung der sekundären Niederlassungsfreiheit ankommt.275 II.

Gesellschaften

2284 Gemäß Art. 54 AEUV sind auch Gesellschaften Begünstigte der Niederlassungsfreiheit.276 Voraussetzung ist gemäß Art. 54 Abs. 1 AEUV, dass sie nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wirksam gegründet worden sind und entweder ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union haben. Art. 54 Abs. 2 AEUV trifft eine unionsrechtliche Vorgabe hinsichtlich des Begriffs der Gesellschaft. Gesellschaften im Sinne des Art. 54 AEUV können sowohl nationale als auch europäische Gesellschaftsformen sein. 1.

Nationale Gesellschaftsformen

2285 Im Bereich der nationalen Gesellschaftsformen sind sämtliche in den Mitgliedstaaten bestehenden Gesellschaften vom personellen Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit erfasst. Dies gilt unabhängig davon, ob die entsprechende Gesellschaftsform dem privaten oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist und ob sie 274 275 276

Dies muss nicht der Mitgliedstaat sein, in dem die Zweigniederlassung begründet wird, Tietje, in: Ehlers, § 10 Rn. 37. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 56; Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 187. Zur grundsätzlichen Bedeutung dieser Vorschrift für alle Grundfreiheiten o. Rn. 233 ff.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

727

eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt bzw. rechtsfähig ist oder nicht. Sie muss jedoch die Gleichstellungsvoraussetzungen des Art. 54 Abs. 1 AEUV erfüllen. a)

Gesellschaften

Art. 54 Abs. 2 AEUV legt fest, dass alle Gesellschaften des bürgerlichen Rechts 2286 und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften sowie sämtliche juristischen Personen des privaten und öffentlichen Rechts von der Niederlassungsfreiheit begünstigt sind, sofern sie einen Erwerbszweck verfolgen. Damit sind alle Personen- und Kapitalgesellschaften des privaten und öffentlichen Rechts mit Erwerbs-, nicht notwendig Gewinnerzielungsabsicht erfasst. 277 Die sehr weite Begriffsbestimmung erklärt sich aus der Vielfalt der nationalen Gesellschaftsformen in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen.278 aa)

Kein Erfordernis der Rechtsfähigkeit

Die Rechtsfähigkeit einer Vereinigung nach der Rechtsordnung ihres Heimatstaa- 2287 tes ist keine Voraussetzung für die Eigenschaft einer Gesellschaft im Sinne von Art. 54 Abs. 2 AEUV.279 Dass diese Norm von „sonstigen juristischen Personen“ spricht, ist insofern wegen eines möglichen Rückschlusses lediglich auf rechtsfähige Vereinigungen missverständlich. 280 Daher bestand im deutschen Gesellschaftsrecht eine Meinungsverschiedenheit darüber, ob auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß §§ 705 ff. BGB (GbR) eine Gesellschaft im Sinne des heutigen Art. 54 Abs. 2 AEUV darstellt. Diese auf die GbR bezogene Kontroverse281 hat sich zwar mit der Zuerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit282 erledigt, zeigt aber allgemeine Probleme auf. Teile der Rechtslehre 283 wollten den Gesellschaftsbegriffs auf rechtsfähige Gesellschaften beschränken. Als beispielhaft aufgezählte Gesellschaftsform sind jedoch sämtliche Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und somit auch und gerade die GbR genannt. 284 Diese Formulierung ist bereits im EGV in der Fassung von Maastricht enthalten. Bei deren Abfassung war der ganz eindeutige Stand der deutschen Rechtsprechung und Rechtslehre, dass die GbR weder rechts- noch parteifähig war.285 Dies ist erst durch die Entscheidung des BGH vom 29.1.2001 geändert worden. Zu diesem Zeitpunkt war der EG in der Fassung von Amsterdam bereits in Kraft. Wenn aber eine bekanntermaßen nicht rechts- oder parteifähige Gesellschaftsform in der Fassung des Art. 48 Abs. 2 277 278 279 280 281 282 283 284 285

Zu öffentlichen Trägern und Unternehmen näher o. Rn. 244 ff. Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 58 Rn. 2. Etwa Müller-Graff, in: Streinz, Art. 48 EGV Rn. 2 ff.; krit. zur Formulierung der Norm Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 54 AEUV Rn. 4. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 70; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 48 EGV Rn. 7. Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 794. BGHZ 146, 341; so auch BVerfG, Urt. vom 2.9.2002 – 1 BvR 1103/02; NJW 2002, 3533 zur Grundrechts- und Parteifähigkeit der GbR. Vgl. etwa Berndt/Boin, NJW 1998, 2854 ff. Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 190. BGHZ 88, 222.

728

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

EG in der Fassung von Amsterdam aufgenommen wurde, so kann dies nur bedeuten, dass die Rechtsfähigkeit einer Vereinigung keine Rolle spielen sollte. Eine davon geknüpfte Limitierung würde dem Sinn und Zweck des Art. 54 2288 Abs. 2 AEUV widersprechen, die Niederlassungsfreiheit zur Verwirklichung des Binnenmarktes möglichst allen in den verschiedenen Mitgliedstaaten existierenden Gesellschaftsformen zuzusprechen. Folglich stellen nicht rechtsfähige Vereinigungen Gesellschaften im Sinne des Art. 54 AEUV dar. Erfasst sind daher auch die OHG, die KG und die Partnerschaftsgesellschaft. 286 Teilweise wird vertreten, dass Voraussetzung für den Status einer Gesellschaft 2289 im Sinne von Art. 54 AEUV zumindest eine gewisse rechtliche Verselbstständigung der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern sei.287 Diese sei bei der GbR nicht gegeben.288 Eigentlicher Träger der wirtschaftlichen Tätigkeit seien die Gesellschafter und nicht die Gesellschaft. Dieses Argument betrifft jedoch jede Gesellschaftsform und lässt sich auch gegen rechtsfähige Vereinigungen anführen. Diese Auffassung führt im Ergebnis dazu, dass sich nicht die Gesellschaft auf die Niederlassungsfreiheit berufen kann, sondern ausschließlich die Gesellschafter als Träger der wirtschaftlichen Tätigkeit. Dies verkennt jedoch wiederum die gerade in Art. 54 AEUV verankerte korporative Seite der Niederlassungsfreiheit. 289 bb)

Verfolgung eines Erwerbszwecks

2290 Art. 54 Abs. 2 AEUV nimmt Personenvereinigungen aus, die keinen Erwerbszweck verfolgen. Diese Begrenzung führt dazu, dass rein politische, religiöse, kulturelle, sportliche oder karitative Tätigkeiten aus dem Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit ausgeschlossen werden. Dies ergibt sich auf der Ebene des sachlichen Schutzbereiches bereits aus der inhaltlichen Bestimmung der Niederlassungsfreiheit als Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeit gemäß Art. 49 Abs. 2 AEUV.290 Diese Begrenzung des personellen Schutzbereiches führt jedoch nicht zu einer 2291 einschneidenden Verkürzung. Denn die Verfolgung eines Erwerbszwecks durch eine Gesellschaft ist bereits bei der Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsleben gegeben und setzt keine Gewinnerzielungsabsicht voraus.291 Aus dem staatlichen, insbesondere kommunalen Bereich genießen nicht nur als Gesellschaften des Privatrechts organisierte öffentliche Unternehmen den Schutz der Niederlassungsfreiheit, sondern auch Körperschaften, Anstalten, Stiftungen, Gemeinden, Länder und der Staat selbst, soweit sie eine wirtschaftliche Tätigkeit betreiben.292 Üben sie

286 287 288 289 290 291 292

Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, 2006, S. 139 m.w.N. Etwa Jung, in: Schwarze, Art. 48 EGV Rn. 2. Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 54 mit Hinweis auf das englischsprachige Schrifttum. S. aber BGHZ 146, 341. Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 190. S.o. Rn. 2203 f. und Rn. 2208 ff. Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 58 Rn. 3, vgl. bereits o. Rn. 2201 ff. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 70. Ausführlich o. Rn. 241 ff.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

729

Hoheitsgewalt aus, werden sie nicht vom Schutz der Niederlassungsfreiheit erfasst.293 b)

Gleichstellungsvoraussetzungen des Art. 54 Abs. 1 AEUV

aa)

Allgemeines

Art. 54 Abs. 1 AEUV stellt die Voraussetzungen auf, unter denen eine Gesell- 2292 schaft im Sinne von Art. 54 Abs. 2 AEUV natürlichen Personen gleichgestellt und damit in den personellen Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit aufgenommen wird.294 Hierfür müssen die Gesellschaften nach der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates gegründet worden sein und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in einem Mitgliedstaat haben. Diese Kriterien dienen der Bestimmung der „Staatsangehörigkeit“ einer Gesellschaft. Nur eine Gesellschaft mit der „Staatsangehörigkeit“ eines Mitgliedstaates fällt in den personellen Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit. bb)

Unbeachtlichkeit der Kontrolle

Zur Beantwortung der Frage, welche Staatsangehörigkeit die Gesellschaft hat, ist 2293 gleichgültig, wer die Kontrolle über die Gesellschaft ausübt. 295 Der Kontrolltheorie zufolge muss zumindest einer der leitenden Gesellschafter die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates haben.296 Sie argumentiert damit, dass ohne Anlegung ihrer Maßstäbe zwei natürliche Personen aus Drittstaaten durch die Gründung einer Gesellschaft ein umfassendes Aufenthaltsrecht erlangen und so das Fremdenrecht der Mitgliedstaaten umgehen könnten. Diese Auffassung verkennt jedoch die korporative Seite der Niederlassungs- 2294 freiheit, die gerade in Art. 54 AEUV verankert ist. Es ist zwischen der Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft als solcher und den Rechten der Gesellschafter zu unterscheiden.297 Der Wortlaut des Art. 54 AEUV betrifft die Rechtsposition der Gesellschaft als solcher und stellt gerade nicht auf die Staatsangehörigkeit der Gesellschafter ab.298 Bei deren Maßgeblichkeit wäre auch die Zielsetzung des Binnenmarktes erheblich schwieriger zu erreichen. 299 Denn Ziel der Grundfreiheiten und insbesondere der Niederlassungsfreiheit ist angesichts der Regelung des Art. 54 AEUV offensichtlich, den Binnenmarkt unter Einbeziehung der europäischen Gesellschaften unabhängig von der Staatsangehörigkeit ihrer Mitglieder zu verwirklichen. Die Verwirklichung dieses Ziels wird deutlich gehemmt, wenn die 293 294 295 296 297 298 299

Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 29 Rn. 14 a.E. Zu den Auswirkungen der Niederlassungsfreiheit auf die Gesellschaften bzw. zum grenzüberschreitenden Gesellschaftsrecht u. Rn. 2805 ff., 2815 ff. Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 194 ff.; Jung, in: Schwarze, Art. 48 EGV Rn. 9. So Bleckmann, WiVerw. 1987, 119 (120). Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 60; Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 195. So wohl auch Jung, in: Schwarze, Art. 48 Rn. EGV 7 f. Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 59 m.w.N.

730

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Staatsangehörigkeit der Gesellschaftsmitglieder als zusätzliches Kriterium beachtet wird. Schließlich hat sich die Niederlassungsfreiheit im Zuge der dynamischen Entwicklung des Europarechts immer weiter entwickelt und stellt ein auf umfassende Wirkung angelegtes wirtschaftliches Kernrecht im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarktes dar.300 cc)

Gründung nach der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates

2295 Die Gesellschaft muss nach der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates wirksam gegründet worden sein. Das ist sie, wenn sie unter Beachtung der einschlägigen Voraussetzungen des betreffenden mitgliedstaatlichen Rechts entstanden ist. 301 So müssen etwa die Satzungsanforderungen bzw. Registereintragungen gegeben sein.302 Diese Frage beurteilt sich also, genau wie die der Staatsangehörigkeit einer natürlichen Person, der eine Gesellschaft gleichgestellt werden soll, nach dem nationalen Recht des betreffenden Mitgliedstaates.303 dd)

Sitzvariante in einem der Mitgliedstaaten

2296 Als weitere Voraussetzung muss die Gesellschaft eine der drei Sitzvarianten in einem der Mitgliedstaaten aufweisen. Hierbei stehen der satzungsmäßige Sitz, die Hauptverwaltung und die Hauptniederlassung in einem echten Alternativitätsverhältnis. Die drei Varianten werden gleichgeachtet.304 Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Vorschrift, in dem die drei Sitzvarianten lediglich durch die alternative Verknüpfung des „oder“ verbunden werden. Eine kumulative Anwendung der Kriterien würde zudem die Gefahr der Rechtsunsicherheit bergen. Denn sobald zwei der kumulativ geforderten Kriterien nicht innerhalb desselben Mitgliedstaats liegen, entsteht eine „doppelte Staatsangehörigkeit“ der betreffenden Gesellschaft. Dies kann nicht zur Rechtssicherheit beitragen und ist aus diesem Grunde von den Vertragsvätern nicht beabsichtigt gewesen. 305 Das Erfordernis einer Sitzvariante in einem Mitgliedstaat erfüllt die Funktion, 2297 die Zugehörigkeit einer Gesellschaft zu einer nationalen Rechtsordnung zu bestimmen. Dies entspricht der Staatsangehörigkeit bei natürlichen Personen. 306 Der satzungsmäßige Sitz einer Gesellschaft ist der in der Gesellschaftssatzung oder im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich benannte Sitz der Gesellschaft. Die Hauptverwaltung einer Gesellschaft ist der Ort, von dem aus die unternehmerische Leitung der Gesellschaft erfolgt. Im Regelfall ist dies der Sitz der Gesellschaftsorgane. Die 300 301 302 303 304 305 306

S.o. Rn. 2199 ff. Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 58 Rn. 5. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 48 EG Rn. 7. Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 192. EuGH, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 (Rn. 21) – Daily Mail. Ebenroth/Eyles, DB 1989, 413 (416). Eyles, Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Gemeinschaft, 1990, S. 86 unter Hinweis auf EuGH, Rs. 270/83, Slg. 1986, 273 (Rn. 18) – Kommission/Frankreich; Rs. 79/85, Slg. 1986, 2375 (Rn. 13) – Segers; Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 (Rn. 21) – Daily Mail. Dies gilt jedoch nur, soweit die betreffende Rechtsordnung der Sitztheorie folgt.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

731

Hauptniederlassung einer Gesellschaft ist der Ort, an dem sich die wesentlichen sachlichen und personellen Mittel der Gesellschaft befinden. 307 Gesellschaften, die lediglich einen fiktiven Sitz in einem Mitgliedstaat haben, 2298 können sich auf die Niederlassungsfreiheit nur berufen, wenn ihre Tätigkeit in tatsächlicher und dauerhafter Verbindung mit der Wirtschaft eines Mitgliedstaates steht.308 Nur dann existiert die für die Niederlassungsfreiheit erforderliche dauerhafte wirtschaftliche Integration.309 c)

Ansässigkeitserfordernis

Unter bestimmten Voraussetzungen wird für Gesellschaften als Begünstigte der 2299 Niederlassungsfreiheit die Ansässigkeit in der Union gefordert. Hierbei ist – ebenso wie bei den natürlichen Personen310 – zwischen der Ausübung der primären und der sekundären Niederlassungsfreiheit zu differenzieren. aa)

Für die Ausübung der sekundären Niederlassungsfreiheit

Art. 54 Abs. 1 AEUV stellt Gesellschaften im Sinne von Art. 54 Abs. 2 AEUV 2300 den natürlichen Personen gleich. Diese können sich im Fall der sekundären Niederlassungsfreiheit und damit für die Gründung von Zweigstellen gemäß Art. 49 Abs. 1 S. 2 AEUV nur bei Erfüllung des Ansässigkeitserfordernisses auf die Niederlassungsfreiheit berufen. Die Ansässigkeit der primären Niederlassung ist zu bejahen, wenn sie über eine feste, auf Dauer geschaffene Einrichtung innerhalb der Union verfügt und von dieser aus wirtschaftliche Betätigungen von einigem Gewicht vorgenommen werden. 311 (1)

Erfordernis einer Hauptniederlassung zur Ableitung der sekundären Niederlassungsfreiheit?

Umstritten ist in diesem Zusammenhang, ob hierfür eine Hauptniederlassung er- 2301 forderlich ist312 oder das Bestehen einer Zweigniederlassung ausreicht. 313 Eine pauschale Beurteilung dieser Frage ist nicht möglich. Maßgeblich sollte vielmehr eine qualitative Betrachtung im Einzelfall sein. Nur so lassen sich sachgerechte Ergebnisse erzielen. Denn ausschlaggebend ist, unabhängig von der formalen Bezeichnung als Hauptniederlassung oder als Zweigstelle, das Kriterium der „tatsächlichen und dauerhaften Verbindung mit der Wirtschaft eines Mitglied307 308 309 310 311 312 313

Hailbronner, in: ders/Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 58 Rn. 6. Allgemeines Programm zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit, ABl. 1962 Nr. 2, S. 36; übernommen durch ABl. 1994 L 1, S. 401. S.o. Rn. 2227 f. Ausführlich zum Sitzerfordernis und zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung u. Rn. 2516 ff. Zu dieser Unterscheidung o. Rn. 2279 ff. Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 58 Rn. 10. So Behrens, RabelsZ 52 (1988), 498 (499), in diesem Sinne wohl auch Jung, in: Schwarze, Art. 48 Rn. EGV 14. Vgl. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 48 EG Rn. 12.

732

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

staats“.314 Dieses kann gegeben sein, wenn eine Zweigstelle einer ausländischen Gesellschaft massive wirtschaftliche Tätigkeiten entfaltet, während es bei einer inaktiven Hauptniederlassung oder Briefkastenfirma möglicherweise fehlt. Ausschlaggebend müssen daher die tatsächlichen Verhältnisse sein, nicht dagegen die formale Bezeichnung.315 Die Ansässigkeit der primären Niederlassung muss zeitlich bereits vor der Errichtung der Zweigstelle bestehen und darf nicht erst infolge der Transaktion, die zur Gründung der Zweigstelle führt, begründet werden.316 (2)

Ablehnung des Anssässigkeitserfordernisses bei der sekundären Niederlassungsfreiheit?

2302 Teilweise wird das Erfordernis der Ansässigkeit für die Berufung auf die sekundäre Niederlassungsfreiheit durch Gesellschaften ohne nähere Begründung verneint.317 Diese Auffassung ist bereits mit dem logischen Konstrukt der sekundären Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar. Die sekundäre Niederlassungsfreiheit beinhaltet die Gründung einer Neben- oder Zweigstelle. Dies ist für natürliche Personen wie für Gesellschaften als Begünstigte identisch. Die Gründung einer Zweigstelle setzt denklogisch die Existenz einer bereits vorhandenen „Haupt“stelle voraus. Diese „Haupt“-stelle kann sowohl die formale Hauptniederlassung eines Konzerns als auch eine europäische Niederlassung zum Beispiel eines japanischen Konzerns sein. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang nur, dass es sich um eine primäre Niederlassung des Konzerns in der Union handelt. Nichts anderes meint das Kriterium der Ansässigkeit.318 Es hat zur Folge, dass Unternehmen mit Hauptniederlassung in einem Drittstaat sich für die Gründung von Zweigstellen, Agenturen und Tochtergesellschaften nicht auf die sekundäre Niederlassungsfreiheit berufen können.319 Gründen sie eine wirtschaftlich aktive Dependance, so handelt es sich um eine primäre Niederlassung. Von dieser aus können sie weitere Außenniederlassungen des Konzerns gründen, welche dann unionsrechtlich der sekundären Niederlassungsfreiheit unterfallen. bb)

Für die Ausübung der primären Niederlassungsfreiheit

2303 Möglicherweise könnte für die Ausübung der primären Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften ein Ansässigkeitserfordernis anzunehmen sein. 320 Hiergegen sprechen jedoch der Wortlaut des Art. 49 Abs. 1 S. 2 AEUV sowie das Allgemeine Programm über die Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit. In beiden wird das Ansässigkeitserfordernis ausschließlich auf die sekundäre Niederlassungsfreiheit bezogen. Zudem ist bei teleologischer Auslegung der Bestim314 315 316 317 318 319 320

Allgemeines Programm, ABl. 1962 Nr. 2, S. 36, Abschnitt I 4. Spiegelstrich. So auch Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 59; Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 196 f. Eyles, Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Gemeinschaft, 1990, S. 343 ff.; Hailbronner/Nachbaur, WiVerw. 1992, 57 (66). Mit Einschränkungen Jung, in: Schwarze, Art. 48 EGV Rn. 16 ff. S.o. Rn. 2279 f. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 75. Hierzu Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 58.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

733

mungen im Sinne des „in dubio pro libertate“ nicht von einem Ansässigkeitserfordernis für die Ausübung der primären Niederlassungsfreiheit durch Gesellschaften auszugehen.321 2.

Europäische Gesellschaftsformen

Begünstigte der Niederlassungsfreiheit sind auch supranationale Gesellschafts- 2304 formen nach dem Unionsrecht.322 Zunächst wurden lediglich die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) und die Europäische Aktiengesellschaft (SE323) als supranationale Gesellschaftsform eingeführt. 324 Mittlerweile sind nach einigem Vorlauf325 auch die Europäische Genossenschaft (SCE326) und der Europäische Verbund für territoriale Zusammenarbeit (EVTZ) geschaffen worden. Erstere soll sowohl bestehenden Genossenschaften die Möglichkeit geben, sich als SCE im Binnenmarkt zu bewegen, als auch Neugründungen ermöglichen. Der EVTZ ist eine spezielle Gesellschaftsform auf dem Gebiet der öffentlichrechtlichen Körperschaften, die seit dem 1.8.2007 gegründet werden kann. Schließlich ist derzeit noch die Europäische Privatgesellschaft mit beschränkter Haftung (SPE) in Planung und werden der Europäische Verein (EuV), die Europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft (EuGGes) und die Europäische Stiftung diskutiert. Erstere scheiterte jüngst am Widerstand Deutschlands. 3.

Management

Begünstigte der Niederlassungsfreiheit sind natürliche Personen und Gesellschaf- 2305 ten. Dazwischen stehen die Mitarbeiter des Managements von Gesellschaften. Das gilt zum einen für die Mitglieder der Gesellschaftsorgane und Geschäftsführer der Gesellschaften, zum anderen für die nachfolgende Führungsebene der Unternehmer und die leitenden Angestellten. a)

Selbstständige Entscheidungen

Für eine Berufung des Managements auf die Niederlassungsfreiheit spricht, dass 2306 das Management eigenverantwortlich und selbstständig unternehmerische Entscheidungen trifft. Dies ist typisch für die Grundfreiheit der Niederlassungsfreiheit, während die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gerade die weisungsabhängige Umsetzung fremder unternehmerischer Entscheidungen beinhaltet. Zudem impli321

322 323 324 325 326

Überzeugend Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 58, ebenso Eyles, Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Gemeinschaft, 1990, S. 90; vgl. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 48 EG Rn. 11 f. Ausführlich u. Rn. 2815 ff. Societas Europeae. Hierzu anschaulich Hobe, Europarecht, Rn. 306 ff. Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Genossenschaft, KOM (1991) 273 endg., ABl. 1992 C 99, S. 17. Societas Cooperativa Europeae.

734

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

ziert die Regelung des Art. 50 Abs. 2 lit. f) AEUV, das Management unter Art. 49 AEUV zu subsumieren. Nach ihr sollen im Rahmen der Programme zur Aufhebung der Beschränkungen des Niederlassungsrechts die Beschränkungen für den Eintritt des Personals einer Hauptniederlassung in die Leitungs- und Überwachungsorgane aufgehoben werden. Die Regelung des Art. 50 Abs. 2 lit. f) AEUV geht folglich davon aus, dass die Tätigkeit des Managements zur Niederlassungsfreiheit und nicht etwa zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer gehört. 327 Schließlich war die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach Ansicht der Vertragsväter bei der Schaffung des Vertrages leichter zu verwirklichen als die Niederlassungsfreiheit. Letztere musste erst durch Richtlinien gemäß Art. 54 EWGV und Koordinationsmaßnahmen nach Art. 57 EWGV hergestellt werden.328 b)

Weisungsverhältnis

2307 Umgekehrt erbringt das Management Leistungen gegen Entgelt und steht in einem Weisungsverhältnis. Demzufolge wäre es als Arbeitnehmer zu qualifizieren und durch Art. 45 AEUV auch hinreichend geschützt. Art. 50 Abs. 2 AEUV stellt eine Kompetenznorm für Sekundärrecht dar, verleiht hingegen selbst kein Recht. Hieraus lässt sich daher nicht notwendig ein Rückschluss auf die Qualifikation der Tätigkeit des Führungspersonals im Hinblick auf die primärrechtlichen Regelungen ziehen.329 c)

Maßgeblichkeit der Mitwirkungsrechte

2308 Die systematische Stellung des Art. 50 Abs. 2 lit. f) AEUV in unmittelbarem Zusammenhang mit der Regelung der Niederlassungsfreiheit in Art. 49 AEUV spricht jedoch eindeutig für eine Einordnung im Rahmen der Niederlassungsfreiheit. Obwohl sie nur eine Kompetenznorm für Sekundärrecht bildet, vermittelt sie die der Abfassung der Verträge zugrunde liegende Auffassung, dass es sich bei der Tätigkeit des Managements im Rahmen der Leitungs- und Überwachungsorgane um eine der Niederlassungsfreiheit zuzuordnende Tätigkeit handelt. Die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV umfasst somit auch die Leitungsbefugnis des Unternehmers und die Mitwirkungsrechte der leitenden Angestellten. In diesem Zusammenhang sind die privaten Rechte der Unternehmer und lei2309 tenden Angestellten durch die Niederlassungsfreiheit geschützt. Die privaten Rechte einzelner Arbeitnehmer, die keine Mitwirkungsrechte am Unternehmen haben, unterfallen dagegen der Arbeitnehmerfreizügigkeit und sind durch diese hinreichend gewährleistet.330 Die Abgrenzung erfolgt daher nicht personell, sondern aufgabenbezogen. Das ist sachgerecht, weil die Funktionsfähigkeit von Gesellschaften maßgeblich auf den Arbeitsbedingungen für ein effektives Management

327 328 329 330

Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 43 EG Rn. 52. Everling, BB 1961, 1257 ff. Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 32. Bleckmann, WiVerw. 1987, 119 (130).

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

735

beruht. Maßgeblic es Abgrenzungskriterium sind demnach die Mitwirkungsrechte im Unternehmen.331 Eine aufschlussreiche Entscheidung des EuGH zu dieser Frage existiert nicht. 2310 Das Urteil Clean Car332 betraf die Aufnahme der Tätigkeit als Geschäftsführer, nicht deren Inhalt. Allerdings hätte hier die Bejahung einer mittelbaren Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit nahe gelegen, freilich zulasten der Gesellschaft, nicht des Geschäftsführers.333 So hat der EuGH in einem Fall, in dem es um die sozialversicherungsrechtliche Benachteiligung des Geschäftsführers einer Gesellschaft ging, eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit angenommen. Dies geschah jedoch nicht deshalb, weil der betroffene Geschäftsführer als Begünstigter der Niederlassungsfreiheit angesehen wurde, sondern vielmehr aufgrund des Umstandes, dass die Benachteiligung des Geschäftsführers einer ausländischen Gesellschaft im Bereich der Sozialversicherung eine mittelbare Diskriminierung der ausländischen Gesellschaft darstellt. 334 Insoweit lässt der EuGH immerhin durchblicken, dass er die Arbeitsbedingun- 2311 gen des Managements und das Funktionieren der Niederlassungsfreiheit zugunsten von Gesellschaften in einem engen Wirkungszusammenhang sieht. Begünstigte der Niederlassungsfreiheit war zwar die Gesellschaft, nicht das Mitglied des Managements. Dieser funktionale Zusammenhang wird indes verstärkt, wenn nicht (nur) die Gesellschaft selbst aus der Niederlassungsfreiheit berechtigt ist, sondern auch deren Management. Mitglieder des Managements mit Mitwirkungsrechten im Unternehmen sind 2312 daher selbst Begünstigte der Niederlassungsfreiheit. Diese können sich für die Tätigkeiten im Bereich der unternehmerischen Entscheidungen gerade nicht auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer berufen. Dies ist jedoch keine Frage der Spezialität oder der Konkurrenz.335 Es handelt sich vielmehr bereits auf der Ebene des Schutzbereiches um einen wechselseitigen Ausschluss. Die Tätigkeiten, die im unternehmerischen Bereich selbstständige Entscheidungen erfordern, fallen in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit. Die Tätigkeiten, die von angestellten Managern dagegen weisungsabhängig und unselbstständig durchgeführt werden, sind dem Schutzbereich der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zuzuordnen. Sofern durch eine nationale Maßnahme beide Tätigkeitsbereiche eines angestellten Managers beeinträchtigt werden, kann dieser sich auf beide Grundfreiheiten berufen. Für andere, lediglich weisungsabhängig und unselbstständig tätige Angestellte der Gesellschaft ist nur die Freizügigkeit der Arbeitnehmer die einschlägige Grundfreiheit.

331 332 333 334 335

Hailbronner/Nachbaur, WiVerw. 1992, 57 (68 f.). S. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 – Clean Car. S.u. Rn. 2352 sowie bereits näher Rn. 309 ff., 1441 ff. EuGH, Rs. 79/85, Slg. 1986, 2375 (Rn. 15) – Segers. So Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 48.

736

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

E.

Abgrenzung zu den anderen Grundfreiheiten

2313 Auf der Ebene des Schutzbereiches ist die konkrete Abgrenzung der einzelnen Grundfreiheiten vorzunehmen. Nachdem ein allgemeiner Vorrang zugunsten oder zulasten der Niederlassungsfreiheit gegenüber einer anderen Grundfreiheit abgelehnt worden ist,336 bedarf es der Abgrenzung der einzelnen Schutzbereiche gegeneinander auf Tatbestandsebene. Denn je nach Art der wirtschaftlichen Tätigkeit fällt diese in den Schutzbereich einer anderen Grundfreiheit. Nach der Abgrenzung auf der Ebene des Schutzbereiches ist zudem jeweils auf die Frage der Konkurrenzen einzugehen. I.

Dienstleistungsfreiheit

2314 Die Abgrenzung der Dienstleistungs- von der Niederlassungsfreiheit bereitet sowohl auf der Ebene des Schutzbereiches als auch auf der Ebene der Konkurrenzen Probleme. 1.

Abgrenzung auf Schutzbereichsebene

a)

Grundunterscheidung

2315 Der Erbringer einer Dienstleistung wird in einem von seinem Heimatstaat verschiedenen Mitgliedstaat nur vorübergehend tätig. Eine Niederlassung im Sinne des Art. 49 AEUV beinhaltet hingegen eine dauerhafte wirtschaftliche Integration in die Strukturen des Aufnahmestaates. 337 Das trennende Kriterium stellt daher der Begriff der vorübergehenden Tätigkeit im Sinne des Art. 57 Abs. 3 AEUV dar. Eine Abgrenzung der Dienstleistungsfreiheit von der Niederlassungsfreiheit ist deswegen erforderlich, weil es sich trotz des strukturellen Gleichlaufs nach denselben Grundsätzen338 nicht um eine einheitliche Grundfreiheit handelt. Sie erfolgte zwar ursprünglich deshalb, weil die Verwirklichung der Grundfreiheiten nicht gleichermaßen zu erwarten war.339 Mit der unmittelbaren Anwendbarkeit beider Grundfreiheiten hat die Abgrenzungsproblematik ihre praktische Bedeutung dennoch nicht verloren. 340 Denn nur die Dienstleistungsfreiheit weist aufgrund ihrer Leistungsbezogenheit inhaltliche Parallelen zur Warenverkehrsfreiheit auf. Zudem hat der EuGH in den vergangenen Jahren eine stärkere Ausweitung der 2316 Ansprüche für die Dienstleistungsfreiheit vorgenommen. Zwar zog er in der Einstufung als allgemeines Beschränkungsverbot341 auch im Bereich der Niederlas336 337 338 339 340 341

Dazu bereits o. in Rn. 2140 ff. Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 2. EuGH, Rs. 115/78, Slg. 1979, 399 (Rn. 18 ff.) – Knoors; Rs. 48/75, Slg. 1976, 497 (Rn. 12/15) – Royer. Bleckmann, WiVerw. 1987, 119 (131) unter Hinweis auf ältere Kommentarliteratur. So aber Bleckmann, WiVerw. 1987, 119 (131). EuGH, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511 (Rn. 25) – Broede; Rs. C-272/94, Slg. 1996, I-1905 (Rn. 10) – Guiot; bereits Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsber-

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

737

sungsfreiheit nach.342 Jedoch bleiben Weiterungen im Bereich der Empfangnahme von Leistungen und der fehlenden Notwendigkeit des persönlichen Grenzübertritts auf die Dienstleistungsfreiheit beschränkt.343 Demzufolge ist eine Abgrenzung erforderlich. b)

Maßgebliche Abgrenzungskriterien

Als Abgrenzungskriterien der Schutzbereiche von Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit werden das Bestehen einer festen Einrichtung, 344 die Dauerhaftigkeit345 sowie der Umfang und Schwerpunkt der Betätigung im Aufnahmestaat 346 herangezogen. Sowohl die Abgrenzungskriterien an sich als auch die genauen Anforderungen an sie sind umstritten. Jedes dieser Kriterien ist problembehaftet. Daher führt das isolierte Heranziehen eines von ihnen regelmäßig nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Die Dauer der Tätigkeit im Aufnahmestaat ist nur ein sachgerechtes Kriterium, wenn dort auch eine Einrichtung existiert.347 Das alleinige Bestehen einer Einrichtung genügt als Abgrenzungskriterium ebenfalls nicht. Diese muss auch für eine wirtschaftliche Erwerbstätigkeit genutzt werden, um in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit zu fallen. Zudem begründet das Bestehen einer festen Einrichtung allein noch kein Indiz für eine dauerhafte wirtschaftliche Integration. 348 Demnach ist eine Zusammenschau der Kriterien maßgeblich. Nach dem Wortlaut des Art. 57 Abs. 3 AEUV ist die Abgrenzung der Grundfreiheiten danach vorzunehmen, ob eine „Tätigkeit (lediglich) vorübergehend“ im Sinne der Dienstleistungsfreiheit oder eine dauerhafte wirtschaftliche Integration im Sinne der Niederlassungsfreiheit vorliegt. Hierfür sind die Qualität und Dauer der Tätigkeit im Aufnahmestaat das maßgebliche Kriterium. In diesem Zusammenhang spielt auch das Bestehen einer festen Einrichtung im Aufnahmestaat eine Rolle.349 Der Rechtsprechung des EuGH zufolge ist von einer Niederlassung dann auszugehen, wenn im Aufnahmestaat eine wirtschaftliche Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit betrieben wird.350 Hierfür ist grundsätzlich eine ständige Präsenz im Sinne einer stetigen und dauerhaften Teilnahme am Wirtschaftsleben351 erforderlich.

342 343 344 345 346 347 348 349 350 351

gen; zur Diskrepanz Everling, in: Ress (Hrsg.), Rechtsprobleme der Rechtsangleichung, 1987, S. 10 ff., 15 ff., 20 ff.; Sedemund/Montag, NJW 1994, 625 (629 f.). Vgl. dazu u. Rn. 2461 ff. S.u. Rn. 3070 ff., 3082 ff. So Lackhoff, Deutsches Wirtschaftsverwaltungsrecht und die Grundfreiheiten der Art. 30, 34, 48, 52 und 59 EGV, 1994, S. 67. So Bleckmann, WiVerw. 1987, 119 (131). EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1229 (Rn. 13) – van Binsbergen. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 31. Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 49 AEUV Rn. 14. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 43 EG Rn. 17. EuGH, Rs. C-221/89, Slg. 1991, I-3905 (Rn. 20, 34) – Factortame II; Rs. C-246/89, Slg. 1991, I-4585 (Rn. 21) – Kommission/Vereinigtes Königreich. EuGH, Rs. C-70/95, Slg. 1997, I-3395 (Rn. 24) – Sodemare.

2317

2318

2319

2320

738

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

c)

Anforderungen an die Kriterien

aa)

Dauerhaftigkeit

2321 Auch die genauen Anforderungen an die einzelnen Kriterien sind unklar. Bei natürlichen Personen liegt eine dauerhafte wirtschaftliche Integration dann vor, wenn sie ihren Hauptaufenthalt im Aufnahmestaat haben und sich dort für unbestimmte Zeit betätigen wollen.352 Ein konkreter Zeitraum, der für oder gegen die Anwendung der Niederlas2322 sungsfreiheit spricht, lässt sich kaum benennen. Je nach Dienstleistung bzw. Betätigungsfeld kann der Aufenthalt besonders lang (auch mehrere Jahre)353 sein – so bei umfangreichen Bauprojekten. Bei vereinzelten größeren Bautätigkeiten wird der ausführende Bauunternehmer regelmäßig für diesen Zeitraum keine Niederlassung errichten (wollen), sondern lediglich den umfangreichen Auftrag erfüllen. 354 Umgekehrt kann die Betätigung im Rahmen der Niederlassung kurz ausfallen. Bei Entstehung einer festen Einrichtung kann auch bei einer nur wenige Wochen andauernden Betätigung von einer Niederlassung ausgegangen werden.355 Beispiele hierfür sind saisonabhängige wirtschaftliche Betätigungen im Bereich des Tourismus, bei denen eine vollkommene Integration in die wirtschaftlichen Strukturen des Aufnahmestaates gegeben ist. Sofern mehrere Dienstleistungen hintereinander erfolgen (so genannte Ketten2323 dienstleistung), ist auf das Gesamtbild der Tätigkeit und nicht auf die einzelne Dienstleistung abzustellen. Dies führt zur Anwendung des Niederlassungsrechts bei bestehender Infrastruktur.356 Im Übrigen ist darauf zu achten, wie häufig die Leistung erbracht wird, ob sie 2324 regelmäßig wiederkehrt und kontinuierlich erfolgt.357 Ein Berufstaucher wird trotz längeren Aufenthalts im Mitgliedstaat regelmäßig keine Niederlassung zum Zwecke seiner beruflichen Tätigkeit errichten. Ein Dienstleistungserbringer kann im Aufnahmestaat eine Infrastruktur (beispielsweise ein Büro, eine Praxis oder eine Kanzlei) aufbauen, ohne dass allein hierdurch schon die Dauerhaftigkeit gegeben ist.358

352 353 354 355 356 357 358

EuGH, Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 (Rn. 16) – Steymann. EuGH, Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847 (Rn. 30) – Schnitzer; hierzu Lottes, EuZW 2004, 112 ff. Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 135; Tietje, in: Ehlers, § 10 Rn. 28. Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 37. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 13 ff.) – van Binsbergen; Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847 (Rn. 32) – Schnitzer. EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 27) – Gebhard. So auch Art. 5 Abs. 2 UAbs. 2 Berufsanerkennungsrichtlinie. EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 27) – Gebhard.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

bb)

739

Feste Einrichtung

Eine feste Einrichtung liegt vor, wenn sie den Betrieb tatsächlicher und echter Tä- 2325 tigkeiten im Aufnahmestaat oder von diesem aus ermöglicht. 359 Hierfür genügt grundsätzlich der Erwerb und die Nutzung eines Betriebsmittels. Bei mobilen Betriebsmitteln wie Schiffen, Fahrzeugen oder Flugzeugen ist jedoch zusätzlich ein gewisser Grad unternehmerischer Organisation erforderlich.360 An diesen sind jedoch nicht zu hohe Anforderungen zu stellen. 361 Diese Bedingung soll lediglich evidente Fälle aus dem Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit ausschließen, in denen die betreffenden Personen versuchen, sich durch Vortäuschen einer Niederlassung den Schutz des Art. 49 AEUV zu erschleichen.362 An einen solchen Täuschungsversuch sind aber hohe Anforderungen zu stellen, da die volle Ausschöpfung der Grundfreiheiten grundsätzlich legitim ist. Teilweise wird vertreten, dass die Bestimmungen der Niederlassungsfreiheit 2326 auch auf wirtschaftliche Betätigungen Anwendung finden, die sich nach Umfang und Schweregrad ganz oder vorwiegend auf den Aufnahmestaat konzentrieren, obwohl keine feste Einrichtung dort besteht. Dies wird unter Zuhilfenahme des Missbrauchsverbotes begründet.363 Eine analoge Anwendung des Art. 49 AEUV aus Gründen der Missbrauchsabwehr ist jedoch abzulehnen. Die vollkommene Nutzung der durch die Grundfreiheiten geschaffenen Möglichkeiten ist vertraglich vorgesehen und stellt daher keinen Missbrauch dar. Auch die intensive Nutzung der Dienstleistungsfreiheit im Grenzgängerbereich mit dem Ziel des Begünstigten, die bei einer Niederlassung relevanten Rechtsvorschriften des Aufnahmestaates zu umgehen, ist eine zulässige Ausgestaltung der wirtschaftlichen Möglichkeiten im Binnenmarkt und unterliegt keinem Missbrauchsverbot. 364 cc)

Beauftragung einer Vertriebseinheit

In diesem Zusammenhang ist fraglich, ob auch die reine Beauftragung einer Ver- 2327 triebseinheit eine ständige Präsenz im Sinne einer Niederlassung begründet. Dies ist nach der Rechtsprechung des EuGH dann zu bejahen, wenn die Vertriebseinheit im Aufnahmestaat durch das Unternehmen des Herkunftslandes beauftragt ist, wie eine Agentur zu handeln, und diese Beauftragung von Dauer ist. In diesem 359 360 361 362 363

364

EuGH, Rs. C-221/89, Slg. 1991, I-3905 (Rn. 20 ff.) – Factortame II. EuGH, Rs. C-221/89, Slg. 1991, I-3905 (Rn. 21 ff.) – Factortame II. Müller-Graff, in: Streinz, Art. 43 EGV Rn. 18. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 38. So mit der Begründung einer analogen Anwendung von Art. 49 AEUV aufgrund des Missbrauchsverbots Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 36; EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1229 (Rn. 13) – van Binsbergen; Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 22) – Kommission/Deutschland. So auch Tietje, in: Ehlers, § 10 Rn. 24 mit der zutreffenden Begründung, dass bei einer rein missbräuchlichen Scheinniederlassung bereits das Merkmal der dauerhaften Integration in die Volkswirtschaft des Aufnahmestaates nicht gegeben sei; vgl. auch EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Rn. 18) – Centros; Rs. C-23/93, Slg. 1994, I-4795 (Rn. 15) – TV10; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 41. Näher u. Rn. 2418 ff.

740

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Fall begründet sogar die Beauftragung eigentlich selbstständiger Personen wie Makler eine Niederlassung, wenn die wirtschaftliche Tätigkeit sich ganz oder überwiegend auf den Markt des Aufnahmestaates konzentriert. 365 Auch dann werden für längere Zeit tatsächliche Aktivitäten im Aufnahmestaat von einer dort angesiedelten festen Anlaufstelle ausgeübt. Diese Konstellation ist daher dem Bestehen einer festen Einrichtung vergleichbar. d)

Abgrenzung nach dem Schwerpunkt der Tätigkeit

2328 Probleme im Bereich der Schutzbereichsabgrenzung können sich dann ergeben, wenn eine Tätigkeit nicht eindeutig dem Schutzbereich einer der beiden Grundfreiheiten zuzuordnen ist. Eine dann erforderliche weitere Abgrenzung kann bei potenzieller Einschlägigkeit beider Grundfreiheiten nach dem Schwerpunkt der Tätigkeit erfolgen. Maßgebliches Abgrenzungskriterium ist auch hier die Frage, ob eine dauerhafte wirtschaftliche Integration in die Volkswirtschaft des Aufnahmestaates vorliegt. In diesem Fall ist die Niederlassungsfreiheit heranzuziehen. Liegt dagegen nur eine vorübergehende Tätigkeit im Bereich der Volkswirtschaft des Aufnahmestaates vor, fällt die betreffende Tätigkeit in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit. In diesem Sinne ist auch die Rechtsprechung des EuGH zu sehen. In einem 2329 Fall, der den grenzüberschreitenden Vertrieb von Versicherungen betraf, ohne dass im Aufnahmestaat eine Niederlassung bestand, hielt der EuGH die Bestimmungen der Niederlassungsfreiheit für einschlägig. Die Begründung hierfür war, dass der Dienstleistungserbringer seine Tätigkeit ganz oder in wesentlichem Umfang auf den Aufnahmestaat konzentriert hatte.366 Daher handelte es sich trotz des Fehlens einer dauerhaften Präsenz und unabhängig von einem Missbrauchsverbot367 um einen Fall der Niederlassungsfreiheit. In einer späteren Entscheidung hat der EuGH die Dienstleistungsfreiheit für 2330 einschlägig angesehen, obwohl die begünstigte Fernsehsendeanstalt über eine Zweigniederlassung im Aufnahmestaat verfügte.368 In diesem Fall erbrachte die Begünstigte jedoch nicht davon ausgehend Dienstleistungen. Eine dauerhafte wirtschaftliche Integration der Begünstigten im Aufnahmestaat war mithin nicht gegeben. Daher war die Dienstleistungsfreiheit anzuwenden. Es zählt also eine auf die konkrete Tätigkeit bezogene Betrachtung. 2.

Abgrenzung auf Konkurrenzebene

2331 Neben der Abgrenzung der Schutzbereiche von Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit auf Tatbestandsebene besteht die Frage der Abgrenzung auf

365 366 367 368

EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 21) – Kommission/Deutschland; krit. Tietje, in: Ehlers, § 10 Rn. 36. EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 21, 24) – Kommission/Deutschland; krit. dazu Tietje, in: Ehlers, § 10 Rn. 36. S.o. Rn. 2326. EuGH, Rs. C-56/96, Slg. 1997, I-3143 (Rn. 20 f.) – VT4.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

741

Konkurrenzebene. Diese zweite Frage stellt sich erst dann, wenn eine Tätigkeit in den Schutzbereich beider Grundfreiheiten fällt. a)

Fallgruppen der Konkurrenzsituation

Dieses Problem stellt sich potenziell in drei Fallgruppen. 369 Nur in diesen Konstel- 2332 lationen kommt überhaupt eine Konkurrenz der beiden Grundfreiheiten in Betracht. aa)

Leistungserbringung über Niederlassung

Zunächst besteht die Möglichkeit, dass Dienstleistungen durch eine Niederlassung 2333 des Dienstleistungserbringers im Aufnahmestaat erbracht werden. Die Dienstleistungen nehmen dann von der Niederlassung in dem anderen Mitgliedstaat ihren Ausgang und sind daher nicht grenzüberschreitend. Das ist vielmehr nur die Niederlassung. Deshalb ist allein die Niederlassungsfreiheit einschlägig. 370 Ein Konkurrenzproblem stellt sich nicht, da der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit nicht eröffnet ist. bb)

Vertrieb von Dienstleistungen über eine Niederlassung

Zudem besteht die Möglichkeit, dass der Dienstleistungserbringer über eine im 2334 Aufnahmestaat bestehende Niederlassung Dienstleistungen vertreibt. Die Mitgliedstaaten können unter den Voraussetzungen der so genannten Gebhard-Formel (nicht-diskriminierend, zwingende Gründe des Allgemeinwohls und Verhältnismäßigkeit)371 sowie weiterer Anforderungen (klar, unzweideutig, objektiv, im Voraus bekannt gemacht, transparent und zugänglich) Regelungen aufstellen, nach denen niedergelassene Personen Dienstleistungen erbringen dürfen (Art. 9 f. RL 2006/123/EG).372 Der Unterschied zur ersten Konstellation besteht darin, dass sowohl die Niederlassung im Aufnahmestaat als auch die über diese Niederlassung vertriebene Dienstleistung einen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen. Denn die Dienstleistung stammt aus der Hauptstelle bzw. einer anderen Niederlassung des Dienstleistungserbringers in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen, in dem der Vertrieb über die Niederlassung erfolgt. In diesem Kontext vollzog sich ein Vertragsverletzungsverfahren zu Regelun- 2335 gen des deutschen Versicherungsrechts. Diese untersagten es Versicherungsagenten, deutschen Versicherungsnehmern Versicherungsverträge mit ausländischen Versicherungsunternehmen zu vermitteln. Dies sah die Kommission als unverein-

369 370 371 372

Vgl. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 43 ff. EuGH, Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 (Rn. 17) – Steymann; Rs. C-70/95, Slg. 1997, I-3395 (Rn. 37 ff.) – Sodemare. S. zu diesen Anforderungen an Rechtfertigungsgründe des Allgemeininteresses u. Rn. 2595 ff. S. dazu u. Rn. 3493 ff. Näher Waschkau, EU-Dienstleistungsrichtlinie und Berufsanerkennungsrichtlinie, 2008, S. 135 ff.

742

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

bar mit der Dienstleistungsfreiheit an.373 In einem obiter dictum vertrat der EuGH die Auffassung, dass in dieser Konstellation ausschließlich die Niederlassungsfreiheit als speziellere Grundfreiheit zur Anwendung kommt. 374 cc)

Dienstleistungserbringung an Niederlassung vorbei

2336 Schließlich besteht noch die Möglichkeit, dass der Dienstleistungserbringer eine Dienstleistung im Aufnahmestaat durchführt, ohne sich der ebenfalls im Aufnahmestaat gelegenen Niederlassung zu bedienen. Auch in dieser Fallgruppe lässt sich vertreten, dass lediglich die Niederlassungsfreiheit als speziellere Grundfreiheit einschlägig ist. Dies bedeutet faktisch, dass der betreffende Begünstigte gezwungen ist, die Dienstleistungen über eine bestehende Niederlassung zu vertreiben. In der Literatur wird diese Auffassung unter dem Schlagwort des Kumulierungsverbotes zusammengefasst. Die Bejahung eines solchen Verbotes führt dazu, dass ein Begünstigter sich hinsichtlich einer Tätigkeit, die in den Schutzbereich beider Grundfreiheiten fällt, nur auf die Niederlassungsfreiheit und nicht zugleich auf die Garantien der Dienstleistungsfreiheit berufen darf. 375 b)

Kumulierungsverbot oder parallele Anwendbarkeit?

2337 In den beiden letzten Fallgruppen ist die umstrittene Frage jeweils die, ob sich ein und derselbe Begünstigte bei Bestehen einer Niederlassung im Aufnahmestaat zusätzlich auf die Dienstleistungsfreiheit berufen kann, wenn der Vertrieb der Dienstleistungen über die Niederlassung oder unabhängig von ihr behindert wird. Art. 57 Abs. 3 AEUV legt fest, dass „unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit“ der Leistende seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben kann, in dem die Leistung erbracht wird. Sieht man darin ein Vorrangverhältnis, das durch die Mitgliedstaaten gegen Umgehungsversuche geschützt werden darf, 376 stellen solche nationalen Maßnahmen gerechtfertigte Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit dar. Eine Verletzung des Unionsrechts wäre damit zu verneinen. Indes ist die Formulierung im entgegengesetzten Sinn zu verstehen. Die An2338 wendung der Bestimmungen im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit „unbeschadet“ der Niederlassungsfreiheit kann auch gerade für eine parallele Anwendbarkeit der beiden Grundfreiheiten sprechen. Denn Art. 57 Abs. 1 und Abs. 3 AEUV sagen über das Verhältnis zur Niederlassungsfreiheit nichts aus. 377 Daher können die Begünstigten sich bei Behinderung der Niederlassung auf die Niederlassungsfreiheit berufen, bei Benachteiligung der vertriebenen Dienstleistungen dagegen auf die Dienstleistungsfreiheit. Diese Lösung entspricht der bei der Konkurrenz von 373 374 375 376 377

EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 14) – Kommission/Deutschland, so genanntes deutsches Versicherungsurteil. So EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 21) – Kommission/Deutschland; Behrens, EuR 1992, 145 ff.; näher hierzu sogleich unter Rn. 2337 ff. Schwintowski, NJW 1987, 521 (524 f.); Roth, RabelsZ 54 (1990), 63 (109). EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 22) – Kommission/Deutschland. S.o. Rn. 2141 f.; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 47.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

743

Warenverkehrsfreiheit und Niederlassungsfreiheit 378 und kann auf die Konkurrenz der Dienstleistungs- und der Niederlassungsfreiheit übertragen werden. 379 Generell sind die Grundfreiheiten „in dubio pro libertate“ weit auszulegen. Zu- 2339 dem verfolgen sie jeweils eigene Schutzzwecke, was für eine Möglichkeit der Kumulierung und damit für eine parallele Anwendbarkeit spricht. Die Missbrauchsabwehr kann zwar in diesem Zusammenhang darin gesehen 2340 werden, dass nicht durch Dienstleistungsanbieter, die ohne Niederlassung grenzüberschreitend tätig werden, die volkswirtschaftlichen Bedingungen des nationalen Inlandsmarktes umgangen werden. Dies bedeutet jedoch eine Einschränkung der Organisationsfreiheit der Unternehmen. Diese wären gezwungen, sich bei der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen und wesentlicher Konzentration auf den Markt des Aufnahmestaates den Bestimmungen des Niederlassungsrechts zu unterwerfen. 380 Die durch die Grundfreiheiten eröffneten Möglichkeiten von Unionsbürgern sind indes grundsätzlich voll auszuschöpfen.381 Daher führt der Gedanke der Missbrauchsabwehr nur zur Möglichkeit der Rechtfertigung von Beeinträchtigungen. Sie vermeidet eine Verkürzung des Schutzbereiches. Ein Kumulierungsverbot ist damit zu verneinen. Die Grundfreiheiten sind prinzipiell nebeneinander anwendbar und stehen in keinem Verhältnis der Ausschließlichkeit. Sofern eine vollkommene Integration in den Markt des Aufnahmestaates gege- 2341 ben ist, liegt auf der Ebene des Schutzbereiches bereits begrifflich keine Dienstleistung mehr vor. Damit ist bereits der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit gar nicht erst eröffnet – so in der ersten Konstellation, der Leistungserbringung über eine Niederlassung.382 Dies genügt auch als Missbrauchsschutz. c)

Abgrenzung nach dem Schwerpunkt

In Fällen, in denen die Tätigkeit des Begünstigten in den Schutzbereich beider 2342 Grundfreiheiten fällt, sind beide Schutzbereiche parallel eröffnet. Dann ist jeweils genau zu untersuchen, welche Verhaltensweise des Begünstigten beeinträchtigt ist. Sodann ist diese Verhaltensweise als dem Schutzbereich der jeweiligen Grundfreiheit zugehörig zu qualifizieren. Beim Vertrieb von Dienstleistungen über eine Niederlassung ist die Dienstleistungsfreiheit betroffen, sofern der Vertrieb behindert und die Dienstleistung in einem anderen Mitgliedstaat grenzüberschreitend geliefert wird. Dann bildet der Vertrieb über die Niederlassung nur eine diese grenzüberschreitende Erbringung vorbereitende Handlung und unterfällt daher der Dienstleistungsfreiheit. Wird dagegen die Niederlassung an sich oder die Begründung der Zweigstelle beeinträchtigt, ist der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit berührt. Dieser Vorgang stellt eine bereichsspezifische Zuordnung des Eingriffsaktes 2343 dar. Das Konkurrenzproblem wird damit gelöst und über eine einzelfallbezogene, 378 379 380 381 382

S. sogleich Rn. 2344 ff. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 48. Schöne, Dienstleistungsfreiheit in der EG und deutsche Wirtschaftsaufsicht, 1989, S. 50 ff. S.o. Rn. 2326. S.o. Rn. 2333.

744

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

nach Vorgangsaspekten trennende Schutzbereichsabgrenzung entzerrt. Besteht eine nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit, der Niederlassungsfreiheit oder beider Grundfreiheiten, so liegt eine entsprechende Verletzung vor. II.

Warenverkehrsfreiheit

2344 Die Abgrenzung der Warenverkehrsfreiheit von der Niederlassungsfreiheit ist auf Schutzbereichsebene ziemlich eindeutig. Die Warenverkehrsfreiheit ist einschlägig, sobald grenzüberschreitende Bewegungen von Unionswaren durch Kontingente oder Maßnahmen gleicher Wirkung beeinträchtigt werden. Im Rahmen der Niederlassungsfreiheit überquert der Begünstigte dagegen selbst die Grenze, um sich im Aufnahmestaat dauerhaft wirtschaftlich zu betätigen. Abgrenzungsprobleme erscheinen nicht. Allerdings kann das Konkurrenzverhältnis zur Niederlassungsfreiheit Probleme 2345 bereiten. So, wenn zum Zweck der Eröffnung einer Niederlassung grenzüberschreitende Warentransporte erforderlich werden. Zudem ist denkbar, dass ein Import-Export-Geschäft durch einen Unternehmer mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates von einem anderen Mitgliedstaat aus in andere EU-Staaten betrieben wird. Auch in diesem Fall stellt sich die Frage, ob die Grundfreiheiten nebeneinander Anwendung finden383 oder ob ein Subsidiaritätsverhältnis besteht.384 Rechtsprechung des EuGH in diesem Bereich ist nicht ersichtlich. Nach dem effet utile sowie dem Grundsatz „in dubio pro libertate“ sollten die 2346 Grundfreiheiten jedoch kumuliert werden, um den Freiheitsgehalt der Verträge voll auszuschöpfen.385 Zudem verfolgen die Grundfreiheiten eigenständige Normzwecke, was ebenfalls für eine parallele Anwendung spricht. Dies gewährleistet zum einen den größtmöglichen Schutz der Unionsbürger. Zum anderen ist es dogmatisch konsequent, den Warentransport auch dann nach den Regelungen der Warenverkehrsfreiheit zu behandeln, wenn er zum Zweck der Eröffnung einer Niederlassung veranlasst wird. Dies anders zu sehen, würde eine Beurteilung nach dem subjektiv mit der Warenlieferung verfolgten Zweck bedeuten. Diese subjektive Betrachtungsweise eröffnet Beweisprobleme. Zudem besteht die Gefahr der willkürlichen Handhabung des subjektiven Kriteriums. Werden von einer Zweigniederlassung aus Waren in andere EU-Staaten gelie2347 fert, liegen mithin zwei Komponenten mit grenzüberschreitendem Bezug vor, die jeweils eigene Schutzbedürfnisse haben. Insgesamt ist die Situation auch gefährdeter als bei Warenexporten von der Niederlassung im Sitzstaat. Dem wird durch das parallele Angreifen zweier Grundfreiheiten Rechnung getragen. Auch in diesen Fällen386 ist jeweils festzustellen, welche Verhaltensweise des 2348 Begünstigten genau beeinträchtigt wird. Ist dies der Warentransfer, so ist die be383 384 385 386

So Bleckmann, WiVerw. 1987, 119 (132). So Jarass, RIW 1993, 1 (3); ders., in: FS für Lerche, 1993, S. 443 (447) ohne Begründungsansatz. Bleckmann, WiVerw. 1987, 119 (132) unter Bezug auf die Gesundheitseffektivität. Vgl. vorstehend Rn. 2314 ff. zur Abgrenzung von der Dienstleistungsfreiheit.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

745

treffende Maßnahme an der Warenverkehrsfreiheit zu messen. Ist dagegen die Erwerbstätigkeit im Aufnahmestaat betroffen, so ist die Maßnahme an der Niederlassungsfreiheit zu überprüfen. III.

Freizügigkeit der Arbeitnehmer

1.

Grundsätzliche Divergenz

Die Abgrenzung der Niederlassungsfreiheit von der Arbeitnehmerfreizügigkeit ist 2349 vom Ansatz her relativ unproblematisch. Auf der Ebene des Schutzbereiches betrifft die Niederlassungsfreiheit selbstständig Tätige, die Freizügigkeit erfasst unselbstständige Arbeitnehmer. Im Gegensatz zum Arbeitnehmer ist der Selbstständige auf eigene Rechnung tätig und nicht weisungsabhängig. Der Arbeitnehmer dagegen übt unselbstständige Tätigkeiten weisungsabhängig für eine andere Person aus.387 2.

Zusammenfallen mit der Niederlassungsfreiheit in einer Person

Gleichwohl sind Konstellationen denkbar, in denen die Schutzbereiche beider 2350 Grundfreiheiten berührt sind. Dies ist bei der steuerlichen Behandlung von Pflichtigen der Fall, die in einem Mitgliedstaat selbstständig und in einem anderen unselbstständig erwerbstätig sind. Zudem ist fraglich, ob die leitenden Angestellten einer Gesellschaft sich auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer, die Niederlassungsfreiheit oder möglicherweise beide Grundfreiheiten berufen können. 388 Diese sind zwar formal Arbeitnehmer; von ihren geschäftlichen Entfaltungsmöglichkeiten hängt aber maßgeblich ab, ob und inwieweit sich eine Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat zu entwickeln vermag. Bereits diese Janusköpfigkeit spricht für eine parallele Anwendbarkeit sowohl der Niederlassungsfreiheit als auch der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Vom Dogmatischen her ist aufgrund der dargelegten Argumente des jeweils ei- 2351 genen Schutzzwecks der Grundfreiheiten und der im Hinblick auf den Binnenmarkt „in dubio pro libertate“ weit auszulegenden Schutzbereiche ebenfalls von einer parallelen Anwendbarkeit der Grundfreiheiten auszugehen. Die Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Betätigung ist auf den Schutzbereich der entsprechenden Grundfreiheit zu beziehen und diese dann auf eine Beeinträchtigung des Schutzbereiches sowie eine mögliche Rechtfertigung dessen zu untersuchen. Damit werden die Schutzbereiche abgegrenzt, ein Konkurrenzproblem stellt sich nicht.

387 388

Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 51; näher vorstehend Rn. 2220; vgl. zum Begriff des Arbeitnehmers ausführlich Rn. 1334 ff. Vgl. zu dieser Problematik näher Rn. 2305 ff.

746

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

3.

Unterschiedliche Berechtigte

2352 Um eine parallele, partiell aber auf unterschiedliche Personen bezogene Anwendung der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Niederlassungsfreiheit geht es bei der Behinderung der Arbeitsaufnahme bzw. -ausübung von Arbeitnehmern aus anderen Mitgliedstaaten, die für den Aufbau bzw. den Ablauf einer grenzüberschreitenden Niederlassung benötigt werden. Auch dadurch wird die Aufnahme bzw. Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeit behindert, wenn auch mittelbar. Der EuGH bejahte eine Betroffenheit auch der Arbeitgeber, allerdings aus Art. 45 AEUV.389 Genauso wird indes deren Niederlassungsfreiheit beeinträchtigt, welche ohne 2353 geeignete Arbeitnehmer nicht wahrgenommen werden kann. Beide Freiheiten sind daher einschlägig und parallel anwendbar. Auf Arbeitgeberseite wird der Schwerpunkt der betroffenen Belange jedoch nicht in der Beschäftigung der Arbeitnehmer, sondern in dem Funktionieren der Niederlassung liegen. Daher ist regelmäßig die Niederlassungsfreiheit die zu prüfende Grundfreiheit, außer es besteht eine besondere Beziehung zur Arbeitnehmerbehinderung gerade durch Beeinträchtigungen des Arbeitgebers etwa mittels einer Vorgabe spezieller Kontrollen bei der Einstellung von Personen aus anderen EU-Staaten. Dann ist auch die Arbeitnehmerfreizügigkeit zugunsten des Einstellenden einschlägig. IV.

Kapitalverkehrsfreiheit

2354 Die Abgrenzung der Kapitalverkehrsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit auf Ebene des Schutzbereiches ist im Ansatz unproblematisch. Die Kapitalverkehrsfreiheit betrifft grenzüberschreitende Zahlungen sowie den Kapitalverkehr innerhalb der Union. Im Rahmen der Niederlassungsfreiheit dagegen überschreitet der Begünstigte selbst für längere Zeit zur Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit eine Grenze innerhalb der EU. Diese zwei Komponenten lassen sich selbst bei der grenzüberschreitenden Niederlassung von spezifisch im Kapitalverkehr tätigen Banken oder Maklern unterscheiden, da Art. 63 ff. AEUV keine nähere Regelung für die Gründung von Unternehmen bzw. Zweigniederlassungen und Agenturen, bzw. die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten in anderen Mitgliedstaaten enthalten. Schon deshalb kann daher der „Vorbehalt“ in Art. 49 Abs. 2 AEUV nicht greifen. 390 Auf der Ebene der Konkurrenzen ist jedoch ein Zusammentreffen der Nieder2355 lassungsfreiheit mit der Kapitalverkehrsfreiheit denkbar. 391 Hiervon sind insbesondere Fälle betroffen, in denen Unternehmen grenzüberschreitend Kredite aufnehmen oder zur Gründung einer Niederlassung Kapital mitnehmen. Beim Eintritt in eine ausländische Gesellschaft, der mit Kapitaleinlagen verbunden ist, tritt das Konkurrenzproblem ebenfalls auf. 392 Dasselbe gilt für den Ankauf einer ausländi389 390 391 392

EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 19 ff.) – Clean Car. S.o. Rn. 1441 ff. S. näher o. Rn. 2145 f. Vgl. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 43 EG Rn. 18 ff. S. hierzu insbesondere die Rechtsprechung zu den Goldenen Aktien u. Rn. 3649 ff.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

747

schen Gesellschaft, die als Tochterunternehmen betrieben werden soll. 393 Auch in diesem Zusammenhang trifft Art. 49 Abs. 2 AEUV keine eindeutige Regelung. Dieser bestimmt, dass die Niederlassungsfreiheit „vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr“ die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten umfasst. Jedoch betrifft die Begriffsbestimmung der Niederlassungsfreiheit den Schutzbereich der Grundfreiheit und nicht das Konkurrenzverhältnis. 394 Auf Konkurrenzebene spricht aus den bereits dargelegten Gründen der unter- 2356 schiedlichen Schutzbereiche der Grundfreiheiten und der im Hinblick auf das Vertragsziel des Binnenmarktes weit auszulegenden Freiheiten nichts gegen eine parallele Anwendbarkeit der beiden Grundfreiheiten. Dies gilt umso mehr, als die Kapitalverkehrsfreiheit eine unerlässliche Ergänzung nahezu jeglicher wirtschaftlicher Betätigung im Rahmen der Niederlassungsfreiheit darstellt. Der Kapitaltransfer ist unabdingbare Voraussetzung für den Erwerb von Betriebsstätten und Gesellschaftsanteilen. Unter diesem Gesichtspunkt ist die parallele Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit und der Kapitalverkehrsfreiheit nach dem Sinn und Zweck der Grundfreiheiten geradezu geboten. Der EuGH sieht allerdings sowohl bei Direkt- als auch bei Portfolioinvestitonen die Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit untrennbar mit denen der Kapitalverkehrsfreiheit verbunden und daher durch Letztere abgedeckt.395 Sofern bestimmte nationale Regelungen im Bereich der Kreditvergabe und de- 2357 ren Vergütung zugleich an das Bestehen einer bestimmten Niederlassungsform im Aufnahmestaat oder den Sitz der Hauptniederlassung im Aufnahmestaat anknüpfen,396 beeinträchtigen diese sowohl den freien Kapitalverkehr als auch die Niederlassungsfreiheit. Diese Maßnahme lässt sich auch nicht im Sinne einer Schwerpunkttheorie eher dem Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit oder dem der Niederlassungsfreiheit zuordnen. Sie ist gleichermaßen mit dem Schutzbereich beider Grundfreiheiten verknüpft, ein Schwerpunkt ist nicht auszumachen. Einerseits ist der freie Kapitalverkehr beeinträchtigt, andererseits aber auch und in gleichem Maße die Niederlassungsfreiheit. In diesen Fällen führt die parallele Anwendbarkeit der Grundfreiheiten dazu, dass beide Schutzbereiche auf Beeinträchtigungen untersucht werden. Sodann sind die jeweils möglichen Rechtfertigungsgründe zu prüfen. Dasselbe muss für den grenzüberschreitenden Erwerb von Gesellschaftsanteilen gelten.397

393 394 395 396 397

Eckhoff, in: Birk (Hrsg.), Handbuch des europäischen Steuer- und Abgabenrechts, 1995, § 19 Rn. 36. S.o. Rn. 2141 f. Zu dieser Unterscheidung Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 29 ff. und 43 ff. EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 80) – Kommission/Portugal II zu Goldenen Aktien. So für den Bereich der Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs. C-484/93, Slg. 1995, I-3955 (Rn. 8, 12) – Svensson und Gustavsson. Z.B. EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (Rn. 77) – Überseering.

748

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

V.

Art. 55 AEUV

1.

Anwendungsbereich

2358 Art. 55 AEUV begründet ein spezielles Diskriminierungsverbot zugunsten der Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten bei einer Beteiligung am Kapital von Gesellschaften im Sinne des Art. 54 AEUV. Diese Regelung stellt eine subsidiäre Ergänzung der Niederlassungsfreiheit für die Fälle dar, in denen die Kapitalbeteiligung nicht in den Schutzbereich dieser Grundfreiheit fällt. Dies ist bei reinen Portfolio- oder Finanzinvestitionen der Fall.398 Abgrenzungskriterium ist die Entstehung einer unternehmerischen Position. Die Niederlassungsfreiheit ist einschlägig, sobald die Kapitalbeteiligung zu einer unternehmerischen Position führt. Eine solche ist sowohl bei der Übernahme des gesamten Unternehmens als auch beim Erwerb von Mehrheitsbeteiligungen gegeben, welche die Möglichkeit der Kontrolle oder Leitung der Gesellschaft eröffnen. 2.

Praktische Bedeutung

2359 Die praktische Bedeutung des Art. 55 AEUV (ehemals Art. 294 EG) ist indes mit Einführung des Art. 56 EG (nun Art. 63 AEUV) entfallen. 399 Soweit die Niederlassungsfreiheit nicht eingreift, bedarf es nicht mehr Art. 55 AEUV, sondern die Kapitalverkehrsfreiheit ist auch bei Minderheitenbeteiligungen einschlägig, die nicht zu einer unternehmerischen Position führen.400 Von daher eignet sich die frühere Abgrenzung von Art. 294 EG (nun Art. 55 AEUV) zur Niederlassungsfreiheit höchstens dazu, Letztere von der Kapitalverkehrsfreiheit abzugrenzen. Insoweit separiert der EuGH immer noch nach dem Maßstab, ob eine Beteiligung einen gewissen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft verleiht und die Investoren deren Tätigkeit bestimmen können. 401 Dies entspricht einer unternehmerischen Position. 3.

Minderheitenbeteiligungen

2360 Eine Minderheitenbeteiligung hingegen führt zwar zu einer Teilhaberschaft an einem Unternehmen, nicht notwendig aber zu einem steuernden Einfluss auf das Unternehmen, der gerade kennzeichnend für eine unternehmerische Position ist. Daher muss differenziert werden, ob die Erlangung einer Minderheitenbeteiligung für die Bejahung einer unternehmerischen Position ausreicht. Dies ist zu bejahen, wenn die Beteiligung dem Investor den beherrschenden Einfluss auf das Unternehmen zusichert. In diesem Zusammenhang kann auf die 7. Richtlinie zur Koor398 399 400 401

Roth, in: Dauses, E. I Rn. 64. Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 221 EG Rn. 8; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 55 AEUV Rn. 1. EuGH, Rs. C-251/98, Slg. 2000, I-2787 (Rn. 21 f.) – Baars. EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (Rn. 77) – Überseering mit Verweis auf Rs. C-251/98, Slg. 2000, I-2787 (Rn. 21 f.) – Baars.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

749

dinierung des Gesellschaftsrechts402 zurückgegriffen werden. Diese betrifft eigentlich den konsolidierten Abschluss von Aktiengesellschaften. Ein solcher ist immer dann erforderlich, wenn die Muttergesellschaft beherrschenden Einfluss auf die Tochtergesellschaft hat. Dies kann durch die Mehrheit der Stimmen der Fall sein, durch Bestellungs- oder Abberufungsrechte der Muttergesellschaft bezüglich der Organe der Tochtergesellschaft oder sonstige, satzungsmäßig eingeräumte Einflussrechte der Muttergesellschaft (Art. 1 Abs. 1 lit. a)-c) 7. EG-RL). Zusätzlich sieht die Richtlinie die Möglichkeit vor, dass die Muttergesellschaft 2361 allein durch die Ausübung ihrer Stimmrechte die Mehrzahl der Mitglieder des Aufsichts-, Leitungs- oder Verwaltungsorgans der Tochter beherrscht. Dies kann etwa durch Stimmvereinbarungen der Fall sein. Den Mitgliedstaaten bleibt für diese Alternative die Möglichkeit, den Stimmanteil der Muttergesellschaft an der Tochter auf mindestens 20 % festzusetzen (Art. 1 Abs. 1 lit. d) 7. EG-RL). Hieraus lässt sich der Rückschluss ziehen, dass unterhalb einer Beteiligung von 20 % eine Position mit beherrschendem Einfluss ausgeschlossen ist.403 Sie kann somit keine unternehmerische Position begründen. Hieraus lässt sich zugleich folgern, dass der Erwerb einer Sperrminorität, der dem Investor gerade keinen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft verschafft, nicht für die Bejahung einer unternehmerischen Position ausreicht. Bei einem Stimmanteil zwischen 21 % und 51 % kann ein beherrschender Ein- 2362 fluss im Einzelfall etwa durch zulässige Stimmvereinbarungen in der Hauptversammlung gegeben sein. Dies ist jeweils im Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu überprüfen. Sofern ein beherrschender Einfluss besteht, ist der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit eröffnet. Fehlt dagegen eine unternehmerische Position, so ist dies nicht der Fall. Früher kam dann Art. 294 EG zur Anwendung, heute ist dies die Kapitalverkehrsfreiheit entsprechend den zur Abgrenzung von Art. 294 EG bzw. Art. 55 AEUV entwickelten Kriterien. 404 Ein Konkurrenzproblem zwischen der Niederlassungsfreiheit und dem Anwendungsbereich von Art. 294 EG bzw. Art. 55 AEUV bestand und besteht somit nicht. VI.

Verhältnis zu allgemeinen Regelungen (insbesondere Freizügigkeit)

Darüber hinaus bestehen allgemeine Rechte, die ebenfalls Berührungspunkte zur 2363 Niederlassungsfreiheit aufweisen. Insbesondere relevant sind das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV und das allgemeine Freizügigkeitsrecht 402

403 404

Siebente RL 83/349/EWG des Rates vom 13.6.1983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über den konsolidierten Abschluß, ABl. L 193, S. 1, zuletzt geändert durch RL 2009/49/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.6.2009 zur Änderung der RLn 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates im Hinblick auf bestimmte Angabepflichten mittlerer Gesellschaften sowie die Pflicht zur Erstellung eines konsolidierten Abschlusses, ABl. L 164, S. 42. In diesem Sinne wohl auch Troberg, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 221 EGV Rn. 3. EuGH, Rs. C-221/89, Slg. 1991, I-3905 (Rn. 31) – Factortame II.

750

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

des Art. 21 AEUV. Nur „unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge“ eingreifend, ist das allgemeine Diskriminierungsverbot auch gegenüber der Niederlassungsfreiheit subsidiär.405 Die allgemeine Gewährleistung der Freizügigkeit in Art. 21 AEUV ist als sub2364 jektives Recht406 im Verhältnis zu den aus der Niederlassungsfreiheit und deren sekundärrechtlichen Konkretisierungen folgenden Einreise-, Aufenthalts- und Verbleiberechten abzugrenzen. Diese werden allerdings für beide Ansätze gemeinsam weitestgehend in der allgemeinen Freizügigkeitsrichtlinie geregelt. Dennoch besteht für die aus den Grundfreiheiten Berechtigten und ihre Familienangehörigen eine verstärkte Position. Das gilt gerade für die Niederlassungsfreiheit, da ihre Wahrnehmung regelmäßig mit langen Verbleibezeiten im Aufnahmestaat und einer Integration in diesen verbunden ist. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit der Abgrenzung. Dies erfolgt bereits in sachlicher Hinsicht. Die Grundfreiheiten und insbesonde2365 re die Niederlassungsfreiheit beziehen sich auf wirtschaftliche Tätigkeiten. Die im Rahmen der Niederlassungsfreiheit bestehenden Einreise-, Aufenthalts- und Verbleiberechte sind Ausflüsse des sachlichen Schutzbereiches der Niederlassungsfreiheit. Und dieser wiederum bezieht sich nur auf die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen. Auch die sozialen Nebenrechte im Rahmen der Niederlassungsfreiheit bestehen nur in diesem Zusammenhang. Der rein privat motivierte Aufenthalt im Aufnahmestaat wird von ihnen grundsätzlich nicht erfasst. Ausnahmen bestehen lediglich im Bereich der Familienangehörigen eines Begünstigten, denen in den entsprechenden Richtlinien ein eigenes Aufenthaltsrecht zugestanden wird. 407 Das allgemeine Freizügigkeitsrecht dagegen umfasst Bewegung und Aufenthalt 2366 von Unionsbürgern, die gerade nicht mit der Ausübung der Niederlassungsfreiheit in Zusammenhang stehen. Diese Abgrenzung auf Ebene des sachlichen Schutzbereiches korrespondiert mit einer Subsidiarität des allgemeinen Freizügigkeitsrechts. Soweit es um Aufenthalt und Bewegung eines Unionsbürgers geht, die mit der Ausübung der Niederlassungsfreiheit in Zusammenhang steht, ist bei Divergenzen die Niederlassungsfreiheit mit der unter anderem auf sie bezogenen sekundärrechtlichen Ausgestaltung als speziellere Regelung einschlägig. Sofern dies nicht der Fall ist, kommt subsidiär das allgemeine Freizügigkeitsrecht des Art. 21 AEUV zur Anwendung.408

F.

Schutzbereichsbegrenzungen

2367 Gemäß Art. 51 Abs. 1 AEUV findet das Kapitel über die Niederlassungsfreiheit auf Tätigkeiten, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Aus405 406 407 408

Houloubek, in: Schwarze, Art. 12 EGV Rn. 8 f.; Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 6. Näher u. Rn. 3911 ff. Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 7. Näher u. Rn. 4016 ff. Dazu im Einzelnen o. Rn. 1602 ff. Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 18. Im Einzelnen u. Rn. 4016 ff.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

751

übung öffentlicher Gewalt verbunden sind, in dem betreffenden Mitgliedstaat keine Anwendung. Zudem eröffnet Art. 51 Abs. 2 AEUV die Möglichkeit, dass Europäisches Parlament und Rat bestimmte Tätigkeitsbereiche vom Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit ausschließen. Art. 51 Abs. 1 AEUV besitzt als generelle und automatisch eingreifende Bereichsausnahme wesentlich mehr Bedeutung als die optionale Bestimmung des Art. 51 Abs. 2 AEUV. I.

Außerhalb öffentlicher Gewalt (Art. 51 Abs. 1 AEUV)

1.

Schutzbereichsbegrenzung

Dass nach Art. 51 Abs. 1 AEUV auf Tätigkeiten in einem Mitgliedstaat, die dau- 2368 ernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, die Niederlassungsfreiheit dort keine Anwendung findet, wird allerdings nicht durchgehend als Schutzbereichsbegrenzung verstanden.409 Es wird zum Teil als Ausnahmetatbestand im Sinne einer Ermächtigungsgrundlage angesehen, die dem betreffenden Mitgliedstaat lediglich gestattet, eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit vorzunehmen. 410 In gerichtlichen Verfahren wirkt sich dies auf die Beweislast aus. Der Unionsbürger, der sich auf die Niederlassungsfreiheit beruft, muss beweisen, dass seine Tätigkeit in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fällt. Der betreffende Mitgliedstaat muss hingegen belegen, dass die Beeinträchtigung gerechtfertigt ist. Im Fall einer Schutzbereichsbegrenzung müsste also der Unionsbürger bzw. im Vertragsverletzungsverfahren die Kommission nachweisen, dass seine Tätigkeit dennoch in den (begrenzten) Schutzbereich fällt, im Fall eines Ausnahmetatbestandes träfe die Beweislast für die Rechtfertigung der Beschränkung den Mitgliedstaat.411 Dass die Regelung des Art. 51 Abs. 1 AEUV einen Ausnahmetatbestand im 2369 Sinne eines Rechtfertigungsgrundes darstellt, wird bereits durch den Wortlaut der Regelung ausgeschlossen. Danach findet die Niederlassungsfreiheit „keine Anwendung“. Dies spricht eher für eine Anwendungs- bzw. Schutzbereichsbegrenzung.412 Für den Fall einer Ermächtigungsgrundlage hätte eine Formulierung wie „können die Mitgliedstaaten bestimmen, dass die vertraglichen Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit keine Anwendung finden“ verwendet werden müssen. Zudem wären eventuell Verfahrensregelungen oder Anforderungen für die nationalen Maßnahmen der Mitgliedstaaten in diesem Zusammenhang festgelegt worden. Aus der Regelung des Art. 51 Abs. 2 AEUV den Rückschluss zu ziehen, dass 2370 die Ausübung öffentlicher Gewalt grundsätzlich in den Schutzbereich der Nieder409 410 411 412

So Schweitzer/Hummer, Europarecht, Rn. 1178; Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 14. In diesem Sinne wohl Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 44; Jarass, EuR 2000, 705 (718). Zu Beweislastfragen vgl. Baumhof, Die Beweislast im Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof, 1996, S. 165 ff. Zur Terminologie o. Rn. 423 ff.

752

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

lassungsfreiheit fällt,413 widerspricht dem System des Art. 51 AEUV. Dessen Absatz 1 bezieht sich auf Tätigkeiten, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Sein Absatz 2 dagegen betrifft „bestimmte“ Tätigkeiten, die dem Wortlaut zufolge nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sein müssen. Die Ermächtigung des Absatz 2 bezieht sich vielmehr auf solche Fälle, in denen bestimmte Tätigkeiten in einzelnen Mitgliedstaaten wegen Art. 51 Abs. 1 AEUV nicht in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit fallen, in anderen Mitgliedstaaten aber schon. In diesen Fällen kann über Art. 51 Abs. 2 AEUV Rechtsangleichung betrieben werden. 414 Auch der vielfach verwendete Begriff des Ausnahmetatbestandes im Zusam2371 menhang mit der Regelung des Art. 51 Abs. 1 AEUV415 lässt sich nicht im Sinne einer Ermächtigungsgrundlage für einen Eingriff der Mitgliedstaaten deuten. Zwar stellt Art. 51 Abs. 1 AEUV durchaus eine Ausnahme vom Grundsatz der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV dar. Die Begrifflichkeit wird jedoch nicht im Sinne einer Ermächtigungsgrundlage verwendet. Es handelt sich vielmehr um eine Frage des sachlichen Schutzbereiches der Norm und somit um eine Schutzbereichsbegrenzung. Art. 49 und 51 AEUV sind insofern als Einheit zu begreifen, nach deren Regelung die Niederlassungsfreiheit Tätigkeiten Selbstständiger und Unternehmen betrifft, welche nicht der öffentlichen Gewalt zuzuordnen sind. 416 2.

Begriffsbestimmung der „öffentlichen Gewalt“

a)

Unterscheidung von der „öffentlichen Verwaltung“ nach Art. 45 Abs. 4 AEUV

2372 Der Vorbehalt des Art. 51 Abs. 1 AEUV ähnelt der Regelung des Art. 45 Abs. 4 AEUV, der im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit einen Vorbehalt zugunsten der öffentlichen Verwaltung begründet. Der Begriff der öffentlichen Gewalt ist jedoch bereits dem Wortlaut zufolge hier enger zu verstehen als derjenige der öffentlichen Verwaltung. Der Begriff der öffentlichen Gewalt in Art. 51 Abs. 1 AEUV stellt stärker auf Privatpersonen ab417 als Art. 45 Abs. 4 AEUV und ist konkret auf einzelne Tätigkeitsfelder bezogen. Er ist vor diesem Hintergrund noch enger auszulegen als der Vorbehalt der öffentlichen Verwaltung in Art. 45 Abs. 4 AEUV. Aufgrund der vorzunehmenden funktionellen Betrachtungsweise erfasst Art. 45 Abs. 4 AEUV aber nicht nur Tätigkeiten der Staatsdiener, sondern auch 413 414 415 416

417

Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 44. Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 55 Rn. 8; in diesem Sinne auch Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 EGV Rn. 16. Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 44. GA Cruz Villalón, EuGH, Rs. C-47/08 (Rn. 77) – Kommission/Belgien. Es gehe nicht um die Ausnahme von der Regel, sondern um eine Ausnahme, welche konstitutiv für die Regel sei (Rn. 79). Insgesamt wird hier Art. 45 AEUV aber nicht als Schutzbereichsbegrenzung aufgefasst, sondern als negativer Anwendungsbereich (Rn. 146). Dies greift der EuGH nicht auf, sondern er verweist vielmehr darauf, dass Art. 45 Abs. 1 AEUV „eigene Grenzen“ für das Unionsrecht setzt, s. Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468 (Rn. 84 ff.) – Kommission/Deutschland; näher u. Rn. 2398 ff. Tietje, in: Ehlers, § 10 Rn. 44.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

753

von Arbeitern oder Angestellten in privaten Beschäftigungsverhältnissen. Voraussetzung ist insoweit, dass sie öffentliche Aufgaben als Vertreter der öffentlichen Gewalt tatsächlich und regelmäßig ausüben. 418 Insofern verwundert es ein wenig, dass dem EuGH im Vertragsverletzungsver- 2373 fahren gegen Spanien in Bezug auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit eine kurze Feststellung genügt, dass private Sicherheitsunternehmen nicht zur öffentlichen Verwaltung gehören,419 während für die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit eine ausführlichere Prüfung erfolgt. 420 Hier stellt der EuGH fest, dass die Tätigkeit der Sicherheitsunternehmen und des Sicherheitspersonals darauf gerichtet ist, auf der Grundlage privatrechtlicher Beziehungen Bewachungs- und Schutzaufgaben zu übernehmen, was aber nicht bedeute, dass den Sicherheitsunternehmen und dem Sicherheitspersonal Zwangsbefugnisse verliehen seien. Da Art. 51 Abs. 1 AEUV von seinem Wortlaut her einen gegenüber Art. 45 Abs. 4 AEUV noch enger gefassten Bereich beschreibt, hätte der EuGH in einem Erst-RechtSchluss folgern können, dass dann auch die Ausnahme in Art. 51 Abs. 1 AEUV nicht eingreift. Wenn auch der EuGH im konkreten Fall zum gleichen Ergebnis kam, könnte dies dafür sprechen, dass dort Ausnahmen in größerem Maße möglich sind. Hiergegen spricht aber der enger gefasste Wortlaut des Art. 51 Abs. 1 AEUV. Dieser stellt mithin eine restriktiv auszulegende Schutzbereichsbegrenzung der Niederlassungsfreiheit dar. Vom System her ergeben sich indes aufgrund einer vergleichbaren Funktion zahlreiche Parallelen.421 b)

Unionsrechtliche Begriffsbestimmung

Der Begriff der mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundenen Tätigkeit ist 2374 wegen der notwendig einheitlichen Anwendung der Niederlassungsfreiheit in allen Mitgliedstaaten unionsrechtlich auszulegen.422 Eine Begriffsbestimmung durch die nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten kommt nicht in Betracht. Dies würde dazu führen, dass in verschiedenen Mitgliedstaaten verschiedene Begriffe der öffentlichen Gewalt geprägt würden. Die im Rahmen des unmittelbar anwendbaren primären Unionsrechts erforderliche einheitliche Geltung von Art. 51 AEUV wäre damit hinfällig. c)

Hoheitsmacht

Der Begriff der öffentlichen Gewalt in diesem Sinne beinhaltet für denjenigen, der 2375 sie ausübt, die Möglichkeit, dem Bürger gegenüber von Sonderrechten, Hoheits-

418 419 420 421 422

EuGH, Rs. C-405/01, Slg. 2003, I-10391 (Rn. 43 f.) – Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española. EuGH, Rs. C-114/97, Slg. 1998, I-6717 (Rn. 33) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. C-114/97, Slg. 1998, I-6717 (Rn. 34 ff.) – Kommission/Spanien. Vgl. o. Rn. 1632 ff. Müller-Graff, in: Streinz, Art. 45 EGV Rn. 4; Hailbronner/Nachbaur, WiVerw. 1992, 57 (73); GA Slynn, EuGH, Rs. 147/86, Slg. 1988, 1637 (1649) – Kommission/Griechenland.

754

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

privilegien und Zwangsbefugnissen Gebrauch zu machen.423 Öffentliche Gewalt kann sowohl durch Träger öffentlicher Gewalt als auch durch Private ausgeübt werden, etwa in Form des Beliehenen. Schlichthoheitliche Tätigkeiten sind jedoch nicht erfasst.424 Öffentliche Gewalt im Sinne des Art. 51 Abs. 1 AEUV liegt folglich dann vor, wenn Tätigkeiten unter Inanspruchnahme hoheitlicher Mittel des Staates ausgeübt werden,425 die dem Bürger gegenüber die Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse beinhalten. Erforderlich ist die Vornahme eines begünstigenden oder belastenden Verwaltungshandelns, das gegenüber dem Bürger zu einem Subordinationsverhältnis führt.426 Der Begriff der öffentlichen Gewalt ist nicht absolut gesetzt, sondern kann je 2376 nach Grad der staatlich vermittelten Durchsetzungsmöglichkeiten in der tätigen Person unterschieden werden.427 Insbesondere bei der staatlichen Einschaltung Privater ist auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen. 428 d)

Tätigkeitsbezogene funktionelle Sicht

2377 Die Schutzbereichsbegrenzung für mit der Anwendung öffentlicher Gewalt verbundene Tätigkeiten429 stellt eine Ausnahme vom Grundsatz der prinzipiell durch Art. 49, 54 AEUV gewährleisteten Niederlassungsfreiheit dar. Generell ist die Niederlassungsfreiheit wie alle Grundfreiheiten nach dem Grundsatz des „in dubio pro libertate“ zu interpretieren.430 Dem Sinn und Zweck der Verwirklichung des Binnenmarktes zufolge sind die Grundfreiheiten möglichst umfassend zu verstehen und möglichst wenig einzuschränken. Aus diesen Gründen ist die Schutzbereichsbegrenzung des Art. 51 Abs. 1 AEUV restriktiv auszulegen. 431 Sie darf nicht weiter reichen als der Zweck, dem sie dient, unbedingt erfordert.432 Sie erstreckt sich bereits nach dem Wortlaut des Art. 51 Abs. 1 AEUV nur auf die „Tätigkeiten“, die dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Sie bezieht sich somit nicht auf gesamte Berufsbilder, sondern nur auf dieje-

423

424 425 426 427

428 429 430 431 432

GA Mayras, EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (665) – Reyners; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 41; Grüb, Europäische Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit für Private mit hoheitlichen Befugnissen, 1999, S. 115 ff. Näher zum Gewaltbegriff GA Cruz Villalón, EuGH, Rs. C-47/08 (Rn. 93 ff.) – Kommission/Belgien; s. auch Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468 (Rn. 87) – Kommission/Deutschland. Jarass, in: FS für Lerche, 1993, S. 443 (449); ders., RIW 1993, 1 (4); Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 157. Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 55 Rn. 2. Vgl. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 EGV Rn. 8. GA Cruz Villalón, EuGH, Rs. C-47/08 (Rn. 98) – Kommission/Belgien; zur Prüfung im Einzelnen s. z.B. EuGH, Rs. C-47/08 (Rn. 87 ff.) – Kommission/Belgien; Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468 (Rn. 88 ff.) – Kommission/Deutschland. Näher zu den einzelnen Berufen bzw. beruflichen Tätigkeiten u. Rn. 2387 ff. Für das Verständnis als Schutzbereichsbegrenzung vgl. bereits o. Rn. 2368 f. Bleckmann, WiVerw. 1987, 119 (132). Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 EGV Rn. 8. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 42.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

755

nigen Tätigkeiten bzw. Funktionen im Rahmen eines Berufsbildes, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind.433 Damit besteht wie beim Vorbehalt zugunsten der öffentlichen Verwaltung im 2378 Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 Abs. 4 AEUV eine funktionelle und keine institutionelle Betrachtungsweise.434 Erfasst werden aufgrund der für Ausnahmebestimmungen zu Grundfreiheiten gebotenen restriktiven Auslegung nur solche Tätigkeiten, die eine unmittelbare oder spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt aufweisen. 435 Unzulässig sind daher allgemeine Berufszulassungsbeschränkungen, die eine 2379 teilweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundene Tätigkeit generell reglementieren, obwohl die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundene Tätigkeit einen abtrennbaren Teil des betreffenden Berufes darstellt. 436 In diesen Fällen ist nur die betreffende Tätigkeit bzw. Funktion aus dem Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit auszuklammern, die Tätigkeit im Übrigen aber freizugeben.437 Stellt die Ausübung öffentlicher Gewalt den nicht abtrennbaren Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit dar, so ist die Tätigkeit freilich als insgesamt mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden anzusehen. In diesen Fällen ist eine allgemeine Berufszulassungsbeschränkung zulässig. 438 3.

Öffentliche Gewalt „in einem Mitgliedstaat“

a)

Mitgliedstaatliche Zuordnung von Tätigkeiten zur „öffentlichen Gewalt“

Nachdem der Begriff der öffentlichen Gewalt unionsrechtlich qualifiziert worden 2380 ist, muss auf der Basis der dafür maßgeblichen Kriterien nach der Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaates bestimmt werden, welche Tätigkeit mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist. Sinn dieser Konstruktion ist, den Mitgliedstaaten die Bestimmung zu überlassen, welche Tätigkeiten im Einzelnen mit der unionsrechtlich definierten öffentlichen Gewalt ausgestattet bzw. verbunden werden. Die Formulierung „öffentliche Gewalt in einem Mitgliedstaat“ kann freilich nicht bedeuten, dass der Begriff der öffentlichen Gewalt durch die nationalen Rechtsordnungen zu bestimmen ist.439 Sinn der Beschränkung des Art. 51 Abs. 1 AEUV ist es, den Mitgliedstaaten zu gestatten, spezifisch staatliche Herrschaftsmacht nur den eigenen Staatsangehörigen anzuvertrauen. 440 Dies ist letztlich Ausfluss der 433 434 435 436 437

438 439 440

Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 45 EG Rn. 10. S.o. Rn. 1643 ff. EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 44/45) – Reyners. EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 46/47) – Reyners; Rs. C-3/88, Slg. 1989, 4035 (Rn. 13) – Kommission/Italien. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 45 EG Rn. 10; Grüb, Europäische Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit für Private mit hoheitlichen Befugnissen, 1999, S. 124 ff. S. zu den einzelnen Fallgruppen sogleich Rn. 2387 ff. S.o. Rn. 2374. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 41.

756

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Souveränität der Mitgliedstaaten. Ziel des Art. 51 Abs. 1 AEUV ist es, zu verhindern, dass EU-Ausländer bei ihrer Tätigkeit Befugnisse der öffentlichen Gewalt gegenüber Inländern wahrnehmen können. b)

Konkrete Zuordnung der Tätigkeiten durch die Mitgliedstaaten

2381 Die Zuordnung zum Bereich der öffentlichen Gewalt kann abstrakt oder konkret erfolgen. Im ersten Fall sind nur Tätigkeiten, die nicht ohne die Wahrnehmung öffentlicher Gewalt im unionsrechtlichen Sinne wahrgenommen werden können, der öffentlichen Gewalt zuzuordnen. Bestimmt man die Zuordnung dagegen nach konkreten Anhaltspunkten, so sind diejenigen Tätigkeiten dem Bereich der öffentlichen Gewalt zuzuordnen, die in einem Mitgliedstaat konkret unter Zuweisung öffentlicher Gewalt wahrgenommen werden. Aus Respekt vor der Souveränität der Mitgliedstaaten, die allein über die Zuweisung öffentlicher Gewalt in ihrem Hoheitsbereich entscheiden müssen, kann die Zuordnung nur konkret vorgenommen werden. Auf die Frage, ob die betreffende Tätigkeit auch ohne die Ausübung öffentlicher Gewalt denkbar wäre, kann es mithin nicht ankommen. Die Zuordnung der Mitgliedstaaten darf allerdings nicht zu einer Aushöhlung 2382 der Niederlassungsfreiheit führen. Insofern überprüft der EuGH den Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten darauf, ob es sich um eine „echte“ Ausübung öffentlicher Gewalt handelt oder lediglich eine verkappte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit vorliegt.441 Kriterium hierfür ist, ob die konkrete Ausgestaltung der betreffenden Tätigkeit in dem jeweiligen Mitgliedstaat tatsächlich die Ausübung öffentlicher Gewalt im unionsrechtlichen Sinne beinhaltet oder ob dies von dem betreffenden Mitgliedstaat lediglich behauptet wird. c)

Beispiel: Feuerversicherungsmonopol der Länder

2383 So stellte sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob das in Deutschland bis Juli 1994442 den Monopolanstalten der Länder vorbehaltene Feuerversicherungsgeschäft eine Ausübung öffentlicher Gewalt darstellt. Diese Frage ist bisher im Zusammenhang mit der Dienstleistungsfreiheit diskutiert worden. Infolge der Rechtsprechung des EuGH, die nunmehr im Bereich des Versicherungswesens die Dienstleistungs- gegenüber der Niederlassungsfreiheit zurücktreten lässt, wenn sich die Tätigkeit eines Anbieters zumindest fast vollständig auf das Gebiet des 441 442

Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 55 Rn. 5. Die Öffnung des Versicherungsmarktes in der Schadensversicherung erfolgte durch Umsetzung von Art. 3 der RL 92/49/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Direktversicherung (3. Richtlinie Schadensversicherung) vom 18.6.1992, ABl. L 228, S. 1: Ungeachtet des Art. 2 Abs. 2 treffen die Mitgliedstaaten alle Vorkehrungen, damit die für den Zugang zur Tätigkeit in bestimmten Versicherungszweigen bestehenden Monopole, die den in ihrem Staatsgebiet errichteten Anstalten gewährt wurde ... spätestens zum 1.7.1994 abgeschafft werden. Diese Richtlinie wird gemäß Art. 310 Abs. 1 RL 2009/138/EG des Europäischen Poarlaments und des Rates vom 25.11.2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II) (Neufassung), ABl. 2009 L 335, S. 1 „mit Wirkung vom 1.11.2012 aufgehoben“.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

757

Aufnahmestaates konzentriert,443 ist die Problematik auch im Rahmen der Niederlassungsfreiheit von Bedeutung. Die Feuerversicherung lässt sich auch ohne jegliche Ausübung öffentlicher Gewalt abwickeln. Dies wird gegen die Annahme einer mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundenen Tätigkeit ausgeführt. 444 Da es jedoch nicht darauf ankommen kann, ob sich die Tätigkeit hypothetisch ohne die Ausübung öffentlicher Gewalt wahrnehmen lässt, sofern sie konkret durch die Ausübung öffentlicher Gewalt wahrgenommen wird und der betreffende Mitgliedstaat seinen Beurteilungsspielraum in dieser Hinsicht nicht überschritten hat, stellte die Feuerversicherung in Deutschland eine mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundene Tätigkeit im Sinne des Art. 51 Abs. 1 AEUV dar.445 d)

Dynamik des Staatsangehörigenvorbehalts

Dass die mit öffentlicher Gewalt verbundenen Tätigkeiten der Niederlassungsfrei- 2384 heit entzogen bleiben, beruht auf dem besonderen Band der Staatsangehörigkeit zum eigenen Staat. Indes gerät das dem zugrunde liegende Verständnis vom Staatsvolk als einheitliche Schicksalsgemeinschaft, welches einen solchen Vorbehalt rechtfertigen könnte, zunehmend unter Druck. 446 Die Union weitet die Rechte für Unionsbürger beständig aus. Dies führt dazu, 2385 dass EU-Ausländern in Mitgliedstaaten viele Rechte zustehen, die vor diesem Angleichungsprozess ausschließlich den einheimischen Bürgern zustanden. Die Unionsbürger können in anderen EU-Mitgliedstaaten sogar unmittelbar an der Ausübung demokratischer Gewalt teilnehmen, so bei den Kommunalwahlen (Art. 20 Abs. 2 UAbs. 1 lit. b), Art. 22 Abs. 1 AEUV).447 Umgekehrt verpflichten sich die Mitgliedstaaten zum Schutz von Unionsbürgern anderer Mitgliedstaaten durch ihre diplomatischen und konsularischen Vertretungen in Drittstaaten, in denen deren Mitgliedstaaten keine entsprechenden Stellen unterhalten (Art. 20 Abs. 2 UAbs. 1 lit. c), Art. 23 Abs. 1 AEUV). Mit voranschreitender Anpassung der Rechte von EU-In- und Ausländern als 2386 Unionsbürger und der einhergehenden Überlagerung der nationalen Bürgerschaft durch die Unionsbürgerschaft hebt sich die geschlossene Staatsbürgerschaft auf. Insofern kann auch bezweifelt werden, dass die Staatsbürgerschaft eines Mitgliedstaates eine verlässliche Aussage über das Loyalitätsempfinden seiner Staatsbürger zulässt.448 Nicht zuletzt durch die einheitlichen Rechtswirkungen, die von transnationalen Verwaltungsakten und von Gerichtsentscheidungen in anderen Mitgliedstaaten ausgehen, überschreitet das Verantwortungsbewusstsein der aus443 444 445

446 447 448

EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 20 ff.) – Kommission/Deutschland; dazu o. Rn. 2329. Roth, in: FS für Steindorff, 1990, S. 1313 (1325 f.). Hailbronner, Rechtsstellung und Tätigkeitsbereich der öffentlich-rechtlichen Pflicht- und Monopolversicherungsanstalten in der Europäischen Gemeinschaft, 1991, S. 46. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 420. Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 420. Vgl. GA Cruz Villalón, EuGH, Rs. C-47/08 (Rn. 142) – Kommission/Belgien.

758

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

übenden Personen die Grenzen des jeweiligen Mitgliedstaates. Angesichts dieser Entwicklungen ist der Vorbehalt im Hinblick auf die öffentliche Gewalt dynamisch auszulegen und die zurückhaltende Judikatur des EuGH in diesem Lichte zu betrachten.449 4.

Unterscheidung der beruflichen Tätigkeiten

2387 Zur Veranschaulichung der Schutzbereichsbegrenzung des Art. 51 Abs. 1 AEUV sollen einige Einzelfälle der mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundenen Tätigkeiten dargestellt sowie von den nicht damit einhergehenden Tätigkeiten abgegrenzt werden. Während verschiedene Berufsfelder einheitlich zu beurteilen sind, bereiten vor allem die nur teilweise hoheitlich tätigen Personen Schwierigkeiten.450 a)

Insgesamt mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundene Tätigkeiten

2388 Entscheidend für die Reichweite der Schutzbereichsbegrenzung ist, ob die Tätigkeit der öffentlichen Gewalt einen abtrennbaren Bereich der beruflichen Tätigkeit darstellt oder ihren Schwerpunkt ausmacht.451 Tätigkeiten, die insgesamt mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, werden durch die Schutzbereichsbegrenzung des Art. 51 Abs. 1 AEUV komplett aus dem Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit ausgenommen. In diesem Bereich sind nationale Reglementierungen der Tätigkeit als solcher unionsrechtlich zulässig. Dazu gehört etwa der Beruf des Gerichtsvollziehers452 und des Richters. b)

Nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundene Tätigkeiten

2389 Tätigkeiten, die nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, fallen in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit. Nationale Reglementierungen dieser Tätigkeiten stellen eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit dar, die nur durch geschriebene oder ungeschriebene Gründe gerechtfertigt werden kann. Nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind insbesondere die 2390 Tätigkeiten vom Staat eingeschalteter Privater, die dem Bürger gegenüber keine hoheitlichen Befugnisse wahrnehmen, wie etwa die Einbehaltung der Lohn- und Kapitalertragsteuer durch Arbeitgeber und Kreditinstitute und das Aufstellen von Verkehrszeichen durch Bauunternehmer.453 Das sind keine Fälle der Beleihung. Handeln Private unselbstständig und tritt nur der Staat nach außen auf, liegt eine

449 450 451 452 453

Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 45 AEUV Rn. 420 a.E. Vgl. hierzu ausführlich Grüb, Europäische Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit für Private mit hoheitlichen Befugnissen, 1999, S. 169 ff. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 42. Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 906; Stumpf, in: Dauses, E. II Rn. 47. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 45 EG Rn. 8.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

759

Verwaltungshilfe vor.454 Beispiele dafür sind die Fälle, in denen der Staat nur die Erfüllung einer Aufgabe Privaten überlässt, so nach § 16 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG oder § 56 S. 3 WHG. Ohne die Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt auch die selbstständige Wahrnehmung staatlicher Aufgaben durch Private.455 Da der Staat eine Aufgabe auf Private überträgt, liegt eine Verwaltungssubstitution im staatlichen Kompetenzbereich vor.456 Der Staat kann aber weiterhin Hoheitsbefugnisse etwa durch die Festsetzung von Gebühren oder die Durchsetzung einer abfall- oder abwasserrechtlichen Überlassungspflicht ausüben. Daher bildet etwa auch die Übertragung der Aufgabenwahrnehmung nach § 16 Abs. 2 KrW-/AbfG457 oder auf der Grundlage von § 56 S. 2 WHG keine Beleihung.458 Die Errichtung von Privatschulen 459 stellt keine Ausübung öffentlicher Gewalt 2391 dar. Die Errichtung staatlicher Schulen mag zwar eine Ausübung öffentlicher Gewalt bilden, der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit ist jedoch mangels Erwerbstätigkeit nicht eröffnet. 460 Die Planung und Verwaltung von Datenverarbeitungsmaschinen im Bereich 2392 des Staates ist technischer Natur und stellt ebenfalls keine Ausübung öffentlicher Gewalt dar.461 Dasselbe gilt für die Tätigkeiten privater Sicherheitsdienste, die von sich aus tä- 2393 tig sind und denen ohne staatlichen Beleihungsakt gerade keine Hoheitsbefugnisse zukommen.462 Die Tätigkeit vereidigter privater Wachleute in Italien kann nur unselbstständig ausgeübt werden und ist daher allein anhand der Arbeitnehmerfreizügigkeit zu beurteilen.463 Eine selbstständige Ausübung der Tätigkeit privater Sicherheitsdienste ist nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden. 464 c)

Berufsbilder mit der Notwendigkeit der Differenzierung

aa)

Grundlagen und Folgen der Differenzierung

Neben den Tätigkeiten, die insgesamt mit der Ausübung öffentlicher Gewalt ver- 2394 bunden sind und den Tätigkeiten, die überhaupt nicht daran partizipieren, existiert eine dritte Fallgruppe von Berufsbildern. Diese umfassen jeweils Tätigkeiten, die 454 455 456 457

458

459 460 461 462 463 464

Näher Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 145. S. v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 1982, S. 139. Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, 1992, S. 51. Frenz, in: Ziekow (Hrsg.), Wirtschaft und Verwaltung vor den Herausforderungen der Zukunft, 2000, S. 137 (143 ff.); Weidemann, DVBl. 1998, 661 (665); a.A. Kahl, DVBl. 1995, 1327 (1329 f.). Burgi, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Umweltschutz, Wirtschaft und kommunale Selbstverwaltung, 2001, S. 101 (129 ff.); Frenz, ZHR 166 (2002), 307 (310, Fn. 17); a.A. Kummer/Giesberts, NVwZ 1996, 1166 (1170); Lübbe-Wolff, ZUR 1997, 61 (67 f.). EuGH, Rs. 147/86, Slg. 1988, 1637 (Rn. 9) – Kommission/Griechenland. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 45 EG Rn. 22. EuGH, Rs. C-3/88, Slg. 1989, 4035 (Rn. 13) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-355/98, Slg. 2000, I-1221 (Rn. 24 ff.) – Kommission/Belgien; näher Gusy, VerwArch. 92 (2001), 344 ff. EuGH, Rs. C-283/99, Slg. 2001, I-4363 (Rn. 20 ff., Rn. 23) – Kommission/Italien. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 45 EG Rn. 21.

760

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind und solche, die dies nicht sind. Sie erfordern eine differenzierte Betrachtung. Die Schutzbereichsbegrenzung des Art. 51 Abs. 1 AEUV ist restriktiv auszulegen und soll sich nur auf diejenigen Tätigkeiten beziehen, die untrennbar mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind.465 Der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit wird bereits durch solche natio2395 nalen Reglementierungen eines Berufes beeinträchtigt, die über die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt gekoppelten Tätigkeiten hinausgehen und damit auch diejenigen Bereiche erfassen, die nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind und deshalb in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fallen. Solche Beeinträchtigungen können jedoch unionsrechtlich zulässig sein, wenn eine entsprechende Rechtfertigung gegeben ist. Diejenigen Tätigkeiten als „Splitter“ eines Berufsbildes, die mit der Ausübung 2396 öffentlicher Gewalt verbunden sind, fallen bereits nicht in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit. Die Mitgliedstaaten dürfen sie im Rahmen ihrer nationalen Rechtsordnung ohne jeglichen unionsrechtlichen Bezug reglementieren. bb)

Rechtsanwälte

2397 Der Beruf des Rechtsanwalts ist trotz der Stellung als Organ der Rechtspflege, die in Deutschland durch § 1 BRAO festgelegt wird, insgesamt nicht so eng mit der öffentlichen Rechtspflege verbunden, dass der gesamte Beruf als mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundene Tätigkeit qualifiziert werden kann. Deswegen genießen diejenigen Tätigkeiten, die keine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt darstellen, den Schutz der Niederlassungsfreiheit. Dies betrifft die Tätigkeiten der Rechtsberatung, des Rechtsbeistands sowie der Vertretung und Verteidigung des Mandanten vor Gericht. 466 Der Beitritt zur Anwaltskammer steht allen Rechtsanwälten offen, leitende Funktionen innerhalb der Kammer können jedoch wegen der Ausübung der standesrechtlichen und disziplinarischen Befugnisse mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundene Tätigkeiten darstellen. cc)

Herausfallen der Notare

(1)

Keine Ausübung öffentlicher Gewalt

2398 Der EuGH entschied jüngst in verschiedenen Verfahren gegen Belgien467, Frankreich468, Luxemburg469, Portugal470, Österreich471, Deutschland472 und Griechen-

465 466 467 468 469 470 471 472

EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 44/45 ff.) – Reyners. EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 51/53) – Reyners. EuGH, Rs. C-47/08 – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. C-50/08 – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-51/08 – Kommission/Luxemburg. EuGH, Rs. C-52/08 – Kommission/Portugal. EuGH, Rs. C-53/08 – Kommission/Österreich. EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468 – Kommission/Deutschland.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

761

land473, dass deren nationale Staatsangehörigkeitserfordernisse für Notare unionsrechtswidrig sind. Insofern konnten die betroffenen Mitgliedstaaten sich nicht auf Art. 51 Abs. 1 AEUV berufen. Es besteht kein hinreichender Zusammenhang zu einer unmittelbaren und spezifischen Ausübung öffentlicher Gewalt. 474 Zum einen besteht eine Nähe zur privatwirtschaftlichen Betätigung. Zum anderen sind die Notare bei der Beurkundung an die Willensbekundungen privater Vertragsparteien gebunden.475 Insgesamt standen die konkreten Befugnisse einzeln auf dem Prüfstand, ohne dass ein jeweiliger Bezug zur öffentlichen Gewalt im Sinne des Art. 51 Abs. 1 AEUV bejaht wurde. Damit ist in allen oben genannten Mitgliedstaaten das Staatsangehörigkeitserfordernis für Notare als Verstoß gegen Unionsrecht eingeordnet worden.476 (2)

Konstruktion des GA Cruz Villalón

Demgegenüber sind nach den Schlussanträgen von GA Cruz Villalón die beurkun- 2399 denden Tätigkeiten des Notars durchaus mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden.477 Dies erkläre sich aus der besonderen Funktion der notariellen Beurkundung. Diese findet unter Beachtung bestimmter notarieller Belehrungs- und Hinweispflichten im Rahmen einer Verhandlung vor dem Notar statt, in der die Beteiligten die zu beurkundenden Willenserklärungen abgeben. Über den Beurkundungsvorgang wird eine Niederschrift aufgenommen, die vorgelesen, genehmigt und von den Beteiligten und dem Notar eigenhändig unterschrieben wird. 478 Notarielle Urkunden sind öffentliche Urkunden im Sinne von §§ 415 ff. ZPO. Sie entfalten wie der Beglaubigungsvermerk eines Notars, mit der die Identität einer Unterschrift bestätigt wird, gesteigerte Beweiskraft. Zudem ist die Form der notariellen Beurkundung für bestimmte Rechtsgeschäfte als Wirksamkeitsvoraussetzung zwingend vorgeschrieben. Daraus könnte man die Qualifikation als Ausübung öffentlicher Gewalt ableiten. 479 Dasselbe gilt für die Abnahme von Eiden, die Erstellung vollstreckbarer Urkunden, die Mitwirkung bei Versteigerungen im Rahmen der Zwangsvollstreckung und der Aufnahme von Wechselprotesten. 480 Rechtsberatung seitens der Notare war hingegen schon bislang unstrittig nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden 481 und fällt damit ohne weiteres in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit.

473 474 475 476 477 478 479 480 481

EuGH, Rs. C-61/08 – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468 (Rn. 116) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468 (Rn. 105 ff.) – Kommission/Deutschland. Für Deutschland EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468 (Rn. 117 ff.) – Kommission/Deutschland. GA Cruz Villalón, EuGH, Rs. C-47/08 (Rn. 121) – Kommission/Belgien. Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 128 Rn. 1. A.A. bereits Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 51 AEUV Rn. 3 a.E.; ausführlich Schiller, EuR 2004, 27 (45 ff.). Basedow, RabelsZ 55 (1991), 409 (426). Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 45 EG Rn. 15; Basedow, RabelsZ 55 (1991), 409 (425 ff.).

762

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

(3)

Verhältnismäßigkeitsprüfung bei Art. 51 Abs. 1 AEUV nach GA Cruz Villalón?

2400 Nach GA Cruz Villalón soll gleichwohl aus der bloßen Zuordnung zum Begriff „öffentliche Gewalt“ noch nicht die Anwendbarkeit von Art. 51 Abs. 1 AEUV folgen. Er verlangt ebenso wie für Art. 45 Abs. 4 AEUV, dass dieser Vorbehalt auch erforderlich bzw. verhältnismäßig ist. Seine Ausführungen insbesondere zur Unionsbürgerschaft und dem Paradoxon, dass die Staatsbürgerschaft einerseits dem Einzelnen die Unionsbürgerschaft mit den dazugehörigen Rechten verleiht und ihn in die Wertegemeinschaft integriert, ihn aber andererseits an der Ausübung dieser Rechte hindert,482 gelten gemeinhin für alle Formen der direkten Diskriminierung. Damit könnte auch insoweit allenfalls im Wege der Verhältnismäßigkeit eine Ausnahme gewonnen werden. Insoweit gleicht sich die Überprüfung der Schutzbereichsausnahme derjenigen einer Rechtfertigung aus Allgemeingründen an. Dies liegt wohl daran, dass GA Cruz Villalón Art. 51 Abs. 1 AEUV als „negativen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit“ begreift.483 Insofern wird nicht das klassische Verständnis einer Schutzbereichsausnahme zugrunde gelegt.484 Dies macht hingegen der EuGH.485 Die Tätigkeiten von Notaren sind danach zwar als öffentliche Gewalt aufzufas2401 sen. Gleichwohl ergibt sich bei näherer Betrachtung ihrer Tätigkeiten und der zulässigen Abstufung, dass es sich um Tätigkeiten handelt, die den privatwirtschaftlichen Tätigkeiten nahestehen. Die in einigen Mitgliedstaaten erfolgende offene Diskriminierung von EU-Ausländern, die es ihnen untersagt, den Notarsberuf dort auszuüben, ist daher nach den Schlussanträgen unverhältnismäßig. 486 Die Mitgliedstaaten seien nicht auf eine besondere Loyalität den Notaren gegenüber angewiesen, wenn es um die Ausübung dieser Tätigkeiten geht. Die EU-Ausländer seien aufgrund ihrer Unionsbürgerschaft jedenfalls der Union gegenüber loyal. Da infolge von Sekundärrecht Tätigkeiten des Notars auch in anderen Mitgliedstaaten gelten, sei der Notar zugleich auch Amtsträger der Union. Führt man diesen Gedankengang weiter, müsste dies gleichermaßen für Richter 2402 gelten, deren Entscheidungen ebenfalls infolge von Sekundärrecht in der ganzen Union Wirkungen zeigen können. Die Nähe zu den privatwirtschaftlichen Tätigkeiten greift im Übrigen nicht bei denjenigen Notaren, die als ausschließliche Amtsträger tätig sind, wie dies beispielsweise in Baden-Württemberg zum Teil der Fall ist. (4)

Kritische Bewertung

2403 Losgelöst von der konkreten Situation stellt sich die Frage, inwieweit die Schutzbereichsprüfung einer Verhältnismäßigkeitskontrolle unterzogen werden kann. Damit müsste der EuGH bzw. jeder Rechtsanwender immer die Verhältnismäßig482 483 484 485 486

GA Cruz Villalón, EuGH, Rs. C-47/08 (Rn. 123 ff., 138) – Kommission/Belgien. GA Cruz Villalón, EuGH, Rs. C-47/08 (Rn. 146) – Kommission/Belgien. GA Cruz Villalón, EuGH, Rs. C-47/08 (Rn. 77 ff.) – Kommission/Belgien. S. vorstehend Rn. 2398. GA Cruz Villalón, EuGH, Rs. C-47/08 (Rn. 140) – Kommission/Belgien.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

763

keitsprüfung vornehmen, sofern er nur die begriffliche Übereinstimmung festgestellt hat. Es geht aus der Argumentation nicht hervor, warum nicht bei jeder Schutzbereichsfestlegung – und der GA legt besondern Weret darauf, dass Art. 49 und 51 AEUV als gemeinsame Regelung des Schutzbereiches zu begreifen sind – die Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen ist. Die Verhältnismäßigkeit betrifft jedoch nicht den Schutzbereich, sondern bezieht sich auf die Rechtfertigung der Beeinträchtigung. Sie ist der letzte Schild, wenn der Schutzbereich eröffnet ist, eine Beeinträchtigung besteht und hierfür ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Ob der Schutzbereich eröffnet ist, gilt allgemein und ist nicht in Relation zu setzen, wie es bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung notwendig und charakteristisch ist. Der europäische Normgeber hat die Schutzbereichsbegrenzung des Art. 51 2404 AEUV nicht unter den Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit gestellt, obwohl dies ohne weiteres durch Formulierungen wie „erforderlich“ oder „notwendig“ möglich gewesen wäre und bei anderen Normen der Verträge auch geschehen ist. Ferner ist Art. 51 Abs. 1 AEUV eine klassische Bereichsausnahme. Der EuGH vertritt ebenfalls nichts anderes.487 Er befand vielmehr das Staatsangehörigkeitserfordernis für Notare in allen von Vertragsverletzungsverfahren betroffenen Mitgliedstaaten (Belgien, Frankreich, Luxemburg, Portugal, Österreich, Deutschland, Griechenland) als unionsrechtswidrig, ohne dass Art. 51 Abs. 1 AEUV einschlägig wäre, und verfolgte zu Recht die bislang etablierte Konzeption von der Schutzbereichsbegrenzung und damit den direkten Weg. dd)

Ärzte

Die Tätigkeiten des Humanmediziners sind grundsätzlich nicht mit der Ausübung 2405 öffentlicher Gewalt verbunden. Anders ist die Sachlage jedoch im Fall des Amtsarztes, der beispielsweise über die medizinische Unbedenklichkeit der Verbeamtung von Personen zu entscheiden hat. Dasselbe gilt für die Tätigkeit des Hochschularztes und die Tätigkeiten der im Rahmen der Musterung beschäftigten Ärzte. ee)

Tierärzte

Die Tätigkeiten des Tierarztes gehen mit der Ausübung öffentlicher Gewalt ein- 2406 her, soweit es um die Anordnung der Notschlachtung mit enteignender Wirkung geht oder die Fleischbeschau durchgeführt wird. Im Übrigen ist die Veterinärmedizin nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden. 488 Eine Anwendung des Art. 51 Abs. 1 AEUV auf diese Tätigkeiten wurde zunächst erwogen. Die 487

488

S. vorstehend Rn. 2398; a.A. Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 51 AEUV Rn. 5. Der Hinweis auf die Formulierung „geeignete Mittel“ bei EuGH, Rs. 147/86, Slg. 1988, 1637 (Rn. 9) – Kommission/Griechenland geht insoweit fehl. In Rn. 10 – nicht Rn. 9 – spricht der EuGH zwar von den geeigneten Mitteln, allerdings nicht im Zusammenhang mit Verhältnismäßigkeitserwägungen. Der Rückgriff auf die Geeignetheit könnte in diesem Zusammenhang gar ganz fehlen, ohne dass sich der Sinngehalt der Aussage ändern würde. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 45 EG Rn. 19; BVerwGE 29, 166 (170).

764

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Mitgliedstaaten kamen jedoch überein, die in diesem Bereich existierenden Richtlinien489 dahin gehend zu ergänzen, dass Art. 51 Abs. 1 AEUV auf Tierärzte wietestgehend unangewendet bleibt.490 ff)

Beliehene

(1)

Ansatz

2407 Auch bei der Tätigkeit Beliehener ist zu differenzieren. Beliehene Unternehmer sind Privatpersonen, die hoheitliche Funktionen in eigenem Namen im Auftrag des Staates wahrnehmen, ohne Teil der Staatsorganisation zu sein.491 Der Status der Privatperson als Beliehener führt jedoch noch nicht dazu, dass alle ihre Tätigkeiten als mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden anzusehen sind. Dies trifft nur für diejenigen Handlungen zu, die tatsächlich die Ausübung öffentlicher Gewalt darstellen, nicht aber die außerhalb der Beleihung durchgeführten. Bei der Einschaltung Privater in die Erfüllung staatlicher Aufgaben kann ent2408 sprechend der Rechtsstellungstheorie492 nur dann eine Beleihung und damit Ausübung öffentlicher Gewalt angenommen werden, wenn eine Übertragung öffentlich-rechtlicher Befugnisse vorliegt und nicht schon bei jeder Übertragung staatlicher Aufgaben (so genannte Aufgabentheorie),493 wie sie etwa in § 16 Abs. 2 KrW-/AbfG und auf der Basis von § 56 S. 3 WHG vorliegt. 494

489

490

491 492

493

494

RL 78/1026/EWG des Rates für die gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise des Tierarztes und für Maßnahmen zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des Niederlassungsrechts und des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr vom 18.12.1978, ABl. L 362, S. 1 und RL 78/1027/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Tätigkeiten des Tierarztes vom 18.12.1978, ABl. L 362, S. 7, nunmehr aufgegangen in der so genannten Berufsanerkennungsrichtlinie, RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22. Erklärungen zur Richtlinie über die gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise des Tierarztes und über Maßnahmen zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des Niederlassungsrechts und des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr – Erklärung betreffend die Präventivmedizin und die Beschau von tierischen Nahrungsmitteln und Nahrungsmitteln tierischen Ursprungs, ABl. 1978 C 308, S. 1. Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, 4. Aufl. 2010, § 60 Rn. 29 f. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 192 f. Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, 1959, S. 77 ff.; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 1982, S. 31 ff.; Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, 1992, S. 27 ff. S. Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, 1975, S. 46 ff.; Bree, Die Privatisierung der Abfallentsorgung nach dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, 1998, S. 55; auch Di Fabio, VVDStRL 56 (1997), 235 (272 f.). S.o. Rn. 2390.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

(2)

765

Beispiel TÜV

Die Trennung zwischen hoheitlicher und nichthoheitlicher Tätigkeit lässt sich am 2409 Beispiel der TÜV-Abnahme von Kfz in privaten Werkstätten verdeutlichen. Zwar hat der EuGH entschieden, dass die technische Prüfung und Abnahme von Kfz durch private Werkstätten in den Niederlanden eine Ausübung öffentlicher Gewalt darstellt.495 In Deutschland betrifft dies die TÜV-Abnahme, die von Beliehenen durchgeführt wird.496 Die Durchführung der Hauptuntersuchung und die Erteilung bzw. Verweigerung der Prüfbescheinigung sind mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden. Die gelegentlich der Hauptuntersuchung vorgenommene Reparatur geringfügiger Schäden in privaten Werkstätten liegt jedoch außerhalb davon. (3)

Beispiele für nicht vom Schutzbereich erfasste Tätigkeiten

In die Gruppe derjenigen Tätigkeiten, bei denen Beliehene tatsächlich öffentliche 2410 Gewalt ausüben und als solche von der Schutzbereichsbegrenzung erfasst werden, fallen beispielsweise: - Tätigkeiten der Feld- und Forsthüter und Jagd- und Fischereiaufseher,497 - nicht staatlich beschäftigte, aber öffentlich beglaubigte Vermesser und Markscheider, die zur Errichtung von mit öffentlichem Glauben versehenen Urkunden befugt sind, - (Bezirk-)Schornsteinfeger, wenn sie feuerpolizeiliche Aufgaben wahrnehmen,498 - öffentlich-rechtliche Versteigerungen.499 (4)

Beispiele für vom Schutzbereich erfasste Tätigkeiten

Folgende Beispiele unterliegen nicht der Schutzbereichsbegrenzung und werden 2411 somit vom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit erfasst: 500 - Wirtschaftsprüfer bei Versicherungsunternehmen,501 - Durchführung von Fahrzeuguntersuchungen, 502 - Sachverständiger für Verkehrsunfälle,503 495 496

497 498

499 500 501 502 503

EuGH, Rs. C-55/93, Slg. 1994, I-4837 (Rn. 16) – van Schaik. S. z.B. OLG Köln, NJW 1989, 2065; Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, 1975, S. 123 ff.; Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, 1992, S. 45; a.A. früher Herschel, Rechtsfragen der technischen Überwachung, 2. Aufl. 1980, S. 55. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 42. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 51 AEUV Rn. 4 zu den Jagdaufsehern. Stumpf, in: Dauses, E. II Rn. 50; vgl. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 42. Ohne Einschränkungen Schöne, Dienstleistungsfreiheit in der EG und deutsche Wirtschaftsaufsicht, 1989, S. 149. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 51 AEUV Rn. 4. S. etwa Fischer/Scheuer, in: Lenz/Borchardt, Art. 51 AEUV Rn. 3; Schlag, in: Schwarze, Art. 45 EGV Rn. 8. EuGH, Rs. C-42/92, Slg. 1993, I-4047 (Rn. 20 ff.) – Thijssen. EuGH, Rs. C-438/08, Slg. 2009, I-10219 (Rn. 37 f.) – Kommission/Portugal; vgl. Rs. C-55/93, Slg. 1994, I-4837 (Rn. 18 f.) – van Schaik. EuGH, Rs. C-306/89, Slg. 1991, I-5863 (Rn. 7) – Kommission/Griechenland.

766

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

-

Verkauf von Lottoscheinen und die Wettannahme, 504 private Sicherheitsdienste,505 wobei die bloße Vereidigung hieran angesichts der ansonsten gleich laufenden Befugnisse nichts ändert,506 - öffentliche Rettungsdienste,507 - private Stellen für die Kontrolle landwirtschaftlicher Erzeugnisse des ökologischen Landbaus,508 - Steuerberatertätigkeiten,509 - die Aufstellung von Verkehrszeichen durch Bauunternehmer,510 - die Einbehaltung und Abführung der Lohn- und Kapitalertragsteuer durch den Arbeitgeber oder ein Kreditinstitut. 511 - Dem Kapitän stehen zwar gemäß § 106 Seemannsgesetz512 hoheitliche Befugnisse zur Wahrung der Ordnung an Bord zu.513 Gleichwohl nimmt er diese Aufgaben nur selten wahr, so dass von einer Verbindung zwischen diesen Tätigkeiten und den anderen beruflichen Tärigkeiten keine hinreichende Beziehung besteht.514 - Auch die Durchführung von Verwaltungsentscheidungen vorbereitenden Tätigkeiten durch Private stellt keine Ausübung öffentlicher Gewalt dar. Eine dem Bürger gegenüber endgültige Verwaltungsentscheidung dagegen ist mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden. 515 Den hier dargestellten Sachverhalten mangelt es unter anderem an einem Sub2412 ordinationsverhältnis zwischen den Betroffenen und den Ausübenden, es bestehen keine besonderen Vorrechte oder Zwangsbefugnisse, die berufliche Tätigkeit wurde durch eine übergeordnete staatliche Stelle überprüft, verfügt nicht über die notwendige Bindungswirkung oder sie erschöpft sich in einer bloß technischen oder vorbereitenden Vornahme ohne eigene Verfügungsgewalt. 504 505 506 507 508 509 510 511 512

513 514

515

EuGH, Rs. C-272/91, Slg. 1994, I-1409 (Rn. 32) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-114/97, Slg. 1998, I-6717 (Rn. 40 f.) – Kommission/Spanien; Rs. C-355/98, Slg. 2000, I-1221 (Rn. 30) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. C-283/99, Slg. 2001, I-4363 (Rn. 21) – Kommission/Italien; a.A. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 51 AEUV Rn. 4. EuGH, Rs. C-160/08, NVwZ 2010, 949 (Rn. 82) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-404/05, Slg. 2007, I-10239 (Rn. 38) – Kommission/Deutschland; Rs. C-393/05, Slg. 2007, I-10195 (Rn. 36) – Kommission/Österreich. EuGH, Rs. C-451/03, Slg. 2006, I-2941 (Rn. 47 ff.) – Servici Ausiliari Dottori Commercialisti. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 45 EG Rn. 8. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 45 EG Rn. 8. Seemannsgesetz in der im BGBl. Teil III, Gliederungsnummer 9513-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Art. 324 der Verordnung vom 31.10.2006 (BGBl. I S. 2407) geändert worden ist. Gemäß § 106 Seemannsgesetz ist der Kapitän befugt, zur Wahrung der Ordnung an Bord Zwangsmaßnahmen inklusive vorläufiger Festnahme und Gewaltanwendung zu ergreifen. Leibrock, EuZW 1993, 634 (636). Vgl. EuGH, Rs. C-47/02, Slg. 2003, I-10447 (Rn. 61 ff.) – Anker zur parallel gelagerten Problematik bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Noch anders in der Vorauflage, Rn. 1999 unter Hinweis auf Leibrock, EuZW 1993, 634 (636). EuGH, Rs. C-42/92, Slg. 1993, I-4047 (Rn. 21) – Thijssen; Rs. C-114/97, Slg. 1998, I-6717 (Rn. 38 f.) – Kommission/Spanien.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

II.

767

Gesetzliche Begrenzungen (Art. 51 Abs. 2 AEUV)

Die Regelung des Art. 51 Abs. 2 AEUV bzw. seiner Vorgänger ist bisher nicht 2413 angewendet worden. Dass das Europäische Parlament und der Rat in ordentlichen Gesetzgebungsverfahren bestimmte Tätigkeiten vom Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit ausschließen können, stellt eine einschneidende Beschränkung der Rechte aus Art. 49 Abs. 1 AEUV dar. Deswegen ist dies nur aufgrund überragend wichtiger Gründe zu rechtfertigen. 516 Aus dem Ausnahmecharakter und der systematischen Stellung wird zum Teil 2414 geschlossen, dass sich diese Vorschrift ausschließlich auf Tätigkeiten beziehe, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. 517 Der Wortlaut ist allerdings weiter. Jedoch soll die Regelung dahin gehend einzuengen sein, dass nur überragend wichtige Gründe ihre Anwendung rechtfertigen könnten. 518 Zweck der Regelung ist es, Ungleichheiten beseitigen zu können, die dadurch 2415 entstehen, dass bestimmte Tätigkeiten in einzelnen Mitgliedstaaten von Art. 51 Abs. 1 AEUV erfasst werden und damit aus dem Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit ausscheiden, während dieselbe Tätigkeit in anderen Mitgliedstaaten unter den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fällt.519 Die Norm dürfte jedoch angesichts des erreichten Integrationsstandards mittlerweile obsolet geworden sein.520 III.

Verkehrsunternehmer (Art. 90 ff. AEUV)?

Für den Verkehrssektor treffen die Art. 90 ff. AEUV Sonderregelungen. Ob die 2416 Niederlassungsfreiheit im Bereich der Verkehrsunternehmer Anwendung finden soll, ist umstritten. Für die Anwendung der Niederlassungsfreiheit spricht, dass eine Ausschlussklausel, wie Art. 58 Abs. 1 AEUV sie für die Dienstleistungsfreiheit vorsieht, nicht gegeben ist. Gemäß Art. 91 Abs. 1 lit. b) AEUV ermöglicht indes den Erlass von Sekundärrecht für die Bedingungen, unter denen Verkehrsunternehmer in einem Mitgliedstaat, in dem sie nicht ansässig sind, zum Verkehr zugelassen werden. Dies könnte also gegen eine Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit auf Verkehrsunternehmen sprechen.521 Die Ermächtigungsgrundlage des Art. 91 Abs. 1 lit. b) AEUV bezieht sich je- 2417 doch dem eindeutigen Wortlaut zufolge auf die Zulassung von Verkehrsunternehmen, die gerade nicht im Aufnahmestaat niedergelassen sind, sondern grenzüberschreitend aus einem anderen Mitgliedstaat Leistungen erbringen. Es handelt sich somit um den Bereich der Dienstleistungsfreiheit. Dies spricht nicht gegen eine Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit auf Verkehrsunternehmen, sondern

516 517 518 519 520 521

Roth, EuR 1987, 7 (12). Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 62 AEUV Rn. 12 f. Roth, EuR 1987, 7 (11 f.). Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 55 Rn. 8. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 40. Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 45.

768

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

legt sie vielmehr e contrario nahe. Die Regelung des Art. 49 AEUV findet somit uneingeschränkt Anwendung.522 IV.

Schutzbereichsbegrenzung durch Missbrauchsklausel?

2418 Eine Missbrauchsklausel schließt grundsätzlich in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fallende Verhaltensweisen für den Fall aus dem sachlichen Anwendungsbereich aus, dass sie von den Begünstigten unstreitig lediglich zu missbräuchlichen Zwecken ausgeübt werden. Es handelt sich um eine ungeschriebene oder dem Schutzbereich immanente Grenze. Der EuGH hat im Bereich der Niederlassungsfreiheit wiederholt entschieden, dass ein Mitgliedstaat ein berechtigtes Interesse daran haben kann, zu verhindern, dass sich einige seiner Staatsangehörigen unter Missbrauch der vertraglich geschaffenen Möglichkeiten der Anwendung des nationalen Rechts entziehen. Die missbräuchliche oder betrügerische Berufung auf Unionsrecht ist nicht gestattet.523 Denkbare Fallgruppen für eine missbräuchliche Berufung auf die Niederlas2419 sungsfreiheit zur Umgehung des nationalen Rechts sind die Tätigkeit von einem anderen Mitgliedstaat aus, um den Bestimmungen des Heimatstaates zu entgehen524 und Konstellationen, in denen der Begünstigte sich im Aufnahmestaat berufliche Qualifikationen unter einfacheren Bedingungen aneignet, als sie in seinem Heimatstaat bestehen, um dann in seinen Heimatstaat zurückzukehren und sich diese Qualifikationen anerkennen zu lassen. 525 Die Grundfreiheiten sollen den Unionsbürgern jedoch Spielräume zur ungehin2420 derten Bewegung in der EU eröffnen. Von daher obliegt es grundsätzlich ihnen, wie sie diese Möglichkeiten nutzen wollen. Das gilt auch im Hinblick darauf, welche Grundfreiheit genutzt werden soll.526 Weiter ergeben sich bei der Annahme einer Missbrauchsklausel praktische 2421 Probleme. Die missbräuchliche Berufung auf die Grundfreiheiten erfordert sowohl ein objektives als auch ein subjektives Element. Das objektive Element besteht in der Verlagerung der Wirtschaftsaktivitäten bzw. des Geschäftssitzes oder im Erwerb der beruflichen Qualifikation im Ausland. Das subjektive Element liegt in der Absicht des Begünstigten, sich unter Berufung auf eine (bestimmte) Grundfreiheit Vorteile zu erschleichen. Der Beweis dieses subjektiven Elements ist nur anhand von Indizien möglich und dürfte regelmäßig schwer zu führen sein. Zudem

522

523 524 525 526

Die Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit im Luftverkehrsbereich bejahend auch EuGH, Rs. C-476/98, Slg. 2002, I-9855 (Rn. 144) – Open skies. S. für Autobusse im Linienverkehr Rs. C-338/09, NJW 2011, 909 (Rn. 31 f.) – Yellow Cab. EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Rn. 24) – Centros; Rs. C-61/89, Slg. 1990, I-3551 (Rn. 14) – Bouchoucha; Rs. 115/78, Slg. 1979, 399 (Rn. 24) – Knoors. Vgl. das so genannte deutsche Versicherungsurteil EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 22) – Kommission/Deutschland; näher o. Rn. 2326. Vgl. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, vor Art. 39-55 EGV Rn. 129 f. S.o. Rn. 2326.

§ 2 Grenzüberschreitende Niederlassung (Schutzbereich)

769

stellt das bloße Ausnutzen des Regelungsgefälles zwischen den Mitgliedstaaten keinen Missbrauch dar.527 Eine Schutzbereichsbegrenzung auf Grundlage der Missbrauchsklausel besteht 2422 mithin nicht. Das berechtigte Interesse eines Mitgliedstaates, zu verhindern, dass sich einzelne Staatsangehörige unter missbräuchlicher Berufung auf die Grundfreiheiten der Anwendung seines nationalen Rechts entziehen, kann bestenfalls einen Rechtfertigungsgrund für Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit darstellen.528 Auch missbräuchliche Verhaltensweisen sind jedoch vom Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit umfasst. Sofern eine tatsächliche dauerhafte Integration in die Volkswirtschaft des Aufnahmestaates nicht gegeben ist, sondern nur vorgetäuscht wird, ist der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit gar nicht erst eröffnet.529 Für diese Erkenntnis ist die Konstruktion einer Schutzbereichsbegrenzung nicht erforderlich. V.

Partielle Schutzbereichsbegrenzung im Sinne der Keck-Rechtsprechung

1.

Keck-Rechtsprechung

Eine weitere Begrenzung des Schutzbereiches bildet die Keck-Rechtsprechung des 2423 EuGH, die im Bereich der Warenverkehrsfreiheit entwickelt worden ist. 530 In ihr hat der EuGH531 zwischen produktbezogenen und vertriebsbezogenen Maßnahmen differenziert und den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit dahin eingeschränkt, dass ausschließlich unterschiedslos angewandte produktbezogene Maßnahmen in den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit fallen. Nationale Maßnahmen, die nur den Vertrieb oder andere Modalitäten des Warenabsatzes betreffen, ohne Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten zu diskriminieren oder deren Absatz rechtlich bzw. tatsächlich zu behindern, fallen hingegen heraus. 2.

Übertragbarkeit der Keck-Rechtsprechung

Im Bereich der Niederlassungsfreiheit müsste diese Differenzierung dahin über- 2424 tragen werden,532 dass nur niederlassungsbezogene Maßnahmen durchgehend in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fallen. Maßnahmen, die sich lediglich auf die Modalitäten bzw. die Ausübung der Niederlassungsfreiheit beziehen, blieben dagegen bei unterschiedsloser Anwendung und Auswirkung außen vor. Damit gelingt es, den durch die Ausweitung auch der Niederlassungsfreiheit auf

527 528 529 530 531 532

EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Rn. 27) – Centros; Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 (Rn. 95 ff.) – Inspire Art. Vgl. allgemein o. Rn. 461 f. Dazu u. Rn. 2608 f. Tietje, in: Ehlers, § 10 Rn. 24. Ausführlich o. Rn. 442 ff., 906 ff. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16) – Keck. Vgl. in diesem Sinne Eberhartinger, EWS 1997, 43 (49).

770

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

versteckte Diskriminierungen und unterschiedslose Beeinträchtigungen533 schier unüberschaubaren Bereich möglicher Beeinträchtigungen des Schutzbereiches wie bei den anderen Grundfreiheiten mit in den Verträgen angelegten Komponenten sachgerecht auf das Essenzielle zu begrenzen. 534 Andernfalls könnte sich der Gerichtshof der EU durch die Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit zum „,Generalkontrolleur’ des mitgliedstaatlichen Wirtschafts- und Steuerrechts“ aufschwingen.535 3.

Beispiele für Schutzbereichsausnahmen

2425 Dementsprechend fallen Vorschriften, die allgemein im Wirtschafts- und Rechtsverkehr eines Mitgliedstaates gelten, eine dauernde Anforderung an die Berufsausübung darstellen und keinen Bezug zur Eingliederung von Erwerbstätigen in die Wirtschaft des Aufnahmestaates haben, nicht in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit.536 Als Beispiel für eine nicht niederlassungsbezogene Regelung kommt die Ausgestaltung der Niederlassung in Betracht, etwa die Einrichtung des Ladenlokals in einer bestimmten Art und Weise. Denkbar ist die Ausgestaltung eines Ladenlokals in Anlehnung an einen orientalischen Basar, die mit den lebensmittelrechtlichen Bestimmungen des Aufnahmestaates in Konflikt gerät. Ebenso vorstellbar ist eine Regelung, die das Erfordernis einer Kundentoilette mit dem Angebot von Sitzplätzen in einem Ladenlokal unabhängig von eventuellem Getränkeausschank aufstellt. 4.

Unterscheidung nach dem „Ob“ und „Wie“ der Niederlassung

2426 Abstrakt betrachtet, beinhaltet dies eine Unterscheidung nach dem „Ob“ und dem „Wie“ der Niederlassung. Maßnahmen, die sich auf das „Ob“ der Niederlassung beziehen, fallen in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit, während Maßnahmen, die sich lediglich auf das „Wie“ der Niederlassung beziehen, den Schutzbereich nicht beeinträchtigen, sofern sie keine Diskriminierung enthalten und keine rechtlichen bzw. tatsächlichen Nachteile bringen. Allerdings sind nach dem Wortlaut des Art. 49 Abs. 2 AEUV die Aufnahme 2427 und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeit und die Leitung und Gründung von Unternehmen als Bestandteile der Niederlassungsfreiheit definiert. Dies beinhaltet sowohl das „Ob“ als auch das „Wie“ der Niederlassung. Eine die zweite Komponente völlig ausschließende Übertragung der Keck-Rechtsprechung auf die Niederlassungsfreiheit ist daher ausgeschlossen. Zudem stellt die Niederlassungsfreiheit unstreitig ein weit gefasstes Beschränkungsverbot dar, das auch versteckte und mittelbare Diskriminierungen sowie unterschiedslos wirkende Beeinträchtigungen verbietet.537 Einerseits auch versteckte und mittelbare Diskriminierungen 533 534 535 536 537

Näher u. Rn. 2442 ff., Rn. 2459 ff. S.o. Rn. 446 ff. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 29 Rn. 34 a.E. So Everling, in: GS für Knobbe-Keuk, 1997, S. 607 (621). Vgl. o. Rn. 2442 ff.

§ 3 Begleitrechte

771

als Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit zu werten, andererseits aber den Schutzbereich zu begrenzen, indem modalitätsbezogene Maßnahmen aus diesem ausgeklammert werden, erscheint vordergründig widersprüchlich. Freilich kommt es immer darauf an, worauf sich die Erweiterungen beziehen. 2428 Die Grundfreiheiten enthalten zwar weit gefasste Rechte, aber nur im Hinblick auf den Marktzugang, nicht bezogen auf eine umfassende Überwindung der Unterschiede in den nationalen Rechtsordnungen. Nach erfolgtem Marktzutritt gilt grundsätzlich das Zielstaats- und nicht das Herkunftsprinzip, es sei denn daraus ergeben sich negative Rückwirkungen auf den Marktzutritt.538 Deshalb fallen unterschiedslos anwendbare Modalitätsregelungen zum Beispiel für die Ausgestaltung oder Öffnungszeiten von Niederlassungen aus dem Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit heraus, sofern sie auch nicht faktisch Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten behindern und damit auf den Marktzutritt zurückwirken. Von daher können entsprechend dem Wortlaut von Art. 49 Abs. 2 AEUV auch weiterhin Beeinträchtigungen der Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten die Niederlassungsfreiheit verletzen, wenn sie spezifisch die Aktionsmöglichkeiten von Anbietern aus anderen EU-Staaten behindern und diese damit davon abhalten, auf den betreffenden mitgliedstaatlichen Markt zu gehen oder dort zu bleiben. 5.

Fazit

Eine weiter gehende Ausweitung der Niederlassungsfreiheit auf sämtliche die 2429 Führung einer Niederlassung betreffenden nationalen Regelungen, die lediglich den allgemeinen Rechtsrahmen für sowohl in- als auch ausländische Wirtschaftsteilnehmer bilden, würde die grundsätzliche Akzeptanz unterschiedlicher nationaler Rechtsordnungen bei fehlender Rechtsharmonisierung entgegen der doppelgleisigen Konzeption des Binnenmarktes539 unterhöhlen und in eine Rechtfertigungsnotwendigkeit verkehren. Demzufolge ist eine Schutzbereichsbegrenzung der Niederlassungsfreiheit im 2430 Sinne der Keck-Doktrin zu bejahen. Nationale Regelungen, die sich lediglich auf eine einzelne Modalität der Ausübung der Niederlassungsfreiheit beziehen, unterschiedslos angewandt werden und inländische wie ausländische Begünstigte der Niederlassungsfreiheit rechtlich und tatsächlich in gleicher Weise treffen, stellen keine Beeinträchtigung des Schutzbereiches der Niederlassungsfreiheit dar.

§ 3 Begleitrechte A.

Soziale Sicherheit

Begünstigte der Niederlassungsfreiheit erwerben jeweils in dem Mitgliedstaat, in 2431 dem sie tätig sind, nach den dort geltenden nationalen Rechtsvorschriften Ansprü538 539

S.o. Rn. 186 f. S.o. Rn. 26 ff.

772

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

che im Rahmen der Sozialversicherung. Ist der Begünstigte in verschiedenen Mitgliedstaaten jeweils nur kurze Zeit tätig, so sind die Ansprüche nur sehr gering. Ihre Summe ist geringer als der Anspruch, der sich bei einer durchgängigen Tätigkeit über den betreffenden Zeitraum in nur einem Mitgliedstaat ergeben würde. Dieser Nachteil wurde im Bereich der Freizügigkeit der Arbeitnehmer 1971 durch eine Verordnung behoben.540 Durch eine Verordnung aus dem Jahr 1982 wurden auch die Begünstigten der Niederlassungsfreiheit in den Anwendungsbereich der Verordnung einbezogen.541 Infolge vielfacher Änderungen und Aktualisierungen wurde die Verordnung inzwischen durch die VO (EG) Nr. 883/2004 542 weitestgehend aufgehoben.543 Diese Verordnung sieht vor, dass die Leistungsansprüche aus mehreren Ver2432 hältnissen kumuliert und die erworbenen Ansprüche einheitlich berücksichtigt werden. Zudem sind Rentenleistungen innerhalb der Union frei exportierbar. Der Rentenbezug ist also unabhängig davon, in welchem Mitgliedstaat der Rentenberechtigte sich nach Erreichen der Altersgrenze niederlässt. Die Verordnung gilt in sachlicher Hinsicht für Leistungen bei Krankheit, Mut2433 ter- oder gegebenenfalls Vaterschaft, Invalidität, Alter, an Hinterbliebene, bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten, Sterbegeld, Leistungen bei Arbeitslosigkeit, Vorruhestandsleistungen und Familienleistungen (Art. 3 VO (EG) Nr. 883/2004).544 Art. 11 VO (EG) Nr. 883/2004 untersagt zudem die doppelte Belastung eines Selbstständigen mit Sozialabgaben durch die Anwendung sozialrechtlicher Vorschriften mehrerer Mitgliedstaaten, obwohl der Betreffende nur nach einer der Rechtsordnungen die Versicherteneigenschaft besitzt. Angewendet wurde dieser Grundsatz in einer Entscheidung des EuGH über die 2434 deutschen Regelungen der Künstlersozialversicherung545. Diese sehen vor, dass von Entgelten, die Unternehmen für die Vermarktung von künstlerischen und publizistischen Werken erhalten, die Künstlersozialabgabe erhoben wird. Diese ist zur Finanzierung des deutschen Systems der sozialen Sicherheit für selbstständige 540

541

542

543

544 545

VO (EWG) Nr. 1408/71 des Rates zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern vom 14.6.1971, ABl. L 149, S. 2. VO (EWG) Nr. 1390/81 des Rates vom 12.5.1981 zur Ausdehnung der VO (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, auf die Selbstständigen und ihre Familienangehörigen, ABl. L 143, S. 1. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. L 166, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Änderung der VO (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und zur Festlegung des Inhalts ihrer Anhänge, ABl. L 284, S. 43. Die VO (EWG) Nr. 1408/71 wurde zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 592/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008 zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1408/71 des Rates zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl. L 177, S. 1. S. im Übrigen o. Rn. 1752 ff. Vgl. bereits Sieveking, WiVerw. 1987, 179 (192). EuGH, Rs. C-68/99, Slg. 2001, I-1865 – Kommission/Deutschland.

§ 3 Begleitrechte

773

Publizisten und Künstler bestimmt. Sie wird jedoch nicht im Sinne eines Sozialversicherungsbeitrags von den Künstlern und Publizisten erhoben, sondern von den deren Werke vermarktenden Unternehmen, die sie ihrerseits nicht auf die Künstler und Publizisten abwälzen dürfen. 546 Der EuGH verneinte daher mangels Doppelbelastung der Künstler und Publizisten einen Verstoß gegen die Verordnung. Aus demselben Grund verneinte der EuGH auch einen Verstoß gegen die Be- 2435 stimmungen zur Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Erhebung der deutschen Künstlersozialabgabe auf Entgelte von ausländischen Künstlern und Publizisten, deren Werke in Deutschland vermarktet werden.547 Sie bringt nicht die Gefahr, die deutschen Unternehmen entgegen Art. 49 und 53 AEUV von der Vermarktung der Werke dieser Künstler und Publizisten abzuhalten. Schließlich haben diese Unternehmen für die Entgelte, die sie den in Deutschland ansässigen Künstlern zahlen, in gleicher Weise die Künstlersozialabgabe zu entrichten.548

B.

Ausreise-, Einreise-, Aufenthalts- und Verbleiberechte

Neben der Anbindung an das System sozialer Sicherheit sind mehrere Nebenrech- 2436 te für die Begünstigten der Niederlassungsfreiheit durch Richtlinien ausgestaltet worden. Wegen der Gleichartigkeit der Probleme sind die betreffenden Bestimmungen in der Regel gemeinsam für Arbeitnehmer und Selbstständige erlassen worden.549 Daher liegen die Rechte weitgehend parallel und entsprechen im Wesentlichen denen im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Sie wurden inzwischen in der RL 2004/38/EG (so genannte Freizügigkeitsrichtlinie) zusammengefasst.550 Die erlassenen Richtlinien betrafen zunächst die unionsweite Koordinierung 2437 des Einreise- und Aufenthaltsrechts551 sowie die Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen innerhalb der Union.552 Diese Rechte wurden in der Folgezeit auch auf Begünstigte der Niederlassungsfreiheit ausgeweitet, die nach Beendigung der Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit im Aufnahmestaat verblieben.553 In den betreffenden Richtlinien wurde auch den Familienangehörigen des Begünstigten ein Aufenthalts- und Verbleiberecht zugesprochen. 546 547 548 549 550 551

552

553

EuGH, Rs. C-68/99, Slg. 2001, I-1865 (Rn. 26) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-68/99, Slg. 2001, I-1865 (Rn. 42 ff.) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-68/99, Slg. 2001, I-1865 (Rn. 49) – Kommission/Deutschland. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 29 Rn. 40. S. daher ausführlich u. Rn. 4181 ff. RL 64/221/EWG des Rates zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind vom 25.2.1964, ABl. P 56, S. 850. RL 73/148/EWG des Rates zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs vom 21.5.1973, ABl. L 172, S. 14. RL 75/34/EWG des Rates über das Recht der Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates, nach Beendigung der Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit im Hoheitsgebiet

774

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen ist ein vom Status des Begünstigten abgeleitetes Recht (Art. 3 Abs. 1 Freizügigkeitsrichtlinie). Bei einer Veränderung der familiären Situation ist über das Recht der Familienangehörigen erneut zu entscheiden.554 Dies ist bei Ehescheidungen und beim 22. Geburtstag der Kinder der Fall (vgl. die Begriffsbestimmung des Familienangehörigen in Art. 2 Nr. 2). Prinzipiell entfällt das Aufenthaltsrecht in diesen Fällen. Es kann jedoch Konstellationen geben, in denen ein Aufenthaltsrecht aufgrund einer anderen Beziehung bestehen bleibt: Ist das Kind eines Begünstigten zum Zeitpunkt seines 22. Geburtstags bereits mit einem anderen Begünstigten verheiratet, so bleibt das Aufenthaltsrecht bestehen, wenn auch auf einer anderen Grundlage. Nunmehr besteht insoweit eine allgemeine Gewährleistung in Art. 21 AEUV unabhängig von dem Bestehen eines Niederlassungsrechts.555 Freilich bedarf es auf dieser allgemeinen Basis aufgrund sekundärrechtlicher Ausgestaltung der eigenen Sicherung des Existenzminimums und des Krankenversicherungsschutzes.556 Die Umsetzung der Freizügigkeitsrichtlinie erfolgte in Deutschland im Frei2439 zügG/EU. Diese Regelungen betreffen das Aus-, und Einreise- sowie das Aufenthalts- und Verbleiberecht. § 2 Abs. 4 S. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU berechtigen Begünstigte der Niederlassungsfreiheit dazu, ohne Visum nach Deutschland einzureisen. Gemäß §§ 2 Abs. 6, 5 Abs. 1 FreizügG/EU wird ihnen von Amts wegen gebührenfrei eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erteilt. Auch den Familienangehörigen ist unter den Voraussetzungen des § 3 Frei2440 zügG/EU das Aufenthaltsrecht einzuräumen. Nach Ablauf von fünf Jahren ständigen, rechtmäßigen Aufenthalts in Deutschland erlangen die Unionsbürger, ihre Familienangehörigen und/oder Lebenspartner ein Daueraufenthaltsrecht (Art. 4a Abs. 1 FreizügG/EU). Dieser zu erfüllende Zeitraum kann sich gemäß § 4a Abs. 2 ff. unter Umständen, etwa das Ausscheiden aus dem Erwerbsleben oder das Ableben des Niedergelassenen, für die sonstigen Berechtigten verkürzen. Das abgeleitete Aufenthaltsrecht kann so unter Umständen bei den Familienangehörigen zu einem Daueraufenthaltsrecht erstarken.557 2438

554 555 556

557

eines anderen Mitgliedstaates zu verbleiben vom 17.12.1974, ABl. 1975 L 14, S. 10; RL 75/35/EWG des Rates vom 17.12.1974 zur Erweiterung des Geltungsbereichs der RL 64/221/EWG zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, auf die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, die von dem Recht, nach Beendigung einer selbstständigen Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben, Gebrauch machen, ABl. 1975 L 14, S. 14; RL 90/365/EWG des Rates über das Aufenthaltsrecht der aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen Arbeitnehmer und selbstständig Erwerbstätigen vom 28.6.1990, ABl. L 180, S. 28. Sieveking, WiVerw. 1987, 179 (184). S.u. Rn. 4016 ff. S.Art. 7 Abs. 1 lit. b), lit. c) 2. Spiegelstrich, Art. 12 Abs. 2 UAbs. 2, Art. 13 Abs. 2 lit. d) UAbs. 2 Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77); näher u. Rn. 4115 ff. Näher zum FreizügG/EU u. Rn. 4262 ff.

§ 4 Beeinträchtigungen

C.

775

Weiter gehende Nebenrechte

Im Zuge der immer weiter fortschreitenden europäischen Integration und ihrer dy- 2441 namischen Entwicklung sind noch weiter gehende Nebenrechte der Niederlassungsfreiheit anerkannt worden. So hat der EuGH entschieden, dass das Unionsrecht den Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates sowohl die Freiheit gewährleistet, sich in einen Mitgliedstaat zu begeben, um dort einer selbstständigen oder nichtselbstständigen Tätigkeit nachzugehen, als auch die Freiheit, dort zu wohnen, nachdem sie dort eine solche Tätigkeit ausgeübt haben. Daher stellt auch der Zugang zu den in diesem Staat gebotenen Freizeitbeschäftigungen eine Folgeerscheinung der Grundfreiheiten dar.558 In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall ging es um nationale Regelungen, die das Recht auf Registrierung von Sport- und Freizeitschiffen inländischen Eigentümern vorbehielt. Der EuGH stellte einen Verstoß gegen die vertraglichen Bestimmungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer, die Niederlassungsfreiheit sowie gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot fest. Aus den Entscheidungen lässt sich ableiten, dass auch der Zugang zu Freizeiteinrichtungen ein Nebenrecht der Niederlassungsfreiheit ist.

§ 4 Beeinträchtigungen A.

Umfassender Schutz

Die unterschiedslosen Beschränkungen greifen ebenfalls in den Schutzbereich der 2442 Niederlassungsfreiheit ein, sofern sie marktzugangsbeschränkend wirken.559 Somit unterliegen nicht nur die offenen Diskriminierungen und die nicht offenen, mithin die versteckten Diskriminierungen der Niederlassungsfreiheit, sondern als dritte Gruppe auch die unterschiedslosen Beschränkungen. Für die Rechtsanwendung ist aber nicht von Bedeutung, ob es sich um nicht offene Diskriminierungen oder um unterschiedslose Beschränkungen handelt. Für sie gelten gleichermaßen neben den geschriebenenen Rechtfertigungsgründen auch die ungeschriebenen. Die Abgrenzung verläuft somit zwischen den offenen Diskriminierungen einerseits und den nicht offenen Diskriminierungen und den unterschiedslosen Beschränkungen andererseits. Denn nur bei den offenen Diskriminierungen beschränken sich die Rechtfertigungsgründe auf die geschriebenen. Die unterschiedslosen Beschränkungen erweitern lediglich den Eingriffsbereich und ergänzen somit die nicht offenen Diskriminierungen.

558 559

EuGH, Rs. C-151/96, Slg. 1997, I-3327 (Rn. 14) – Kommission/Irland; Rs. C-334/94, Slg. 1996, I-1307 (Rn. 21 f.) – Kommission/Frankreich. Zu den Auswirkungen der Keck-Rechtsprechung auf den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit o. Rn. 2423 ff.

776

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

B.

Ausgangspunkt: Diskriminierungsverbot

I.

Allgemein

2443 Art. 49 Abs. 2 AEUV begründet den Grundsatz der Inländergleichbehandlung. Begünstigte der Niederlassungsfreiheit sind von den Mitgliedstaaten wie Inländer zu behandeln. Der Grundsatz der Inländergleichbehandlung stellt somit für die Mitgliedstaaten ein Diskriminierungsverbot auf. Durch ihn wird der im Ansatz unumstrittene Gewährleistungsgehalt festgelegt. Art. 49 Abs. 2 AEUV bestimmt, dass die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme 2444 und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten und die Gründung und Leitung von Unternehmen nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen umfasst. Dieser Grundsatz der Inländergleichbehandlung ist seit Ende der Übergangszeit unmittelbar anwendbar560 und für den Bereich der Niederlassungsfreiheit lex specialis zum allgemeinen Diskriminierungsverbot nach Art. 18 AEUV. Jede Art der Diskriminierung oder willkürlichen Ungleichbehandlung aus 2445 Gründen der Staatsangehörigkeit ist verboten. Dies gilt sowohl für offene als auch für versteckte Diskriminierungen.561 Als beeinträchtigende Maßnahmen kommen abstrakt-generelle Regelungen wie Gesetze und Verwaltungsvorschriften, aber auch verwaltungsinterne Richtlinien und Anweisungen sowie die hierauf beruhenden Einzelakte in Betracht. Ferner stellt eine hinreichend verfestigte Verwaltungspraxis eines Mitgliedstaates mit einem bestimmten Grad von Allgemeinheit einen tauglichen Eingriffsakt dar.562 Das Aufrechterhalten diskriminierender Vorschriften bei gleichzeitiger unionsrechtskonformer Verwaltungspraxis beeinträchtigt ebenfalls den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit. Dies gilt auch für nationale Regelungen, die keine ausdrückliche Diskriminierung im Sinne eines Ausschlusses von Ausländern enthalten, jedoch über die Berechtigung von Personen mit der Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaates zur Ausübung der betreffenden Tätigkeiten schweigen. 563 II.

Erscheinungsformen der Diskriminierung

1.

Offene Diskriminierungen

2446 Eine offene Diskriminierung ist eine willkürliche Ungleichbehandlung durch eine Rechtsnorm aufgrund der ausländischen Staatsangehörigkeit des Begünstigten. Die Norm knüpft unmittelbar an das Merkmal der Staatsangehörigkeit an. Solche Bestimmungen können sowohl materiellen Gehalts sein, d.h. sich inhaltlich auf 560 561 562 563

EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 24/28) – Reyners; Rs. 11/77, Slg. 1977, 1199 (Rn. 9) – Patrick; näher o. Rn. 2154. EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 11) – Sotgiu. Allgemein o. Rn. 113 ff. EuGH, Rs. 21/84, Slg. 1985, 1355 (Rn. 13) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. 38/87, Slg. 1988, 4415 (Rn. 9) – Kommission/Griechenland.

§ 4 Beeinträchtigungen

777

die ausgeübten Tätigkeiten auswirken, als auch die formellen Voraussetzungen des Zugangs zu einer Tätigkeit betreffen. Solche formellen Voraussetzungen können sich beispielsweise auf die Eintragung in bestimmte Register oder Verzeichnisse beziehen. Besteht etwa ein Genehmigungserfordernis für die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit eines Verkehrsberaters, das nur für Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten und nicht für Inländer greift, so stellt dies eine offene Diskriminierung dar.564 Alle Begünstigten der Niederlassungsfreiheit können Gegenstand einer Diskri- 2447 minierung sein. Dies gilt sowohl für natürliche Personen als auch für Gesellschaften. Im Bereich der Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften dient im Regelfall der Sitz zur Anknüpfung der Gesellschaft an eine Rechtsordnung, ebenso wie die Staatsangehörigkeit bei natürlichen Personen. 565 Deswegen liegt beispielsweise eine Diskriminierung vor, wenn einer im Inland gelegenen Betriebsstätte einer Kapitalgesellschaft mit Sitz im Ausland nicht unter den gleichen Voraussetzungen wie Kapitalgesellschaften mit Sitz im Inland bestimmte steuerliche Vergünstigungen gewährt werden.566 2.

Versteckte Diskriminierungen

Das Prinzip der Gleichbehandlung im Sinne des Art. 49 AEUV verbietet nicht nur 2448 offene Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle versteckten Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zum gleichen Ergebnis führen. 567 Der Tatbestand der betreffenden Norm knüpft nur nicht direkt an die Staatsangehörigkeit an, sondern an andere Merkmale, die in der Regel lediglich bei ausländischen Begünstigten der Niederlassungsfreiheit vorliegen.568 Er verwendet als Anknüpfungspunkt einen anderen Systembegriff, der von Ausländern schwerer zu erfüllen ist als von Inländern. Als gleichwertige Anknüpfungspunkte für den Begriff der Staatsangehörigkeit kommen insbesondere die Ansässigkeit im Inland 569 oder Sprachkenntnisse570 in Betracht. Sie berühren vielfach den eigentlichen Gegenstand der Niederlassungsfreiheit, die Aufnahme und Ausübung der selbstständigen

564 565

566 567 568 569 570

EuGH, Rs. C-263/99, Slg. 2001, I-4195 (Rn. 14) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-307/97, Slg. 1999, I-6161 (Rn. 34) – Saint-Gobain; Rs. C-264/96, Slg. 1998, I-4695 (Rn. 20) – ICI. Unter Umständen kann aber auch der Gründungsort der Gesellschaft maßgeblich sein. EuGH, Rs. C-307/97, Slg. 1999, I-6161 (Rn. 63) – Saint-Gobain. EuGH, Rs. C-330/91, Slg. 1993, I-4017 (Rn. 14) – Commerzbank; Rs. C-1/93, Slg. 1994, I-1137 (Rn. 15) – Halliburton; Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 11) – Sotgiu. Jarass, RIW 1993, 1 (5). EuGH, Rs. C-221/89, Slg. 1991, I-3905 (Rn. 32) – Factortame II. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 – Angonese zur Arbeitnehmerfreizügigkeit.

778

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Erwerbstätigkeit etwa durch Regelungen in Bezug auf Diplome 571 oder Wohsitzerfordernisse.572 Das Verbot auch versteckter Diskriminierungen ergibt sich bereits aus dem All2449 gemeinen Programm zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit.573 Abschnitt III B des Allgemeinen Programms bezeichnete als aufzuhebende Beschränkungen auch solche Voraussetzungen für die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten, die zwar unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten, jedoch ausschließlich oder vorwiegend Ausländer bei der Aufnahme oder Ausübung dieser Tätigkeit behindern. Diese Auslegung ist ausdrücklich anerkannt in Erwägungsgrund 5 Präambel 2450 VO (EWG) Nr. 1612/68,574 wonach die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer „tatsächlich und rechtlich“ sichergestellt werden muss. Sie bildet aber nicht nur die Grundlage für die Aufnahme einer unselbstständigen Tätigkeit, sondern auch einer selbstständigen. Auch insoweit ist notwendig, dass die natürlichen Unterschiede der Bürger aus anderen Mitgliedstaaten wie etwa deren Muttersprache nicht zum benachteiligenden Hemmnis werden. Es ist also nicht ausgeschlossen, dass Unterscheidungsmerkmale wie der Herkunftsort oder Wohnsitz in ihren tatsächlichen Auswirkungen je nach den Umständen auf eine verbotene versteckte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit hinauslaufen.575 Dies betrifft etwa den Fall, dass für die Genehmigung der Niederlassung als Berater auf dem Gebiet des Verkehrs mit Beförderungsmitteln ein Wohnsitzerfordernis im Inland aufgestellt wird.576 In engem Zusammenhang mit der Ausübung wirtschaftlicher Erwerbstätigkeit 2451 steht auch die Vergabe öffentlicher Aufträge, die aber weitgehend sekundärrechtlich geregelt ist.577 So verstößt die ausschließliche Vergabe von öffentlichen Aufträgen an Unternehmen, die unmittelbar oder mittelbar ganz oder mehrheitlich in staatlichem oder öffentlichem Besitz stehen, gegen die Niederlassungsfreiheit. Eine solche Regelung begünstigt im Wesentlichen inländische Unternehmen, solan-

571 572

573 574

575

576 577

EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 16) – Vlassopoulou; Rs. 71/76, Slg. 1977, 765 (Rn. 19) – Thieffry. EuGH, Rs. C-114/97, Slg. 1998, I-6717 (Rn. 44) – Kommission/Spanien; Rs. C-221/89, Slg. 1991, I-3905 (Rn. 32) – Factortame II; Rs. C-355/98, Slg. 2000, I-1221 (Rn. 31) – Kommission/Belgien; Rs. C-337/97, Slg. 1999, I-3289 (Rn. 27 f.) – Meeusen. Allgemeines Programm zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit, ABl. 1962 Nr. 2, S. 36. VO (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15.10.1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, ABl. L 257, S. 2, zuletzt geändert durch Berichtigung, ABl. 2004 L 229, S. 35. EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 11) – Sotgiu; Rs. C-3/88, Slg. 1989, 4035 (Rn. 8 f.) – Kommission/Italien, st. Rspr.; sehr anschaulich zur Materialisierung des Diskriminierungsverbotes durch das Erfassen auch versteckter Diskriminierungen in der Rechtsprechung des EuGH Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 45 ff. EuGH, Rs. C-263/99, Slg. 2001, I-4195 (Rn. 10 ff.) – Kommission/Italien. Dazu ausführlich Frenz, Europarecht 3, Rn. 1695 ff.

§ 4 Beeinträchtigungen

779

ge im betreffenden Bereich keine Unternehmen anderer Mitgliedstaaten diese Voraussetzung erfüllen.578 Sie stellt mithin eine versteckte Diskriminierung dar. 3.

Mittelbare und indirekte als Erscheinungsformen

a)

Gegenstand und primärrechtlicher Schutz

Mittelbare Diskriminierungen liegen bei Regelungen vor, die nicht unmittelbar mit 2452 der Ausübung der Erwerbstätigkeit zusammenhängen oder sich nicht unmittelbar auf die Person des Niederlassungsberechtigten beziehen, jedoch trotzdem auf die Ausübung der Niederlassungsfreiheit durchschlagen.579 Diesbezügliche Regelungen wirken sich etwa im Bereich der privaten Lebensführung des Betroffenen sowie in seinem familiären Umfeld aus. Sie berühren mithin Randbereiche der Niederlassungsfreiheit, die gleichwohl für deren Ausübung relevant sind. Das Diskriminierungsverbot des Art. 49 Abs. 2 AEUV erfasst auch solche Vor- 2453 schriften, die mit der Aufnahme und Ausübung der Erwerbstätigkeit lediglich in mittelbarem Zusammenhang stehen. Denn es kann für die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit keinen Unterschied machen, ob sich die betreffenden nationalen Regelungen unmittelbar auf die Aufnahme und Ausübung wirtschaftlicher Erwerbstätigkeit beziehen oder ob sie auf dem „Umweg“ über für den Begünstigten ebenso bedeutsame Punkte seine Niederlassung schwieriger gestalten als für Inländer. Unter Berücksichtigung des Vertragsziels der Verwirklichung des Binnenmarktes sind mittelbare Diskriminierungen genauso relevant wie unmittelbare und aus diesem Grund auch durch das Diskriminierungsverbot des Art. 49 Abs. 2 AEUV erfasst. Der EuGH unterscheidet in seinen Urteilen nicht zwischen den Begriffen der 2454 versteckten und der mittelbaren Diskriminierung, sondern verwendet diese teilweise synonym. Mittelbare Diskriminierungen können letztlich auch versteckte Diskriminierungen bilden. Sie sind ein Sonderfall der Diskriminierung mit besonderer, da lediglich indirekter Einwirkungsmodalität.580 Gleichwohl kann auch eine offene Diskriminierung mittelbar wirken, wenn sie nicht vorrangig auf die Niederlassungsfreiheit abzielt, sondern beispielsweise auf das private Umfeld. b)

Fallgestaltungen

Ein anschauliches Beispiel für eine solche Beeinträchtigung ist die Transliteration 2455 griechischer Namen in den Personenstandsbüchern eines das lateinische Alphabet verwendenden Aufnahmestaates. Diese führt dann zu einer mittelbaren und versteckten Diskriminierung und damit zu einer Verletzung der Niederlassungsfreiheit, wenn sie eine phonetische Verzerrung des Namens mit sich bringt und diese dazu führt, dass der niedergelassene Grieche von seinen potenziellen Kunden verwechselt werden kann.581 578 579 580 581

EuGH, Rs. 3/88, Slg. 1989, 4035 (Rn. 9) – Kommission/Italien. Dazu Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 68 ff. S.o. Rn. 504 f. EuGH, Rs. C-168/91, Slg. 1993, I-1191 (Rn. 16 f.) – Konstantinidis.

780

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Der EuGH hat Verstöße gegen die Niederlassungsfreiheit auch bei verschiedenen Fallgestaltungen angenommen, in denen die zu beurteilende Regelung lediglich in mittelbarem Zusammenhang mit der Ausübung der Erwerbstätigkeit des Begünstigten stand. Dies gilt etwa im Bereich der Wohnungsvergabe und des Grundstückserwerbs sowie bei der staatlichen Kreditvergabe zu diesen Zwecken. Denn die Aufnahme und Ausübung selbstständiger wirtschaftlicher Tätigkeiten im Aufnahmestaat setzt auch voraus, dass der Begünstigte die Möglichkeit hat, unter den gleichen Voraussetzungen wie ein Inländer eine Wohnung zu beziehen. An die Staatsangehörigkeit anknüpfende wohnungsrechtliche Vorschriften stellen deshalb eine Behinderung der beruflichen Tätigkeit dar.582 Vergleichbare Konstellationen entstehen auch im Bereich des Sozialversicherungsrechts durch unterschiedliche Beitragsbelastungen.583 Auch Fälle, in denen die Diskriminierung nicht unmittelbar auf den Niederlas2457 sungsberechtigten bezogen ist, können zu einer mittelbaren Verletzung der Niederlassungsfreiheit führen. Dies ist der Fall bei der Benachteiligung des Geschäftsführers einer niederlassungsberechtigten Gesellschaft im Bereich der Krankenversicherung584 sowie bei familienrechtlichen Beziehungen. 585 2456

c)

(Jederzeitige) Ermöglichung der Beeinträchtigung

2458 Ebenfalls als mittelbare Diskriminierung ist die Konstellation einzustufen, in der die Maßnahme eines Mitgliedstaates die Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit erst ermöglicht. In diesem Fall hatte die Bundesrepublik Deutschland ein bilaterales völkerrechtliches Abkommen im Bereich des Luftverkehrs mit den USA geschlossen (so genanntes Open-skies-Abkommen). Die konkrete Ausgestaltung des Abkommens ermöglichte es den USA, die Verkehrsrechte europäischer Luftfahrtunternehmer zu beschränken, sofern die betreffenden Unternehmen nicht im Eigentum der Bundesrepublik oder deutscher Staatsangehöriger standen. Diese Ausgestaltung des Abkommens wertete der EuGH als Diskriminierung. 586 Diese Fallkonstellation stellt deswegen eine mittelbare Diskriminierung dar, weil der Abschluss des bilateralen Abkommens an sich die Ausübung der Niederlassungsfreiheit europäischer Luftfahrtunternehmen noch nicht beeinträchtigte. Durch die konkrete Ausgestaltung des Abkommens wurde jedoch die jederzeitige Möglichkeit hierzu geschaffen, so dass eine mittelbare Diskriminierung zu bejahen ist. 582

583 584 585

586

EuGH, Rs. 63/86, Slg. 1988, 29 (Rn. 15 f.) – Kommission/Italien zum Thema des Zugangs zu Sozialwohnungen und zum Immobiliarkredit mit ermäßigtem Zinssatz; Rs. 197/84, Slg. 1985, 1819 (Rn. 16) – Steinhauser zur Ausschreibung von Künstlerwohnungen; Rs. 305/87, Slg. 1989, 1461 (Rn. 22 f.) – Kommission/Griechenland zu Erwerb und Nutzung von Immobilien. EuGH, Rs. 154 u. 155/87, Slg. 1988, 3897 (Rn. 14) – Wolf und Dorchain. Näher u. Rn. 2548 ff. EuGH, Rs. 79/85, Slg. 1986, 2375 (Rn. 15) – Segers. EuGH, Rs. C-370/90, Slg. 1992, I-4265 (Rn. 21) – Singh im Fall der Rückkehr einer Britin aus Deutschland nach England, um sich dort selbstständig niederzulassen, deren indischem Ehemann jedoch die Aufenthaltserlaubnis durch die britischen Behörden entzogen wurde. EuGH, Rs. C-476/98, Slg. 2002, I-9855 (Rn. 153) – Open skies.

§ 4 Beeinträchtigungen

C.

781

Unterschiedslose Beschränkungen

Begrifflich liegt dagegen keine Diskriminierung vor, wenn inländische und aus- 2459 ländische Begünstigte der Niederlassungsfreiheit rechtlich vollkommen gleich behandelt werden, der ausländische Begünstigte jedoch tatsächlich schlechter steht. In diesen Fällen ist lediglich eine faktische Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit gegeben. An sich sind mitgliedstaatliche Regelungen, die ein Zweigstellenverbot aussprechen oder im Bundesgebiet nur eine einzige Zulassung gestatten, bei der Anwendung auf Inländer an nationalen Grundrechten (Art. 12 GG) zu messen, europarechtlich jedoch unproblematisch zulässig. Durch den Grundsatz der Inländergleichbehandlung ist eigentlich die unterschiedslose Anwendung auf EUAusländer geboten. Sie bringt es jedoch in der gegebenen Fallkonstellation mit sich, dass dem Unionsbürger nicht lediglich im Hoheitsgebiet des Aufnahmestaates nur eine einzige Zulassung oder Niederlassung gestattet ist. Sie führt vielmehr dazu, dass die betreffende Person im Gebiet der gesamten EU nur eine Zulassung oder Niederlassung haben darf, wenn sie sich in dem betreffenden Mitgliedstaat ansiedelt. Dies beraubt die Niederlassungsfreiheit ihrer Wirksamkeit und ist daher eine Beeinträchtigung von Art. 49 AEUV. Die Grenze zu den versteckten Diskriminierungen ist fließend, gleichwohl auch 2460 ohne Bedeutung für die Niederlassungsfreiheit, da zwischen diesen Erscheinungsformen keine Divergenz mehr besteht und die gleichen Rechtfertigungsmaßstäbe anzulegen sind. Dadurch werden auch Beweisprobleme vermieden, ob durch Auswirkungen einer Regelung Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten gegenüber einheimischen diskriminiert werden.587 Unterscheiden lassen sich die beiden Beeinträchtigungsformen am ehesten danach, ob eine Maßnahme typischerweise oder regelmäßig EU-Ausländer betrifft (dann liegt eher eine versteckte Diskriminierung vor) oder ob durch die Gleichbehandlung auch so viele Einheimische betroffen sind bzw. sein können, dass die Gruppe der EU-Ausländer bei dieser Maßnahme nicht hervorsticht. Eine unterschiedslose Beschränkung liegt nicht vor, wenn EU-Ausländer und Einheimische aufgrund der unterschiedslosen Maßnahme in gleicher Weise rechtlich und tatsächlich betroffen werden.588

D.

Allgemeines Beschränkungsverbot

Damit wird die Brücke zu der Frage geschlagen, ob Art. 49 AEUV Schutz gegen 2461 faktische Beeinträchtigungen im Sinne eines allgemeinen Beschränkungsverbotes gewährt.589 Ein solches Verbot bedeutet, dass auch nichtdiskriminierende Maß587 588

589

S. EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 62) – Kommission/Spanien. Nach der Übertragung der Keck-Rechtsprechung ist bereits der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit nicht eröffnet, sofern sich die Maßnahme auf die Modalität der Ausübung bezieht. S. dazu auch o. Rn. 2430. Vgl. nur Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000; Jarass, EuR 2000, 705 ff.; Nachbaur, Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 155 ff., 168 ff.; Knobbe-Keuk, DB 1990, 2573 ff.; Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 86 ff.

782

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

nahmen, die zu einer Beschränkung bzw. faktischen Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit führen, den Mitgliedstaaten grundsätzlich verboten sind. Beschränkungen im Sinne der Niederlassungsfreiheit sind „alle Maßnahmen …, die die Ausübung dieser Freiheiten unterbinden, behindern oder weniger attraktiv machen“.590 Während die Funktion als allgemeines Beschränkungsverbot für die anderen 2462 Grundfreiheiten durch die Rechtsprechung des EuGH frühzeitig geklärt wurde, hat die Diskussion bei der Niederlassungsfreiheit noch angehalten. Inzwischen ist es allgemeine Auffassung, dass die Niederlassungsfreiheit wie die anderen Grundfreiheiten ein allgemeines Beschränkungsverbot darstellt.591 I.

Diskussion um den Gehalt der Niederlassungsfreiheit

2463 Teilweise wurde die Niederlassungsfreiheit lediglich als, wenn auch weit gefasstes Diskriminierungsverbot im Sinne eines Gleichheitsrechts verstanden,592 teilweise dagegen auch schon früher darüber hinausgehend als Beschränkungsverbot mit freiheitsrechtlichem Charakter ausgelegt.593 Die Fragestellung wurde mit dem Herkunfts- und dem Bestimmungslandprin2464 zip verbunden. Das im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit entwickelte Herkunftslandprinzip besagt, dass auf die grenzüberschreitende wirtschaftliche Tätigkeit die Regelungen des Herkunftslandes angewendet werden. Im Rahmen der Niederlassungsfreiheit bedeutet dies, dass der Niederlassungswillige grundsätzlich bei einer Niederlassung im Aufnahmestaat lediglich die Regelungen seines Heimatstaates zu befolgen hat. Das Herkunftslandprinzip wird mit einem allgemeinen Beschränkungsverbot gleichgesetzt, woraus sich ein freiheitsrechtlicher Charakter der Niederlassungsfreiheit ergeben soll.594 Die Anwendung der Regelungen des Aufnahmestaates stellt danach eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar, die der Rechtfertigung bedarf. Das Aufnahmestaats- oder Bestimmungslandprinzip beinhaltet dagegen, dass 2465 auf grenzüberschreitende wirtschaftliche Aktivitäten die Regelungen des Bestimmungslandes bzw. Aufnahmestaates angewendet werden. Im Rahmen der Niederlassungsfreiheit bedeutet dies, dass der Niederlassungswillige die Regelungen des Aufnahmestaates zu befolgen hat. Dies entspricht dem Grundsatz der Inländer590 591

592 593

594

EuGH, Rs. C-439/99, Slg. 2002, I-305 (Rn. 22) – Kommission/Italien. Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 185; Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 45; Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 29 Rn. 34; Tietje, in: Ehlers, § 10 Rn. 53; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 49 AEUV Rn. 30. Nachbaur, EuZW 1991, 470 (472); ders., Niederlassungsfreiheit, 1999, S. 143 ff. So etwa Everling, in: GS für Knobbe-Keuk, 1997, S. 607 (610 ff.); Wägenbaur, EuZW 1991, 427 (432); Roth, in: GS für Knobbe-Keuk, 1997, S. 729 (733); Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 109 ff.; Lackhoff, Deutsches Wirtschaftsverwaltungsrecht und die Grundfreiheiten der Art. 30, 34, 48, 52 und 59 EGV, 1994, S. 69 ff.; Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49 AEUV Rn. 88. So Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 116. S. aber o. Rn. 173 f.

§ 4 Beeinträchtigungen

783

gleichbehandlung595 jedenfalls in seiner klassischen Bedeutung im Sinne eines Gleichheitsrechts. Im Rahmen dieser Fragestellung ist als weiterer Aspekt die Souveränität der Mitgliedstaaten zu beachten. Deren Interesse geht dahin, die wirtschaftlichen Tätigkeiten im Bereich ihres Hoheitsgebietes in eigener Kompetenz regeln zu können. II.

Rechtsprechung des EuGH

Die Rechtsprechung des EuGH hat die Niederlassungsfreiheit schrittweise zu ei- 2466 nem allgemeinen Beschränkungsverbot ausgeformt.596 Angefangen hat die Diskussion um das aus der Niederlassungsfreiheit folgende Beschränkungsverbot mit der mehrdeutigen Entscheidung des EuGH zur Doppelniederlassung in der Rechtssache Klopp.597 Während seine dortigen Ausführungen noch als Diskriminierungsverbot gewertet werden konnten, 598 hat der EuGH in der Rechtssache Kraus seine Vorstellung von der Niederlassungsfreiheit als allgemeines Beschränkungsverbot deutlich formuliert: „Daher stehen die Artikel 48 und 52 (nun Art. 45 und 49 AEUV) jeder nationalen Regelung … entgegen, die zwar ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anwendbar ist, die aber geeignet ist, die Ausübung der … grundlegenden Freiheiten … zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.“599 Diese Auffassung von der Niederlassungsfreiheit als allgemeines Beschränkungsverbot hat er in der Rechtssache Gebhard bestätigt600 und vertritt sie seitdem in ständiger Rechtsprechung.601 Demnach können diskriminierungsfreie Anforderungen aufgestellt werden, um die Niederlassungsfreiheit zu beschränken, sofern zwingende Gründe des Allgemeininteresses vorliegen, die geeignet und erforderlich sind, um das mit ihnen verbundene Ziel zu erreichen. 602 In der Entscheidung Payroll formulierte der EuGH, dass Art. 43 EG (nun 2467 Art. 49 AEUV) die Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit vorschreibt und dass als solche Beschränkungen alle Maßnahmen anzusehen sind, welche die Ausübung dieser Freiheit unterbinden, behindern oder weniger attraktiv machen.603 Diese neben der Prüfung des Diskriminierungsverbotes gebrauchte Formulierung steht eindeutig für ein Verständnis der Niederlassungsfreiheit als

595 596 597 598 599 600 601 602 603

Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 67 ff. So bereits Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 116; Tietje, in: Ehlers, § 10 Rn. 53. Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 46; s. EuGH, Rs. 107/83, Slg. 1984, 2971 (Rn. 19) – Klopp; s.o. Rn. 2470 ff. Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 49 AEUV Rn. 24. EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 32) – Kraus. Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 48. Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 49 AEUV Rn. 28. EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 37) – Gebhard. EuGH, Rs. C-79/01, Slg. 2002, I-8923 (Rn. 26) – Payroll unter Verweis auf Rs. C-439/99, Slg. 2002, I-305 (Rn. 22) – Kommission/Italien.

784

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

allgemeines Beschränkungsverbot. Sie gebrauchte der EuGH bisher entsprechend im Bereich der Dienstleistungsfreiheit.604 Eine weitere Entscheidung betraf den Bereich der Niederlassungsfreiheit der 2468 Gesellschaften.605 In ihr stellte der EuGH fest, dass eine Gesellschaft, die in einem Mitgliedstaat der Gemeinschaft bzw. Union rechtmäßig gegründet worden ist, in allen anderen Mitgliedstaaten als rechts- und parteifähig anzuerkennen ist.606 Diese Feststellung festigt im Bereich der Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften das Herkunftslandprinzip. Sie trifft zwar keine Aussage über die Anerkennung bzw. die Existenz der Gesellschaft als solcher, gebietet jedoch als Minus hierzu die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft als Ausfluss der Niederlassungsfreiheit.607 Diese Entscheidung deutete auf ein Überwiegen des Herkunftslandprinzips im Rahmen der Niederlassungsfreiheit und damit – wenn auch nur bedingt608 – auf ihren Charakter als allgemeines Beschränkungsverbot hin.

E.

Fallgruppen

2469 Der EuGH ging sehr früh davon aus, dass die Niederlassungsfreiheit ein seit Ende der Übergangszeit unmittelbar anwendbares Diskriminierungsverbot darstellt.609 Da das Diskriminierungsverbot auch im Kontext der Niederlassungsfreiheit versteckte und mittelbare Diskriminierungen umfasst sowie unterschiedslose Beschränkungen hinzukommen,610 hatte der EuGH über eine Vielzahl von Einzelkonstellationen zu entscheiden, die sich in Fallgruppen systematisieren lassen.611

604

605 606 607 608 609 610

611

EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen; Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221 (Rn. 12) – Säger/Dennemeyer. Vgl. auch Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 (Rn. 14) – Vander Elst; Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 35) – Alpine Investments; Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 37) – Gebhard; Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511 (Rn. 25) – Broede; Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 33) – Corsten; Rs. C-165/98, Slg. 2001, I-2189 (Rn. 22) – Mazzoleni; Rs. C-17/00, Slg. 2001, I-9445 (Rn. 29) – De Coster; Rs. C-279/00, Slg. 2002, I-1425 (Rn. 31) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 – Überseering. EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (Rn. 95) – Überseering. So auch Kindler, NJW 2003, 1073 (1076). Zur Frage der Vereinbarkeit der Sitztheorie mit der Niederlassungsfreiheit näher Rn. 2516 ff. S.o. Rn. 172 ff. EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 24/28) – Reyners; Rs. 11/77, Slg. 1977, 1199 (Rn. 9) – Patrick. Näher o. Rn. 2154. Zu den Diskriminierungen EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 11) – Sotgiu; Rs. C-3/88, Slg. 1989, 4035 (Rn. 8) – Kommission/Italien, st. Rspr., auch zu den unterschiedslosen Beschränkungen vorstehend Rn. 2442. Weitere Fälle von Beeinträchtigungen ergeben sich im Rückschluss aus den Fällen zur Rechtfertigung von Beeinträchtigungen weiter u. Rn. 2611 ff., 2660 ff.

§ 4 Beeinträchtigungen

I.

785

Doppel-/Zweitniederlassung

Mehrere Entscheidungen ergingen im Zusammenhang mit Doppel- oder Zweitniederlassungen mit vergleichbaren Sachverhaltskonstellationen. Die Möglichkeit der Niederlassung stellt die grundlegende Voraussetzung für die Ausübung der Niederlassungsfreiheit dar. Sie ist daher für die Verwirklichung dieser Grundfreiheit essenziell, so dass sich aus ihrer Beschränkung besonders leicht Streitfälle ergeben. So verweigerte der Aufnahmestaat einem EU-Ausländer die Niederlassung, obwohl er über die entsprechenden Voraussetzungen verfügte, weil das Recht des Aufnahmestaates Doppelniederlassungen verbot und der Ausländer die Niederlassung in seinem Heimatstaat beibehielt.612 In einem Vertragsverletzungsverfahren ging es um eine französische Regelung, die von in Frankreich niedergelassenen Ärzten und Zahnärzten verlangte, ihre Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat rückgängig zu machen. Im Ausland niedergelassenen Ärzten wurde auch in unmittelbarer Grenznähe die Errichtung einer Zweitpraxis verweigert. Hingegen gestatten die französischen Ärztekammern französischen Ärzten durchaus die Errichtung einer Zweitpraxis in geringer Entfernung von der Erstpraxis. Darin sah der EuGH eine Diskriminierung. 613 In einem anderen Fall ging es um die geplante Zweitniederlassung eines deutschen Rechtsanwalts in Frankreich. Das französische Recht sah vor, dass ein Rechtsanwalt nur eine einzige Kanzlei betreiben durfte, die sich im Bezirk desjenigen Gerichts befinden musste, bei dem die Anwaltskammer bestand, der der Anwalt angehörte. Der EuGH sprach den Mitgliedstaaten das Recht zu, die Ausübung des Anwaltsberufes in ihrem Hoheitsgebiet zu regeln. Er sah es jedoch als unzulässig an, aufgrund dieser Regelung einem Rechtsanwalt vorzuschreiben, im gesamten Gebiet der Union nur eine einzige Kanzlei zu unterhalten. Denn dies führt dazu, dass der betreffende Anwalt, um von der Niederlassungsfreiheit im Aufnahmestaat Gebrauch zu machen, seine Niederlassung im Heimatstaat aufgeben muss. Dies wertete der EuGH als Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit, die auch die Gründung von Zweigniederlassungen beinhaltet.614 Diese Rechtsauffassung vertrat der EuGH auch in einem Fall, der die italienische Verwaltungspraxis bezüglich einer Wohnsitzverpflichtung für Zahnärzte betraf. Die Verwaltungspraxis erforderte, dass Zahnärzte im Bezirk der Ärztekammer wohnen, in die sie aufgenommen werden möchten. Der EuGH stellte eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit fest.615

612

613 614 615

Vgl. in diesem Zusammenhang auch EuGH, Rs. C-106/91, Slg. 1992, I-3351 (Rn. 22) – Ramrath zur Versagung der Wirtschaftsprüferzulassung in Luxemburg wegen der gleichzeitigen Beschäftigung bei einem Wirtschaftsprüfungsunternehmen außerhalb Luxemburgs. EuGH, Rs. 96/85, Slg. 1986, 1475 (Rn. 12) – Kommission/Frankreich, vgl. auch Rs. C-351/90, Slg. 1992, I-3945 (Rn. 11 ff.) – Kommission/Luxemburg. EuGH, Rs. 107/83, Slg. 1984, 2971 (Rn. 18 f.) – Klopp mit Anm. Borggreve, RIW 1984, 988 ff. S. auch vorstehend Rn. 2459. EuGH, Rs. C-162/99, Slg. 2001, I-541 (Rn. 20) – Kommission/Italien.

2470

2471

2472

2473

786

2474

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Ebenso untersagte der EuGH einem Mitgliedstaat, die Errichtung einer Zweitniederlassung eines mitgliedstaatlichen Bauunternehmens davon abhängig zu machen, dass die gesamtbetriebliche Arbeitsleistung der dort angestellten Arbeitnehmer zu mindestens 50 % in baulichen Leistungen besteht.616 II.

Tätigkeiten im Vorfeld der Niederlassung

2475 Da die Niederlassungsfreiheit sich nicht in der Aufnahme selbstständiger Tätigkeiten erschöpft, sondern auch deren Ermöglichung sichern soll,617 wirken sich Diskriminierungen wie auch unterschiedslose Beschränkungen im Vorfeld der eigentlichen Niederlassung bereits auf die Niederlassungsfreiheit aus. 1.

Immobilienerwerb, -anmietung und Flächennutzung

2476 Zu den Grundvoraussetzungen für die meisten selbstständigen Tätigkeiten zählen Räumlichkeiten, in denen die Tätigkeit ausgeübt oder zumindest im Wesentlichen vorbereitet werden kann. Da der Erwerb oder die vorübergehende Nutzung solcher Räumlichkeiten der Niederlassungsfreiheit dient, stellt jede staatliche Einschränkung des Rechts darauf, Immobilien zu erwerben, zu nutzen und darüber zu verfügen, eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit dar.618 Eine (versteckte) Diskriminierung ist es, wenn Steuerbefreiungen beim erstmaligen Immobilienerwerb in einem Mitgliedstaat davon abhängig gemacht werden, dass der Erwerber seinen Wohnsitz im Inland hat. Regelmäßig werden hierdurch Nichtstaatsangehörige benachteiligt.619 Lässt sich dies nicht hinreichend belegen, ist dies unschädlich, da gerade darin eine Behinderung liegt. Das gilt etwa auch im Hinblick auf die Möglichkeit zur Ansiedlung von großen Einzelhandelseinrichtungen. 620 Grundlage dafür ist deren Genehmigungsfähigkeit sowie die Möglichkeit, Grundstücke dafür zu erwerben oder zu pachten. Werden hier Grenzen gezogen und Anforderungen aufgestellt, macht dies eine Ansiedlung zumindest weniger attraktiv bzw. behindert diese. 2.

Personal- und Mittelbeschaffung

2477 Auch Beschränkungen, die sich auf die Anschaffung von Arbeits- und Produktionsmitteln sowie das Einstellen von Mitarbeitern beziehen, stellen Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit dar.621 616 617 618 619 620 621

EuGH, Rs. C-493/99, Slg. 2001, I-8163 (Rn. 30 ff.) – Kommission/Deutschland. Vgl. o. Rn. 2222 ff. EuGH, Rs. 197/84, Slg. 1985, 1819 (Rn. 16) – Steinhauser; Rs. 305/87, Slg. 1989, 1461 (Rn. 22 f.) – Kommission/Griechenland. Auch zum Vorgenannten EuGH, Rs. C-155/09, EuZW 2011, 182 (Rn. 47 f.) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 63) – Kommission/Spanien. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 62 zum Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit.

§ 4 Beeinträchtigungen

3.

787

Zulassung von Firmenfahrzeugen

Verfügt eine Gesellschaft in einem Mitgliedstaat über Firmenfahrzeuge und stellt 2478 sie diese ihren Mitarbeitern im Aufnahmestaat zur Verfügung, wird die Niederlassungsfreiheit beeinträchtigt, wenn sie dort und nicht etwa im Herkunftsstaat zugelassen werden müssen.622 4.

Kammermitgliedschaft und Registereintragungen

Um berufliche Tätigkeiten im Aufnahmestaat vornehmen zu können, sehen Mit- 2479 gliedstaaten regelmäßig die Eintragung in bestimmte Register oder die Pflichtmitgliedschaft in bestimmten Kammern vor. 623 In Deutschland müssen sich etwa niederlassungwillige Handwerker aus anderen Mitgliedstaaten ebenso wie ihre deutschen Kollegen in die Handwerksrolle eintragen lassen (s. § 1 EU/EWR HwV). Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten, die sich in Deutschland niederlassen, unterliegen aufgrund der allgemeinen Regelung grundsätzlich der Pflicht, der örtlichen IHK bzw.624 Handwerkskammer beizutreten (§ 2 Abs. 1 IHKG bzw. § 90 Abs. 2 ff. HwO) und die dort anfallenden Beiträge zu entrichten. Rechtsanwälte werden mit ihrer Zulassung Mitglied der örtlichen Rechtsanwaltskammer (Art. 12 Abs. 3 BRAO). Ob diese Pflichtmitgliedschaften eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit darstellen, wird unterschiedlich beantwortet. Der BGH entschied in einer Konstellation, in der ein deutscher Staatsangehöri- 2480 ger in Deutschland das Archtitekturstudium absolvierte, sich in die Archtiktenliste eintragen ließ, nach Spanien auswanderte und daraufhin aus der deutschen Architektenliste gestrichen wurde. Als er wieder nach Deutschland zurückkehrte und sich dort als Freier Architekt betätigte, wurde ihm mangels Eintragung in die Architektenliste ein Verstoß gegen das UWG angelastet.625 Der BGH legte bei der Vereinbarkeitsprüfung mit Unionsrecht nicht die Niederlassungsfreiheit zugrunde, sondern bezog sich auf die RL 2005/36 EG, da diese die Niederlassungsfreiheit insoweit konkretisiert hatte und bejahte die Unionsrechtmäßigkeit. Demnach durfte Deutschland die erneute Eintragung in die Achitektenliste verlangen. Bei der Führung der Berufsbezeichnung ohne diese Eintragung lag daher ein zulässiger Abmahnungsgrund vor. Das VG Darmstadt626 geht davon aus, dass schon keine Beeinträchtigung vor- 2481 liegt. Es stellt fest, dass sich die Pflichtmitgliedschaft im Wesentlichen auf die Beitragsentrichtung beschränkt. Insoweit bestehe eine Parallele zur „Gewerbesteuerpflicht, für die ein solcher Verstoß nicht ernsthaft behauptet werden“ kön622 623

624 625 626

EuGH, Rs. C-151 u. 152/04, Slg. 2005, I-11203 (Rn. 36) – Nadin-Lux; Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 26. Im Dienstleistungsbereich sehen Art. 6 Abs. 1 lit. a) und b) BARL die Befreiung von der Pflichtmitgliedschaft in Berufsorganisationen etc. vor oder erleichtern die Mitgliedschaft. Gegebenenfalls müssen Betriebe in beiden Kammern Mitglied sein, s. Art. 2 Abs. 3 IHKG. BGH, EuZW 2011, 197 ff. NVwZ 2002, 1398; GewArch 2007, 85.

788

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

ne.627 Allerdings stellt jede Maßnahme, welche die Ausübung der Niederlassungsfreiheit weniger attraktiv macht, eine Beschränkung dar.628 Müssen die niederlassungswilligen Personen in anderen Mitgliedstaaten zwingend einer Kammer beitreten oder in ein Register aufgenommen werden, obwohl sie in ihrem Herkunftsstaat bereits einer Kammer beigetreten sind oder dort keine entsprechende Pflichtmitgliedschaft besteht, ist die dortige Ausübung ihres Berufs mit einem Mehraufwand verbunden, den dortige Berufsträger nicht tragen müssen, und insoweit weniger attraktiv. Die Frage ist also nicht, ob eine Beschränkung vorliegt, sondern ob sie gerechtfertigt ist. 629 Auch der EuGH geht von einer Beeinträchtigung aus, seit er in einem obiter dictum erklärte, dass die Pflichtmitgliedschaft gerechtfertigt sein könne.630 5.

Beförderungsbewilligung

2482 Von einem EU-ausländischen Unternehmer darf nicht verlangt werden, dass es eine Konzession für die Personenbeförderung nur dann beantragen kann, wenn es eine Niederlassung in dem aufnehmenden Mitgliedstaat hat. Denn damit sind Investitionen verbunden, deren Ertrag aufgrund der offenen Bewilligung nicht sicher ist.631 Hingegen kann die Aufnahme der durch die Konzession bewilligten Personenbeförderung von einer Niederlassung im aufnehmenden Mitgliedstaat abhängig gemacht werden.632 Erfolgt die Prüfung der Konzessionserteilung alleine auf Grundlage der wirtschaftlichen Angaben von potenziellen Konkurrenzunternehmen, wird damit gegen die Objektivität und Unparteilichkeit der Beurteilung eines solchen Antrags verstoßen, so dass sich hieraus ebenfalls eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit ergibt.633 III.

Anforderungen an den Niederlassungswilligen

2483 Ebenfalls auf Bewilligungen, wenn auch konkret auf die Person des Niederlassungswilligen, bezogen sind die folgenden Fallgruppen. 1.

Zuverlässigkeitserfordernisse

2484 Die Nichtzulassung als Rechtsanwalt lag der Entscheidung in der Sache Gullung zugrunde. Ein deutscher Rechtsanwalt im Besitz der erforderlichen Zugangsvoraussetzungen wurde in Frankreich aufgrund früherer Vorfälle wegen persönlicher Unzuverlässigkeit nicht als Rechtsanwalt zugelassen. Der EuGH entschied erneut, 627 628 629 630 631 632 633

Auch zum Vorgenannten VG Darmstadt, NVwZ 2002, 1398 (1399). Vgl. EuGH, Rs. C-439/99, Slg. 2002, I-305 (Rn. 22) – Kommission/Italien. S. daher u. Rn. 2558 ff. EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 45) – Corsten. EuGH, Rs. C-338/09, NJW 2011, 909 (Rn. 37) – Yellow Cab. EuGH, Rs. C-338/09, NJW 2011, 909 (Rn. 40) – Yellow Cab. EuGH, Rs. C-338/09, NJW 2011, 909 (Rn. 55) – Yellow Cab.

§ 4 Beeinträchtigungen

789

dass es den Mitgliedstaaten zustehe, die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes in ihrem Hoheitsgebiet zu regeln. Das Erfordernis der persönlichen Zuverlässigkeit für den Zugang zum Beruf des Rechtsanwalts wurde für unionsrechtlich zulässig erachtet.634 2.

Befähigungserfordernisse

Einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Belgien lag der Sachverhalt zugrunde, 2485 dass in Belgien die Kosten biologischer Laboratorien nur dann von der Sozialversicherung erstattet wurden, wenn die Mitglieder, Gesellschafter und Geschäftsführer der Laboratorien zur Vornahme medizinischer Analysen befähigt waren. Der EuGH sprach wiederum den Mitgliedstaaten das Recht zu, die Tätigkeit von Laboratorien in ihren Hoheitsgebieten zu regeln. Die Niederlassungsfreiheit verbietet nur jegliche Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit. Den belgischen Regelungen war jedoch nach Inhalt und Ziel weder eine diskriminierende Zielsetzung noch eine solche Wirkung beizumessen. Ärzte oder Apotheker mit der Staatsangehörigkeit anderer Mitgliedstaaten waren nicht gehindert, sich in Belgien niederzulassen und dort Laboratorien zu betreiben, für deren Tätigkeit eine Erstattung durch die Sozialversicherung möglich ist. 635 Im Ergebnis verneinte der EuGH damit eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit. In der Sache Gebhard bestätigte der EuGH, dass die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeit von der Beachtung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmestaates abhängig gemacht werden kann. 636 Auch die Vorgaben in Mitgliedstaaten, dass nur approbierte Pharmazeuten 2486 Apotheken besitzen und betreiben dürfen,637 das Verbot, als natürliche Person ein weiteres Optikergeschäft zu betreiben bzw. dass juristische Personen nur dann Optikergeschäfte betreiben können, wenn mindestens 50 % der Anteile im Eigentum eines Optikers stehen638 sowie das Verbot, dass Nichtbiologen mehr als 25 % der Gesellschaftsanteile für eine Gesellschaft halten dürfen, die Labore für biomedizinische Analysen betreiben,639 stellen zu rechtfertigende640 Beeinträchtigungen dar.641 In allen diesen Fällen ist für natürliche und juristische Personen die wirtschaftliche Betätigung und somit die Niederlassung in Mitgliedstaaten mit diesen Regelungen weniger attraktiv, da sie entweder nicht die Anforderungen erfüllen oder, um diese Anforderungen zu erfüllen, ihre Gesellschaften umgestalten müssen. Zugleich zeigt sich an dieser Rechtsprechung, dass schon ein bloßes Rege-

634 635 636 637 638 639 640

641

EuGH, Rs. 292/86, Slg. 1988, 111 (Rn. 29) – Gullung. EuGH, Rs. 221/85, Slg. 1987, 719 (Rn. 11) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 32) – Gebhard. EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 23 f.) – Doc Morris. EuGH, Rs. C-140/03, Slg. 2005, I-3177 (Rn. 28 f.) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. C-89/09, NZG 2011, 265 (Rn. 46 f.) – Kommission/Frankreich. Zur Rechtfertigung EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 27 ff.) – Doc Morris bzw. Rs. C-140/03, Slg. 2005, I-3177 (Rn. 34 ff.) – Kommission/Griechenland; s. auch u. Rn. 2678 ff. EuGH, Rs. C-140/03, Slg. 2005, I-3177 (Rn. 28 f.) – Kommission/Griechenland.

790

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

lungsgefälle zwischen den Mitgliedstaaten für eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit ausreichen kann. 3.

Anerkennung von Diplomen

2487 Voraussetzung für die Errichtung einer Niederlassung sind vielfach bestimmte Qualifikationsmerkmale. Wurden sie im Herkunftsstaat erworben, können Schwierigkeiten auftauchen, welche die Niederlassungsfreiheit leicht vereiteln können. Besonders wichtig ist daher die Anerkennung von Diplomen und sonstigen Abschlüssen.642 Der EuGH spricht zwar dem Aufnahmestaat das Recht zu, festzulegen, welche Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung eines Berufes notwendig sind und die Vorlage eines Diploms zu verlangen. Hierbei sind jedoch im Heimatstaat erworbene Kenntnisse und Fähigkeiten durch eine vergleichende Prüfung der Diplome unter Berücksichtigung der festgestellten Unterschiede zwischen den betroffenen nationalen Rechtsordnungen bei der Entscheidung über die Zulassung hinreichend einzubeziehen. Begründung hierfür war, dass es den Mitgliedstaaten aufgrund der Verpflich2488 tung des jetzigen Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 EUV zur effektiven Durchsetzung des Unionsrechts obliegt, die Niederlassungsfreiheit durch mitgliedstaatliche Maßnahmen zu verwirklichen, solange sie noch nicht durch Erlass und Umsetzung von Richtlinien in diesem Bereich realisiert worden ist.643 Nationale, ohne Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit angewendete Qualifikationsvoraussetzungen wirken sich leicht dahin aus, dass sie die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten in der Ausübung des ihnen gewährleisteten Niederlassungsrechts beeinträchtigen. Insoweit bedarf es daher nicht des Umwegs über Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 EUV: Werden Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten gegenüber Einheimischen benachteiligt, beeinträchtigt dies Art. 49 AEUV selbst. Ein Verstoß kommt insbesondere in Betracht, wenn die fraglichen nationalen 2489 Vorschriften die von dem Betroffenen in einem anderen Mitgliedstaat bereits erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten unberücksichtigt lassen.644 Mittlerweile ist die Anerkennung von Diplomen durch die Berufsanerkennungsrichtlinie sowie einige sektorale Richtlinien weitgehend über den Bereich des sekundären Unionsrechts verwirklicht.645 Bei der Entscheidung in der Sache Kraus ging es um das Erfordernis der Ge2490 nehmigung zur Führung eines ausländischen akademischen Titels. Diese Genehmigung war für Inländer und Ausländer gleichermaßen erforderlich. Der EuGH

642 643 644

645

EuGH, Rs. 71/76, Slg. 1977, 765 (Rn. 19) – Thieffry; Rs. 11/77, Slg. 1977, 1199 (Rn. 15 ff.) – Patrick. EuGH, Rs. 71/76, Slg. 1977, 765 (Rn. 15/18) – Thieffry. Unter Rückgriff auf Art. 10 EG (Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 EUV) EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 14 f.) – Vlassopoulou; vgl. Rs. C-313/01, Slg. 2003, I-13467 – Morgenbesser, zurückhaltend im Hinblick auf Drittstaatsdiplome BGH, NJW 2003, 3706 (3707). S. für Anwälte EuGH, Rs. C-359/09, EuZW 2011, 236 – Ebert; hierzu näher u. Rn. 2899 ff.; allgemein s.u. Rn. 2717 ff.

§ 4 Beeinträchtigungen

791

erklärte das Genehmigungserfordernis für europarechtskonform, stellte jedoch strenge Anforderungen an das Verfahren. 646 IV.

Steuerliche Benachteiligung von Gesellschaften

Insbesondere steuerrechtliche Rahmenbedingungen prägen unternehmerische Ent- 2491 scheidungen zur Errichtung von Niederlassungen. Dabei treten die Beeinträchtigungen nicht nur im Aufnahmestaat, sondern vor allem auch im Herkunftsstaat zu Tage. Die nachfolgenden Beispiele verdeutlichen, dass der Wettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten maßgeblich über das Steuerrecht ausgetragen wird und sich daraus viele Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit ergeben. 1.

Berücksichtigung von Gewinnen und Verlusten

So gewährten Regelungen des französischen Steuerrechts bei der Ausschüttung 2492 von Gewinnen juristischer Personen an natürliche Personen eine Steuergutschrift (so genannte Avoir fiscal). Die Steuergutschrift wurde in Höhe von 50 % der von der Gesellschaft bereits abgeführten Körperschaftsteuer ausgestellt und auf die Steuer der natürlichen Person angerechnet. Dies vermied eine kumulative Besteuerung der Gewinne sowohl bei der Gesellschaft als auch beim Empfänger der Gewinnausschüttung. Der Vorteil der Steuergutschrift wurde jedoch nur gewährt, wenn es sich bei der betreffenden Gesellschaft um eine französische Gesellschaft oder Tochtergesellschaft handelte, nicht dagegen bei unselbstständigen Agenturen und Zweigniederlassungen von Gesellschaften mit Sitz im Ausland. Der EuGH wertete dies als Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften,647 weil die Nebenniederlassungen ausländischer Unternehmen gegenüber den Nebenniederlassungen französischer Unternehmen benachteiligt wurden. 648 Ebenso stellt es eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit dar, wenn der 2493 Mitgliedstaat Abgaben, welche Tochtergesellschaften an ihre Muttergesellschaften abführen, bei Ersteren nur berücksichtigt, wenn sich die Muttergesellschaft im selben Mitgliedstaat befindet.649 Berücksichtigt ein Mitgliedstaat Verluste einer Betriebsstätte lediglich dann bei 2494 der Gewinnberechnung der Gesellschaft, wenn sich auch die Gesellschaft in seinem Hoheitsgebiet befindet, stellt dies gleichfalls eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit dar. Denn dadurch werden einheimische Gesellschaften davon

646 647 648

649

EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 36 ff.) – Kraus. EuGH, Rs. 270/83, Slg. 1986, 273 (Rn. 20 ff., 27) – Kommission/Frankreich, so genanntes Französisches Versicherungsurteil. Hieraus die freie Wahl zwischen Zweigniederlassung und Tochtergesellschaft ableitend mit anschaulicher Darstellung der Konsequenzen in der Praxis Schön, EWS 2000, 281 ff. EuGH, Rs. C-231/05, Slg. 2007, I-6373 (Rn. 31 f.) – Oy AA.

792

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

abgehalten, Betriebsstätten im EU-Ausland anzusiedeln.650 Entsprechendes gilt, wenn der Mitgliedstaat nicht die Tochtergesellschaft oder Betriebsstätte, sondern die Muttergesellschaft besteuert und dort die Verluste der Tochtergesellschaft aus dem EU-Ausland nicht berücksichtigt.651 Selbst die nur teilweise oder bedingte Berücksichtigung von Verlusten, die bei 2495 Tochtergesellschaften im EU-Ausland entstehen, gegenüber der sofortigen und ohne Einschränkungen stattfindenden Berücksichtigung von Verlusten mitgliedstaatlicher Tochtergesellschaften stellt eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit dar.652 Generell sind im EU-Ausland aufgelaufene Verluste wie solche im Inland zu 2496 berücksichtigen, und zwar hinsichtlich der Bemessensgrundlage wie beim Steuersatz.653

2.

Ausnutzung von Steuergefällen

2497 Zu den typischen Situationen, deretwegen Gesellschaften von ihrer Grundfreiheit auf Niederlassung Gebrauch machen, zählt die Ausnutzung von Steuergefällen zwischen den Mitgliedstaaten der EU.654 Versuchen die Mitgliedstaaten die steuerlichen Vorteile, welche die Ansiedlung in einem anderen Mitgliedstaat für eine Gesellschaft mit sich bringt, durch mitgliedstaatliches Recht zu kompensieren, stellt dies ebenfalls eine Beeinträchtigung dar. Denn dadurch wird der Wegzug von Gesellschaften in andere Mitgliedstaaten weniger attraktiv gemacht. In der Rechtssache Cadbury Schweppes urteilte der EuGH über Steuervor2498 schriften von Mitgliedstaaten, die Gewinne von Tochtergesellschaften nur dann einer Muttergesellschaft im Mitgliedstaat zuordneten, wenn Erstere in einem anderen Mitgliedstaat angesiedelt waren. Bei Tochtergesellschaften im eigenen Mitgliedstaat fand eine solche Zurechnung nicht statt. Der EuGH sah hierin selbst dann eine Benachteiligung von Muttergesellschaften mit ausländischen Tochtergesellschaften, wenn der heimische Mitgliedstaat die dadurch bei der Muttergesellschaft eintretende höhere Steuerlast nicht geltend macht. Auch wenn auf den ersten Blick finanziell keine Ungleichbehandlung zwischen Muttergesellschaften mit ausländischen und solchen mit inländischen Tochtergesellschaften eintreten

650

651 652 653

654

EuGH, Rs. C-414/06, Slg. 2008, I-3601 (Rn. 23 ff.) – Lidl Belgium; Rs. C-254/97, Slg. 1999, I-4809 (Rn. 13 f.) – Baxter zur steuerrechtliche Abzugsfähigkeit von Forschungskosten. EuGH, Rs. C-446/03, Slg. 2005, I-10837 (Rn. 33 f.) – Marks & Spencer. EuGH, Rs. C-347/04, Slg. 2007, I-2647 (Rn. 27 ff.) – ITS Reisen. S. verallgemeinernd EuGH, Rs. C-527/06, Slg. 2008, I-7735 (Rn. 63) – Renneberg; m.w.N. Frenz, Europarecht 6, Rn. 3256 ff.; ders., in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 32b Rn. A 81 ff. unter dem Blickwinkel des negativen Progressionsvorbehaltes. Jung, in: Schwarze, Art. 48 EGV, Rn. 45.

§ 4 Beeinträchtigungen

793

würden, haften doch Erstere für die Gewinne einer anderen juristischen Person, während Letztere hiervon verschont bleiben.655 Andererseits sind die Mitgliedstaaten nicht dazu angehalten, jegliches Un- 2499 gleichgewicht zu beseitigen, das aus der unterschiedlichen Besteuerung von Gesellschaften in den jeweiligen Mitgliedstaaten folgt. 656 Der Mitgliedstaat ist daher nicht verpflichtet, steuerliche Nachteile einer ausländischen Tochtergesellschaft bei der hiesigen Muttergesellschaft zu berücksichtigen, nur weil sie im dortigen EU-Ausland nicht berücksichtigt werden. 657 Anders verhält es sich hingegen, wenn der Mitgliedstaat der einzige ist, bei dem die steuerlichen Nachteile ausgeglichen werden können. Ist beispielsweise ausgeschlossen, dass bestimmte Verluste bei einer Betriebsstätte anfallen, dann darf der Mitgliedstaat nicht die Berücksichtigung bei der Muttergesellschaft vermeiden, bei der sich diese Verlustform bemerkbar macht.658 Denn dann würde die Muttergesellschaft die Betriebsstätte nicht in einen anderen Mitgliedstaat verlegen, da bei ihr dann steuerliche Nachteile entstehen können. Eine Rechtfertigung solcher Maßnahmen scheidet zumindest mit dem bloßen 2500 Verweis auf die Kompensierung für verlorene Steuereinnahmen aus. 659 3.

Doppelte Buchführungspflicht

Die Niederlassungsfreiheit ist ebenfalls verletzt, wenn ein Mitgliedstaat eine steu- 2501 erliche Vergünstigung für eine Gesellschaft, die in seinem Gebiet eine Zweigniederlassung, aber keinen Sitz hat, davon abhängig macht, dass nach dem nationalen Recht des Aufnahmestaates Bücher über die dortigen Tätigkeiten geführt und aufbewahrt worden sind. Dies führt zu einer doppelten Buchführungspflicht der Gesellschaft, die auch in ihrem Sitzstaat zur Buchführung verpflichtet ist. Somit ist die sekundäre Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft gemäß Art. 54 Abs. 2 AEUV verletzt.660

655 656 657 658

659 660

Auch zum Vorgenannten EuGH, Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-7995 (Rn. 45) – Cadbury Schweppes. EuGH, Rs. C-293/06, Slg. 2008, I-1129 (Rn. 43) – Deutsche Shell. EuGH, Rs. C-293/06, Slg. 2008, I-1129 (Rn. 42) – Deutsche Shell. EuGH, Rs. C-293/06, Slg. 2008, I-1129 (Rn. 44 f.) – Deutsche Shell. Konkret ging es in der Rs. um eine Betriebsstätte, welche die Deutsche Shell mit Sitz in Deutschland in Italien gegründet hatte und mit Finanzmitteln in Form von so genanntem Dotationskapital ausstattete. Gewinne, welche die Betriebsstätte in italienischer Lira erwirtschaftete, wurden unter Berücksichtigung des jeweiligen Währungskurses auf das in D-Mark geführte Dotationskapital angerechnet. Die infolge der Umrechnung auftretenden Währungsabwertungen des Dotationskapitals wurden in Italien nicht berücksichtigt, da die Bemessungsgrundlage dort auf Lira lautete. Als die Betriebsstätte später veräußert und das Dotationskapital der Deutschen Shell wieder zurückgeführt wurde, machte sich ein deutlicher Währungsverlust bemerkbar, den das zuständige deutsche Finanzamt nicht als Verlust der Deutschen Shell akzeptierte. EuGH, Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-7995 (Rn. 49 m.w.N.) – Cadbury Schweppes. EuGH, Rs. C-250/95, Slg. 1997, I-2471 (Rn. 39) – Futura Participations.

794

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

4.

Steuervergünstigungen für Tochtergesellschaften einer Holding desselben Mitgliedstaats

2502 Gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt auch eine Regelung, die eine Steuerermäßigung für Geschäftsverluste davon abhängig macht, dass die der betroffenen Konsortialgesellschaft zugeordnete Holding ganz oder überwiegend Aktien von Tochtergesellschaften hält, die in demselben Mitgliedstaat ansässig sind.661 Der EuGH sah in der entsprechenden Regelung einen Verstoß gegen die Nie2503 derlassungsfreiheit. Der Sitz der kontrollierten Tochtergesellschaften als Anknüpfungspunkt für eine unterschiedliche steuerliche Behandlung stellt eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit dar, deren Rechtfertigung aus Gründen der Gefahr der Steuerumgehung und aus Gründen der Kohärenz des Steuersystems der EuGH im Ergebnis verneinte. 5.

Steuerbefreiung aufgrund eines mitgliedstaatlichen Anknüpfungspunktes

2504 Ein ähnlicher Sachverhalt lag der Entscheidung Halliburton zugrunde. Die deutsche Tochtergesellschaft der Halliburton-Holding hat im Rahmen von Umstrukturierungsmaßnahmen des Konzerns ihre Niederlassung in den Niederlanden samt Grundstück auf eine andere, niederländische Tochtergesellschaft des Konzerns übertragen. In den Niederlanden sind solche Transaktionen im Rahmen von Umstrukturierungsmaßnahmen von der Verkehrsteuer befreit, wenn sie von niederländischen Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung vorgenommen werden. Da aber die deutsche Gesellschaft das Grundstück veräußerte, wollte die niederländische Finanzverwaltung dieses Geschäft nicht von der Verkehrsteuer befreien. Die Abgabe anlässlich des Grundstücksverkaufs betrifft nur diejenigen Gesell2505 schaften, welche über keine Tochtergesellschaft mit entsprechender Rechtsform in den Niederlanden verfügen. Die Unternehmen wären aus steuerrechtlichen Gründen dazu angehalten, eine entsprechende Tochtergesellschaft dort zu gründen und würden bei anderweitigen Formen der Niederlassung Nachteile erleiden. Dies stellt eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit dar.662 In einer vergleichbaren Entscheidung beschäftigte sich der EuGH mit einer fin2506 nischen Regelung, welche die Befreiung der (Mutter-)Gesellschaft von der Pflicht, Quellensteuer für Dividendenausschüttungen einer Aktiengesellschaft an sie zu entrichten, nur dann vorsah, wenn die (Mutter-)Gesellschaft gebietsansässig war. Dies stellte ebenfalls eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit dar, da es für Gesellschaften anderer Mitgliedstaaten durch eine solche Regelung weniger attraktiv war, in Finnland Gesellschaften zu gründen.663

661 662 663

EuGH, Rs. C-264/96, Slg. 1998, I-4695 (Rn. 23 ff., 30) – ICI. EuGH, Rs. C-1/93, Slg. 1994, I-1137 (Rn. 19 f.) – Halliburton. EuGH, Rs. C-303/07, Slg. 2009, I-5145 (Rn. 41) – Aberdeen Property Fininvest Alpha.

§ 4 Beeinträchtigungen

6.

795

Unterschiedliche Zinssteuern

Ein anderes Verfahren vor dem EuGH betraf die Frage, ob die Regelung des deut- 2507 schen § 8a KStG a.F. eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit darstellt. § 8a Abs. 1 Nr. 2 KStG a.F. war ausschließlich anwendbar auf Vergütungen für Fremdkapital, das eine unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft von einem nicht zur Anrechnung von Körperschaftsteuer berechtigten Anteilseigner erhalten hat. Eine solche Einschränkung bewirkt in Bezug auf die Besteuerung von Zinsen, die Tochtergesellschaften an ihre Muttergesellschaften als Vergütung für Fremdkapital zahlen, eine unterschiedliche Behandlung gebietsansässiger Tochtergesellschaften, je nachdem, ob ihre Muttergesellschaft ihren Sitz in Deutschland hat oder nicht. In Deutschland niedergelassene Muttergesellschaften sind nämlich, was die große Mehrheit unter ihnen betrifft, anrechnungsberechtigt, ausländische Muttergesellschaften im Allgemeinen dagegen nicht. Dies stellt eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit dar.664 7.

Vorauszahlungspflicht

Schließlich verstößt es gegen die Niederlassungsfreiheit, wenn ein Mitgliedstaat 2508 einheimische Tochtergesellschaften nur dann von der Pflicht befreit, Körperschaftsteuern im Voraus zu bezahlen, wenn die Muttergesellschaft ihren Sitz im Inland hat. Tochtergesellschaften, deren Muttergesellschaften ihren Sitz im Ausland haben, müssen die Körperschaftsteuer im Voraus entrichten und sind somit weniger liquide als Tochtergesellschaften mit inländischer Muttergesellschaft. Dadurch werden Gesellschaften beeinträchtigt, die ihren Sitz ins Ausland verlegen oder ihren Sitz nicht gleich mit der Gründung der Tochtergesellschaft in den Mitgliedstaat transferieren.665 V.

Steuerliche Benachteiligung von natürlichen Personen

Grundsätzlich ist es bei direkten Steuern zulässig, zwischen EU-In- und -Aus- 2509 ländern zu unterscheiden, da das Einkommen der EU-Ausländer im Aufnahmestaat in aller Regel nur einen Teil des Gesamtaufkommens darstellt. Die Gesamtberücksichtigung der Einkommensverhältnisse, nebst den persönlichen Verhältnissen, kann am besten an demjenigem Ort ermittelt werden, an dem der Betroffene den Mittelpunkt seiner persönlichen und seiner Vermögensinteressen hat, was in aller Regel sein gewöhnlicher Aufenthaltsort ist.666

664

665 666

EuGH, Rs. C-324/00, Slg. 2002, I-11779 (Rn. 27 ff.) – Lankhorst-Hohorst mit Anm. Rainer, EuZW 2003, 81 f., vgl. dazu auch Scheuerle, NJW 2003, 1913 (1914 f.). S. auch EuGH, Rs. C-9/02, Slg. 2004, I-2409 – Hughes de Lasteyrie du Saillant zur Besteuerung latenter Wertsteigerungen bei Wohnsitzverlegung ins Ausland. Dazu EuGH, Rs. C-397 u. 410/08 Slg. 2001, I-1727 (Rn. 42 ff.) – Metallgesellschaft u.a. Auch zum Vorgenannten EuGH, Rs. C-329/05, Slg. 2007, I-1107 (Rn. 23) – Meindl.

796

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Die Verweigerung einer Steuervergünstigung für EU-Ausländer stellt nur dann eine Beeinträchtigung dar, sofern kein objektiver Unterschied zwischen EU-Inund -Ausländern besteht.667 Lässt sich der Beurteilungsmaßstab nicht zum Wohnsitzstaat verlagern, etwa weil das gesamte Einkommen der Person im jeweiligen Aufnahmestaat erwirtschaftet wird, stellt eine Ungleichbehandlung bei diesen Steuern eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit dar.668 Weitere Fälle, bei denen die Niederlassungsfreiheit von natürlichen Personen 2511 durch steuerrechtliche Benachteiligung beeinträchtigt wird, sind die unterbleibende Zusammenveranlagung von Ehegatten, weil sich ein Ehegatte in einem anderen Mitgliedstaat befindet, 669 die Versagung des Rechts auf steuerlichen Abzug für Beiträge an einen Rentenversicherungsträger, dessen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat liegt670 sowie die Besteuerung von Vermögenswertsteigerungen, die anlässlich eines Wegzugs aus einem Mitgliedstaat geltend gemacht werden, der erforderlich wird, um sich in einem anderen Mitgliedstaat niederlassen zu können. 671 In allen diesen Fällen ist die Benachteiligung von natürlichen Personen einzig an ihre Absicht zum Wegzug aus dem Mitgliedstaat geknüpft. Somit wird ihr Entschluss beeinträchtigt, die Niederlassungsfreiheit wahrzunehmen. 2510

VI.

Grenzüberschreitungen von Gesellschaften

1.

Bedeutung

2512 Werden Gesellschaften dahin gehend eingeschränkt, dass sie ihren Sitz nicht ohne weiteres in einen anderen Mitgliedstaat verlagern können, oder geht dies mit – vor allem steuerrechtlichen672 – Sanktionen einher, kann dies eine Beeinträchtigung ihrer Niederlassungsfreiheit darstellen. Machen die Gesellschaften von ihrer Niederlassungsfreiheit in anderen Mit2513 gliedstaaten Gebrauch, führt dies zunächst zu der Frage, ob die jeweilige mitgliedstaatliche Rechtsordnung diese Gesellschaft ebenfalls als Gesellschaft akzeptieren muss. Weiter ist zu klären, welchem Gesellschaftsstatut sie unterliegt – dem aus der eigenen oder aus der fremden Rechtsordnung. Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft ist im 2514 Rechtsverkehr von erheblicher Bedeutung. Sie ist Voraussetzung für die Möglichkeit, sich an einer deutschen GmbH & Co. KG zu beteiligen. Sofern einer ausländischen Kapitalgesellschaft die Anerkennung der Rechtsfähigkeit versagt wird, haften die Gesellschafter persönlich analog § 128 HGB bzw. die Handelnden ana667 668

669 670 671 672

EuGH, Rs. C-107/94, Slg. 1996, I-3089 (Rn. 42) – Asscher mit Hinweis auf Rs. C279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 33 f.) – Schumacker zur Arbeitnehmerfreizügigkeit. EuGH, Rs. C-107/94, Slg. 1996, I-3089 (Rn. 43) – Asscher mit Hinweis auf die grundlegende Rs. C-279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 36) – Schumacker zur Arbeitnehmerfreizügigkeit; Fischer, in: Lenz/Borchardt, Art. 49 AEUV Rn. 15. EuGH, Rs. C-329/05, Slg. 2007, I-1107 (Rn. 30) – Meindl. EuGH, Rs. C-150/04, Slg. 2007, I-1163 (Rn. 43 f.) – Kommission/Dänemark. EuGH, Rs. C-9/02, Slg. 2004, I-2409 (Rn. 45 ff.) – Hughes de Lasteyrie du Saillant. S. dazu Roth, in: Dauses, E. I Rn. 120 ff.

§ 4 Beeinträchtigungen

797

log § 11 Abs. 2 GmbHG, § 41 Abs. 1 S. 2 AktG. Zudem wird die Gesellschaft im Bereich des Steuerrechts als transparente Einheit bewertet, und die Einkünfte bzw. Umsätze werden dementsprechend bei den Gesellschaftern besteuert. 673 Ansonsten gelten die Gewinne als Einkünfte aus Gewerbebetrieb und müssen von den Gesellschaftern versteuert werden.674 Die nicht als Rechtssubjekt anerkannte ausländische Gesellschaft wird als Scheingesellschaft behandelt. In der Praxis bedeutet dies eine Behandlung als GbR deutschen Rechts. Bei den Antworten auf die aufgeworfenen Fragen ist sowohl zwischen dem 2515 Satzungs- und dem Verwaltungssitz zu unterscheiden675 als auch zwischen dem Gründungs- und dem Sitzmitgliedstaat. 2.

Aufteilung/Verlagerung des Verwaltungssitzes

Die Veränderung des Verwaltungssitzes stellt nur für diejenigen Mitgliedstaaten 2516 ein Problem dar, welche die Sitztheorie befolgen. Halten sie es wegen des anzuwendenden Gesellschaftsstatuts für maßgeblich, wo die Gesellschaft ihren Sitz hat, müssen sie bei der Verlegung des Verwaltungssitzes in ihren Mitgliedstaat darauf bestehen, ihr Gesellschaftsstatut auf die Gesellschaft anzuwenden. Umgekehrt führt die Auslagerung des Verwaltungssitzes regelmäßig zum Verlust der Rechtsfähigkeit. Aufgrund des Drucks, der sich aus der nachfolgend dargestellten Rechtsprechung für deutsche Gesellschaftsformen ergab, hat der deutsche Gesetzgeber im so genannten MoMiG676 die Streichung etwa von § 4a Abs. 2 GmbHG und § 5 Abs. 2 AktG veranlasst, die für den Satzungssitz der Gesellschaften den Verwaltungssitz vorschrieben. Diese Regelungen hatten zur Folge, dass sich die tatsächliche Verwaltung nicht vom Satzungssitz abkoppeln und nicht in das (europäische) Ausland transferiert werden konnte. Legt der Mitgliedstaat hingegen die Gründungstheorie zugrunde, verändert sich 2517 durch die Verlagerung des Verwaltungssitzes insoweit nichts. a)

Grenzüberschreitende Trennung von Verwaltungs- und Satzungssitz

Sowohl die Centros-677 als auch die Inspire Art-Entscheidung678 des EuGH be- 2518 schäftigten sich mit der Frage, ob Einwohner eines Mitgliedstaates in einem anderen Mitgliedstaat nach dessen Rechtsordnung eine Gesellschaft gründen können, um über diesen Umweg eine Zweigniederlassung von dieser Gesellschaft in ihrem Mitgliedstaat zu erlangen. Konkret ging es darum, jeweils eine Ltd. 679 nach briti673 674 675 676 677 678 679

Zu der steuerlichen Behandlung der EWIV Krabbe, DB 1985, 2585 ff. Ebenroth/Eyles, DB 1989, 363 (365 ff.). So auch Behrens, in: Dauses, E. III Rn. 138. Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen, BGBl. I 2008 S. 2026. EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 – Centros. EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 – Inspire Art. Die Rechtsform der private limited company (Ltd.) des britischen Rechts entspricht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung des deutschen Rechts. Die Gründung erfordert

798

2519

2520 2521

2522

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

schem Recht zu gründen, die unter anderem wegen der mangelnden Mindestkapitalisierung für die Gesellschaftsgründer attraktiver war als Gesellschaftsformen der eigenen Rechtsordnung. Die Ltd. wollten sie in ihrer jeweiligen mitgliedstaatlichen Rechtsordnung durchsetzen, um somit die hiesigen Anforderungen zu umgehen. Die im Vereinigten Königreich gegründete Gesellschaft entfaltete dabei keine eigenständige Geschäftstätigkeit, sondern wurde ausschließlich zu dem Zweck gegründet, hiervon eine Zweigniederlassung im Mitgliedstaat gründen zu können. Während sich also der Satzungssitz im Vereinigten Königreich befand, lag der Verwaltungssitz zu keinem Zeitpunkt dort, sondern stets im Mitgliedstaat. Die betroffenen Mitgliedstaaten Dänemark und die Niederlande sahen hierin eine Umgehung ihrer Rechtsvorschriften zum Gläubigerschutz. Während Dänemark die Handelsregistereintragung der Gesellschaft ablehnte, akzeptierten die Niederlande lediglich die Eintragung als formal ausländische Gesellschaft, was die Einhaltung der niederländischen Vorschriften insbesondere zur Mindestkapitalisierung und zur Geschäftsführung zur Folge gehabt hätte. Der EuGH sah in diesen Verhalten eine Beeinträchtigung der sekundären Niederlassungsfreiheit.680 Eine Ausnutzung innerhalb der bestehenden Regelungsgefälle stehe der Niederlassungsfreiheit nicht entgegen.681 Sodann ging der EuGH auf eine eventuelle Rechtfertigung des Eingriffs in den Schutzbereich der sekundären Niederlassungsfreiheit ein. Er verneinte eine Rechtfertigung aufgrund zwingender Gründe des Allgemeininteresses. Zwar sei der Schutz der Gläubiger vor den nicht mit dem mitgliedstaatlichen Standard an Mindestkapital versehenen Gesellschaften im Rechtsverkehr ein zwingender Grund des Allgemeininteresses. Die Verweigerung der Eintragung sei jedoch bereits ungeeignet zur Zielerreichung, da die Gesellschaft bei Geschäftstätigkeit im Vereinigten Königreich in Dänemark eingetragen worden wäre, obwohl sich am Gläubigerschutz nichts verbessert hätte. 682 Der Gläubigerschutz wäre im Übrigen durch andere und zudem mildere Maßnahmen zu erreichen gewesen. 683 Aus der Entscheidung Centros folgte damit erstmals, dass der Aufnahmestaat das Gesellschaftsstatut des Herkunftsstaates dulden muss, sofern die Gesellschaft dort rechtmäßig gegründet wurde.684 Das Urteil Inspire Art präzisierte, dass der Aufnahmestaat für diese Gesellschaften weder eine besondere Anknüpfung seiner gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen noch anderweitige Anforderungen aufstellen darf, die einzig auf diesen Hintergrund der Gesellschaft abstellen. 685

680 681 682 683 684 685

jedoch kein einzubringendes Mindestkapital und ist damit für die Gesellschafter mit keinerlei Haftungsrisiko verbunden. Aus diesem Grunde ist die Gesellschaftsform recht beliebt. EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Rn. 39) – Centros; Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 (Rn. 105) – Inspire Art. EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Rn. 27) – Centros; Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 (Rn. 133 ff.) – Inspire Art. EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Rn. 35) – Centros. EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Rn. 36 f.) – Centros. EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Rn. 30) – Centros. EuGH, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 (Rn. 105) – Inspire Art. Auch zum Vorgenannten Roth, EuZW 2010, 607 (607).

§ 4 Beeinträchtigungen

b)

799

Grenzüberschreitende Verlegung des Verwaltungssitzes

Wenn die Gesellschafter nicht im Vorherein Verwaltungs- und Satzungssitz 2523 grenzüberschreitend trennen, sondern erst nachträglich der Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt wird, muss der aufnehmende Mitgliedstaat dies ebenfalls akzeptieren.686 Für den aufnehmenden Mitgliedstaat macht es insoweit keinen Unterschied, ob der Verwaltungssitz gar nicht erst im anderen Mitgliedstaat lag oder nachträglich verschoben wird. Der Rechtsstatus der mit ihrem Satzungssitz im anderen Mitgliedstaat verblei- 2524 benden Gesellschaft ändert sich hierdurch nicht, sondern orientiert sich weiterhin an dieser Rechtsordnung. 687 Der Gründungsmitgliedstaat, in dem der Satzungssitz verbleibt, darf den Wegzug des Verwaltungssitzes grundsätzlich nicht erschweren, indem hierfür beispielsweise andere steuerliche Vorschriften gelten als für den Satzungssitz.688 Nur wenn die Gesellschaft den Gesellschaftsstatus des Gründungsmitgliedstaates in den Aufnahmestaat mitnehmen will, kann jedenfalls der Gründungsmitgliedstaat Einschränkungen für eine Verwaltungssitzverlegung benennen.689 Der aufnehmende Mitgliedstaat darf der Gesellschaft aus Gründen des Allge- 2525 meininteresses Vorgaben auferlegen, wobei deren Grenzen noch ungeklärt sind. Zu denken ist unter anderem an bestimmte Eigenkapitalanforderungen, die Wahrung der Arbeitnehmerinteressen oder die ausreichende Qualifizierung der Geschäftsführer.690 3.

Verlagerung des Satzungssitzes

Verändert sich nicht nur der Verwaltungssitz, sondern zugleich auch der Sat- 2526 zungssitz, stellt dies für jede mitgliedstaatliche Rechtsordnung eine Herausforderung dar, unabhängig davon, ob sie der Sitz- oder der Gründungstheorie folgt. a)

Grenzüberschreitende Verschmelzung von Gesellschaften

Bevor näher auf die Verlegung der gesamten Gesellschaft, also auch ihres Sat- 2527 zungssitzes, eingegangen wird, soll zunächst der zuvor zu entscheidende Fall ihrer grenzüberschreitenden Verschmelzung mit einer mitgliedstaatlichen Gesellschaft behandelt werden. Konkret ging es darum, eine luxemburgische Gesellschaft samt ihrem Vermögen nach deutschem Aktienrecht auf eine deutsche Aktiengesell686 687 688

689 690

EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (Rn. 57) – Überseering. EuGH, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 (Rn. 23 f.) – Daily Mail. EuGH, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 (Rn. 16) – Daily Mail; Rs. C-264/96, Slg. 1998, I-4695 (Rn. 21) – ICI; Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-7995 (Rn. 42) – Cadbury Schweppes; Rs. C-298/05, Slg. 2007, I-10451 (Rn. 33) – Columbus Container Services. EuGH, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 (Rn. 24) – Daily Mail. Auch zum Vorgenannten Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 29 Rn. 24; näher zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses Braun, Die Wegzugsfreiheit als Teil der Niederlassungsfreiheit, 2010, S. 164 ff.

800

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

schaft zu übertragen. Das deutsche Recht sah eine grenzüberschreitende Verschmelzung nicht vor, weswegen die deutschen Gerichte eine solche Eintragung als Aktiengesellschaft deutscher Rechtsordnung nicht vornahmen. Nach dem EuGH muss der aufnehmende Mitgliedstaat diese Übertragung er2528 möglichen, sofern mitgliedstaatliche Gesellschaften verschmelzen könnten. Die Beschränkung mitgliedstaatlicher Rechtsordnungen auf Verschmelzungen von Gesellschaften eigener Rechtsordnung widerspricht der besonderen Bedeutung von Mergers & Acquisitions für die Wirtschaftstätigkeit von Gesellschaften. 691 b)

Verhinderung des Gesellschaftswegzugs

2529 In der Rechtssache Cartesio ging es zunächst – vergleichbar mit der unter 2.b) geschilderten Situation692 – um die nachträgliche Verlagerung des Verwaltungssitzes einer ungarischen Kommanditgesellschaft nach Italien. Die Besonderheit des Falles bestand darin, dass das ungarische Registergericht diesen Umzug nicht eintragen wollte, da nach ungarischem Recht die Verlegung des Verwaltungssitzes unter Beibehaltung der ungarischen Gesellschaftsform nicht möglich ist. Die Verlegung des Satzungssitzes nach Italien wäre demnach ebenfalls erforderlich gewesen, was aber den Verlust des ungarischen Gesellschaftsstatuts bedeutet hätte. Hier bekräftigte der EuGH seine bereits in der Rechtssache Daily Mail obiter 2530 dictum getroffene Entscheidung, wonach der Mitgliedstaat den Wegzug einer Gesellschaft aus seinem Rechtsgebiet – im Gegensatz zur Errichtung einer Niederlassung693 – unter Beibehaltung seiner Gesellschaftsform verhindern kann.694 Anders als noch in der Entscheidung Daily Mail695 stellte er hierzu nicht mehr auf die Verlegung des Verwaltungssitzes, sondern allgemein auf die Verlegung des Sitzes ab.696 Außerhalb der Rechtsordnung, in der die Gesellschaft gegründet wurde, kommt 2531 der Gesellschaft keine Realität zu.697 Der Wegzug einer Gesellschaft unterliegt somit – im Gegensatz zum Zuzug – nach wie vor nicht der Niederlassungsfreiheit.698 Die Mitgliedstaaten können somit die „Todesstrafe“ über Gesellschaften

691 692 693 694 695 696 697

698

EuGH, Rs. C-411/03, Slg. 2005, I-10805 (Rn. 16 ff.) – SEVIC. Näher hierzu Siems, EuZW 2006, 135 ff. S. vorstehend Rn. 2523 ff. EuGH, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 (Rn. 16) – Daily Mail. EuGH, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I-9641 (Rn. 110) – Cartesio; vgl. Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 (Rn. 23 f.) – Daily Mail. S. EuGH, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 (Rn. 24) – Daily Mail. EuGH, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I-9641 (Rn. 110) – Cartesio. Etwa Weng, EWS 2008, 264 (267 f.); vgl. auch Frenzel, EWS 2009, 158 (161). Dieser gedankliche Ansatz basiert auf der unglücklichen amtlichen Übersetzung des Urteils Daily Mail (Rn. 19) in die deutsche Sprache. S. dazu Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, 2006, S. 116 f. m.w.N. Hierfür findet sich auch die Bezeichnung „Geschöpftheorie“. Krit. zu dieser Ungleichbehandlung Fischer, in: Lenz/Borchardt, Art. 54 AEUV Rn. 8; Behrens, in: Dauses, E. III Rn. 141 m.w.N.

§ 4 Beeinträchtigungen

801

ihrer Rechtsordnung verhängen.699 Oder anders ausgedrückt: „Der Staat gibt es, der Staat nimmt es.“700 Diese Unterscheidung findet sich nur bei der Niederlassungsfreiheit und nicht 2532 auch bei den anderen Grundfreiheiten.701 Diese Grundfreiheit ist aber die einzige, die sich mit juristischen Personen und dem schwierigen Zusammenspiel der dazu bestehenden unionsrechtlichen und mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen auseinandersetzen muss. Der Vergleich mit den anderen Grundfreiheiten hinkt insoweit. Weiterhin hat der EuGH in einem obiter dictum klargestellt, dass der Wegzugs- 2533 staat nicht endgültig über den Verbleib der Gesellschaft in seinem Mitgliedstaat entscheidet. Ein anderer Mitgliedstaat kann diese Gesellschaft aufnehmen, sofern er ihr einen von seiner Rechtsordnung vorgesehenen Rechtsstatus gewährt, sie also ohne Beibehaltung der bisherigen Gesellschaftsform in einer anderen Gesellschaftsform aufgeht. Damit verbleibt die Frage, ob der Mitgliedstaat auch verpflichtet ist, eine mit- 2534 gliedstaatliche Gesellschaft durch die Überführung in eine seiner Gesellschaftsformen in seine Rechtsordnung aufzunehmen. c)

Grenzüberschreitende Aufspaltung von Gesellschaften

Analog zur SEVIC-Entscheidung702 besteht die Überlegung, ob eine grenzüber- 2535 schreitende Spaltung einer mitgliedstaatlichen Gesellschaftsform in sie und eine weitere Gesellschaftsform eines anderen Mitgliedstaates erfolgen kann, ohne dass es zu einer Liquidation der alten Gesellschaft kommen muss. 703 Dafür spricht, dass nur so die effektive Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit ermöglicht wird. 4.

Missbräuchliche Gesellschaftsgründung

In einer späteren Entscheidung, die sich vorrangig auf das Steuerrecht bezog und 2536 wohl aus diesem Grund den Verweis auf die bisherige gesellschaftsrechtliche EuGH-Rechtsprechung vermissen lässt, erklärt der EuGH, dass eine Gesellschaft, die „keine wirkliche wirtschaftliche Tätigkeit im Hoheitsgebiet des Aufnahmestaats“ entfaltet, „eine rein künstliche Gestaltung“ darstellt.704 Beschränkungen der

699 700 701 702 703 704

GA Maduro, EuGH, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I-9641 (Rn. 31) – Cartesio. Jung, in: Schwarze, Art. 48 EGV Rn. 36: „Totschlag“ (Hervorhebung jeweils im Original). Frobenius, DStR 2009, 487 (488) mit Bezug auf die Formulierung von GA Maduro, EuGH, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I-9641 (Rn. 26 a.E.) – Cartesio So Frenzel, Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, 2008, S. 77 ff.; ders., EWS 2009, 158 (164); Mörsdorf, EuZW 2009, 97 (99). EuGH, Rs. C-411/03, Slg. 2005, I-10805 – SEVIC. Vgl. Siems, EuZW 2006, 135 (139). Zu den Rechtsträgern der Niederlassungsfreiheit bei Auf- und Abspaltungen Prüm, Die grenzüberschreitende Spaltung, 2006, S. 144 ff. EuGH, Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-7995 (Rn. 68) – Cadbury Schweppes. S. dazu auch GA Maduro, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I-9641 (Rn. 29) – Cartesio.

802

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Mitgliedstaaten, die verhindern sollen, dass sich Gesellschaften hierdurch den Rechtsvorschriften entziehen, können daher gerechtfertigt sein. 705 Obgleich die Aussagen auf Rechtfertigungsebene und dort vor dem Hinter2537 grund steuerrechtlicher Fragen erfolgten, hält der EuGH seine Ausführungen zu den künstlichen Gesellschaften allgemein.706 Der Unterschied zum Fall Centros und den anderen Entscheidungen dieser 2538 Problemlage besteht darin, dass dabei im Gründungsmitgliedstaat kein Zweifel über die Existenz der Gesellschaft bestand, sondern lediglich die Folgen für den Aufnahmestaat diskutiert wurden. Hingegen wurde bei der Rechtssache Cadbury Schweppes die Existenz im Aufnahmestaat angezweifelt. 707 Bei dem Urteil Centros und den gleichgelagerten Folgejudikaten hat sich die neu gegründete Gesellschaft auf ihre Niederlassungsfreiheit im Anerkennungsstaat stützen wollen, während sich in der Entscheidung Cadbury Schweppes die ursprüngliche Gesellschaft auf ihre Niederlassungsfreiheit stützte. 708 Der EuGH könnte sich daher mit dieser formalen Unterscheidung darauf zu2539 rückziehen, seine Ausführungen zu den künstlichen Gesellschaften seien ausschließlich dieser Situation geschuldet.709 Materiell liegen die Fallgestaltungen aber dicht beieinander. In beiden Konstellationen wird die im Gründungsmitgliedstaat erfolgte Gesellschaftsgründung von mitgliedstaatlichen Stellen angezweifelt, welche die Gesellschaft anerkennen sollen, um die damit verbundenen Vorteile nutzen zu können.710 Daher bleibt bis zu einer klärenden Entscheidung des EuGH offen, ob er nun von seiner mit dem Urteil Centros eingeleiteten Rechtsprechung abweicht und Briefkastenfirmen sowie vergleichbare Gesellschaftsgebilde nicht mehr als Gesellschaften auffasst, die sich auf die Niederlassungsfreiheit stützen können.711 5.

Ergebnis

2540 Die aufnehmenden Mitgliedstaaten müssen akzeptieren, dass sich Gesellschaftsformen aus anderen Mitgliedstaaten als Rechtssubjekte in ihren Rechtsordnungen betätigen.712 Die Entscheidungen Centros, Überseering und Inspire Art hatten zur Folge, dass eine Gesellschaft eines Mitgliedstaates in einem anderen Mitgliedstaat 705 706 707 708 709 710 711 712

EuGH, Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-7995 (Rn. 51) – Cadbury Schweppes. Roth, Vorgaben der Niederlassungsfreiheit für das Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, S. 22. Roth, Vorgaben der Niederlassungsfreiheit für das Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, S. 22 f. Roth, EuZW 2010, 607 (608 f.). Roth, Vorgaben der Niederlassungsfreiheit für das Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, S. 23. Roth, Vorgaben der Niederlassungsfreiheit für das Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, S. 13. Zu den gegensätzlichen Aussagen des EuGH in den Entscheidungen Centros und Cadbury Schweppes Roth, EuZW 2010, 607 (609 f.). Einen Überblick zur Rechtsprechung der nationalen Gerichte in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften liefert Sattler, ZfRV 2010, 52 ff.

§ 4 Beeinträchtigungen

803

eine Zweigniederlassung eintragen lassen konnte, diese dort als rechts- und parteifähige Person aufzufassen ist und an ihre gesellschaftlichen Anforderungen keine Maßstäbe des Aufnahmestaates angelegt werden dürfen.713 Die Niederlassungsfreiheit verbietet Mitgliedstaaten, diese in einem anderen Mitgliedstaat anerkannten Rechtssubjekte nicht als solche zu behandeln. Hingegen müssen die Mitgliedstaaten diese Gesellschaften nicht wie Gesellschaften ihrer eigenen Rechtsordnung auffassen, sondern können von den Gesellschaften verlangen, dass sie sich bei Verlegung ihres Satzungssitzes in das mitgliedstaatliche Rechtsgebiet eine Gesellschaftsform dieser Rechtsordnung geben. Damit bleibt es bei der unterschiedlichen Behandlung von Gesellschaftswegzug und -zuzug in den Mitgliedstaaten. 714 Diejenigen Mitgliedstaaten, in denen die Gesellschaften gegründet worden sind, dürfen die Verlagerung des Verwaltungssitzes erschweren. Die Mitnahme des Gesellschaftsstatuts infolge Verlagerung des Satzungssitzes dürfen sie vollkommen unterbinden. Gleichwohl können sie nicht verhindern, dass die Gesellschaften eine Gesellschaftsform und damit ein Gesellschaftsstatut eines anderen Mitgliedstaates annehmen, sofern jener Mitgliedstaat dies ermöglicht. Indem Inländer im EU-Ausland Rechtsgesellschaften gründen können, deren Status auch im Inland akzeptiert werden muss, verschaffen sie sich neben den ihnen ohnehin zustehenden subjektiv-öffentlichen Rechten aus der nationalen Rechtsordnung sowie des gegebenenfalls unmittelbar anwendbaren EU-Sekundärrechts und den Grundrechten der EGRC 715 auch noch den Schutz der Grundfreiheiten.716 Das Verständnis der EuGH-Judikatur zu den gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen wird nicht nur durch seine hierzu ergangenen deutbaren Entscheidungen beeinträchtigt, sondern auch durch unergiebige Bezugnahmen auf andere Urteile oder umgekehrt durch die Nichtbeachtung einschlägiger Judikate.717 Das Europäische Parlament hat die Kommission bereits dazu aufgefordert, einen Gesetzesvorschlag für diese Fallkonstellationen auszuarbeiten.718

713

714 715 716

717 718

Roth, Vorgaben der Niederlassungsfreiheit für das Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, S. 7; s. auch ausführlich zu den EuGH-Entscheidungen Centros, Überseering und Inspire Art die Darstellung bei Braun, Die Wegzugsfreiheit als Teil der Niederlassungsfreiheit, 2010, S. 73 ff. Krit. dazu Otte, EWS 2009, 38 (39); Mörsdorf, EuZW 2009, 97 (98 f.). Für die Beibehaltung der Unterscheidung Barthel, EWS 2010, 316 (320). Sofern es sich um eine juristische Person handelt, greifen die Grundrechte der EGRC nicht vollständig ein, vgl. Frenz, Europarecht 4, Rn. 294 ff. Dörr, DVBl. 2010, 69 geht lediglich von zwei (69) bzw. drei Sätzen (71) subjektiver Rechte aus. Er macht schließlich auch auf das für die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten notwendige grenzüberschreitende Moment der Tätigkeit aufmerksam (72). Roth, Vorgaben der Niederlassungsfreiheit für das Kapitalgesellschaftsrecht, 2010, S. 15 f. S. Entschließung des Europäischen Parlaments (2008/2196(INI)) vom 10.3.2009 mit Empfehlungen an die Kommission zur grenzüberschreitenden Verlegung von eingetragenen Gesellschaftssitzen, ABl. 2010 C 87E, S. 5.

2541

2542

2543

2544

2545

804

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

6.

Übersicht Gründungsmitgliedstaat (GMS)

aufnehmender/anerkennender Mitgliedstaat (AMS)

Daily Mail o.d. (1988): Centros (1999)/Inspire Art (2003): GMS kann Gesellschaftsstatut bestim- AMS muss Gesellschaftsstatut des GMS akzeptieren men

Daily Mail (1988): Überseering (2002): GMS kann Hindernisse für Verwaltungs- AMS muss Gesellschaftsstatut des GMS akzeptieren sitzübertragung nur nennen, sofern Gesellschaftsstatut beibehalten werden soll

Daily Mail o.d. (1988): GMS kann Gesellschaftsstatut bestimmen

SEVIC (2005): AMS muss Aufnahme in bzw. Verschmelzung mit Gesellschaftsform der eigenen Rechtsordnung ermöglichen, sofern er dies auch mitgliedstaatlichen Gesellschaften ermöglicht

Cadbury Schweppes (2006): AMS muss “rein künstliche, jeder wirtschaftlichen Realität bare“ Gestaltungen nicht akzeptieren

Cartesio (2008): Daily Mail o.d. (1988): GMS kann Gesellschaftsstatut bestimmen GMS kann verhindern, dass Sitzverlagerung zur Änderung des Gesellschaftsstatuts führt

= Satzungssitz

/

= Verwaltungssitz

Abb. 8.1. Gesellschaftsstatut bei Grenzüberschreitung

Cartesio o.d. (2008): Gesellschaftsstatutsverlagerung möglich, sofern AMS dies vorsieht

/

--- = übertragen

§ 4 Beeinträchtigungen

VII.

805

Nebenrechte

Viele Beeinträchtigungen tangieren nicht den originären Schutzbereich der Nie- 2546 derlassungsfreiheit, sondern folgen aus den gleichfalls aus Art. 49 AEUV ableitbaren Neben-, Folge- oder Begleitrechten. 1.

Sozialversicherungsrechtliche Rahmenbedingungen

Standortentscheidungen und damit die Errichtung von Niederlassungen können 2547 auch von sozialversicherungsrechtlichen Rahmenbedingungen abhängen. a)

Ungleichbehandlung von unselbstständigen und selbstständigen Erwerbstätigen

In der Entscheidung Wolf und Dorchain719 ging es um einen Fall, in dem in Belgi- 2548 en selbstständig und in einem anderen Mitgliedstaat unselbstständig Erwerbstätige sozialversicherungsrechtlich schlechter standen als in Belgien selbstständig und unselbstständig Erwerbstätige. Ihnen wurde die Befreiung von der Beitragspflicht zur belgischen Sozialversicherung versagt, obwohl diese bei der gleichzeitigen Ausübung einer unselbstständigen Tätigkeit im belgischen Recht vorgesehen war. Sie wurde mit der Begründung verweigert, dass die betreffenden unselbstständigen Tätigkeiten nur solche seien, die in Belgien ausgeübt würden und in Bezug zum belgischen System sozialer Sicherheit stünden. Der EuGH wertete dies als Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit und die Freizügigkeit der Arbeitnehmer. Hierbei stützte sich der EuGH gerade nicht auf das Vorliegen einer mittelbaren 2549 Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit. Die belgischen Bestimmungen galten nämlich unterschiedslos für In- und Ausländer. Der EuGH begründet eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit vielmehr damit, dass die Niederlassungsfreiheit die Möglichkeit umfasst, unter Beachtung der jeweiligen Berufsregelungen im Gebiet der Union mehr als eine Stätte für die Ausübung einer Tätigkeit einzurichten und beizubehalten. Diese Erwägungen gelten auch für Arbeitnehmer, die in einem Mitgliedstaat ansässig sind und daneben einer Tätigkeit als Selbstständiger in einem anderen Mitgliedstaat nachgehen möchten. 720 Eine versteckte Diskriminierung liegt freilich darin, dass eine parallele selbstständige Tätigkeit in einem anderen EU-Staat sozialversicherungsrechtlich schlechter gestellt wird als die Tätigkeit im eigenen Land. Die ungünstige sozialversicherungsrechtliche Stellung bei der Aufnahme einer 2550 selbstständigen Nebentätigkeit im Ausland hindert die betreffende Person jedenfalls daran, eine weitere Stelle für die Ausübung ihrer Tätigkeit in der Union zu wählen. Dies stellt eine rigorose Verkürzung der Möglichkeit der sekundären Niederlassung innerhalb der Union dar. Insoweit liegt der Entscheidung dieselbe Begründung zugrunde wie der Rechtsprechung im Bereich der Zweitniederlassun719 720

EuGH, Rs. 154 u. 155/87, Slg. 1988, 3897 – Wolf und Dorchain. EuGH, Rs. 154 u. 155/87, Slg. 1988, 3897 (Rn. 11 ff.) – Wolf und Dorchain; Rs. 143/87, Slg. 1988, 3877 (Rn. 11 ff.) – Stanton.

806

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

gen.721 Im vorliegenden Fall ist lediglich der Hintergrund des Sozialversicherungsrechts und der bloß mittelbaren Einwirkung auf die Niederlassungsfreiheit unterschiedlich. b)

Doppelte Sozialversicherungspflicht

2551 Parallel zu dieser Konstellation liegt die doppelte Sozialversicherungspflicht eines Begünstigten der Niederlassungsfreiheit. 722 Der betroffene Kemmler ging im Aufnahmestaat seiner Erwerbstätigkeit nach, hatte dort seinen Wohnsitz und war in diesem auch einem System sozialer Sicherheit angeschlossen. Dennoch verlangte sein Heimatstaat aufgrund der weiteren Erwerbstätigkeit im Heimatstaat ebenfalls Beiträge zur Sozialversicherung und erzeugte daher eine Doppelbelastung infolge der Tätigkeit in zwei Mitgliedsländern. c)

Verhinderte Teilnahme an Sozialversicherungssystemen

2552 Auch im umgekehrten Fall, wenn die Teilnahme an Sozialversicherungssystemen versagt wird, kann eine Behinderung der Niederlassungsfreiheit vorliegen. Der Entscheidung Segers723 lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein niederländischer Kaufmann eine britische Gesellschaft in Form einer Ltd.724 gründete und über diese sämtliche Geschäftstätigkeiten abwickelte. Die niederländische Arbeitnehmersozialversicherung verweigerte ihm den Versicherungsschutz mit der Begründung, dass die Gesellschaft keinen Sitz in den Niederlanden habe. Der EuGH nahm auch hier einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit an, weil die britische Gesellschaft mittelbar in ihrer sekundären Niederlassungsfreiheit verletzt war, indem ihren Gesellschaftern der Anschluss an Systeme sozialer Sicherheit versagt wurde. 2.

Freizeit- und Lebensgestaltung

2553 Einschränkungen in der Freizeit- und Lebensgestaltung von Niederlassungswilligen können sich ebenfalls dergestalt auswirken, dass sie von ihrem Recht auf Niederlassungsfreiheit keinen Gebrauch machen. Darüber hinaus kommen auch Beeinträchtigungen der Rechte der Familienangehörigen infrage.725 a)

Privater Immobilienerwerb

2554 Bei natürlichen Personen würde das Recht zum Immobilienerwerb nur zu geschäftlichen Zwecken ihre Niederlassungsfreiheit leerlaufen lassen, wenn sie nicht 721 722 723 724 725

S. vorstehend Rn. 2470 ff. EuGH, Rs. C-53/95, Slg. 1996, I-703 (Rn. 12) – Kemmler. EuGH, Rs. 79/85, Slg. 1986, 2375 (Rn. 15 ff.) – Segers. Private limited company, Gesellschaftsform britischen Rechts ohne Mindestkapitaleinlagen. Zu Rechten, die Familienangehörigen von Unionsbürgern, die Grundfreiheiten wahrnehmen, zustehen, s. näher die Ausführungen zur Freizügigkeitsrichtline, u. Rn. 4181 ff.

§ 4 Beeinträchtigungen

807

auch zu privaten Zwecken Immobilien erwerben können.726 Daher stellt es eine Beeinträchtigung dar, wenn Niederlassungswillige aus anderen Mitgliedstaaten nicht unter den gleichen Voraussetzungen die Möglichkeit erlangen, privat Wohnraum zu nutzen oder zu erwerben.727 Darüber hinaus liegen Beeinträchtigungen auch dann vor, wenn ihre Möglichkeiten, zu diesem Zweck Geldgeschäfte zu tätigen, beschränkt werden oder sie nicht die gleichen Vergünstigungen erhalten wie Inländer.728 b)

Zugang zu Freizeitbeschäftigungen

Der Zugang zu Freizeitbeschäftigungen stellt nach Auffassung des EuGH eine 2555 Folgeerscheinung der Freizügigkeit dar und unterliegt somit ihrem Schutz. 729 Einschränkungen dieses Zugangs beeinträchtigen darüber hinaus aber auch die Grundfreiheit730 – allerdings nur mittelbar oder indirekt. Unabhängig von der dogmatischen Verortung solcher Freizügigkeitsrechte sieht der EuGH eine Beeinträchtigung der Grundfreiheit und der Freizügigkeit darin, dass ein Mitgliedstaat ausschließlich seinen Einwohnern das Recht vorbehält, Wasserfahrzeuge für Sport- und Freizeitzwecke zu registrieren oder vorschreibt, dass das Schiff zu mindestens 50 % im Eigentum der Staatsangehörigen steht. 731 c)

Gewährung von sozialen Vergünstigungen

Die Niederlassungsfreiheit wird auch dadurch beeinträchtigt, dass ein Mitglied- 2556 staat soziale Vergünstigungen von einem Wohnsitz im Mitgliedstaat abhängig macht. Lässt sich jemand in einem anderen Mitgliedstaat nieder und behält ebenso wie seine unterhaltspflichtigen Kinder den Wohnsitz des Herkunftsstaates bei, stellt es eine versteckte Diskriminierung dar, wenn der Aufnahmestaat die Gewährung von sozialen Vergünstigungen an diese Kinder davon abhängig macht, dass sie ihren Wohnsitz im Aufnahmestaat haben. 732 d)

Fahrerlaubnis

Selbst Bestimmungen über die Anerkennung und den Besitz einer Fahrerlaubnis 2557 können die Niederlassungsfreiheit beeinträchtigen. Denn diese hat nicht nur Einfluss auf viele selbstständige (und unselbstständige) Erwerbstätigkeiten, die eine

726 727 728 729 730 731

732

S. EuGH, Rs. 63/86, Slg. 1988, 29 (Rn. 15) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. 63/86, Slg. 1988, 29 (Rn. 16) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. 63/86, Slg. 1988, 29 (Rn. 15 f.) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-334/94, Slg. 1996, I-1307 (Rn. 21 f.) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-334/94, Slg. 1996, I-1307 (Rn. 23) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-334/94, Slg. 1996, I-1307 (Rn. 23) – Kommission/Frankreich; Rs. C151/96, Slg. 1997, I-3327 (Rn. 15) – Kommission/Irland; Rs. C-62/96, Slg. 1997, I6725 (Rn. 27) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. C-337/97, Slg. 1999, I-3289 (Rn. 26, 28) – Meeusen.

808

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

gültige Fahrerlaubnis voraussetzen, 733 sondern betrifft auch ganz allgemein die Freizügigkeit der niederlassungswilligen Personen.734

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen 2558 Die Niederlassungsfreiheit verbietet nationale Maßnahmen, welche den Schutzbereich beeinträchtigen735 und nicht gerechtfertigt sind.

A.

Systematik

2559 Sowohl diskriminierende als auch unterschiedslos anwendbare, aber gleichwohl die Niederlassungsfreiheit beeinträchtigende Maßnahmen können nur gerechtfertigt sein, wenn sie durch einen Rechtfertigungsgrund legitimiert und verhältnismäßig sind. Das Rechtfertigungssystem entspricht dem der anderen Grundfreiheiten.736 I.

Anwendungsbereich der Rechtfertigungsgründe

1.

Geschriebene Rechtfertigungsgründe

2560 Geschriebene, auf alle Formen der Beeinträchtigung anwendbare Rechtfertigungsgründe speziell im Bereich der Niederlassungsfreiheit enthält Art. 52 AEUV. Der Anwendungsbereich der geschriebenen Rechtfertigungsgründe erstreckt sich auf alle Arten von Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit. Die Gründe des Art. 52 AEUV vermögen damit sowohl offene Diskriminierungen als auch versteckte Diskriminierungen und allgemeine Beschränkungen durch unterschiedslos angewendete Maßnahmen zu rechtfertigen. Können die geschriebenen Rechtfertigungsgründe des Art. 52 AEUV offene Diskriminierungen legitimieren, vermögen sie erst Recht auch „mildere“ Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit zu rechtfertigen.737 Diese treffen die Begünstigten zwar im Einzelfall möglicherweise genau so hart wie eine offene Diskriminierung, sind jedoch wegen der formal unterschiedslosen Anwendung als weniger hart zu qualifizieren.

733 734 735 736 737

Dann läge keine mittelbare, sondern eine unmittelbare Diskriminierung vor, sofern auf die Staatsangehörigkeit abgestellt wird. EuGH, Rs. C-193/94, Slg. 1996, I-929 (Rn. 23) – Skanavi und Chryssanthakopoulos; Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 26. Zur Terminologie o. Rn. 469 ff. Gleichbedeutend ist die Formulierung „beschränken“, die auch Art. 49 AEUV verwendet. S.o. Rn. 517 ff. EuGH, Rs. C-108/96, Slg. 2001, I-837 (Rn. 28) – Mac Queen.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

2.

809

Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe

Weitere Rechtfertigungsgründe sind in Art. 36 AEUV festgeschrieben. Auch 2561 wenn diese Rechtfertigungsgründe nicht unmittelbar als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe anzuwenden sind, so folgt dennoch aus der Normierung im Vertragstext, dass diese Aspekte als schützenswerte Gründe des Allgemeininteresses zu begreifen sind. Zusätzlich sind weitere, weder in Art. 52 AEUV noch in Art. 36 AEUV genannte, aber im Rahmen der Cassis-Rechtsprechung738 entwickelte zwingende Gründe des Allgemeininteresses als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe für Eingriffe in die Niederlassungsfreiheit heranziehbar. 739 Diese ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe können nur nicht offen diskriminierende Maßnahmen, mithin lediglich versteckte Diskriminierungen und unterschiedslose Beeinträchtigungen legitimieren, nicht hingegen offene Diskriminierungen. 740 Die Gründe des Allgemeininteresses, welche die Anwendung nationaler Rege- 2562 lungen für die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten im Aufnahmestaat rechtfertigen können, müssen nach rechtsstaatlichen Grundsätzen und objektiv nachvollziehbar allgemeinen Zielen dienen. Es handelt sich nicht um einen Numerus clausus anerkannter Gründe. Der Begriff ist vielmehr offen für die Definition von Schutzanliegen durch die Mitgliedstaaten. 741 Gründe des Allgemeininteresses sind zu verneinen, wenn die Regelung lediglich dem Schutz individueller Vorteile dient.742 Die Begriffsbestimmung der zwingenden Gründe des Allgemeinwohls als un- 2563 geschriebene Rechtfertigungsgründe erfolgt genau wie im Rahmen der Begriffsbestimmung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit nach Art. 52 Abs. 1 AEUV autonom und auf Ebene des Unionsrechts. Die Mitgliedstaaten verfügen jedoch über einen gewissen Konkretisierungsspielraum, innerhalb dessen sie je nach den gegebenen Umständen ihre nationalen Besonderheiten bei der Ausfüllung der zwingenden Gründe des Allgemeinwohls einfließen lassen können. So werden beispielsweise in einigen Mitgliedstaaten die Belange des Umweltschutzes von dringenderem Interesse sein als in anderen Mitgliedstaaten, während umgekehrt Belange des Verbraucherschutzes weniger hoch gewichtet werden. In anderen Mitgliedstaaten kann das Verhältnis genau umgekehrt sein. II.

Überlagerung von Rechtfertigungsgründen

Die Abgrenzung zwischen Schützgütern wie der in Art. 52 Abs. 1 AEUV benann- 2564 ten „öffentlichen Gesundheit“ und der als ungeschriebener Rechtfertigungsgrund herangezogenen „Gesundheit“ oder Gründen der „öffentlichen Ordnung oder Sicherheit“ gegenüber der „Sittlichkeit“ und der „Sozialordnung“ ist äußerst schwierig. Zudem betreffen die einschränkenden Maßnahmen nicht nur regelmäßig meh738 739 740 741 742

S.o. Rn. 1157 ff. S.u. Rn. 2602 ff. Allgemein o. Rn. 545 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, vor Art. 39-55 EGV Rn. 160. Everling, in: GS für Knobbe-Keuk, 1997, S. 607 (621).

810

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

rere Schutzbereiche der Grundfreiheiten, sondern auch mehrere Rechtfertigungsgründe. Beispielsweise vermischt der EuGH den „Schutz der Gesundheit der Bevölkerung“ als zwingenden Grund des Allgemeininteresses mit dem geschriebenen Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Gesundheit.743 Welche Auswirkungen dieses Neben- und Übereinander der Rechtfertigungs2565 gründe für ihren Anwendungsbereich und die Verhältnismäßigkeitsprüfung hat, ist bisher nicht geklärt. Teilweise wird den Rechtfertigungsgründen ihre Wirkung nur dann zugesprochen, wenn sie kumulativ vorliegen.744 Für die Rechtfertigungsprüfung ergibt sich das Problem, dass ungeschriebene 2566 Rechtfertigungsgründe – im Gegensatz zu den geschriebenen Rechtfertigungsgründen – offene Diskriminierungen nicht rechtfertigen können.Wenn der EuGH nun die Grenzen zwischen den Rechtfertigungsgründen lockert, könnten infolgedessen offene Diskriminierungen möglicherweise leichter gerechtfertigt werden. In Bezug auf die Warenverkehrsfreiheit wurde dies freilich verneint. 745

B.

Geschriebene Rechtfertigungsgründe

2567 Die geschriebenen Rechtfertigungsgründe746 im Bereich der Niederlassungsfreiheit ergeben sich aus Art. 52 AEUV. Sie vermögen sowohl offen diskriminierende als auch formal unterschiedslos anwendbare Maßnahmen zu rechtfertigen, die eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit darstellen. Art. 52 Abs. 1 AEUV trifft die Bestimmung, dass die Vorschriften der Niederlassungsfreiheit die Anwendbarkeit der Rechts- und Verwaltungsvorschriften nicht beeinträchtigen, die eine Sonderregelung für Ausländer vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind. Diese Vorschriften werden gemäß Art. 52 Abs. 2 AEUV durch Richtlinien des Europäischen Parlaments und Rates koordiniert.

743 744 745 746

EuGH, Rs. C-108/96, Slg. 2001, I-837 (Rn. 28) – Mac Quen u.a.; Rs. C-169/07, Slg. 2009, I-1721 (Rn. 46) – Hartlauer. EuGH, Rs. C-414/06, Slg. 2008, I-3601 (Rn. 38, 41 f.) – Lidl Belgium. S.o. Rn. 552 ff. unter Bezug auf EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39 ff.) – Decker; Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2099 (Rn. 72 ff.) – PreussenElektra. S. etwa EuGH, Rs. C-169/07, Slg. 2009, I-1721 (Rn. 46) – Hartlauer; so auch Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 188; Schlag, in: Schwarze, Art. 46 EGV Rn. 3 sowie o. Rn. 520 ff.; a.A. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 49 AEUV Rn. 2, 27: Bereichsausnahmen bzw. Schutzbereichsbegrenzungen; Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 29 Rn. 35: Ausnahme von der Niederlassungsfreiheit. S. zu diesem Problem auch Schlag, in: Schwarze, Art. 43 EGV Rn. 55.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

811

I.

Öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit (Art. 52 AEUV)

1.

Allgemeines

a)

Normierung

Die Regelung des Art. 52 Abs. 1 AEUV enthält einen Ordre-public-Vorbehalt. Sie 2568 entspricht der Formulierung in Art. 45 Abs. 3 AEUV in Bezug auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer.747 Die Unionsregelungen über Einreise und Aufenthalt ergingen auf der Grundlage des Art. 46 Abs. 2 EG (nun Art. 52 Abs. 2 AEUV). Sie wurden in der so genannten Freizügigkeitsrichtlinie gebündelt.748 b)

Enge Auslegung

Art. 52 AEUV steht im Gegensatz zum allgemeinen Vertragsziel der Verwirkli- 2569 chung des Binnenmarktes. Es handelt sich folglich um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift,749 um die grundsätzlich gebotene weite Auslegung der Niederlassungsfreiheit nicht ins Gegenteil zu verkehren. Zur Einschränkung der selbstständigen Erwerbstätigkeiten ist sie lediglich im Rahmen einzelner Tätigkeiten, etwa in geheimhaltungspflichtigen Bereichen von Bedeutung. 750 c)

Unionsrechtliche Definitionen

Bei den Begriffen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit handelt es 2570 sich um Begriffe des Unionsrechts. Diese sind autonom bzw. unionsrechtlich ohne Rückgriff auf die nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten auszulegen.751 Die Begriffsbestimmung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in den nationalen Polizei- und Ordnungsrechten der einzelnen Mitgliedstaaten können auf keinen Fall zur Auslegung des Art. 52 AEUV als Bestandteil des primären Unionsrechts herangezogen werden. Diese Begriffe sind vielmehr ohne Rückgriff auf nationale Bestimmungen auszulegen und zu definieren. Die Mitgliedstaaten können dann unter Ausnutzung gewisser Beurteilungsspielräume nationale Maßnah747 748

749

750 751

S.o. Rn. 1985 ff. RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der RLn 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, ABl. L 158, S. 77. Ausführlich dazu u. Rn. 4181 ff. EuGH, Rs. C-348/96, Slg. 1999, I-11 (Rn. 23) – Calfa; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 52 AEUV Rn. 1; ausführlich hierzu Schneider, Die öffentliche Ordnung als Schranke der Grundfreiheiten im EG-Vertrag, 1998, S. 117 ff. Schlag, in: Schwarze, Art. 46 EGV Rn. 7; Everling, in: GS für Knobbe-Keuk, 1997, S. 607 (619). Vgl. Schneider, Die öffentliche Ordnung als Schranke der Grundfreiheiten im EG-Vertrag, 1998, S. 108 f., der darauf hinweist, dass die nationalen Rechtsordnungen nur in sehr begrenztem Umfang eine erste Annäherung an die möglicherweise gemeinschaftsrechtlich vorgebrachten Schutzgründe der öffentlichen Ordnung zulassen.

812

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

men treffen, die auf den unionsrechtlich definierten Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit beruhen. Zu unterscheiden ist somit zwischen dem unionsrechtlichen Rahmen und der mitgliedstaatlichen Ausgestaltungsmöglichkeit. Eine ähnliche Konstruktion ist bei der Auslegung des Art. 51 AEUV anzuwen2571 den: Der Begriff der öffentlichen Gewalt ist als Begriff des Unionsrechts autonom auszulegen. Die Frage, ob die Ausübung einer konkreten Tätigkeit mit der Ausübung der unionsrechtlich definierten öffentlichen Gewalt verbunden ist, bestimmt sich dagegen nach den Verhältnissen in dem jeweiligen Mitgliedstaat.752 d)

Inhaltliche Ausgestaltung durch die Mitgliedstaaten

2572 Anhaltspunkte zur Auslegung der Begriffe des Art. 52 Abs. 1 AEUV ergeben sich aus der Freizügigkeitsrichtlinie. Die Mitgliedstaaten können zwar im Wesentlichen frei nach ihren nationalen Bedürfnissen bestimmen, was die öffentliche Ordnung verlangt 753 bzw. inwieweit sie von den erlassenen nationalen Rechtsvorschriften zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit Gebrauch machen. Dies gilt jedoch nur unter Beachtung des fundamentalen Grundsatzes der Freizügigkeit in der Union.754 Die Mitgliedstaaten bleiben zwar befugt, die Ausübung bestimmter Tätigkeiten zu regeln; sie müssen ihre Befugnisse in diesem Bereich jedoch unter Beachtung der vertraglich garantierten Grundfreiheiten ausüben.755 Die Mitgliedstaaten haben somit die Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit wieder im Licht der Grundfreiheit auszulegen. Diese Konstruktion erinnert an die in der deutschen Grundrechtslehre vertretene Wechselwirkungstheorie.756 2.

Öffentliche Ordnung oder Sicherheit

a)

Konkretisierung der Rahmenbegriffe

2573 Die Begriffe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit werden im Unionsrecht nicht definiert. Sie stellen unbestimmte Rechtsbegriffe dar. Aufgrund der Verankerung in Art. 52 AEUV und damit im Rahmen des primären Unionsrechts handelt es sich um unionsrechtliche Rahmenbegriffe, die durch die Mitgliedstaaten innerhalb des so vorgegebenen Rahmens auszufüllen sind. 757 Den Mitgliedstaaten kommt bei der Ausfüllung der unbestimmten Rechtsbegriffe des Unionsrechts ein 752 753 754 755

756 757

Vgl. dazu ausführlich o. Rn. 2374, 2380 ff. EuGH, Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 (Rn. 26 ff.) – Rutili. EuGH, Rs. 67/74, Slg. 1975, 297 (Rn. 5) – Bonsignore. EuGH, Rs. C-108/96, Slg. 2001, I-837 (Rn. 24) – Mac Quen; Rs. C-193 u. 194/97, Slg. 1998, I-6747 (Rn. 23) – de Castro Freitas; Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 31) – Corsten; vgl. zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer o. Rn. 2000. So auch Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 52 AEUV Rn. 4. Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 158 f.; Schneider, Die öffentliche Ordnung als Schranke der Grundfreiheiten im EG-Vertrag, 1998, S. 70 ff.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

813

Konkretisierungsspielraum zu.758 Dies bedeutet, dass die Begriffe der öffentlichen Ordnung und öffentlichen Sicherheit zwar Begriffe des Unionsrechts und daher auch autonom auszulegen sind, von den einzelnen Mitgliedstaaten aber unter Beachtung der jeweiligen besonderen Umstände konkretisiert werden können. b)

Öffentliche Ordnung

Der Begriff der öffentlichen Ordnung umfasst Verletzungen von nationalen uni- 2574 onsrechtskonformen Gesetzen, sofern eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. 759 Bei genereller Betrachtung geraten somit Handlungen mit der öffentlichen Ordnung in diesem Sinne in Konflikt, die eine Gesetzesverletzung darstellen und grundlegende Interessen der Gesellschaft beeinträchtigen. Als grundlegende Interessen werden in diesem Zusammenhang die Tätigkeiten und Politiken der Union sowie die mittlerweile durch die EGRC kodifizierten europäischen Grundrechte verstanden. Danach lässt sich der Begriff der öffentlichen Ordnung als Gesamtheit der in den Verträgen genannten und aus den Unionsgrundrechten abgeleiteten Rechtsgüter umschreiben.760 Eine Besonderheit des Rechtfertigungsgrundes der öffentlichen Ordnung be- 2575 steht darin, dass die öffentliche Ordnung besonders den nationalen Schutzinteressen der Mitgliedstaaten dient. Die Frage, was in den jeweiligen Mitgliedstaaten einen Grund der öffentlichen Ordnung bildet, ist nach den nationalen Belangen und Verhältnissen zu bestimmen. Diese müssen zwar in den unionsrechtlichen Rahmen passen, kompatibel sein und dürfen nicht dagegen verstoßen. Im Übrigen sind sie jedoch im Ansatzpunkt aus der Perspektive des jeweiligen Mitgliedstaates zu bestimmen. Insofern ist zu beachten, dass das Unionsrecht den Mitgliedstaaten keine fest- 2576 stehende Werteskala vorgibt.761 Vielmehr sind die jeweiligen Umstände in den einzelnen Ländern und auch im Laufe der Zeit verschieden. Die grundlegenden Interessen sind daher aus Sicht der Mitgliedstaaten festzulegen und von den Organen der Union lediglich nachzuprüfen. 762 Dabei ist insbesondere darauf zu achten, dass es sich wirklich um solche wichtigen Belange handelt, wie sie der unions-

758 759

760 761 762

EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 18/19) – van Duyn. Zur Entwicklung des Begriffs im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit vgl. o. Rn. 2007 ff.; EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/35) – Bouchereau; Rs. 249/86, Slg. 1989, 1263 (Rn. 17) – Kommission/Deutschland; zur Niederlassungsfreiheit Rs. C-476/98, Slg. 2002, I-9855 (Rn. 157) – Open skies; Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 452. Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 159 ff. EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 8) – Adoui; Rs. 249/86, Slg. 1989, 1263 (Rn. 19) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 18/19) – van Duyn; Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/35) – Bouchereau.

814

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

rechtliche Rahmen fordert. Das zeigt sich unter anderem daran, ob sie auch gegenüber eigenen Staatsangehörigen durchgesetzt werden.763 c)

Öffentliche Sicherheit

2577 Die öffentliche Sicherheit dagegen umfasst die äußere und die innere Sicherheit des betreffenden Mitgliedstaates.764 Die äußere Sicherheit bezieht sich auf militärische Bedrohungen und die Gefahr einer erheblichen Störung der auswärtigen Beziehungen oder des friedlichen Zusammenlebens der Völker.765 Die innere Sicherheit dagegen beinhaltet die Existenz des Staates und seiner Einrichtungen sowie Notwendigkeiten für das Überleben der Bevölkerung. 766 Hierüber kann ein Mitgliedstaat nicht etwa einen kompletten sicherheitsrelevanten Wirtschaftsbereich wie etwa den der privaten Sicherheitsdienste ausschließen. 767 d)

Restriktive Auslegung

2578 Als Schranke einer durch die Verträge garantierten Grundfreiheit ist Art. 52 Abs. 1 AEUV restriktiv auszulegen.768 Deswegen ist eine einfache Gesetzesverletzung für die Berufung einer nationalen Behörde auf Gründe der öffentlichen Ordnung nicht ausreichend. Zwar kann grundsätzlich jede Gesetzesverletzung eine Störung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit darstellen. Im Bereich des Art. 52 AEUV ist jedoch eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung erforderlich, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. 769 Die Störung der öffentlichen Ordnung muss in unmittelbarem Zusammenhang mit der beeinträchtigten Ausübung der Niederlassungsfreiheit stehen. 770 In diesem Zusammenhang können auch Verstöße gegen die Einreise- und Auf2579 enthaltsformalien relevant werden. Diese werden von den Mitgliedstaaten kontrolliert und sanktioniert. Die Sanktionen dürfen jedoch nicht unverhältnismäßig sein, insbesondere nicht zu einer Ausweisung oder Freiheitsstrafe führen. 771 In Deutschland stellt ein Verstoß gegen die Einreise- und Aufenthaltsformalitäten gemäß § 10 FreizügG/EU eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einer Geldbuße von bis zu 2.500 Euro geahndet werden kann. Verstöße gegen die Einreise- und Aufent763

764 765 766 767 768 769 770 771

EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 8) – Adoui; Rs. 249/86, Slg. 1989, 1263 (Rn. 19) – Kommission/Deutschland; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 52 AEUV Rn. 4 a.E. EuGH, Rs. C-367/89, Slg. 1991, I-4621 (Rn. 22) – Richardt. EuGH, Rs. C-70/94, Slg. 1995, I-3189 (Rn. 26 f.) – Werner Industrie-Ausrüstungen. EuGH, Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727 (Rn. 34) – Campus Oil. EuGH, Rs. C-514/03, Slg. 2006, I-963 (Rn. 28 m.w.N.) – Kommission/Spanien; Schlag, in: Schwarze, Art. 46 EGV Rn. 8 a.E. S.o. Rn. 2578 f. So EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/35) – Bouchereau; Rs. 249/86, Slg. 1989, 1263 (Rn. 17) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-476/98, Slg. 2002, I-9855 (Rn. 159) – Open skies. EuGH, Rs. 118/75, Slg. 1976, 1185 (Rn. 17/18) – Watson und Belmann; Rs. C-265/88, Slg. 1989, 4209 (Rn. 8 f., 14) – Messner; Rs. C-24/97, Slg. 1998, I-2133 (Rn. 13 f.) – Kommission/Deutschland.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

815

haltsformalien können somit keine Störung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit im Sinne des Art. 52 AEUV begründen. e)

Anhaltspunkte im Sekundärrecht

Art. 27 Abs. 2 S. 1 RL 2004/38/EG gibt Anhaltspunkte für die Auslegung der Begriffe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. 772 Hier wird bestimmt, dass bei Maßnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausschließlich das persönliche Verhalten der betreffenden Person berücksichtigt werden darf. Vom Einzelfall unabhängige generalpräventive Erwägungen sind damit als Rechtfertigungsgründe ausgeschlossen.773 Zudem können strafrechtliche Verurteilungen allein ohne weiteres diese Maßnahmen nicht begründen (Art. 27 Abs. 2 S. 2 RL 2004/38/EG). Eine frühere strafrechtliche Verurteilung darf nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung begründet. 774 An den Nachweis einer derartigen konkreten Gefahr sind hohe Anforderungen zu stellen. Für die Beurteilung ist auf die persönliche Situation der unter dem Schutz des Unionsrechts stehenden Person abzuheben, nicht auf pauschale Wertungen. 775 Eine einzige, besonders schwerwiegende Straftat kann jedoch ausnahmsweise eine Ausweisung rechtfertigen. 776 Dies kann bei Delikten der Fall sein, deren Begehung einen hohen Schaden verursacht und bei denen eine hohe Rückfallquote besteht. Dies sind beispielsweise Sexualdelikte, insbesondere der Missbrauch Minderjähriger. Allein die abstrakte hohe Rückfallquote in einer bestimmten Deliktsgruppe und die Gefahr eines hohen Schadens im Fall einer erneuten Begehung der Straftat begründen jedoch noch keine die Ausweisung rechtfertigende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit. Hierzu ist auf die persönliche Situation des Betroffenen abzustellen. Ist bei der betreffenden Person künftige Straffreiheit zu erwarten und bestehen keine anderweitigen Anzeichen für eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit, so genügt dies nicht zur Rechtfertigung einer Ausweisung.777 3.

2580

2581

2582

2583

Öffentliche Gesundheit

Die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit und ihrer 2584 Begleitrechte aus Gründen der öffentlichen Gesundheit kann sich im Wesentlichen 772 773 774

775 776 777

Vgl. hierzu auch Weber, EuGRZ 1978, 157 ff. Bereits EuGH, Rs. 67/74, Slg. 1975, 297 (Rn. 6) – Bonsignore; Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 11) – Adoui. EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 27/28) – Bouchereau; Rs. 36/75 Slg. 1975, 1219 (Rn. 26/28) – Rutili; Rs. C-348/96, Slg. 1999, I-11 (Rn. 24) – Calfa; zur so genannten Individualbegründetheit auch Müller-Graff, in: Streinz, Art. 46 EGV Rn. 14. EuGH, Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 (Rn. 29/31) – Rutili. BVerwGE 57, 61 (65); 64, 13 (19). Vgl. BVerwGE 57, 61 (67 f.).

816

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

auf zwei Aspekte beziehen. Konkret sind Krankheiten in Betracht zu ziehen, die große Bevölkerungsteile erfassen können. Des Weiteren bezieht sich dieser Begriff abstrakt auf das Gesundheitssystem. Die Mitgliedstaaten entscheiden eigenständig über das Niveau des Gesundheitsschutzes, das bei ihnen gesichert sein soll.778 a)

Krankheiten

2585 Der Begriff der öffentlichen Gesundheit wird in Art. 29 Abs. 1 RL 2004/38/EG verwendet. Als Krankheiten, welche die öffentliche Gesundheit gefährden können, „gelten ausschließlich die Krankheiten mit epidemischem Potenzial im Sinne der einschlägigen Rechtsinstrumente der Weltgesundheitsorganisation und sonstige übertragbare … Krankheiten“, gegen die im Aufnahmestaat Maßnahmen getroffen werden. Hierbei handelte es sich zunächst um quarantänepflichtige Krankheiten, die in 2586 den Internationalen Gesundheitsvorschriften Nr. 2 der WHO vom 25.5.1951 genannt waren, etwa Tuberkulose oder Syphilis. Hinsichtlich der epidemischen Krankheiten, die im Aufnahmestaat Schutzvorschriften unterfallen, liegt eine dynamische Verweisung vor.779 Die Internationalen Gesundheitsvorschriften der WHO (2005)780 zählen in Anlage 2 beispielhaft Cholera, Lungenpest, Gelbfieber, Ebola und West-Nil-Fieber auf und verweisen im Übrigen auf „andere Krankheiten besonderer nationaler oder regionaler Bedeutung“. So können etwa auch SARS oder die so genannte Schweinegrippe erfasst werden. b)

Gesundheitssystem

2587 Der Schutz der öffentlichen Gesundheit umfasst daneben nicht nur die „Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen ärztlichen oder klinischen Versorgung“, sondern auch die „Vermeidung einer erheblichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit“.781 Bemerkenswerterweise bezeichnet der EuGH das Schutzgut aber nicht entsprechend dem Wortlaut von Art. 52 AEUV, sondern als „Schutz der Gesundheit der Bevölkerung“.782 Ebenso unklar bleibt, warum der EuGH das Allgemeininteresse bemüht, wenn es sich doch um einen geschriebenen Rechtsgrund handelt und er im Übrigen auch nicht die Anforderungen aus der Gebhard-Formel heranzieht, die für die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe zählen. Damit weicht der EuGH von seiner bisherigen Rechtsprechung ab, wonach die Systemfinanzierung ein Aspekt des allgemeinen Interesses darstellt.783 Insofern weitet er 778 779 780 781 782 783

EuGH, Rs. C-89/09, NZG 2011, 265 (Rn. 42, 66) – Kommission/Frankreich; Rs. C171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 35) – Doc Morris. Brechmann, in: Calliess/Ruffert, Art. 45 AEUV Rn. 101. Abrufbar unter: http://whqlibdoc.who.int/publications/2008/9789241580410_eng.pdf. EuGH, Rs. C-169/07, Slg. 2009, I-1721 (Rn. 46 f.) – Hartlauer mit Hinweis auf Rs. C372/04, Slg. 2006, I-4325 (Rn. 103 f.) – Watts. EuGH, Rs. C-108/96, Slg. 2001, I-837 (Rn. 28) – Mac Quen u.a.; Rs. C-169/07, Slg. 2009, I-1721 (Rn. 46) – Hartlauer. Epiney, NVwZ 2010, 1065 (1068) m.N. zur bisherigen Rspr.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

817

auch die Rechtfertigungsmöglichkeiten für die offenen Diskriminierungen. 784 An anderer Stelle zählt er zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung auch die „sichere und qualitativ hochwertige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln“.785 Zu diesem Teilbereich des Gesundheitsschutzes zählt auch das Ziel, die Quali- 2588 tät der ärztlichen Leistungen aufrechtzuerhalten, sofern es dem hohen Gesundheitsschutzniveau zuträglich ist.786 Ob die öffentliche Gesundheit ebenfalls gegen die Niederlassung von Glücks- 2589 spielunternehmen angeführt werden kann, ist davon abhängig, welches Ausmaß die Glücksspielsucht in der Bevölkerung eines Mitgliedstaates einnimmt.787 Vom Schutz der öffentlichen Gesundheit nach Art. 52 Abs. 1 AEUV ist erfasst, 2590 wenn zum Beispiel der Beruf des Heilpraktikers nur denjenigen Personen zusteht, die über ein Arztdiplom verfügen. 788 II.

Staatseingriffe in den Binnenmarkt

1.

Staatsmonopole (Art. 345 AEUV)

Gemäß Art. 345 AEUV bleibt die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten unange- 2591 tastet. Diese Regelung spielt im Bereich der Staatsmonopole eine Rolle. Es handelt sich hierbei nicht ausdrücklich um eine Rechtfertigungsbestimmung. Gleichwohl steht sie im Spannungsverhältnis zum Binnenmarkt und somit auch zu den Grundfreiheiten, namentlich der Niederlassungsfreiheit. Es handelt sich nicht um eine Schutzbereichsbeschränkung,789 sondern um eine Möglichkeit der Rechtfertigung. Andernfalls könnte die Niederlassungsfreiheit auf diesem Wege ausgehebelt werden, ohne dass es hierfür einer gesonderten Rechtfertigung bedarf. Der EuGH hat in diesem Zusammenhang klargestellt, dass diese Norm zwar den Mitgliedstaaten ermöglicht, staatliche Enteignungen vorzunehmen, die Niederlassungsfreiheit aber dennoch gilt.790

784 785 786 787

788

789 790

Epiney, NVwZ 2010, 1065 (1068). EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 28, 51 m.w.N.) – Doc Morris. EuGH, Rs. C-89/09, NZG 2011, 265 (Rn. 53) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-153/08, Slg. 2009, I-9735 (Rn. 40) – Kommission/Spanien; Streinz/Kruis, NJW 2010, 3745 (3746); a.A. Dörr, DVBl. 2010, 69 (72 f.), der unter Hinweis auf die bisherige Rspr. des EuGH die ungeschriebenen Rechtsgründe anwendet, aber zugleich darauf verweist, dass die Ausführungen entsprechend für den geschriebenen Rechtsgrund der öffentlichen Gesundheit gelten. EuGH, Rs. C-294/00, Slg. 2002, I-6515 (Rn. 43) – Paracelsus Schulen für Naturheilverfahren. Nach Fischer, in: Lenz/Borchardt, Art. 49 AEUV Rn. 12 soll es um den Ausschluss von Heilpraktikern gegangen sein. Tatsächlich ging es aber gerade um den Zugang zum Beruf des Heilpraktikers unter der Voraussetzung, dass ein Arztdilpom vorliegt. So noch die Vorauflage, Rn. 2004 f. EuGH, Rs. 182/83, Slg. 1984, 3677 (Rn. 7) – Fearon.

818

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

2.

Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse oder Finanzmonopole (Art. 106 Abs. 2 AEUV)

2592 Für Unternehmen mit dem Charakter eines Finanzmonopols oder Unternehmen, welche Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anbieten, gelten gemäß Art. 106 Abs. 2 AEUV die Vorschriften der Verträge nur, soweit diese nicht ihre Aufgaben verhindern, mithin nicht mehr ihre Erfüllung zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen erlauben.791 Gleichwohl kann auf dieser Grundlage keine Diskriminierung gerechtfertigt werden. Entscheidend ist insoweit nur, dass die Aufgaben erfüllt werden. Welche Staatsangehörigkeit das Unternehmen besitzt, ist unbeachtlich. 3.

Rüstungssektor (Art. 346 AEUV)?

2593 Art. 346 AEUV sieht eine Beschränkung auch der Niederlassungsfreiheit im Bereich des Rüstungssektors vor.792 Gemäß Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV stehen die Vorschriften der Verträge Maßnahmen eines Mitgliedstaates nicht entgegen, die dieser zur Wahrung seiner wesentlichen Sicherheitsinteressen im Bereich der Erzeugung von und des Handels mit Waffen, Munition und Kriegsmaterial trifft, die in der gemäß Art. 346 Abs. 2 AEUV vom Rat festgelegten, konstitutiven Liste aufgeführt sind.793 Bei diesen Maßnahmen handelt es sich dogmatisch betrachtet um Eingriffe in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit, für deren Rechtfertigung der betreffende Mitgliedstaat die Beweislast trägt.794 Die staatlichen Maßnahmen aufgrund von Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV dürfen 2594 auf dem Binnenmarkt die Wettbewerbsbedingungen hinsichtlich der nicht eigens für militärische Zwecke bestimmten Waren nicht beeinträchtigen (Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV a.E.). Abgrenzungskriterium für die Unterscheidung zwischen aufgrund von Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV gerechtfertigten und unionsrechtlich unzulässigen Maßnahmen ist das Kriterium der Unmittelbarkeit.

C.

Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe

2595 Neben den Gründen des Art. 52 AEUV als geschriebene Rechtfertigungsgründe kommen noch weitere, ungeschriebene Rechtfertigungsgründe für Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit in Betracht.

791 792 793 794

EuGH, Rs. C-147 u. 148/97, Slg. 2000, I-825 (Rn. 52) – Deutsche Post; im Einzelnen Frenz, Europarecht 2, Rn. 2038 ff. Zur Bedeutung dieser Vorschrift im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit vgl. o. Rn. 861 ff. Zu dieser Liste und dem Problem der so genannten „dual use“-Güter vgl. o. Rn. 861 f. Schnichels, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, 1995, S. 44.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

I.

Begründung und Grundsystem

1.

Folgen eines erweiterten Schutzbereiches

819

Die Anerkennung ungeschriebener Rechtfertigungsgründe erklärt sich daraus, dass 2596 ein Bedürfnis dafür bestand, die Niederlassungsfreiheit über die in Art. 52 Abs. 1 AEUV genannten Fälle hinaus einschränken zu können, um in den Verträgen selbst genannte Interessen wie den Verbraucherschutz, den Umweltschutz und auch die europäischen Grundrechte mit der Niederlassungsfreiheit in Einklang bringen zu können. Ein verhältnismäßiger Ausgleich der widerstreitenden Interessen nur über die eng auszulegenden Gründe des Art. 52 Abs. 1 AEUV ist nicht möglich.795 Dieses Problem wurde durch die Erweiterung des Schutzbereiches der Niederlassungsfreiheit auch auf versteckte und mittelbare Diskriminierungen sowie unterschiedslos wirkende Beeinträchtigungen verstärkt. Mit der Erweiterung des Schutzbereiches musste auch eine Erweiterung der Rechtfertigungsgründe einhergehen.796 2.

Parallele zur Warenverkehrsfreiheit

Ein vergleichbares Problem stellte sich im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit. 797 2597 Infolgedessen schränkte der EuGH seine ein weit gefasstes Beschränkungsverbot annehmende Rechtsprechung dahin ein, dass nationale Maßnahmen, die Hemmnisse für den Binnenhandel darstellen, hingenommen werden müssen, sofern sie notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden. Zu diesen zwingenden Erfordernissen zählen beispielsweise eine wirksame steuerliche Kontrolle, der Schutz der öffentlichen Gesundheit, die Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Verbraucherschutz.798 Die dogmatische Einordnung der Cassis-Entscheidung des EuGH schwankte zwischen Schutzbereichsbegrenzung 799 und ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen800. Jedenfalls sind Einschränkungen der Grundfreiheiten auch aus Gründen möglich, die nicht als geschriebene Rechtfertigungsgründe in den Verträgen aufgeführt sind. Der EuGH fasst die in seiner Cassis-Rechtsprechung entwickelten Aspekte als Rechtfertigungsgründe auf. 801

795 796 797 798 799 800

801

Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 455. S. allgemein o. Rn. 550. S.o. Rn. 1157. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 190; Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 30 Rn. 8. Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 399 ff., 419 ff., 455 ff.; Becker, in: Schwarze, Art. 28 EGV Rn. 107 ff.; Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 101; Dauses/Brigola, in: Dauses, C. I. Rn. 124; näher o. Rn. 432 ff. im Sinne einer Rechtfertigung. Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 34 AEUV Rn. 101; Dauses/Brigola, in: Dauses, C. I Rn. 124.

820

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

3.

Übertragung der Rechtsprechung auf die Niederlassungsfreiheit

2598 Dieser Ansatz wurde auf die Niederlassungsfreiheit übertragen. Die Rechtsprechung des EuGH im Bereich der Niederlassungsfreiheit erkennt an, dass nationale Maßnahmen, die nichtdiskriminierend angewendet werden, auf zwingenden Gründen des Allgemeinwohls beruhen und sowohl geeignet als auch erforderlich zur Erreichung des angestrebten Zieles sind, nicht gegen die Niederlassungsfreiheit verstoßen.802 Die auch andere Grundfreiheiten in dieser Weise erfassende Rechtsprechung 2599 des EuGH betraf freilich zunächst den Bereich der Dienstleistungsfreiheit. 803 Aufgrund der strukturellen Vergleichbarkeit der die Freiheit der Person betreffenden Aspekte der Dienstleistungsfreiheit804 und der für die Personenverkehrsfreiheiten identischen Grundsätze ist diese Anerkennung ungeschriebener Rechtfertigungsgründe auch für den Bereich der Niederlassungsfreiheit zu bejahen. Hierfür lässt sich bereits die Regelung des Art. 62 AEUV heranziehen, der für den Bereich der Dienstleistungsfreiheit auf die Bestimmungen zur Niederlassungsfreiheit verweist. Dies spricht für eine strukturelle Vergleichbarkeit der beiden Grundfreiheiten. 805 II.

Quellen

1.

Art. 36 AEUV

2600 Die Gründe des Art. 36 AEUV entfalten auch im Rahmen der Niederlassungsfreiheit Bedeutung zur Rechtfertigung von Beeinträchtigungen.806 Zwar sind sie speziell für die Warenverkehrsfreiheit formuliert. Als Verkörperung gewichtiger Interessen ist aber nicht auszuschließen, dass diese Gründe auch im Bereich der Niederlassungsfreiheit eine Rolle bei der Rechtfertigung von Beeinträchtigungen spielen können. Demzufolge sind auch die Gründe der öffentlichen Sittlichkeit, der Schutz von Leben und Gesundheit der Menschen, Tiere und Pflanzen, das nationale Kulturgut von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert sowie das gewerbliche und kommerzielle Eigentum im Hinblick auf ungeschriebene Rechtfertigungsgründe im Rahmen der Niederlassungsfreiheit zu be802 803 804 805

806

EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 32) – Kraus; Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 37) – Gebhard. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 – van Binsbergen; später z.B. Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 44) – Alpine Investments. Zu der personen- und der produktbezogenen Seite der Dienstleistungsfreiheit vgl. Rn. 3063 ff. Die Dienstleistungsfreiheit und die Niederlassungsfreiheit bilden etwa nach Auffassung von Bleckmann, WiVerw. 1987, 119 (131) zusammen eine einheitliche Grundfreiheit der Personenverkehrsfreiheit der Selbstständigen (und der Unternehmen). S. dazu auch den Aufbau bei Roth, in: Dauses, E. I). Zils, Die Wertigkeit des Umweltschutzes in Beziehung zu anderen Aufgaben der Europäischen Gemeinschaft, 1994, S. 111 ff.; Frenz, Europäisches Umweltrecht, 1997, Rn. 702 ff. S. dazu die mehrdeutige Rechtsprechung in EuGH, Rs. 262/81, Slg. 1982, I-3381 (Rn. 11 ff.) – Coditel/Ciné Vog II.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

821

rücksichtigen. Die ebenfalls in Art. 36 AEUV benannten Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sind bereits in Art. 52 AEUV explizit aufgeführt. Diese eigens die Niederlassungsfreiheit betreffende Bestimmung geht vor, allerdings sind die Bedeutungsgehalte weitestgehend parallel.807 Die Anwendung der Rechtfertigungsgründe hat in Abstimmung mit den dafür 2601 bestehenden Besonderheiten zu erfolgen. Eine genauere allgemeine Darstellung erfolgte im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit.808 Da die Gründe des Art. 36 AEUV für den Bereich der Niederlassungsfreiheit allenfalls als Anhalt für ungeschriebene Rechtfertigungsgründe in Betracht kommen, vermögen sie keine offenen Diskriminierungen zu rechtfertigen, sondern lediglich versteckte und unterschiedslose Beeinträchtigungen. 2.

In der Cassis-Rechtsprechung entwickelte Gründe

Es existieren noch weitere zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die als un- 2602 geschriebene Rechtfertigungsgründe Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit legitimieren können. Diese sind Ausdruck besonderer Regulierungsbedürfnisse der Mitgliedstaaten und zwar zur Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit entwickelt worden, aber nicht auf diese beschränkt. 809 Damit können die Mitgliedstaaten die Niederlassungsfreiheit auch aufgrund ungeschriebener Rechtfertigungsgründe beschränken,810 soweit die vom EuGH vorgegebenen Grenzen dieser Möglichkeit beachtet werden.811 Eine Rechtfertigung aufgrund zwingender Gründe des Allgemeininteresses setzt ebenfalls voraus, dass die betreffende nationale Regelung unterschiedslos angewandt wird812 und einer Überprüfung am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit standhält. Legitime Gründe des Allgemeininteresses können daher solche Gründe sein, 2603 die vom EuGH im Sinne der Cassis-Rechtsprechung als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe im Bereich der Warenverkehrsfreiheit anerkannt worden sind, wenngleich sich wegen der divergierenden Inhalte beider Freiheiten auch insoweit materielle Unterschiede ergeben können. Aus der Eigenheit der Niederlassungsfreiheit können sich zudem weitere Rechtfertigungsgründe ergeben. Die vom EuGH durch die Cassis-Rechtsprechung entwickelten Gründe sind un- 2604 ter anderem eine wirksame steuerliche Kontrolle, der Schutz der öffentlichen Gesundheit, die Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Verbraucherschutz. 813 In späteren Entscheidungen hat der EuGH auch den Umweltschutz sowie weitere Gründe anerkannt,814 so auch die Raumordnung.815 807 808 809 810 811 812 813 814 815

S.o. Rn. 1085 ff. und vorstehend Rn. 2573 ff. S.o. Rn. 1064 ff. Ausführlich o. Rn. 539 ff. Zils, Die Wertigkeit des Umweltschutzes in Beziehung zu anderen Aufgaben der Europäischen Gemeinschaft, 1994, S. 109 ff. S.o. Rn. 2526. S.o. Rn. 2561. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis. Näher o. Rn. 1156 ff. S.o. Rn. 1181 ff., 1202 ff. EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 74 m.w.N.) – Kommission/Spanien.

822

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

III.

Systematik der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe

1.

Flexibilität der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe

2605 Zwingende Gründe des Allgemeininteresses als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe für Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit können neben den bereits im Rahmen der Cassis-Rechtsprechung des EuGH entwickelten Ansätzen auch weitere Gründe sein, wie dies auch bei der Warenverkehrsfreiheit der Fall ist.816 Insbesondere kommen Gründe in Betracht, die wie der Umweltschutz eine eigene Unionspolitik konstituieren (s. Art. 191 ff. AEUV), als Querschnittsklausel zumal in den zentralen Art. 8 ff. AEUV verankert sind oder aus den europäischen Grundrechten folgen. Eine Festlegung dieser Rechtfertigungsgründe erfolgt vor allem anhand der Hintergründe der jeweiligen Politik, der Grundrechte und der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Unionsrechts. 2.

Keine rein wirtschaftlichen Gründe

2606 Rein wirtschaftliche Gründe können auch eine Begrenzung der Niederlassungsfreiheit nicht rechtfertigen.817 Sie kommen damit als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe für Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit nicht in Betracht. Sie scheiden bereits als geschriebene Rechtfertigungsgründe im Rahmen des Art. 52 AEUV aus.818 Hintergrund dieser Wertung ist, dass die Niederlassungsfreiheit wie alle Grundfreiheiten zur Verwirklichung des Binnenmarktes beitragen soll, mithin trotz aller Aspekte der Vereinheitlichung und Integration letztendlich eine wirtschaftliche Zielsetzung hat. Dieser widerspricht, die ihr dienenden Grundfreiheiten durch wirtschaftlich motivierte nationale Zielsetzungen einschränken zu können. Die Grundfreiheiten sollen vielmehr so wenig wie möglich und nur zugunsten zwingender Gründe eingeschränkt werden, die durch die öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit sowie sonstige zwingende Gründe des Allgemeininteresses erforderlich sind. 819 Jedoch geht etwa eine erhebliche Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts 2607 des Systems der sozialen Sicherheit über rein wirtschaftliche Erwägungen hinaus, da einem solchen Sicherungssystem ein Eigenwert zukommt. Als tragendes Element des Gesundheitssystems findet dieser Aspekt bereits Berücksichtigung im

816 817

818 819

S. näher o. Rn. 1202 ff. auch zum Folgenden. EuGH, Rs. C-398/95, Slg. 1997, I-3091 (Rn. 23) – Ergasias und Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 41) – Kohll; Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 (Rn. 34) – Bond van Adverteerders; Rs. C-338/09, NJW 2011, 909 (Rn. 51) – Yellow Cab; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, vor Art. 39-55 EGV Rn. 164. EuGH, Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 (Rn. 34) – Bond van Adverteerders. Vgl. o. Rn. 1077 ff.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

823

Schutzgut öffentliche Gesundheit. 820 Steuermindereinnahmen eines Mitgliedstaates sind indes nicht als zwingender Grund des Allgemeininteresses anzusehen. 821 3.

Missbrauchsklausel

a)

Anerkennung in der EuGH-Judikatur

In der Rechtsprechung des EuGH ist anerkannt, dass die nationalen Gerichte im 2608 Einzelfall das missbräuchliche oder betrügerische Verhalten der Betroffenen in Rechnung stellen dürfen, um ihnen die Berufung auf das einschlägige Unionsrecht zu verwehren.822 Sie haben jedoch bei der Würdigung des betreffenden Verhaltens die Ziele der fraglichen Bestimmungen zu beachten. 823 Diese Konstruktion entspricht der eines ungeschriebenen Rechtfertigungsgrundes. Sofern die Missbrauchsabwehr im Einzelfall einen derart im Allgemeininteresse eines Mitgliedstaates liegenden Grund darstellt, dass er eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigt, stellt sie einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund dar. Dies setzt allerdings voraus, dass der Missbrauch nachzuweisen ist. b)

Zulässige Ausnutzung von Regelungsgefällen

Gerade für die Niederlassungsfreiheit ist allerdings zu beachten, dass grundsätz- 2609 lich den Begünstigten der Grundfreiheiten die Verwirklichung sämtlicher ihnen zustehender Freiheiten offen steht. Zudem bleibt ihnen unbenommen, sich für bestimmte Formen der wirtschaftlichen Tätigkeit zu entscheiden, die ihren persönlichen Bedürfnissen am ehesten entsprechen. Sie sind dazu berechtigt, dabei sämtliche Garantien aller Grundfreiheiten voll auszuschöpfen. Auch die Ausnutzung von Regelungsunterschieden zwischen einzelnen Mitgliedstaaten der Union, wie sie für den Gebrauch der Niederlassungsfreiheit besonders nahe liegt, ist eine zulässige Nutzung der Möglichkeiten des Binnenmarktes. Daher vermag die Berufung auf einen Missbrauch weder den Schutzbereich zu begrenzen824 noch pauschal Beeinträchtigungen zu rechtfertigen.825 c)

Anforderungen

Allenfalls in Konstellationen, in denen eine betrügerische, krass missbräuchliche 2610 Berufung auf die Grundfreiheiten vorliegt, kann die Missbrauchsabwehr einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund darstellen. Die Umgehung von Mindestkapi820 821

822 823 824 825

S.o. Rn. 1080. EuGH, Rs. C-264/96, Slg. 1998, I-4695 (Rn. 28) – ICI; Rs. C-307/97, Slg. 1999, I-6161 (Rn. 51) – Saint-Gobain; Rs. C-324/00, Slg. 2002, I-11779 (Rn. 36) – Lankhorst-Hohorst. EuGH, Rs. C-524/04, Slg. 2007, I-2107 (Rn. 27) – Test Claimants; Rs. C-105/07, Slg. 2008, I-173 (Rn. 26) – Lammers & Van Cleeff. EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Rn. 25) – Centros; Rs. C-206/94, Slg. 1996, I-2357 (Rn. 25) – Paletta II. Näher o. Rn. 2418 ff. mit weiteren Aspekten. EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Rn. 27) – Centros.

824

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

talisierungsvorschriften eines nationalen Gesellschaftsrechts durch die Ausnutzung der Niederlassungsfreiheit war jedenfalls ursprünglich hierfür nicht ausreichend.826 Der EuGH erfasst aber mittlerweile pure Umgehungsfälle in Form rein künstlicher Gestaltungen, in denen keine wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet wird. 827 Als Beispiel für eine missbräuchliche Berufung auf die Niederlassungsfreiheit käme zumindest die Gründung einer Niederlassung zum Zweck des Vertriebs gestohlener Gegenstände oder der Ausübung krimineller wirtschaftlicher Tätigkeiten in Betracht. In diesen Fällen wird es jedoch im Regelfall nicht erforderlich sein, auf den ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund der Missbrauchsabwehr abzustellen. Denn es werden bereits Gründe des Art. 52 AEUV oder sonstige, bereits dargestellte ungeschriebene Rechtfertigungsgründe eingreifen, um die Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit zu rechtfertigen. In Betracht kommen etwa die öffentliche Ordnung oder Sicherheit sowie die Lauterkeit des Handelsverkehrs. IV.

Rechtfertigungsgründe

2611 Nachfolgend werden die einzelnen Rechtfertigungsgründe entsprechend zusammenhängender Themenfelder dargestellt. 1.

Sozialordnung

a)

Gründe der öffentlichen Sittlichkeit

2612 Die Gründe der öffentlichen Sittlichkeit sind die aktuell in einem Mitgliedstaat geltenden Moralvorstellungen. Diese können sich zum Beispiel auf ein Pornographieverbot beziehen. Allerdings kann ein Mitgliedstaat sich dann nicht auf Gründe der öffentlichen Sittlichkeit berufen, wenn nach seinem nationalen Recht keinerlei Verbote für die betreffenden Tätigkeiten bestehen. 828 Relevant im Rahmen der Niederlassungsfreiheit sind Gründe der öffentlichen 2613 Sittlichkeit insbesondere bei der Frage, ob die Tätigkeit ausländischer Prostituierter im Aufnahmestaat den Schutz der Niederlassungsfreiheit genießt. Eine Schutzbereichsbegrenzung für sittenwidrige Tätigkeiten ist grundsätzlich abzulehnen. 829 Eine Beeinträchtigung des Schutzbereiches kann jedoch aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit gerechtfertigt sein – allerdings nicht, wenn die Prostitution im Aufnahmestaat straflos ausgeübt werden darf. 830 Sofern die Rechtfertigung einer nationalen Maßnahme sich sowohl auf Gründe 2614 der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit als auch auf Gründe der öffentlichen Sittlichkeit stützt, sind diese Rechtfertigungsgründe getrennt voneinander zu prü-

826 827 828 829 830

EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Rn. 30) – Centros. EuGH, Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-7995 (Rn. 51, 68) – Cadbury Schweppes; hierzu o. Rn. 2498. EuGH, Rs. 121/85, Slg. 1986, 1007 (Rn. 15 f.) – Conegate. Näher o. Rn. 941 f. Vgl. ausführlich o. Rn. 2211 ff. Vgl. EuGH, Rs. C-268/99, Slg. 2001, I-8615 (Rn. 56 f.) – Jany u.a.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

825

fen.831 Sie stehen indes im Rahmen der Niederlassungsfreiheit – anders als bei der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 36 AEUV – nicht auf gleicher Stufe, weil nur die öffentliche Ordnung und Sicherheit explizit benannt sind, nicht aber die öffentliche Sittlichkeit. Die Gründe der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit gehen daher als explizit in Art. 52 AEUV benannte denen der öffentlichen Sittlichkeit vor. Sofern eine Rechtfertigung der nationalen Maßnahme aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausscheidet, ist jedoch im Rahmen nichtdiskriminierender Regelungen eine Rechtfertigung aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit zu prüfen. Fälle, in denen ausschließlich eine solche spezifische Rechtfertigung zu bejahen ist, sind allerdings schwer vorstellbar. b)

Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung

Im Hinblick auf die Gefahren, die von Glücksspielen832 ausgehen, hat der EuGH 2615 Aspekte wie die Verhinderung von Straftaten (etwa Betrug), eine faire Behandlung der Spieler, sozialschädliche Folgen durch übermäßiges Spielen und die Vermeidung von privaten oder gewerblichen Gewinnzwecken bzw. die Begünstigung von wohltätigen oder sport- bzw. kulturfördernden Zwecken zum Schutz der Verbraucher, aber auch der Sozialordnung zusammengefasst. 833 In diesem Zusammenhang bemüht der EuGH auch die „sittlichen, religiösen oder kulturellen Erwägungen“, die innerhalb der Mitgliedstaaten zu Glücksspielen im Allgemeinen und Lotterie im Besonderen vorherrschen. 834 In späteren Entscheidungen nennt er die zu diesem Schutz aufgeführten Gründe einzeln als Gründe des Allgemeininteresses, die eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen können.835 2.

Gesundheit

a)

Gründe zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen

Auch Gründe zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen vermö- 2616 gen als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit abzudecken, soweit die auf ihnen beruhenden Maßnahmen unter831 832

833 834

835

Vgl. o. Rn. 1076. Hierzu zählen nach der Rechtsprechung des EuGH beispielsweise Lotterien (EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 60) – Schindler), Spielautomaten (Rs. C-124/97, Slg. 1999, I-6067 (Rn. 17 f.) – Läära) und Wetten auf Sportwettkämpfe (Rs. C-67/98, Slg. 1999, I-7289 (Rn. 18 f.) – Zenatti;), nicht hingegen Preisausschreiben (Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 21) – Familiapress). EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 57 f., 60) – Schindler; Rs. C-67/98, Slg. 1999, I-7289 (Rn. 14 ff.) – Zenatti. EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 60) – Schindler; Rs. C-124/97, Slg. 1999, I-6067 (Rn. 13) – Läära; Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031 (Rn. 63) – Gambelli u.a.; Rs. C-338 u.a./04, Slg. 2007, I-1891 (Rn. 47) – Placanica u.a. Etwa EuGH, Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031 (Rn. 67) – Gambelli u.a.; Rs. C-338 u.a./04, Slg. 2007, I-1891 (Rn. 46) – Placanica u.a.

826

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

schiedslos angewendet werden und verhältnismäßig sind. Die Bedeutung des Gesundheitsschutzes als Rechtfertigungsgrund ist durch die Erwähnung in den übergreifenden Belangen der Union in Art. 9 AEUV und die Festlegung des hohen Gesundheitsschutzniveaus im Rahmen des europäischen Gesundheitswesens gemäß Art. 168 Abs. 1 AEUV hervorgehoben worden. Der Schutzumfang für Gesundheit und Leben von Menschen kann in Anlehnung an das Vorgehen im Rahmen von Art. 36 AEUV grundsätzlich von den Mitgliedstaaten unter Beachtung der bei ihnen herrschenden jeweiligen Besonderheiten festgelegt werden. Hierbei ist von den Mitgliedstaaten bei der Ausübung des ihnen in dieser Hinsicht zustehenden Beurteilungsspielraumes der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. 836 Die Bekämpfung des Alkoholismus ist beispielsweise ein zulässiger Grund zum 2617 Schutz der Gesundheit. Ein Verbot der Werbung für Getränke mit einem Alkoholgehalt von über 23 % in bestimmten Bereichen des Hoheitsgebietes eines Mitgliedstaates zur Bekämpfung des Alkoholismus ist demnach unionsrechtlich zulässig.837 Die betreffende Entscheidung des EuGH bezog sich auf die Warenverkehrsfreiheit. Sie könnte jedoch auch die erwerbswirtschaftliche Betätigung einer im Aufnahmestaat niedergelassenen Werbeagentur betreffen und so einen Bezug zur Niederlassungsfreiheit haben. Der Gesundheitsschutz als ungeschriebener Rechtfertigungsgrund für Eingriffe 2618 in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit ist dem in Art. 52 Abs. 1 AEUV festgeschriebenen Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Gesundheit nachrangig. Der geschriebene Rechtfertigungsgrund ist zwar speziell, aber im Ansatz sehr eng.838 Sofern eine Rechtfertigung auf dieser Basis nicht gegeben ist, sind anschließend die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe zu prüfen. Diese setzen aber entsprechend der Gebhard-Formel voraus, dass es sich um eine formal unterschiedslos angewandte Maßnahme handelt. b)

Schutz der öffentlichen Gesundheit bzw. der Gesundheit der Bevölkerung

2619 Im Rahmen der Cassis-Rechtsprechung zur Warenverkehrsfreiheit hat der EuGH als ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund auch den Schutz der öffentlichen Gesundheit anerkannt. Schließlich ist im Rahmen des auf die Warenverkehrsfreiheit bezogenen Art. 36 AEUV als geschriebener Rechtfertigungsgrund lediglich der Schutz der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen festgeschrieben, der Schutz der öffentlichen Gesundheit dagegen nicht. Im Rahmen der Niederlassungsfreiheit besteht jedoch gemäß Art. 52 AEUV ein geschriebener Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Gesundheit. Neben diesem erscheint wegen der spezifisch und dabei grundsätzlich eng auszulegenden Schrankenregelung des Art. 52 AEUV839 eine Rückgriffsmöglichkeit auf einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Gesundheit nicht möglich. Indes zerfließen auch im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit die Grenzen zwischen geschriebenen und unge836 837 838 839

Näher o. Rn. 1092 ff. EuGH, Rs. C-1 u. 176/90, Slg. 1991 I-4151 (Rn. 26) – Aragonesa de Publicidad. S.o. Rn. 2569, 2584 ff. S.o. Rn. 2569.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

827

schriebenen Rechtfertigungsgründen.840 Art. 36 AEUV ist freilich auf den individuellen Gesundheitsschutz bezogen und schließt daher die dort relevanten Lücken.841 Zudem hat der EuGH im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit und vor allem der parallel zur Niederlassungsfreiheit aufgebauten Dienstleistungsfreiheit weitere Rechtfertigungselemente innerhalb des Bereiches der öffentlichen Gesundheit insbesondere in Form des finanziellen Gleichgewichts und damit letztlich der Funktionsfähigkeit842 der sozialen Sicherungssysteme entwickelt.843 Diese können auch auf die Niederlassungsfreiheit übertragen werden und etwa gegen die Niederlassung bzw. zur Reglementierung von Praxen auch von Ärzten aus anderen EU-Staaten angeführt werden. Insoweit ist aber nicht eindeutig, ob nicht eine Zuordnung zu dem geschriebenen Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Gesundheit erfolgt.844 Der Schutz der Gesundheit der Bevölkerung wird zu den zwingenden Gründen 2620 des Allgemeininteresses gezählt.845 Hierzu zählen „das Ziel der Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen ärztlichen oder klinischen Versorgung“846, „das Ziel der Vermeidung einer erheblichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit“847 sowie die „sichere und qualitativ hochwertige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln“848. Auch wenn der EuGH die Verkehrssicherheit nicht explizit der öffentlichen 2621 Gesundheit zuordnet, betrifft dieser zwingende Grund des Allgemeininteresses 849 die Kollektivgesundheit und ist in diesem Zusammenhang zu sehen. 3.

Umwelt und Raumordnung

a)

Umweltschutz

Auch der Umweltschutz ist, wenn auch nicht bereits in der Cassis-Entscheidung 2622 des EuGH, sondern erst in späteren Entscheidungen als zwingender Grund des Allgemeininteresses und damit als ungeschriebener Rechtfertigungsgrund im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit anerkannt worden. 850 In den betreffenden Ent840 841 842 843 844 845 846 847 848 849 850

Zu den Überschneidungen im Rahmen der öffentlichen Gesundheit s. auch o. Rn. 2564. S.o. Rn. 1161 ff., 2616 ff. S. Frenz, NVwZ 2003, 947 ff. EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39) – Decker, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 41) – Kohll. S.o. Rn. 2587 ff. EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 46) – Doc Morris s. aber auch o. Rn. 2587 ff. EuGH, Rs. C-169/07, Slg. 2009, I-1721 (Rn. 47) – Hartlauer. EuGH, Rs. C-169/07, Slg. 2009, I-1721 (Rn. 47) – Hartlauer. EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 28, 51 m.w.N.) – Doc Morris. So EuGH, Rs. C-151 u. 152/04, Slg. 2005, I-11203 (Rn. 49) – Nadin-Lux. EuGH, Rs. 240/83, Slg. 1985, 531 (Rn. 12, 15) – ABDHU; Rs. 302/86, Slg. 1988, 4607 (Rn. 8 ff.) – Dänische Pfandflaschen; Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 29) – Wallonische Abfälle.

828

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

scheidungen ordnet der EuGH allgemeine Gefahren für die Umwelt, die sich nicht bei bestimmten Menschen, Tieren oder Pflanzen konkretisieren und damit etwa über den Gesundheitsschutz abgedeckt sind, dem zwingenden Erfordernis des Umweltschutzes zu.851 In enger Verbindung dazu kann die Raumordnung stehen, so wenn es um die Verhinderung einer Zersiedelung der Landschaft mit ihrerseits negativen Rückwirkungen auf die Umwelt geht. Zu diesem Zweck kann die Ansiedlung von großen Einzelhandelseinrichtungen beschränkt werden. 852 Der Umweltschutz ist als ungeschriebener Rechtfertigungsgrund eine „Vorstu2623 fe“ zum Schutz der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen sowie der öffentlichen Gesundheit. Als ungeschriebener Rechtfertigungsgrund im Rahmen der Niederlassungsfreiheit kann er etwa in Fällen bedeutsam werden, in denen der Aufnahmestaat Tätigkeiten reguliert, die mit dem Umgang umweltgefährdender Substanzen in Zusammenhang stehen, die Abfallentsorgung betreffen oder mit dem Verbrauch fossiler Energien einhergehen. Als konkretes Beispiel kommt die Verweigerung der Zulassung eines Umwelt2624 gutachters aus einem anderen Mitgliedstaat mit der Begründung in Betracht, dieser habe im Rahmen seiner Ausbildung keine hinreichenden Kenntnisse im Bereich des betrieblichen Umweltschutzes erlangt. Auch die Verweigerung einer Produktionsstätte eines multinationalen Konzerns mit der Begründung, dass die verwendete Produktionsmethode einen zu hohen Verbrauch fossiler Energien mit sich bringe, kann eine aus Gründen des Umweltschutzes zu rechtfertigende Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit darstellen. Der Umweltschutz gehorcht indes aufgrund seiner besonderen Ausgestaltung 2625 teilweise eigenen Gesetzlichkeiten. Insbesondere den Prinzipien nach Art. 191 Abs. 2 AEUV und dem Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung kommt insoweit maßgebliche Bedeutung zu. Daraus kann sich im Einzelfall die Rechtfertigungsfähigkeit auch diskriminierender Maßnahmen ergeben. 853 b)

Schutz von Tieren und Pflanzen

2626 Als weiterer Rechtfertigungsgrund kommt auch der Schutz von Tieren und Pflanzen in Betracht. Dieser kann im Rahmen der Niederlassungsfreiheit beispielsweise im Bereich der Niederlassungsregelungen für Veterinäre sowie bei Tätigkeiten in der Land- und Forstwirtschaft von Bedeutung sein. In diesem Zusammenhang sind nationale Anforderungen an die Nutztierhaltung, Verbote von Futtermittelzusätzen oder Pflanzenschutzmitteln sowie bestimmter Impfstoffe denkbar. Die betreffenden Vorschriften müssen sich jedoch auf die Ausübung der selbstständigen Erwerbstätigkeit beziehen. Bei einem ausschließlichen Bezug auf die Verkehrsfähigkeit der im Rahmen dieser Tätigkeit hergestellten Produkte ist dagegen die Warenverkehrsfreiheit einschlägig. Es können jedoch auch die Schutzbereiche

851 852 853

Ahlfeld, Zwingende Erfordernisse im Sinne der Cassis-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 30 EGV, 1997, S. 170. Näher o. Rn. 1181 ff. EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 74 ff.) – Kommission/Spanien. Näher o. Rn. 552 ff. und 1191 ff.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

829

beider Grundfreiheiten zugleich beeinträchtigt sein,854 so bei Beschränkungen der Errichtung von Vertriebsstellen mit nicht gewünschten Produkten. 4.

Kultur

a)

Schutz des nationalen Kulturguts

Zum Schutz des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder 2627 archäologischem Wert dienen insbesondere Regelungen zur Behinderung und Beschränkung der Abwanderung nationalen Kulturerbes. Eine Relevanz im Bereich der Niederlassungsfreiheit ist im Bereich der Kulturguthändler denkbar. Sofern sich im Aufnahmestaat überdurchschnittlich viele Kulturguthändler aus einem anderen Mitgliedstaat niederlassen, könnte der Ausverkauf des nationalen Kulturguts des Aufnahmestaates in die Herkunftsländer der niedergelassenen Kulturguthändler zu befürchten sein. Unabhängig von der Frage, ob diese Gefahr tatsächlich besteht oder ob die Pra- 2628 xis eines niedergelassenen Kulturguthändlers gleichermaßen zum Ankauf fremden und Verkauf eigenen Kulturguts führt und ob möglicherweise bereits die Niederlassung im Sinne einer dauerhaften wirtschaftlichen Integration im Aufnahmestaat einem solchen „Ausverkauf“ faktisch entgegensteht, dürfte der Schutz des nationalen Kulturguts Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit nicht rechtfertigen können. Eine solche Regelung dürfte bereits ungeeignet zur Erreichung des angestrebten Ziels sein. Denn Kulturguthändler jeder Nationalität sind in Versuchung, bei einer Transaktion den höchstmöglichen Preis zu erzielen, und dies unabhängig von der Frage des Ausverkaufs nationalen Kulturguts. Jedenfalls wäre eine solche Maßnahme nicht erforderlich. Als milderes Mittel käme immer eine lediglich den grenzüberschreitenden Transfer des Kulturguts verhindernde Regelung in Betracht. Diese würde die wirtschaftliche Existenz des Niedergelassenen wesentlich weniger beeinträchtigen und nur solche Transaktionen erfassen, die tatsächlich eine Gefährdung des nationalen Kulturguts begründen. b)

Weitere Gründe

Beispiele für solche Gründe sind etwa die Kulturförderung im Hinblick auf eine 2629 zwingende zeitliche Staffelung des Vertriebs von Filmen über Kinos und Videotheken855 sowie die Förderung der Medienvielfalt. Diese Vielfalt trägt nämlich zur Wahrung des Rechts der freien Meinungsäußerung nach Art. 11 EGRC bei, das schon bislang durch Art. 10 EMRK geschützt war und damit zu den von der Unionsrechtsordnung geschützten Grundrechten gehörte. Allerdings sind die betreffenden nationalen Vorschriften nur zulässig, wenn sie in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen.856 Konstellationen, in denen diese für die Warenverkehrsfreiheit herangezogenen Rechtfertigungsgründe im Bereich der Niederlassungsfreiheit relevant werden können, sind etwa die Herausgabe von 854 855 856

S.o. Rn. 2337 ff., 395 ff. EuGH, Rs. 60 u. 61/84, Slg. 1985, 2605 (Rn. 24) – Cinéthèque. EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 18 f.) – Familiapress.

830

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Printmedien oder Kulturgütern im weiteren Sinne durch die Niederlassung eines Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates. 5.

Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums

2630 Der Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums bezieht sich auf Regelungen der nationalen Patent-, Warenzeichen-, Urheber-, Muster/Modell- und Sortenschutzrechte. Diese Regelungen spielen allerdings eher im Bereich der Warenverkehrsfreiheit eine Rolle. Denn sie beschränken in der Regel nicht die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten, sondern die Freiheit des Warenverkehrs.857 Im Rahmen der Niederlassungsfreiheit ist ein zwingender Grund des Allge2631 meinwohls zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums jedoch die Verhinderung von Verwechslungsgefahren bei durch Exklusivrechte geschützten Geschäftsbezeichnungen. Sofern nationale Regelungen die Verwendung einer Marke oder Geschäftsbezeichnung verbieten, stellt dies eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit dar. Denn sie hindert die betreffenden Begünstigten an einer unionsweit einheitlichen Werbekonzeption bzw. an der Niederlassung unter einer mitgliedstaatsübergreifenden Bezeichnung, was die Attraktivität eines Ausgreifens in andere Länder erheblich vermindert. Dies ist jedoch aus Gründen des Schutzes von gewerblichem und kommerziellem Eigentum gerechtfertigt, sofern die nichtdiskriminierende nationale Regelung zur Erreichung des angestrebten Schutzziels geeignet und erforderlich ist.858 Das ist bei ansonsten nicht herstellbarer Unterscheidungsmöglichkeit zu vorhandenen inländischen Anbietern der Fall, sofern diese nicht durch eine Zustimmung ihr Exklusivrecht erschöpft haben. 859 Weiterhin ist die Konstellation denkbar, dass sich ein Begünstigter der Nieder2632 lassungsfreiheit im Aufnahmestaat niederlässt und Handel mit Produkten betreibt, die lediglich gewerbliche Schutzrechte seines Herkunftsstaates genießen. Sofern der Aufnahmestaat hiergegen einschreitet, liegt nicht nur eine Beeinträchtigung des freien Warenverkehrs, sondern wegen der Unmöglichkeit selbstständiger Tätigkeit auf dieser Basis auch der Niederlassungsfreiheit vor. 860 Auch in diesem Fall kommt eine Rechtfertigung der nationalen Maßnahme wegen des Schutzes von gewerblichem und kommerziellem Eigentum in Betracht. Die Ergebnisse der materiellen Prüfung dürften parallel zu denen im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit ausfallen.

857 858 859 860

S.o. Rn. 1129 ff. EuGH, Rs. C-255/97, Slg. 1999, I-2835 (Rn. 19 ff.) – Pfeiffer/Löwa. Vgl. o. Rn. 1143 ff. Zum Problem des im Endergebnis abzulehnenden Kumulierungsverbotes s.o. Rn. 2337 ff.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

6.

831

Schutz bestimmter Personengrupen (insbesondere Verbraucherschutz)

Die Rechtsprechung des EuGH im Bereich der Niederlassungsfreiheit betraf meistens die Anerkennung und Befolgung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmestaates. Sofern diese eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit darstellt, kann sie insbesondere aus Gründen des Verbraucherschutzes im weiteren Sinn gerechtfertigt sein. Dieser Gesichtspunkt gewinnt durch die Querschnittsklausel des Art. 12 AEUV weiterhin an Bedeutung.861 Der Schutz der Dienstleistungsempfänger ist als Teilbereich vom Verbraucherschutz umfasst.862 Unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes bestehen Überschneidungspunkte mit solchen Gründen des Allgemeininteresses, die sich auf die Berufsausübung bzw. den Berufszugang beziehen. So stellt der Schutz vor dem Missbrauch akademischer Titel einen Rechtfertigungsgrund für Anerkennungsverfahren zwecks Berechtigung zum Führen ausländischer akademischer Titel dar.863 Die Beachtung der standesrechtlichen Vorschriften für die Tätigkeit des Rechtsanwalts sowie das Erfordernis der Zuverlässigkeit als Voraussetzung der Zulassung zur Anwaltschaft dienen auch der disziplinarrechtlichen Kontrolle des Anwalts864 und damit mittelbar dem Schutz des Rechtsuchenden. Der EuGH nennt den Schutz von Arbeitnehmern als zwingenden Grund des Allgemeininteresses, mit dessen Hilfe die Grundfreiheiten eingeschränkt werden können.865 Daneben zählt auch allgemein der Schutz der Interessen von Gläubigern oder Minderheitsgesellschaftern zu den Rechtfertigungsgründen.866 7.

2633

2634

2635

2636

Berufszugang und -ausübung

Einige der nachfolgenden Gründe des Allgemeininteresses weisen, wenn auch nur 2637 mittelbar, Bezüge zum Verbraucherschutz auf. Der EuGH hat sie gleichwohl nicht diesem Allgemeininteresse zugeordnet. a)

Lauterkeit des Handelsverkehrs

Die Lauterkeit des Handelsverkehrs umfasst der Rechtsprechung des EuGH zur 2638 Warenverkehrsfreiheit zufolge Maßnahmen, welche die Verwechslungsgefahr am Markt durch die sklavische Nachahmung von Produkten oder die Irreführungsge861 862 863 864 865

866

Dazu Frenz, Europarecht 6, Rn. 2393, 4233, 4241 f. EuGH, Rs. C-330/03, Slg. 2006, I-801 (Rn. 32) – Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos. EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 33 ff.) – Kraus. EuGH, Rs. 107/83, Slg. 1984, 2971 (Rn. 20) – Klopp. EuGH, Rs. C-79/01, Slg. 2002, I-8923 (Rn. 31) – Payroll; Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (Rn. 92) – Überseering; Rs. C-411/03, Slg. 2005, I-10805 (Rn. 28) – SEVIC; Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779 (Rn. 77) – Viking. EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (Rn. 92) – Überseering; Rs. C-411/03, Slg. 2005, I-10805 (Rn. 28) – SEVIC.

832

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

fahr im Bereich des Marken- und Wettbewerbsrechts verringern. 867 Teilweise wird auch der Schutz geographischer Bezeichnungen von Waren hierzu gezählt.868 Dieser Rechtfertigungsgrund findet auch auf die Niederlassungsfreiheit Anwendung.869 Soweit es um den Schutz vor Verwechslungen hinsichtlich der Firma oder des 2639 Gesellschaftsnamens geht, ist bei der Verletzung bestehender Exklusivrechte der Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums einschlägig. 870 Unabhängig davon können zum Schutz der Lauterkeit des Handelsverkehrs bei unlauterer Wettbewerbsteilnahme entgegen der Regelung des § 1 UWG bestimmte Geschäftspraktiken verhindert werden, die Grundlage einer Niederlassung sein können. So kann ein nationales Verbot so genannter Schneeballsysteme im Bereich der Finanzdienstleistungen oder der Versicherungswirtschaft gerechtfertigt werden. b)

Kammermitgliedschaft und Registereintragungen

2640 Die Pflichtmitgliedschaft in Kammern und Registern in den Mitgliedstaaten lässt sich unter anderem damit begründen, dass diese Einrichtungen legitime öffentliche Aufgaben wahrnehmen und sie nicht nur mit Pflichten für die Mitglieder verbunden sind, sondern ihnen auch Rechte einräumen. 871 Als konkreter Ansatz in Betracht kommt der Schutz der Funktionsfähigkeit von staatliche Aufgaben wahrnehmenden Einrichtungen, der nicht mehr gewährleistet wäre, wenn sich die Berufsträger in verschiedenen Zusammenschlüssen wiederfänden. Weder wäre die Unabhängigkeit der aufgrund unterschiedlicher Finanzkapazitäten agierenden Zusammenschlüsse gewahrt noch würden sie über den notwendigen Überblick aller Betroffenen verfügen, den die Ausübung der Staatsverwaltung voraussetzt. 872 Zudem kann es der Überwachung ordnungsgemäßer Berufsausübung bedürfen. c)

Trennung von Rechtsanwaltschaft und Wirtschaftsprüfung

2641 Eine niederländische Regelung verbietet die Zusammenarbeit von Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern in einer Kanzlei. Der EuGH stellte in diesem Zusammenhang auf die Aufgabe der Rechtsanwälte ab, ihre Mandanten unter ausschließlicher Wahrnehmung der Interessen der Mandanten und in voller Unabhängigkeit zu betreuen. Nach niederländischem Recht ist es dagegen Aufgabe der Wirtschaftsprüfer, eine Abschlussprüfung vorzunehmen und auf der Grundlage dieser Prüfung ihre persönliche Einschätzung über die Zuverlässigkeit der Buchungsdaten interessierten Dritten mitzuteilen. Eine Zusammenarbeit von Wirtschaftsprü867 868 869 870 871 872

EuGH, Rs. 6/81, Slg. 1982, 707 (Rn. 9) – Beele; Rs. 177/83, Slg. 1984, 3651 (Rn. 11 ff.) – Kohl/Ringelhan; näher o. Rn. 1129 ff. Ahlfeld, Zwingende Erfordernisse im Sinne der Cassis-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 30 EGV, 1997, S. 132 ff. EuGH, Rs. C-411/03, Slg. 2005, I-10805 (Rn. 28) – SEVIC. Vgl. dazu bereits o. Rn. 2630 ff. So ein Teil der Argumenattion des BVerfG zur Vereinbarkeit der Pflichtmitgliedschaft mit nationalem Recht, BVerfG, NVwZ 2002, 335 (337). Vgl. zu dieser Argumentation BVerfG, NVwZ 2002, 335 (337).

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

833

fern und Rechtsanwälten in einer Kanzlei könnte demnach zu einer Beeinträchtigung der ordnungsgemäßen Ausübung des Anwaltsberufes führen. Deren Sicherstellung dient damit das Verbot dieser Zusammenarbeit.873 Dieses gewährleistet mittelbar auch den Schutz des Rechtsuchenden. 874 d)

Sonstiges

Weitere Ziele im Zusammenhang mit dem Berufszugang bzw. der Berufsaus- 2642 übung nimmt der EuGH – ebenso wie bei anderen Sachgebieten auch – apodiktisch an, ohne sich näher damit auseinanderzusetzen. Zu diesen Gründen des Allgemeininteresses zählen die Sicherung eines hohen Standards der Hochschulausbildung,875 bestimmte Berufs- und Standesregeln, welche etwa auf die Sicherung der Ehrenhaftigkeit und Unabhängigkeit von Wirtschaftsprüfern 876 oder auf die ordnungsgemäße Ausübung des Rechtsanwaltsberufes877 zielen, oder der Schutz der Öffentlichkeit vor irreführender oder missbräuchlicher Führung akademischer Grade.878 8.

Steuern

a)

Territorialitätsprinzip und wirksame steuerliche Kontrolle

Nach dem im Völkerrecht geltenden und vom Unionsrecht anerkannten Territoria- 2643 litätsprinzip darf jeder Mitgliedstaat nur innerhalb seines Hoheitsgebietes Rechte und Pflichten von Rechtsverhältnissen regeln. Daraus folgt, dass jeder Mitgliedstaat selbst über seine Steuern entscheidet.879 Andererseits urteilt der EuGH in ständiger Rechtsprechung, dass die Mitgliedstaaten zwar für die direkten Steuern zuständig sind, sie ihre Befugnisse aber unter Wahrung des Unionsrechts ausüben müssen.880 Seit langem ist anerkannt, dass die Wirksamkeit der steuerlichen Kontrolle, 881 2644 die Steueraufsicht882 oder Überwachung883 bzw. der Schutz der Interessen des Fiskus884 einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen. Gleichwohl sind die Grenzen dieses Rechtfertigungsgrunds nicht einfach zu umreißen.

873 874 875 876 877 878 879 880 881 882 883 884

EuGH, Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577 (Rn. 97-109) – Wouters u.a. EuGH, Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577 (Rn. 122) – Wouters u.a. EuGH, Rs. C-153/02, Slg. 2003, I-13555 (Rn. 46) – Neri. EuGH, Rs. C-106/91, Slg. 1992, I-3351 (Rn. 35) – Ramrath. EuGH, Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577 (Rn. 107) – Wouters u.a. ohne ausdrücklichen Hinweis auf das Allgemeininteresse. EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 35) – Kraus. S. auch BVerfGE 123, 267 (Rn. 249) – Lissabon: Kern mitgliedstaatlicher Gestaltung. EuGH, Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-7995 (Rn. 40) – Cadbury Schweppes. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis; Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 (Rn. 132) – Inspire Art. EuGH, Rs. C-250/95, Slg. 1997, I-2471 (Rn. 31) – Futura Participations. EuGH, Rs. C-101/05, Slg. 2007, I-11531 (Rn. 55) – A. EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (Rn. 92) – Überseering.

834

2645

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Um die Erfüllung der Steuerpflicht zu verifizieren, sind nationale Regelungen zulässig, die Niedergelassene einer Betriebsprüfung oder einer Kontrolle der Bücher unterwerfen. Sofern sich Bestandteile des Betriebs oder die Bücher in einem anderen Mitgliedstaat befinden, können auch diese im Wege der behördlichen Zusammenarbeit mit dem anderen Mitgliedstaat geprüft werden. 885 b)

Kumulatives Vorliegen steuerrechtlicher Rechtfertigungsgründe?

aa)

Urteil Lidl Belgium

2646 Zum Teil wird diskutiert, ob Rechtfertigungsgründe nur kumulativ ihre Wirkung entfalten.886 Der EuGH hat festgelegt, dass eine mitgliedstaatliche steuerrechtliche Maßnahme „grundsätzlich durch zwei der in Randnr. 51 des Urteils Marks & Spencer genannten Rechtfertigungsgründe gerechtfertigt sein“ kann.887 Die dort genannten Rechtfertigungsgründe sind: - die Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten, - die Verhinderung der doppelten Verlustberücksichtigung und - die Gefahr der Steuerumgehung. Obwohl die Kohärenz des Steuersystems in seiner Judikatur seit langem als eigener Rechtfertigungsgrund gilt, hat der EuGH ihn hier nicht als solchen genannt. Fällt dieser Rechtfertigungsgrund nun weg oder kann er isoliert als Rechtfertigungsgrund dienen? bb)

Bewertung

2647 In der Rechtssache Lidl Belgium hat der EuGH lediglich festgestellt, dass zwei der drei im Urteil Marks & Spencer angeführten Rechtfertigungsgründe einschlägig sind.888 Dass mindestens zwei Rechtfertigungsgründe vorliegen müssen, hat er hingegen nicht explizit festgehalten. Vieles spricht dafür, dass der EuGH im Urteil Marks & Spencer nicht das Er2648 fordernis aufstellen wollte, dass diese Rechtfertigungsgründe nur als Bündel in Betracht kommen. Zunächst stellt der EuGH bei anderen Rechtfertigungsgründen kein derartiges Erfordernis auf. Gründe für eine kumulative Prüfung hat er ebenfalls nicht genannt. Zudem hat der EuGH sowohl vor889 als auch nach890 der Entscheidung mehrere Rechtfertigungsgründe mit Bezug zum Steuerrecht geprüft und sie dort nicht als Bündel aufgefasst. Im Gegenteil, dort wurden die Rechtfertigunsgründe nacheinander geprüft. Selbst die andernorts getroffene Formulierung „Aufgrund einer Gesamtbetrach2649 tung dieser beiden Gesichtspunkte (= der Rechtfertigungsgründe)“891 liest sich in 885 886 887 888 889 890 891

Vgl. EuGH, Rs. C-250/95, Slg. 1997, I-2471 (Rn. 39) – Futura Participations. Vgl. EuGH, Rs. C-414/06, Slg. 2008, I-3601 (Rn. 38 f.) – Lidl Belgium. EuGH, Rs. C-414/06, Slg. 2008, I-3601 (Rn. 41 f.) – Lidl Belgium. S. EuGH, Rs. C-414/06, Slg. 2008, I-3601 (Rn. 42) – Lidl Belgium. EuGH, Rs. C-264/96, Slg. 1998, I-4695 (Rn. 25) – ICI. EuGH, Rs. C-231/05, Slg. 2007, I-6373 (Rn. 53 ff.) – Oy AA. EuGH, Rs. C-311/08, EWS 2010, 37 (Rn. 69) – SGI.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

835

der gleichberechtigten englischen Fassung „in the light of those two considerations“ eher im Sinne der Berücksichtigung beider Rechtfertigungsgründe, ohne sie gleich als Gesamtpaket zu betrachten. Vergleicht man die Verwendung des Begriffs „Gesamtbetrachtung“ an dieser Stelle mit derjenigen im Urteil Oy AA, auf das verwiesen wird, zeigt sich auch das Missverständnis. Denn im Urteil Oy AA war die Gesamtbetreachtung eben nicht auf das Vorliegen beider Rechtfertigungsgründe gerichtet, sondern erfolgte erst im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung unter dem Aspekt der Angemessenheit. 892 Es besteht kein eindeutiger Hinweis darauf, dass der EuGH ausgerechnet diese 2650 Aspekte der Steuerrechtsetzung als Bündel auffasst. Im Übrigen würde bei einem solchen Vorgehen der Rechtfertigungsgrund der Kohärenz des Steuersystems fehlen. c)

Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten

Die Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitglied- 2651 staaten ist als Rechtfertigungsgrund anerkannt.893 d)

Verhinderung der doppelten Verlustberücksichtigung

Als weiterer Rechtfertigungsgrund dient die Verhinderung der doppelten Verlust- 2652 berücksichtigung.894 Vor allem Gesellschaften sollen nicht aufgrund von grenzüberschreitenden Tätigkeiten Verluste der Tochtergesellschaft zunächst im Mitgliedstaat der Tochtergesellschaft und anschließend erneut im Mitgliedstaat der Muttergesellschaft geltend machen können. So hat es der EuGH für gerechtfertigt erachtet, wenn Verluste von Betriebsein- 2653 heiten aus anderen Mitgliedstaaten im Herkunftsstaat der Gesellschaft nicht zum Abzug gebracht werden können, sofern nach einem Doppelbesteuerungsabkommen die Verluste bei den Steuern im anderen Mitgliedstaat berücksichtigt werden.895 Andernfalls könnte die Gesellschaft den Mitgliedstaat, in dem sie den Verlust zum Abzug bringen will, frei wählen 896 oder gar im fremden und im eigenen Mitgliedstaat und somit doppelt geltend machen.897 e)

Gefahr der Steuerumgehung

Steuergefälle zwischen den Mitgliedstaaten dürfen von den natürlichen und juris- 2654 tischen Personen ausgenutzt werden. Dies stellt für sich genommen noch keine unzulässige Ausübung der Niederlassungsfreiheit dar. Die Mitgliedstaaten dürfen 892 893 894 895 896 897

EuGH, Rs. C-231/05, Slg. 2007, I-6373 (Rn. 63) – Oy AA. EuGH, Rs. C-446/03, Slg. 2005, I-10837 (Rn. 45) – Marks & Spencer; Rs. C-311/08, EWS 2010, 37 (Rn. 69) – SGI. EuGH, Rs. C-446/03, Slg. 2005, I-10837 (Rn. 51) – Marks & Spencer. Rs. C-231/05, Slg. 2007, I-6373 (Rn. 51) – Oy AA. EuGH, Rs. C-414/06, Slg. 2008, I-3601 (Ls. 3) – Lidl Belgium. EuGH, Rs. C-414/06, Slg. 2008, I-3601 (Rn. 34) – Lidl Belgium. EuGH, Rs. C-414/06, Slg. 2008, I-3601 (Rn. 36) – Lidl Belgium.

836

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

aber die Steuerflucht bekämpfen. Die Gefahr der Steuerumgehung stellt einen anerkannten Rechtfertigungsgrund dar.898 Entscheidend sind die Gestaltungen, die nicht „rein künstliche, jeder wirtschaftlichen Realität bare“ sein dürfen. 899 Der Anwendungsbereich für eine missbräuchliche Ausnutzung ist also vergleichsweise eng.900 Insofern erlangen in diesem Zusammenhang die Briefkastenfirmen wieder Bedeutung.901 f)

Kohärenz des Steuersystems

2655 Ein weiterer ungeschriebener Rechtfertigungsgrund in diesem Zusammenhang ist die Kohärenz des Steuersystems.902 Insbesondere steuerliche Nachteile – etwa durch die Begrenzung der Abzugsfähigkeit von Kosten, die durch die Beteiligung an einer Tochtergesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat entstehen – stellen Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit dar. Diese können dann durch den ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund der Kohärenz des Steuersystems gerechtfertigt werden, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Gewährung eines steuerlichen Vorteils und dem Ausgleich dieses Vorteils im Rahmen ein und derselben Besteuerung geht.903 Fehlt es an einem solchen unmittelbaren Zusammenhang, weil es um verschie2656 dene Steuern oder die Besteuerung verschiedener Steuerpflichtiger geht, ist eine Berufung auf diesen Rechtfertigungsgrund ausgeschlossen. 904 Die Kohärenz ist zwar auch Gegenstand der Verhältnismäßigkeitsprüfung. Al2657 lerdings wird dort überprüft, ob die Beeinträchtigung in kohärenter Weise wirkt, so dass eine Rechtfertigung in Betracht kommt. Die Kohärenz des Steuersystems hingegen ist schon als Ziel legitimiert. Die Blickrichtung unterscheidet sich insofern, als die „Kohärenz“ auf Rechtfertigungsebene hinzutreten muss, während sie bei der Kohärenz des Steuersystems bereits die Grundlage der Rechtfertigung bildet. Insofern kann die Rechtfertigung zwar im Ziel der Kohärenz des Steuersystems bestehen, aber versagt werden, wenn die Maßnahme nicht in kohärenter Weise dazu beiträgt, die Kohärenz des Steuersystems im Mitgliedstaat zu sichern.

898 899 900 901

902 903 904

EuGH, Rs. C-446/03, Slg. 2005, I-10837 (Rn. 51) – Marks & Spencer. EuGH, Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-7995 (Rn. 55) – Cadbury Schweppes. Germelmann, EuZW 2008, 596 (599). EuGH, Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-7995 (Rn. 68) – Cadbury Schweppes. Zur Frage der Zulässigkeit der Briefkastenfirmen angesichts der vorherigen langjährig praktizierten gesellschaftsrechtlichen Centros-Rechtsprechung o. Rn. 2536 ff. S. zur Unterscheidung von Gesellschafts- und Steuerrecht auch Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 54 AEUV Rn. 16 ff. Etwa EuGH, Rs. C-264/96, Slg. 1998, I-4695 (Rn. 29) – ICI. EuGH, Rs. C-150/04, Slg. 2007, I-1163 (Rn. 70) – Kommission/Dänemark; Rs. C443/06, Slg. 2007, I-8491 (Rn. 56) – Hollmann. EuGH, Rs. C-35/98, Slg. 2000, I-4071 (Rn. 57) – Verkooijen; Rs. C-168/01, Slg. 2003, I-9409 (Rn. 29 f.) – Bosal.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

g)

837

Keine Vermeidung des Rückgangs von Steuereinnahmen

Eine andere Entscheidung des EuGH 905 betraf einen Fall, in dem Regelungen des 2658 deutschen Steuerrechts ausländischen Gesellschaften, die in Deutschland eine Betriebsstätte unterhalten, bestimmte – inländischen Gesellschaften gewährte – Steuervergünstigungen nicht einräumten. Die Bundesregierung versuchte, diese Regelung durch den ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund zu legitimieren, dass steuerliche Mindereinnahmen vermieden werden sollten. Die Steuerausfälle, die durch Gewährung der Vorteile entstehen, können nämlich bei deutschen Gesellschaften durch die Besteuerung der Erträge der Muttergesellschaft teilweise ausgeglichen werden. Bei ausländischen Gesellschaften besteht diese Möglichkeit dagegen nicht. Der EuGH stellte lapidar fest, dass die Vermeidung steuerlicher Mindereinnahmen weder einen Rechtfertigungsgrund des Art. 52 AEUV noch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellt, der die deutsche Regelung zu rechtfertigen vermag. 906 Die Niederlassungsfreiheit steht insofern nicht unter einem „Finanzvorbehalt“ der Mitgliedstaaten. Die Steuererhebung als solche bzw. deren Ertrag stellt keinen Rechtfertigungsgrund dar.907 h)

Steuerrechtspflege

Ob auch der Schutz der Steuerrechtspflege und der Schutz der Allgemeinheit an 2659 der ordnungsgemäßen Beratung von Steuerpflichtigen einen wichtigen Grund des Allgemeininteresses darstellt, wie es mitunter in Deutschland vertreten wurde,908 ist mangels einschlägiger EuGH-Rechtsprechung nicht geklärt. Ließe der EuGH den Schutz der Allgemeinheit an der ordnungsgemäßen Beratung von Steuerpflichtigen, also die originäre Berufstätigkeit des Steuerberaters, ausreichen, könnte faktisch bei jeder Berufstätigkeit die Beeinträchtigung gerechtfertigt werden.

D.

Rechtfertigungsschranken (Verhältnismäßigkeit)

Die geschriebenen und ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe unterliegen als 2660 Schranken der Niederlassungsfreiheit selbst Grenzen. Im Bereich der europäischen Grundfreiheiten spricht man von Rechtfertigungsschranken. Sofern eine Maßnahme, welche die Niederlassungsfreiheit beeinträchtigt, vom Grunde her gerechtfertigt ist, aber den Anforderungen der Rechtfertigungsschranken nicht genügt, stellt sie eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit dar. Der grundsätzlich gegebene Rechtfertigungsgrund vermag die Beeinträchtigung nicht mehr zu decken. Das gilt

905 906

907 908

EuGH, Rs. C-307/97, Slg. 1999, I-6161 – Saint-Gobain. EuGH, Rs. C-307/97, Slg. 1999, I-6161 (Rn. 51) – Saint-Gobain; Rs. C-264/96, Slg. 1998, I-4695 (Rn. 28) – ICI; Rs. C-324/00, Slg. 2002, I-11779 (Rn. 36) – Lankhorst-Hohorst; Rs. C-319/02, Slg. 2004, I-7477 (Rn. 49 m.w.N.) – Manninen. Näher o. Rn. 1159. BFH, DStR 1994, 1590 (1590). Dazu Waschkau, EU-Dienstleistungsrichtlinie und Berufsanerkennungsrichtlinie, 2008, S. 61 f.

838

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

insbesondere, wenn eine Maßnahme unverhältnismäßig ist.909 Dabei müssen die Mitgliedstaaten die Eignung und Erforderlichkeit einer Maßnahme näher darlegen und diese hinreichend präzise ausgestalten, ohne dass eine Regelung unflexibel wird: Dann würde die Niederlassungsfreiheit wahrscheinlich noch stärker belastet.910 I.

Geeignetheit

1.

Grundsätzlich weites Ermessen der Mitgliedstaaten

2661 Die Geeignetheit ist gegeben, wenn die betreffende staatliche Maßnahme so in Zusammenhang mit dem verfolgten Allgemeininteresse steht, dass sie dieses fördert, mithin den Schutz des betreffenden Allgemeininteresses erreichen kann und hierfür nicht gänzlich untauglich ist. Diese Frage ist anhand der konkreten nationalen Maßnahme im Hinblick auf das konkret schützenswerte Allgemeininteresse zu beantworten.911 Auch ein nur unzulängliches Mittel ist zur Zielerreichung grundsätzlich geeignet. Den Mitgliedstaaten ist die Wahl der Mittel überlassen. Ein Mittel darf nicht deswegen als ungeeignet qualifiziert werden, weil besser geeignete Mittel denkbar sind.912 Als geeignet zum Schutz der Umwelt und öffentlichen Gesundheit sind etwa Genehmigungserfordernisse für wirtschaftliche Tätigkeiten im Zusammenhang mit Gefahrstoffen denkbar. 2.

Kohärentes und systematisches Vorgehen

2662 Sowohl bei den ungeschriebenen als auch bei den geschriebenen Rechtfertigungsgründen stellt der EuGH darauf ab, dass das Vorgehen der Mitgliedstaaten aus eben diesen Gründen kohärent und systematisch sein muss.913 Wird den Niederlassungswilligen eine Verhaltensweise unter Rückgriff auf die oben genannten Gründe versagt, darf nicht zugleich eine Verhaltensweise erlaubt sein, die gleichermaßen geeignet ist, die genannten Gründe zu beeinträchtigen. Dies ist etwa der Fall, wenn Werbung für kosmetische Eingriffe in nationalen 2663 TV-Sendern zum Schutz der öffentlichen Gesundheit untersagt wird, aber in lokalen TV-Sendern möglich bleibt.914 Ebenfalls hat der EuGH eine Rechtfertigung abgelehnt, als eine Genehmigungserteilung durch mitgliedstaatliche Stellen für 909 910 911 912

913

914

Allgemein s.o. Rn. 582 ff. EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 75, 117) – Kommission/Spanien. Näher o. Rn. 592. EuGH, Rs. 152/78, Slg. 1980, 2299 (Rn. 15 ff.) – Kommission/Frankreich zur Bekämpfung des Alkoholismus durch Einschränkung der Werbung für alkoholische Getränke. Etwa EuGH, Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031 (Rn. 67) – Gambelli u.a.; Rs. C-338 u.a./04, Slg. 2007, I-1891 (Rn. 53) – Placanica u.a.; Rs. C-500/06, Slg. 2008, I-5785 (Rn. 39 f.) – Corporación Dermoestética; Rs. C-169/07, Slg. 2009, I-1721 (Rn. 55) – Hartlauer. EuGH, Rs. C-500/06, Slg. 2008, I-5785 (Rn. 39 f.) – Corporación Dermoestética.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

839

den Betrieb von Ambulatorien vorgesehen war, nicht hingegen bei den vergleichsweise arbeitenden Gruppenpraxen von Vertragsärzten, zumal die Ambulatorien gegebenenfalls sogar effiktiver arbeiten könnten als die Vertragsärzte. Insoweit mangelte es an einem kohärenten und systematischen Vorgehen des Mitgliedstaates zum Schutz der öffentlichen Gesundheit durch die von ihm aufgestellten Bedingungen.915 Im Zusammenhang mit dem Verbot zur Niederlassung von Glücksspielen hat 2664 der EuGH wiederholt darauf hingewiesen, dass das Gebot des kohärenten und systematischen Vorgehens nicht eingehalten wird, wenn der Mitgliedstaat einerseits die Niederlassung solcher Anbieter untersagt, seine Stellen aber zum Glücksspiel anregen, um hierdurch Einnahmen für die Staatskassen zu generieren. 916 Umgekehrt hindert die Zulassung zur Niederlassung bestimmter Glücksspielanbieter nicht, die Niederlassung anderer zu untersuchen, da bei den Glücksspielen zum Teil erhebliche Unterschiede bei der Teilnehmerzahl, den Gewinnhöhen, den Spielverfahren etc. vorliegen, welche eine differenzierte Betrachtung zwingend erforderlich machen.917 Der EuGH stellt an Beeinträchtigungen von Glücksspielen, welche über das Internet angeboten werden, aufgrund der damit verbundenen veränderten Gefahrenlage gegenüber Glücksspielen, die offline angeboten werden, geringere Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe und ihre Verhältnimäßigkeit.918 II.

Erforderlichkeit

1.

Ansatz

Eine die Niederlassungsfreiheit beeinträchtigende Maßnahme ist dann erforder- 2665 lich, wenn die verfolgten Allgemeininteressen nicht durch eine ebenso wirksame, für den Begünstigten aber weniger belastende Maßnahme geschützt werden können. Die Erforderlichkeit ist demgegenüber zu verneinen, wenn ein milderes, ebenso wirksames Mittel zur Erreichung des angestrebten Zieles zur Verfügung steht. Dabei muss der Mitgliedstaat aber nicht positiv belegen, dass sich das verfolgte Ziel mit keiner anderen vorstellbaren Maßnahme unter den gleichen Bedingungen erreichen lässt.919 In diesem Zusammenhang sind insbesondere Regelungen des Herkunftsstaates zu beachten. Zwar setzt sich im Rahmen der Niederlassungsfreiheit weitgehend das Aufnahmestaatsprinzip durch, 920 aber nur 915 916 917 918 919 920

EuGH, Rs. C-169/07, Slg. 2009, I-1721 (Rn. 55 ff.) – Hartlauer. Zum Aspekt des kohärenten und systematischen Schutzes u. Rn. 2662. EuGH, Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031 (Rn. 69) – Gambelli u.a.; Rs. C-338 u.a./04, Slg. 2007, I-1891 (Rn. 53 f.) – Placanica u.a. Streinz/Kruis, NJW 2010, 3745 (3747). S. zu dieser Argumentation Streinz/Kruis, NJW 2010, 3745 (3748 f.); Dörr, DVBl. 2010, 69 (75 f. sowie 73 f. zur Vergleichbarkeit von Lotto und anderen Glücksspielen). EuGH, Rs. C-400/08 (Rn. 75) – Kommission/Spanien. Vgl. o. Rn. 2194; allg. zum Verhältnis von Herkunfts- und Aufnahmestaatsprinzip o. Rn. 183 ff.

840

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

unter hinreichender Berücksichtigung der Regelungen des Herkunftsstaates, da ansonsten negative Rückwirkungen auf die Ausübbarkeit der Niederlassungsfreiheit eintreten. Die Anwendung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmestaa2666 tes ist dann nicht erforderlich, wenn bereits durch vergleichbare Regelungen im Herkunftsstaat der Schutz des betreffenden Allgemeininteresses gegeben ist. In diesem Fall genügt die Kontrolle oder sonstige Maßnahme im Herkunftsstaat. Eine weitere, keinen zusätzlichen Schutz des betreffenden Allgemeininteresses bietende Maßnahme des Aufnahmestaates ist nicht erforderlich. Diese zusätzliche Belastung des Begünstigten ist unionsrechtlich unzulässig. 2.

Befähigungsnachweise

2667 Aus diesen Grundsätzen ergibt sich die Notwendigkeit, in einem anderen Mitgliedstaat erworbene Befähigungsnachweise anzuerkennen. Das Erfordernis von Befähigungsnachweisen für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten 921 dient zwar dem Verbraucherschutz sowie (je nach Tätigkeit) auch der öffentlichen Gesundheit, beispielsweise bei der Ausübung ärztlicher, zahnärztlicher oder sonstiger medizinischer Tätigkeiten. Sofern der Begünstigte jedoch entsprechende Befähigungsnachweise bereits in 2668 seinem Heimatstaat erbracht hat, ist die Forderung des Aufnahmestaates nach einem weiteren Befähigungsnachweis nur dann erforderlich, wenn der vorhandene Befähigungsnachweis den Anforderungen im Aufnahmestaat nicht genügt. Das ist eine Frage der Äquivalenzprüfung,922 die mittlerweile in verschiedenen Richtlinien explizit vorgesehen ist, deren Notwendigkeit sich aber schon aus den vertraglichen Bestimmungen der Niederlassungsfreiheit unmittelbar ergibt. Sofern die Äquivalenzprüfung positiv ausfällt, ist die Forderung nach einem weiteren Befähigungsnachweis zum Schutz des Allgemeininteresses nicht erforderlich. Von dieser Einzelfallprüfung zu unterscheiden ist das Vorgehen bei der Anerkennung der in Art. 11 Berufsanerkennungsrichtlinie genannten Qualifikationsniveaus für mitgliedstaatliche Zeugnisse. Dort werden gerade nicht die Inhalte der Ausbildungen miteinander verglichen.923 Die Vorlage von Originalurkunden und beglaubigten Kopien ist aufgrund des 2669 damit verbundenen Aufwands und der Kosten nicht das mildere Mittel. Der Nachweis über die erlangte Qualifikation kann gleichermaßen durch einfache Bescheinigungen oder Fotokopien erfolgen. 924

921 922 923 924

Zur Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit o. Rn. 2488. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 15 ff.) – Vlassopoulou; Rs. C-313/01, Slg. 2003, I-13467 (Rn. 66 ff.) – Morgenbesser. S. dazu u. Rn. 2798 ff. EuGH, Rs. C-298/99, Slg. 2002, I-3129 (Rn. 39) – Kommission/Italien. S. auch Nr. 1 lit. b) Abs. 1 Anhang VII Berufsanerkennungsrichtlinie.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

3.

841

Zweigstellenverbote

Problematisch sind auch Zweigstellenverbote für die Ausübung bestimmter Tätig- 2670 keiten.925 Diese führen zu einer ständigen Anwesenheit und Verfügbarkeit des Begünstigten am Ort der Hauptniederlassung. Sie sind somit, insbesondere bei der Ausübung von Tätigkeiten im Bereich der Rechtsberatung und des medizinischen Sektors, geeignet zum Schutz des Verbrauchers und gegebenenfalls der öffentlichen Gesundheit. Ebenso geeignet zum Schutz dieser Allgemeininteressen ist jedoch eine Regelung, welche die ständige Verfügbarkeit des Begünstigten mittels Telefon oder anderer Kommunikationsmittel gewährleistet. Beim derzeitigen Stand der Kommunikationstechnik und den gegebenen Möglichkeiten der schnellen Anreise ist diese Alternative ein ebenso geeignetes, die Niederlassungsfreiheit jedoch weniger beschränkendes Mittel. 926 Zwar ist die Möglichkeit der schnellen Anreise per Flugzeug bei der gegebenen 2671 Nord-Süd-Ausdehnung der Union in Extremfällen nur noch eingeschränkt gegeben. Gerade diese entfernungstechnischen Extremfälle sind jedoch nicht der Regelfall für die Errichtung einer sekundären Niederlassung. Diese befinden sich vielmehr meistens in benachbarten Mitgliedstaaten der Union. Zudem ist auch in diesen Fällen als milderes Mittel eine Vorschrift denkbar, die sich mit der Präsenz geschulten Hilfspersonals am Standort der Zweigstelle begnügt. Dieses kann unter Umständen in kürzester Zeit telefonische Arbeitsanweisungen einholen, die den Zeitraum bis zur Anreise der betreffenden Person überbrücken. Ein generelles Zweigstellenverbot ist folglich nicht erforderlich und daher unzulässig. 927 4.

Gläubigerschutz und Kontrolle im Gesellschaftsrecht

Eine konsequente Prüfung der Erforderlichkeit erfolgt auch im Hinblick auf den 2672 Gläubigerschutz und Kontrollmaßnahmen bei ausländischen Gesellschaften. In dem der Centros-Entscheidung des EuGH928 zugrunde liegenden Fall wurde einer Zweigstelle einer Gesellschaft britischen Rechts ohne eingezahltes Mindestkapital die Registereintragung in Dänemark verweigert. Dies sollte dem Schutz der vertraglichen und außervertraglichen Gläubiger der Zweigniederlassung dienen, die mit der unbekannten Gesellschaftsform als Schuldner möglicherweise übervorteilt würden. Der EuGH gab jedoch zu bedenken, dass geeignete Maßnahmen im Bereich des Firmen- und Registerrechts zur Information und damit zum Schutz der vertraglichen Gläubiger ein ebenso wirksames Mittel darstellen könnten. In Bezug auf die außervertraglichen Gläubiger wie Fiskus und Sozialversicherung stellt die zwingend vorgeschriebene Stellung von Sicherheiten ein ebenso wirksames Mittel des Gläubigerschutzes dar. 929 925 926 927

928 929

Zur Beeinträchtigung des Schutzbereiches o. Rn. 2470 ff. Vgl. auch EuGH, Rs. 107/83, Slg. 1984, 2971 (Rn. 21) – Klopp. EuGH, Rs. 96/85, Slg. 1986, 1475 (Rn. 13) – Kommission/Frankreich; Rs. 107/83, Slg. 1984, 2971 (Rn. 20) – Klopp; Rs. C-351/90, Slg. 1992, I-3945 (Rn. 22) – Kommission/Luxemburg. EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 – Centros. Näher o. Rn. 2521. EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Rn. 35 ff.) – Centros.

842

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Ein weiteres Beispiel aus der Rechtsprechung des EuGH betrifft eine nationale Regelung, die zum Zweck der Überwachung und Kontrolle von Wertpapiermaklern vorschreibt, dass diese ihren Hauptsitz im Inland errichten müssen. Der EuGH nahm eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit an, weil die Regelung nicht das mildeste Mittel zur Erreichung dieses Zweckes darstellt. In Betracht kommen vielmehr auch Regelungen, die von den betreffenden Maklergesellschaften verlangen, sich bestimmten Kontrollen zu unterwerfen, Papiere zu übergeben und Auskünfte zu erteilen.930 Ebenfalls unverhältnismäßig ist es, wenn Mitgliedstaaten Anbieter von Glücks2674 spielen dazu verpflichten, ihren Sitz im Mitgliedstaat zu haben.931 Hintergrund einer solchen Vorgabe ist die Vorstellung, die Vertreter des Mitgliedstaates könnten in den Gesellschafterorganen deren Beschlüsse überwachen und so kriminielle Machenschaften effektiv verhindern. 932 Um die Tätigkeiten und Kontobewegungen dieser Anbieter zu kontrollieren, stehen den Mitgliedstaaten andere (und zumindest gleich effektive) Mittel zur Verfügung, 933 etwa besondere Anforderungen an die Buchführung und die Unterrichtspflichten sowie externe Kontrollen durch Buchprüfer.934 Entscheidend ist, ob der Sitz oder ob eine Niederlassung des Unternehmens im Mitgliedstaat verlangt wird. Letzteres stellt keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar.935 2673

5.

Wohnsitzerfordernis

2675 Auch ein Wohnsitzerfordernis für das Personal und die Führungskräfte von Bewachungsunternehmen verletzt die Niederlassungsfreiheit. 936 Die Regelung dient zwar dem schützenswerten Allgemeininteresse, die Vergangenheit und das Verhalten der betreffenden Personen zu überprüfen. Sie stellt jedoch nicht das mildeste Mittel zur Erreichung dieses Zwecks dar. Er kann auch durch Zusammenarbeit der Behörden der Mitgliedstaaten erreicht werden. 937 Der Schwerpunkt der betreffenden Entscheidung lag ohnehin auf der Ablehnung der geschriebenen Rechtfertigungsgründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Der EuGH wertete das entsprechende Vorbringen der belgischen Regierung als „offensichtlich unbegründet und jedenfalls nicht belegt“ und verneinte damit eine Rechtfertigung.938 Die Vergangenheit und das Verhalten von Bewachungsunternehmen zu überprüfen 930 931 932 933 934 935 936 937 938

EuGH, Rs. C-101/94, Slg. 1996, I-2691 (Rn. 22) – Wertpapiermakler. EuGH, Rs. C-64/08, EuZW 2010, 821 (Rn. 37) – Engelmann. Der EuGH hat offen gelassen, ob es sich hierbei um einen Fall zum Schutz der öffentlichen Ordnung handelt. So die Argumentation der österreichischen Regierung in EuGH, Rs. C-64/08, EuZW 2010, 821 (Rn. 36) – Engelmann. EuGH, Rs. C-64/08, EuZW 2010, 821 (Rn. 37) – Engelmann, lediglich auf das bloße Bestehen von Alternativmöglichkeiten abstellend. Streinz/Kruis, NJW 2010, 3745 (3748). EuGH, Rs. C-338/09, NJW 2011, 909 (Rn. 34) – Yellow Cab. S.o. Rn. 2352 f. zur gegebenenfalls parallelen Anwendbarkeit von Niederlassungsfreiheit und Arbeitnehmerfreizügigkeit. EuGH, Rs. C-355/98, Slg. 2000, I-1221 (Rn. 33) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. C-355/98, Slg. 2000, I-1221 (Rn. 30) – Kommission/Belgien.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

843

wird nicht näher einem der ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe zugeordnet. Es handelt sich jedoch um einen dem Rechtfertigungsgrund des Verbraucherschutzes939 zuzuordnenden Gesichtspunkt des Allgemeininteresses. Auch aus anderen Gründen ist die Verhältnismäßigkeit eines Wohnsitzerfor- 2676 dernisses problematisch. Dass ein Geschäftsführer gerade in einem Mitgliedstaat ansässig sein muss, um präsent zu sein, gilt jedenfalls dann nicht, wenn der betreffende Wohnort in einem anderen Mitgliedstaat näher an der Niederlassung liegt. 940 Argumente wie die erforderliche Zustellbarkeit von Bescheiden und die gegebenenfalls zu garantierende unmittelbare Zahlung von öffentlichen Gebühren oder Bußgeldern vermögen ein Wohnsitzerfordernis ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Denn die Zustellbarkeit von Bescheiden lässt sich auch über die Niederlassung selbst absichern, erforderliche Zahlungen können über eine zu stellende Sicherheit garantiert werden.941 6.

Unbeachtlichkeit der Regelungsdichte anderer Mitgliedstaaten

Allein die Tatsache, dass ein Mitgliedstaat weniger strenge Vorschriften erlässt als 2677 der Aufnahmestaat, bedeutet nicht, dass die Regelungen des Aufnahmestaates nicht erforderlich sind. Die Schutzregelungen eines anderen Mitgliedstaates sind für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der betreffenden Bestimmung ohne Belang.942 Hier geht es gerade um die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit, die sich aufgrund der Notwendigkeit unterschiedlicher Regelungen in den Mitgliedstaaten ergeben. 7.

Qualifikationsanforderungen

Der EuGH hat es für zulässig erachtet, dass der Besitz und der Betrieb bestimmter 2678 Geschäfte bestimmten Berufsgruppen vorbehalten bleibt. 943 Konkret ging es um den mitgliedstaatlichen Vorbehalt, wonach nur approbierte Pharmazeuten Apotheken besitzen und betreiben dürfen. 944 Für den Betrieb wurde dieser Vorbehalt im Wesentlichen mit der Gefahr falscher Medikamentenausgabe begründet und den Folgen, die daraus für die Gesundheit von Patienten und für „das finanzielle Gleichgewicht der Sozialversicherungssysteme“ entstünden.945 Apotheker seien im Übrigen aufgrund ihres Berufsethos weniger am Gewinnstreben interessiert als Gesellschaften, zumal sie bei unsachgemäßer Beratung ihre berufliche Existenz 939 940 941 942 943 944 945

Zu dessen breiter Reichweite o. Rn. 2633 ff. Vgl. auch o. Rn. 2670. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 35 ff.) – Clean Car; hierzu vgl. auch o. Rn. 2310. EuGH, Rs. C-108/96, Slg. 2001, I-837 (Rn. 33 f.) – Mac Quen. Zur Übertragbarkeit der Judikatur in der Rs. C-171 u. 172/07 auf Rechtsanwälte bzw. zum Fremdbesitzverbot bei Anwaltskanzleien s. Singer, AnwBl 2010, 79 (82 ff.). EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 – Doc Morris. EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 32 ff.) – Doc Morris. S. auch Rs. C-89/09, NZG 2011, 265 (Rn. 58) – Kommission/Frankreich zur Durchführung biomedizinischer Analysen.

844

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

gefährden.946 Im Zusammenhang mit den Gefahren, die von Gesellschaften beim Anbieten von Glücksspielen ausgehen, hat der EuGH eine solche auf die Gesellschaften abstellende Argumentation hingegen kritisiert.947 Der EuGH unterscheidet in seiner Argumentation nicht zwischen dem Betrieb 2679 und dem Besitz. Freilich lassen sich manche seiner Ausführungen zur Notwendigkeit eines Apothekers im Betrieb auf den Besitz übertragen. Dennoch erachtet der EuGH es als gerechtfertigt, dass sowohl der Besitz als auch der Betrieb approbierten Pharmazeuten vorbehalten ist. Ein Vergleich mit Optikergeschäften, bei denen es der EuGH anders als bei Apotheken für ausreichend erachtet, dass ein anerkannter Optiker mit mindestens 50 % am Kapital und dem Betriebsergebnis beteiligt ist, hat er abgelehnt. Die Risiken, welche von falschen Sehhilfen für Einzelne sowie für das finanzielle Gleichgewicht der Sozialversicherungssysteme ausgehen können, sei bei diesen Produkten deutlich geringer als bei nicht indizierten oder falsch ausgegebenen Medikamenten.948 Nimmt der EuGH seine eigene, die Gewinnabsicht von Apothekern relativie2680 rende Argumentation ernst,949 wäre der Betriebsvorbehalt für approbierte Pharmazeuten bereits ausreichend und es könnten auch nicht-approbierte Pharmazeuten Apotheken besitzen.950 Warum Apotheker gegenüber Fremdbesitzern ihren Berufsethos aufgeben, bei Eigenbetrieb aber trotz ihrer Funktion als Kaufmann das Gewinnstreben zurückstellen, wird weder deutlich, noch überzeugt diese Sichtweise des EuGH.951 Gerade bei den selbstständigen Apothekern kann der auf ihnen lastende finanzielle Druck nicht nur angesichts ihres unternehmerischen Risikos, sondern auch wegen der fehlenden sozialen Sicherungsnetze für sie größer ausfallen als bei Gesellschaften oder angestellten Apothekern. 952 8.

Steuern

2681 Mitgliedstaaten dürfen nicht per se eine unvorteilhaftere Berechnungsart für steuerpflichtige Beteiligungen von EU-Ausländern zugrunde legen, als sie für inländische Personen gelten. Selbst wenn die mitgliedstaatlichen Behörden keine Amtshilfe aus dem zuständigen Mitgliedstaat erhalten, um den Wert der Beteiligungen überprüfen zu können, müssen sie sich zunächst an den (potenziellen) Steuerpflichtigen halten und ihn dazu auffordern, selbst diejenigen Beweismittel vorzu946 947

948

949 950

951 952

EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 37) – Doc Morris. S. EuGH, Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031 (Rn. 74) – Gambelli u.a.; Rs. C-338 u.a./04, Slg. 2007, I-1891 (Rn. 62) – Placanica u.a.; Herrmann, EuZW 2009, 413 (414). EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 59 f.) – Doc Morris; Rs. C-89/09, NZG 2011, 265 (Rn. 58) – Kommission/Frankreich zur Durchführung biomedizinischer Analysen. Krit. etwa Herrmann, EuZW 2009, 413 (415); Epiney, NVwZ 2010, 1065 (1068). In diesem Sinne auch Günther, ELR 2009, 285 (288), der in diesem Zusammenhang zwischen den „internal and external pharmaceutical activities“ unterscheidet. Krit. Singer, AnwBl 2010, 79 (82). Vgl. Epiney, NVwZ 2010, 1065 (1068). Herrmann, EuZW 2009, 413 (414).

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

845

legen, welche für die Wertberechnung seiner inländischen Beteiligungen notwendig sind.953 9.

Verbraucherschutz

Nicht erforderlich für den Schutz der Verbraucher ist das mitgliedstaatliche Ver- 2682 bot für Banken, Zinsen auf bestimmte Konten zu geben, um dadurch zu verhindern, dass diese über die Betriebskosten wieder an die Verbraucher weitergereicht werden. Als milderes und gleich effektives Mittel bleibt die Möglichkeit, Konten mit und ohne Zinsen anzubieten und nur bei Ersteren die Betriebskosten umzulegen.954 III.

Angemessenheit

1.

Prüfung

Gerade im Bereich der Angemessenheits- wie überhaupt für die Verhältnismäßig- 2683 keitsprüfung verbieten sich schematische oder pauschale Betrachtungen. Es kommt jeweils auf die genauen Umstände des Einzelfalls an. Insgesamt ist bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit das unionsrechtliche Ziel der Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit mit dem Regelungsbedürfnis des Mitgliedstaates abzuwägen. Hierbei sind die Traditionen, Interessen und Strukturen des jeweiligen Mitgliedstaates zu berücksichtigen. Grundsätzlich ist von den Wertungen auszugehen, die der betreffende Mitgliedstaat durch seine Verfassungsorgane getroffen hat. Diese sind vom EuGH weder zu bewerten noch zu korrigieren. Denn es ist nicht Aufgabe der Union, schlechte Politik der Mitgliedstaaten in Bereichen zu korrigieren, für die sie nicht unmittelbar zuständig ist. 955 Die Angemessenheit der Maßnahme ist zu bejahen, wenn die Beeinträchtigung 2684 der Niederlassungsfreiheit und die mit der Maßnahme geschützten Allgemeininteressen in wohl abgewogenem Verhältnis zueinander stehen. Im Bereich der Niederlassungsfreiheit sind bei der Prüfung der Angemessenheit das Interesse des beeinträchtigenden Organs am Schutz des Gemeinwohls und das Interesse der Begünstigten an der uneingeschränkten Verwirklichung ihrer Niederlassungsfreiheit gegeneinander abzuwägen und in Ausgleich zu bringen. Dabei darf das schutzwürdige Allgemeininteresse die Niederlassungsfreiheit des Begünstigten nicht unangemessen beschränken. Umgangssprachlich formuliert darf nicht „mit Kanonen auf Spatzen geschossen werden“.

953 954 955

EuGH, Rs. C-360/06, Slg. 2008, I-7333 (Rn. 41) – Heinrich Bauer Verlag. EuGH, Rs. C-442/02, Slg. 2004, I-8961 (Rn. 21 f.) – CaixaBank France. Everling, in: GS für Knobbe-Keuk, 1997, S. 607 (621 f.).

846

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

2.

Bedeutung

2685 Im Gegensatz zum deutschen Staatsrecht ist die Prüfung der Angemessenheit im engeren Sinne in der Rechtsprechung des EuGH zur Verhältnismäßigkeit nationaler Regelungen im Bereich der Niederlassungsfreiheit von sehr untergeordneter Bedeutung. Der Schwerpunkt der Prüfung liegt vielmehr im Bereich der Fragen, ob ein zwingender Grund des Allgemeininteresses vorliegt und ob die angewendete nationale Maßnahme zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist.956 3.

Beispiele

2686 Besonders strenge Anforderungen an Sprachkenntnisse des Aufnahmestaates können unzulässig sein. Zwar sollen sprachliche Anforderungen gewährleisten, dass sich beispielsweise der Zahnarzt mit seinen Patienten, deren Muttersprache die Sprache des Aufnahmestaates ist, sowie mit den Verwaltungsbehörden und den Berufsorganisationen dieses Staates angemessen verständigen kann. Neben dem Interesse des Zahnarztes an der Verwirklichung seiner Niederlassungsfreiheit ist auch das Interesse der Patienten zu bedenken, deren Muttersprache nicht die Amtssprache des Aufnahmestaates ist. Dieses geht dahin, dass es eine gewisse Zahl von Zahnärzten gibt, die sich mit ihnen auch in ihrer eigenen Sprache verständigen können. Der EuGH957 verneinte indes eine Rechtfertigung bereits im Rahmen der Prüfung der Erforderlichkeit. Nicht als unangemessen qualifizierte der EuGH dagegen eine belgische Vor2687 schrift, die objektive Untersuchungen des Sehvermögens zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung Augenoptikern untersagt und Augenärzten vorbehält. Der Umstand, dass solche Untersuchungen in Deutschland nach deutscher höchstrichterlicher Rechtsprechung den Augenoptikern nicht vorenthalten werden dürfen, 958 ist für die Beurteilung der Erforderlichkeit und Angemessenheit der belgischen Regelung ohne Belang.959 Auch ein Genehmigungserfordernis für das Führen eines im Ausland im Wege 2688 des Postgraduiertenstudiums erworbenen akademischen Titels kann verhältnismäßig sein. Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens darf aber nur geprüft werden, ob der Titel von einer hierfür zuständigen Hochschule nach einem tatsächlichen Studium erteilt worden ist. Zudem muss der Zugang zum Genehmigungsverfahren einfach und von der Zahlung überhöhter Gebühren unabhängig sein. Zusätzlich sind bestimmte verfahrensrechtliche Anforderungen zu erfüllen, d.h. die begründete Entscheidung muss gerichtlich angreifbar sein. Außerdem dürfen eventuelle Sanktionen bei Missachtung des Genehmigungsverfahrens nicht so schwer sein, 956 957 958 959

Vgl. hierzu EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 37) – Gebhard; Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 32) – Kraus. EuGH, Rs. C-424/97, Slg. 2000, I-5123 (Rn. 60) – Haim. BVerfG, DVBl. 2000, 1765. EuGH, Rs. C-108/96, Slg. 2001, I-837 (Rn. 33 ff.) – Mac Quen, s. vorstehend Rn. 2677.

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

847

dass sie zum Hindernis für die vom Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten werden.960

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht Selbst beim derzeitigen Stand des geltenden Unionsrechts ist die vollständige 2689 Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit nicht erreicht. Dies impliziert noch erhebliche Gestaltungsaufträge.961 Auf Unionsebene ist der Erlass weiterer Richtlinien auf der Grundlage der Art. 50 und 53 AEUV in bisher ungeregelten Bereichen vorgesehen. Denkbar ist auch die in einzelnen Bereichen bereits erfolgte Zusammenfassung verschiedener spezieller Richtlinien zu einem umfassenderen Rechtsakt, wie dies etwa mit der Berufsanerkennungsrichtlinie 962 weitestgehend geschehen ist. Zur Umsetzung des allgemeinen Grundsatzes der Inländergleichbehandlung ist 2690 eine Vielzahl von Richtlinien erlassen worden. Diese beruhen auf Art. 50 AEUV und Art. 53 AEUV.

A.

Liberalisierung (Art. 50 AEUV)

Art. 50 Abs. 1 AEUV beinhaltet eine Rechtsetzungsermächtigung zur Verwirkli- 2691 chung der Niederlassungsfreiheit. Art. 50 Abs. 2 AEUV konkretisiert durch die Aufzählung nicht abschließender Beispiele die Ermächtigung des Absatzes 1. Die auf der Grundlage von Art. 50 AEUV ergangenen Richtlinien dienen der 2692 Liberalisierung bestimmter Tätigkeiten. Sie heißen deswegen Liberalisierungsrichtlinien. I.

Ermächtigungen ohne besondere Relevanz (Art. 50 Abs. 2 lit. a)-f) AEUV)

Die nachfolgend dargelegten Rechtsetzungsermächtigungen sind von geringer 2693 praktischer Bedeutung.963

960 961 962 963

EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 37 ff.) – Kraus. Allgemein o. Rn. 87 ff. Dazu u. Rn. 2720 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 44 EGV Rn. 3; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 50 AEUV Rn. 4, welcher lit. g) hiervon ausnimmt.

848

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

1.

Produktion und Handel, Verwaltungszusammenarbeit sowie Verwaltungsabläufe (Art. 50 Abs. 2 lit. a-c) AEUV)

2694 So sind Tätigkeiten mit Vorrang zu behandeln, bei denen die Niederlassungsfreiheit die Entwicklung der Produktion und des Handels in besonderer Weise fördert (Art. 50 Abs. 2 lit. a) AEUV). Die Rechtsakte sollen zudem die enge Zusammenarbeit zwischen den zuständigen Verwaltungen der Mitgliedstaaten sicherstellen, um sich über die besondere Lage auf den verschiedenen Tätigkeitsgebieten innerhalb der Union zu unterrichten (Art. 50 Abs. 2 lit. b) AEUV). Sie dienen darüber hinaus der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Verwaltungen der Mitgliedstaaten und den Stellen der Union.964 Ferner können Normierungen zur Beseitigung beibehaltener, diskriminierender Verwaltungsverfahren und -praktiken erlassen werden (Art. 50 Abs. 2 lit. c) AEUV). 2.

Wechsel von der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 50 Abs. 2 lit. d) AEUV)

2695 Eine weitere Konkretisierung befindet sich in Art. 50 Abs. 2 lit. d) AEUV. Sie dient zur Klarstellung der Tatsache, dass auch Arbeitnehmer, die sich erst im Aufnahmestaat zur Aufnahme und Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit entschließen, in den Begünstigtenkreis der Niederlassungsfreiheit fallen. 965 Die Alternative des Art. 50 Abs. 2 lit. d) AEUV ist allerdings mittlerweile bedeutungslos geworden. Denn der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit ist durch die unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 49 AEUV unabhängig von Richtlinien eröffnet. Hierbei spielt auch die Motivation des Grenzübertritts in den Aufnahmestaat keine Rolle.966 In den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit fällt neben dem unselbstständig Tätigen auch ein Tourist, sobald er sich im Rahmen seines Aufenthalts im Aufnahmestaat dazu entschließt, dort eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen und auszuüben.967 3.

Grundbesitzerwerb (Art. 50 Abs. 2 lit. e) AEUV)

2696 Zudem kann die Union nach Art. 50 Abs. 2 lit. e) AEUV Rechtsakte erlassen, die den Erwerb und die Nutzung von Grundbesitz im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten durch ausländische Unionsbürger regeln. Dies gilt jedoch nur für den Erwerb zur gewerblichen, nicht zur privaten Nutzung. 968 Diese Ermächtigung beruht auf der Erwägung, dass gerade die Ausübung der Niederlassungsfreiheit durch die Errichtung von Betriebsgrundstücken, Werksgeländen und Produktionsstätten in der Regel mit dem Erwerb oder der Nutzung von Grund und Boden zusammen964 965 966 967 968

Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 44 EGV Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 44 EG Rn. 16. Dazu Fischer/Scheuer, in: Lenz/Borchardt, Art. 50 AEUV Rn. 7. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 44 EGV Rn. 8. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 44 EG Rn. 18. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 44 EG Rn. 19.

Rn. 6;

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

849

hängt.969 Der Erwerb von Grund und Boden erfüllt in diesem Zusammenhang eine Hilfsfunktion der Niederlassungsfreiheit.970 Allerdings darf der Erlass und die Umsetzung von Normierungen für Erwerb und Nutzung von Grund und Boden nicht die gemeinsame Agrarpolitik der Union beeinträchtigen. 4.

Abbau von Beschränkungen bei der Errichtung und dem Zugang von Gesellschaften (Art. 50 Abs. 2 lit. f) AEUV)

Art. 50 Abs. 2 lit. f) AEUV bezieht sich zum einen auf den Abbau von Beschrän- 2697 kungen der sekundären Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften. Zum anderen erfasst er auch den Abbau der Beschränkungen für das Personal der Hauptniederlassung, um in die Leitungs- und Überwachungsfunktionen der Agenturen, Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften einzutreten. Sofern es sich bei dem betreffenden Personal um Unionsbürger handelt, können sich diese unabhängig vom Erlass entsprechender Rechtsakte auf die unmittelbar anwendbare Niederlassungsfreiheit berufen. Strittig ist dagegen, ob sich drittstaatsangehöriges Personal ohne den Erlass entsprechender Rechtsakte auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen kann.971 Dies dürfte jedoch im Ergebnis deswegen nicht relevant sein, weil zumindest die Gesellschaft eine mittelbare Diskriminierung und damit eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit geltend machen kann.972 Denn wenn der Eintritt des Gesellschaftspersonals in die Leitungs- und Überwachungsorgane der Zweigniederlassung behindert wird, können sowohl die primäre als auch die sekundäre Niederlassung eine mittelbare Verletzung der Niederlassungsfreiheit geltend machen. 5.

Beihilfen (Art. 50 Abs. 2 lit. h) AEUV)

Schließlich besteht nach Art. 50 Abs. 2 lit. h) AEUV eine Normierungsmöglich- 2698 keit hinsichtlich der zu vermeidenden Verfälschung der Niederlassungsbedingungen durch Beihilfen der Mitgliedstaaten. II.

Gesellschaftsrechtliche Koordinierung (Art. 50 Abs. 2 lit. g) AEUV)

1.

Bedeutung

Einige Relevanz weist jedoch die Bestimmung des Art. 50 Abs. 2 lit. g) AEUV 2699 auf. Der Begriff der „Koordination“ der betreffenden Regelungen durch die Union deutet darauf hin, dass die Rechtsgrundlage des Art. 50 Abs. 2 lit. g) AEUV nicht 969 970 971 972

Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 44 EGV Rn. 9. Fischer/Scheuer, in: Lenz/Borchardt, Art. 50 AEUV Rn. 8. Dafür Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 44 EGV Rn. 9; a.A. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 43 EG Rn. 53. Vgl. EuGH, Rs. 79/85, Slg. 1986, 2375 (Rn. 15) – Segers; allgemein o. Rn. 309 ff.

850

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

auf eine Rechtsangleichung hinwirkt.973 Sie betrifft die Koordination der mitgliedstaatlichen gesellschaftsrechtlichen Schutzbestimmungen zu ihrer gleichwertigen Gestaltung in der Union. Sie bietet damit eine Grundlage für die Harmonisierung des Gesellschaftsrechts der Mitgliedstaaten. In diesem Zusammenhang bestehen prinzipiell zwei Möglichkeiten. Zum einen 2700 kann das nationale Gesellschaftsrecht der Mitgliedstaaten in der Weise aufeinander abgestimmt werden, dass jede Gesellschaft bereits in ihrem Herkunftsland die Bedingungen erfüllt, die für eine Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat erforderlich sind. Zum anderen besteht die Möglichkeit, supranationale Gesellschaftsformen zu schaffen, deren Gründung und Bestand auf unionsrechtlicher Ebene geregelt ist und die aus diesem Grund die Voraussetzungen für die Niederlassung in jedem Mitgliedstaat erfüllen.974 Rechtsakte aufgrund von Art. 50 Abs. 2 lit. g) AEUV können lediglich das nationale Recht der Mitgliedstaaten aufeinander abstimmen. Sie dienen somit ausschließlich der ersten aufgezeigten Alternative der Europäisierung des Gesellschaftsrechts. Grundlage für die Schaffung supranationaler Gesellschaftsformen ist dagegen Art. 352 AEUV.975 Insoweit sind allerdings für die Zukunft die inhaltlichen und verfahrensmäßogen Restriktionen des BVerfG zu beachten, nämlich vor allem die Notwendigkeit eines nationalen Zustimmungsgesetzes.976 2701

Art. 50 Abs. 2 lit. g) AEUV ermächtigt die Union, soweit erforderlich die Schutzbestimmungen zu koordinieren, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Art. 54 Abs. 2 AEUV im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten. 2.

Erfasste nationale Rechtsnormen

2702 Bei den betreffenden nationalen Bestimmungen muss es sich um Normen mit Schutzcharakter handeln. Inwieweit einer gesellschaftsrechtlichen Bestimmung Schutzcharakter zukommt, unterliegt einer Einschätzungsprärogative des Unionsgesetzgebers.977 Die erfassten nationalen Normen müssen als Normadressat eine Gesellschaft bezeichnen. Die alleinige Qualifikation der Norm als Bestandteil des materiellen Gesellschaftsrechts ist nicht ausreichend.978 Schließlich muss die betreffende Norm dem Schutz der Gesellschafter sowie Dritter dienen. Dritte sind in

973 974 975

976 977 978

Fischer/Scheuer, in: Lenz/Borchardt, Art. 50 AEUV Rn. 10. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 44 EG Rn. 24 ff. Dazu ausführlich u. Rn. 2815 ff.; im Hinblick auf Art. 352 AEUV als Kompetenzgrundlage für die Schaffung weiterer unionsrechtlicher Gesellschaftsformen Fleischer, ZHR 174 (2010), 385 (399 f., 420 ff.) sowie allgemein zu Art. 352 AEUV als Kompetenzgrundlage Frenz, Europarecht 5, Rn. 301, 304 f. BVerfGE 123, 267 (351 f.) – Lissabon. Eyles, Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Gemeinschaft, 1990, S. 136. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 44 EGV Rn. 14.

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

851

diesem Zusammenhang außerhalb der Gesellschaft stehende Personen 979 bzw. Personen, die in einem potenziellen Interessenkonflikt mit der Gesellschaft stehen können. Somit sind durch den Kreis der „Dritten“ sowohl die Gläubiger als auch Angestellte und Vertragspartner der Gesellschaft erfasst. Gesellschafter dagegen sind Personen, die der Gesellschaft angehören und deswegen potenziell dieselben Interessen haben wie die Gesellschaft. 980 3.

Erforderlichkeit der Koordinierung

Die Koordinierung auf Unionsebene durch Erlass der entsprechenden Rechtsakte 2703 muss erforderlich sein. Aus Wortlaut und grammatischer Stellung des Art. 50 Abs. 2 lit. g) AEUV wird nicht deutlich, worauf sich das Kriterium der Erforderlichkeit bezieht. Infolgedessen ist diese Frage auch umstritten. Einerseits könnte die Abstimmung für die Verwirklichung der Niederlassungs- 2704 freiheit erforderlich sein müssen. Andererseits wird vertreten, dass eine Koordinierung des nationalen Gesellschaftsrechts unabhängig davon zulässig ist, ob hierdurch spezifische Schranken für die Niederlassungsfreiheit abgebaut werden. 981 Für diese Auffassung spricht, dass die Abstimmung des nationalen Gesellschaftsrechts nicht nur im Bereich der Niederlassungsfreiheit bedeutsam ist, sondern insbesondere auch im Bereich der Waren- und Kapitalverkehrsfreiheit eine Rolle spielt.982 Hiergegen lässt sich allerdings das systematische Argument einwenden, wonach sich die Normierungsermächtigung des Art. 50 Abs. 2 lit. g) AEUV in dem Kapitel über die Niederlassungsfreiheit befindet und eine Konkretisierung des die Niederlassungsfreiheit betreffenden Gestaltungsauftrages in Art. 50 Abs. 1 AEUV darstellt. Aus diesem Grund hat sich eine vermittelnde Position gebildet. Diese anerkennt richtigerweise, dass sich die Koordinierung gemäß Art. 50 Abs. 2 lit. g) AEUV nicht ausschließlich auf die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit bezieht, die entsprechenden Richtlinien jedoch einen Bezug zur Niederlassungsfreiheit aufweisen müssen. 983 Grundlage für die Rechtsangleichung im Binnenmarkt ist generell Art. 114 2705 AEUV. Die Richtlinienermächtigung des Art. 50 Abs. 2 lit. g) AEUV kommt nur insofern zum Tragen, als Art. 114 AEUV nicht eingreift. Dies ist gemäß Art. 114 Abs. 2 AEUV im Bereich der Steuern, der Freizügigkeit und der Bestimmungen über Rechte und Interessen der Arbeitnehmer der Fall. In diesen Bereichen ist Art. 50 Abs. 2 lit. g) AEUV Rechtsgrundlage, sofern ein Bezug zur Niederlassungsfreiheit besteht. Die Abgrenzung der Rechtsgrundlagen des Art. 114 AEUV und des Art. 50 Abs. 2 lit. g) AEUV hat jedoch an Bedeutung verloren, weil die Rechtsetzungsverfahren sich weitgehend entsprechen. 984 979 980 981 982 983 984

Eyles, Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Gemeinschaft, 1990, S. 138. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 44 EGV Rn. 15. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 44 EG Rn. 22. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 44 EGV Rn. 16. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 44 EG Rn. 23. Vgl. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 44 EGV Rn. 16.

852

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

B.

Harmonisierung (Art. 53 AEUV)

I.

Gesetzgeberische Ermächtigung

2706 Neben der Rechtsetzungsermächtigung des Art. 50 AEUV steht die speziellere des Art. 53 Abs. 1 AEUV. Die auf der Grundlage von Art. 53 AEUV ergangenen Richtlinien dienen der gegenseitigen Anerkennung von Diplomen, Prüfungszeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen sowie der Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten Art. 53 Abs. 1 AEUV. Sie werden unter dem Begriff der Harmonisierungsrichtlinien zusammengefasst. Die Ermächtigung beschränkt sich ausschließlich auf Richtlinien. Verordnun2707 gen oder andere Rechtsakte nach Art. 288 AEUV können nicht auf Art. 53 AEUV gestützt werden. Der Wortlaut ist eindeutig und lässt auch nicht den Schluss zu, dass „,mildere’ Rechtsakte“ ebenfalls zulässig sein können. 985 Die bedeutendsten der zahlreichen Richtlinien in diesem Bereich 986 waren bzw. sind die Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie 987, die Richtlinie zur Niederlassung der Rechtsanwälte988 sowie die zweite Richtlinie zur Koordinierung des Bankrechts 989. II.

Anerkennung und Koordinierung

2708 Die Begriffe der Anerkennung und der Koordinierung stehen in einem Komplementärverhältnis. Anerkennung und Koordinierung wurden in den ergangenen Harmonisierungsrichtlinien häufig miteinander verbunden. 990 In diesem Zusammenhang bedeutet der Begriff der Anerkennung, dass der Aufnahmestaat es gestattet, eigene Befähigungsnachweise durch vom Herkunftsstaat ausgestellte zu ersetzen. Koordinierung meint dagegen in diesem Zusammenhang die gegenseitige Ab2709 stimmung der jeweiligen nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeit. Der Begriff der Koordinierung ist umfassend zu verstehen. Er beinhaltet eine Harmonisierung der nationalen Rechte der Mitgliedstaaten auf der Ebene des Sachrechts, des internationalen Privatrechts und des internationalen Verwaltungsrechts. Auf diesem Wege 985 986 987

988 989 990

A.A. Schlag, in: Schwarze, Art. 44 EGV Rn. 1. Vgl. dazu Deckert/Lilienthal, EWS 1999, 121 (124); eine Darstellung des derzeitigen Standes der Harmonisierungsrichtlinien findet sich in Rn. 2689 ff. RL 89/48/EWG des Rates vom 21.12.1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen, ABl. 1989 L 19, S. 16, aufgegangen in RL 2005/36/EG, ABl. 2005 L 255, S. 22. RL 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.2.1998, ABl. L 77 S. 36. RL 89/646/EWG des Rates vom 15.12.1989, ABl. L 386, S. 1, aufgegangen in RL 2006/48/EG, ABl. 2010 L 239M, S. 1. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 47 EGV Rn. 3.

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

853

können sehr weitreichende Kooperationsmodelle zwischen den nationalen Behörden verschiedener Mitgliedstaaten geschaffen werden. Diese können bis zu einer Verlagerung der nationalen Kompetenzen führen. Die Kompetenz zur Koordinierung der mitgliedstaatlichen Rechte nach Art. 53 2710 AEUV ist nicht auf Sachverhalte mit Unionsbezug begrenzt. Die Koordinierung der niederlassungsrelevanten Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten kann sich folglich auch auf rein interne Sachverhalte beziehen. In der Regel wird in den entsprechenden Vorschriften nicht zwischen internen und unionsbezogenen Sachverhalten unterschieden. III.

Regelungszweck

Aufgabe der Anerkennungs- und Koordinierungsrechtsakte ist es, die gerechtfer- 2711 tigten Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit abzubauen sowie die bestehenden Inländerdiskriminierungen zu verringern.991 Es ist also zwischen nicht gerechtfertigten Verletzungen der Niederlassungsfreiheit und zwischen gerechtfertigten Beeinträchtigungen zu unterscheiden. Verletzungen der Niederlassungsfreiheit sind als Verstoß gegen Primärrecht unzulässig. Gerechtfertigte Beeinträchtigungen dagegen unterliegen der Rechtsangleichung nach Art. 53 AEUV.992 Die Normierungen zur Anerkennung stellen Rechtssicherheit her, indem sie die ansonsten aufgrund von Art. 49 AEUV erforderlichen Äquivalenzprüfungen im Einzelfall entbehrlich machen.993 Voraussetzung der Rechtsetzung nach Art. 53 AEUV ist, dass die betreffenden 2712 Rechtsakte die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeit erleichtern sollen. Diese Erleichterung ist nur dann gegeben, wenn die betreffende Normierung den Zweck verfolgt, die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zu verbessern und tatsächlich auch zur Beseitigung von Hemmnissen der Niederlassungsfreiheit beiträgt. 994 IV.

Entwicklung bis zur Berufsanerkennungsrichtlinie

Einen Großteil der bis dato vorhandenen Anerkennungs- und Koordinierungsricht- 2713 linien zu den jeweiligen Berufen wurden in der so genannten Berufsanerkennungsrichtlinie995 zusammengefasst und zeitgleich mit dem Inkrafttreten der Richtlinie am 20.10.2005 aufgehoben (s. Art. 62, 64 RL 2005/36/EG). 991

992 993 994 995

EuGH, Rs. C-233/94, Slg. 1997, I-2405 (Rn. 17) – Deutschland/Parlament und Rat; Rs. C-168/98, Slg. 2000, I-9131 (Rn. 32) – Luxemburg/Parlament und Rat zur Aufgabe der Koordinierungsrichtlinien beim Abbau gerechtfertigter Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit. Scherer, WiVerw. 1987, 159 (163). Roth, EuR 1986, 340 (360). EuGH, Rs. C-376/98, Slg. 2000, I-8419 (Rn. 84, 95) – Deutschland/Parlament und Rat. RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22.

854

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

1.

Der Zeitraum bis zum Ablauf der Übergangszeit (bis 1969)

2714 Zunächst erließ der Rat das Allgemeine Programm zur Aufhebung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit vom 18.12.1961.996 In diesem Allgemeinen Programm wurden für den Zeitraum bis zum Ende der Übergangszeit am 31.12.1969 die allgemeinen Voraussetzungen und der Zeitplan für die Beseitigung der Beschränkungen für jede Art von unselbstständiger Tätigkeit festgelegt. Das Allgemeine Programm hatte die Rechtsnatur einer sanktionslosen Selbstbindung von Rat und Kommission zur fristgerechten Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit. Es sollte die Vorstufe von Richtlinien darstellen und insbesondere die einzelnen Schritte des Zeitplans zur Aufhebung der diskriminierenden Beschränkungen verbindlich machen.997 Noch vor Ablauf der Übergangszeit wurden etliche Liberalisierungsrichtlinien 2715 im Bereich des Handels, des Handwerks, der Industrie und der Landwirtschaft erlassen.998 Die Liberalisierungsrichtlinien 64/222/EWG-64/224/EWG999 verwirklichten die Niederlassungsfreiheit im Bereich des Großhandels und der Vermittlertätigkeiten, die Richtlinien 68/363/EWG-68/364/EWG1000 betrafen die Liberalisierung im Einzelhandel. Die Niederlassungsfreiheit bezüglich selbstständiger Tätigkeiten im be- und verarbeitenden Gewerbe wurde durch die Richtlinien 64/427/EWG-64/429/EWG1001 realisiert. Zudem ergingen verschiedene spezielle Richtlinien, insbesondere im Bereich des Handwerks.1002 Auch im Bereich der Landwirtschaft wurde die Niederlassungsfreiheit durch den Erlass der RL 63/261/ EWG1003 sowie einiger Folgevorschriften verwirklicht. Die Umsetzung der Niederlassungsfreiheit war somit in den dargestellten Bereichen bereits vor Ablauf der Übergangszeit erfolgt. Zwischenzeitlich sind die aufgezeigten Richtlinien in den dargestellten Bereichen aufgehoben und in der so genannten Verfahrensrichtlinie1004 zusammengefasst worden.

996 997 998 999

1000 1001 1002 1003 1004

ABl. 1962 Nr. 2, S. 36; vgl. dazu Everling, BB 1961, 1257 ff. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 29 Rn. 42. S. Oppermann, BB 1964, 563 f. RL 64/222/EWG des Rates über die Einzelheiten der Übergangsmaßnahmen auf dem Gebiet der Tätigkeiten des Großhandels sowie der Vermittlertätigkeiten in Handel, Industrie und Handwerk vom 25.2.1964, ABl. Nr. 56, S. 857; RL 64/223/EWG des Rates über die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs für Tätigkeiten im Großhandel vom 25.2.1964, ABl. Nr. 56, S. 863; RL 64/224/EWG des Rates über die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs für Vermittlertätigkeiten in Handel, Industrie und Handwerk vom 25.2.1964, ABl. Nr. 56, S. 869. ABl. L 260, S. 1; ABl. L 260, S. 6. ABl. Nr. 117, S. 1863; ABl. Nr. 117, S. 1871; ABl. Nr. 117, S. 1880. Vgl. dazu Klinge, WiVerw. 1987, 137 ff. ABl. Nr. 62, S. 1323. RL 1999/42/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.6.1999 über ein Verfahren zur Anerkennung der Befähigungsnachweise für die unter die Liberalisierungs- und Übergangsrichtlinien fallenden Berufstätigkeiten in Ergänzung der allgemeinen Regelung zur Anerkennung der Befähigungsnachweise, ABl. L 201, S. 77.

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

855

Mit Ablauf der Übergangszeit waren die Bestimmungen zur Niederlassungs- 2716 freiheit unmittelbar anwendbar, und die Begünstigten konnten sich gegenüber den Mitgliedstaaten unmittelbar auf sie berufen.1005 Nunmehr trat die Harmonisierung und Koordinierung der nationalen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten auf der Grundlage des heutigen Art. 53 AEUV und damit die Harmonisierungsrichtlinien zur Anerkennung der Diplome und Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten in den Vordergrund. 1006 2.

Der Zeitraum nach Ablauf der Übergangszeit (seit 1970)

Nach Ende der Übergangszeit ergingen im Bereich der Handelstätigkeiten noch 2717 eine Richtlinie über die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs für die selbstständigen Tätigkeiten und die Vermittlertätigkeiten des Handels mit und der Verteilung von Giftstoffen 1007 sowie die Richtlinie zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbstständigen Handelsvertreter.1008 Es ergingen zunächst Richtlinien hinsichtlich einzelner Berufe, welche die Be- 2718 rufsausbildung, -zulassung und -ausübung vereinheitlichten (so genannter vertikaler Ansatz). Dieser Ansatz war jedoch problembehaftet, weil gerade diese Bereiche in den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten unterschiedlich geregelt waren. Dies erschwerte die Vereinheitlichung auf europäischer Ebene. Deswegen wurde in der Folgezeit als neues Harmonisierungskonzept der so genannte horizontale Ansatz entwickelt.1009 Dieser beinhaltete die wechselseitige Anerkennung der Diplome und Befähigungsnachweise unter Verzicht auf die vorherige Harmonisierung der Ausbildungswege. 1010 Gegenüber den Richtlinien mit horizontalem Ansatz sind die Richtlinien mit vertikalem Ansatz spezieller. Sie sind deswegen als vorrangig zu betrachten und gelten weiter. Dies gilt auch für bereits früher erlassene Richtlinien. Richtlinien mit vertikalem Ansatz ergingen insbesondere hinsichtlich einzelner 2719 Berufssparten. Im Bereich der Richtlinien mit horizontalem Ansatz sind insbesondere drei Richtlinien zur allgemeinen Regelung der Anerkennung von Diplomen und Befähigungsnachweisen ergangen. Es handelt sich dabei um die so genannte Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie 1011, weiterhin um die so genannte Zweite

1005 1006 1007 1008 1009 1010 1011

EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 24/28) – Reyners. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 29 Rn. 42. RL 74/557/EWG des Rates vom 4.6.1974, ABl. L 307, S. 5. RL 86/653/EWG des Rates vom 18.12.1986, ABl. L 382, S. 17, korrigiert durch ABl. 1988 L 189, S. 28. Diesen positiv bewertend Scherer, WiVerw. 1987, 159 (177 f.). Leibrock, EuZW 1993, 634 (634); Weber, WissR 30 (1997), 20 (21). RL 89/48/EWG des Rates vom 21.12.1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen, ABl. 1989 L 19, S. 16.

856

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Anerkennungsrichtlinie1012 und um die so genannte Verfahrensrichtlinie 1013. Diese wurden zusammen mit weiteren Richtlinien zu einzelnen Berufen und Tätigkeiten in der so genannten Berufsanerkennungsrichtlinie zusammengefasst.

C.

Berufsanerkennungsrichtlinie

2720 In vielen Mitgliedstaaten der EU wird der Zugang und die Ausübung zu beruflichen Tätigkeiten davon abhängig gemacht, dass die Berufsqualifikation nachgewiesen werden kann. Die EU hat zur Angleichung dieser Voraussetzungen diverse Rechtsakte erlassen. In der Berufsanerkennungsrichtlinie 1014 (BARL)1015 wurden die allgemeinen Regelungen zur Berufsanerkennung1016, einige sektorale Richtlinien1017 sowie Bestimmungen über bisher nicht in Richtlinien behandelte reglementierte Berufstätigkeiten zusammengefasst (Art. 62 BARL). Eine Überarbeitung der Richtlinie steht in Aussicht.1018 Aufgrund der Komplexität dieser Regelungen wurden unter anderem ein Benutzerleitfaden1019, ein Verhaltenskodex1020 und eine FAQ1021 veröffentlicht, die auf einige Probleme und Fragestellungen näher eingehen.

1012

1013

1014 1015

1016 1017

1018

1019 1020 1021

RL 92/51/EWG des Rates vom 18.6.1992 über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung zur RL 89/48/EWG, ABl. L 209, S. 25. RL 1999/42/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.6.1999 über ein Verfahren zur Anerkennung der Befähigungsnachweise für die unter die Liberalisierungs- und Übergangsrichtlinien fallenden Berufstätigkeiten in Ergänzung der allgemeinen Regelung zur Anerkennung der Befähigungsnachweise, ABl. L 201, S. 77. Auch Berufsqualifikationsrichtlinie. RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22. Bis zum Herbst 2011 will die Kommission einen Bewertungsbericht der Richtlinie erarbeiten, der die Grundlage für ein Grünbuch zur Überarbeitung derselben bilden soll, s. Pressemitteilung der Kommission (IP/10/1367) vom 22.10.2010, S. 2. Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie (89/48/EWG), Zweite Anerkennungsrichtlinie (92/51/EWG) und Verfahrensrichtlinie (1999/42/EG). Krankenschwester/Krankenpfleger (77/452/ EWG, 77/453/EWG), Zahnarzt (78/686/ EWG, 78/687/EWG), Tierarzt (78/1026/ EWG, 78/1027/EWG), Hebamme (80/154/ EWG, 80/155/EWG), Architekt (85/384/EWG), Apotheker (85/432/EWG, 85/433/ EWG), Arzt (93/16/EWG). Die Kommission hat Anfang 2011 eine Befragung durchgeführt, bei der Stellungnahmen über die bisherige Anwendung der BARL eingeholt worden sind. Diese Erkenntnisse sollen zusammen mit anderen Evaluierungsergebnissen in einem Grünbuch aufbereitet und bei der Überarbeitung der Richtlinie im Jahr 2012 berücksichtigt werden. Abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/docs/guide/users_ guide_de.pdf. Abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/docs/future/cocon_ de.pdf. Abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/docs/future/faq_de. pdf.

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

I.

857

Anwendungsbereich

Die BARL regelt die Anerkennung und Koordinierung der reglementierten Berufe1022 – also derjenigen Berufe, für deren Ausübung die Mitgliedstaaten bestimmte Anforderungen stellen1023 – und geht damit über den für die Niederlassungsfreiheit relevanten Bereich der freien Berufe hinaus.1024 Sie berührt ebenso die Arbeitnehmerfreizügigkeit und die Dienstleistungsfreiheit. Soweit sich aus der BARL Bestimmungen über die Berufsqualifikation für die Erbringung von Dienstleistungen ergeben, geht sie den Anforderungen der Dienstleistungsrichtlinie vor (Art. 3 Abs. 1 lit. d) RL 2006/123/EG 1025),1026 aber auch nur insoweit.1027 Anders als bei der Dienstleistungsrichtlinie steht bei ihr nicht die Ausübung des Berufes bzw. der beruflichen Tätigkeiten im Vordergrund, sondern die Anerkennung von Qualifikationen, also der Berufszugang über im EUAusland erworbene Berufsqualifikationen. Die BARL regelt, wann die Voraussetzungen für eine Berufsqualifikation vorliegen müssen, nicht hingegen, ob die Berufsqualifikation selbst verlangt werden darf. Nicht vom Anwendungsbereich der BARL erfasst ist ferner die berufliche Ausbildung oder das Studium. 1028 Trotz weitestgehender Vereinheitlichung der Rechtsvorschriften werden von der BARL nicht alle reglementierten Berufe erfasst und gehen spezielle Richtlinien über reglementierte Berufe der BARL vor (Art. 2 Abs. 3 BARL).1029 II.

2721

2722

2723

2724

Reglementierter Beruf

Die BARL regelt, wie und unter welchen Voraussetzungen ein Mitgliedstaat 2725 (Aufnahmestaat), der den Zugang und die Ausübung von reglementierten Berufen von bestimmten Berufsqualifikationen abhängig macht, die in einem anderen Mit1022 1023

1024

1025 1026 1027

1028 1029

Zu diesem Begriff sogleich Rn. 2725 ff. Ein Großteil der Berufe ist nicht erfasst, unter ihnen beispielsweise Informatiker, Journalisten, Unternehmensberater, diverse natur- und geisteswissenschaftliche Berufe¸ viele Ausbildungsberufe etc. Jaekel, VBlBW 2010, 419 (423 f.) weist zu Recht auf Schwierigkeiten bei der Anwendung der Richtlinie infolge ihrer Komplexität und der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe hin. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. L 376, S. 36. Ausführlich zur Dienstleistungsrichtlinie u. Rn. 3476 ff. S. Erwägungsgrund 31 RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. L 376, S. 36. So auch Waschkau, EU-Dienstleistungsrichtlinie und Berufsanerkennungsrichtlinie, 2008, S. 114. Krit. zu den Unwägbarkeiten beider Anwendungsbereiche Kluth, in: Epiney/Gammenthaler/Hochreutener (Hrsg.), Marktzugang in der EU und in der Schweiz, 2008, S. 45 (65). S. auch I. 1) (S. 8) im Benutzerleitfaden zur BARL, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/ internal_market/qualifications/docs/guide/users_guide_de.pdf. S.u. Rn. 2787 ff. zu den so genannten sektoralen Bestimmungen; speziell zur Anwaltstätigkeit u. Rn. 2921 ff.

858

2726

2727

2728

2729

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

gliedstaat (Herkunftsstaat) erworbenen Berufsqualifikationen anerkennt, die ihren Inhaber berechtigen, in jenem Mitgliedstaat diesen Beruf auszuüben (Art. 1 BARL). Entscheidend ist damit ebenso wie bei den Grundfreiheiten, dass ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt. Außerdem müssen staatliche Vorschriften im Aufnahmestaat den Zugang und die Ausübung des Berufes regeln. Tatsächliche Arbeitsmarktbedingungen reichen nicht aus.1030 Die Anzahl der in Deutschland reglementierten Berufe befindet sich mit ca. 150 Berufen im europäischen Mittelfeld. Die Baltikumstaaten haben mit ca. 50-70 die wenigsten Berufe reglementiert, während Polen mit mehr als 380 die meisten reglementierten Berufe aufweist.1031 Reglementierter Beruf meint in diesem Zusammenhang eine (Gruppe) berufliche(r) Tätigkeit(en), bei der durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften bestimmte Berufsqualifikationen für die Aufnahme oder die Ausübung des Berufes vorgeschrieben sind. Ebenso wird hiervon die Art der Ausübung erfasst, womit insbesondere die Führung einer Berufsbezeichnung gemeint ist, welche durch Vorschriften auf Personen mit bestimmten Berufsqualifikationen beschränkt wird (Art. 3 Abs. 1 lit. a) S. 1 BARL), etwa der Dipl.-Ing. Die Möglichkeit, auch andere Berufe nach Art. 3 Abs. 2 BARL zu den reglementierten Berufen zu zählen, ist aufgrund der abschließenden Aufzählung in dem verwiesenen Anhang I BARL Einrichtungen Irlands und des Vereinigten Königreichs vorbehalten. Sofern die beruflichen Tätigkeiten Bestandteil eines reglementierten Berufs im Aufnahmestaat sind, ist den Berufsträgern des Herkunftsstaates zumindest insoweit unter den Voraussetzungen der BARL Zugang zum Beruf zu gewähren, als sie zu diesem Ausschnitt beruflicher Tätigkeiten auch im Herkunftsstaat zur Ausübung berechtigt wären. 1032 III.

Räumlicher und persönlicher Regelungsbereich

2730 Die Ausbildung, die zur beruflichen Qualifikation geführt hat, muss nicht im Herkunftsstaat selbst erfolgen. Es reicht aus, dass der Anbieter der beruflichen Qualifikation in einem anderen EU-Mitgliedstaat beheimatet ist. Insoweit fallen auch solche beruflichen Qualifikationen unter die BARL, die im Wege des Fernunterrichts oder bei einem zugelassenen Franchisenehmer aus dem jeweils die Berufsqualifikation ausstellenden Mitgliedstaat erworben werden. 1033

1030 1031 1032 1033

EuGH, Rs. C-164/94, Slg. 1996, I-135 (Rn. 23) – Aranitis. S. http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/regprof/index.cfm?fuseaction= regProf.listCountry. I. 10) (S. 14) im Benutzerleitfaden zur BARL, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/docs/guide/users_guide_de.pdf. I. 8) (S. 12 f.) im Benutzerleitfaden zur BARL, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/docs/guide/users_guide_de.pdf.

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

859

Die BARL gilt neben den EU-Mitgliedstaaten auch für die Staaten Island, 2731 Norwegen und Liechtenstein und ihre Staatsangehörigen als Bestandteil des EWR-Raumes.1034 Mit der Schweiz wurden besondere Regelungen getroffen.1035 Daneben gilt die BARL auch für langfristig in einem EU-Mitgliedstaat Aufent- 2732 haltsberechtigte,1036 offiziell anerkannte Flüchtlinge1037 sowie für Inhaber der so genannten Blauen Karte bzw. Blue-Card1038. IV.

Betroffene Berufsträger

Die meisten Berufsgruppen, deren Berufsausübung durch die BARL betroffen ist, 2733 finden sich im Gesundheitswesen sowie bei den Lehrern und sozialen bzw. kulturellen Berufen.1039 Welche Berufe und Berufsbezeichnungen konkret in den Anwendungsbereich der BARL fallen, lässt sich der Datenbank der Kommission entnehmen.1040 Fast die Hälfte der Entscheidungen zur beruflichen Anerkennnung entfallen auf 2734 Berufe aus dem Gesundheitswesen. Diese Entscheidungen beruhen zu fast gleichen Teilen auf einer automatischen Anerkennnung infolge der Ausbildungsharmonisierung und auf einem Nachweis über die Berufsqualifikation. Ganz wesentlich profitieren die Berufsgruppen im Gesundheitswesen von der automatischen Anerkennung: Von den 2008 ca. 6,4 Mio. Unionsbürgern, deren berufliche Qualifikation hätte automatisch anerkannt werden müssen, waren ca. 5,77 Mio. im Gesundheitswesen, 435.000 als Architekten und 160.000 als Tierärzte tätig. Die Entscheidungen über die Berufsanerkennung zur Gruppe der Lehrer und 2735 sozialen bzw. kulturellen Berufe machen noch einmal ca. ein Viertel aus. Die Gruppe der juristischen Berufe hat mit nur ca. 3 % der Entscheidungen einen ver1034

1035 1036

1037

1038

1039 1040

Art. 3 Beschl. Nr. 142/2007 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses vom 26.10.2007 zur Änderung des Anhangs VII (Gegenseitige Anerkennung beruflicher Qualifikationen) und des Protokolls 37 zum EWR-Abkommen, ABl. 2008 L 100, S. 70. I. 3) (S. 9) im Benutzerleitfaden zur BARL, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/ internal_market/qualifications/docs/guide/users_guide_de.pdf. Art. 11 Abs. 1 lit. c) RL 2003/109/EG des Rates vom 25.11.2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen, ABl. 2004 L 16, S. 44. Hierbei handelt es sich um solche Arbeitnehmer aus Drittstaaten, die in einem Mitgliedstaat der EU einer Arbeitstätigkeit nachgehen, die einen höheren beruflichen Bildungsabschluss erfordert und sich zu diesem Zweck im Mitgliedstaat aufhalten (Art. 1 f. RL 2003/109/EG). Art. 27 Abs. 3 RL 2004/83/EG des Rates vom 29.4.2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes, ABl. L 304, S. 12. Art. 14 Abs. 1 lit. d) RL 2009/50/EG des Rates vom 25.5.2009 über die Bedingungen für die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen zur Ausübung einer hochqualifizierten Beschäftigung, ABl. L 155, S. 17. S. zu den hier aufgeführten Zahlen Binnenmarktanzeiger Nr. 21 vom 23.9.2010, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/ internal_market/score/docs/score21_en.pdf. Abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/regprof/index.cfm? fuseaction=profession.home.

860

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

gleichsweise geringen Anteil an den Anerkennungsentscheidungen der mitgliedstaatlichen Stellen. Im Durchschnitt konnte nur ein Drittel der von den mitgliedstaatlichen Stellen 2736 entschiedenen Sachverhalte schnell entschieden werden. In Deutschland waren es sogar weniger als die Hälfte. V.

Regelungsgrundlagen

2737 Die Richtlinie knüpft sowohl an Ausbildungsnachweise des Herkunftsstaates (Art. 10-19 BARL) als auch an Berufserfahrungen an (Art. 16-20 BARL), was ihrem Charakter als Anerkenungsrichtlinie entspricht. Alternativ nennt sie aber auch Mindestanforderungen, welche die Berufsausbildungen leisten müssen (Art. 21-49 BARL). Der erst im Vertrag von Lissabon primärrechtlich vollzogene Zusammenschluss von Anerkennung und Koordinierung1041 zeichnete sich hier bereits ab. Die Regelungen der BARL beruhen auf dem Gedanken des wechselseitigen 2738 Vertrauens zwischen den Mitgliedstaaten und einer Vermutung der Vergleichbarkeit des Bildungs- und Ausbildungsniveaus.1042 Diese Entwicklung wurde durch die Cassis-Rechtsprechung im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit angestoßen, die ebenfalls auf dem Prinzip des gegenseitigen Vertrauens beruhte. Dieser Gedanke wurde im Rahmen der Niederlassungsfreiheit aufgegriffen und führte zur Vermutung der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der Ausbildungsgänge in den Mitgliedstaaten. Dieser Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens wird allerdings durch die Regelung des Art. 14 BARL mit dem Erfordernis von Anpassungslehrgängen oder einer Eignungsprüfung wieder eingeschränkt. VI.

Dienstleistungserbringung bzw. Anzeigeverfahren

1.

Anwendungsbereich von Art. 5 ff. BARL

2739 Die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit ist in Art. 5 ff. BARL geregelt. Der Anwendungsbereich dieser Vorschriften ist davon abhängig, ob es sich um eine vorübergehende und gelegentliche Ausübung des Berufes handelt. Dieser Charakter zeigt sich anhand der Dauer, Häufigkeit, regelmäßigen Wiederkehr und der Kontinuität der Dienstleistung (Art. 5 Abs. 2 BARL). Die Richtlinie grenzt die Anwendbarkeit der dortigen Vorschriften über die 2740 Dienstleistungsfreiheit ausdrücklich hierauf ein. Sie nimmt gerade anders als Art. 4 Nr. 1, 5 RL 2006/123/EG nicht den naheliegenden Bezug auf Art. 50 EG bzw. Art. 56 AEUV. Deshalb genießt diese Formulierung den Vorrang gegenüber der allgemeinen Definition von der Dienstleistungsfreiheit, zumal es hier nicht um die Dienstleistungsfreiheit im Allgemeinen, sondern um die Dienstleistung als Berufsausübung geht. 1041 1042

Art. 53 Abs. 1 AEUV; s. zuvor Art. 47 Abs. 1 und 2 EG. Zimmermann, Soziale Sicherheit 1993, 337 (338).

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

2.

861

Voraussetzungen für die Dienstleistungserbringung

Dienstleister können ihre Tätigkeiten in einem anderen Mitgliedstaat anbieten und 2741 die Mitgliedstaaten dies nicht aufgrund ihrer Reglementierung, also ihrer Anforderungen an die Berufsqualifikation verhindern, wenn sich der Leistungserbringer - für diesen Beruf in dem Mitgliedstaat niedergelassen hat und - dort „mindestens zwei Jahre während der vorhergehenden zehn Jahre … ausgeübt hat“, sofern es sich nicht um einen im Niederlassungsstaat reglementierten Beruf handelt (Art. 5 Abs. 1 BARL). Hat der Herkunftsmitgliedstaat den Beruf bei sich reglementiert, ist die Dauer 2742 der Berufsausübung irrelevant und im Aufnahmestaat auf die erworbene Berufsqualifikation abzustellen.1043 Dort hat zu genügen, dass der Dienstleister im Herkunftsstaat auf der Basis einer bestimmten beruflichen Qualifikation rechtmäßig niedergelassen ist. Diese Qualifikation wird damit indirekt auch im Aufnahmemitgliedstaat anerkannt,1044 ohne dass dieser aber einen Befähigungsnachweis 1:1 als einen eigenen behandeln muss. Wird dies begehrt, muss der Aufnahmestaat nur darüber nach den bestehenden Anerkennungsgrundsätzen entscheiden. Hat der Herkunftsmitgliedstaat den Beruf nicht reglementiert, soll die Berufser- 2743 fahrung die fehlende Überprüfung im Herkunftsstaat kompensieren.1045 Sofern der Beruf im Aufnahmestaat nicht reglementiert ist, gelten für die Berufsausübung die gleichen Voraussetzungen wie auch für die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaates. 3.

Überprüfungen im Aufnahmestaat

Die Mitgliedstaaten können bei erstmaliger Aufnahme der Tätigkeiten in ihrem 2744 Hoheitsgebeit den Nachweis der Staatsangehörigkeit, über die Berufsqualifikation etc. vom Dienstleister einfordern (Art. 7 BARL). Zum Schutze des Dienstleistungsempfängers vor schwerwiegenden Beeinträch- 2745 tigungen der Sicherheit oder Gesundheit infolge mangelnder Berufsqualifikation des Dienstleistungserbringers kann die zuständige Behörde die Nachprüfung der Berufsqualifikation für diejenigen reglementierten Berufe mit Berührungspunkten zur öffentlichen Gesundheit oder Sicherheit verlangen, deren Anerkennung nicht automatisch erfolgt (Art. 7 Abs. 4 UAbs. 1 BARL). Die zuständige Behörde soll binnen eines Monats nach Eingang der Meldung und sonstiger Unterlagen und muss spätestens zwei Monate nach Eingang der vollständigen Unterlagen entscheiden (Art. 7 Abs. 4 UAbs. 2 BARL).

1043 1044 1045

A.A. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 59 AEUV Rn. 37, der davon ausgeht, dass eine zweijährige Berufstätigkeit die Reglementierung ersetzt. Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EU-Recht, 2006, S. 69, stärker S. 152: Der Aufnahmestaat ist zur „Anerkennung der Berufsqualifikation verpflichtet“. Waschkau, EU-Dienstleistungsrichtlinie und Berufsanerkennungsrichtlinie, 2008, S. 87 f.

862

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

4.

Dienstleistungserbringung

2746 Der Dienstleistungserbringer kann seine Dienstleistungen als Berufsträger erbringen, und zwar unter der Bezeichnung desjenigen Mitgliedstaates, in dem er sich niedergelassen hat (Art. 7 Abs. 3 BARL). Er ist von der Mitgliedschaft in Berufsorganisationen und Körperschaften des öffentlichen Rechts im Bereich der sozialen Sicherheit in dem Mitgliedstaat, in dem er seine Leistungen erbringt, befreit oder hat zum Zwecke der Leistungserbringung erleichterte Zugangsvoraussetzungen (Art. 6 BARL). Der Dienstleistungserbringer unterliegt im Aufnahmestaat den berufsständi2747 schen, gesetzlichen oder verwaltungsrechtlichen Berufsregeln des von ihm ausgeübten Berufes sowie den entsprechenden Disziplinarregeln (Art. 5 Abs. 3 BARL). VII.

Berufszugang bzw. Anerkennungsverfahren

2748 Die nachfolgenden Ausführungen konzentrieren sich auf die Niederlassungsfreiheit. Hier ist die Unterscheidung von verschiedenen Berufsqualifikationen und Regelungsniveaus aufgrund der dauerhaften Leistungserbringung von besonderer Bedeutung. Der Berufszugang ist dann von der Anerkennung der erworbenen Berufsqualifikationen abhängig. 1.

Anerkennung auf Grundlage koordinierter Mindestanforderungen an die Berufsausbildung

2749 Wurden die Anforderungen an die berufliche Ausbildung durch Unionsvorschriften koordiniert, erfolgt auf dieser Grundlage die Anerkennung der beruflichen Qualifikation im Aufnahmestaat automatisch. Betroffen sind hiervon nach Anhang V BARL die Berufsgruppen der - Ärzte, - Krankenpfleger für allgemeine Pflege, - Zahnärzte, - Tierärzte, - Hebammen, - Apotheker und - Architekten1046. In anderen Berufsgruppen erfolgt die Anerkennung nur unter bestimmten Vo2750 raussetzungen und durch eine Behördenentscheidung. Ausgleichsmaßnahmen für etwaige Ausbildungsunterschiede sind nicht vorgesehen.

1046

Nach Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486 (488) auch die Bauingenieure. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 29 Rn. 52 verweist für die Ingenieurstätigkeiten auf den Auffangtatbestand der Art. 10 ff. BARL.

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

2.

863

Berufszugang aufgrund eines Nachweises der Berufsqualifikation

Der Nachweis, die Anforderungen eines reglementierten Berufs auch im Aufnah- 2751 mestaat zu erfüllen, kann durch den Nachweis der erforderlichen Berufserfahrung (Art. 16-20 BARL) oder die Beibringung anerkannter Ausbildungsnachweise des Herkunftsstaates (Art. 10-15 BARL) erbracht werden. a)

Anerkennung der Berufserfahrung

Vor allem bei Berufen im Handwerk, der Industrie oder dem Handel erfolgt auf- 2752 grund der unterschiedlichen Reglementierungsniveaus in den Mitgliedstaaten keine automatische Anerkennung der erworbenen Fähigkeiten. 1047 Stattdessen wird auf die in dem Herkunftsstaat gesammelte Berufserfahrung abgestellt, um die erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten anzuerkennen, die notwendig sind, um diese berufliche Tätigkeit im Aufnahmestaat ausüben zu können. Welche Berufe hierunter fallen und welche Anforderungen konkret an die Be- 2753 rufserfahrung zu stellen sind, bemisst sich nach der Einteilung dieser Berufe in eines der drei Verzeichnisse des Anhangs IV BARL. Die drei Kategorien lassen sich im Wesentlichen unterscheiden nach Berufen - des verarbeitenden- und des Baugewerbes, - der Binnenfischerei, der Herstellung von Fahrzeugen bzw. ihrer Bestandteile, des Transport- und Verkehrswesens, des Post- und Fernmeldewesens und - nach Tätigkeiten des Handels und der Vermietungs- bzw. Vermittlungstätigkeit.1048 Je nachdem, ob die berufliche Tätigkeit dem ersten, zweiten oder dritten Ver- 2754 zeichnis zuzuordnen ist, unterscheiden sich die zeitlichen Anforderungen an die bisherige Berufstätigkeit. Auch bei dieser Variante der Anerkennung können die Mitgliedstaaten keine Ausgleichsmaßnahmen für etwaige Unterschiede bei der Berufsqualifikation einfordern. b)

Anerkennung der Qualifikationsnachweise

Wird die berufliche Qualifikation weder automatisch aufgrund koordinierter Min- 2755 destanforderungen der Berufsausbildungen (etwa für Krankenschwestern oder Ärzte) noch aufgrund der Berufserfahrung gegenseitig anerkannt, verbleibt als Auffangtatbestand die Möglichkeit, die Qualifikation durch Dokumente nachzuweisen. Obwohl sie ebenso wie die oben unter 1. aufgeführten grundsätzlich zu den freien Berufen gehören, zählen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Psychotherapeuten zu dieser Kategorie.1049 1047

1048 1049

Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486 (488). Nach Schlag, in: Schwarze, Art. 47 EGV Rn. 10, 13 soll die Anerkennung einer auf Art. 47 EGV gestützten Richtlinie automatisch erfolgen. S. Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486 (488); Jaekel, VBlBW 2010, 419 (420). Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486 (490) m. Nachw. zur Kritik.

864

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

aa)

Ausbildungsnachweise

2756 Zu den Ausbildungsnachweisen, die zu einer Anerkennung führen, zählen Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstige Befähigungsnachweise, sofern die Berufsausbildung überwiegend in der EU absolviert wurde und eine zuständige Behörde den Nachweis erstellt hat. Dabei muss die Ausbildung nicht in demselben Land erfolgt sein, dessen Behörde den Nachweis erstellt. 1050 Wurde die Ausbildung in einem Drittstaat absolviert, muss der Inhaber eines dort ausgestellten Nachweises zunächst drei Jahre Berufserfahrung in dem Herkunftsstaat sammeln und sich dies dort bescheinigen lassen (Art. 3 Abs. 3 BARL). Die Anerkennung im Aufnahmestaat berechtigt den Inhaber des Nachweises, 2757 dort denselben Beruf auszuüben, den er auch im Herkunftsstaat auszuüben berechtigt war. Dabei kann sich diese Erlaubnis auf solche beruflichen Tätigkeiten beschränken, welche der Nachweisinhaber im Herkunftsstaat ausüben durfte. 1051 Ist die Berufsbezeichnung in beiden Staaten dieselbe, aber ergeben sich daraus unterschiedliche Befugnisse, muss durch die Anerkennung nicht mehr ermöglicht werden, als dem Inhaber vorher zustand. Die gegenseitige Anerkennung basiert auf der Vermutung, dass die Qualifikati2758 on im Herkunftsstaat den Anforderungen des Aufnahmestaates an die Berufsausübung entspricht. Nicht hingegen wird damit tatsächlich etwas über die Qualifikation der Berufsausbildung gesagt. Der Aufnahmestaat kann daher grundsätzlich nicht von sich aus Unterschiede in der eigenen Berufsausbildung im Vergleich zum Herkunftsstaat geltend machen und ebensowenig die Nachweise einer Überprüfung anhand eigener Maßstäbe unterziehen,1052 wie es bei der so genannten Äquivalenzprüfung der Fall ist.1053 bb)

Qualifikationsniveaus

2759 Die Befähigungsnachweise müssen nicht nur von einer im Herkunftsstaat zuständigen Behörde ausgestellt worden sein (Art. 13 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a) BARL), sondern zudem ein Qualifikationsniveau nachweisen, dass zumindest unmittelbar unter dem vom Aufnahmestaat geforderten liegt (Art. 13 Abs. 1 UAbs. 1 lit. b) BARL). Einzig, wenn der Aufnahmestaat für den Berufszugang das Qualifikationsniveau „Hochschuldiplom“ voraussetzt, kann die Person dennoch Zugang zum Beruf erlangen, wenn sie zumindest das Qualifikationsniveau „Diplom kurzer Ausbildungsgang“ vorweisen kann (Art. 13 Abs. 3 BARL). Diese Regelung erlaubt insbesondere den deutschen Meistern, ihre Berufsqualifikation in einen anderen Mitgliedstaat zu transportieren.

1050 1051 1052 1053

EuGH, Rs. C-286/06, Slg. 2008, I-8025 (Rn. 62) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. C-330/03, Slg. 2006, I-801 (Rn. 26) – Colegio de Ingenieros de Caminos. EuGH, Rs. C-136/07, Slg. 2008, I-7793 (Rn. 54) – Kommission/Spanien; Rs. C-286/06, Slg. 2008, I-8025 (Rn. 78) – Kommission/Spanien. Dazu u. Rn. 2798 ff.

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

865

Da die Meisterausbildungslehrgänge infolge der VO (EG) Nr. 1430/20071054 der 2760 dritten Qualifikationsstufe zugeordnet worden sind, können deutsche Meister im Ausland ebenfalls das Handwerk ausüben, selbst wenn im EU-Ausland hierfür das Diplom langer Ausbildungsgang oder gar das Hochschuldiplom (vgl. Art. 13 Abs. 3 BARL) verlangt wird.1055 Der Mitgliedstaat kann aber Ausgleichsmaßnahmen verlangen, um das geringere Qualifikationsniveau ausgleichen zu lassen. Die fünf1056 zu unterscheidenden Qualifikationsniveaus sind in aufsteigender 2761 Reihenfolge (s. Art. 11 a)-e) BARL): Tabelle 8.1. Qualifikationsniveaus Niveaustufe

Anforderungen (verkürzt)

allgemeine Schulbildung, dreijährige Berufstätigkeit Prüfungszeugnis Berufsaus- Berufsausbildung auf Sekunbildung, Sekundarstufe därniveau postsekundäre Ausbildung oder Diplom kurzer Ausbildungsbesonders strukturierter Ausbilgang dungsgang1057 Diplom langer Ausbildungs- mindestens dreijährige gang Hochschulausbildung mindestens vierjährige Hochschuldiplom Hochschulausbildung Befähigungsnachweis

Beispiel

Schulabschluss Berufsausbildung; Abitur etc. insbesondere Fachberufe im Gesundheitswesen und Handwerksmeister etc. Bachelor etc. Master etc.

Um die Vergleichbarkeit zwischen den unterschiedlichen Qualifikationsniveaus in Europa zu verbessern, haben das Europäische Parlament und der Rat den Mitgliedstaaten die Einrichtung eines so genannten Europäischen Qualifikationsrahmens für lebenslanges Lernen (EQR bzw. EQF) empfohlen.1058 Die dort aufgeführten Qualifikationsniveaus weichen von den in der BARL verwendeten ab. 1059 Die Richtlinie erfasst damit auch Berufe, die in Deutschland kein Abitur vo- 2762 raussetzen, aber eine Gesamtausbildungszeit von 13 Jahren umfassen. Sie ermöglicht zudem einem Arbeitnehmer in Besitz eines Diploms der mittleren Ausbildungsstufe (bis zu drei Jahren), seinen Beruf auch in einem Mitgliedstaat auszuüben, der für diesen Beruf ein Hochschuldiplom verlangt. Zum Ausgleich der Unterschiede sind jedoch entweder zusätzliche Berufserfahrung oder sonstige 1054

1055 1056

1057 1058

1059

VO (EG) Nr. 1430/2007 der Kommission vom 5.12.2007 zur Änderung der Anhänge II und III der RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 320, S. 3. Ausführlich zum Handwerksberuf und den Anforderungen des Unionsrechts Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EU-Recht, 2006. Näher auch zum Folgenden Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EU-Recht, 2006, S. 48 ff. A.A. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 53 AEUV Rn. 13; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 59 AEUV Rn. 34 entgegen dems./Rieger, EuZW 2005, 486 (488): sechs Qualifikationsniveaus. Zu den besonders strukturierter Ausbildungsgängen Anhang II BARL. Empfehlung (2008/C 111/01) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 zur Einrichtung des Europäischen Qualifikationsrahmens für lebenslanges Lernen, ABl. C 111, S. 1. Zum Verhältnis beider Regelungsregime zueinander http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/docs/future/framework_de.pdf

866

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Anpassungsmechanismen wie zusätzliche Prüfungen erforderlich. 1060 Dies betrifft gemäß Anhang II BARL unter anderem Gesundheits- und Kinderkrankenpfleger, Krankengymnasten bzw. Therapeuten, medizinisch-technische Assistenten, Altenpfleger, Augenoptiker, Zahntechniker etc., Karosserie- und Fahrzeugbauer, Installateure und Heizungsbauer, Elektrotechniker, Zimmerer und Dachdecker, Maler und Lackierer, Tischler, Bäcker, Konditoren, Fleischer, Frisöre etc. cc)

Ausgleichsmaßnahmen

2763 Nur in den nach Art. 14 BARL normierten Fällen darf der Aufnahmestaat trotz des Nachweises der Berufsqualifikation aus dem Herkunftsstaat vom Inhaber der Qualifikation nach dessen grundsätzlicher Wahl (Abs. 2 UAbs. 1) entweder die Absolvierung eines höchstens dreijährigen Anpassungslehrgangs oder eine Eignungsprüfung verlangen. Die Wahlmöglichkeit des Antragstellers kann nur unter den in Art. 14 Abs. 2 UAbs. 2, Abs. 3 BARL genannten Voraussetzungen vom Aufnahmestaat ausgeschlossen werden, etwa wenn die Berufsausübung die genaue Kenntnis des mitgliedstaatlichen Rechts erfordert. Demnach kann Deutschland bzw. der Freistaat Bayern, in dem die Berufe des 2764 Skilehrers, Skilanglauflehrers, Skiführers und Bergführers reglementiert sind, bei wesentlichen Unterschieden in der Ausbildung vorschreiben, dass zur Ausübung des Berufes eine Eignungsprüfung absolviert werden muss. Die Ausgleichsmaßnahmen können unter anderem greifen, wenn die Ausbil2765 dungsdauer mindestens ein Jahr kürzer als im Aufnahmestaat ist (Art. 14 Abs. 1 lit. a) BARL). Da die Ausgleichsmaßnahmen verhältnismäßig sein müssen, 1061 kann bei einer nur einjährigen Differenz der Ausbildungsdauer dem Inhaber der Berufsqualifikation kein dreijähriger Anpassungslehrgang auferlegt werden. Auch wenn die Fächerkombination zwischen Herkunfts- und Aufnahmestaat (Art. 14 Abs. 1 lit. b) BARL) wesentlich abweicht, kann dies zu Ausgleichsmaßnahmen führen. Das gilt auch, wenn berufliche Tätigkeiten nicht Bestandteil des reglementierten Berufes im Herkunftsstaat sind und dort auch nicht durch entsprechendes Fachangebot im Rahmen der Ausbildung abgedeckt wird, der Aufnahmestaat diese berufliche Tätigkeit aber einer besonderen Ausbildung unterstellt (Art. 14 Abs. 1 lit. c) BARL). c)

Anerkennungsverfahren

2766 Um die berufliche Qualifikation überprüfen und die Anerkennung aussprechen zu können, dürfen die mitgliedstaatlichen Stellen die in Anhang VII BARL genannten Unterlagen einfordern (Art. 50 Abs. 1 BARL). Nur bei berechtigten Zweifeln kann der Aufnahmestaat vom Herkunftsstaat den Nachweis über die Authentizität der Bescheinigungen verlangen (Art. 50 Abs. 2 BARL). Binnen eines Monats nach Antragstellung muss die zuständige Behörde dem Antragsteller den Eingang seiner Unterlagen bescheiden und gegebenenfalls die fehlenden Unterlagen einfordern. 1060 1061

Art. 7 BARL; dazu Zimmermann, Soziale Sicherheit, 1993, 337 (338). Vgl. EuGH, Rs. C-14/04, Slg. 2005, I-7163 (Rn. 34) – Peros.

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

867

Das Prüfungsverfahren ist innerhalb „kürzester“ Zeit, jedenfalls aber drei Mo- 2767 nate nach Eingang der vollständigen Unterlagen durchzuführen (Art. 51 Abs. 2 S. 1 BARL). Eine Fristverlängerung von maximal einem Monat ist unter Voraussetzungen möglich (Art. 51 Abs. 2 S. 2 BARL). Die Bescheidungsfrist der Hochschuldiplomrichtlinie von vier Monaten (Art. 8 Abs. 2 S. 1) wurde um einen Monat auf drei Monate nach Eingang der vollständigen Unterlagen verkürzt (Art. 51 Abs. 2 S. 1 BARL). Gegen die Bescheidung oder die nicht fristgerecht getroffene Entscheidung können Rechtsbehelfe vor den mitgliedstaatlichen Stellen eingelegt werden (Art. 51 Abs. 3 BARL). d)

Koordination

Die zuständigen Behörden in den Aufnahme- und Herkunftsstaaten unterstützen 2768 sich gegenseitig im Rahmen der Amtshilfe, um die Berufsanerkennung voranzutreiben (Art. 56 Abs. 1 S. 1 BARL). Sie tauschen sich unter anderem vertraulich über strafrechtliche Sanktionen aus und achten im Rahmen des Informationsaustausches auf die Einhaltung des Datenschutzes (Art. 56 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BARL). Die Mitgliedstaaten müssen die zum Zweck der Richtliniendurchführung verantwortlichen Stellen und Kontaktstellen benennen, deren Aufgabe darin besteht, Informationen bereitzustellen und die Bürger bei der Anerkennung ihrer Berufe zu unterstützen1062 (Art. 56 Abs. 3 BARL) sowie Koordinatoren, welche die einheitliche Anwendung der BARL im jeweiligen Mitgliedstaat fördern und die für die Anwendung der BARL nützlichen Informationen sammeln sollen (Art. 56 Abs. 4 BARL). Der grenzübergreifende Austausch zwischen den mitgliedstaatlichen Stellen erfolgt durch das Binnenmarktinformationssystem (IMI). 1063 Die Koordinatoren der Mitgliedstaaten haben sich in einem Verhaltenskodex 1064 2769 auf die Umstände des Anerkennungsverfahrens verständigt und dort optimale, akzeptable und inakzeptable Vorgehensweisen der beteiligten Stellen festgeschrieben. 3.

Umsetzung der BARL in nationales Recht

Die BARL wurde von den Mitgliedstaaten in ihre Rechtsordnung überführt. 1065 In 2770 Deutschland wurden die jeweiligen Regelungen in die Gesetzeswerke zu den jeweiligen Berufsgruppen integriert, von denen nachfolgend eine Auswahl behandelt wird.

1062

1063 1064 1065

Zu den praktischen Herausforderungen und Herangehensweisen der Behörden Jaekel, VBlBW 2010, 419 (423). Die deutsche Kontaktstelle ist unter Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Referat EB2, Scharnhorststraße 34-37, 10115 Berlin bzw. [email protected] zu erreichen. S. Pressemitteilung der Kommission (IP/10/1367) vom 22.10.2010, S. 2. http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/docs/future/cocon_de.pdf. Nach Art. 63 Abs. 1 S. 1 BARL hatte dies bis zum 20.10.2007 zu geschehen.

868

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

a)

Handwerk

2771 In Deutschland wurden die Bestimmungen der BARL mit Bezug zum Handwerk in der so genannten EU/EWR HwV1066 festgehalten. Sie regelt, unter welchen Voraussetzungen Unionsbürger und Bürger der EWR oder der Schweiz eine Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle erhalten bzw., sofern sie lediglich die Dienstleistung erbringen wollen, wie die Anzeige ihres Vorhabens erfolgt. b)

Rechtsanwalt

2772 Obwohl für den Rechtsanwaltsberuf sektorale Richtlinien existieren, 1067 richtet sich die Anerkennung ihrer Qualifikationsnachweise gemäß Erwägungsgrund 42 S. 3 BARL und Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 62 S. 2 BARL nach der BARL. Der Zugang zum Rechtsreferendariat wird von der BARL nicht direkt be2773 rührt.1068 Für den Zugang zum Rechtsanwaltsberuf ist im Wesentlichen danach zu unterscheiden, ob die Person bereits im Aufnahmestaat als Rechtsanwalt tätig ist oder nicht.1069 c)

Notar

2774 Ob die BARL auch für Notare gilt, ist angesichts der unklaren Formulierung in ihrem Erwägungsgrund 41 zweifelhaft.1070 Die Formulierung, wonach die BARL nicht die Anwendung von Art. 51 AEUV „insbesondere auf Notare“ berührt, soll so zu verstehen sein, dass, bevor die BARL hierauf überhaupt angewendet werden kann, zunächst zu entscheiden ist, ob Notare schon aus dem Schutzbereich der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit1071 ausgeschlossen sind. Dies hat der EuGH verneint.1072 d)

Steuerberater und Wirtschaftsprüfer

2775 Auf dem Gebiet der Steuerberater erfolgte die Umsetzung durch eine Änderung des Steuerberatungsgesetzes, in dem die Eignungsprüfung eingeführt sowie die Zulassungsvoraussetzungen, Prüfungsinhalte und Zuständigkeit der Prüfungsaus1066

1067 1068 1069 1070

1071 1072

EU/EWR-Handwerk-Verordnung vom 20.12.2007 (BGBl. I S. 3075); zu den damit verbundenen Problemen Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EU-Recht, 2006, S. 75 ff. Dazu u. Rn. 2787 ff. Dazu u. Rn. 2798 ff. Ausführlich u. Rn. 2898 ff. GA Cruz Villalón, EuGH, Rs. C-47/08 (Rn. 148, 150) – Kommission/Belgien; ähnlich EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468 (Rn. 140 ff.) – Kommission/Deutschland. Abl. Stumpf, in: Dauses, E. II Rn. 51: „keine gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung“; Waschkau, EU-Dienstleistungsrichtlinie und Berufsanerkennungsrichtlinie, 2008, S. 76. S. Art. 62 AEUV. EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468 (Rn. 141) – Kommission/Deutschland; s. bereits GA Cruz Villalón, EuGH, Rs. C-47/08 (Rn. 150) – Kommission/Belgien.

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

869

schüsse geregelt wurden. 1073 Eine vergleichbare Regelung wurde für Wirtschaftsprüfer getroffen.1074 Für Wirtschaftsprüfer ist zudem die RL 2006/43/EG1075 von Bedeutung, welche zwar schwerpunktmäßig die Abschlussprüfung von Kapitalgesellschaften regelt, zugleich aber auch Vorschriften für die Ausbildung der abschlussprüfenden Wirtschaftsprüfer enthält.1076 e)

Öffentlicher Dienst

Im Bereich des öffentlichen Dienstes außerhalb des Bereiches der öffentlichen 2776 Gewalt sind die landesrechtlichen Regelungen zur Laufbahnbefähigung (etwa § 12 Abs. 1 BeamtG NRW) einschlägig. Demzufolge kann die Laufbahnbefähigung für die Beamtenlaufbahn auch aufgrund der BARL erworben werden. Die Beherrschung der deutschen Sprache ist jedoch Voraussetzung für die Zulassung zur Laufbahn (etwa § 12 Abs. 2 BeamtG NRW). f)

Ingenieure sowie Garten- und Landschaftsarchitekten

Im Bereich der Ingenieure und der Garten- und Landschaftsarchitekten wurde da- 2777 bei auf Anpassungsmechanismen verzichtet. In diesem Bereich wird jedes Diplom anerkannt, das den Voraussetzungen der Richtlinie entspricht.1077 g)

Lehrer

Für den Beruf des Lehrers ist eine einheitliche Umsetzung aufgrund eines Muster- 2778 entwurfs erfolgt, der auf eine Vereinbarung der Kultusministerkonferenz zurückgeht. In diesem Bereich ist jedoch ein Anpassungsmechanismus vorgesehen, der das Erfordernis der Zwei-Fächer-Kombination in Deutschland aufrechterhalten soll.1078

1073 1074

1075

1076 1077 1078

5. Steuerberatungsänderungsgesetz vom 13.12.1990, BGBl. I S. 2756; dazu Mittelsteiner, DStR 1993, 1425 (1425). Wirtschaftsprüferprüfungsverordnung vom 20.7.2004 (BGBl. I S. 1707), die zuletzt durch Art. 3 des Gesetzes vom 3.9.2007 (BGBl. I S. 2178) geändert worden ist. Dazu Waschkau, EU-Dienstleistungsrichtlinie und Berufsanerkennungsrichtlinie, 2008, S. 56 ff., 99 ff. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der RL 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der RL 84/253/EWG des Rates, ABl. L 157, S. 87, zuletzt geändert durch RL 2008/30/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.3.2008, ABl. L 81 S. 53. Zu den Wirtschaftsprüfern Waschkau, EU-Dienstleistungsrichtlinie und Berufsanerkennungsrichtlinie, 2008, S. 66 ff. Leibrock, EuZW 1993, 634 (636) m.w.N. Leibrock, EuZW 1993, 634 (636).

870

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

h)

Heilberufe

2779 Auf dem Gebiet der Heilberufe wurde das Gesetz zur Umsetzung der RL 2005/36/EG1079 erlassen, mit dem Bund und Länder eine Vielzahl von Änderungen in den einschlägigen Gesetzen und Rechtsverordnungen vorgenommen haben. 4.

Weitere Voraussetzungen

2780 Sofern für den Berufszugang nicht nur der Hochschul- bzw. Fachhochschulabschluss, sondern zusätzlich weitere Voraussetzungen erforderlich sind, müssen auch diese vorliegen. Dies kann etwa die Ableistung einer Vorbereitungszeit sein (zum Beispiel Referendariat im Lehramt, juristischer Vorbereitungsdienst, Arzt im Praktikum, Vorbereitungszeit der Zahnärzte).1080 Der Zugang zum Vorbereitungsdienst unterliegt selbst aber nicht den Regelungen der BARL, 1081 da ihr Anwendungsbereich sich nur auf den Zugang oder die Ausübung des Berufes und nicht der Durchgangsstadien zu seiner Zulassung erstreckt (s. Art. 1 BARL). Die Kommission hat aber in Aussicht gestellt, dass eine Angleichung der Aus2781 bildungsprogramme parallel zu den mitgliedstaatlichen Regelungen bestehenden Ausbildungskanons eine Option darstellen kann, die Anforderungen an die praktische Ausbildung auf diese Art zu harmonisieren. Die mitgliedstaatlichen Ausbildungsanforderungen würden zunächst nicht weiter harmonisiert und auch die Eignungsprüfungen nicht weiter aufeinander abgestimmt werden. 1082 5.

Berufsausübung

2782 Obwohl die BARL ihren Schwerpunkt im Marktzugang der Berufsträger hat, bestimmt sie mit Art. 4 Abs. 1 BARL, dass sich das Marktverhalten am Grundsatz der Inländergleichbehandlung orientiert.1083 Während der Marktzugang also vom Prinzip gegenseitiger Anerkennung geprägt ist, richtet sich das Marktverhalten, also die Berufsausübung, nach den Vorgaben des Aufnahmestaates.1084 Die Berufsträger müssen über die Sprachkenntnisse verfügen, die sie zur Be2783 rufstätigkeit im Aufnahmestaat befähigen (Art. 53 BARL). Es wird gerade nicht verlangt, dass sie die Amtssprache sprechen müssen. Ebenso wenig sind die

1079 1080

1081 1082

1083 1084

Des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen der Heilberufe vom 2.12.2007, BGBl. I S. 2686. Weber, WissR 30 (1997), 20 (23 f.); Leibrock, EuZW 1993, 634 (635) spricht vom „Endprodukt“ der Ausbildung. S. zum juristischen Vorbereitungsdienst näher u. Rn. 2921 ff. In Bezug auf den juristischen Vorbereitungsdienst u. Rn. 2921. S. auch zum Vorgenannten Konsultationspapier der Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistungen zur Richtlinie über Berufsqualifikationen vom 7.1.2011, MARKT.D. 4 D(2010). Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486 (488 f.). Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486 (489).

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

871

Sprachkenntnisse Gegenstand des Anerkennungsverfahrens, 1085 da die Berufsanerkennung und die Überprüfung der Sprachkenntnisse zwei unterschiedliche Aspekte betreffen.1086 Zum einen regeln Art. 53 ff. BARL ausweislich der Titelüberschrift die „Modalitäten der Berufsausübung“ und zum anderen geht Art. 53 BARL bereits davon aus, dass „die Berufsqualifikation anerkannt wird“. Freilich können sich aus der Natur des Berufes, wie etwa der des Logopäden, Anforderungen an die Sprache ergeben. 1087 Die anerkannten Berufsträger führen die Berufsbezeichnung des Aufnahme- 2784 staates (Art. 52 BARL). Gleichwohl müssen die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, dass die Berufsträger die Berufsbezeichnung des Herkunftsstaates führen können (Art. 54 BARL). (Zahn-)Ärzte sind nach Art. 55 BARL von der Pflicht entbunden, für die Kassenzulassung einen Vorbereitungslehrgang absolvieren zu müssen. Die Berufsanerkennung kommt den Berufsträgern entgegen. Sie beschreibt in 2785 erster Linie Möglichkeiten ihrer Freizügigkeitsausübung. Wird ihre berufliche Tätigkeit nicht akzeptiert, bedeutet dies nicht, dass sie sie nicht ausüben dürfen, sondern zunächst einmal nur, dass sie nicht wie einheimische Berufsträger auftreten können. Ihnen ist also nicht verwehrt, ihre Dienstleistung dennoch unter ihrer bisherigen Berufsbezeichnung und den genannten Voraussetzungen anzubieten.

1085

1086 1087

Nr. 16 B. und C. Verhaltenskodex zur Anwendung der BARL in den Mitgliedstaaten, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/docs/future/cocon_de.pdf; I. 64) (S. 42 f.) im Benutzerleitfaden zur BARL, abrufbar unter: http://ec. europa.eu/internal_market/qualifications/docs/guide/users_guide_de.pdf. So auch Jaekel, VBlBW 2010, 419 (422). Jaekel, VBlBW 2010, 419 (422); Nr. 16 B. und C. Verhaltenskodex zur Anwendung der BARL in den Mitgliedstaaten, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/ qualifications/docs/future/cocon _de.pdf.

872

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

VIII. Übersicht für die Niederlassungsfreiheit Grenzüberschreitung reglementierter Beruf im Aufnahmestaat Berufsausübung nicht nur vorübergehend und gelegentlich einer Dienstleistung harm. Ausb. (Art. 21-49 BARL):

Anerk. d. Ber.erfahrung (Art. 16-20 BARL):

Tätigkeit i.S.v. Anhang IV Verzeichnis I BARL (Art. 17 BARL)

Tätigkeit i.S.v. Anhang IV Verzeichnis II BARL (Art. 18 BARL)

Tätigkeit i.S.v. Anhang IV Verzeichnis III BARL (Art. 19 BARL)

Zeugnis i.S.v. Anhang V BARL

Anerk. d. Ber.qualifikation (Art. 10-15 BARL): Beruf im Herk. Beruf im staat Herk.staat reglemennicht regl.: tiert: (Art. 13 II (Art. 13 I BARL) BARL) sonstige Tätigkeiten/ggf. Tätigkeiten nach Art. 16 bzw. 21 ff. BARL 2J (innerh. verg. 10J) ggf. Ausgleichsmaßnahmen

Abb. 8.2. Berufsanerkennung bei Niederlassungen

Hochschuldiplom

Diplom langer Ausb.g.

Diplom kurzer Ausb.g.

Prüfungszeugnis

6J selbstst. o. 5J selbstst. o. 3J selbstst. o. Betr.leitung/ Betr.leitung/ Betr.leitung/ 3J selbstst. o. Betr.leit. 2J selbstst. o. + 3J Ausbildung/ Betr.leitung 4J selbstst. o. Betr.leit. + Ausbildung/ + 2J Ausbildung/ 3J selbstst. o. 2J selbstst. o. 3J selbstst. Betr.leitung Betr.leitung + 5J angestellt/ + 5J angestellt/ + 3J angestellt/ 5J angestellt + 3J Ausbil5J leit.Stellung dung/ 3J angestellt + 3J Ausbil+ Ausbildung 6J angestellt dung + 2J Ausbildung etwa BinnenfiÄrzte, Kranscherei, Herkenpfleger, stellung von etwa Handel, Zahnärzte, etwa verarbei- Fahrzeug(-teilVermietungsTierärzte, tendes- und )en, Transport(Auffangtatbestand) bzw. VermittHebamme, Baugewerbe und Verkehrslungstätigkeit Apotheker, wesen, PostArchitekten und Fernmeldewesen Berufsausübung unter Bezeichnung des Aufnahmestaates und unter denselben Bedingungen wie Inländer (Art. 4 I, 13 I i BARL) Befähigungsnachweis

2786

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

D.

873

Sektorale Bestimmungen

Zusätzlich zur BARL greifen die so genannten sektoralen Richtlinien, die nicht 2787 durch sie aufgehoben worden sind. 1088 I.

Rechtsanwälte

Es ergeben sich unterschiedliche Voraussetzungen, nach denen ein Rechtsanwalt 2788 berechtigt ist, in einem anderen Mitgliedstaat tätig zu sein. 1089 Die Anerkennung seiner Berufsqualifikationen richtet sich nach der BARL.1090 Zu unterscheiden ist danach, ob der Rechtsanwalt als solcher des ursprünglichen Mitgliedstaates oder als solcher des Aufnahmestaates tätig sein will.1091 II.

Gesetzlich zugelassene Abschlussprüfer

Die Vorschriften über die Berufszulassung und -ausübung von Abschlussprüfern 2789 sind Art. 3-14 RL 2006/43/EG1092 zu entnehmen. Die Abschlussprüfer müssen von dem Mitgliedstaat zugelassen werden, in dem sie die Abschlussprüfung vornehmen (Art. 3 Abs. 1). Unter anderem müssen sie über einen guten Leumund verfügen (Art. 4); bei ernsthafter Beschädigung ihres Rufes wird ihnen die Zulassung entzogen (Art. 5 Abs. 1 S. 1). Die Ausbildung setzt die Erlangung der Hochschulreife oder einer entsprechenden Ausbildungsstufe voraus und es muss grundsätzlich (s. die Ausnahmen in Art. 9) sowohl eine theoretische als auch eine praktische Ausbildung absolviert werden. Die Eignungsprüfung, unter anderem mit den in Art. 8 Abs. 1 f. vorgeschriebe- 2790 nen Prüfungsinhalten, wird von einer staatlichen oder staatlich anerkannten Stelle vorgenommen. Das Prüfungsniveau muss demjenigen des Mitgliedstaates entsprechen (Art. 6). Ausgleichsmaßnahmen sind im Gegensatz zur Berufsanerkennungsrichtlinie nicht vorgesehen.

1088 1089

1090 1091 1092

Nach Hirschberger, Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht, 2010, S. 152 unterliegt lediglich der Beruf des Rechtsanwalts sektoralen Bestimmungen. Die Rechtsanwälte der Mitgliedstaaten des EWR sowie weiterer assoziierter Staaten und weiterer Staaten haben sich im Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE) zusammengeschlossen und sich einen gemeinsamen Verhaltenskodex gegeben. Abrufbar unter: http://www.ccbe.eu. S. Erwägungsgrund 42 S. 3 BARL. Ausführlich u. Rn. 2899 ff. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der RL 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der RL 84/253/EWG des Rates, ABl. L 157, S. 87.

874

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

III.

Finanzdienstleistungen und Kapitalmarkt

2791 Im Bereich der Finanzdienstleistungen erfolgte die Verwirklichung der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit zunächst schleppend. Die einschlägigen Richtlinien wurden inzwischen mehrfach überarbeitet und thematisch zusammengefasst. 1.

Versicherer/Rückversicherer

2792 Für Versicherer und Rückversicherer finden sich Vorschriften über die Ausübung der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit allgemein in Art. 145 ff. RL 2009/138/EG1093 sowie für die Lebensversicherer in Art. 11, 40 ff. RL 2002/83/EG1094 und für Kfz-Haftpflicht-Versicherer in Art. 20 ff. RL 2009/103/EG1095. Speziell die Ausübung der Versicherungs- und Rückversicherungsvermittlung regelt RL 2002/92/EG1096. 2.

Kredit- und Finanzinstitute

2793 Auch im Bereich der Kredit- und Finanzinstitute finden sich zunächst allgemeine Vorschriften über die Ausübung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit in Art. 23 ff. RL 2006/48/EG1097, erlassen auf der Grundlage von Art. 47 EG (nun Art. 53 AEUV). Deren Art. 23 sieht als so genannter Europapass1098 vor, dass Kreditinstitute über ihre Zweigstellen in den Mitgliedstaaten umfangreiche Tätigkeiten, insbesondere Geldgeschäfte, vornehmen können, sofern sie von einer anderen mitgliedstaatlichen Behörde zugelassen worden sind und kontrolliert werden und sich im Rahmen ihrer Tätigkeiten bewegen. Weiter relevant sind Art. 3 ff. RL 2001/24/EG1099, gegebenenfalls die Vorschriften zu Jahresabschlussunterlagen von

1093

1094

1095

1096 1097 1098 1099

Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009, betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl. L 335, S. 1. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.11.2002 über Lebensversicherungen, ABl. L 345, S. 1, aufgehoben zum 1.11.2012 durch RL 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl. L 335, S. 1. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung und die Kontrolle der entsprechenden Versicherungspflicht, ABl. L 263, S. 11. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9.12.2002 über Versicherungsvermittlung, ABl. 2003 L 9, S. 3. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. L 177, S. 1. Schlag, in: Schwarze, Art. 47 EGV Rn. 8. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.4.2001 über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten, ABl. L 125, S. 15.

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

875

Zweigniederlassungen in der RL 89/117/EWG1100 und speziell die Bestimmungen zu den E-Geld-Instituten in der RL 2009/110/EG1101. 3.

Kapitalmarkt

Auf dem Gebiet des Kapitalmarktrechts finden sich ebenfalls spezielle Regelun- 2794 gen über die Ausübung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, deren Richtlinien unter anderem auf Art. 44 EG (nun Art. 50 AEUV) gestützt worden sind, beispielsweise die so genannte Börsenrechtsrichtlinie1102 und die so genannte Wertpapierprospektrichtlinie1103. Die so genannte Wertpapierdienstleistungsrichtlinie1104 wurde auf Art. 47 EG gestützt. Weiterhin zählen beispielsweise Art. 16 ff. RL 2009/65/EG1105 oder die Bestimmungen über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation1106 hierzu. Insoweit überlagern sich gegebenenfalls die Anforderungen an die Kredit- und 2795 Finanzinstitute.1107 Sofern sie nur Dienstleistungstätigkeiten betreffen, sind sie durch den Bezug zum Gesellschaftsrecht und damit zur sekundären Niederlassungsfreiheit sowie durch die Rechtsgrundlage des Art. 50 AEUV auch im Bereich der Niederlassungsfreiheit von Bedeutung.

1100

1101

1102

1103

1104

1105

1106 1107

Des Rates vom 13.2.1989 über die Pflichten der in einem Mitgliedstaat eingerichteten Zweigniederlassungen von Kreditinstituten und Finanzinstituten mit Sitz außerhalb dieses Mitgliedstaats zur Offenlegung von Jahresabschlussunterlagen, ABl. L 44, S. 40. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, zur Änderung der RLn 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der RL 2000/46/EG, ABl. L 267, S. 7. RL 2001/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.5.2001 über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Börsennotierung und über die hinsichtlich dieser Wertpapiere zu veröffentlichenden Informationen, ABl. L 184, S. 1. RL 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der RL 2001/34/EG, ABl. L 345, S. 64. RL 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der RLn 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der RL 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der RL 93/22/EWG des Rates, ABl. L 145, S. 1. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.7.2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW, Neufassung), ABl. L 302, S. 32. RL 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.1.2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), ABl. L 96, S. 16. Vgl. Art. 23 f. RL 2006/48/EG, ABl. 2006 L 177, S. 1.

876

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

IV.

Verkehrs- und Transportwesen

2796 Auch im Bereich des Verkehrswesens existieren Richtlinien mit vertikalem Ansatz, beispielsweise die Vorschriften der VO (EG) Nr. 216/20081108, welche sich unter anderem auf das Personal in der Zivilluftfahrt beziehen und die unter den Voraussetzungen des Art. 69 Abs. 2 VO (EG) Nr. 216/2008 die Bestimmungen der RL 91/670/EG1109 aufheben. Für die Ausbildung der Seeleute und die Anerkennung ihrer Berufsqualifikation existieren RL 2008/106/EG1110 bzw. RL 2005/45/EG1111. Gleiches gilt im Bereich der Schifferpatente der Binnenschiffahrt für RL 96/50/EG1112 bzw. RL 91/672/EWG1113. Im Bereich des Kraftverkehrsunternehmers regelt VO (EG) Nr. 1071/20091114 die berufliche Tätigkeit. V.

Sonstiges

2797 Auch in einigen anderen Sektoren existieren Richtlinien zur Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit. Dies ist etwa im Bereich der Ausübung der Fernsehtätigkeit der Fall.1115 Ferner existiert eine Richtlinie im Sektor der Postdienste, die al-

1108

1109 1110 1111

1112

1113

1114

1115

Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.2.2008 zur Festlegung gemeinsamer Vorschriften für die Zivilluftfahrt und zur Errichtung einer Europäischen Agentur für Flugsicherheit, zur Aufhebung der RL 91/670/EWG des Rates, der VO (EG) Nr. 1592/2002 und der RL 2004/36/EG, ABl. L 79, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1108/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.10.2009 zur Änderung der VO (EG) Nr. 216/2008 in Bezug auf Flugplätze, Flugverkehrsmanagement und Flugsicherungsdienste sowie zur Aufhebung der RL 2006/23/EG, ABl. L 309, S. 51. Des Rates vom 16.12.1991 zur gegenseitigen Anerkennung von Erlaubnissen für Luftfahrtpersonal zur Ausübung von Tätigkeiten in der Zivilluftfahrt, ABl. L 373, S. 21. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Mindestanforderungen für die Ausbildung von Seeleuten, ABl. L 323, S. 33. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die gegenseitige Anerkennung von Befähigungszeugnissen der Mitgliedstaaten für Seeleute und zur Änderung der RL 2001/25/EG, ABl. L 255, S. 160. Des Rates vom 23.7.1996 über die Harmonisierung der Bedingungen für den Erwerb einzelstaatlicher Schifferpatente für den Binnenschiffsgüter- und -personenverkehr in der Gemeinschaft, ABl. L 235, S. 31. Des Rates vom 16.12.1991 über die gegenseitige Anerkennung der einzelstaatlichen Schifferpatente für den Binnenschiffsgüter- und -personenverkehr, ABl. L 373, S. 29, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1137/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2008 zur Anpassung einiger Rechtsakte, für die das Verfahren des Artikels 251 des Vertrags gilt, an den Beschl. 1999/468/EG des Rates in Bezug auf das Regelungsverfahren mit Kontrolle – Anpassung an das Regelungsverfahren mit Kontrolle – Erster Teil, ABl. L 311, S. 1. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.10.2009 zur Festlegung gemeinsamer Regeln für die Zulassung zum Beruf des Kraftverkehrsunternehmers und zur Aufhebung der RL 96/26/EG des Rates, ABl. L 300, S. 51. RL 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.3.2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

877

lerdings eher im Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit eine Rolle spielen dürfte.1116

E.

Nicht durch Richtlinien geregelte Bereiche (Äquivalenzprüfung)

I.

Anwendungsbereich

Es gibt immer noch berufliche Tätigkeiten, auf die weder die Berufsanerken- 2798 nungsrichtlinie anwendbar ist – etwa, weil die berufliche Tätigkeit im Aufnahmestaat nicht reglementiert ist – noch für die spezielle Richtlinien bestehen. Für sie müssen nach der Rechtsprechung des EuGH wegen der unmittelbaren Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit 1117 die Mitgliedstaaten das von einem anderen Mitgliedstaat ausgestellte Diplom auf seine Gleichwertigkeit mit dem innerstaatlichen Diplom überprüfen und gegebenenfalls als gleichwertig anerkennen (Äquivalenzprüfung1118).1119 Nach der Vlassopoulou-Judikatur1120 des EuGH waren Äquivalenzprüfungen 2799 auch bei reglementierten Berufen erforderlich, bei denen die Anerkennung der Befähigungsnachweise oder der Berufserfahrung nicht automatisch zur Berufszulassung führte. Demnach gebot Art. 43 EG (nun Art. 49 AEUV), dass die Mitgliedstaaten Befähigungsnachweise und einschlägige Berufserfahrungen in der Weise zu berücksichtigen hatten, dass sie die hierdurch belegten Fachkenntnisse mit den nach nationalem Recht vorgeschriebenen Kenntnissen und Fähigkeiten vergleichen.1121 Der Auffangtatbestand der Art. 10 ff. Berufsanerkennungsrichtlinie entspricht 2800 dieser Vorstellung. Allerdings erfolgt hiernach kein Vergleich zwischen den Ausbildungen, insbesondere nicht von deren Inhalten, sondern es werden vielmehr die Qualifikationsniveaus verglichen. Da die BARL – anders noch als etwa die Hoch-

1116

1117 1118 1119

1120 1121

die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste), ABl. L 95, S. 1. RL 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und Verbesserung der Dienstequalität, ABl. 1998 L 15, S. 14. S.o. Rn. 2154. Auch Homologierungsverfahren genannt. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 15 ff.) – Vlassopoulou zur Anerkennung von Diplomen vor Umsetzung der entsprechenden RL bzw. Rs. C-313/01, Slg. 2003, I13467 (Rn. 66 ff.) – Morgenbesser für die Anerkennung von Diplomen hinsichtlich des Zugangs zu nicht unter die RL fallenden Tätigkeiten wie etwa der des juristischen Vorbereitungsdienstes; Rs. 71/76, Slg. 1977, 765 (Rn. 19) – Thieffry; Rs. 11/77, Slg. 1977, 1199 (Rn. 14/15) – Patrick. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 15 ff.) – Vlassopoulou. EuGH, Rs. C-31/00, Slg. 2002, I-663 (Rn. 31) – Dreessen II.

878

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

schuldiplomanerkennungsrichtlinie1122 – für alle reglementierten Berufe gilt (Art. 1 BARL), führen auch erhebliche Unterschiede zwischen den Befähigungsnachweisen der Mitgliedstaaten nicht zur Äquivalenzprüfung, sondern sind auch insoweit die Vorschriften der BARL einschlägig.1123 Die Mitgliedstaaten haben für die Anerkennung akademischer Leistungen und 2801 das Führen ausländischer Hochschulgrade, die sich nicht auf reglementierte Berufe beziehen, bilaterale Abkommen geschlossen.1124 II.

Verfahren

2802 Die Äquivalenzprüfung erfolgt durch das so genannte Entsprechungsverfahren, in dem festgestellt wird, auf welchem kleinsten gemeinsamen Nenner sich bestimmte Befähigungsnachweise der Mitgliedstaaten in ihren Anforderungen an eine berufliche Tätigkeit gleichen. Methodisch erfolgt dies, indem von den Tätigkeiten eines Berufes im jeweiligen Mitgliedstaat ausgegangen wird und dann eine Prüfung erfolgt, welche Absolventen von Ausbildungsgängen diese Tätigkeiten in der Regel ausführen.1125 Als Anhaltspunkt dienen dabei die Berufsbezeichnungen und Berufsqualifikationsmerkmale der EURES1126 und des CEDEFOP1127. Aus der EuGH-Rechtsprechung ergeben sich einige Anforderungen, welche bei 2803 der Durchführung der Äquivalenzprüfung eingehalten werden müssen. 1128 Das Verfahren muss den Betroffenen „leicht zugänglich sein“ und darf nicht durch übermäßige Gebührenforderungen erschwert werden. 1129 Die Entscheidungen der mitgliedstaatlichen Behörden müssen auf nachvollziehbaren Gründen beruhen. Wegen der Transparenz sind diese Gründe daher im Vornherein abstrakt zu benennen.1130 Das Verfahren muss unparteiisch durchgeführt werden, was einen po1122

1123

1124

1125 1126 1127 1128 1129 1130

RL 89/48/EWG des Rates vom 21.12.1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen, ABl. 1989 L 19, S. 16, aufgehoben durch RL 2005/36/EG. A.A. wohl Hirschberger, Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht, 2010, S. 154. Die dort aufgeführte Rechtsprechung EuGH, Rs. C-330/03, Slg. 2006, I-801 – Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos bezog sich noch auf die Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie, welche nicht alle reglementierten Berufe erfasste. Für Deutschland sind die Abkommen abrufbar unter http://www.anabin.de/dokumente/ Aequivalenzabkommen.htm. Die Deutsche Bundesregierung plant für Berufserfahrungen und -abschlüsse, welche allgemein im Ausland erworben wurden, einen transparenteren Entscheidungsprozess zu etablieren, als es etwa die Berufsanerkennungsrichtlinie für Sachverhalte mit EU-Bezug vorsieht, s. die „Eckpunkte zur Verbesserung der Feststellung und Anerkennung von im Ausland erworbenen beruflichen Qualifikationen und Berufsabschlüssen“ vom 9.12.2009, abrufbar unter: http://www.bmbf.de/pub/ eckpunkte_anerkennung_berufsabschluesse.pdf. Zimmermann, Soziale Sicherheit 1993, 337 (337 f.). European Employment Services. Europäisches Zentrum für die Förderung der Berufsbildung. Zum Nachfolgenden Hirschberger, Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht, 2010, S. 166 ff. m. Nachw. zur EuGH-Rechtsprechung. EuGH, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 39) – Kraus. Vgl. EuGH, Rs. C-389/05, Slg. 2008, I-5397 (Rn. 94) – Kommission/Frankreich.

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

879

tenziellen Konkurrenten als zuständige Stelle ausschließt. 1131 Außerdem muss der Betroffene angehört werden, was aber angesichts des notwendigen Antrags zur Einleitung des Verfahrens kein größeres Hindernis bereitet.1132 Zum Teil wird in der Literatur zudem die Einhaltung einer Entscheidungsfrist 2804 verlangt, die schon bei wenigen Monaten überschritten ist.1133 Auch wenn der EuGH sich soweit ersichtlich dazu bisher nicht explizit geäußert hat, dürfte eine längere Entscheidungsfindung angesichts der Bedeutung der Äquivalenzprüfung für die Niederlassungsfreiheit gegen den universellen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen. Angesichts der mitunter schwierigen Sachverhaltsaufklärung sowie der Auslastung entsprechender Stellen können die Anforderungen aber nicht zu streng sein. Aus Gründen des Rechtsschutzes muss die Entscheidung der mitgliedstaatlichen Stelle vor Gericht überprüfbar sein, was unter anderem deren Begründung verlangt.1134 Wie Art. 51 Abs. 2 BARL indiziert, dürften höchstens drei, ausnahmsweise vier Monate angemessen sein.

F.

Gesellschaftsrecht

Die Koordinierung des nationalen Gesellschaftsrechts erfolgte im Bereich der 2805 Publizität, der Strukturfragen und der Fusion einschließlich der Fragen von Spaltung und Übernahmeangeboten. Ferner ist das Recht der Wertpapiermärkte betroffen, das insbesondere den Schutz der Anleger betrifft. Die aufgrund des Art. 50 Abs. 2 lit. g) AEUV bzw. seiner Vorgängervorschriften von 1968 an erlassenen Richtlinien werden üblicherweise nummeriert, d.h. als erste, zweite usw. Richtlinie bezeichnet.1135 Die erste Richtlinie1136 (so genannte Publizitätsrichtlinie) harmonisierte die zum 2806 Schutz Dritter bestehenden Publizitätspflichten der Kapitalgesellschaften im Sinne einer Hinterlegungspflicht für Gesellschaftsstatut und Jahresabschlüsse bei bestimmten Registerstellen. Durch die zweite Richtlinie 1137 (so genannte Kapital-

1131 1132 1133 1134 1135 1136

1137

Vgl. EuGH, Rs. C-389/05, Slg. 2008, I-5397 (Rn. 95) – Kommission/Frankreich. Hirschberger, Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht, 2010, S. 168. Hirschberger, Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht, 2010, S. 169. Hirschberger, Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht, 2010, S. 169 f. Übersichtlich zu den RL im Bereich des Gesellschaftsrechts v. Bernstorff, EWS 1998, 397 (399 ff.). RL 68/151/EWG des Rates zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Art. 58 Abs. 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten vom 9.3.1968, ABl. L 65, S. 8, nun RL 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl. L 258, S. 11. RL 77/91/EWG des Rates zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Art. 58 Abs. 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie

880

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

richtlinie) wurden Strukturfragen der Aktiengesellschaften und durch die dritte Richtlinie1138 (so genannte (interne) Fusionsrichtlinie) die Materie der innerstaatlichen Fusion von Aktiengesellschaften geregelt. Letztere schrieb auch Schutzmaßnahmen zugunsten von Gläubigern und Aktionären vor. Die vierte Richtlinie 1139 (so genannte Bilanzrichtlinie) betraf wiederum den Bereich der Publizität und schrieb für sämtliche Kapitalgesellschaften Jahresabschluss und Lagebericht nach bestimmten Bewertungs- und Publizitätsregeln vor. Eine fünfte Richtlinie (so genannte Strukturrichtlinie) betreffend Strukturfragen 2807 der Aktiengesellschaften wurde bereits 1972 vorgeschlagen, 1140 stellt jedoch noch immer keinen Bestandteil des geltenden Unionsrechts dar. Sie scheiterte an unterschiedlichen Konzepten der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer an der Willensbildung der Gesellschaft.1141 Die sechste Richtlinie1142 (so genannte Spaltungsrichtlinie) betraf wiederum den 2808 Bereich der Fusion und regelte parallel zur dritten Richtlinie die Materie der innerstaatlichen Spaltung von Aktiengesellschaften. Die siebte Richtlinie 1143 (so genannte Konzernabschlussrichtlinie) regelte die Konsolidierung der Jahresabschlüsse im Konzern und betraf somit den Bereich der Publizität. Sie knüpfte inhaltlich an die vierte Richtlinie an. Die achte Richtlinie 1144 (so genannte Abschlussprüfer/Prüferbefähigungsrichtlinie) betraf ebenfalls den Bereich der Publizität und regelte die Qualifikationen, die mit der Pflichtprüfung des Jahresabschlusses von Kapitalgesellschaften beauftragte Personen nachweisen müssen.1145 Die neunte Richtlinie (so genannte Konzernrechtsrichtlinie) sollte das Konzern2809 recht betreffen. Sie wurde ebenfalls vorbereitet, ist aber bis heute nicht in Kraft getreten. Die zehnte Richtlinie1146 (so genannte internationale Fusionsrichtlinie)

1138

1139

1140 1141 1142 1143 1144

1145 1146

für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten vom 13.12.1976, ABl. 1977 L 26, S. 1. RL 78/855/EWG des Rates gemäß Art. 54 Abs. 3 lit. g) des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften vom 9.10.1978, ABl. L 295, S. 36, aufgehoben durch RL 2011/35/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2011 über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, ABl. L 110, S. 1. RL 78/660/EWG des Rates aufgrund von Art. 54 Abs. 3 lit. g) des Vertrages über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen vom 25.7.1978, ABl. L 222, S. 11. KOM (1972) 887 endg. – Syn 3, ABl. 1972 C 131, S. 49. Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 44 EG Rn. 33 ff. RL 82/891/EWG des Rates gemäß Art. 54 Abs. 3 lit. g) des Vertrages betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften vom 17.12.1982, ABl. L 378, S. 47. RL 83/349/EWG des Rates aufgrund von Art. 54 Abs. 3 lit. g) des Vertrages über den konsolidierten Abschluss vom 13.6.1983, ABl. L 193, S. 1. RL 2006/43/EG des Europäishen Parlaments und des Rates vom 17.5.2006 über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der RLn 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der RL 84/253/EWG des Rates, ABl. L 157, S. 87, zuletzt geändert durch RL 2008/30/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.3.2008, ABl. L 81 S. 53. S.o. Rn. 2789 f. RL 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl. L 310, S. 1, zuletzt geändert durch RL 2009/109/EG des Europäischen Parlaments und

§ 6 Gestaltungsauftrag und Sekundärrecht

881

behandelt die Voraussetzungen und Verfahren zur grenzübergreifenden Verschmelzung von Gesellschaften. Die elfte Richtlinie1147 (so genannte Zweigniederlassungsrichtlinie) im Bereich 2810 der gesellschaftsrechtlichen Publizität befreite grenzüberschreitende Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften von der Verpflichtung einer eigenen Zweigstellenbilanz zugunsten der erforderlichen Publizität durch Mindestangaben über den Status der Gesamtgesellschaft. Die zwölfte Richtlinie 1148 (so genannte Einpersonen-Richtlinie) wiederum betrifft den Bereich der Strukturfragen. Sie führte die Ein-Mann-Gesellschaft unter Beschränkung der Haftung des Gesellschafters auf das Gesellschaftsvermögen ein. In Deutschland ist diese Rechtsform als EinMann-GmbH in § 35 Abs. 3 GmbHG vorgesehen. Mit der dreizehnten Richtlinie1149 (so genannte Übernahmerichtlinie) regelte die 2811 EU Übernahmeangebote für börsennotierte Unternehmen, um damit zu verhindern, dass sich Gesellschaften nur aufgrund des Unternehmesschutzes in einem Mitgliedstaat ansiedeln. Eine vierzehnte gesellschaftsrechtliche Richtlinie 1150 (so genannte Sitzverlegungsrichtlinie) zur Präzisierung der Umstände einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung wurde ebenso wenig erlassen wie die so genannte Liquidationsrichtlinie1151. Die so genannte Aktionärsrichtlinie1152 zielt darauf ab, Grundstandards bei der grenzüberschreitenden Ausübung von Stimm- und sonstigen Aktionsärsrechten aufzustellen. Ferner erließ der Rat noch eine Richtlinie im Bereich der grenzüberschreiten- 2812 den Fusion, die aber in erster Linie die steuerliche Behandlung in diesem Bereich betrifft sowie eine Richtlinie über das gemeinsame Steuersystem im grenzüberschreitenden Konzern.1153

1147

1148

1149 1150

1151 1152

1153

des Rates vom 16.9.2009 zur Änderung der RLn 77/91/EWG, 78/855/EWG und 82/891/EWG des Rates sowie der RL 2005/56/EG hinsichtlich der Berichts- und Dokumentationspflicht bei Verschmelzungen und Spaltungen, ABl. L 259, S. 14. RL 89/666/EWG des Rates über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen vom 21.12.1989, ABl. L 395, S. 36. RL 2009/102/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter, ABl. L 258, S. 20. RL 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl. L 142, S. 12. Vorentwurf für eine Vierzehnte Richtlinie über die Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat mit Wechsel des für die Gesellschaft maßgebenden Rechts vom 22.4.1997, KOM (1997) 6002. S. inzwischen Entschließung des Europäischen Parlaments (2008/2196(INI)) vom 10.3.2009 mit Empfehlungen an die Kommission zur grenzüberschreitenden Verlegung von eingetragenen Gesellschaftssitzen, ABl. 2010 C 87E, S. 5. Vorentwurf für eine Richtlinie über die Auflösung und Liquidation von Gesellschaften von 1987, DOK Nr. XV/43/87-DE. RL 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABl. L 184, S. 17. RL 2009/133/EG des Rates vom 19.10.2009 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, Abspaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und

882

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Mit der so genannten Mutter-Tochter-Richtlinie1154 wurde die Steuerneutralität bei grenzüberschreitenden Gewinnausschüttungen von Tochtergesellschaften an ihre Muttergesellschaften festgeschrieben. Somit werden Doppelbesteuerungen verhindert. Die so genannte Zins- und Lizenzrichtlinie1155 regelt die zu entrichtenden Zinsen und Lizenzgebühren zwischen miteinander verbundenen Unternehmen. Zusätzlich zur bereits erfolgten Rechtsangleichung kann diese unter den oben 2814 dargelegten Voraussetzungen auch weiterhin betrieben werden. 1156 2813

1154 1155

1156

den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen, sowie für die Verlegung des Sitzes einer Europäischen Gesellschaft oder einer Europäischen Genossenschaft von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat (kodifizierte Fassung), ABl. L 310, S. 34; RL 90/435/EWG des Rates über das gemeinsame Steuersystem der Mutter- und Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten vom 23.7.1990, ABl. L 225, S. 6. RL 90/435/EWG des Rates vom 23.7.1990 über das gemeinsame Steuersystem der Mutter- und Tochtergesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten, ABl. L 225, S. 6. RL 2003/49/EG des Rates vom 3.6.2003 über eine gemeinsame Steuerregelung für Zahlungen von Zinsen und Lizenzgebühren zwischen verbundenen Unternehmen verschiedener Mitgliedstaaten, ABl. L 157, S. 49. Vgl. etwa zu Änderungsvorschlägen für die 4. und 7. RL Busse von Colbe, BB 2002, 1530 (1532 ff.) und KOM (2002) 259 endg., ABl. C 227 E, S. 336.

§ 7 Supranationale Gesellschaftsformen

883

Tabelle 8.2. Koordinierungsrichtlinie zum Gesellschaftsrecht Nr.

Name

RL/Entwurf

ABl. 2009 L 258, S. 11

Inhalt/Gegenstand

1.

PublizitätsRL

2009/101/EG (16.9.2009)

2.

KapitalRL

77/91/EWG (13.12.1976)

1977 L 26, S. 1

3.

(Interne) FusionsRL

78/855/EWG (9.10.1978)

1978 L 295, S. 36

innerstaatliche Fusion von AGs; Schutzmaßnahmen zugunsten von Gläubigern und Aktionären

4.

BilanzRL

78/660/EWG (25.7.1978)

1978 L 222, S. 11

Bewertungs- und Publizitätsregeln für Jahresabschluss und Lagebericht

5.

[StrukturRL]

[KOM (1972) 887 endg.]

[1972 C 131, S. 49]

[Strukturfragen der Aktiengesellschaften]

6.

SpaltungsRL

82/891/EWG (17.12.1982)

1982 L 378, S. 47

innerstaatliche Spaltung von Aktiengesellschaften

7.

KonzernabschlussRL

83/349/EWG (13.6.1983)

1983 L 193, S. 1

Konsolidierung der Jahresabschlüsse im Konzern

8.

AbschlussprüferRL

2006/43/EG (17.5.2006)

2006 L 157, S. 87

Qualifikationen, die mit der Pflichtprüfung des Jahresabschlusses von Kapitalgesellschaften beauftragte Personen nachweisen müssen.

9.

[KonzernrechtsRL]

10.

Internationale FusionsRL

2005/56/EG (26.10.2005)

2005 L 310, S. 1

Voraussetzungen und Verfahren zur grenzübergreifenden Verschmelzung von Gesellschaften

11.

ZweigniederlassungsRL

89/666/EWG (21.12.1989)

1989 L 395, S. 36

grenzüberschreitende Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften von der Verpflichtung eigener Zweigstellenbilanz befreit

12.

Einpersonen-RL

2009/102/EG (16.9.2009)

2009 L 258 S. 20

Ein-Mann-Gesellschaft unter Haftungsbeschränkung auf Gesellschaftsvermögen

13.

ÜbernahmeRL

2004/25/EG (21.4.2004)

2004 L 142, S. 12

Harmonisierung der Übernahmeangebote für börsennotierte Unternehmen

14.

[SitzverlegungsRL]

15.

[Liquidationsrichtlinie] Aktionärsrichtlinie

Harmonisierung der Publizitätspflichten Strukturfragen der AGs

[Konzernrecht]

[KOM (1997) 6002 (22.4.1997)]

[Präzisierung der Umstände einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung] [Regelungen zur Abwicklung von Kreditinstituten]

2007/36/EG

2007 L 148, S. 17

[ ]: Richtlinie wurde nicht erlassen

§7 A.

Supranationale Gesellschaftsformen Entwicklungsstand

Der Bereich des Europäischen Gesellschaftsrechts umfasst zunächst die Rechtsko- 2815 ordinierung im Wege des Normerlasses. Der Stand des Unionsrechts in der bereits erfolgten und der noch möglichen Rechtskoordinierung auf der Basis von Art. 50 Abs. 2 lit. g) AEUV ist vorstehend dargestellt worden. Im Folgenden wird der Be-

884

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

reich der auf Unionsebene bereits geschaffenen und noch geplanten supranationalen Gesellschaftsformen aufgezeigt. Die Schaffung supranationaler Gesellschaftsformen auf Unionsebene ist eine 2816 noch nicht abgeschlossene Entwicklung. Sie führt zu Gesellschaftsformen, deren Gründung, Bestehen, Tätigkeit und Auflösung unionsweit einheitlich geregelt ist. Diese Gesellschaftsformen überlagern das nationale Gesellschaftsrecht der Mitgliedstaaten bzw. erweitern es um die vorher nicht existierenden europäischen Gesellschaftsformen. Im Bereich der supranationalen Gesellschaftsformen stellen sich die bei der grenzüberschreitenden Tätigkeit nationaler Gesellschaftsformen entstehenden Probleme im Zusammenhang mit dem mitgliedstaatlichen internationalen Privatrecht nicht, sofern deren Rechtspersönlichkeit im Unionsrecht geregelt ist. Hierin liegt ein eindeutiger Vorteil der supranationalen Gesellschaftsformen. Derzeit können vier verschiedene supranationale Gesellschaftsformen ausgewählt werden; eine fünfte ist in Planung. Seit einem Zeitraum von über vierzig Jahren bestehen Bestrebungen zur Schaf2817 fung supranationaler Gesellschaftsformen. Bis heute wurden jedoch nur vier solcher Gesellschaftsformen geschaffen. Es handelt sich dabei um die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV), die Europäische Gesellschaft (SE), die Europäische Genossenschaft (SCE) sowie den Europäischen Verbund für territoriale Zusammenarbeit (EVTZ); die Einführung der Europäische Privatgesellschaft mit beschränkter Haftung (SPE) scheiterte jüngst. Diese trotz der ernsthaften Bemühungen niedrige Erfolgsquote deutet die enormen Schwierigkeiten bei der Schaffung einer supranationalen Gesellschaftsform an, die sich im Rahmen der unterschiedlichsten nationalen Gesellschaftsrechtsordnungen der Mitgliedstaaten behaupten soll.

B.

Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV)

2818 Die EWIV hat in der Praxis keinen hohen Stellenwert. 1157 Lediglich etwas mehr als 2.000 EWIVs wurden unionsweit gegründet, davon mehr als 300 in Deutschland.1158 Vor allem bei den freien Berufen tritt die EWIV in Erscheinung, 1159 etwa bei supranationalen Kooperationen von Kanzleien.1160

1157 1158 1159 1160

Schön, CMLR 42 (2005), 331 (361); Fleischer, ZHR 174 (2010), 385 (389), welcher von einer Randerscheinung spricht (390). http://www.libertas-institut.com/de/EWIV/statistik.pdf. Fleischer, ZHR 174 (2010), 385 (389 f.). Fleischer, CMLR 47 (2010), 1671 (1674 f.).

§ 7 Supranationale Gesellschaftsformen

I.

885

Rahmenregelung der Union

Die Gesellschaftsform der EWIV1161 wurde auf der Grundlage von Art. 235 2819 EWGV (nun Art. 352 AEUV) geschaffen. 1162 Die Rechtsbeziehungen der EWIV bestimmen sich nach den in der Verordnung festgeschriebenen Regelungen. Subsidiär gilt gemäß Art. 2 Abs. 2 EWIV-VO die Rechtsordnung des Mitgliedstaates, in dem die EWIV ihren Sitz hat. Damit stellt Art. 2 Abs. 2 EWIV-VO eine Kollisionsnorm dar, weil er bei einem Sachverhalt mit Auslandsbezug regelt, welche nationale Rechtsordnung zur Regelung des Sachverhaltes berufen ist. Diese Rechtsordnung heißt „Statut“. Im Fall der EWIV liegt bereits deshalb ein Sachverhalt mit Auslandsberührung 2820 vor, weil eine supranationale Gesellschaftsform gegründet wird. Zur Regelung dieser Rechtsverhältnisse wird die Rechtsordnung am Sitz der EWIV berufen. Diese stellt somit das Gesellschaftsstatut dar, soweit keine spezielleren Regelungen in der EWIV-VO selbst getroffen worden sind. Allerdings regelt die Verordnung nur Kernfragen des Rechts der EWIV, so dass wesentliche Bereiche den Ausführungsgesetzen und dem nationalen Gesellschaftsrecht der Mitgliedstaaten überlassen sind.1163 Aus diesem Grund unterscheiden sich die Erscheinungsbilder der EWIV je nach mitgliedstatlicher Rechtsordnung nicht unerheblich.1164 In Deutschland ist gemäß § 1 EWIV-AG das Recht der OHG anwendbar, soweit nicht die Vorschriften der EWIV-VO greifen. Zweck der EWIV ist es, die wirtschaftliche Tätigkeit ihrer Mitglieder zu er- 2821 leichtern bzw. die Ergebnisse dieser Tätigkeit zu steigern. 1165 Die EWIV selbst dagegen darf keinen Gewinn erzielen (Art. 3 EWIV-VO). Sie darf sich auch nicht öffentlich an den Kapitalmarkt wenden (Art. 24 EWIV-VO). Der Börsengang einer EWIV ist damit ausgeschlossen. Konsequenterweise werden die Ergebnisse der Tätigkeit der Vereinigung auch nur bei den Mitgliedern besteuert. II.

Mitglieder einer EWIV

Eine EWIV besteht immer aus mindestens zwei Mitgliedern. Sie kann nicht in 2822 Form einer Ein-Mann-Gesellschaft gegründet oder betrieben werden. Mitglieder der EWIV können Gesellschaften im Sinne des Art. 54 Abs. 2 AEUV oder andere 1161 1162

1163 1164 1165

Im Englischen „EEIG“ und im Französischen „GEIE“. VO (EWG) Nr. 2137/85 des Rates über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) vom 25.7.1985, ABl. L 199, S. 1, übernommen in Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum – Anhang XXII – Gesellschaftsrecht – Verzeichnis nach Art. 77, ABl. 1994 L 1, S. 517. Zur praktischen Akzeptanz der EWIV als Gesellschaftsform vgl. Funkat, EWS 1998, 122 ff. und Schlüter, EuZW 2002, 589 ff. Vgl. das deutsche Ausführungsgesetz vom 14.4.1988 (BGBl. I S. 514), das zuletzt durch Art. 16 des Gesetzes vom 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026) geändert worden ist. Fleischer, ZHR 174 (2010), 385 (388 f.). Zu den Vorteilen der EWIV als Rechtsform für beratende Freiberufler bei grenzüberschreitenden Großprojekten Grüninger, BB 1990, 2161 ff.

886

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

juristische Einheiten des öffentlichen oder des Privatrechts sein, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen oder gesetzlichen Sitz und ihre Hauptverwaltung in der Union haben. Damit kann sie dem grenzüberschreitenden Zusammenschluss von verschiedenen nationalen Gesellschaftsformen in Europa dienen. Wenn nach dem Recht eines Mitgliedstaates eine Gesellschaft oder eine andere 2823 juristische Einheit keinen satzungsmäßigen oder gesetzlichen Sitz haben muss, genügt es, dass sie ihre Hauptverwaltung in der Union hat (Art. 4 Abs. 1 EWIVVO). In diesem Zusammenhang kann die EWIV als grenzüberschreitender Zusammenschluss von Unternehmen in Europa fungieren. Diese Vorstellung führte dazu, dass der deutsch-französische Fernsehkulturkanal ARTE in der Rechtsform einer EWIV organisiert wurde. Mitglieder einer EWIV können auch natürliche Personen sein, die eine gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche, landwirtschaftliche oder freiberufliche Tätigkeit in der Union ausüben oder dort andere Dienstleistungen erbringen (Art. 4 Abs. 1 EWIV-VO). Unter bestimmten Voraussetzungen ist auch die Beteiligung von Drittstaatsunternehmen denkbar. 1166 III.

Gründung einer EWIV

2824 Die Gründung der EWIV bestimmt sich nach der EWIV-VO sowie nach dem Recht des Sitzstaates, soweit die Verordnung keine Regelungen enthält. Die EWIV-VO entfaltet gemäß Art. 288 Abs. 2 AEUV unmittelbare Geltung in allen Mitgliedstaaten. Dies bedeutet, dass die Verordnung, ohne die Qualität als Unionsrecht zu verlieren, Bestandteil der nationalen Rechtsordnungen wird. 1167 Demnach wird eine EWIV notwendig immer nach der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates gegründet. Die Gründung der EWIV erfolgt durch Abschluss des Gründungsvertrages. Re2825 gistereintragungen im Rahmen der Gründungsformalitäten richten sich nach dem nationalen Gesellschaftsrecht des Mitgliedstaates, in dem die EWIV ihren Sitz hat (Art. 6 ff., 39 EWIV-VO). In Deutschland betrifft dies gemäß § 2 EWIV-AG Fragen der Eintragung in das Handelsregister. Der Gründungsvertrag muss folgende Mindestangaben enthalten: den Namen 2826 der Vereinigung mit den voran- oder nachgestellten Worten „Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung“ oder der Abkürzung „EWIV“, sofern dies nicht bereits im Namen enthalten ist; den Sitz der Vereinigung; den Unternehmensgegenstand, für den die Vereinigung gegründet worden ist; den Namen, Firma, Rechtsform, Wohnsitz oder den Sitz sowie gegebenenfalls Nummer und Ort der Registereintragung eines jeden Mitglieds der Vereinigung sowie die Dauer der Vereinigung, sofern sie nicht unbestimmt ist (Art. 5 EWIV-VO). In Deutschland ist zudem Pflicht, die Geschäftsführer der EWIV mit Namen, 2827 Geburtsdatum, Wohnsitz sowie Umfang der Vertretungsbefugnis zum Handelsregister anzumelden (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 EWIV-AG). Der Gründungsvertrag sowie 1166 1167

Dazu Zahorka, EuZW 1994, 201 ff. Schweitzer/Hummer, Europarecht, Rn. 352.

§ 7 Supranationale Gesellschaftsformen

887

Urkunden und Angaben zur Änderung des Gründungsvertrages oder der Zusammensetzung der EWIV, die Errichtung oder Aufhebung von Niederlassungen der EWIV, die Bestellung von Geschäftsführern und Abwicklern, die Abtretung von Beteiligungen an der EWIV und Beschlüsse hinsichtlich der Nichtigkeit oder Auflösung der EWIV sind ebenfalls zum Handelsregister zu melden. Diese Angaben werden auch bekannt gemacht und können Dritten entgegen gehalten werden. Sie entfalten somit die im deutschen Handelsrecht in § 15 HGB geregelte Registerpublizität (Art. 7 f. EWIV-VO). Damit ist gesichert, dass die gesamten Verhältnisse der EWIV transparent sind. Sämtliche Veränderungen hinsichtlich der Vertretungsbefugnis und Geschäftsführung sowie sonstige relevante Veränderungen im Bestand oder der Führung der Gesellschaft sind beim Handelsregister dokumentiert, im Bundesanzeiger bekannt gemacht und genießen Registerpublizität. Besonderheiten der Handelsregisteranmeldung und der Bekanntmachung sind in §§ 3 f. EWIV-AG festgelegt. Ebenfalls im Interesse der Transparenz und Rechtssicherheit ist die Verpflich- 2828 tung zu sehen, dass in Briefen, Bestellscheinen und ähnlichen Schriftstücken der EWIV die Angaben über den Namen und die Rechtsform der Vereinigung, den Ort des Registereintrags sowie die Anschrift am Ort des Gesellschaftssitzes enthalten sind und die Angabe gemacht werden muss, ob die Abwicklung der Gesellschaft eingeleitet worden ist (Art. 25 EWIV-VO). IV.

Sitz einer EWIV

Der Sitz einer EWIV muss zwingend im Gebiet der Union sein. Er kann entweder am Ort der Hauptverwaltung der EWIV oder am Ort der Hauptverwaltung bzw. Haupttätigkeit eines der Mitglieder liegen. Zusätzliche Voraussetzung ist, dass die EWIV an ihrem Sitz tatsächlich eine Tätigkeit ausübt (Art. 12 EWIV-VO). Durch diese Regelung wird ausgeschlossen, dass eine Briefkastenfirma in der Rechtsform der EWIV entsteht. Die Sitzverlegung einer EWIV innerhalb der Union ist ausdrücklich vorgesehen. Eine Sitzverlegung an einen Ort außerhalb der Union ist dagegen ausgeschlossen. Bei einer Verlegung des Sitzes innerhalb der Union sind zwei Fälle zu unterscheiden. Wird der Sitz nur innerhalb des Hoheitsgebietes eines Mitgliedstaates verlegt, so führt dies nicht zu einem Statutenwechsel. Denn nach Art. 2 Abs. 1 EWIV-VO ist Gesellschaftsstatut das Recht am Sitz der EWIV. Das Gesellschaftsstatut bleibt damit bei einer Sitzverlegung innerhalb eines Mitgliedstaates erhalten. In diesem relativ unproblematischen Fall können die Formalitäten der Sitzverlegung im Gründungsvertrag festgelegt werden (Art. 13 EWIV-VO). Führt dagegen eine grenzüberschreitende Sitzverlegung zu einem Statutenwechsel, so ist ein Verlegungsplan zu erstellen und bekannt zu machen. Die Löschung aus dem Register am früheren Sitz der EWIV kann erst erfolgen, wenn die Eintragung am neuen Sitz stattgefunden hat (Art. 14 EWIV-VO). Die Beachtung dieser Förmlichkeiten dient der Erhaltung der Rechtssicherheit und Transparenz, die es gerade bei grenzüberschreitenden Sitzverlegungen von Gesellschaften we-

2829

2830

2831

2832

888

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

gen der hiermit in der Regel verbundenen international-privatrechtlichen Probleme zu beachten gilt. Sieht das auf die EWIV anwendbare Gesellschaftsstatut die Nichtigkeit der 2833 EWIV vor, so muss diese durch eine gerichtliche Entscheidung festgestellt werden. Erst nach Bekanntmachung der Gerichtsentscheidung kann die Nichtigkeit der Gesellschaft Dritten entgegengesetzt werden. Die Nichtigkeit der EWIV führt zu ihrer Abwicklung. 1168 Vor Bekanntmachung der Gerichtsentscheidung entstandene Ansprüche oder Verpflichtungen der EWIV werden hierdurch nicht berührt (Art. 15 EWIV-VO). Im Rahmen des deutschen Gesellschaftsrechts als Gesellschaftsstatut sind dabei die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zu beachten.1169 V.

Organisation einer EWIV

2834 Organe der EWIV sind die gemeinschaftlich handelnden Mitglieder im Rahmen der Mitgliederversammlung und der oder die Geschäftsführer. Der Gründungsvertrag kann weitere Organe vorsehen. 1.

Mitgliederversammlung

2835 Die Mitgliederversammlung kann jederzeit Beschlüsse zur Verwirklichung des Unternehmensgegenstands der EWIV fassen. In der Mitgliederversammlung hat grundsätzlich jedes Mitglied der EWIV eine Stimme, der Gründungsvertrag kann jedoch bestimmten Mitgliedern mehrere Stimmen gewähren. Ein Mitglied allein darf allerdings niemals die Stimmmehrheit innehaben. Bestimmte Beschlüsse der Mitgliederversammlung dürfen nur einstimmig getroffen werden. Hierzu zählen Änderungen des Unternehmensgegenstands, Änderungen der Stimmzahl eines Mitglieds, Änderungen der Bedingungen für die Beschlussfassung, eine Verlängerung der Dauer der EWIV über den im Gründungsvertrag festgelegten Zeitpunkt hinaus, Änderungen der finanziellen Beiträge der Mitglieder, Änderungen der Verpflichtungen der Mitglieder sowie Änderungen des Gründungsvertrages selber. Im Übrigen können die Modalitäten der Beschlussfassung frei vereinbart und im Gründungsvertrag festgeschrieben werden (Art. 16, 17 EWIV-VO). Ebenfalls einen einstimmigen Beschluss der Mitgliederversammlung erfordert die Aufnahme neuer Mitglieder (Art. 26 Abs. 1 EWIV-VO). Diese erklärt sich aus dem Charakter der EWIV als Personengesellschaft. 2.

Geschäftsführer

2836 Die Geschäftsführer werden durch den Gründungsvertrag oder per Beschluss der Mitgliederversammlung bestellt. Im Gegensatz zur OHG, deren Recht nach § 1 EWIV-AG anzuwenden ist, muss der Geschäftsführer nicht Gesellschafter sein. 1168 1169

Vgl. dazu sogleich Rn. 2845 ff. Dazu näher Sprau, in: Palandt, BGB, § 705 Rn. 17 ff.

§ 7 Supranationale Gesellschaftsformen

889

Daher wird die EWIV in Deutschland auch als „offene Handelsgesellschaft mit Fremdgeschäftsführung“1170 beschrieben. Die Geschäftsführer führen die Geschäfte der EWIV im Innenverhältnis. Die 2837 Vertretung der EWIV im Außenverhältnis erfolgt durch den oder die Geschäftsführer. Ihre Vertretungsmacht ist nicht durch den Unternehmenszweck der EWIV begrenzt, sondern unbeschränkt und gegenüber Dritten auch unbeschränkbar. Eine Ausnahme besteht lediglich bei positiver Kenntnis des Dritten und in Fällen der Evidenz (Art. 20 EWIV-VO). Geschäftsführer einer EWIV darf nicht werden, wer einer gerichtlichen oder 2838 Verwaltungsentscheidung zufolge von dieser Tätigkeit ausgeschlossen ist. Die Bestellung und Abberufung wird im Gründungsvertrag oder durch einen Beschluss der Mitgliederversammlung festgelegt (Art. 19 Abs. 3 EWIV-VO). Sofern dies nicht geschehen ist, können die Geschäftsführer nach deutschem Gesellschaftsstatut jederzeit abberufen werden (§ 7 EWIV-AG). Sie unterliegen einer strengen Geheimhaltungspflicht. Bei Verletzung dieser Pflicht sowie der Insolvenzantragspflicht drohen dem betreffenden Geschäftsführer empfindliche Geld- oder Freiheitsstrafen (§ 14 EWIV-AG). Schadensersatzansprüche der EWIV gegen ihre Geschäftsführer infolge von 2839 Pflichtverletzungen der Geschäftsführer richten sich nach dem entsprechenden Gesellschaftsstatut. Ist deutsches Recht berufen, so können Ansprüche wegen Pflichtverletzung bzw. aus §§ 280 ff. BGB zu prüfen sein. Die Geschäftsführer sind jedem Mitglied der EWIV verpflichtet, Auskünfte zu erteilen und Einsicht in die Bücher und Geschäftsunterlagen zu gewähren (Art. 18 f. EWIV-VO). VI.

Gewinn und Verlust, Übertragung von Anteilen

Gewinne aus den Tätigkeiten der EWIV werden als Gewinne der Mitglieder be- 2840 handelt und auf diese in dem im Gründungsvertrag festgelegten Verhältnis aufgeteilt. Sofern der Gründungsvertrag kein Verhältnis festlegt, werden die Gewinne zu gleichen Teilen an die Mitglieder aufgeteilt. Die Beteiligung der Mitglieder am Verlust der EWIV und damit auch die eventuelle Nachschusspflicht bestimmt sich nach dem gleichen Prinzip. Die Verlustbeteiligung der Mitglieder erfolgt zu gleichen Teilen, sofern im Gründungsvertrag nichts anderes festgelegt ist (Art. 21 EWIV-VO). Die Beteiligung an der EWIV kann von jedem Mitglied an ein anderes Mitglied 2841 oder an Dritte abgetreten werden. Die Abtretung wird jedoch erst dann wirksam, wenn alle anderen Mitglieder zugestimmt haben (Art. 22 EWIV-VO). Diese Regelung verdeutlicht den Charakter der EWIV als Personengesellschaft. Der Eintritt neuer Mitglieder in die Gesellschaft durch die Abtretung von Gesellschaftsanteilen ist nur dann möglich, wenn sämtliche anderen Mitglieder mit der „Person“ des neuen Mitglieds einverstanden sind. Im Gegenzug kann diese Regelung dazu führen, dass ein Mitglied der EWIV 2842 von dieser „gefangen gehalten“ werden kann. Wenn nur ein Mitglied der EWIV in 1170

Ganske, DB 1985, Beilage Nr. 20, 1 (2).

890

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

der Mitgliederversammlung seine Zustimmung zu einer geplanten Übertragung von Gesellschaftsanteilen verweigert, kann das austrittswillige Mitglied seine Anteile nicht wirksam abtreten. In der Praxis dürfte dieses Problem allerdings nicht virulent werden. Eine Lösung wird sich in den meisten Fällen dadurch finden lassen, dass die anderen Mitglieder der EWIV sich die Gesellschaftsanteile des Austrittswilligen übertragen lassen. VII.

Haftung

2843 Die Mitglieder der EWIV haften unbeschränkt und gesamtschuldnerisch für jegliche Verbindlichkeit der EWIV (Art. 24 EWIV-VO). Die Folgen der Haftung bestimmen sich nach dem Gesellschaftsstatut. Solange die EWIV jedoch noch nicht vollständig abgewickelt ist, können die Mitglieder der EWIV von Gläubigern erst dann in Anspruch genommen werden, wenn die EWIV selbst zur Zahlung aufgefordert worden ist und binnen einer angemessenen Frist nicht gezahlt hat (Art. 24 EWIV-VO). Hieraus ergibt sich folgendes Haftungssystem: Die EWIV haftet mit dem Gesellschaftsvermögen für sämtliche Verbindlichkeiten. Soweit sie diese nicht erfüllt, haften subsidiär die Mitglieder der EWIV unbeschränkt und gesamtschuldnerisch mit ihrem Privatvermögen. Neu eintretende Mitglieder einer EWIV haften in demselben Umfang wie alte 2844 Mitglieder der EWIV. Die Haftung für Verbindlichkeiten, die vor dem Eintritt des neuen Mitglieds entstanden sind, kann im Gründungsvertrag oder in dem Rechtsakt über die Aufnahme des neuen Mitglieds beschränkt werden (Art. 26 Abs. 2 EWIV-VO). Auch ausscheidende Mitglieder haften für die Verbindlichkeiten der EWIV, allerdings nur, soweit sie sich aus der Tätigkeit vor ihrem Ausscheiden ergeben (Art. 34 EWIV-VO).

VIII. Auflösung und Abwicklung 2845 Die EWIV wird durch einen Beschluss der Mitglieder oder eine gerichtliche Entscheidung aufgelöst. Für die Auflösung durch Beschluss der Mitglieder gibt es zwingende und fakultative Auflösungsgründe. Zwingende Auflösungsgründe sind der Ablauf der im Gründungsvertrag der EWIV festgelegten Dauer der Vereinigung, die erreichte Verwirklichung oder die Unmöglichkeit der Verwirklichung des Unternehmensziels sowie der Ausfall eines der beiden mindestens erforderlichen Mitglieder, die die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen (Art. 31 Abs. 2, 3 EWIV-VO). Ein fakultativer Auflösungsgrund ist ein einstimmiger oder den abweichenden Formalitäten des Gründungsvertrages entsprechender Beschluss der Mitgliederversammlung, der jederzeit zulässig ist (Art. 31 Abs. 1 EWIV-VO). Die Auflösung durch gerichtlichen Beschluss kommt dagegen in Betracht, 2846 wenn die EWIV gegen das Verbot der eigenen wirtschaftlichen Betätigung verstößt, sie ihren Sitz an einem nicht zulässigen Ort wählt oder die Vereinigung nicht mehr aus mindestens zwei die erforderlichen Voraussetzungen erfüllenden

§ 7 Supranationale Gesellschaftsformen

891

Mitgliedern besteht. Ferner kommt die Auflösung der EWIV durch gerichtliche Entscheidung aus wichtigem Grund auf Antrag eines der Mitglieder in Betracht (Art. 32 Abs. 1, 2 EWIV-VO). Keinen Auflösungsgrund stellt dagegen das Ausscheiden eines Mitglieds gegen 2847 Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens dar. In Betracht kommen in diesem Zusammenhang die Kündigung eines Mitglieds mit einstimmiger Zustimmung der Mitgliederversammlung, nach Maßgabe des Gründungsvertrages oder aus wichtigem Grund. Dasselbe gilt für den Ausschluss eines Mitglieds wegen grober Pflichtverletzung durch gerichtliche Entscheidung auf Antrag der Mehrheit der übrigen Mitglieder (Art. 27 EWIV-VO). Auch das Ausscheiden eines Mitglieds durch seinen Tod aus einer EWIV stellt 2848 keinen Auflösungsgrund dar. Die im deutschen Gesellschaftsrecht bekannten Konstruktionen, die beim Tod eines Gesellschafters zum Einrücken einer anderen Person in die Gesellschaft führen, sind im Rahmen der EWIV ausgeschlossen. Das Ausscheiden eines Mitglieds führt grundsätzlich zu einem Fortbestand der EWIV mit den verbleibenden Mitgliedern (Art. 28 EWIV-VO). Lediglich sofern die Mindestanforderungen an die Mitglieder entfallen, führt dies zur Auflösung der Vereinigung. Einen zusätzlichen Grund für das Ausscheiden eines Mitglieds ist in Deutschland für den Fall vorgesehen, dass über das Vermögen eines Mitglieds die Insolvenz eröffnet wird (§ 8 EWIV-AG). Folge der Auflösung einer EWIV ist die Abwicklung nach dem jeweiligen Ge- 2849 sellschaftsstatut. Die EWIV unterliegt dem jeweiligen nationalen Insolvenzrecht. Für die Abwicklung der EWIV werden spezielle Abwickler bestellt (Art. 35 f. EWIV-VO), die in etwa die Aufgaben übernehmen, die im Rahmen des Gesellschaftsbetriebs den Geschäftsführern obliegen.

C.

Europäische Gesellschaft (SE)

I.

Regelungssystem

Bereits 1970 legte die Kommission einen Vorschlag für ein Statut der SE (Societa 2850 Europaea) vor.1171 Nach heftiger Kritik insbesondere an den Regelungen der Mitbestimmung wurden die Vorschläge 1989 und 1991 verändert. 1172 Schließlich schuf die Verordnung des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen

1171 1172

Vorschlag einer Verordnung des Rates für das Statut für Europäische Aktiengesellschaften, KOM (1970) 600 endg., ABl. 1970 C 124, S. 1. Vorschlag für eine Verordnung (EWG) des Rates über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft, KOM (1989) 268 endg., ABl. 1989 C 263, S. 41 und Vorschlag für eine Richtlinie des Rates zur Ergänzung des SE-Statuts hinsichtlich der Stellung der Arbeitnehmer, KOM (1989) 268 endg., ABl. 1989 C 263, S. 69; geänderter Vorschlag für eine RL des Rates zur Ergänzung des SE-Statuts hinsichtlich der Stellung der Arbeitnehmer, KOM (1991) 174 endg., ABl. 1991 C 138, S. 8; dazu Kolvenbach, DB 1989, 1957 ff.; ders., DB 1988, 1837 ff.; Merkt, BB 1992, 652 ff.; Rasner, ZGR 1992, 314 ff.

892

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Gesellschaft1173 auf der Grundlage des Art. 308 EG (gefolgt von Art. 352 AEUV) die SE als Europäische Aktiengesellschaft. 1174 Die besonders umstrittenen Fragen der Mitbestimmung wurden in der RL 2001/86/EG1175 ebenfalls auf der Grundlage von Art. 308 EG gesondert geregelt. Unionsweit bestehen ca. 450 SE, davon mehr als ein Drittel in Deutschland.1176 Ziel der SE als Gesellschaftsform ist es, Gesellschaften verschiedener Mitglied2851 staaten die Fusion und die Errichtung einer Holding zu ermöglichen. Zudem sollen Gesellschaften und andere juristische Personen aus verschiedenen Mitgliedstaaten, die eine Wirtschaftstätigkeit betreiben, gemeinsame Tochtergesellschafen gründen können (Erwägungsgrund 10 SE-VO). Die SE ist eine Kapitalgesellschaft in der Form einer Aktiengesellschaft (Erwägungsgrund 13 SE-VO). Sie besitzt Rechtspersönlichkeit (Art. 1 Abs. 3 SE-VO) und verfügt über in Aktien zerlegtes Kapital von mindestens 120.000 Euro (Art. 4 SE-VO). Die Aktionäre haften nur bis zur Höhe des jeweils gezeichneten Kapitals (Art. 1 Abs. 2 SE-VO). Auch die möglichen Fälle der Gründung einer SE stellen Sachverhalte mit Aus2852 landsbezug dar. Sie unterliegen gemäß Art. 9 SE-VO primär den Regelungen der SE-VO (Abs. 1 lit. a)) und, soweit diese es gestattet, den Bestimmungen der Satzung (Abs. 1 lit. b)). Sofern diese Regelwerke keine Antwort auf die betreffende Frage enthalten, sind die nationalen Ausführungsvorschriften zur SE-Verordnung bzw. SE-Richtlinie maßgeblich. Sofern auch diese keine Regelung enthalten, ist das nationale Recht des Sitzstaates als Gesellschaftsstatut berufen. II.

Gründung

1.

Grundanforderungen

2853 Die Gründung der SE sowie sämtliche mit dieser Gesellschaftsform zusammenhängenden Fragen beurteilen sich nach den Regelungen der SE-VO bzw. bei hierüber hinausgehenden Fragen nach dem nationalen Recht desjenigen Landes, in 1173

1174

1175

1176

VO (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) vom 8.10.2001, ABl. L 294, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1791/2006 des Rates vom 20.11.2006 zur Anpassung einiger Verordnungen, Beschlüsse und Entscheidungen in den Bereichen freier Warenverkehr, Freizügigkeit, Gesellschaftsrecht, Wettbewerbspolitik, Landwirtschaft (einschließlich des Veterinär- und Pflanzenschutzrechts), Verkehrspolitik, Steuerwesen, Statistik, Energie, Umwelt, Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres, Zollunion, Außenbeziehungen, Gemeinsame Außenund Sicherheitspolitik und Organe anlässlich des Beitritts Bulgariens und Rumäniens. Vgl. dazu Thoma/Leuering, NJW 2002, 1449 ff.; Schwarz/Lösler, NotBZ 2001, 117 ff. Umfassend zur Europäischen Gesellschaft Manz/Mayer/Schröder, Europäische Aktiengesellschaft, 2010. RL 2001/86/EG des Rates vom 8.10.2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABl. L 294, S. 22. Eine nähere Erörterung der in der RL geregelten Fragen der Mitbestimmung unterbleibt im Rahmen der vorliegenden Darstellung. Es handelt sich hierbei um Fragen von eher gesellschaftsrechtlicher als europarechtlicher Relevanz. http://www.libertas-institut.com/de/SE/SE_Statistics.pdf.

§ 7 Supranationale Gesellschaftsformen

893

dem die SE ihren Sitz hat. 1177 Auch die SE ist immer nach der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates gegründet. Zudem muss der Sitz einer SE in der Union liegen, und zwar in dem Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung der SE befindet.1178 Die Gründung der SE ist in Art. 2 SE-VO geregelt. Sie erfolgt nicht im Wege 2854 der originären Gesellschaftsgründung, sondern durch die Fusion von Aktiengesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten, die Gründung einer Holding durch Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung verschiedener Mitgliedstaaten oder dadurch, dass Gesellschaften im Sinne des Art. 54 Abs. 2 AEUV oder juristische Personen des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts eine Tochtergesellschaft gründen. Zudem können Aktiengesellschaften der Mitgliedstaaten sich in eine SE umwandeln. Natürliche Personen können keine SE gründen. Sie müssen den Umweg über eine zuvor gegründete AG gehen. Voraussetzung ist jeweils, dass jede einzelne der Gesellschaften, die durch Fu- 2855 sion, Holding, Tochtergesellschaft oder Umwandlung eine SE gründen will, nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet worden ist und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung in der Union hat. Zudem ist Voraussetzung, dass mindestens zwei der betreffenden Gesellschaften den Rechtsordnungen verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen oder seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaates unterliegende oder sich in einem anderen Mitgliedstaat befindende Zweigniederlassung haben. Diese Voraussetzung stellt sicher, dass der grenzüberschreitende Bezug gegeben ist, der für die Gründung einer SE als supranationale Gesellschaftsform vorausgesetzt wird. Es bestehen gewisse Anforderungen an die Firma der SE sowie an die erforder- 2856 lichen Registereintragungen. So muss die SE den Rechtsformzusatz „SE“ in ihre Firma aufnehmen. Zudem ist sie nach dem Recht des Sitzstaates in ein Register einzutragen (Art. 11, 12-14 SE-VO). In Deutschland ist dies das Handelsregister. Eine SE erwirbt Rechtspersönlichkeit am Tag ihrer Eintragung in das vom Recht des Sitzstaates bestimmte Register. Sofern die SE bereits vor dem Zeitpunkt der Registereintragung Rechtshandlungen vorgenommen hat und die SE nach der Eintragung die sich hieraus ergebenden Verpflichtungen nicht übernimmt, so haften diejenigen natürlichen oder juristischen Personen bzw. Gesellschaften, welche die Handlungen vorgenommen haben, unbeschränkt und gesamtschuldnerisch (Art. 16 SE-VO). 2.

Gründung durch Verschmelzung

Eine SE kann im Wege der Verschmelzung von mindestens zwei Aktiengesell- 2857 schaften gegründet werden. Beide Aktiengesellschaften müssen nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet worden sein und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung innerhalb der Union haben; mindestens zwei der verschmelzenden Gesellschaften müssen dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen (Art. 2 Abs. 1 SE-VO). Die Verschmelzung kann entweder durch Aufnahme einer Gesell1177 1178

Art. 9, Art. 3 Abs. 1 SE-VO. Art. 7 SE-VO.

894

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

schaft in eine andere oder durch Gründung einer neuen Gesellschaft erfolgen. Diese beiden Fälle der Fusion sind bereits in einer Richtlinie geregelt, auf die in der SE-VO ausdrücklich verwiesen wird.1179 Die Gründung einer SE durch Verschmelzung mehrerer Aktiengesellschaften 2858 setzt die Aufstellung eines Verschmelzungsplanes voraus. Dieser Plan enthält bestimmte Angaben über Sitz und Firma der verschmelzenden sowie der neu entstehenden Gesellschaft, das Umtauschverhältnis der Aktien, die Satzung der SE sowie weitere Informationen (Art. 20 Abs. 1 SE-VO). In den Mitgliedstaaten, denendie fusionierenden Gesellschaften angehören, ist im Amtsblatt bekannt zu machen, dass die betreffende Gesellschaft zu einer SE verschmilzt. Hierbei sind die Rechte der Gläubiger und der Minderheitenaktionäre zu wahren; insbesondere sind Hinweise auf die Modalitäten für die Ausübung ihrer Rechte ebenfalls bekannt zu machen (Art. 21, 24 SE-VO). Sodann stimmt die Hauptversammlung gemäß Art. 23 SE-VO dem Verschmelzungsplan zu. Die Rechtmäßigkeit der Verschmelzung wird in zweifacher Hinsicht durch 2859 Sachverständige kontrolliert: Die Verfahrensabschnitte, die sich auf die fusionierenden Aktiengesellschaften beziehen, werden nach dem nationalen Recht überprüft, dem die betreffende Gesellschaft unterliegt. Bei Durchführung aller erforderlichen Rechtshandlungen und Formalitäten wird hierüber eine Bescheinigung ausgestellt (Art. 25 SE-VO). Die Verfahrensabschnitte dagegen, die sich auf die Gründung der SE im Wege der Verschmelzung beziehen, werden von der zuständigen Behörde des künftigen Sitzstaates der SE kontrolliert. Dies geschieht anhand der von den nationalen Behörden ausgestellten Bescheinigung und anhand des Verschmelzungsplans (Art. 26 SE-VO). Sofern die Kontrolle positiv ausfällt, wird die SE in das Register eingetragen und erlangt Rechtspersönlichkeit. Dies hat gleichzeitig und automatisch zur Folge, dass Aktiv- und Passivvermögen der fusionierenden Gesellschaften auf die SE übergehen, die Aktionäre zu Aktionären der SE werden, die sich verschmelzenden bzw. die aufgenommene(n) Gesellschaft(en) erlöschen; die neu gegründete oder die aufnehmende Gesellschaft nimmt die Rechtsform der SE an (Art. 29 SE-VO). 3.

Gründung einer Holding-SE

2860 Eine SE kann auch durch Gründung einer Holding-SE entstehen. Voraussetzung hierfür ist, dass mindestens zwei Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung in der Union haben, diese Holding gründen. Zudem müssen mindestens zwei der beteiligten Gesellschaften entweder dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen oder seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaates unterliegende Tochtergesellschaft oder eine Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat haben (Art. 2 Abs. 2 SE-VO). Bei der Gründung einer Holding-SE blei1179

Art. 17 SE-VO verweist ausdrücklich auf RL 78/855/EWG, ABl. 1978 L 295, S. 36, welche jedoch durch die RL 2011/35/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2011 über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, ABl. L 110, S. 1 aufgehoben bzw. neu kodifiziert wurde (vgl. 1. Erwägungsgrund der RL 2011/35/EU).

§ 7 Supranationale Gesellschaftsformen

895

ben die beteiligten Gesellschaften nationalen Rechts bestehen (Art. 32 Abs. 1 SEVO). Das Verfahren zur Gründung einer Holding-SE ist inhaltlich dem Verfahren zur 2861 Gründung einer SE durch Verschmelzung vergleichbar. Zunächst ist von den Organen der die Gründung anstrebenden Gesellschaften ein Gründungsplan für die SE zu erstellen. Dieser muss die Auswirkungen der Rechtsformänderung für Aktionäre und Arbeitnehmer erläutern sowie die Angaben enthalten, die auch ein Verschmelzungsplan aufweisen muss. Zudem legt er einen Mindestprozentsatz von Gesellschaftsanteilen der beteiligten Gesellschaften fest, die in die Holding-SE eingebracht werden müssen. Der Gründungsplan wird offengelegt und durch unabhängige Sachverständige geprüft. Sodann muss die Hauptversammlung jeder der beteiligten nationalen Gesellschaften dem Gründungsplan zustimmen (Art. 32 SE-VO). Die Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften erklären binnen einer Frist 2862 von drei Monaten, ob sie beabsichtigen, ihre Anteile in die Holding-SE einzubringen. Die Holding-SE ist nur dann gegründet, wenn nach Ablauf der Dreimonatsfrist der im Gründungsplan festgelegte Mindestprozentsatz von Gesellschaftsanteilen erfüllt ist. Die Gesellschafter, die ihre Gesellschaftsanteile in die Holding einbringen, erhalten im Gegenzug Aktien der SE. Erst nach Abschluss dieser Formalitäten kann die Registereintragung der Holding-SE erfolgen (Art. 33 SEVO). 4.

Gründung einer Tochter-SE

Eine SE kann zudem im Wege der Gründung einer Tochtergesellschaft gebildet 2863 werden. Dies setzt voraus, dass Gesellschaften im Sinne des Art. 54 Abs. 2 AEUV oder juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet worden sind und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung in der Union haben, durch Zeichnung der Aktien eine Tochtergesellschaft formen. Auch im Fall der Gründung einer Tochter-SE ist zusätzliche Bedingung, dass entweder mehrere Gesellschaften beteiligt sind, die dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen, oder dass die betreffende Gesellschaft seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaates unterliegende Tochtergesellschaft oder eine Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat hat (Art. 2 Abs. 3 SE-VO). Das Gründungsverfahren in Bezug auf die Tochter-SE ist nach dem nationalen Recht für die Gründung von Tochtergesellschaften durch Aktiengesellschaften abzuwickeln (Art. 36 SE-VO). 5.

Umwandlung einer bestehenden Aktiengesellschaft in eine SE

Letztlich kann eine SE auch durch Umwandlung einer bestehenden Aktiengesell- 2864 schaft erfolgen. Die Aktiengesellschaft muss nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet worden sein und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung in der Union haben. Zudem muss sie seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines

896

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

anderen Mitgliedstaates unterliegende Tochtergesellschaft haben (Art. 2 Abs. 4 SE-VO). Die Umwandlung hat weder die Auflösung der Aktiengesellschaft noch die 2865 Gründung einer neuen juristischen Person zur Folge. Lediglich die Rechtsform der Gesellschaft wird unter Beibehaltung der Identität verändert. Das Verfahren der Umwandlung in eine SE setzt die Erstellung eines Umwandlungsplans durch das Leitungs- oder Verwaltungsorgan der betreffenden Gesellschaft voraus. Der Plan muss die Auswirkungen der Umwandlung erläutern. Er wird offengelegt und von einem unabhängigen Sachverständigen überprüft. Dieser muss bescheinigen, dass die Gesellschaft über Nettovermögenswerte mindestens in Höhe ihres Kapitals zuzüglich der nicht ausschüttungsfähigen Rücklagen verfügt. Sodann stimmt die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft der Umwandlung zu und genehmigt die Satzung der SE. Die Rechtsform ändert sich im Zeitpunkt der Registereintragung der SE. Die Rechte und Pflichten der umzuwandelnden Gesellschaft gehen auf die SE über (Art. 37 SE-VO). 6.

Sitz

2866 Der Sitz der SE muss innerhalb der Union liegen. Er muss zwangsläufig im selben Mitgliedstaat sein, in dem sich der Sitz der Hauptverwaltung der SE befindet. Darüber hinaus können die Mitgliedstaaten festlegen, dass der Sitz der SE und der Sitz ihrer Hauptverwaltung an demselben Ort sein müssen (Art. 7 SE-VO). Der Sitz der SE kann von einem Mitgliedstaat in einen anderen verlegt werden, ohne dass eine Auflösung bzw. Neugründung der SE erforderlich ist. Der Komplex der grenzüberschreitenden Sitzverlegung der SE ist in Art. 8 SE2867 VO ausführlich geregelt. Eine Sitzverlegung setzt die Erstellung eines Verlegungsplanes voraus, der für die Aktionäre und Gläubiger einzusehen ist. Sodann wird ein Verlegungsbeschluss durch die Hauptversammlung gefasst. Die SE muss den Nachweis bringen, dass die Interessen der Gläubiger geschützt sind. Sodann stellt die zuständige Behörde des Sitzstaates eine Bescheinigung aus, aus der hervorgeht, dass die erforderlichen Rechtshandlungen und Formalitäten vorgenommen worden sind. Erst danach kann die Eintragung der SE in das Register am neuen Sitz erfolgen. Mit dieser Eintragung wird die Sitzverlegung wirksam. Solange die Regis2868 tereintragung am alten Sitz noch nicht gelöscht ist, können Dritte sich weiterhin auf den alten Sitz berufen. Das Verfahren der Sitzverlegung ist ausgeschlossen, wenn gegen die SE ein Verfahren wegen Auflösung, Liquidation, Zahlungsunfähigkeit oder vorübergehender Zahlungseinstellung eröffnet worden ist. III.

Organisation und Aufbau der SE

1.

Grundlagen

2869 Für den Aufbau der SE bestehen zwei verschiedene Möglichkeiten (Art. 38 ff. SEVO). Es gibt das so genannte dualistische und das so genannte monistische Sys-

§ 7 Supranationale Gesellschaftsformen

897

tem. Die Wahl zwischen den beiden Möglichkeiten ist jeder SE selbst überlassen (Abs. 14 Präambel SE-VO).1180 Unabhängig von der Wahl des Systems werden die Mitglieder der Organe für einen in der Satzung festgelegten Zeitraum bestellt, der sechs Jahre nicht überschreiten darf (Art. 46 SE-VO). Personen, die nach dem Recht des Sitzstaates der SE oder infolge einer Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung nicht dem Leitungs-, Aufsichts- oder Verwaltungsorgan einer Aktiengesellschaft angehören dürfen, sind auch von der Mitgliedschaft eines Organs der SE ausgeschlossen (Art. 47 SE-VO). Die Mitglieder der Organe einer SE sind zur Verschwiegenheit verpflichtet. Bei 2870 Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten machen sie sich nach den nationalen Regelungen des Sitzstaates der SE gegenüber schadensersatzpflichtig (Art. 49, 51 SE-VO). Bezüglich der Beschlussfassung der Organe trifft Art. 50 SE-VO die folgende, allerdings durch die Satzung der SE modifizierbare Regelung: Die Beschlussfähigkeit eines Organs ist ab der Hälfte der Mitglieder gegeben. Die Beschlussfassung erfolgt mit einfacher Mehrheitsentscheidung der anwesenden Mitglieder. Die Stimme des Vorsitzenden gibt bei Stimmengleichheit den Ausschlag. 2.

Dualistisches System

Bei einem Aufbau nach dem so genannten dualistischen System verfügt die SE 2871 über eine Hauptversammlung der Aktionäre sowie ein Aufsichts- und ein Leitungsorgan. Die Hauptversammlung bestellt die Mitglieder des Aufsichtsorgans (Art. 40 Abs. 2 SE-VO). Das Aufsichtsorgan wiederum bestellt die Mitglieder des Leitungsorgans (Art. 39 Abs. 2 SE-VO). Das Leitungsorgan führt die Geschäfte der SE in eigener Verantwortung. Das Aufsichtsorgan überwacht die Führung der Geschäfte durch das Leitungsorgan. Zu diesem Zweck unterrichtet das Leitungsorgan mindestens alle drei Monate das Aufsichtsorgan über den Gang der Geschäfte und deren voraussichtliche Entwicklung (Art. 40, 41 SE-VO). Niemand darf zugleich Mitglied des Leitungsorgans und Mitglied des Aufsichtsorgans der SE sein (Art. 39 Abs. 3 SE-VO). Dies sichert die Effektivität der Kontrolle durch das Aufsichtsorgan. Für bestimmte Arten von Geschäften ist die Zustimmung des Aufsichtsorgans erforderlich. Diese Arten von Geschäften werden in der Satzung der SE festgelegt (Art. 48 SE-VO).

1180

Allgemein zur Aufgabe, Bestellung und Haftung der Organe in beiden Systemen Hommelhoff, AG 2001, 279 ff., Schwarz, ZIP 2001, 1847 ff.

898

2872

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Leitungsorgan

Übernimmt die Geschäftsführung und informiert das Aufsichtsorgan

Aufsichtsorgan

Bestellt Mitglieder des Leitungsorgans und überwacht es bei der Geschäftsführung

Hauptversammlung

Bestellt Mitglieder des Aufsichtsorgans

Abb. 8.3. Dualistisches System

3.

Monistisches System

2873 Der Aufbau der SE kann auch nach dem so genannten monistischen System erfolgen. In diesem Fall verfügt die SE über die Hauptversammlung der Aktionäre und ein Verwaltungsorgan. Die Hauptversammlung bestellt die Mitglieder des Verwaltungsorgans (Art. 43 Abs. 3 SE-VO). Das Verwaltungsorgan wählt aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und führt die Geschäfte der SE. Es tritt mindestens alle drei Monate zusammen, um über den Gang der Geschäfte und deren voraussichtliche Entwicklung zu beraten (Art. 43 ff. SE-VO). Im Gegensatz zum dualistischen System erfolgt keine Kontrolle des geschäftsführenden Organs durch ein unabhängiges Kontrollorgan. Für bestimmte Arten von Geschäften ist jedoch ein ausdrücklicher Beschluss des Verwaltungsorgans erforderlich. Diese Geschäfte werden in der Satzung der SE aufgeführt (Art. 48 Abs. 1 SE-VO). 2874

Verwaltungsorgan

Führt die Geschäfte der Gesellschaft (SE)

Hauptversammlung

Bestellt Mitglieder des Verwaltungsorgans

Abb. 8.4. Monistisches System

4.

Hauptversammlung

2875 Die Zuständigkeiten und gewisse Formalitäten in Bezug auf die Hauptversammlung sind ebenfalls in der SE-VO geregelt. Allerdings sind die diesbezüglichen Bestimmungen teilweise Kollisionsnormen, die auf das nationale Recht des Sitz-

§ 7 Supranationale Gesellschaftsformen

899

staates der SE verweisen. So ist die Zuständigkeit der Hauptversammlung für Angelegenheiten gegeben, die durch die SE-VO und durch zur Umsetzung der SERichtlinie ergangenes nationales Recht der Zuständigkeit der Hauptversammlung zugewiesen sind. Zusätzlich ist die Hauptversammlung für Angelegenheiten zuständig, die nach dem nationalen Recht des Sitzstaates der SE der Zuständigkeit der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft nationalen Rechts zukommen (Art. 52 SE-VO). Organisation und Ablauf der Hauptversammlung sowie allgemeine Fragen des Abstimmungsverfahrens bestimmen sich nach dem nationalen Recht des Sitzstaates für Aktiengesellschaften (Art. 53 SE-VO). Die Hauptversammlung kann jederzeit von den Organen der SE und den nach 2876 dem Gesellschaftsstatut zuständigen Behörden einberufen werden und tritt mindestens einmal im Kalenderjahr binnen sechs Monaten nach dem Abschluss des Geschäftsjahres zusammen (Art. 54 SE-VO). Die Einberufung der Hauptversammlung in Verbindung mit der Aufstellung der Tagesordnung kann von einem oder mehreren Aktionären beantragt werden, die mindestens 10 % des gezeichneten Kapitals der SE halten. Dasselbe gilt für Anträge auf Ergänzung der Tagesordnung (Art. 55, 56 SE-VO). Beschlüsse der Hauptversammlung werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Eine Satzungsänderung dagegen bedarf grundsätzlich einer Zweidrittelmehrheit (Art. 56 ff. SE-VO). 5.

Sonstiges

Der Jahresabschluss und konsolidierte Abschluss einer SE sind nur für die Fälle 2877 geregelt, in denen die SE ein Kreditinstitut, Finanzinstitut oder Versicherungsunternehmen ist. Im Übrigen ist das Gesellschaftsstatut anwendbar (Art. 61 f. SEVO). Die Rechtsfolgen der Auflösung, Liquidation, Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung richten sich ebenfalls nach dem Gesellschaftsstatut. Die Liquidation kann als Mittel des Sitzstaates eingesetzt werden, um eine nicht die erforderlichen Voraussetzungen erfüllende SE zu maßregeln. Sie stellt allerdings die ultima ratio dar, die nur angewendet werden darf, nachdem die SE vergeblich zur Erfüllung der Voraussetzungen zu bringen versucht worden ist (Art. 63 f. SE-VO). Eine SE kann wieder in eine Aktiengesellschaft nationalen Rechts umgewandelt werden. Das Verfahren ist demjenigen der Gründung einer SE durch Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine SE vergleichbar (Art. 66 SE-VO). Für die Mitbestimmung besteht die Auswahl zwischen verschiedenen Model- 2878 len: Die Arbeitnehmer können im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan vertreten sein, es kann ein separates Organ der Arbeitnehmer gebildet werden oder die Mitbestimmung kann durch Vereinbarungen zwischen den Leitungs- und Verwaltungsorganen der Gründungsgesellschaften und den Arbeitnehmern gewährleistet werden (Art. 1 ff. SE-RL). Das jeweilige Modell muss festgelegt worden sein, bevor die SE gegründet werden kann (Art. 3 Abs. 2 SE-RL).

900

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

D.

Europäische Genossenschaft (SCE)

2879 2003 wurde eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Genossenschaft erlassen (SCE-VO1181). Die seit 1992 in der Diskussion befindliche Europäische Genossenschaft (SCE) sollte die grenzüberschreitende Tätigkeit der Genossenschaften fördern. Die SCE-VO sieht eine juristische Person des Privatrechts vor. Das Kapital der Genossenschaft wird durch die Einlagen der Mitglieder gestellt. Es besteht aus Anteilen, die einen Anspruch der Mitglieder auf Rückzahlung sowie gegebenenfalls Verzinsung des eingezahlten Kapitals begründen. Die Organe der Europäischen Genossenschaft können, ähnlich wie im Rahmen der SE, dem monistischen oder dem dualistischen System entsprechen. Im monistischen System existieren eine Hauptversammlung und ein Verwaltungsorgan. Im dualistischen System dagegen besteht neben der Hauptversammlung ein Leitungsorgan und ein hiervon unabhängiges Aufsichtsorgan. Hinsichtlich der Jahresabschlüsse, Liquidation und Insolvenz gelten die Vorschriften des Sitzstaates. Hinsichtlich der Rolle der Arbeitnehmer bestehen ergänzende Bestimmungen in einer Richtlinie.1182 Die Europäischen Genossenschaften können seit August 2006 unter dem Na2880 men der „Societas Cooperativa Europeae“ (kurz SCE) am Binnenmarkt tätig werden. Die SCE ist eine Gesellschaft mit Rechtspersönlichkeit, deren Grundkapital in Gesellschaftsanteile zerlegt ist. Mitgliederzahl und Grundkapital sind veränderlich. Hauptzweck einer SCE ist 2881 es, den Bedarf ihrer Mitglieder zu decken und/oder deren wirtschaftliche und/oder soziale Tätigkeiten zu fördern. Eine Veränderung des Grundkapitals wirkt sich sowohl im Außen- als auch im Innenverhältnis erst aus, sobald die Veränderung im Mitgliederverzeichnis festgehalten wurde (Art. 14 Abs. 6 i.V.m. Abs. 5 SCEVO).1183 Eine SCE kann sowohl durch originäre Gründung von mindestens fünf natürlichen oder juristischen Personen aus verschiedenen Mitgliedstaaten der Union als auch durch Verschmelzung oder Umwandlung bestehender Genossenschaften entstehen (Art. 2 Abs. 1 SCE-VO). Das Mindestkapital beträgt 30.000 Euro. Es muss aus Vermögensgegenständen 2882 bestehen, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist. Die SCE verfügt seit der Gründung über eine Satzung, die bestimmte Angaben über die Gesellschaft enthalten muss. Ihr Sitz muss sich innerhalb der Union und in dem Mitgliedstaat befinden, in dem die Hauptverwaltung der SCE ist. Ein Verfahren zur Sitzverlegung ist in der SCE-VO vorgesehen. Die Geschäftsanteile einer SCE lauten auf den Namen des Inhabers. In der Sat2883 zung wird festgelegt, welche Mindestanzahl von Geschäftsanteilen zum Erwerb der Mitgliedschaft erforderlich ist. Es wird ebenfalls ein Betrag festgelegt, den das Grundkapital bei der Rückzahlung der Geschäftsanteile austretender Mitglieder 1181

1182 1183

VO (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22.7.2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE), ABl. L 207, S. 1, zuletzt geändert durch Berichtigung, ABl. 2007 L 49, S. 35. RL 2003/72/EG des Rates zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Genossenschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer vom 22.7.2003, ABl. L 207, S. 25. Heilmeier, EuZW 2010, 887 (889).

§ 7 Supranationale Gesellschaftsformen

901

nicht unterschreiten darf. Dieser Betrag muss sich auf mindestens 30.000 Euro belaufen.1184 Das Ausscheiden eines Mitglieds aus der SCE ist mit finanziellen Ansprüchen verbunden. Diese beziehen sich auf die Rückzahlung des Geschäftsguthabens, das im Verhältnis zu den auf das Grundkapital anzurechnenden Verlusten bis zu dem in der Satzung festgelegten Betrag herabgesetzt werden kann. Bezüglich des Gesellschaftsstatuts, der Eintragung in Register, der Gründung 2884 einer SCE durch Verschmelzung oder Umwandlung und der Organisation der SCE im Wege des monistischen oder dualistischen Systems bestehen nach der SCE-VO große Ähnlichkeiten mit dem Statut der SE. Die SCE-VO beinhaltet auch Regelungen über den Jahresabschluss und den konsolidierten Abschluss sowie über die Auflösung, Liquidation, Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung. Da die europäischen Regelungen zur SCE mit der RL 2003/72/EG1185 neben der 2885 Verordnung auf einem weiteren Gesetzeswerk beruhen und zudem in vielen Punkten auf die mitgliedstaatlichen Regelungen zurückgreifen, erlangt die SCE nicht die einheitliche Struktur, deren Bestand mit der europäischen Normierung verbunden ist bzw. war.1186 Die praktische (Ir-)Relevanz kommt auch dadurch zum Vorschein, dass seit der bestehenden Möglichkeit zu ihrer Gründung weniger als 20 Gesellschaften davon Gebrauch gemacht haben.1187 Spätestens mit der geplanten Einführung der Europäischen Privatgesellschaft mit beschränkter Haftung (SPE)1188 wird der Europäischen Genossenschaft ihre ohnehin geringe Relevanz entzogen.1189

E.

Europäischer Verbund für territoriale Zusammenarbeit (EVTZ)

Der Unionsgesetzgeber hat mit dem Europäischen Verbund für territoriale Zu- 2886 sammenarbeit (EVTZ) eine spezielle Gesellschaftsform geschaffen, deren Anwendung seit dem 1.8.2007 möglich ist. EVTZ sollen die grenzüberschreitende und interregionale Zusammenarbeit ihrer Mitglieder fördern (Art. 1 Abs. 2 EVTZVO1190). Sie sind Körperschaften und verfügen als solche über Rechtspersönlich1184 1185 1186 1187

1188 1189 1190

Zum gesetzlichen und zum satzungsmäßigen Mindestkapital sowie zur Änderung Heilmeier, EuZW 2010, 887 ff. Des Rates vom 22.7.2003 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Genossenschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABl. L 207, S. 25. Dazu Krimphove, EuZW 2010, 892 (892 f., 897). In diesem Sinne auch Fleischer, ZHR 174 (2010), 385 (393); Krimphove, EuZW 2010, 892 (893). Auch wenn mit Heilmeier, EuZW 2010, 887 (887) die Zulassungszahlen stark zunehmen, verbleiben sie dennoch auf sehr niedrigem Niveau. Zu den Zahlen http://www.libertas-institut.com/de/EWIV/List_SCE.pdf. Das dort als einzige SCE mit Sitz in Deutschland aufgeführte Europäische Prüfinstitut Wellness & SPA ist nach eigenen Auskünften inzwischen ein e.V. Dazu nachfolgend Rn. 2887 f. S. Krimphove, EuZW 2010, 892 (897). VO (EG) 1082/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.7.2006 über den Europäischen Verbund für territoriale Zusammenarbeit (EVTZ).

902

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

keit (Art. 1 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1 UAbs. 2 EVTZ-VO). Ein EVTZ setzt sich zusammen aus Mitgliedstaaten, regionalen oder lokalen Gebietskörperschaften sowie aus sonstigen Einrichtungen und entsprechenden Verbänden des öffentlichen Rechts (Art. 3 Abs. 1 EVTZ-VO). Derzeit existieren lediglich zehn dieser Verbünde, davon kein einziger in Deutschland.1191

F.

Europäische Privatgesellschaft mit beschränkter Haftung (SPE/EPG; in Planung)

2887 Auf Anregung aus der Praxis1192 und Wissenschaft hat sich die Union der Regelung der so genannten Europäischen Privatgesellschaft mit beschränkter Haftung Societas Privata Europaea (SPE) angenommen. Sie soll als Ergänzung zur SE dienen, deren Kapitalisierung von 120.000 Euro für kleinere und mittlere Unternehmen mitunter nicht zu leisten ist. Die Kommission hat einen Vorschlag für das so genannte SPE-Statut1193 vorgelegt,1194 über den in den Legislativorganen der EU beraten wurde. Am Widerstand Deutschlands, das eine Flucht aus der Mitbestimmung fürchtete, ist die Verwirklichung gescheitert. Damit bleibt nur eine Einführung in Teilen der Union auf der Basis einer Verstärkten Zusammenarbeit nach Art. 20 EUV i.V.m. Art. 326 ff. AEUV. 1195 Die Gesellschaft soll eigene Rechtspersönlichkeit haben (Art. 3 Abs. 1 lit. c) 2888 SPE-Statut). Ihr Kapital wird in Anteile zerlegt, die nicht öffentlich gehandelt werden. Die Anteilseigner einer solchen Gesellschaft sollen nur bis zur Höhe der von ihnen gezeichneten Anteile haften (Art. 3 Abs. 1 lit. a), d) SPE-Statut). Sofern das Statut Lücken enthält, gelten die Vorschriften des Mitgliedstaates über die Privatgesellschaften mit beschränkter Haftung (Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 SPE-Statut). In Deutschland wäre demnach auf diese Gesellschaftsform das GmbHG subsidiär anzuwenden. Die Mindesteinlage soll nur 1 Euro betragen (Art. 19 Abs. 4 SPEStatut).1196 Damit passt sie für mittelständische Unternehmen sowie Tochtergesellschaften von Konzernen, denen so eine unionsweit einheitliche Organisation ermöglicht wird.

1191 1192 1193 1194 1195 1196

http://www.libertas-institut.com/de/PDF/EGTC/List_EGTC.pdf. Insbesondere der Pariser Industrie- und Handelskammer, s. Fleischer, ZHR 174 (2010), 385 (393); ders., CMLR 47 (2010), 1671 (1678). Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft vom 25.6.2008, KOM (2008) 396 endg. Krit. zu ihrer Struktur, der Notwendigkeit und Folgen ihrer Etablierung sowie zur Regelungstechnik Bornmann/ König, RIW 2010, 111 ff. FAZ v. 24.6.2011, Nr. 144, S. 4 „Vorerst keine Europa-GmbH“. Näher zur Verstärkten Zusammenarbeit Frenz, Europarecht 6, Rn. 91 ff. Krit. zur geringen Höhe und mit Ausführungen zur allgemeinen Tendenz innerhalb der europäischen Mitgliedstaaten, das Mindestkapital der Gesellschaften zu begrenzen oder gar ganz aufzugeben und ihren Hintergründen Freudenberg, NZG 2010, 527 (527 f.).

§ 7 Supranationale Gesellschaftsformen

G.

903

Übersicht EWIV Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

deutsches Pendant Anzahl (deutsch) seit Rechtspersönlichkeit

Ziel/ Schwerpunkt

Grundkapital Gründungsmitglieder Gesellschafterhaftung

SE

SCE

Europäische Gesellschaft

Europäische Genossenschaft

OHG

AG

eG

1751 (260) 1.7.1989

449 (153) 8.10.2004

14 (1) 18.8.2006

von Mitgliedstaat abhängig

EVTZ Europäischer Verbund für territoriale Zusammenarbeit öff.-rechtl. Gebietskörperschaft 10 (-) 1.8.2007

SPE Europäische Privatgesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH (in Planung)

Ja

wirtschaftliche Tätigkeit ihrer Mitglieder erleichtern/entwickeln etc. Hilfstätigkeit der wirtschaftlichen Tätigkeit ihrer Mitglieder

wirtschaftliche Betätigung

Bedarf ihrer Mitglieder decken bzw. wirtschaftliche/ soziale Tätigkeiten fördern (etwa durch Vereinbarungen der Mitglieder über Warenlieferung oder Dienstleistungserbringung)

grenzüberschreitende und interregionale Zusammenarbeit ihrer Mitglieder fördern

wirtschaftliche Betätigung

-

120.000 Euro

30.000 Euro

-

1 Euro

2 AGs/GmbHs aus mindestens 2 unterschiedlichen Mitgliedstaaten

2 juristische oder 5 natürliche Personen aus mindestens 2 unterschiedlichen Mitgliedstaaten

nur bis Anlagenhöhe

nur bis Anlagenhöhe

2 juristische oder natürliche Personen mit unterschiedlichen mitgliedstaatlichen Sitzen bzw. Staatsangehörigkeiten unbeschränkt und gesamtschuldnerisch

2889

1 juristische oder natürliche Person

-

nur bis Anlagenhöhe

Abb. 8.5. Europäische Gesellschaftsformen

H.

Diskutierte supranationale Gesellschaftsformen

Neben den genannten bereits geregelten befinden sich weitere supranationale Ge- 2890 sellschaftsformen in Planung. Die Verwirklichung der betreffenden Rechtsformen ist jedoch trotz der teilweise bereits langjährigen Planungen und Vorarbeiten nicht absehbar und die Kommission hat bis auf weiteres die Arbeiten hieran eingestellt.1197

1197

Antwort der Kommission vom 23.12.2009 auf die schriftliche Anfrage E-5527/2009 von MdEP Bennahmias.

904

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

I.

Europäischer Verein (EuV)

2891 Der Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut des Europäischen Vereins1198 sollte Vereinen und Stiftungen die Möglichkeit bieten, unionsweit tätig zu werden. Der Vorschlag wurde inzwischen von der Kommission wieder zurückgezogen.1199 Der Europäische Verein (EuV) sollte ab dem Zeitpunkt seiner Eintragung in das vom Sitzstaat bestimmte Register Rechtspersönlichkeit besitzen. Er kann von mindestens zwei nach der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates gegründeten juristischen Personen, die ihren Sitz innerhalb der Union haben und von denen mindestens zwei ihren Sitz in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten haben, sowie von mindestens sieben natürlichen Personen gegründet werden, welche die Staatsangehörigkeit verschiedener Mitgliedstaaten der Union haben und in mindestens zwei verschiedenen Mitgliedstaaten ansässig sind. Weitere Voraussetzung ist, dass der EuV eine tatsächliche grenzüberschreitende Tätigkeit nachweist. Diese Voraussetzung dient wiederum der Sicherung des hinreichenden Unionsbezugs. Als Organe des EuV sind eine Generalversammlung und ein Verwaltungsorgan 2892 vorgesehen gewesen. Die Generalversammlung bestellt die Mitglieder des Verwaltungsorgans und beruft sie ab. Das Verwaltungsorgan führt die Geschäfte und vertritt den Verein nach außen. Im Gegensatz zu den bereits bestehenden Gesellschaftsformen der EWIV und der SE betrifft die Rechtsform des EuV die Tätigkeit von Vereinen. Dies entspricht eher einer gemeinnützigen und nicht primär wirtschaftlich ausgerichteten Zielsetzung. Auch der Vorschlag für das Statut des EuV beinhaltet kollisionsrechtliche Re2893 gelungen, welche auf das Recht des Sitzstaates verweisen bzw. dieses als Gesellschaftsstatut berufen. So wird der Verein im Sitzstaat wie ein Verein nationalen Rechts behandelt. Auch die Behandlung der Jahresabschlüsse, Liquidation und Insolvenz bestimmt sich nach dem nationalen Recht des Sitzstaates. Die Fragen der Mitbestimmung sollen, ähnlich wie bei der SE, im Rahmen einer gesonderten Richtlinie geregelt werden. II.

Europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft (EuGGes)

2894 Die Europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft war ebenfalls Gegenstand eines Vorschlags für ein Statut1200, welcher von der Kommission inzwischen wieder zu-

1198

1199

1200

KOM (1993) 252 endg. – Syn 386, ABl. 1993 C 236, S. 1; bereits im Vorfeld zur Notwendigkeit und möglichen Ausgestaltung des EuV Vollmer, ZHR 157 (1993), 373 ff. S. auch Behrens, in: Dauses, E. III Rn. 179 ff. Vorschläge der Kommission, die auf ihre allgemeine Relevanz, auf ihre Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit sowie auf sonstige Folgen überprüft und daraufhin zurückgezogen wurden, ABl. 2006 C 64, S. 3 (5). KOM (1993) 252 endg. – Syn 390, ABl. 1993 C 263, S. 40. Zur Ausgestaltung Behrens, in: Dauses, E. III Rn. 186 ff.

§ 7 Supranationale Gesellschaftsformen

905

rückgezogen wurde. 1201 Die Europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft sollte eine juristische Person sein, die ihren Mitgliedern gegen Entrichtung eines Beitrags die vollständige Begleichung der im Rahmen der satzungsmäßigen Tätigkeiten eingegangenen vertraglichen Verbindlichkeiten garantierte. Diese Tätigkeiten betreffen insbesondere den Bereich der sozialen Fürsorge, Versicherung, Hilfe im Gesundheitsbereich und Kredit. Gründungsmitglieder einer EuGGes sollten nur juristische Personen sein kön- 2895 nen, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz und ihre Hauptverwaltung in mindestens zwei verschiedenen Mitgliedstaaten der Union haben. Zudem sollte die Möglichkeit einer Gründung durch Umwandlung bestehen, wenn die betreffende nationale Gesellschaft über eine Zweigniederlassung oder Tochter in einem anderen Mitgliedstaat als dem ihres Sitzes verfügt und eine grenzüberschreitende Tätigkeit betreibt. Auch im Rahmen der Planungen zur EuGGes wurde im Hinblick auf die Orga- 2896 ne zwischen dem monistischen und dem dualistischen System unterschieden. Demzufolge sollte die Möglichkeit bestehen, neben der Generalversammlung entweder ein Verwaltungsorgan (monistisches System) oder ein Leitungs- und ein Aufsichtsorgan (dualistisches System) einzurichten. Die Rolle der Arbeitnehmer sollte in einer separaten Richtlinie behandelt werden. Der Verweis auf das nationale Recht des Sitzstaates für das Regime der Jahresabschlüsse, Liquidation und Insolvenz war auch im Rahmen der EuGGes vorgesehen. III.

Europäische Stiftung

Seit 1982 wird über die Etablierung einer Europäischen Stiftung diskutiert. 1202 2897 Nach den Erfahrungen bei der Durchsetzung anderer europäischer Rechtsformen nahm das Interesse an der Errichtung der Europäischen Stiftung ab, bis sich die Kommission 2003 erneut des Vorhabens annahm.1203 Schwierigkeiten bestehen hier vor allem darin, dass viele Mitgliedstaaten für Stiftungen eine staatliche Zulassung benötigen und sie zudem steuerrechtlich attraktiver ausgestaltet sein müssen als vergleichbare mitgliedstaatliche Stiftungen.1204 Die aufgeführten steuerrechtlichen Einflussnahmen der Mitgliedstaaten auf die Niederlassungsfreiheit 1205 zeigen, dass der Konkurrenzkampf der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen über das Steuerrecht ausgetragen wird. Um die Realisierungschancen einer Europäischen Stiftung auszuloten und deren Notwendigkeit zu erfahren, hat die Kommis-

1201

1202 1203

1204 1205

Vorschläge der Kommission, die auf ihre allgemeine Relevanz, auf ihre Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit sowie auf sonstige Folgen überprüft und daraufhin zurückgezogen wurden, ABl. 2006 C 64, S. 3 (5). Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, 2. Aufl. 2011, Kap. 7 Rn. 16. Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament über die Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union – Aktionsplan, KOM (2003) 284 endg. Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, 2. Aufl. 2011, Kap. 7 Rn. 17. S.o. Rn. 2491 ff.

906

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

sion eine Untersuchung in Auftrag gegeben. 1206 Der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss setzt sich ebenfalls für die Schaffung der Rechtsform Europäische Stiftung ein.1207

§ 8 EU-weite Ausübung des Rechtsanwaltsberufes 2898 Bei der grenzüberschreitenden1208 Ausübung des Rechtsanwaltsberufes ist zunächst danach zu unterscheiden, ob es sich um einen abhängig beschäftigten oder selbstständigen Rechtsanwalt handelt. Ersterer unterliegt der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Ob die Dienstleistungs- oder die Niederlassungsfreiheit einschlägig ist, richtet sich danach, ob sich der Rechtsanwalt dauerhaft wirtschaftlich in dem anderen Mitgliedstaat integrieren möchte. Die sich stellenden Probleme zeigt der am 3.2.2011 entschiedene Fall Ebert.1209

A.

Rechtssache Ebert

2899 Der deutsche Staatsangehörige Herr Ebert ist seit 1997 Mitglied der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf und insoweit berechtigt, unter der Bezeichnung „Rechtsanwalt“ diese Tätigkeiten in Deutschland auszuüben. Seit Ende der 1990er Jahre lebte Herr Ebert in Ungarn und ist dort seit 2004 als europäischer Jurist befugt, die Tätigkeiten eines Rechtsanwalts unter seiner ursprünglichen Berufsbezeichnung auszuüben. Ende 2006 beantragte Ebert die Anerkennung seines Rechts, als Rechtsanwalt die ungarische Berufsbezeichnung – ügyvéd – führen zu dürfen, obwohl er kein Mitglied der Rechtsanwaltskammer war. Die Budapester Rechtsanwaltskammer versagte ihm dieses Recht mit dem Hinweis auf seine fehlende Mitgliedschaft. Hiergegen legte Ebert Rechtsmittel ein und das zuständige ungarische Gericht wandte sich an den EuGH. In diesem Vorabentscheidungsverfahren hatte das zuständige ungarische Ge2900 richt wissen wollen, ob die RL 98/5/EG 1210 (so genannte Rechtsanwalts-

1206 1207

1208

1209 1210

S. Pressemitteilung der Kommission vom 16.2.2009, IP/09/270. Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses (2011/C 18/06) zum Thema „Satzung der Europäischen Stiftung“ (Initiativstellungnahme), ABl. 2011 C 18 S. 30. Zur grenzüberschreitenden Rechtsanwaltstätigkeit in der Schweiz Hagmann, in: Epiney/Gammenthaler/Hochreutener (Hrsg.), Marktzugang in der EU und in der Schweiz, 2008, S. 73 ff. EuGH, Rs. C-359/09, EuZW 2011, 236 – Ebert. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.2.1998 zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde, ABl. L 77, S. 36, zuletzt geändert durch 2.C.II.2. Anhang II der Akte über die Bedingungen des Beitritts der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Re-

§ 8 EU-weite Ausübung des Rechtsanwaltsberufes

907

niederlassungsrichtlinie, RANLRL) die Anwendung der RL 89/48/EWG 1211 (so genannte Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie, HSDARL; aufgegangen in der so genannten Berufsanerkennungsrichtlinie1212, BARL) in der Form ausschließt, dass Rechtsanwälte anderer Mitgliedstaaten nur nach den Modalitäten von Art. 10 Abs. 1 bzw. 3 RANLRL Zugang zum Beruf des Rechtsanwalts im Mitgliedstaat begehren können, in dem sie dauerhaft tätig sein wollen, oder ob sie über beide Richtlinien Zugang zum Beruf des Rechtsanwalts und somit insbesondere zur Berufsbezeichnung im Aufnahmestaat erlangen können.1213 Außerdem wollte das Gericht wissen, ob die beiden genannten Richtlinien 2901 Ebert das Recht einräumen, zusätzlich zu seiner Herkunftsbezeichnung „Rechtsanwalt“ und der Bezeichnung als „europäischer Jurist“ auch die ungarische Bezeichnung für Rechtsanwälte – „ügyvéd“ – zu verwenden.1214 Diese Frage hat der EuGH dahin umformuliert, dass das ungarische Gericht wissen wollte, ob diese Richtlinien einer nationalen Bestimmung entgegenstehen, welche die Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit unter der Bezeichnung des Aufnahmestaates von der Mitgliedschaft in einer dortigen Rechtsanwaltskammer abhängig macht. 1215

B.

Europäischer Rahmen

In dem Urteil Ebert ging es mithin um den Zugang zum Rechtsanwaltsberuf und 2902 zur Berufsbezeichnung in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen, in dem die Ausbildung absolviert wurde. Dass der Rechtsanwaltsberuf in einem anderen Mitgliedstaat auch ohne diesen Zugang möglich ist, zeigt die von Ebert bereits geführte Bezeichnung als europäischer Jurist. Während die RANLRL schwerpunktmäßig die grenzüberschreitende Niederlassung von Rechtsanwälten betrifft, regelt die RL 77/249/EWG1216 (so genannte Rechtsanwaltsdienstleistungsrichtlinie, RADLRL) die nur vorübergehende Rechtsanwaltstätigkeit in einem anderen Mit-

1211

1212

1213 1214 1215 1216

publik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik und die Anpassungen der die Europäische Union begründenden Verträge, ABl. 2003 L 236, S. 257. Des Rates vom 21.12.1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen, ABl. 1989 L 19, S. 16, aufgehoben durch RL 2005/36/EG. RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22, zuletzt geändert durch VO (EU) Nr. 213/2011 der Kommission vom 3.3.2011 zur Änderung der Anhänge II und V der RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 59, S. 4. Vgl. EuGH, Rs. C-359/09, EuZW 2011, 236 (Rn. 23, 27) – Ebert. Vgl. EuGH, Rs. C-359/09, EuZW 2011, 236 (Rn. 23) – Ebert. Vgl. EuGH, Rs. C-359/09, EuZW 2011, 236 (Rn. 23, 36) – Ebert. Des Rates vom 22.3.1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte, ABl. L 78, S. 17, zuletzt geändert durch RL 2006/100/EG des Rates vom 20.11.2006 zur Anpassung bestimmter Richtlinien im Bereich Freizügigkeit anlässlich des Beitritts Bulgariens und Rumäniens, ABl. L 363, S. 141.

908

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

gliedstaat. Nur die erstgenannte Richtlinie normiert die Zulassung zum Rechtsanwaltsberuf im Aufnahmestaat bzw. die Umstände, nach denen die Dienstleistung unter der Berufsbezeichnung des Aufnahmestaates erbracht werden darf. Die Regelungen der Dienstleistungs- und der Berufsanerkennungsrichtlinie sind, wie aus Erwägungsgrund 88 der RL 2006/123/EG1217 bzw. Erwägungsgrund 42 S. 2 BARL resultiert, demgegenüber grundsätzlich subsidiär.1218

C.

Rechtsanwaltszulassung im Aufnahmestaat

I.

Einschlägige Richtlinien

2903 Die Rechtsanwaltsniederlassungsrichtlinie (RANLRL) und die Rechtsanwaltsleistungsrichtlinie (RADLRL) regeln die Berufsausübung der Rechtsanwälte in anderen Mitgliedstaaten en detail. Geht die RANLRL daher den Bestimmungen der Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie (HSDARL) vor, wie es das ungarische Gericht vom EuGH wissen wollte? Immerhin bestimmte deren Art. 2 Abs. 2, dass diese Richtlinie keine Anwendung auf Berufe findet, die in gesonderten Richtlinien behandelt werden und die gegenseitige Diplomanerkennung regeln. Nach dem EuGH soll ein Rechtsanwalt die Anerkennung seines Diploms in ei2904 nem anderen Mitgliedstaat wegen der Bezugnahme von Art. 10 Abs. 2 RANLRL auf die Vorschriften der HSDARL und wegen Erwägungsgrund 2 der RANLRL beantragen können. Die RANLRL blockiert damit nicht die Anwendbarkeit der HSDARL, sondern kommt additiv hinzu. Beide können damit den Zugang zum Rechtsanwaltsberuf in einem anderen Mitgliedstaat und zu dessen Berufsbezeichnung eröffnen.1219 Diese Feststellungen gelten auch künftig. Der HSDARL folgt die BARL, die 2905 nach Art. 10 Abs. 2 RANLRL i.V.m. Art. 62 Abs. 2 BARL auch für Rechtsanwälte die Berufsqualifikationen aus dem EU-Ausland erfasst. II.

Tätigkeitsanerkennung

2906 Eine Person kann nach Art. 10 Abs. 1 bzw. Abs. 3 RANLRL die Zulassung als Rechtsanwalt im Aufnahmestaat verlangen, wenn sie dort seit mindestens drei Jahren effektiv und regelmäßig als Rechtsanwalt in dessen Recht tätig ist oder bei dreijähriger Tätigkeit im Aufnahmestaat die Tätigkeit im Recht des Aufnahmestaates anderweitig belegen kann.

1217 1218

1219

Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. L 376, S. 36. Hagmann, in: Epiney/Gammenthaler/Hochreutener (Hrsg.), Marktzugang in der EU und in der Schweiz, 2008, S. 73 (74 f.); Frenz/Wübbenhorst, NJW 2011, 1262 (1262), auch zum Folgenden. EuGH, Rs. C-359/09, EuZW 2011, 236 (Rn. 32 ff.) – Ebert.

§ 8 EU-weite Ausübung des Rechtsanwaltsberufes

909

Die Prüfung eines solchen Antrags darf der Aufnahmestaat nach Art. 10 Abs. 4 2907 RANLRL lediglich bei Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung ablehnen. Im Übrigen sind die vorgenannten Voraussetzungen zu prüfen. Ihr Nichtvorliegen ist gemäß Art. 10 Abs. 1 UAbs. 3 RANLRL zu begründen. Dagegen kann gerichtlich vorgegangen werden. Die Eignungsprüfung nach § 16 ff. EuRAG führt nur zur Zulassung zur rechtsanwaltlichen Tätigkeit, und zwar nach Art. 10 Abs. 6 RANLRL auch unter der Berufsbezeichnung des Aufnahmestaates, nicht aber beispielsweise zur Tätigkeit als Staatsanwalt oder Richter. 1220 III.

Diplomanerkennung

Der zweite Weg, die Berufsbezeichnung des Aufnahmestaates zu führen, ist die 2908 Anerkennung der im EU-Ausland erworbenen Qualifikationen unter den Voraussetzungen von Titel III BARL im Aufnahmestaat. 1221 Art. 11, 13 BARL bestimmen näher die Anerkennung des Hochschuldiploms. 2909 Lag die Ausbildungsdauer mindestens ein Jahr unter der im Aufnahmestaat geforderten, erstreckte sich die Ausbildung auf wesentlich andere Fächer als diejenigen, die im Aufnahmemitgliedstaat für den Ausbildungsnachweis verlangt werden, oder erfasst der reglementierte Beruf im Aufnahmestaat berufliche Tätigkeiten, die im Ausbildungsstaat nicht diesem Beruf zugeordnet worden sind und eine andere Ausbildung erfordern, kann der Aufnahmestaat Anpassungsmaßnahmen verlangen (Art. 14 Abs. 1 BARL). Grundsätzlich hat die Person die Wahl zwischen einem maximal dreijährigen Anpassungslehrgang oder einer Eignungsprüfung (Art. 14 Abs. 2 UAbs. 1 BARL). Doch im Bereich der rechtsberatenden Berufe kann der Mitgliedstaat nach Art. 14 Abs. 3 UAbs. 1 BARL über die Anpassungsmaßnahme entscheiden. IV.

Kammermitgliedschaft

Bei einer Eingliederung kann der Mitgliedstaat vom Antragsteller verlangen, dass 2910 er einer seiner Rechtsanwaltskammern beitritt, um die Berufsbezeichnung tatsächlich verwenden zu dürfen. Der EuGH analysierte die Voraussetzungen der beiden eben genannten Richtlinien: Aus Art. 6 HSDARL im Zusammenhang mit Erwägungsgrund 10 der Richtlinie ergebe sich die Pflicht, ebenso wie Inländer den Standesregeln des Aufnahmestaates nachzukommen.1222 Dies gelte nach Art. 6 RANLRL selbst für Rechtsanwälte, die unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung tätig sind.1223 Der Mitgliedstaat bestimme die Vorschriften über die Berufsorganisation, Kontrolle, Haftung etc. und insofern könne er für die Verwendung 1220 1221 1222 1223

Waschkau, EU-Dienstleistungsrichtlinie und Berufsanerkennungsrichtlinie, 2008, S. 49. Näher Frenz/Wübbenhorst, NJW 2011, 1262 (1263). EuGH, Rs. C-359/09, EuZW 2011, 236 (Rn. 38) – Ebert. EuGH, Rs. C-359/09, EuZW 2011, 236 (Rn. 39) – Ebert; Rs. C-225/09, EuZW 2011, 308 (Rn. 57) – Jakubowska.

910

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

seiner Berufsbezeichnung auch die Mitgliedschaft in der Rechtsanwaltskammer vorschreiben.1224 Indes konnte der Mitgliedstaat von den unter ihrer ursprünglichen Berufsbe2911 zeichnung tätigen Anwälten lediglich die Nennung ihrer heimischen Berufsorganisation und die Eintragung bei der zuständigen Stelle verlangen (Art. 4 Abs. 2 bzw. Art. 3 Abs. 1 RANLRL 98/5 EG); die Mitgliedschaft dieser Rechtsanwälte in der Berufsorganisation ist nicht erwähnt.1225 Jedoch sind Auftragnehmer vor Schäden zu schützen; die Arbeitsqualität ist si2912 cherzustellen. Bei dauerhafter Niederlassung kann daher ohne weiteres1226 die Kammermitgliedschaft gefordert werden. V.

Nationale Ausgestaltung im EuRAG

2913 In Deutschland kann nur zur Rechtsanwaltschaft zugelassen werden, wer die Befähigung zum Richteramt nach dem DRiG erworben, die Eingliederungsvoraussetzungen nach dem EuRAG1227 erfüllt oder die Eignungsprüfung nach diesem Gesetz bestanden hat (§ 4 BRAO). Die Befähigung zum Richteramt setzt nach § 5 DRiG neben dem rechtswissen2914 schaftlichen Studium und dem Bestehen der ersten juristischen Staatsprüfung auch die Absolvierung eines Vorbereitungsdienstes und das Bestehen der zweiten juristischen Staatsprüfung voraus, die inhaltlich aufeinander abzustimmen sind. Neben der Anerkennung des Hochschuldiploms müssen also auch die praktischen Erfahrungen von Deutschland anerkannt werden. Ein Unionsbürger oder Staatsangehöriger im EWR kann gemäß § 16 Abs. 1 2915 EuRAG eine Eignungsprüfung in deutscher Sprache (§ 21 Abs. 1 EuRAG) ablegen, wenn er eine Berufsausbildung abgeschlossen hat, die ihn in seinem Mitgliedstaat unmittelbar berechtigt, dort als Rechtsanwalt selbstständig tätig zu sein. Diese Möglichkeit soll wie die anderen Optionen vom Erfordernis einer bestimmten Staatsangehörigkeit entkoppelt werden, so dass auch Angehörige von (anderen) Drittstaaten die besonderen Rechte nach dem EuRAG erlangen. Die Eignungsprüfung besteht aus einem schriftlichen und einem mündlichen 2916 Teil, der insbesondere das Berufs- und Standesrecht abdeckt. In den schriftlichen Prüfungen wird als Pflichtfach Zivilrecht sowie das Recht über das berufliche Verhalten der Rechtsanwälte geprüft, zwei weitere Fächer kann der Antragsteller in gewissen Grenzen selbst wählen (§ 20 Abs. 1 EuRAG). Die genauen Prüfungsinhalte werden durch Rechtsverordnungen näher festgelegt (§ 20 Abs. 2 EuRAG). 1224 1225 1226 1227

EuGH, Rs. C-359/09, EuZW 2011, 236 (Rn. 40, 42) – Ebert. Frenz/Wübbenhorst, NJW 2011, 1262 (1263) mit weiteren Aspekten auch zum Folgenden. Vgl. hingegen EuGH, Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847 (Rn. 35 ff.) – Schnitzer. Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland vom 9.3.2000 (BGBl. I S. 182, 1349), das zuletzt durch Art. 2 des Gesetzes vom 30.7.2009 (BGBl. I S. 2449) geändert worden ist (EuRAG). Dies betrifft nicht die Tätigkeiten im juristischen Vorbereitungsdienst, vgl. EuGH, Rs. C-313/01, Slg. 2003, I-13467 – Morgenbesser.

§ 8 EU-weite Ausübung des Rechtsanwaltsberufes

911

Bei Erfolg darf nach § 16 Abs. 1 EuRAG die Berufsbezeichnung des Aufnahmestaates geführt werden. Liegen auch die anderen Voraussetzungen vor, erfolgt die Zulassung als deutscher Rechtsanwalt gemäß der Anerkennung, die im Urteil Ebert eine der beiden Möglichkeiten war, die Berufsbezeichnung im Aufnahmestaat zu erwerben. 1228 Hat der Antragsteller bereits Berufserfahrungen gesammelt, kann ihm möglicherweise ein Teil oder die gesamte Eignungsprüfung erlassen werden (§ 17 S. 3 EuRAG). Der andere Ansatz für die Zulassung zur Anwaltschaft nach dem Urteil Ebert ist nach § 11 Abs. 1, § 12 EuRAG die nachgewiesene effektive und regelmäßige Tätigkeithierzulande im deutschen bzw. im Unionsrecht seit drei Jahren. Bei einer kürzeren Tätigkeit muss der Rechtsanwalt gemäß § 13 f. EuRAG anderweitig seine Kenntnisse nachweisen, und zwar gemäß § 15 EuRAG nachvollziehbar in einem Gespräch mit der Rechtsanwaltskammer. Die solchermaßen erfolgte Niederlassung als Rechtsanwalt in Deutschland macht es gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 EuRAG unmöglich, neben der Herkunftsbezeichnung die Bezeichnung „europäischer Rechtsanwalt“ zu führen. Zusätzlich besteht die Möglichkeit für Rechtsanwälte eines Mitgliedstaates der WTO, die keine Eignungsprüfung für europäische Rechtsanwälte absolviert haben, im Verfahren nach §§ 206 f. BRAO zugelassen zu werden. Sie dürfen dann unter der Berufsbezeichnung ihres Heimatstaates in Deutschland tätig werden. Die in Deutschland zulässige Rechtsberatung beschränkt sich jedoch auf die Bereiche ihres Heimatrechts sowie des Völkerrechts.

D.

2917

2918

2919 2920

Juristischer Vorbereitungsdienst

Begehrt die Person nicht Zugang zum Beruf des Rechtsanwalts, sondern zum ju- 2921 ristischen Vorbereitungsdienst, gelten andere Regeln. Die RANLRL bezieht sich ausschließlich auf voll ausgebildete Rechtsanwälte.1229 Jedenfalls gelten aber die gerade für die Niederlassungsfreiheit entwickelten 2922 primärrechtlichen Grundsätze für die Anerkennung von Abschlüssen. Es genügt, wenn die dabei erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten den in dem Aufnahmestaat geforderten entsprechen. Soweit dies nicht der Fall ist, kommt eine Kompensation über ergänzende Kenntnisse und Fähigkeiten in Betracht.1230 Die Vorschriften der BARL über die Anerkennung von Berufsqualifikationen 2923 (Art. 11, 13 BARL) verlangen zwar keine unmittelbare Aussage über den Zugang zum reglementierten Beruf. Insoweit kann ein juristisches Diplom bzw. das erste juristische Staatsexamen unter den Voraussetzungen von §§ 11 ff. BARL anerkannt werden. Indes ist der juristische Vorbereitungsdienst nur vorübergehend und daher von der BARL nicht erfasst.1231 1228 1229 1230 1231

S.o. Rn. 2908 f. EuGH, Rs. C-313/01, Slg. 2003, I-13467 (Rn. 45) – Morgenbesser; Rs. C-345/08, Slg. 2009, I-11677 (Rn. 23) – Peśla. EuGH, Rs. C-313/01, Slg. 2003, I-13467 (Rn. 68 ff.) – Morgenbesser. Frenz/Wübbenhorst, NJW 2011, i.E.

912

2924

2925

2926 2927

2928

2929

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Ist die in einem Mitgliedstaat vorgesehene praktische Ausbildungszeit durch Maßnahmen in anderen Mitgliedstaaten zu erfüllen, könnte ein angehender Anwalt im eigenen Land seinen Studienabschluss machen, in einem anderen Mitgliedstaat durch die dort vorgesehenen weiteren Ausbildungsschritte die Zulassung zur Anwaltschaft erlangen und dann in seinem Heimatstaat eine längere praktische Ausbildungszeit vermeiden. Der EuGH stellte fest, dass der Antragsteller aufgrund seines Studiums in seinem Aufnahmestaat und der zusätzlichen Qualifikationen im anderen Mitgliedstaat über ein den Zugang zu einem reglementierten Beruf ermöglichendes Diplom im Sinne von Art. 1 lit. a) HSDARL verfügt.1232 Für die Anwaltsszulassung im Heimatstaat bedarf es daher keiner praktischen Ausbildung mehr, sondern die Eignungsprüfung genügt.1233 Die Urteile Morgenbesser und Peśla1234 sowie Koller unterscheiden sich namentlich durch die fehlende bzw. gegebene Anwaltszulassung.1235 Gemäß § 112a Abs. 1 DRiG dürfen Bürger des EWR sowie Schweizer1236 mit rechtswissenschaftlichem Universitätsdiplom eines dieser Länder bei Vorliegen der entsprechend für den Vorbereitungsdienst erforderlichen Kenntnisse in Deutschland am juristischen Vorbereitungsdienst teilnehmen. An diesen Kenntnissen der deutschen Rechtsordnung müssen aufgrund des Studiums im EU-Ausland keine Abstriche gemacht werden.1237 Im Hinblick darauf wird gemäß § 112a Abs. 2 DRiG die Gleichwertigkeit der erlangten Kenntnisse verifiziert. Grundlage dafür sind das Universitätsdiplom sowie die sonstigen Befähigungsnachweise und Nachweise über einschlägige Berufserfahrung. Falls die Gleichwertigkeit dieser Nachweise fehlt, kann eine Gleichwertigkeitsprüfung im Hinblick auf den erfolgreichen Abschluss des juristischen Vorbereitungsdienstes beantragt werden, welche darüber befindet, ob der juristische Vorbereitungsdienst erfolgreich abgeschlossen werden kann. Ähnlich wie bei der zuvor dargestellten Eignungsprüfung nach §§ 16 ff. EuRAG geht es auch hier um die Zulassung zur Berufsbezeichnung im Aufnahmestaat infolge der Anerkennung von Berufsqualifikationen sowie praktischer Berufserfahrungen. Die beiden im Urteil Ebert dargestellten Möglichkeiten (HSDARL oder RANLRL) sind insofern in der deutschen Rechtsordnung weiter zu differenzieren. Es ist danach zu unterscheiden, ob die Berufsausbildung in demjenigen Mitgliedstaat dazu befähigt, den Beruf auszuüben (dann §§ 16 ff. EuRAG) oder den Zugang zur postuniversitären Ausbildung ermöglicht (dann § 112a DRiG).1238

1232 1233 1234 1235 1236 1237 1238

EuGH, Rs. C-118/09, EuZW 2011, 141 (Rn. 35) – Koller. EuGH, Rs. C-118/09, EuZW 2011, 141 (Rn. 39 ff.) – Koller. EuGH, Rs. C-345/08, Slg. 2009, I-11677 – Peśla; s.u. Rn. 2927. Frenz/Wübbenhorst, NJW 2011, i.E. Nicht Drittstaatsangehörige, Tiesel/Tournay, DÖV 2008, 235 (236). EuGH, Rs. C-345/08, Slg. 2009, I-11677 (Rn. 50, 57) – Peśla. Frenz/Wübbenhorst, NJW 2011, i.E. auch zum Vorstehenden.

§ 8 EU-weite Ausübung des Rechtsanwaltsberufes

E.

Kollektive Ausübung des Rechtsanwaltsberufes

I.

Vorgaben des Herkunftsstaates

913

Ist mehreren Rechtsanwälten die Ausübung von Rechtsanwaltstätigkeiten im Auf- 2930 nahmestaat unter ihrer Herkunftsbezeichnung gestattet und gehören sie im Herkunftsstaat einem Zusammenschluss von Rechtsanwälten an, in dem sie gemeinsam und unter demselben Namen auftreten, dürfen sie auch im Aufnahmestaat unter der Bezeichnung dieses Zusammenschlusses auftreten (Art. 11 Nr. 1 S. 1 RANLRL). Der Mitgliedstaat kann unter anderem verlangen, dass die auf diese Weise in seinem Rechtsgebiet tätigen Rechtsanwälte neben der Bezeichnung ihres Herkunftszusammenschlusses auch dessen Rechtsform angeben (Art. 12 Abs. 2 RANLRL). Kanzleien können also Zweigstellen bzw. Niederlassungen in anderen Mit- 2931 gliedstaaten gründen und dort ihre Rechtsanwälte unter ihrem Namen auftreten lassen. 1.

Beschränkungsmöglichkeit in der RANLRL

Vorschriften des Aufnahmestaates gehen den Regelungen des Herkunftsstaates für 2932 diese Gruppe vor, sofern die Regeln des Herkunftsstaates mit grundlegenden Regeln des Aufnahmestaates unvereinbar sind und die Beachtung der letzteren zum Schutz von Mandanten und Dritten gerechtfertigt ist (Art. 11 Nr. 1 S. 2 RANLRL). Der Aufnahmestaat kann die Betätigung als Rechtsanwalt unter der ursprünglichen Berufsbezeichnung als Mitglied seines herkunftsstaatlichen Zusammenschlusses unter anderem versagen, wenn dort Personen, die nicht die Rechtsanwaltsqualifikation erfüllen, das Kapital des Zusammenschlusses halten oder die Entscheidungsbefugnis ausüben (Art. 11 Nr. 5 UAbs. 1 RANLRL). Dies ist etwa der Fall, wenn die Mehrzahl der Partner Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater sind. Auch die Eröffnung einer Niederlassung im Aufnahmestaat soll solchen Zusammenschlüssen verwehrt bleiben (Art. 11 Nr. 5 UAbs. 2 RANLRL). 2.

Rechtsprechung des EuGH zum Gesellschaftsrecht

Die Rechtsprechung des EuGH zum Grenzübertritt von Gesellschaften1239 findet 2933 auf diese Konstellation grundsätzlich keine Anwendung, da es sich nicht um eine Verlagerung des Verwaltungs- oder Satzungssitzes der Gesellschaft handelt, sondern eine neue Niederlassung im Aufnahmestaat geschaffen wird. Anders verhält es sich aber, wenn die Niederlassung als Gesellschaft im Herkunftsstaat gegründet wird und dann der Verwaltungssitz in Form der tatsächlichen Ausübung durch die unter der Herkunftsbezeichnung tätigen Rechtsanwälte die Grenze übertritt. 1239

EuGH, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483 – Daily Mail; Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 – Centros; Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 – Überseering; Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 – Inspire Art; Rs. C-411/03, Slg. 2005, I-10805 – SEVIC; Rs. C-210/06, Slg. 2008, I-9641 – Cartesio.

914

2934

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

Spätestens seit der Cartesio-Entscheidung des EuGH1240 kann es als gesichert gelten, dass die EuGH-Judikatur zum Gesellschaftsrecht auch auf die Personengesellschaften anzuwenden ist. Die bisherigen Leitentscheidungen des EuGH zum grenzüberschreitenden Gesellschaftsrecht hatten stets Kapitalgesellschaften zum Gegenstand. In jener Entscheidung hat der EuGH über eine Kommanditgesellschaft entschieden und sich ausführlich mit seiner bisherigen judikatur auseinandergesetzt. Ohnehin hat der EuGH bisher in seiner diesbezüglichen Rechtsprechung nicht zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften unterschieden. 3.

Konsequenzen für Kanzleien

2935 Aus den vorstehenden Überlegungen folgt, dass international- und gesellschaftsrechtlich eine Kanzlei grundsätzlich in einem anderen Mitgliedstaat als Gesellschaftsform des Herkunftsstaates tätig sein kann. Zwar untersagen zumindest in Deutschland die berufsrechtlichen Regeln wie zum Beispiel die Residenzpflicht im Kammerbezirk die dauerhafte Verlagerung des Verwaltungssitzes ins europäische Ausland.1241 Umgekehrt kann der Aufnahmestaat aber nicht die Reglementierungen des Art. 11 Nr. 1 S. 2 oder Nr. 5 RANLRL durchsetzen, wenn es sich nicht um eine Gruppe handelt, die sich im Aufnahmestaat zusammenschließt, sondern um eine Gesellschaft, die aus dem Herkunftsstaat übertragen wurde. Möchte eine Kanzlei im EU-Ausland ebenfalls ihre Tätigkeiten im Rahmen ih2936 rer Gesellschaftsform ausüben, sollte sie daher zunächst im Herkunftsstaat die entsprechende Gesellschaft gründen und dann den Verwaltungssitz in das EUAusland verlegen. II.

Zugang zu Formen der gemeinsamen Berufsausübung des Aufnahmestaates

2937 Der Aufnahmestaat muss den unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung tätigen Rechtsanwälten den Zugang zu Formen der gemeinsamen Berufsausübung gewähren, jedenfalls zu denjenigen, die er auch seinen Rechtsanwälten zugesteht (Art. 11 Nr. 2 S. 1 f. RANLRL). Auch wenn sich Rechtsanwälte aus verschiedenen Herkunftsstaaten unter der 2938 jeweils ursprünglichen Berufsbezeichnung oder mit einem einheimischen Rechtsanwalt zusammenschließen wollen, muss der Aufnahmestaat die gemeinsame Berufsausübung ermöglichen (Art. 11 Nr. 3 RANLRL).

1240 1241

EuGH, Rs. C-210/06, Slg. 2008, I-9641 – Cartesio. Henssler, NJW 2009, 950 (952).

§ 8 EU-weite Ausübung des Rechtsanwaltsberufes

F.

915

Rechtsanwaltstätigkeiten vom Herkunftsstaat aus

Anwälte dürfen sich nicht nur in anderen Mitgliedstaaten niederlassen, sondern 2939 auch von ihrem Herkunftsstaat aus ihre Tätigkeit ausüben (s. Art. 2, 10 RANLRL, Art. 3 RADLRL). I.

Reichweite

Jeder Rechtsanwalt ist berechtigt, die Anwaltstätigkeiten unter seiner ursprüngli- 2940 chen Berufsbezeichnung1242 in jedem Mitgliedstaat auszuüben (Art. 3 RADLRL, Art. 2 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 RANLRL). Grundsätzlich üben Rechtsanwälte die gleichen Tätigkeiten aus, die auch die Rechtsanwälte in dem Aufnahmestaat ausüben (Art. 5 Abs. 1 RANLRL). Lediglich von Urkundstätigkeiten sind sie ausgeschlossen, die ein Mitgliedstaat einer bestimmten Gruppe von Rechtsanwälten vorbehält und die in anderen Mitgliedstaaten nicht dem Rechtsanwaltsberuf vorbehalten sind (Art. 5 Abs. 2 RANLRL). Notarstätigkeiten können somit nicht ohne weiteres im Aufnahmestaat ausgeübt werden. Allerdings wurde diese Hürde vom EuGH jedenfalls für die Nieder- 2941 lassungsfreiheit eingerissen. In einem Klageverfahren der Kommission gegen sechs Mitgliedstaaten wegen des Vorbehaltes des Notarsberufes für ihre Staatsangehörigen1243 erachtete der EuGH diesen als unionsrechtswidrig, da die Notarstätigkeit keine Ausübung öffentlicher Gewalt darstellt. 1244 Unberührt bleiben allerdings Anforderungen an Notare sowie deren ausschließliche Berechtigung für Beurkundungen. Daraus ergeben sich dann auch Einschränkungen an das Auftreten von Notaren aus anderen EU-Staaten. Die Dienstleistungsfreiheit wird in dem Urteil auch neben der Niederlassungsfreiheit genannt.1245 Eine andere Frage ist die künftige Gestaltung von Anforderungen und des Anerkennens im EU-Ausland erworbener Qualifikationen bzw. dort durchgeführter Beurkundungen. Rechtsanwälte können die mit der Vertretung oder Verteidigung eines Mandan- 2942 ten zusammenhängenden Tätigkeiten in jedem Mitgliedstaat unter denselben Bedingungen wahrnehmen wie dort niedergelassene Anwälte. 1246 Ein Wohnsitz oder die Zugehörigkeit zur Berufsorganisation im jeweiligen Mitgliedstaat sind freilich entbehrlich (Art. 4 Abs. 1 RADLRL). Nicht nur das jeweilige Standesrecht des Aufnahmestaates ist zu beachten, sondern auch das des Herkunftsstaates, zumindest bis zur Eingliederung des Rechtsanwalts in die Rechtsordnung des Aufnah-

1242

1243

1244 1245 1246

Gemeint ist die Berufsbezeichnung in der Amtssprache desjenigen Mitgliedstaates, in dem er das Recht zum Führen der Berufsbezeichnung erworben hat (Art. 4 Abs. 1 RANLRL). Die betroffenen Mitgliedstaaten sind: Belgien (EuGH, Rs. C-47/08), Frankreich (EuGH, Rs. C-50/08), Luxemburg (EuGH, Rs. C-51/08), Österreich (EuGH, Rs. C53/08), Deutschland (EuGH, Rs. C-54/08) und Griechenland (EuGH, Rs. C-61/08). EuGH, Rs. C-54/08 (Rn. 90 ff.) – Kommission/Deutschland. Näher o. Rn. 2398 ff. EuGH, Rs. C-54/08 (Rn. 141) – Kommission/Deutschland. Frenz/Wübbenhorst, NJW 2011, 1262 (1264) auch zum Folgenden.

916

Kapitel 8 Niederlassungsfreiheit

mestaates (Art. 4 Abs. 2, 4 RADLRL, Art. 6 Abs. 1 RANLRL). 1247 Ist der Rechtsanwalt (noch) nicht in die Rechtsordnung eingegliedert, muss der Aufnahmestaat eine angemessene Vertretung in der Berufsorganisation gewährleisten, die regelmäßig das aktive Wahlrecht für ihre Organe umfasst (Art. 6 Abs. 2 RANLRL). II.

Bedingungen

2943 Der Mitgliedstaat kann gemäß Art. 5 RADLRL, Art. 5 Abs. 3 RANLRL unter anderem verlangen, dass der Rechtsanwalt im Einvernehmen mit einem beim angerufenen Gericht tätigen Rechtsanwalt handelt. Letzterer trägt diesem Gericht gegenüber gegebenenfalls die Verantwortung. Art. 3 RANLRL verlangt die Eintragung bei einer zuständigen Stelle, und zwar auf der Basis einer Bescheinigung über die Eintragung im Herkunftsstaat. Damit bestehen keine sprachlichen Voraussetzungen. Insoweit vorhandene De2944 fizite kann nur die mögliche Auflage einer Tätigkeit mit einem Rechtsanwalt des Aufnahmestaates auffangen. Nach 3.1.3. der Charta der Grundprinzipien der Europäischen Rechtsanwälte und Berufsregeln der Europäischen Rechtsanwälte 1248 muss der Rechtsanwalt ein Mandat ablehnen, „wenn er weiß oder wissen muss, dass es ihm an den erforderlichen Kenntnissen fehlt“ und er nicht mit einem anderen Rechtsanwalt zusammenarbeitet, der über diese Kenntnisse verfügt. Hierzu zählen auch die Sprachkenntnisse.1249 Die Berechtigung, die Tätigkeiten eines Rechtsanwalts unter der Herkunftsbe2945 zeichnung auszuüben, ist nicht unter den Vorbehalt der Eintragung gestellt (vgl. Art. 2 Abs. 1 RANLRL), wie auch ein Umkehrschluss aus Art. 7 Abs. 5 RANLRL zeigt.1250 Art. 6 Abs. 3 S. 1 f. RANLRL eröffnet die nationale Festlegung einer Pflicht, 2946 eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen oder in eine Berufsgarantiekasse einzuzahlen. Die kann der Rechtsanwalt durch den Nachweis von Zahlungen im Herkunftsland, die einen vergleichbaren Schutz für seine Tätigkeiten bieten, abwenden. III.

Sanktionsmöglichkeiten

2947 Bei Verstößen gegen Verpflichtungen des Mitgliedstaates sind dessen Disziplinarvorschriften anwendbar (Art. 7 Abs. 2 RADLRL, Art. 7 Abs. 1 RANLRL). Bevor die zuständige Stelle ein Disziplinarverfahren gegen den Rechtsanwalt einleitet, muss sie die zuständige Stelle des Herkunftsstaates davon unterrichten und umgekehrt (Art. 7 Abs. 2 RANLRL). Insoweit präzisiert diese Bestimmung den parallel 1247 1248 1249

1250

S.u. 2949; zur Eingliederung im Aufnahmemitgliedstaat näher o. Rn. 2903 ff. CCBE, abrufbar unter: http://www.ccbe.eu/index.php?id=32&L=0. EuGH, Rs. C-506/04, Slg. 2006, I-8613 (Rn. 73 f.) – Wilson. Ebenfalls für diesen Rückgriff auf die CCBE Frenz/Wübbenhorst, NJW 2011, 1262 (1264, Fn. 26); Waschkau, EU-Dienstleistungsrichtlinie und Berufsanerkennungsrichtlinie, 2008, S. 44. Frenz/Wübbenhorst, NJW 2011, 1262 (1264).

§ 8 EU-weite Ausübung des Rechtsanwaltsberufes

917

ausgestalteten Art. 7 Abs. 2 S. 2 RADLRL, der lediglich von der Unterrichtung ausgeht, ohne dass diese der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorausgehen muss. Während des Disziplinarverfahrens arbeiten die Stellen des Herkunfts- und des 2948 Aufnahmestaates zusammen, insbesondere damit die Stelle im Herkunftsstaat die entsprechenden Rechtsschutzmöglichkeiten einleiten kann (Art. 7 Abs. 3 RANLRL). Sie entscheidet eigenständig und nach den Rechtsvorschriften ihrer Rechtsordnung über die sich aus dem Disziplinarverfahren im Herkunftsstaat ergebenden Konsequenzen für den Rechtsanwalt (Art. 7 Abs. 4 RANLRL). Umgekehrt führt eine – wenn auch nur zeitweilige – Rücknahme der Berufsausübungsgenehmigung zum gegebenenfalls vorübergehenden Verbot der Berufsausübung unter seiner ursprünglichen Berufsbezeichnung (Art. 7 Abs. 5 RANLRL). IV.

Nationale Ausgestaltung im EuRAG

Eine vorübergehende Anwaltstätigkeit in Deutschland setzt bei Verlangen nach 2949 § 26 Abs. 2 EuRAG voraus, dass der Rechtsanwalt seine Berufsberechtigung im Herkunftsstaat nachweist. Neben seiner Herkunftsbezeichnung darf er gemäß § 26 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 2 S. 2 EuRAG nicht die Bezeichnung „europäischer Rechtsanwalt“ führen. Dieser Nachweis ist konstitutiv.1251

1251

Frenz/Wübbenhorst, NJW 2011, 1262 (1264).

Teil IV Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

§ 1 Systematik und Zielsetzung A.

Entwicklung

I.

Ursprüngliche Konzeption

Die Dienstleistungsfreiheit wurde mit den europäischen Gründungsverträgen ge- 2950 schaffen und stand wie die Niederlassungsfreiheit für die Zielrichtung der ausschließlich wirtschaftlichen Integration. In der ursprünglichen Fassung des EWGV bestand eine Stillhalteverpflichtung. Art. 62 EWGV verpflichtete die Mitgliedstaaten, den bei Inkrafttreten des Vertrages erreichten Stand der Dienstleistungsfreiheit keinen neuen Beschränkungen zu unterwerfen. Diese Bestimmung wurde im Rahmen der Amsterdamer Neufassung des Vertrages aufgehoben. Denn mittlerweile hatte sich die Standstill-Verpflichtung durch die weitgehende Realisierung der Dienstleistungsfreiheit erledigt. Auf der Grundlage von Art. 63 Abs. 1 EWGV erließ der Rat im Dezember 2951 1961 das Allgemeine Programm zur Aufhebung der Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit.1 Es legte gemäß Art. 62 Abs. 1 S. 2 EWGV die allgemeinen Voraussetzungen und die Stufen der Liberalisierung für alle Arten von Dienstleistungen fest und sah einen gestuften Zeitplan zur Aufhebung der Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit vor, der bis zum Ablauf der Übergangszeit am 31.12.1969 bzw. bis zum Eintritt in die Endphase des Gemeinsamen Marktes durch den Erlass und die entsprechende Umsetzung von Richtlinien realisiert werden sollte. Das Allgemeine Programm ist mittlerweile durchgeführt und dient lediglich 2952 noch als Auslegungs- und Interpretationshilfe.2 Es verpflichtete die Mitgliedstaaten jedoch nicht unmittelbar, sondern sollte vielmehr erst durch den Erlass der entsprechenden Richtlinien in innerstaatliches Recht umgesetzt werden.3 Sowohl der Erlass der Richtlinien als auch ihre Umsetzung in nationales Recht gestalteten sich wesentlich zeitintensiver als vorausgesehen. 4 Als Grundfreiheit mit konkretem Verwirklichungsdatum festgeschrieben, wurden die vertraglichen Bestimmungen 1 2 3 4

ABl. 1962 Nr. 2, S. 32. Holoubek, in: Schwarze, Art. 52 EGV Rn. 1. Everling, BB 1961, 1257 (1261). Oppermann, BB 1964, 563 (563).

W. Frenz, Handbuch Europarecht, DOI 10.1007/978-3-642-24641-8_9, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2012

922

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

indes unabhängig vom Erfolg der sekundärrechtlichen Ausgestaltung innerhalb der Übergangszeit mit deren Ablauf unmittelbar wirksam.5 Auch insoweit lässt sich feststellen, dass der Bereich der Grundfreiheiten von großer Kontinuität geprägt ist und auch der Vertrag von Lissabon insofern keine maßgeblichen inhaltlichen Änderungen mit sich brachte. 6 II.

Erweiterungen

2953 Die sekundärrechtliche Ausgestaltung der Dienstleistungsfreiheit erfolgte sowohl vor als auch nach Ablauf der Übergangszeit durch den Erlass und die Umsetzung von entsprechenden Richtlinien. Auf diesem Wege wurden auch soziale Neben- und Begleitrechte der Dienstleistungsfreiheit näher festgelegt. 7 Infolge der unmittelbaren Anwendbarkeit der essenziellen Vertragsbestimmungen und der sekundärrechtlichen Ausgestaltung wurde durch den Vertrag von Amsterdam auch die Richtlinienermächtigung des Art. 63 Abs. 1 EGV aufgehoben. Nunmehr ergehen Richtlinien im Bereich der Dienstleistungsfreiheit aufgrund von Art. 59 AEUV und Art. 62 AEUV i.V.m. Art. 53 AEUV. Wegen der maßgeblichen Ausrichtung auf die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes, dessen Gehalt nach Art. 26 Abs. 2 AEUV die Grundfreiheiten bilden, wird die Dienstleistungsfreiheit ebenfalls von der Rechtsangleichungskompetenz in Art. 114 AEUV mit erfasst.8 Die Rechtsprechung des EuGH präzisierte und erweiterte sowohl die Reichwei2954 te des Schutzbereiches der Dienstleistungsfreiheit als auch die Anforderungen, die an die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen gestellt werden. So hat die Ausweitung des Anwendungsbereiches durch die Einbeziehung des Leistungsempfängers (passive Dienstleistungsfreiheit)9 und der so genannten Korrespondenzdienstleistungen10 wesentlich zur gesteigerten Bedeutung der Dienstleistungsfreiheit beigetragen.11 Auch formal unterschiedslos anwendbare Maßnahmen wurden als Beeinträchtigungen der Dienstleistungsfreiheit gewertet. Auf der anderen Seite wurde in der Rechtssache van Binsbergen die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen nicht nur aufgrund geschriebener, sondern auch auf der Grundlage ungeschriebener Rechtfertigungsgründe anerkannt,12 wie dies später für die Warenverkehrsfreiheit in der Cassis de Dijon-Entscheidung grundlegend herausgearbeitet wurde.13

5 6 7 8 9 10 11 12 13

EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 24/26) – van Binsbergen. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 56 AEUV Rn. 1. Hierzu u. Rn. 3202 ff. Zu Art. 114 AEUV Frenz, Europarecht 6, Rn. 3408 ff., 3425 f. EuGH, Rs. C-286/82 u. 26/83, Slg. 1984, 377 (Rn. 10) – Luisi und Carbone. EuGH, Rs. C-15/78, Slg. 1978, 1971 (Rn. 3) – Koestler. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 5. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8) – Cassis; ausführlich o. Rn. 433, 539 ff.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

B.

923

Gesteigerte wirtschaftliche Bedeutung

Mit der Wandlung der modernen Gesellschaft von der Industrie- zur Dienstleis- 2955 tungs- und Informationsgesellschaft hat der Dienstleistungsverkehr zunehmend an Bedeutung gewonnen.14 Zahlreiche Branchen wie Banken und Versicherungen, Datenverarbeitung, Unternehmensberatung, Werbung, Forschung und Entwicklung profitierten davon in den letzten Jahren. 15 Die rasante Entwicklung moderner Informationstechnologien,16 die zunehmende weltweite Vernetzung sowie die wachsende Bereitschaft der Unternehmen, einzelne Verarbeitungsprozesse aus dem Geschäftsbetrieb auszugliedern (so genanntes Outsourcing), ließen den Austausch von Dienstleistungen erheblich ansteigen. Über 60 % der Beschäftigten in der EU sind inzwischen im Dienstleistungssektor tätig.17 Der Anteil an der Bruttowertschöpfung in der EU beträgt 70 %.18 Die Dienstleistungsfreiheit ist deshalb nicht nur aus ihrem bisher wenig beachteten Dasein im Schatten der Niederlassungsfreiheit herausgetreten,19 sondern hat sie, wenn auch nicht in den Hintergrund gedrängt,20 so doch zumindest in der Bedeutung erreicht. Die Öffnung des Binnenmarktes für den freien Dienstleistungsverkehr konnte 2956 diesen Prozess vorantreiben. Allerdings stößt seine tatsächliche Verwirklichung in diesem Bereich auf besondere Schwierigkeiten. Dies lag vor allem an der Dichte der Regelungen im Bereich der selbstständigen Berufe, die vom Handwerk bis zu den freien Berufen unterschiedliche Befähigungsnachweise, Prüfungen und Hochschuldiplome auch als Voraussetzung für die Erbringung von Dienstleistungen verlangten. Daher vollzog die Union einen besonders großen Schritt hin zu einem freien Dienstleistungsmarkt mit der Berufsanerkennungsrichtlinie,21 welche auf dem Prinzip der gegenseitigen Anerkennung fußt. 22 Ein drängendes Problem besteht darin, dass die klassischen Dienstleistungen 2957 oft um ein Vielfaches komplexer als Waren sind und sich insofern häufig nicht ohne weiteres in einen anderen Mitgliedstaat „einführen“ lassen. Der Aufwand zur Leistungserbringung in einem anderen Mitgliedstaat ist entsprechend hoch. Weniger komplexen Dienstleistungen wie insbesondere solchen handwerklicher Art fehlt es dagegen am geographischen Aktionsradius. Ein mittelständischer deut14 15 16 17 18 19 20 21

22

Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 49-55 EG, Rn. 8; Kort, JZ 1996, 132 ff. Völker, Passive Dienstleistungsfreiheit im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 32. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 6. Classen, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 26 Rn. 2. Seyr, in: Lenz/Borchardt, Vorbem. Art. 56-62 AEUV Rn. 3. In Bezug auf alle Grundfreiheiten; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 21; Kort, JZ 1996, 132 ff. So Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 9. Die Niederlassungsfreiheit ist indes in Zeiten globalisierter Märkte weiterhin von großer wirtschaftlicher Bedeutung. RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 279/2009 der Kommission vom 6.4.2009, ABl. L 93, S. 11. Classen, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 26 Rn. 27; ausführlich zu dieser Richtlinie o. Rn. 2720 ff. und zu den sektoralen Bestimmungen o. Rn. 2787 ff.

924

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

scher Handwerksbetrieb wird trotz freien Marktzugangs und trotz europaweiter Vergabeverfahren nur ausnahmsweise im Ausland agieren. Eher kommt die Gründung einer Niederlassung im Ausland in Betracht. Gerade kleine und mittlere Unternehmen schrecken aufgrund diverser Hinder2958 nisse und Rechtsunsicherheiten noch vor einer grenzüberschreitenden Tätigkeit zurück.23 Ebenso fehlt zum Teil das Vertrauen der Verbraucher in grenzüberschreitende Dienstleistungen. Vor diesem Hintergrund ist die Dienstleistungsrichtlinie24 zu sehen, welche zum Beispiel einheitliche Ansprechpartner vorsieht, um die Transparenz zu erhöhen und so Hemmnisse abzubauen.25 Dies ist auch eine Stoßrichtung des in Planung befindlichen (optionalen) europäischen Vertragsrechts.26 Der Bedeutungsaufschwung der Dienstleistungsfreiheit vollzog sich deshalb 2959 primär im Bereich der Korrespondenzdienstleistungen. Dies sind die Fälle, in denen weder der Dienstleistungserbringer noch der Dienstleistungsempfänger eine Grenze überschreitet, sondern lediglich die Dienstleistung in einem anderen Mitgliedstaat der Union erbracht wird.27 Insbesondere die Entwicklungen im klassischen Medienbereich und im Feld der 2960 neuen Medien bewirkten dabei auch eine Verschiebung des systematischen Gehaltes der Dienstleistungsfreiheit. Von den Vertragsvätern ursprünglich als Personenfreiheit konzipiert, gerät die Dienstleistungsfreiheit angesichts der tatsächlichen Gegebenheiten in einer vernetzten Welt immer mehr zu einer Produktfreiheit im weiteren Sinne, die den Austausch immaterieller Leistungen schützt. In einer Gesellschaft, in der sich der Handel mit Wirtschaftsgütern zunehmend an immateriellen Leistungen (wie zum Beispiel Informationen) vollzieht, schickt sich die Dienstleistungsfreiheit an, auch die traditionell für den Binnenmarktverkehr bedeutsame Warenverkehrsfreiheit zu überflügeln.

C.

Bedeutung und systematische Stellung

I.

Bezüge

2961 Die Dienstleistungsfreiheit ist eine der zentralen Grundfreiheiten des AEUV.28 Ihre marktöffnende Wirkung ist eine der Grundbedingungen des Funktionierens der Union und erfordert eine weite Auslegung des Dienstleistungsbegriffs. 29 Zusam23 24 25 26 27 28

29

Korte, NVwZ 2007, 501 (502). RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. L 376, S. 36. Korte, NVwZ 2007, 501 (502, 508); zur Dienstleistungsrichtlinie ausführlich u. Rn. 3476 ff. Zum diesem s. etwa Herresthal, EuZW 2011, 7 ff.; Tonner, EuZW 2010, 767 ff. Näher u. Rn. 3082 ff. EuGH, Rs. 279/80, Slg. 1981, 3305 (Rn. 17) – Webb: „Fundamentaler Grundsatz des Vertrages“; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 2. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 8.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

925

men mit den Regelungen zur Niederlassungsfreiheit bildet sie ein in sich geschlossenes und umfassendes Konzept, das die Freizügigkeit des Personenverkehrs innerhalb der EU für den Bereich der selbstständig wirtschaftlich Tätigen in demselben Maße verwirklicht wie die Freizügigkeit der Arbeitnehmer. 30 Alle drei konstituieren die Grundfreiheit des grenzüberschreitenden Personenverkehrs bzw. die Freizügigkeit im weiteren Sinne. Die Dienstleistungsfreiheit betrifft nicht ausschließlich Personen. Diese über- 2962 schreiten zwar regelmäßig bei der Erbringung von Dienstleistungen die Grenze, wenn auch im Gegensatz zur Niederlassungsfreiheit nicht für längere Zeit. Im Falle der Korrespondenzdienstleistungen31 weist hingegen ausschließlich die Dienstleistung einen grenzüberschreitenden Bezug auf, nicht hingegen die diese erbringende Person. Dieser Aspekt der Dienstleistungsfreiheit betrifft eher die Produktverkehrsfreiheit und beinhaltet daher eine starke strukturelle Ähnlichkeit zur Warenverkehrsfreiheit.32 Auch hier spielen aber personenbezogene Aspekte, vor allem Anforderungen, 2963 die an den Dienstleistungserbringer gestellt werden, eine wichtige Rolle. 33 Zur Arbeitnehmerfreizügigkeit gibt es ebenfalls Berührungspunkte. Dabei liegt ein wichtiges Unterscheidungsmerkmal darin, dass es bei der Dienstleistungsfreiheit nicht um die dauerhafte Integration in das Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaates geht.34 In jüngerer Zeit haben auch die Bezüge der Dienstleistungsfreiheit zur Kapitalverkehrsfreiheit an Bedeutung gewonnen. 35 II.

Sonderregelungen

Gemäß Art. 106a Abs. 3 EAG bleiben die Regelungen im Bereich der Euratom 2964 unberührt. Dort sind einige Dienstleistungstatbestände besonders geregelt und damit dem Anwendungsbereich der Art. 56 ff. AEUV entzogen.36 Hierbei handelt es sich um Art. 96, 97, 75 sowie 10 und 15 EAG. 37 Im Bereich der Landwirtschaft und Fischerei sind die Sonderregelungen der Art. 38 ff. AEUV zu beachten. Für assoziierte Gebiete der Mitgliedstaaten im Sinne des Art. 198 AEUV gelten ebenfalls Sondervorschriften.38 Solche können im Übrigen auch im Rahmen von völkerrechtlichen Verträgen mit Drittstaaten gemäß Art. 217 AEUV vereinbart werden.39 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39

Lörcher, in: Büchting (Hrsg.), Beckʼsches Rechtsanwaltshandbuch, 9. Aufl. 2007, N 3., Rn. 31; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 2. S.u. Rn. 3082 ff. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 8; vgl. auch Kluth in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 2. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 9. Calliess, DVBl. 2007, 336 (338); zur Schnittstellenproblematik der Leiharbeit ausführlich u. Rn. 3456 ff. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 3. S.u. Rn. 3168 ff. Zur Spezialität Frenz, Europarecht 6, Rn. 4746 f. Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 49-55 EG Rn. 33. Zu den Sondergebieten der Mitgliedstaaten Frenz, Europarecht 5, Rn. 464 ff. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 56 AEUV Rn. 7.

926

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

III.

Stellung innerhalb des Gefüges der Grundfreiheiten

1.

Verhältnis zur Niederlassungsfreiheit

2965 Die Dienstleistungsfreiheit könnte im Verhältnis zur Niederlassungsfreiheit, mit der sie besonders eng verbunden ist, nachrangig sein. 40 Die systematische Stellung in Titel III Abschnitt 2, in dem sich die Art. 56 ff. AEUV im Anschluss an die Bestimmungen zur Niederlassungsfreiheit in Art. 49 ff. AEUV befinden, belegt dies noch nicht. Denn damit ist nicht notwendig eine Abstufung in der Bedeutung und Rangigkeit verbunden. Hierin kann vielmehr auch eine bloße Aneinanderreihung liegen. Maßgeblich ist die inhaltliche Verknüpfung. Eine Überschneidung ergibt sich aus Art. 57 AEUV in dessen Absatz 2 und vor 2966 allem Absatz 3.41 Die in Art. 57 Abs. 2 AEUV aufgeführten Tätigkeiten können sowohl als grenzüberschreitende Dienstleistungen wie auch von einer Niederlassung aus wahrgenommen werden. Das macht Art. 57 Abs. 3 AEUV deutlich. Daraus ergibt sich ein sehr enger sachlicher Zusammenhang. Die Abgrenzungen sind fließend und Art. 57 Abs. 3 AEUV stellt den Maßstab auf, dass eine nur vorübergehende Ausübung der Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat noch keine Niederlassung darstellt.42 Die Eingangsformulierung von Art. 57 Abs. 3 AEUV „unbeschadet des Ka2967 pitels über die Niederlassungsfreiheit“ belegt nicht zwingend, dass die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit vorrangig sind, bleiben doch deren Anwendungsfeld und auch das der Dienstleistungsfreiheit von dieser Regelung unberührt.43 Zudem kann in der „unbeschadet“-Klausel auch nur ein Hinweis auf die ebenfalls infrage kommende Niederlassungsfreiheit liegen. Diese ist bei der Erbringung von Dienstleistungen durch Staatsangehörige aus anderen Mitgliedstaaten gleichermaßen in Betracht zu ziehen. Es handelt sich mithin um ein komplementäres Verhältnis. Dies spiegelt vor al2968 lem die Dienstleistungsrichtlinie wieder, welche für beide Grundfreiheiten gleichermaßen Regelungen beinhaltet, um in Ergänzung zueinander die selbstständige grenzüberschreitende Leistungserbringung zu gewährleisten.44 In der Berufsanerkennungsrichtlinie findet sich ebenfalls eine solche Ausgestaltung.45

40 41 42 43 44

45

Zur konkreten Abgrenzung beider Grundfreiheiten ausführlich u. Rn. 3130 ff. Zu Art. 57 Abs. 1 AEUV sogleich im Zusammenhang mit den anderen Grundfreiheiten. Hierzu sehr anschaulich Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 84 ff. Vgl. bereits o. Rn. 2414 ff. S. 5. Erwägungsgrund RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. L 376, S. 36 sowie die Unterteilung in ein Kap. über die Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer (Kap. III) und ein Kap. über den freien Dienstleistungsverkehr selbst (Kap. IV). Vgl. die Unterteilung in einen Titel über die Dienstleistungsfreiheit (Titel II) und einen über die Niederlassungsfreiheit (Titel III), RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

927

Art. 62 AEUV verweist auf Art. 51-54 AEUV, die den Schutzbereich und die 2969 Rechtfertigung von Eingriffen in die Niederlassungsfreiheit regeln. Daneben enthalten diese in Bezug genommenen Vorschriften eine Rechtsetzungsermächtigung sowie eine Erweiterung des personellen Schutzbereiches im Hinblick auf Gesellschaften. Die Bestimmungen zur Dienstleistungsfreiheit richten sich damit stark nach den Strukturen und Inhalten der Niederlassungsfreiheit. Dadurch ist aber noch nichts über ihren eigenen Stellenwert gesagt. Daraus ergibt sich nur eine enge Verwandtschaft und strukturelle bzw. auch inhaltliche Parallelität, ohne dass allein deshalb die Dienstleistungsfreiheit nachrangig ist. Sie ist vielmehr als eigenständig geregelte Grundfreiheit gleichrangig mit der Niederlassungsfreiheit. 2.

Verhältnis zu den sonstigen Grundfreiheiten

Auf alle Grundfreiheiten bezogen ist die Regelung des Art. 57 Abs. 1 AEUV über Dienstleistungen als Leistungen, „soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen“. Die Dienstleistungsfreiheit wirkt daher auf den ersten Blick den anderen Grundfreiheiten gegenüber nachrangig.46 Für Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs gelten gemäß Art. 58 Abs. 1 AEUV zudem die speziellen Regelungen der Art. 90 ff. AEUV. Die Dienstleistungsfreiheit wird deshalb als Auffangtatbestand angesehen,47 der sicherstellen soll, dass jede gewöhnlich gegen Entgelt geleistete Tätigkeit liberalisiert wird.48 Dies trifft höchstens insofern zu, als die Dienstleistungsfreiheit zum Zuge kommt, wenn keine andere Grundfreiheit eingreift, um einen möglichst umfassenden Schutz für gegen Entgelt erbrachte Tätigkeiten zu gewährleisten. Damit ist die Formulierung in Art. 57 Abs. 1 AEUV nicht auf das Verhältnis zu den anderen Grundfreiheiten zu beziehen und für einen etwaigen Vorrang tauglich zu machen, sondern betrifft lediglich die Definitionsebene, was der EuGH explizit herausstellt.49 Voraussetzung für ein Eingreifen der Dienstleistungsfreiheit ist aber, dass ihre spezifischen Tatbestandsmerkmale namentlich in Form einer vorübergehenden Tätigkeit (s. Art. 57 Abs. 2, 3 AEUV) erfüllt sind. Sie hat im Wege der Rechtsfortbildung inzwischen eigene Konturen und damit eine selbstständige Bedeutung neben den übrigen Grundfreiheiten erlangt. 50 Das schließt eine Einordnung als reinen Auffangtatbestand aus. Zudem ist der Dienstleistungsverkehr in Art. 26 Abs. 2 AEUV gleichberechtigt neben Waren-, Personen- und Kapitalverkehr aufgeführt, welche insgesamt den Binnenmarkt als Unionsziel im Sinne des Art. 3 Abs. 3 EUV ausmachen. Die 46 47 48 49 50

Kort, JZ 1996, 132 (133). Z.B. Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 56, 57 AEUV Rn. 8; Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 131; Kort, JZ 1996, 132 (132 f.). Classen, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 26 Rn. 6; Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 50 EG Rn. 6. EuGH, Rs. C-452/04, Slg. 2006, I-9521 (Rn. 32) – Fidium Finanz AG. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 178; Kort, JZ 1996, 132 (132 f.). Näher u. Rn. 3003 ff., 3127 ff.

2970

2971

2972

2973

928

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Dienstleistungsfreiheit ist deshalb mehr als bloß eine Generalnorm mit Auffangfunktion. Ihr kommt innerhalb der Grundfreiheiten eine selbstständige und gleichgewichtige Rolle zu.51 Die Regelung des Art. 57 Abs. 1 AEUV ist daher, ohne der Dienstleistungsfreiheit eine nachrangige Bedeutung zuzumessen, als Bestimmung zur Abgrenzung der Schutzbereiche anzusehen. Die grundsätzliche Gewichtigkeit innerhalb des Vertragsgefüges wird durch Art. 3 EUV in den Unionszielen in Zusammenschau mit Art. 26 AEUV bestimmt, nicht hingegen erst durch Art. 57 AEUV. Dieser betrifft die Anwendung und Abgrenzung im Einzelnen. 52 IV.

Wirkung der Art. 56 f. AEUV

2974 Wie auch bei den übrigen Grundfreiheiten ist bei der Dienstleistungsfreiheit zwischen der unmittelbaren Anwendbarkeit bzw. unmittelbaren Wirkung und der unmittelbaren Drittwirkung zu differenzieren. 53 Würde die Dienstleistungsfreiheit unmittelbare Drittwirkung entfalten, wären nicht nur Mitgliedstaaten und Union an sie gebunden, sondern auch Private. 1.

Unmittelbare Anwendbarkeit

2975 Die Bestimmungen über die Dienstleistungsfreiheit beinhalten rechtlich vollkommen und inhaltlich unbedingt Handlungs- oder Unterlassungspflichten und stellen eine klar umrissene und daher unmittelbar wirksame Verpflichtung für die Mitgliedstaaten dar. Seit Ablauf der Übergangszeit am 31.12.1969 sind sie daher unmittelbar anwendbar.54 Entsprechend wurde im Zuge der Neufassung des Art. 49 Abs. 1 EG mit der Amsterdamer Vertragsänderung der obsolet gewordene Hinweis auf die Übergangszeit gestrichen. 55 Es heißt daher, dass Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs „verboten“ sind, statt „aufgehoben werden“. Die Dienstleistungsfreiheit gewährt damit als grundlegende Freiheit im System 2976 des Unionsrechts dem einzelnen Begünstigten ein unmittelbar wirkendes subjektives Recht, das Vorrang vor entgegenstehenden nationalen Rechtsvorschriften genießt.56 Jeder Begünstigte57 kann gegen Diskriminierungen und unzulässige Beschränkungen unmittelbar vor den nationalen Verwaltungsbehörden und Gerichten

51 52 53 54 55 56 57

EuGH, Rs. C-452/04, Slg. 2006, I-9521 (Rn. 32) – Fidium Finanz AG; GA Lenz, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 12 ff.) – Cowan. Allgemein o. Rn. 391 ff. S.u. Rn. 3127 ff. Allgemein o. Rn. 92 ff., 346 ff. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 24/26) – van Binsbergen. Zum Hintergrund o. Rn. 2950 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 1. EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 32) – Reyners; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 10. Dazu u. Rn. 3102 ff.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

929

vorgehen und gegebenenfalls über letztere im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens vor den EuGH gelangen.58 Die Grundfreiheit entfaltet damit unmittelbar ihre marktöffnende Wirkung und 2977 macht insoweit eine Liberalisierung auf sekundärrechtlicher Ebene zur Herstellung der Gleichbehandlung weitgehend entbehrlich. 59 Für die nähere Ausgestaltung hat das Sekundärrecht aber weiterhin eine wichtige Funktion. 60 Zudem kann den Mitgliedstaaten hierüber je nach Harmonisierungsintensität der Rückgriff auf die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses erschwert werden, was die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen einem strengeren Maßstab unterwirft.61 2.

Unmittelbare Drittwirkung

Der EuGH hat eine unmittelbare Bindung Privater an die Dienstleistungsfreiheit 2978 und damit deren unmittelbare Drittwirkung anerkannt, wenn es um kollektive Regelungen ging,62 die auf eine grenzüberschreitende gewerbliche Betätigung Einfluss nehmen. Denn die Abschaffung der Hindernisse auch für den freien Dienstleistungsverkehr wäre gefährdet, wenn die Beseitigung der staatlichen Schranken dadurch in ihren Wirkungen wieder aufgehoben würde, dass privatrechtliche Vereinigungen oder Einrichtungen kraft ihrer rechtlichen Autonomie derartige Hindernisse aufrichteten.63 Diese Linie des EuGH ist im Schrifttum als systemwidrig und rechtsstaatlich bedenklich kritisiert worden. 64 Soweit im Bereich der Dienstleistungsfreiheit tarifvertragliche oder vergleich- 2979 bare kollektivrechtliche Regelungen der Ausübung bestimmter Dienstleistungen durch private Einrichtungen oder Verbände gegeben sind, können diese weitgehend unabhängig von staatlicher Kontrolle autonome Regelungen treffen.65 Daher hat der Gerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung zu Recht Private als Adressaten des Art. 56 AEUV betrachtet, wenn ihnen eine mit der staatlichen Normierungsgewalt vergleichbare autonome Möglichkeit zur generellen Rechtsetzung eingeräumt ist.66 Vor allem Verbandsregelungen im Sportbereich und tarifvertragliche sowie sta- 2980 tutarische Regelungen in Bezug auf die Ausübung einzelner Dienstleistungen 58 59 60 61 62 63 64

65 66

S. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 27) – van Binsbergen. Allgemein o. Rn. 95 ff. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 130 m.w.N. S.u. Rn. 3469 ff. Ein Beispiel findet sich in Art. 16 Dienstleistungsrichtlinie, s.u. Rn. 3502 f. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 16/19) – Walrave; Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 17/18) – Donà; Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (Rn. 47) – Deliège. Vgl. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 16/19) – Walrave; Bleckmann, Europarecht, S. 349. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 49 f.; Scholz/Langer, Europäischer Binnenmarkt und Energiepolitik, 1992, S. 61 ff.; Roth, in: FS für Everling II, 1995, S. 1231 ff. Allgemein o. Rn. 358 f. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 65.

930

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

durch private Vereinigungen sind hier zu nennen.67 Gewerkschaftliche kollektive Maßnahmen wie Streiks als besonders starkes Druckmittel und Ausdruck einer für Betroffene unentrinnbaren Machtstellung sind ebenfalls dem Anwendungsbereich des Art. 56 AEUV nicht entzogen. 68 Systematisch erscheint es sinnvoll, insoweit die zu Art. 45 AEUV entwickelten Grundsätze anzuwenden.69 Entwicklungen im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit, welche aus der 2981 Rechtssache Raccanelli70 in Zusammenschau mit älteren Urteilen folgen, könnten für Fälle der Diskriminierung dazu führen, dass die unmittelbare Drittwirkung vom EuGH noch weitreichender anerkannt wird.71 Dies könnte dann wegen der grundsätzlich herzustellenden Kongruenz der Grundfreiheiten auch auf die Dienstleistungsfreiheit und die übrigen Grundfreiheiten ausstrahlen.72 Allerdings fehlt regelmäßig eine dem Arbeitnehmer vergleichbare Unterlegenheit der Dienstleister. Diese sind daher nicht gleichermaßen schutzbedürftig.73 Daraus ergibt sich zugleich eine Begrenzung der Erstreckung der Dienstleis2982 tungsfreiheit auf Private.74 Es kann nicht angenommen werden, dass der EuGH darüber hinaus allgemein eine unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten zwischen Privaten anerkennen will,75 zumal nach Wortlaut sowie nach Sinn und Zweck der Art. 56 ff. AEUV Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs durch die Mitgliedstaaten – und nicht durch Private – geregelt werden sollen.76 Auch die Rechtfertigungsgründe sind auf hoheitliches Tätigwerden zugeschnitten (Art. 62 AEUV i.V.m. Art. 52 AEUV: öffentliche Ordnung, Sicherheit, Gesundheit).77 Damit ist im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit parallel zur Niederlassungsfreiheit eine generelle unmittelbare Drittwirkung unabhängig von einer staatsähnlichen Machtstellung Privater abzulehnen.78

67

68 69 70 71 72 73 74 75 76

77 78

EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 4/10) – Walrave; Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 19) – Donà; Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (Rn. 47) – Deliège; Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577 (Rn. 120) – Wouters. EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767 (Rn. 97 f.) – Laval. So Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 65; zu diesen Grundsätzen im Rahmen der Art. 45 AEUV ausführlich o. Rn. 1367, 346 ff. EuGH, Rs. C-94/07, Slg. 2008, I-5939 – Raccanelli. Hierzu ausführlich Birkemeyer, EuR 2010, 662 ff. Zur Übertragbarkeit auf die anderen Grundfreiheiten s. Birkemeyer, EuR 2010, 662 (673 ff.). Vgl. o. Rn. 1388. S. zur unmittelbaren Drittwirkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit o. Rn. 1387 ff., insbes. Rn. 1389 a.E. Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 59 EG Rn. 126 ff.; allgemein o. Rn. 357. S. allgemein o. Rn. 358 ff. Zu weitgehend Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 135; Winkel, NJW 1975, 1057 (1060 f.), die generell eine Anwendbarkeit des Diskriminierungsverbotes auch auf individuelle Privatrechtsverhältnisse annehmen. Ehlers, Jura 2001, 266 (274); Canaris, in: Geburtstagsschrift für R. Schmidt, 2002, S. 29 (43 f.) für den insoweit vergleichbaren Art. 45 Abs. 3 AEUV. S.o. Rn. 2158 ff. zur Niederlassungsfreiheit und allgemein Rn. 358 ff, insbes. Rn. 371.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

3.

931

Schutzpflicht und mittelbare Drittwirkung

Der Dienstleistungsfreiheit kommt jedoch insoweit Relevanz im Hinblick auf 2983 Handlungen gleichgeordneter Privater zu, als eine mit ihr verbundene Schutzpflicht aktuell werden kann. 79 Damit vermag auch die fehlende unmittelbare Drittwirkung zumindest teilweise kompensiert zu werden. 80 Bei Bedarf trifft den Gesetzgeber die Pflicht, Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch Private mittels gegensteuernder Maßnahmen oder Normen zu unterbinden. Privatrechtliche Vorschriften der Mitgliedstaaten können darüber hinaus bereits 2984 als staatliche Maßnahme eine Verletzung der Dienstleistungsfreiheit darstellen und dann nachzubessern sein, sofern sie nicht schon über eine grundfreiheitskonforme Auslegung adäquat ausgerichtet werden können. Damit vermag die Dienstleistungsfreiheit auch im Wege der mittelbaren Drittwirkung das Verhalten zwischen Privaten maßgeblich zu beeinflussen. Die Gerichte haben diese Einwirkung vor allem im Privatrechtsverkehr durch eine entsprechende Auslegung der Generalklauseln zu beachten. Bislang wurde vom EuGH allerdings lediglich für die Warenverkehrsfreiheit eine Schutzpflicht bestätigt.81

D.

Systematik der Dienstleistungsfreiheit

I.

Aufbau

Die Dienstleistungsfreiheit formuliert wie die Arbeitnehmer- und die Niederlas- 2985 sungsfreiheit einen Grundtatbestand, der in den folgenden Bestimmungen näher ausgestaltet wird. Art. 56 Abs. 1 AEUV enthält den Grundverbotstatbestand für Beschränkungen des grenzüberschreitenden freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union, der „nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen“ gilt. Art. 56 Abs. 2 AEUV sieht die Erweiterung auf Drittstaatsangehörige mit An- 2986 sässigkeit innerhalb der Union durch Beschluss des Rates vor. Bislang wurde von dieser Kompetenzgrundlage noch kein Gebrauch gemacht.82 Selbst wenn Drittstaatsangehörige also in der EU ansässig sind und es sich um eine Dienstleistung im Sinne des Art. 57 AEUV handelt, können sie sich als Dienstleistungserbringer nicht auf die Dienstleistungsfreiheit berufen.83 Die Definition von Dienstleistungen enthält Art. 57 AEUV. Aus der Auffüh- 2987 rung von gewerblichen, kaufmännischen, handwerklichen und freiberuflichen Tätigkeiten ergibt sich der enge Kontext zur Niederlassungsfreiheit. Das Verhältnis 79 80 81

82 83

S.u. Rn. 3212 ff.; allgemein o. Rn. 198 ff. S.o. Rn. 372 ff. Calliess/Korte, Dienstleistungsrecht in der EU, 2011, § 3 Rn. 148 unter Verweis auf EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 (Rn. 30 ff.) – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden). Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 56, 57 AEUV Rn. 4; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 56 AEUV Rn. 3. EuGH, Rs. C-290/04, Slg. 2006, I-9461 (Rn. 67 f.) – FKP Scorpio Konzertproduktionen.

932

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

zu dieser wird daher in Art. 57 Abs. 3 AEUV aufgegriffen, nachdem bereits die Abgrenzung gegenüber der Warenverkehrsfreiheit, der Kapitalverkehrsfreiheit und der Personenfreizügigkeit in Art. 57 Abs. 1 AEUV erfolgte.84 Art. 58 AEUV regelt in Absatz 1 die Spezialität der Bestimmungen über den 2988 Verkehr für den Dienstleistungsverkehr auf diesem Gebiet sowie eine Abstimmungspflicht für Liberalisierungen der mit dem Kapitalverkehr verbundenen Dienstleistungen der Banken und Versicherungen in Absatz 2. Liberalisierungsrichtlinien ergehen auf der Basis von Art. 59 AEUV gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren. Die Möglichkeit für Mitgliedstaaten nach Art. 60 AEUV, über diese Liberalisierungen hinauszugehen, hat nach Ablauf der Übergangszeit ihre normative Bedeutung verloren.85 Art. 61 AEUV statuiert ein besonderes Gleichbehandlungsgebot im Sinne einer Meistbegünstigungsklausel für Dienstleistungserbringer aus anderen Mitgliedstaaten. 86 Diese Vorschrift ist seit der unmittelbaren Anwendbarkeit der Art. 56 f. AEUV obsolet und es erstaunt, dass sie im Laufe der vorangegangenen Vertragsänderungen und jüngst bei den Neustrukturierungen durch den Vertrag von Lissabon nicht gestrichen wurde. 87 Sodann findet sich in Art. 62 AEUV ein Verweis auf zentrale Vorschriften für 2989 die Eingrenzung des Schutzbereiches sowie die Rechtfertigung im Rahmen der Niederlassungsfreiheit. Insbesondere wird auf die Schutzbereichsbegrenzung für Tätigkeiten, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind sowie die Rechtfertigungsgründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit verwiesen. Dasselbe gilt für die Erstreckung des persönlichen Schutzbereiches auf Gesellschaften sowie die Möglichkeit des Erlasses von Anerkennungsrichtlinien. Darin zeigt sich die enge Verwandtschaft zwischen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit, die sich letztlich auch in einer parallelen Struktur niederschlägt. II.

Schutzbereich

2990 Damit ein Sachverhalt unter die Dienstleistungsfreiheit subsumiert werden kann, muss zunächst einmal der Schutzbereich im Sinne der Art. 56 f. AEUV eröffnet sein. Als Vorfrage muss überprüft werden, ob der konkret untersuchte Sachverhalt nicht bereits durch eine Totalharmonisierung auf Unionsebene abschließend angeglichen wurde. Dann wären nicht mehr die primärrechtlichen Vorgaben zu prüfen, sondern das Sekundärrecht einschlägig, wobei dieses selbst den Anforderungen des Primärrechts genügen muss.88

84 85 86 87 88

Nach hiesiger Sicht besteht kein Nachrang der Dienstleistungsfreiheit, s.o. Rn. 2965 ff. Etwa Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 64 Rn. 1. Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 65 Rn. 1. Vgl. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 54 EGV Rn. 3 u. Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 61 AEUV Rn. 2. Zum Anwendungsausschluss wegen Totalharmonisierung o. Rn. 382 ff.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

1.

933

Persönlich

Der persönliche Schutzbereich liegt parallel zu dem der Niederlassungsfreiheit und ist unmittelbar nur für Unionsbürger eröffnet. Erforderlich ist also die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates. Zudem muss die betreffende Person in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sein als in demjenigen, in dem die Leistung erbracht wird. Art. 62 AEUV i.V.m. Art. 54 AEUV bringt eine Erweiterung auf Gesellschaften, die ihren Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union haben. Diese können somit nicht nur Zweitniederlassungen auf der Basis der Niederlassungsfreiheit errichten, sondern auch in anderen Mitgliedstaaten Dienstleistungen erbringen. Es ist nicht nur der Leistungserbringer begünstigt, sondern auch der Leistungsempfänger, gehört er doch untrennbar zu einer grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung. So können sich etwa auch Touristen bei der Inanspruchnahme von ausländischen Dienstleistungen auf Art. 56 AEUV berufen. Sind somit Dienstleistungserbringer und Dienstleistungsempfänger gleichermaßen berechtigt, können sie infolge beidseitiger Auswirkungen Behinderungen der Dienstleistung des jeweils anderen Vertragsteils als Behinderung ihrer eigenen Freiheit geltend machen (so genannte Parallelität der Rechtsstellung).89 Auf drittstaatsangehörige Dienstleister, welche in der Union ansässig sind, kann die Dienstleistungsfreiheit sekundärrechtlich im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gemäß Art. 56 Abs. 2 AEUV erstreckt werden. Da von dieser Kompetenz bislang kein Gebrauch gemacht wurde,90 ist weiterhin die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates notwendige Voraussetzung, um sich auf die Dienstleistungsfreiheit zu berufen.91 2.

2991

2992

2993

2994

Sachlich

Der sachliche Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit umfasst nach Art. 56 2995 Abs. 1 AEUV die Erbringung von Dienstleistungen in einem anderen Staat der Union als demjenigen, in dem der Leistungserbringer ansässig ist. Entscheidend ist also der Dienstleistungsbegriff, der vor allem von der Niederlassungsfreiheit abzugrenzen ist. In diesem Zusammenhang hebt Art. 57 Abs. 3 AEUV das Merkmal der „vorübergehenden Tätigkeit“ hervor. Dieses unterscheidet die Dienstleistungsfreiheit von der Niederlassungsfreiheit, die sich gerade durch eine nicht nur vorübergehende Tätigkeit in Form der dauerhaften Integration in die Volkswirtschaft des Aufnahmestaates auszeichnet. Von einer Dienstleistung kann regelmäßig noch gesprochen werden, wenn die Tätigkeit eine Zeitspanne von drei Mona-

89 90 91

Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 70. Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 56, 57 AEUV Rn. 4. EuGH, Rs. C-290/04, Slg. 2006, I-9461 (Rn. 67 f.) – FKP Scorpio Konzertproduktionen; s. aber auch sogleich Rn. 2997.

934

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

ten ausfüllt, aber auch um ein vielfaches längere Zeiträume können unter die Dienstleistungsfreiheit fallen.92 Der sachliche Schutzbereich umfasst lediglich wirtschaftliche Betätigungen und 2996 damit solche, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Eine Gewinnerzielungsabsicht im konkreten Fall ist allerdings nicht erforderlich. In zeitlicher Hinsicht ist bereits das Angebot an potenzielle Kunden von der Dienstleistungsfreiheit erfasst.93 Auf der Seite der Dienstleistungsempfänger ist ein wirtschaftlicher Zusammenhang entbehrlich. Diese brauchen keiner Erwerbstätigkeit nachzugehen, sondern müssen nur eine Leistung entgegennehmen wollen. Die wirtschaftliche Betätigung der Dienstleistungserbringer wird auf diese Weise mittelbar geschützt.94 Ausgenommen sind gemäß Art. 62 i.V.m. Art. 51 AEUV Tätigkeiten, die in einem der Mitgliedstaaten ganz oder teilweise mit der Ausübung von öffentlicher Gewalt verbunden sind. 3.

Räumlich

2997 Grundsätzlich ist der erfasste Leistungsaustausch dem Ansatz nach nicht zwingend auf das Gebiet der Union beschränkt und es sind verschiedene Konstellationen denkbar, in denen der Drittstaatsbezug nicht gegen die Anwendung der Art. 56 f. AEUV spricht. So ist der Leistungsaustausch in einem Drittstaat zwischen zwei in der EU ansässigen Beteiligten dem Schutzbereich zuzurechnen.95 Einer der beiden muss jedoch Unionsbürger sein. 96 Weiterhin ist denkbar, dass ein Unionsbürger gegenüber Drittstaatsangehörigen eine Leistung in einem anderen Mitgliedstaat erbringt, was ebenfalls unter die Art. 56 f. AEUV fällt.97 Genauso unerheblich ist es, wenn Drittstaatsangehörige an der Leistungserbringung (zum Beispiel als Arbeitnehmer) beteiligt sind, da ihnen selbst dann die Leistungserbringung nicht zugerechnet wird.98 III.

Beeinträchtigung

2998 Liegt somit eine Dienstleistung vor, ist zu untersuchen, ob eine Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit entweder auf der Seite des Leistungserbringers oder des Leistungsempfängers vorliegt. Unterlassungen können bei einer Rechtspflicht zum Handeln ebenfalls eine Beeinträchtigung hervorrufen.99 Art. 56 Abs. 1 AEUV legt ein umfassendes Gebot der Inländergleichbehandlung fest. Darüber hinaus

92 93 94 95 96 97 98 99

S. auch o. Rn. 2227 f. EuGH, Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031 (Rn. 53 f.) – Gambelli u.a.; Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 22) – Alpine Investments. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 145. Näher u. Rn. 3095 ff. Hierzu näher u. Rn. 3061. S.u. Rn. 3108 ff. S.u. Rn. 3110; näher auch u. Rn. 3440 ff. Allgemein o. Rn. 198 ff.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

935

enthält er ein Beschränkungsverbot.100 Eine Beeinträchtigung kann daher durch Maßnahmen erfolgen, die eine offene Diskriminierung enthalten oder zwar formal unterschiedslos angewandt werden, jedoch eine versteckte Diskriminierung oder auch lediglich eine allgemeine Beschränkung darstellen, indem sie die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit weniger attraktiv gestalten. Letztere betreffen insbesondere den Marktzutritt von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten, durch welchen der innereuropäische Handel behindert wird.101 Die weite Konzeption des Schutzbereiches ist entwicklungsoffen ausgestaltet 2999 und dementsprechend wenig festgelegt. Andererseits liegt nach dem EuGH nicht bereits deshalb eine Beschränkung vor, weil Inländer „weniger strengen oder wirtschaftlich interessanteren Vorschriften“ unterworfen sind. 102 Ausschlaggebend ist daher, ob der Marktzutritt für Dienstleister aus anderen Mitgliedstaaten unter normalen Bedingungen möglich ist und ob auf dem Markt des Aufnahmemitgliedstaates ein wirksamer Wettbewerb herrscht.103 Eine absolute faktische Gleichstellung wird demnach nicht verlangt, sondern die Möglichkeit, am Wettbewerb effektiv teilzunehmen. Der Markt darf nicht für die grenzüberschreitende Dienstleistung verschlossen bleiben. IV.

Rechtfertigung

Die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen der Dienstleistungsfreiheit verläuft 3000 parallel zur Prüfung im Rahmen der Niederlassungsfreiheit, erfolgt doch in Art. 62 AEUV ein Verweis auf Art. 52 AEUV. In dieser Vorschrift werden explizite Rechtfertigungsgründe in Form der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit festgeschrieben. Darüber hinaus können zwingende Gründe des Allgemeininteresses entsprechend der Cassis-Rechtsprechung als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe herangezogen werden,104 was für die Dienstleistungsfreiheit ohnehin bereits aus der älteren Entscheidung van Binsbergen105 folgt.106

100

101 102

103

104 105 106

S. bereits EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen sowie z.B. Rs. C-17/00, Slg. 2001, I-9445 (Rn. 26 ff.) – De Coster. Näher zur umfassenden Schutzwirkung u. Rn. 3256 ff. EuGH, Rs. C-565/08, EuZW 2011, 400 (Rn. 45 f.) – Kommission/Italien; Rs. C-518/06, Slg. 2009, I-3491 (Rn. 64) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-565/08, EuZW 2011, 400 (Rn. 45 f.) – Kommission/Italien; Rs. C-518/06, Slg. 2009, I-3491 (Rn. 63) – Kommission/Italien; Rs. C-403/03, Slg. 2005, I-6421 (Rn. 45) – Schempp; Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 27) – Alpine Investments. EuGH, Rs. C-565/08, EuZW 2011, 400 (Rn. 45 f.) – Kommission/Italien; Rs. C-94 u. 202/04, Slg. 2006, I-11421 (Rn. 59) – Cipolla u.a.; Rs. C-384/08 (Rn. 45) – Attanasio Group. S.o. Rn. 539 ff. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen. S.o. Rn. 539.

936

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

V.

Prüfungsschema

3001 Vorprüfung: keine Totalharmonisierung durch sekundäres Unionsrecht 1. Schutzbereich a) In der Regel entgeltliche, grenzüberschreitende Dienstleistung unter Beteiligung eines Unionsbürgers b) keine Schutzbereichsbeschränkung - mit der Ausübung öffentlicher Gewalt in einem Mitgliedstaat verbundene Tätigkeit, Art. 62 i.V.m. Art. 51 Abs. 1 AEUV - Keine Schutzbereichsbegrenzung nach Keck analog 2. Beeinträchtigung a) offene Diskriminierungen versteckte Diskriminierungen unterschiedslose Beschränkungen b) Durch Tun oder Unterlassen 3. Rechtfertigungsgründe a) Geschriebene Art. 62 i.V.m. Art. 52 AEUV b) Ungeschriebene in Gestalt zwingender Gründe des Allgemeinwohls (für formal unterschiedslos angewandte Maßnahmen) 4. Rechtfertigungsschranken a) Verhältnismäßigkeit b) Grundrechte

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung 3002 Wie die übrigen Grundfreiheiten enthält die Dienstleistungsfreiheit ein Diskriminierungsverbot, welches das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV bereichsspezifisch konkretisiert. Der erfasste Bereich wird durch die grenzüberschreitenden Dienstleistungen definiert. Dementsprechend ermöglicht die Dienstleistungsfreiheit dem Leistenden die Leistungserbringung in einem anderen Staat unter den Voraussetzungen, die dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt (Art. 57 Abs. 3 AEUV).

A.

Begriff der Dienstleistung

3003 Dienstleistungen im Sinne der Legaldefinition des Art. 57 Abs. 1 AEUV sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügig-

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

937

keit der Personen unterliegen. In Abgrenzung der Dienstleistungsfreiheit zu den weiteren Grundfreiheiten haben sich dabei maßgebliche Charakteristika des Dienstleistungsbegriffs herausgebildet, nämlich fehlende Verkörperung (in Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit),107 Selbstständigkeit (in Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit)108 und fehlende Integration in eine andere Volkswirtschaft (in Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit).109 Art. 56 Abs. 1 AEUV grenzt die in Art. 57 AEUV definierten Dienstleistungen 3004 bei der Festlegung des Schutzbereiches nochmals ein, indem er ein grenzüberschreitendes Moment verlangt. Der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit bestimmt sich deshalb anhand der konstitutiven Merkmale der Art. 56 Abs. 1, 57 AEUV.110 Die Basis bildet das Vorliegen einer Dienstleistung. I.

Dienstleistung

1.

Jede Tätigkeit

Der Begriff der Dienstleistung111 wird im AEUV nicht näher definiert und ist – im 3005 Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs – weit zu verstehen, umfasst also jede Tätigkeit. Art. 57 Abs. 2 AEUV zählt beispielhaft gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche und freiberufliche Tätigkeiten als Dienstleistungen auf. Grundsätzlich ist aber wegen des nicht abschließenden Charakters die grenzüberschreitende Ausübung und Inanspruchnahme aller selbstständigen Erwerbstätigkeiten erfasst,112 ohne dass – in Abgrenzung zur Niederlassung – das leistende Unternehmen seinen Produktionsstandort verlegt.113 Voraussetzung ist, dass die Dienstleistung jeweils Bestandteil des Wirtschafts- 3006 lebens ist.114 Der Begriff des Wirtschaftslebens war früher noch Vertragsbestandteil und befand sich in Art. 2 EG, worauf in den angeführten Urteilen jeweils verwiesen wurde. Auch wenn sich diese Formulierung nicht mehr in den Verträgen findet, taugt sie dennoch weiterhin zur näheren Eingrenzung des Dienstleistungsbegriffs. Schließlich bildet die Dienstleistungsfreiheit ausweislich Art. 26 Abs. 2 AEUV einen elementaren Bestandteil des Binnenmarktes, der immer noch maßgeblich wirtschaftlich geprägt ist. Die wirtschaftliche Säule konstituieren vor allem die Grundfreiheiten. Die Zugehörigkeit zum Wirtschaftsleben bei Dienstleistungen ist in aller Regel 3007 zu bejahen. Die diese Frage problematisierenden Urteile des EuGH befassten sich 107 108 109 110 111 112 113 114

S. dazu u. Rn. 3151 ff. S. dazu u. Rn. 3145 ff. S. dazu u. Rn. 3130 ff. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 16. Englisch: „services“; französisch: „prestations“. Tiedje/Troberg; in: von der Groeben/Schwarze, Art. 50 EG Rn. 4; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 88. Tiedje/Troberg; in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 49-55 EG Rn. 9. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 4/10) – Walrave; Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 12/13) – Donà; Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 (Rn. 9) – Steymann; Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 33 ff.) – Schindler.

938

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

mit Tätigkeiten im Bereich des Profisports und mit religiös motivierten Tätigkeiten eines Angehörigen der Bhagwan-Shree-Sekte. Der EuGH bejahte jedoch in allen Fällen die Zugehörigkeit der Tätigkeit zum Wirtschaftsleben.115 Die Tätigkeit von Sportlern im Bereich des Profisports unterfällt dem Schutz3008 bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit, sofern der betreffende Sportler bei einem Verein angestellt ist.116 Ist der Sportler dagegen nicht Angestellter eines Vereins, sondern in eigener Regie auf hohem Niveau im Spitzensport tätiger Amateur, so kann die Dienstleistungsfreiheit einschlägig sein. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Sportler finanzielle Zuwendungen aufgrund früherer sportlicher Erfolge bekommt oder über Sponsoringverträge Entgelt erhält, das in direktem Zusammenhang mit seinen sportlichen Erfolgen steht.117 Wegen der begrifflich schwer zu fassenden Eingrenzung der Dienstleistung 3009 konkretisiert der EuGH von Fall zu Fall, was hierunter zu verstehen ist. So hat er als Dienstleistung im Sinne des Art. 57 AEUV angesehen: Börsentermingeschäfte,118 Bauarbeiten,119 Leasing,120 Zeitarbeitsvermittlung,121 Wirtschaftsprüfung,122 ärztliche Leistungen im Allgemeinen und auch im Zusammenhang mit dem Schwangerschaftsabbruch,123 grenzüberschreitenden Rundfunk124 und Kabelfernsehen,125 wobei das eigentliche Programm und auch Werbesendungen den Dienstleistungsbegriff erfüllen.126 Der Dienstleistungsfreiheit unterfallen ferner das Reisegewerbe (Touristen, 3010 Studien- und Geschäftsreisende als Leistungsempfänger, Fremdenführer als Leistungserbringer),127 die Vermietung,128 die Beratungs-, Vermittlungs- und Werbetätigkeit,129 das Handwerk130 und die klassischen freiberuflichen Leistungen von

115 116 117 118 119 120 121 122 123 124

125 126

127 128 129 130

Für die zweite Fallgruppe EuGH, Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 (Rn. 9 ff.) – Steymann. S. daher o. Rn. 1459 ff. EuGH, Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (Rn. 51) – Deliège. EuGH, Rs. 15/78, Slg. 1978, 1971 (Rn. 3) – Koestler. EuGH, Rs. 62 u. 63/81, Slg. 1982, 223 (Rn. 8 f.) – Seco; Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 (Rn. 3, 13) – Vander Elst. EuGH, Rs. C-451/99, Slg. 2002, I-3193 (Rn. 18) – Cura. EuGH, Rs. C-279/00, Slg. 2002, I-1425 (Rn. 17) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-106/91, Slg. 1992, I-3351 (Rn. 27) – Ramrath. EuGH, Rs. C-159/90, Slg. 1991, I-4685 (Rn. 18) – SPUC. EuGH, Rs. 155/73, Slg. 1974, 409 (Rn. 6) – Sacchi; Rs. 52/79, Slg. 1980, 833 (Rn. 8) – Debauve; Rs. C-17/00, Slg. 2001, I-9445 (Rn. 28) – De Coster; Rs. C-353/89, Slg. 1991, I-4069 (Rn. 28, 38) – Kommission/Niederlande. EuGH, Rs. 62/79, Slg. 1980, 881 (Rn. 18) – Coditel I; Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 (Rn. 13 ff.) – Bond van Adverteerders. EuGH, Rs. 52/79, Slg. 1980, 833 (Rn. 8) – Debauve; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 89 m.w.N. In Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit o. Rn. 835. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 46 m.w.N. EuGH, Rs. C-451/99, Slg. 2002, I-3193 (Rn. 18) – Cura. EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 22) – Alpine Investments. EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 49) – Corsten; Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847 (Rn. 26) – Schnitzer.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

939

Ärzten,131 Ingenieuren, Architekten, Rechtsanwälten,132 gerichtssachverständige Übersetzer133 etc. Art. 57 Abs. 2 AEUV spricht in diesem Zusammenhang bewusst von Tätigkei- 3011 ten und nicht von Berufen, da die Berufsbilder einzelner Tätigkeiten in den verschiedenen Mitgliedstaaten variieren.134 Ärztliche Behandlungen bilden damit unabhängig davon Dienstleistungen, ob sie in einem Krankenhaus oder außerhalb davon erbracht werden.135 An der Schnittstelle zweier Grundfreiheiten ist über den Schwerpunkt des in- 3012 frage stehenden Verhaltens die einschlägige Grundfreiheit zu bestimmen. So steht nach dem EuGH bei einem Bewirtungsvertrag die Dienstleistung und nicht der Warenverkauf im Vordergrund.136 Wenn der nicht schwerpunktmäßig betroffene Aspekt jedoch eine eigenständige Bedeutung hat, sollten eher die Schutzbereiche beider Grundfreiheiten als eröffnet angesehen werden. Um den Grundfreiheiten möglichst große Wirksamkeit zu verleihen, ist eine parallele Prüfung geboten.137 2.

Selbstständige Erledigung ohne Niederlassung

Als Dienstleistungen sind – in Abgrenzung zu Art. 45 ff. AEUV – nur Tätigkeiten 3013 anzusehen, die selbstständig erbracht werden.138 Erfasst werden dabei – in Abgrenzung zu Art. 49 ff. AEUV – jedoch nur Tätigkeiten, die ohne dauerhafte Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat ausgeübt werden. 139 Ein bloß flüchtiges Tätigwerden verlangt Art. 56 Abs. 1 AEUV dagegen nicht. Deshalb sind mit Blick auf Korrespondenzdienstleistungen auch Dauerschuldverhältnisse wie Versicherungs-, Miet- oder Lizenzverträge umfasst.140 Jedoch darf in Fällen der aktiven wie passiven Dienstleistungsfreiheit der 3014 Grenzübertritt des Leistenden bzw. des Leistungsempfängers nur vorübergehend sein, da ansonsten keine Leistung zwischen Gebietsfremden gegeben ist. Dies ergibt sich auch aus einem Rückschluss aus Art. 57 Abs. 3 AEUV. Dieser Bestimmung zufolge darf der Dienstleistungserbringer seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Dienstleistung erbracht werden soll, ohne die 131 132 133 134 135

136 137 138 139 140

EuGH, Rs. 286/82 u. 26/83, Slg. 1984, 377 (Rn. 16) – Luisi und Carbone. Stumpf, in: Dauses, E. II Rn. 3; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 46 m.w.N. EuGH, Rs. C-372/09, EWS 2011, 156 (Rn. 40) – Josep Peñarroja Fa. Grabitz/Randelzhofer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 52 EGV Rn. 17 f.; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 88. EuGH, Rs. 286/82 u. 26/83, Slg. 1984, 377 (Rn. 16) – Luisi und Carbone; Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 51) – Kohll; Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 53) – Smits und Peerbooms; st. Rspr. auch jetzt Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 38) – Müller-Fauré und van Riet. EuGH, Rs. C-137/09, EuZW 2011, 219 (Rn. 49 f.) – Josemans; mit ausführlichen Erläuterungen Rs. C-491/03, Slg. 2005, I-2025 (Rn. 26) – Ottmar Hermann. Ausführlich dazu o. Rn. 406. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 8. S. zur Abgrenzung u. Rn. 3130 ff. EuGH, Rs. C-451/99, Slg. 2002, I-3193 (Rn. 18) – Cura; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 133. Näher u. Rn. 3083.

940

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Vorschriften des AEUV über die Niederlassungsfreiheit zu berühren. Hieraus lässt sich ableiten, dass die Dienstleistungsfreiheit eine nur vorübergehende Auslandstätigkeit erfasst, die Niederlassungsfreiheit dagegen dauerhafte selbstständige erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten im Ausland.141 Vorübergehend ist der Zeitraum, wenn die Tätigkeit nicht auf unbestimmte Zeit erfolgt und somit nicht mit einem dauerhaften Ortswechsel des Leistungserbringers oder -empfängers einhergeht.142 3.

Bei Dienstleistungsverboten

3015 Der Dienstleistungsbegriff unterliegt aufgrund der unionsweiten Konzeption und der Divergenz der nationalen Regelungen dem Unionsrecht. Die Mitgliedstaaten können grundsätzlich nicht einzelne Bereiche ausklammern. Das ändert aber nichts daran, dass einzelne Tätigkeiten in manchen Mitgliedstaaten verboten sind. a)

Schwangerschaftsabbrüche

3016 Dies betrifft vor allem den Schwangerschaftsabbruch. Dazu stellt sich die Frage, ob dieser für die Angehörigen des Verbotsstaates in einem anderen EU-Staat durchgeführt oder wegen dieses mitgliedstaatlichen Verbots auch in einem anderen EU-Staat nicht vorgenommen werden darf. 143 Ein Verbot für eigene Staatsangehörige im eigenen Land ist infolge fehlenden Unionsbezugs unproblematisch. Ein tätigkeitsbezogenes Verbot auf dem eigenen Territorium auch für Anbieter aus anderen EU-Mitgliedstaaten wahrt den Grundsatz der Inländergleichbehandlung. Hingegen wird die Ausreise eigener Staatsangehöriger zu Dienstleistern in anderen Mitgliedstaaten bei einer Erstreckung eines nationalen Verbotes auch auf diesen Vorgang behindert und damit der dortige Markt beeinträchtigt. Das verstößt gegen den Grundsatz der freien Inanspruchnahme aller Angebote auf Unionsebene, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates legal erbracht werden, wie er insbesondere für die Warenverkehrsfreiheit herausgearbeitet wurde.144 Damit kommt grundsätzlich kein Ausschluss national verbotener Tätigkeiten 3017 aus dem Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit in Betracht, sondern nur die Rechtfertigung einer Beeinträchtigung.145 Nach dem SPUC-Urteil ist daher für einen ärztlichen Schwangerschaftsabbruch, der im Einklang mit dem Recht des Staates vorgenommen wird, in dem er stattfindet, der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit eröffnet.146 Dies gilt unabhängig davon, dass Schwangerschaftsabbrüche in einem anderen Mitgliedstaat per Gesetz oder sogar wie in Irland von Verfassungs wegen verboten sind. Der EuGH betont hier, dass es nicht Sache des Gerichtshofes ist, die vom Gesetzgeber in den Mitgliedstaaten vorgenommene Beurteilung durch eine eigene Beurteilung zu ersetzen.147 141 142 143 144 145 146 147

Vgl. o. Rn. 2317 ff. S. hierzu im Einzelnen u. Rn. 3133 f. Vgl. EuGH, Rs. C-159/90, Slg. 1991, I-4685 (Rn. 16 ff.) – SPUC. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 14) – Cassis. Näher o. Rn. 184 f., 747 ff. Dazu u. Rn. 3303. EuGH, Rs. C-159/90, Slg. 1991, I-4685 (Rn. 21) – SPUC. EuGH, Rs. C-159/90, Slg. 1991, I-4685 (Rn. 20) – SPUC.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

b)

941

Werbung für Lotterien

Im Fall Schindler rechnete der EuGH die Bewerbung und die Durchführung einer 3018 Lotterie unabhängig davon zum Wirtschaftsleben, dass Lotterien in einem Mitgliedstaat (GB) verboten sind, wenn sie in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig durchgeführt werden (Deutschland),148 und hielt die Dienstleistungsfreiheit für anwendbar.149 Auch hier mochte der EuGH trotz der sittlichen Fragwürdigkeit nicht durch eine eigene Beurteilung die der einzelnen Mitgliedstaaten ersetzen. 150 Nichtdiskriminierende Verbote von Lotterien in einzelnen Mitgliedstaaten können jedoch aus verschiedenen Gründen wie dem Verbraucherschutz, der Kriminalitätsund Betrugsbekämpfung, der Suchtprävention oder der Sozialordnung gerechtfertigt sein.151 Bei staatlichen Glücksspielmonopolen steht es den Mitgliedstaaten zu, selbst 3019 festzulegen, wie sie diesen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen wollen. Dabei können sie sich auf einen weiten Beurteilungsspielraum berufen, sie müssen sich aber an den mit dem Verbot angestrebten Zielen messen lassen. Von besonderer Bedeutung ist daher die Überprüfung, ob der Mitgliedstaat in kohärenter Weise die eigene Zielsetzung verfolgt, was der deutschen Regulierung jüngst zum Verhängnis wurde.152 c)

In allen Mitgliedstaaten geltende Verbote

Einen Ausschluss aus dem Schutzbereich hält der EuGH dann für möglich, wenn 3020 eine Tätigkeit wegen ihrer Schädlichkeit in allen Mitgliedstaaten verboten ist. 153 In diesen Fällen liegt eine unionsweite Wertvorstellung vor, die zudem mit der Berufsfreiheit konform sein muss.154 Die legale Erbringung dieser Dienstleistung ist in allen EU-Staaten ausgeschlossen. Wenn eine Tätigkeit in einem Mitgliedstaat verboten ist, aus polizei- und ord- 3021 nungsrechtlichen Opportunitätsgründen allerdings unter strengen Auflagen geduldet wird, ergeben sich keine Unterschiede. Dann soll der Schutzbereich ebenfalls nicht eröffnet sein. Dies entschied der EuGH in der Rechtssache Josemans155 im Hinblick auf die Regulierung des Verkaufs und Konsums von Cannabis in den Niederlanden. Dort ist dies zwar grundsätzlich verboten, bei Einheimischen jedoch geduldet, um die Strafverfolgung bei härteren Drogen zu effektuieren. Für Ausländer hingegen gilt die Duldungspolitik nicht. Damit werden indes solche Fälle einer Rechtfertigungsprüfung entzogen, auch wenn durch die Duldung der 148

149 150 151 152 153 154 155

EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 19 f.) – Schindler (Süddeutsche Klassenlotterie); vgl. ebenfalls zur Dienstleistungsfreiheit Rs. C-124/97, Slg. 1999, I-6067 (Rn. 27) – Läärä (Betrieb von Geldspielautomaten) und Rs. C-67/98, Slg. 1999, I-7289 (Rn. 24 f.) – Zenatti (Sportwetten). EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 21 ff.) – Schindler. EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 32) – Schindler. EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 58 f.) – Schindler. Ausführlich u. Rn. 3339 ff., 3405 ff. EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 32) – Schindler. Näher o. Rn. 1478, 2219. EuGH, Rs. C-137/09, EuZW 2011, 219 (Rn. 42 f.) – Josemans.

942

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

verbotenen Handlung das Verbot faktisch leerläuft. Dadurch haben die Mitgliedstaaten eine Möglichkeit, ein für die Unionsebene relevantes Verbot zu umgehen. Gleichwohl änderte an der Beurteilung des EuGH noch nicht einmal die Tatsache etwas, dass es ein behördliches Zulassungsverfahren für den Betrieb von Coffeeshops gibt und damit quasi der an sich illegale Markt staatlich institutionalisiert wird.156 4.

Sonderregelungen

3022 Der Sonderregelung des Art. 58 AEUV unterliegen bereichsbezogene Dienstleistungen. Ausgenommen von der Dienstleistungsfreiheit sind Dienstleistungen im Transportgewerbe. Für diese gelten gemäß Art. 58 Abs. 1 AEUV die spezielleren Bestimmungen über den Verkehr, die freilich nur die Modalitäten erfassen, mithin die Dienstleistungsfreiheit als solche bestehen lassen.157 Demgegenüber schließt Art. 58 Abs. 2 AEUV für Finanzdienstleistungen die Geltung der Dienstleistungsfreiheit nicht aus,158 sondern verlangt nur die Durchführung „im Einklang mit der Liberalisierung des Kapitalverkehrs“. Diese Grundfreiheit ist ebenfalls einschlägig.159 Der Dienstleistungscharakter wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass 3023 Leistungen in das System der sozialen Sicherheit eingebettet sind. 160 Zwar unterliegen diese Systeme mangels unionsrechtlicher Harmonisierung161 dem Recht eines jeden Mitgliedstaates. Diese Besonderheiten entbinden indes nicht von der Beachtung der Grundfreiheiten, so dass die Dienstleistungsfreiheit anwendbar ist.162 Dabei ist es unerheblich, ob in einem Mitgliedstaat das Sachleistungsprinzip gilt, welches durch einen Kostenerstattungsanspruch bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen unter gewissen Umständen ergänzt wird.163

156

157 158 159 160 161

162

163

Krit. Purnhagen, EuZW 2011, 224 (225) mit dem Hinweis, dass dies ein Fall für die Ordre-public-Klausel in Art. 52 Abs. 1 AEUV auf Rechtfertigungsebene gewesen wäre. Näher Frenz, Europarecht 6, Rn. 3124 ff. Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 58 AEUV Rn. 3; Holoubek, in: Schwarze, Art. 51 EGV Rn. 4. S.u. Rn. 3168 ff. Zu den aktuellen Entwicklungen im Bereich der grenzüberschreitenden Gesundheitsdienstleistungen ausführlich u. Rn. 3416 ff., 3532 ff. Art. 22 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/71 bzw. die Nachfolgeregelungen in Art. 17 ff. VO (EG) 883/2004 regeln nicht den Fall der Kostenerstattung für eine in einem anderen Mitgliedstaat ohne vorherige Genehmigung erbrachte Behandlung zu den Sätzen des Versicherungsstaates, EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 27) – Kohll. Näher u. Rn. 3421 f. S. EuGH, Rs. C-512/08, EuZW 2010, 861 (Rn. 29) – Kommission/Frankreich; Rs. C211/08, EuZW 2010, 671 (Rn. 53) – Kommission/Spanien; deutlich bereits Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 19 ff.) – Kohll m.w.N. EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 55 f.) – Smits und Peerbooms. Zur aktuellen Rspr. in diesem Bereich ausführlich u. Rn. 3423 ff.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

II.

943

Volkswirtschaftlicher Begriff

Der unionsrechtliche Begriff der Dienstleistung deckt sich nicht mit dem gängigen 3024 volkswirtschaftlichen Begriff.164 Dem Letztgenannten unterfallen wirtschaftliche Leistungen, die nicht Teil der Warenproduktion sind, wie zum Beispiel Bankdienste, Versicherungsleistungen, Fremdenverkehr und Rechtsberatung. 165 Dieser so genannte tertiäre Sektor umfasst Bereiche, die nicht als Urproduktion (Land- und Forstwirtschaft, Fischerei, Bergbau, Energie- und Wasserwirtschaft) oder als Warenherstellung (Handwerk und Industrie) zu qualifizieren sind. 166 Eine solche an volkswirtschaftlichen Kriterien orientierte Qualifizierung nimmt der AEUV nicht vor.167 Der Dienstleistungsbereich wird nicht als Wirtschaftssektor erfasst.168 Dies ergibt sich bereits aus dem in Art. 57 Abs. 2 AEUV genannten Beispielsfall der handwerklichen Tätigkeiten. III.

Vor- und nachvertragliche Beziehungen

Im Interesse einer umfassenden Liberalisierung aller wirtschaftlichen Vorgänge 3025 ergreift die Dienstleistungsfreiheit das gesamte Gefüge eines Dienstleistungsverhältnisses, einschließlich der Vertragsanbahnung169 und -abwicklung.170 Auch das nachvertragliche Schuldverhältnis171 und die Rechtsdurchsetzung172 sind daher noch umfasst. Bereits die effektive Möglichkeit der Werbung für die Dienstleistung ist geschützt. Ein Verbot der grenzüberschreitenden Direktwerbung stellt daher eine Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs dar.173 Denn der freie Dienstleistungsverkehr würde illusorisch, wenn nationale Regelungen das Anbieten von

164

165 166

167 168 169 170 171 172 173

Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 7, 23; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 130; Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 49-55 EG Rn. 9; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 7; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 85; Schöne, Dienstleistungsfreiheit in der EG und deutsche Wirtschaftsaufsicht, 1989, S. 32 ff. McDonald, Die Auslegung der Dienstleistungsfreiheit im post-industriellen Europa, 1999, S. 18. So genannter institutioneller Ansatz, vgl. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 86; Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Vorbem. zu den Art. 49-55 EG Rn. 8; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 7. Dagegen definiert der funktionelle Ansatz Dienstleistungen in Abgrenzung zum Warenverkehr als Produktion nichtmaterieller Güter. Calliess/Korte, Dienstleistungsrecht in der EU, 2011, § 3 Rn. 5. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 7. EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 18 ff.) – Alpine Investments. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 28. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, 90; Kort, JZ 1996, 132 (134). EuGH, Rs. C-15/78, Slg. 1978, 1971 (Rn. 3) – Koestler; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 144. EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 28) – Alpine Investments.

944

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Leistungen nach Belieben verhindern könnten. 174 Die Anwendung des Dienstleistungskapitels kann daher insbesondere auch nicht von der vorherigen Existenz eines bestimmten Empfängers abhängig gemacht werden. 175 Kontaktgespräche, Werbung, Vertragsverhandlungen und Marktstudien sind 3026 daher ebenso geschützt wie Beratung und Information des Leistungsempfängers nach Erhalt der Leistung und die Gewährleistung von Mangel- und Schadensersatzansprüchen, soweit sie sich aus dem konkreten Schuldverhältnis ergeben. 176 Für die zur Wahrnehmung der aufgeführten Interessen erforderlichen Kontakte müssen entsprechende Rechte auf Einreise und Aufenthalt – so genannte Begleitrechte177 – bestehen.178 Dies gilt auch für den Fall, dass es letztlich nicht zur Leistungserbringung kommt. Es besteht somit eine potenzielle Marktzutrittsfreiheit der Leistungsanbieter und eine potenzielle Wahlfreiheit der Dienstleistungsempfänger.179 Grundlage dafür ist auch eine vorvertragliche Kontaktaufnahme ohne Grenzübertritt der Beteiligten, also per Post oder mittels Telekommunikation.

B.

In der Regel entgeltliche Leistung

3027 Gemäß Art. 57 Abs. 1 AEUV muss die Leistung in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Entgelt bedeutet in dem hier verstandenen Sinn eine wirtschaftliche Gegenleistung für die betreffende Dienstleistung.180 I.

Entgeltlichkeit

3028 Dem Kriterium der Entgeltlichkeit entnimmt der EuGH das Erfordernis, dass die Tätigkeit einen Teil des Wirtschaftslebens ausmachen muss.181 Der Dienstleistungserbringer muss danach einen gewissen Erwerbszweck verfolgen.182 Das Entgelt muss eine wirtschaftliche Gegenleistung für die betreffende Leistung darstel-

174 175 176 177 178 179 180 181

182

Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 98. EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 18 f.) – Alpine Investments. Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 56 f. S.u. Rn. 3203 ff. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 89. Reich, Europäisches Verbraucherrecht, S. 101. EuGH, Rs. 263/86, Slg. 1988, 5365 (Rn. 18) – Humber & Edel; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 131; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 19. EuGH, Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 (Rn. 9) – Steymann; Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 4/10) – Walrave; Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 50 EG Rn. 6 weist zutreffend darauf hin, dass solche Tätigkeiten überhaupt erst von den Verträgen erfasst werden. S.o. Rn. 3006 f., aber auch Rn. 3024. Hailbronner, in: ders./Klein/Magiera/Müller-Graff, Art. 60 Rn. 10; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 19; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 6.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

945

len.183 Es muss nicht notwendig in Geld geleistet werden. 184 Eine Gewinnerzielungsabsicht wird nicht gefordert.185 Auch das Erfordernis einer Kostendeckung ist nicht gegeben. Ferner ist es für die Entgeltlichkeit unerheblich, ob eine Behörde den Vergütungstarif festlegt.186 Es genügt vielmehr, dass das Entgelt in Beziehung zu den wirtschaftlichen 3029 Kosten der Dienstleistung steht oder in anderer Weise nach wirtschaftlichen Kriterien festgelegt ist.187 Die Leistung und das hierfür gegebene Entgelt müssen demnach in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, zudem darf das Entgelt nicht vollkommen außer Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert der Leistung stehen.188 Rein karitative Tätigkeiten zugunsten Mittelloser sind nicht erfasst.189 Gleiches gilt für die Tätigkeit staatlicher Lehranstalten,190 da staatlicher Unterricht keine Geschäftstätigkeit mit dem Ziel der Kostendeckung darstellt, sondern der Erfüllung staatlicher Aufgaben dient.191 Anders ist es dagegen bei Privatschulen und privaten Universitäten.192 Nach dem Wortlaut des Art. 57 Abs. 1 AEUV kommt es nur auf das Entgelt als 3030 solches an. Es spielt daher keine Rolle, ob der Dienstleistungsempfänger oder ein Dritter das Entgelt leistet.193 Rechtliche Beziehungen zwischen dem unmittelbar Leistenden und dem Dienstleistungsempfänger sind insgesamt nicht erforderlich.194 So lässt es der EuGH ausreichen, dass Endnutzer des Kabelfernsehens Ge183 184 185

186

187 188 189 190

191 192

193

194

EuGH, Rs. C-263/86, Slg. 1988, 5365 (Rn. 17) – Humbel & Edel; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 12. EuGH, Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 (Rn. 12 ff.) – Steymann; Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 64 f. EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 50 ff.) – Smits und Peerbooms; Rs. C-281/06, Slg. 2007, I-12231 (Rn. 33) – Jundt; Schöne, Dienstleistungsfreiheit in der EG und deutsche Wirtschaftsaufsicht, 1989, S. 35; McDonald, Die Auslegung der Dienstleistungsfreiheit im post-industriellen Europa, 1999, S. 25; a.A. Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 50 EG Rn. 7, welcher jedoch ein extensives Verständnis dieser Absicht zugrunde legt. EuGH, Rs. C-372/09, EWS 2011, 156 (Rn. 38) – Josep Peñarroja Fa in Bezug auf französische Gerichtssachverständige, die nur auf richterliche Bestellung hin tätig werden. GA Slynn, EuGH, Rs. 263/86, Slg. 1988, 5365 (5379) – Humbel & Edel. Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 66. m.w.N. Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 50 EG Rn. 6. EuGH, Rs. C-109/92, Slg. 1993, I-6447 (Rn. 15) – Wirth; Kotzur, in: Geiger/Khan/ Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 6; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 36. S. dazu im Folgenden Rn. 3044 ff. Calliess/Korte, Dienstleistungsrecht in der EU, 2011, § 3 Rn. 7 unter Hinweis auf EuGH, Rs. C-76/05, Slg. 2007, I-6849 (Rn. 37) – Schwarz und Gootjes-Schwarz; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 11; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 6. EuGH, Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 (Rn. 16) – Bond van Adverteerders; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 13; Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 65; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 131; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 44. Schwartz, ELRev. 1986, 7 (18); Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 98.

946

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

bühren an den Betreiber des Kabelnetzes zahlen und die Sendeanstalten ihre Reichweite im Hinblick auf die Akquisition von Werbung erhöhen. 195 Gleiches gilt für eine Krankenhausbehandlung, welche die Krankenversicherung des Leistungsempfängers im Sinne des Sachleistungsprinzips vergütet.196 Zudem genügt es, wenn ein Dritter als Vertragspartner des Leistungsempfän3031 gers die jeweilige Leistung des aktiven oder passiven Dienstleistungsberechtigten vermittelt. Dies ist etwa im Reisegewerbe im Verhältnis zwischen den Kunden eines Pauschalreiseveranstalters und dessen Leistungsträgern – wie Fluggesellschaften und Hotels – der Fall. Eine solche Sichtweise ist zur Herstellung eines einheitlichen Schutzniveaus erforderlich. Denn nach deutschem Recht mag ein Pauschalreisender aus den Instituten des Vertrages zugunsten Dritter und des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte eigene Rechte gegenüber den Leistungsträgern herleiten können, so dass Rechtsbeziehungen auch in diesen Verhältnissen gegeben sind.197 Die Rechtsordnungen anderer Mitgliedstaaten – wie etwa das englische Recht198 – kennen dagegen solche Konstruktionen nicht. Erforderlich ist jedoch in solchen Konstellationen, dass ein grenzüberschreitender Bezug der Dienstleistung gegeben ist.199 II.

In der Regel

3032 Dadurch, dass der Vertragstext die Entgeltlichkeit nur „in der Regel“200 fordert, wird das Erfordernis der Entgeltlichkeit abstrahiert. Die Dienstleistung kann im konkreten Fall – zum Beispiel aus Gefälligkeit – unentgeltlich erbracht werden. Die Beteiligten genießen dann gleichwohl den Schutz der Dienstleistungsfreiheit, wenn aus der Sicht des Dienstleistungserbringers und seines Gewerbes die Leistung in der ganz überwiegenden Zahl nur gegen eine Vergütung erfolgt. 201 Ein deutscher Staatsbürger, der bei einem britischen Reiseunternehmen eine Reise

195

196 197 198 199 200 201

EuGH, Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 (Rn. 16) – Bond van Adverteerders; vgl. zur dortigen weiten Auslegung der Grenzüberschreitung o. Rn. 3086; Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 132 schließt auf ein gewisses Näheverhältnis zwischen Dienstleistungsempfänger und demjenigen, der die Gegenleistung erbringt. EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 47 ff.) – Smits und Peerbooms, MüllerGraff, in: Streinz, Art. 49 EGV Rn. 21; s.u. Rn. 3423. Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 328 Rn. 26. Wegen seiner Consideration-Doctrine. Anschaulich Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 76 f. Näher u. Rn. 3055 ff. Englisch: normally, französisch: normalement. A.A. Randelzhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 45, die darauf hinweisen, dass die Wendung Dienstleistungen vom Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit aussieben soll, die zwar im Einzelfall gegen Entgelt erbracht werden, aber gleichwohl allgemein nicht dem Wirtschaftsleben im Sinne des (alten) Art. 2 EG zuzurechnen sind. Zudem seien grds. nur Leistungen gegen Entgelt dem Wirtschaftsleben zuzurechnen.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

947

gewonnen hat, ist daher geschützt. Ebenso ein niederländischer Patient, der kostenlos von einem befreundeten Arzt in Belgien behandelt wird.202 Der unentgeltlich erbrachten Dienstleistung kommt Ausnahmecharakter zu. 3033 Gleichwohl hat der EuGH in der Rechtssache SPUC der unentgeltlichen Verbreitung von Informationen über Kliniken im Ausland den Schutz der Dienstleistungsfreiheit versagt. 203 Ein irischer Student hatte als Mitglied einer Studentenvereinigung Namen und Kontaktadressen von Kliniken in Großbritannien, die Schwangerschaftsabbrüche vornehmen, verbreitet, obwohl in Irland Schwangerschaftsabbrüche von Verfassungs wegen verboten sind. 204 Die betroffenen Kliniken hatten von der Verbreitung der Informationen keine Kenntnis. Nach dem EuGH war die Meinungs- und Informationsfreiheit betroffen, die losgelöst von der wirtschaftlichen Betätigung der Kliniken zu beurteilen sei. Der Zusammenhang zwischen der Informationsverbreitung durch die Studenten und den Dienstleistungen der Kliniken erschien dem EuGH als „zu lose“. Werbung stellt freilich eine Wirtschaftstätigkeit dar, die gewöhnlich gegen 3034 Entgelt erbracht wird.205 Da es im Einzelfall auf einen Erwerbszweck nicht ankommt, unterfällt deshalb bei erster Betrachtung auch die kostenlose Verbreitung von Kontaktinformationen über Kliniken – als Werbung für eine Dienstleistung – dem Dienstleistungsbegriff.206 Allerdings entsprach die Betätigung des Herrn Grogan und seiner Kommilito- 3035 nen im angesprochenen Fall nicht der Eigenart kommerzieller Werbung. Diese dient typischerweise der Steigerung des Bekanntheitsgrades des beworbenen Produktes bzw. der beworbenen Dienstleistung, um dem Anbieter der Leistung zu größerem Umsatz zu verhelfen. Der Studentenvereinigung ging es vorliegend jedoch nicht um eine Werbung für bestimmte Kliniken. Indem sie auf die Möglichkeit derartiger Eingriffe im Ausland aufmerksam machte, wurde sie vielmehr im Interesse der Adressaten der Informationen bzw. im eigenen politischen Interesse tätig. Mit solchen Hinweisen geht die Verfolgung eines Erwerbszweckes in der Regel nicht einher, zumal wenn der Beworbene keine Veranlassung zu den Aktivitäten gegeben hat, es insoweit an einer irgendwie gearteten Leistungsbeziehung also überhaupt fehlt. Auch bei abstrakter Beurteilung ist das Erfordernis der Entgeltlichkeit nicht gegeben. Eine Dienstleistung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 AEUV lag deshalb, wie der EuGH zutreffend feststellte, nicht vor.

202 203 204 205 206

Vgl. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 98. EuGH, Rs. C-159/90, Slg. 1991, I-4685 (Rn. 26) – SPUC. Zur Frage einer daraus folgenden Begrenzung des Dienstleistungscharakters o. Rn. 3016 f. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 43. Werden körperliche Produkte beworben, unterfällt dieser Vorgang unter Umständen der Warenverkehrsfreiheit.

948

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

III.

Kulturelle, sportliche und religiös motivierte Tätigkeiten

3036 Auch sportliche und kulturelle Aktivitäten sind bei Vorliegen der dargestellten Voraussetzungen in den Anwendungsbereich des AEUV mit einzubeziehen.207 Gleiches gilt nach der Steymann-Rechtsprechung für Leistungen, die auf einer Weltanschauung beruhen oder religiös motiviert sind, sofern sie als Teil einer gewerblichen Tätigkeit der infrage stehenden Gemeinschaft ausgeübt werden und der Mitarbeiter zumindest eine indirekte Gegenleistung erhält.208 Werden hingegen kirchliche, soziale und karitative Leistungen gemeinnützig ohne Gegenleistung erbracht, fällt diese Tätigkeit nicht unter die Dienstleistungsfreiheit.209 Im Bereich des Sports kommt es dabei nicht auf eine Abgrenzung zwischen 3037 professionellen, semiprofessionellen oder Amateur-Leistungen an, da die Grenzziehung im Einzelfall schwierig ist. Entscheidend ist vielmehr, ob im konkreten Fall die Leistung üblicherweise gegen Entgelt erbracht wird. 210 Dies kann verneint werden bei Wettkämpfen von Kindern und Jugendlichen auf lokaler Ebene. Im Übrigen dürfte Entgeltlichkeit dagegen der Regelfall sein. In diesem Zusam3038 menhang ist es unerheblich, ob der Sportler sein Entgelt von einem Verein oder über Dritte wie Sponsoren oder Fördergesellschaften erhält.211 Die Gegenleistung kann auch in Form von Sachleistungen erbracht werden, wie beispielsweise durch Bereitstellen der Ausrüstung und die kostenfreie Inanspruchnahme der sportlichen Einrichtungen des Vereins. Die Zuschauer von kostenpflichtigen Sportveranstaltungen in Form von Eintrittsgeldern können sich auf die passive Dienstleistungsfreiheit berufen. Gleiches gilt für die üblicherweise gegen Entgelt geleisteten Museumsangebo3039 te, mögen sie auch in Einzelfällen eine unentgeltliche staatliche Leistung im Bereich der Daseinsvorsorge darstellen. Insoweit ist auch der jeweilige Empfänger der kulturellen oder sportlichen Darbietung geschützt. Die Interessierten nehmen als Kulturtouristen an der passiven Dienstleistungsfreiheit teil.212 Der EuGH hat entsprechend in der Praxis eines von staatlicher Seite betriebenen Museums, nur von ausländischen Besuchern ein Eintrittsgeld zu fordern, eine offene Diskriminierung gesehen, welche die passive Dienstleistungsfreiheit der Ausländer verletzt.213

207

208 209 210 211 212 213

EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 4/10) – Walrave; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 73 ff.) – Bosman; Rs. C-198/89, Slg. 1991, I-727 (Rn. 7) – Kommission/Griechenland; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 11; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 99 m.w.N. EuGH, Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 (Rn. 9 ff.) – Steymann. Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 56, 57 AEUV Rn. 12. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 99. Zur Arbeitnehmerstellung von Profisportlern bei unselbstständiger Tätigkeit vgl. Rn. 1459 ff. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 100. EuGH, Rs. C-45/93, Slg. 1994, I-911 (Rn. 10) – Kommission/Spanien.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

IV.

949

Staatliche Leistungen

Dem oben genannten Beispielsfall lässt sich gleichzeitig entnehmen, dass sich der 3040 unionsrechtliche Dienstleistungsbegriff nicht auf private Tätigkeiten beschränkt. Dies folgt nicht zuletzt aus einem Umkehrschluss aus Art. 51 Abs. 1 AEUV.214 Soweit der Staat gegen Entgelt Dienstleistungen im volkswirtschaftlichen Sinn anbietet, die in gleicher Weise auch von Privaten angeboten werden können, unterfallen diese als Bestandteil des Wirtschaftslebens auch der Dienstleistungsfreiheit.215 Der Dienstleistungsempfänger profitiert dann mitunter auch von sozial motivierten Begünstigungen, soweit sie im Rahmen eines Leistungsverhältnisses erbracht werden, das sich nach seinem gesamten Erscheinungsbild als Dienstleistung im Sinne von Art. 57 AEUV darstellt.216 Vorschriften über die Verwendung der Gewinne, etwa die notwendige Verwendung von Sparkassengewinnen für gemeinnützige Einrichtungen, nehmen einer Tätigkeit nicht die wirtschaftliche Zielsetzung. Entsprechendes gilt für eine sozial motivierte, staatlich veranstaltete Lotterie.217 Nach dem oben Gesagten muss die Leistung jedoch in der Regel gegen Entgelt 3041 erbracht werden,218 d.h. einen Erwerbszweck verfolgen. Dies ist nicht der Fall, wenn der Hoheitsträger nicht die Absicht verfolgt, zumindest kostendeckend zu wirtschaften. Soweit ein Staat mit einer Leistung die ihm seiner Bevölkerung gegenüber obliegenden sozialen, kulturellen und erzieherischen Aufgaben erfüllt und diese zudem weitgehend mit öffentlichen Mitteln finanziert, ist eine Anwendung des Dienstleistungskapitels ausgeschlossen.219 Dies ist nach der EuGH-Rechtsprechung zu bejahen bei staatlichen Schulen220 und bei Entschädigungsleistungen für die Opfer von Straftaten.221 214 215

216 217

218 219 220 221

Seidel, in: GS für Sasse I, 1981, S. 351 (362 f.); Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 101. EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 34) – Schindler; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 132; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 19; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 14; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 102. Dieser Begriff befindet sich nach dem Vertrag von Lissabon nicht mehr in den Verträgen (früher: Art. 2 EG), was jedoch nichts an seiner Eignung für die Eingrenzung des Dienstleistungsbegriffs ändert, vgl. auch o. Rn. 3028 f. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 103. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 19 unter Hinweis auf EuGH, Rs. C275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 35) – Schindler über die Abführung der Gewinne aus Lotterien an den Staatshaushalt. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 132. EuGH, Rs. C-109/92, Slg. 1993, I-6447 (Rn. 15) – Wirth; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 104. EuGH, Rs. 263/86, Slg. 1988, 5365 (Rn. 18) – Humbel & Edel; s. auch Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 131. Aus diesem Grund wendet der EuGH in der Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 – Cowan das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV an und kommt auf diese Weise dennoch zur Rechtswidrigkeit der Vorenthaltung der staatlichen Leistung, s. dazu im Folgenden Rn. 3464 ff. In EuGH, Rs. C-164/07, Slg. 2008, I-4143 – Wood wurde

950

3042

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

In beiden Fällen fehlt es an einem Entgelt des Empfängers der staatlichen Leistung. Auch eine Gegenleistung eines Dritten liegt wegen der Finanzierung aus dem Staatshaushalt nicht vor. Zudem beabsichtigt der Staat nicht, sich in den genannten Fällen in Form entgeltlicher Aktivitäten zu betätigen, sondern erfüllt vornehmlich die ihm obliegenden Aufgaben gegenüber der Bevölkerung auf sozialem und kulturellem Gebiet sowie dem Bildungssektor. 222 Nicht zuletzt beugt diese restriktive Sichtweise einem „Sozialtourismus“ vor, der vorrangig das Ziel verfolgt, die jeweils günstigsten Sozialleistungen eines Mitgliedstaates in Anspruch nehmen zu können.223 V.

Bildungsleistungen

3043 Die komplexe Struktur des Bildungssektors macht es erforderlich, Bildungsleistungen im staatlichen und im privaten Bereich sowie Mischformen auf ihre europarechtliche Relevanz zu untersuchen. Im staatlichen Bereich hat der EuGH unter Rückgriff auf den heutigen Art. 18 AEUV eine bedeutsame Rechtsprechung entwickelt. Allerdings ordnet er, wie bereits angesprochen,224 staatliche Bildungsleistungen grundsätzlich nicht als Dienstleistungen im Sinne des AEUV ein. Private Bildungsleistungen sind dagegen als Dienstleistungen zu klassifizieren. Mischformen aus staatlichem und privatem Bildungsangebot erfordern schließlich eine einzelfallbezogene Abgrenzung. 225 1.

Staatliche Bildungsleistungen

3044 Der EuGH hat in der Rechtssache Gravier entschieden, dass ausländischen Studenten gleichberechtigter Zugang zu berufsbildenden staatlichen Einrichtungen zu gewähren ist.226 Die Französin Françoise Gravier, die in Belgien Kunst studieren wollte, wandte sich gegen eine Studiengebühr, so genannte Minerval, die nur ausländische Studenten betraf, und machte eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes sowie der passiven Dienstleistungsfreiheit geltend. Der EuGH maß wie bereits zuvor in der Rechtssache Forcheri227 die Berufsausbildung am allgemeinen Diskriminierungsverbot228 und wendete diese Vorschrift nunmehr auch auf Emp-

222 223 224 225 226 227 228

ebenfalls auf Art. 18 AEUV abgestellt, der Bezug zu einem konkreten Freizügigkeitsrecht, in diesem Fall der Arbeitnehmer- und der Niederlassungsfreiheit, wurde hier stark in den Hintergrund gerückt, näher Epiney, NVwZ 2009, 1139 (1139). EuGH, Rs. 263/86, Slg. 1988, 5365 (Rn. 18) – Humbel & Edel. Vgl. zu Art. 21 AEUV u. Rn. 4023 ff. S. vorstehend Rn. 3041. EuGH, Rs. 263/86, Slg. 1988, 5365 (Rn. 15 ff.) – Humbel & Edel; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 11. EuGH, Rs. 293/83, Slg. 1985, 593 – Gravier. Dazu Oppermann, Von der EGFreizügigkeit zur gemeinsamen europäischen Ausbildungspolitik?, 1988, passim. EuGH, Rs. 152/82, Slg. 1983, 2323 (Rn. 18) – Forcheri. Ebenso EuGH, Rs. 24/86, Slg. 1988, 379 (Rn. 11) – Blaizot; Oppermann, Europäisches Gemeinschaftsrecht und deutsche Bildungsordnung, 1987, S. 6.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

951

fänger von Bildungsleistungen an, die sich nicht bereits vorher berechtigt in einem anderen Mitgliedstaat aufgehalten haben, sondern sich eigens zum Zwecke der Ausbildung in einen anderen Mitgliedstaat begeben. Da auch für solche Personen ein Verbot der Ungleichbehandlung aus Gründen 3045 der Staatsangehörigkeit bestehe, sah der EuGH den Minerval für ausländische Studenten als unzulässig an.229 Dies gilt auch dann, wenn der ausländische Student in seinem Heimatstaat für denselben Studiengang Gebühren entrichten müsste. 230 Gleichzeitig ergab sich schon aus dem Anspruch auf gleichwertigen Zugang zu Hochschulstudiengängen ein Aufenthaltsrecht für die Dauer des Studiums, auch wenn dies vom EuGH nicht ausdrücklich angesprochen wurde.231 Aus diesem Rückgriff auf die Generalnorm des Diskriminierungsverbotes 3046 ergibt sich, dass der EuGH die Empfänger staatlicher Bildungsleistungen nicht als Dienstleistungsempfänger im Sinne des spezielleren Dienstleistungskapitels anerkennen wollte.232 Staatliche Dienstleistungen sind daher auch vor dem Hintergrund der Bildungs-Judikatur des EuGH nicht als Dienstleistungen im Sinne des Unionsrechts anzusehen.233 Dogmatisch begründen lässt sich dies – wie bereits angesprochen – mit dem Fehlen des Merkmals der Entgeltlichkeit. 234 Höchstens kosten- sowie flächendeckende Studiengebühren machen die Leistung entgeltlich. Staatliche Bildungsleistungen werden indes ganz überwiegend aus dem allgemeinen Steueraufkommen finanziert und stellen sich als Bestandteil der staatlichen Daseinsvorsorge dar.235 Auf staatliche Förderungsmaßnahmen wie Stipendien und die Hochbegabtenförderung trifft diese Argumentation in noch höherem Maße zu.236 2.

Private Bildungsleistungen

Private Bildungsveranstalter, die mit Gewinnerzielungsabsicht oder zumindest 3047 kostendeckend operieren, wie zum Beispiel Sprachschulen, sind an der Dienstleis-

229 230 231

232 233 234 235 236

EuGH, Rs. 293/83, Slg. 1985, 593 (Rn. 15) – Gravier. Krit. zur Gewährung von Sozialleistungen aus Art. 20 Abs. 2 lit. a) AEUV i.V.m. Art. 18 AEUV u. Rn. 4108 ff., 4114 ff. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 116; Oppermann, Europäisches Gemeinschaftsrecht und deutsche Bildungsordnung, 1987, S. 33; Hailbronner, Ausländerrecht, 1989, Rn. 938; Watson, CMLR 24 (1987), 89 (94 f.); Avenarius, NVwZ 1988, 385 (387); a.A. Huber, NJW 1988, 3059 (3060); Hackspiel, NJW 1989, 2166 (2170). Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 117. EuGH, Rs. C-281/06, Slg. 2007, I-12231 (Rn. 33) – Jundt. EuGH, Rs. C-281/06, Slg. 2007, I-12231 (Rn. 31 f.) – Jundt. EuGH, Rs. 263/86, Slg. 1988, 5365 (5388, Rn. 18) – Humbel & Edel, Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 118. Oppermann, Europäisches Gemeinschaftsrecht und deutsche Bildungsordnung, 1987, S. 67 f.; Hochbaum/Eiselstein, Die Freizügigkeitsrechte des Art. 48 EWG und der öffentliche Dienst, 1988, S. 42 f.; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 117.

952

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

tungsfreiheit zu messen. 237 Soweit sich der Lehrer vorübergehend zum Schüler begibt, handelt es sich um eine Form des aktiven Dienstleistungsrechts, im umgekehrten Fall um passiven Dienstleistungsverkehr.238 Grenzüberschreitender Fernunterricht ist als Korrespondenzdienstleistung239 einzuordnen. Die genannten Grundsätze gelten auch für Bildungsangebote gewerkschaftlicher, religiöser und kirchlicher Träger, soweit sie mit Erwerbsabsicht erbracht werden und sich somit als Bestandteil des Wirtschaftslebens darstellen.240 Möglichen Missständen, die durch Unterrichtsangebote fraglichen Inhalts ent3048 stehen können, kann im Rahmen von Art. 62, Art. 52 AEUV i.V.m. Art. 27 f. RL 2004/38/EG241 auf Ebene der Rechtfertigung begegnet werden. Der EuGH hat die Ablehnung der Erteilung einer Einreiseerlaubnis an eine Niederländerin entgegen Art. 45 Abs. 3 AEUV nicht beanstandet, die in Großbritannien als Sekretärin für die Church of Scientology tätig werden wollte.242 3.

Mischformen

3049 Mischformen, an denen öffentliche Träger wie Private beteiligt sind oder die durch öffentliche Gelder finanziert werden, wird man dagegen vom Anwendungsbereich der Art. 56 ff. AEUV ausnehmen müssen, wenn sie wegen ihrer Einbindung in das staatliche Unterrichtswesen aus unionsrechtlicher Perspektive eher dem staatlichen als dem privaten Bereich zuzuordnen sind.243 Auch in diesem Zusammenhang ist die Frage nach der Entgeltlichkeit entscheidend. Ist das Angebot seinem Gesamtzuschnitt nach als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren, bei der zumindest eine Kostendeckung durch Beiträge der Teilnehmer angestrebt wird, liegt ein Dienstleistungsangebot vor. Wird dagegen die Einrichtung durch substanzielle öffentliche Zuschüsse mitfinanziert, ohne die eine Fortführung des Unterrichtsbetriebes nicht oder nur mit erhöhten Beitragszahlungen der Benutzer möglich ist, fehlt es an dem Erfordernis der Entgeltlichkeit der Leistung. 244

237 238 239 240 241

242 243 244

EuGH, Rs. C-76/05, Slg. 2007, I-6849 (Rn. 40) – Schwarz und Gootjes-Schwarz. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 122 f. S.u. Rn. 3083. Vgl. EuGH, Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 (Rn. 13) – Steymann. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der RLn 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, ABl. L 158, S. 77. So EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 24) – van Duyn; vgl. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 123 mit Fn. 76. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 125. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 125.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

VI.

953

Das Internet

Auch bei Tätigkeiten, die über Netzstrukturen wie das Internet angeboten werden, kommt es auf eine Einzelfallbetrachtung an. Im World Wide Web (WWW) oder über sonstige Dienste angebotene Tätigkeiten sind nicht typischerweise unentgeltlich oder entgeltlich. Teilweise wird für die Inanspruchnahme der Leistungen ein Entgelt verlangt, wie etwa bei Internet-Auktionen, so dass unproblematisch eine Dienstleistung im Sinne des Art. 56 ff. AEUV gegeben ist. Soweit sich die Website über Werbung finanziert, wie zum Beispiel Suchmaschinen, liegt ebenfalls eine Dienstleistung vor, da es für die Entgeltlichkeit nicht darauf ankommt, dass der Empfänger der Leistung selbst die Gegenleistung erbringt.245 Häufig verwenden Unternehmen das WWW als Marketinginstrument im Sinne einer Kommunikationsplattform. In solchen Fällen werden Leistungen wie Währungs- und Tarifrechner oder Routenplaner typischerweise kostenlos bereitgestellt. Hier fehlt es an dem Merkmal der Entgeltlichkeit, auch wenn die infrage stehenden Leistungen im Offline-Bereich kostenpflichtig sein mögen. Denn die flankierenden Angebote dienen im Online-Bereich regelmäßig dazu, die Nutzungszeit zu erhöhen, die ein einzelner Surfer auf den Seiten des Angebotes des Eigenwerbung betreibenden Unternehmens verbringt. Gleiches gilt nach dem gegenwärtigen Stand für kostenfreie Online-Angebote der Printmedien. Soweit die Strukturen des Internets lediglich als Medium zum Abschluss von Verträgen über körperliche Leistungen verwendet werden, ist allein die Warenverkehrsfreiheit betroffen. 246 Dies ist insbesondere der Fall bei Online-Buchhändlern und den Online-Angeboten von Kauf- und Versandhäusern. Bei Internet-Auktionen wird dagegen zwar in der Regel eine körperliche Leistung, also eine Ware, gehandelt. Die Leistung des Online-Anbieters liegt jedoch in der Bereitstellung der zum Handel erforderlichen Infrastruktur, also in einer immateriellen Dienstleistung. Die Bereitstellung des Netzzugangs durch Access Provider sowie sonstige von Providern erbrachte Leistungen wie Webhosting, d.h. das Vorhalten eines Angebotes eines Inhalteanbieters auf Servern im WWW, sind ebenfalls als immaterielle und im Regelfall entgeltliche Leistungen zu klassifizieren. Gleiches gilt für den wirtschaftlich bedeutsamen Bereich der Internet-Vermarktung, die größtenteils über so genannte Online-Vermarkter unter Verwendung von Adservern erfolgt. Beispiele für gegen Entgelt angebotene Datenbanken zu Recherchezwecken sind etwa die über eine Telnetverbindung funktionierende deutsche Rechtsdatenbank „juris“ oder die in das Internet eingebettete deutsch-französische Rechtsdatenbank „bijus“.

245 246

Z.B. EuGH, Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 (Rn. 16) – Bond van Adverteerders; s. auch u. Rn. 3088 f. S. dazu näher im Folgenden Rn. 3160 f.

3050

3051

3052

3053

954

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Tabelle 9.1. Leistungen

3054 entgeltlich kulturelle, sportliche und religiös motivierte Tätigkeiten, wenn normalerweise – ggf. in anderen Bereichen – bezahlt kostendeckend erbrachte Leistungen private Bildungseinrichtungen Internetauktionen werbefinanziertes WWW Suchmaschinen entgeltliche Datenbanken (z.B. „juris“)

C.

unentgeltlich

reine Daseinsvorsorge des Staates: z.B. Universitäten WWW als kostenlose Kommunikationsplattform

Grenzüberschreitendes Moment

3055 Die Dienstleistungsfreiheit garantiert wie die übrigen Grundfreiheiten den Marktzugang für Angehörige anderer Mitgliedstaaten.247 Sie entfaltet sich nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten,248 nicht aber bei Dienstleistungen, die nur Berührungspunkte zum nationalen Markt aufweisen.249 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 56 Abs. 1 AEUV, wonach Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs zwischen in verschiedenen Staaten ansässigen Leistungspartnern verboten sind.250 Insoweit ist das grenzüberschreitende Moment zwar kein konstituierendes Merkmal der Dienstleistung. Denn Art. 57 AEUV definiert Dienstleistungen nur durch die Kriterien Leistung und Entgeltlichkeit. Da Art. 56 AEUV aber nur Maßnahmen im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Vorgängen untersagt, ist das transnationale Element251 als konstitutives Kriterium für die Anwendung der Dienstleistungsfreiheit zu begreifen. 252

247 248

249

250 251 252

EuGH, Rs. C-565/08, EuZW 2011, 400 (Rn. 46) – Kommission/Italien; Rs. C-518/06, Slg. 2009, I-3491 (Rn. 64) – Kommission/Italien. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 9 f; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 23; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 54. EuGH, Rs. 52/79, Slg. 1980, 833 (Rn. 9) – Debauve; Rs. C-198/89, Slg. 1991, I-727 (Rn. 9) – Kommission/Griechenland; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 7. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 10. Allgemein o. Rn. 276 f. Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 49 EG Rn. 12. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 23; Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 49 EG Rn. 12, 15.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

I.

955

Verschiedene Anknüpfungspunkte für die Grenzüberschreitung

Die Dienstleistungsfreiheit schützt nach ihrem Wortlaut zunächst Betätigungen, die ein Unionsbürger in einem anderen Mitgliedstaat erbringt. 253 Im Sinne eines möglichst lückenlosen Schutzes des Dienstleistungsverkehrs genügt es für das Moment der Grenzüberschreitung in zeitlicher Hinsicht, wenn der Leistungserbringer oder -empfänger noch vor Beendigung der vertraglichen Beziehung seinen Wohnsitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt. 254 Bezugspunkt des sachlichen Schutzbereiches ist nicht nur der Dienstleistungserbringer, der grenzüberschreitend tätig wird. Immerhin wird der Dienstleistungsverkehr als solcher als Schutzgut in Art. 56 Abs. 1 AEUV benannt. Zudem ist dieses Schutzgut ohne weitere Spezifizierung auf Angehörige der Mitgliedstaaten bezogen, die in einem anderen Staat der Union als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind. Auch Letzterer kann sich bewegen und zum Leistungserbringer gehen. Die Dienstleistungsfreiheit schützt daher auch die Empfänger der Dienstleistungen.255 So kann sich beispielsweise ein Tourist auf die Dienstleistungsfreiheit berufen, dem im Unterschied zu einheimischen Touristen bei einem Museumsbesuch kein kostenloser Einlass gewährt wird.256 Um den freien Dienstleistungsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten zu gewährleisten, hat der EuGH die Anknüpfung des grenzüberschreitenden Moments an den Erbringer der Dienstleistung aufgelöst und damit den sachlichen Schutzbereich beträchtlich erweitert. Die Dienstleistung wird auch dadurch grenzüberschreitend, dass sie der Empfänger in einem anderen Mitgliedstaat nachfragt und erbringen lässt. Es genügt sogar, dass die Dienstleistung in einem anderen EUStaat erbracht wird, ohne dass einer der Beteiligten in einem anderen Mitgliedstaat wohnt bzw. seinen eigenen verlässt. Es spielt danach keine Rolle, ob der Dienstleistungserbringer (aktive Dienstleistungsfreiheit), der Dienstleistungsempfänger (passive Dienstleistungsfreiheit) oder die Dienstleistung als solche die Grenze überschreitet (Korrespondenzdienstleistung).257 Daneben haben sich weitere Fallkonstellationen herausgebildet, welche die Dienstleistungsfreiheit ebenfalls schützt. In der Sache ist die dargestellte Kategorisierung für Reichweite und Umfang des Schutzes der Grundfreiheit ohne 253 254 255

256 257

Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 27; vgl. auch EuGH, Rs. 52/79, Slg. 1980, 833 (Rn. 9) – Debauve. EuGH, Rs. 15/78, Slg. 1978, 1971 (Rn. 3) – Koestler; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 47. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 30; Kort, JZ 1996, 132 (133). A.A. Reindl, „Negative Dienstleistungsfreiheit“ im EWG-Vertrag, 1992, S. 137 ff., der die Freiheit des Dienstleistungsempfängers lediglich als Reflex des Dienstleistungserbringers einstuft. EuGH, Rs. C-45/93, Slg. 1994, I-911 (Rn. 10) – Kommission/Spanien. Vgl. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 27 ff.; Kort, JZ 1996, 132 (133); Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, 57 ff.; Großkopf, AfP 1995, 464 (465 f.); Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 14; Hailbronner/Nachbaur, EuZW 1992, 105 (108); Weber, EWS 1995, 292 (292 f.).

3056

3057

3058 3059

3060

956

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Bedeutung. Alle drei Formen des Leistungsaustauschs stehen gleichberechtigt nebeneinander.258 Maßgeblich ist, dass der Leistungsaustausch in irgendeiner Form grenzüberschreitend erfolgt. Für Tätigkeiten, die keinen über die Grenzen eines Mitgliedstaates hinausweisenden Bezug haben, ist der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit dagegen nicht eröffnet. 259 Den genannten Konstellationen ist gemeinsam, dass sie den Leistungsverkehr 3061 zwischen in verschiedenen Mitgliedstaaten ansässigen Personen erfassen. Nicht erforderlich ist, dass alle Beteiligten Angehörige eines Mitgliedstaates sind. Es genügt grundsätzlich, dass diese Voraussetzung auf einen der am Leistungsvorgang Beteiligten zutrifft.260 Die Bediensteten sind insoweit irrelevant,261 da ihre Handlungen dem Arbeitgeber zugerechnet werden. 262 Tabelle 9.2. Dienstleistungstypen

3062 Grenzüberschreitung durch aktive Dienstleistungsfreiheit passive Dienstleistungsfreiheit Korrespondenzdienstleistung

II.

Leistungserbringer Leistungsempfänger x x

Leistung selbst (x) x

Aktive Dienstleistungsfreiheit

3063 Wird der im Unionsgebiet ansässige Dienstleistende in einem anderen Mitgliedstaat tätig, unterfällt er dem Schutz der aktiven Dienstleistungsfreiheit. 263 Zum Beispiel: Ein portugiesisches Unternehmen führt Bau- und Montagearbeiten in Deutschland durch,264 ein deutscher Anwalt berät einen französischen Mandanten in Paris,265 ein belgischer Bauunternehmer erbringt einzelne Bauleistungen in Frankreich266 oder ein niederländischer Sicherheitsdienst sichert für einen deutschen Konzertveranstalter eine Veranstaltung in Köln.267 Diese Varianten stellen den klassischen Anwendungsfall des Dienstleistungskapitels dar, wie er im Text (Art. 56 Abs. 1 AEUV und Art. 57 Abs. 3 AEUV) zum Ausdruck kommt. 268 258 259 260 261 262 263

264 265 266 267 268

Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 58; Kort, JZ 1996, 132 (136). A.A. Weber, EWS 1995, 292 (295). EuGH, Rs. C-108/98, Slg. 1999, I-5219 (Rn. 23) – RI.SAN. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 15. S. im Einzelnen u. Rn. 3103 ff. S. EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 106 f.) – Abatay. Zur Wirkung der Grundfreiheiten als Annexrecht Dritter ausführlich u. Rn. 3440 ff. im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerentsendung und -überlassung. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 27; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 8; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 58. Vgl. EuGH, Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 – Rush Portuguesa. Vgl. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 – van Binsbergen. Vgl. EuGH, Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 – Vander Elst. Vgl. EuGH, Rs. C-114/97, Slg. 1998, I-6717 – Kommission/Spanien. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 34.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

957

Art. 57 Abs. 3 AEUV enthält für diesen Fall die ausdrückliche Gewährleistung, 3064 dass der Leistende seine Tätigkeit unter den Voraussetzungen, die das Gastland für seine Angehörigen vorsieht, erbringen darf. Daneben statuiert die Vorschrift das Recht zum vorübergehenden Ortswechsel zwecks Leistungserbringung. Allerdings darf aus diesem vorübergehenden Ortswechsel kein dauerhafter Standortwechsel werden, weil sonst das Niederlassungsrecht Anwendung findet. 269 Auch das Allgemeine Programm zur Aufhebung der Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs geht von der aktiven Dienstleistung als Regelfall aus und nennt in seinem Abschnitt I als Begünstigte der vorgesehenen Aufhebungen von Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs lediglich den Leistungserbringer. 270 Eine Dienstleistung kann zur Folge haben, dass eine Arbeitskraft faktisch (vo- 3065 rübergehend) in den Arbeitsmarkt eines anderen Mitgliedstaates integriert wird. Dies ist bei der Leiharbeit der Fall. Das verleihende Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen ist ein Dienstleister für andere Unternehmen. Es bietet als Dienstleistung die Ausleihung an. Wegen des Einflusses auf den nationalen Arbeitsmarkt sind stärkere Restriktionen als bei anderen Arten der Dienstleistung gerechtfertigt.271 Es darf dabei nicht zu einer Umgehung der Maßgaben der Arbeitnehmerfreizügigkeit kommen. Für die aktive Dienstleistungsfreiheit ist es erforderlich und ausreichend, dass 3066 die sich gegenüberstehenden Parteien des Leistungsverhältnisses in verschiedenen Mitgliedstaaten ansässig sind. Die Nationalität ist in diesem Zusammenhang nicht ausschlaggebend.272 Selbst das Kriterium der Ansässigkeit in verschiedenen Mitgliedstaaten wird nicht jedem Fall gerecht.273 Erbringer und Empfänger der Dienstleistung können deshalb auch dieselbe Nationalität haben. So kann ein in Deutschland ansässiger Veranstalter eine Reise mit deutschen Teilnehmern durchführen, die in Belgien ansässig sind. Führt die Reise in ein anderes Land als dem, in dem der Leistungserbringer ansässig ist, greift schon deshalb die Dienstleistungsfreiheit ein. Das gilt damit selbst bei einer Reise in Belgien, da es auf den Niederlassungsort der Empfänger der Dienstleistung nicht ankommt. 274 Voraussetzung ist dem Wortlaut des Art. 56 Abs. 1 AEUV zufolge, dass der Leistungserbringer die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Union hat bzw. Unions-

269 270

271 272

273 274

EuGH, Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 (Rn. 15 f.) – Steymann. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 91. S.u. Rn. 3131 ff. Allgemeines Programm zur Aufhebung der Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit vom 18.12.1961, ABl. 1962 Nr. 2, S. 32; vgl. auch Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 58. Näher dazu in Zusammenhang mit EuGH, Rs. C-307-309/09, EuZW 2011, 348 – Vicoplus und u. Rn. 3459 ff. EuGH, Rs. C-154/89, Slg. 1991, I-659 (Rn. 10 ff.) – Kommission/Frankreich; Rs. C-180/89, Slg. 1991, I-709 (Rn. 15 ff.) – Kommission/Italien; Rs. C-198/89, Slg. 1991, I-727 (Rn. 16 ff.) – Kommission/Griechenland. Vgl. auch Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 57 f. Vgl. zu solchen Konstellationen u. Rn. 3090 ff. Z.B. EuGH, Rs. C-154/89, Slg. 1991, I-659 (Rn. 10 f.) – Kommission/Frankreich; näher u. Rn. 3092.

958

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

bürger ist. Auch die Dienstleistungsfreiheit bildet eine auf diesen Berechtigtenkreis beschränkte Personenfreiheit. 275 Der Schutz des Art. 56 AEUV ist umfassend. Der Leistungserbringer ist gleich3067 ermaßen vor Beschränkungen durch den Aufnahmestaat (des Leistungsempfängers) und den Herkunftstaat (des Leistungserbringers) geschützt.276 Er kann sich deshalb auch seinem Herkunfts- bzw. Sitzstaat gegenüber auf die Dienstleistungsfreiheit berufen,277 wenn er sich zwecks Erbringung einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat begeben278 oder vom Inland aus Dienstleistungen im EUAusland erbringen möchte. 279 Dies gilt freilich nur dann, wenn die Leistung (in der Regel als Korrespondenzdienstleistung) gegenüber einem Leistungsempfänger erbracht werden soll, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist. Inländische Leistungserbringer haben aber keinen Anspruch auf Gleichbehandlung, wenn sie gegenüber Leistungserbringern diskriminiert werden, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig sind.280 Bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen verlangt der EuGH, ein „eindeu3068 tiges grenzüberschreitendes Interesse“ nachzuweisen.281 Diese Hürde bestimmt sich nach objektiven Kriterien wie Auftragswert und Ausführungsart, woraus sich ein Interesse ausländischer Unternehmen ergeben kann.282 Es zählen also nicht etwa subjektive Merkmale dergestalt, dass der nicht zum Zuge gekommene Bieter bei einer Berufung auf die Grundfreiheiten vor einem nationalen Gericht ein konkretes Unternehmen aus dem Ausland benennen muss. 283 Vielmehr entscheidet die Beurteilung des Auftraggebers, die aber uneingeschränkt gerichtlich nachprüfbar ist, und zwar unter eingehender Würdigung aller maßgeblichen Gegebenheiten. 284 Ist somit auch vom Richter „im Sinne einer Marktanalyse zu berücksichtigen, 3069 für welche Wirtschaftsteilnehmer die geplante Vergabe im Hinblick auf den potenziellen Wettbewerb von Interesse ist, der Wert und der Gegenstand der Vergabe eine entscheidende Rolle spielen“,285 gelten praktisch dieselben Maßstäbe wie im Kartellrecht, um den relevanten Markt abzustecken und so die beeinträchtigten 275 276 277

278

279

280 281 282 283 284 285

S.o. Rn. 229. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 34. EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 30) – Alpine Investments; Rs. C-224/97, Slg. 1999, I-2517 (Rn. 11) – Ciola; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 34: „Ausgangsfreiheit“. EuGH, Rs. C-55/98, Slg. 1999, I-7641 (Rn. 20) – Vestergaard; Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (Rn. 30) – Carpenter; Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 107) – Abatay. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 164 f.; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 56, 59 f.; Ehlers, Jura 2001, 266 (269). S. zur Inländerdiskriminierung u. Rn. 3252 ff. EuGH, Rs. C-507/03, Slg. 2007, I-9777 (Rn. 32) – An Post. EuGH, Rs. C-147 u. 148/06, Slg. 2008, I-3565 (Rn. 31) – SECAP u. Santorso. Diehr, VergabeR 2009, 719 (727) gegen Hübner, VergabeR 2008, 58 (60). EuGH, Rs. C-147 u. 148/06, Slg. 2008, I-3565 (Rn. 34) – SECAP und Santorso. GA Stix-Hackl, EuGH, Rs. C-231/03, Slg. 2005, I-7287 (Rn. 100) – Coname; unter Rückgriff darauf sowie ebenfalls im Sinne eines potenziellen Interesses auch Diehr, VergabeR 2009, 719 (726).

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

959

Wirtschaftsteilnehmer ermitteln zu können.286 Auch insoweit zählt die Austauschbarkeit der Angebote und dabei auch der potenzielle Wettbewerb: Die Fähigkeit von Unternehmen zum Markteintritt genügt. 287 Damit kann eine diesen möglichen Markteintritt hindernde Abschirmung gegen Unternehmen aus anderen EUStaaten erfasst werden; bloß fiktive, nicht durch nähere Analyse begründete Interessen solcher Unternehmen genügen hingegen nicht. 288 III.

Passive Dienstleistungsfreiheit

1.

Grundansatz

Die passive Dienstleistungsfreiheit schützt den in einem Mitgliedstaat ansässigen 3070 Dienstleistungsempfänger, wenn er sich vorübergehend in den Mitgliedstaat des Leistenden begibt.289 Dies ist beispielsweise denkbar bei einem Arztbesuch, 290 der stationären Behandlung in einem Krankenhaus,291 einer Hotelübernachtung,292 einem Auslandsstudium an einer privaten Hochschule 293 oder bei der Inanspruchnahme touristischer Leistungen. 294 Auch ein Schwangerschaftsabbruch kann eine Dienstleistung darstellen, selbst wenn er nach innerstaatlichem Recht verboten ist.295 Wirtschaftlich gesehen zielt die passive ebenso wie die aktive Dienstleistungs- 3071 freiheit auf die Liberalisierung des Austauschs von Leistungen ab. In der Sache schützt die passive Dienstleistungsfreiheit jedoch nicht den Dienstleistungserbringer, sondern den Dienstleistungsempfänger. Dieser ist ebenso notwendiger Bestandteil des Dienstleistungsaustauschs. Die passive Dienstleistungsfreiheit ist von daher die ergänzende Kehrseite der aktiven.

286 287 288 289

290 291 292 293 294

295

Näher Frenz, Europarecht 2, Rn. 558 f., 567 ff., 1167 ff. So GA Stix-Hackl, EuGH, Rs. C-231/03, Slg. 2005, I-7287 (Rn. 27) – Coname. Anders EuGH, Rs. C-231/03, Slg. 2005, I-7287 (Rn. 20 f.) – Coname. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 36; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 30; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 61. Die terminologische Differenzierung zwischen aktiver und passiver Dienstleistungsfreiheit dürfte auf Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S. 637 zurückgehen. Vergleichbare sprachliche Unterscheidungen der verschiedenen Varianten der Dienstleistungsfreiheit bestehen in anderen Gemeinschaftssprachen nicht; vgl. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 61. EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 29) – Kohll. EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 53) – Smits und Peerbooms; Steindorff, RIW 1983, 831 (832). EuGH, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 15) – Cowan. EuGH, Rs. C-109/92, 1993, I-6447 (Rn. 17) – Wirth. EuGH, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 15) – Cowan; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 13; Steindorff, RIW 1983, 831 (832); Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 73. Weitere Beispiele bei Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 37. EuGH, Rs. C-159/90, Slg. 1991, I-4685 (Rn. 19 f.) – SPUC. Dazu o. Rn. 3016 f.

960

3072

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Im Unterschied zu sämtlichen anderen Formen der Freizügigkeit weist die passive Dienstleistungsfreiheit dabei die Besonderheit auf, dass der Begünstigte keinerlei Erwerbstätigkeit nachzugehen braucht. 296 Der Schutzbereich des Art. 56 AEUV ist deshalb für alle Angehörigen der Mitgliedstaaten eröffnet, die sich in einen anderen Mitgliedstaat begeben und dort Dienstleistungen in Empfang nehmen wollen oder die Möglichkeit haben, sie in Empfang zu nehmen. 297 Insofern dient die Freiheit des Dienstleistungsempfängers dem Bürger als Verbraucher und ist damit auch Ausdruck einer verbraucherpolitischen Zielsetzung der EU298 und des Bewusstseins vom „Europa der Bürger“.299 Des Weiteren sind Beschränkungen des Leistungsempfängers gleichzeitig mittelbare Beschränkungen des Leistungserbringers.300 2.

Problem eines allgemeinen Freizügigkeitsrechts

3073 Die Einbeziehung des Leistungsempfängers in den Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit stieß gleichwohl vor der Entscheidung Luisi und Carbone auf Ablehnung.301 Zwar trifft es auch nach der Ansicht der Kritiker zu, dass der Leistungsempfänger im Sekundärrecht zur Verwirklichung der Dienstleistungsfreiheit vorkommt.302 Durch eine weite Auslegung würde jedoch ein allgemeines Recht auf Freizügigkeit der Unionsbürger etabliert. Denn jeder, der sich in einen anderen Mitgliedstaat begibt, nimmt fortlaufend Dienstleistungen in Anspruch. Die im Vertrag ehemals angelegte Begrenzung der Personengruppen, die in den Genuss der Grundfreiheit kommen, würde dadurch jeden Sinns beraubt.303 Zwar genießen mittlerweile alle Unionsbürger die allgemeine Freizügigkeit nach Art. 21 AEUV. Diese erstreckt sich aber nicht auf den Schutz wirtschaftlicher Vorgänge, und sei es auf Empfängerseite. In der fraglichen Entscheidung hat der EuGH indes in einem Vorabentschei3074 dungsverfahren die liberale Sichtweise der Kommission, die auch die passive Dienstleistungsfreiheit in den Anwendungsbereich der Art. 56 ff. AEUV mit einbezieht, bestätigt.304 Die italienischen Staatsangehörigen Graziana Luisi und Guiseppe Carbone hatten in den Jahren 1975 und 1976 größere Devisenbeträge ausge296 297 298 299 300 301 302

303 304

Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 62. EuGH, Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 (Rn. 15) – Bickel und Franz. Behrens, EuR 1992, 145 (159 f.). Kort, JZ 1996, 132 (133). Roth, in: Dauses, E. I Rn. 145. Petersen, ELRev. 1982, 167 ff.; a.A.: Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S. 637; Steindorff, RIW 1983, 831 (832). Vgl. die RL 64/220/EWG und 73/148/EWG, die die Mitgliedstaaten verpflichten, die Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten aufzuheben, die sich als Empfänger einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat begeben wollen. GA Trabucchi, EuGH, Rs. 118/75, Slg. 1976, 1185 (1201 ff., insbes. 1203) – Watson und Belmann. EuGH, Rs. 286/82 u. 26/83, Slg. 1984, 377 (Rn. 16) – Luisi und Carbone; dazu Hafke, EuR 1984, 398 ff.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

961

führt, um damit touristische Aufenthalte in Frankreich und in Deutschland zu finanzieren. Im Fall Luisi war der Aufenthalt in Deutschland zudem mit medizinischen Behandlungen verbunden. Die ausgeführten Beträge überschritten die seinerzeit in Italien geltenden Höchstbeträge für die Ausfuhr von Devisen. Der Schatzminister belegte die Beteiligten deshalb mit Geldbußen. Der EuGH verneinte die Konformität derartiger Beschränkungen des Devisenverkehrs mit dem Unionsrecht. Der in Art. 57 Abs. 3 AEUV nicht ausdrücklich geregelte Fall, dass sich der 3075 Dienstleistungsempfänger in das Land des Dienstleistungserbringers begibt, ist danach als notwendige Ergänzung der aktiven Dienstleistungsfreiheit ebenfalls geschützt. Anders ist das Ziel der Art. 56 ff. AEUV nicht zu realisieren, jede Tätigkeit, die nicht unter den freien Waren- und Kapitalverkehr und unter die Freizügigkeit der Person fällt, zu liberalisieren.305 Damit besteht immer noch eine Beschränkung auf die Fälle, in denen Dienstleistungen tatsächlich in Anspruch genommen bzw. zumindest nachgefragt werden. 306 Dadurch erfolgt auch eine hinreichende Abgrenzung zur allgemeinen Freizügigkeit. Der EuGH hat in späteren Entscheidungen die passive Dienstleistungsfreiheit als bestehend vorausgesetzt.307 3.

Nur vorübergehender Ortswechsel

Wie bei der aktiven Dienstleistungsfreiheit darf der Ortswechsel nur vorüberge- 3076 hend erfolgen.308 Unbestimmte Aufenthaltsrechte will Art. 57 Abs. 3 AEUV nicht gewähren. Ein bloß vorübergehender Ortswechsel liegt vor, wenn sich der Leistungsempfänger jedenfalls nicht auf unbestimmte Dauer im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates aufhalten will.309 Er ist daher bei einer Wohnsitzverlagerung in einen anderen Mitgliedstaat, um dort die Leistungen eines Seniorenheimes in Anspruch zu nehmen, nicht mehr gegeben. 310 Allerdings ist grundsätzlich nicht erforderlich, dass gerade die Inanspruchnahme der konkreten Dienstleistung den Grenzübertritt motiviert hat.311 Entscheidend ist die objektive Situation, aus der sich die Verwirklichung des Binnenmarktes hindernde Umstände ergeben können. Soweit im Zusammenhang mit Bildungsangeboten die Dienstleistungsfreiheit 3077 betroffen ist, dürfte der Aufenthaltszweck und damit auch die voraussichtliche Aufenthaltsdauer durch den Lehr- bzw. Studienplan hinreichend determiniert sein. Eine dauerhafte Standortverlagerung des Leistungsempfängers kann deshalb nicht 305 306 307 308 309 310 311

EuGH, Rs. 286/82 u. 26/83, Slg. 1984, 377 (Rn. 10) – Luisi und Carbone mit weiteren Argumenten. So auch Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 73 f. EuGH, Rs. C-512/08, EuZW 2010, 861 (Rn. 31) – Kommission/Frankreich; Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 15) – Cowan. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 51. EuGH, Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 (Rn. 15 ff.) – Steymann. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 9. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 51; in der Rspr. zu grenzüberschreitenden Gesundheitsdienstleistungen findet sich z.T. eine andere Argumentation, s.u. Rn. 3424 f.

962

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

angenommen werden.312 Der jeweilige Schüler oder Student ist daher durch die passive Dienstleistungsfreiheit während des gesamten Zeitraums der Abwicklung des (Dauer-)Schuldverhältnisses geschützt. Das betrifft etwa den Besuch von Ausbildungsprogrammen an ausländischen Privat(hoch)schulen. Öffentlich-rechtliche Hochschulen sind demgegenüber als staatliche Einheiten 3078 nicht Erbringer von Dienstleistungen im Sinne von Art. 56, 57 AEUV, denn es fehlt an der Entgeltlichkeit, die „in aller Regel“ gegeben sein muss. 313 Dementsprechend sind die Studenten staatlicher Hochschulen nicht Begünstigte der passiven Dienstleistungsfreiheit.314 Die Studiendauer ist insoweit irrelevant; es greift die davon losgelöste allgemeine Freizügigkeit. Die Dienstleistung selber kann zeitlich unbegrenzt und dauerhaft erfolgen. 3079 Ausschlaggebend ist nicht, dass die Dienstleistung von nur vorübergehendem Charakter ist, sondern dass der Aufenthalt der Begünstigten in einem anderen Mitgliedstaat der Union lediglich vorübergehend erfolgt. Ist dies nicht mehr der Fall, ist für die betreffenden Tätigkeiten der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit eröffnet.315 4.

Schwerpunkte der passiven Dienstleistungsfreiheit

3080 Weil anders als bei der aktiven im Rahmen der passiven Dienstleistungsfreiheit nicht der Erbringer, sondern der Empfänger der Leistung die mitgliedstaatliche Grenze überschreitet, schützt die passive Dienstleistungsfreiheit vornehmlich die Begleitrechte der Ein- und Ausreise sowie des Aufenthaltes während der Dauer der Empfangnahme.316 Diese richten sich in erster Linie gegen Maßnahmen des Gastlandes. Allerdings können auch Maßnahmen des Staates, in dem der Empfänger ansäs3081 sig ist, dessen Möglichkeit beeinträchtigen, Leistungen von einem ausländischen Erbringer zu erlangen.317 Denkbar ist etwa eine Verpflichtung, im Falle der Anmietung eines Pkw bei einer ausländischen Autovermietung eine Versicherungsdeckung im Inland zu nehmen.318 Oder die Kostenerstattung von Heilbehandlungen in einem anderen Mitgliedstaat wird durch die inländische Krankenversicherung abgelehnt.319 Solche Beschränkungen des Dienstleistungsempfängers sind zugleich mittelbare Beschränkungen des Dienstleistungserbringers.320 312

313 314 315 316 317 318 319

320

Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 127; a.A. Seidel, Rechtsangleichung und Rechtsgestaltung in der Europäischen Gemeinschaft, 1990, S. 113, 123 f. S. EuGH, Rs. C-318/05, Slg. 2007, I-6957 (Rn. 65, 68) – Kommission/Deutschland. Näher o. Rn. 3046. Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 71 f. S. dazu u. Rn. 3203 ff. EuGH, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221 (Rn. 14) – Säger/Dennemeyer. Roth, Internationales Versicherungsvertragsrecht, 1985, S. 674 f. EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 62 ff.) – Smits und Peerbooms; Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 41 ff.) – Müller-Fauré und van Riet; ausführlich u. Rn. 3426 f. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 145.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

IV.

Korrespondenzdienstleistungen

1.

Grundgehalt: Nähe zur Warenverkehrsfreiheit

963

Überschreitet lediglich die Dienstleistung die Grenze, ohne dass ein Ortswechsel 3082 der Beteiligten erfolgt, ist der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit ebenfalls eröffnet. Auch für diese Fälle hat der EuGH den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit im Wege der Rechtsfortbildung erweitert.321 In diesem Zusammenhang wird vielfach von Korrespondenzdienstleistung gesprochen, 322 teilweise auch von personenunabhängiger Produktverkehrs- oder Dienstleistungsfreiheit.323 Diese Konstellation steht der Warenverkehrsfreiheit sehr nahe, da hier wie dort lediglich das Produkt die Grenze überschreitet. 324 Das personale Element tritt dahinter zurück.325 Dienstleistungen im Medienbereich wie Rundfunk und Fernsehen stellen solche 3083 Korrespondenzdienstleistungen dar,326 auch wenn sich das Leistungsverhältnis über einen unbestimmten Zeitraum erstreckt. Das Merkmal „vorübergehend“ in Art. 57 Abs. 3 AEUV bezieht sich auf den Ortswechsel des Leistungsbeteiligten, nicht auf die Leistung selbst. Erfasst werden daher auch unbestimmt lange dauernde Leistungen im Bereich der Telekommunikation,327 Börsentermingeschäfte328 und sonstige Finanzdienstleistungen, soweit sie nicht Art. 63 ff. AEUV unterfallen.329 Weitere Beispiele sind die Teilnahme an Fernkursen, schriftliche Rechtsberatung,330 Direktversicherungen331 und grenzüberschreitende Lotterien.332 2.

Begründung

Das Dienstleistungskapitel ist nach seinem Wortlaut auf Korrespondenzdienstleis- 3084 tungen nicht anwendbar, da es die Gebietsfremdheit des Dienstleistungserbringers 321 322

323 324 325 326 327 328 329 330 331 332

EuGH, Rs. 155/73, Slg. 1974, 406 (Rn. 6) – Sacchi für die Ausstrahlung von Fernsehsendungen. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 32; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 52; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 10; McDonald, Die Auslegung der Dienstleistungsfreiheit im postindustriellen Europa, 1999, S. 21; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 91. Schweitzer/Hummer, Europarecht, Rn. 1189; Fastenrath/Müller-Gerbes, Europarecht, Rn. 137. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 40. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 52. Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, EU, S. 317. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 59 f. EuGH, Rs. 15/78, Slg. 1978, 1971 (Rn. 3) – Koestler. EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 21) – Alpine Investments. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 10. EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 18 ff.) – Kommission/Deutschland. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 33; Wilms, Grenzüberschreitende Lotterietätigkeit in der Europäischen Gemeinschaft, 2001.

964

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

oder -empfängers zur Voraussetzung hat. Die Notwendigkeit, auch solche Fälle dem Schutz der Dienstleistungsfreiheit zu unterstellen, ergibt sich jedoch aus dem Interesse der angestrebten möglichst umfassenden Liberalisierung des Dienstleistungssektors333 sowie aus der Eigenart der Dienstleistungsfreiheit, in deren Mittelpunkt – anders als bei der Niederlassungsfreiheit oder Arbeitnehmerfreizügigkeit – eine typischerweise nicht ortsgebundene Leistung steht. Insoweit existieren Parallelen zur Warenverkehrsfreiheit, da Bezugspunkt des Schutzes nicht der die Grenze überschreitende Leistungsbeteiligte ist, sondern die Leistung als Produkt. Genau diese Leistung, die sich freilich nicht in der Lieferung eines körperlichen Gegenstandes erschöpft, ist Gegenstand der Dienstleistungsfreiheit. 3.

Reichweite

3085 Sowohl der Leistungserbringer als auch der Leistungsempfänger können sich auf die Freiheit der Korrespondenzdienstleistung berufen.334 Dies folgt bereits aus der Parallelität der Rechtsstellung,335 wonach Dienstleistungserbringer und -empfänger Behinderungen des jeweils anderen Vertragsteils als Behinderung ihrer eigenen Freiheit geltend machen können.336 Die Besonderheit der Korrespondenzdienstleistung liegt in der weniger ausge3086 prägten zeitlichen Komponente der Dienstleistungserbringung. Dies bereitet Probleme im Hinblick auf die Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit, die einen dauerhaften Standortwechsel des Dienstleistungserbringers voraussetzt. 337 Bei der Erbringung von Korrespondenzdienstleistungen fehlt es an dem Anknüpfungspunkt der zeitlich begrenzten Grenzüberschreitung des Leistenden.338 Insoweit wäre eine Anknüpfung an die Leistung selbst denkbar. Jedoch muss gemäß Art. 57 Abs. 3 AEUV nicht die Dienstleistung selbst, son3087 dern der Ortswechsel des Leistenden zeitlich beschränkt sein. Der Wortlaut dieser Abgrenzungskonkretisierung legt mithin nahe, dass sie besonders die Personenfreizügigkeitsaspekte der Dienstleistungsfreiheit berührt. Korrespondenzdienstleistungen hingegen betreffen die Dienstleistungsfreiheit in Gestalt einer Produktverkehrsfreiheit.339 Die zeitliche Komponente des Grenzübertritts spielt insofern keine Rolle, da ihn keine Person vollführt und insofern auch keine Berührungspunkte zur Niederlassungsfreiheit und zu Art. 57 Abs. 3 AEUV bestehen. Der Rundfunk ist demnach beispielsweise der Dienstleistungsfreiheit zuzuschlagen, auch wenn es sich dabei um eine fortlaufend erbrachte Dienstleistung handelt. 340 333 334 335 336 337 338 339 340

Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 59. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 42, spricht in diesem Zusammenhang von aktiver und passiver Korrespondenzdienstleistungsfreiheit. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 70. S.o. Rn. 2993. S.u. Rn. 3131 ff. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 43. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 52. Seidel, Rechtsangleichung und Rechtsgestaltung in der Europäischen Gemeinschaft, 1990, S. 113 (125).

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

4.

965

Neue Medien

Einen weiten Anwendungsbereich findet die Korrespondenzdienstleistung im Be- 3088 reich der so genannten neuen Medien,341 d.h. der Dienstleistungserbringung unter Verwendung grenzüberschreitender Netzstrukturen. Internet-Dienste wie das World Wide Web erlauben die Erbringung auch klassischer Dienstleistungen, ohne dass Leistungserbringer oder -empfänger ihren heimischen Arbeitsplatz verlassen müssen. Hierzu zählen Auktionen, Partnervermittlungen und sonstige Maklertätigkeiten sowie Beratungs- oder Recherchedienste. Der Internet-Dienst Telnet ermöglicht überdies remote computing, d.h. Zugriffe 3089 auf entfernte Rechner zur Datenfernverarbeitung. Betriebe können auf diese Weise ihre Computeranlagen grenzüberschreitend durch ausländische Serviceunternehmen warten lassen. Umgekehrt können Leistungserbringer ihren Kunden über Telnet Rechnerkapazitäten zur Datenfernverarbeitung zur Verfügung stellen. Ebenfalls im Bereich der Dienstleistungen durch neue Medien ist zu verorten, wenn Datenbanken zu Recherchezwecken zur Verfügung gestellt werden. 342 Sobald diese einen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen, ist der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit eröffnet. V.

Nur Leistungserbringung in einem anderen Mitgliedstaat

Das Erfordernis der Grenzüberschreitung ist auch dann gegeben, wenn Leistungs- 3090 erbringer und -empfänger in demselben Mitgliedstaat ansässig sind und sich nur Ersterer ins Ausland begibt, um die Dienstleistung zu erbringen. Ein Beispiel für diese Konstellation ist die Beauftragung eines deutschen Privatdetektivs durch einen deutschen Auftraggeber, der im Ausland einen Rechercheauftrag durchführen lässt. Durch die Erbringung der Leistung in einem anderen EU-Mitgliedstaat ergeben sich hier ebenfalls die für den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr typischen Schwierigkeiten anderer Rahmenbedingungen am Erbringungsort als am Wohnsitz. Von daher besteht dieselbe Konstellation wie bei der aktiven Dienstleistungsfreiheit,343 auch wenn im Unterschied zu den unmittelbar von der aktiven Dienstleistungsfreiheit erfassten Fällen die Vertragspartner in demselben Mitgliedstaat ansässig sind. Da die Dienstleistung aber ebenfalls in einem anderen Mitgliedstaat erbracht 3091 wird, ist auch diese Variante ein Ausschnitt des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs, den Art. 56 AEUV gegenständlich schützt. Im Gegensatz zu den Korrespondenzdienstleistungen bewegt sich zumindest der Leistungserbringer ins Ausland, so dass auch der in Art. 56 AEUV vorausgesetzte personelle Bezug insoweit erfüllt ist, als sich eine Person zur Leistungserbringung in einen EU-Staat bewegt, in dem sie nicht ansässig ist.

341 342 343

Kort, JZ 1996, 132 (134). S. bereits o. Rn. 3050 ff. mit Einzelbeispielen. Dazu o. Rn. 3063 ff.

966

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Der EuGH hat daher zu Recht die Dienstleistungsfreiheit darüber hinaus auf Fälle erstreckt, in denen sich die Parteien des Leistungsverhältnisses nicht als Gebietsfremde gegenüberstehen, sondern lediglich die Dienstleistung in einem anderen Mitgliedstaat erbracht wird, wie es für Reisen typisch ist. 344 Dies gilt aber auch bei einem Anwalt, der seinen Mandanten bei einem Vertragsschluss in einen anderen Mitgliedstaat begleitet oder einem Auslandsreporter. 345 Art. 56 AEUV greift deshalb immer (auch) dann ein, wenn der Leistungserbringer Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat erbringt als demjenigen, in dem er ansässig ist, und zwar unabhängig von der Ansässigkeit des Empfängers.346 Diese Erweiterung des Anwendungsbereiches des Art. 56 AEUV erfolgte über 3093 den Wortlaut der Bestimmung hinaus. Der EuGH ist für diese Rechtsfortbildung kritisiert worden.347 Da aber der Leistungsvorgang über die Grenze eines Mitgliedstaates hinausweist, ist es sachgerecht, die Vorschriften des Dienstleistungskapitels im Interesse einer möglichst lückenlosen Erfassung aller grenzüberschreitenden Wirtschaftsvorgänge durch das Unionsrecht auch auf diese Fälle anzuwenden.348 Die Verwirklichung des europäischen Binnenmarktes verlangt, dass Leistungen, die eine Auslandstätigkeit des Erbringers erforderlich machen, unter dem Schutz der Dienstleistungsfreiheit stehen. 349 Überdies greifen mitgliedstaatliche Regelungen in den freien Leistungsaus3094 tausch im Binnenmarkt ein, wenn sie eine Nachfrage bei im Inland ansässigen Anbietern erzwingen oder aber tendenziell begünstigen. 350 Es darf deshalb keine Rolle spielen, ob die Beschränkungen von dem Mitgliedstaat ausgehen, in dem die Leistung erbracht wird, oder von dem Mitgliedstaat, in dem die betroffenen Parteien ansässig sind.351 3092

344

345 346

347 348 349 350 351

EuGH, Rs. 76/81, Slg. 1982, 417 (Rn. 14) – Transporoute; Rs. C-55/98, Slg. 1999, I-7641 (Rn. 18 f.) – Vestergaard; Rs. C-154/89, Slg. 1991, I-659 (Rn. 9 ff.) – Kommission/Frankreich; Rs. C-180/89, Slg. 1991, I-709 (Rn. 8) – Kommission/Italien; Rs. C-198/89, Slg. 1991, I-727 (Rn. 10 f.) – Kommission/Griechenland; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 53 m.w.N. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 38, spricht in diesem Zusammenhang von auslandsbedingten Dienstleistungen. Vgl. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 27; Schöne, Dienstleistungsfreiheit in der EG und deutsche Wirtschaftsaufsicht, 1989, S. 75. EuGH, Rs. C-20/92, Slg. 1993, I-3777 (Rn. 12) – Hubbard; zust. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 38; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 27. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 46. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 58. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 142. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 142. EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 31) – Alpine Investments; a.A. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 75.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

VI.

967

Leistungserbringung im Drittstaat

Der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit ist bereits nach dem Wortlaut des Art. 56 AEUV auch in Fällen eröffnet, in denen die Beteiligten in verschiedenen Mitgliedstaaten ansässig sind und die Dienstleistung in einem Drittstaat erbracht wird.352 Auch der Leistungsaustausch in einem Drittstaat ist mithin von der Dienstleistungsfreiheit erfasst.353 Die Dienstleistung kann sich dementsprechend außerhalb des Unionsgebietes abspielen, außer der Leistungsempfänger ist dort ansässig.354 Denn in diesem Fall besteht keine Ansässigkeit in verschiedenen Staaten der Union, wie es Art. 56 Abs. 1 AEUV für den Leistungserbringer und den Leistungsempfänger voraussetzt. Beide müssen also in der Union ansässig sein, und zwar in verschiedenen Staaten. Es genügt nicht, wenn nur einer von ihnen in der Union ansässig ist. Die Ansässigkeit eines von ihnen in einem Drittstaat schließt daher die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit aus. Insoweit sind Leistungserbringungen in Drittstaaten nicht erfasst. Die Wendung „innerhalb der Union“ in Art. 56 Abs. 1 AEUV kann nicht in dem Sinne verstanden werden, dass sie die Geltung der Dienstleistungsfreiheit streng auf das Staatsgebiet der Mitgliedstaaten beschränkt.355 Vielmehr verweist die Formulierung auf die räumlichen Grenzen der Rechtsetzungsmacht der Union beziehungsweise ihrer Mitgliedstaaten. Dies ist etwa der Fall, wenn ein deutscher Reiseveranstalter mit einer österreichischen Reisegruppe eine Australienreise durchführt oder ein in Großbritannien gelegenes Rechenzentrum für einen deutschen Kunden Daten auf Servern in den USA verarbeitet. Zwar wird in solchen Fällen die Dienstleistung nicht in einem Mitgliedstaat erbracht. Dadurch ist jedoch allein die Art und Weise der Dienstleistungserbringung betroffen. Da der AEUV primär den Schutz des freien Marktzugangs – also das „Ob“ der Dienstleistungserbringung – bezweckt,356 spielt dieses Kriterium im Hinblick auf die Eröffnung des Schutzbereiches der Dienstleistungsfreiheit keine Rolle. In derartigen Fällen finden jedenfalls Vertragsanbahnung und Vertragsschluss sowie flankierende Leistung in einem EU-Mitgliedstaat statt. Auch vor- und nachvertragliche Beziehungen sind durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt.357 Zudem sind die Vertragspartner in verschiedenen Mitgliedstaaten ansässig, wie es Art. 56 Abs. 1 AEUV voraussetzt. Es wäre daher nicht gerechtfertigt, derartige Leistungen allein deshalb der freien Reglementierung durch die Mitgliedstaaten zu unterwerfen, weil die Leistungserbringung (auch) einen Bezug zu einem Drittstaat aufweist. 352 353

354 355 356 357

A.A. Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 49 EG Rn. 130. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 18 unter Einschränkungen; a.A. Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 49 EG Rn. 130. S.u. Rn. 3107. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 19. S. EuGH, Rs. C-565/08, EuZW 2011, 400 (Rn. 46) – Kommission/Italien; Rs. C-518/06, Slg. 2009, I-3491 (Rn. 64) – Kommission/Italien. S.o. Rn. 3025 f.

3095

3096

3097

3098

968

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

VII.

Leistungserbringung im eigenen Land

3099 Entsprechendes gilt, wenn der Leistungserbringer die Dienstleistung in seinem Mitgliedstaat zu erbringen hat und es keiner Annahme der Leistung durch den gebietsfremden Leistungsempfänger bedarf.358 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein in Deutschland ansässiger Rechtsanwalt einen britischen Mandanten vor einem Gericht in Frankfurt vertritt. In diesem Zusammenhang wird vorgebracht, es fehle an dem notwendigen Er3100 fordernis, dass das wirtschaftliche Gut den innerstaatlichen Raum verlasse. 359 Indes erreicht den britischen Mandanten zumindest das Substrat der Leistung seines Anwalts, nämlich das den Prozess abschließende Urteil. Unter diesem Gesichtspunkt ist ähnlich wie bei den Fällen der Korrespondenzdienstleistungen 360 ein grenzüberschreitendes Moment gegeben. Gleiches gilt, wenn ein britischer Auftraggeber einen deutschen Spediteur beauftragt, eine Ware von Hamburg nach München zu transportieren. In diesen Fällen vertritt der Adressat der Ware als Empfangsbevollmächtigter den (ausländischen) Leistungsempfänger, so dass die Interessenlage derjenigen der passiven Dienstleistungsfreiheit entspricht. Die Abwicklung von Geschäften über weite Entfernungen ohne eigene Ortsver3101 änderung ist gerade ein wesentliches Merkmal der modernen Dienstleistungsgesellschaft im Zeichen ubiquitärer Netzstrukturen. Entsprechend sind derartige Vorgänge grundsätzlich – als Korrespondenzdienstleistung – von der Dienstleistungsfreiheit erfasst.361 Nichts anderes kann aber gelten, wenn es im Einzelfall an einer formalen Entgegennahme der Leistung fehlt.

D.

Begünstigte

3102 Die Frage, ob ein Dienstleistungsvorgang von der Dienstleistungsfreiheit erfasst wird, ist von der Frage zu unterscheiden, ob die an dem Dienstleistungsvorgang Beteiligten Träger der Dienstleistungsfreiheit sind.362 Dies entspricht der Unterscheidung von sachlichem und personellem Schutzbereich. Die Frage nach der Begünstigtenstellung ist die Frage nach dem personellen Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit. Durch das Ansässigkeitserfordernis in Art. 56 Abs. 1 AEUV ergeben sich allerdings Überschneidungen mit dem sachlichen Schutzbereich.

358 359 360 361 362

Bleckmann, EuR 1987, 28 (29); a.A. Schöne, Dienstleistungsfreiheit in der EG und deutsche Wirtschaftsaufsicht, 1989, S. 77. Schöne, Dienstleistungsfreiheit in der EG und deutsche Wirtschaftsaufsicht, 1989, S. 78. S. vorstehend Rn. 3082 ff. S.o. Rn. 3082 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 21.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

I.

969

Angehörige der Mitgliedstaaten

Die Begünstigten der Dienstleistungsfreiheit sind gemäß Art. 56 Abs. 1 AEUV die Angehörigen der Mitgliedstaaten. 363 Dem Wortlaut entsprechend betrifft dies nur die Erbringer von Dienstleistungen. Dies folgt nicht schon daraus, dass die Grundfreiheiten primär nur die Angehörigen der Mitgliedstaaten berechtigen. Gleiches gilt auch für Leistungsempfänger.364 Denn die produktbezogenen Grundfreiheiten beziehen sich auf den Güteraustausch.365 Indes ist Art. 56 Abs. 1 AEUV explizit auf Angehörige der Mitgliedstaaten beschränkt. Weiter sieht Art. 56 Abs. 2 AEUV eine – bei anderer Sichtweise überflüssige – Ausweitung des Anwendungsbereiches für Drittstaatsangehörige vor. 366 Trotz gewisser gegenständlicher Parallelen zur Warenverkehrsfreiheit zeigt sich auch hieran, dass die Dienstleistungsfreiheit entsprechend ihrer systematischen Stellung in erster Linie eine Personen- und nur sekundär eine Produktfreiheit bildet. Drittstaatsangehörige Dienstleistungserbringer, welche in der EU ansässig sind, können sich daher auch nicht auf die Dienstleistungsfreiheit berufen.367 Ob der sachliche Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit eröffnet ist, hängt hingegen nicht davon ab, welche Staatsangehörigkeit Leistungserbringer und -empfänger haben. Die Dienstleistungsfreiheit bestimmt das erforderliche grenzüberschreitende Moment nicht durch die Staatsangehörigkeit, sondern durch die Ansässigkeit.368 Voraussetzung ist allerdings, dass zumindest die betreffende Person über die Unionsbürgerschaft verfügt. Art. 56 Abs. 1 AEUV verlangt dabei nicht, dass der Leistungserbringer die Staatsangehörigkeit des Landes hat, in dem er ansässig ist. Das Ansässigkeitskriterium erfüllt sowohl der Hauptaufenthalt wie auch eine Zweigniederlassung bzw. Nebenstelle.369 Aus dem Merkmal der Ansässigkeit in verschiedenen Mitgliedstaaten ergibt sich der grenzüberschreitende Charakter der Dienstleistung. 370 Da Art. 56 Abs. 1 AEUV nur verlangt, dass der Leistungserbringer in einem Mitgliedstaat und in einem anderen Staat als der Leistungsempfänger bzw. als dem Ort der Leistungserbringung371 ansässig ist, wird das Dienstleistungskapitel vereinzelt auch dann für anwendbar gehalten, wenn der Leistungsempfänger in ei-

363 364 365 366 367 368

369 370 371

Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 22 m.w.N. Allgemein o. Rn. 226 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 22; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 197 f. S.o. Rn. 230 f. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 22. EuGH, Rs. C-290/04, Slg. 2006, I-9461 (Rn. 67 f.) – FKP Scorpio Konzertproduktionen. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 23; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 198. Näher o. Rn. 3066. Zum Ganzen Roth, in: Dauses, E. I Rn. 138. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 137. Auch die Leistungserbringung in einem anderen Mitgliedstaat für einen eigenen Staatsangehörigen ist erfasst, Rn. 3090 ff.

3103

3104

3105

3106

3107

970

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

nem Drittstaat ansässig ist.372 Befindet er sich dort auch zum Zeitpunkt der Leistungserbringung,373 fehlt es in solchen Fällen indes am Merkmal der Grenzüberschreitung innerhalb der EU.374 Die Inanspruchnahme einer Dienstleistung durch einen außerhalb des Binnenmarktes ansässigen Unionsbürger ist aus der Perspektive der Verträge kein grenzüberschreitender Sachverhalt.375 Möglich ist jedoch die Leistungserbringung in einem Drittstaat, 376 wenn sie zugunsten eines in der EU Ansässigen erfolgt. II.

Drittstaatsangehörige

3108 Für Angehörige von Drittstaaten ist der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV nicht eröffnet. Sie sind nach dem oben Gesagten nicht Begünstigte der Dienstleistungsfreiheit. 377 Es kann jedoch eine Art Rechtsreflex entstehen, der auch Drittstaatsangehörigen Vorteile der Dienstleistungsfreiheit verschafft. Dieser Rechtsreflex wird durch die andere Vertragspartei vermittelt, für die der personelle Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit eröffnet ist. Ein Beispiel hierfür ist ein in Deutschland ansässiger (deutscher) Reiseunter3109 nehmer, der mit australischen Reisegästen eine Europareise durchführt. Für das Leistungsverhältnis, an dem die Australier beteiligt sind, ist der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit eröffnet, da ein Deutscher eine Leistung in anderen EUStaaten erbringt. 378 Dies kann einen Schutz auch der australischen Vertragspartner bedingen, indem beispielsweise benachteiligende Vertragsklauseln nicht angewendet werden. Zur Ausführung seiner Dienstleistung darf der Leistende auch die bei ihm legal 3110 beschäftigten Arbeitnehmer unabhängig von deren Staatsangehörigkeit bei der Erbringung von Dienstleistungen in anderen Mitgliedstaaten einsetzen. So kann beispielsweise ein belgischer Bauunternehmer, der marokkanische Staatsangehörige beschäftigt, seine Arbeiter zur Ausführung eines Bauauftrags in Frankreich heranziehen, soweit sie über die nötigen Einreisevisa verfügen. Einer gesonderten Arbeitserlaubnis bedarf es nicht.379 Schließlich geht es um die Erbringung von Dienstleistungen durch den Unternehmer, dem die Handlungen seiner Arbeiter zugerechnet werden. 372 373 374 375 376 377

378 379

Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 198 f. Hält er sich in der EU auf, kann eine grenzüberschreitende Leistung vorliegen, so dass der Erbringer berechtigt ist, s. sogleich Rn. 3114. Vgl. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 35; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 155, 227; Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 49 EG Rn. 130. Vgl. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 35. S.o. Rn. 3095 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 27 f.; s. auch EuGH, Rs. C-290/04, Slg. 2006, I-9461 (Rn. 68) – FKP Scorpio Konzertproduktionen in Bezug auf Dienstleistungserbringer. S.o. Rn. 3090 ff. EuGH, Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 (Rn. 18 ff.) – Vander Elst.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

971

Der Einsatz fremder Staatsangehöriger bei Dienstleistungen eines Unternehmers im eigenen Lande führt freilich nicht zum Eingreifen der Dienstleistungsfreiheit,380 da ein grenzüberschreitender Leistungsvorgang fehlt. Ferner ergeben sich Besonderheiten, wenn nicht lediglich anlässlich einer Dienstleistung Arbeitnehmer entsendet werden, sondern wenn die Dienstleistung gerade darin besteht, die Arbeitskraft einem anderen Unternehmen zu überlassen, wie dies bei der Leiharbeit der Fall ist.381 Staatsangehörige von Drittstaaten fallen als Erbringer von Dienstleistungen gemäß Art. 56 Abs. 1 AEUV nicht unter die Dienstleistungsfreiheit. 382 Art. 56 Abs. 2 AEUV sieht jedoch eine Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereiches der aktiven Dienstleistungsfreiheit vor. Das Europäische Parlament und der Rat können im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren beschließen, dass die aktive Dienstleistungsfreiheit auf innerhalb der Union ansässige Dienstleister Anwendung findet, auch wenn sie Staatsangehörige eines Drittstaates sind. Eine solche Erweiterung hat bisher noch nicht stattgefunden. Staatsangehörigen eines Drittstaates, die Familienangehörige eines Unionsbürgers bzw. Begünstigten der Dienstleistungsfreiheit sind, müssen ein Ausweisdokument sowie den Nachweis über ihren Status als Familienangehörige vorlegen (Art. 8 Abs. 5 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).383 Sie selbst genießen bislang jedoch nicht unmittelbar die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs, sondern eher ein abgeleitetes Freizügigkeitsrecht, das dazu dient, die praktische Wirksamkeit der Grundfreiheiten sicherzustellen. 384 Für Empfänger von Dienstleistungen beinhaltet der Vertragstext hingegen keine vergleichbare ausdrückliche Erweiterungsmöglichkeit. Das Dienstleistungskapitel findet aber ohnehin Anwendung, wenn ein gebietsfremder Angehöriger eines Mitgliedstaates eine Leistung an einen im Unionsgebiet ansässigen Leistungsempfänger aus einem Drittstaat bewirkt.385 Der Drittstaatsangehörige selbst kann sich bisher jedoch nicht auf den Schutz des Art. 56 AEUV berufen, da er nicht Träger der Dienstleistungsfreiheit ist.386 Allerdings kann Art. 56 Abs. 2 AEUV auch als Rechtsgrundlage für die Liberalisierung im Bereich der passiven Dienstleistungsfreiheit herangezogen werden, wenn er parallel zu Art. 56 Abs. 1 AEUV erweitert wird. Auch dessen Wortlaut stellt – entsprechend der ursprünglichen Konzeption des Dienstleistungskapi-

380 381 382 383 384 385 386

EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 107 f.) – Abatay. Allgemein o. Rn. 3056 ff. Ausführlich u. Rn. 3456 ff. EuGH, Rs. C-290/04, Slg. 2006, I-9461 (Rn. 67 f.) – FKP Scorpio Konzertproduktionen. S.u. Rn. 4258. Näher Cremer, NVwZ 2010, 494 (494 f.). Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 27 f. EuGH, Rs. C-290/04, Slg. 2006, I-9461 (Rn. 67 f.) – FKP Scorpio Konzertproduktionen.

3111

3112

3113

3114

3115

972

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

tels387 – allein auf den aktiven Leistungserbringer ab, bezieht aber den passiven Dienstleistungsempfänger in seinen Schutzbereich mit ein.388 III.

Juristische Personen

3116 Daneben erweitert Art. 62 i.V.m. Art. 54 AEUV den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit auf im Unionsgebiet ansässige Gesellschaften. Da eine Gesellschaft nicht über eine Staatsangehörigkeit wie eine natürliche Person verfügt, ist statt dessen für die Eröffnung des personellen Schutzbereiches die nach Art. 54 Abs. 1 AEUV bestimmte Unionszugehörigkeit ausschlaggebend.389 Der Begriff der juristischen Personen im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit 3117 deckt sich entsprechend der Bezugnahme in Art. 62 AEUV mit dem der Niederlassungsfreiheit.390 Erfasst sind alle Personenvereinigungen, die wirtschaftliche Zwecke verfolgen.391 Darunter fallen auch hier Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften sowie die juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts. Ausgeschlossen sind diejenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen (Art. 54 Abs. 2 AEUV), was aber eng zu verstehen ist. Auch Stiftungen und Vereine unterfallen daher dem Begriff der juristischen Personen des Privatrechts. Des Weiteren sind auch öffentliche Unternehmen392 und religiöse Vereinigungen geschützt, soweit sie am Wirtschaftsleben teilnehmen. Entgegen dem insoweit missverständlichen Wortlaut des Art. 54 AEUV kommt 3118 es auf eine (Teil-)Rechtsfähigkeit des Rechtsgebildes nach nationalem Verständnis nicht an.393 Entscheidend ist, dass eine rechtlich vorstrukturierte Organisationsform gegeben ist. Auch die deutsche Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) ist danach einbezogen, selbst wenn ihr entgegen der BGH-Rechtsprechung394 eine Rechtsfähigkeit abgesprochen wird.395 Eine in Deutschland ansässige GbR oder Partnerschaftsgesellschaft amerikanischer Anwälte genießt deshalb den Schutz der Dienstleistungsfreiheit, wenn sie beispielsweise für belgische Mandanten – also grenzüberschreitend – tätig wird. Voraussetzung für die Gleichstellung mit den natürlichen Personen ist gemäß 3119 Art. 54 Abs. 1 AEUV, dass die Gesellschaften nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründet worden sind. Außerdem müssen sie in der Union ihren 387 388 389 390 391 392 393 394 395

S.o. Rn. 2950 ff. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 201. Näher o. Rn. 3070 ff. Ausführlich o. Rn. 2284 ff.; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 157. Ausführlich o. Rn. 2284 ff. Everling, Das Niederlassungsrecht im Gemeinsamen Markt, 1963, S. 33 f. Näher o. Rn. 241 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 48 EGV Rn. 7; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 199. BGHZ 146, 341; so auch BVerfG, NJW 2002, 3533 zur Grundrechts- und Parteifähigkeit der GbR. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 48 EGV Rn. 7.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

973

satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung haben. Der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit erfasst jedoch nur diejenigen Leistungen, welche durch die in der EU gelegene Niederlassung grenzüberschreitend erbracht werden.396 Soweit eine Gesellschaft daher nur ihren satzungsmäßigen Sitz innerhalb der Union hat, muss ihre Tätigkeit in tatsächlicher und dauerhafter Verbindung mit der Wirtschaft eines Mitgliedstaates stehen, wobei jedoch nicht auf die Staatsangehörigkeit der beherrschenden natürlichen Personen – wie Geschäftsführer oder Gesellschafter – abgestellt werden darf.397 Art. 56 AEUV verlangt indes auf Seiten des Empfängers nicht die Angehörig- 3120 keit zu einem Mitgliedstaat, wenn sie der Leistungserbringer besitzt.398 Daher können der Dienstleistungsfreiheit auch solche Leistungen unterfallen, die einer in der Union belegenen, ihrerseits nicht den Kriterien des Art. 54 AEUV entsprechenden Zweigniederlassung eines Unternehmens erbracht werden. 399 IV.

Bedienstete

Der EuGH verwies im Urteil Abatay unter Bezug auf die parallel gelagerte Ent- 3121 scheidung Clean Car400 auf die Abhängigkeit des Dienstleistungserbringers von seinen Beschäftigten, ohne die er seine Leistungen nicht erbringen kann. Daher können sie sich ebenfalls auf die Dienstleistungsfreiheit berufen. 401 Zwar handeln sie für den Dienstleistungserbringer; diesem sind ihre Handlungen zurechenbar. Ein Korrelarrecht ist grundsätzlich abzulehnen. 402 So wie aber die Arbeitnehmerfreizügigkeit nur mit Hilfe von Verträgen mit dem Arbeitgeber verwirklicht werden kann, bedarf es umgekehrt der Arbeitnehmer zur Realisierung der Dienstleistungsfreiheit außerhalb von Einpersonenbetrieben, welche davon auch kaum Gebrauch machen.403 Der mögliche Einsatz von Bediensteten bildet die Basis. Kann daher der Arbeitgeber im Rahmen von Art. 45 AEUV Arbeitnehmerrech- 3122 te geltend machen,404 muss es auch der Arbeitnehmer zugunsten des Arbeitgebers für Art. 56 AEUV können. In beiden Fällen wird die Durchsetzung der Grundfreiheit effektuiert. Es dürfen auf diesem Wege jedoch keine spezifischen Vorgaben anderer Grundfreiheiten umgangen werden, wie die der Arbeitnehmerfreizügig-

396 397 398 399 400 401

402 403 404

Roth, in: Dauses, E. I Rn. 157. Allgemeines Programm, Abschnitt I, ABl. 1963, S. 32; Bühnemann, Die Niederlassungsfreiheit von Versicherungsunternehmen im Gemeinsamen Markt, 1967, S. 25. S.o. Rn. 3114. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 157. EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 19 ff.) – Clean Car. Dazu o. Rn. 1441 ff. EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 106) – Abatay zu Art. 41 Abs. 1 Zusatzprotokolle zum Assoziierungsabkommen EWG-Türkei (s.u. Rn. 3124 ff.), der die Einführung neuer Beschränkungen auch des freien Dienstleistungsverkehrs untersagt. S.o. Rn. 309 f. S.o. Rn. 2956 f. Hierzu u. Rn. 3442 ff.; s. dazu, dass ein Arbeitsvermittler sich auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen darf, EuGH, Rs. C-208/05, Slg. 2007, I-181 (Rn. 20 ff.) – ITC.

974

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

keit, so dass stärkere Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit als üblich gerechtfertigt sein können.405 Zudem geht es um die Beibehaltung und Eröffnung von Entfaltungsmöglichkei3123 ten des Arbeitnehmers im Rahmen grenzüberschreitender Dienstleistungen. Eines der Ergebnisse der Fortentwicklung der wirtschaftlichen Grundfreiheiten ist die Anerkennung der eigenen Rolle des Arbeitnehmers im Wirtschaftsprozess. 406 Arbeit ist zugleich Selbstverwirklichung – etwa auch durch die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen. Der Beschäftigte eines Dienstleistungsunternehmens macht daher kein fremdes Recht geltend, sondern er besitzt bei einer Beschränkung auch seiner Einsatzmöglichkeiten ein eigenes Recht aus Art. 56 AEUV – möglicherweise neben dem aus Art. 45 AEUV hinsichtlich der Stellung als Arbeitnehmer bei darauf bezogenen Vorgängen. Insoweit ergeben sich auch für den Arbeitnehmer durchaus unterschiedliche Anwendungsbereiche dieser Rechte. V.

Völkerrechtliche Weiterungen

3124 Eine erweiterte Berechtigung Drittstaatsangehöriger und von Unternehmen mit Sitz außerhalb der EU kann sich aus völkerrechtlichen Vereinbarungen der EU mit Drittstaaten ergeben. Mit ihnen kann eine Anwendung der Vorschriften auch über die Dienstleistungsfreiheit vereinbart werden. 407 Von Bedeutung ist vor allem das Assoziierungsabkommen mit der Türkei.408 Es war Gegenstand der Entscheidung Abatay.409 Ein Unternehmer mit Sitz in der Türkei setzte bei ihm dort beschäftigte Fahrer 3125 im grenzüberschreitenden Güterverkehr 410 nach Deutschland mit hier zugelassenen LKW trotz fehlender Arbeitserlaubnis ein. Eine solche verlangte indes die Bundesanstalt von den türkischen Fernfahrern. Art. 14 des Assoziierungsabkommens EWG-Türkei schreibt als Leitbild die Dienstleistungsfreiheit fest. In Ergänzung dessen verbietet Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls411 neue Beschränkungen einzuführen, mithin den Rechtszustand gegenüber dem Inkrafttreten dieses Protokolls zu verschlechtern. Da das deutsche Recht erst zeitlich später eine Arbeitserlaubnis für die dem EuGH vorgelegte Konstellation verlangte,412 welche den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr praktisch unmöglich machte,413 jedenfalls 405 406 407 408 409 410 411 412

413

Dazu u. Rn. 3459 ff. in Bezug auf die Leiharbeit im Zusammenhang mit EuGH, Rs. C-307-309/09, EuZW 2011, 348 (Rn. 37) – Vicoplus. Vgl. auch o. Rn. 1330. Allgemein o. Rn. 302 f. S.o. Rn. 306 f. EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 – Abatay. Zur fehlenden Spezialität der Verkehrsvorschriften im Verhältnis zur Türkei Rn. 3178. S.u. Rn. 3178. S. § 9 Nr. 2 Arbeitserlaubnisverordnung (AEVO) in der Fassung vom 30.9.1996, BGBl. I S. 1491, unverändert übernommen in § 9 Nr. 3 Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für ausländische Arbeitnehmer (ArGV) vom 17.9.1998, BGBl. I S. 2899. S. vorstehend Rn. 3124 f.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

975

aber beschränkte,414 existierte ein Verstoß dagegen, den endgültig festzustellen freilich dem vorlegenden BSG oblag.415 Diese Rechtsverletzung können sowohl Unternehmen als auch Bedienstete416 3126 geltend machen, weil Art. 41 Abs. 1 Zusatzprotokoll eine klare, präzise und nicht an Bedingungen geknüpfte, eindeutige Stillhalteklausel mit entsprechender Unterlassungsverpflichtung der Mitgliedstaaten enthält.417 In der Folge stellte das BSG fest, dass es maßgeblich darauf ankommt, ob ein Leiharbeitsverhältnis besteht oder nicht, da auf diese Art. 41 Abs. 1 Zusatzprotokoll keine Anwendung findet.418

E.

Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten

I.

Frage der Konkurrenzen

Das abschließende Tatbestandskriterium des Dienstleistungsbegriffs ist negativ de- 3127 finiert.419 Gemäß Art. 57 Abs. 1 AEUV schützt Art. 56 AEUV Dienstleistungen nur so weit, wie sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Diese Negativabgrenzung zu den übrigen Grundfreiheiten verleiht dem Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit primär 420 seine Konturen.421 Aus der Formulierung des Art. 57 Abs. 1 AEUV wird weitgehend eine ledig- 3128 lich subsidiäre Wirkung der Dienstleistungsfreiheit abgeleitet.422 Diese wird als bloßer Auffangtatbestand gesehen. 423 Damit stellt sich die Frage, ob die anderen Grundfreiheiten die Dienstleistungsfreiheit als lex specialis verdrängen. Sofern ein Verhalten einer Person in den Schutzbereich sowohl der Dienstleistungsfreiheit als auch einer anderen Grundfreiheit fällt, könnte die andere Freiheit an erster Stelle zu prüfen sein und eine Prüfung der Dienstleistungsfreiheit ausschließen.424 414 415

416 417 418

419 420 421 422

423 424

S.u. Rn. 3247 f. S. EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 110 ff.) – Abatay sowie dazu BSG, Entsch. vom 29.4.2004 – B 11 AL 61/03 R; bereits Rs. C-37/98, Slg. 2000, I-2927 (Rn. 54, 71) – Savas. Vgl. zu Art. 13 Beschl. 1/80 o. Rn. 1574. S. vorstehend Rn. 3121 ff. EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 58 f.) – Abatay. Diese Frage konnte in der Revision nicht geklärt werden und die Sache wurde an das LSG zurückverwiesen, BSG, Urt. vom 29.4.2004 – B 11 AL 3/04 R, Rn. 24; s. auch das parallele Urt. vom 29.4.2004 – AL 61/03 R. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 16; Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 56, 57 AEUV Rn. 8. S.o. Rn. 2965 ff., 3005 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 182. Mit dem Hinweis, dass der Dienstleistungsfreiheit seit EuGH, Rs. C-452/04, Slg. 2006, I-9521 (Rn. 30 f.) – Fidium Finanz AG auch in der Rspr. ein eigenständiger Anwendungsbereich zugestanden wird, Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 1. Z.B. Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 56, 57 AEUV Rn. 8; Kort, JZ 1996, 132 (132 f.). Zur Vorfrage der abstrakten Wertigkeit der Grundfreiheiten s.o. Rn. 2973 m.w.N. S. zum so genannten Kumulverbot Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 22. Generell abl. o. Rn. 400 ff.

976

3129

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Indes widerspricht eine solche Sichtweise dem System verschiedener gleichberechtigter Grundfreiheiten. Dies ist im Binnenmarktziel im Sinne des Art. 3 Abs. 3 S. 1 EUV in Zusammenschau mit Art. 26 Abs. 2 AEUV angelegt und in Art. 28 ff. AEUV ausgestaltet.425 Ferner wird dem zunehmenden eigenständigen Gewicht dieser Freiheit im Zuge der wachsenden Bedeutung des Dienstleistungsverkehrs mit seinen spezifischen Ausprägungen, etwa in Form der Korrespondenzdienstleistungen, Rechnung getragen.426 Die Dienstleistungsfreiheit ist daher grundsätzlich auch in solchen Fällen gleichrangig zu berücksichtigen, in denen gleichzeitig der Schutzbereich anderer Grundfreiheiten betroffen ist. 427 Es besteht zwischen den Grundfreiheiten kein Ausschließlichkeitsverhältnis. Sie können, je nach Normzweck und Sachverhaltsgestaltung, auch nebeneinander Anwendung finden.428 II.

Niederlassungsfreiheit

3130 Insbesondere in Fällen, in denen der Leistende in einem anderen Mitgliedstaat tätig wird, also im Rahmen der aktiven Dienstleistungsfreiheit sowie der bloßen Leistungserbringung in einem anderen EU-Land,429 stellt sich die Frage nach der Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit. Konzeptionell schützen beide Grundfreiheiten gemeinsam den Bereich der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeiten. 430 Sie werden deshalb von jeher in einem engen Zusammenhang gesehen. 1.

Konzeptionelle Unterschiede

3131 Die beiden unmittelbar aufeinanderfolgenden Kapitel der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit sollen vor allem die Freizügigkeit der Selbstständigen, Freiberufler und Unternehmen bei der Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten innerhalb der Union in möglichst umfassender Weise sichern.431 Die Niederlassungsfreiheit sollte dabei die dauernde Niederlassung eines Selbstständigen in einem anderen Mitgliedstaat regeln,432 die Dienstleistungsfreiheit dagegen nur vorübergehende grenzüberschreitende Tätigkeiten ohne wirtschaftliche Integration im Zielstaat.433 425 426 427 428

429 430 431 432 433

S.o. Rn. 2965 ff. sowie allgemein Rn. 392 ff. Vgl. auch Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 9. S.o. Rn. 2953 ff. Vgl. in Bezug auf die Abgrenzung zu den drei anderen Grundfreiheiten Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 25 ff. S. EuGH, Rs. C-334/94, Slg. 1996, I-1307 (Rn. 21 ff.) – Kommission/Frankreich; Rs. C-151/96, Slg. 1997, I-3327 (Rn. 14 f.) – Kommission/Irland; zur parallelen Anwendbarkeit der Grundfreiheiten näher Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EURecht, 2006, S. 35 f. S.o. Rn. 3063 ff., 3090 ff. S.o. Rn. 2961; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 1. Ress, in: EG-Kommission (Hrsg.), Trente ans de droit communautaire, 1982, S. 303 (324 f.). Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 2. Vgl. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 41.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

977

Die Aufspaltung der selbstständigen Dienstleistungen in zwei verschiedene 3132 Kapitel des Vertrages wurde anfangs als gekünstelt angesehen, da kein Grund für eine getrennte Behandlung gesehen wurde.434 Dieser wurde erst später deutlich, als der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit um die passive Dienstleistungsfreiheit und Korrespondenzdienstleistungen erweitert wurde. 435 Diese richterrechtlich geprägten Besonderheiten des Dienstleistungskapitels beruhen mitunter auf den strukturellen und funktionalen Unterschieden der beiden infrage stehenden Freiheiten. Während nämlich die Niederlassungsfreiheit die Mobilität von Produktionsfaktoren regelt, betrifft die Dienstleistungsfreiheit wie der Warenverkehr (auch) den Austausch von Produkten, 436 weshalb Art. 56 AEUV auch vom freien Dienstleistungsverkehr spricht.437 Die Verwandtschaft der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit folgt indes, wie Art. 57 Abs. 2 und 3 AEUV verdeutlichen, aus dem gemeinsamen Bezugspunkt – der Dienstleistung. Während jedoch die Niederlassungsfreiheit eine dauerhafte Einrichtung in ei- 3133 nem anderen Mitgliedstaat verlangt, sind von der Dienstleistungsfreiheit Fälle erfasst, in denen sich der Leistende nur vorübergehend ins Ausland begibt. Insoweit bildet bei erster Betrachtung die in Art. 57 Abs. 3 AEUV angesprochene zeitliche Komponente das maßgebliches Abgrenzungskriterium. 438 Dieses Element wird dadurch relativiert, dass der EuGH im Urteil Schnitzer den 3134 Begriff der Dienstleistung in zeitlicher Hinsicht auch auf Dienstleistungen ausdehnte, die „über einen längeren Zeitraum, bis hin zu mehreren Jahren“ bzw. „mehr oder weniger häufig und regelmäßig, auch über einen längeren Zeitraum“ erbracht werden.439 Insofern soll die Niederlassungsfreiheit die dauerhafte wirtschaftliche Integration des Leistenden in die Volkswirtschaft des Aufnahmestaates schützen und nicht bloß ein irgendwie geartetes Tätigwerden.440 Das entscheidende Abgrenzungskriterium geht damit über die zeitliche Komponente hinaus. Die Dienstleistungsfreiheit schützt deshalb das nur vorübergehende Tätigwerden ohne Integration des Leistungserbringers in die Volkswirtschaft des Gastlandes. 2.

Abgrenzungskriterien

Bei der Abgrenzung sind zahlreiche Zwischenformen mit fließenden Übergängen 3135 zu berücksichtigen.441 Ob eine Niederlassung in dem betreffenden Staat gegeben ist, lässt sich nur anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung aller Umstände er434 435 436 437 438 439 440

441

Everling, BB 1958, 817 (819). S.o. Rn. 3070 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 4. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 180. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 25. EuGH, Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847 (Rn. 30) – Schnitzer; hierzu Lottes, EuZW 2004, 112 ff. GA Léger, EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 19) – Gebhard; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 39 ff., 186; die Bedeutung des Zeitfaktors relativierend Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 23. Vgl. Wägenbaur, CDE 1976, 707 (714).

978

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

mitteln.442 Dabei sind maßgeblich: der räumliche Schwerpunkt der Tätigkeit des Unternehmens, die Belegenheit der Einrichtungen, die Dauer und Häufigkeit der jeweiligen Tätigkeiten,443 Bindungen zum Heimatstaat und die Frage, ob eine Eingliederung in die Wirtschaft des Aufenthaltsortes erfolgt. 444 Daneben soll es eine Rolle spielen, ob das Unternehmen versucht, sich im Gastland einen neuen Kundenstamm zu schaffen. Dieser Katalog ist nicht abschließend, liefert aber zuverlässige Anhaltspunkte, da die genannten Umstände Bedingungsfaktoren für die stabile und kontinuierliche wirtschaftliche Integration des Leistenden in das Wirtschaftsleben des Gastlandes darstellen.445 Sobald sich der Wille des Leistungserbringers, sich in einem anderen Mitglied3136 staat niederzulassen, in der Schaffung und Aufrechterhaltung von Arbeitsräumen manifestiert, ist regelmäßig die Niederlassungsfreiheit einschlägig. 446 Der EuGH hat bereits in dem Betrieb eines Versicherungsbüros, das von einem Beauftragten geführt wird, eine Niederlassung gesehen. 447 Gleiches gilt für Agenturen sowie für „formelle“ Haupt- und Zweigniederlassungen. Davon zu unterscheiden sind indes Einrichtungen, die bloß der zeitweiligen Er3137 bringung der Dienstleistung dienen. Als solche kommen unter anderem etwa Büro-, Praxis- oder Kanzleiräume in Betracht.448 Das Vorhandensein einer festen Infrastruktur schließt daher – obwohl Indiz für eine Niederlassung – die Anwendung des Dienstleistungskapitels nicht notwendig aus.449 3.

Fiktive Niederlassungen

3138 Ein Dienstleistungserbringer könnte sich aus unternehmerischem Kalkül anstatt in den Schutz der Niederlassungsfreiheit in den der Dienstleistungsfreiheit begeben, für welche andere Maßgaben gelten. Es bestehen unterschiedliche mitgliedstaatliche Beschränkungsmöglichkeiten und gerade die grenzüberschreitende Niederlassung ist an strengere Voraussetzungen geknüpft als die lediglich temporäre Dienstleistungserbringung ohne Eingliederung in die Volkswirtschaft eines anderen Mitgliedstaates. Der Dienstleistungserbringer könnte daher seinen Sitz planmäßig in einen anderen Mitgliedstaat mit einem weniger strengen Regime verle442

443 444 445 446 447

448

449

Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 43 EG Rn. 5 ff.; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 181; Everling, EuR 1989, 338 (351). Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 15. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 181. Das ist die Grundvoraussetzung, s. EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 25) – Gebhard; Rs. C-131/01, Slg. 2003, I-1659 (Rn. 22) – Kommission/Italien. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 2. EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 21) – Kommission/Deutschland. Vgl. aber GA Léger, EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 26 f.) – Gebhard, wonach eine „feste Einrichtung“ nicht zwingend zu einer Niederlassung führt. GA Léger, EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 26 f.) – Gebhard; Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511 (Rn. 21) – Broede; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 2; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 26. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 15.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

979

gen, um von dort aus seine Leistungen unter dem Schutz des Art. 56 AEUV in sein Herkunftsland zu reimportieren.450 Jedenfalls in Fällen planmäßiger Umgehung wendet der EuGH bei solchen „fik- 3139 tiven Niederlassungen“ die Bestimmungen der Niederlassungsfreiheit an.451 Ein Versicherungsmakler, der sich in Belgien niederlässt, obwohl er ausschließlich in den Niederlanden tätig sein wird, unterfällt danach dem Kapitel über die Niederlassungsfreiheit.452 Gleiches gilt im Fall der Gründung eines Fernsehsenders durch niederländische Rundfunkorganisationen in Luxemburg, wenn das Programm hauptsächlich in den Niederlanden ausgestrahlt werden soll. 453 Der Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit soll in diesen Konstellatio- 3140 nen nicht eröffnet sein, da der Leistungserbringer seine gesamte Tätigkeit so sehr auf einen bestimmten Markt ausrichtet, dass seine Niederlassung außerhalb dieses Marktes von den Unternehmensabläufen her zufällig erscheint.454 Die dauerhafte grenzüberschreitende Leistungserbringung ohne Sitzverlagerung eröffnet mithin nicht per se den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit. 455 Es besteht schließlich eine volle wirtschaftliche Integration in die Volkswirtschaft des Aufnahmestaates, welche nicht die Dienstleistungs-, sondern die Niederlassungsfreiheit eingreifen lässt.456 4.

Passive Dienstleistungsfreiheit

Die passive Dienstleistungsfreiheit weist die dargestellte Abgrenzungsproblematik 3141 nicht auf. Der Dienstleistungsempfänger verfolgt keine Erwerbstätigkeit. Im Hinblick auf den Leistungserbringer fehlt es an dem Erfordernis der Gebietsfremdheit. Gleichwohl ist auch hier Voraussetzung, dass der Leistungsempfänger sich vorübergehend im Gastland aufhält, da andernfalls der Dienstleistungsaustausch einen reinen Inlandssachverhalt beträfe.457 Hiernach sind insbesondere Touristen als Empfänger von Dienstleistungen anzusehen.458 Begünstigte der Niederlassungsfreiheit können nicht gleichzeitig – als Leis- 3142 tungsempfänger – den Schutz der (passiven) Dienstleistungsfreiheit beanspruchen, auch wenn sie im Gastland von Einheimischen Leistungen entgegennehmen. Unzutreffend ist in diesem Zusammenhang der Hinweis auf einen primär durch be450 451 452 453 454 455

456 457 458

EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 13) – van Binsbergen; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 28. EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 22) – Kommission/Deutschland; Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 13) – van Binsbergen. Vgl. EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 21) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-148/91, Slg. 1993, I-487 (Rn. 12) – Veronica. Vgl. Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 49 EG Rn. 111. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 41; a.A. wohl Schöne, Dienstleistungsfreiheit in der EG und deutsche Wirtschaftsaufsicht, 1989, S. 47 f. S. vorstehend Rn. 3131 ff. und o. Rn. 2227 f. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 40; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 27. EuGH, Rs. C-348/96, Slg. 1999, I-11 (Rn. 16) – Calfa; Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 15) – Cowan.

980

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

rufliche Gründe motivierten Ortswechsel des Leistungsempfängers. 459 Denn es gehört nicht zu den konstituierenden Elementen der passiven Dienstleistungsfreiheit, dass die Entgegennahme der Leistung den Grenzübertritt motiviert hat. 460 In dieser Konstellation ist der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit mangels vorübergehender Grenzüberschreitung gar nicht eröffnet. Es fehlt am Erfordernis der zeitlich beschränkten Grenzüberschreitung.461 Durch Begründung der Niederlassung wurde die Eigenschaft als Gebietsfremder aufgegeben. Zu unterscheiden ist der Fall, wenn Begünstigte der Niederlassungsfreiheit von 3143 Staatsangehörigen aus anderen EU-Staaten als dem der Niederlassung Leistungen entgegennehmen, indem etwa ein deutscher Anwalt in Lille seine Kanzlei von einer belgischen Putzkolonne reinigen lässt. Dazu überschreitet aber bereits der Leistungserbringer die Grenze, so dass ein Fall der aktiven Dienstleistungsfreiheit vorliegt. Eine Verletzung kann auch der Leistungsempfänger geltend machen.462 Nur scheinbar parallel zu der oben angeführten Grundkonstellation der Nieder3144 lassung in einem anderen Mitgliedstaat liegt der Fall des aktiven Dienstleistungserbringers, der in einem anderen Mitgliedstaat über eine Zweigniederlassung verfügt und daneben von einer Niederlassung in seinem Heimatstaat aus Dienstleistungen in diesem Mitgliedstaat erbringt. Für diese letzteren Aktivitäten fehlt die Eingliederung in eine andere Volkswirtschaft. Der Leistungserbringer ist insoweit Gebietsfremder geblieben, da er seine Aktivitäten nur partiell in einen anderen Mitgliedstaat verlagert hat. Deshalb kann er sich trotz seiner gleichzeitigen, aber nicht ausschließlichen Präsenz in dem anderen Mitgliedstaat auch auf Art. 56, 57 AEUV berufen, da ein Kumulierungsverbot abzulehnen ist.463 III.

Arbeitnehmerfreizügigkeit

1.

Kriterium der Selbstständigkeit

3145 Die Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit aus Art. 45 ff. AEUV beurteilt sich zunächst danach, ob eine selbstständige oder eine unselbstständige, d.h. weisungsgebundene Tätigkeit vorliegt.464 Bei abhängig beschäftigten Erbringern von Dienstleistungen ist die Dienstleistungsfreiheit nicht einschlägig. Es ist hier viel-

459 460

461

462 463 464

Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 183. Vgl. o. Rn. 3073 f.; vgl. aber zu den Unterschieden zwischen Gesundheitsdienstleistungen, die in einem anderen Mitgliedstaat unerwartet notwendig werden und solchen, die gerade den Grenzübertritt motiviert haben, u. Rn. 3424 f. Anders liegt es, wenn die Leistung gegenüber einer weiteren, im Ausland gelegenen Niederlassung erbracht wird. Vgl. zur Kumulierungsfrage die Ausführungen zur Niederlassungsfreiheit, o. Rn. 2337 ff. S.o. Rn. 2993. S.o. Rn. 2337 ff.; a.A. EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 21) – Kommission/Deutschland. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 2.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

981

mehr der Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit gemäß Art. 45 ff. AEUV eröffnet.465 2.

Ohne Belang für die passive Dienstleistungsfreiheit

Das Element der Selbstständigkeit ist ohne Bedeutung in Fällen, in denen allein 3146 die passive Dienstleistungsfreiheit betroffen ist. Der Leistungsempfänger übt keine Erwerbstätigkeit aus, sondern nimmt lediglich eine Dienstleistung entgegen. Es spielt dabei keine Rolle, ob es sich bei dem unmittelbar Leistenden um einen Selbstständigen oder einen abhängig Beschäftigten desselben handelt. Zumindest derjenige, der bei wirtschaftlicher Betrachtung als Vertragspartner gegenüber dem Empfänger auftritt, wird Selbstständiger sein. Die Tätigkeit seines abhängig beschäftigten Erfüllungsgehilfen wird ihm insoweit zugerechnet. Die Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit ist daher für die passive Dienstleistungsfreiheit bedeutungslos.466 Ein schwedischer Tourist, der sich in Irland ärztlich behandeln lässt, genießt daher den Schutz der Dienstleistungsfreiheit, auch wenn der behandelnde Arzt Arbeitnehmer des Krankenhauses ist. 3.

In zeitlicher Hinsicht

Die zeitliche Komponente ist im Hinblick auf die Abgrenzung der aktiven Dienst- 3147 leistungsfreiheit von der Arbeitnehmerfreizügigkeit von durchgehender Bedeutung. Eine auf Dauer oder jedenfalls ohne absehbare zeitliche Beschränkung ausgeübte Tätigkeit kann zwar eine Dienstleistung im Sinne des Unionsrechts bilden. Dies gilt insbesondere im Bereich der Korrespondenzdienstleistungen (Rundfunk).467 Allerdings ist die Dienstleistungsfreiheit nicht anwendbar, wenn der Ortswechsel des Leistungserbringers oder -empfängers nicht mehr vorübergehend erfolgt. Dann liegt keine Leistung zwischen Gebietsfremden vor. Verlegt jemand seinen Hauptaufenthalt, um am Bestimmungsort für unbestimm- 3148 te Dauer Dienstleistungen zu erbringen oder zu empfangen, ist daher der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit nicht eröffnet. So hat der Gerichtshof einem Deutschen in der Sache Steymann den Schutz der Dienstleistungsfreiheit versagt, der für die Bhagwan-Sekte in verschiedenen gewerblichen sekteneigenen Unternehmen in den Niederlanden beschäftigt war.468 Unbeschadet der fraglichen Selbstständigkeit solcher Leistungen fehlte es jedenfalls am grenzüberschreitenden Moment, da Steymann seinen Hauptaufenthalt auf unbestimmte Dauer in die Niederlande verlegte. Aus dem gleichen Grund war er auch nicht als Leistungsempfänger geschützt. Das zeitliche Kriterium hat damit abgrenzende Bedeutung auch für die passive Dienstleitstungsfreiheit.

465 466 467 468

Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 62 f. Im Ergebnis ebenso Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 105. S.o. Rn. 3082 ff. EuGH, Rs. 196/87, Slg. 1988, 6159 (Rn. 15 f.) – Steymann.

982

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

4.

Kollision bei der Arbeitnehmerüberlassung

3149 An der Schnittstelle von Dienstleistungs- und Arbeitnehmerfreizügigkeit ist die Arbeitnehmerüberlassung anzusiedeln, bei welcher ein Beschäftigter nicht lediglich anlässlich einer Dienstleistungserfüllung grenzüberschreitend entsandt wird, sondern die Überlassung selbst die Dienstleistung darstellt (Leiharbeit). 469 Das überlassende Unternehmen kann sich auf die Dienstleistungsfreiheit berufen. Problematisch ist aber, dass die grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung vom EuGH als eine Eingliederung in den Arbeitsmarkt des anderen Mitgliedstaates angesehen wird.470 Wenn der entsandte Beschäftigte eigentlich nicht den Schutz der Arbeitnehmerfreizügigkeit genießt, könnte es zu einer Umgehung über die Dienstleistungsfreiheit kommen. Daher dürfen die Mitgliedstaaten hier stärker beschränken. Die Regelungen der Art. 45 ff. AEUV können nicht über scheinselbstständige Dienstleistungserbringer umgangen werden. Hier bietet sich die nationale Perspektive des Bestimmungsstaates an. Wenn jemand im Herkunftstaat als selbstständig gilt, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates hingegen ein Arbeitnehmer wäre, steht eine Umgehung der Entsenderegelungen im Raum. 471 Deswegen darf der inländische Arbeitnehmerbegriff des Bestimmungsstaates 3150 als Maßstab angelegt werden. Der EuGH hat dies anerkannt und hierin keine Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit erblickt.472 Bei der Leiharbeit kommt es in Deutschland auf eine Zusammenschau aller Vertragsbeziehungen an. Relevant sind die zwischen Verleiher und Entleiher, für welche das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz gilt (AÜG) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer (Leiharbeitsvertragsverhältnis). Ferner kommt hinzu, dass es keine arbeitsvertraglichen Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Entleiher geben darf. 473 IV.

Warenverkehrsfreiheit

3151 Bildet ausschließlich die Leistung das grenzüberschreitende Element (Korrespondenzdienstleistung),474 ergeben sich besondere Abgrenzungsprobleme zur Freiheit des Warenverkehrs.475 Der personenbezogene Aspekt der Dienstleistungsfreiheit tritt hier zurück. Zusammen formen Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit insofern systematisch eine komplementäre Produktverkehrsfreiheit. 476 Die Korres469 470 471 472 473

474 475 476

Zu den Entwicklungen in der Rspr. bei der Leiharbeit näher u. Rn. 3456 ff. EuGH, Rs. C-307-309/09, EuZW 2011, 348 (Rn. 27 ff.) – Vicoplus; ausführlich sogleich u. Rn. 3459 ff. Hierzu ausführlich Schlachter, in: dies./Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, vor Art. 19 Rn. 5 f. Näher Schlachter, in: dies./Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, vor Art. 19 Rn. 6. Ausführlich BVerwG, Urt. vom 13.9.2007 – 3 C 49/06, Rn. 18; BSG, Entsch. vom 29.4.2004 – B 11 AL 61/03 R in Anschluss an das vom BSG eingeleitete Vorabentscheidungsverfahren EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 – Abatay. S.o. Rn. 3082 ff. Seyr, in: Lenz/Borchardt, Vorbem. Art. 56-62 AEUV Rn. 3. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 56 AEUV Rn. 1.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

983

pondenzdienstleistungen haben mit dem Internet erheblich an Bedeutung gewonnen. Das Internet ermöglicht es, Leistungen einer breiten Anzahl von potenziellen Kunden anzubieten. Interessierte können zudem einfacher Preise und Leistungen vergleichen. 1.

Allgemeines

Die zeitliche Dauer der Leistung ist für die Abgrenzung ohne Bedeutung, da es auf 3152 die zeitliche Beschränktheit des personellen Ortswechsels ankommt.477 Entscheidend für die Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit ist daher vielmehr die Beschaffenheit der grenzüberschreitenden Leistung. Im Grundsatz erfasst der freie Warenverkehr körperliche Gegenstände, während der Dienstleistungsfreiheit nicht verkörperte Leistungen unterfallen.478 Wenn ein einheitlich zu beurteilender Lebenssachverhalt beide Grundfreiheiten 3153 betrifft, untersucht der EuGH, wo der Schwerpunkt liegt. 479 So ist die Dienstleistungsfreiheit schwerpunktmäßig betroffen, wenn ein Tourist in einem anderen Mitgliedstaat in einer Gastronomie bewirtet wird, trotz des Verkaufs von Essen und Getränken.480 Der Handel mit verkörperten Massenmedien wie Ton- und Bildträgern sowie Büchern unterliegt nach der EuGH-Rechtsprechung demgegenüber den Bestimmungen über den freien Warenverkehr,481 auch wenn sie Ausdruck geistig-schöpferischer Tätigkeit sind. Entsprechendes gilt beim Druck einer Zeitung in einem anderen Mitgliedstaat.482 Dagegen ist grenzüberschreitender Rundfunk mangels Verkörperung als Dienstleistung anzusehen. 483 Entsprechendes gilt für transnationale Telefonwerbung.484 2.

Verbindung von Ware und Dienstleistung

Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Dienstleistungs- und Warenverkehrsfrei- 3154 heit treten dann auf, wenn Dienstleistung und Ware miteinander verbunden sind, wenn also körperliche und immaterielle Leistungen derart zusammentreffen, dass die eine Ausdruck oder Träger der anderen ist. Dies ist denkbar, wenn die geistige (Dienst-)Leistung eine untergeordnete Verkörperung in einem bestimmten Medium gefunden hat, zum Beispiel bei Bauplänen eines Architekten. Soweit sich der Vorgang bei solchen „gemischten Leistungen“485 nicht in verschiedene Bereiche

477 478 479 480 481

482 483 484 485

S.o. Rn. 3086. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 33, 184. Näher o. Rn. 397 ff. EuGH, Rs. C-137/09, EuZW 2011, 219 (Rn. 49 f.) – Josemans. EuGH, Rs. 155/73, Slg. 1974, 409 (Rn. 7/8) – Sacchi; Rs. 60 u. 61/84, Slg. 1985, 2605 (Rn. 10 f.) – Cinéthèque; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 2. Näher o. Rn. 835 ff., auch zum Folgenden. EuGH, Rs. 18/84, Slg. 1985, 1339 (Rn. 16) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-17/00, Slg. 2001, I-9445 (Rn. 28) – De Coster m.w.N. EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 19) – Alpine Investments. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 29.

984

3155

3156

3157

3158

3159

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

aufspalten lässt,486 ist der wirtschaftliche Schwerpunkt der Leistung maßgebend. 487 Bei den Bauplänen eines Architekten ist dies immer noch die geistige Leistung. Beim Betrieb eines Laserdroms durch einen Franchisenehmer steht trotz der Ausrüstung mit entsprechenden Gegenständen zum Spielbetrieb die Spielkonzeption und -idee im Vordergrund, so dass die Art. 56 ff. AEUV betroffen sind.488 Die Dienstleistungsfreiheit und nicht die Warenverkehrsfreiheit ist auch beim Leasing von Kraftwagen aufgrund des Mietcharakters einschlägig. 489 Die Tätigkeit eines Tischlers bildet bei Auftragsarbeiten eine Dienstleistung, da in diesen Fällen das Zur-Verfügung-Stellen der besonderen Fähigkeiten des Leistenden im Vordergrund steht. Verkauft ein Tischler dagegen vorgefertigte Standard-Ware, unterfällt seine Tätigkeit der Warenverkehrsfreiheit. Die Ausstrahlung von Fernsehsendungen ist an der Dienstleistungsfreiheit zu messen, der Handel mit den zur Ausstrahlung verwendeten Materialien wie Tonträger und Filme hingegen an der Warenverkehrsfreiheit,490 sofern diese nicht bloßen Annexcharakter haben.491 Körperliche Leistungen, die an Ort und Stelle konsumiert werden, unterfallen ebenfalls der Dienstleistungsfreiheit, da die Ware selbst die mitgliedstaatliche Grenze nicht überschreitet. Dies ist denkbar bei einem Restaurantbesuch (passive Dienstleistungsfreiheit).492 In der früheren Rechtsprechung trat die Dienstleistungsfreiheit als subsidiär zurück, wenn der Schwerpunkt einer Maßnahme nicht feststellbar war.493 Kongruent zum Bedeutungszuwachs in den letzten Jahren sieht der EuGH die Dienstleistungsfreiheit in der aktuelleren Rechtsprechung als gleichrangig gegenüber den anderen Grundfreiheiten an.494 Daher kommt der Einzelfallanalyse eine große Bedeutung zu. Die Warenverkehrsfreiheit greift ein, wenn die immaterielle Leistung im Vertrieb eines Gegenstandes aus einem anderen Mitgliedstaat besteht. 495 Der Vertrieb tritt als solcher regelmäßig hinter dem Gegenstand zurück, auf den er sich bezieht. Lässt sich ein solches Übergewicht eines Elements nicht feststellen, sind im Ansatz beide Grundfreiheiten zu prüfen. Freilich sieht Art. 57 Abs. 1 AEUV die Möglichkeit vor, dass ein mit Dienstleistungen gekoppelter Vorgang vollständig der Warenverkehrsfreiheit unterfallen kann. Soweit dadurch eine Freiheitsbeschränkung hinreichend erfasst ist, mithin kein dienstleistungstypisches Gepräge

486 487

488 489 490 491 492 493 494 495

Auf die Trennbarkeit abstellend Müller-Graff, in: Streinz, Art. 49 EGV Rn. 25. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 18; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 29 ff.; Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 89 ff. EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (Rn. 25 ff.) – Omega. EuGH, Rs. C-330/07, Slg. 2008, I-9099 (Rn. 22) – Jobra. EuGH, Rs. 155/73, Slg. 1974, 408 (Rn. 7/8) – Sacchi. S. sogleich Rn. 3166. EuGH, Rs. C-137/09, EuZW 2011, 219 (Rn. 49 f.) – Josemans. EuGH, Rs. C-239/90, Slg. 1991, I-2023 (Rn. 7 ff.) – Boscher. EuGH, Rs. C-452/04, Slg. 2006, I-9521 – Fidium Finanz AG. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 36.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

985

aufweist, ist die Dienstleistungsfreiheit nicht (mehr) gesondert zu behandeln. Ansonsten sind alle einschlägigen Grundfreiheiten nebeneinander zu prüfen. 3.

Leistungen im WWW

Auch wenn die Internet-Kommunikation auf der Grundlage einer immateriellen 3160 (Telekommunikations-)Leistung erfolgt, kann der Inhalt eines Internet-Geschäfts die Warenverkehrsfreiheit betreffen. 496 Dies ist der Fall, wenn Gegenstand des Handels verkörperte (Massen-)Produkte sind, wie beispielsweise Medikamente oder Bücher, Musik-CDs, Blumen, Lebensmittel und Drogerieprodukte im Bereich des Internet-Versandhandels. Verkörpert ist das Produkt auch dann, wenn es lediglich zum Download angeboten wird, es sich also nur um Daten handelt. Hierzu zählen mp3-Files oder im pdf-Format vorgehaltene Text- und Bilddokumente. Das jeweilige Vervielfältigungsstück wird in solchen Fällen auf der Festplatte 3161 oder einem sonstigen Datenträger auf Nutzerseite erzeugt. Die Daten als Ergebnis einer geistigen Leistung und der physische Datenträger als materielles Substrat machen dann in ihrer Einheit den körperlichen Gegenstand aus. 497 Auch hier ist deshalb die Warenverkehrsfreiheit einschlägig, mag auch der Leistungsvorgang (Download) immaterielle Leistungen zum Gegenstand haben. Entsprechend ordnet der EuGH das Drucken als Hilfsleistung ein. Die Hauptleistung manifestiert sich aber in dem Druckerzeugnis. Der Leistungsvorgang unterfällt daher der Warenverkehrsfreiheit.498 4.

Werbung

Im Bereich der Werbung sind Beschränkungen nach Art. 34 ff. AEUV zu beurtei- 3162 len, wenn sich das Verbot auf die Werbung für eine bestimmte Ware bezieht. 499 Damit wird zuordenbar deren Verkehr in der Union beeinträchtigt. Zweifel entstehen aber dann, wenn der Werbung ein Eigenwert zukommt, weil es sich um einen besonderen, ausgefallenen Clip handelt und somit die Ware nicht dominiert. In diesem Falle steht die Entwicklung der Werbung im Vordergrund, und die Dienstleistungsfreiheit ist beeinträchtigt. Ohnehin ist die Dienstleistungsfreiheit betroffen, wenn Werbematerial und 3163 Anmeldeformulare für die Durchführung einer immateriellen Leistung verteilt werden, da diese die Bereitschaft und Möglichkeit zu deren Inanspruchnahme erst schaffen sollen und insofern bloße Hilfsleistungen darstellen.500 Die Werbung ist

496 497 498 499 500

S. schon o. Rn. 3052. Vgl. zur zivilrechtlichen Einordnung von Daten BGHZ 102, 135 (144); Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 90 Rn. 2; Hoeren, Softwareüberlassung als Sachkauf, 1989, Rn. 74 ff. Vgl. EuGH, Rs. 18/84, Slg. 1985, 1339 (Rn. 12) – Kommission/Frankreich für den Druck von Presseerzeugnissen. Vgl. Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 28 EG Rn. 117 ff. EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 22) – Schindler; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 18.

986

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

aus dieser Sicht zur beworbenen Leistung akzessorisch. 501 Es kommt aber auf den Betrachtungswinkel an. Stehen die Rechte der Werbewirtschaft als solche infrage, gelten stets die Bestimmungen des Dienstleistungskapitels. 5.

Elektrizität und Abfall

3164 Die Natur des Handelsgutes wirft Probleme im Zusammenhang mit Strom und Abfall auf. Beides sieht der EuGH als Ware an.502 Abfälle sind selbst dann als Ware anzusehen, wenn sie nicht wiederverwertbar sind, also einen negativen Handelswert besitzen. Denn es ist nicht einzusehen, dass je nach den Umständen des grenzüberschreitenden Verkehrs der gleiche Abfallgegenstand einmal der Warenverkehrs- und einmal der Dienstleistungsfreiheit unterfällt.503 Die Lieferung von Elektrizität beurteilt sich wie die von Gas und Wasser. Alle 3165 diese Güter werden – unabhängig vom Aggregatzustand – wie Waren in messbarer Größe und gegen Entgelt gehandelt. 504 6.

„Ware“ als Annex

3166 Die Dienstleistungsfreiheit ist dagegen anwendbar, wenn der anlässlich des Austauschs der immateriellen Leistung übertragene Gegenstand bloßen Annexcharakter hat,505 wie etwa bei der Verleihung von Filmrechten.506 Unerheblich ist, dass die Filmrolle des Herstellers, von welcher der Verleiher Kopien macht, einen körperlichen Gegenstand darstellt. Denn dem Verleiher wird vom Produzenten das Recht zur Aufführung verliehen. Dieses bildet den Schwerpunkt des Leistungsverhältnisses. 7.

Begleitrechte

3167 Lässt ein Kunde sich im Hinblick auf die Nutzung einer gekauften Ware schulen, liegt ein gemischter wirtschaftlicher Vorgang vor. In solchen Konstellationen ist im Einzelfall danach zu entscheiden, zu welchem Vertragskapitel der Vorgang

501

502

503 504 505 506

Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 50 EG Rn. 3651 ff; s. auch EuGH, Rs. C-500/06, Slg. 2008, I-5787 (Rn. 32 ff.) – Corporación Dermoestética, wo auch die beworbene Leistung im Vordergrund stand. EuGH, Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 (Rn. 28) – Almelo; Rs. C-2/90, Slg. 1992, I-4431 (Rn. 25 ff.) – Wallonische Abfälle; s. auch Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 34; zum Bereich Abfall Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 30; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 18. Ausführlich o. Rn. 798 ff., 826 ff. Näher o. Rn. 804, 829 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 36. EuGH, Rs. C-17/92, Slg. 1993, I-2239 (Rn. 10 f.) – Fedicine.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

987

seinem Schwerpunkt nach gehört507 oder ob beide Freiheiten Anwendung finden.508 V.

Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

1.

Ansatz

Die Definition der Dienstleistungsfreiheit in Art. 57 Abs. 1 S. 1 AEUV enthält ei- 3168 nen Vorbehalt zugunsten der Kapitalverkehrsfreiheit. Daraus ist jedoch keine Subsidiarität im Verhältnis zu dieser Freiheit abzuleiten.509 Vielmehr trägt diese Vorschrift dem engen Zusammenhang Rechnung, der zwischen diesen Grundfreiheiten bestehen kann und eine Abgrenzung überhaupt erst notwendig macht. 510 Es ist ebenfalls denkbar, dass beide Grundfreiheiten parallel betroffen sind.511 Eine Abgrenzung ist etwa im Fall der mit dem Kapitalverkehr zusammenhän- 3169 genden Dienstleistungen der Banken und Versicherungen nötig, die in Art. 58 Abs. 2 AEUV ausdrücklich hervorgehoben werden.512 Insoweit deutet der Wortlaut des Vertrages darauf hin, dass diese beiden Freiheiten parallel betroffen sein können. Der EuGH hat dies in seiner Rechtsprechung bereits bestätigt. 513 Für den Bereich des Art. 58 Abs. 2 AEUV ist mithin in der Regel davon auszugehen, dass diese Geschäfte am Maßstab beider Freiheiten, nämlich der Kapitalverkehrs- und der Dienstleistungsfreiheit zu prüfen sind. 2.

Bankgeschäfte

Zwar lässt sich etwa bei einem Darlehensgeschäft abstrakt zwischen Dienstleis- 3170 tungselementen (Beratung, Führung des Darlehenskontos) und Kapitalverkehrsvorgang (Auszahlung der Valuta) differenzieren. Jedoch sind diese Elemente in der Praxis Teile eines einheitlichen Geschäfts, das nicht aufgespalten werden kann. 514 Umgekehrt sind kaum Fallgestaltungen denkbar, in denen ausschließlich die Kapitalverkehrsfreiheit eingreift. Auch die bloße Kapitalverwahrung etwa bei Sparein-

507 508 509 510 511 512 513 514

Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 190. Bei Ablehnung eines Kumulverbotes (s.o. Rn. 400 ff.) können beide Grundfreiheiten geprüft werden. EuGH, Rs. C-452/04, Slg. 2006, I-9521 (Rn. 31 ff.) – Fidium Finanz AG. S.o. Rn. 3168 ff. EuGH, Rs. C-452/04, Slg. 2006, I-9521 (Rn. 30) – Fidium Finanz AG; Rs. C-484/93, Slg. 1995, I-3955 (Rn. 8 ff.) – Svensson und Gustavsson; s. dazu näher Rn. 3676 f. Hierzu ausführlich u. Rn. 3672 ff. EuGH, Rs. C-484/93, Slg. 1995, I-3955 (Rn. 8 ff.) – Svensson und Gustavsson; s. dazu näher Rn. 3676 f. Ohler, Europäische Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, 2002, Art. 56 Rn. 150.

988

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

lagen ist mit einer Dienstleistung, nämlich dem Führen des Sparkontos (Dokumentation der Ein- und Auszahlungen, Zinsgutschriften) verbunden.515 Es ist jedoch in jedem Einzelfall zu prüfen, welche Grundfreiheit vorrangig be3171 troffen ist und ob die Einschränkung der einen nur als Reflex der Einschränkung der anderen Grundfreiheit anzusehen ist.516 Die reinen Serviceleistungen einer Bank, die unabhängig von einem Kapitalverkehrsvorgang erbracht werden, wie etwa das Bereitstellen von Schließfächern oder Beratungsangebote, sind a priori allein der Dienstleistungsfreiheit zuzuordnen. 517 3.

Versicherungsgeschäfte

3172 Etwas anders ist der Versicherungsbereich gelagert. Auch hier steht die Dienstleistung regelmäßig in untrennbarem Zusammenhang mit dem Kapitalverkehrsvorgang, nämlich die Übernahme des Versicherungsrisikos gegen die Zahlung der Versicherungsprämie. Der EuGH prüft gleichwohl lediglich die Dienstleistungsfreiheit, solange – etwa trotz einer beschränkten steuerlichen Abzugsfähigkeit – nur die Zahlung von Versicherungsbeiträgen in einen anderen Mitgliedstaat und deren Rückzahlung von dort gesichert ist. 518 Insoweit werden zwar nicht nur Abschlüsse von Versicherungen in einem anderen Mitgliedstaat gehemmt, sondern zugleich grenzüberschreitende Kapitalbewegungen. Mittlerweile werden dementsprechend auch Beschränkungen des Kapitalverkehrs im Zusammenhang mit dem Dienstleistungsverkehr jedenfalls beim Transfer von Vermögenswerten von der Kapitalverkehrsfreiheit erfasst.519 Handelt es sich allerdings um den bloßen Abschluss der in der Entscheidung 3173 Bachmann auch erfassten Kranken- und Invaliditätsversicherungen, geht es lediglich um die Erfüllung eines Vertrages; der Zahlung kommt keine Funktion außer der Vertragserfüllung zu und sie wird in der Abwicklung nicht beeinträchtigt. Es wird lediglich das Versicherungsgeschäft gehemmt und damit die Dienstleistungsfreiheit beeinträchtigt.520 Der Kapitalfluss als solcher wird demgegenüber nicht nachteilig betroffen. Geldtransfers kommt hingegen dann ein eigenes Gewicht zu, wenn es sich wie 3174 bei einer Rentenpolice um anzulegende Gelder handelt. Insbesondere Lebensversicherungen liegt spezifisch die Anlage von Kapital zugrunde, die zur Streuung von Risiken auch im Ausland erfolgt, so dass insoweit auch die Kapitalverkehrs-

515

516 517 518 519 520

Enger EuGH, Rs. 267/86, Slg. 1988, 4769 (Rn. 23 f.) – van Eycke; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 148; s. zur Annahme der Dienstleistungsfreiheit bei Kontokorrentgeschäften EuGH, Rs. 15/78, Slg. 1978, 1971 (Rn. 3) – Koestler. EuGH, Rs. C-452/04, Slg. 2006, I-9521 (Rn. 43 ff., insbes. 49) – Fidium Finanz AG. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 185; Oliver, ELRev. 1984, 401 (419). EuGH, Rs. C-204/90, Slg. 1992, I-249 (Rn. 34) – Bachmann auch im Hinblick auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit. In einem ausschließlichen Sinne sogar EuGH, Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 14) – Bordessa; s. grundsätzlich u. Rn. 3678 f. S. näher u. Rn. 3710.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

989

freiheit eingreift. Soweit die RL 88/361/EWG521 in ihrem Anhang I unter Rubrik X. nur Lebens- und Kreditversicherungen nennt, führt dies nicht zum Ausschluss anderer anlageorientierter Versicherungen. Denn diese Nomenklatur stellt keine erschöpfende Aufzählung dar. 4.

Übertragung von Lizenzen

Bei der Übertragung von Lizenzen ist auf das zeitliche Element abzustellen. Er- 3175 folgt die Überlassung von Nutzungsrechten an geistigem Eigentum zeitlich begrenzt, so liegt ein Mietvertrag vor, der als Dienstleistung einzuordnen ist. 522 Damit ist der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit eröffnet. Wird dagegen das Recht vollständig und abschließend übertragen, wird ein Wert transferiert, und die Transaktion unterfällt den Vorschriften über den freien Kapitalverkehr.523 VI.

Abgrenzung zum Verkehrskapitel

Um seiner gesamtwirtschaftlichen Bedeutung Rechnung zu tragen, wurde gemäß 3176 Art. 58 Abs. 1 AEUV der Verkehrssektor aus dem Dienstleistungskapitel ausgeklammert. So ist etwa die VO (EG) Nr. 1071/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.10.2009 zur Festlegung gemeinsamer Regeln für die Zulassung zum Beruf des Kraftverkehrsunternehmers und zur Aufhebung der RL 96/26/EG des Rates524 auf das Verkehrskapitel gestützt. In einem Urteil aus dem Jahre 1985 verpflichtete der EuGH den Rat, auf der Basis der Verkehrspolitik (Art. 71 Abs. 1 lit. a) und b) EG, nunmehr Art. 91 Abs. 1 lit. a) und b) AEUV) die Dienstleistungsfreiheit auf dem Gebiet des Verkehrs einzuführen,525 woraufhin zahlreiche Rechtsakte ergingen, die auf die Liberalisierung des freien Dienstleistungsverkehrs für die Schifffahrt, Luftfahrt und im Bereich des Landverkehrs abzielen.526 Auch Hilfsberufe des Verkehrssektors wurden in diesem Zusammenhang einer Regelung unterzogen.527

521 522 523 524 525 526

527

RL 88/361/EWG des Rates vom 24.6.1988 zur Durchführung von Artikel 67 des Vertrages, ABl. L 178, S. 5. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 32. Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 50 EG Rn. 41; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 149; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 32. ABl. L 300, S. 51. EuGH, Rs. 13/83, Slg. 1985, 1513 (Rn. 62 f.) – Parlament/Rat. S. dazu im Einzelnen Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 187 f.; Frenz, Europarecht 6, Rn. 3155 ff., 3163 ff., 3192 ff.; zum Ganzen s. auch Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 51 EGV Rn. 1 ff. RL 82/470/EWG des Rates über Maßnahmen zur Förderung der tatsächlichen Ausübung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs für die selbstständigen Tätigkeiten bestimmter Hilfsgewerbetreibender des Verkehrs und der Reisevermittler (ISIC-Gruppe 718) sowie der Lagerhalter (ISIC-Gruppe 720) vom 29.6.1982, ABl. L 213, S. 1.

990

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Da die Ausnahme des Art. 58 Abs. 1 AEUV ihrem Wortlaut nach lediglich den aktiven Dienstleistungsverkehr betrifft, bleibt von ihr für den passiven Dienstleistungsempfänger die Inanspruchnahme einer Transportleistung – wie Taxi, Mietwagen und Flugzeug – im Rahmen eines Aufenthaltes in einem anderen Mitgliedstaat unberührt.528 Diese Leistungen unterfallen uneingeschränkt der passiven Dienstleistungsfreiheit. Allgemein bestehen in diesem Bereich diverse Abgrenzungsprobleme, da sich die Begriffsbestimmung, was Verkehr überhaupt ist, nur unzulänglich aus Art. 100 AEUV ergibt.529 Die Spezialität der Verkehrsvorschriften greift auch nicht im Hinblick auf asso3178 ziierte Staaten, wenn die entsprechenden Vereinbarungen insoweit keine Regelungen getroffen haben. So erstreckten sich das Assoziierungsabkommen530 mit der Türkei nach seinem Art. 15 und das Zusatzprotokoll531 nach seinem Art. 42 nur potenziell auf das Gebiet des Verkehrs, ohne dass bislang die vorgesehenen Zusatzmaßnahmen getroffen wurden. Mangels spezifischer Regelung können die Verkehrsvorschriften daher nicht die für den allgemeinen Dienstleistungsverkehr geltenden Regelungen verdrängen, die nach Maßgabe von Art. 14 des Assoziierungsabkommens und Art. 41 Zusatzprotokoll auch im Verhältnis zur Türkei eingreifen. Sie determinieren mithin den grenzüberschreitenden Güterverkehr auf der Straße zwischen der Türkei und den EU-Staaten.532 3177

F.

Schutzbereichsbegrenzungen

3179 Bereits auf Schutzbereichsebene begrenzt der AEUV die Reichweite der Dienstleistungsfreiheit durch Bereichsausnahmen. Daneben hat der EuGH ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzungen entwickelt, bei denen sich wie im Hinblick auf die anderen Grundfreiheiten die Frage der Übertragbarkeit stellt. 533 I.

Ausübung öffentlicher Gewalt

1.

Enge Konzeption

3180 Die Bestimmungen über die Dienstleistungsfreiheit erstrecken sich gemäß Art. 62 i.V.m. Art. 51 Abs. 1 AEUV nicht auf Tätigkeiten, die in einem Mitgliedstaat 528 529 530 531 532 533

Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 189. Hierzu ausführlich Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 58 AEUV Rn. 2; Frenz, Europarecht 6, Rn. 3109 ff. Unterzeichnet am 12.9.1963, geschlossen, gebilligt und bestätigt durch den Beschl. 64/732/EWG des Rates vom 23.12.1963, ABl. 1964 Nr. 217, S. 3685. Unterzeichnet am 23.11.1970, geschlossen, gebilligt und bestätigt durch VO (EWG) Nr. 2760/72 vom 19.12.1972, ABl. L 293, S. 1. Darauf bezogen EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 99) – Abatay. S. näher o. Rn. 3110 f. S. allgemein o. Rn. 446 ff.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

991

dauernd oder teilweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. 534 Dieser Vorbehalt ist durch den unmittelbaren Verweis in Art. 62 AEUV auf Art. 51 Abs. 1 AEUV inhaltsgleich zu dem für die Niederlassungsfreiheit. 535 Dementsprechend536 ist die Einschränkung als Ausnahmetatbestand und im Sinne größtmöglicher Verwirklichung der Freizügigkeit eng auszulegen.537 Sie ist vor allem restriktiver als der Vorbehalt in Art. 45 Abs. 4 AEUV, da das Merkmal der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung weiter gefasst ist als die Ausübung öffentlicher Gewalt.538 Die öffentliche Verwaltung übt nicht ausschließlich öffentliche Gewalt aus, sondern ist darüber hinaus mit der Verantwortung für die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates betraut.539 Die in Rede stehende Bereichsausnahme zur Dienstleistungsfreiheit setzt dage- 3181 gen die ausschließliche unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt voraus. 540 Die betreffende Tätigkeit muss daher mit dem Recht verbunden sein, einseitig verbindliche Anordnungen zu treffen.541 Auf diese Weise soll, sofern dies im Interesse der Mitgliedstaaten ist, ausgeschlossen werden, dass EU-Ausländer gegenüber Inländern öffentliche Gewalt ausüben. 542 Rechtsanwälte nehmen nicht an der Ausübung öffentlicher Gewalt teil, mögen 3182 sie auch im weiteren Sinne Organe der Rechtspflege sein (§ 1 BRAO).543 Beliehenen wie Gerichtsvollziehern sind dagegen öffentlich-rechtliche Befugnisse übertragen worden, so dass ihre Tätigkeit von der (aktiven) 544 Dienstleistungsfreiheit ausgenommen bleibt.545 Die Niederlassungsfreiheit für Notare hat hingegen der EuGH nicht an der Ausübung öffentlicher Gewalt scheitern, indes die nationalen Anforderungen bestehen lassen.546 Solche sind für die Dienstleistungsfreiheit ebenfalls möglich, wenngleich nach spezifischen Maßstäben. Eine andere Frage 534

535 536 537 538 539 540

541 542 543 544 545 546

Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 62 AEUV Rn. 2; gegen eine Schutzbereichsbegrenzung und im Sinne eines Rechtfertigungsgrundes dagegen Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 244 f. Holoubek, in: Schwarze, Art. 55 EGV Rn. 1. S.o. Rn. 2372 ff. St. Rspr. z.B. EuGH, Rs. 67/74, Slg. 1975, 297 (Rn. 6) – Bonsignore; Rs. C-348/96, Slg. 1999, I-11 (Rn. 23) – Calfa; Holoubek, in: Schwarze, Art. 55 EGV Rn. 3. Näher zu Art. 51 Abs. 1 AEUV o. Rn. 2368 ff.; s. auch Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 191. EuGH, Rs. 149/79, Slg. 1982, 1845 (Rn. 7) – Kommission/Belgien II. EuGH, Rs. C-372/09, EWS 2011, 156 (Rn. 43) – Josep Peñarroja Fa.; Rs. C-281/06, Slg. 2006, I-12231 (Rn. 37) – Jundt; Rs. C-451/03, Slg. 2006, I-2941 (Rn. 46) – Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti; Rs. C-3/88, Slg. 1989, 4035 (Rn. 13) – Kommission/Italien; Holoubek, in: Schwarze, Art. 55 EGV Rn. 2; Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 29 Rn. 28. Ehlers, Jura 2001, 482 (482 f.). Roth, in: Dauses, E. I Rn. 29. EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 54/55) – Reyners. Nicht hingegen von der passiven, s.o. Rn. 3070 ff. Stumpf, in: Dauses, E. II Rn. 47; zu Notaren s. Classen, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 26 Rn. 29. Näher o. Rn. 2398 ff. Ausführlich o. Rn. 2400 ff. zu EuGH, Rs. C-54/08 – Kommission/Deutschland sowie die vorhergehenden Schlussanträge von GA Cruz Villalón, EuGH, Rs. C-47/08 – Kommission/Belgien.

992

3183

3184

3185 3186

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

ist die der möglichen Monopolisierung bei niedergelassenen Notaren, die damit allerdings rechtfertigungspflichtig ist. Dann geht es nur um die Anerkennung von Beurkundungen in anderen EU-Staaten. Dieser Ansatz spiegelt sich in der Dienstleistungsrichtlinie547 in Art. 2 Abs. 2 lit. l) wieder, welche Notare und Gerichtsvollzieher aus ihrem Anwendungsbereich ausklammert. In Deutschland bestehen aktuelle Bestrebungen, das Gerichtsvollzugswesen zu privatisieren, wozu wohl auch das GG geändert werden müsste.548 Denkbar ist dies auch für amtliche Kursfeststellungen von Börsenmaklern.549 Die Regelung, dass nur im Mitgliedstaat niedergelassene Werkstätten die technische Überwachung von Kraftfahrzeugen im Sinne der mitgliedstaatlichen Straßenverkehrsordnungen durchführen können, fällt ebenfalls unter die Schutzbereichsbegrenzung des Art. 51 Abs. 1 AEUV.550 Die TÜV-Abnahme stellt hierzulande eine mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundene Tätigkeit dar und bleibt damit außerhalb des Schutzbereiches der Dienstleistungsfreiheit. 551 Hingegen nicht unter Art. 51 Abs. 1 AEUV fallen gerichtssachverständige Übersetzer. Auch wenn sie richterlich bestellt werden, erfüllen sie nur eine Hilfstätigkeit und lassen die gerichtliche Würdigung unberührt. 552 Muss diese Regelung entsprechend ihrem Ausnahmecharakter eng ausgelegt werden, ist sie nicht analogiefähig. Die Ausnahmen dürfen auch nicht weiter reichen, als der Zweck es erfordert, für den sie vorgesehen sind. 553 Weiteres ergibt sich nur dann, wenn man diese Ausnahme als Schrankenregelung in Gestalt eines Rechtfertigungsgrundes klassifiziert,554 so dass auch insoweit der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Rahmen der Abwägung kollidierender Interessen zu berücksichtigen wäre. Hiergegen spricht jedoch bereits der Wortlaut des Art. 51 Abs. 1 AEUV, demzufolge die Bestimmungen über die betreffende Grundfreiheit auf Tätigkeiten, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt in einem Mitgliedstaat verbunden sind, „keine Anwendung“ finden. 555

547 548

549 550 551 552 553 554

555

RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. L 376, S. 36. Krit. gegenüber dem vom Bundesrat vorgeschlagenen Gesetz zur Änderung des Gerichtsvollzugswesens, BT-Drucks. 17/1210 und 17/1225, äußert sich der Deutsche Richterbund, Stellungnahme des Deutschen Richterbundes zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Gerichtsvollzieherwesens, Nr. 24/10, Mai 2010, abrufbar unter: http://www.drb.de/cms/index.php?id=651; s. auch Pilz, DÖV 2009, 102 ff. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 62 AEUV Rn. 2. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 44. EuGH, Rs. C-55/93, Slg. 1994, I-4837 (Rn. 16) – van Schaik. EuGH, Rs. C-372/09, EWS 2011, 156 (Rn. 44) – Josep Peñarroja Fa. EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Rn. 42/43) – Reyners; Rs. 147/86, Slg. 1988, 1637 (Rn. 6 ff.) – Kommission/Griechenland. Jarass, EuR 1995, 202 (221 f.); ders., in: FS für Everling I, 1995, S. 593 (604 f.); ders., EuR 2000, 705 (717 f.); a.A. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 55 EGV Rn. 2; Ehlers, NVwZ 1990, 810 (812); ders., Jura 2001, 482 (482 f.); Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 76 f.; Lackhoff, Die Niederlassungsfreiheit des EGV, 2000, S. 152 f. Näher o. Rn. 2368 ff. sowie 2400 ff.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

993

Nach Art. 62 i.V.m. Art. 51 Abs. 2 AEUV können das Europäische Parlament 3187 und der Rat im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren beschließen, dass das Kapitel über die Dienstleistungsfreiheit auf bestimmte Tätigkeiten keine Anwendung findet. Der Rat hat bisher von der Einschränkungsmöglichkeit dieser Vorschrift keinen Gebrauch gemacht.556 2.

Passive Dienstleistungsfreiheit

Für die passive Dienstleistungsfreiheit stellt sich in diesem Zusammenhang die 3188 Frage, ob staatliche Leistungserbringer unter Berufung auf Art. 62 i.V.m. Art. 51 AEUV die Erbringung einer Dienstleistung an einen gebietsfremden Empfänger verweigern können.557 Soweit staatliche Leistungen einen Teil des Wirtschaftslebens ausmachen und in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, unterfallen auch sie dem Dienstleistungskapitel.558 Da sich der Sinn des Art. 51 AEUV darauf beschränkt, fremde Staatsangehörige von der Ausübung staatlicher Gewalt fernzuhalten, aber nicht deren Empfang erfasst, lässt er die passive Dienstleistungsfreiheit unberührt. Die Entgegennahme der staatlichen Leistung ist damit durch Art. 56 ff. AEUV geschützt – vorausgesetzt, es handelt sich um eine regelmäßig entgeltliche Dienstleistung. II.

Ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzungen

Um einer uferlosen Ausdehnung der Grundfreiheiten entgegenzuwirken, hat der 3189 EuGH ihren Schutzbereich weiter eingegrenzt. Zum Teil wird angenommen, dass es sich bei der Cassis-Rechtsprechung559 um eine ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzung handelt, was im Endeffekt jedoch abzulehnen ist.560 1.

Keck-Rechtsprechung

a)

Grundsätzliche Übertragbarkeit

Die bislang wichtigste ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzung hat der EuGH 3190 in der Rechtssache Keck561 entwickelt. Danach beeinträchtigen nationale Regelungen, die sich lediglich auf einzelne Verkaufsmodalitäten beziehen, unterschiedslos angewandt werden und ausländische und inländische Produkte rechtlich und tatsächlich in gleicher Weise treffen, den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit nicht. Ob sich dieser Ansatz auf die anderen Grundfreiheiten übertragen lässt, ist

556 557 558 559 560 561

S.o. Rn. 2413 ff. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 193. S.o. Rn. 3040 ff. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 – Cassis. Ausführlich o. Rn. 433 ff. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 14 ff.) – Keck.

994

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

noch nicht endgültig im Einzelnen geklärt.562 Zumal soweit die Dienstleistungsfreiheit als Produktfreiheit betroffen ist, 563 liegt wegen der entsprechenden Interessenlage eine Anwendung der Grundsätze jedoch nahe. 564 Überdies besteht generell der Zweck der Grundfreiheiten darin, den Marktzugang zu garantieren, nicht aber die vollständige Marktgleichheit im gesamten Unionsgebiet herzustellen.565 Soweit also lediglich Modalitäten der Dienstleistungserbringung betroffen sind, können bei einer – notwendig sachgebietsspezifischen – Übertragung der zur Warenverkehrsfreiheit entwickelten Grundsätze die Mitgliedstaaten insoweit nicht leistungsbezogene und nicht diskriminierende Beschränkungen vornehmen. aa)

Rechtssache Alpine Investments

3191 Entsprechend hat der EuGH in der Rechtssache Alpine Investments die Grundsätze der Keck-Rechtsprechung angewandt.566 Da es sich bei dem Verbot der untersuchten so genannten cold callings jedoch um eine Maßnahme handelte, die unmittelbar den Zugang zum Dienstleistungsmarkt in anderen Mitgliedstaaten beeinflusste, war sie geeignet, den Dienstleistungsverkehr zu behindern. Die Voraussetzungen der Schutzbereichsbegrenzung im Sinne der Keck-Rechtsprechung sah der EuGH deshalb als nicht erfüllt an bb)

Rechtssache Canal Satélite Digital

3192 In einer Entscheidung aus dem Jahr 2002 auf dem Gebiet des Medienrechts,567 in welcher der EuGH ebenfalls annahm, dass keine Verkaufsmodalitäten im Sinne der Keck-Rechtsprechung vorlagen, hat der EuGH die Grundsätze der KeckRechtsprechung dagegen nicht geprüft. Hieraus ist teilweise abgeleitet worden, dass die Grundsätze der Keck-Rechtsprechung auf die Dienstleistungsfreiheit nicht übertragbar sind.568 Dies ist der Entscheidung jedoch nicht zu entnehmen. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Canal Satélite Digital, Ge3193 sellschaft spanischen Rechts, vertrieb in Spanien Dekoder für digitales Fernsehen („pay-tv“), die in Belgien und im Vereinigten Königreich rechtmäßig hergestellt und in Verkehr gebracht worden waren. Mittels dieser Dekoder erbrachte sie in Spanien Dienstleistungen in Bezug auf die Dekodierung digitaler Fernsehprogramme. Nach spanischem Recht hätte die Canal Satélite Digital sich und ihre Erzeugnisse hierfür in ein nationales amtliches Register eintragen lassen müssen. 569 562

563 564 565 566 567 568 569

Bejahend Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1999, S. 62; Becker, NJW 1996, 179 (180); Kort, JZ 1996, 132 (136); Roth, in: Dauses, E. I Rn. 170; vorsichtig zur tendenziellen Einbeziehung des EuGH Epiney, NVwZ 2009, 1139 (1143); s. auch o. Rn. 446 ff. S. näher o. Rn. 3082 ff. S.o. Rn. 454. S.o. Rn. 26 ff. EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 36 ff.) – Alpine Investments; a.A. Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 49 EG Rn. 103 ff. EuGH, Rs. C-390/99, Slg. 2002, I-607 – Canal Satélite Digital. Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 49 EG Rn. 103 ff. EuGH, Rs. C-390/99, Slg. 2002, I-607 (Rn. 22) – Canal Satélite Digital.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

995

Aufgrund der Gestaltung der spanischen Rechtslage bestand aber die Notwendigkeit, die fraglichen Erzeugnisse gegebenenfalls an die im Vermarktungsstaat geltenden Vorschriften anzupassen. Damit handelte es sich nicht mehr um bloße Verkaufsmodalitäten im Sinne der 3194 Keck-Rechtsprechung. Dies hat der EuGH in der Entscheidung auch ausdrücklich festgestellt.570 Die Entscheidung bietet damit keinen Anhaltspunkt für die Auffassung, dass die Grundsätze der Keck-Rechtsprechung auf die Dienstleistungsfreiheit nicht anwendbar wären. cc)

Rechtssache Mobistar

Eine der Keck-Rechtsprechung zumindest gleichlautende Ablehnung des Eingriffs 3195 in die Dienstleistungsfreiheit kann in der Rechtssache Mobistar571 gesehen werden.572 Hier wurde eine unterschiedslose Beschränkung geprüft.573 Faktische Hindernisse als Reflex rechtlich unterschiedslos wirkender Maßnahmen müssen in das Kalkül der Mitgliedstaaten mit einfließen. Insofern ist die Dienstleistungsfreiheit nicht verletzt, wenn eine staatliche Maßnahme tatsächlich unterschiedslos für alle Marktteilnehmer wirkt und nicht geeignet ist, den Marktzutritt zu behindern. In der Keck-Rechtsprechung wird dies im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit lediglich für Verkaufsmodalitäten angenommen. Produktbezogene Maßnahmen können noch weiter gehend selbst dann in den Schutzbereich fallen, wenn sie keine rechtliche oder tatsächliche Schlechterstellung zur Folge haben. In der Rechtssache Mobistar wurde darauf abgestellt, dass zusätzliche Kosten für eine bestimmte Dienstleistung nicht von Art. 56 AEUV erfasst werden, sofern sie grenzüberschreitende Dienstleistungen in gleichem Maße wie inländische Sachverhalte ohne Schlechterstellung betreffen.574 Ohne diese Wirkung liegt kein Verstoß gegen Art. 56 AEUV vor. Daher ist hier davon auszugehen, dass lediglich das Merkmal der unterschiedslosen Beschränkung abgelehnt wurde, wie es der Keck-Judikatur entspricht. dd)

Rechtssache Kommission/Italien (Kontrahierungszwanz)

Ähnlich gestaltete sich die Prüfung in der Entscheidung Kommission/Italien zum 3196 Kontrahierungszwang von Kfz-Haftpflichtversicherern. In Italien sind alle KfzVersicherer rechtlich dazu gezwungen, Versicherungen mit allen Interessenten abzuschließen. Zunächst wurde darauf hingewiesen, dass der Kontrahierungszwang unterschiedslos alle Unternehmen betrifft und daher auch den Marktzugang von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten.575 Der Markteintritt für Versicherer aus 570 571 572 573 574 575

EuGH, Rs. C-390/99, Slg. 2002, I-607 (Rn. 30) – Canal Satélite Digital. EuGH, Rs. C-544 u. 545/03, Slg. 2005, I-7723 – Mobistar. So Roth, in: Dauses, E. I Rn. 171; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 50 EGV Rn. 100. EuGH, Rs. C-544 u. 545/03, Slg. 2005, I-7723 (Rn. 32) – Mobistar. EuGH, Rs. C-544 u. 545/03, Slg. 2005, I-7723 (Rn. 31) – Mobistar. EuGH, Rs. C-518/06, Slg. 2009, I-3491 (Rn. 60, 63 f.) – Kommission/Italien; darauf verweisend, dass diese Passage an die Keck-Rechtsprechung des EuGH erinnert, Epiney, NVwZ 2010, 1065 (1069 f.).

996

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

anderen Mitgliedstaaten wurde hierdurch weniger attraktiv, wodurch der Anreiz, mit bereits in Italien ansässigen Unternehmen in Konkurrenz zu treten, verringert wurde.576 Damit erfolgte die Prüfung ebenfalls wie im Fall Mobistar im Rahmen der unterschiedslosen Beschränkung. Es können keine eindeutigen Rückschlüsse gegen die Anwendung der Keck-Formel gezogen werden.577 Vielmehr passt die Entscheidung in dieses System. b)

Vertriebsbezogene Elemente

3197 Bereits im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit hat die Auseinandersetzung um die Entscheidung Keck gezeigt, dass die Bestimmung des Begriffs der bloßen Verkaufsmodalitäten schwierig ist.578 Der EuGH hatte insoweit zwischen vertriebsund produktbezogenen Maßnahmen wie Bezeichnung, Form, Abmessung, Gewicht, Größe, Zusammensetzung, Etikettierung und Verpackung differenziert. 579 Zwar fehlt es im Bereich der Dienstleistungen an einer physischen Beschaffenheit der Leistung. Allerdings lassen sich auch hier Inhalt und Vertrieb unterscheiden. Das Verbot von Haustürgeschäften und die Pflicht zur Beachtung der „Wohlverhaltensregeln“ des Bestimmungslandes kommen beispielsweise als vertriebsbezogene Maßnahmen in Betracht.580 Für Werbeverbote ist dies umstritten und hängt vom Einzelfall ab.581 Greift hier Sekundärrecht wie Art. 24 Dienstleistungsrichtlinie, welcher sogar absoluten Werbeverboten in reglementierten Berufen die Rechtfertigungsfähigkeit versagt, 582 ist diese Fallgruppe jedenfalls keiner Schutzbereichsausnahme zugänglich. c)

Differenzierung nach „Ob“ und „Wie“ der Dienstleistungserbringung

aa)

„Ob“ der Leistungserbringung

3198 Im Bereich der personenbezogenen Berufsregelungen als Ausdruck der nicht sachbezogenen Komponente der Dienstleistungsfreiheit ist die Übertragung der Keck-Rechtsprechung schwieriger. Sie richtet sich im Ansatz nach dem bei den anderen Personenfreiheiten geltenden Grundsätzen. 583 Es ist daher zu differenzieren zwischen Maßnahmen, die sich auf den Leistungserbringer beziehen, und Maßnahmen, die allein die Leistung als Produkt betreffen.

576 577 578 579 580 581

582 583

EuGH, Rs. C-518/06, Slg. 2009, I-3491 (Rn. 70) – Kommission/Italien. Epiney, NVwZ 2010, 1065 (1069 f.). Kort, JZ 1996, 132 (136). Ausführlich o. Rn. 907 ff. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16 f.) – Keck. A.A. nunmehr Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 49 EG Rn. 103 ff. Zur Übertragbarkeit auf die Dienstleistungsfreiheit näher o. Rn. 454 f. Bejaht in EuGH, Rs. C-500/06, Slg. 2008, I-5787 (Rn. 32 ff.) – Corporación Dermoestética ohne einen Bezug zur Keck-Rechtsprechung herzustellen; näher zur Abgrenzung o. Rn. 913. EuGH, Rs. C-119/09, EWS 2011, 148 (Rn. 43, 45) – Société fiduciaire nationale d’expertise comptable; hierzu näher u. Rn. 3510. Vgl. o. Rn. 456 ff.

§ 2 Grenzüberschreitende Dienstleistung

997

Soweit es um Maßnahmen geht, die den Zugang zu bestimmten Tätigkeiten be- 3199 einträchtigen, sind die Grundsätze der Keck-Rechtsprechung nicht anwendbar. Denn insoweit stehen nicht Modalitäten des grenzüberschreitenden Leistungsaustauschs infrage, sondern der Zugang zum ausländischen Markt als solcher. Dieses „Ob“ betrifft sowohl Zulassungsvoraussetzungen, die in der Person des Leistenden liegen (zum Beispiel das Erfordernis bestimmter Qualifikationsnachweise), als auch personenunabhängige Zulassungsbeschränkungen (etwa gesetzlich angeordnete Dienstleistungsmonopole). bb)

„Wie“ der Leistungserbringung

Das „Wie“, mithin die näheren Modalitäten der Leistungserbringung, sind weder 3200 im Hinblick auf den Leistungsinhalt noch bezüglich des Leistungserbringers in Art. 56 ff. AEUV spezifisch geschützt. Das unterscheidet die Dienstleistungsfreiheit von der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Niederlassungsfreiheit, die in Art. 45 Abs. 3 AEUV bzw. Art. 49 AEUV die näheren Umstände dieser Personenfreiheiten explizit schützen. Darauf erstreckt sich auch nicht der Verweis in Art. 62 AEUV. Im Kern ist nur die Leistungserbringung als solche gewährleistet. Deshalb ist die Dienstleistungsfreiheit auch in ihrer personenbezogenen Komponente offener für eine Übertragung der Grundsätze des Keck-Urteils. Die durch die Keck-Rechtsprechung begründete Schutzbereichsbegrenzung 3201 greift daher im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit bei unterschiedslos anwendbaren Ausübungsregeln ohne Bezug auf die Leistung selbst, wie beispielsweise einem Ausübungsverbot an Sonntagen. In solchen Fällen ist in Übertragung der Keck-Rechtsprechung der Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit nicht eröffnet, wenn der Inhalt der Leistung durch die unterschiedslos anwendbare Maßnahme nicht tangiert wird und die in- und ausländischen Leistungen rechtlich und tatsächlich in gleicher Weise berührt. 584 Denn den Mitgliedstaaten wird danach zugestanden, insoweit über die zwingenden Erfordernisse des Allgemeininteresses hinausgehende politische und wirtschaftliche Entscheidungen zu treffen, die den regionalen sozialen und kulturellen Besonderheiten angepasst sind.585 2.

Sonderfall sportlicher Wettbewerb

Eine weitere ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzung kommt im Bereich des 3202 Leistungssports in Betracht, wenn die Zusammenstellung von Nationalmannschaften für Wettkämpfe auf internationaler Ebene ansteht. Weder eine sportliche Tätigkeit als Ganze noch die Vorausscheidungen auf nationaler Ebene, die mittelbar für die Zusammenstellung der Nationalmannschaft von Bedeutung sind, können unter eine solche sportspezifische Schutzbereichsbegrenzung fallen. 586 Weil die 584 585

586

Vgl. EuGH, Rs. C-544 u. 545/03, Slg. 2005, I-7723 (Rn. 32) – Mobistar. Vgl. EuGH, Rs. C-145/88, Slg. 1989, 3851 (Rn. 13 f.) – Torfaen; Rs. C-332/89, Slg. 1991, I-1027 (Rn. 12) – Marchandise; Rs. C-312/89, Slg. 1991, I-997 (Rn. 8 ff.) – Conforama. EuGH, Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (Rn. 43 f.) – Deliège; Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 14/16) – Donà.

998

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

verschlossene Mitwirkung in Nationalmannschaften den Zugang ausländischer Sportler nicht vereitelt, bietet sich aber im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit 587 eine Schutzbereichsbegrenzung nach den Grundsätzen der Keck-Rechtsprechung an. In der Sache Deliège stellte der EuGH heraus, dass die streitigen Auswahlregeln weder eine Diskriminierung noch ein Zugangshindernis bedeuten.588 Jedenfalls sind diese Probleme sachgerecht über die Rechtfertigung zu lösen.589

§ 3 Nebenrechte A.

Begleitrechte, insbesondere Aufenthaltsrecht

3203 Die Dienstleistungsfreiheit gewährt dem Dienstleistungserbringer wie dem Dienstleistungsempfänger das Recht auf Einreise und Aufenthalt im Mitgliedstaat zum Zwecke und für die Dauer der Dienstleistungserbringung. 590 Diese Begleitrechte wurden durch verschiedene Richtlinien konkretisiert und per AufenthaltsG/EU in deutsches Recht umgesetzt. Von besonderer Bedeutung ist die RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (allgemeine Freizügigkeitsrichtlinie).591 Der Dienstleistungserbringer darf sich mit seinem gesamten Personal in dem 3204 anderen Mitgliedstaat frei bewegen, unabhängig von Arbeitserlaubnis592 und – bei Drittstaatsangehörigen – Aufenthaltserlaubnis593 der Arbeitnehmer.594 Dies sichert die Freizügigkeitsrichtlinie ab. Solche Erlaubnisse für Beschäftigte, die nicht den Schutz der Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen, dürfen hingegen im Rahmen der Leiharbeit verlangt werden, da in diesem Fall die Leiharbeiter in den Arbeitsmarkt des Aufnahmestaates eingegliedert werden. Dies gilt, obwohl sich Leiharbeitsunternehmen auf die Dienstleistungsfreiheit berufen dürfen. 595 Im Gegensatz zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer und zur Niederlassungsfrei3205 heit gibt das sekundäre Unionsrecht bislang dem gebietsfremden Erbringer und Empfänger von Dienstleistungen kein Verbleiberecht nach Beendigung des jewei587 588 589 590

591

592 593 594 595

S. vorstehend Rn. 3200, zum gegenüber der Arbeitnehmerfreizügigkeit schwächeren Schutz. EuGH, Rs. C-51/96 u. 191/97, Slg. 2000, I-2549 (Rn. 61) – Deliège; Röthel, EuZW 2000, 379 (380). S.o. Rn. 1462 f. EuGH, Rs. C-68/89, Slg. 1991, I-2637 (Rn. 10) – Kommission/Niederlande; Rs. C-363/89, Slg. 1991, I-273 (Rn. 9) – Roux; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 146; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 64. Zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der RLn 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, ABl. L 158, S. 7 7; näher zu dieser u. Rn. 4181 ff. EuGH, Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 (Rn. 12) – Rush Portuguesa. EuGH, Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 (Rn. 26) – Vander Elst. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 61. Ausführlich u. Rn. 3456 ff.

§ 3 Nebenrechte

999

ligen Dienstleistungsvorgangs.596 Denn die von der Dienstleistungsfreiheit erfassten Vorgänge sind in ihrer konkreten Zielsetzung limitiert und dadurch auch zeitlich eingegrenzt. 597 Leistungserbringer und Leistungsempfänger verlagern daher ihren Lebensmittelpunkt nicht für längere oder unbestimmte Zeit in einen anderen Mitgliedstaat. Die Betroffenen sind daher allein durch das allgemeine Freizügigkeitsrecht des Art. 21 AEUV geschützt.598 Im Übrigen führt das die Dienstleistungsfreiheit flankierende Aufenthalts- und 3206 Einreiserecht aus Art. 57 Abs. 3 AEUV nicht zu einer mit Art. 21 AEUV konkurrierenden allgemeinen Freizügigkeit der Europäer. Zwar ist es kaum vorstellbar, dass ein einreisender EU-Ausländer im Gastland keine Dienstleistungen entgegennimmt,599 so dass das Aufenthaltsrecht mit jeder Entgegennahme einer Leistung aktualisiert wird. Hieraus ein allgemeines Aufenthaltsrecht herzuleiten, würde jedoch nicht nur Art. 21 AEUV weitgehend überflüssig machen, sondern insoweit auch Art. 45 ff. AEUV jeden Sinns berauben, 600 da auch Arbeitnehmer mit ihren Familienangehörigen im Aufnahmestaat zahlreiche Dienstleistungen entgegennehmen. Vielmehr darf auch im Rahmen der passiven Dienstleistungsfreiheit der Dienst- 3207 leistungsempfänger seine Eigenschaft als Gebietsfremder nicht aufgeben. Ansonsten läge kein grenzüberschreitender Leistungsaustausch vor. Das Merkmal der zeitlichen Beschränkung der Ortsveränderung ist daher nicht nur für die Erbringung einer Dienstleistung in einem anderen Mitgliedstaat kennzeichnend, sondern auch für die auswärtige Inanspruchnahme einer solchen Leistung.601 Vielfach bilden bestimmte Leistungen und Infrastrukturgegenstände unabding- 3208 bare Rahmenbedingungen für einen auch nur vorübergehenden Aufenthalt im Gastland. Insoweit sind aktiven Dienstleistungserbringern bei der Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeiten im Gastland dieselben staatlich vorgesehenen Rahmenbedingungen zu gewähren wie Inländern.602 Ein Verstoß gegen Art. 56 AEUV liegt deshalb vor, wenn die jeweiligen Gastländer gebietsfremden Leistungserbringern gewisse Güter oder Leistungen vorenthalten. So hinderten griechische Vorschriften Ausländer an Erwerb und längerfristiger Anmietung von Grundstücken in Grenzgebieten, die etwa 55 % des griechischen Hoheitsgebietes ausmachen. Der EuGH sah hierin unter anderem eine nicht zu rechtfertigende Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit.603 Gleiches gilt für Vorschriften, die den

596 597 598 599 600 601 602 603

Vgl. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 146. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 167. Dazu u. Rn. 4016 ff. Näher o. Rn. 3073 f. Vgl. GA Trabucchi, EuGH, Rs. 118/75, Slg. 1976, 1185 (1203 f.) – Watson und Belmann. Classen, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 26 Rn. 9. Näher o. Rn. 3076 ff. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 154. EuGH, Rs. 305/87, Slg. 1989, 1461 (Rn. 24 ff.) – Kommission/Griechenland.

1000

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Zugang zu mit öffentlichen Mitteln errichteten oder renovierten Wohnungen eigenen Staatsangehörigen vorbehalten. 604

B.

Soziale Nebenrechte und Umfeldregelungen

3209 Soziale Ansprüche als Nebenrechte der Dienstleistungsfreiheit lassen sich gegen den Gaststaat für die Dauer des Aufenthalts des gebietsfremden Dienstleistungserbringers oder -empfängers aus der Dienstleistungsfreiheit als solcher grundsätzlich nicht herleiten.605 Staatliche Sozialleistungen unterfallen nicht dem Dienstleistungsbegriff.606 Überdies gibt es in diesem Bereich kein sozialrechtliches Sekundärrecht.607 Im Gegensatz zum Wanderarbeitnehmer oder zum Niederlassungsberechtigten bleibt die materielle Existenzgrundlage des Dienstleistungserbringers regelmäßig in seinem Heimatland.608 Allerdings kann sich nach dem EuGH ein Anspruch auf Teilhabe an staatlichen 3210 Leistungen wie einer Opferentschädigung auf der Grundlage des allgemeinen Diskriminierungsverbotes ergeben.609 Jedoch handelt es sich bei derartigen Leistungen nicht um Sozialleistungen im eigentlichen Sinn.610 Denn der Anspruch ergibt sich nicht aus der Person oder den persönlichen Verhältnissen des Dienstleistungserbringers oder -empfängers, sondern aus Umständen, die erst im Gastland aufgetreten sind und für deren Verhinderung der Gaststaat die Verantwortung übernommen hat.611 Die Dienstleistungsfreiheit erfasst mitgliedstaatliche Beschränkungen nicht nur, 3211 wenn sie sich spezifisch gegen Dienstleistungserbringer oder -empfänger richten, sondern darüber hinaus auch, wenn sie sich aus Umfeldregelungen ergeben.612 Es reicht danach aus, dass die angegriffene Regelung mittelbaren Einfluss auf die Tätigkeit hat. So stellt beispielsweise der Zugang zu Sozialwohnungen nach der Rechtsprechung des EuGH eine Voraussetzung für die Ausübung einer Tätigkeit dar.613 Dementsprechend können sich auch andere Ansprüche auf staatliche Leistungen aus der Dienstleistungsfreiheit ergeben. Auf das allgemeine Diskriminierungsverbot braucht daher nicht zurückgegriffen zu werden. 614 604 605 606 607 608 609 610 611 612 613 614

EuGH, Rs. 63/86, Slg. 1988, 29 (Rn. 1 ff.) – Kommission/Italien. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 153. S.o. Rn. 3041. Vgl. o. Rn. 1752 ff. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 153. EuGH, Rs. C-164/07, Slg. 2008, I-4143 (Rn. 14) – Wood; Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 10) – Cowan. S.u. Rn. 3464 ff. m.w.N. Allgemein o. Rn. 188 ff., 210 ff. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 154. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 62. EuGH, Rs. 63/86, Slg. 1988, 29 (Rn. 1 ff.) – Kommission/Italien. S.u. Rn. 3467.

§ 3 Nebenrechte

C.

1001

Schutzansprüche

Neben den bereits angesprochenen Teilhaberechten können auch Ansprüche auf hoheitlichen Schutz bestehen. Schutzansprüche kommen bei rechtswidrigen Eingriffen von Seiten Privater in Betracht. Entsprechend sind die Mitgliedstaaten als Garanten der Grundfreiheiten verpflichtet, gegen Handelshemmnisse einzuschreiten, die von Privaten ausgehen. 615 Das gilt nicht nur für den Warenverkehr,616 sondern auch im Hinblick auf die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs. 617 So setzten beispielsweise niederländische Ärzte ein Schiff ein, auf dem Schwangerschaftsabbrüche bei Frauen aus Mitgliedstaaten vorgenommen werden, in denen solche Eingriffe gesetzlich verboten sind. Hindern Abtreibungsgegner die Frauen am Besteigen des Schiffes und bleiben staatliche Behörden gleichwohl untätig, läge darin ein Verstoß gegen die passive Dienstleistungsfreiheit der Frauen.618 Zwar kann es wegen eines weiten Ermessensspielraums der Mitgliedstaaten eine Verpflichtung zu konkreten Schutzmaßnahmen und damit korrespondierende Schutzrechte der Betroffenen nur in besonderen Fällen geben. 619 Da hier jedoch ein gänzliches Unterlassen der staatlichen Stellen den Leistungsempfängern die Inanspruchnahme der Dienstleistung unmöglich macht, kommt das Untätigbleiben einer Beschränkung gleich, so dass ein Verstoß gegen Art. 56 AEUV gegeben ist. Die Schutzpflicht kann bereits auf Normsetzungsebene aktuell werden, etwa dann, wenn Private aufgrund eigener Rechtsetzungsmacht Regelungen schaffen, welche die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs vereiteln. Die Mitgliedstaaten haben im Rahmen ihrer rechtlichen Handlungsmöglichkeiten – hier durch Normerlass – gegenzusteuern.620 Würde also beispielsweise die DENIC als nationale Vergabestelle für Internet-Domains die Zuteilung von Domainnamen an Freiberufler verweigern, die Leistungen über das WWW auch an Kunden aus dem Ausland erbringen wollen, könnte und müsste der Gesetzgeber durch entsprechende Regelungen einen Kontrahierungszwang etablieren. Aus Art. 56 AEUV trifft die Mitgliedstaaten eine unionsrechtliche Verpflichtung, derartigen Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs rechtliche Grenzen zu setzen. Von daher wirkt Art. 56 AEUV auf Private nicht direkt ein, sondern vermittelt über die staatliche Schutzpflicht. Eine Ausnahme hiervon gilt nur, wenn Private in einer staatlichen Einheiten vergleichbaren Machtstellung sind.621 Beispiele hierfür sind etwa verbindliche Satzungen der privatrechtlich organisierten Dachsportverbände, die kollektive Regelungen schaffen. 622 Ein weite615 616 617 618 619 620 621 622

Ausführlich o. Rn. 198 ff. Grundlegend EuGH, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959 – Kommission/Frankreich (Agrarblockaden); näher o. Rn. 728 ff. Schwarze, EuR 1998, 47 (53 ff.). Zur Unbeachtlichkeit von normativen Verboten in einzelnen Mitgliedstaaten s.o. Rn. 3015 ff. S.o. Rn. 208 f. Anschaulich EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 – Schmidberger (Brenner-Blockade). S. auch o. Rn. 2983 f. S. allgemein o. Rn. 359. S. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 16/19) – Walrave.

3212

3213

3214

3215

1002

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

res Beispiel sind Gewerkschaften, deren Arbeitskampfmaßnahmen sich der Einzelne schwerlich entziehen kann und die daher ebenfalls an Art. 56 AEUV zu messen sind.623 Auf der Basis staatlicher Gesetze wirken die Grundfreiheiten im Wege der Interpretation vor allem über bestehende Generalklauseln ein. 624

§ 4 Beeinträchtigungen A.

Umfassender Schutz

3216 Beeinträchtigungen der Dienstleistungsfreiheit können sowohl durch die Union als auch durch die Mitgliedstaaten erfolgen. 625 Praktisch relevant sind indes vorwiegend Beeinträchtigungen durch die Mitgliedstaaten. In Betracht kommen insoweit Diskriminierungen und unterschiedslose Beschränkungen. Auch Unterlassungen können Beeinträchtigungen darstellen, soweit eine Rechtspflicht zum Handeln besteht.626 Es ist unerheblich, ob die einschränkenden Maßnahmen vom Staat des Leis3217 tungsempfängers oder des Leistungserbringers ausgehen bzw. vom Herkunfts- oder Bestimmungsstaat. Beide können die Dienstleistungsfreiheit beeinträchtigen, die gerade auf einer ungestörten Leistungserbringung vom Herkunfts- in den Bestimmungsstaat beruht. Kommt es damit darauf an, dass die Leistung grenzüberschreitend erbracht wird, entfällt die Bedeutung der Weg- und Rückzugsfälle.627 Sie stellen auf die Vergleichbarkeit der Situation eines Inländers mit der eines Staatsangehörigen aus einem anderen EU-Staat ab. Bei der Dienstleistungsfreiheit zählt hingegen nur der grenzüberschreitende Charakter der erbrachten Leistung, unabhängig von der unterschiedlichen Staatsangehörigkeit der Beteiligten. 628 Dass die Dienstleistungsfreiheit auch den Herkunftstaat verpflichtet, hat der 3218 EuGH relativ spät in der Rechtssache Luisi und Carbone festgestellt.629 Die Verpflichtung der Herkunftstaaten sowohl des Leistungsempfängers wie auch des Leistungserbringers folgt unmittelbar aus Art. 56 f. AEUV, die übergreifend Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs verbieten,630 gleichgültig, ob sie sich gegen den Leistungsempfänger oder Leistungserbringer richten. 631 Von Relevanz ist insoweit das an die Herkunftstaaten gerichtete Verbot insbe3219 sondere im Hinblick auf Beschränkungen im Vorfeld der Leistungserbringung 632 623 624 625 626 627 628 629 630 631 632

EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767 (Rn. 97 f.) – Laval. S.o. Rn. 372. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 71. Allgemein o. Rn. 313 ff., 333 ff. S. zu den Schutzansprüchen o. Rn. 3212 ff., allgemein o. Rn. 198 ff. S.o. Rn. 2256 ff. S.o. Rn. 3056 ff. EuGH, Rs. 286/82 u. 26/83, Slg. 1984, 377 – Luisi und Carbone. EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 30) – Alpine Investments; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 66. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 102; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 58 EGV Rn. 73 ff., 86 f.; näher o. Rn. 3057 ff., 3070 ff. Zu deren Schutz o. Rn. 3025 f.

§ 4 Beeinträchtigungen

1003

wie zum Beispiel bei generellen Ausreiseverboten, bei einer Limitierung der auszuführenden Devisen,633 bei Ablehnung der Übernahme der Kosten einer Heilbehandlung im Ausland634 oder bei dem Verbot des Anbietens der Dienstleistung mittels bestimmter Formen des Direktmarketings. 635 Seit langem schützen die Art. 56 f. AEUV nach der Konzeption des AEUV den 3220 Leistungserbringer vor diskriminierenden Vorschriften des Aufnahmestaates. Diskriminierungen – egal ob offen oder versteckt636 – sind danach verboten, es sei denn, sie sind ausnahmsweise durch Rechtfertigungsgründe legitimiert. Der EuGH hat in der Folge den vertraglich normierten Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit im Wege der Rechtsfortbildung auf unterschiedslose Beschränkungen erweitert.637 Beschränkungen im Sinne von Art. 56 AEUV liegen danach bereits dann vor, 3221 wenn sie geeignet sind, die Tätigkeit von Dienstleistungserbringern, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind und dort rechtmäßig entsprechende Dienstleistungen erbringen, zu unterbinden oder zu behindern 638 oder auch nur weniger attraktiv zu machen.639 Zum Teil ist in der Rechtsprechung daneben die Formulierung geläufig, dass grenzüberschreitende Dienstleistungen gegenüber Inlandssachverhalten im Ergebnis erschwert werden und daher eine Beeinträchtigung vorliegt.640 Hieran zeigt sich die oft fließende Abgrenzung zu versteckten Diskriminierungen, die durch jede Schlechterstellung im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr gekennzeichnet sind. 641 Sie ist aber insofern entbehrlich, als für beide die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe eingreifen. Der EuGH versteht Art. 56 AEUV jedenfalls als umfassendes Beschränkungs- 3222 verbot. Dies korrespondiert mit seiner weiten Konzeption zur Warenverkehrsfreiheit entsprechend der Dassonville-Formel642 und gewährleistet umfassenden Schutz. Dieser (ungeschriebenen) Schutzbereichserweiterung setzt der EuGH – ebenfalls gemäß seiner Rechtsprechung zur Warenverkehrsfreiheit (Cassis-Formel)643 – auf der anderen Seite die ungeschriebene Schranke der zwingenden Interessen entgegen, um den Handlungsspielraum der Mitgliedstaaten nicht allzu sehr 633 634 635 636

637 638 639

640 641 642 643

Vgl. EuGH, Rs. 286/82 u. 26/83, Slg. 1984, 377 (Rn. 3) – Luisi und Carbone. EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 35) – Kohll; näher zum Ganzen u. Rn. 3426 ff. EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 28) – Alpine Investments. EuGH, Rs. 62 u. 63/81, Slg. 1982, 223 (Rn. 8) – Seco; näher Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 54 ff.; Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 49 EG Rn. 34 ff. Bereits EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen. EuGH, Rs. C-266/96, Slg. 1998, I-3949 (Rn. 56 ff.) – Corsica Ferries II. EuGH, Rs. C-564/07, EuZW 2009, 493 (Rn. 30) – Kommission/Österreich; Rs. C-389/05, Slg. 2008, I-5397 (Rn. 57) – Kommission/Frankreich; Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511 (Rn. 25) – Broede; Rs. C-272/94, Slg. 1996, I-1905 (Rn. 10) – Guiot. EuGH, Rs. C-350/07, Slg. 2009, I-1513 (Rn. 79) – Kattner Stahlbau GmbH; Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 56, 57 AEUV Rn. 20 m.w.N. aus der Rspr. S. sogleich Rn. 3237 ff. S.o. Rn. 748 ff., 889 ff. S.o. Rn. 535 ff., 1156 ff.

1004

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

auszuhöhlen. Eine unterschiedslose Beschränkung ist danach mit Art. 56 AEUV vereinbar, wenn sie aus zwingenden nichtwirtschaftlichen Interessen gerechtfertigt und verhältnismäßig ist.644

B.

Diskriminierung

3223 Der Leistende muss gemäß Art. 57 Abs. 3 AEUV die Leistung unter denselben Voraussetzungen erbringen können, die der Mitgliedstaat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt. Dieses Gebot der Inländergleichbehandlung stellt ein Diskriminierungsverbot dar. Beschränkende Maßnahmen eines Mitgliedstaates, die an die Zugehörigkeit des Dienstleistungserbringers zu einem bestimmten Mitgliedstaat anknüpfen, sind danach verboten. Eine materielle Diskriminierung reicht freilich auch aus. Der Eingriff muss also 3224 nicht formal an die Staatsangehörigkeit des Leistungserbringers oder -empfängers anknüpfen.645 Es genügt, wenn die betreffende (nicht offen diskriminierende) Regelung in Anbetracht der sachlichen Umstände erwarten lässt, dass sie tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führt.646 Dies ist der Fall, wenn sie typischerweise – d.h. in der großen Mehrzahl der geregelten Fälle – Angehörige anderer Mitgliedstaaten trifft.647 Ein Beispiel hierfür ist die Unterscheidung nach der Ansässigkeit einer Person.648 I.

Begriff und Arten der Diskriminierung

3225 Eine Diskriminierung ist dann gegeben, wenn ein grenzüberschreitender Vorgang schlechter als der rein interne behandelt wird. 649 Der EuGH fasst den Diskriminierungsbegriff weit.650 Insbesondere kommt es auf eine Benachteiligungsabsicht des Mitgliedstaates nicht an. Des Weiteren ist unbeachtlich, ob die Schlechterstellung des grenzüberschreitenden Vorgangs auf einem Rechts- oder Realakt beruht, unmittelbar oder mittelbar verursacht wird, tatsächlich oder potenziell wirkt und ob sie zu einer schwerwiegenden oder geringen Beeinträchtigung führt. 651 644 645 646 647 648

649 650

651

Ebenfalls grundlegend EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen; s.u. Rn. 3311 ff. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 56. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 56. Allgemein o. Rn. 493 ff. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 87. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 27) – van Binsbergen; Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 34) – Walrave; Rs. C-353/89, Slg. 1991, I-4069 (Rn. 14) – Kommission/ Niederlande; Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007 (Rn. 12) – Collectieve Antennevoorziening Gouda. S.o. Rn. 114 ff. Vgl. Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 49 EG Rn. 43. Krit. zur Überdehnung des Anwendungsbereichs der versteckten Diskriminierung zulasten der offenen Diskriminierung Roth, in: Dauses, E. I Rn. 162. EuGH, Rs. C-17/00, Slg. 2001, I-9445 (Rn. 33) – De Coster. Allgemein näher o. Rn. 488 ff.

§ 4 Beeinträchtigungen

1005

Relevant sind grundsätzlich alle Schlechterstellungen im Hinblick auf den 3226 grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr. Anknüpfungskriterien der Differenzierung können zum Beispiel Staatsangehörigkeit, Wohnsitz oder Sprache sein. Sonstige Ungleichbehandlungen – etwa aufgrund des Geschlechts oder der Eigenschaft als Dienstleister oder Konsument – spielen hinsichtlich der Dienstleistungsfreiheit keine Rolle.652 Eine Diskriminierung lässt sich nicht bereits daraus herleiten, dass der Betref- 3227 fende in einem Mitgliedstaat strengeren Vorschriften unterworfen wird als in seinem Heimatstaat. 653 Das in verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedliche Regelungsniveau wirkt sich nicht per se als diskriminierende Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs aus.654 Es bedarf einer Benachteiligung im Hinblick auf die Erbringung oder den Empfang grenzüberschreitender Dienstleistungen. Art. 56 f. AEUV schützen den Unionsbürger vor offenen wie versteckten Dis- 3228 kriminierungen, allerdings mit unterschiedlicher Intensität. Denn offene Diskriminierungen können nur über die geschriebenen Rechtfertigungsgründe des Art. 62 i.V.m. Art. 52 AEUV gerechtfertigt werden, während zur Legitimation versteckter Diskriminierungen auch die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe der zwingenden Interessen herangezogen werden können.655 1.

Offene Diskriminierung

Im Fall der offenen Diskriminierungen differenziert die Regelung ausdrücklich 3229 nach der Staatsangehörigkeit des Erbringers oder der Herkunft der Dienstleistung.656 Im Laufe der Zeit sind offene Diskriminierungen immer seltener geworden und die Mitgliedstaaten verzichten weitestgehend auf sie.657 a)

Des Leistungserbringers

Eine offene Diskriminierung liegt beispielsweise vor, wenn staatliche Regelungen 3230 ausländischen Rechtsanwälten die Prozessvertretung vor den nationalen Gerichten verwehren, unterschiedliche Sanktionen658 nach der Staatsangehörigkeit verhängt werden oder Staatsangehörigkeitserfordernisse für Fremdenführer659 und Hauslehrer bzw. Staatsangehörigkeitsvorbehalte für die Gründung privater Nachhilfe-, Musik- und Tanzschulen660 und privater Sicherheitsdienste aufgestellt werden. 661 Das652 653 654 655

656 657 658 659 660 661

Vgl. Ehlers, Jura 2001, 482 (484). EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 27) – Alpine Investments. Allgemein o. Rn. 133 ff. EuGH, Rs. 14/68, Slg. 1969, 1 (Rn. 13) – Walt Wilhelm; Rs. 185-204/78, Slg. 1979, 2345 (Rn. 9 ff.) – van Dam. S. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 50 EGV Rn. 78, 176; s. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 75 m.w.N.; a.A. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 109. Gundel, Jura 2001, 79 (80). Allgemein o. Rn. 491 f. Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 56, 57 AEUV Rn. 18. EuGH, Rs. C-24/97, Slg. 1998, I-2133 (Rn. 15) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-375/92, Slg. 1994, I-923 (Rn. 10) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. 147/86, Slg. 1988, 1637 (Rn. 17) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. C-114/97, Slg. 1998, I-6717 (Rn. 40 ff.) – Kommission/Spanien.

1006

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

selbe gilt, wenn der Zugang zu bestimmten Kammern für die Ausübung freiberuflicher Tätigkeiten nur Inländern ermöglicht wird 662 oder die Anerkennung von im Ausland erworbenen Diplomen Inländern vorbehalten bleibt.663 Ebenfalls eine offene Diskriminierung im Bereich der Dienstleistungsfreiheit 3231 behandelte die Entscheidung über die Leistung der Prozesskostensicherheit durch Ausländer nach der Regelung des § 110 ZPO a.F. in Deutschland. Der EuGH stellte eine offene Diskriminierung gegenüber ausländischen Testamentsvollstreckern fest.664 Eine offene Diskriminierung des Leistungserbringers kann jedoch auch mittelbar erfolgen, so wenn der Erwerb von Grundstücken oder der Kauf bzw. die Anmietung von Immobilien in Grenzgebieten Inländern vorbehalten ist. 665 b)

Des Leistungsempfängers

3232 Die Erbringung von Dienstleistungen aus anderen Mitgliedstaaten wird auch dann beeinträchtigt, wenn die Empfänger solcher Leistungen gegenüber denen einheimischer Angebote benachteiligt werden. Dies erfolgt in der Sache offen diskriminierend, wenn solche Leistungsempfänger höhere Steuern zahlen müssen oder eine Genehmigung bei Ausführung durch einen Anbieter aus einem anderen EUStaat schwieriger erhalten. Die Diskriminierung erfolgt hier nicht aufgrund der Staatsangehörigkeit, son3233 dern wegen der Empfangnahme von Leistungen ausländischer Anbieter, mithin infolge der Herkunft der Dienstleistung. Da die Dienstleistungsfreiheit auch sachbezogen ist, liegt damit gleichwohl eine offene Diskriminierung vor. 666 Eine solche offene Diskriminierung kann nicht nur gegenüber den Staatsange3234 hörigen des Bestimmungsstaates der Leistung erfolgen, sondern auch gegenüber dem Leistungsempfänger, der sich in den Mitgliedstaat des Leistungserbringers begibt,667 so wenn ausländische Museumsbesucher im Gegensatz zu einheimischen Eintrittsgelder entrichten müssen.668 Dann handelt es sich um eine offene Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit. c)

Der Dienstleistung

3235 Die Diskriminierung kann sich nicht nur auf die Beteiligten des Leistungsaustausches beziehen, sondern auch auf die Leistung als Produkt. Dies folgt aus der Zwitterstellung der Dienstleistungsfreiheit als Personen- und Produktverkehrsfreiheit. Da die Dienstleistung ebenso wenig wie eine Ware eine Nationalität hat, bil-

662 663 664 665 666 667 668

EuGH, Rs. 38/87, Slg. 1988, 4415 (Rn. 3 ff.) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. C-58/90, Slg. 1991, I-4193 (Rn. 13) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-20/92, Slg. 1993, I-3777 (Rn. 9 ff.) – Hubbard. EuGH, Rs. 305/87, Slg. 1989, 1461 (Rn. 22 ff.) – Kommission/Griechenland; Rs. 63/86, Slg. 1988, 29 (Rn. 15 ff.) – Kommission/Italien. Näher sogleich Rn. 3235 f. Vgl. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 8 f. EuGH, Rs. C-45/93, Slg. 1994, I-911 (Rn. 10) – Kommission/Spanien.

§ 4 Beeinträchtigungen

1007

det die Herkunft der Dienstleistung die Anknüpfungstatsache.669 Auch bei einer offenen Diskriminierung nach der Herkunft der Leistung kommt eine Rechtfertigung durch den ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund der zwingenden Interessen nicht in Betracht.670 Ein Beispiel für eine offene Diskriminierung nach der Herkunft der Dienstleis- 3236 tung bildet die Praxis eines Mitgliedstaates, die Einspeisung von Programmen nichtöffentlicher Sender anderer Mitgliedstaaten in das Kabelfernsehnetz einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zu unterstellen. 671 Eine solche Diskriminierung liegt auch vor, wenn deutsche Produzenten lediglich Filmrechte an in Deutschland produzierten Filmen an Verleiher übertragen dürfen oder wenn Fernsehsender gehalten sind, nur im Inland produzierte Werbesendungen auszustrahlen. Sie fehlt dagegen mangels Anknüpfung an die Herkunft bei einem Verbot von Fernsehwerbung, welche die Aufmerksamkeit von Kindern erregt. 672 2.

Versteckte Diskriminierung

a)

Abgrenzung

Bei versteckten Diskriminierungen knüpft die jeweilige Maßnahme nicht aus- 3237 drücklich an die Staatsangehörigkeit von Leistungserbringer oder Leistungsempfänger oder an die Herkunft der Leistung an. Gleichwohl werden ausländische Produkte oder Leistungsbeteiligte gegenüber inländischen typischerweise benachteiligt.673 Dabei bereitet insbesondere die Abgrenzung zu unterschiedslosen Beschränkungen Schwierigkeiten. 674 Sie ist jedoch nicht zwingend erforderlich, da für beide Arten der Behinderung des Dienstleistungsverkehrs dieselben Rechtfertigungsmaßstäbe anerkannt sind.675 Anders als bei offenen Diskriminierungen kommt insoweit eine Legitimation durch den ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund der zwingenden Interessen in Betracht. 676 Auch der EuGH verzichtet deshalb darauf, zwischen unterschiedslosen Be- 3238 schränkungen und versteckten Diskriminierungen zu unterscheiden. Vielmehr stellt er fest, dass (jedenfalls) eine Beschränkung vorliegt und prüft, ob sie durch

669

670 671 672 673 674

675 676

EuGH, Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 (Rn. 32) – Bond van Adverteerders; Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 22 ff.) – ERT; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 58 EGV Rn. 88 m.w.N. EuGH, Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 (Rn. 32) – Bond van Adverteerders; Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 22 ff.) – ERT. Vgl. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 13. EuGH, Rs. C-34-36/95, Slg. 1997, I-3843 (Rn. 50 f.) – De Agostini. Vgl. hierzu ausführlich Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 152 ff. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 76 f.; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 87; ausführlich anhand von verschiedenen EuGH-Entscheidungen Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 166 ff. S. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 77. Allgemein o. Rn. 545 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 50 EGV Rn. 78, 176; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 75 m.w.N.

1008

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

zwingende Interessen gerechtfertigt ist. 677 Die Fälle der versteckten Diskriminierung sind deshalb nach einer Ansicht im Schrifttum lediglich eine besondere Form der allgemeinen Beschränkungen, deren Gehalt sich auf eine deskriptive Funktion reduziert.678 Allerdings ist durchaus eine begriffliche Unterscheidung möglich, da bei den unterschiedslosen Beschränkungen die Ungleichbehandlung fehlt. 679 b)

Versteckte Diskriminierung des Leistungserbringers

aa)

In der Person des Leistungserbringers

3239 Versteckte Diskriminierungen sind beispielsweise bei formellen Anforderungen an den Berufszugang oder die Berufsausübung anzunehmen, die EU-Ausländer vielfach nicht aufweisen und deren Erfüllung zum Zweck einer bloß vorübergehenden Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat eine unangemessene Härte bedeuten würde.680 Hier fehlt es an einer offenen Diskriminierung, weil eine solche Vorschrift nicht an die Staatsangehörigkeit des Dienstleistungserbringers anknüpft. Insoweit sind Ausländer und Inländer formal gleich gestellt. Vorbehaltsklauseln, die einen Auftraggeber zur Sicherstellung des Einsatzes 3240 von inländischen Subunternehmen verpflichten, betreffen zwar zunächst nur diesen. Allerdings werden Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten insoweit mittelbar am Zugang zum nationalen Markt gehindert und gegenüber Einheimischen benachteiligt, die natürlicherweise mit inländischen Subunternehmern engere Kontakte pflegen. Entsprechend hat der EuGH Ausschreibungsbedingungen für ein Brückenprojekt als unionsrechtswidrig angesehen, bei dem Bauunternehmer verpflichtet wurden, möglichst inländische Arbeitskräfte, Maschinen und Materialien einzusetzen.681 Im Schrifttum wird teilweise behauptet, dass in solchen Fällen nicht immer von 3241 einer versteckten Diskriminierung gesprochen werden könne. 682 Das gilt etwa dann, wenn die selbstständige Erbringung von Handwerksleistungen für In- und Ausländer ausnahmslos von dem Nachweis einer bestandenen Meisterprüfung abhängig gemacht wird683 oder die Eintragung in die Handwerksrolle erfordert.684 Allerdings schließen solche Maßnahmen den Zutritt von EU-Ausländern zum nationalen Markt praktisch aus. Denn vergleichbare Meisterprüfungen im Ausland gibt 677 678 679 680 681 682 683 684

EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12, 13) – van Binsbergen; s. auch Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 50 EGV Rn. 79. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 77. Näher o. Rn. 131 ff. EuGH, Rs. C-358/98, Slg. 2000, I-1255 (Rn. 8 f.) – Kommission/Italien; Fastenrath/Müller-Gerbes, Europarecht, Rn. 139. EuGH, Rs. C-243/89, Slg. 1993, I-3353 (Rn. 23) – Kommission/Dänemark. S. auch Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 147 ff. Ehlers, Jura 2001, 266 (270). Beispiel nach Ehlers, Jura 2001, 266 (270). Vgl. EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 34) – Corsten. Dazu Früh, EuZW 2000, 767 f.; Hök, ZfBR 2001, 77 ff.; Leisner, GewArch. 1998, 445 f.; Streinz, JuS 2001, 388 ff.; Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EU-Recht, 2006, S. 17; ebenso EuGH, Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847 (Rn. 36) – Schnitzer.

§ 4 Beeinträchtigungen

1009

es nicht. Damit werden ausländische Anbieter spezifisch für den deutschen Markt mit dem Erfordernis einer Zusatzqualifikation belastet, während Inländer nur die ohnehin für sie geltenden und vorhandenen Anforderungen erfüllen müssen. Dasselbe gilt für die Vergabe öffentlicher Aufträge ausschließlich an Unternehmer, die einen bestimmten Prozentsatz von in der Region ansässigen Subunternehmern beschäftigen bzw. ihre Tätigkeiten hauptsächlich in der Region ausüben, in der sich das Bauprojekt befindet.685 bb)

Rahmenbedingungen

Auch das mit Kosten verbundene Erfordernis der Eintragung in die Handwerksrol- 3242 le beeinträchtigt die Erbringung vereinzelter Dienstleistungen zumindest potenziell ungleich stärker, da Aufwand und Erfolg aus Sicht der ausländischen Unternehmer nicht mehr in einem angemessen Verhältnis zueinander stehen. Deshalb liegt eine unionsrechtswidrige versteckte Diskriminierung vor.686 Gleiches gilt für die Pflicht zur Befolgung einer allgemein im Inland geltenden ständigen Residenz- oder Anwesenheitspflicht687 und für die verpflichtende Zugehörigkeit zu einer Berufsorganisation.688 Auch nationale Rechtsnormen, die Gebietsfremden bei der Besteuerung den Abzug von Betriebsausgaben verbieten, der Gebietsansässigen gewährt wird, stellen eine versteckte Diskriminierung des Leistungserbringers dar.689 Unzulässig ist es auch, eine Beihilfe im sozialen Wohnungsbau in Form einer 3243 Zinsvergütung davon abhängig zu machen, ob das Kreditinstitut im Inland niedergelassen ist, oder Schiffen unter nationaler Flagge des Hafenstaates VorzugsHafengebühren zu gewähren.690 Weitere Beispiele versteckter Diskriminierungen des Leistungserbringers sind Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung im Tätigkeitsstaat, obwohl im Heimatstaat gleichwertige Abgaben geleistet werden, 691 und Be-

685 686

687

688 689

690 691

EuGH, Rs. C-360/89, Slg. 1992, I-3401 (Rn. 12) – Kommission/Italien. Vgl. EuGH, Rs. 152/73, Slg. 1974, 153 (Rn. 11 ff.) – Sotgiu; Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (Rn. 30) – Beentjes; Rs. C-237/94, Slg. 1996, I-2617 (Rn. 17) – O‘Flynn; Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 34) – Corsten; Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847 (Rn. 34 ff.) – Schnitzer mit Prüfung am Beschränkungsverbot und Erlaubnis einer kostenfreien pro-forma-Eintragung; näher Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EURecht, 2006, S. 72 f. EuGH, Rs. 107/83, Slg. 1984, 2971 (Rn. 22) – Klopp zur Niederlassungsfreiheit; Rs. C-279/00, Slg. 2002, I-1425 (Rn. 12 ff.) – Kommission/Italien; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 77. Schweitzer/Hummer, Europarecht, Rn. 1191. EuGH, Rs. C-234/01, Slg. 2003, I-5933 (Rn. 28) – Gerritse. Eine Regelung, die den betreffenden Steuerpflichtigen im Einzelfall trotz der Anwendung eines pauschalen Steuersatzes nicht stärker belastet als einen Gebietsansässigen, verletzt die Dienstleistungsfreiheit dagegen nicht, EuGH, Rs. C-234/01, Slg. 2003, I-5933 (Rn. 43 ff.); vgl. dazu Anm. Suhrbier-Hahn, EuZW 2003, 464 f. Diese und noch weitere Bsp. finden sich bei Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 13. EuGH, Rs. 62 u. 63/81, Slg. 1982, 223 (Rn. 9) – Seco.

1010

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

vorzugungen von Unternehmen, die mehrheitlich im Besitz der öffentlichen Hand des begünstigenden Mitgliedstaates sind.692 cc)

Mitarbeiter

3244 Eine mittelbare bzw. versteckte Hinderung am Zugang zu einem nationalen Markt folgt auch daraus, dass Mitarbeiter des Dienstleistungserbringers bei grenzüberschreitendem Einsatz ein Visum, eine Aufenthalts- oder Arbeitsgenehmigung für den jeweiligen Einsatzort benötigen, selbst wenn die Entsendung nur wenige Tage dauern soll.693 Aus diesen Formalitäten erwachsen Kosten und Zeitaufwendungen, durch welche die Annahme bzw. die Ausführung eines Auftrages, zumal wenn er eilig oder sehr klein ist, gänzlich verhindert werden kann. Daher wird die Dienstleistungsfreiheit verletzt, wenn Unternehmen eine kostenpflichtige Arbeitserlaubnis für den Entsendestaat für solche Mitarbeiter einholen müssen, die sie in ihrem Heimatstaat ordnungsgemäß und auf Dauer beschäftigt haben. 694 Strenger gehandhabt werden können die Fälle, in denen es um die Überlassung 3245 von Arbeitnehmern (Leiharbeitern) geht, die nicht den Schutz der Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen. Die Dienstleistungsfreiheit darf hier zu keiner Umgehung führen, weswegen der Aufnahmestaat eine Beschäftigungserlaubnis verlangen darf.695 Eine Behinderung erwächst bereits daraus, wenn wie in Deutschland ein Visum 3246 nur dann erteilt wurde, sofern der Arbeitnehmer aus dem Drittstaat vor seiner Entsendung mindestens ein Jahr bei seinem Arbeitgeber beschäftigt war. 696 Schließlich können auch inländische Unternehmen Arbeitnehmer ohne einjährige Betriebszugehörigkeit unbeschränkt einsetzen. Ähnliches gilt unter anderem auch für Belgien, wo die Entsendung von Arbeitnehmern von einer vorherigen Anmeldung des entsendenden Arbeitgebers und weiteren verwaltungsrechtlichen Schritten abhängig gemacht wurde.697 dd)

Behinderung des Leistungsempfängers und Rückwirkungen auf den Leistungserbringer

3247 Art. 56 AEUV gewährleistet ebenfalls die passive Dienstleistungsfreiheit. 698 Daher liegt eine Beeinträchtigung auch dann vor, wenn Leistungsempfänger behindert werden. Solche Erschwerungen bestehen namentlich in vorherigen Genehmigungserfordernissen. Besonders relevant und aktuell ist diese Konstellation im Gesundheitswesen. Wenn hier die Inanspruchnahme von Arztdienstleistungen von 692 693 694 695 696 697 698

EuGH, Rs. C-3/88, Slg. 1989, 4035 (Rn. 9) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 111) – Abatay; bereits Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 (Rn. 12) – Rush Portuguesa. EuGH, Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 (Rn. 18 ff.) – Vander Elst. Hierzu näher u. Rn. 3459 ff. in Zusammenhang mit EuGH, Rs. C-307-309/09, EuZW 2011, 348 – Vicoplus. EuGH, Rs. C-244/04, Slg. 2006, I-885 (Rn. 63) – Kommission/Deutschland; s. auch Rs. C-168/04, Slg. 2006, I-9041 (Rn. 68) – Kommission/Österreich. EuGH, Rs. C-515/08, NZA 2010, 1404 (Rn. 61) – dos Santos Palhota u.a. S.o. Rn. 3070 ff.

§ 4 Beeinträchtigungen

1011

einer vorherigen Genehmigung der Krankenkasse abhängt, schreckt allein dies die Sozialversicherten ab oder hindert sie daran, sich an Ärzte in anderen Mitgliedstaaten zu wenden.699 Zwar können die Leistungen im Ausland in Anspruch genommen werden, auch 3248 wenn keine Kassengenehmigung vorliegt. Indes beruht darauf die Kostenerstattung und es kommt zu einer Beschränkung, wenn diese von einer Genehmigung abhängig gemacht wird. Damit besteht ein faktisches Hindernis, diese Leistungen in Anspruch zu nehmen, welches im Zuge einer regelmäßig kassenfinanzierten Gesundheitsfürsorge durchschlagend ist. 700 Insbesondere die fehlende Kostenübernahme stellt einen Hinderungsfaktor dar. Aber auch bereits die Erforderlichkeit einer Genehmigung bereitet Mühe und wirkt daher prohibitiv. Die Beeinträchtigung der passiven Dienstleistungsfreiheit wirkt sich auch auf den Leistungserbringer aus, da dieser weniger Kunden aus anderen Mitgliedstaaten haben wird. Daher liegt auch für diesen eine Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs vor.701 Somit bilden Beeinträchtigungen der passiven Dienstleistungsfreiheit regelmä- 3249 ßig mittelbare Beeinträchtigungen der aktiven. 702 Zu bedenken ist jedoch, dass der Gesundheitssektor besonders sensibel ist, sowohl wegen der hohen Kosten auf diesem Gebiet als auch aufgrund des hohen Stellenwerts für das Allgemeinwohl.703 Daher kann eine Genehmigungspflicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden, wenn die Planung der nationalen Gesundheitsversorgung betroffen ist. 704 c)

Versteckte Diskriminierung der Dienstleistung

Eine Dienstleistung wird etwa durch die steuerliche Benachteiligung von im Aus- 3250 land abgehaltenen Fortbildungsveranstaltungen705 versteckt diskriminiert. Dasselbe

699

700

701 702 703

704

705

St. Rspr., EuGH, Slg. 1998, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 35) – Kohll; Rs. C-368/98, Slg. 2001, I-5363 (Rn. 45) – Vanbraekel; Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 69) – Smits und Peerbooms; Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 44) – MüllerFauré und van Riet; s. bereits Rs. 286/82 u. 26/83, Slg. 1984, 377 (Rn. 16) – Luisi und Carbone; Rs. C-204/90, Slg. 1992, I-249 (Rn. 31) – Bachmann. Zu den aktuellen Entwicklungen näher u. Rn. 3423 ff. EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 62) – Smits und Peerbooms. Vgl. BVerfGE 11, 30 (44 f.) zur Beschränkung der Berufsfreiheit von Ärzten bei einem Verschließen kassenärztlicher Behandlungsmöglichkeiten; dazu Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 501. Etwa EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 69) – Smits und Peerbooms m.w.N. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 145. Gesundheit nimmt laut EuGH den „höchsten Rang“ der in den Verträgen geschützten Güter ein, s. Frischhut, EuZW 2010, 675 (676) unter Verweis auf EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 19) – Doc Morris. Ausführlich u. Rn. 3430 ff.; zu mitgliedstaatlichen Entscheidungsspielräumen und dem in der Rechtsprechung angelegten Kontrollmaßstab, wenn der Gesundheitsschutz betroffen ist, näher Frenz, Europarecht 5, Rn. 3511 ff. EuGH, Rs. C-55/98, Slg. 1999, I-7641 (Rn. 21 f.) – Vestergaard.

1012

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

gilt für die steuerliche Benachteiligung von Versicherungen, die von im Inland nicht niedergelassenen ausländischen Unternehmen angeboten werden. 706 Das kann aber auch durch einen lediglich im Umfeld der Dienstleistung auszu3251 siedelnden Anknüpfungspunkt erfolgen. In der Rechtssache De Coster707 ging es um eine gemeindliche Abgabe auf Parabolantennen. Durch sie sollte die ungezügelte Vermehrung derartiger Antennen im Gemeindegebiet eingedämmt und damit die Qualität der Umwelt gewahrt werden. Sie bewirkte aber zugleich, dass der Empfang über Satellit ausgestrahlter ausländischer Programme mit einer Belastung belegt wird, die nicht für per Kabel übertragene inländische Sendungen gilt. Sie ist daher geeignet, die im Gebiet der Gemeinde wohnhaften Zuschauer von der Inanspruchnahme solcher Fernsehdienstleistungen abzuhalten. 708 Auch wenn der EuGH in dem fraglichen Fall unmittelbar auf das allgemeine Beschränkungsverbot abstellte, lag insoweit eine versteckte Diskriminierung von Fernsehsendungen aus anderen Mitgliedstaaten vor. Sie ließ sich unter dem Aspekt der Wahrung der Qualität der Umwelt nicht rechtfertigen, da sie jedenfalls unverhältnismäßig war.709 II.

Inländerdiskriminierung

3252 Soweit ein Mitgliedstaat seine Angehörigen gegenüber EU-Ausländern benachteiligt, wird von Inländerdiskriminierung oder umgekehrter Diskriminierung gesprochen.710 Die Bestimmungen der Verträge stehen einer solchen Inländerdiskriminierung nicht entgegen, da die Freizügigkeitsregeln nur für grenzüberschreitende Vorgänge gelten. Im Bereich der Binnenmarktharmonisierung als positives Intergrationsinstrument ist dies ebenfalls von Bedeutung. Namentlich bei der optionalen Harmonisierung dürfen die Mitgliedstaaten vom unionsrechtlich gesetzten Mindeststandard in Bezug auf Inlandssachverhalte vom Regulierungsniveau nach oben hin abweichen.711 Ein Inländer, der am nationalen Wirtschaftsverkehr ohne jede Auslandsberüh3253 rung teilnimmt, kann sich also nicht auf die Grundfreiheiten der EU berufen, um der Anwendung nationaler Rechtsvorschriften zu entgehen.712 Das gilt selbst dann, wenn er Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten beschäftigt,713 da sich nur der Arbeitnehmer, nicht aber eine Dienstleistung über die Grenze bewegt. 706 707 708 709 710 711 712

713

EuGH, Rs. C-118/96, Slg. 1998, I-1897 (Rn. 25 ff.) – Safir. EuGH, Rs. C-17/00, Slg. 2001, I-9445 – De Coster. EuGH, Rs. C-17/00, Slg. 2001, I-9445 (Rn. 33) – De Coster. EuGH, Rs. C-17/00, Slg. 2001, I-9445 (Rn. 37 f.) – De Coster. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 65 f. S.o. Rn. 274 f. Hierzu näher Frenz, Europarecht 6, Rn. 3389 f. EuGH, Rs. 175/78, Slg. 1979, 1129 (Rn. 10 ff.) – Saunders; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 137; Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 133 im Zusammenhang mit der Dienstleistungsfreiheit. Allgemein o. Rn. 276 ff. S. EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 107 f.) – Abatay.

§ 4 Beeinträchtigungen

1013

In gewissen Fällen sind Inländer gegenüber einem gebietsfremden Unionsbür- 3254 ger deshalb auch im Rahmen des Dienstleistungsverkehrs unter Umständen im Nachteil. So kam es im Zuge der Umsetzung der Richtlinie zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte 714 zu einer Benachteiligung in Deutschland ansässiger Anwälte gegenüber ihren Kollegen aus anderen Mitgliedstaaten. Letztere benötigen gemäß §§ 25 ff. EuRAG zur Vertretung lediglich das Einvernehmen eines deutschen Anwalts, der zur Vertretung bei dem Gericht befugt ist. Deutsche Anwälte konnten dagegen vor der Neufassung des § 78 Abs. 1 ZPO in zivilrechtlichen Streitigkeiten nur vor den Gerichten auftreten, bei denen sie zugelassen waren (so genanntes Territorialprinzip). Gegebenenfalls musste ihnen ein bei dem entsprechenden Gericht zugelassener Anwalt gemäß § 52 Abs. 2 BRAO die Prozessführungsbefugnis übertragen. Die deutschen Anwälte konnten sich dabei nicht auf Art. 3 Abs. 1 GG berufen. Das BVerfG hielt die Ungleichbehandlung für sachlich gerechtfertigt, da die ausländischen Kollegen nur vorübergehend in Deutschland tätig sind.715 Auch bei Inländern muss demnach ein grenzüberschreitendes Element, eine 3255 Auslandsberührung, an die das Unionsrecht anknüpft, vorliegen, wollen sie in den Genuss der unionsrechtlichen Grundfreiheiten kommen.716 Hierfür muss aber der Begünstigte der Dienstleistungsfreiheit nicht notwendig die Grenze überschreiten, so wenn er Dienstleistungen aus einem anderen EU-Staat in Empfang nimmt. Besteht auch ein solcher Unionsbezug nicht, bleibt ein Inländer uneingeschränkt seiner nationalen Rechtsordnung unterworfen. Mit deren Hilfe kann er gegebenenfalls unter Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG sachlich nicht gerechtfertigte Benachteiligungen angreifen,717 wobei das BVerfG – wie soeben dargestellt – dazu tendiert, das lediglich vorübergehende Tätigwerden ausländischer Leistungserbringer im Inland als maßgebliches Unterscheidungskriterium heranzuziehen.

C.

Allgemeines Beschränkungsverbot

I.

Umfassende Schutzwirkung

Erst nach und nach hat der EuGH der Dienstleistungsfreiheit durchgehend neben 3256 Diskriminierungsverboten auch Beschränkungsverbote entnommen. 718 Zwar hat er

714

715 716 717 718

RL 77/249/EWG des Rates zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte vom 22.3.1977, ABl. L 78, S. 17, zuletzt geändert durch RL 2006/100/EG des Rates vom 20.11.2006, ABl. L 363, S. 141. BVerfG, NJW 1990, 1033. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 137. Vgl. Fastenrath, JZ 1987, 170 (174); Weis, NJW 1983, 2721 (2725 f.). Allgemein o. Rn. 287. Im Bereich der Dienstleistungsfreiheit noch dagegen EuGH, Rs. 90/76, Slg. 1977, 1091 (Rn. 28 ff.) – van Ameyde; dafür z.B. Rs. 96/85, Slg. 1986, 1475 (Rn. 11) – Kommission/Frankreich. Vgl. die zahlreichen Rechtsprechungsnachweise bei Roth, in:

1014

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

bereits in der Entscheidung van Binsbergen aus dem Jahre 1974 ein Beschränkungsverbot auch im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit entwickelt.719 In aller Deutlichkeit kam diese Konzeption aber erst in den Urteilen Kommission/Deutschland720 und Säger721 zum Ausdruck. Die Dienstleistungsfreiheit verlangt danach nicht lediglich die Aufhebung von Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern darüber hinausgehend auch die Aufhebung aller Beschränkungen, die, obwohl sie unterschiedslos gelten, geeignet sind, die Tätigkeit eines in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleistenden, der dort rechtmäßig gleichartige Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden oder zu behindern oder auch nur weniger attraktiv zu machen.722 Dieser Ansatz zielt besonders auf den Marktzutritt von Unternehmen aus ande3257 ren Mitgliedstaaten ab, der nicht vereitelt werden soll, um den Handel innerhalb der Union zu fördern.723 Andererseits liegt nicht schon dann eine Beschränkung vor, wenn für Inländer weniger strenge Regelungen greifen oder diese für sie wirtschaftlich interessanter sind.724 Es kommt darauf an, ob der Marktzutritt für Dienstleister aus anderen Mitgliedstaaten unter normalen Bedingungen ermöglicht wird, um einen wirksamen Wettbewerb zwischen Inländern und EU-Ausländern herzustellen.725 Eine absolute Gleichstellung im tatsächlichen Sinne wird also nicht verlangt, sondern lediglich die Möglichkeit für Dienstleister, europaweit am Wettbewerb teilzunehmen, ohne dass ein mitgliedstaatlicher Markt verschlossen bleibt. Das Schrifttum ist der Erweiterung auf unterschiedslose Beschränkungen 3258 überwiegend gefolgt.726 Art. 3 Abs. 3 EUV legt ein weitreichendes Verständnis

719 720 721 722

723 724

725

726

Dauses, E. I Rn. 163 und zur Entwicklung Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 94 ff. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen. EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 25) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I- 4221 (Rn. 12) – Säger/Dennemeyer. EuGH, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221 (Rn. 12) – Säger/Dennemeyer. Vgl. auch Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 (Rn. 14) – Vander Elst; Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 35) – Alpine Investments; Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 37) – Gebhard; Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511 (Rn. 25) – Broede; Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 33) – Corsten; Rs. C-165/98, Slg. 2001, I-2189 (Rn. 22) – Mazzoleni; Rs. C-17/00, Slg. 2001, I-9445 (Rn. 29) – De Coster; Rs. C-279/00, Slg. 2002, I-1425 (Rn. 31) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-565/08, EuZW 2011, 400 (Rn. 45 f.) – Kommission/Italien; Rs. C-518/06, Slg. 2009, I-3491 (Rn. 64) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-565/08, EuZW 2011, 400 (Rn. 45 f.) – Kommission/Italien; Rs. C-518/06, Slg. 2009, I-3491 (Rn. 63) – Kommission/Italien; Rs. C-403/03, Slg. 2005, I-6421 (Rn. 45) – Schempp; Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 27) – Alpine Investments. EuGH, Rs. C-565/08, EuZW 2011, 400 (Rn. 45 f.) – Kommission/Italien; Rs. C-94 u. 202/04, Slg. 2006, I-11421 (Rn. 59) – Cipolla u.a.; Rs. C-384/08 (Rn. 45) – Attanasio Group. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 163; ders., Internationales Versicherungsvertragsrecht, 1985, S. 659 f., 663 ff.; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 14; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 77; Müller, Dienstleistungsmonopole im System des EWGV, 1988, S. 142 ff.; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäi-

§ 4 Beeinträchtigungen

1015

nahe, da der Raum ohne Binnengrenzen im Sinne des Art. 26 Abs. 2 AEUV nur entstehen kann, wenn möglichst viele Sachverhalte erfasst sind und dem Unionsrecht zugeführt werden. Die Verbotsregelungen in den Verträgen werden insgesamt weit ausgelegt, um im Sinne des effet utile dem Unionsrecht weitreichend Geltung zu verschaffen.727 Über die Rechtfertigungsebene und explizite Ausnahmeregelungen wird dieses extensive Verständnis in der Folge hinreichend relativiert und lässt differenzierte Entscheidungen im Einzelfall zu. 728 Auch der Zweck des Dienstleistungskapitels im Licht der allgemeinen Zielset- 3259 zungen der Verträge soll es daher gebieten, sämtliche Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs zu beseitigen.729 Denn die Verwirklichung des Binnenmarktes kann nur durch die Überwindung der nationalen Teilmärkte realisiert werden. Solche Binnenmarktverhältnisse sollen erst dann erreichbar sein, wenn der Leistungserbringer zu den an seinem Sitz geltenden Standards im gesamten Binnenmarkt leisten kann.730 Insoweit bestehen in diesem Zusammenhang zwar ähnliche Grundsätze wie im 3260 Rahmen der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 34 AEUV, bei der es ebenso wie in Teilen der Dienstleistungsfreiheit um den freien Verkehr von Produkten geht. Jedoch gilt auch dort das Herkunftstaatsprinzip nicht in reiner Form.731 Zudem wollen die Grundfreiheiten nicht die nationalen Teilmärkte vollständig überwinden; das bleibt der Harmonisierung vorbehalten. Diese muss jedoch ihrerseits nicht zwingend umfassend sein und kann sich in niedrig angesetzten Mindeststandards erschöpfen.732 Ein Beschränkungsverbot ergibt sich indes zur Vermeidung grenzübertrittsspezifischer Behinderungen, die der Grundsatz der Inländergleichbehandlung nicht hinreichend erfasst.733

727

728

729 730 731 732 733

schen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 139; Schöne, Dienstleistungsfreiheit in der EG und deutsche Wirtschaftsaufsicht, 1989, S. 109 ff.; Schwartz, ELRev. 1986, 7 (31 ff.); Steindorff, RIW 1983, 831 (833 f.); Bleckmann, DVBl. 1986, 69 ff.; ders., EuR 1987, 28 (32 ff.); ders., Europarecht, Rn. 1679; Trautwein, Jura 1995, 191 ff.; Kort, JZ 1996, 132 (135). Dagegen Fikentscher, Deutsches Wirtschaftsrecht, Bd. I, 1983, S. 560; Buchmeier, Schranken der Dienstleistungsfreiheit im Versicherungsrecht, 1984, S. 115 ff. Hierfür spricht die Entwicklung aller Grundfreiheiten hin zu einem allgemeinen Beschränkungsverbot, um Schutzlücken zu füllen, näher o. Rn. 473 ff.; zur weiten Auslegung der wettbewerbsrechtlichen Tatbestände näher Frenz, Europarecht 5, Rn. 3549 ff.; zum weiten Verständnis der wirtschaftspolitischen Verbote in Art. 123 ff. AEUV im Hinblick auf die europäische Schuldenkrise des Euroraums Frenz, Europarecht 6, Rn. 3639 ff. Zu den Spielräumen bei der Rechtfertigung von Grundfreiheitsbeschränkungen Frenz, Europarecht 5, Rn. 3509 ff.; zur Rechtfertigung von wettbewerbsrechtlichen Verstößen a.a.O. Rn. 3526 ff.; zu den Ausnahmen von den Verboten in Art. 123 ff. AEUV Frenz, Europarecht 6, Rn. 3639 ff., insbesondere zum sehr relevanten Art. 122 Abs. 2 AEUV s. Rn. 3650 ff. Bleckmann, DVBl. 1986, 69 (72 f.). Roth, in: Dauses, E. I Rn. 165. S. näher o. Rn. 176 ff. S.o. Rn. 26 ff. S.o. insbes. Rn. 159 ff.

1016

II.

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Schwierige Abgrenzbarkeit zur versteckten Diskriminierung

3261 Anforderungen, die geeignet sind, die Tätigkeiten des Leistenden zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen, sind beispielsweise Dienstleistungsmonopole. Sie wirken nicht diskriminierend, da sie in- und ausländische Anbieter gleichermaßen betreffen.734 Dennoch stellen sie für die potenziellen Konkurrenten des Monopols Marktzugangsbeschränkungen dar. Insgesamt kommt es darauf an, ob grenzüberschreitende Dienstleistungen in tatsächlicher Hinsicht stärker durch mitgliedstaatliche Regelungen belastet werden als inländische, so dass ein wirksamer Wettbewerb erschwert wird. In der Regel ist es schwierig, zwischen versteckten Diskriminierungen und un3262 terschiedslosen Beschränkungen die Grenze zu ziehen. Ein Ansatz könnte sein, zu ergründen, ob eine mitgliedstaatliche Regelung größtenteils Dienstleistungserbringer aus einem anderen Mitgliedstaat betrifft. Wenn die Regelung sich nicht typischerweise unterschiedlich intensiv auf diese auswirkt, liegt es nahe, eine unterschiedslose Beschränkung anzunehmen.735 Bei der Dienstleistungsfreiheit, die sowohl personen- als auch produktbezogene Aspekte erfasst, bietet sich zudem eine hierauf gerichtete nähere Analyse an. Auch wenn die Grenzen zwischen der versteckten Diskriminierung und der unterschiedslosen Beschränkung fließend sind, ist eine Konzeption abzulehnen, die versteckte Diskriminierungen als unterschiedslose Beschränkungen einordnet. So hatte in der Rechtssache van Binsbergen der niederländische Staatsangehö3263 rige van Binsbergen einen niederländischen Anwalt mit der Prozessvertretung vor einem niederländischen Gericht beauftragt. Als der Anwalt während des Verfahrens seinen Wohnsitz nach Belgien verlegte, wurde er von der Prozessvertretung ausgeschlossen, weil nach der einschlägigen Verfahrensordnung nur in den Niederlanden ansässige Personen als Prozessbevollmächtigte zugelassen waren. Die infrage stehende Residenzpflicht stellt danach zwar eine Anforderung dar, die geeignet ist, die Tätigkeit des Leistenden zu unterbinden oder zu behindern. Darüber hinaus wirkt die Regelung jedoch auch versteckt diskriminierend, da sie im Ausland lebenden Prozessbevollmächtigten die Ausübung ihrer Tätigkeit vor den niederländischen Gerichten verwehrt. Insoweit sind typischerweise Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten betroffen, denen der Zugang zum niederländischen Rechtsmarkt in unverhältnismäßiger Weise erschwert wird. Entsprechendes gilt für Berufszugangs- und Berufsausübungsregelungen. Mö3264 gen diese auch formal unterschiedslos auf Inländer wie Ausländer anzuwenden sein, so diskriminieren sie den ausländischen Dienstleistungserbringer doch zumindest materiell, da sie ihn härter treffen als einen Inländer.736 EU-Ausländer sehen sich bereits dem berufsregelnden Regime ihres Heimatstaates ausgesetzt. Der zusätzliche zeitliche und finanzielle Aufwand für die Erfüllung der Voraussetzungen des Gastlandes ist daher geeignet, den freien Dienstleistungsverkehr zwischen 734 735 736

EuGH, Rs. C-353/89, Slg. 1991, I-4069 (Rn. 16 f.) – Kommission/Niederlande; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 174. Vgl. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 87. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 161, nennt sie faktische (materielle) Beschränkungen.

§ 4 Beeinträchtigungen

1017

den Mitgliedstaaten zumindest potenziell zu beeinträchtigen. Denn dem Leistenden erscheint es in Ansehung der bloß zeitweisen bzw. einmaligen Leistungserbringung möglicherweise nicht lohnenswert, die an ihn gestellten Voraussetzungen zu erfüllen.737 Indes bleibt auch insoweit die Legitimation aus ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen. 738 Im Hinblick darauf kann die genaue Einordnung offen bleiben.

D.

Fallgruppen

Exemplarisch lassen sich im Hinblick auf Beeinträchtigungen der Dienstleistungs- 3265 freiheit folgende thematische Fallgruppen bilden. I.

Registrierungspflichten und Bedürfnisregeln

Formale Anforderungen an die Berufsausübung – wie zum Beispiel das Erforder- 3266 nis einer Eintragung in die Handwerksrolle739 – können eine versteckte Diskriminierung des Leistungserbringers beinhalten. Das Erfordernis für Reinigungsfirmen bzw. Patentanwälte, sich in ein nationales Register eintragen zu lassen, maß der EuGH am Beschränkungsverbot.740 Aber auch durch eine solche Registrierungspflicht werden regelmäßig Anbieter aus anderen EU-Staaten stärker belastet.741 Sie haben oft weitere Anfahrtswege und einen bürokratischen Aufwand für einen neuen Markt, der zumeist nicht das Hauptsegment ihres Geschäfts darstellt. Zumal wenn nur kleine Marktanteile auf den diese Anforderung stellenden Mitgliedstaat entfallen, geht davon eine abschreckende Wirkung aus, in diesem Land weiter anzubieten. Eine Eintragungspflicht ist jedenfalls bei nur gelegentlicher Betätigung nicht zulässig.742 Im Urteil Corsten noch auf Unternehmen bezogen, die nur gelegentlich oder 3267 sogar nur ein einziges Mal im Aufnahmeland Dienstleistungen erbringen wollen,743 stellte der EuGH im Urteil Schnitzer allgemein fest, dass die Eintragung in die Handwerksrolle, gemäß § 6 Abs. 1 HwO ein Verzeichnis der Handwerkskammer, nicht verlangt werden kann, wenn dadurch die Erbringung der Dienstleistung im Aufnahmemitgliedstaat verzögert, erschwert oder verteuert wird und die in der anwendbaren Richtlinie vorgegebenen sonstigen Voraussetzungen für die Aus-

737 738 739 740 741 742 743

S.o. Rn. 3239 ff. Näher u. Rn. 3288 ff. EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 20) – Corsten; Rs. C-215/01, Slg. 2003, I14847 (Rn. 34) – Schnitzer. EuGH, Rs. C-358/98, Slg. 2000, I-1255 (Rn. 13 ff.) – Kommission/Italien; Rs. C-131/01, Slg. 2003, I-1659 (Rn. 27) – Kommission/Italien. S.o. Rn. 3239 ff. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 82. EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 45) – Corsten.

1018

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

übung dieser Tätigkeit in diesem Mitgliedstaat erfüllt sind. 744 Das gilt selbst dann, wenn der Wirtschaftsteilnehmer grenzüberschreitende Dienstleistungen wiederholt oder mehr oder weniger regelmäßig erbringt, sofern er über keine Infrastruktur verfügt, die eine stabile und kontinuierliche Erwerbstätigkeit ermöglicht sowie über die er sich an die Angehörigen des Aufnahmemitgliedstaates wendet.745 Eine gleichwohl geforderte Eintragung in die Handwerksrolle kann nur noch automatisch erfolgen, weder eine Voraussetzung für die Erbringung der Dienstleistung sein noch Verwaltungskosten für den betroffenen Leistenden verursachen noch die obligatorische Zahlung von Beiträgen an die Handwerkskammer nach sich ziehen.746 Bedürfnisregelungen, also Zugangsbeschränkungen zur Erbringung von Dienst3268 leistungen nach Bedarfsobergrenzen,747 können je nach Ausgestaltung ebenfalls versteckte Diskriminierungen darstellen – so bei durch Inländern faktisch leichter zu erfüllenden Anforderungen. Dies ist etwa der Fall, wenn die Möglichkeit der Dienstleistungserbringung nicht nur an die Bedarfsobergrenzen gebunden ist, sondern zugleich unter dem Vorbehalt eines inländischen Berufsabschlusses steht. Die Versagung einer grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen aufgrund einer Bedürfnisregelung dürfte kaum zu rechtfertigen sein, da sie der Versagung der Dienstleistungsfreiheit gleichkommt. 748 II.

Ansässigkeits- und Residenzpflichten

3269 Das Erfordernis einer Niederlassung im Bestimmungsstaat stellt eine Diskriminierung dar, allerdings bei fehlender Differenzierung nach der Staatsangehörigkeit keine offene, sondern eine versteckte. 749 Entsprechend verhält es sich mit Residenzpflichten, also der Pflicht, in dem Bestimmungsstaat Wohnsitz zu nehmen. 750 Diese sind insofern von Ansässigkeitserfordernissen zu unterscheiden, als ein Wohnsitz nicht den Charakter einer festen Niederlassung haben muss. 751 Praktisch werden damit jedoch vielfach vergleichbare Beschränkungswirkungen einhergehen, da Inländer die Präsenzpflicht automatisch erfüllen und die Betätigung von

744 745 746 747 748 749 750 751

EuGH, Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847 (Rn. 36) – Schnitzer; Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 47) – Corsten. EuGH, Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847 (Rn. 38, 40) – Schnitzer; s. zur Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit o. Rn. 2314 ff. EuGH, Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847 (Rn. 37) – Schnitzer; näher Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EU-Recht, 2006, S. 70 ff. Z.B. die Regelung, dass pro tausend Einwohner nur eine bestimmte Zahl von Dienstleistungserbringern tätig werden darf. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 107. EuGH, Rs. C-393/05, Slg. 2007, I-10195 (Rn. 32) – Kommission/Österreich; s. auch Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 56, 57 AEUV Rn. 19. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen; Rs. C-114/97, Slg. 1998, I-6717 (Rn. 47) – Kommission/Spanien. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 84.

§ 4 Beeinträchtigungen

1019

Unionsbürgern aus anderen Mitgliedstaaten, die keine Niederlassung anstreben, erschwert wird.752 Residenzpflichten beinhalten daher versteckte Diskriminierungen. Der EuGH 3270 hat in der Rechtssache van Binsbergen eine Beschränkung angenommen,753 diese aber mit der Begründung für gerechtfertigt angesehen, dass es sich hierbei um im Allgemeininteresse liegende Berufsregelungen handele, die für alle im Zielstaat tätigen Personen verbindlich sein müssten. Denn andernfalls könne der Leistende die Geltung solcher gemeinwohlbedingter Regelungen dadurch umgehen, dass er in einem anderen Mitgliedstaat seinen Wohnsitz nehme.754 Ein Missbrauchsverbot ist indes grundsätzlich abzulehnen755 und eine Residenzpflicht heute kaum noch erforderlich.756 Art. 16 Abs. 2 lit. a) Dienstleistungsrichtlinie verbietet nunmehr das Verlangen 3271 einer Niederlassung im Aufnahmemitgliedstaat ganz. Denn Ansässigkeitsregeln machen wegen der im Fall einer Niederlassung einschlägigen und daher zu prüfenden Niederlassungsvorschriften die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit im Sinne der Art. 56 f. AEUV quasi unmöglich.757 Ansässigkeitserfordernisse stellen damit praktisch die Negation der Dienstleistungsfreiheit dar.758 Entsprechendes gilt für Residenzpflichten. III.

Genehmigungs- und Zulassungserfordernisse

Soweit die Erbringung bestimmter Leistungen an das formale Erfordernis einer 3272 Erlaubnis geknüpft ist (Beispiel: Lotteriewesen759), beinhaltet dieses eine versteckte Diskriminierung, wenn es faktisch die Erbringung von Leistungen für Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten schwieriger gestaltet als für inländische. Das generelle Verbot einer Tätigkeit im Bestimmungsstaat stellt dagegen eine (unterschiedslose) Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar.760 So hat der EuGH die Verpflichtung eines Leistungserbringers, bei einer natio- 3273 nalen Einwanderungsbehörde Arbeitserlaubnisse für Beschäftigte aus Drittstaaten einzuholen und damit verbundene Kosten zu tragen, als Behinderung der Dienstleistungsfreiheit angesehen.761 Auch ohne Kostentragung schreckt bereits die Notwendigkeit, eine Genehmigung einzuholen, wegen des damit verbundenen Aufwandes ab. Möglich ist nur eine automatische Registrierung oder Eintragung, um 752 753 754 755 756 757 758 759 760 761

Hierzu Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 77. S. auch EuGH, Rs. C-131/01, Slg. 2003, I-1659 (Rn. 42) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen. S.o. Rn. 461 f. Daher abl. EuGH, Rs. C-131/01, Slg. 2003, I-1659 (Rn. 45) – Kommission/Italien. S.u. Rn. 3352 f. EuGH, Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 – Vander Elst. EuGH, Rs. 76/81, Slg. 1982, 417 (Rn. 14) – Transporoute; Rs. C-222/95, Slg. 1997, I-3899 (Rn. 31) – Parodi. Zur Lage in Deutschland nach EuGH, Rs. C-46/08, NVwZ 2010, 1422 – Carmen Media Group u. Rn. 3412 ff. EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 43 f.) – Schindler. EuGH, Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 (Rn. 12 ff.) – Vander Elst. Näher u. Rn. 3446 ff.

1020

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

eine Grundkontrolle zu ermöglichen.762 Besonderheiten ergeben sich jedoch, wenn nicht die Dienstleistung als sachverhaltsprägend überwiegt, sondern die Arbeitnehmerfreizügigkeit. An dieser Schnittstelle befindet sich die Überlassung von Arbeitnehmern im Rahmen der Leiharbeit, bei welcher grenzüberschreitend Arbeitnehmer dem Arbeitsmarkt des Bestimmungsstaates zugeführt werden. 763 Das gilt auch dann, wenn eine solche Genehmigung die Voraussetzung dafür 3274 darstellt, dass die Kosten einer Dienstleistung im medizinischen Bereich von einem Sozialversicherungsträger übernommen werden. Insoweit nahm der EuGH nicht nur eine abschreckende, sondern eine prohibitive Wirkung an. 764 Die bloße Möglichkeit, die fraglichen Dienstleistungen ohne die Kostenerstattung in einem anderen Mitgliedstaat durchführen lassen zu können, stellt insoweit ein Minus dar, wenn eine solche Kostenerstattung für im Inland erbrachte Leistungen üblich ist. 765 Wenn allerdings die Planbarkeit der medizinischen Versorgung betroffen ist, kann eine Genehmigungspflicht aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt sein.766 IV.

Dienstleistungsmonopole

3275 Alleine die Tatsache, dass ein Dienstleistungsmonopol besteht, stellt bereits eine Freiheitsbeschränkung dar, die gerechtfertigt werden muss.767 Denn die potenziellen Konkurrenten des Monopols können am Markt keine Dienstleistungen erbringen.768 Infolge der Schärfe dieser Beeinträchtigung bedarf es einer sorgfältigen Verhältnismäßigkeitskontrolle. Insbesondere sind mildere Mittel zu prüfen. Die Mitgliedstaaten verfügen dabei jedoch über Ermessen, ob die Durchsetzung der von ihnen verfolgten Anliegen ein generelles Verbot, ein Monopol oder sonstige Beschränkungen erforderlich macht.769 Auf Rechtfertigungsebene ist zu berück-

762

763 764

765 766 767 768 769

Für Handwerker EuGH, Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847 (Rn. 35 f.) – Schnitzer; Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 (Rn. 38, 47 f.) – Corsten; s. Art. 6 lit. a), 7 lit. a) Berufsanerkennungsrichtlinie. Näher u. Rn. 3456 ff. EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 35) – Kohll; Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 69) – Smits und Peerbooms; Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 44) – Müller-Fauré und van Riet; st. Rspr. im Rahmen von Gesundheitsdienstleistungen; dazu näher o. Rn. 3247 f. EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 62) – Smits und Peerbooms. Ausführlich u. Rn. 3416 ff. zu grenzüberschreitenden Dienstleistungen im Gesundheitssektor. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 111 m.w.N. S. auch o. Rn. 1275 ff. S. auch o. Rn. 3261. EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 61) – Schindler; Rs. C-67/98, Slg. 1999, I-7289 (Rn. 33 ff.) – Zenatti; zur europarechtlichen Rechtmäßigkeit des deutschen Glücksspielmonopols Rs. C-46/08, NVwZ 2010, 1422 – Carmen Media Group; näher dazu u. Rn. 3412 ff.

§ 4 Beeinträchtigungen

1021

sichtigen, dass den Mitgliedstaaten mit Art. 106 Abs. 2 AEUV eine spezielle Ausnahmeklausel zur Seite steht.770 V.

Persönliche Anforderungen und Qualifikationen

Persönliche Anforderungen wie Nachweise über Sprachkenntnisse, Bildungsab- 3276 schlüsse oder sonstige Qualifikationen können den Leistungserbringer zumindest versteckt diskriminieren.771 Die Eingriffsschwelle liegt niedriger als bei der Niederlassungsfreiheit, weil im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit nur vorübergehend einzelne Leistungen erbracht werden. Daher genügt grundsätzlich wie im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit die Einhaltung der Anforderungen des Herkunftstaates. Eine Beeinträchtigung liegt vor allem dann vor, wenn spezifisch inländische Abschlüsse verlangt werden. Insoweit müssen Leistungen und Zertifikate, die in anderen EU-Staaten erworben wurden, adäquat berücksichtigt werden. Im Rahmen der Binnenmarktharmonisierung führte die Berufsanerkennungsrichtlinie772 zu einem erheblichen Fortschritt.773 Auch im Fall der passiven Dienstleistungsfreiheit gilt grundsätzlich das Recht 3277 des Leistungsanbieters und von daher des Herkunftstaates. Reist der Leistungsempfänger in den Anbieterstaat, gilt aus seiner Sicht das Aufnahmestaatsprinzip. Würde man aber generell auf den Ort der Leistungserbringung abstellen, so kämen insbesondere im Bereich der Korrespondenzdienstleistungen 774 willkürliche Ergebnisse zustande. VI.

Modalitäten der Leistungserbringung

Soweit Modalitäten der Leistungserbringung infrage stehen, kommen versteckte 3278 Diskriminierungen bzw. unterschiedslose Beschränkungen in Betracht – außer bei vertriebsbezogenen Maßnahmen ist eine Schutzbereichsbegrenzung im Sinne der Keck-Rechtsprechung anzunehmen.775 So sollen Vorschriften, die den rechtlichen Rahmen der Leistungserbringung für die Ausübung von Dienstleistungen festlegen, nicht generell an Art. 56 AEUV zu messen sein,776 zumal wenn der Leis-

770 771 772

773 774 775 776

Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 116 m.w.N. Näher o. Rn. 1296 ff. EuGH, Rs. C-154/89, Slg. 1991, I-659 (Rn. 12 ff.) – Kommission/Frankreich; Rs. C-375/92, Slg. 1994, I-923 (Rn. 21) – Kommission/Spanien. RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22, zuletzt geändert durch VO (EU) Nr. 213/2011 der Kommission vom 3.3.2011, ABl. L 59, S. 4. Zu dieser ausführlich o. Rn. 2720 ff. S.o. Rn. 3082 ff. S.o. Rn. 3190 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 141 im Hinblick auf ein Beschränkungsverbot.

1022

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

tungserbringer nicht den Regelungen zweier Rechtsregime (Herkunftstaat und Bestimmungsstaat) unterworfen ist.777 Zwar hat die Dienstleistungsfreiheit nicht den Zweck, den Begünstigten von 3279 jeglichen mitgliedstaatlichen Belastungen freizustellen.778 Indes ist der benachteiligende Effekt spezifisch für Dienstleistungen aus anderen EU-Staaten entscheidend, durch den die Chancengleichheit im Wettbewerb verschoben wird. So hat der EuGH eine unterschiedslos wirkende Beschränkung bei Werbezeitbeschränkungen779 und verbotenen Werbemethoden angenommen.780 Solche Eingriffe können allerdings durch Interessen des Verbraucherschutzes, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Kulturpolitik gerechtfertigt sein. 781 Verbieten nationale standesrechtliche Regelungen Werbung für bestimmte Be3280 rufszweige, kann darin an sich zwar keine Diskriminierung ausländischer Leistungserbringer gesehen werden. Denn der Marktzugang wird für sie nicht weiter beschränkt als für Inländer.782 Jedenfalls kommt aber eine (verbotene) unterschiedslose Beschränkung in Betracht, sind doch aus anderen Mitgliedstaaten kommende Anbieter in besonderem Maße auf die Erlangung von (höherer) Bekanntheit angewiesen. Daher liegt nicht nur eine unterschiedslose Beschränkung vor, sondern diese hat eine insbesondere ausländische Anbieter benachteiligende Wirkung, so dass diese zugleich diskriminiert werden. 783 Dieser Grundgedanke findet sich auch in Art. 24 Dienstleistungsrichtlinie wie3281 der, welcher den Mitgliedstaaten ein absolutes Werbeverbot für reglementierte Berufe untersagt. Solche sind, sofern sie unter die Richtlinie fallen, nicht rechtfertigungsfähig.784 Ebenso wie im Bereich der Werbung beinhaltet auch eine unterschiedliche steuerliche Behandlung von Sachverhalten mit Auslandsbezug eine versteckte Diskriminierung.785

777 778 779 780

781 782 783

784 785

Roth, in: Dauses, E. I Rn. 170. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 141 aus Sicht eines Beschränkungsverbotes. EuGH, Rs. C-6/98, Slg. 1999, I-7599 (Rn. 49) – ARD. EuGH, Rs. C-34-36/95, Slg. 1997, I-3843 (Rn. 44 ff.) – De Agostini; vgl. zum so genannten cold calling Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 26 ff.) – Alpine Investments. Zu deren Bedeutung für den Marktzugang o. Rn. 1017 ff. EuGH, Rs. C-6/98, Slg. 1999, I-7599 (Rn. 50) – ARD; Rs. C-34-36/95, Slg. 1999, I-3843 (Rn. 53 ff.) – De Agostini. EuGH, Rs. C-500/06, Slg. 2008, I-5787 (Rn. 32 f.) – Corporación Dermoestética. Unspezifisch letztendlich auf eine „Beschränkung“ abstellend, jedoch eher auf eine unterschiedslose Beeinträchtigung hinauslaufend EuGH, Rs. C-119/09, EWS 2011, 148 (Rn. 43) – Société fiduciaire nationale d’expertise comptable. EuGH, Rs. C-119/09, EWS 2011, 148 (Rn. 45) – Société fiduciaire nationale d’expertise comptable. Vgl. zu Einzelfällen und zur Feststellung, ob eine Diskriminierung vorliegt Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Vorbem. Art. 39-55 EGV Rn. 228 ff.

§ 4 Beeinträchtigungen

VII.

1023

Sozialbezogene Anforderungen

Sozialbezogene Anforderungen können eine versteckte Diskriminierung ausländi- 3282 scher Marktteilnehmer beinhalten, etwa wenn Bauunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten zur Einhaltung nationaler Sozialstandards oder zur Zahlung von Mindestlöhnen786 verpflichtet werden.787 Weitere Beispiele versteckter Diskriminierungen des Leistungserbringers sind Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung im Tätigkeitsstaat, obwohl im Heimatstaat gleichwertige Abgaben geleistet werden. 788 Auch organisatorisch darf keine Eingliederung in den Aufnahmestaat erfolgen. Art. 6 Abs. 1 lit. b) Berufsanerkennungsrichtlinie befreit von der Mitgliedschaft bei einer Körperschaft des öffentlichen Rechts im Bereich der sozialen Sicherheit zur Abrechnung mit einem Versicherer für Tätigkeiten zugunsten von Sozialversicherten; Art. 6 Abs. 2 Berufsanerkennungsrichtlinie sieht nur eine vorherige oder in dringenden Fällen nachträgliche Unterrichtung von der Erbringung der Dienstleistung gegenüber einer solchen Körperschaft der sozialen Sicherheit vor. VIII. Kontrahierungszwang Ein rechtlich in einem Mitgliedstaat vorgesehener Kontrahierungszwang für Ver- 3283 sicherungsanbieter betrifft alle Unternehmen, unabhängig davon, ob sie in dem jeweiligen Mitgliedstaat ansässig sind oder aus einem anderen Mitgliedstaat stammen. In Italien besteht ein solcher Kontrahierungszwang für Kfz-Haftpflichtversicherer.789 Zwar gilt diese Maßgabe unterschiedslos für alle Versicherungsanbieter, sie trifft aber besonders die potenziellen Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten, welche sich noch nicht auf dem italienischen Markt befinden. Wenn es ihnen nicht erlaubt ist, Kunden abzulehnen, müssen sie entsprechend hohe Investitions- und Organisationskosten einkalkulieren.790 Ein Herantasten an den neuen Markt, bei welchem sich das Unternehmen zunächst einmal in geringfügigem Umfang betätigt, um seine Möglichkeiten auszuloten, ist insofern nicht möglich. Dies macht den Marktzugang für sie weniger attraktiv, auch wenn der Kontrahierungszwang über den sozialen Schutz der Verkehrsteilnehmer als zwingendem Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist.791 786

787

788 789 790 791

EuGH, Rs. 62 u. 63/81, Slg. 1982, 223 (Rn. 14) – Seco; Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 (Rn. 23) – Vander Elst; Rs. C-272/94, Slg. 1996, I-1905 (Rn. 12) – Guiot; Rs. C-369 u. 376/96, Slg. 1999, I-8453 (Rn. 41) – Arblade. S. auch u. Rn. 3239 ff. und 3450 ff. Vgl. aber die RL 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen vom 16.12.1996, ABl. L 18, S. 1, mittels derer Sozialdumping durch Billigarbeitskräfte begegnet werden soll. Sie gestattet dem Zielstaat die Festlegung von Mindestarbeits- und Lohnbedingungen. EuGH, Rs. 62 u. 63/81, Slg. 1982, 223 (Rn. 9) – Seco. Hierzu EuGH, Rs. C-518/06, Slg. 2009, I-3491 – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-518/06, Slg. 2009, I-3491 (Rn. 69) – Kommission/Italien. Näher in Zusammenhang mit EuGH, Rs. C-518/06, Slg. 2009, I-3491 – Kommission/Italien Epiney, NVwZ 2010, 1065 (1069 f.) mit Hinweis darauf, dass das Unterscheidungsmerkmal der Attraktivität des Markzugangs sehr wertungsoffen ist.

1024

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen A.

System

3284 Eine mitgliedstaatliche Maßnahme verstößt gegen die Dienstleistungsfreiheit, wenn sie eine Beeinträchtigung beinhaltet, die nicht durch geschriebene oder ungeschriebene Schranken zu rechtfertigen ist. Die Schrankendogmatik erfüllt dabei den Zweck, die materiellen Anforderungen von zulässigen Beschränkungen näher festzulegen.792 I.

Geschriebene Rechtfertigungsgründe

3285 Beeinträchtigungen des Dienstleistungsverkehrs lassen sich zunächst durch die geschriebenen Rechtfertigungsgründe des Art. 62 i.V.m. Art. 52 AEUV rechtfertigen, der als Schutzgüter die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit nennt. Dabei spielt es keine Rolle, welcher Art der betreffende Eingriff ist, also ob es sich um eine diskriminierende oder unterschiedslose Beeinträchtigung handelt.793 Vermögen die in Art. 52 Abs. 1 AEUV genannten Schutzgüter offene Diskriminierungen zu rechtfertigen, muss dies erst recht für (weniger eingriffsintensive) versteckte Diskriminierungen und unterschiedslose Beschränkungen gelten.794 Die Aufzählung der Schutzgüter in Art. 52 AEUV ist abschließend und betrifft jeweils nur nichtwirtschaftliche Ziele.795 II.

Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe

1.

Entwicklung

3286 Der EuGH hat den Schutz von grenzüberschreitenden Dienstleistungen durch das Verbot unterschiedsloser Beeinträchtigungen erweitert.796 Der weite Beschränkungsbegriff führte dazu, dass eine Vielzahl von Maßnahmen an den Grundfreiheiten zu messen ist. Um einer uferlosen Ausdehnung entgegenzuwirken, entwickelte der Gerichtshof der EU Einschränkungen in Gestalt von Schutzbereichsbegrenzungen797 und Rechtfertigungsgründen. So bleiben auch den Mitgliedstaaten adäquate Handlungsmöglichkeiten erhalten. Schon im Urteil van Binsbergen – das

792 793 794 795

796 797

Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 71. Allgemein o. Rn. 517 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 176. S.o. Rn. 531 ff. EuGH, Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 (Rn. 34) – Bond van Adverteerders; Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007 (Rn. 11) – Collectieve Antennevoorziening Gouda; Rs. C-353/89, Slg. 1991, I-4069 (Rn. 15) – Kommission/Niederlande. S.o. Rn. 3256 ff. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16) – Keck. Zur Übertragbarkeit o. Rn. 3190 ff.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

1025

in der Sache eine versteckte Diskriminierung zum Gegenstand hatte798 – stellte der EuGH fest, dass das Beschränkungsverbot des Art. 56 AEUV kein absolutes Verbot aller den zwischenstaatlichen Dienstleistungsverkehr behindernden Maßnahmen darstelle. Vielmehr gilt für sie der ungeschriebene Rechtfertigungsgrund der zwingenden Allgemeininteressen. 799 Die Entscheidung van Binsbergen stellt sich demzufolge als Vorläufer der vielzitierten Cassis-Rechtsprechung zu Art. 36 AEUV dar.800 2.

Anwendbarkeit

Dieser richterrechtlich geprägte Rechtfertigungsgrund ist auf versteckte Diskrimi- 3287 nierungen und auf allgemeine Beschränkungen 801 anwendbar,802 nicht jedoch auf offene Diskriminierungen.803 Denn die ungeschriebenen Schranken hat der EuGH mit Rücksicht auf die richterrechtliche Erweiterung des Schutzbereiches entwickelt. Ihre Anwendung auf bereits in Schutzbereich und Rechtfertigungsmöglichkeiten ausdrücklich geregelte offene Diskriminierungen würde die ins Auge gefasste Erweiterung des Schutzbereiches konterkarieren. Eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit hatte der EuGH bei der Schaffung ungeschriebener Schutzbereichserweiterungen und damit korrespondierender ungeschriebener Schranken nicht im Sinn. 3.

Kontrollkonzept des EuGH

Liegt eine versteckte Diskriminierung bzw. eine allgemeine Beschränkung vor, 3288 prüft der EuGH vielfach nur das Beschränkungsverbot 804 und wendet den ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund der zwingenden Interessen des Allgemeinwohls an.805 Aus dem Umstand, dass der EuGH auch diese Fälle an den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses misst, ergibt sich, dass ungeschriebene Rechtfertigungsgründe auch versteckte Diskriminierungen zu rechtfertigen vermögen. Zwar hat der EuGH im Fall Ciola festgestellt, dass sich nach dem Wohnsitz un- 3289 terscheidende, damit nicht nach der Staatsangehörigkeit differenzierende und da-

798 799 800 801 802

803 804 805

S.o. Rn. 3263 f. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12) – van Binsbergen. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 168, Fn. 3. S.o. Rn. 3256 ff. Näher o. Rn. 3237 ff.; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 176; Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 75 m.w.N.; a.A. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 109, der jedoch darauf hinweist, dass die Grenzen zwischen versteckten Diskriminierungen und mittelbaren Beschränkungen fließend und damit auch die möglichen Rechtfertigungstatbestände beweglich seien. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 56, 57 AEUV Rn. 74; a.A. Weiß, EuZW 1999, 493 (497). Vgl. die erwähnten Beispiele. Außerdem EuGH, Rs. C-17/00, Slg. 2001, I-9445 (Rn. 26 ff.) – De Coster. EuGH, Rs. C-17/00, Slg. 2001, I-9445 (Rn. 36 ff.) – De Coster.

1026

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

her nicht unmittelbar diskriminierende806 Maßnahmen nur mit Unionsrecht vereinbaren lassen, wenn sie unter eine „ausdrücklich abweichende Bestimmung“ fallen.807 In der jüngeren Entscheidung Kommission/Italien808 hat er jedoch eine staatlich angeordnete Niederlassungspflicht ausländischer Zeitarbeitsfirmen an den Gründen des zwingenden Allgemeininteresses gemessen. Dabei vertrat die Kommission die Auffassung, dass solche diskriminierenden Beschränkungen gegenüber Marktteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten nur dann zulässig seien, wenn sie durch einen der ausdrücklich in Art. 62 AEUV i.V.m. Art. 52 AEUV genannten Gründe gerechtfertigt seien. Der EuGH stellte fest, dass das infrage stehende Erfordernis dem freien Dienst3290 leistungsverkehr direkt zuwiderlaufe, da es die Erbringung von Dienstleistungen in dem besagten Mitgliedstaat durch Unternehmen mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten unmöglich mache.809 Gleichwohl und damit unter Annahme einer versteckten Diskriminierung prüfte er die Rechtmäßigkeit an den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses. Er betonte, dass der Schutz der Arbeitnehmer einen solchen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund darstelle, sah aber die Voraussetzungen als nicht erfüllt an.810 Für diese übergreifende Sichtweise spricht der Befund, dass nichtdiskriminie3291 rende allgemeine Beschränkungen und versteckte Diskriminierungen sich nur schwer voneinander abgrenzen lassen.811 Bei beiden Maßnahmen handelt es sich um formal unterschiedslos angewandte Maßnahmen. Da die Rechtsfolgen beider Eingriffsarten parallel liegen, ist eine Abgrenzung entbehrlich, solange jedenfalls eine Beschränkung vorliegt. Zu den gleichen Ergebnissen kommt ein sehr enger Diskriminierungsbegriff, der deshalb versteckte Diskriminierungen als unterschiedslose Beschränkungen einordnet. 812 Eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit einzig und allein wegen des 3292 Ausländerstatus eines Wirtschaftsteilnehmers widerspricht dem Freihandel und wird nicht durch einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund in Gestalt zwingender Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt, da es sich um eine offene Diskriminierung handelt.813

806 807 808 809 810 811 812 813

EuGH, Rs. C-224/97, Slg. 1999, I-2517 (Rn. 14) – Ciola. EuGH, Rs. C-224/97, Slg. 1999, I-2517 (Rn. 16) – Ciola. EuGH, Rs. C-279/00, Slg. 2002, I-1425 – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-279/00, Slg. 2002, I-1425 (Rn. 17) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-279/00, Slg. 2002, I-1425 (Rn. 19) – Kommission/Italien. S.o. Rn. 3262 ff. Abl. o. Rn. 3262. Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 59 EG Rn. 27. Vgl. auch o. Rn. 558.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

B.

Geschriebene Rechtfertigungsgründe

I.

Systematik

1027

Art. 62 AEUV verweist auf die zur Niederlassungsfreiheit aufgestellten Schranken 3293 des Art. 52 AEUV.814 Die Regelung erlaubt Beschränkungen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit und stellt ein diskriminierendes Sonderrecht dar, das es dem Mitgliedstaat gestattet, in seinen Rechts- und Verwaltungsvorschriften entsprechende Sonderregelungen für Ausländer vorzusehen. 815 Auf Art. 62 AEUV kann sich ein Mitgliedstaat hingegen nicht mehr berufen, wenn eine bestimmte Tätigkeit durch eine Richtlinie abschließend harmonisiert wurde.816 Des Weiteren müssen die Grundrechte und allgemeinen Rechtsgrundsätze berücksichtigt werden.817 Die Gründe des Art. 62 AEUV rechtfertigen eine Beschränkung nicht nur, 3294 wenn es um ausländerpolizeiliche Sonderregelungen im Hinblick auf Begleitrechte geht, sondern können auch zulasten des Verkehrs und Vertriebs von Produkten greifen.818 Dies folgt daraus, dass die Dienstleistungsfreiheit sowohl Produkt- als auch Personenfreiheit ist.819 Angesichts der Zwitterstellung der Grundfreiheit ist zudem die Tragweite des Art. 52 Abs. 1 AEUV unterschiedlich.820 II.

Diskriminierung der Person

1.

Enger Rahmen

Diskriminiert eine Vorschrift den Dienstleistungserbringer oder den Dienstleis- 3295 tungsempfänger, ist die Dienstleistungsfreiheit als Personenfreiheit angesprochen. Art. 62 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 AEUV rechtfertigt in solchen Fällen ebenso wie im Rahmen der Niederlassungsfreiheit grundsätzlich nur ausländerrechtliche Vorschriften.821 Der EuGH klassifiziert die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit als 3296 unionsrechtliche Begriffe. Diese können aber in gewissen Grenzen nach den nationalen Bedürfnissen der Mitgliedstaaten näher bestimmt werden.822 Entsprechend der in Art. 3 Abs. 3 EUV niedergelegten Zielsetzung der Union, 3297 einen von Handelshemmnissen weitgehend bereinigten Binnenmarkt, wie er in Art. 26 AEUV näher beschrieben ist, zu schaffen, ist Art. 52 Abs. 1 AEUV eng 814 815 816 817 818 819 820 821 822

Ausführlich o. Rn. 2567 ff. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 62 AEUV Rn. 3. Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 62 AEUV Rn. 4; s. auch o. Rn. 382 ff. Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 62 AEUV Rn. 4 m. Nachw. aus der Rspr. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 196. S.o. insbes. Rn. 3082. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 55 EGV Rn. 3. S. im Einzelnen die Ausführungen zur Niederlassungsfreiheit in Rn. 2578 ff. EuGH, Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 (Rn. 26/28) – Rutili. Näher o. Rn. 2570 ff. Anders hier Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 247.

1028

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

auszulegen.823 Gleiches ergibt sich aus dem Charakter als Ausnahmetatbestand. 824 Ein Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten besteht daher nur in engen Grenzen. Soll eine diskriminierende Behandlung des Dienstleistungserbringers oder –empfängers gerechtfertigt sein, setzt dies voraus, dass eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.825 Nur staatliche Interessen von fundamentaler Bedeutung können demzufolge ei3298 ne Beschränkung durch geschriebene Rechtfertigungsgründe legitimieren. Hierzu zählen die innere oder äußere Sicherheit (öffentliche Sicherheit) sowie wesentliche Grundregeln des Gemeinwesens (öffentliche Ordnung) und die Gesundheit der gesamten Bevölkerung.826 Nicht erfasst ist hiervon beispielsweise der Verbraucherschutz.827 Dieser unterfällt allenfalls dem wesentlich weiter gefassten Begriff der zwingenden Allgemeininteressen. Unter den Begriff der öffentlichen Ordnung hat der EuGH auch allgemeine kulturpolitische Ziele nicht subsumiert.828 2.

Durchsetzung strafrechtlicher Verbote

3299 Sensiblere Bereiche, wie die Durchsetzung strafrechtlicher Verbote, sind hingegen schon einschlägig. Dies gilt nach dem EuGH selbst dann, wenn die beschränkende Maßnahme darauf abzielt, ein an sich strafbares Verhalten gegenüber EUAusländern strikt durchzusetzen, es zugleich jedoch bei Inländern zu dulden.829 Eine solche Ungleichbehandlung muss aber am Kohärenzgebot gemessen werden, welches keine formelle Gleichheit im Sinn hat, sondern vielmehr auf einer wirkungsbezogenen Analyse beruht.830 Es wird geprüft, ob sich der Mitgliedstaat nicht in Widerspruch zu dem von ihm verfolgten Ziel setzt, indem er vergleichbare Gefahren für das verfolgte Ziel unterschiedlich starken Restriktionen unterwirft. Dann ist eine Beschränkung nicht rechtfertigungsfähig. Die in ihrer Wirkung potenziell gleichen Sachverhalte müssen vergleichbar stark reguliert werden. Daher darf ein Mitgliedstaat grundsätzlich ein verbotenes Verhalten gegenüber seinen 823

824 825 826 827 828 829

830

EuGH, Rs. 46/76, Slg. 1977, 5 (Rn. 12/15) – Bauhuis; Rs. 113/80, Slg. 1981, 1625 (Rn. 7) – Kommission/Irland; Rs. C-205/89, Slg. 1991, I-1361 (Rn. 9) – Kommission/Griechenland; vgl. auch Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (Rn. 30) – Omega; Holoubek, in: Schwarze, Art. 55 EGV Rn. 3. EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 24) – ERT; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 196. S. auch o. Rn. 2569. EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/35) – Bouchereau; Rs. C-348/96, Slg. 1999, I-11 (Rn. 21) – Calfa. Vgl. Rn. 2573 ff. EuGH, Rs. 177/83, Slg. 1984, 3651 (Rn. 19) – Kohl/Ringelhan. EuGH, Rs. C-17/92, Slg. 1993, I-2239 (Rn. 20) – Fedicine. S. EuGH, Rs. C-137/09, EuZW 2011, 219 (Rn. 76 f.) – Josemans, welche jedoch durch die Besonderheit geprägt ist, dass das dort infrage stehende Verbot ein solches ist, welches sowohl nach internationalem Recht als auch Unionsrecht verboten ist (Handel mit Betäubungsmitteln); s. insofern zu einer anderen Konstellation a.a.O. Rn. 77 den Verweis auf EuGH, Rs. C-268/99, Slg. 2001, I-8615 (Rn. 57) – Jany u.a. In EuGH, Rs. C-137/09, EuZW 2011, 219 (Rn. 76, 78) – Josemans klingt an, dass eine quantitative Steigerung der Gefahr zu reichen scheint.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

1029

Bürgern und solchen aus dem Ausland nicht unterschiedlich streng verfolgen, da dies eine Diskriminierung darstellt, die inkohärent erscheint.831 Insofern ist die Konstruktion einer Ausnahme im Hinblick auf die Duldung des Cannabisverkaufes und -konsums in den Niederlanden nicht überzeugend. 3.

Nicht Rundfunkverordnung

Hinsichtlich der Wahrung des nicht kommerziellen und pluralistischen Charakters 3300 des Rundfunks (s. Art. 11 Abs. 2 EGRC) ist die Rechtsprechung nicht eindeutig. Der EuGH hat zwar auf eine Vorlagefrage geantwortet, dass bei der Auslegung der öffentlichen Ordnung gemäß Art. 62 i.V.m. Art. 52 AEUV insbesondere die Meinungsfreiheit als in Art. 10 EMRK verbürgter Grundsatz zu beachten ist832 (s. nunmehr Art. 11 EGRC). In einer weiteren Entscheidung berief sich der beklagte Mitgliedstaat zur Rechtfertigung von nationalen Regelungen im Bereich des Rundfunks darauf, dass diese der Wahrung der Aufrechterhaltung des nichtkommerziellen und damit pluralistischen Charakters des inländischen Rundfunks dienten. Der EuGH fasste dieses Vorbringen jedoch nicht unter den Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Ordnung, sondern beschränkte sich darauf, festzustellen, dass auch die betroffene niederländische Regierung selbst zugebe, dass zur Erreichung dieses Ziels auch mildere, gleich wirksame Mittel zur Verfügung stünden und die ergriffene Maßnahme damit bereits wegen Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit nicht unionskonform sei.833 Eine Vielzahl anderer Entscheidungen des EuGH subsumieren diesen Ansatz unter die zwingenden Gründe des Allgemeinwohls. Demzufolge ist er – wie generell grundrechtliche Belange – als ungeschriebener Rechtfertigungsgrund einzustufen.834 III.

Diskriminierung der Dienstleistung

1.

Produktbezug

Diskriminiert eine Vorschrift die Dienstleistung als solche, ist die Dienstleistungs- 3301 freiheit als Produktfreiheit angesprochen. In solchen Fällen kommt eine Anknüpfung der diskriminierenden Regelung an die Nationalität nicht in Betracht, da eine Leistung keine Nationalität hat. Entsprechende Regelungen liefen folglich leer. Entscheidend ist deshalb die Herkunft der Leistung. Art. 62 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 AEUV kann dann auch andere als ausländerrechtliche Vorschriften rechtfertigen. Der Wortlaut ist zwar personell und bezieht sich auf Sonderregelungen für Ausländer. Solche Sonderregelungen können aber auch darin bestehen, dass die Erbringung von Dienstleistungen durch Ausländer geregelt wird und insoweit spezi831 832 833 834

EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 8) – Adoui; Rs. C-137/09, EuZW 2011, 219 (Rn. 76, 78) – Josemans; krit hierzu Purnhagen, EuZW 2011, 224 (225 f.). EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 43 f.) – ERT; allgemein o. Rn. 566 ff. EuGH, Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 (Rn. 33 ff.) – Bond van Adverteerders. Näher m.w.N. u. Rn. 3323.

1030

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

fische Bestimmungen getroffen werden. Die Legitimation dafür kann ebenso auf Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit beruhen. So kann die Erbringung von Dienstleistungen mit bedenklichen Stoffen die öf3302 fentliche Sicherheit oder Gesundheit gefährden. Das gilt jedenfalls bei gravierendem Schadenspotenzial etwa aufgrund einer Explosionsgefahr oder wegen in dem jeweiligen Leistungsstaat indizierter übertragbarer Krankheiten.835 Die Erhaltung eines bestimmten Umfangs der medizinischen und pflegerischen Versorgung der Bevölkerung und damit der Schutz der Gesundheit kann auch Beschränkungen grenzüberschreitender medizinischer Dienstleistungen legitimieren.836 Dazu dient sowohl eine qualitativ hochwertige als auch eine diesem Ziel dienende ausgewogene, allen zugängliche Versorgung.837 Die Wahrung des finanziellen Gleichgewichts wird zwar in einem Atemzug damit genannt, 838 gehört jedoch zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses. 839 Bei der grenzüberschreitenden Erbringung von Abtreibungsdienstleistungen in 3303 einem Nachbarstaat oder an Patientinnen aus einem anderen EU-Staat, in dem Abtreibungen als schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung verboten sind, kann dieser erste Rechtfertigungsgrund nach Art. 62 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 AEUV in Betracht kommen, um die Erbringung oder die Ausreise zu diesem Zweck zu verbieten.840 Die Gewährleistung der Sicherheit im Hafen kann im Bereich von Fährdienst3304 leistungen eine ausschließliche Konzession an eine örtliche Festmachegruppe rechtfertigen.841 2.

Bezug zur Warenverkehrsfreiheit und Anwendungsfolgen

3305 Aus diesen Prüfungsansätzen ergibt sich eine enge Verwandtschaft zur rein sachbezogenen Warenverkehrsfreiheit. Daher sind die in Art. 52 AEUV enthaltenen und mit Art. 36 AEUV übereinstimmenden Elemente im Gleichklang bzw. in Anlehnung an diese Vorschrift auszulegen.842 Letzterer nennt Schutzgüter, zu deren Gunsten Beeinträchtigungen des Warenverkehrs zulässig sind. Diese werden aber nicht vollständig in Art. 52 AEUV implantiert, sondern gleichwohl als unge-

835 836 837

838 839

840 841 842

S. zu dieser engen Auslegung o. Rn. 2573 ff., 2584 ff. Zu den Einzelheiten näher u. Rn. 3428 ff. EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 51 ff.) – Kohll; Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 73 ff.) – Smits und Peerbooms; Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 67 ff.) – Müller-Fauré und van Riet. EuGH, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 66) – Müller Fauré und van Riet; v. Schwanenflügel, DVBl. 2003, 496 (502). EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 41) – Kohll; Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 72) – Smits und Peerbooms; Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 73) – Müller Fauré und van Riet. S.u. Rn. 3318 f. Zur Problematik näher im Rahmen der Niederlassungsfreiheit o. Rn. 2213; vgl. auch Rn. 2211 f. EuGH, Rs. C-266/96, Slg. 1998, I-3949 (Rn. 61) – Corsica Ferries II. Forsthoff, EWS 2001, 59 (61).

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

1031

schriebene Rechtfertigungsgründe behandelt843 und lediglich hinsichtlich der deckungsgleichen Tatbestände für die Interpretation genutzt. Für eine solche begrenzt parallele Auslegung der Art. 52 Abs. 1 AEUV und des 3306 Art. 36 AEUV in den genannten Fällen spricht neben der Produktähnlichkeit von Dienstleistungen auch, dass bei zahlreichen wirtschaftlichen Leistungen Dienstleistung und Ware eine Einheit bilden.844 Ein Beispiel bildet ein Tischler, der einerseits standardisierte Ware produziert und andererseits Auftragsarbeiten durchführt. Auch medizinische Leistungen liegen nahe beieinander. Dieses wird augen- 3307 scheinlich in den Rechtssachen Kohll und Decker. Der Fall Kohll845 betraf die Einholung einer Einwilligung für eine Zahnbehandlung im Ausland durch eine ärztliche Kontrollstelle. Im Fall Decker846 ging es um die Verweigerung der Kostenerstattung für eine im Ausland erworbene Brille. Der EuGH prüfte im Fall Kohll die Rechtfertigung des Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit. Dabei räumte er Art. 52 Abs. 1 AEUV die gleiche Tragweite wie dem im Fall Decker einschlägigen Art. 36 AEUV ein, zitierte zur Konkretisierung ein zu Art. 36 AEUV ergangenes Urteil und versagte mit identischer Begründung eine Rechtfertigung. 847 Freilich liegt die Interpretation der Begriffe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit in Art. 36 und Art. 52 AEUV ohnehin weitgehend parallel, wird doch die im Rahmen der Personenfreizügigkeit entwickelte Definition auch für die Warenverkehrsfreiheit herangezogen. 848 3.

Keine Erweiterung um Rechtfertigungsgründe nach Art. 36 AEUV

Wegen der Nähe der Dienstleistungsfreiheit zur Warenverkehrsfreiheit drängt sich 3308 im Gegensatz zur Niederlassungsfreiheit 849 hier noch stärker die Frage auf, ob die in Art. 36 AEUV genannten expliziten Rechtfertigungsgründe, die über die von Art. 52 AEUV hinausgehen, analog als geschriebene Rechtfertigungsgründe und damit auch gegenüber diskriminierenden Maßnahmen angeführt werden können. Diese sachliche Nähe ändert aber nichts daran, dass Art. 62 AEUV nur auf Art. 52 AEUV Bezug nimmt. Hätten die Gründe des Art. 36 AEUV umfassend auch im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit herangezogen werden sollen, so hätte diese Verweisung ohne weiteres auch darauf erstreckt werden können. Der begrenzte Verweisungsgehalt des Art. 62 AEUV belegt daher gerade, dass die Gründe des Art. 36 AEUV nicht umfassend analog herangezogen werden können. 850

843 844 845 846 847 848 849 850

S. sogleich Rn. 3308 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 55 EGV Rn. 10. EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 – Kohll. EuGH, Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 – Decker. S. EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 51 ff.) – Kohll unter Verweis auf Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727 (Rn. 33 ff.) – Campus Oil. S.o. Rn. 1086 f. Die Kohärenz betont etwa Becker, in: Schwarze, Art. 30 EGV Rn. 8. S.o. Rn. 2600 f. S. ausführlich o. Rn. 525 ff.

1032

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Der Hinweis darauf, dass die Korrespondenzdienstleistung und damit die Nähe der Dienstleistungsfreiheit zur Warenverkehrsfreiheit im Vertragstext noch nicht angelegt war und erst durch Richterrecht entwickelt wurde, ist in diesem Zusammenhang zwar zutreffend.851 Hiermit lässt sich der fehlende Verweis des Art. 62 AEUV auf Art. 36 AEUV jedoch nicht begründen. Denn im Zuge der zahlreichen Vertragsrevisionen hätte nichts die Vertragsstaaten davon abgehalten, Art. 62 AEUV um den Verweis auf Art. 36 AEUV zu ergänzen. Dies ist nicht geschehen. Auch im VE fand sich keine solche Ergänzung. Damit bleibt es bei der engen Auslegung der Schranke des Art. 62 AEUV unter ausschließlichem Verweis auf Art. 52 AEUV. Nicht ausgeschlossen ist damit aber eine sachgebietsspezifische Anleihe bei 3310 Art. 36 AEUV für die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe sowie weiter gehend die beschriebene852 Auslegung von übereinstimmenden Tatbestandsmerkmalen des Art. 52 AEUV in Anlehnung an Art. 36 AEUV im Hinblick auf produktbezogene Maßnahmen. 3309

C.

Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe

I.

Allgemeines

3311 In der Cassis-Rechtsprechung stellte der EuGH den Grundsatz auf, dass Beschränkungen der Grundfreiheiten hinzunehmen sind, wenn sie auf zwingenden Erfordernissen beruhen.853 Bereits zuvor hatte der Gerichtshof in der Rechtssache van Binsbergen zwingende Gründe des Allgemeininteresses als Grenze der Dienstleistungsfreiheit anerkannt.854 Ob der EuGH mit der Cassis-Entscheidung bzw. mit der Rechtssache van Binsbergen die Grundlage einer ungeschriebenen Bereichsausnahme zugunsten zwingender Erfordernisse oder einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund schaffen wollte, ist nicht zweifelsfrei. In neueren Entscheidungen spricht der EuGH insoweit jedoch von Rechtfertigung. 855 Überdies führt nur eine Einordnung als Rechtfertigungsgrund zu einer vollen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Auch dies spricht für eine Einordnung als Rechtfertigungsgrund. 856

851 852 853 854

855

856

S.o. Rn. 3082. Vorstehend Rn. 3305 ff. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 ff. – Cassis. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 10/12 ff.) – van Binsbergen; s.o. Rn. 3286. Jeweils bestätigt in Rs. 220/83, Slg. 1986, 3663 (Rn. 17) – Kommission/Frankreich; Rs. 252/83, Slg. 1986, 3713 (Rn. 19) – Kommission/Dänemark; Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 25 ff.) – Kommission/Deutschland; Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 40) – Alpine Investments. EuGH, Rs. C-496/01, Slg. 2004, I-2351 (Rn. 64) – Kommission/Frankreich; Rs. C-3436/95, Slg. 1997, I-3843 (Rn. 53) – De Agostini; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 107. S. näher o. Rn. 438.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

1033

Zwingende Erfordernisse sind im Allgemeininteresse liegende Zwecke mit 3312 Ausnahme rein wirtschaftlicher Gründe 857 oder Maßnahmen mit protektionistischer Zielsetzung oder Wirkung.858 Ebenfalls ausgeschlossen sind rein administrative Gründe, wie etwa die, dass die Arbeit der Verwaltung erleichtert wird.859 Auch wenn der EuGH im Unterschied zur Cassis-Rechtsprechung (zwingende Erfordernisse) für die Dienstleistungsfreiheit den Terminus der „zwingenden Gründe des Allgemeininteresses“ verwendet,860 bestehen in der Sache keine Unterschiede.861 Unter Allgemeininteresse ist danach das jeweilige mitgliedstaatliche öffentliche 3313 Interesse zu verstehen,862 das für die jeweils betroffene Branche und die jeweils zu berücksichtigenden Interessenkonflikte in unterschiedlicher Weise zu definieren ist.863 Das so bestimmte Allgemeininteresse steht insoweit als innerstaatliches Regelungsziel dem Unionsinteresse an der Verwirklichung des Binnenmarktes gegenüber.864 Ein Mitgliedstaat darf sich freilich, wenn er die Dienstleistungsfreiheit beschränkt, nur auf einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses zur Rechtfertigung berufen, sofern dies im Einklang mit den Grundrechten steht. 865 II.

Anerkannte Allgemeininteressen

1.

Kein Numerus clausus

Es besteht kein abschließender Katalog derartiger Allgemeininteressen. 866 Der 3314 EuGH kann also weitere zwingende Gründe des Allgemeininteresses anerkennen.867 Das gilt insbesondere für grundrechtlich geschützte Belange. 868 Diese könnten mit dem Vertrag von Lissabon aufgrund des Art. 6 EUV eine weitere Aufwertung erfahren, auch wenn bereits vorher der Grundrechtsschutz als recht-

857

858 859 860

861 862 863 864 865 866 867 868

EuGH, Rs. C-398/95, Slg. 1997, I-3091 (Rn. 21 ff.) – Ergasias; Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39) – Decker; Rs. C-254/98, Slg. 2000, I-151 (Rn. 33) – TKHeimdienst; Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 41) – Kohll. EuGH, Rs. C-388/01, Slg. 2003, I-721 (Rn. 22) – Kommission/Italien, Roth, in: Dauses, E. I Rn. 200. EuGH, Rs. C-493/99, Slg. 2001, I-8163 (Rn. 21) – Kommission/Deutschland; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 200. EuGH, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221 (Rn. 15) – Säger/Dennemeyer; Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 8) – Familiapress spricht von einem „Zweck, der im Allgemeininteresse liegt und den Erfordernissen der Grundfreiheit vorgeht“. Ehlers, Jura 2001, 482 (486). Schmidt, VersR 1987, 1 (2); Hübner, JZ 1987, 330 (332). Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 140. Vgl. Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 49 EG Rn. 73. EuGH, Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (Rn. 40 f.) – Carpenter zu Art. 8 EMRK. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 110. Näher o. Rn. 1156 ff. S.o. Rn. 566 ff.

1034

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

fertigungsfähiges Allgemeininteresse anerkannt war.869 Jüngst wurden in drei Entscheidungen des EuG zu Fußballübertragungsrechten die Meinungsfreiheit und die Freiheit, Informationen zu empfangen, explizit über Art. 10 EMRK als zwingende Gründe des Allgemeininteresses in die Rechtfertigungsprüfung einbezogen.870 2.

Verbraucherschutz

3315 Hinsichtlich des Verbraucherschutzes871 spielte zum einen der Schutz des Dienstleistungsempfängers im Hinblick auf die Qualität freiberuflicher Leistungen durch qualitätssichernde Berufsregelungen, Registrierungs- oder Niederlassungspflichten eine Rolle.872 Dies erfasst auch vorgeschriebene Berufshaftpflichtversicherungen für Berufsfelder, auf welchen der Verbraucher bei einer fehlerhaften Dienstleistung erhebliche Schäden erleiden kann.873 Insofern spielen mögliche Informationsasymmetrien zwischen Erbringern und Empfängern der Dienstleistung eine Rolle, welche mit in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einfließen.874 Weiterhin hat der EuGH den Schutz der Verbraucher vor irreführender Wer3316 bung875 und gegen ein Übermaß an kommerzieller Werbung im Fernsehen 876 anerkannt. Der Verbraucherschutz wird ferner herangezogen, um nationale Glücksspielregulierungen zu rechtfertigen und kann auch eine Monopolregelung erlauben.877

869

870 871

872

873 874

875 876 877

EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767 (Rn. 93) – Laval; Rs. C-112/00, Slg. 2003, I5649 (Rn. 74) – Schmidberger (Brenner-Blockade); Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (Rn. 35) – Omega. EuG, Rs. T-55/08 (Rn. 47) – UEFA/Kommission; Rs. T-68/08 (Rn. 51) – FIFA/Kommission; Rs. T-385/07 (Rn. 55) – FIFA/Kommission. S.o. Rn. 3298 und Kort, JZ 1996, 132 (133). Der Verbraucherschutz ist gerade im Hinblick auf binnenmarktbezogene Elemente eine Aufgabe der Union, s. auch Rn. 3329 ff. zu bestehenden Grenzen; zur Dichotomie des Art. 169 AEUV hinsichtlich der Harmonisierungskompetenzen, falls ein Binnenmarktbezug vorliegt oder dies nicht der Fall ist, Frenz, Europarecht 6, Rn. 3418 f. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 13) – van Binsbergen; Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221 (Rn. 15) – Säger/Dennemeyer; Rs. C-106/91, Slg. 1992, I-3351 (Rn. 37) – Ramrath; Rs. C-131/01, Slg. 2003, I-1659 (Rn. 32) – Kommission/Italien; vgl. auch Rs. 110 u. 111/78, Slg. 1979, 35 (Rn. 28) – van Vesemael; Rs. 220/83, Slg. 1986, 3663 (Rn. 20) – Kommission/Frankreich; Rs. 252/83, Slg. 1986, 3713 (Rn. 20) – Kommission/Dänemark; Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 30) – Kommission/Deutschland; Rs. 206/84, Slg. 1986, 3817 (Rn. 20) – Kommission/Irland. EuGH, Rs. C-564/07, EuZW 2009, 493 (Rn. 33 ff.) – Kommission/Österreich. Epiney, NVwZ 2010, 1065 (1069) zu EuGH, Rs. C-564/07, EuZW 2009, 493 (Rn. 33 ff.) – Kommission/Österreich, wo es um eine Berufshaftpflichtversicherung für Patentrechtsanwälte ging, mit einer krit. Würdigung in Zusammenhang mit der Rspr. im Lebensmittelbereich. EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 30) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-6/98, Slg. 1999, I-7599 (Rn. 50) – ARD. S. zu einer Aufzählung der rechtfertigenden zwingenden Gründe des Allgemeininteresses in diesem Bereich EuGH, Rs. C-42/07, Slg. 2009, I-7633 (Rn. 56) – Liga und Bwin; näher u. Rn. 3396.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

1035

Als besonders schützenswert hat der EuGH die Verbraucherinteressen im Be- 3317 reich des Banksektors eingestuft.878 Besonders wichtig ist es in diesem Zusammenhang, dass Verbraucher gegen eine mögliche Schädigung durch Bankgeschäfte geschützt werden, die von Kreditinstituten durchgeführt werden, die den Anforderungen an ihre Zahlungsfähigkeit nicht genügen oder deren Geschäftsführer nicht die erforderliche fachliche Eignung bzw. erforderliche Zuverlässigkeit besitzen.879 3.

Soziale Interessen

Zwingende Gründe des Allgemeininteresses sind auch soziale Interessen. In die- 3318 sem Zusammenhang hat der EuGH den Schutz der sozialen Sicherheit 880 ebenso anerkannt wie den Schutz der finanziellen Leistungsfähigkeit des sozialen Sicherungssystems, der zusammen mit der Sicherstellung einer ausgewogenen ärztlichen und klinischen Versorgung881 einschließlich deren flächendeckender Verbreitung882 genannt wird.883 Das Gleichgewicht der Systeme der sozialen Sicherheit kann daher grundsätzlich rechtfertigend greifen. 884 Gleichwohl beeinträchtigt eine mitgliedstaatliche Regelung Art. 56 AEUV, wo- 3319 nach Kosten einer ärztlichen Behandlung im Ausland von der gesetzlichen Krankenversicherung nur in Notfällen oder bei vorheriger Genehmigung durch die Krankenversicherung übernommen werden.885 Zur Erhaltung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Sozialversicherungssystems besteht nur die Möglichkeit, Behandlungskosten nach den Tarifen des Versicherungsstaates erstattet zu bekommen. Andererseits steht dem Versicherten auch der Anspruch in dieser Höhe tatsächlich zu, selbst wenn die Auslandsbehandlung günstiger war. 886 Soweit sekundärrechtlich ein Genehmigungserfordernis vorgesehen ist, wie in 3320 Art. 17 ff. VO (EG) 883/2004, befindet man sich freilich bei einer abgeschlossenen Harmonisierung außerhalb des Anwendungsbereiches der Dienstleistungsfreiheit.887 Dies gilt aber nur, sofern es sich auch um einen im Sekundärrecht vorgese878 879 880 881 882 883

884 885

886 887

EuGH, Rs. C-366/97, Slg. 1999, I-855 (Rn. 11) – Massimo Romanelli und Paolo Romanelli. EuGH, Rs. C-222/95, Slg. 1997, I-3899 (Rn. 20 ff.) – Parodi. EuGH, Rs. 279/80, Slg. 1981, 3305 (Rn. 19) – Webb; Rs. 62 u. 63/81, Slg. 1982, 223 (Rn. 7 ff.) – Seco; Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 (Rn. 18) – Rush Portuguesa. EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 41) – Kohll. Zu deren Einordnung unter den Gesundheitsschutz o. Rn. 3302, 3306 f., vgl. auch Rn. 3429. EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 41) – Kohll; Rs. C-368/98, Slg. 2001, I-5363 (Rn. 46) – Vanbraekel; Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 72) – Smits und Peerbooms; Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 73) – Müller-Fauré und van Riet. Näher o. Rn. 1210 ff. EuGH, Rs. C-512/08, EuZW 2010, 861 (Rn. 43) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 34) – Kohll; Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 108) – Smits und Peerbooms; Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 109) – Müller-Fauré und van Riet. Näher u. Rn. 3439, zur sekundärrechtlichen Regelung dieses Aspekts u. Rn. 3548 f. Vgl. EuGH, Rs. C-156/01, Slg. 2003, I-7045 (Rn. 48 ff.) – van der Duin.

1036

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

henen Fall handelt. Daneben bleibt das Primärrecht anwendbar, wenn eine Behandlung im EU-Ausland ohne vorherige oder bei versagter Genehmigung trotzdem wahrgenommen wurde.888 Aber auch der Schutz der Arbeitnehmer im Allgemeinen 889 und im Besonderen 3321 gehört hierzu. Eine aktuelle Entscheidung des EuGH betraf den Schutz der Arbeitnehmer bezüglich der korrekten Erstellung von Lohnzetteln und der darauf vermerkten Beiträge zu den Sozialkassen.890 Auch eine nationale Regelung, welche die Zahlung von Mindestlöhnen verlangt, kann durch den Schutz der Arbeitnehmer gerechtfertigt werden.891 Der Schutz inländischer Unternehmen stellt dagegen einen rein wirtschaftlichen Grund dar, der keine Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen vermag. 892 Auch der Schutz der Sozialordnung kann ein zwingendes Allgemeininteresse 3322 darstellen, das Eingriffe in die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen kann. So beeinträchtigen etwa mitgliedstaatliche Regelungen, die vorsehen, dass Glücksspiele an Automaten nur mit behördlicher Erlaubnis veranstaltet werden dürfen, zwar die aktive Dienstleistungsfreiheit von Automatenbetreibern anderer Mitgliedstaaten. Allerdings dient die Erlaubnispflicht den Interessen der Verbraucher an einer geordneten Durchführung des Glückspiels. Gleichzeitig schützt sie die Sozialordnung vor den Gefahren persönlicher und sozialer Folgen der Spielsucht – einen Belang, den der EuGH893 unter die zwingenden Allgemeininteressen subsumiert. Zu beachten ist, dass zwingende Gründe des Allgemeininteresses hinsichtlich vergleichbarer Gefahren nicht inkohärent verfolgt werden dürfen.894 4.

Schutz der Medienordnung

3323 Auch den Schutz der pluralistischen Medienordnung hat der EuGH als zwingenden Grund des Allgemeininteresses eingestuft. 895 Dazu gehören der Schutz eines pluralistischen Rundfunkwesens,896 der Medienvielfalt897 und der Programmquali-

888 889 890 891

892 893 894 895 896 897

Näher u. Rn. 3421 f.; s. auch zum Verhältnis von Primär- und Sekundärrecht in diesem Fall Frischhut, EuZW 2010, 675 (676). EuGH, Rs. 279/80, Slg. 1981, 3305 (Rn. 19) – Webb; Rs. 62 u. 63/81, Slg. 1982, 223 (Rn. 14) – Seco; Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 (Rn. 18) – Rush Portuguesa. EuGH, Rs. C-279/00, Slg. 2002, I-1425 (Rn. 19) – Kommission/Italien; Rs. 279/80, Slg. 1981, 3305 (Rn. 18) – Webb. EuGH, Rs. C-165/98, Slg. 2001, I-2189 (Rn. 27 ff.) – Mazzoleni; Rs. C-369 u. 376/96, Slg. 1999, I-8453 (Rn. 36) – Arblade; Rs. C-164/99, Slg. 2002, I-787 (Rn. 20) – Portugaia Contruçoẽs. EuGH, Rs. C-164/99, Slg. 2002, I-787 (Rn. 26 ff.) – Portugaia Contruçoẽs. Vgl. EuGH, Rs. C-124/97, Slg. 1999, I-6067 (Rn. 32 ff.) – Läärä. Näher u. Rn. 3405 ff. in Zusammenhang mit der Glücksspielregulierung in Deutschland und dem Urteil EuGH, Rs. C-46/08, NVwZ 2010, 1422 – Carmen Media Group. Vgl. bereits o. Rn. 3300. EuGH, Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007 (Rn. 23) – Collectieve Antennevoorziening Gouda; Rs. C-353/89, Slg. 1991, I-4069 (Rn. 18) – Kommission/Niederlande. EuGH, Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 18) – Familiapress (freier Warenverkehr).

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

1037

tät im Rundfunk.898 Ausschlaggebend dürfte in diesem Zusammenhang gewesen sein, dass diese Faktoren für die Meinungsfreiheit und damit für ein demokratisches Gemeinwesen unerlässlich sind.899 5.

Weitere ungeschriebene Rechtfertigungsgründe

Als weitere ungeschriebene Rechtfertigungsgründe für Beeinträchtigungen der 3324 Dienstleistungsfreiheit hat der EuGH beispielsweise den Schutz des geistigen Eigentums,900 die Sicherheit des Straßenverkehrs 901 und die Lauterkeit des Handelsverkehrs902 geprüft. Die Spielsuchtprävention und die Kriminalitätsbekämpfung sind ebenfalls anerkannt.903 Auch fiskalische Aspekte wie steuerliche Belange904 und eine wirksame steuer- 3325 liche Kontrolle905 stellen solche ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe in Gestalt zwingender Gründe des Allgemeininteresses dar. Gleiches gilt für die Funktionsfähigkeit und Ordnung der Rechtspflege906 sowie die Notwendigkeit eines ordnungsgemäßen Verfahrensablaufs vor Gericht.907 Ferner ist auch die Erhaltung des nationalen, historischen und künstlerischen Erbes eines Mitgliedstaates sowie die Verbreitung von Kenntnissen hierüber908 als Rechtfertigungsgrund für nationale Maßnahmen geprüft worden, die von Fremdenführern eine gewisse Qualifikationsprüfung verlangten. Gleiches gilt nach der Alpine Investments-Entscheidung909 für den guten Ruf 3326 des nationalen Finanzsektors, womit aber Gründe des Kapitalanlegerschutzes gemeint sein müssen. Denn nur auf inländische Unternehmen bezogene Zielsetzungen sind als rein wirtschaftliche Gründe nicht als Allgemeininteressen anzusehen.910

898 899 900 901 902 903 904 905 906 907

908 909 910

EuGH, Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007 (Rn. 27) – Collectieve Antennevoorziening Gouda; Rs. C-6/98, Slg. 1999, I-7599 (Rn. 50) – ARD. Vgl. EuGH, Rs. C-353/89, Slg. 1991, I-4069 (Rn. 30) – Kommission/Niederlande (Mediawet); Rs. C-11/95, Slg. 1996, I-4115 (Rn. 54) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. 62/79, Slg. 1980, 881 (Rn. 15) – Coditel I. EuGH, Rs. C-55/93, Slg. 1994, I-4837 (Rn. 19) – van Schaik. EuGH, Rs. C-34-36/95, Slg. 1997, I-3843 (Rn. 53) – De Agostini. EuGH, Rs. C-42/07, Slg. 2009, I-7633 (Rn. 56) – Liga und Bwin. EuGH, Rs. C-204/90, Slg. 1992, I-249 (Rn. 33) – Bachmann; Rs. C-300/90, Slg. 1992, I-305 (Rn. 23, 16) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. C-250/95, Slg. 1997, I-2471 (Rn. 31) – Futura Participations. EuGH, Rs. C-372/09, EWS 2011, 156 (Rn. 55) – Josep Peñarroja Fa.; Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511 (Rn. 38 ff.) – Broede. Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 56, 57 AEUV Rn. 23; EuGH, Rs. C-564/07, EuZW 2009, 493 (Rn. 49) – Kommission/Österreich; Rs. C-131/01, Slg. 2003, I-1659 (Rn. 44) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-154/89, Slg. 1991, I-659 (Rn. 17) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 43) – Alpine Investments. Kort, JZ 1996, 132 (138). Entsprechend ist im Rahmen der Erforderlichkeit dann vom Schutz der Verbraucher vor den aggressivsten Methoden der Kundenwerbung die Rede.

1038

D.

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Rechtfertigungsschranken

3327 Soweit für Grundfreiheiten Schranken in Gestalt von Rechtfertigungsmöglichkeiten bestehen, unterliegen auch diese bestimmten Voraussetzungen (Rechtfertigungsschranken).911 In Betracht kommen primäres Unionsrecht und dabei vor allem die Unionsgrundrechte, sekundäres Unionsrecht sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. I.

Unionsgrundrechte

3328 Aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Unionsrechtsordnung ergibt sich, dass sich auch Schrankenregelungen und zwingende Erfordernisse an allgemeinen Rechtsgrundsätzen sowie nunmehr insbesondere an den Unionsgrundrechten messen lassen müssen.912 So stellt beispielsweise der Verbraucherschutz zwar ein zwingendes Erfordernis dar. Wird unter diesem Gesichtspunkt die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen (in nicht diskriminierender Weise) beschränkt, müssen insoweit auch die für den Dienstleistungserbringer oder –empfänger streitenden Unionsgrundrechte berücksichtigt werden. Sie können daher die Rechtfertigungsgründe eingrenzen. So ist zum Beispiel die Berufsfreiheit der Ärzte zu beachten, die Patienten aus anderen EU-Staaten behandeln, sowie die Meinungsfreiheit bei der Beeinträchtigung privater Rundfunkdienstleistungen.913 II.

Sekundäres Unionsrecht

3329 Maßnahmen der Mitgliedstaaten, welche die Dienstleistungsfreiheit einschränken, sind dann nicht zu rechtfertigen, wenn sie gegen sekundäres (und primärrechtskonformes) Unionsrecht verstoßen. Dies ist namentlich der Fall, wenn Harmonisierungsmaßnahmen getroffen wurden, die den durch den Mitgliedstaat verfolgten Zweck auf anderem Wege anstreben. Im Fall der Totalharmonisierung ist eine nationale Maßnahme insoweit ausschließlich an diesem Sekundärrecht zu messen, so dass die Grundfreiheiten und damit auch deren Rechtfertigungsgründe gar nicht mehr eingreifen.914 Nur soweit das Sekundärrecht Regelungslücken lässt bzw. die Dienstleistungsfreiheit in einem bestimmten Bereich nicht vollständig regelt, fungiert es als Rechtfertigungsschranke.915 Aber auch sonstiges Unionsrecht genießt in der Weise Vorrang, dass abweichende mitgliedstaatliche Regelungen dahinter zurücktreten bzw. wegen Unionsrechtswidrigkeit nicht anwendbar sind.

911 912 913 914 915

Näher allgemein o. Rn. 582 ff. EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 43) – ERT; Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 24) – Familiapress; im Einzelnen o. Rn. 566 ff. EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 45) – ERT. S.o. Rn. 382 ff.; s. auch Frenz, Europarecht 6, Rn. 3386 f. S.o. Rn. 604.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

1039

Nach Art. 62 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 AEUV erlassen das Europäische Parlament 3330 und der Rat im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren Richtlinien zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten. Auf dieser Grundlage sind bereits zahlreiche Richtlinien ergangen, welche die mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften einander angleichen und bislang zulässigerweise bestehende Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs beseitigen.916 Aber auch auf anderer Rechtsgrundlage kann sekundäres Unionsrecht mitgliedstaatliche Rechtfertigungen limitieren. Insoweit ist zum Beispiel die EU-Datenschutzrichtlinie von Bedeutung, die der 3331 Herstellung eines einheitlichen Schutzniveaus für die Privatsphäre der Unionsbürger bei der Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten dient. 917 Inzwischen ist durch die Umsetzung der Richtlinie ein rechtlich einheitliches Datenschutzniveau innerhalb der Union geschaffen worden. Die Mitgliedstaaten dürfen daher grundsätzlich keine Regelungen zum Schutz des informationellen Selbstbestimmungsrechts der Betroffenen aufstellen, die über den Regelungsrahmen der Richtlinie hinausgehen. Denn hierdurch würde der freie Datenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten in unzulässiger Weise beeinträchtigt.918 Verbietet beispielsweise ein Mitgliedstaat grenzüberschreitende Internet- 3332 Auktionen aus Gründen des Datenschutzes, bildet dies eine unterschiedslose Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs. Diese kann an sich aus zwingenden Interessen – hier des Verbraucherschutzes919 in Gestalt des Datenschutzes – gerechtfertigt sein. Soweit aber die getroffenen Regelungen über die Vorgaben der EUDatenschutzrichtlinie hinausgehen, verstoßen sie gegen sekundäres Unionsrecht in Form der Richtlinie. Der Verbraucherschutz als zwingendes Erfordernis kann daher in diesem Fall unter dem Gesichtspunkt des Datenschutzes einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit nicht rechtfertigen.

916 917

918 919

Dazu im Einzelnen unter Rn. 3471 f. Erwägungsgrund 8 der RL 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr vom 24.10.1995, ABl. L 281, S. 31, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1882/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.9.2003 zur Anpassung der Bestimmungen über die Ausschüsse zur Unterstützung der Kommission bei der Ausübung von deren Durchführungsbefugnissen, die in Rechtsakten vorgesehen sind, für die das Verfahren des Artikels 251 des EG-Vertrags gilt, an den Beschl. 1999/468/EG des Rates, ABl. L 284, S. 1. Erwägungsgrund 9 der RL 95/46/EG, ABl. L 281, S. 31. S.o. Rn. 3315 ff.

1040

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

III.

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

1.

Grundsätzliches

3333 Maßnahmen der Mitgliedstaaten, welche die Dienstleistungsfreiheit einschränken, müssen wie im Rahmen der anderen Grundfreiheiten geeignet, 920 erforderlich921 und angemessen922 sein, um die angestrebten Ziele zu verwirklichen. 923 Im Unterschied zur Arbeitnehmerfreizügigkeit und auch zur Niederlassungsfreiheit findet bei der Dienstleistungsfreiheit allerdings in der Regel keine vollständige Integration in den Wirtschaftsraum des Mitgliedstaates statt. Daher sind für Beschränkungen weniger Ansatzpunkte vorhanden, 924 und die Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgt vom Ansatz her deutlich schärfer.925 In der Rechtssache Webb hielt sich der EuGH unter Hinweis auf die Verschie3334 denheit der Beurteilungsmaßstäbe noch zurück.926 Im deutschen Versicherungsurteil deutete er dagegen bereits an, zu einer vom Mitgliedstaat abweichenden Einschätzung hinsichtlich des Allgemeininteresses gelangen zu können. 927 In späteren Entscheidungen überprüfte der EuGH dann den vorgetragenen Grund des Allgemeininteresses.928 So ist der Verweis auf eine schlechtere Qualität in anderen Mitgliedstaaten nicht akzeptabel. Eine Genehmigungspflicht für den Empfang ärztlicher Leistungen in anderen 3335 EU-Staaten kann daher nicht aus Gründen des Gesundheitsschutzes damit gerechtfertigt werden, die Qualität in anderen Mitgliedstaaten erbrachter ärztlicher Leistungen müsse gewährleistet werden.929 Es ist nämlich der Grundsatz zu beachten, dass in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Ärzte für die Zwecke des freien Dienstleistungsverkehrs als ebenso qualifiziert respektiert werden müssen wie im Inland tätige, zumal insoweit mehrere Koordinierungs- bzw. Harmonisierungsrichtlinien ergangen sind. 930 Dies entspricht allgemeinen Grundsätzen im Bereich 920

921 922

923

924

925 926 927 928 929 930

EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 29) – Kommission/Deutschland; Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 45) – Alpine Investments; Rs. C-353/89, Slg. 1991, I-4069 (Rn. 19) – Kommission/Niederlande. „Notwendig“: EuGH, Rs. 110 u. 111/78, Slg. 1979, 35 (Rn. 30) – van Vesemael; vgl. Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 42 ff.) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. 352/85, Slg. 1988, 2085 (Rn. 31) – Bond van Adverteerders; Rs. C-154/89, Slg. 1991, I-659 (Rn. 21) – Kommission/Frankreich; Rs. C-198/89, Slg. 1991, I-727 (Rn. 25) – Kommission/Griechenland. Vgl. EuGH, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511 (Rn. 41) – Broede; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 202 ff.; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 106, 115 ff. Allgemein o. Rn. 587 ff. Zum Unterschied von Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit s. EuGH, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221 (Rn. 13) – Säger/Dennemeyer, wonach ein Mitgliedstaat die Erbringung von Dienstleistungen nicht von der Einhaltung aller Voraussetzungen abhängig machen darf, die für eine Niederlassung gelten. Dazu Streinz, Europarecht, Rn. 678 und 702. EuGH, Rs. 279/80, Slg. 1981, 3305 (Rn. 16) – Webb. EuGH, Rs. 205/84 Slg. 1986, 3755 (Rn. 50) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221 (Rn. 18 ff.) – Säger/Dennemeyer. EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 49) – Kohll. EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 47) – Kohll.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

1041

der Grundfreiheiten. 931 Als Anhaltspunkt ist insofern vor allem die Berufsanerkennungsrichtlinie932 von Bedeutung.933 Die grenzüberschreitende Gesundheitsversorgung ist zudem mit der RL 2011/24/EU (Patientenmobilitätsrichtlinie) stärker harmonisiert worden. 934 2.

Geeignetheit

a)

Grundansatz

Geeignet ist eine Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit, wenn sie einen 3336 tauglichen Zweck fördert. So sind Anforderungen an Dienstleistungserbringer bzw. Beschränkungen der zulässigen Leistungsangebote nur geeignet, wenn sie die Verwirklichung des mit ihnen angestrebten Allgemeininteresses tatsächlich gewährleisten. Hinsichtlich der Geeignetheit der Maßnahme steht den Mitgliedstaaten eine Einschätzungsprärogative zu. Der EuGH hat beispielsweise anerkannt, dass die staatlichen Stellen über Er- 3337 messen verfügen, um festzulegen, welche Erfordernisse sich für die Art und Weise der Veranstaltung von Lotterien aus dem Schutz der Spieler und der Sozialordnung ergeben.935 Der Ermessensspielraum wird dabei recht weit gesehen. So sollen mitgliedstaatliche Regelungen, welche die Veranstaltung von Glücksspielen öffentlich-rechtlichen Einrichtungen vorbehalten, zur Erreichung des angestrebten Schutzes der Spieler und der Sozialordnung geeignet sein.936 Dies gilt selbst dann, wenn es sich um eine Monopolregelung handelt und somit um einen abgekapselten Bereich wirtschaftlicher Betätigung unter staatlicher Aufsicht.937 Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass rein wirtschaftliche 3338 Interessen keine Beeinträchtigung von Grundfreiheiten decken können. 938 Sofern diese Interessen angesichts der erheblichen staatlichen Einnahmen aus Lotterien und der immer stärker werdenden Konkurrenz durch private Glücksspielanbieter in den Vordergrund rücken sollten, sind Beeinträchtigungen der Dienstleistungsfreiheit von Lotterien nicht mehr gerechtfertigt.939

931 932

933 934

935 936 937 938 939

Vgl. dazu o. Rn. 172 ff., 1963 ff. RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 279/2009 der Kommission vom 6.4.2009, ABl. L 93, S. 11. Zu dieser ausführlich o. Rn. 2720 ff. RL 2011/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9.3.2011 über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung, ABl. L 88, S. 45; ausführlich hierzu u. Rn. 3532 ff. EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 58) – Schindler. Vgl. EuGH, Rs. C-124/97, Slg. 1999, I-6067 (Rn. 39) – Läärä; Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 60 f.) – Schindler. Näher u. Rn. 3382. S.o. Rn. 561. Bereits Voßkuhle, VerwArch. 87 (1996), 395 (419).

1042

b)

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Kohärenzgebot

3339 Eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten muss in Bereichen, in welchen die Mitgliedstaaten das Schutzniveau ihrer zwingenden Gründe des Allgemeininteresses weitgehend autonom festlegen dürfen, trotzdem am Unionsrecht kontrolliert werden. In der aktuellen Rechtsprechung hat das Kohärenzgebot in solchen Fällen zunehmend an Bedeutung gewonnen.940 Bei Inkonsistenz kann eine Maßnahme das angestrebte Ziel nicht erreichen und ist daher bereits ungeeignet. Dabei handelt es sich naturgemäß um Bereiche, die nicht harmonisiert wurden. 3340 Zuvorderst sind die Dienstleistungs- und die Niederlassungsfreiheit betroffen. Kürzlich bezog sich der EuGH aber darüber hinaus auch im Bereich der Warenverkehrsfreiheit in Zusammenhang mit Art. 36 AEUV auf das Kohärenzgebot.941 Zudem wurde die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit im Urteil Kommission/Italien zum Fremdbesitzverbot von Apotheken zusammen mit der Dienstleistungsfreiheit überprüft, wodurch sie ebenfalls (Teil-)Gegenstand einer Kohärenzprüfung wurde. 942 aa)

Begriff und Zweck

3341 Eine Maßnahme ist inkohärent, wenn ein Mitgliedstaat ein Sachgebiet im Sinne seiner Schutzziele bestimmten rechtlichen Maßgaben unterwirft, ein hinreichend verwandtes Sachgebiet mit vergleichbaren Gefahren für dieselben Schutzziele hingegen weitaus schwächer reguliert. Gleiches gilt für Ausnahmeregelungen, welche die Gesamtregulierung inkonsistent erscheinen lassen.943 Ohne die mitgliedstaatlichen Ziele einer inhaltlichen Kontrolle zu unterwerfen, können über die Kohärenzprüfung protektionistische Maßnahmen identifiziert und für unionsrechtswidrig erklärt werden.944 Der Mitgliedstaat setzt hier selbst den Prüfungsmaßstab, indem er sich für ein Schutzziel bzw. einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses entscheidet, sich hieran aber auch messen lassen muss. bb)

Bedeutung der Kohärenzprüfung

3342 Vor allem in Bereichen, in welchen kulturelle oder sittliche Wertmaßstäbe traditionell national geprägt sind, dürfen die Mitgliedstaaten das angestrebte Schutzniveau weitgehend selbst festlegen. Deswegen kann auf Unionsebene nur eine unwesentliche inhaltliche Abwägung mit den Maßgaben der Grundfreiheiten vorgenommen werden, weshalb der Kohärenzprüfung eine gesteigerte Bedeutung zukommt. Es wird nicht die mitgliedstaatliche Motivation für ein bestimmtes Schutzniveau hinterfragt, sondern die Konsistenz. 940 941 942 943 944

Konkret im Bereich des staatlich regulierten Glücksspiels ausführlich u. Rn. 3405 ff.; zum Gesundheitsschutz Frenz, Europarecht 5, Rn. 3516 ff. EuGH, Rs. C-161/09 (Rn. 42, 48 f.) – Kakavetsos-Fragkopoulos. EuGH, Rs. C-531/06, Slg. 2009, I-4103 (Rn. 49 ff., insbes. Rn. 65 ff.) – Kommission/Italien. Ein konkretes Beispiel bietet der GlüStV 2008 in Deutschland, näher u. Rn. 3410 ff. Zur Rspr. zur mitgliedstaatlichen Glücksspielregulierung Schorkopf, DÖV 2011, 260 (261).

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

1043

Zu den angesprochenen Bereichen zählt zum Beispiel die Glücksspielregulie- 3343 rung, aber auch der Bereich der Gesundheitspolitik.945 Zudem spielte die Kohärenzprüfung eine Rolle im Urteil Josemans, in welchem es um die Durchsetzung eines strafrechtlichen Verbotes ging.946 Die weiten Beurteilungsspielräume, verstanden als Reflex der Kompetenzverteilung zwischen Union und Mitgliedstaaten, lassen erste Rückschlüsse zu.947 Ferner ist an ausdrückliche Zuständigkeitsausnahmen wie Art. 153 Abs. 5 3344 AEUV zu denken, die ein Verbleiben einer Sachmaterie bei den Mitgliedstaaten festlegen. Gleiches gilt für geschriebene Rechtfertigungsgründe, welche, sofern ihr Rechtfertigungstatbestand erfüllt ist, weitreichende Einschränkungen zulassen. Nicht jede Ungleichbehandlung ist von diesen ausgeschlossen.948 Kürzlich wurde vom EuGH eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit, für die eine Rechtfertigung über Art. 36 AEUV infrage kam, allerdings wegen fehlender Kohärenz als nicht gerechtfertigt angesehen.949 cc)

Zusammenhang von Kompetenzordnung, mitgliedstaatlichen Spielräumen und Kohärenzprüfung

Der Kompetenzkatalog in Art. 6 AEUV, in welchem Sachgebiete mit weitestge- 3345 hender Zuständigkeit der Mitgliedstaaten und lediglich flankierender Rolle der Union genannt sind, ist ein Anhaltspunkt, um besondere Spielräume der Mitgliedstaaten zu identifizieren. Andererseits liegen im Bereich der Wirtschafts- und Beschäftigungspolitik gemäß Art. 2 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 AEUV die Kompetenzen ebenfalls stärker bei den Mitgliedstaaten und die Union trifft nur koordinierende Maßnahmen. Mitgliedstaatliche Spielräume könnten hier jedoch die Grundfreiheiten aushebeln. Die Wirtschafts- und die Beschäftigungspolitik sind besonders an die grundle- 3346 genden Unionsziele geknüpft, wie Art. 3 Abs. 3 EUV, Art. 120 AEUV und Art. 145 AEUV zeigen. Zudem folgt aus der unterschiedlichen Entwicklung der nationalen Wirtschaftsräume, welche als eine Ursache der europäischen Schuldenkrise ausgemacht wurde, dass es gerade für die Mitgliedstaaten mit Zugehörigkeit zum Euroraum einer stärkeren Abstimmung auf Unionsebene bedarf. Dies spiegelt der Pakt für Wettbewerbsfähigkeit von 2011 wider.950 Die in Art. 6 AEUV genannten Bereiche enthalten im Gegensatz zu Art. 5 3347 AEUV keine explizite Rückbindung an die Unionsziele in Art. 3 EUV und wirken 945

946 947 948 949 950

Eine Zusammenschau der Entscheidungsspielräume beider Sachbereiche findet sich im Hinblick auf das Fremdbesitzverbot bei Apotheken und staatliche Glücksspielmonopole bei Frenz/Ehlenz, EuR 2010, 490 (510 ff.); vgl. auch z.B. EuGH, Rs. C-169/07, Slg. 2009, I-1721 (Rn. 55) – Hartlauer; Rs. C-500/06, Slg. 2008, I-5785 (Rn. 39 f.) – Corporación Dermoestética. EuGH, Rs. C-137/09, EuZW 2011, 219 (Rn. 70) – Josemans. Zu den Auswirkungen der Kompetenzverteilung Frenz, Europarecht 5, Rn. 3512 ff., zur Kohärenzprüfung Rn. 3519. Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 36 AEUV Rn. 52. EuGH, Rs. C-161/09 (Rn. 42, 48 f.) – Kakavetsos-Fragkopoulos. Schlussfolgerungen der Staats- und Regierungschefs der Mitgliedstaaten des EuroWährungsgebietes vom 11.3.2011.

1044

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

sich auf den Gesamtwirtschaftsraum auch nicht so drastisch aus wie die Wirtschafts- und Beschäftigungspolitik. Deswegen spricht im Rahmen der Sachbereiche des Art. 6 AEUV weniger gegen weite Entscheidungsspielräume der Mitgliedstaaten. Insgesamt ist die Kompetenzverteilung nur ein Anhaltspunkt dafür, ob eine 3348 Sachmaterie maßgeblich von einem traditionell nationalen Verständnis geprägt ist. Hier bestehen aber tendenziell weitreichende Spielräume, die eine besondere Rolle der Kohärenzprüfung implizieren. Diese ist allgemeiner nicht nur bei Spielräumen, welche aus der Kompetenzverteilung herrühren, von Bedeutung, sondern auch, wenn die erhebliche Beschränkungen zulassenden geschriebenen Rechtfertigungsgründe tatbestandlich greifen, wie zum Beispiel Art. 36 AEUV. Weitere Aspekte können hinzutreten, wie etwa beim Gesundheitsschutz. Dieser 3349 ist zum Teil dem Bereich der geteilten Zuständigkeit zuzuordnen, wie Art. 4 Abs. 2 lit. k) AEUV zeigt. Ausschlaggebend ist aber die weitestgehende mitgliedstaatliche Zuständigkeit nach Art. 6 lit. a) AEUV. Dies zeigen sowohl die im Vergleich zu Art. 168 Abs. 5 AEUV enger und dem Wortlaut nach als Ausnahme von Art. 2 Abs. 5 und Art. 6 lit. a) AEUV formulierte Harmonisierungskompetenz in Art. 168 Abs. 4 AEUV als auch Art. 168 Abs. 7 AEUV.951 Losgelöst von der Kompetenzebene ist in der EuGH-Rechtsprechung entschei3350 dend, dass der Gesundheitsschutz ein besonders wertvolles Gut höchsten Ranges betrifft. Die Mitgliedstaaten dürfen wegen der hervorgehobenen Bedeutung ein hohes Schutzniveau ansetzen und ihnen kommt ein erheblicher Wertungspielraum zu, für dessen Rechtskontrolle dann die Kohärenzprüfung eine entscheidende Rolle spielt.952 3.

Erforderlichkeit

3351 Eine mitgliedstaatliche Maßnahme ist nur dann erforderlich, wenn keine den zwischenstaatlichen Dienstleistungsverkehr weniger einschränkende Maßnahmen mit gleicher Wirksamkeit zur Verfügung stehen. 953 Die Maßnahme darf also nicht über das zur Erreichung des Ziels Notwendige hinausgehen.954

951

952 953 954

Vgl. auch zur zweigeteilten Zuordnung der Kompetenzen bei der Gesundheitspolitik Tiemann, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Union auf die Krankenversicherung, Gesundheitsversorgung und Freien Heilberufe in der Bundesrepublik Deutschland, 2011, S. 47 ff., 57 ff. EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 (Rn. 19) – Doc Morris. EuGH, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299 (Rn. 14/16) – van Binsbergen. EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 33) – Kommission/Deutschland; Rs. C-288/89; Slg. 1991, I-4007 (Rn. 27 ff.) – Collectieve Antennevoorziening Gouda; Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 45) – Alpine Investments; Rs. C-17/00, Slg. 2001, I-9445 (Rn. 37 f.) – De Coster; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 116.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

a)

1045

Ansässigkeitspflichten

Zumeist nicht erforderlich sind im Zeitalter moderner Kommunikationsmittel Niederlassungs- und Anwesenheitserfordernisse. Im Übrigen kann eine Kontrolle der Unternehmen in Kooperation mit den Behörden des Sitzstaates erfolgen. Des Weiteren sieht der EuGH ein Niederlassungserfordernis für nicht erforderlich an, wenn dem zwingenden Allgemeininteresse im Einzelfall mit einem (weniger eingriffsintensiven) Zulassungserfordernis genügt werden kann.955 Entsprechende staatliche Regelungen sind besonders streng zu prüfen. Denn Ansässigkeitsregeln machen wegen der im Fall einer Niederlassung einschlägigen und daher zu prüfenden Niederlassungsvorschriften die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit im Sinne der Art. 56 f. AEUV quasi unmöglich.956 Ansässigkeitserfordernisse stellen damit praktisch die Negation der Dienstleistungsfreiheit dar.957 Entsprechendes gilt für Residenzpflichten.958 Der EuGH hat dementsprechend ein Niederlassungserfordernis für rechtsberatende Berufe959 und für Versicherungsunternehmen960 verneint, wenn nicht der Nachweis geführt wird, dass ohne die Niederlassung legitime behördliche Überwachungsaufgaben nicht wahrgenommen werden können. Die Erforderlichkeit einer Niederlassungspflicht für Versicherungsunternehmen hat der EuGH allerdings bejaht, um den Versicherungsnehmern die steuerliche Abzugsfähigkeit der Versicherungsbeiträge vermitteln zu können. Ansonsten könnten die Leistungen der Versicherungsnehmer steuerlich nicht erfasst werden. Rechtfertigungsgrund war damit im Endeffekt die Kohärenz des Steuersystems. 961 Ein indirektes Ansässigkeitserfordernis ist auch die Pflicht, mit einem ortsansässigen Anwalt zusammenzuarbeiten. Die RL 77/249/EWG962 legt in Art. 5 für Prozessvertretungen fest, dass dem dienstleistenden Anwalt gesetzlich auferlegt werden darf, nur im Einvernehmen mit dem jeweils beim Gericht zugelassenen Anwalt tätig zu werden. Dieser kennt insbesondere das dort geltende und praktizierte Verfahrensrecht besser. Diese sekundärrechtliche Anforderung ist daher unionsrechtlich nicht zu beanstanden. Für nicht erforderlich hält der EuGH grundsätzlich Wohnsitzerfordernisse für Führungskräfte von Unternehmen. 963 Denn jedes in einem Mitgliedstaat niederge955 956

957

958 959 960 961 962

963

Vgl. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 120. EuGH, Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 – Vander Elst; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 16; vgl. allerdings zur Ablehnung des Kumulverbotes o. Rn. 406, 3127 ff. EuGH, Rs. 76/81, Slg. 1982, 417 (Rn. 14) – Transporoute; Rs. C-222/95, Slg. 1997, I-3899 (Rn. 31) – Parodi; Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EU-Recht, 2006, S. 56. S. bereits o. Rn. 3269 ff. EuGH, Rs. 427/85, Slg. 1988, 1123 (Rn. 34 ff.) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 29 ff.) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-204/90, Slg. 1992, I-249 (Rn. 33) – Bachmann. RL 77/249/EWG des Rates zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte vom 22.3.1977, ABl. L 78, S. 17, zuletzt geändert durch RL 2006/100/EG des Rates vom 20.11.2006, ABl. L 363, S. 141. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 117 mit Rechtsprechungsnachweisen.

3352

3353

3354

3355

1046

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

lassene Unternehmen kann unabhängig vom Wohnsitz seiner Führungskräfte kontrolliert werden. b)

Erlaubnis- und Genehmigungserfordernisse

aa)

Befähigungsnachweise

3356 Es kann unverhältnismäßig sein, eine Tätigkeit, die in anderen Mitgliedstaaten ohne jede Beschränkung erbracht werden darf, von einem Befähigungsnachweis abhängig zu machen. Allerdings hat der EuGH im Hinblick auf Fremdenführer entschieden, dass eine staatlich verordnete Zulassung gerechtfertigt ist, soweit das allgemeine Interesse an der bestmöglichen Verbreitung von Kenntnissen über das künstlerische und kulturelle Erbe eines Landes spezielle Ortskenntnisse erforderlich macht. Allerdings dürfen die Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nicht über das hinausgehen, was zum Schutz dieses Interesses notwendig ist. 964 Regelungen, die eine staatliche Erlaubnis auch an anderen Orten als Museen oder historischen Denkmälern vorsehen, sind danach unzulässig. bb)

Notwendigkeit von Ausnahmeregelungen

3357 Vorschriften, die generell Erlaubnispflichten vorsehen, ohne Ausnahmeregelungen für Dienstleister aus dem Ausland zu enthalten, verstoßen grundsätzlich gegen die Dienstleistungsfreiheit. Sie sind unverhältnismäßig, da sie nicht den Verpflichtungen Rechnung tragen können, denen der Dienstleister in seinem Herkunftstaat unterliegt,965 und daher die damit abgedeckten Sicherungen im Hinblick auf Qualität und Leistungsfähigkeit nicht hinreichend berücksichtigen.966 cc)

Sonderfall: Empfang von Arztdienstleistungen

3358 Ein aktuelles Beispiel für Genehmigungen, welche Dienstleistungsempfänger einholen müssen, ist der Empfang ärztlicher Leistungen in anderen EU-Staaten. Damit diese Leistungen erstattet werden, muss nach manchen nationalen Regelungen eine vorherige Genehmigung der Krankenkasse im Heimatstaat eingeholt werden. Eine adäquate flächendeckende Versorgung erfordert je nach Leistungsart unterschiedliche organisatorische Vorkehrungen. Dieser bedarf es bei ambulanten Behandlungen praktisch kaum. Eine Arztpraxis ist recht schnell eröffnet bzw. geschlossen; zudem gehen Patienten außer im Notfall regelmäßig zu einem Arzt in der Nähe.967 Daher ist eine Lenkung der Patientenströme via Genehmigung in diesen Fällen nicht notwendig. Eine Ausnahme gilt, wenn es um die Behandlung mit 964

965 966 967

EuGH, Rs. C-154/89, Slg. 1991, I-659 (Rn. 19 ff.) – Kommission/Frankreich; Rs. C-180/89, Slg. 1991, I-709 (Rn. 17 ff.) – Kommission/Italien; Rs. C-198/89, Slg. 1991, I-727 (Rn. 21 ff.) – Kommission/Griechenland. EuGH, Rs. C-355/98, Slg. 2000, I-1221 (Rn. 36 ff.) – Kommission/Belgien; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 126. Vgl. zur Anerkennung von Diplomen o. Rn. 1963 ff. EuGH, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 96) – Müller-Fauré und van Riet, mit Anm. Frenz, NVwZ 2003, 947 ff. und Anm. Nowak, EuZW 2003, 474 ff.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

1047

kostenintensiven medizinischen Großgeräten geht, welche die Planbarkeit der nationalen Gesundheitsversorgung betreffen. 968 Demgegenüber bedarf eine ausgewogene, sämtliche Gebiete und Bevölke- 3359 rungsschichten erreichende sowie gleichzeitig finanziell tragbare Versorgung mit Krankenhäusern einer präzisen Planung.969 Daher besteht insoweit ein Bedürfnis, dass lediglich die Krankenhäuser durch die Versicherten aufgesucht werden, welche in Vertragsbeziehungen mit den Kassen stehen und damit Bestandteil dieses Planungssystems sind. Insoweit können daher Genehmigungserfordernisse festgelegt werden, wenn ausländische Kliniken aufgesucht werden sollen, sowie bei fehlender Genehmigung Kostenerstattungen unter Umständen verweigert werden. Wie auch an anderer Stelle970 muss die behördliche Entscheidung freilich nach objektiven, im Voraus bekannten und nichtdiskriminierenden Kriterien in angemessener Frist ergehen und gerichtlich anfechtbar sein. 971 Eine Genehmigung kann freilich nur verweigert werden, wenn im Einzelfall ei- 3360 ne für den Patienten ebenso wirksame Behandlung in einer Klinik erreicht werden kann, die Bestandteil des von der jeweiligen Kasse unterhaltenen vertraglichen Systems ist. Zudem muss die Behandlung rechtzeitig erlangt werden können. 972 Andernfalls geht der Gesundheitsschutz des Einzelnen den grundsätzlich möglichen Rechtfertigungsgründen vor, so dass weder eine Genehmigung noch eine Kostenerstattung verweigert werden darf. Dann ist eine Behandlung im Ausland notwendig. Eine solche Situation ist insbesondere gegeben, wenn im Inland Wartezeiten bestehen. Eine für die zu behandelnde Krankheit zu lange oder unübliche Wartezeit berechtigt daher zum Empfang von Arztdienstleistungen im Ausland unter Übernahme der Kosten.973 Solche Einzelkonstellationen bringen auch nicht das Gesamtsystem durcheinander.974 Damit respektiert der EuGH auch im Bereich der stationären Arztdienstleistun- 3361 gen den erforderlichen Planungsaufwand und durchkreuzt nicht durch eine umfassende Gewährung der Dienstleistungsfreiheit eine prognostizierbare und finanziell kalkulierbare Inanspruchnahme von Krankenhäusern, mit denen die Kassen Vertragsbeziehungen unterhalten. Wo jedoch dieser Organisations- und Strukturaufwand nicht notwendig ist, sondern ein breiter Kreis möglicher niedergelassener Ärzte in Betracht kommt, bedarf es solcher Restriktionen nicht. Genehmigungserfordernisse sowie Verweigerungen der Kostenerstattung sind in diesem Bereich unionsrechtswidrig.

968 969 970 971 972 973 974

Näher u. Rn. 3432 f. EuGH, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 77 ff.) – Müller-Fauré und van Riet. Vgl. zur Anerkennung von Diplomen z.B. EuGH, Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 (Rn. 13 f.) – Heylens. EuGH, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 85 m.w.N.) – Müller-Fauré und van Riet. EuGH, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 89 f.) – Müller-Fauré und van Riet. EuGH, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 93) – Müller-Fauré und van Riet. EuGH, Rs. C-385/99 Slg. 2003, I-4509 (Rn. 92) – Müller-Fauré und van Riet und schon Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 105 f.) – Smits und Peerbooms; Rs. C-368/98, Slg. 2001, I-5363 (Rn. 52) – Vanbraekel.

1048

3362

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Bezahlt wird aber ohne vorherige Genehmigung nur der Betrag, der im Inland erstattet würde,975 wie es dem Gebot der Gleichbehandlung mit reinen Inlandssachverhalten entspricht. Teurere Leistungen im Ausland müssen nicht finanziert werden. Die Grundfreiheiten sind keine Leistungsrechte.976 Umgekehrt wird aber der Betrag, der bei einer Inlandsbehandlung angefallen wäre, komplett erstattet, wenn die Auslandsbehandlung günstiger war. 977 c)

Anerkennung von Anforderungen anderer EU-Staaten

3363 Der EuGH verneint die Erforderlichkeit einer Maßnahme, wenn ihr Ziel durch gleichwertige Anforderungen des Herkunftstaates erreicht wird.978 Vergleichsweise weniger strenge Schutzvorschriften anderer Mitgliedstaaten sprechen noch nicht gegen die Erforderlichkeit,979 wohl aber ein unnötiges Wiederholen gleichwertiger ausländischer Kontrollen oder Prüfungen.980 Denn dem verfolgten Zweck wird insoweit bereits durch die Bestimmungen des Herkunftslandes des Leistungserbringers Rechnung getragen.981 So liegen Reglementierungen der Mitgliedstaaten zur Sicherstellung einer pluralistischen und kulturellen Qualitätsstandards genügenden Rundfunkordnung zwar im Allgemeininteresse. 982 Die Anwendung dieser Standards auf grenzüberschreitende Rundfunksendungen ist jedoch nicht erforderlich, wenn bereits Kontrollen im Sitzstaat des Rundfunkunternehmens bestehen. 983 Jedenfalls sind bereits im Ausgangsstaat erfolgte Prüfungen und deren Belege 3364 zu berücksichtigen.984 Infolge der fehlenden dauerhaften Integration in einem anderen Mitgliedstaat müssen Leistungs- und Qualifikationsstandards aus anderen Mitgliedstaaten in größerem Umfang anerkannt werden als im Rahmen der Arbeitnehmer- und Niederlassungsfreiheit.985

975

976 977 978

979

980 981

982 983 984 985

EuGH, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 93) – Müller-Fauré und van Riet. Anders Rs. C-368/98, Slg. 2001, I-5363 (Rn. 53) – Vanbraekel. Dort wird der Differenzbetrag zwischen den Sätzen der inländischen und ausländischen Krankenkasse zugesprochen. S.o. Rn. 210 ff. Näher u. Rn. 3437 ff. EuGH, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221 (Rn. 18 ff.) – Säger/Dennemeyer; Rs. C-293/93, Slg. 1994, I-4249 (Rn. 18 f.) – Houtwipper; Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165 (Rn. 38) – Gebhard; Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511 (Rn. 41 f.) – Broede; Rs. C-279/00, Slg. 2002, I-1425 (Rn. 34) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 51) – Alpine Investments; Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511 (Rn. 42) – Broede; Rs. C-67/98, Slg. 1999, I-7289 (Rn. 34) – Zenatti. EuGH, Rs. C-369 u. 376/96, Slg. 1999, I-8453 (Rn. 55) – Arblade; Rs. 279/80, Slg. 1981, 3305 (Rn. 17) – Webb. EuGH, Rs. 110 u. 111/78, Slg. 1979, 35 (Rn. 39) – van Vesemael; Rs. 52/79, Slg. 1980, 833 (Rn. 12) – Debauve; Rs. 279/80, Slg. 1981, 3305 (Rn. 17) – Webb; Rs. 62 u. 63/81, Slg. 1982, 223 (Rn. 9) – Seco; Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 27) – Kommission/Deutschland; Rs. C-222/95, Slg. 1997, I-3899 (Rn. 21) – Parodi. Vgl. o. Rn. 3323. EuGH, Rs. C-34-36/95, Slg. 1997, I-3843 (Rn. 59) – De Agostini. EuGH, Rs. 279/80, Slg. 1981, 3305 (Rn. 21) – Webb. Dazu o. Rn. 1963 ff. und Rn. 2487 ff.

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

1049

In Bereichen, die stark vom traditionell nationalen Werteverständnis geprägt 3365 sind, können die Mitgliedstaaten eher Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten rechtfertigen.986 Hierzu zählt die Glücksspielregulierung, für welche nicht gilt, dass die Kontrollen im Sitzstaat des Dienstleisters als ausreichend für eine Anerkennung im Bestimmungsstaat angesehen werden müssen. Der Bestimmungsstaat der Sportwetten-Dienstleistung darf zusätzlich seine eigenen Anforderungen stellen, die dann ausschlaggebend sind.987 Mit seinem grundlegenden Ansatz geht der EuGH insofern auch im Rahmen 3366 der Dienstleistungsfreiheit zum Herkunftstaatsprinzip über, als im Herkunftstaat rechtmäßig auf den Markt gebrachte Leistungen prinzipiell auch in anderen Mitgliedstaaten anbietbar sein müssen.988 Dieser Ansatz findet sich ebenfalls in der Dienstleistungsrichtlinie989, obwohl er gegenüber dem ursprünglichen Gesetzesvorschlag nur in aufgeweichter Form übernommen wurde. 990 Jeder Mitgliedstaat behält jedoch seine Kontrollkompetenz, auch wenn die Qualifikationsnachweise anerkannt werden müssen. Von daher sind Aufnahme- und Herkunftstaatsprinzip verbunden.991 Wegen des grenzüberschreitenden Charakters der Dienstleistungen kann der Aufnahme- bzw. Empfängerstaat auf die Mithilfe des Herkunftstaates angewiesen sein, so wie sich umgekehrt Letzterer nicht auf die Kontrollen des Empfängerstaates zu verlassen braucht.992 Im Hinblick auf die passive Dienstleistungsfreiheit993 erfolgt ohnehin die Leistungserbringung nach den Regeln des Herkunftstaates des Leistungserbringers, weil dieser sein Land gar nicht verlässt und der Empfänger dort gezielt eine Leistung nachfragt. Im Zusammenhang mit der Anerkennung ausländischer Qualifikationsnachwei- 3367 se in nicht harmonisierten Bereichen stellt sich im Rahmen der Erforderlichkeit vielfach die Frage nach der Äquivalenz von in anderen EU-Staaten erbrachten Leistungen.994 Vorschriften, die Qualifikationsnachweise vorschreiben, ohne Ausnahmen für Dienstleister aus dem Ausland vorzusehen, sind unverhältnismäßig. Denn sie berücksichtigen nicht die im Herkunftstaat erworbenen Qualifikationen und den bloß vorübergehenden Charakter der Leistungserbringung. 995 Grundsätzlich können die Mitgliedstaaten nach Art. 5 Berufsanerkennungsrichtlinie996 die Dienstleistungsfreiheit nicht über Anforderungen an Berufsqualifikationen einschränken, sofern ein Dienstleister in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen 986 987 988 989 990 991 992 993 994 995 996

EuGH, Rs. C-42/07, Slg. 2009, I-7633 (Rn. 57) – Liga und Bwin. Näher u. Rn. 3400 f. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 205; ders., RabelsZ 1990, 664 ff.; s. auch Hailbronner/Nachbaur, EuZW 1992, 105 (110 f.); Kort, JZ 1996, 132 (139). RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. L 376, S. 36. S.u. Rn. 3477 f. Näher o. Rn. 172 ff., insbes. Rn. 183 ff. EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 47 ff.) – Alpine Investments. S.o. Rn. 3070 ff. S. ausführlich Rn. 2484 ff., 2667 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 126. RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 279/2009 der Kommission vom 6.4.2009, ABl. L 93, S. 11.

1050

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

ist und dort rechtmäßig seinen Beruf ausübt. Wenn er sich für die Dienstleistung in den anderen Mitgliedstaat begeben will, muss er aber in den letzten zehn Jahren in seinem Herkunftstaat zwei Jahre den mit der Dienstleistung verbundenen Beruf ausgeübt haben, sofern der Beruf unreglementiert ist. Ist der Beruf oder die Ausbildung reglementiert, gilt das letztgenannte Erfordernis nicht. d)

Sozialbezogene Anforderungen

3368 Bei der Prüfung der Erforderlichkeit von Arbeitnehmerschutzanforderungen haben die Mitgliedstaaten festzustellen, ob der Schutz der Angestellten im Niederlassungsstaat gleichwertig ist. Hierbei sind insbesondere die Höhe des Entgelts, die Dauer der Arbeit, auf die sich der jeweilige Mindestbetrag bezieht, und die Höhe der Sozialabgaben und der steuerlichen Belastung zu berücksichtigen.997 In diesem Zusammenhang ist die EntsendeRL 96/71/EG zu beachten, die zwingende Regelungen von Mindestlohn- und -arbeitsbedingungen im Bestimmungsstaat mit bindender Wirkung für grenzüberschreitend tätige Unternehmen erlaubt. 998 Da im Übrigen die Rechte der Arbeitnehmer bereits durch die Maßnahmen des Herkunftstaates als hinreichend gesichert anzusehen sind, ist eine „Zwangsbeglückung“ im Staat der Leistungserbringung nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig, mag sie auch auf einem zwingenden Interesse des Allgemeinwohls beruhen. Arbeitgeber können unter diesen Voraussetzungen deshalb nicht zur Zahlung von Schlechtwettergeld verpflichtet werden. 999 Parallel dazu sind auch staatliche Vorgaben, nur tarifvertragstreue Unterneh3369 men in den Genuss öffentlicher Aufträge kommen zu lassen, jedenfalls im Hinblick auf Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten unzulässig, außer die Tarifvertragsbindung ist allgemein verbindlich.1000 Niedrigere Standards sind im Staat der Leistungserbringung hinzunehmen, es sei denn, das Sekundärrecht lässt eine Berücksichtigung der eigenen Maßstäbe zu. 1001 Wenden diese Mitgliedstaaten im Rahmen von Vergabeverfahren ausschließlich auf Bewerber des eigenen Staates an, liegt ein Fall der – insoweit unerheblichen – Inländerdiskriminierung vor. 4.

Angemessenheit

3370 Unangemessen sind Maßnahmen, wenn zwischen dem Gewicht der Beschränkung und angestrebten Schutzgutsicherung ein krasses Missverhältnis besteht.1002 Das Ausmaß der Belastung für den zwischenstaatlichen Dienstleistungsverkehr muss

997 998 999 1000 1001

1002

EuGH, Rs. C-165/98, Slg. 2001, I-2189 (Rn. 39) – Mazzoleni. S. dazu u. Rn. 3512 ff. EuGH, Rs. C-272/94, Slg. 1996, I-1905 (Rn. 15 ff.) – Guiot. Frenz, Europarecht 5, Rn. 999 ff. zu EuGH, Rs. C-346/06, Slg. 2008, I-1989 – Rüffert. Dies für eine Auflage, Langzeitarbeitslose zu beschäftigen, bejahend EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (Rn. 28 ff.) – Beentjes; Rs. C-225/98, Slg. 2000, I-7445 – Kommission/Frankreich (Schulgebäude). Z.B. Heinsohn, Der öffentlich-rechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1997, S. 125; Ehlers, Jura 2001, 482 (488).

§ 5 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen

1051

mit dem Gewicht des staatlicherseits verfolgten Zwecks korrespondieren. 1003 Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist insoweit ein relativer Begriff. So muss sich bei besonders schwerwiegenden Eingriffen die staatlich getroffene Maßnahme als unerlässliche Voraussetzung für die Erreichung des verfolgten Zwecks erweisen.1004 Daher sind Vorschriften unangemessen, welche die Pflicht zur Zugehörigkeit 3371 zu einer berufsständischen Kammer auch auf Angehörige anderer Mitgliedstaaten erstrecken, wenn die betreffenden Ausländer nur vereinzelt Dienstleistungen in dem betreffenden Mitgliedstaat erbringen wollen. 1005 Gleiches gilt für die Residenzpflicht, die in der Rechtssache van Binsbergen in Streit stand.1006 Im Urteil Schnitzer dehnte der EuGH den Begriff der Dienstleistung in zeitlicher Hinsicht auch auf Dienstleistungen aus, die „über einen längeren Zeitraum, bis hin zu mehreren Jahren“ bzw. „mehr oder weniger häufig und regelmäßig, auch über einen längeren Zeitraum“ erbracht werden, so dass eine Eintragung in die Handwerksrolle auch insoweit nicht verlangt werden dürfen soll. 1007 Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit stellt der EuGH die Geeignetheit und 3372 Erforderlichkeit in den Mittelpunkt. 1008 Fragen der Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne überlässt der EuGH in Vorabentscheidungsverfahren häufig der Beurteilung des vorlegenden (Tatsachen-)Gerichts, welches die konkreten Umstände selbst beurteilen muss.1009 Beschränkungen, welche die vorgenannte Legitimitätsprüfung bestanden haben, bleiben nach wie vor bestehen. Ihre Beseitigung bleibt Aufgabe der Rechtsangleichung und der gegenseitigen Anerkennung staatlicher Aufsichtstätigkeiten. 1010

1003 1004 1005 1006 1007

1008

1009 1010

Roth, in: Dauses, E. I Rn. 207. EuGH, Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755 (Rn. 52) – Kommission/Deutschland; Roth, in: Dauses, E. I Rn. 207. EuGH, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919 – Corsten. S.o. Rn. 3270. EuGH, Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847 (Rn. 30 ff.) – Schnitzer; hierzu Lottes, EuZW 2004, 112 ff. Diese Rechtsprechung betrifft jedoch nur den Bereich der Dienstleistungsfreiheit, nicht den der Niederlassungsfreiheit, Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847 (Rn. 32 f.) – Schnitzer. Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist insoweit das Vorhandensein einer Infrastruktur im Aufnahmemitgliedstaat. S. für die Dienstleistungsfreiheit anschaulich EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141 (Rn. 46 ff.) – Alpine Investments, wo trotz ausgiebiger Prüfung die Angemessenheit noch nicht einmal angesprochen wurde; zur fehlenden Angemessenheitsprüfung in Zusammenhang mit EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 – Doc Morris und dem dort überprüften Fremdbesitzverbot bei Apotheken Frenz, Europarecht 5, Rn. 3523. EuGH, Rs. C-34-36/95, Slg. 1997, I-3843 (Rn. 54) – De Agostini; Rs. C-222/95, Slg. 1997, I-3899 (Rn. 32) – Parodi; Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 120. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 141.

1052

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

§ 6 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung A.

Grenzüberschreitende Veranstaltung von Glücksspiel

3373 Die Veranstaltung von Glücksspiel ist in vielen Mitgliedstaaten erheblichen Einschränkungen unterworfen. In einigen Mitgliedstaaten dürfen Glücksspiele nicht ohne vorherige Genehmigung einer Behörde angeboten werden, aber auch staatliche Glücksspielmonopole sind nicht ungewöhnlich. I.

Bisherige Rechtslage in Deutschland

3374 In Deutschland befanden sich die bisherigen Regelungen in dem seit dem 1.1.2008 geltenden Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV). Es ist ein neuer Staatsvertrag bzw. eine Änderung mit einem Konzessionssystem für einige Sportwetten vorgesehen, dessen Europarechtskonformität indes nicht geklärt ist.1011 Der bisherige GlüStV galt für alle Angebote im Sinne des § 3 GlüStV mit Ausnahme der in den § 33c ff. GewO in Verbindung mit der SpielVO speziell geregelten Bereiche. Vom GlüStV waren daher zum Beispiel Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit nicht erfasst. Gleiches gilt für öffentliche Pferdewettkämpfe und die Tätigkeit als Buchmacher, welche noch unter das fortgeltende Renn- und Lotteriegesetz von 1922 fallen.1012 Öffentliches Glücksspiel im Sinne der GlüStV bedurfte in Deutschland nach 3375 § 4 GlüStV einer Genehmigung, ansonsten war es verboten. Dieses Verbot ist sogar nach § 284 StGB strafrechtsbewehrt.1013 Für den Internetvertrieb befand sich ein absolutes Verbot in § 4 Abs. 4 GlüStV. Von diesem konnte ab Inkrafttreten des GlüStV unter gewissen Voraussetzungen für ein Jahr abgewichen werden. Speziell in Deutschland ist die Lage dadurch komplexer, dass es noch Inhaber 3376 von bestandsgeschützten DDR-Lizenzen gibt. Sie gelten nach Art. 19 S. 1 Einigungsvertrag fort.1014 Im räumlichen Anwendungsbereich sind sie zwar auf das Gebiet der ehemaligen DDR begrenzt. Es wird jedoch auch vertreten, dass der Vertrieb über das Internet hiervon nicht erfasst ist.1015 Gegen Deutschland wurde am 31.8.2008 im Hinblick auf die Glücksspielregulierung ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet.1016 1011 1012 1013 1014 1015

1016

S. FAZ vom 2.7.2011, Nr. 151, S. 19: Der neue Glücksspielvertrag hängt in der Schwebe. Schorkopf, DÖV 2011, 260 (263). Zur aktuellen Rechtslage in Deutschland ausführlich Streinz/Kruis, NJW 2010, 3745 (3745). Schorkopf, DÖV 2011, 260 (263). Vgl. OVG Sachsen, Beschl. vom 12.12.2007 – 3 BS 286/06; a.A. OVG Hamburg, Beschl. vom 25.3.2008 – 4 Bs 5/08; s. unter Berücksichtigung der Rechtslage hinsichtlich der DDR-Lizenzen ausführlich Grünwald/Koch, MMR 2008, 711 ff. Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, s. Alber, Gesetzliche Neuregelung für Lotto und Sportwetten in Deutschland – Der Glücksspielstaatsvertrag und die Europäische Dienstleistungsfreiheit, 2008, S. 7, abrufbar unter: http://www.europarl.euro-

§ 6 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung

II.

Unionsrechtlicher Rahmen für die Veranstaltung von Glücksspielen

1.

Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten

1053

Glücksspiel, verstanden als das Angebot einer entgeltlichen und zumindest über- 3377 wiegend vom Zufall abhängenden Gewinnmöglichkeit (vgl. § 3 Abs. 1 GlüStV), ist in jedem Fall in den Anwendungsbereich des Unionsrechts einzubeziehen, sofern ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt. Dabei hängt es von der konkreten Ausgestaltung ab, ob die Dienstleistungsfreiheit im Sinne der Art. 56 f. AEUV oder die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV einschlägig ist. Meistens sind diese beiden Grundfreiheiten der Anknüpfungspunkt. Unter Umständen, zum Beispiel wenn eine grenzüberschreitende Gewinnausschüttung eines Glücksspielgewinns erschwert wird, kann zudem die Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Art. 63 AEUV beeinträchtigt sein. Falls Spielautomaten grenzüberschreitend verkauft werden, ist der Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit im Sinne der Art. 34 f. AEUV eröffnet.1017 Für die Abgrenzung gelten die allgemeinen Kriterien, so dass im Zweifelsfall 3378 der Schwerpunkt ausschlaggebend ist. Wenn ein Glücksspielanbieter für die Vermittlung von Wetten eine Agentur, Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft in einem anderen Mitgliedstaaten gründen will, ist die Niederlassungsfreiheit im Sinne des Art. 49 AEUV betroffen.1018 Einschränkend wirkt dann etwa eine Verpflichtung auf eine bestimmte Gesellschaftsform oder das Erfordernis, dass die Gesellschaft ihren Sitz in dem Mitgliedstaat hat, wo das Glücksspiel veranstaltet werden soll.1019 Wird Glücksspiel grenzüberschreitend über Internet, Telefon oder Versand von 3379 Losen oder Wettscheinen angeboten, handelt es sich um eine Korrespondenzdienstleistung im Sinne der Art. 56 f. AEUV.1020 Die Dienstleistungsrichtlinie erfasst diese nicht, wie Art. 2 Abs. 2 lit. h) RL 2006/123/EG1021 klarstellt, so dass das Primärrecht den rechtlichen Rahmen setzt. Der persönliche Schutzbereich umfasst den Dienstleistungsempfänger und den Dienstleistungserbringer. 1022 Keine Rolle spielt es, wenn ein Veranstalter in dem Mitgliedstaat, in dem er ansässig ist, selbst kein Glücksspiel anbietet, sondern nur über das Internet im EU-Ausland.1023

1017 1018 1019 1020

1021 1022 1023

pa.eu/document/activities/cont/200806/20080626ATT32780/20080626ATT32780EN. pdf. Vgl. EuGH, Rs. C-124/97, Slg. 1999, I-6067 (Rn. 10 f.) – Läärä. EuGH, Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031 (Rn. 45) – Gambelli u.a. EuGH, Rs. C-64/08, (Rn. 28 ff. bzw. 32 ff.) – Engelmann. EuGH, Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031 (Rn. 52 ff.) – Gambelli u.a.; zu dem Versand von Losen und Werbematerial Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 22 ff.) – Schindler. RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. L 376, S. 36. EuGH, Rs. C-153/08, Slg. 2009, I-9735 (Rn. 29) – Kommission/Spanien; Rs. C-42/07, Slg. 2009, I-7633 (Rn. 51) – Liga und Bwin. EuGH, Rs. C-46/08, NVwZ 2010, 1422 (Rn. 43) – Carmen Media Group zum so genannten offshore bookmaking eines in Gibraltar ansässigen Anbieters von Sportwetten.

1054

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

2.

Beeinträchtigung der Grundfreiheiten

a)

Ansatz

3380 Die relevanten Bestimmungen zur Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit verbieten sowohl diskriminierende Maßnahmen als auch unterschiedslos geltende Beeinträchtigungen der jeweiligen Grundfreiheit.1024 Dabei ergeben sich in der Rechtsprechungspraxis zwischen den einzelnen Grundfreiheiten weniger Unterschiede als zwischen den von den Mitgliedstaaten gewählten Regelungssystemen. Ohnehin greift das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung im Glücksspielsektor nicht. Ein maßgeblicher Grund dafür ist, dass die Mitgliedstaaten hier ihr Schutzniveau selbst festlegen dürfen.1025 Dementsprechend sind die Regelungen des Bestimmungsstaates ebenso für 3381 grenzüberschreitende Dienstleistungen wie für Niederlassungen in einem anderen Mitgliedstaat anzuwenden, lediglich begrenzt durch das Diskriminierungsverbot und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.1026 Von hervorgehobener Bedeutung ist, dass die Regulierung in systematischer und kohärenter Weise den Zielen dient, 1027 die ein Mitgliedstaat zur Rechtfertigung seiner die Grundfreiheiten beschränkenden Regelungen anführt. b)

Glücksspielmonopol

3382 Eine Möglichkeit für die Mitgliedstaaten, den Glücksspielsektor zu reglementieren, besteht darin, exklusive Veranstaltungsrechte an einzelne Anbieter zu vergeben. Dies können staatliche Anbieter unter direkter staatlicher Aufsicht sein, aber auch Private, welche umfassend durch Behörden überwacht werden.1028 Die Reglementierung von Glücksspielveranstaltungen über exklusive Monopolrechte beeinträchtigt die Grundfreiheiten erheblich. Trotzdem sind solche Modelle grundsätzlich rechtfertigungsfähig.1029 Dies gilt gerade für die Fälle, in denen ein hohes Schutzniveau angestrebt wird.1030 Die einzelnen Glücksspielarten unterscheiden sich aber erheblich, so dass für jede einzeln überprüft werden muss, was gerechtfertigt ist. Im Sinne des Kohärenzgebotes müssen die verschiedenen Bereiche zu1024 1025

1026 1027 1028

1029

1030

Zur Dienstleistungsfreiheit o. Rn. 3216 ff.; zur Niederlassungsfreiheit o. Rn. 2442 ff. Dederer, EuZW 2010, 771 (773); zum Zusammenhang zwischen vom nationalen Verständnis geprägten Sachmaterien und dem Entscheidungsspielraum der Mitgliedstaaten im Hinblick auf das Schutzniveau Frenz/Ehlenz, EuR 2010, 490 (512). EuGH, Rs. C-46/08, NVwZ 2010, 1422 (Rn. 44) – Carmen Media Group. Schorkopf, DÖV 2011, 260 (261) nennt dies den „dogmatischen Kern“ der aktuellen Entscheidungen des EuGH zur Glücksspielregulierung. Bei den privaten Anbietern handelt es sich häufig um gemeinnützige Veranstalter, welche z.T. auch selbst Verwaltungsrecht vollstrecken, wie in Portugal, EuGH, Rs. C-42/07, Slg. 2009, I-7633 (Rn. 65 ff.) – Liga und Bwin. S. EuGH, Rs. C-46/08, NVwZ 2010, 1422 (Rn. 63 ff.) – Carmen Media Group (zum GlüStV von 2008); Rs. C-316 u.a./07, NVwZ 2010, 1409 (Rn. 81 ff.) – Stoß u.a. (zum LottoStV 2004); für die Niederlande: Rs. C-258/08, NVwZ 2010, 1081 (Rn. 16 f.) – Ladbrokes; Rs. C-203/08, NVwZ 2010, 1085 (Rn. 59 f.) – Sporting Exchange Ltd.; für Portugal: Rs. C-42/07, Slg. 2009, I-7633 (Rn. 65 ff.) – Liga und Bwin. Dederer, EuZW 2010, 771 (772).

§ 6 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung

1055

sammen dann stimmig dem verfolgten Ziel dienen, was eine Gleichbehandlung hinsichtlich vergleichbarer Gefährdungslagen für das Ziel erfordert.1031 c)

Genehmigungsvorbehalt (Konzessionsvergabe)

Ein anderer, weniger in die Grundfreiheiten eingreifender Weg der Glücksspielre- 3383 gulierung ist das Konzessionssystem. Zu unterscheiden ist, ob es eine begrenzte oder unbegrenzte Menge an Konzessionen gibt. Ist nur eine bestimmte Anzahl verfügbar, kommt dem Vergabeverfahren eine besondere Rolle zu. Da die Art. 49 und 56 AEUV eine spezielle Ausprägung des Gleichbehandlungsgrundsatzes beinhalten und Diskriminierungen grundsätzlich verbieten, muss das Verfahren insgesamt vor allem transparent sein, um eine objektive und faire Konzessionsvergabe zu gewährleisten. Es muss nachvollziehbar sein, ob das Vergabeverfahren unparteiisch erfolgte.1032 Die Vergabekriterien müssen im Vorhinein bekannt und gerichtlicher Rechtsschutz muss möglich sein.1033 Sowohl offene als auch versteckte Diskriminierungen sind rechtfertigungsbe- 3384 dürftig. Die Konzessionsvergabe lediglich an Anbieter aus dem Inland stellt eine offene Diskriminierung dar, welche nur über die geschriebenen Rechtfertigungsgründe gerechtfertigt werden kann. 1034 Regelungen, die gewisse Anforderungen an die Konzessionsbewerber stellen, welche von inländischen eher als von ausländischen Bewerbern erfüllt werden können, sind versteckt diskriminierend.1035 Im Gegensatz zu Monopolregelungen ist im Konzessionssystem der Dienstleistungsmarkt für Glücksspielveranstaltungen grundsätzlich dem Wettbewerb geöffnet. Daher beeinträchtigt selbst eine fehlende öffentliche Ausschreibung der Konzessionsvergabe Art. 49 und 56 AEUV, obwohl hiervon gleichermaßen inländische und ausländische Konkurrenten betroffen sind.1036 d)

Weitere beschränkende Regelungen

Die grundlegenden Regelungen, wer unter welchen Voraussetzungen Glücksspiel 3385 veranstalten darf, werden häufig von Regelungen flankiert, die nicht unmittelbar die behördliche Erlaubnis betreffen. Hier ist vor allem an Steuern und an strafrechtliche Sanktionen zu denken, wie sie § 284 StGB enthält. 1031

1032 1033 1034 1035

1036

EuGH, Rs. C-46/08, NVwZ 2010, 1422 (Rn. 71) – Carmen Media Group unter Verweis auf fehlende Gesamtkohärenz, wenn die Suchtbekämpfung als Ziel festgelegt wird, verschiedene Spielarten mit vergleichbarem Suchtpotenzial jedoch unterschiedlich stark reglementiert werden; hierzu auch Streinz/Kruis, NJW 2010, 3745 (3747); Dörr, DVBl. 2010, 69 (74 f.); Dederer, NJW 2010, 198 (200); Ohler, EuR 2010, 253 (258 f.). EuGH, Rs. C-260/04, Slg. 2007, I-7083 (Rn. 24) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-203/08, NVwZ 2010, 1085 (Rn. 50) – Sporting Exchange Ltd.; Rs. C46/08, NVwZ 2010, 1422 (Rn. 87, 90) – Carmen Media Group. EuGH, Rs. C-64/08, EuZW 2010, 821 (Rn. 34) – Engelmann. Ohne explizite Festlegung auf eine versteckte Diskriminierung oder unterschiedslose Beschränkung EuGH, Rs. C-338 u.a./04, Slg. 2007, I-1891 (Rn. 61) – Placanica u.a.; Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031 (Rn. 48) – Gambelli u.a. EuGH, Rs. C-260/04, Slg. 2007, I-7083 (Rn. 25) – Kommission/Italien.

1056

aa)

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Steuerrecht

3386 Im Bereich der direkten Besteuerung sind trotz der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten die Grundfreiheiten einzuhalten.1037 Steuervergünstigungen dürfen nicht für inländische Veranstalter gelten, wenn sie für vergleichbare Veranstalter aus anderen Mitgliedstaaten nicht gewährt werden. In einigen Mitgliedstaaten veranstalten privatrechtliche Einrichtungen Glücksspiel im Interesse der Allgemeinheit als gemeinnützige Tätigkeit.1038 Werden aufgrund der Gemeinnützigkeit Steuererleichterungen gewährt, müssen diese ebenso für vergleichbare Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten gewährt werden. Eine Anknüpfung daran, in welchem Mitgliedstaat die Einrichtung ansässig ist, stellt eine offene Diskriminierung dar.1039 Weiterhin besteht eine offene Diskriminierung dann, wenn Glücksspielgewin3387 ne, die ein Teilnehmer bei einem inländischen Veranstalter gewonnen hat, von der Einkommensteuer ausgenommen werden, während Gewinne bei ausländischen Veranstaltern versteuert werden müssen.1040 bb)

Strafrecht

3388 Besonders abschreckend ist die Androhung strafrechtlicher Sanktionen.1041 Obwohl in diesem Bereich ebenfalls grundsätzlich die Mitgliedstaaten zuständig sind, müssen die strafrechtlichen Regelungen an den Grundfreiheiten und den Vorgaben des Unionsrechts gemessen werden.1042 Daher besteht ein besonderes Bedürfnis nach einer Auslegung und Anwendung der nationalen Strafrechtsvorschriften im Licht europarechtlicher Vorgaben, insbesondere unter Beachtung der Rechtsprechung.1043 Das Unionsrecht kann der Anwendbarkeit von Strafrechtsnormen unmittelbar 3389 entgegenstehen, wenn diese unionsrechtswidrig Verhalten sanktionieren. In der Rechtssache Placanica u.a.1044 konnte daher das strafrechtliche Verbot, Glücksspiel ohne Konzession und Genehmigung anzubieten, nicht durchgreifen. Den Beschuldigten war es nicht möglich, sich die erforderliche Konzession und Genehmigung zu beschaffen, da es ihnen in grundfreiheitswidriger Weise versagt blieb, eine solche zu erhalten.1045 Gleiches gilt für Fälle, in denen strafrechtliche Vorschriften diskriminierend 3390 sind und Vergehen von Inländern weniger streng geahndet werden als solche von

1037 1038 1039 1040 1041 1042 1043 1044 1045

EuGH, Rs. C-153/08, Slg. 2009, I-9735 (Rn. 28) – Kommission/Spanien. Z.B. in Spanien: EuGH, Rs. C-153/08, Slg. 2009, I-9735 (Rn. 34) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. C-153/08, Slg. 2009, I-9735 (Rn. 34 f., 37) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. C-42/02, Slg. 2003, I-13519 (Rn. 21) – Lindmann. EuGH, Rs. C-338 u.a./04, Slg. 2007, I-1891 (Rn. 42) – Placanica u.a.; Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031 (Rn. 57) – Gambelli u.a. EuGH, Rs. C-338 u.a./04, Slg. 2007, I-1891 (Rn. 68) – Placanica u.a. EuGH, Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031 (Rn. 72 f.) – Gambelli u.a. EuGH, Rs. C-338 u.a./04, Slg. 2007, I-1891 – Placanica u.a. EuGH, Rs. C-338 u.a./04, Slg. 2007, I-1891 (Rn. 71) – Placanica u.a.

§ 6 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung

1057

Ausländern.1046 Bei § 284 StGB verhält es sich genauso. Dieser sollte wegen der aktuellen EuGH-Rechtsprechung zum GlüStV von 2008 nicht zum Zuge kommen, da insofern der Anwendungsvorrang des Unionsrechts im Weg steht.1047

3.

Rechtfertigungsgründe

Zur Rechtfertigung von beeinträchtigenden mitgliedstaatlichen Vorschriften sind 3391 die allgemeinen Regeln anzuwenden. Offene Diskriminierungen können nur über geschriebene Rechtfertigungsgründe gerechtfertigt werden, versteckte Diskriminierungen und unterschiedslose Beschränkungen zusätzlich noch durch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe, weshalb diese beiden Beeinträchtigungsformen praktisch nicht abgegrenzt werden. Dagegen ist die Abgrenzung zur offenen Diskriminierung weiterhin sehr relevant.1048 Ausnahmsweise wird sie ebenfalls nicht durchgeführt, wenn eine staatliche Maßnahme offensichtlich den Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit nicht genügt.1049 a)

Geschriebene Rechtfertigungsgründe

Im Anwendungsbereich der zumeist betroffenen Dienstleistungs- und Niederlas- 3392 sungsfreiheit können über Art. 52 AEUV (gegebenenfalls i.V.m. Art. 62 AEUV) Beeinträchtigungen jeglicher Art und damit auch offene Diskriminierungen gerechtfertigt werden. Der Katalog an Gründen umfasst die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit, welche allesamt eng ausgelegt werden.1050 Ob die öffentliche Ordnung ein tauglicher Ansatzpunkt ist, blieb bisweilen in 3393 der Rechtsprechung offen. Zwar ist die Kriminalitätsbekämpfung, im Umfeld des Glücksspiels vor allem Betrug, Geldwäsche und Steuerhinterziehung, als zwingender Grund des Allgemeininteresses anerkannt.1051 Die offen diskriminierenden Maßnahmen mit Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit der Veranstalter befand der EuGH bislang aber allesamt als offensichtlich unverhältnismäßig.1052 Er musste sich daher nicht festlegen, ob die Bekämpfung von Kriminalität in Zusammenhang mit dem Glücksspiel unter die öffentliche Ordnung im Sinne des Art. (62 i.V.m.) 52 Abs. 1 AEUV fällt. Mögliche Berührungspunkte zur öffentlichen Si-

1046 1047 1048 1049 1050 1051 1052

Für die Entscheidung des Vorlagegerichts offenlassend EuGH, Rs. C-447 u. 448/08, NVwZ 2010, 1088 (Rn. 56) – Sjörberg und Gerdin. Streinz/Kruis, NJW 2010, 3745 (3750). S. EuGH, Rs. C-153/08, Slg. 2009, I-9735 (Rn. 36 ff.) – Kommission/Spanien; Streinz/Kruis, NJW 2010, 3745 (3746). S. EuGH, Rs. C-64/08, EuZW 2010, 821 (Rn. 37) – Engelmann. Zur engen Auslegung näher o. Rn. 2240, 3297 f. Hierzu sogleich u. Rn. 3396. EuGH, Rs. C-153/08, Slg. 2009, I-9735 (Rn. 39) – Kommission/Spanien; Rs. C-64/08, EuZW 2010, 821 (Rn. 37) – Engelmann; Streinz/Kruis, NJW 2010, 3745 (3746).

1058

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

cherheit liegen fern, da hohe Anforderungen gestellt werden, die allgemein nur bei wesentlichen Bedrohungen eines Staates als Ganzes erfüllt sind.1053 Die insgesamt strengen Anforderungen der einzelnen Rechtfertigungsgründe in 3394 Art. (62 i.V.m.) 52 Abs. 1 AEUV zeigen sich zudem bei der Auslegung der öffentlichen Gesundheit. Die Bekämpfung der Glücksspielsucht würde laut EuGH jedenfalls nur die öffentliche Gesundheit im Sinne des Art. (62 i.V.m.) 52 Abs. 1 AEUV betreffen, wenn sie entsprechend den Anforderungen dieses Rechtfertigungsgrundes weit verbreitet wäre.1054 Dafür müsste sie aber epidemisches Potenzial haben oder – falls dieses insoweit überhaupt relevant ist und nicht lediglich einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund bildet – das finanzielle Gleichgewicht des Systems der sozialen Sicherheit sehr stark gefährden, was für die Glücksspielsucht wohl in keinem Fall zutreffen dürfte.1055 b)

Ungeschriebene zwingende Gründe des Allgemeininteresses

3395 Wenn in den Mitgliedstaaten lediglich versteckt diskriminierende oder unterschiedslos beschränkende Vorschriften bestehen, können diese zusätzlich über die ungeschriebenen zwingenden Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden. Der Glücksspielsektor ist auf europäischer Ebene nicht harmonisiert und gehört 3396 zu den stark vom nationalen Verständnis geprägten Bereichen. Die Unterschiede in sittlichen, religiösen oder kulturellen Fragen zwischen den Mitgliedstaaten hinterfragt der EuGH nicht. Hierzu gehört auch das Glücksspiel. Daher können die Mitgliedstaaten selbst festlegen, welche Ziele sie verfolgen und wie sie diese durchsetzen.1056 Maßgeblich ist, welche zwingenden Gründe des Allgemeininteresses angeführt werden. In der Rechtsprechung sind für die Glücksspielregulierung die Kriminalitätsbekämpfung, die Spielsuchtprävention, der Verbraucherund Jugendschutz sowie der Schutz der Sozialordnung im Allgemeinen anerkannt.1057 Aufgrund der an der nationalen Werteordnung ausgerichteten Konzeption sind weitere Gründe denkbar. Der Bezug zu den sittlichen, religiösen oder kulturellen Aspekten muss gewahrt 3397 bleiben. Fiskalische Ziele können nicht das Hauptmotiv einer Wettbewerbsbeschränkung im Glücksspielsektor sein.1058 Ansonsten würden die auf Eindämmung des Glücksspiels abzielenden Gründe des Allgemeininteresses konterkariert, was auf ein inkohärentes Regelwerk schließen ließe.1059 1053 1054 1055 1056 1057

1058 1059

Vgl. zum Begriff öffentliche Sicherheit, welcher die äußere und die innere Sicherheit umfasst, o. Rn. 2577. EuGH, Rs. C-153/08, Slg. 2009, I-9735 (Rn. 40) – Kommission/Spanien. S.o. Rn. 2584 ff. EuGH, Rs. C-42/07, Slg. 2009, I-7633 (Rn. 57) – Liga und Bwin. Vgl. die Aufzählung in EuGH, Rs. C-42/07, Slg. 2009, I-7633 (Rn. 56) – Liga und Bwin; Rs. C-260/04, Slg. 2007, I-7083 (Rn. 27) – Kommission/Italien; zum in vorgenannter Rs. nicht genannten Jugendschutz Rs. C-46/08, NVwZ 2010, 1422 (Rn. 95) – Carmen Media Group. EuGH, Rs. C-153/08, Slg. 2009, I-9735 (Rn. 43) – Kommission/Spanien; Rs. C-316 u.a./07, NVwZ 2010, 1409 (Rn. 105) – Stoß u.a. Zur Inkohärenz s. EuGH, Rs. C-258/08, NVwZ 2010, 1081 (Rn. 28) – Ladbrokes.

§ 6 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung

1059

Dennoch wurde sehr weitgehend in der Rechtssache Sjörberg und Gerdin aner- 3398 kannt, dass ganz allgemein der Ausschluss privater Erwerbsinteressen vom Glücksspielsektor gerechtfertigt sein kann,1060 was auf den ersten Blick erstaunt. Die Motive sind aber nicht abschließend und von den Mitgliedstaaten frei festlegbar.1061 Allein finanzielle Interessen sind ausgeschlossen, auch wenn gemeinnützige Tätigkeiten gefördert werden.1062 Wenn gemeinnützige oder karitative Zwecke mit hereinspielen, kann dies zwar nicht den Ausschlag geben, aber der Rechtfertigung zusätzliches Gewicht verleihen. Vor diesem Hintergrund muss die Rechtfertigung in der Entscheidung Sjörberg und Gerdin, in welcher es um den Glücksspielbetrieb durch gemeinnützige staatliche Anbieter ging, jedenfalls in Zusammenschau mit dem Schutz sozialer Interessen gesehen werden. 1063 Die Union selbst gewichtet die verschiedenen zwingenden Gründe des Allge- 3399 meininteresses nicht in Relation zueinander. So wiegt das Motiv der Spielsuchtprävention nicht schwächer oder stärker als zum Beispiel die Kriminalitätsbekämpfung. Ebenso wird das angestrebte Schutzniveau nicht hinterfragt.1064 Durch diesen sehr weiten Beurteilungsspielraum, welcher sich maßgeblich auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung auswirkt, 1065 kommt der Kohärenz im Rahmen der Geeignetheitsprüfung eine Schlüsselfunktion bei der Rechtskontrolle zu.1066 Die von einem Mitgliedstaat ins Feld geführten Gründe des Allgemeininteresses und das festgelegte Schutzniveau werden hier auf ihre Stringenz hin untersucht. 4.

Allgemeine Verhältnismäßigkeitsprüfung

Auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit stellt sich zunächst die Frage, ob an die 3400 Dienstleistungs- und die Niederlassungsfreiheit unterschiedliche Anforderungen gestellt werden. Grundsätzlich können die Mitgliedstaaten im Rahmen der Niederlassungsfreiheit stärkere Beeinträchtigungen rechtfertigen als bei der Dienstleistungsfreiheit.1067 Die Dienstleistungsfreiheit wird häufig durch doppelte Anforderungen, also die kumulative Anwendung sowohl der Regelungen des Herkunftsals auch des Bestimmungsstaates, beschränkt.1068 Im Rahmen der Niederlassungsfreiheit reicht hingegen die Inländergleichbehandlung aus, sofern die Eingliede1060 1061 1062

1063 1064 1065 1066 1067

1068

EuGH, Rs. C-447 u. 448/08, NVwZ 2010, 1088 (Rn. 41 ff.) – Sjörberg und Gerdin. EuGH, Rs. C-447 u. 448/08, NVwZ 2010, 1088 (Rn. 39) – Sjörberg und Gerdin. Vgl. abl. für rein finanzielle Interessen als sachliche Rechtfertigung EuGH, Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039 (Rn. 60) – Schindler; explizit abl. für wegbrechende Steuereinnahmen als zwingender Grund des Allgemeininteresses EuGH, Rs. C-153/08, Slg. 2009, I-9735 (Rn. 43) – Kommission/Spanien; Rs. C-316 u.a./07, NVwZ 2010, 1409 (Rn. 105) – Stoß u.a. Vgl. die Andeutungen in EuGH, Rs. C-447 u. 448/08, NVwZ 2010, 1088 (Rn. 42) – Sjörberg und Gerdin. EuGH, Rs. C-42/07, Slg. 2009, I-7633 (Rn. 58) – Liga und Bwin. Frenz/Ehlenz, EuR 2010, 490 (515). Schorkopf, DÖV 2011, 260 (261). EuGH, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221 (Rn. 13) – Säger/Dennemeyer; hierauf abstellend Streinz/Leible, in: Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Einl. Rn. 13. Allgemein zur Erforderlichkeit in diesem Zusammenhang o. Rn. 595.

1060

3401

3402

3403

3404

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

rung in die andere Volkswirtschaft vollzogen ist und doppelte Anforderungen dann nicht mehr im Raum stehen.1069 Für das Glücksspiel greift nach dem EuGH das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung überhaupt nicht.1070 Damit geben unabhängig davon, ob die Dienstleistungs- oder die Niederlassungsfreiheit betroffen ist, die Regelungen des Bestimmungsstaates den Ausschlag. Der Glücksspielbereich ist stark vom nationalen Verständnis geprägt, so dass die Mitgliedstaaten einen sehr weiten Entscheidungsspielraum für beeinträchtigende Maßnahmen zugesprochen bekommen, welcher insbesondere in der Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgreift.1071 Die mit einer Beeinträchtigung der Grundfreiheiten einhergehende Glücksspielregulierung muss geeignet und erforderlich sein. Es steht im Ermessen der Mitgliedstaaten, ob sie ein Monopol oder ein Konzessionssystem vorziehen, um das angestrebte Schutzniveau zu erreichen.1072 An eine Monopolregelung werden dabei trotz des stärkeren Eingriffs praktisch keine erheblich strengeren Anforderungen gestellt als an ein Konzessionssystem. Dies gründet darin, dass die Mitgliedstaaten das Schutzniveau autonom festlegen dürfen, wodurch sie determinieren, was objektiv geeignet ist, um das selbstgesteckte Ziel zu erreichen. Das festgelegte Schutzniveau ist zugleich bestimmend für die Erforderlichkeitsprüfung, da alle Alternativmaßnahmen sich an dem gewählten Niveau messen lassen müssen. 1073 Je höher dieses ist, desto mehr Alternativen werden ausgeschlossen. Insofern können auch sehr restriktive Maßnahmen ohne weiteres verhältnismäßig sein. Bei der Wahl des Mittels besteht ein weiter Entscheidungsspielraum, 1074 welcher nur auf offensichtliche Fehler hin überprüft wird. Weitgehend unberührt bleibt die Verhältnismäßigkeitsprüfung zudem von Problemen bei der faktischen Durchsetzung. Daher fehlt es nicht an der Geeignetheit, wenn über das Internet auf nicht genehmigte Glücksspielangebote aus dem Ausland zugegriffen werden kann und die Regulierung damit praktisch ins Leere läuft.1075

1069 1070 1071

1072 1073

1074 1075

Streinz/Leible, in: Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Einl. Rn. 14. EuGH, Rs. C-42/07, Slg. 2009, I-7633 (Rn. 69) – Liga und Bwin. Vgl. für den weiten Beurteilungsspielraum im Rahmen der Gesundheitspolitik Frenz, Europarecht 5, Rn. 3511 ff. zu EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4147 – DocMorris und Rs. C-531/06, Slg. 2009, I-4103 – Kommission/Italien; in Zusammenschau von Gesundheits- und Glücksspielregulierung Frenz/Ehlenz, EuR 2010, 490 (510 ff.). EuGH, Rs. C-316 u.a./07, NVwZ 2010, 1409 (Rn. 79 ff.) – Stoß u.a. Näher in Zusammenschau von EuGH, Rs. C-42/07, Slg. 2009, I-7633 – Liga und Bwin) und Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4147 – DocMorris; Frenz/Ehlenz, EuR 2010, 490 (515), auch zur fehlenden Angemessenheitsprüfung. EuGH, Rs. C-316 u.a./07, NVwZ 2010, 1409 (Rn. 81 f.) – Stoß u.a. EuGH, Rs. C-316 u.a./07, NVwZ 2010, 1409 (Rn. 87) – Stoß u.a.

§ 6 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung

5.

1061

Kohärenzgebot

Als Korrektiv des weiten Entscheidungsspielraums ist das Kohärenzgebot von be- 3405 sonderer Bedeutung. Dieses fordert von den Mitgliedstaaten ein, dass sie die verfolgte Zielsetzung in systematischer und kohärenter Weise verfolgen.1076 Gefestigte Konturen hat das Kohärenzgebot bisweilen nicht erlangt, so dass allgemeine Rückschlüsse aus den einzelnen Fällen schwierig erscheinen. a)

Gegenläufige Regelungen

Etwas weniger problematisch ist die Kohärenzprüfung, wenn das gesamte Rege- 3406 lungskonzept eines Mitgliedstaates gegenläufige Teilaspekte beinhaltet. Es erscheint zum Beispiel inkohärent, wenn einerseits die animierende Werbung für staatliches Glücksspiel erlaubt ist, hingegen das staatliche Monopol mit dem Allgemeininteresse der Spielsuchtprävention gerechtfertigt wird.1077 Wann eine Regelung dem Gesamtkonzept derart entgegenläuft, dass unzweifel- 3407 haft Inkohärenz vorliegt, bleibt jedoch ungenau. Dies ist ein allgemeines Problem der Kohärenzprüfung, wie ein Vergleich mit der Rechtsprechung des EuGH zum Fremdbesitzverbot bei Apotheken zeigt. Dort wurden diverse Ausnahmeregelungen, obwohl sie das Fremdverbot aufweichen, nicht als inkohärent angesehen. Maßgeblich hiernach war, wie stark die verfolgte Zielsetzung von Ausnahmeregelungen berührt wird.1078 Die Entscheidung Josemans1079 verdeutlicht noch stärker, dass das Kohärenz- 3408 gebot sehr stark vom Einzelfall abhängt. In dem Fall ging es um das Verbot für nicht in den Niederlanden ansässige Personen, Coffeeshops zu betreten. Hier wurde sogar eine offen diskriminierende Regelung als kohärent angesehen, obwohl das den Ausländern verbotene Verhalten identisch ist mit dem, was bei Inländern geduldet wird.1080 Solche mitgliedstaatlichen Maßnahmen sind grundsätzlich nicht rechtfertigungsfähig.1081 Das Josemans-Urteil ist daher nur bedingt verallgemeinerungsfähig.1082 b)

Unterschiedlich starke Regelungen

Noch stärkere Abwägungsschwierigkeiten ergeben sich, wenn ein gegenläufiger 3409 Gehalt einzelner Vorschriften, welcher gegenübergestellt werden kann, nicht be1076

1077 1078 1079 1080 1081 1082

EuGH, Rs. C-243/01, Slg. 2003, I-13031 (Rn. 67 ff.) – Gambelli u.a.; näher zur Entwicklung des Kohärenzgebots auch im Kontext der Rechtsprechung des EFTAGerichtshofs Noll-Ehlers, EuZW 2008, 522 ff. EuGH, Rs. C-316 u.a./07, NVwZ 2010, 1409 (Rn. 103) – Stoß u.a. Hierzu Frenz, Europarecht 5, Rn. 3519 zu EuGH, Rs. C-171 u. 172/07, Slg. 2009, I-4171 – Doc Morris und Rs. C-531/06, Slg. 2009, I-4103 – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-137/09, EuZW 2011, 219 – Josemans. Zum Verbot für Ausländer, in den Niederlanden Coffeeshops zu betreten, EuGH, Rs. C-137/09, EuZW 2011, 219 (Rn. 76 ff.) – Josemans. EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 8) – Adoui. Näher krit. zu dieser Ausnahme von der Adoui-Rspr. des EuGH Purnhagen, EuZW 2011, 224 (226).

1062

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

steht. Inkohärent wirken nämlich auch unterschiedlich starke Restriktionen für einzelne Bereiche. Dann muss zunächst die Vergleichbarkeit der einzelnen geregelten Sachbereiche überprüft werden. So können grundsätzlich verschiedene Spielarten unterschiedlich streng geregelt werden. 1083 Gemessen an dem jeweils verfolgten Ziel dürfen damit jedoch nicht automa3410 tisch vergleichbare Gefährdungslagen unterschiedlich starken Restriktionen unterworfen werden. Dies hat der EuGH jüngst in seiner Entscheidung Carmen Media Group1084 zur Rechtslage in Deutschland festgestellt. So stellt sich für die Spielsuchtprävention die Frage, ob Sportwetten gegenüber Spielautomaten oder Pferdewetten anders behandelt werden dürfen oder ob das Suchtpotenzial beider Angebote etwas anderes verlangt. In Deutschland bestehen keine strengen Regelungen für Automatenspiele und bei einigen Spielarten ist aufgrund der lockeren Regulierung sogar eine expansive Verbreitung zu beobachten. Insbesondere die Vergleichbarkeit des Suchtpotenzials legt hier Inkohärenz nahe.1085 Für einzelne Vertriebswege wurde bereits eine unterschiedliche Behandlung, 3411 namentlich für das Internet, gebilligt. Das Internetangebot ist insofern besonders spielsuchtfördernd, als die Angebote anonym ohne weitere Zwischenschritte in Anspruch genommen werden können.1086 Auch hinsichtlich der Kriminalitätsbekämpfung wurden die besonderen Gefahren des Internetvertriebs bereits in der Rechtssache Liga und Bwin herausgestellt.1087 Die Gesamtkonzeption der verfolgten Zielsetzung bleibt insgesamt der Maßstab, so dass jedenfalls vergleichbare Aspekte, zum Beispiel in Bezug auf das Spielangebot und den Vetrieb, nicht unterschiedlich behandelt werden dürfen. 1088 6.

Lage in Deutschland nach dem Urteil

3412 Für den deutschen GlüStV von 2008 wurde in der Entscheidung Carmen Media Group festgestellt, dass dessen Regelungen in berechtigter Weise als inkohärent angesehen werden können. Da es sich jedoch um ein Vorlageverfahren handelt, wird die konkrete Entscheidung dem vorlegenden Gericht auferlegt. Es liegt zunächst auch nur eine Wirkung inter partes vor. Hinzu tritt jedoch eine Wirkung erga omnes.1089 Wenn ein nationales Gericht anhand des ausgelegten Unionsrechts zu dem Schluss kommt, dass die nationalen Regelungen hiergegen verstoßen, dürfen diese für eine Übergangszeit nicht weiter angewandt werden. 1090 1083 1084 1085

1086 1087 1088 1089 1090

EuGH, Rs. C-46/08, NVwZ 2010, 1422 (Rn. 61 ff.) – Carmen Media Group. EuGH, Rs. C-46/08, NVwZ 2010, 1422 – Carmen Media Group. Für das vorlegende Gericht die konkrete Entscheidung offenlassend EuGH, Rs. C46/08, NVwZ 2010, 1422 (Rn. 67 f., 71) – Carmen Media Group; s. auch Rs. C 316 u.a./07, NVwZ 2010, 1409 (Rn. 106) – Stoß u.a. EuGH, Rs. C-46/08, NVwZ 2010, 1422 (Rn. 103) – Carmen Media Group. EuGH, Rs. C-42/07, Slg. 2009, I-7633 (Rn. 72) – Liga und Bwin. Bzgl. der Spielsuchtprävention s. EuGH, Rs. C-316 u.a./07, NVwZ 2010, 1409 (Rn. 106) – Stoß u.a. Koenig, EWS 2010, 449 (451 ff.). EuGH, Rs. C-409/06, NVwZ 2010, 1419 (Rn. 69) – Winner Wetten, welches den GlüStV von 2004 betraf.

§ 6 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung

1063

Für die Regelungen des GlüStV von 2008 und auch für § 284 StGB muss im 3413 Einzelnen überprüft werden, ob ein Konflikt mit dem Unionsrecht vorliegt, welcher zur Unanwendbarkeit führt. Nur sofern ein solcher Konflikt besteht, greift der Anwendungsvorrang durch.1091 Besonders prägnant ist hier der Urteilstenor der Entscheidung Winner Wetten.1092 Der Entscheidungsspielraum der nationalen Gerichte dürfte nach der Entscheidung Carmen Media Group in dieser Hinsicht stark beschränkt sein, da die Regelungen des GlüStV von 2008 mit dem Urteilstenor schwerlich in Einklang zu bringen sind.1093 Insofern dürfen keine Sanktionen gegen Wettanbieter aus anderen Mitgliedstaaten erlassen werden, welche an eine fehlende Zulassung im Sinne des § 4 GlüStV anknüpfen.1094 Das VG Trier entschied zeitlich nach dieser EuGH-Rechtsprechung dennoch 3414 am 29.11.2010, dass an der Erlaubnispflicht in § 4 GlüStV bis zu einer Neuregelung festgehalten wird.1095 Ebenso war das OLG Köln der Meinung, dass bislang nicht abschließend geklärt sei, ob die Bestimmungen des GlüStV unanwendbar sind.1096 Es fanden intensive Verhandlungen auf politischer Ebene statt.1097 Die Länder- 3415 chefs einigten sich auf eine Marktöffnung für Sportwetten zunächst zum Test für fünf Jahre, nicht hingegen für das Lottospiel. Es ist eine Konzession ab 2012 für sieben Anbieter vorgesehen, ebenso Trikot- und Bandenwerbung für Sportwetten, nicht aber Werbung im Fernsehen im Umfeld von Sportsendungen. 1098 Allerdings ist die Unionsrechtskonformität dieser Einigung noch nicht geklärt. Zudem steht ein Alleingang Schleswig-Holsteins mit einem liberalen Konzept im Raum. 1099

B.

Grenzüberschreitende Wahrnehmung von Gesundheitsdienstleistungen

I.

Allgemeiner Rahmen

Die Inanspruchnahme von grenzüberschreitenden Gesundheitsdienstleistungen 3416 und medizinischen Produkten fällt in den Anwendungsbereich der Grundfreihei-

1091 1092 1093 1094 1095

1096 1097 1098 1099

Streinz/Kruis, NJW 2010, 3745 (3749 f.). Hierauf verweisend Koenig, EWS 2010, 449 (449); vgl. auch Heidfeld, DVBl. 2010, 1547 (1551). Koenig, EWS 2010, 449 (449 f.). Koenig, EWS 2010, 449 (454). Vgl. EuZW 2011, 44 zu VG Trier, Az.: 1 L 1230/10.TR u.a.; gegen eine fortdauernde Geltung Streinz/Kruis, NJW 2010, 3745 (3749 f.), welche im Folgenden noch den Staatshaftungsanspruch in diesem Zusammenhang erörtern; Dederer, EuZW 2010, 771 (773 f.). OLG Köln, Az.: I-6 W 142/10, 6 W 142/10 (Rn. 6). Zu den verschiedenen Möglichkeiten Heidfeld, DVBl. 2010, 1547 (1550 f.); Ennuschat, GewArch. 2010, 425 (427); Krause, GewArch. 2010, 428 (431 f.). FAZ vom 7.4.2011, Nr. 82, S. 1. FAZ vom 2.7.2011, Nr. 151, S. 19: Der neue Glücksspielvertrag hängt in der Schwebe.

1064

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

ten.1100 Im Dienstleistungsbereich, also konkret bei ambulanten und stationären Behandlungen, können dadurch Kapazitäten grenzüberschreitend geteilt werden, so dass Patienten tendenziell schneller behandelt werden können.1101 Ferner treten sowohl im Bereich der Warenverkehrsfreiheit als auch der Dienstleistungsfreiheit die Anbieter in Konkurrenz zueinander und beleben so den Wettbewerb. Allerdings fällt der Gesundheitsschutz, abgesehen von den in Art. 4 Abs. 2 3417 lit. k) AEUV genannten Aspekten, gemäß Art. 6 lit. a) AEUV systematisch weitestgehend in den Bereich mitgliedstaatlicher Zuständigkeit. Konkretisiert wird dies für die Organisation des Gesundheitswesens, die medizinische Versorgung und die Festlegung der Gesundheitspolitik in Art. 168 Abs. 7 AEUV. 1102 Im Umkehrschluss folgt hieraus aber nicht, dass das Unionsrecht den Gesundheitsschutz unberührt lässt.1103 Paradigmatisch zeigt sich dies an Art. 114 AEUV. Die zentrale Rechtsangleichungskompetenz verpflichtet die Union in Absatz 3 auf ein hohes Gesundheitsschutzniveau, woraus sich ergibt, dass dieser Bereich bei der Binnenmarktverwirklichung mitgeregelt werden darf und muss.1104 Ferner geht der EuGH nicht davon aus, dass aus der Zuständigkeitsverteilung eine Bereichsausnahme für die Dienstleistungsfreiheit folgt.1105 Die Schnittstelle von mitgliedstaatlicher Gesundheitspolitik und Grundfreihei3418 ten sowie dem Binnenmarktziel ist dennoch besonders sensibel. Infolgedessen ist die Rechtfertigung von Grundfreiheitsbeschränkungen in diesem Bereich keinen besonders hohen Hürden ausgesetzt, wodurch der Zuständigkeitsverteilung Rechnung getragen wird. Hauptansatz ist der Gesundheitsschutz. 1106 Den Mitgliedstaaten wird ein weiter Entscheidungsspielraum für beeinträchtigende nationale Vorschriften zugesprochen, was sich vor allem an einer großzügigen Verhältnismäßigkeitsprüfung zeigt.1107

1100

1101 1102 1103 1104

1105 1106

1107

Zu Gesundheitsdienstleistungen EuGH, Rs. C-211/08, EuZW 2010, 671 (Rn. 47 ff.) – Kommission/Spanien; zur Warenverkehrsfreiheit in Bezug auf erstattungsfähige medizinische Produkte Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 24 f.) – Decker. Krajewski, EuR 2010, 165 (165). Näher dazu Frenz, Europarecht 6, Rn. 4158 ff. Welti, in: Gerlinger/Mosebach/Schmucker (Hrsg.), Gesundheitsdienstleistungen im europäischen Binnenmarkt, 2010, S. 85 (88). Zur extensiven Regelungskompetenz in Art. 114 Abs. 1 AEUV und zu Abs. 3 Frenz, Europarecht 6, Rn. 3409 f.; auf Art. 114 Abs. 3 AEUV und die daraus folgende Kompetenz der Union im Gesundheitsbereich im Rahmen der Binnenmarktverwirklichung weist auch die RL 2011/24/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 9.3.2011 über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung, ABl. L 88, S. 45 im 2. Erwägungsgrund hin. EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 54) – Smits und Peerbooms. Frischhut, EuZW 2010, 675 (676) spricht hier von einer „Hierarchisierung der vertraglichen Rechtfertigungsgründe“, in welcher der Gesundheitsschutz von erstem Range sei. Vgl. etwa neben der Patientenmobilität die Rechtsprechung zum Fremdbesitzverbot von Apotheken, hierzu Frenz, Europarecht 5, Rn. 3512 ff. zu den relevanten Faktoren, Rn. 3516 ff. zur Verhältnismäßigkeit.

§ 6 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung

II.

Rechtslage in Deutschland

1.

Unterscheidung zwischen Sachleistungsund Kostenerstattungsprinzip

1065

In Deutschland gilt eigentlich das so genannte Sachleistungsprinzip, welchem zu- 3419 folge die gesetzliche Krankenkassen (rechtlich gesehen) unmittelbar die Leistungen zur Verfügung stellen, die der Patient in Anspruch nimmt. Zur konkreten Sachleistung bedienen sie sich dann der Vertragsärzte, Apotheker und Krankenhäuser, mit welchen sie Verträge abschließen.1108 Eine andere Ausgestaltung ist das Kostenerstattungsprinzip, bei dem sich die Versicherten selber im Wege privatrechtlicher Verträge die für Behandlungen notwendigen Produkte und Dienste beschaffen. Das Sachleistungsprinzip galt bereits vor seiner gesetzlichen Verankerung (vgl. § 2 Abs. 2 S. 1 SGB V) als „übernormatives Grundprinzip“1109 und ist fest in der gesundheitspolitischen Tradition Deutschlands verwurzelt.1110 Dieses Prinzip wird durch einen möglichen Kostenerstattungsanspruch über Art. 56 f. AEUV relativiert und hat Eingang in die gesetzliche Ausgestaltung in § 13 Abs. 4 und 5 SGB V gefunden. Für inländische Behandlungen blieb dies aber bislang ohne Auswirkungen,1111 auch wenn das deutsche System hierüber faktisch dem Erstattungsprinzip ein wenig angenähert wird.1112 2.

Unterscheidung des EuGH

Der EuGH unterscheidet nicht zwischen Kostenerstattungs- und Sachleistungs- 3420 prinzip, sondern wendet in beiden Fällen ohne Unterschied die Grundfreiheiten an.1113 Er fragt zum Beispiel innerhalb der Rechtfertigungsprüfung in Bezug auf einen Genehmigungsvorbehalt für Auslandsbehandlungen nur danach, ob eine Kostenerstattung zu den Sätzen des Versicherungsstaates oder des Behandlungsstaates verlangt wird und ob die Behandlung stationär oder ambulant erfolgt. Auch wenn der EuGH nach wie vor betont, dass das Unionsrecht die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Ausgestaltung ihrer Sozialleistungssysteme unberührt lässt,1114 tritt hierüber in gewisser Weise ein Harmonisierungseffekt ein, der das System in Richtung Kostenerstattungsprinzip verlagert. Das Territorialitätsprinzip (§ 30 Abs. 1 SGB I)1115 ist ebenfalls davon betroffen.1116

1108 1109 1110 1111 1112 1113 1114 1115

Näher Reese/Stallberg, in: Dieners/Reese (Hrsg.), Handbuch des Pharmarechts, 2010, Rn. 60 f. BSGE 69, 170, 173. Zum Ganzen s. auch Reese/Stallberg, in: Dieners/Reese (Hrsg.), Handbuch des Pharmarechts, 2010, Rn. 61 mit weiterführender Literatur. Krajewski, EuR 2010, 165 (166). V. Schwanenflügel, DVBl. 2003, 496 (503). V. Schwanenflügel, DVBl. 2003, 496 (501). EuGH, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 100) – Müller-Fauré und van Riet. Nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ruht der Anspruch auf Leistungen aus der gesetzlichen Krankenversicherung bei einem Auslandsaufenthalt.

1066

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

III.

Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit

1.

Einschlägiges Unionsrecht

3421 Sekundärrechtliche Bestimmungen über die Inanspruchnahme von Dienstleistungen befinden sich primär in Art. 17 ff. VO (EG) Nr. 883/20041117. Die VO (EWG) Nr. 1408/711118, genau Art. 22, gilt jedoch weiterhin gemäß Art. 90 VO (EG) Nr. 883/2004 in bestimmten Fällen fort. Die Art. 17 ff. VO (EG) Nr. 883/2004 ersetzen aber grundsätzlich Art. 22 VO (EWG) Nr. 1408/71 und formulieren ihn etwas um, wobei die zentralen Aspekte weitgehend unverändert bleiben.1119 Sekundärrechtlich erfasst sind sowohl geplante als auch ungeplante Behandlungen, wie Art. 19 f. VO (EG) Nr. 883/2004 zeigen. Daneben bleibt Art. 56 AEUV anwendbar, sofern kein sekundärrechtlich erfasster Sachverhalt vorliegt, weshalb mitgliedstaatliche Regelungen mangels des abschließenden Charakters der Harmonisierung hieran zu messen sind.1120 Das Primärrecht bietet daher einen unmittelbar geltenden Anspruch auf Kostenerstattung für grenzüberschreitende Gesundheitsdienstleistungen,1121 welcher von den Mitgliedstaaten aber gerechtfertigten Beschränkungen unterworfen werden kann. 1122 Auf das Primärrecht können sich Patienten berufen, wenn sie eine Genehmi3422 gung für eine Behandlung in einem anderen Mitgliedstaat nicht eingeholt haben oder wenn sie ihnen versagt wurde.1123 Stellt sich später heraus, dass die Behandlung genehmigungsfähig war, müssen die Kosten trotzdem erstattet werden.1124 1116

1117

1118

1119 1120

1121

1122

1123 1124

Zum Ganzen Pitschas bzw. Zuleeg, in: Ebsen (Hrsg.), Europarechtliche Gestaltungsvorgaben für das deutsche Sozialrecht, 2000, S. 83 ff. bzw. S. 103 ff.; Becker, NJW 2003, 2272 ff. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. L 166, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EU) Nr. 1244/2010 der Kommission vom 9.12.2010, ABl. L 388, S. 35. Des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl. L 149, S. 2, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 592/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008, ABl. L 177, S. 1. Näher Bassen, NZS 2010, 479 (483). Zur VO (EWG) Nr. 1408/71 s. EuGH, Rs. C-211/08, EuZW 2010, 671 (Rn. 45) – Kommission/Spanien; Rs. C-372/04, Slg. 2006, I-4326 (Rn. 46 f.) – Watts; zum fehlenden abschließenden Charakter Calliess/Korte, Dienstleistungsrecht in der EU, 2011, § 5 Rn. 83. Tiemann, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Union auf die Krankenversicherung, Gesundheitsversorgung und Freien Heilberufe in der Bundesrepublik Deutschland, 2011, S. 135, welcher zudem auf S. 138 darauf verweist, dass die Grundfreiheiten gegenüber Art. 22 VO (EG) 1408/71 eine verdrängende Wirkung entfalten. Näher u. Rn. 3428 ff.; zum Ganzen auch Tiemann, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Union auf die Krankenversicherung, Gesundheitsversorgung und Freien Heilberufe in der Bundesrepublik Deutschland, 2011, S. 135. Ein Fall, in welchem vorher keine Genehmigung beantragt wurde: EuGH, Rs. C-444/05, Slg. 2007, I-3185 (Rn. 15) – Stamatelaki. Zur vorherigen Ablehnung EuGH, Rs. C-368/98, Slg. 2001, I-5363 (Rn. 53) – Vanbraekel.

§ 6 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung

1067

Damit eröffnen sich über das Sekundärrecht hinausgehende Möglichkeiten. 1125 Zudem folgt nach dem EuGH bereits direkt aus Art. 56 AEUV, dass dem Behandelnden der Differenzbetrag zwischen einer billigeren Behandlung in einem anderen Mitgliedstaat und der teureren inländischen Behandlung erstattet werden muss.1126 2.

Gesundheitsdienstleistungen als Leistungen im Sinne des Art. 57 AEUV

a)

Allgemeines

Die Inanspruchnahme einer entgeltlichen medizinischen Leistung in einem ande- 3423 ren Mitgliedstaat betrifft stets die (passive) Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV.1127 Zusätzlich erstreckt sich die beeinträchtigende Wirkung auf die Leistungserbringer.1128 Eine Differenzierung zwischen steuerfinanzierten Systemen und solchen, die über Beiträge finanziert werden, erscheint vor diesem Hintergrund wenig überzeugend.1129 Unbeachtlich ist ebenso, dass der Patient erst selbst zahlt und später eine Kostenübernahme seiner Versicherung anstrebt.1130 Wenn ein Dritter die Kosten für den Leistungsempfänger übernimmt, hat dies keine Folgen für den Dienstleistungscharakter.1131 Das Sachleistungsprinzip, wie es in Deutschland besteht, führt also insoweit zu keinen Besonderheiten.1132 b)

Unterscheidung zwischen geplanten und ungeplanten Behandlungen

Von Gewicht ist hingegen die Unterscheidung zwischen geplanten und ungeplan- 3424 ten Behandlungen im EU-Ausland.1133 Nach der Rechtsprechung kommt es darauf an, ob eine nationale Regelung vor einer grenzüberschreitenden Inanspruchnahme einer Gesundheitsdienstleistung abschreckt. In der Regel werden dies geplante

1125 1126

1127

1128 1129

1130 1131 1132 1133

Hierzu Frischhut, EuZW 2010, 675 (676). S. EuGH, Rs. C-368/98, Slg. 2001, I-5363 (Rn. 53) – Vanbraekel. Hierauf und auf den Unterschied zu unerwarteten Behandlungen hinweisend Rs. C-211/08, EuZW 2010, 671 (Rn. 59 ff.) – Kommission/Spanien; näher u. Rn. 3437 f. EuGH, Rs. C-173/09, EuZW 2010, 907 (Rn. 36 f.) – Georgi Ivanov Elchinov; Rs. C-211/08, EuZW 2010, 671 (Rn. 49) – Kommission/Spanien; zurückgehend auf Rs. 286/82 u. 26/83, Slg. 1983, 377 (Rn. 16) – Luisi und Carbone. EuGH, Rs. C-173/09, EuZW 2010, 907 (Rn. 41) – Georgi Ivanov Elchinov; Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 69) – Smits und Peerbooms. Tiemann, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Union auf die Krankenversicherung, Gesundheitsversorgung und Freien Heilberufe in der Bundesrepublik Deutschland, 2011, S. 140, 142 unter Hinweis auf die Bedeutung der EuGH-Rspr. in diesem Zusammenhang; vgl. auch Krajewski, EuR 2010, 165 (170). EuGH, Rs. C-211/08, EuZW 2010, 671 (Rn. 47) – Kommission/Spanien. Hierzu o. Rn. 3030. EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 55 ff.) – Smits und Peerbooms. EuGH, Rs. C-211/08, EuZW 2010, 671 (Rn. 59 ff.) – Kommission/Spanien.

1068

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Behandlungen sein. Dann kann sich ein Betroffener zusätzlich zum Sekundärrecht auf Art. 56 AEUV berufen.1134 Wenn während eines anderweitig motivierten Aufenthaltes unerwartet medizi3425 nische Dienstleistungen notwendig werden, kann sich der Betroffene hingegen nur auf das Sekundärrecht berufen.1135 In diesen Fällen fließen beim Betroffenen keine Erwägungen im Hinblick auf nationale Kostenerstattungsaspekte bei der Frage mit ein, ob er sich im EU-Ausland behandeln lassen soll. Nationale Regelungen sind daher in diesem Fall nicht geeignet, die Entscheidung für oder gegen eine Auslandsbehandlung zu beeinflussen.1136 Insofern kommt der EuGH bereits gar nicht zur Rechtfertigungsebene oder Verhältnismäßigkeitsprüfung, sondern stellt auf die Spürbarkeit der Beeinträchtigung ab.1137 3.

Arten der Beeinträchtigung

3426 Denkbare Beeinträchtigungen des Art. 56 AEUV in Bezug auf medizinische Dienstleistungen sind vielfältig. Sowohl Genehmigungsvorbehalte als auch nicht übernommene Kosten sind hier von besonderer Bedeutung.1138 Wenn die Kostenübernahme ausnahmslos von einer vorherigen Genehmigung abhängig gemacht wird, ist dies jedenfalls nicht mit Art. 56 AEUV zu vereinbaren.1139 Ebenso darf nicht per se eine Behandlung in Privatkliniken eines anderen Mitgliedstaates ausgeschlossen werden.1140 Bei den Kosten sind verschiedene Aspekte zu unterscheiden. So kann es sich le3427 diglich um einen Zuzahlungsbetrag handeln, welcher im Behandlungsstaat ebenfalls für Inländerbehandlungen nicht erstattet würde. In Deutschland wäre in diesem Zusammenhang etwa an die Praxisgebühr zu denken. Ferner muss die Erstattung von Reise- und Aufenthaltskosten für inländische und im EU-Ausland vorgenommene medizinische Behandlungen gleichlaufen, sofern eine Genehmigung für die Auslandsbehandlung erteilt wurde.1141 In einer unterschiedlichen Deckungshöhe für medizinische Behandlungen im Inland und solchen in einem anderen Mitgliedstaat liegt ebenso ein Verstoß.1142 Allgemein handelt es sich um eine Beeinträchtigung, wenn die Versicherten durch mitgliedstaatliche Regelungen abgeschreckt

1134 1135 1136 1137

1138 1139 1140 1141 1142

Zur Anwendung der primärrechtlichen Bestimmung neben dem Sekundärrecht EuGH, Rs. C-173/09, EuZW 2010, 907 (Rn. 38) – Georgi Ivanov Elchinov. Frischhut, EuZW 2010, 675 (676). EuGH, Rs. C-211/08, EuZW 2010, 671 (Rn. 68 ff., insbes. 72) – Kommission/Spanien. Frischhut, EuZW 2010, 675 (676) mit Verweis auf das abweichende Votum von GA Mengozzi, welcher die systematische Versagung einer Kostenerstattung als unverhältnismäßig ansah (EuGH, Rs. C-211/08 (Rn. 97) – Kommission/Spanien). Krajewski, EuR 2010, 165 (170 f.). EuGH, Rs. C-173/09, EuZW 2010, 907 (Rn. 51) – Georgi Ivanov Elchinov. EuGH, Rs. C-444/05, Slg. 2007, I-3185 (Rn. 38) – Stamatelaki. EuGH, Rs. C-372/04, Slg. 2006, I-4326 (Rn. 139) – Watts. EuGH, Rs. C-211/08, EuZW 2010, 671 (Rn. 56) – Kommission/Spanien; Rs. C-368/98, Slg. 2001, I-5363 (Rn. 45) – Vanbraekel.

§ 6 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung

1069

oder gehindert werden, in einem anderen Mitgliedstaat Gesundheitsdienstleistungen nachzufragen.1143 IV.

Rechtfertigung der Beeinträchtigung

1.

Ansätze

Auf Rechtfertigungsebene kommen im Gesundheitsbereich mehrere Gründe infra- 3428 ge. Die öffentliche Gesundheit nach Art. 52 AEUV i.V.m. 62 AEUV erfasst das Ziel, ein hohes Gesundheitsschutzniveau zu erreichen, namentlich durch ein ausgewogenes, allen zugängliches Versorgungssystem. 1144 Der Begriff der öffentlichen Gesundheit wird jedoch insgesamt sehr eng ausgelegt.1145 Von einem ungleich weiter gehenden Verständnis geprägt sind in diesem Zu- 3429 sammenhang die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses. Zu diesen gehört es, Gefahren für das finanzielle Gleichgewicht des Systems der sozialen Sicherheit abzuwenden.1146 Trotz der großen Überschneidungen mit der öffentlichen Gesundheit im Sinne des Art. 52 AEUV besteht insofern ein autonomer Rechtfertigungsgrund,1147 jedoch als ungeschriebener nur für solche Maßnahmen, die nicht offen diskriminieren. Im Sinne des finanziellen Gleichgewichts können Beeinträchtigungen gerechtfertigt werden, um der Verschwendung finanzieller, technischer und menschlicher Ressourcen entgegenzuwirken. Die hohen Kosten des Gesundheitssystems sollen im Sinne der Effizienz möglichst gering gehalten werden.1148 Auf mangelnde Qualität in anderen Mitgliedstaaten hingegen kann ein Genehmigungsvorbehalt nicht gestützt werden. Der Harmonisierungsstand bei ärztlichen

1143 1144 1145

1146

1147

1148

S. EuGH, Rs. C-211/08, EuZW 2010, 671 (Rn. 63) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 73) – Smits und Peerbooms. Vgl. auch zum Schutz der menschlichen Gesundheit gemäß Art. 36 AEUV EuGH, Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 119 u. 124) – DocMorris; näher zu dieser Entscheidung o. Rn. 934, 1110 f., 1212. EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 72) – Smits und Peerbooms; Rs. C-120/95, Slg. 1998, I-1831 (Rn. 39) – Decker; Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887 (Rn. 122 f.) – DocMorris; differenzierender zu den einzelnen Ausprägungen der zwingenden Gründe des Allgemeininteresses im Gesundheitsbereich Tiemann, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Union auf die Krankenversicherung, Gesundheitsversorgung und Freien Heilberufe in der Bundesrepublik Deutschland, 2011, S. 139. Vgl. EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 72 f.) – Smits und Peerbooms; zur Schnittmenge mit der öffentlichen Gesundheit im Sinne des Art. 52 AEUV in Zusammenhang mit Rs. C-169/07, Slg. 2009, I-1721 – Hartlauer; krit. o. Rn. 2564 ff., da die Abgrenzung insofern schwierig erscheint. EuGH, Rs. C-173/09, EuZW 2010, 907 (Rn. 43) – Georgi Ivanov Elchinov; s. auch Frischhut, EuZW 2010, 866 (866) zu Rs. C-512/08, EuZW 2010, 861 – Kommission/Frankreich in Bezug auf die aktuelle Rechtsprechungsentwicklung bei der Behandlung mit medizinischen Großgeräten im ambulanten Bereich. Dazu sogleich u. Rn. 3432 f.

1070

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Qualifikationen gebietet es, Ärzte mit einer Ausbildung in einem anderen Mitgliedstaat als ebenso gut ausgebildet anzuerkennen wie inländische Ärzte.1149 2.

Genehmigungsvorbehalt

a)

Unterscheidung zwischen stationären und ambulanten Behandlungen

3430 Der EuGH unterscheidet zwischen stationären und ambulanten Behandlungen, wenn er die Pflicht zur vorherigen Genehmigung überprüft.1150 Diese Unterscheidung kann zwar im Einzelfall schwierig sein und einer starren Anwendung entgegenstehen.1151 Sie bietet jedoch im Hinblick auf die Rechtfertigungsebene einen wichtigen Ansatzpunkt. Stationäre Behandlungen betreffen nämlich stärker als ambulante die Planbarkeit des medizinischen Angebotes in einem Mitgliedstaat, also konkret die Zahl der Krankenhäuser, ihre geographische Verteilung sowie ihren Unterhalt. Die Planbarkeit steht in engem Zusammenhang mit einer effizienten Versorgung der Bevölkerung in einem flächendeckenden Gesundheitssystem.1152 Die Genehmigungspflicht ist daher für den kosten- und planungsintensiven stationären Bereich grundsätzlich verhältnismäßig.1153 Für ambulante Behandlungen hingegen ist ein Genehmigungsvorbehalt grund3431 sätzlich nicht zu rechtfertigen, zumindest sofern kein hinreichender Zusammenhang mit der Planung der Gesundheitsversorgung besteht. Diese wird in vielen Fällen nicht so berührt sein, wie dies im stationären Bereich der Fall ist. Ferner liegen schon hohe Schranken in kultureller und sprachlicher Hinsicht vor, welche grenzüberschreitende Dienstleistungen und damit den Wettbewerb bereits faktisch beeinträchtigen.1154 Ausschlaggebend ist bei ambulanten Behandlungen daher allein, ob die Behandlung medizinisch indiziert und insofern notwendig war. 1155 Abgestellt wird konkret darauf, ob die Behandlung „in ärztlichen Kreisen“ als üblich betrachtet wird und die medizinische Behandlung des Versicherten sie erfor-

1149 1150 1151

1152

1153

1154 1155

EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 47 f.) – Kohll. Krajewski, EuR 2010, 165 (171); ders., in: Gerlinger/Mosebach/Schmucker (Hrsg.), Gesundheitsdienstleistungen im europäischen Binnenmarkt, 2010, S. 101 (103 ff.). Vgl. EuGH, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 75) – Müller-Fauré und van Riet; in diesem Sinne kommt es maßgeblich auf die Planbarkeit der gesundheitlichen Versorgung an, vgl. Rs. C-512/08, EuZW 2010, 861 – Kommission/Frankreich in Bezug auf die Behandlung mit medizinischen Großgeräten. EuGH, Rs. C-173/09, EuZW 2010, 907 (Rn. 43) – Georgi Ivanov Elchinov; s. auch Rs. C-512/08, EuZW 2010, 861 (Rn. 33) – Kommission/Frankreich; Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 76 ff.) – Müller-Fauré und van Riet. S. zu den Voraussetzungen im Einzelnen EuGH, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 83 ff.) – Müller-Fauré und van Riet; Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 76 ff.) – Smits und Peerbooms. Krajewski, in: Gerlinger/Mosebach/Schmucker (Hrsg.), Gesundheitsdienstleistungen im europäischen Binnenmarkt, 2010, S. 101 (104). Näher zum Ganzen Krajewski, EuR 2010, 165 (173) unter Verweis auf EuGH, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 96) – Müller-Fauré und van Riet.

§ 6 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung

1071

dert.1156 Sind diese Kriterien erfüllt, reicht dies für den primärrechlich verbürgten Kostenerstattungsanspruch. b)

Sonderfall: Behandlung mit medizinischen Großgeräten

Die Planbarkeit der medizinischen Versorgung ist ausschlaggebend für Genehmi- 3432 gungsvorbehalte im stationären Bereich. Insofern ist es konsequent, dass der EuGH die formale Trennung zwischen stationären und ambulanten Behandlungen für kostenträchtige und planungsintensive ambulante medizinische Leistungen aufgeweicht hat. Entschieden wurde dies konkret für die Behandlung mit medizinischen Großgeräten, welche ebenso wie stationäre Behandlungen die Planbarkeit tangieren.1157 Die Verallgemeinerung des Planbarkeitskriteriums überspielt, dass diese nicht in jedem Fall am stationären oder ambulanten Charakter der Behandlung festgemacht werden kann. Es kommt vielmehr auf den hinreichenden Bezug zur mitgliedstaatlichen Planungspolitik an.1158 Dem EuGH gelingt es zudem, eine kohärente Anwendung des Planbarkeitskri- 3433 teriums im Zusammenhang mit der Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit, wie sie in der Entscheidung Hartlauer1159 herausgearbeitet wurde, herzustellen. 1160 Dort wurde umgekehrt auf die Urteile zur Dienstleistungsfreiheit in den Fällen Smits und Peerbooms1161 und Watts1162 verwiesen. Aus diesen wurde für die Niederlassung von Anbietern medizinischer Leistungen abgeleitet, dass die Planungsrelevanz ausschlaggebend sein muss. Es soll auch bei der Niederlassungsfreiheit nicht starr darauf ankommen, ob es sich um stationäre oder ambulante medizinische Leistungen handelt.1163 c)

Anforderungen an eine Genehmigung

Ein mitgliedstaatlicher Genehmigungsvorbehalt für medizinische Behandlungen 3434 im EU-Ausland ist, sofern er überhaupt zulässig ist, strengen Anforderungen unterworfen. Die Bedingungen einer Genehmigung müssen im Voraus bekannt, transparent und objektiv sein. Dem behördlichen Ermessen müssen klare Grenzen gesetzt werden, um Missbrauch vorzubeugen.1164 In der Folge darf eine Genehmigung nur ausbleiben, wenn keine vergleichbare und rechtzeitige Behandlungsmöglichkeit im Inland besteht.1165

1156 1157 1158 1159 1160 1161 1162 1163 1164 1165

EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 108) – Smits und Peerbooms. EuGH, Rs. C-512/08, EuZW 2010, 861 (Rn. 33 f.) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-512/08, EuZW 2010, 861 (Rn. 37 f.) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-169/07, Slg. 2009, I-1721 – Hartlauer. Explizit GA Sharpston, EuGH, Rs. C-512/08 (Rn. 70 f.) – Kommission/Frankreich; hierzu Frischhut, EuZW 2010, 866 (866). EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 – Smits und Peerbooms. EuGH, Rs. C-372/04, Slg. 2006, I-4326 (Rn. 118) – Watts. EuGH, Rs. C-169/07, Slg. 2009, I-1721 (Rn. 51 f.) – Hartlauer. EuGH, Rs. C-512/08, EuZW 2010, 861 (Rn. 43) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 89) – Müller-Fauré und van Riet.

1072

3435

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Maßgeblich hierfür sind die Umstände des Einzelfalles und damit vor allem der gesundheitliche Zustand, die Zumutbarkeit und die medizinische Dringlichkeit.1166 Die Behandlung muss also „in ärztlichen Kreisen“ als üblich angesehen werden und es darf im Inland keine ebenso wirksame rechtzeitige Behandlung möglich sein.1167 Über eine Genehmigung ist ferner in angemessener Zeit zu entscheiden und es muss möglich sein, gerichtlich gegen eine Versagung vorzugehen. 1168 Das Ermessen der Behörden findet dort seine Grenzen, wo die praktische Wirksamkeit der Grundfreiheiten gefährdet wird.1169 Ferner darf ein zu großer Ermessensspielraum nicht dazu führen, als dadurch die notwendige gerichtliche Kontrolle einer versagten Genehmigung maßgeblich zu erschweren.1170 3.

Kostenerstattung

a)

Relevante Anknüpfungspunkte

3436 Kostenerstattungsregelungen greifen erheblich in die Patientenmobilität ein und sind vor allem für die Fälle relevant, in denen eine Genehmigung versagt oder nicht beantragt wurde. Dann kommt der parallel greifende Schutz des Art. 56 AEUV neben dem Sekundärrecht besonders zum Tragen.1171 Aber auch Kostenerstattungsregeln für genehmigte Behandlungen können ungerechtfertigte Beeinträchtigungen der Dienstleistungsfreiheit darstellen. Unerheblich ist, ob die Behandlung in staatlichen oder privaten Anstalten vorgenommen wird.1172 b)

Inhalt des Kostenerstattungsanspruchs

3437 Ausgangspunkt der Rechtsprechung ist, dass ein Versicherter nicht aufgrund nationaler Regelungen daran gehindert werden darf, eine Behandlung in einem anderen Mitgliedstaat wahrzunehmen. Dies ist dann der Fall, wenn er irgendwie schlechter gestellt werden würde als bei einer Behandlung im Inland und dies in seine Erwägungen einbezieht. Neben den tatsächlichen Behandlungskosten ist, wenn diese im Inland höher gewesen wären, dem Behandelten sogar die Differenz zu der im anderen Mitgliedstaat billigeren Behandlung zuzugestehen.1173 Eine abschreckende Wirkung wird aber nur für geplante Behandlungen bejaht. 3438 Wenn diese unerwartet etwa im Rahmen eines Urlaubs nötig werden sollten, berührt die Aussicht darauf, nicht die ergänzenden Behandlungskosten zu erhalten, nicht die Entscheidung für eine Behandlung in dem anderen Mitgliedstaat.1174 1166 1167 1168 1169 1170 1171 1172 1173 1174

EuGH, Rs. C-372/04, Slg. 2006, I-4326 (Rn. 68, 76) – Watts; zum Ganzen näher Krajewski, EuR 2010, 165 (171 f.). EuGH, Rs. C-157/99, Slg. 2001, I-5473 (Rn. 108) – Smits und Peerbooms. EuGH, Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 85) – Müller-Fauré und van Riet. EuGH, Rs. C-372/04, Slg. 2006, I-4326 (Rn. 115) – Watts. EuGH, Rs. C-372/04, Slg. 2006, I-4326 (Rn. 118) – Watts. Zur Relevanz des Art. 56 AEUV besonders für solche Fälle o. Rn. 3421 f. Vgl. EuGH, Rs. C-444/05, Slg. 2007, I-3185 (Rn. 25 f., 33 ff.) – Stamatelaki. EuGH, Rs. C-368/98, Slg. 2001, I-5363 (Rn. 45, 53) – Vanbraekel. S. EuGH, Rs. C-211/08, EuZW 2010, 671 (Rn. 63 f.) – Kommission/Spanien.

§ 6 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung

1073

Insgesamt muss der Versicherte nicht besser gestellt werden als bei einer In- 3439 landsbehandlung. Nach oben begrenzt ist die Kostenerstattung infolgedessen zunächst durch den Betrag, welcher für eine Behandlung im Inland übernommen würde. Es müssen des Weiteren keine Nebenkosten erstattet werden, wenn sie im Inland ebenfalls nicht übernommen worden wären.1175 Kostenerstattungsregeln sind damit unabhängig davon, ob sie stationäre oder ambulante Behandlungen betreffen, stets an den Maßstäben des Mitgliedstaates zu messen, in welchem der Patient versichert ist. Die in der Rechtsprechung herausgearbeiteten Grundsätze haben einen maßgeblichen Einfluss auf die nunmehr erlassene RL 2011/24/EU über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung1176 ausgeübt, wie der 8. Erwägungsgrund der Richtlinie zeigt.

C.

Grenzüberschreitende Überlassung von Arbeitnehmern

I.

Anknüpfungspunkte und Begünstigte

Wenn mitgliedstaatliche Maßnahmen einen Dienstleistungserbringer dadurch be- 3440 einträchtigen, dass er daran gehindert wird, mit seinem Personal frei in einen anderen Mitgliedstaat einzureisen, ist die Dienstleistungsfreiheit einschlägig. Dies gilt selbst dann, wenn die Beschäftigten nicht den Schutz der Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen.1177 Der Personaleinsatz bildet die Grundlage der Erbringung der Dienstleistung. Beide sind miteinander untrennbar verwoben. Daher können sich sowohl Dienstleistungserbringer als auch Dienstleistungsempfänger auf die Dienstleistungsfreiheit berufen. Dabei sind einige Fallkonstellationen und ihre Abgrenzung zueinander von be- 3441 sonderer Bedeutung, namentlich für die Frage, ob die Schwelle der grenzüberschreitenden Integration in den Arbeitsmarkt eines anderen Mitgliedstaates unter dem Deckmantel der Dienstleistungsfreiheit vollzogen wird. Zu unterscheiden ist, ob ein Arbeitnehmer anlässlich einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat entsandt oder ob er einem dritten Unternehmen überlassen wird (Leiharbeit).1178 In letzterem Fall ist die Arbeitnehmerüberlassung selbst die Dienstleistung.1179 1.

Dienstleistungsfreiheit als Annexrecht der Arbeitnehmer

Ohne spezifischen Bezug auf die Entsendung von Arbeitskräften bejahte der 3442 EuGH eine Berechtigung für im Ausland eingesetzte Bedienstete, sich auf die 1175 1176

1177 1178 1179

Krajewski, EuR 2010, 165 (172). RL 2011/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9.3.2011 über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung, ABl. L 88, S. 45; zu dieser näher u. Rn. 3532 ff. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 38 m.w.N. Hierzu sogleich u. Rn. 3456 ff. Riederer von Paar, in: Schüren (Hrsg.), Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 4. Aufl. 2010, B. Einl. Rn. 546.

1074

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Dienstleistungsfreiheit berufen zu können.1180 Alle Beschäftigten einer in der EU ansässigen juristischen Person, auch Drittstaatsangehörige, unterfallen der Dienstleistungsfreiheit.1181 Es handelt sich insofern um Annexrechte mit Schutzwirkung für die Beschäftigten,1182 so dass die Dienstleistungsfreiheit ein vorübergehendes Freizügigkeitsrecht der Arbeitnehmer begründet. 1183 Die Arbeitnehmer treten in der Regel bei einer Entsendung nicht auf dem Arbeitsmarkt eines anderen Mitgliedstaates auf, so dass für sie diese Grundfreiheit nicht eingreift. Dies spiegelt sich auch in der Rechtsprechung des EuGH wider.1184 Nach Erfüllung ihrer Aufgabe begeben sich die Entsandten zurück in ihr Herkunfts- oder Wohnsitzland.1185 Ein spezieller Fall ist hingegen die Arbeitnehmerüberlassung (Leiharbeit), bei 3443 welcher die entliehenen Arbeitnehmer als in den Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaates integriert angesehen werden. Diese Ansicht legte der EuGH auch in der jüngst ergangenen Entscheidung Vicoplus1186 zugrunde.1187 Die Dienstleistungsfreiheit, auf welche sich Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen grundsätzlich berufen können, darf dann eher eingeschränkt werden.1188 Dies schlägt ebenfalls auf die Konstellation durch, dass sich ein Arbeitnehmer auf die Dienstleistungsfreiheit seines Arbeitgebers beruft, da sich insofern die Interessenlage überdeckt. 2.

Gleichlauf mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit als Annexrecht der Dienstleister

3444 Nicht nur Arbeitnehmer können sich auf die Dienstleistungsfreiheit ihrer Arbeitgeber berufen. Gleiches gilt für Arbeitgeber, zu deren Gunsten die Arbeitnehmer1180 1181 1182 1183

1184

1185 1186 1187

1188

EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 (Rn. 106) – Abatay; näher u. Rn. 3121 ff. Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 56, 57 AEUV Rn. 3. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 53. So Seyr, in: Lenz/Borchardt, Art. 56, 57 AEUV Rn. 3 mit Verweis auf EuGH, Rs. C-168/04, Slg. 2006, I-9041 – Kommission/Österreich; Rs. C-490/04, Slg. 2007, I-6095 – Kommission/Deutschland; Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767 – Laval; Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, 2009, § 3 Rn. 58 unter Verweis auf Andeutungen in EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 – Abatay. EuGH, Rs. C-244/04, Slg. 2006, I-885 (Rn. 32) – Kommission/Deutschland; Rs. C-445/03, Slg. 2004, I-10191 (Rn. 24) – Kommission/Luxemburg; Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 (Rn. 14 f.) – Rush Portuguesa; Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 (Rn. 21) – Vander Elst. Ausführlich o. Rn. 1343 f.; Franzen, DZWiR 1996, 89 (96); abl. Schlachter, in: dies./Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, vor Art. 19 Rn. 7, unter dem Hinweis auf die Auswirkungen auf die nationalen Arbeitsmärkte, s. auch zur eigenständigen Rolle des Arbeitnehmerschutzes an der Schnittstelle zur Dienstleistungsfreiheit Konzen, NZA 2002, 781 (782). EuGH, Rs. C-168/04, Slg. 2006, I-9041 (Rn. 55) – Kommission/Österreich. EuGH, Rs. C-307-309/09, EuZW 2011, 348 – Vicoplus; näher hierzu u. Rn. 3459 ff. Auf die besondere Bedeutung der Leiharbeit für den Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaates hinweisend Calliess/Korte, Dienstleistungsrecht in der EU, 2011, § 3 Rn. 142, welche von einer „Sonderstellung“ dieses Wirtschaftszweiges sprechen. Riederer von Paar, in: Schüren (Hrsg.), Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 4. Aufl. 2010, B. Einl. Rn. 546.

§ 6 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung

1075

freizügigkeit ihrer Beschäftigten einschlägig sein kann, wenn sie in ihrem Unternehmen Arbeitskräfte aus anderen Mitgliedstaaten beschäftigen wollen.1189 Ebenso kann sich im Sinne des effet utile ein Arbeitsvermittler, dessen Tätigkeit als Dienstleistung im Sinne des Art. 57 AEUV anzusehen ist, auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit bei seiner Vermittlung von Stellengesuchen und -angeboten berufen.1190 Wie das Verhältnis beider Grundfreiheiten in diesen Fällen einzustufen ist, 3445 scheint aber noch weitgehend ungeklärt zu sein, genauso die Frage, ob dem Arbeitgeber ein eigenständiges Recht zusteht.1191 Jedenfalls erscheint eine gleichlaufende Ausgestaltung als Annexrecht zwischen Arbeitnehmern und ihren Arbeitgebern im Sinne eines kohärenten Schutzsystems sinnvoll. Sowohl Arbeitnehmer als auch Dienstleister fallen daher in den Schutzbereich der zunächst für die andere Seite einschlägigen Grundfreiheit, um ihre Freiheitsausübung zu effektuieren.1192 Allerdings schützt die Arbeitnehmerfreizügigkeit spezifisch Arbeitnehmer und kann daher Arbeitgeber nur in dem Umfang berechtigen, wie es um diesen Schutz geht.1193 II.

Beeinträchtigungen der Dienstleistungsfreiheit

1.

Möglichkeiten

Für eine Beeinträchtigung reicht aus, wenn eine nationale Maßnahme geeignet ist, 3446 die grenzüberschreitende Tätigkeit zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.1194 So beschränkt eine Beitragspflicht der Arbeitgeber zur Sozialversicherung der Arbeitnehmer im Aufnahmemitgliedstaat die Dienstleistungsfreiheit, und zwar unverhältnismäßig, wenn sie zu einer nicht gerechtfertigten Doppelbelastung führt.1195 Lediglich ein Nachweis des Niederlassungsstaates über die entrichteten Beiträge kann verlangt werden.1196 Auch darf der Aufnahmemitgliedstaat dem Leistungserbringer nicht Bedingungen für die Einstellung von Arbeitskräften an Ort und Stelle auferlegen oder die Einholung einer Arbeitserlaubnis für die mitgebrachten Arbeitnehmer verlangen.1197 Die verschiedenen Genehmigungsvorbe1189 1190 1191 1192 1193 1194

1195 1196 1197

EuGH, Rs. C-350/96, Slg. 1998, I-2521 (Rn. 19 ff.) – Clean Car; Rs. C-208/05, Slg. 2007, I-181 (Rn. 23 ff.) – ITC. EuGH, Rs. C-208/05, Slg. 2007, I-181 (Rn. 24 ff.) – ITC. Zum Ganzen Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, 2009, § 3 Rn. 14; die Formulierung in EuGH, Rs. C-208/05, Slg. 2007, I-181 (Rn. 25) – ITC deutet in diese Richtung. Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, 2009, § 3 Rn. 58. S.o. Rn. 1443 ff. zur Entscheidung Clean Car. EuGH, Rs. C-518/06, Slg. 2009, I-3491 (Rn. 62) – Kommission/Italien; Rs. C-452/04, Slg. 2006, I-9521 (Rn. 46) – Fidium Finanz AG; Rs. C-490/04, Slg. 2007, I-6095 (Rn. 63) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. 62 u. 63/81, Slg. 1982, 223 (Rn. 8 f.) – Seco; Rs. C-369 u. 376/96, Slg. 1999, I-8453 (Rn. 48 ff.) – Arblade. EuGH, Rs. C-369 u. 376/96, Slg. 1999, I-8453 (Rn. 55) – Arblade. EuGH, Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 (Rn. 19) – Rush Portuguesa; Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 (Rn. 26) – Vander Elst.

1076

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

halte in Bezug auf entsandte Arbeitnehmer sind Beschränkungen, welche gerade kleinere Dienstleistungen oder solche von kurzer Dauer erheblich erschweren. 1198 Ebenfalls beschränkend sind Arbeitskampfmaßnahmen, die gegen ein entsen3447 dendes Unternehmen ergriffen werden,1199 auch wenn diese grundrechtsrelevanten Maßnahmen nicht unmittelbar vom Staat ausgehen; indes haben Gewerkschaften insoweit die Möglichkeit zu kollektiven, stark unternehmensbeeinträchtigenden Maßnahmen.1200 Hier zeigt sich ihre Verbandsmacht. Die Grundrechte sind insofern eine zusätzliche Ebene, welche zum Allgemeininteresse des Arbeitnehmerschutzes hinzutritt,1201 zumal mit dem Vertrag von Lissabon die Unionsgrundrechte über Art. 6 EUV eine Aufwertung erfahren haben. 2.

Verwaltungsvorschriften

3448 Die Arbeitnehmerentsendung im Rahmen von Dienstleistungen darf nicht von einer vorherigen Anmeldung des entsendenden Arbeitgebers und zusätzlichen verwaltungsrechtlichen Erfordernissen abhängig gemacht werden.1202 In diesen Zusammenhang ist das Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland zu setzen.1203 Jede behördliche Erlaubnispflicht stellt eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit im Sinne des Art. 56 AEUV dar.1204 Um Missbrauch vorzubeugen, besonders wenn Drittstaatsangehörige entsandt 3449 werden, darf jedoch eine einfache vorherige Erklärung des Dienstleistungserbringers verlangt werden. In dieser muss dargelegt werden, dass der entsandte (drittstaatsangehörige) Arbeitnehmer eine Arbeitserlaubnis besitzt und in das soziale Sicherungssystem eingegliedert ist.1205 Die deutschen Regelungen, etwa dass der Arbeitnehmer mindestens eine einjährige Vorbeschäftigung vorweisen kann, wurden als unverhältnismäßig angesehen.1206 Verlangt werden kann aber, dass der entsandte Arbeitnehmer Kopien von Dokumenten zur Verfügung bereithält, welche mit den Personal- und Arbeitsdokumenten des Herkunftstaates vergleichbar und rechtlich erforderlich sind.1207

1198 1199 1200 1201 1202 1203 1204 1205 1206

1207

Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EU-Recht, 2006, S. 59. Hierzu Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, 2009, § 3 Rn. 67. EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767 (Rn. 99 f.) – Laval. S. EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767 (Rn. 91 ff., 102 f.) – Laval. S. z.B. zu den speziellen Regelungen in Belgien EuGH, Rs. C-515/08, NZA 2010, 1404 (Rn. 61) – dos Santos Palhota u.a. EuGH, Rs. C-244/04, Slg. 2006, I-885 (Rn. 63) – Kommission/Deutschland; s. auch Rs. C-168/04, Slg. 2006, I-9041 (Rn. 68) – Kommission/Österreich. EuGH, Rs. C-244/04, Slg. 2006, I-885 (Rn. 34) – Kommission/Deutschland; Rs. C-445/03, Slg. 2004, I-10191 (Rn. 24) – Kommission/Luxemburg. EuGH, Rs. C-244/04, Slg. 2006, I-885 (Rn. 41, 45) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-244/04, Slg. 2006, I-885 (Rn. 63) – Kommission/Deutschland; s. auch Rs. C-168/04, Slg. 2006, I-9041 (Rn. 68) – Kommission/Österreich; näher zum Ganzen Thym, NZA 2006, 713 (714 f.); Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EURecht, 2006, S. 59. EuGH, Rs. C-515/08, NZA 2010, 1404 (Rn. 24, 61) – dos Santos Palhota u.a.

§ 6 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung

3.

1077

Mindestlöhne

Die Festlegung von Mindestlöhnen für alle Arbeitnehmer, die in einem Mitglied- 3450 staat tätig werden, sowie deren Durchsetzung ist hingegen zulässig, da sie in der Regel dem Schutz der entsandten Arbeitnehmer dienen. 1208 Das gilt hingegen nicht für die Vorgabe, die Tariftreue bei öffentlichen Ausschreibungen zugrunde zu legen, da insoweit der Schutz der Arbeitnehmer partiell verwirklicht wird und zudem die Entsenderichtlinie1209 nur Mindeststandards festlegt.1210 Nationale Regelungen zum Mindestlohn sind indes auch von der Entsendericht- 3451 linie vorgesehen, deren Harmonisierung auf Unionsebene aufgrund des Art. 153 Abs. 5 AEUV hingegen nicht.1211 Aufgrund dieser objektiven Betrachtungsweise hat der EuGH auch die Mindestlohnvorschriften des deutschen ArbeitnehmerEntsendegesetzes (AEntG)1212 grundsätzlich gebilligt, obwohl dieses ausweislich seiner Gesetzesbegründung ausschließlich den Schutz der nationalen Bauwirtschaft, den Abbau der Arbeitslosigkeit und die Vermeidung von sozialen Spannungen zum Ziel hat.1213 Jedoch stellt die zugelassene Unterschreitung des Mindestlohns durch Abschluss eines Firmentarifvertrages eine unzulässige versteckte Diskriminierung dar, wenn sich nicht auch ein in einem anderen Mitgliedstaat ansässiger Arbeitgeber den Mindestlohnvorschriften entziehen kann. 1214 Da am 1.5.2011 die Übergangsbestimmungen für die neueren Mitgliedstaaten 3452 im Hinblick auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgelaufen sind, ist die Diskussion um Mindestlöhne aktueller denn je.1215 Es überrascht wenig, dass kürzlich im Rahmen des ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zur Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung beschlossen wurde, im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) mit Wirkung zum 1.5.2011 eine Lohnuntergrenze für die Leiharbeit festzulegen, damit diese Branche nicht zu großem Lohndruck ausgesetzt wird. Die Wirkung der absoluten Lohnuntergrenze entfaltet sich allerdings nur im Niedriglohnsektor. Dem Lohndumping bei qualifi1208

1209

1210 1211

1212 1213 1214 1215

EuGH, Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 (Rn. 18) – Rush Portuguesa; Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 (Rn. 23) – Vander Elst; Rs. C-272/94, Slg. 1996, I-1905 (Rn. 12) – Guiot; Rs. C-369 u. 376/96, Slg. 1999, I-8453 (Rn. 41 ff.) – Arblade. RL 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. L 18, S. 1. EuGH, Rs. C-346/06, Slg. 2008, I-1989 – Rüffert; dazu ausführlich Frenz, Europarecht 5, Rn. 999 ff. Riederer von Paar, in: Schüren (Hrsg.), Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 4. Aufl. 2010, B. Einl. Rn. 547; zu Art. 153 Abs. 5 AEUV näher Frenz, Europarecht 6, Rn. 3877 f. Hierzu etwa v. Danwitz, EuZW 2002, 237 ff. EuGH, Rs. C-164/99, Slg. 2002, I-787 (Rn. 21 ff.) – Portugaia Construcões. Zur Unzulässigkeit von rein wirtschaftlichen Zielen als Rechtfertigungsgrund s.o. Rn. 3312. EuGH, Rs. C-164/99, Slg. 2002, I-787 (Rn. 31 ff.) – Portugaia Construcões. Heuchemer/Schielke, BB 2011, 758 (759); vgl. auch zur Änderung des AÜG http://www.bundesregierung.de/nn_774/Content/DE/Artikel/2010/12/2010-12-15-kabinett-zeitarbeit-missbrauch-verhindern.html hinsichtlich der auslaufenden Übergangsbestimmungen.

1078

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

zierter und besser bezahlter Arbeit kann hierüber nicht entgegengewirkt werden.1216 Das Änderungsgesetz dient nicht nur der Festlegung des Mindestlohns, sondern ausweislich der Gesetzesbegründung zuvorderst der Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie1217.1218 Die Regelungen, welche die Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie betreffen, treten jedoch erst zum 1.12.2011 in Kraft. 1219 III.

Arbeitnehmerschutz als zwingender Grund des Allgemeininteresses

3453 Die Beeinträchtigungen der Dienstleistungsfreiheit im Rahmen der Arbeitnehmerentsendung und -überlassung können nach den allgemein geltenden Maßstäben gerechtfertigt werden.1220 Der Arbeitnehmerschutz ist als zwingender Grund des Allgemeininteresses anerkannt.1221 Dabei ist zu beachten, dass sowohl die entsandten Arbeitnehmer als auch die Arbeitnehmer des Aufnahmemitgliedstaates in Betracht kommen, um eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen.1222 Dienen die beschränkenden Regelungen im Aufnahmestaat dem Arbeitnehmer3454 schutz, muss im Rahmen der Verhältnismäßigkeit abgewogen werden, ob dies nicht über Gebühr den Verwaltungsaufwand der Dienstleister erhöht.1223 Beachtet werden müssen zudem die arbeitnehmerschützenden Vorschriften des Herkunftstaates und deren Niveau. Ist dieses ausreichend und vergleichbar, dürfen nicht beide Schutzregime greifen, um Doppelbelastungen zu vermeiden.1224 Komplexer ist die Lage, wenn die Arbeitnehmer des Aufnahmemitgliedstaates 3455 unter Rückgriff auf den Arbeitnehmerschutz als zwingenden Grund des Allgemeininteresses geschützt werden sollen. Dieses Interesse muss mit dem Interesse der Arbeitgeber an der Entsendung oder Überlassung von Arbeitskräften im Sinne 1216 1217 1218

1219 1220 1221 1222

1223 1224

Ausführlich Heuchemer/Schielke, BB 2011, 758 (759). RL 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit, ABl. L 327, S. 9. Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung, BT-Drucks. 17/4804 vom 17.2.2011, welcher jedoch hinsichtlich der Mindestlohndebatte noch nicht maßgeblich war. Die politische Einigung auf die Einführung des Mindestlohns in der Leiharbeit folgte erst am 21.2.2011 im Hartz IV-Vermittlungsausschuss, näher zum Ganzen Heuchemer/Schielke, BB 2011, 758 (759). Heuchemer/Schielke, BB 2011, 758 (759). Näher zu den geschriebenen und ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen o. Rn. 3284 ff. S. etwa EuGH, Rs. C-490/04, Slg. 2007, I-6095 (Rn. 70) – Kommission/Deutschland. Zum Schutz der entsandten Arbeitnehmer EuGH, Rs. C-60/03, Slg. 2004, I-9553 (Rn. 35 ff.) – Wolff & Müller; zum Schutz der Arbeitnehmer des Aufnahmemitgliedstaates Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767 (Rn. 103) – Laval, in welchem es jedoch um Beeinträchtigungen durch grundrechtsrelevante gewerkschaftliche Arbeitskampfmaßnahmen ging und nicht direkt um solche des Staates. Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, 2009, § 3 Rn. 69 m. Nachw. aus der Rspr. EuGH, Rs. C-244/04, Slg. 2006, I-885 (Rn. 48) – Kommission/Deutschland.

§ 6 Entwicklungstendenzen in der Rechtsprechung

1079

der Dienstleistungsfreiheit abgewogen werden, wenn der heimische Arbeitsmarkt und seine Arbeitskräfte vor Sozialdumping geschützt werden sollen.1225 Um protektionistische Maßnahmen auszuschließen, ist hier ein besonderes Schutzbedürfnis zu verlangen. Dieses soll gegeben sein, wenn entsandte Arbeitnehmer tatsächlich in den Arbeitsmarkt des Aufnahmestaates integriert werden, wie bei der Leiharbeit,1226 oder wenn zusätzlich Grundrechtskollisionen auftreten, wie bei Arbeitskampfmaßnahmen. Jedenfalls können protektionistische Maßnahmen zum Schutze des nationalen Marktes nicht ohne weiteres als gerechtfertigt angesehen werden.1227 IV.

Arbeitnehmerüberlassung an der Schnittstelle von Dienstleistungsfreiheit und Arbeitnehmerfreizügigkeit

1.

Rechtssache Webb

Die Arbeitnehmerüberlassung (Leiharbeit), welche selbst als Dienstleistung 3456 gilt,1228 ist wegen der Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaates problematischer als die Entsendung anlässlich einer grenzüberschreitenden Dienstleistung. Hier spielt das Primärrecht eine zentrale Rolle, trotz der Leiharbeitsrichtlinie1229 und den hierüber gesetzten Mindeststandards.1230 Zudem fällt die Arbeitnehmerüberlassung gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. e) Dienstleistungsrichtlinie nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie.1231 Der EuGH legte sich in der Rechtssache Webb nicht eindeutig fest, auf welche 3457 Grundfreiheit sich ein überlassener Arbeitnehmer konkret berufen kann. Es findet sich lediglich die Feststellung, dass für sie „eventuell“ die Arbeitnehmerfreizügigkeit einschlägig sein könnte.1232 Bereits aus diesem Hinweis lässt sich ableiten, dass Leiharbeiter als in den Arbeitsmarkt eines anderen Mitgliedstaates integriert angesehen werden können. Der EuGH wies unabhängig hiervon ohnehin explizit auf die unmittelbaren Auswirkungen der Leiharbeit auf den Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaates hin.1233 Es wurde des Weiteren festgestellt, dass ein Mitgliedstaat ein in einem anderen 3458 Mitgliedstaat niedergelassenes Leiharbeitsunternehmen den eigenen Genehmigungsregeln unterwerfen darf, auch wenn das Unternehmen den Erfordernissen in 1225

1226 1227 1228 1229 1230 1231 1232 1233

Krit. zur Anerkennung solcher protektionistischen Maßnahmen zum Schutze des heimischen Arbeitsmarktes durch den EuGH in der Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767 (Rn. 103, 113) – Laval äußert sich Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, 2009, § 3 Rn. 66. Hierzu sogleich u. Rn. 3456 ff. S. die Kritik bei Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, 2009, § 3 Rn. 66. Vgl. EuGH, Rs. C-307-309/09, EuZW 2011, 348 (Rn. 27) – Vicoplus. RL 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit, ABl. L 327, S. 9. Calliess/Korte, Dienstleistungsrecht in der EU, 2011, § 5 Rn. 74. Ausführlich hierzu Calliess/Korte, Dienstleistungsrecht in der EU, 2011, § 5 Rn. 71 ff. EuGH, Rs. 279/80, Slg. 1981, 3305 (Rn. 10) – Webb. Ausführlich o. Rn. 1345 f. EuGH, Rs. 279/80, Slg. 1981, 3305 (Rn. 18) – Webb.

1080

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

seinem Herkunftstaat genügt. Die Genehmigungserteilung darf jedoch keinesfalls von der Staatsangehörigkeit oder dem Niederlassungsort abhängig gemacht werden und muss mithin nichtdiskriminierend sein. Zudem müssen die Genehmigung des Herkunftstaates sowie die in diesem Rahmen erbrachten Nachweise berücksichtigt werden.1234 2.

Rechtssache Vicoplus

3459 Wie der EuGH jüngst in der Entscheidung Vicoplus1235 unter Verweis auf die Rechtssache Webb feststellte, hat die Leiharbeit unmittelbare Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt des entleihenden Unternehmens und betrifft zudem direkt die Interessen der betroffenen Leiharbeiter.1236 Ebenso findet sich, wie in der Rechtssache Webb, der Hinweis, dass „eventuell“ Art. 45-48 AEUV auf die verliehenen Arbeitnehmer anwendbar sein könnten.1237 Der Kern der Entscheidung liegt darin, dass die spezifischen Vorgaben der 3460 Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht über die Dienstleistungsfreiheit umgangen werden dürfen. Diese Gefahr besteht dann, wenn die Leiharbeiter Drittstaatsangehörige sind oder aus den neuen Mitgliedstaaten stammen, für welche noch eine Übergangsregelung hinsichtlich der Arbeitnehmerfreizügigkeit gilt. Leiharbeit unterscheidet sich von anderen Arten der Entsendung gerade dadurch, dass die ausgeliehenen Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt des anderen Mitgliedstaates eingegliedert und diesem zugeführt werden, wie der EuGH dies bereits im Urteil Rush Portuguesa1238 festgestellt hat.1239 Ohne die Leiharbeiter würde der Arbeitsplatz nämlich mit einem anderen Arbeitnehmer aus dem Angebot des Arbeitsmarktes besetzt.1240 Deswegen ist es mit Art. 56 f. AEUV zu vereinbaren, eine Beschäftigungserlaubnis von den Leiharbeitern zu verlangen, 1241 im Gegensatz zu den Fällen der Arbeitnehmerentsendung, in welchen keine Eingliederung in den Arbeitsmarkt erfolgt.1242 Die Leiharbeit hat die gleichen Auswirkungen wie ein eigenverantwortlicher 3461 Eintritt eines Arbeitnehmers in den Arbeitsmarkt eines anderen Mitgliedstaates. Die Gefahren, dass es zu Störungen des Arbeitsmarktes kommt, sind daher ebenfalls deckungsgleich.1243 In diesem Sinne muss für die Mitgliedstaaten feststellbar sein, ob eine grenzüberschreitende Dienstleistung nicht tatsächlich darauf abzielt, einem anderen Unternehmen Arbeitnehmer zu überlassen, welche eigentlich gar

1234 1235 1236 1237 1238 1239 1240 1241 1242 1243

EuGH, Rs. 279/80, Slg. 1981, 3305 (Rn. 21) – Webb. EuGH, Rs. C-307-309/09, EuZW 2011, 348 – Vicoplus. EuGH, Rs. C-307-309/09, EuZW 2011, 348 (Rn. 29) – Vicoplus. EuGH, Rs. C-307-309/09, EuZW 2011, 348 (Rn. 28) – Vicoplus. EuGH, Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 (Rn. 16) – Rush Portuguesa. EuGH, Rs. C-307-309/09, EuZW 2011, 348 (Rn. 30) – Vicoplus unter Verweis auf EuGH, Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417 (Rn. 16) – Rush Portuguesa. EuGH, Rs. C-307-309/09, EuZW 2011, 348 (Rn. 31) – Vicoplus. EuGH, Rs. C-307-309/09, EuZW 2011, 348 (Rn. 33) – Vicoplus. Hierzu bereits o. Rn. 1343 f. EuGH, Rs. C-307-309/09, EuZW 2011, 348 (Rn. 34 f.) – Vicoplus.

§ 7 Abgrenzung zum allgemeinen Diskriminierungsverbot

1081

nicht in den Genuss der Arbeitnehmerfreizügigkeit kommen. 1244 Dann darf die Dienstleistungsfreiheit nicht zu einer Umgehung führen. Dies gilt, auch wenn der Dienstleistungscharakter der Überlassung von Arbeitnehmern außer Frage steht.1245 Es geht nicht um die Effektuierung der Dienstleistungsfreiheit, sondern um den gerechtfertigten Schutz der nationalen Arbeitsmärkte vor Arbeitnehmern, die nicht den Schutz der Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen.1246 Hier ist zuvorderst an Drittstaatsangehörige zu denken. Für die Arbeitnehmer aus den Mitgliedstaaten, für welche bis zum 1.5.2011 eine Übergangsregelung bezüglich der Arbeitnehmerfreizügigkeit galt, ist hingegen durch deren Wegfall ab diesem Zeitpunkt eine Umgehung nicht mehr relevant. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen ab diesem Datum alle Unionsbürger.1247 Der nationale Arbeitnehmerbegriff ist dafür maßgeblich, ob eine Arbeitnehmer- 3462 überlassung vorliegt oder nicht.1248 In Deutschland müssen alle relevanten Vertragsbeziehungen betrachtet werden. Dies sind die zwischen Verleiher und Entleiher, für welche das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz gilt (AÜG) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer (Leiharbeitsvertragsverhältnis). Ferner kommt hinzu, dass es keine arbeitsvertraglichen Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Entleiher geben darf.1249

§ 7 Abgrenzung zum allgemeinen Diskriminierungsverbot Neben dem bereichsspezifischen Diskriminierungsverbot der Dienstleistungsfrei- 3463 heit kommt Dienstleistenden und Dienstleistungsempfängern auch das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV zugute. Es schützt umfassend vor Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit. Die Abgrenzung der Dienstleistungsfreiheit zum allgemeinen Diskriminie- 3464 rungsverbot erfolgt auf Konkurrenz-, nicht auf Tatbestandsebene.1250 Art. 18 1244

1245 1246

1247

1248 1249

1250

EuGH, Rs. C-307-309/09, EuZW 2011, 348 (Rn. 37) – Vicoplus unter Verweis auf Rs. C-445/03, Slg. 2004, I-10191 (Rn. 39) – Kommission/Luxemburg und Rs. C-168/04, Slg. 2006, I-9041 (Rn. 56) – Kommission/Österreich. EuGH, Rs. C-307-309/09, EuZW 2011, 348 (Rn. 50 f.) – Vicoplus. Zur Lage, solange die Übergangsregelung für die neuen EU-Mitglieder gemäß Kap. 2 Nr. 2 des Anhangs XII der Beitrittsakte von 2003 gelten, EuGH, Rs. C-307-309/09, EuZW 2011, 348 (Rn. 34 f.) – Vicoplus. Zu den von Übergangsregelungen betroffenen Mitgliedstaaten ausführlich o. Rn. 1544 ff.; näher zum Ganzen in Bezug auf die Änderung des AÜG und die Einführung eines Mindestlohns in der Leiharbeitsbranche Heuchemer/Schielke, BB 2011, 758 (759 f.). Näher Schlachter, in: dies./Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, vor Art. 19 Rn. 6. Näher BVerwG, Urt. vom 13.9.2007 – 3 C 49/06, Rn. 18; BSG, Entsch. vom 29.4.2004 – B 11 AL 61/03 R im Anschluss an das vom BSG eingeleitete Vorabentscheidungsverfahren EuGH, Rs. C-317 u. 369/01, Slg. 2003, I-12301 – Abatay. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 179 m.w.N.

1082

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

AEUV ist subsidiär. So diente im Bereich der Berufsbildungsleistungen Art. 18 AEUV mangels Anwendbarkeit der passiven Dienstleistungsfreiheit als Schlüssel für die Gewährung des ungehinderten Zugangs von EU-Ausländern zu staatlichen Universitäten.1251 Auf diesem Weg brachte der EuGH den britischen Touristen Cowan in den Genuss der Leistungen des französischen Opferentschädigungsgesetzes, die ihm die französischen Behörden aufgrund seiner Staatsangehörigkeit zunächst vorenthalten wollten.1252 Herr Cowan war bei einem Aufenthalt in Frankreich überfallen, ausgeraubt und schwer verletzt worden. Da Frankreich mit seinem Heimatstaat kein Gegenseitigkeitsabkommen abgeschlossen hatte, wurde sein Antrag auf Opferentschädigung abgelehnt. Der EuGH sah darin eine unzulässige Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. 1253 Zwar stellte der EuGH hier keine Verletzung der Art. 56 f. AEUV fest, da die 3465 staatliche Entschädigungsleistung keine üblicherweise gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung bildet. Allerdings ist die Opferentschädigung Teil der staatlichen Rahmenbedingungen, die auch für einen Aufenthalt eines fremden Staatsangehörigen als passivem Dienstleistungsempfänger von Bedeutung sind. Deshalb bezieht der EuGH solche staatlichen Rahmenbedingungen in den Anwendungsbereich der Verträge und insbesondere in das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV ein, die für den Aufenthalt eines Dienstleistungsempfängers von Bedeutung sein können. Ebenso wie dieser bei seinem Aufenthalt den Schutz der Polizei und staatlicher Strafverfolgungsorgane beanspruchen kann, stehen ihm auch die staatlichen Leistungen infolge einer Straftat zu, deren Opfer er geworden ist.1254 Im Bereich der Opferentschädigung von Interesse ist ferner die Entscheidung 3466 Wood.1255 Die Prüfung des Art. 18 AEUV selbst verlief knapp und führte unproblematisch zu einem Verstoß. Beachtlich war allerdings, in welcher Kürze festgestellt wurde, dass die Verträge einschlägig sind. 1256 Es kam lediglich darauf an, dass ein EU-Ausländer sich in einem anderen Mitgliedstaat aufhält und daher ein Freizügigkeitsrecht beansprucht. Er darf dann nicht aufgrund seiner Staatsangehörigkeit diskriminiert werden, unabhängig von einem Bezug zu einem konkreten Freizügigkeitsrecht.1257 Aus der dargestellten Rechtsprechung des EuGH 1258 ergibt sich wie schon aus 3467 dem Wortlaut des Art. 18 AEUV, dass das allgemeine Diskriminierungsverbot auch im Bereich der Dienstleistungsfreiheit nur insoweit zur Anwendung kommt, wie nicht ein bereichsspezifisches Diskriminierungsverbot eingreift. 1259 Art. 18 1251 1252 1253 1254 1255 1256 1257 1258 1259

S.o. Rn. 3044 ff. EuGH, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 20) – Cowan. EuGH, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 20) – Cowan. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 84. EuGH, Rs. C-164/07, Slg. 2008, I-4143 (Rn. 14) – Wood. EuGH, Rs. C-164/07, Slg. 2008, I-4143 (Rn. 11 f.) – Wood. Zum Ganzen Epiney, NVwZ 2009, 1139 (1139). Jedenfalls in letzter Zeit, s. Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 4 m.w.N. So im Ergebnis auch Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 143 ff.; Müller-Graff, in: Streinz, Art. 49 EGV Rn. 134.

§ 8 Konkretisierung der Dienstleistungsfreiheit

1083

AEUV wurde dabei früher nicht als lex generalis verdrängt, sondern lediglich abgewandelt,1260 weshalb der EuGH das allgemeine Diskriminierungsverbot häufig neben den Sondernormen nannte und als Auslegungshilfe heranzog.1261 Indes trägt dies dem in Art. 18 AEUV zum Ausdruck kommenden Spezialitätsverhältnis nicht hinreichend Rechnung, weshalb eine Verdrängung zu befürworten ist.1262 So müsste richtigerweise auch die Opferentschädigung für Verletzungen bei der 3468 Wahrnehmung der Dienstleistungsfreiheit bereits von dieser umfasst sein. Dieses spezielle Recht beinhaltet sowohl die Möglichkeit, sich zur Inanspruchnahme einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben, 1263 als auch eine Schutzkomponente zulasten der Mitgliedstaaten, vor Verletzungen in Ausübung der Grundfreiheit zu bewahren.1264 Die Opferentschädigung ist deren Prolongation auf Sekundärebene. Gelingt es den Mitgliedstaaten nicht, den Schutz der auf ihr Territorium einreisenden Dienstleistungsempfänger sicherzustellen, verletzen sie Art. 56 AEUV. Aus diesem Verstoß ergibt sich die Notwendigkeit der Entschädigung.1265 Dass dieser Ausgleich Inländern gewährt wird, kommt nur verstärkend hinzu. Die Ausdehnung der Opferentschädigung auf Vorfälle bei der Wahrnehmung der Dienstleistungsfreiheit folgt damit aus Art. 56 AEUV unmittelbar; Art. 18 AEUV bedarf es dazu nicht.

§ 8 Konkretisierung der Dienstleistungsfreiheit Seit dem Ende der Übergangszeit1266 und der damit eingetretenen unmittelbaren 3469 Wirkung der Dienstleistungsfreiheit ist die Funktion der Rechtsangleichung bedeutender geworden. Die Rechtsangleichung hat nunmehr die Aufgabe, durch Veränderung des mitgliedstaatlichen Rechts den praktischen Gebrauch der Freiheiten zu erleichtern.1267

A.

Art. 52 Abs. 2 AEUV

Nach Art. 62 AEUV i.V.m. Art. 52 Abs. 2 AEUV ist die Union zum Erlass von 3470 Richtlinien zur Koordinierung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften befugt, 1260 1261 1262

1263 1264 1265 1266 1267

Reitmaier, Inländerdiskriminierung nach dem EWG-Vertrag, 1984, 70 ff.; Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 131. EuGH, Rs. 175/78, Slg. 1979, 1129 (Rn. 8 f.) – Saunders. Näher u. Rn. 3911 ff., vor allem 3919. Auch Rossi, EuR 2000, 197 (205 ff.); Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 179 f. unter Verweis auf die Rspr. des EuGH, die aber als „nicht widerspruchsfrei“ bezeichnet wird. Grundlegend EuGH, Rs. 286/82 u. 26/83, Slg. 1984, 377 – Luisi und Carbone; näher o. Rn. 3070 ff. S.o. Rn. 3212 ff. Allgemein o. Rn. 198 ff. S. zu entsprechenden Staatshaftungsansprüchen EuGH, Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 – Konle; zum Ganzen Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 951 ff. S.o. Rn. 2951. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 212.

1084

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

die Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit beinhalten. Sie werden im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren erlassen.1268

B.

Art. 53 Abs. 1 HS. 1 AEUV

3471 Art. 62 AEUV i.V.m. Art. 53 Abs. 1 HS. 1 AEUV vermittelt die Kompetenz, für die gegenseitige Anerkennung von Diplomen, Prüfungszeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen Richtlinien zu erlassen.1269 Die Pflicht zur Anerkennung folgt jedoch bereits aus Art. 56 AEUV. Für Zwecke der Wahrnehmung der Dienstleistungsfreiheit kann dabei bereits der Erwerb eines nicht vollkommen äquivalenten ausländischen Diploms ausreichen.1270

C.

Art. 53 Abs. 1 HS. 2 AEUV

3472 Nach Art. 62 AEUV i.V.m. Art. 53 Abs. 1 HS. 2 AEUV obliegt der Union die Koordinierung der nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten.1271 Die Vorschrift dient der umfassenden Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten und ist nicht auf Sachverhalte mit Unionsbezug beschränkt.1272 Auf diese Weise sollen zulässigerweise bestehende Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs beseitigt werden.1273 Insbesondere Hindernisse, die sich aus dem Erfordernis von Diplomen, Prüfungszeugnissen oder sonstigen Befähigungsnachweisen ergeben, sollen verringert werden, indem deren gegenseitige Anerkennung sichergestellt wird.1274

D.

Art. 59 AEUV

3473 Gemäß Art. 59 AEUV kann die Union im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren Richtlinien zur Liberalisierung bestimmter Dienstleistungen erlassen. Mit Liberalisierung ist die Verwirklichung über das durch die unmittelbare Anwendbarkeit der Dienstleistungsfreiheit erreichte Niveau hinaus gemeint. 1275 Art. 59 Abs. 1 AEUV bestimmt, dass die Richtlinien zur Liberalisierung „einer 3474 bestimmten Dienstleistung“ ergehen. Damit legt der Wortlaut nahe, dass die sekundärrechtliche Liberalisierung bestimmter Dienstleistungen gesondert nach ein1268 1269 1270 1271 1272 1273 1274 1275

Hierzu ausführlich Frenz, Europarecht 6, Rn. 1820 ff. S. im Einzelnen Rn. 2706 ff. S.o. Rn. 3367. S.o. Rn. 2706 ff. Näher o. Rn. 2711. Dazu im Einzelnen sogleich u. Rn. 3475 ff. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 62 AEUV Rn. 5. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 52 EGV Rn. 2.

§ 8 Konkretisierung der Dienstleistungsfreiheit

1085

zelnen Berufsgruppen herbeigeführt werden soll. 1276 Durch das so ausgedrückte Verbot fach- und berufsfeldübergreifender Regelungen wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Eigenarten der einzelnen Dienstleistungsberufe eine pauschale und allgemeine Regelung nicht zulassen. 1277 Betrachtet man die grundsätzlich horizontale berufsgruppenübergreifende Harmonisierung über die Berufsanerkennungsrichtlinie1278 und die Dienstleistungsrichtlinie1279 scheint dieser Ansatz durch den Unionsgesetzgeber aufgeweicht worden zu sein. Diese Richtlinien wurden jedoch auf Art. 40, 47 und 55 EG (Art. 46, 53 und 62 AEUV) bzw. auf Art. 47 und 55 EG (Art. 53 und 62 AEUV) gestützt, so dass Art. 59 AEUV nicht zum Zuge kam. Beide Richtlinien differenzieren ohnehin so stark hinsichtlich einzelner Berufsgruppen und Dienstleistungen, dass es sich trotz des horizontalen Ansatzes eher um eine Zusammenfassung von speziellen Richtlinienvorgaben handelt.1280

E.

Überblick zur Rechtsetzung

Nach ihrer Funktion und Zielsetzung lassen sich drei Arten von Richtlinien unter- 3475 scheiden: Anerkennungsrichtlinien, die sich in erster Linie auf Diplome und vergleichbare Ausbildungsabschlüsse beziehen, sowie Koordinierungsrichtlinien und Angleichungsrichtlinien, die Ausbildung, Zulassung und Tätigkeit regeln. 1281 Zentral für die Harmonisierung im Dienstleistungsbereich, aber auch für die Niederlassungsfreiheit relevant, ist die Dienstleistungsrichtlinie (RL 2006/123/EWG 1282), welche grundsätzlich einen allgemeinen, berufsgruppenübergreifenden Ansatz verfolgt. I.

Dienstleistungsrichtlinie

1.

Entwicklung

Aufgrund der enormen wirtschaftlichen Bedeutung des Dienstleistungssektors ist 3476 die effektive Harmonisierung dieses Wirtschaftszweigs besonders wichtig für die zukünftige Entwicklung der EU. Zur Verwirklichung der Lissabon-Strategie, nach 1276 1277 1278

1279 1280 1281 1282

Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 59 AEUV Rn. 10; a.A. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 52 EGV Rn. 2. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 59 AEUV Rn. 10. RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 279/2009 der Kommission vom 6.4.2009, ABl. L 93, S. 11. RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. L 376, S. 36. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 59 AEUV Rn. 10. S. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 59 AEUV Rn. 6 ff. RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. L 376, S. 36.

1086

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

welcher die EU langfristig zum wettbewerbsfähigsten Wirtschaftsraum der Welt werden soll, kommt der Dienstleistungsrichtlinie 1283 eine Schlüsselrolle zu.1284 Neben diesen Erwägungen wird eine positivrechtliche Regelung im Gegensatz zur „negative(n) Integration“ über die europäische Rechtsprechung angesichts der demokratischen Legitimierung begrüßt.1285 Trotz des seit längerer Zeit bestehenden Binnenmarktes wurde dem Dienstleis3477 tungssektor im Vorfeld des Richtlinienerlasses eine immer noch ungenügende Verwirklichung bescheinigt. Ursprünglich sollte die Richtlinie weitreichend das Herkunftslandprinzip einführen,1286 wonach die einzelnen Dienstleistungserbringer nur den Regelungen ihres Herkunftstaates und ihrer Kontrolle unterworfen gewesen wären.1287 Damit hätte jeder Mitgliedstaat die Regelungen der anderen Mitgliedstaaten grundsätzlich als genügend anerkennen müssen. Dieses Prinzip wurde jedoch durch die zahlreichen Änderungsanträge des Eu3478 ropäischen Parlaments entkräftet und relativiert.1288 Die Aufnahmestaaten dürfen unter gewissen Voraussetzungen weiterhin die Dienstleistungsfreiheit im Anwendungsbereich der Richtlinie beschränken, wie etwa Art. 9 zeigt. Insgesamt ist die Dienstleistungsrichtlinie eher eine Konstruktion, in welcher Aufnahme- und Herkunftslandprinzip miteinander verbunden wurden. 1289 Die Umsetzung musste bis zum 28.12.2009 erfolgen. Hindernisse für den freien 3479 Dienstleistungsverkehr bestehen jedoch immer noch zur Genüge. Eine zentrale Rolle in der aktuellen Diskussion nehmen die aus dem zivilrechtlichen Vertragsrecht resultierenden Rechtsunsicherheiten ein,1290 welche durch ein optional anzuwendendes europäisches Vertragsrecht verringert werden sollen. 1291 2.

Zweigliedriger Ansatz für den Dienstleistungssektor

3480 Die Dienstleistungsrichtlinie verfolgt einen zweigliedrigen Ansatz und zielt nicht nur darauf ab, Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten aufzuheben. Beschränkungen für Dienstleistungserbringer, die sich in einem anderen Mitgliedstaat niederlassen wollen und daher den Schutz von Art. 49 AEUV genießen, sollen ebenfalls abgebaut werden.1292 Die Verwirklichung des freien Binnenmarktes im Dienstleistungssektor ist insofern von beiden Grund1283 1284 1285 1286 1287 1288 1289 1290 1291 1292

RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. L 376, S. 36. Vgl. 4. Erwägungsgrund der RL 2006/123/EG. Calliess, DVBl. 2007, 336 (344). Ausführlich unter Vergleich des Kommissionsvorschlags von 2004 mit der 2006 verabschiedeten RL Calliess, DVBl. 2007, 336 (339 ff.). Mit einem Vergleich zum Sitzlandprinzip Roth, in: Dauses, E. I Rn. 221. Hierzu und zur historischen Entwicklung der Dienstleistungrichtlinie s. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 220 ff. Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EU-Recht, 2006, S. 43. Vgl. für die Ausklammerung des IPR aus der Dienstleistungsrichtlinie Art. 3 Abs. 2 RL 2006/123/EG. Näher zum geplanten optionalen europäischen Vertragsrecht Reich/Micklitz, EWS 2011, 113 ff.; Herresthal, EuZW 2011, 7 ff.; Tonner, EuZW 2010, 767 ff. 5. Erwägungsgrund der RL 2006/123/EG.

§ 8 Konkretisierung der Dienstleistungsfreiheit

1087

freiheiten abhängig, was Art. 1 Abs. 1 der Dienstleistungsrichtlinie klarstellt. Die Abgrenzung zwischen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit erfolgt über Art. 4 Nr. 5 der Richtlinie identisch mit der im Primärrecht.1293 3.

Eingeschränkte Geltung der sekundärrechtlichen Vorgaben

In der Dienstleistungsrichtlinie wird in Art. 4 Nr. 1 das gleiche Verständnis vom 3481 Dienstleistungsbegriff wie in Art. 57 AEUV zugrunde gelegt. Damit ist die primärrechtliche Auslegung im Hinblick auf Art. 57 AEUV, wie sie der EuGH in seiner Judikatur herausgearbeitet hat, maßgeblich.1294 Erfasst sind grundsätzlich alle gegen Entgelt erbrachten Dienstleistungen mit grenzüberschreitendem Charakter, so dass insofern die primär- und sekundärrechtliche Linie übereinstimmt. 1295 a)

Beschränkende „Anforderungen“ der Mitgliedstaaten im Sinne der Dienstleistungsrichtlinie

Trotz des einheitlich definierten sachlichen Ausgangspunktes bedient sich die 3482 Richtlinie nicht durchgängig der primärrechtlichen Terminologie. Art. 4 Nr. 7 definiert, was unter mitgliedstaatlichen „Anforderungen“ im Sinne der Art. 14 f. und Art. 19 f. zu verstehen ist. Sofern es denkbar ist, dass Beschränkungen nicht unter den Anforderungsbegriff subsumiert werden können, 1296 unterfallen sie den primärrechtlichen Vorgaben in Art. 49 und Art. 56 f. AEUV, da sie nicht von der Harmonisierungsmaßnahme erfasst sind.1297 b)

Ausgenommene Regelungsbereiche

Sachlich sollen nur die Anforderungen, welche die Aufnahme oder Ausübung ei- 3483 ner Dienstleistungstätigkeit betreffen, festgelegt werden. Die von allen zu beachtenden Regelungen, die nicht die Dienstleistung als solche betreffen, werden nicht von der Richtlinie erfasst. Gleiches gilt für den Zugang zu öffentlichen Geldern, etwa für soziale Dienstleistungen. Viele besonders vom mitgliedstaatlichen Verständnis geprägte und wenig von der Binnenmarktharmonisierung betroffene Bereiche sind ebenfalls nicht erfasst, was sich aus den Erwägungsgründen 9 ff. sowie aus Art. 1 Abs. 2 ff. Dienstleistungsrichtlinie ergibt. Hierzu zählen etwa das Strafrecht, diverse Regelungen im arbeitsrechtlichen Bereich (Arbeitsbedingungen, Mindestlohnsätze usw.), Regelungen im Hinblick auf Dienstleistungsmonopole und staatliche Beihilfen, die kulturelle und sprachliche Vielfalt, der Medienpluralismus sowie die nationalen Grundrechte. 1293 1294 1295 1296 1297

Roth, in: Dauses, E. I Rn. 243; zu dieser Abgrenzung o. Rn. 3130 ff. Schlichting/Spelten, EuZW 2005, 238 (238); Roth, in: Dauses, E. I Rn. 225 mit Verweis auf die Rspr. zur Selbstständigkeit und Entgeltlichkeit einer Leistung. S. Holoubek, in: Schwarze, Art. 55 EGV Rn. 12. Den Gehalt des Begriffs „Anforderungen“ enger als den primärrechtlichen Beschränkungsbegriff ziehend Roth, in: Dauses, E. I Rn. 238. Vgl. ausführlich zur Anwendbarkeit des Primärrechts, wenn ein Bereich nicht umfassend harmonisiert wurde o. Rn. 382 ff.

1088

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Es soll ebenfalls kein Liberalisierungsdruck auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ausgeübt werden. Die Definition dieser Dienstleistungen wird von der Richtlinie nicht erfasst.1298 Das wirkt sich aufgrund des wieten Ermessenspielraums der Mitgliedstaaten bei der Festlegung, was hierunter zu verstehen ist, erheblich aus.1299 Des Weiteren bleibt nach Art. 3 Abs. 2 DienstleistungsRL das internationale Privatrecht ausgeklammert.1300 In Art. 3 Abs. 1 ist festgelegt, dass andere Rechtsakte vorrangig gegenüber der 3485 Dienstleistungsrichtlinie zur Anwendung kommen, sofern diese widersprechende Bestimmungen enthält. Das dort angeführte Sekundärrecht (RL 96/71/EG, VO (EWG) Nr. 1408/71 (nunmehr VO (EG) Nr. 883/2004), RL 89/552/EWG, RL 2005/36/EG) ist lediglich ein exemplarischer Katalog dieser allgemeinen Kollisionsregel, welcher durch spezielle Kollisionsregeln, etwa in Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 Abs. 3 Dienstleistungsrichtlinie, flankiert wird.1301 Da die genannten Bereiche größtenteils ohnehin fernab des Regelungsbereiches der Dienstleistungsrichtlinie liegen, wurden die Ausnahmen in der Literatur zum Teil als ein „politisches Placebo“ bezeichnet.1302 3484

4.

Bereichsübergreifende Erfassung und sachspezifische Ausnahmen

3486 Die Dienstleistungsrichtlinie gilt nicht spezifisch für einzelne Branchen. Sie verfolgt vielmehr einen horizontalen, bereichsübergreifenden Ansatz. 1303 Trotz des allgemein gefassten Anwendungsbereiches sind über Art. 2 Abs. 2 f. DienstleistungsRL mehrere spezifische Dienstleistungen von der Dienstleistungsrichtlinie ausgeschlossen worden. Diese spezifizierten Ausnahmen in Art. 2 Abs. 2 f. DienstleistungsRL sind insofern gehaltvoller als die allgemein ausgenommenen Regelungsbereiche in Art. 1 DienstleistungsRL, als sie konkrete Dienstleistungsbereiche benennen und nicht nur Vorschriften im Hinblick auf bestimmte Rechtsgebiete.1304 Weitere Ausnahmebereiche befinden sich in Art. 17 DienstleistungsRL. Art. 18 DienstleistungsRL sieht ferner einen sehr engen Bereich vor, in welchem ein Mitgliedstaat von den Regelungen in Art. 16 DienstleistungsRL abweichen darf. Wegen des Rückbezugs auf Art. 16 DienstleistungsRL erlauben Art. 17 und

1298 1299 1300

1301 1302 1303 1304

S. allgemein Frenz, Europarecht 2, Rn. 2026 ff. Frenz, Europarecht 3, Rn. 1166. Hierzu Roth, in: Dauses, E. I Rn. 229 mit dem Hinweis, dass unionsrechtliche Regelungen für das Internationale Privatrecht für das Recht der vertraglichen und außervertraglichen Schuldverhältnisse durch die Rom I- und Rom II-Verordnungen getroffen wurden; zu den Ausnahmen insgesamt s. auch Korte, EWS 2007, 246 (247). Roth, in: Dauses, E. I Rn. 232. Hatje, NJW 2007, 2357 (2358); s. auch Holoubek, in: Schwarze, Art. 55 EGV Rn. 11 m.w.N. Calliess/Korte, Dienstleistungsrecht der EU, 2011, § 5 Rn. 10; Schlichting/Spelten, EuZW 2005, 238 (238). Hatje, NJW 2007, 2357 (2358); Korte NVwZ 2007, 501 (503).

§ 8 Konkretisierung der Dienstleistungsfreiheit

1089

18 DienstleistungsRL systematisch lediglich Regelungen in Bezug auf Dienstleistungserbringer, nicht hingegen für die Empfängerseite.1305 Zum Teil sind Bereiche von der Dienstleistungsrichtlinie ausgenommen, wel- 3487 che Berührungspunkte zu Art. 51 AEUV aufweisen. Dieser ist seinem Wortlaut zufolge auch zu beachten, wenn Sekundärrecht im Bereich der Dienstleistungsfreiheit gesetzt wird. Hierzu zählt Art. 2 Abs. 2 lit. i) DienstleistungsRL, welcher die Ausübung von Tätigkeiten, die mit öffentlicher Gewalt verbunden sind, von der Dienstleistungsrichtlinie ausnimmt. Begrifflich ergibt sich aus der EuGH-Rechtsprechung, was hierunter zu verste- 3488 hen ist.1306 Wenn einzelne Mitgliedstaaten bewerten müssen, ob eine konkrete Tätigkeit wegen der Ausübung öffentlicher Gewalt nicht unter die Dienstleistungsrichtlinie fällt, müssen sie daher ergründen, inwiefern die Definition im Sinne des Art. 51 AEUV betroffen ist. Die restriktive Auslegung, die der EuGH zugrunde legt, ist dabei entscheidend.1307 Eine weitere Art. 51 AEUV geschuldete Ausnahme befindet sich in Art. 2 Abs. 2 lit. l) DienstleistungsRL, welcher die Tätigkeit von Notaren und Gerichtsvollziehern, die durch staatliche Stellen bestellt werden, ausklammert.1308 Die übrigen Ausnahmen lassen sich schwieriger kategorisieren und sind jeweils 3489 den sachspezifischen Besonderheiten geschuldet. Ausgeschlossen sind zum Beispiel alle Finanzdienstleistungen sowie die Dienstleistungen im Bereich der elektronischen Kommunikation und des Verkehrs.1309 Weiterhin fallen nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse nicht unter die Richtlinie, genauso wie Glücksspiel und Tätigkeiten im Bereich der privaten Sicherheitsdienste. Art. 2 Abs. 3 DienstleistungsRL schließt den Bereich Steuern aus. 5.

Regelungssystem

Den allgemeinen Bestimmungen in Art. 1-4 DienstleistungsRL schließt sich ein 3490 aus drei Regelungskomplexen bestehender Hauptteil an. Art. 5-8 DienstleistungsRL sowie Art. 28-46 DienstleistungsRL enthalten vor allem verfahrensrechtliche und organisatorische Regelungen. Für die Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer befinden sich in Art. 9-15 DienstleistungsRL spezielle Regelungen. Diesen folgen in Art. 16-21 DienstleistungsRL Regelungen für den freien Dienstleistungsverkehr selbst. Art. 22-27 DienstleistungsRL enthalten Regelungen, welche die Qualität der Dienstleistungen sichern sollen.

1305 1306 1307

1308 1309

Roth, in: Dauses, E. I Rn. 231. Hierzu ausführlich m. Nachw. aus der Rspr. o. Rn. 2372 ff., 3180 ff. Handbuch zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie, Amt für amtliche Veröffentlichungen der Gemeinschaften 2007, S. 13 f., abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/services/services-dir/index_de.htm. S. allerdings zu Notaren o. Rn. 2398 ff. Hierzu Schlichting/Spelten, EuZW 2005, 238 (238).

1090

a)

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Verfahren und Organisation

3491 Im Rahmen der Verwaltungsvereinfachung gemäß Art. 5 ff. DienstleistungsRL sind die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, festzustellen, ob die für die Aufnahme und Ausübung einer Tätigkeit in ihrem Hoheitsgebiet bestehenden Verfahren und Formalitäten „einfach genug“ sind.1310 Ferner müssen die Mitgliedstaaten nach Art. 6 DienstleistungsRL einen einheitlichen Ansprechpartner für Dienstleistungserbringer zur Verfügung stellen. Dieser soll eine Art „one stop shop“ in dem Sinne ermöglichen, dass eine einzelne Stelle umfassend über alle Modalitäten der Leistungserbringung im jeweiligen Mitgliedstaat informiert. 1311 Der einheitliche Ansprechpartner ist eine Art Koordinator, welcher den Dienstleistungserbringern die in Art. 7 DienstleistungsRL genannten Informationen zur Verfügung stellt und darüber hinaus deren Anträge entgegennimmt und sie den zuständigen Behörden weiterleitet.1312 In Deutschland ist keine bundesweite Stelle eingeführt worden. Der einheitliche 3492 Ansprechpartner wird in den einzelnen Bundesländern unterschiedlich verortet.1313 Im Rahmen der Richtlinienumsetzung wurde dies intensiv zwischen Bund und Ländern diskutiert.1314 In Art. 28-36 DienstleistungsRL sind ferner ausführliche Bestimmungen zur Verwaltungszusammenarbeit und Amtshilfe getroffen worden, welche den Austausch zwischen den nationalen Verwaltungen begünstigen sollen.1315 Solche Eingriffe in die mitgliedstaatliche Verwaltungsstruktur sind notwendig für die Verbesserung des Dienstleistungsverkehrs im Binnenmarkt.1316 b)

Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer

3493 Begrifflich knüpfen die in Art. 9-15 DienstleistungsRL niedergelegten Bestimmungen für die Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer an die Rechtsprechung an.1317 Daher ist in zeitlicher Hinsicht der dauernde Aufenthalt eines Dienstleisters in einem anderen Mitgliedstaat relevant. In der Sache wird auf die Eingliederung in die Volkswirtschaft eines anderen Mitgliedstaates abgestellt.1318 Die Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat darf nur an nicht diskriminierende Genehmigungsvoraussetzungen geknüpft werden und es muss ein zwingender Grund des Allgemeininteresses vorliegen, wenn ein Mitgliedstaat Beschränkungen erlassen oder beibehalten will. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip muss 1310 1311 1312 1313

1314 1315 1316 1317 1318

Zu diesem so genannten Screening Hatje, NJW 2007, 2357 (2359). Korte, NVwZ 2007, 501 (503); näher dazu vor dem Hintergrund der deutschen Rechtslage Windoffer, NVwZ 2007, 495 (495 ff.). Günther, GewArch. 2010, 437 (437). Hierzu und ausführlich zur Lage in NRW, wo entsprechend dem so genannten Kommunalmodell die Aufgabe des einheitlichen Ansprechpartners auf die Kreise und kreisfreien Städte als Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung übertragen wurde, Günther, GewArch. 2010, 437 ff. Ausführlich hierzu Lemor, EuZW 2007, 135 (137). Hatje, NJW 2007, 2357 (2359). Roth, in: Dauses, E. I Rn. 233. Hatje, NJW 2007, 2357 (2359); Roth, in: Dauses, E. I Rn. 240. Näher o. Rn. 3131 ff.

§ 8 Konkretisierung der Dienstleistungsfreiheit

1091

ebenfalls beachtet werden. Dies ergibt sich aus Art. 9 f. Dienstleistungsrichtlinie.1319 Weiterhin darf nach Art. 10 Abs. 3 DienstleistungsRL keine doppelte Kontrolle 3494 von Voraussetzungen vorgenommen werden, wenn sie bereits im Herkunftstaat oder im Bestimmungsland geprüft wurden und als gleichwertig anzusehen sind. Ob die bereits überprüften Voraussetzungen gleichwertig sind, bestimmen die Mitgliedstaaten selbst.1320 Eine Genehmigung für eine Dienstleistungstätigkeit muss binnen einer vorher 3495 festgelegten Frist ergehen, ansonsten gilt sie nach Art. 13 Abs. 4 DienstleistungsRL als erteilt. Ferner muss die Genehmigung grundsätzlich unbefristet sein, außer in den in Art. 11 DienstleistungsRL genannten Fällen. Von diesen Richtlinienvorgaben kann aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses abgewichen werden.1321 Insofern bestehen keine so weitreichenden Einschränkungen für eine Rechtfer- 3496 tigung wie in den spezifischen Regelungen zur Dienstleistungsfreiheit in Art. 16 Abs. 3 DienstleistungsRL.1322 Ebenso sind die Vorgaben für die Dienstleistungsfreiheit dadurch strenger, dass für die Errichtung einer Niederlassung grundsätzlich ein Genehmigungserfordernis als rechtmäßig angesehen wird, während es für die Dienstleistungsfreiheit in der Richtlinie in Art. 16 Abs. 2 lit. b) DienstleistungsRL ausgeschlossen ist.1323 Eine strengere Handhabe von Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gegenüber solchen der Niederlassungsfreiheit konnte bereits vorher in der Rechtsprechung ausgemacht werden, mit welcher die Richtlinie insofern in Einklang steht.1324 Dafür betrifft eine dauerhafte Niederlassung aber auch stärker Begleitrechte.1325 c)

Dienstleistungsfreiheit der Dienstleistungserbringer

Die Regelungen in Art. 16-18 DienstleistungsRL enthalten die bedeutendsten 3497 Vorgaben für die Mitgliedstaaten. Im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens waren sie am heftigsten umstritten und wurden bis zum endgültigen Richtlinienerlass erheblich modifiziert. aa)

Ursprüngliche Festlegung auf das Herkunftslandprinzip

In der ursprünglichen Fassung des Art. 16 DienstleistungsRL war noch das Her- 3498 kunftslandprinzip vorgesehen. Hiernach wären alle grenzüberschreitenden Dienstleistungen lediglich den Maßgaben des Herkunftstaates unterworfen gewesen, die grundsätzlich als hinreichend für die Leistungserbringung in allen anderen Mit1319 1320 1321 1322 1323 1324 1325

S. hierzu auch Schlichting/Spelten, EuZW 2005, 238 (239). Hatje, NJW 2007, 2357 (2359) mit Verweis auf Art. 10 Abs. 5 Dienstleistungsrichtlinie. Zum Ganzen Hatje, NJW 2007, 2357 (2359 f.). Hierzu sogleich u. Rn. 3501 ff. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 237. S. EuGH, Rs. C-164/99, Slg. 2002, I-787 (Rn. 17) – Portugaia Construcoes; zu diesem Gedanken Roth, in: Dauses, E. I Rn. 237. Zu diesem o. Rn. 2431 ff.

1092

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

gliedstaaten gegolten hätten.1326 Das Herkunftslandprinzip verfestigte sich zunächst im Bereich der Warenverkehrsfreiheit, kongruent zu den Entwicklungen im Rahmen der Urteile Dassonville1327 und Cassis de Dijon,1328 in welchen das Diskriminierungsverbot erweitert und zu einem allgemeinen Beschränkungsverbot ausgebaut wurde.1329 In diesem Sinne gilt es jedoch nicht unbegrenzt, sondern kann aufgrund primärrechtlicher Vorgaben oder aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls eingeschränkt werden. Die Rechtsprechung zur Dienstleistungsfreiheit entwickelte sich weitgehend parallel zur Warenverkehrsfreiheit. 1330 Das Herkunftslandprinzip hat in der Folge ebenfalls Anklang in der Rechtsprechung des EuGH gefunden. Dieser verweist darauf, dass Gründe des Allgemeininteresses nur zur Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit herangezogen werden dürfen, sofern ihnen nicht bereits durch Regelungen des Herkunftstaates Rechnung getragen wurde.1331 Damit gelten sie jedoch nicht im Sinne einer ohne Bedingungen bestehenden Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung. Insofern wäre der Richtlinienvorschlag in seiner ursprünglichen Fassung weit über die Maßgaben der Rechtsprechung hinausgegangen. In der Rechtsprechung schlägt nämlich deutlich die Wertung des Grundsatzes der Inländergleichbehandlung durch, wie er in Art. 57 Abs. 2 AEUV festgelegt ist.1332 Die Regelungen des Herkunftstaates müssen demnach berücksichtigt werden, sie sind aber nicht zwingend hinreichend.1333 bb)

Entschärfung des Herkunftslandprinzips

3499 Die Dienstleistungsrichtlinie ist nach den heftigen Kontroversen im Vorfeld ihres Erlasses nicht mehr rein am Herkunftstaatsprinzip ausgerichtet worden. Die endgültige Fassung des Art. 16 DienstleistungsRL befindet sich näher an der Rechtsprechung.1334 Art. 9 DienstleistungsRL zeigt ebenfalls Züge des Aufnahmestaatsprinzips.1335 Darüber hinaus befinden sich in Art. 17 DienstleistungsRL speziell für Art. 16 DienstleistungsRL weitere Einschränkungen des sachlichen Anwen-

1326

1327 1328 1329 1330

1331 1332 1333 1334 1335

Hierzu krit. im Zusammenhang mit dem ursprünglichen Richtlinienvorschlag s. Schlichting/Spelten, EuZW 2005, 238 (239 f.), wo etwa auf die Gefahr eines „race to the bottom“ hingewiesen wird. Dieses hätte zur Folge, dass sich alle Dienstleister in dem Mitgliedstaat mit den niedrigsten Standards niederlassen würden; ebenfalls krit. zum in der Dienstleistungsrichtlinie anfangs geplanten Herkunftslandprinzip SkarpelisSperk/Bodewig, Die EU-Dienstleistungsrichtlinie, 2004, S. 8 f. EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 – Dassonville. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 – Cassis. Hatje, NJW 2007, 2357 (2360); zur Entwicklung dieser Rspr. im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit näher o. Rn. 474 ff. Holoubek, in: Schwarze, Art. 49/50 EGV Rn. 72 mit Ausnahme von EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 – Keck; zur Keck-Rechtsprechung im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit s. aber ausführlich o. Rn. 3190 ff. S. EuGH, Rs. 110/78, Slg. 1979, 35 – van Wesemael. Zum Grundsatz der Inländergleichbehandlung allgemein o. Rn. 157, 172 ff. Hatje, NJW 2007, 2357 (2361). Hatje, NJW 2007, 2357 (2361). Frenz, Handwerkliche Qualifikation und EU-Recht, 2006, S. 43.

§ 8 Konkretisierung der Dienstleistungsfreiheit

1093

dungsbereiches.1336 Dort wird etwa die Entsenderichtlinie ausgenommen, was letztendlich für die grenzüberschreitende Dienstleistung unter Einsatz entsandter Mitarbeiter eine Zusammenschau mit diesem Regelwerk notwendig macht.1337 Zuständig für die Dienstleistungserbringung im Bestimmungsstaat bleiben die 3500 dortigen Behörden.1338 Der mitgliedstaatliche Spielraum für Beschränkungen ist im Rahmen der Richtlinie im Vergleich zu Art. 56 f. AEUV aber um ein vielfaches enger, wodurch sich die Wirkungen der Richtlinienvorgaben faktisch an die des Herkunftstaatsprinzips annähern.1339 Außerhalb des engen Bereiches, in welchem mitgliedstaatliche Beschränkungen des Art. 16 DienstleistungsRL zulässig sind, dürfen die Mitgliedstaaten ihre eigenen Anforderungen nicht auf grenzüberschreitende Dienstleistungserbringer anwenden. 1340 Gleichwohl handelt es sich um keine systematische Freistellung von den rechtlichen Anforderungen des Bestimmungslandes der Dienstleistung.1341 cc)

Enger Spielraum für mitgliedstaatliche Beschränkungen

Der enge Spielraum für mitgliedstaatliche Beschränkungen gründet vor allem in 3501 Art. 16 Abs. 1 UAbs. 3, Abs. 2 und Abs. 3 DienstleistungsRL. Art. 16 Abs. 1 UAbs. 3 lit. a) DienstleistungsRL legt fest, dass die Anforderungen, die ein Mitgliedstaat an die Dienstleistungserbringung innerhalb des Anwendungsbereiches der Richtlinie stellt, nicht diskriminierend sein dürfen. Erfasst sind sowohl direkte als auch indirekte Diskriminierungen, so dass die Abgrenzung zwischen versteckter Diskriminierung und unterschiedsloser Beschränkung hier von ganz anderer Bedeutung ist als im Primärrecht. 1342 Das Verbot gilt dabei per se, ohne dass eine Ausnahme im Weg der Rechtfertigung zulässig wäre. Eine solche ist auch keiner Verhältnismäßigkeitsprüfung zugänglich, so dass das Diskriminierungsverbot abwägungsresistent gilt.1343 Weitere strikte Beschränkungsverbote ohne Rechtfertigungsmöglichkeit enthält Art. 16 Abs. 2 DienstleistungsRL.1344 Sofern eine beschränkende Maßnahme eines Mitgliedstaates nicht bereits nach 3502 den per se-Verboten unzulässig ist, mithin also jedenfalls lediglich eine unterschiedslose Beschränkung enthält, unterliegt sie auf Rechtfertigungsebene eben1336

1337 1338 1339 1340

1341 1342 1343 1344

Zu den einzelnen Ausnahmen in Art. 17 Dienstleistungsrichtlinie, Handbuch zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie, Amt für amtliche Veröffentlichungen der Gemeinschaften 2007, S. 47 ff., abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/services/services-dir/index_de.htm. Ausführlich zur praktischen Bedeutung Freyer, EuZW 2008, 459 (460 ff.). Hatje, NJW 2007, 2357 (2362). Roth, in: Dauses, E. I Rn. 246. Handbuch zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie, Amt für amtliche Veröffentlichungen der Gemeinschaften 2007, S. 43, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/services/services-dir/index_de.htm. Hatje, NJW 2007, 2357 (2362). Zur im Hinblick auf die Rechtfertigungsebene geringen Bedeutung dieser Abgrenzung im Primärrecht o. Rn. 3261 ff. Näher hierzu Calliess/Korte, Dienstleistungsrecht in der EU, 2011, § 6 Rn. 52. Zu den Regelungen, die keine Rechtfertigung zulassen s. Roth, in: Dauses, E. I Rn. 244, 249 f.

1094

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

falls strengen Voraussetzungen. Dies liegt daran, dass die anerkannten zwingenden Gründe des Allgemeininteresses in Art. 16 Abs. 3 DienstleistungsRL abschließend aufgezählt sind. Dies sind Gründe der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit und des Umweltschutzes. Damit läuft die Rechtfertigungsebene für unterschiedslose Beeinträchtigungen 3503 nicht parallel zum offenen Katalog im Sinne der Cassis de Dijon-Rechtsprechung, sondern zur eng gefassten geschriebenen Ausnahmeregelung in Art. 62 AEUV i.V.m. 52 AEUV, zuzüglich des Umweltschutzes. 1345 Die Dienstleistungsrichtlinie entfaltet daher Sperrwirkung für sonstige zwingende Gründe des Allgemeininteresses.1346 Insofern sind Beschränkungen an erheblich höhere Rechtfertigungsmaßstäbe gebunden,1347 deren Auswirkung auf die Liberalisierung des Binnenmarktes nicht unterschätzt werden sollte.1348 Die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe können nicht tauglich gemacht werden. Indes darf das Interesse der Mitgliedstaaten nicht gänzlich übergangen werden. 3504 Spiegelt sich im Primärrecht in einer Festlegung auf ein hohes Schutzniveau – wie für den Verbraucherschutz in Art. 169 Abs. 1 AEUV – das Bedürfnis der Mitgliedstaaten wider, das erreichte Niveau nicht einseitig zugunsten der Harmonisierung opfern zu müssen, muss der Unionsgesetzgeber dies berücksichtigen. Die Rechtmäßigkeit der Dienstleistungsrichtlinie hängt daher hiervon ab. Der Unionsgesetzgeber hat die mitgliedstaatlichen Interessen an einem hohen Schutzniveau bei seiner Gesetzgebung zu beachten.1349 Als abwägungsintensives Unterfangen ist die Festlegung dieses Niveaus jedoch einem weiten Entscheidungsspielraum des Unionsgesetzgebers und einer auf offensichtliche Fehler beschränkten Rechtskontrolle durch den Gerichtshof der EU unterworfen.1350 d)

Regelungen der Dienstleistungsfreiheit der Dienstleistungsempfänger

3505 Wie das Primärrecht bezieht auch die Dienstleistungsrichtlinie nicht nur die Erbringer, sondern auch die Empfänger der Leistung mit in den Schutzbereich ein. Die relevanten Regelungen befinden sich in Art. 19 ff. DienstleistungsRL. Es handelt sich um eine „Komplementärgewährleistung“1351 zur Dienstleisterfreiheit, wie 1345 1346 1347

1348 1349

1350 1351

Holoubek, in: Schwarze, Art. 55 EGV Rn. 13. Zu dieser Sperrwirkung von Sekundärrecht Calliess/Korte, Dienstleistungsrecht in der EU, 2011, § 3 Rn. 108. Zu den bedeutenden Unterschieden der Rechtfertigungsebene zwischen primärrechtlicher Dienstleistungsfreiheit und Dienstleistungsrichtlinie näher Korte, EWS 2007, 246 (250 f.). S. Calliess, DVBl. 2007, 336 (343 f.); Holoubek, in: Schwarze, Art. 55 EGV Rn. 13. Ausführlich hierzu in Zusammenhang mit dem Verbraucherschutz Roth, in: Dauses, E. I Rn. 234 f. auch mit dem Hinweis, dass Art. 114 Abs. 3 AEUV ebenfalls im Rahmen der Art. 53 Abs. 2, 62 AEUV zu berücksichtigen ist; für eine ausreichende Berücksichtigung der mitgliedstaatlichen Sicht auf das Allgemeininteresse im Rahmen der Gesetzgebung ebenfalls Möstl, DÖV 2006, 281 (284 f.). Zum Ganzen in Bezug auf Art. 114 Abs. 3 AEUV Frenz, Europarecht 6, Rn. 3469 ff. Herresthal, in: Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Art. 19 Rn. 1.

§ 8 Konkretisierung der Dienstleistungsfreiheit

1095

sie aus Art. 16 DienstleistungsRL folgt. Art. 20 DienstleistungsRL konkretisiert das Diskriminierungsverbot in diesem Zusammenhang. Art. 21 DienstleistungsRL enthält einen Auftrag an die Mitgliedstaaten, dass diese den Dienstleistungsempfängern in ihrem Mitgliedstaat bestimmte Informationen zur Verfügung stellen, die für eine transparente Dienstleistungserbringung nötig sind. Dafür müssen sie geeignete Verwaltungsstrukturen und -abläufe bereitstellen. Daher wird in Art. 21 Abs. 2 DienstleistungsRL auch ein Bezug zum einheitlichen Ansprechpartner und zur Verwaltungskooperation hergestellt.1352 In Art. 21 Abs. 3 DienstleistungsRL wird die besondere Bedeutung der grenzüberschreitenden Verwaltungskooperation herausgestellt. Insgesamt steht hinter Art. 21 DienstleistungsRL der Grundgedanke, den Dienstleistungsempfänger umfassend zu informieren und sein Vertrauen in grenzüberschreitende Dienstleistungen zu stärken. Diese Regelung erweitert damit den allgemeinen Art. 7 DienstleistungsRL speziell für die Dienstleistungsempfänger.1353 Markttransparenz und Vertrauen in grenzüberschreitende Dienstleistungen sind 3506 nicht zuletzt notwendige Voraussetzungen, um sie für den Verbraucher attraktiv zu machen und so den Wettbewerb auf dem europäischen Markt zu fördern.1354 Diesem Zweck entspricht auch das geplante europäische Vertragsrecht. Art. 19 DienstleistungsRL verbietet mitgliedstaatliche Anforderungen an den Dienstleistungsempfänger, die eine Inanspruchnahme einer grenzüberschreitenden Dienstleistung beschränken könnten. Die in lit. a) und b) genannten Fälle sind dabei lediglich exemplarisch und nicht enumerativ zu verstehen. Während Art. 19 DienstleistungsRL eher allgemein beschränkende Anforde- 3507 rungen erfasst, steht Art. 20 DienstleistungsRL im Zeichen des Diskriminierungsverbotes und verbietet jegliche die Staatsangehörigkeit oder den Wohnsitz betreffenden diskriminierenden Anforderungen zulasten der Dienstleistungsempfänger. Art. 20 Abs. 2 DienstleistungsRL enthält jedoch eine Rechtfertigungsmöglichkeit für Ungleichbehandlungen, ähnlich dem primärrechtlichen Diskriminierungsverbot.1355 e)

Regelungen zur Sicherung der Dienstleistungsqualität

In Art. 22-27 DienstleistungsRL befinden sich eine Vielzahl von Maßgaben, wel- 3508 che die Qualität der Dienstleistungen verbessern und die Dienstleistungserbringung an sich transparenter machen sollen. Ziel des Art. 23 DienstleistungsRL ist es, den Verbraucher besser zu informieren, um so eine bessere Entscheidung für einen bestimmten Leistungserbringer zu ermöglichen. Mangelnde Informationen und daraus folgende Unsicherheiten etwa in Bezug auf die Qualität sind eines der 1352 1353 1354 1355

Ziekow/Windoffer, in: Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Art. 19 Rn. 5. Ziekow/Windoffer, in: Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Art. 21 Rn. 1 ff. Beachte: Art. 22-27 Dienstleistungsrichtlinie zielen ebenfalls maßgeblich hierauf ab, s.u. Rn. 3508 ff. Herresthal, in: Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Art. 20 Rn. 11.

1096

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

größten Hindernisse der tatsächlichen Etablierung des europäischen Binnenmarktes.1356 Die Unsicherheiten im Rechtsverkehr sollen durch ein optional anwendbares europäisches Vertragsrecht verringert werden, wofür bereits am 1.7.2010 ein Grünbuch der Kommission veröffentlicht wurde.1357 Art. 23 Abs. 1 DienstleistungsRL bestimmt, dass die Mitgliedstaaten in ge3509 sundheits- und sicherheitsrelevanten Bereichen den Dienstleistungserbringern eine Berufshaftpflichtversicherung auferlegen dürfen. Dabei müssen gemäß Art. 23 Abs. 2 DienstleistungsRL in einem anderen Mitgliedstaat bestehende Versicherungen und Sicherheiten im Sinne der gegenseitigen Anerkennung berücksichtigt werden, wenn sich ein Dienstleister grenzüberschreitend niederlässt. Diese Vorschriften gelten jedoch nach Art. 23 Abs. 3 DienstleistungsRL unbeschadet anderer Unionsmaßnahmen. Eine weitere wichtige Regelung befindet sich in Art. 24 DienstleistungsRL, 3510 welcher die kommerzielle Kommunikation für reglementierte Berufe betrifft, die nach Absatz 1 nicht absolut verboten werden darf. Diese Vorgabe für die Mitgliedstaaten erfasst Werbung in einem weitverstandenem Sinn als jegliche Informationsübertragung mit dem Ziel der Kundengewinnung.1358 Ein umfassendes Verbot für Wirtschaftsprüfer, Kundenakquisehandlungen 1359 vorzunehmen, verstößt daher gegen Art. 24 Abs. 1 DienstleistungsRL, ohne dass auf die Rechtfertigungsmöglichkeit in Art. 24 Abs. 2 DienstleistungsRL zurückgegriffen werden könnte.1360 Letztere greift nur bei bedingten Werbeverboten, welche zusätzlich nichtdiskriminierend, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und verhältnismäßig sein müssen. Sinn und Zweck des Art. 24 DienstleistungsRL ist nicht zuletzt, den Marktzutritt für Dienstleistungen aus anderen Mitgliedstaaten zu erleichtern, da diese ohne Kundenstamm im Empfängerstaat stärker durch absolute Werbeverbote beeinträchtigt sind. 1361 Die weiteren Regelungen zur Dienstleistungsqualität gemäß Kapitel V betref3511 fen multidisziplinäre Tätigkeiten im Sinne des Art. 25 DienstleistungsRL und Möglichkeiten der Mitgliedstaaten, diese besonderen Restriktionen zu unterwerfen. Ferner befindet sich in Art. 26 das Gebot für die Mitgliedstaaten, zusammen mit Dienstleistern, Berufsverbänden, Handels- und Handwerkskammern sowie Verbraucherverbänden, daran zu arbeiten, die Dienstleistungsqualität zu fördern. Art. 27 DienstleistungsRL betrifft die Streitbeilegung zwischen Dienstleistern und ihren Kunden. 1356 1357 1358 1359 1360 1361

Ausführlich zum Ganzen EG, Handbuch zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie, 2007, S. 54 ff. Hierzu Reich/Micklitz, EWS 2011, 113 ff.; Herresthal, EuZW 2011, 7 ff.; Tonner, EuZW 2010, 767 ff. EuGH, Rs. C-119/09, EWS 2011, 148 (Rn. 33) – Société fiduciaire nationale d’expertise comptable. Näher zur Subsumtion s. EuGH, Rs. C-119/09, EWS 2011, 148 (Rn. 39 ff.) – Société fiduciaire nationale d’expertise comptable. EuGH, Rs. C-119/09, EWS 2011, 148 (Rn. 45) – Société fiduciaire nationale d’expertise comptable. EuGH, Rs. C-119/09, EWS 2011, 148 (Rn. 43) – Société fiduciaire nationale d’expertise comptable.

§ 8 Konkretisierung der Dienstleistungsfreiheit

II.

EntsendeRL 96/71/EG

1.

Richtlinienziele

1097

Die Entsenderichtlinie gestattet die zwingende Regelung von Mindestlohn- und sonstigen Arbeitsbedingungen im Bestimmungsstaat einer Dienstleistung mit bindender Wirkung für grenzüberschreitend tätige Unternehmen. Insofern ergeben sich aus ihr eigentlich Erschwernisse für die grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung.1362 Diese lassen sich jedoch in zweierlei Hinsicht rechtfertigen. Auf diese Weise soll – insbesondere im Bausektor – einer Massenarbeitslosigkeit im Zielstaat durch den Einsatz von Billigarbeitskräften (Sozialdumping) begegnet werden.1363 Als zwingender Grund des Allgemeinwohls ist der Schutz der Arbeitnehmer etabliert.1364 Hinter dem Schutz inländischer Unternehmen vor billiger ausländischer Konkurrenz verbirgt sich allgemeiner noch, einen fairen Wettbewerb zwischen allen Dienstleistungserbringern zu gewährleisten. Gleichzeitig wird einem so genannten race to the bottom, also einer europaweiten Unternehmensverlagerung in den Mitgliedstaat mit den geringsten arbeitsrechtlichen Anforderungen und Löhnen, entgegengetreten. Es soll insgesamt ein angemessenes Gleichgewicht zwischen der Verwirklichung der Dienstleistungsfreiheit im Sinne der Art. 56 f. AEUV und dem angemessenen Schutz der Arbeitnehmer hergestellt werden. Entsandte Arbeitnehmer sind ohnehin bereits häufig durch fehlende Sprach-, Orts- und Rechtskenntnisse in vielerlei Hinsicht im Bestimmungsland der Entsendung faktisch benachteiligt.1365 2.

3512

3513

3514

3515

Anwendungsbereich

Die Entsenderichtlinie1366 gilt nach Art. 1 für grenzüberschreitende Dienstleistun- 3516 gen von Unternehmen, welche im Rahmen der Leistungserbringung Arbeitnehmer in einen anderen Mitgliedstaat entsenden. Nach Art. 3 Abs. 6 EntsendeRL besteht eine Höchstdauer von einem Jahr ab Entsendungsbeginn. Wenn der entsandte Arbeitnehmer einen anderen entsandten Arbeitnehmer ablöst, werden die Entsendungszeiträume hinsichtlich der Höchstdauer zusammengerechnet.1367 Art. 1 Abs. 2 EntsendeRL nimmt Schiffsbesatzungen von Unternehmen der Handelsmarine vom Anwendungsbereich aus. Unternehmen aus Drittstaaten sollen nach

1362 1363

1364 1365 1366

1367

Langenfeld/Benecke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 137 EGV Rn. 58. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 62 AEUV Rn. 9; vgl. zum Schutz vor Sozialdumping als zwingenden Grund des Allgemeininteresses EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767 (Rn. 103) – Laval. Mitteilung KOM (2007) 304 endg., 2.2. Mitteilung KOM (2007) 304 endg., 2.1. RL 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. L 18, S. 1. Vgl. auch Langenfeld/Benecke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 137 EGV Rn. 59.

1098

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Art. 1 Abs. 4 EntsendeRL gleich den Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat behandelt werden. Unter die Richtlinie fallende Arbeitnehmer sind geschützt, sofern sie nach 3517 Art. 2 Abs. 1 EntsendeRL für eine begrenzte Zeit in einem anderen Mitgliedstaat eingesetzt werden. Für den Arbeitnehmerbegriff wird hierbei nach Art. 2 Abs. 2 EntsendeRL das Verständnis des Mitgliedstaates, in den entsandt wird, zugrunde gelegt. Es sind nicht nur Unionsbürger erfasst, sondern ebenfalls Arbeitnehmer mit Zugehörigkeit zum EWR oder auch zu Drittstaaten, sofern sie in einem Mitgliedstaat arbeiten.1368 Speziell für Drittstaatsangehörige ergeben sich dabei noch besondere Probleme, da einige Mitgliedstaaten von entsandten Arbeitnehmern aus Drittstaaten entgegen dem Richtlinienzweck eine Arbeitserlaubnis oder ein Visum verlangen.1369 Wie das Urteil Vander Elst1370 zeigt, sind solche Regelungen, sofern Drittstaats3518 angehörige legal in einem Mitgliedstaat arbeiten und sich dort aufhalten, nicht haltbar, was über die Drohung der Kommission, Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten, beseitigt werden soll.1371 Etwas anderes gilt jedoch für die Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen der Leiharbeit, bei welcher die Leiharbeiter als in den Arbeitsmarkt des aufnehmenden Mitgliedstaates integriert angesehen werden können.1372 Von der Entsenderichtlinie werden konkret drei verschiedene Konstellationen 3519 der Entsendung erfasst. Dies sind nach Art. 1 Abs. 3 EntsendeRL die Entsendung eines Arbeitnehmers durch ein Unternehmen, um auf dessen Rechnung eine Dienstleistung bei einem Dritten zu erbringen, konzerninterne Entsendungen und die grenzüberschreitende Leiharbeit. Für die Entsendung von Leiharbeitnehmern gilt nach der Richtlinie unbeschadet anderer Unionsbestimmungen, dass die Mitgliedstaaten auf die Leiharbeitsunternehmen selbst ihre eigenen Regelungen anwenden dürfen und auch nicht dazu gezwungen sind, diese Leiharbeitsunternehmen rechtlich anzuerkennen.1373 3.

Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen

3520 Die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen in den einzelnen Mitgliedstaaten wiesen vor der Harmonisierung erhebliche Unterschiede auf. Aufgrund der Hindernisse für die transnationale Leistungserbringungen waren erhebliche Wettbewerbsverzerrungen die Folge, was sich exemplarisch an den Stundenverdiensten von Arbeitnehmern zeigen ließ.1374 Sofern es sich um Mindestlohnsätze nach 1368 1369 1370 1371 1372 1373 1374

Langenfeld/Benecke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 137 EGV Rn. 58. Mitteilung KOM (2007) 304 endg., 3.3. EuGH, Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803 (Rn. 26) – Vander Elst. Mitteilung KOM (2007) 304 endg., 6. Näher o. Rn. 3456 ff. Riederer von Paar, in: Schüren (Hrsg.), Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 4. Aufl. 2010, B. Einl. Rn. 591. Riederer von Paar, in: Schüren (Hrsg.), Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 4. Aufl. 2010, B. Einl. Rn. 579 f. mit Lohnvergleichen. 1995 arbeiteten so etwa 200.000 aus anderen Mitgliedstaaten entsandte Arbeitnehmer auf deutschen Baustellen zu einem

§ 8 Konkretisierung der Dienstleistungsfreiheit

1099

Art. 3 Abs. 1 lit. c) EntsendeRL handelt, müssen diese auch für die entsandten Arbeitnehmer bezahlt werden. Das gilt nicht für Tariflöhne. Diese können daher auch nicht Grundlage für öffentliche Auftragsvergaben sein.1375 Die Mindeststandards zum Schutz der Arbeitnehmer befinden sich in der zentralen Vorschrift des Art. 3 Abs. 1 lit. a)-g) EntsendeRL, nach welchem der dort genannte Katalog an Arbeitsbedingungen beachtet werden muss, sofern sie durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften und/oder durch Tarifverträge oder für allgemeinverbindlich erklärte oder ihnen gleichstehende Tarifverträge oder Schiedssprüche festgelegt wurden. Wann ein Tarifvertrag allgemeinverbindlich ist, regelt Art. 3 Abs. 8 EntsendeRL. Art. 3 Abs. 1 EntsendeRL enthält dabei in seinem Katalog nicht den Zugang zum Sozialversicherungssystem, für den zunächst Art. 12 Abs. 1 VO (EG) Nr. 883/20041376 einschlägig ist.1377 Art. 3 Abs. 2 EntsendeRL sieht Ausnahmen vom bezahlten Mindestjahresurlaub und Mindestlohn in bestimmten Fällen vor, wovon eine Gegenausnahme für die im Anhang aufgeführten Bauarbeiten getroffen wird. Art. 3 Abs. 3-5 EntsendeRL enthalten Ausnahmeregelungen für die Mitgliedstaaten, nach welchen sie unter gewissen Umständen von den Regelungen in Art. 3 Abs. 1 lit. a) und b) EntsendeRL abweichen dürfen. Gemäß Art. 3 Abs. 7 dürfen die einzelnen Mitgliedstaaten von der Harmonisierung abweichen und günstigere Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen vorsehen. Trotz dieser Erlaubnis sah der EuGH im Sinne der Urteile Laval,1378 Rüffert1379 und Kommission/Luxemburg1380 nationale Regelungen, die einen über Art. 3 Abs. 1 EntsendeRL hinausgehenden Mindeststandard auch für entsandte Arbeitnehmer vorsehen, nur unter gewissen Umständen als mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar an. Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a)-g) EntsendeRL sind insofern als abschließend anzusehen,1381 da ansonsten die Dienstleistungsfreiheit über Gebühr beeinträchtigt würde. Dies widerspräche dem von der Entsenderichtlinie angestrebten Zweck, einen gerechten Ausgleich zwischen der Dienstleistungsfreiheit und den Zielen des Arbeitnehmerschutzes herzustellen. 1382 Solche Regelungen sollen nur dann zulässig sein, wenn im Herkunftsland ebenfalls eine allgemeinverbindliche Regelung besteht, die günstigere Arbeits- und Beschäftigungbedingungen vorsieht.1383 Dar-

1375 1376 1377 1378 1379 1380 1381 1382 1383

Stundenlohn von etwa 30-40 DM, während heimische Arbeitnehmer mit etwa 55-60 DM entlohnt wurden. EuGH, Rs. C-346/06, Slg. 2008, I-1989 – Rüffert; näher Frenz, Europarecht 5, Rn. 999 ff. VO (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. L 166, S. 1. Zur VO (EG) Nr. 883/2004 ausführlich o. Rn. 1752 ff., insbes. 1757 ff. EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767 – Laval. EuGH, Rs. C-346/06, Slg. 2008, I-1989 – Rüffert. EuGH, Rs. C-319/06, Slg. 2008, I-4323 – Kommission/Luxemburg. EuGH, Rs. C-319/06, Slg. 2008, I-4323 (Rn. 47) – Kommission/Luxemburg. Zum Ganzen ausführlich in Bezug auf das Rüffert-Urteil Frenz, Europarecht 5, Rn. 1006 f. Frenz, Europarecht 5, Rn. 1007.

3521

3522

3523

3524

1100

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

über hinaus können die entsendenden Unternehmen auch freiwillig die höheren Schutzstandards anwenden.1384 Art. 3 Abs. 7 EntsendeRL ist damit trotz des eigentlich offenen Wortlautes 3525 durch Systematik und Grundkonzeption der Richtlinie überlagert.1385 Im so genannten Andersson-Bericht des Europäischen Parlaments wurde die Rechtsprechung zum Anlass genommen, eine teilweise Überarbeitung der Entsenderichtlinie bzw. flankierende Legislativakte zu fordern, da der Ausgleich zwischen den wirtschaftlichen Freiheiten und der Wahrnehmung grundlegender sozialer Rechte als nicht hinreichend angesehen wird. 1386 4.

Organisatorische Regelungen

3526 Die Mitgliedstaaten sind nach Art. 4 EntsendeRL dazu angehalten, die Zusammenarbeit zwischen den für die Richtlinienvorgaben relevanten mitgliedstaatlichen Behörden zu gewährleisten, auch im Wege der Amtshilfe. Art. 5 EntsendeRL verpflichtet die Mitgliedstaaten dazu, für die Einhaltung der Richtlinienvorgaben auf ihrem Markt zu sorgen und in diesem Zusammenhang geeignete Maßnahmen für die Nichteinhaltung vorzusehen. Flankiert wird diese Regelung durch die Pflicht, für Arbeitnehmer und/oder ihre Vertreter geeignete Verfahren zur Verfügung zu stellen, damit sie die Rechte aus Art. 3 EntsendeRL gegenüber ihren Arbeitgebern durchsetzen können. In diesem Sinne kann nach Art. 6 auch eine Klage in dem Mitgliedstaat, in welchen der Arbeitnehmer entsandt wurde, erhoben werden. In einer Mitteilung der Kommission aus dem Jahr 2007 wurde hinsichtlich der organisatorischen Regelungen insbesondere beim Informationszugang und bei der Verwaltungszusammenarbeit, aber auch bei der Durchsetzung im Sinne der Art. 5 und 6 EntsendeRL noch erheblicher Verbesserungsbedarf gesehen.1387 III.

Berufsanerkennungsrichtlinie

3527 Die Berufsanerkennungsrichtlinie1388 beinhaltet bedeutsame berufsübergreifende Regelungen für alle Unionsbürger, die als Selbstständige oder abhängig Beschäftigte einen reglementierten Beruf in einem anderen Mitgliedstaat ausüben wollen, sofern der Beruf in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fällt. 1389 Indem die Richtlinie die Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat ermöglicht, berechtigt

1384 1385 1386

1387 1388 1389

Riederer von Paar, in: Schüren (Hrsg.), Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 4. Aufl. 2010, B. Einl. Rn. 586. Frenz, Europarecht 5, Rn. 1008. Entschließung des Europäischen Parlaments vom 22.10.2008 zu den Herausforderungen für Tarifverträge in der EU (2008/2085/(INI)) („Andersson-Bericht“), ABl. 2010 C 15 E, S. 50, insbes. S. 57. Mitteilung KOM (2007) 304 endg., 4., 5., 6. RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22. Zu den erfassten Berufsgruppen ausführlich o. Rn. 2721 ff.

§ 8 Konkretisierung der Dienstleistungsfreiheit

1101

sie erst recht zur Erbringung von Dienstleistungen, soweit darauf bezogen nicht wie bei Anwälten besondere Anforderungen bestehen.1390 IV.

Sektorale Bestimmungen

1.

Anwaltliche Tätigkeit

Die RL 77/249/EWG zur Erleichterung der Ausübung des freien Dienstleistungs- 3528 verkehrs der Rechtsanwälte1391 regelt die grenzüberschreitende Erbringung von Rechtsdienstleistungen trotz verschiedener nationaler Anwaltsqualifikationen. Zugleich sieht sie Standards für die grenzüberschreitende Anwaltstätigkeit vor. Anwälte haben danach bei gerichtlichen Verfahren die im jeweiligen Mitgliedstaat vorgesehenen Bedingungen einschließlich der Standesregeln zu beachten. Bei anderen anwaltlichen Tätigkeiten – insbesondere im Rahmen der Beratung – gelten die Bedingungen und Standesregeln des Herkunftstaates. Die Richtlinie wurde in Deutschland durch das Anwaltsdienstleistungsgesetz vom 16.8.19801392 in nationales Recht umgesetzt. Nunmehr finden sich die relevanten Bestimmungen im EuRAG.1393 2.

Banken und Versicherungen

Die Rechtsangleichung im Banken- und Versicherungssektor betrifft gleicherma- 3529 ßen die Dienstleistungs- und die Niederlassungsfreiheit. Diese umfasst konkret Maßgaben für Versicherer und Rückversicherer, Kredit- und Finanzinstitute und den Handel auf dem Kapitalmarkt.1394 V.

Audiovisuelle Medien

Mit der Fernsehrichtlinie1395 wurden Dienstleistungen auf dem Gebiet des Rund- 3530 funks liberalisiert. Diese gewährleistete den unionsweiten Fernsehempfang und traf Regelungen etwa über die Fernsehwerbung, das Sponsoring, den Jugendschutz und das Gegendarstellungsrecht. Außerdem legte sie Mindestquoten für den Anteil europäischer Werke im Programm fest. Diese und noch weitere Be1390 1391

1392 1393 1394 1395

Speziell zu den Anwälten und auch den Notaren o. Rn. 2772 ff., 2788, 2898 ff. RL 77/249/EWG des Rates zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte vom 22.3.1977, ABl. L 78, S. 17, zuletzt geändert durch RL 2006/100/EG des Rates vom 20.11.2006, ABl. L 363, S. 141. BGBl. I S. 1453. Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland vom 9.3.2000, BGBl. I S. 182; näher zu diesem o. Rn. 2913 ff. Zur Rechtsangleichung im Banken- und Versicherungsbereich näher o. Rn. 2791 ff. RL 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit vom 3.10.1989, ABl. L 298, S. 23, zuletzt geändert durch RL 97/36/EG vom 30.6.1997, ABl. L 202, S. 6.

1102

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

stimmungen finden sich nunmehr in der sachlich weiter gefassten Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste.1396 Entsprechend der technischen Entwicklung im Bereich der Kommunikationstechnologien, besonders des Internets, ist der Anwendungsbereich gemäß Art. 1 Abs. 1 lit. a)-i) RL 2010/13/EU ausgedehnt worden. Erfasst sind allgemein alle Dienstleistungen, für die ein Mediendienstleister die redaktionelle Verantwortung trägt und welche zuvorderst öffentlich über elektronische Kommunikationsnetze im Sinne des Art. 2 lit. a) RL 2002/21/EG1397 gesendet werden.1398 VI.

Vergaberichtlinien

3531 Durch die Vergaberichtlinien1399 werden den Mitgliedstaaten weitgehende Verpflichtungen im Hinblick auf das Vergabeverfahren bei öffentlichen Aufträgen auferlegt. Die öffentliche Hand wie auch die in ihrem Mehrheitsbesitz befindlichen privatrechtlichen Gesellschaften sind danach verpflichtet, Aufträge ab einer gewissen Größenordnung öffentlich auszuschreiben. Gleiches gilt für Vorhaben, die überwiegend durch Gelder der öffentlichen Hand finanziert werden.1400

§ 9 Patientenmobilitätsrichtlinie A.

Allgemeiner Rahmen

3532 Die RL 2011/24/EU über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung1401 (so genannte Patientenmobilitätsrichtli1396

1397

1398

1399

1400 1401

RL 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.3.2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste, ABl. L 95, S. 1. RL 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. L 108, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 544/2009, ABl. L 167, S. 12. Zu den Regelungen, welche unabhängig vom Verbreitungsmedium in Zusammenhang mit der Fernsehrichtlinie bereits geregelt waren, ausführlich Frenz, Europarecht 4, Rn. 1976 ff.; zum beihilferelevanten Gebiet des öffentlichen Rundfunks ausführlich Frenz, Europarecht 3, Rn. 483 ff. RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134, S. 114; RL 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. L 134, S. 1; beide zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1177/2009 der Kommission vom 30.11.2009, ABl. L 314, S. 64. Ausführlich zum gesamten Vergaberecht Frenz, Europarecht 3, Rn. 1695 ff. RL 2011/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9.3.2011 über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung, ABl. L 88, S. 45.

§ 9 Patientenmobilitätsrichtlinie

1103

nie) soll einen allgemeinen Ansatz bieten, um grenzüberschreitende Behandlungen im Sinne der Dienstleistungsfreiheit zu stärken. Wie bereits in der Dienstleistungsrichtlinie1402, welche nicht die Kostenerstattung für grenzüberschreitende medizinische Behandlungen erfasst, im 23. Erwägungsgrund angemerkt wird, bedarf es im Dienste der Rechtssicherheit insofern einer speziellen Regelung. 1403 Vor allem von Relevanz ist dies für Patienten als Dienstleistungsempfänger, wenn sie sich in einen anderen Mitgliedstaat begeben, um dort medizinisch behandelt zu werden. Zudem enthält die Richtlinie Bestimmungen über die grenzüberschreitende Anerkennung von Verschreibungen. Dabei bleibt jedoch eine Vielzahl von Bestimmungen unberührt und damit wei- 3533 ter anwendbar, wie etwa die VO (EG) Nr. 883/2004, so dass es sich bei der Patientenmobilitätsrichtlinie eher um eine Konkretisierung für in den letzten Jahren primärrechtlich strittige Konstellationen handelt, die noch nicht von den bereits bestehenden Harmonisierungsmaßnahmen geregelt wurden. Konsequenterweise richtet sich die Patientenmobilitätsrichtlinie erheblich nach den im Laufe der Zeit bei grenzüberschreitenden Gesundheitsdienstleistungen entstandenen Rechtsprechungsgrundsätzen. Als Rechtsgrundlage dienen Art. 114 und 168 AEUV. Obwohl grundsätzlich 3534 die Mitgliedstaaten nach Art. 6 lit. a) AEUV für Schutz und Verbesserung der menschlichen Gesundheit zuständig sind, dürfen auch Harmonisierungsakte in diesem Sachgebiet erlassen werden, wenn sie die Binnenmarktverwirklichung betreffen. Dies zeigt Art. 114 Abs. 3 AEUV, welcher die Union darauf verpflichtet, bei der Harmonisierung ein hohes Gesundheitsschutzniveau sicherzustellen. Selbst wenn der Gesundheitsschutz bei der Harmonisierung eine erhebliche Rolle spielt, darf dieser über die ohnehin traditionell extensiv ausgelegte Kompetenz in Art. 114 Abs. 1 AEUV maßgeblich mitgeregelt werden. 1404 Darauf verweist auch der 2. Erwägungsgrund der Richtlinie, welcher im Übrigen in Zusammenschau mit dem 1. Erwägungsgrund zeigt, dass die ausschlaggebende Rechtsgrundlage der Richtlinie tatsächlich in Art. 114 AEUV zu sehen ist, obwohl eigentlich Art. 114 und Art. 168 AEUV zusammen als Rechtsgrundlage genannt werden. Diese Sichtweise stützt zudem der Richtlinienvorschlag, welcher explizit die Vorgängervorschrift des Art. 114 AEUV (Art. 95 EG) als entscheidende Grundlage benennt.1405

1402 1403 1404

1405

RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. L 376, S. 36. S. Calliess/Korte, Dienstleistungsrecht in der EU, 2011, § 5 Rn. 83. Ausführlich hierzu Frenz, Europarecht 6, Rn. 3467 ff.; darauf hinweisend, dass insofern der Binnenmarktbezug für gesundheitspolitische Ziele instrumentalisiert werden kann, Tiemann, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Union auf die Krankenversicherung, Gesundheitsversorgung und Freien Heilberufe in der Bundesrepublik Deutschland, 2011, S. 62. Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung, KOM 2008 (414) endg., S. 6; die Abstützung des Richtlinienvorschlags auf Art. 114 AEUV (Art. 95 EG) befürwortend Tiemann, Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Union auf die Krankenversicherung, Gesundheitsversorgung und Freien Heilberufe in der Bundesrepublik Deutschland, 2011, S. 62 f.

1104

B.

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Zielrichtung

3535 Um einen gut funktionierenden europäischen Binnenmarkt für Gesundheitsdienstleistungen zu schaffen, bedarf es notwendigerweise der Überwindung einiger bestehender Hindernisse. Zwar ist die Rechtsprechung bereits sehr ausdifferenziert.1406 Über die positive Integration durch Sekundärrecht, zumal in Form der Richtlinie und der daraus folgenden Implementierung in nationales Recht, kann jedoch ein erheblich größeres Maß an Rechtssicherheit gewährleistet werden. Dazu soll die Patientenmobilitätsrichtlinie gemäß Art. 1 auch das Verhältnis zur VO (EG) Nr. 883/20041407 im Hinblick auf die Ausübung von Patientenrechten klären, wozu es bereits eine ausgeprägte Rechtsprechung gibt.1408 Meist blieb hier aber mit Art. 56 AEUV das Primärrecht von zentraler Bedeutung. Größere Rechtssicherheit fördert die Motivation von Patienten, sich außerhalb 3536 ihres Mitgliedstaates behandeln zu lassen. Hierdurch werden Preis- und Qualitätswettbewerb gefördert. Der Wettbewerbsdruck steigt und erhöht die effizienzsteigernde Wirkung des freien Wettbewerbs, ganz im Sinne des europäischen Wettbewerbskonzepts, welches im Dienste des Binnenmarktziels steht. Zudem kann eine schnellere Versorgung gewährleistet werden, da freie Behandlungskapazitäten effizienter genutzt werden können, wenn auf sie Patienten aus einem anderen Mitgliedstaat, wo für die gleiche Behandlung lange Wartezeiten bestehen, zurückgreifen können. Insgesamt ergeben sich also positive Aspekte sowohl für die Patienten selbst als auch für die Effizienz der gesundheitlichen Versorgung im Sinne des Allgemeinwohls. Auf der anderen Seite sind die Mitgliedstaaten für Organisation und Erbringung 3537 von Gesundheitsdienstleistungen selbst zuständig, wie Art. 1 PatientenmobilitätsRL feststellt und wie es bereits in Art. 6 lit. a) AEUV angelegt ist. Die Sensibilität dieser Schnittstelle von Binnenmarkt und Gesundheitsschutz zeigt spezifisch Art. 168 Abs. 7 S. 1 AEUV.1409

C.

Zuständigkeiten und Pflichten der Mitgliedstaaten

3538 Transparenz und Rechtssicherheit spielen, wie bereits erwähnt, eine wesentliche Rolle, um Hemmnisse für den Binnenmarkt für Gesundheitsdienstleistungen abzubauen. Art. 4-6 PatientenmobilitätsRL enthalten diesbezüglich einige Vorgaben.

1406 1407

1408 1409

S.o. Rn. 3416 ff. VO (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. L 166, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EU) Nr. 1244/2010 der Kommission vom 9.12.2010, ABl. L 388, S. 35. Vgl. hierzu ausführlich o. Rn. 3421 ff. auch mit Bezug auf die Rspr. zur Vorgängerregelung in VO (EWG) Nr. 1408/71. Frischhut, EuZW 2010, 675 (675 f.); näher zu den Grenzen der Binnenmarktharmonisierung im Gesundheitssektor, die aus Art. 168 Abs. 7 AEUV folgen, Welti, in: Gerlinger/Mosebach/Schmucker (Hrsg.), Gesundheitsdienstleistungen im europäischen Binnenmarkt, 2010, S. 85 (88 ff.).

§ 9 Patientenmobilitätsrichtlinie

I.

Behandlungsmitgliedstaat

1.

Informierter und geschützter Patient

1105

Die Mitgliedstaaten in ihrer Rolle als Erbringungsort einer Gesundheitsdienstleis- 3539 tung sind verpflichtet, sicherzustellen, dass Patienten aus anderen Mitgliedstaaten gut über den Rechtsrahmen, Preise, Qualität und Sicherheit sowie weitere relevante Aspekte informiert sind. Dies folgt aus Art. 4 Abs. 2 lit. a) und b) PatientenmobilitätsRL. Dafür soll es in den Mitgliedstaaten Kontaktstellen geben, ähnlich dem einheitlichen Ansprechpartner, welcher in der Dienstleistungsrichtlinie vorgesehen ist.1410 Zudem sind in Art. 4 Abs. 2 lit. c) und d) PatientenmobilitätsRL Maßgaben für die Berufshaftpflicht und den Rechtsschutz bei Behandlungsfehlern getroffen worden. Wenn bereits bei normalen Dienstleistungen die Rechtsunsicherheiten bei mangelhaften Leistungen ein starkes Hindernis darstellen, so gilt dies erst recht für den sensiblen medizinischen Bereich. Weiterhin wird nach Art. 4 Abs. 2 lit. e) und f) PatientenmobilitätsRL dem Da- 3540 tenschutz eine besondere Rolle zugesprochen, welcher bei der Dokumentierung im Rahmen von Patientenakten, die ihrerseits Behandlungskontinuität sichern und im Dienste einer effektiven und qualitativ hochwertigen Versorgung stehen, gewahrt sein muss. 2.

Gleichbehandlung aller Patienten

Art. 4 Abs. 3 PatientenmobilitätsRL schreibt den Grundsatz der Nichtdiskriminie- 3541 rung in der Gesundheitsversorgung vor. Damit dürfen Patienten aus anderen Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht schlechteren Bedingungen ausgesetzt werden als Inländer. Denkbar wäre hier etwa, Inländern den Vorzug auf Wartelisten zu geben. Von dem Nichtdiskriminierungsgebot kann aber nach Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 PatientenmobilitätsRL aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses abgewichen werden, sofern die Versorgungssicherheit der Bevölkerung im Allgemeinen betroffen ist. Art. 4 Abs. 4 konkretisiert das Nichtdiskriminierungsgebot für die wirtschaftli- 3542 che Seite der Versorgung. Für grenzüberschreitende Sachverhalte muss die gleiche Gebührenordnung wie für Inländer zugrunde gelegt werden, ohne dass ein Abweichen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden kann. Hinsichtlich der Versorgungssicherheit darf also diskriminiert werden, wenn dies aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist, welche die Versorgungssicherheit betreffen. Hier schlägt sich die Kompetenzverteilung nach Art. 6 lit. a) AEUV und Art. 168 Abs. 7 AEUV nieder. Die preisliche Diskriminierung ist hingegen ohne diese Rechtfertigungsmöglichkeit untersagt. Dies spiegelt die schwerpunktmäßige Ausrichtung der Patientenmobilitätsrichtlinie auf die Binnenmarktverwirklichung im Sinne des Art. 114 AEUV und nicht auf die Gesundheitsversorgung wider, wie sie sich im 1. und 2. Erwägungsgrund der Richtlinie findet. 1410

S.o. Rn. 3491 f.

1106

II.

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Versicherungsmitgliedstaat

3543 Art. 5 PatientenmobilitätsRL ist darauf gerichtet, das Vertrauen der Patienten in grenzüberschreitende medizinische Behandlungen insbesondere im Hinblick auf Unsicherheiten bei der Kostenerstattung zu beseitigen. Dies ist der relevante Aspekt für die Rolle der Mitgliedstaaten als Versicherungsmitgliedstaaten. Die medizinische Qualität und Sicherheit wird in ihrer Funktion als Behandlungsstaaten stärker betont. Art. 5 PatientenmobilitätsRL betrifft die Mitgliedstaaten also als die Staaten, aus welchen sich Patienten in einen anderen Mitgliedstaat begeben, um dort eine Behandlung in Anspruch zu nehmen. Sie sind es letztendlich, deren Gesundheitssystem mit der Behandlung belastet wird, da der Patient dort versichert ist. Zentral ist dabei die Frage, wann nach den mitgliedstaatlichen Regelungen eine Vorabgenehmigung einer nationalen Behörde verlangt werden darf, was auch auf die Definition des Begriffs „Versicherungsmitgliedstaat“ durchschlägt, wie sie in Art. 3 lit. c) der Richtlinie festgelegt ist. Art. 5 lit. a) PatientenmobilitätsRL schreibt den Mitgliedstaaten vor, dafür zu 3544 sorgen, dass unter den Voraussetzungen des Kapitels III die Kosten einer grenzüberschreitenden medizinischen Behandlung erstattet werden. Die Kostenerstattung war zuvor häufig Streitpunkt gerichtlicher Auseinandersetzungen, welche häufig zu Vorlageverfahren vor dem EuGH führten. Die Richtlinie knüpft hier an und richtet sich nach den von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Maßstäben. Ein weiterer wichtiger Punkt in Art. 5 PatientenmobilitätsRL sind wiederum die Vorgaben an den Rechtsschutz, welche hier vor allem die Versagung einer Genehmigung bzw. Kostenerstattung betreffen. Die Regelung in Art. 5 lit. c) PatientenmobilitätsRL ist eine spezielle Ausprä3545 gung des Gleichbehandlungsgebots. Die Mitgliedstaaten werden verpflichtet, sicherzustellen, dass in einem anderen Mitgliedstaat behandelte Inländer im Hinblick auf mögliche Nachbehandlungen im Versicherungsstaat genauso behandelt werden müssen, als wenn die Hauptbehandlung selbst im Versicherungsstaat durchgeführt worden wäre. Art. 5 lit. d) gibt den Patienten das Recht, auf ihre Patientenakte zuzugreifen. III.

Kontaktstellen für grenzüberschreitende Gesundheitsdienstleistungen

3546 In Art. 6 PatientenmobilitätsRL wird den Mitgliedstaaten aufgegeben, Kontaktstellen zu errichten. Nach Art. 6 Abs. 3 PatientenmobilitätsRL sollen sie (potenzielle) Patienten umfassend über Behandlungsmöglichkeiten und alle relevanten Informationen rund um die grenzüberschreitende medizinische Versorgung in ihrem Staat informieren. Zu diesem Zweck sollen sich nach Art. 6 Abs. 2 PatientenmobilitätsRL die nationalen Kontaktstellen aller Mitgliedstaaten untereinander vernetzen und eng zusammenarbeiten, wobei auch die Kommission eingebunden werden soll. Die nationalen Kontaktstellen erfüllen damit einen mit den einheitlichen Ansprechpartnern im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit vergleichbaren Zweck, nämlich den Verbraucher möglichst gut zu informieren, um Vorbehalte und Rechts-

§ 9 Patientenmobilitätsrichtlinie

1107

unsicherheiten abzubauen und so den Verbraucher zu ermutigen, grenzüberschreitend Leistungsverhältnisse einzugehen.

D.

Grenzüberschreitende Gesundheitsdienstleistungen

Von zentraler Bedeutung für die Patientenmobilitätsrichtlinie ist Kapitel III. In 3547 Art. 7 Abs. 1 PatientenmobilitätsRL werden die Mitgliedstaaten verpflichtet, sicherzustellen, dass für grenzüberschreitende medizinische Dienstleistungen die Behandlungskosten so erstattet werden wie im Versicherungsstaat. Art. 7 Abs. 2 PatientenmobilitätsRL beinhaltet Ausnahmeregelungen. Art. 8 PatientenmobilitätsRL betrifft die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, Vorabgenehmigungen für grenzüberschreitende Behandlungen zu verlangen. Art. 7 PatientenmobilitätsRL ist dabei nicht nur auf die medizinische Behandlung ausgerichtet, sondern stellt allgemeine Grundsätze der Kostenerstattung auch für andere Leistungen auf, wie Art. 11 Abs. 1 UAbs. 2 PatientenmobilitätsRL im Hinblik auf die Kostenerstattung bei Arzneimitteln zeigt. I.

Grundsatz der Kostenerstattung

1.

Allgemeines

Die Mitgliedstaaten müssen nach Art. 7 Abs. 4 PatientenmobilitätsRL jedenfalls 3548 unabhängig vom Leistungsort festlegen, in welcher Höhe Kosten erstattet werden, wofür sie nicht zwischen inländischen und grenzüberschreitenden Sachverhalten differenzieren dürfen. Insgesamt befindet sich die Regelung in Absatz 4 damit auf einer Linie mit der Rechtsprechung, welche diesen Ansatz sowohl für die Untergrenze, aber auch die verpflichtende Obergrenze der Erstattung festgelegt hat. 1411 Allgemein dürfen die Kostenerstattungsmöglichkeiten grenzüberschreitende Dienstleistungen nicht diskriminieren. Eine Vorabgenehmemigung ist nur zulässig, wenn einer der in Art. 8 PatientenmobilitätsRL genannten Fälle vorliegt. Der Grundsatz ist daher die Kostenerstattung ohne Vorabgenehmigung unter objektiven und nichtdiskriminierenden Bedingungen. Da es sich um eine Mindestharmonisierung handelt,1412 können die Mitglied- 3549 staaten von den Mindestvorgaben explizit gemäß Abs. 4 UAbs. 2 f. PatientenmobilitätsRL nach oben hin abweichen und günstigere Erstattungsregeln für die Versicherten erlassen. So können sie bestimmen, dass der Kostenerstattungsanspruch nicht auf den im Inland erstattungsfähigen Betrag beschränkt ist, sondern dass auch teurere Auslandsbehandlungen komplett übernommen werden oder dass Nebenkosten ebenfalls erstattungsfähig sind.

1411 1412

Näher o. Rn. 3437 ff. Näher zur Mindestharmonisierung Frenz, Europarecht 6, Rn. 3393.

1108

2.

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

Beschränkungsmöglichkeiten aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses

3550 Nach Art. 7 Abs. 9 PatientenmobilitätsRL dürfen die Mitgliedstaaten abweichende Regelungen von Art. 7 PatientenmobilitätsRL treffen, sofern dies von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gedeckt ist. Diese sind explizit die in der EuGHRechtsprechung zu diesem Sachgebiet herausgearbeiteten Gründe, nämlich das Interesse der nationalen Planbarkeit sowie die Sicherstellung einer effizienten und kostenschonenden Gesundheitsversorgung.1413 Die Mitgliedstaaten müssen, wenn sie sich für solche beschränkenden Regelungen entscheiden, dies nach Art. 7 Abs. 11 PatientenmobilitätsRL der Kommission mitteilen und das Diskriminierungsverbot sowie den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und ausdrücklich auch die Angemessenheit beachten. Die Angemessenheitsprüfung, verstanden als eine interessengewichtende Abwägung, wurde so bislang vom EuGH in diesem Bereich noch nicht mit letzter Konsequenz eingefordert und könnte die mitgliedstaatlichen Spielräume erheblich einschränken.1414 II.

Vorabgenehmigung für die Kostenerstattung

1.

Allgemeines

3551 Von dem in Art. 7 PatientenmobilitätsRL festgelegten Grundsatz, dass die Kosten einer grenzüberschreitenden Behandlung zu den gleichen Bedingungen wie für Inlandsbehandlungen übernommen werden müssen, wird in Art. 8 PatientenmobilitätsRL eine Einschränkung dahin vorgenommen, dass in gewissen Fällen eine Vorabgenehmigung verlangt werden darf. Art. 8 PatientenmobilitätsRL trägt damit den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses Rechnung, zu welchen sich bereits in Art. 7 Abs. 9 und 11 PatientenmobilitätsRL der allgemeine Ansatz befindet. Nach Art. 8 Abs. 1 PatientenmobilitätsRL sind die Mitgliedstaaten auch hier, wenn sie Fälle festlegen, in welchen eine Vorabgenehmigung als gerechtfertigt anerkannt wird, durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz mit gesondertem Bezug auf die Angemessenheit gebunden. Zudem dürfen sie wiederum nicht willkürlich diskriminieren. 2.

Fälle, die von einer Vorabgenehmigung abhängig gemacht werden dürfen

3552 In Art. 8 Abs. 2 lit. a) PatientenmobilitätsRL wird wie in Art. 7 Abs. 9 und 11 PatientenmobilitätsRL allgemein auf die Planbarkeit und die effiziente Versorgung verwiesen. Diese Kriterien können eine Vorabgenehmigungspflicht für grenzüberschreitende Fälle rechtfertigen. Dann müssen keine Kosten erstattet werden, wenn 1413 1414

Zur parallel gelagerten Rspr. o. Rn. 3429; s. auch z.B. EuGH, Rs. C-173/09, EuZW 2010, 907 (Rn. 42 f.) – Georgi Ivanov Elchinov. In Zusammenschau mit der Glücksspielregulierung Frenz/Ehlenz, EuR 2010, 490 (515).

§ 9 Patientenmobilitätsrichtlinie

1109

vorher keine Genehmigung für die Auslandsbehandlung eingeholt wurde. Zusätzlich zur Planbarkeit und effizienten Versorgung muss es sich jedoch nach Art. 8 Abs. 2 lit. a) PatientenmobilitätsRL um Fälle handeln, in denen entweder eine Übernachtung des Patienten (lit. a) i)) oder die Behandlung mit kostenintensiven medizinischen Großgeräten (lit. a) ii)) notwendig ist. Genau diese beiden Fälle sind in Anlehnung an die EuGH-Rechtsprechung zu sehen. Der Fall des Art. 8 Abs. 2 lit. a) ii) PatientenmobilitätsRL ist dabei einer jüngeren Rechtsprechungsentwicklung zu verdanken, nach welcher das Planbarkeitskriterium bei der Gesundheitsversorgung ausschlaggebend ist.1415 Über Art. 8 Abs. 2 lit. a) PatientenmobilitätsRL hinaus befinden sich in Art. 8 3553 Abs. 2 lit. b) und c) PatientenmobilitätsRL weitere Möglichkeiten, wann ein Vorabgenehmigungsverfahren gerechtfertigt ist. Das betrifft besonders Behandlungsrisiken und solche für die gesamte Bevölkerung sowie Qualitäts- und Sicherheitsaspekte. Die Fälle, in denen ein Mitgliedstaat eine Vorabgenehmigung nach Art. 8 Abs. 2 lit. a) PatientenmobilitätsRL festlegen will, müssen der Kommission mitgeteilt werden. Zudem muss der Versicherungsmitgliedstaat diese Informationen nach Art. 8 Abs. 7 PatientenmobilitätsRL der Öffentlichkeit zugänglich machen und die hierfür relevanten Informationen zur Verfügung stellen. Dass die Patientenmobilitätsrichtlinie nur die VO (EG) Nr. 883/2004 ergänzen 3554 soll und Letztere, wenn sie einschlägig ist, vorgeht, zeigt nicht nur Art. 2 lit. m) sondern auch Art. 8 Abs. 3 PatientenmobilitätsRL. Danach kann ein Patient aber trotz der Einschlägigkeit der VO (EG) Nr. 883/2004 bestimmen, dass er lieber der Patientenmobilitätsrichtlinie entsprechend eine Vorabgenehmigung erhalten will. 3.

Verweigerung der Vorabgenehmigung

Der Versicherungsmitgliedstaat darf eine Vorabgenehmigung aus den in Art. 8 3555 Abs. 6 PatientenmobilitätsRL genannten Gründen versagen, bei welchen es vor allem um Sicherheitsrisiken sowohl für den Patienten als auch für die Bevölkerung, aber auch um Qualitätsaspekte geht. Wohl häufiger wird allerdings die Frage im Raum stehen, ob die Behandlung in einem angemessenen und medizinisch vertretbaren Zeitraum möglich ist, Art. 8 Abs. 6 lit. d) PatientenmobilitätsRL. Inhaltlich knüpft auch Art. 8 Abs. 5 PatientenmobilitätsRL hieran an. Beide Regelungen stellen ebenfalls kodifizierte Rechtsprechung dar, wonach die medizinische Zumutbarkeit einer versagten Vorabgenehmigung ausschlaggebend ist.1416 III.

Verwaltungsverfahren und -zusammenarbeit

Art. 9 PatientenmobilitätsRL flankiert die inhaltlichen Regelungen durch konkrete 3556 Maßgaben für das Verwaltungsverfahren. Das Verwaltungsverfahren für Kosten1415 1416

So bereits in Bezug auf diese Entwicklung in der Rspr. Frischhut, EuZW 2010, 866 (866); näher zur Rspr. o. Rn. 3432 f. EuGH, Rs. C-372/04, Slg. 2006, I-4326 (Rn. 68, 76) – Watts; zum Ganzen näher Krajewski, EuR 2010, 165 (171 f.); hierzu bereits näher o. Rn. 3434 f.

1110

Kapitel 9 Dienstleistungsfreiheit

erstattung und Vorabgenehmigung muss objektiv, nichtdiskriminierend und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechend ablaufen. Zudem beinhaltet die Vorschrift Maßgaben für die Entscheidungsfristen im Verwaltungsverfahren, welche sich auch nach dem Gesundheitszustand des Patienten und der Dringlichkeit richten. Art. 10 PatientenmobilitätsRL institutionalisiert die grenzüberschreitende Zusammenarbeit zwischen den zuständigen Behörden und die Amtshilfe, damit ein möglichst reibungsloser Ablauf gewährleistet werden kann.

E.

Anerkennung von Verschreibungen aus anderen Mitgliedstaaten

3557 Neben Sachverhalten, in denen es um die grenzüberschreitende medizinische Behandlung geht, wird über Art. 11 PatientenmobilitätsRL die produktbezogene Komponente im Bereich der Arzneimittelverschreibung mitharmonisiert. Betroffen sind ausschließlich die nach der RL 2001/83/EG oder VO (EG) Nr. 726/2004 genehmigten Arzneimittel. Eine Ausnahme für die RL 2001/83/EG enthält Art. 11 Abs. 6 PatientenmobilitätsRL. Insgesamt soll sichergestellt werden, dass die betreffenden Verschreibungen grenzüberschreitend in anderen Mitgliedstaaten eingelöst werden können und so der Produktverkehr von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gewährleistet wird. Dabei richtet sich die Kostenerstattung für diese Arzneimittel nach den allge3558 meinen Grundsätzen des Kapitels III der Patientenmobilitätsrichtlinie. Beschränkungen des Art. 11 sind über Art. 11 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a) und b) PatientenmobilitätsRL möglich und betreffen den Schutz der menschlichen Gesundheit und die Authentizität von Arzneimitteln. Apotheker müssen allerdings nicht alle Medikamente abgeben, sondern können dies unter Umständen verweigern, nämlich wenn sie die Abgabe auch für Verschreibungen im Versicherungsmitgliedstaat hätten verweigern können. Die Kommission erhält mit Art. 11 Abs. 2 PatientenmobilitätsRL Regelungs3559 kompetenzen, um den reibungslosen Ablauf bei der Anerkennung von Verschreibungen zu sichern, wobei auch die Informiertheit des Verbrauchers eine große Rolle spielt. Diese Regelungskompetenz ist sogar ein Regelungsauftrag und soll bis 25.12.2012 (Art. 11 Abs. 2 UAbs. 1 lit. a) PatientenmobilitätsRL) bzw. 25.10.2012 (Art. 11 Abs. 2 UAbs. 1 lit. c) und d) PatientenmobilitätsRL) wahrgenommen werden, Art. 11 Abs. 2 UAbs. 2 PatientenmobilitätsRL. Nach Art. 11 Abs. 5 PatientenmobilitätsRL soll die Kommission bis 25.12.2012 Rechtsakte erlassen, welche Kategorien von Arzneimitteln und Medizinprodukten, die aus Gründen der öffentlichen Gesundheit von der Verschreibungsanerkennung ausgenommen werden sollen, festlegen.

§ 9 Patientenmobilitätsrichtlinie

F.

1111

Europaweite Vernetzung

In den Art. 12-15 PatientenmobilitätsRL werden verschiedene Instrumente be- 3560 nannt, welche dazu dienen sollen, einen effizienten Austausch von Fachwissen zu fördern. Da es sich insofern um reine Gesundheitspolitik ohne Binnenmarktbezug handelt, unterstützt die Kommission bzw. die Union die Mitgliedstaaten hier nur entsprechend der Regelung in Art. 6 lit. a) AEUV. Art. 12 PatientenmobilitätsRL sieht vor, dass die Kommission die Mitgliedstaaten dabei unterstützt, ein europäisches Referenznetzwerk aufzubauen, in welchem sich Gesundheitsdienstleister und Fachzentren austauschen sollen, insbesondere im Bereich der seltenen Krankheiten. Diese sind eigens in Art. 13 PatientenmobilitätsRL geregelt, welcher darauf abzielt, Gesundheitsdienstleister für die Möglichkeiten der europäischen Instrumente wie das Referenznetzwerk zu sensibilisieren. Zudem sollen die Beteiligten für die Möglichkeit sensibilisiert werden, über die VO (EG) Nr. 883/2004 eine Behandlung von seltenen Krankheiten im EU-Ausland wahrzunehmen. Um die Behandlungskontinuität und -sicherheit durch einen funktionierenden 3561 Informationsfluss zu gewährleisten, unterstützt die Union gemäß Art. 14 PatientenmobilitätsRL den Aufbau eines Netzwerks für elektronische Gesundheitsdienste. Dabei sollen auch Leitlinien erarbeitet werden, welche zum Beispiel auf eine Annäherung der mitgliedstaatlichen Standards bei Patientenakten abzielen. Schließlich wirkt die Union nach Art. 15 PatientenmobilitätsRL unterstützend an der Schaffung eines freiwilligen Netzwerks der Zusammenarbeit zwischen den für die Gesundheitstechnologie zuständigen nationalen Behörden und sonstigen Stellen mit, um Synergieeffekte zu nutzen.

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Im AEUV stehen die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit am Ende von Ti- 3562 tel IV über die Freizügigkeit, den freien Dienstleistungs- und Kapitalverkehr. Sie konstituieren damit die fünfte und sechste Grundfreiheit. In Art. 26 Abs. 2 AEUV ist der freie Kapitalverkehr als Mittel zur Verwirklichung des Binnenmarktes den anderen Freiheiten gleichgestellt.1 Dass hier sowie in der Überschrift des Titels IV nur der „Kapitalverkehr“ erwähnt wird, stellt den Charakter der Zahlungsverkehrsfreiheit als echte Grundfreiheit nicht infrage. Dies liegt vielmehr in der zusammenfassenden Begriffsbildung auch im Hinblick auf andere Grundfreiheiten und insbesondere in der früheren Trennung von Kapital- und Zahlungsverkehr begründet, der nicht notwendig einer Angleichung der Bezugs- und Verweisvorschriften folgte.2

§ 1 Systematik und Zielsetzung A.

Gewandelte Zielsetzung und Entwicklung

I.

Rechtslage bis 31.12.1993

Die Vorschriften zur Kapital- und zur Zahlungsverkehrsfreiheit, wie sie jetzt in Art. 3563 63 ff. AEUV verankert sind, bilden das Ergebnis einer längeren Entwicklung. Diese Entwicklung in groben Zügen nachzuzeichnen, ist nicht nur von rein historischem Interesse. Sie erleichtert zum einen das Verständnis der aktuellen Vorschriften. Zum anderen wirken die alten Normen und das dazu erlassene Sekundärrecht in der Auslegung des neuen Rechts noch fort. 3 So greift etwa der EuGH zur Auslegung primärrechtlicher Vorschriften auf die Kapitalverkehrsrichtlinie 4 aus 1988 zurück.5 Diese Richtlinie wird auch in der Literatur als Bestandteil des 1 2 3 4 5

S. EuGH, Rs. 203/80, Slg. 1981, 2595 (Rn. 8) – Casati. Dies wird offensichtlich in Art. 49 Abs. 2 AEUV, s.u. Rn. 3644. Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, vor Art. 56-60 EG Rn. 6; Ress, JZ 1995, 1008 (1009). RL 88/361/EWG des Rates vom 24.6.1988 zur Durchführung von Art. 67 des Vertrages, ABl. L 178, S. 5. Vgl. EuGH, Rs. C-222/97, Slg. 1999, I-1661 (Rn. 21) – Trummer und Mayer; Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 22) – Konle; Rs. C-464/98, Slg. 2001, I-173

W. Frenz, Handbuch Europarecht, DOI 10.1007/978-3-642-24641-8_10, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2012

1114

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

unionsrechtlichen Standards und damit als Anhaltspunkt bei der Auslegung des geltenden Primärrechts bewertet.6 Der historische Abriss vermittelt zugleich die geänderte Systematik und Zielsetzung. Bis Ende 1993 waren die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit im Vertrag 3564 nicht gemeinsam geregelt. Die Art. 67-73 EWGV behandelten die Liberalisierung des Kapitalverkehrs, während der freie Zahlungsverkehr in Art. 67 Abs. 2 sowie in Art. 106 Abs. 1-3 EWGV normiert war. 1.

Regelungen zur Kapitalverkehrsfreiheit

3565 Art. 67 Abs. 1 EWGV war noch nicht als unbedingte Kapitalverkehrsfreiheit formuliert. Er forderte von den Mitgliedstaaten lediglich, die Beschränkungen des Kapitalverkehrs im Hinblick auf die in den Mitgliedstaaten Ansässigen zu beseitigen, „soweit es für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes notwendig ist“. Darüber hinaus verpflichtete er die Mitgliedstaaten, alle Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes sowie des Anlageortes aufzuheben. In Art. 68 EWGV wurde konkretisierend zu Art. 67 EWGV eine Liberalisierung hinsichtlich der Erteilung devisenrechtlicher Genehmigungen sowie der Anwendung nationaler Vorschriften für den Kapitalmarkt und das Kreditwesen statuiert. Art. 69 EWGV enthielt die Ermächtigung zum Erlass von Richtlinien zur schritt3566 weisen Verwirklichung der in Art. 67 EWGV vorgesehenen Liberalisierung. Von dieser Ermächtigung hat der Rat durch Erlass der drei Kapitalverkehrsrichtlinien vom 11.5.1960,7 vom 18.12.19628 und vom 17.11.19869 Gebrauch gemacht. Diese Richtlinien dienten jedoch nur dem Abbau devisenrechtlicher Hindernisse. 10 Erst die RL 88/361/EWG vom 24.6.198811 verpflichtete die Mitgliedstaaten, 12 bis zum 1.7.1990 die Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Gebietsansässigen in den Mitgliedstaaten zu beseitigen. Diese Richtlinie enthielt als Anhang eine Nomenklatur, in der Vorgänge des Kapitalverkehrs zu bestimmten Kapitalgeschäf-

6

7 8 9 10 11 12

(Rn. 5) – Stefan; Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 (Rn. 30) – Reisch; Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 37) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal); Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 36) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich): In diesen Urteilen greift das Gericht zur Auslegung des Begriffes „Kapitalverkehr“ in Art. 73b EGV in der Fassung von Maastricht bzw. Art. 56 EGV in der Fassung von Nizza (nun Art. 63 AEUV) auf die im Anhang der genannten Richtlinie enthaltene Nomenklatur zur Systematisierung bestimmter Kapitalgeschäfte zurück. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 109 ff.; s. auch Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 131; im Ergebnis auch Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs, 1998, S. 26 f. ABl. Nr. 43, S. 921. ABl. 1963 Nr. 9, S. 62. ABl. L 332, S. 22. Zum Inhalt dieser Richtlinien Ress, in: Grabitz (Hrsg.), EWGV (1992), Art. 67 Rn. 18. ABl. L 178, S. 5. Für einzelne Mitgliedstaaten wie etwa Spanien, Portugal, Griechenland und Irland waren Ausnahmeregelungen vorgesehen.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

1115

ten zusammengefasst wurden, ohne aber eine Definition des Begriffes „Kapitalverkehr“ aufzuweisen.13 Hinweischarakter kommt ihr gleichwohl zu.14 Art. 70 EWGV regelte den Kapitalverkehr mit Drittstaaten. Abs. 1 sah vor, 3567 durch Richtlinien eine schrittweise Koordinierung der Devisenpolitik der Mitgliedstaaten zu erreichen. Die Kapitalverkehrsrichtlinie von 1988 forderte von den Mitgliedstaaten, sich hinsichtlich des Kapitalverkehrs mit Drittländern um den gleichen Liberalisierungsgrad wie innerhalb der Union zu bemühen. Art. 71 EWGV enthielt eine Absichtserklärung, den Status quo bei den devisen- 3568 rechtlichen Beschränkungen des Kapital- und Zahlungsverkehrs zu erhalten und weder neue Vorschriften zu erlassen noch bereits bestehende Vorschriften zu verschärfen. In Art. 72 EWGV war eine Berichtspflicht der Mitgliedstaaten gegenüber der Kommission über die Kapitalbewegungen in und aus Drittstaaten vorgesehen. Gemäß Art. 73 EWGV waren die Mitgliedstaaten nach entsprechender Ermächtigung durch die Kommission (im Ausnahmefall auch ohne eine solche) berechtigt, Schutzmaßnahmen bei Störungen des innerstaatlichen Kapitalmarktes zu ergreifen. 2.

Regelungen zur Zahlungsverkehrsfreiheit

Gemäß Art. 67 Abs. 2 EWGV sollten die mit dem Kapitalverkehr zwischen den 3569 Mitgliedstaaten zusammenhängenden laufenden Zahlungen nach Ablauf einer Übergangszeit von allen Beschränkungen befreit werden. Hier war die Freiheit des Zahlungsverkehrs lediglich als Annex zur Kapitalverkehrsfreiheit angesprochen, noch dazu nur im Hinblick auf laufende Zahlungen. Ähnlich statuierte Art. 106 EWGV eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, Zahlungen und Transfers zu gestatten, soweit diese zur Verwirklichung der Grundfreiheiten des Waren-, Dienstleistungs-, Personen- und Kapitalverkehrs erforderlich waren. Der Vertrag sah insoweit noch keine Zahlungsverkehrsfreiheit im Sinne einer selbstständigen Grundfreiheit vor. Die Freiheit des Zahlungsverkehrs hatte lediglich dienende Funktion zum Zwecke der Verwirklichung der Kapital-, Personen-, Waren- oder Dienstleistungsfreiheit.15 II.

Rechtslage seit dem 1.1.1994

Der Vertrag von Maastricht zur Gründung einer Europäischen Union 16 ließ die 3570 Regelungen zum Kapital- und Zahlungsverkehr zunächst unverändert. Doch legte Art. 73a EGV fest, dass die Regelungen der bisherigen Art. 67-73 EWGV zum 1.1.1994 durch die neuen Art. 73b-73g EGV ersetzt werden sollten. Die Bestim13 14 15 16

So ausdrücklich in Anhang I der RL. Vgl. nur EuGH, Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 37) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien). Zur instrumentalen Funktion des Art. 106 EWGV auch GA Capotori, EuGH, Rs. 203/80, Slg. 1981, 2595 (Rn. 7) – Casati. Der Vertrag wurde am 7.2.1992 unterzeichnet und trat nach der Ratifizierung in allen Mitgliedstaaten am 1.11.1993 in Kraft, vgl. ABl. 1992 C 224, S. 1.

1116

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

mungen des Art. 106 EWGV wurden zunächst wortgleich in Art. 73h EGV übernommen, dessen Wirksamkeit jedoch bis zum 1.1.1994 befristet war. Dieses Datum war nicht zufällig gewählt, sondern fiel zusammen mit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der zweiten Stufe der Wirtschafts- und Währungsunion, so wie er in Art. 109e EGV festgelegt war.17 Mit dieser zeitlichen Parallele wurde dem engen Zusammenhang zwischen der Liberalisierung des Kapitalverkehrs und der Wirtschafts- und Währungsintegration Rechnung getragen. Denn zum einen ist eine gemeinsame Wirtschafts- und Währungspolitik nicht denkbar ohne eine Angleichung der rechtlichen Rahmenbedingungen für den Kapitalverkehr. Zum anderen wirkt eine Vereinheitlichung der Regelungen über den Kapitalverkehr auch auf die Wirtschafts- und Währungspolitik der Mitgliedstaaten ein und zwingt zu einer stärkeren Konvergenz.18 Mit Inkrafttreten der Art. 73b-73g EGV wurde der Kapital- und Zahlungsver3571 kehr erstmals gemeinsam in einem Kapitel geregelt. Nach Art. 73b EGV sind die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit eigenständige, aufeinander bezogene Freiheiten, wobei Absatz 1 die Kapitalverkehrsfreiheit und Absatz 2 die Zahlungsverkehrsfreiheit behandelt. Die Vorschriften verbieten alle Beschränkungen des Kapital- und Zahlungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern. Damit enthält Art. 73b EGV im Gegensatz zu Art. 67 EWGV und Art. 106 EWGV eine unbedingte Liberalisierung. Weiterhin stellt die Zahlungsverkehrsfreiheit nicht mehr nur ein bloßes Hilfsmittel zur Verwirklichung des freien Kapitalverkehrs dar, sondern erhält den Charakter als eigenständige Freiheit. Mit dieser Vertragsänderung wurde die bis zu diesem Zeitpunkt lediglich sekundärrechtlich geregelte Liberalisierung des Kapitalverkehrs in der Kapitalverkehrsrichtlinie von 1988 im primären Unionsrecht verankert.19 Darüber hinaus wird durch Art. 73b EGV nicht mehr nur der Kapital- und Zahlungsverkehr innerhalb der Mitgliedstaaten erfasst, sondern auch der Verkehr zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern. Anders als bei den anderen Grundfreiheiten stand zumindest vom Aufbau her 3572 die Liberalisierung und nicht die Verhinderung von Beschränkungen im Vordergrund.20 Der Vertrag von Amsterdam21 hat die Regelungen zur Kapital- und Zahlungs3573 verkehrsfreiheit inhaltlich unverändert gelassen, lediglich die Nummerierung wur17

18 19

20

Der Zusammenhang dieser Revision mit der Wirtschafts- und Währungsunion zeigt sich auch in der Entstehungsgeschichte der Vorschriften: So wurden die Neuregelungen zum freien Kapital- und Zahlungsverkehr nicht in der Konferenz über die politische Union, sondern in der Regierungskonferenz über die Wirtschafts- und Währungsunion behandelt, vgl. dazu Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 31 f. Zu dieser Wechselwirkung vgl. Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, vor Art. 56-60 EG Rn. 27; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 7. Diese auf der Grundlage von Art. 69 u. 70 EWGV erlassene Richtlinie ist mit Aufhebung der Art. 67-73 EWGV zum 1.1.1994 nicht unwirksam geworden. Sie gilt weiterhin, soweit nicht die Art. 63 ff. AEUV darüber hinausgehen, vgl. EuGH, Rs. C-222/97, Slg. 1999, I-1661 (Rn. 21) – Trummer und Mayer; Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 56 EG Rn. 3. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 31 Rn. 32.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

1117

de geändert. An die Stelle der Art. 73b-73g EGV in der Fassung von Maastricht sind die Art. 56-60 EGV in der Fassung von Nizza getreten. Die Anpassungen durch den Vertrag von Lissabon22 trugen zunächst den Ände- 3574 rungen beim Gesetzgebungsverfahren und in der Terminologie Rechnung. Darüber hinaus wurden die Regelungen des Art. 57 EG und des Art. 58 EG mit Art. 64 Abs. 3 AEUV bzw. Art. 65 Abs. 4 AEUV jeweils um Rechtsetzungsmöglichkeiten ergänzt. Die Regelungen zu Schutzmaßnahmen im Zusammenhang mit der GASP nach Art. 60 EG wurden entsprechend ihrer Ausrichtung auf die Terrorismusbekämpfung in Titel V über den RFSR verortet. In Art. 63 AEUV sind mit der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit also 3575 mittlerweile zwei gleichberechtigte Freiheiten enthalten. Erfasst werden alle Beschränkungen des grenzüberschreitenden Kapital- und Zahlungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten der EU einerseits sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern andererseits. Entscheidend ist die Belegenheit der entsprechenden Werte in einem anderen Staat, nicht hingegen die Staatsangehörigkeit dessen, der Transfers vornehmen will. Damit handelt es sich um eine produktbezogene Freiheit, wie dies bereits für die Warenverkehrsfreiheit oder für die Dienstleistungsfreiheit bei Korrespondenzdienstleistungen bejaht wurde, nur dass sich diese Freiheiten ausschließlich auf den Verkehr innerhalb der Union erstrecken. Infolge ihrer systematischen Stellung im ansonsten weitestgehend personenbezogenen Titel IV erfolgt aber eine gewisse Personalisierung. Sie zeigt sich, wenn bei der Beurteilung von Beschränkungen differenziert wird zwischen Gebietsansässigen und -fremden23 und nicht etwa nach der Herkunft von Investitionen aus dem eigenen Land oder einem anderen EU-Mitgliedstaat.

B.

Bedeutung

I.

Kapitalverkehrsfreiheit

Die Verwirklichung der Kapitalverkehrsfreiheit ist unionsrechtlich in mehrfacher 3576 Hinsicht von großer Bedeutung. Zunächst einmal ist mit ihrer Verankerung der bereits näher skizzierte Liberalisierungsprozess24 zum Abschluss gekommen, der nach Art. 26 Abs. 2 AEUV ein wesentliches Element des Binnenmarktes darstellt.25 Daneben ist die Gewährleistung der Kapitalverkehrsfreiheit integrationspolitisch eine wichtige Etappe zur Verwirklichung der Wirtschafts- und Wäh-

21 22 23

24 25

Der Vertrag wurde am 2.10.1997 unterzeichnet und ist am 1.5.1999 in Kraft getreten, vgl. ABl. 1997 C 340, S. 1. In Kraft getreten am 1.12.2009. S. EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 61) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien); Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-4641 (Rn. 47) – Goldene Aktien V (Kommission/Vereinigtes Königreich). Vorstehend Rn. 3563 ff. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 7.

1118

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

rungsunion.26 Weiterhin ist sie auch im Hinblick auf das Ziel eines einheitlichen integrierten EU-Kapitalmarktes ein unverzichtbarer Bestandteil.27 Ebenso ist die Liberalisierung des Kapitalverkehrs volkswirtschaftlich die Vor3577 aussetzung dafür, dass der Produktionsfaktor Kapital dort eingesetzt werden kann, wo er den höchsten Ertrag verspricht. Durch diese Freiheit wird das Ausnutzen von Standort- und Spezialisierungsvorteilen ermöglicht. 28 Daraus ergibt sich schließlich die praktische Bedeutung des freien Kapitalverkehrs für die wirksame Ausübung der anderen Grundfreiheiten,29 die der EuGH schon früh hervorgehoben hat.30 Entsprechend schwierig ist die beiderseitige Abgrenzung. 31 II.

Zahlungsverkehrsfreiheit

3578 Zwar ist die Zahlungsverkehrsfreiheit in Art. 26 Abs. 2 AEUV neben dem freien Kapitalverkehr nicht eigens als Element des Binnenmarktes genannt, doch kann daraus nicht geschlossen werden, dass sie für die Verwirklichung des Binnenmarktes ohne Bedeutung ist. Denn sie ist in einem eigenen Kapitel gemeinsam mit dem Kapitalverkehr geregelt und insoweit den übrigen Grundfreiheiten gleichgestellt.32 Diese systematische Stellung bedeutet allerdings nicht, dass die Zahlungsver3579 kehrsfreiheit nur im Zusammenhang mit dem Kapitalverkehr zu sehen ist. Eine solche Interpretation verbietet sich bereits aufgrund der eigenständigen Stellung; sie wird trotz der weitgehend gleichen Formulierung nicht als bloßer Annex dazu in Art. 63 Abs. 1 AEUV mitbehandelt. Vielmehr regelt der Wortlaut des Art. 63 Abs. 2 AEUV den Zahlungsverkehr separat. Dieser ist der Kapitalverkehrsfreiheit völlig gleichgeordnet, nicht auf diese bezogen oder ihr gar untergeordnet und auf eine umfassende Liberalisierung hin angelegt. Darüber hinaus wurde in der Vorgängervorschrift des Art. 106 EWGV auf 3580 sämtliche Freiheiten Bezug genommen. Die Zahlungsverkehrsfreiheit stellt immer noch eine notwendige Ergänzung der übrigen Freiheiten dar 33 und wird oder wurde daher zum Teil als Annex der anderen Grundfreiheiten aufgefasst. 34 Denn was 26 27 28

29 30 31 32 33 34

Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 7; Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 251. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 7 sowie auch Rn. 10; Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 201. Vgl. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 8; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn. 4; Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 79 f. Allgemein zur Allokationsfunktion der Grundfreiheiten o. Rn. 12 ff. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 31 Rn. 1 ff. EuGH, Rs. 203/80, Slg. 1981, 2595 (Rn. 8) – Casati. Näher u. Rn. 3634 ff. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 23. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 31 Rn. 3; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 989, 995. Zum Letztgenannten Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 204; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 63 AEUV Rn. 6.

§ 1 Systematik und Zielsetzung

1119

nützte beispielsweise einem Arbeitnehmer die Freizügigkeit, wenn er den in Ausnutzung dieser Freiheit in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Lohn nicht ohne weiteres in seinen Heimatstaat transferieren dürfte. Hindernisse auf dem Gebiet des Zahlungsverkehrs würden in erheblichem Maße den Anreiz zur Ausübung der Freizügigkeit ebenso wie anderer Grundfreiheiten mindern. 35 Trotz dieses Charakters als Ergänzung der übrigen Grundfreiheiten kommt Art. 63 Abs. 2 AEUV aber als eigenständige Grundfreiheit nicht nur dienende Funktion zu. Das bedeutet, dass Zahlungen nach dieser Vorschrift grundsätzlich liberalisiert sind und nicht nur, soweit sie in Verwirklichung der übrigen Grundfreiheiten erfolgen.

C.

Systematik

Art. 63 AEUV enthält je ein eigenes grundsätzliches Verbot von Beschränkungen 3581 für den Kapital- und den Zahlungsverkehr. Beschränkungsmöglichkeiten werden in den Art. 64 ff. AEUV festgelegt. Art. 64 AEUV enthält Ausnahmevorschriften für den Kapitalverkehr mit Drittstaaten, während Art. 65 AEUV das Recht der Mitgliedstaaten zur Einschränkung der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit regelt. Diese Ausnahmen finden sich in ähnlicher Form bereits in Art. 4 Kapitalverkehrsrichtlinie.36 Art. 66 AEUV erlaubt Schutzmaßnahmen des Rates gegenüber Kapitalbewegungen aus oder in Drittstaaten. Art. 60 EGV in der Fassung von Nizza bestimmte das Vorgehen bei Embargomaßnahmen gegenüber Drittländern. Diese Bestimmung wurde stark verändert. Die Nachfolgebestimmung des Art. 75 AEUV richtet sich nicht mehr gegen Drittstaaten, sondern gegen natürliche und juristische Personen, Gruppen und nichtstaatliche Einheiten. 37 Wie bei den anderen Grundfreiheiten finden neben den explizit genannten Be- 3582 schränkungsmöglichkeiten ungeschriebene Rechtfertigungsgründe Anwendung, wie der EuGH insbesondere im Zusammenhang mit seinen Entscheidungen zu Goldenen Aktien explizit anerkannt hat.38 Weil insoweit Beeinträchtigungen der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses entsprechend der Cassis-Formel gerechtfertigt werden können, ist ein Gleichklang mit den anderen Grundfreiheiten hergestellt. Dies entspricht der Ausgestaltung der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit durch den Maastricht-Vertrag als wirkliche Grundfreiheiten. 39 Dementsprechend gelten auch die allgemeinen Schranken der Rechtfertigung, insbesondere in Form des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Schließlich sind auch die Kapital- und die Zahlungsverkehrs-

35 36 37 38 39

Vgl. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 235. Dort wird die Zahlungsverkehrsfreiheit deshalb als „monetäre Seite der Grundfreiheiten“ bezeichnet. RL 88/361/EWG des Rates vom 24.6.1988 zur Durchführung von Art. 67 des Vertrages, ABl. L 178, S. 5. Näher Frenz, Europarecht 6, Rn. 2827 ff. Etwa EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2004, I-4731 (Rn. 52) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal); Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 83) – Kommission/Portugal III. S.o. Rn. 3571.

1120

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

freiheit keine bloßen Diskriminierungsverbote, sondern als umfassend angelegtes Beschränkungsverbot zu verstehen.40

D.

Prüfungsschema

3583 Vorprüfung: keine Totalharmonisierung durch sekundäres Unionsrecht 1. Schutzbereich a) Kapital- oder Zahlungsverkehr i.S.v. Art. 63 Abs. 1 bzw. 2 AEUV b) keine Schutzbereichsbeschränkung - nach Art. 64 AEUV - Keine Schutzbereichsbegrenzung nach Keck analog 2. Beeinträchtigung a) - offene Diskriminierungen - versteckte Diskriminierungen - unterschiedslose Beschränkungen b) Durch Tun oder Unterlassen 3. Rechtfertigungsgründe a) Geschriebene - Art. 65 Abs. 1 AEUV (steuerrechtliche Ungleichbehandlung, Schutz vor Umgehung innerstaatlicher Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Meldeverfahren für den Kapitalverkehr, öffentliche Sicherheit und Ordnung) - Art. 65 Abs. 2 (Beschränkungen des Niederlassungsrechts) - Art. 65 Abs. 4 (infolge eines EU-Beschlusses zulässige restriktive steuerliche Maßnahmen) - Art. 66 AEUV - Art. 75 AEUV b) Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe in Gestalt zwingender Gründe des Allgemeinwohls (für formal unterschiedslos angewandte Maßnahmen) 4. Rechtfertigungsschranken a) Verhältnismäßigkeit b) Grundrechte

40

Näher dazu u. Rn. 3706.

§ 2 Schutzbereiche

1121

§ 2 Schutzbereiche A.

Begriff des Kapitalverkehrs

I.

Anhaltspunkte aus der RL 88/361/EWG

Eine allgemeine Definition des Begriffes des Kapitalverkehrs existiert nicht. We- 3584 der in den Verträgen selbst noch in den auf der Grundlage des Primärrechts erlassenen Richtlinien ist eine solche formuliert. Zwar enthält die auf der Grundlage des Art. 67 EWGV erlassene RL 88/361/EWG als Anhang eine Systematisierung von Kapitalbewegungen in Form von bestimmten Fallgruppen,41 doch sollte diese Nomenklatur keine erschöpfende Aufzählung im Sinne einer Definition darstellen,42 sondern in Zeiten noch unvollständiger Liberalisierung lediglich die Anwendung der Vorschriften auf konkrete Fallgestaltungen erleichtern.43 Ohne Festschreibung weist der Begriff die notwendige Flexibilität auf, zukünftigen Entwicklungen besser gerecht zu werden. 44 Immerhin aber enthält die Nomenklatur eine nähere Regelung zur Kapitalverkehrsfreiheit, so dass ihr „zusammen mit der Nomenklatur in ihrem Anhang unstreitig Hinweischarakter für die Definition des Begriffs des Kapitalverkehrs“ zukommt.45 So weisen die Rubriken I und III der Nomenklatur in Anhang I RL 3585 88/361/EWG und die dortigen Begriffsbestimmungen Direktinvestitionen in Gestalt der Beteiligung an einem Unternehmen mittels Aktienerwerb und Wertpapierkäufe auf dem Kapitalmarkt als Gegenstand des Kapitalverkehrs aus. Kennzeichen der Direktinvestition als Unterform des Kapitalverkehrs ist die Möglichkeit der tatsächlichen Beteiligung an der Verwaltung einer Gesellschaft und deren Kontrolle.46 Es bedarf aber insoweit keines sicheren Einflusses, wenn dieser umgekehrt nicht schadet.47 Neben den Direktinvestitionen werden im Anhang der Richtlinie auch Immobi- 3586 lieninvestitionen oder Kapitalverkehr mit persönlichem Charakter (Erbschaften, Stiftungen, Schenkungen) genannt. Anhand dieser Beispiele wird die Weite des 41

42 43 44 45

46 47

Vgl. RL 88/361/EWG des Rates zur Durchführung von Art. 67 des Vertrages vom 24.6.1988, ABl. L 178, S. 5, und auch die Vorgängerrichtlinie vom 11.5.1960, ABl. Nr. 43, S 921. So ausdrücklich im Anhang I RL 88/361/EWG: „Diese Richtlinie ist keine erschöpfende Aufzählung zur Definition des Begriffes des Kapitalverkehrs; ... .“ Vgl. zu diesem Hintergrund Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 63 AEUV Rn. 4. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 31 Rn. 15; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 113. EuGH, Rs. C-222/97, Slg. 1999, I-1661 (Rn. 21) – Trummer und Mayer; Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 37) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien); Rs. C-364/01, Slg. 2003, I-15013 (Rn. 57 ff.) – Barbier. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 31 Rn. 15; Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 63 AEUV Rn. 4. S. dazu auch v. Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 8. EuGH, Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 38) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien); Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 42) – Kommission/Portugal III. EuGH, Rs. C-326/07, Slg. 2009, I-2291 (Rn. 36) – Kommission/Italien.

1122

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Kapitalverkehrsbegriffes deutlich, die zu einem breiten Anwendungsbereich der Grundfreiheit führt.48 Der Begriff des Kapitals erfasst die vermögenswerten Rechte, also Rechte an 3587 Sachen, Forderungen etc. Somit erstreckt sich der Begriff Kapitalverkehr auf die Rechte an Bargeld, Immobilien und beweglichen Sachen, Zahlungsansprüche, Aktien und sonstige Gesellschaftsanteile, allgemein Wertpapiere und Immaterialgüter.49 Daneben kommen auch die Handelsrechte über die Emissionszertifikate in Betracht.50 II.

Anlagezweck

1.

Einzelfallrechtsprechung des EuGH

3588 Der EuGH hat in seiner bisherigen Rechtsprechung keine umfassende Definition vorgenommen, sondern einzelfallorientiert den Begriff des Kapitalverkehrs gegenüber anderen Grundfreiheiten abgegrenzt.51 In der Rechtssache Luisi und Carbone hat er den Kapitalverkehr in Abgrenzung zum Zahlungsverkehr als Gesamtheit von Finanzgeschäften beschrieben, bei denen es in erster Linie um die Anlage oder Investition des transferierten Betrages und nicht um die Vergütung einer Dienstleistung geht.52 2.

Einseitigkeit als Kriterium?

3589 In der Literatur wird der Kapitalverkehr in Anlehnung an diese Abgrenzungsmerkmale als einseitige Wertübertragung von einem Staat in einen anderen Staat definiert, die regelmäßig zugleich eine Vermögensanlage darstellt. 53 Mit dem Kriterium der Einseitigkeit soll in Abgrenzung zum Zahlungsverkehr deutlich gemacht werden, dass der Kapitaltransfer nicht in Erfüllung einer rechtsgeschäftlichen Schuld (Kaufvertrag, Dienstvertrag etc.), sondern ohne Anknüpfung an einen Vorgang der anderen Grundfreiheiten erfolgt.54 48 49 50 51

52 53

54

Ausführlich zur Präzisierung des Begriffs „Kapitalverkehr“ Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 107 ff. Auch zum Vorgenannten v. Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 2 mit umfangreichen Beispielen. S. auch die Positionen der Zahlungsverkehrsfreiheit u. Rn. 3687. V. Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 2. S. näher dazu u. Rn. 3634 ff.; vgl. nur EuGH, Rs. 286/82 u. 26/83, Slg. 1984, 377 (Rn. 21) – Luisi und Carbone; Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 13 f.) – Bordessa. So auch Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 107. S. EuGH, Rs. 286/82 u. 26/83, Slg. 1984, 377 (Rn. 21) – Luisi und Carbone. Vgl. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 112 („ ... – in der Regel – einseitige Wertübertragung ...“); Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 56 EG Rn. 1; Eckhoff, in: Bleckmann, Europarecht, § 21 Rn. 1702; ähnlich: Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 63 AEUV Rn. 3; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn. 8 (ohne Merkmal der Einseitigkeit). Vgl. Eckhoff, in: Bleckmann, Europarecht, § 21 Rn. 1702; a.A. Haratsch/Koenig/ Pechstein, Europarecht, Rn. 991.

§ 2 Schutzbereiche

1123

Indes ist das Merkmal der Einseitigkeit bei näherer Betrachtung zweifelhaft. 3590 Auch der Kapitaltransfer etwa beim Kauf einer Immobilie als Vermögensanlage erfolgt in Erfüllung der Schuld aus dem Grundstückskaufvertrag und ist somit nicht einseitig. 55 Weiterhin entsteht bei vielen Geschäften infolge des Kapitaltransfers zugunsten des Kapitalgebers eine Forderung wie etwa bei der Gewährung von Krediten der Anspruch auf Zinszahlung. Daher wird in dieser Hinsicht nicht von Einseitigkeit gesprochen.56 Die Einseitigkeit soll nicht auf ein etwaiges Vertragsverhältnis zu beziehen 3591 sein, sondern auf den Austausch zwischen den Staaten. 57 Doch selbst dann mangelt es den Wertübertragungen infolge etwa von Immobiliengeschäften und Unternehmenskäufen an der Einseitigkeit. Auch wenn die Immobilie oder das Unternehmen im Mitgliedstaat verbleibt, erhält der Erwerber den Nachweis über das Eigentum bzw. den Unternehmensanteil beispielsweise als Aktien; insofern überschreiten Vermögenswerte die Grenze. Das Einseitigkeitskriterium sorgt daher für keine Präzisierung. 3.

Wertübertragung zur Vermögensanlage

Demgegenüber erscheint das Kriterium eines regelmäßig im Vordergrund stehen- 3592 den Anlagezwecks als geeignetes Abgrenzungsmerkmal. 58 Darin liegt nämlich zumeist der Unterschied zum Geldtransfer etwa zur Vergütung einer Dienstleistung oder zur Tilgung einer Kaufpreisschuld. Über den Zweck der Erfüllung einer vertraglichen Verbindlichkeit hinaus werden beim Kapitalverkehr in der Regel Anlagezwecke verfolgt. Das gilt namentlich für den Aktienkauf in einem anderen EUStaat oder den Kauf einer Immobilie zu Vermietungszwecken. Das Abstraktionsprinzip des deutschen Sachenrechts tritt insoweit in den Hintergrund, als die Kapitalverkehrsfreiheit Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte schützt,59 ohne zwischen ihnen zu unterscheiden.60 Umgekehrt muss aber zur Abgrenzung zwischen der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit danach unterschieden werden, ob der eigentliche Vermögensgegenstand oder dessen Bezahlung infrage steht.61 Ein Anlagezweck erscheint allerdings fraglich, wenn die Immobilie als Frei- 3593 zeitobjekt oder als Altersruhesitz erworben wird. Ein spezifischer Anlagezweck besteht hier nur ausnahmsweise etwa bei einer Zwischenvermietung, nicht beim sofortigen eigenen Bezug. Aber auch dann deutet Rubrik II der Nomenklatur in Anhang I RL 88/361/EWG auf eine Einbeziehung, wird doch darin der Erwerb 55 56

57 58

59 60 61

A.A. Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 991. Vgl. diese Kritik auch bei Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 157; Seidel, in: FS für Lukes, 1989, S. 575 (578); Ohler, WM 1996, 1801 (1805). Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 991. A.A. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 157 f. Dieser räumt allerdings ein, dass das Merkmal im Zweifel zur Abgrenzung hilfreich sein kann (S. 158). Von Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 2 a.E. Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 203 a.E. Zu der Abgrenzung dieser beiden Grundfreiheiten voneinander u. Rn. 3596 ff.

1124

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

von Immobilien allgemein genannt, ohne nach Nutzungszwecken zu differenzieren. Allein der Kauf einer Immobilie bildet einen erheblichen Transfer von Vermögen, das dadurch neu angelegt wird.62 Die Einengung dieses Abgrenzungsmerkmals auf den Regelfall schließt solche Ausnahmen jedoch mit ein. Kapitalverkehr im Sinne des Art. 63 Abs. 1 AEUV lässt sich somit definieren als grenzüberschreitende Wertübertragung, die in der Regel zum Zwecke der Vermögensanlage erfolgt.

B.

Begriff des Zahlungsverkehrs

3594 Der Begriff des Zahlungsverkehrs wird in den Verträgen ebenfalls nicht näher erläutert. In der Literatur wird Zahlungsverkehr als freier grenzüberschreitender Fluss von Zahlungsmitteln charakterisiert. 63 Es geht um die „grenzüberschreitende Erfüllung von Zahlungsverbindlichkeiten“. 64 Der EuGH hat im Rahmen seiner Rechtsprechung den Begriff des Zahlungsverkehrs ebenso wie den des Kapitalverkehrs nicht definiert, sondern im Verhältnis zu anderen Grundfreiheiten abgegrenzt. So untersteht eine Zahlung im Zusammenhang mit dem Waren- oder Dienstleistungsverkehr nicht schon deshalb dem Schutzbereich der Warenverkehrs- oder Dienstleistungsfreiheit, sondern kann vielmehr eine Form des Zahlungsverkehrs darstellen.65 Auch daran wird deutlich, dass die Zahlungsverkehrsfreiheit eine eigenständige Grundfreiheit darstellt, deren Schutz für jeden Transfer von Zahlungsmitteln eingreift, unabhängig von dem zugrunde liegenden Zweck. Der Begriff ist daher weit auszulegen: Er umfasst sowohl das Erfüllen rechtsgeschäftlicher Verbindlichkeiten als auch das tatsächliche Verbringen von Geld oder sonstigen Zahlungsmitteln.66 Sowohl alle Zahlungsweisen/-arten als auch alle Zahlungsmittel werden grund3595 sätzlich erfasst. Somit greift die Zahlungsverkehrsfreiheit sowohl bei Kapitalerträgen wie Zinsen und Dividenden als auch bei Gegenleistungspflichten wie Kaufpreis- oder Mietzahlungen ein.67 Ebenfalls unterfallen ihr Vertragsstrafen und Schadensersatzersatzleistungen wegen vertraglicher Nicht- oder Schlechterfüllung, aber auch wegen Delikt.68 Als Zahlungsmittel kommen neben Bargeld und

62 63

64 65 66 67 68

EuGH, Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 (Rn. 30) – Reisch. Vgl. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 238; Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 63 AEUV Rn. 5; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn. 69. Glaesner, in: Schwarze, Art. 56 EGV Rn. 8. Vgl. EuGH, Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 14) – Bordessa. Vgl. nur Weber, in: Lenz/Borchardt, Art. 63 AEUV Rn. 5. Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 63 AEUV Rn. 5; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 239; s. auch Follak, in: Dauses, F. II Rn. 134. Vgl. Follak, in: Dauses, F. II Rn. 131; Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 63 AEUV Rn. 5.

§ 2 Schutzbereiche

1125

Überweisungen vor allem Schecks, elektronisches Geld69 und auch Kredit- oder Geldkarten in Betracht.70

C.

Abgrenzung von Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

I.

Notwendigkeit zur Abgrenzung

Die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit sind zwar gemeinsam in Art. 63 3596 AEUV geregelt. Dieser Regelungszusammenhang macht eine Abgrenzung der beiden Freiheiten aber nicht überflüssig.71 Dies zeigt das Fallbeispiel der Rechtssache Thompson72 zur Einordnung des grenzüberschreitenden Transfers von gesetzlichen Zahlungsmitteln. Der EuGH hat sich in dieser Entscheidung mit der Feststellung begnügt, dass dieser Transfer nicht als Warenverkehr einzustufen ist. Darüber hinaus hat er allerdings offengelassen, ob insoweit der Schutzbereich der Kapital- oder der Zahlungsverkehrsfreiheit eröffnet ist.73 Auf den ersten Blick ist der grenzüberschreitende Transfer von Zahlungsmitteln 3597 dem Zahlungsverkehr zuzuordnen. 74 Dieser Vorgang könnte angesichts der Definition des Kapitalverkehrs als grenzüberschreitende Wertübertragung zu Anlagezwecken75 jedoch auch in den Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit fallen. Insoweit besteht auch im Verhältnis von Zahlungs- und Kapitalverkehrsfreiheit die Notwendigkeit zur Abgrenzung. Darüber hinaus macht die unterschiedliche Reichweite der Schrankenregelungen eine Differenzierung der beiden Schutzbereiche erforderlich. So gilt Art. 64 AEUV nur für den Bereich des Kapitalverkehrs, nicht jedoch für den Zahlungsverkehr.76 II.

Abgrenzung

In Abgrenzung zum Kapitalverkehr umfasst der freie Zahlungsverkehr den grenz- 3598 überschreitenden Fluss von Zahlungsmitteln zur Erfüllung einer Zahlungsverpflichtung.77 Zwar befindet sich auch der Kapitalverkehr häufig im Zusammen69 70 71 72 73

74 75 76 77

Dazu u. Rn. 3851. Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 63 AEUV Rn. 5; Follak, in: Dauses, F. II Rn. 125. So schon Ohler, WM 1996, 1801 (1802). EuGH, Rs. 7/78, Slg. 1978, 2247 (Rn. 19/20) – Thompson. Dies war insoweit möglich, als die Vorlagefrage nach der Auslegung des Gerichts darauf beschränkt war zu klären, ob Münzen nach dem Vertrag als Waren einzustufen sind oder nicht, vgl. EuGH, Rs. 7/78, Slg. 1978, 2247 (Rn. 19/20) – Thompson. Vgl. die Definition der Zahlungsverkehrsfreiheit o. Rn. 3594 f. Vgl. die Definition der Kapitalverkehrsfreiheit o. Rn. 3584 ff. S. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 64 AEUV Rn. 4; Ohler, WM 1996, 1801 (1802). Vgl. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 238; Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 63 AEUV Rn. 5; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn. 69.

1126

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

hang mit der Erfüllung einer Zahlungsverpflichtung. So entsteht etwa im Zusammenhang mit einer Immobilieninvestition im Ausland ein Anspruch auf Kaufpreiszahlung. Beim Kapitalverkehr steht aber die Übertragung des Kapitals im Vordergrund und weniger die Wahrnehmung einer anderen Grundfreiheit bzw. der sich in dem Zusammenhang ergebenden Vergütungspflicht.78 Die Zahlungsverkehrsfreiheit erschöpft sich gleichwohl nicht in der Zahlung 3599 auf Leistungen aus den Grundfreiheiten. 79 Insoweit ist die Zuordnung als Annex der anderen Grundfreiheiten 80 nicht allzu eng zu verstehen. Auch wenn vielfach auf eine bestehende Gegenleistungspflicht und ihre Erfüllung abgestellt wird, 81 kommen darüber hinaus auch andere Zahlungen in Betracht, die nicht im Zusammenhang mit einer Grundfreiheit stehen – etwa Schadensersatzzahlungen.82 Die Zahlungsverkehrsfreiheit ist ein speziell aus der Kapitalverkehrsfreiheit herausgelöster Bereich.83 Für die Abgrenzung der beiden Grundfreiheiten bzw. für den Anwendungsbereich der Zahlungsverkehrsfreiheit ist entscheidend auf den Zweck der Kapitalbewegung abzustellen. 84 Die Kapitalmarktrichtlinie etwa unterscheidet Zahlungen im Zusammenhang mit dem Kapitalverkehr von laufenden Zahlungen (Art. 1 Abs. 2 RL 88/361/EWG85). Insoweit greifen bei einer Immobilieninvestition Beschränkungen des Kauf3600 preistransfers als solchem in die Zahlungsverkehrsfreiheit ein. Nur Vorschriften, die im Zusammenhang mit dem Erwerbsvorgang selbst stehen – wie etwa nationale Regelungen zum Eigentumsübergang von Grundstücken 86 – sind deshalb dem Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit zuzurechnen. Oft liegt zum Zeitpunkt des Transfers die Verwendung der Geldmittel noch gar 3601 nicht fest, so im Falle von Touristen, die Geldmittel zur Finanzierung ihres Urlaubsaufenthaltes über die Grenze ausführen. Immerhin steht grundsätzlich fest, dass die Mittel zum Gebrauchmachen einer Grundfreiheit als Gegenleistung eingesetzt werden, ohne dass die konkret betroffene Grundfreiheit bereits sicher ist.

78 79 80 81

82 83 84 85 86

Vgl. Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 202; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn. 14. V. Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 6, Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn. 67. Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 204; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 63 AEUV Rn. 6. Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 202; Glaesner, in: Schwarze, Art. 56 EGV Rn. 9; Follak, in: Dauses, F. II Rn. 6; s. auch vorstehend Rn. 3595; a.A. Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 63 AEUV Rn. 5. Zum Letztgenannten Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn. 67. V. Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 6. V. Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 6; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn. 14. Des Rates vom 24.6.1988 zur Durchführung von Art. 67 des Vertrages, ABl. L 178, S. 5. Vgl. EuGH, Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 (Rn. 5 ff.) – Reisch zu Grundverkehrsbeschränkungen des österreichischen Bundeslandes Salzburg beim Erwerb von Zweitwohnungen.

§ 2 Schutzbereiche

1127

Insoweit darf das Gegenleistungsmerkmal im Rahmen der Definition des Zahlungsverkehrs nicht zu eng ausgelegt werden.87

D.

Umfang der Liberalisierung

Das Verbot von Beschränkungen in Art. 63 Abs. 1 AEUV gilt abweichend von 3602 den anderen Grundfreiheiten nicht nur zwischen den Mitgliedstaaten, sondern auch im Verhältnis der Mitgliedstaaten zu Drittstaaten. Damit geht diese Vorschrift über die Zielsetzung des Vertrages in Art. 26 Abs. 2 AEUV hinaus, der nur die Beseitigung der Hindernisse für den freien Kapitalverkehr im Innenverhältnis zwischen den Mitgliedstaaten im Blick hat. Art. 63 AEUV greift auch im Verhältnis zu Drittstaaten. Insoweit stellt diese Vorschrift eine einseitig begünstigende Norm dar. Allerdings bestehen für diesen Bereich des Kapitalverkehrs mit dritten Ländern in Art. 64, 66 und 75 AEUV spezielle Beschränkungsmöglichkeiten. Art. 65 AEUV greift auch beim Zahlungsverkehr, Art. 75 AEUV ist nicht spezifisch auf Drittstaaten ausgerichtet. Wie bei Art. 63 Abs. 1 AEUV gilt das Beschränkungsverbot des Art. 63 Abs. 2 3603 AEUV nicht nur im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten, sondern auch im Verhältnis zu Drittstaaten. Diese Vorschrift geht damit in zweifacher Hinsicht über die in Art. 26 Abs. 2 AEUV festgelegte Freiheit hinaus. Zum einen ist dort der Zahlungsverkehr als eigenständige Grundfreiheit neben der Kapitalverkehrsfreiheit nicht genannt,88 zum anderen wird dort die Liberalisierung nur zwischen den Mitgliedstaaten angesprochen. Allerdings wird dort auf die Gewährleistung gemäß den Bestimmungen der Verträge verwiesen.

E.

Grenzüberschreitendes Moment

Schon nach dem Wortlaut sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs „zwi- 3604 schen“ den Mitgliedstaaten sowie „zwischen“ den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten. Deshalb greift der Schutz des Art. 63 Abs. 1 AEUV nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ein. Mitgliedstaatsinterne Vorgänge werden von der Kapitalverkehrsfreiheit nicht erfasst. Nationale Rechtsvorschriften für den in-

87

88

So auch Ohler, WM 1996, 1801 (1802), der in dem Touristenbeispiel das Mitführen von Zahlungsmitteln jedoch der passiven Dienstleistungsfreiheit zuordnet. Diese Auffassung dehnt indes den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit über Gebühr aus. Es ist gerade offen, welche Leistungen der Tourist mit dem Geld in Anspruch nehmen wird. Fest steht lediglich, dass die Zahlungsmittel als Gegenleistung eingesetzt werden sollen. Insoweit ist der Schutzbereich der nicht verhaltensgebundenen Zahlungsverkehrsfreiheit berührt. Auch wenn sie in Art. 26 Abs. 2 AEUV nicht eigens genannt wird, ist anerkannt, dass die Zahlungsverkehrsfreiheit unverzichtbarer Bestandteil des Binnenmarktes ist, vgl. Kahl, in: Calliess/Ruffert, Art. 26 AEUV Rn. 14, welcher sich allgemein für ein umfassendes Verständnis vom Binnenmarkt ausspricht

1128

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

nerstaatlichen Kapitalverkehr stellen deshalb auch keine Beschränkungen im Sinne des Art. 63 Abs. 1 AEUV dar. Wie ebenfalls aus dem Wortlaut erkennbar, wird nur der grenzüberschreitende 3605 Transfer von Zahlungsmitteln durch Art. 63 Abs. 2 AEUV geschützt. Deshalb untersteht etwa die Zahlung von Arbeitsentgelt an einen Wanderarbeitnehmer im Inland nicht dem Schutz der Zahlungsverkehrsfreiheit. 89 Besonderheit des grenzüberschreitenden Moments der Kapital- und der Zah3606 lungsverkehrsfreiheit ist, dass die Grenzüberschreitung nicht nur innerhalb der Union, sondern auch von der Union ins Nicht-EU-Ausland erfolgen kann, und dennoch diese Grundfreiheiten einschlägig sind.90 Hintergrund dieser Ausweitung ist zum einen die wirtschaftliche Realität des Kapitalverkehrs, der aufgrund der Globalisierung an den EU-Grenzen nicht Halt macht,91 zum anderen die erhöhte Attraktivität gegenüber ausländischen Investoren.92 In Betracht kommen zwei Konstellationen der Grenzüberschreitung:93 - Das Kapital überschreitet die Grenze. Dies ist der Fall, wenn der Inhaber die Staatsgrenze überschreitet und das Kapital mitführt oder nur das Kapital zum Beispiel als Wertpapier über die Grenze versendet. Insofern macht es auch keinen Unterschied, ob sich Veräußerer und Erwerber im selben Staat oder in unterschiedlichen Staaten befinden. 94 - Das Eigentum am Kapital überschreitet die Grenze, beispielsweise infolge einer Übereignung von Immobilien und bei Erbfällen.

F.

Räumlicher Geltungsbereich und Abkommen

3607 Die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit gelten zunächst grundsätzlich im räumlichen Geltungsbereich der Verträge.95 Der räumliche Geltungsbereich der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit ist aufgrund der Ausweitung auf Drittstaaten erheblich erweitert.96 Andererseits haben Mitgliedstaaten bei ihren Beitritten zur EG bzw. zur EU diverse Ausnahmebedingungen ausgehandelt. 97

89 90 91 92 93

94

95 96 97

Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn. 69. Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 209. Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Vorb. Art. 63-66 AEUV Rn. 16. Zum Letztgenannten Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 209. Zum Nachfolgenden Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 210, der drei Konstellationen unterscheidet. S. auch v. Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 4 mit eingängigen Beispielen. Für Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 210 stellt die erstgenannte Variante die dritte grenzüberschreitende Konstellation dar. S. auch v. Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 4, der insoweit zurückhaltend für den Schutz durch die Grundfreiheit plädiert. Dazu ausführlich Frenz, Europarecht 5, Rn. 445 ff. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 31 Rn. 17; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn. 5. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 63 AEUV Rn. 2.

§ 2 Schutzbereiche

I.

Mitgliedstaatliche Sonderregelungen

1.

Dänemark

1129

Für Dänemark existiert ein eigenes Protokoll, das sich ausschließlich auf den Er- 3608 werb von Zweitwohnungen bezieht und Dänemark zusichert, in diesem Bereich seine geltenden Rechtsvorschriften beibehalten zu können.98 Der Begriff der Zweitwohnungen ist unionsrechtlich zu bestimmen und Dänemark kann nicht durch ein weites Begriffsverständnis die Kapitalverkehrsfreiheit in diesem Bereich zusätzlich einschränken.99 Demnach handelt es sich um Zweitwohnungen, wenn die Wohnstätte nicht den tatsächlichen Lebensmittelpunkt einer Person ausmacht.100 2.

Schweden

Sonderbestimmungen für die Ålandinseln ermöglichen Ausnahmen von der Kapi- 3609 talverkehrsfreiheit beim Erwerb und Besitz von dortigem Grundeigentum.101 3.

Ost- und Südosteuropa

In den Beitrittsakten der Mitgliedstaaten im Rahmen der Ost- bzw. Südosterweite- 3610 rung der EU finden sich ebenfalls Ausnahmen von der Kapitalverkehrsfreiheit: 102 Übergangsweise Ausnahmen bestehen für die ost- und südosteuropäischen ehemaligen Beitrittsstaaten beim Erwerb von Zweitimmobilien und von landwirtschaftlichen Flächen, Wäldern sowie forstwirtschaftlichen Flächen 103 für EU-Ausländer. Zum 1.5.2011 sind die Ausnahmen beim Erwerb von landwirtschaftlichen Flä- 3611 chen, Wäldern und forstwirtschaftlichen Flächen für die meisten Beitrittsstaaten ausgelaufen. Es verbleiben Sonderbestimmungen für Rumänien und Bulgarien bis zum 1.1.2014 und für Ungarn aufgrund eines späten Beschlusses 104 bis zum 30.4.2014. Noch deutlich länger ist die Übergangszeit für Polen bis zum 1.1.2016, 98 99 100 101

102 103

104

Protokoll (Nr. 32) zum EUV/AEUV betreffend den Erwerb von Immobilien in Dänemark. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 89. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 89. Art. 1 1. Spiegelstrich des Protokolls Nr. 2 über die Ålandinseln zur Akte über die Bedingungen des Beitritts des Königreichs Norwegen, der Republik Österreich, der Republik Finnland und des Königreichs Schweden und die Anpassungen der die EU begründenden Verträge. S. auch Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 91. Da die Regelungen ansonsten parallel laufen und lediglich bei den beiden letzten Beitrittsstaaten Bulgarien und Rumänien dieser Bereich ebenfalls erfasst wird, ist davon auszugehen, dass auch bei den früheren Beitrittsstaaten dieser Bereich umfasst sein sollte. Der Verlängerungsbeschluss für Ungarn (s. nachfolgend Rn. 3611 f.) nennt beispielsweise nur die landwirtschaftlichen Flächen. Art. 1 Beschl. 2010/792/EU der Kommission vom 20.12.2010 zur Verlängerung des Übergangszeitraums für den Erwerb landwirtschaftlicher Flächen in Ungarn, ABl. L 336, S. 60.

1130

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

das durch diese Regelung erneut seinen Sonderstatus innerhalb der osteuropäischen Beitrittsstaaten zeigte.105 Beim Erwerb von Zweitimmobilien galten ohnehin weniger Übergangsbestim3612 mungen. Mit Ablauf der wenigen Ausnahmen zum 1.5.2009 verbleiben bis zum 1.1.2012 lediglich die Ausnahmen für Bulgarien und Rumänien und die unbegrenzte Ausnahmeregelung für Malta, das für Nichtstaatsangehörige, die sich nicht mindestens fünf Jahre dort aufgehalten haben, den Eigentumserwerb an Zweitimmobilien einschränken darf. II.

EWR

3613 Aufgrund des EWR-Abkommens zwischen der EU und den EFTA-Staaten (mit Ausnahme der das EWR-Abkommen nicht ratifizierenden Schweiz) gelten die Bestimmungen über die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit auch im EWR.106 Diese Staaten sind somit nicht als Drittstaaten aufzufassen. 107 Zum Schutz ihrer Fischereiindustrie haben sich die beiden EFTA3614 Mitgliedstaaten Norwegen und Island Ausnahmen abbedungen, um Direktinvestitionen in diesem Bereich kontrollieren zu können. 108 III.

Internationale Verträge

3615 Neben den unionsrechtlichen Bestimmungen sind die internationalen Regelungswerke der World Trade Organization (WTO), des Internationalen Währungsfonds (IWF)109 und der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) zu berücksichtigen.110 Aufgrund ihrer umfassenderen Regelung gehen die Bestimmungen der Art. 63 ff. AEUV zumindest den Bestimmungen der OECD vor.111

105 106

107

108 109

110

111

Dazu etwa Frenz, Europarecht 6, Fn. 105 zu Rn. 975 m.w.N., Rn. 987. Das Abkommen wurde nach der Aufnahme der Mitgliedstaaten Rumänien und Bulgarien 2007 überarbeitet. Die Änderungen durch den Vertrag von Lissabon sind bisher noch nicht eingearbeitet, aber es ist davon auszugehen, dass dies in absehbarer Zeit erfolgt. Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 64 AEUV Rn. 2; Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 64 AEUV Rn. 2. Vgl. EuGH, Rs. C-452/01, Slg. 2003, I-9743 (Rn. 28 ff.) – Ospelt. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 51. Der IWF hat in einer Presseerklärung vom 5.4.2011 erklärt, dass es überprüfen will, inwieweit seine Mitgliedstaaten Kapitalverkehrskontrollen einführen dürfen und weicht damit von seinem bisherigen sehr liberalen Kurs ab, s. http://www.imf.org/external/np/pp/eng/2011/030811c.pdf. Zu den völkerrechtlichen Vorgaben für die Zahlungs- und Verkehrsfreiheit aus den Regelungswerken der WTO, des IWF und der OECD Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 36 ff.; s. auch a.a.O. Art. 66 AEUV Rn. 6 ff. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 43.

§ 2 Schutzbereiche

IV.

1131

Abkommen mit Drittstaaten

Da die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit auch im Verhältnis zu Nicht- 3616 EU-Staaten gelten, bestehen hierüber diverse Regelungen in Abkommen zwischen der EU und den betroffenen Drittstaaten. 112 Abgesehen von etwaigen Sonderausnahmen sind die Bestimmungen in den Abkommen innerhalb dieser Gruppen grundsätzlich parallel gelagert. 1.

Südosteuropa

Mit Drittstaaten aus dem südosteuropäischen Bereich hat die EU Abkommen ge- 3617 schlossen,113 in denen sie unter anderem auch die Angleichung bei der Kapitalund Zahlungsverkehrsfreiheit regelt. Solche Stabilisierungs- und Assoziierungsabkommen bestehen mit Mazedonien,114 Kroatien,115 Albanien116 und Montenegro.117 Ein entsprechendes Abkommen mit Bosnien und Herzegowina ist in Arbeit.118 Das Assoziierungsabkommen mit der Türkei119 enthält in Art. 19 ff. ebenfalls Bestimmungen über die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit.

112

113 114

115

116

117

118

119

Zu diesen und weiteren Abkommen allgemein Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 44 ff. Eine Übersicht der Abkommen und Beschlüsse finden sich auf den Internetseiten der EU unter der Übersicht „Rechtsbeziehungen zu Drittstaaten“ abrufbar unter: http://europa.eu/legislation_summaries/external_relations/relations_with_third_countries/index_de.htm. Näher Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 56 ff. Stabilisierungs- und Assoziierungsabkommen zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der ehemaligen jugoslawischen Republik Mazedonien andererseits, ABl. 2004 L 84, S. 13. Stabilisierungs- und Assoziierungsabkommen zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Kroatien andererseits, ABl. 2005 L 26, S. 3. Stabilisierungs- und Assoziierungsabkommen zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Albanien andererseits, ABl. 2009 L 107, S. 166. Stabilisierungs- und Assoziierungsabkommen zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Montenegro andererseits, ABl. 2010 L 108, S. 3. S. Entschließung des Europäischen Parlaments vom 23.10.2008 zum Abschluss des Stabilisierungs- und Assoziierungsabkommens zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und Bosnien und Herzegowina andererseits, ABl. 2010 C 15E, S. 72. Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei, ABl. 1964 P 217, S. 3687.

1132

2.

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Russland und (ehemalige) Staaten der GUS

3618 Das Abkommen mit Russland120 enthält in Art. 52 entsprechende Regelungen. Zusätzliche Abkommen bestehen mit weiteren Mitgliedstaaten der GUS,121 namentlich Armenien,122 Aserbaidschan,123 Moldawien,124 Ukraine,125 Kasachstan,126 Kirgisistan,127 Usbekistan,128 Tadschikistan129 sowie dem inzwischen aus dieser Gemeinschaft ausgeschiedenen Georgien.130 Mit Turkmenistan ist derzeit lediglich ein Interimsabkommen über Handel und Handelsfragen geplant 131 und mit Weißrussland besteht kein entsprechendes Abkommen.

120

121 122

123

124

125 126

127

128

129

130

131

Abkommen über Partnerschaft und Zusammenarbeit zur Gründung einer Partnerschaft zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Russischen Föderation andererseits, ABl. 1997 L 327, S. 1. Näher Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 67 ff. Abkommen über Partnerschaft und Zusammenarbeit zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Armenien andererseits, ABl. 1999 L 239, S. 3. Abkommen über Partnerschaft und Zusammenarbeit zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Aserbaidschan andererseits ABl. 1999 L 246, S. 3. Abkommen über Partnerschaft und Zusammenarbeit zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Moldau andererseits, ABl. 1998 L 181, S. 3. Abkommen über Partnerschaft und Zusammenarbeit zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten und der Ukraine, ABl. 1998 L 49, S. 3. Abkommen über Partnerschaft und Zusammenarbeit zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaten und der Republik Kasachstan, ABl. 1999 L 196, S. 3. Abkommen über Partnerschaft und Zusammenarbeit zur Gründung einer Partnerschaft zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Kirgisischen Republik andererseits, ABl. 1999 L 196, S. 48. Abkommen über Partnerschaft und Zusammenarbeit zur Gründung einer Partnerschaft zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Usbekistan andererseits, ABl. 1999 L 229, S. 3. Partnerschafts- und Kooperationsabkommen zur Gründung einer Partnerschaft zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Tadschikistan andererseits, ABl. 2009 L 350, S. 3. Abkommen über Partnerschaft und Zusammenarbeit zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und Georgien andererseits, ABl. 1999 L 205, S. 3. S. Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 22.4.2009 zu dem Vorschlag für einen Beschluss des Rates und der Kommission zu dem Abschluss des Interimsabkommens über Handel und Handelsfragen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Europäischen Atomgemeinschaft einerseits und Turkmenistan andererseits (5144/1999 – KOM(1998) 0617 – C5-0338/1999 – 1998/0304(CNS)), ABl. 2010 C 184E, S. 215.

§ 2 Schutzbereiche

3.

1133

Mittelmeer

Weitere Assoziationsabkommen wurden im Zusammenhang mit dem Ausbau der 3619 Partnerschaft der EU mit den Mittelmeeranrainern geschlossen. Zu nennen sind Abkommen mit Israel,132 Algerien,133 Ägypten,134 dem Libanon,135 Jordanien,136 Marokko137 und Tunesien.138

G.

Begünstigte

Art. 63 Abs. 1 AEUV bestimmt in seinem Wortlaut nicht, wer durch diese Freiheit 3620 berechtigt wird. Die Vorschrift spricht ein Verbot von Beschränkungen des Kapitalverkehrs aus. Insoweit können sich alle Teilnehmer am Kapitalverkehr, alle natürlichen und juristischen Personen sowie Gesellschaften unabhängig von Staatsangehörigkeit und Ansässigkeit innerhalb der Union auf diese Vorschrift berufen.139 Art. 63 Abs. 1 AEUV nimmt damit anders als Art. 67 EWGV und auch Art. 7 Abs. 1 RL 88/361/EWG keine Begrenzung auf Ansässige der Mitgliedstaaten vor, sondern liberalisiert jede Kapitalbewegung unabhängig von der Herkunft des Kapitals. Das Kapital ist selbst „befreit“ und nicht der Kapitalleistende der -empfänger.140

132

133

134

135

136

137

138

139

140

Europa-Mittelmeer-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und dem Staat Israel andererseits, ABl. 2000 L 147, S. 3. Europa-Mittelmeer-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Demokratischen Volksrepublik Algerien andererseits, ABl. 2005 L 265, S. 2. Europa-Mittelmeer-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Arabischen Republik Ägypten andererseits, ABl. 2004 L 304, S. 39. Europa-Mittelmeer-Assoziationsabkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Libanesischen Republik andererseits, ABl. 2006 L 143, S. 2. Europa-Mittelmeer-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und dem Haschemitischen Königreich Jordanien andererseits, ABl. 2002 L 129, S. 3. Europa-Mittelmeer-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und dem Königreich Marokko andererseits, ABl. 2000 L 70, S. 2. Europa-Mittelmeer-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Tunesischen Republik andererseits, ABl. 1998 L 97, S. 2. Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 56 EG Rn. 24; Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 149; Ohler, WM 1996, 1801 (1806); Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 102; zweifelnd Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn. 7. Weber, EuZW 1992, 561 (563).

1134

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Damit werden Drittstaatsangehörige und -gebietsansässige Unionsbürger hinsichtlich des Kapital- und des Zahlungsverkehrs gleichgestellt.141 Hierdurch nehmen diese Grundfreiheiten eine Sonderstellung im Verbund der Grundfreiheiten wahr.142 Zwar ist dies bei den anderen Grundfreiheiten des Titels IV nicht so. Allerdings unterstellt der EuGH in der Entscheidung Albore den Erwerb eines Grundstücks in einem Mitgliedstaat durch einen Gebietsfremden, aus welchen Gründen auch immer er erfolgt, als Immobilieninvestition ohne nähere Differenzierung oder Einschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit. 143 Für eine solch weite Konzeption spricht das mit dem Binnenmarkt erstrebte Zusammenwachsen eines europäischen Wirtschaftsraumes. Art. 26 Abs. 2 AEUV sieht im Hinblick darauf unabhängig von der Person die Beseitigung von Hindernissen unter anderem für den Kapitalverkehr vor und Art. 63 AEUV enthält nicht wie die Personenfreiheiten eine Eingrenzung der Berechtigten. Auch insoweit zeigt sich die Verwandtschaft mit der Warenverkehrsfreiheit.144 Während Art. 106 EWGV noch an die Ansässigkeit des Gläubigers bzw. Be3622 günstigten in einem Mitgliedstaat anknüpfte, fehlt eine solche Einschränkung in Art. 63 Abs. 2 AEUV wie auch schon in den Vorgängervorschriften Art. 73b Abs. 2 EGV in der Fassung von Maastricht und Art. 56 Abs. 2 EGV in der Fassung von Nizza sowie in der strukturell entsprechenden Parallelbestimmung des Art. 63 Abs. 1 AEUV zum Kapitalverkehr. Nach Art. 63 Abs. 2 AEUV ist der Zahlungsverkehr als solcher liberalisiert, unabhängig von der Ansässigkeit des Zahlenden oder Zahlungsempfängers. Somit ist jedermann Begünstigter des freien Zahlungsverkehrs, nicht nur die Angehörigen der Mitgliedstaaten oder die in der Union Ansässigen.145 Aufgrund der umfangreichen Öffnung auch für Drittstaaten ist den Mitglied3623 staaten die Abwehr insbesondere von so genannten Staatsfonds erheblich erschwert,146 obwohl sich Drittstaaten selbst nicht auf die Kapital- oder Zahlungsverkehrsfreiheit berufen können.147 3621

141 142 143 144 145 146

147

Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 64 AEUV Rn. 2 macht in diesem Zusammenhang auf die Beschränkungsmöglichkeiten des Art. 64 AEUV aufmerksam. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 31 Rn. 6, 13. EuGH, Rs. C-423/98, Slg. 2000, I-5965 (Rn. 14) – Albore. Näher o. Rn. 296 ff. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 102. Näher o. Rn. 3620 ff. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 31 Rn. 12. Ausführlich zur Situation in Deutschland durch das Dreizehnte Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes und der Außenwirtschaftsverordnung vom 18.4.2009, BGBl. 2009 I, S. 770 s. Roth, ZBB 2009, 257 ff. Zum Letztgenannten Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 102 a.E.

§ 2 Schutzbereiche

H.

Anwendbarkeit

I.

Unmittelbare Anwendbarkeit

1135

Art. 63 Abs. 1 AEUV statuiert ein unbedingtes Verbot der Beschränkung des Ka- 3624 pitalverkehrs, dessen Durchführung keiner weiteren Maßnahmen von Seiten der Mitgliedstaaten bedarf und das vollständig und rechtlich vollkommen ist. 148 Diese Vorschrift ist somit unmittelbar anwendbar,149 d.h. der Einzelne kann sich auf diese Grundfreiheit vor Behörden, nationalen Gerichten wie auch vor dem EuGH berufen.150 Demgegenüber enthielt die ursprüngliche Vorschrift des Art. 67 Abs. 1 EWGV 3625 zur Kapitalverkehrsfreiheit kein unbedingtes Beschränkungsverbot,151 da sie eine Liberalisierung nur forderte, „soweit dies für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes notwendig war“. Sie war deshalb zwar als Grundfreiheit anerkannt, aber nicht unmittelbar anwendbar.152 Die RL 88/361/EWG ging über diese Formulierung hinaus. In ihrem Art. 1 Abs. 1 verpflichtete sie die Mitgliedstaaten grundsätzlich,153 die Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Gebietsansässigen und den Mitgliedstaaten zu beseitigen. Der EuGH hat in der Rechtssache Bordessa ausdrücklich festgestellt, dass die in der Richtlinie angeordnete Liberalisierung ausreichend klar und unbedingt formuliert sei, so dass der Bürger sich darauf berufen könne.154 Somit war die Kapitalverkehrsfreiheit bereits mit Erlass dieser Richtlinie unmittelbar anwendbare Grundfreiheit.155 Die in Art. 63 Abs. 2 AEUV verankerte Liberalisierung des Zahlungsverkehrs 3626 enthält ein unbedingtes Beschränkungsverbot, das keiner weiteren Ausführungsmaßnahmen bedarf sowie vollständig und rechtlich vollkommen ist. Diese Norm ist deshalb wie die Vorgängervorschriften Art. 73b Abs. 2 EGV156 in der Fassung 148

149 150

151 152 153

154 155

156

Zu diesen Voraussetzungen der unmittelbaren Wirkung primärrechtlicher Normen vgl. die grundlegende Entscheidung EuGH, Rs. 26/62, Slg. 1963, 1 (25 f.) – van Gend & Loos. Ausführlich zur unmittelbaren Anwendbarkeit auch des Absatzes 2 Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 128 ff. Vgl. EuGH, Rs. C-163 u.a./94, Slg. 1995, I-4821 (Rn. 43) – Sanz de Lera; Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 56 EG Rn. 35; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 128; Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 142 f. Allgemein o. Rn. 92 ff. S. auch von Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 8 zur Nachfolgeregelung Art. 67 EGV in der Fassung von Maastricht. EuGH, Rs. 203/80, Slg. 1981, 2595 (Rn. 9 ff.) – Casati. Die Richtlinie enthielt allerdings Ausnahmen zugunsten einzelner Mitgliedstaaten sowie die Ermächtigung zu Schutzmaßnahmen bei Störungen der nationalen Kapitalmärkte. Vgl. EuGH, Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 35) – Bordessa. Vor der ausdrücklichen Anerkennung der unmittelbaren Wirkung durch den EuGH war allerdings bezweifelt worden, ob die in der Richtlinie enthaltene Liberalisierungspflicht hinreichend unbedingt und genau sei, vgl. Ress, in: Grabitz (Hrsg.), EWGV (1992), Art. 67 Rn. 24. Vgl. EuGH, Rs. C-163 u.a./94, Slg. 1995, I-4821 (Rn. 40 ff.) – Sanz de Lera. Zwar hat das Gericht in dieser Entscheidung ausdrücklich nur die unmittelbare Anwendbarkeit

1136

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

von Maastricht und Art. 56 Abs. 2 EGV in der Fassung von Nizza unmittelbar anwendbar.157 Demgegenüber waren die Regelungen des Zahlungsverkehrs in Art. 67 Abs. 2 und Art. 106 EWGV nicht unbedingt formuliert, da ein Beschränkungsverbot erst nach dem Ablauf einer Übergangszeit vorgesehen war. II.

Verbotsadressaten

1.

Mitgliedstaaten

3627 Das Beschränkungsverbot richtet sich in erster Linie an die Mitgliedstaaten selbst.158 Darüber hinaus ist jedes den Mitgliedstaaten zurechenbare Verhalten verboten, das sich beschränkend auf den Kapital- und Zahlungsverkehr auswirkt. Dabei muss es sich um ein Handeln in Ausübung öffentlicher Gewalt handeln, das nach innerstaatlichem Recht dem jeweiligen Mitgliedstaat zurechenbar ist. 159 2.

Unionsorgane

3628 Weiterhin sind auch die Unionsorgane durch Art. 63 AEUV gebunden. Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus der Tatsache, dass in Art. 64, 66 und 75 AEUV spezielle Voraussetzungen genannt sind, bei deren Vorliegen die Unionsorgane beschränkende Maßnahmen treffen dürfen. Dieser Vorschriften hätte es nicht bedurft, wenn die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit keine Bindungswirkungen gegenüber den Unionsorganen entfalten würden. 160 3.

Private?

a)

Staatliche Schutzpflichten

3629 Wie die Warenverkehrsfreiheit ist die Kapitalverkehrsfreiheit auf Beschränkungen zwischen Staaten bezogen und erfasst daher nicht Beschränkungen durch Pri-

157

158 159 160

des Art. 73b Abs. 1 EGV (nun Art. 63 Abs. 1 AEUV) hergeleitet, doch gelten diese Ausführungen genauso für die parallele Gewährleistung in Art. 73b Abs. 2 EGV (nun Art. 63 Abs. 2 AEUV); Kiemel, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 73b Rn. 19. Vgl. EuGH, Rs. C-163 u.a./94, Slg. 1995, I-4821 (Rn. 40 ff.) – Sanz de Lera. Zwar hat das Gericht in dieser Entscheidung ausdrücklich nur die unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 73b Abs. 1 EGV in der Fassung von Maastricht hergeleitet, doch gelten diese Ausführungen genauso für die parallele Gewährleistung in Art. 73b Abs. 2 EGV in der Fassung von Maastricht; Kiemel, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 73b Rn. 19. Zum Letztgenannten Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 132. Vgl. Art. 4 Abs. 3 S. 2 EUV. Vgl. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 92. Auch zum Vorgenannten Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 98; zur generellen Bindung der Unionsorgane an die Grundfreiheiten vgl. Jarass, EuR 2000, 705 (715), unter Hinweis auf den fundamentalen Charakter der Grundfreiheiten.

§ 2 Schutzbereiche

1137

vate.161 Wie bei dieser162 kann aber auch ihre Sicherstellung davon abhängen, dass der Staat einen Rechtsrahmen schafft bzw. hinreichend Schutz bietet, um Behinderungen durch Private in die Schranken zu weisen.163 Solche Situationen können etwa bei Übergriffen spezifisch gegen von Ausländern erworbene Immobilien oder Benachteiligungen ausländischen Aktienbesitzes durch Gesellschaften auftreten. Daher bestehen aufgrund der strukturellen Vergleichbarkeit mit der Warenverkehrsfreiheit auch im Rahmen der Kapitalverkehrsfreiheit staatliche Schutzpflichten, wenn anders die Verwirklichung der Grundfreiheit nicht sichergestellt ist. 164 Die Zahlungsverkehrsfreiheit ist parallel zur Kapitalverkehrsfreiheit strukturiert 3630 und insofern noch enger mit der Warenverkehrsfreiheit verwandt, weil gerade diese beiden den grenzüberschreitenden Transfer von körperlichen Gegenständen betreffen können. 165 Sie wirkt gleichfalls nicht unmittelbar zwischen Privaten,166 kann aber staatliche Schutzpflichten begründen und eine mittelbare Drittwirkung auslösen. So kann sie staatliche Maßnahmen gegen Banken bei Behinderungen von Überweisungen ins Ausland erfordern oder im Wege der Einwirkung auf das Privatrecht über dessen Generalklauseln eine weit überhöhte Gebühr für solche Leistungen sittenwidrig und eine entsprechende rechtsgeschäftliche Regelung nichtig machen.167 b)

Unmittelbare Drittwirkung?

Demgegenüber ist eine unmittelbare Bindung von Privatpersonen an Art. 63 3631 AEUV abzulehnen,168 jedenfalls soweit sie durchgehend sein soll.169 Auch wenn der EuGH in anderem Zusammenhang partiell eine unmittelbare Drittwirkung ausdrücklich bejaht hat,170 können diese Entscheidungen nicht ohne weiteres auf die übrigen Grundfreiheiten übertragen werden. Diese Urteile beschäftigen sich in erster Linie mit der Frage, inwieweit Regelungen nationaler Sportverbände mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Dienstleistungsfreiheit vereinbar sind. Der EuGH sieht diese privatrechtlich organisierten Verbände durch die genannten Grundfreiheiten gebunden, weil sie aufgrund ihrer Regelungsautonomie der Einflussnahme des Staates weitestgehend entzogen sind und Private vergleichbar den Maßnahmen eines Hoheitsträgers unterworfen sind. Damit handelt es sich nicht um eine gleichgeordnete Beziehung zwischen Privaten, sondern um eine einseitige 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170

Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 212. S.o. Rn. 728 ff. Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 212. Allgemein o. Rn. 198 ff. Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 213; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 93. Zur schwierigen Abgrenzung bei Münzen u. Rn. 3637 S.o. Rn. 715 ff. sowie allgemein Rn. 346 ff. Vgl. Canaris, in: Geburtstagsschrift für R. Schmidt, 2002, S. 29 (67). So auch Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 99. Vgl. näher dazu o. Rn. 371. Vgl. nur EuGH, Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 17/18) – Donà; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 83 f.) – Bosman; Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 35) – Lehtonen.

1138

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Regulierung durch Private, die staatlichen Maßnahmen entspricht. Im Bereich der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit können solche Konstellationen auftreten, etwa wenn Grundstücks- oder Bankenverbände kraft einer bestehenden Regulierungsbefugnis ihren Mitgliedern die Benutzung von Geschäftsbedingungen zwingend vorgeben, welche Nichteinheimische benachteiligen. Diese Konstellation ist mit derjenigen zwischen anderen Privatpersonen nicht vergleichbar, so dass Art. 63 AEUV unmittelbar eingreifen kann. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit soll unabhängig vom Bestehen einer Verbands3632 macht zwischen Privaten wirken.171 Nur so ist eine umfassende Gleichbehandlung auf dem Arbeitsmarkt gewährleistet.172 Eine solche ist auf dem Kapitalmarkt nur lückenhaft verwirklicht, zumal wenn diskriminierende Vertragsbedingungen zwischen Privaten nicht dem Gewährleistungsgehalt von Art. 63 AEUV unterliegen. Doch ist eine Bank wesentlich einfacher gewechselt als ein Arbeitsplatz. Einer nicht einfach vermeidbaren Beschränkung ist der Kunde daher allenfalls bei einem koordinierten Vorgehen der Banken ausgeliefert. Das gilt insbesondere bei verbindlichen Vorgaben der Verbände, die daher unmittelbar an Art. 63 AEUV zu messen sind. c)

Mittelbare Drittwirkung

3633 Es bedarf aber keiner durchgehenden unmittelbaren Drittwirkung der Kapitalverkehrs- und Zahlungsverkehrsfreiheit. Abhilfe kann nämlich auch eine mittelbare Bindung von Privatpersonen173 schaffen. Der nationale Zivilrichter ist bei der Auslegung des Privatrechts an die Vorgaben des Unionsrechts gebunden und muss diese deshalb bei der Prüfung von privatrechtlichen Verträgen berücksichtigen. So könnten etwa Vereinbarungen zwischen Banken, die den Überweisungsverkehr beschränken, unter Berücksichtigung der Vorgaben des Art. 63 AEUV einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen174 oder sittenwidrig sein, soweit nicht wegen einer bloßen Befolgung von Verbandsvorgaben Art. 63 AEUV bereits unmittelbar eingreift und infolge dieses Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot direkt zur Unwirksamkeit führt. Raum für eine interpretative Einwirkung via Generalklausel bleibt auch bei Praktiken einzelner Banken, die den Kapital- oder Zahlungsverkehr behindern. 175

171 172 173 174 175

EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 36) – Angonese; s.o. Rn. 346 ff. u. Rn. 1367 ff. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 35) – Angonese. Eine solche bejahend auch Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 100; Jarass, EuR 2000, 705 (716). S. Beispiel bei Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 100. S.o. Rn. 3629 ff.

§ 2 Schutzbereiche

J.

Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten

I.

Vielfache Überschneidungen

1139

Nationale Regelungen zum Kapital- und zum Zahlungsverkehr berühren vielfach 3634 den Anwendungsbereich anderer Grundfreiheiten. So betreffen etwa Zulassungsvorschriften für Wertpapiere an einer Börse sowohl die Dienstleistungsfreiheit des die Zulassung beantragenden Wertpapierhauses als auch die Kapitalverkehrsfreiheit des emittierenden Unternehmens.176 Begibt sich der Angehörige eines Mitgliedstaates zum Zwecke einer Krankenbehandlung in einen anderen Mitgliedstaat und führt dabei Devisen aus, so fällt dieser Vorgang zum einen in den Schutzbereich der (passiven) Dienstleistungsfreiheit, zum anderen ist die Freiheit des Zahlungsverkehrs berührt.177 Zwischen den Grundfreiheiten der Warenverkehrsfreiheit, Niederlassungsfrei- 3635 heit, Arbeitnehmerfreizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit kommt es wegen der tatbestandlichen Unterschiede nicht notwendig zu Überschneidungen. Dies ist bei der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit anders, da die meisten Sachverhalte auch eine wirtschaftliche Seite haben, die den Schutzbereich dieser Grundfreiheiten berührt. Weil die Schutzklauseln, nach denen ein Eingriff ausnahmsweise zulässig ist, nicht für alle Grundfreiheiten identisch sind, muss festgestellt werden, welche Freiheit im konkreten Fall betroffen ist. Darum ist es erforderlich, den Schutzbereich der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit vom Anwendungsbereich der übrigen Grundfreiheiten abzugrenzen. 178 Dies gilt umso mehr bei Sachverhalten mit Drittstaatsbezug, da sich nur nach der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit Personen aus Drittstaaten auf diese Grundfreiheiten berufen können – nicht hingegen bei den anderen Grundfreiheiten.179 II.

Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit

Diese Abgrenzungsproblematik stellt sich, wenn Zahlungsmittel oder Wertgegen- 3636 stände als solche Inhalt eines grenzüberschreitenden Transfers sind, d.h. ohne dass dies die Gegenleistung im Rahmen eines Kaufvertrages oder für die Erbringung einer Dienstleistung darstellt. 1.

Beispiel Münzen

In der Rechtssache Thompson führten die Angehörigen eines Mitgliedstaates 3637 Goldmünzen ein und Silbermünzen aus, obwohl die Ein- bzw. Ausfuhr solcher 176 177 178 179

Weber, EuZW 1992, 561 (564). Vgl. zu diesem Beispiel EuGH, Rs. 286/82 u. 26/83, Slg. 1984, 377 (Rn. 16, 37) – Luisi und Carbone. So auch Eckhoff, in: Bleckmann, Europarecht, § 21 Rn. 1725; Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 191; Weber, EuZW 1992, 561 (564). Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 63 AEUV Rn. 7.

1140

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Münzen nach einer Vorschrift des einschlägigen nationalen Rechts verboten waren. Dabei handelte es sich nicht lediglich um Sammlerstücke, sondern um Münzen, die auf den Währungsmärkten als Geld behandelt wurden. Es stellte sich die Frage, ob dieses Verbot einen Eingriff in den freien Warenverkehr, in die Kapital- oder die Zahlungsverkehrsfreiheit darstellte. Im körperlichen Sinne bilden auch Münzen Waren. Würde man sie deshalb umfassend und damit auch bei ihrer Funktion als Zahlungsmittel der Warenverkehrsfreiheit unterfallen lassen, verlören die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit in dem Bereich des Münzgeldverkehrs ihre Bedeutung. Der körperliche Charakter der Münze würde dominieren. Das stünde in Widerspruch zu ihrem Zweck als Zahlungsmittel, der sie mit unkörperlichen Zahlungsmitteln eher vergleichbar macht als mit Waren. Diese werden höchstens durch Münzen bezahlt, ohne dass dadurch ein Geschäft „Ware gegen Ware“ zustande käme. 2.

Abgrenzung nach der Funktion für den Zahlungsverkehr

3638 Die Abgrenzung der Waren- zur Kapital- und zur Zahlungsverkehrsfreiheit erfolgt daher nach der Funktion und nicht nach der Körperlichkeit des benutzten Gegenstandes. Zudem widerspräche die ausschließliche Zuordnung des Münzverkehrs zum Warenverkehr auch zu Zahlungszwecken der Bedeutung von Kapital- und Zahlungstransfers im Rahmen der anderen Grundfreiheiten. 180 Sowohl aufgrund dieses Zusammenhangs als auch wegen der Unterteilung in 3639 Regelungen zum Kapital- und Zahlungsverkehr einerseits und der Warenverkehrsfreiheit andererseits sind Zahlungsmittel nicht als Waren zu betrachten. 181 Soweit Münzen als gesetzliches Zahlungsmittel anerkannt sind oder auf den nationalen Währungsmärkten als Geld behandelt werden, fällt ihr Transfer daher nicht unter den Begriff des Warenverkehrs, sondern berührt den freien Kapital- und Zahlungsverkehr.182 Dies gilt auch dann, wenn der Materialwert höher ist als der festgelegte Wert als Zahlungsmittel, da dieser Umstand an der Eigenschaft als Zahlungsmittel nichts ändert. 183 Entsprechend dieser Unterscheidung zwischen Ware und Zahlungsmittel könn3640 te es sich bei einem Kapitaltransfer allenfalls dann um Warenverkehr handeln, wenn Kapital in Form von Sachkapital (wie etwa Maschinen) über die Grenzen eines Mitgliedstaates transferiert wird.184 Der EuGH verweist auf seine Rechtsprechung, wonach die Unterscheidung nach dem Gegenstand der nationalen Rege180 181 182

183

184

S.o. Rn. 3634 f. Darauf abstellend EuGH, Rs. 7/78, Slg. 1978, 2247 (Rn. 23/25) – Thompson. EuGH, Rs. 7/78, Slg. 1978, 2247 (Rn. 23/25) – Thompson; bestätigt in Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 12) – Bordessa. EuGH, Rs. 7/78, Slg. 1978, 2247 (Rn. 29) – Thompson. Der EuGH hat offengelassen, ob nun konkret die Kapitalverkehrsfreiheit oder der freie Zahlungsverkehr betroffen war. Zur Abgrenzung der beiden Freiheiten o. Rn. 3596 ff. Ohler, Europäische Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, 2002, Art. 56 Rn. 71; a.A. Rohde, Freier Kapitalverkehr in der Europäischen Gemeinschaft, 1999, S. 94, der solche Münzen vergleichbar Edelmetallen als Waren einordnet. Vgl. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 192.

§ 2 Schutzbereiche

1141

lung vorzunehmen ist.185 Eine solche Regelung, die sich gleichermaßen auf Geldund Sachspenden bezieht, unterliegt daher der Kapitalverkehrsfreiheit. 186 3.

Edelmetalle und -steine

Edelmetalle oder -steine sind dem Warenverkehr zuzuordnen, obwohl sie eine 3641 geldnahe Funktion aufweisen und grundsätzlich dem Vermögensaufbau dienen.187 Sie verfügen nicht über die notwendige geldpolitische Bedeutung. 188 Gold in Form von Barren unterfällt demnach dem Warenverkehr, während Goldmünzen grundsätzlich dem Schutz der Zahlungsverkehrsfreiheit unterstehen. Edelmetalle oder -steine der Warenverkehrsfreiheit zuzuordnen ist insoweit 3642 konsequent, da sie in vielen Fällen nicht mehr vorrangig als Zahlungsmittel oder als Kapitalanlage dienen, sondern in Fertigungsprozessen der Hochtechnik eingesetzt werden. Insoweit würde sich zudem die Frage stellen, wann ein Edelmetall vorliegt. Dann könnten Metalle je nach Marktsituation und Nachfrage der einen oder anderen Kategorie zugeordnet werden; die Abgrenzung wäre fließend. 4.

Verbriefte Werte

Hypotheken, Pfandrechte etc. betreffen hingegen Kapitalverkehrsgeschäfte 189 und 3643 sind nicht dem Zahlungsverkehr zuzuordnen. III.

Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit

1.

Unklare Bedeutung der Vorbehaltsklausel nach Art. 49 Abs. 2 AEUV

Zwischen Niederlassungsfreiheit einerseits und der Kapital- sowie der Zahlungs- 3644 verkehrsfreiheit andererseits ergeben sich zwangsläufig Überschneidungen. So sind bei jedem Niederlassungsvorgang in einem anderen Mitgliedstaat grenzüberschreitende Zahlungen und Finanzierungsgeschäfte erforderlich. Für diese Konstellationen enthält Art. 49 Abs. 2 AEUV einen Vorbehalt zugunsten des Kapitels über den Kapitalverkehr, das freilich inzwischen Kapital- und Zahlungsverkehr heißt. Danach umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung 185 186

187 188 189

EuGH, Rs. C-318/07, Slg. 2009, I-359 (Rn. 29) – Persche. EuGH, Rs. C-318/07, Slg. 2009, I-359 (Rn. 29) – Persche. Aufgrund dessen dürfte die Darstellung, der EuGH habe Sachspenden der Kapitalverkehrsfreiheit zugeordnet (s. Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 205), zu kurz greifen. Glaesner, in: Schwarze, Art. 56 EGV Rn. 10; Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 63 AEUV Rn. 8; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 211. Glaesner, in: Schwarze, Art. 56 EGV Rn. 10; Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 63 AEUV Rn. 8; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 211. EuGH, Rs. C-222/97, Slg. 1999 I-1661 (Rn. 24) – Trummer und Mayer. Nach Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 63 AEUV Rn. 8 a.E. sollen Sicherungsübereignungen und Pfandrechte hierunter fallen.

1142

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen vorbehaltlich des besagten Kapitels.190 Diese Regelung wird im Sinne eines Vorrangs der Vorschriften über die Kapi3645 tal- und die Zahlungsverkehrsfreiheit ausgelegt. Danach müssten sämtliche zur Gründung einer Niederlassung erforderlichen Investitionen und Transfers nicht Art. 49 ff. AEUV, sondern Art. 63 ff. AEUV zugeordnet werden. 191 Der Hinweis auf die Vorschriften über den Kapitalverkehr könnte aber auch dahin zu verstehen sein, dass Niederlassungsvorgänge nicht exklusiv am Maßstab des Art. 49 AEUV zu messen sind, sondern die Schutzbereiche der Niederlassungs- oder der Kapitalsowie der Zahlungsverkehrsfreiheit berühren können. 192 2.

Keine Klärung durch den EuGH

3646 Bislang hat der EuGH zur Auslegung des Vorbehalts in Art. 49 Abs. 2 AEUV nicht ausdrücklich Stellung genommen. a)

Beschränkung mehrerer Grundfreiheiten

3647 Das Urteil in der Rechtssache Konle zeigt jedoch, dass der EuGH nicht von einem Vorrang der Niederlassungsfreiheit ausgeht, sondern eine kumulative Betroffenheit der Grundfreiheiten für möglich hält. In diesem Verfahren hatte der EuGH über eine nationale Regelung zu entscheiden, die den Grundstückserwerb durch Ausländer von einer behördlichen Genehmigung abhängig machte, während die Angehörigen des betreffenden Mitgliedstaates von diesem Erfordernis befreit waren.193 Dem betroffenen Grundstückskäufer, der auf dem Grundstück eine kaufmännische Tätigkeit aufnehmen wollte, wurde die Eintragung ins Grundbuch im Hinblick auf die fehlende Genehmigung verwehrt. Im Urteil Konle stellte der EuGH ausdrücklich fest, dass durch diese Regelung 3648 der Schutzbereich sowohl der Niederlassungs- als auch der Kapitalverkehrsfreiheit berührt sei. Das Recht, in einem anderen Mitgliedstaat Grundstücke zu erwerben, sei eine notwendige Ergänzung der Niederlassungsfreiheit. Daneben ergebe sich aus der Nomenklatur im Anhang I RL 88/361/EWG zur Kapitalverkehrsfreiheit, dass diese auch Geschäfte erfasse, durch die Gebietsfremde in einem Mitgliedstaat Immobilieninvestitionen vornehmen. 194 Zwar beschränkte das Gericht die an190

191 192

193 194

Der Verweis lediglich auf den Kapitalverkehr ist wohl auf eine unterbliebene Angleichung der Vorschriften zurückzuführen, da das Kapitel seit den Vertragsänderungen durch den Maastrichter Vertrag im Jahre 1993 die Überschrift „Der Kapital- und Zahlungsverkehr“ trägt, vgl. den Hinweis bei Troberg, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 52 Rn. 8. Eckhoff, in: Bleckmann, Europarecht, § 21 Rn. 1726; Weber, EuZW 1992, 561 (564, Fn. 57). Vgl. Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs, 1998, S. 109 f.; Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 193; Schön, in: GS für Knobbe-Keuk, 1997, S. 743 (749 f.). EuGH, Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 3 ff.) – Konle. EuGH, Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 22) – Konle. S.o. Rn. 3586.

§ 2 Schutzbereiche

1143

schließende inhaltliche Prüfung auf Art. 63 AEUV. Dieser Umstand kann jedoch nicht als Hinweis auf einen vom EuGH angenommenen Prüfungsvorrang der Kapitalverkehrsfreiheit gedeutet werden. Denn das vorlegende Gericht stellte die Vorlagefragen im Rahmen einer Staatshaftungsklage des betroffenen Grundstückskäufers, weshalb es ausreichte, den Verstoß gegen eine Grundfreiheit als Haftungsvoraussetzung festzustellen.195 b)

Prüfung nur der Kapitalverkehrsfreiheit

In den ersten Vertragsverletzungsverfahren zu den Goldenen Aktien196 gingen die 3649 Beteiligten von einer parallelen Betroffenheit von Kapitalverkehrs- und Niederlassungsfreiheit aus, was der EuGH nicht zurückwies. Er hielt dann aber eine gesonderte Prüfung am Maßstab der Niederlassungsfreiheit nicht für erforderlich. Das Gericht verweist darauf, dass sich mit der Feststellung einer Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit die Prüfung eines Verstoßes gegen die Niederlassungsfreiheit erübrige.197 c)

Prüfung nur der Niederlassungsfreiheit

Ähnlich argumentierte der EuGH in zwei weiteren Entscheidungen, deren Aus- 3650 gangssachverhalte die Schutzbereiche beider Grundfreiheiten berührten. Nur beschränkte sich der EuGH hier umgekehrt auf die Prüfung der Niederlassungsfreiheit und ließ eine Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit dahinstehen. In der Rechtssache Metallgesellschaft198 rügten die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens eine Regelung des britischen Steuerrechts, wonach auf Dividendenzahlungen einer inländischen Tochtergesellschaft an die in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Muttergesellschaft Körperschaftsteuervorauszahlungen zu leisten waren. Sie sahen darin eine unzulässige mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, da eine solche Vorauszahlung bei Dividendenzahlungen an eine inländische Muttergesellschaft vermieden werden konnte. Das vorlegende britische Gericht 195

196

197

198

Vgl. EuGH, Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 55) – Konle. In einem ähnlichen Fall – auch hier war eine Vorschrift zu prüfen, wonach der Grundstückserwerb einem nur für Ausländer geltenden Genehmigungsvorbehalt unterlag – verzichtete der EuGH gänzlich auf eine Prüfung der Niederlassungsfreiheit. Allerdings war hier auch nicht dargelegt, dass der Grundstückskauf zu Niederlassungszwecken erfolgt war, vgl. Rs. C-423/98, Slg. 2000, I-5965 (Rn. 25) – Albore. Viele Mitgliedstaaten haben sich bei der Privatisierung ehemals öffentlicher Unternehmen in der Regel mit dem Besitz von Sonderaktien (so genannten „Goldene Aktien“) verbundene Kontrollrechte gesichert. Ziel dieser Maßnahmen war es, den Einfluss ausländischer Unternehmen auf bestimmte, als besonders wichtig eingeschätzte Wirtschaftsbereiche möglichst gering zu halten, vgl. dazu Ruge, EuZW 2002, 421 ff. Näher zu diesen Entscheidungen u. Rn. 3874 ff. EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 56) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal); Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 56) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich); Rs. C-205/03 P, Slg. 2006, I-6295 (Rn. 86) – Kommission/Spanien; Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 80) – Kommission/Portugal II; jüngst Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 99) – Kommission/Portugal III. EuGH, Rs. C-397 u. 410/98, Slg. 2001, I-1727 ff. – Metallgesellschaft.

1144

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

fragte, ob diese nationalen Vorschriften gegen die Niederlassungs- und/oder die Kapitalverkehrsfreiheit verstießen. Der EuGH prüfte die Vorschriften jedoch nur auf ihre Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit und ließ dahinstehen, ob auch die Vorschriften über den freien Kapitalverkehr verletzt sind. 199 Auch in der Rechtssache Baars200 beschäftigte sich der EuGH mit einer steuer3651 rechtlichen Vorschrift. Konkret waren vermögensteuerrechtliche Freibeträge für Unternehmensanteile zu prüfen, die aber nur gewährt wurden, wenn es sich um ein inländisches Unternehmen handelte. Auch hier beschränkte der EuGH seine Prüfung auf die Niederlassungsfreiheit, ohne näher auf die Kapitalverkehrsfreiheit einzugehen.201 Dabei bot sich eine nähere Prüfung des Verhältnisses beider Grundfreiheiten besonders an, weil die beteiligte Regierung argumentiert hatte, in diesem Fall sei nicht die Niederlassungs-, sondern ausschließlich die Kapitalverkehrsfreiheit anwendbar.202 Auch hier nahm der EuGH aber eine Einzelfallabgrenzung zwischen den beiden Freiheiten vor. So stellte er fest, dass der Erwerb einer 100%igen Beteiligung an einer Gesellschaft wie im Falle des Klägers des Ausgangsverfahrens jedenfalls unter den Schutz der Niederlassungsfreiheit falle. Als entscheidenden Gesichtspunkt wertete er dabei den Einfluss auf die Entscheidungen und Aktivitäten der Gesellschaft, der durch eine solche Beteiligung vermittelt wird.203 d)

Fazit

3652 Insgesamt hat der EuGH in seiner bisherigen Rechtsprechung auf eine generelle Abgrenzung zwischen der Kapital- und der Niederlassungsfreiheit verzichtet und stattdessen einzelfallbezogen argumentiert sowie ohne vorherige Unterscheidung lediglich eine Grundfreiheit geprüft. 3.

Relativierung des Problems: untrennbarer Zusammenhang

3653 Doch betont der EuGH den engen Zusammenhang der beiden Freiheiten. In verschiedenen Entscheidungen zu den Goldenen Aktien stellt er fest, dass etwaige Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit die unmittelbare Folge der Beschränkungen für den Kapitalverkehr darstellen; sie seien untrennbar mit diesen verbunden.204 Entgegen der Argumentation des EuGH spricht diese Tatsache jedoch nicht für eine Verdrängung der Niederlassungsfreiheit, sondern gerade für eine parallele Prüfung beider Freiheiten. Diese decken zudem unterschiedliche Aspekte ab. So prüft auch der EuGH ausführlich die Anwendbarkeit sowohl der 199 200 201 202 203 204

EuGH, Rs. C-397 u. 410/98, Slg. 2001, I-1727 (Rn. 75) – Metallgesellschaft. EuGH, Rs. C-251/98, Slg. 2000, I-2787 (Rn. 3 ff.) – Baars. EuGH, Rs. C-251/98, Slg. 2000, I-2787 (Rn. 42) – Baars. EuGH, Rs. C-251/98, Slg. 2000, I-2787 (Rn. 18) – Baars. EuGH, Rs. C-251/98, Slg. 2000, I-2787 (Rn. 21 f.) – Baars, bestätigt in Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (Rn. 77) – Überseering. EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 56) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal); Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 56) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich).

§ 2 Schutzbereiche

1145

Kapitalverkehrs- als auch der Niederlassungsfreiheit und fasst diese Überlegungen dahin gehend zusammen, dass „die streitigen Bestimmungen … daher unter dem Blickwinkel“ der Kapital- und der Niederlassungsfreiheit zu prüfen sind. 205 Letztere greift bei Beteiligungen am Kapital einer Gesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat ein, die einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen dieser Gesellschaft sowie die Bestimmung von deren Tätigkeiten ermöglicht. 206 Demgegenüber erfasst die Kapitalverkehrsfreiheit Investitionen aller Aktionäre und potenzieller Investoren, mithin nicht nur derjenigen, die einen sicheren Einfluss auf die Verwaltung und Kontrolle des fraglichen Unternehmens ausüben können.207 Anknüpfungspunkt für die erfassten Direktinvestitionen ist nur, dass dauerhafte und direkte Beziehungen zwischen denjenigen, die investieren und dem Unternehmen, für das die Mittel zum Zweck einer wirtschaftlichen Tätigkeit bestimmt sind, geschaffen oder aufrecht erhalten werden. Die Aktien müssen ihrem Inhaber immerhin die Möglichkeit geben, sich aktiv an der Verwaltung dieser Gesellschaft oder an deren Kontrolle zu beteiligen. 208 Deshalb kann eine Regelung, welche unabhängig vom Umfang der Beteiligung eines Aktionärs und einer Gesellschaft gilt und sich eben nicht auf die Ermöglichung eines sicheren Einflusses auf die Entscheidungen der Gesellschaft und deren Tätigkeit beschränkt, sowohl unter die Niederlassungsfreiheit als auch unter die Kapitalverkehrsfreiheit fallen, 209 was der EuGH auch in seinem dritten Portugal-Urteil zu den so genannten Goldenen Aktien nicht ausschließt.210 Dementsprechend sind beide Grundfreiheiten vom Ausgangspunkt her zu prüfen. Konsequent argumentiert das Gericht daher in der dritten Entscheidung zu den Goldenen Aktien auf der Rechtfertigungsebene: Auch wenn eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit vorliege, sei diese im Rahmen des sowohl für die Niederlassungs- als auch für die Kapitalverkehrsfreiheit geltenden Rechtfertigungsgrundes der öffentlichen Sicherheit zulässig. 211 Hier ist der Verzicht auf eine eigenständige Prüfung am Maßstab der Niederlassungsfreiheit konsequent. Dem EuGH ist insoweit zuzustimmen, als im Hinblick auf das parallele Rechtfertigungssystem die tatbestandliche Zuordnung einzelner Vorgänge zu der einen oder anderen Freiheit nicht zu einer wesentlichen Änderung der Beschränkungsmöglichkeiten führt. Deshalb bedarf es im Ergebnis keiner scharfen Abgrenzung

205 206

207 208

209 210 211

EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 44 a.E.) – Kommission/Portugal III. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 41) – Kommission/Portugal III unter Verweis insbesondere auf Rs. C-251/98, Slg. 2000, I-2787 (Rn. 22) – Baars; Rs. C-326/07, Slg. 2009, I-2291 (Rn. 34) – Kommission/Italien. S. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 44) – Kommission/Portugal III. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 42) – Kommission/Portugal III unter Verweis auf insbesondere Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-8995 (Rn. 18) – Kommission/Deutschland sowie Rs. C-326/07, Slg. 2009, I-2291 (Rn. 35) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-326/07, Slg. 2009, I-2291 (Rn. 36) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 44) – Kommission/Portugal III. EuGH, Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 59) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien).

3654

3655

3656

3657

1146

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

zwischen der Niederlassungsfreiheit und der Kapitalverkehrsfreiheit, solange kein Drittstaatsbezug vorliegt.212 4.

Differenzierung nach dem Investitionszweck

3658 Demgegenüber wird in der Literatur durch Abstellen auf das Merkmal des Investitionszwecks versucht, eine genaue Zuordnung zu einer der Grundfreiheiten zu erreichen. Werde die Investition allein zum Zwecke der Ausübung der Niederlassungsfreiheit getätigt, so falle dies allein in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit, nicht jedoch in den der Kapitalverkehrsfreiheit. 213 Am Beispiel der Unternehmensgründung zeigen sich die Schwächen dieses Ab3659 grenzungsmodells. Hier sind zahlreiche Kapitaltransfers und Investitionen erforderlich, die sich zwar gedanklich als niederlassungsbezogen darstellen lassen, aber gleichzeitig originären Kapitalverkehr bilden. Durch die zweckbezogene Abgrenzung werden Vorgänge voneinander getrennt, die wegen ihres engen Zusammenhangs nicht zu trennen sind. 214 Davon geht auch das Unionsrecht aus. Zum einen stellt die Gründung eines Unternehmens nach der Nomenklatur des Anhangs I RL 88/361/EWG eine Direktinvestition dar, die als Kapitalverkehr geschützt ist. Zum anderen ist die Unternehmensgründung nach dem Wortlaut des Art. 49 Abs. 2 AEUV ein klassischer Anwendungsfall der Niederlassungsfreiheit. 5.

Parallele Prüfung mit Austauschbarkeit der Schranken

3660 Deshalb ist mit dem EuGH davon auszugehen, dass Direktinvestitionen im Zusammenhang mit Niederlassungen in den Schutzbereich beider Grundfreiheiten – der Niederlassungs- und der Kapitalverkehrsfreiheit – fallen, sofern sie nicht ausschließlich der selbstständigen Betätigung im anderen Mitgliedstaat dienen. 215 In diesem Fall einer kumulativen Betroffenheit sind die infrage stehenden Regelungen auf ihre Vereinbarkeit mit beiden Grundfreiheiten hin zu überprüfen. 216 Dabei führen Art. 65 Abs. 2 AEUV einerseits und Art. 49 Abs. 2 AEUV andererseits dazu, dass die Schranken der Kapitalverkehrsfreiheit einen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit als auch umgekehrt die Schranken der Niederlassungsfreiheit einen Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit rechtfertigen können.217 212 213 214 215 216

217

Im letztgenannten Sinne auch Glaesner, in: Schwarze, Art. 56 EGV Rn. 11 a.E.; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn. 27 a.E. Ohler, WM 1996, 1801 (1804); Freitag, EWS 1997, 186 (190 f.). So auch Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs, 1998, S. 109, Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 193. Näher Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 EGV Rn. 29 f., sofern keine eindeutige Zuordnung möglich ist; Sedlaczek, in: Streinz, Art. 56 EGV Rn. 12. Diese Konsequenz zieht der EuGH bislang allerdings nicht, vgl. dazu bereits EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 56) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal); Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 56) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich); a.A. Sedlaczek, in: Streinz, Art. 56 EGV Rn. 13, der es für ausreichend hält, wenn eine Rechtfertigung nach einer Grundfreiheit gelingt. So auch Weber, EuZW 1992, 561 (565).

§ 2 Schutzbereiche

1147

Allerdings kann auch allein der vom Kapitalverkehr zu trennende Niederlas- 3661 sungsaspekt berührt sein, so durch Vorschriften, die bestimmte Anforderungen an die Berufsausbildung eines Niederlassungswilligen stellen, 218 der Kapital zum Zwecke der Etablierung einer Kanzlei in einen anderen EU-Mitgliedstaat transferieren will. Hier ist die staatliche Regulierung ausschließlich auf die Möglichkeit der Niederlassung bezogen; der Kapitaltransfer ist lediglich deren mittelbare Folge. Daher kann ausschließlich der Schutz des Art. 49 AEUV herangezogen werden.219 Umgekehrt tangieren Regelungen, die allgemein Modalitäten der Geldausfuh- 3662 ren beschränken, den Zahlungsverkehr und lediglich am Rande unter anderem die Niederlassungsfreiheit, so dass diese in den Hintergrund tritt und nur in der Gewährleistungsfunktion der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit auch für die Niederlassungsfreiheit über Art. 63 AEUV zum Tragen kommt.220 6.

Maßgebliche Abgrenzungsaspekte

Ist eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit die unmittelbare Folge einer Be- 3663 schränkung der Kapitalverkehrsfreiheit, wird Erstere nicht mehr eigens geprüft.221 Entsprechendes gilt umgekehrt: Sofern die nationale Maßnahme lediglich als Begleiterscheinung einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit in Erscheinung tritt, führt dies nicht zur Prüfung der Kapitalverkehrsfreiheit, die nur als unvermeidliche Folge beschränkt wird.222 Hierdurch wird vermieden, dass der weite Schutz der Kapitalverkehrsfreiheit über die Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit noch erheblich ausgeweitet wird.223 Bei Unternehmensbeteiligungen stellt sich insbesondere die Frage ihrer Höhe, 3664 ab der man bereits von einer Niederlassung ausgehen kann. Nach gefestigter EuGH-Rechtsprechung ist hierfür eine Beteiligungshöhe erforderlich, die „einen sicheren Einfluss224 auf die Entscheidungen der Beteiligungsgesellschaft auszuüben und deren Tätigkeiten zu bestimmen“ ermöglicht. 225 Dies können Anteile von 25 % oder weniger,226 mehr als ein Drittel227 oder gegebenenfalls auch Anteile

218

219 220 221 222 223 224 225 226 227

Vgl. EuGH, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357 (Rn. 2 ff.) – Vlassopoulou: Anerkennung eines griechischen Diploms für die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft in der Bundesrepublik Deutschland. Eckhoff, in: Bleckmann, Europarecht, § 21 Rn. 1727. Vgl. EuGH, Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 14) – Bordessa; dazu sogleich Rn. 3665 f.; Rn. 3680 ff. Etwa jüngst EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 99) – Kommission/Portugal III m.w.N. EuGH, Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-7995 (Rn. 33) – Cadbury Schweppes; Rs. C-492/04, Slg. 2007, I-3775 (Rn. 25) – Lasertec jeweils m.w.N. Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 63 AEUV Rn. 15. Hierzu Roth, ZBB 2009, 257 (268 f.). EuGH, Rs. C-492/04, Slg. 2007, I-3775 (Rn. 22) – Lasertec. EuGH, Rs. C-492/04, Slg. 2007, I-3775 (Rn. 21 f.) – Lasertec. EuGH, Rs. C-251/98, Slg. 2000, I-2787 (Rn. 20) – Baars.

1148

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

von mindestens 75 % betreffen.228 Ausschlaggebend ist auch hier die nationale Regelung.229 IV.

Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit

1.

Geldtransfers

3665 Berührungspunkte ergeben sich auch zwischen der Gewährleistung der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Zahlungsverkehrsfreiheit. So könnte die devisenrechtliche Beschränkung der Mitnahme von in einem Mitgliedstaat erworbenen Arbeitsentgelten in den Heimatstaat sowohl eine Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit als auch eine solche des freien Zahlungsverkehrs darstellen. Doch hat der EuGH in der Entscheidung Bordessa klargestellt, dass ein Geldtransfer nicht in den Schutzbereich der Freiheiten fällt, die Rechtsgrund der Zahlung sind, sondern ausschließlich dem Schutzbereich der Zahlungsverkehrsfreiheit zuzuordnen ist. 230 Art. 63 Abs. 2 AEUV stellt insoweit als umfassende Garantie eine lex specialis für Zahlungsvorgänge dar.231 Der in der Rechtsprechung des EuGH statuierte Vorrang der Zahlungsverkehrs3666 freiheit ist jedenfalls bei Beschränkungen durch devisenrechtliche Vorschriften zutreffend: Der Zahlungsvorgang wird hier spezifisch behindert, und die diesem zugrunde liegende Funktion lässt sich davon trennen. Soweit gleichwohl nicht auseinanderzuhaltende Rückwirkungen auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit auftreten, ist die Gewährleistungsfunktion der Zahlungsverkehrsfreiheit überschritten und es sind beide Grundfreiheiten als beeinträchtigt anzusehen. Das ist etwa bei der Beschränkung von Geldtransfers der Fall, die Arbeitnehmereinkünfte erfassen. Daraus erwächst zugleich eine Hürde für die Wahrnehmung der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Gleichwohl liegen auch insoweit die Schranken parallel, wenn es etwa um die Wahrung der öffentlichen Sicherheit geht; sie können daher nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zu den Goldenen Aktien ausgetauscht werden232 bzw. eine eigene Prüfung erübrigt sich. 233 2.

Immobilienerwerb

3667 Demgegenüber soll Art. 63 AEUV als allgemeine Regelung zurücktreten müssen, soweit es um Immobilienerwerb durch Arbeitnehmer zum Zwecke eigenen Wohnens geht.234 Grundsätzlich gehört der Erwerb von Immobilien nach Rubrik II der 228 229 230 231 232 233 234

Zum Letztgenannten EuGH, Rs. C-524/04, Slg. 2007, I-2107 (Rn. 28 f.) – Test Claimants. EuGH, Rs. C-492/04, Slg. 2007, I-3775 (Rn. 21 f.) – Lasertec m.w.N. EuGH, Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 14) – Bordessa. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 243, 245. S. EuGH, Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 59) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien). EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 99) – Kommission/Portugal III. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 212.

§ 2 Schutzbereiche

1149

Nomenklatur in Anhang I RL 88/361/EWG zu dem durch Art. 63 Abs. 1 AEUV geschützten Kapitalverkehr. Gleichzeitig genießen nach Art. 9 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1612/68 (Freizügigkeitsverordnung)235 Arbeitnehmer, welche die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzen und im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates beschäftigt sind, hinsichtlich einer Wohnung einschließlich der Erlangung des Eigentums alle Rechte und Vergünstigungen wie inländische Arbeitnehmer. Der Begriff der Wohnung ist dabei umfassend zu verstehen. Er erstreckt sich deshalb auch auf das dem Wohnungseigentum zugehörige Grundstück und erfasst auch freistehende Häuser. Es ließe sich auch nicht begründen, warum ein Arbeitnehmer im Rahmen der VO (EWG) Nr. 1612/68 auf den Erwerb von Wohnungseigentum beschränkt sein soll.236 Der EuGH sieht Art. 9 Freizügigkeitsverordnung als notwendige Ergänzung der 3668 Arbeitnehmerfreizügigkeit mit der Folge, dass das darin verankerte Diskriminierungsverbot bereits vom Schutzbereich des Art. 45 AEUV mitumfasst wird. 237 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung wird vertreten, dass Art. 45 AEUV hier die speziellere Regelung darstelle und daher eine Berufung auf die Kapitalverkehrsfreiheit ausgeschlossen sei.238 Ist Arbeitnehmern aus anderen EU-Mitgliedstaaten der Erwerb von Immobilien 3669 derart erschwert, dass sich daraus eine abschreckende Wirkung auf die Wahrnehmung der Arbeitnehmerfreizügigkeit ergibt, wird diese sogar hinsichtlich der Aufnahme behindert. Deshalb ist hier der Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit beeinträchtigt. Gleichzeitig wird aber beim Erwerb von Immobilien durch Arbeitnehmer vielfach deren ganzes Vermögen angelegt. Auch wenn nicht die Vermögensanlage bzw. der Kapitaltransfer als solcher im Vordergrund stehen, sondern diese nur im Zusammenhang mit der Arbeitsaufnahme in einem anderen Staat erfolgen, weist dieser Vorgang insoweit Merkmale auf, die kennzeichnend für die Kapitalverkehrsfreiheit sind. Diese ist daher ebenfalls einschlägig. 239 Die Parallelität gilt zumal und spezifisch dann, wenn Hindernisse bestehen, die 3670 wie Genehmigungserfordernisse den Immobilienerwerb allgemein betreffen, da diese keine besondere Affinität zur Arbeitnehmerfreizügigkeit haben, sondern kapitalbezogen sind. Eine Sonderbehandlung des Immobilienerwerbs durch Arbeitnehmer verbietet sich auch deshalb, weil Investitionen von Selbstständigen gleichfalls dem Schutz sowohl der Kapital- als auch der Niederlassungsfreiheit unterliegen.240

235 236 237 238 239

240

VO (EWG) Nr. 1612/68 des Rates über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft vom 15.10.1968, ABl. L 257, S. 2. So auch Ohler, Europäische Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, 2002, Art. 56 Rn. 103. EuGH, Rs. 305/87, Slg. 1989, 1461 (1478, Rn. 18) – Kommission/Griechenland. Vgl. Ohler, WM 1996, 1801 (1803 f.); Freitag, EWS 1997, 186 (189). A.A. Ohler, Europäische Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, 2002, Art. 56 Rn. 103, der hier keine sachliche Überschneidung zwischen Arbeitnehmerfreizügigkeit und Kapitalverkehrsfreiheit sieht. S.o. Rn. 3646 ff.

1150

V.

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit

3671 Auch im Bereich der Dienstleistungsfreiheit kommt es zu Überschneidungen mit der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit. Gerade für die Tätigkeit von Banken und Versicherungen sind diese typisch, weil dort Dienstleistung und Kapitalbewegung häufig in einem Vorgang miteinander verbunden sind. 241 So stellt die Hingabe eines Darlehens einerseits Kapitalverkehr dar, gleichzeitig handelt es sich um eine von der Bank dem Kunden gegenüber erbrachte Dienstleistung. 242 1.

Bezugsregelungen im AEUV

3672 Art. 57 Abs. 1 AEUV beschränkt Dienstleistungen auf „Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen“. Diese Vorschrift könnte ebenso wie der Vorbehalt des Art. 49 Abs. 2 AEUV im Sinne eines Vorrangs der Regelungen über den Kapitalverkehr zu verstehen sein. Dann wäre die Dienstleistungsfreiheit gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit subsidiär243 und eine Verletzung dieser Grundfreiheit neben Art. 63 AEUV nicht mehr zu prüfen. Gegen eine solche Auslegung spricht jedoch, dass im Vertrag selbst in der Vor3673 schrift des Art. 58 Abs. 2 AEUV die enge Verbindung zwischen Kapital- und Dienstleistungsverkehr speziell für den Tätigkeitsbereich von Banken und Versicherungen angesprochen wird: Danach wird „die Liberalisierung der mit dem Kapitalverkehr verbundenen Dienstleistungen der Banken und Versicherungen ... im Einklang mit der Liberalisierung des Kapitalverkehrs durchgeführt“. Diese Vorschrift ist vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung der Kapitalverkehrsfreiheit zu sehen.244 Sie hatte die Funktion, die Dienstleistungsfreiheit für Banken und Versicherungen an die Entwicklung der Harmonisierung des Kapitalverkehrs anzubinden.245 Insoweit konnte gegen zulässige Beschränkungen des Kapitalverkehrs nicht eingewandt werden, sie stellten einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit dar.246 Seit der vollständigen Liberalisierung des Kapitalverkehrs ist die Abhängigkeit der Dienstleistungsfreiheit von Banken und Versicherungen vom Stand der Liberalisierung des Kapitalverkehrs aufgehoben. Darüber hinaus wäre auch unverständlich, warum für eine Vorrangregelung 3674 nicht eine ähnlich klare Formulierung wie in Art. 58 Abs. 1 AEUV gewählt wur241

242

243 244 245 246

Vgl. den Wortlaut des Art. 58 Abs. 2 AEUV; Troberg, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Art. 61 Rn. 6; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 213. EuGH, Rs. C-484/93, Slg. 1995, I-3955 (Rn. 11) – Svensson und Gustavsson. Zu diesem Gleichlauf Roth, in: Dauses, E. I Rn. 148; Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 208; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 221. So Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 57 AEUV Rn. 2: „Spezialität“. S.o. Rn. 3563 ff. Vgl. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 51 EGV Rn. 7. Vgl. EuGH, Rs. C-222/95, Slg. 1997, I-3899 (Rn. 9) – Parodi.

§ 2 Schutzbereiche

1151

de, die Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs dem Titel über den Verkehr zuweist und damit ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich der Art. 56 ff. AEUV ausnimmt. Deshalb ist der Abgrenzungsregelung des Art. 57 Abs. 1 AEUV hinsichtlich 3675 der Kapitalverkehrsfreiheit eine andere Bedeutung zuzumessen als das Statuieren einer Subsidiarität. Vielmehr dient dieser Vorbehalt dazu, den Umfang des Schutzbereichs der Dienstleistungsfreiheit in Abgrenzung zu den anderen Grundfreiheiten erst zu entwickeln.247 Diese Methode hat auch der EuGH in der Entscheidung Bordessa angewandt, um den Schutzbereich der Zahlungsverkehrsfreiheit zu dem der Dienstleistungsfreiheit abzugrenzen. Hier hat der EuGH klargestellt, dass allein der Zusammenhang einer Zahlung mit dem Dienstleistungsverkehr diese noch nicht dem Schutz der Dienstleistungsfreiheit unterstellt. 248 2.

Parallele Prüfung

Der EuGH hat sich in seiner Rechtsprechung mit den Regelungen des Art. 57 3676 Abs. 1 AEUV bislang nicht näher auseinandergesetzt. In der Rechtssache Svensson und Gustavsson ist er davon ausgegangen, dass die Schutzbereiche der Kapitalverkehrsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit kumulativ betroffen sein können.249 In der genannten Entscheidung war eine Regelung zu überprüfen, nach der eine bestimmte Zinsvergütung für Darlehen nur gewährt wurde, wenn diese bei einer in dem betroffenen Mitgliedstaat zugelassenen Bank aufgenommen worden waren. Die Kläger des Ausgangsverfahrens hatten das Darlehen jedoch bei einer Bank mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat aufgenommen, weshalb ihnen die Zinsvergütung verwehrt wurde. Hier sah der EuGH den Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit berührt, da Darlehen gemäß der RL 88/361/EWG zum liberalisierten Kapitalverkehr gehörten und die angegriffenen Regelungen Darlehensnehmer davon abhalten könnten, sich an in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene Banken zu wenden.250 Daneben stellten von Banken gewährte (Bau-)Darlehen aber auch Dienstleistungen dar, so dass ebenfalls zu prüfen war, 247 248

249 250

So Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 138 – diese nehmen die Kapitalverkehrsfreiheit insoweit allerdings ausdrücklich aus. Vgl. EuGH, Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 13 f.) – Bordessa. Insoweit ist Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 49/50 EGV Rn. 138 zu widersprechen, die betonen, der Vorbehalt des Art. 57 Abs. 1 AEUV zugunsten der Kapitalverkehrsfreiheit habe diese Abgrenzungsfunktion gerade nicht, da Kapitalverkehr und Dienstleistungen häufig miteinander verbunden seien. Dieser Umstand spricht jedoch nicht gegen die grundsätzliche Auslegung des Vorbehaltes im Sinne einer Abgrenzungsregelung, sondern ist ein Hinweis darauf, dass in bestimmten Bereichen speziell diese Freiheiten nebeneinander betroffen sein können. EuGH, Rs. C-484/93 Slg. 1995, I-3957 (Rn. 8 ff.) – Svensson und Gustavsson. S. auch Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 214 ff. A.A. GA Elmer, EuGH, Rs. C-484/93, Slg. 1995, I-3957 (Rn. 8 ff.) – Svensson und Gustavsson: Hier liege lediglich eine mittelbare Beeinträchtigung der Kapitalverkehrsfreiheit vor, die nach der Rechtsprechung des EuGH (Rs. C-204/90, Slg. 1992, I-249 (Rn. 34) – Bachmann) keine Beeinträchtigung der Kapitalverkehrsfreiheit darstelle. S. näher dazu u. Rn. 3710 f.

1152

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

ob die betreffenden Regelungen mit dem freien Dienstleistungsverkehr vereinbar sind. In einem weiteren, ähnlich gelagerten Fall hat der EuGH ebenfalls eine Prüfung 3677 am Maßstab beider Grundfreiheiten vorgenommen. 251 Es ist deshalb davon auszugehen, dass der EuGH die Grundfreiheiten des Art. 63 AEUV und die Dienstleistungsfreiheit grundsätzlich für nebeneinander anwendbar hält. Dies entspricht auch der in Art. 58 Abs. 2 AEUV angesprochenen engen Verknüpfung dieser Grundfreiheiten. Deshalb ist dem EuGH insoweit zuzustimmen. 252 Dabei sind die Grundfreiheiten nur durch die jeweils eigenen Rechtfertigungsgründe einschränkbar, da es an einer dem Art. 65 Abs. 2 AEUV vergleichbaren Vorschrift fehlt.253 Sofern aber die Beeinträchtigung der Kapitalverkehrsfreiheit lediglich eine zwangsläufige Folge derjenigen Beschränkungen ist, die sich aus der Erbringung der Dienstleistung ergibt, muss die Kapitalverkehrsfreiheit nicht geprüft werden, wenn man die Grundsätze des EuGH zu den anderen Grundfreiheiten heranzieht.254 3.

Differenzierung zwischen mittelbaren und unmittelbaren Beschränkungen?

3678 Abweichend von dem hier vertretenen Prüfungsmodell wird vorgeschlagen, das Konkurrenzproblem zwischen der Kapitalverkehrs- und der Dienstleistungsfreiheit durch eine Differenzierung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Beschränkungen zu lösen. Nur bei einer unmittelbaren Beschränkung in die jeweilige Freiheit sei diese auch tatsächlich anwendbar, eine lediglich mittelbare Betroffenheit reiche nicht aus.255 So werde die Kapitalverkehrsfreiheit durch Vorschriften, die den Erwerb eines Grundstücks von bestimmten Voraussetzungen hinsichtlich der späteren Nutzung abhängig machen, nur mittelbar berührt. Die mit solchen Vorschriften verbundene Behinderung der Kapitalbewegungen sei lediglich indirekter Natur, in erster Linie stelle sie eine nicht währungsbezogene Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar. Solche Vorschriften seien deshalb nur am Maßstab des Art. 56 AEUV zu prüfen. 256 Diese Differenzierung bringt jedoch schon durch Einführung der auslegungs3679 bedürftigen Begriffe „unmittelbar“ und „mittelbar“ bereits auf der Ebene der Abgrenzung Anwendungsunsicherheiten mit sich. 257 Weiter setzt sie eine stets klar durchzuführende Zuordnung bestimmter Vorgänge zum Kapital- oder zum Dienstleistungsverkehr voraus. Dies lässt die Komplexität vieler Sachverhalte häufig ge251

252 253 254 255 256 257

EuGH, Rs. C-222/95 Slg. 1997, I-3899 (Rn. 16 f.) – Parodi: Zwar beschränkte der Gerichtshof die weitere Prüfung letztlich auf die Dienstleistungsfreiheit, doch war die Vorlagefrage auch auf diese Grundfreiheit beschränkt. So auch Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs, 1998, S. 113; Schön, in: GS für Knobbe-Keuk, 1997, S. 743 (754). A.A. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 195 f. EuGH, Rs. C-452/04, Slg. 2006, I-9521 (Rn. 49) – Fidium Finanz AG. Vgl. GA Geelhoed, EuGH, Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 (Rn. 63 ff.) – Reisch. S. GA Geelhoed, EuGH, Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 (Rn. 74) – Reisch. Ohler, EuZW 2002, 249 (252).

§ 2 Schutzbereiche

1153

rade nicht zu.258 Für die Erfassung im Rahmen der Grundfreiheiten kommt es ohnehin weniger auf Ursachen als vielmehr auf Wirkungen an. Nur so können die Grundfreiheiten effektiv vor Beschneidungen geschützt werden. Diese werden aufgrund zunehmender wirtschaftlicher Verflechtungen, die durch den Binnenmarkt gerade gewollt sind, immer unübersichtlicher. VI.

Fazit

Das Bemühen der Literatur, die Frage der Konkurrenzen zwischen den Grundfrei- 3680 heiten auf der Grundlage einer eigenständigen Prüfungssystematik zu lösen, ist bislang vom EuGH nicht aufgegriffen worden. Über die Anerkennung der parallelen Anwendbarkeit der Grundfreiheiten hinaus fehlt es für die jeweiligen Grundfreiheiten an einem einheitlichen Prüfungsmaßstab auf der Konkurrenzebene. So beschränkt der EuGH die Prüfung der Rechtfertigungsgründe regelmäßig auf nur eine Freiheit,259 ohne die Gelegenheit zu nutzen, zu dem Verhältnis der Grundfreiheiten zueinander grundsätzlich Stellung zu beziehen. 260 Pauschale Regeln namentlich auf der Basis von Vorrangbestimmungen gibt es nicht. Ein systematisierender Ansatz könnte sein: Die Kapital- und Zahlungsverkehrs- 3681 freiheit haben eine Grundlagenfunktion für die anderen Grundfreiheiten. Deshalb sind gewisse Überschneidungen normal. Daraus ergibt sich auch die untrennbare Verbindung zu den anderen Freiheiten. Führen Beschränkungen der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit zu Beeinträchtigungen, die zugleich den Tatbestand anderer Grundfreiheiten erfüllen, sind beide zu prüfen. Da es um den effektiven Schutz vor behindernden Wirkungen geht, sind auch 3682 solche Beeinträchtigungen relevant, die aus Behinderungen des Kapital- und Zahlungsverkehrs resultieren, dabei aber auf die Verwirklichung einer anderen Grundfreiheit negativ durchschlagen. Eine solche zweifache Beeinträchtigung fehlt aber, wenn eine Maßnahme spezifisch die Kapital- bzw. Zahlungsverkehrsfreiheit trifft und eine andere Grundfreiheit nur unwesentlich berührt. Solche lediglich abseits gelegenen unbedeutsamen Folgewirkungen sind bereits durch die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit mit ihrer Grundlagenfunktion für andere Freiheiten abgedeckt. 258 259

260

S.o. Rn. 3467 ff., Rn. 3653 ff.; ebenso Ohler, EuZW 2002, 249 ff. Vgl. EuGH, Rs. C-484/93, Slg. 1995, I-3955 (Rn. 8 ff.) – Svensson und Gustavsson. Nach der Feststellung, dass die Schutzbereiche der Kapitalverkehrsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit betroffen sind, beschränkt das Gericht die inhaltliche Prüfung der Rechtfertigungsgründe auf die Niederlassungs- und Zahlungsverkehrsfreiheit; Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 22) – Konle: auch hier bejaht das Gericht die kumulative Betroffenheit zweier Grundfreiheiten, nämlich der Kapitalverkehrs- und der Niederlassungsfreiheit, prüft dann aber eine Rechtfertigung nur am Maßstab des Art. 63 AEUV. S. jüngst EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 99) – Kommission/Portugal III m.w.N. So die zutreffende Kritik bei Ohler, EuZW 2002, 249 (252); andeutungsweise auch GA Geelhoed, EuGH, Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2161 (Rn. 59 ff.) – Reisch (Salzburger Zweitwohnungssteuer).

1154

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Ein Beispiel sind Behinderungen in Form von bestimmten Modalitäten eines Zahlungsvorganges wie etwa die Erhebung einer Bankgebühr bei Auslandsüberweisungen. Wird der Kapitaltransfer indes (zugleich) als solcher vorgenommen, wird regelmäßig auch die Wahrnehmung der Warenverkehrs-, Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit beeinträchtigt,261 und es sind alle einschlägigen Freiheiten zu prüfen. Die Schranken liegen aber weitgehend parallel, so dass sich die Rechtfertigung regelmäßig gleich beurteilt. Die Zahlungsverkehrsfreiheit tritt hingegen insoweit zurück, als Geldtransfers 3684 lediglich der Realisierung anderer Grundfreiheiten – wie im Rahmen von Kaufverträgen – dienen und dabei keine auf die Zahlung bezogenen Beeinträchtigungen auftreten. Ansonsten wäre jede Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit auch eine solche der Zahlungsverkehrsfreiheit, weil sich dann die Zahlungen für Warenlieferungen verringern. Der Zahlungsverkehr als solcher wird damit aber nicht beeinträchtigt, und die Zahlungsverkehrsfreiheit verkäme zur stets eingreifenden Zusatzfreiheit, womit ihr eigener Gehalt leicht verloren ginge. Somit schützt die Zahlungsverkehrsfreiheit nur gegen Beeinträchtigungen des 3685 Zahlungsverkehrs als solchem, mithin seiner Vornahme und deren Modalitäten, hingegen nicht gegen eine Verringerung des Zahlungsverkehrs im Zuge der Beeinträchtigung anderer Grundfreiheiten. Diese Linie steht auch nicht im Widerspruch zum Urteil Bordessa, in dem der EuGH zwar auch mit dem Waren- oder Dienstleistungsverkehr zusammenhängende Zahlungen Art. 63 AEUV unterstellte, indes über die Behinderung von Bargeldtransporten zu entscheiden hatte.262 3683

VII.

Übersicht

3686 Die nachfolgende Übersicht stellt die eben aufgeführten Fälle kurz zusammen und ist nicht abschließender Natur. Die mit einem „*“ gekennzeichneten Konstellationen sind gegebenenfalls mehreren Grundfreiheiten zuzuordnen.

261 262

S.o. Rn. 3659, Rn. 3671. EuGH, Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 14 f.) – Bordessa.

§ 2 Schutzbereiche

1155

Tabelle 10.1. Grundfreiheiten bei Kapital- bzw. Zahlungsbezug Kapitalverkehrsfreiheit Recht an Bargeld, elektronischem Geld etc. Hypothekenbrief, Pfandbrief etc. Wertpapiere Eigentum an Immaterialgütern land- und forstwirts. Flächen

Zahlungsverkehrsfreiheit

Warenverkehrsfreiheit

Niederlassungsfreiheit

Arbeitnehmerfreizügigkeit

Bargeld, elektronisches Geld etc.

Edelsteine

Immobilien*

Erstwohnsitz*

Edelmetalle

Unternehmensanteile*

Entgelt an Wanderarbeitnehmer

Überweisung, Scheck Kreditkarte, ECKarte Dividenden, Zinsen etc. Schadensersatzzahlungen

Zweitwohnung

Arbeitsentgelt*

Investitionen*

Kaufpreiszahlung für Immobilien etc.

K.

3687

Antiquitäten

Arbeitsentgelt*

Kunstgegenstände

Schutzbereichsbeschränkungen

Anders als bei den anderen Grundfreiheiten finden sich für die Art. 64 ff. und 75 3688 AEUV keine eindeutigen Einordnungen als Schutzbereichsbeschränkungen oder als geschriebene Rechtfertigungsgründe. Zum Teil werden sie als Rechtfertigungsgründe aufgefasst. 263 An anderer Stelle werden sie als Ausnahmeklauseln bezeichnet,264 ohne dass sich hieraus ihr konkreter Status ablesen ließe. Grundsätzlich ist die Unterscheidung von Belang, weil eine Schutzbereichsbe- 3689 schränkung eine Beeinträchtigung bereits – vergleichbar mit einem Eingriff in den Schutzbereich eines Grundrechts – ausschließt. Insoweit sind dann auch Erwägungen zur Rechtfertigung entbehrlich. Die doppelte Verwendung des Begriffs „Beschränkung“ auch im Wortlaut etwa von Art. 64 AEUV führt zu weiteren Problemen, da sich dahinter die beiden ebengenannten dogmatischen Figuren verbergen können. Aus dogmatischer Sicht stellt sich die Frage, ob der Schutzbereich schon im Vorfeld enger ist oder ob er zwar weit geöffnet bleibt, aber etwaige Beschränkungen gerechtfertigt werden können bzw. müssen. I.

Art. 64 AEUV

Die Konstruktion des Art. 64 AEUV spricht dafür, dass es sich um eine Schutzbe- 3690 reichsbeschränkung handelt. Denn die Norm hält lediglich fest, dass bilaterale Abkommen zwischen Mitgliedstaaten und Drittstaaten fortgelten. Diese Fortwirkung gilt ohne Einschränkungen; sie ist lediglich eine Fortschreibung der bereits 263 264

Von Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 11, 41 nur ausdrücklich für Art. 65 AEUV. Etwa Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 64 AEUV Rn. 4, Art. 65 AEUV Rn. 7.

1156

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

aus dem Schutzbereich fallenden Bereiche und räumt den Mitgliedstaaten anders als Rechtfertigungsgründe keine Möglichkeit ein, nachträglich entsprechende Maßnahmen zu ergreifen. Dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist sie nicht unterworfen, wie es aber bei Rechtfertigungsgründen der Fall ist. 1.

Allgemeines

3691 Art. 64 AEUV enthält speziell Regelungen für den Kapitalverkehr mit Drittstaaten. Er erlaubt die Beibehaltung bereits bestehender mitgliedstaatlicher und unionsrechtlicher Beschränkungen (Art. 64 Abs. 1 AEUV) sowie die Einführung neuer unionsrechtlicher Beschränkungen (Art. 64 Abs. 2 AEUV). Wie aus dem Wortlaut hervorgeht, betrifft diese Vorschrift nur den Kapital- und nicht auch den Zahlungsverkehr. Mit dieser Regelung wird die in Art. 63 AEUV verankerte umfassende Libera3692 lisierung des Kapitalverkehrs zulasten der Drittstaaten eingeschränkt. Entsprechend ihrem Charakter als Ausnahmevorschrift ist Art. 64 AEUV deshalb eng auszulegen und der Katalog der genannten Regelungsmaterien als abschließend zu werten.265 Beide Absätze des Art. 64 AEUV nehmen Bezug auf Direktinvestitionen einschließlich Anlagen in Immobilien, Niederlassung, Erbringung von Finanzdienstleistungen und die Zulassung von Wertpapieren zu den Kapitalmärkten. Diese Begriffe unterliegen nicht der Definitionskompetenz der Mitgliedstaaten, sondern sind unionsrechtlich zu verstehen. 266 Zur Auslegung dieser Begriffe kann auf die sekundärrechtlichen Definitionen in der RL 88/361/EWG zurückgegriffen werden.267 Danach gehören zu den Direktinvestitionen die Gründung, Erweiterung und 3693 Übernahme von Unternehmen sowie die Unternehmensbeteiligung, langfristige Darlehen oder Reinvestitionen zur Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter Wirtschaftsbeziehungen.268 Unter Regelungen über die Erbringung von Finanzdienstleistungen sind solche 3694 zur Durchführung von Finanzgeschäften durch Finanzinstitute wie etwa Banken, Sparkassen, Versicherungsgesellschaften oder Kapitalanlagegesellschaften zu verstehen.269 Dabei werden gleichermaßen Regelungen zum Schutz von Sparern und Anlegern wie solche zur Sicherung gleicher Wettbewerbsbedingungen erfasst. 270 Mit Regelungen, welche die Zulassung von Wertpapieren zu den Kapitalmärk3695 ten betreffen, sind solche über die Zulassung von Wertpapieren an einer Wertpapierbörse angesprochen. Dabei sind unter Wertpapieren Aktien, Schuldverschrei-

265 266 267 268 269 270

Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 64 AEUV Rn. 5, 10. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 64 AEUV Rn. 10. Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 57 EG Rn. 4; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 64 AEUV Rn. 6. Allgemein o. Rn. 3584 ff. Vgl. Punkt I. Nomenklatur Anhang I RL 88/361/EWG. S. auch Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 64 AEUV Rn. 11. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 64 AEUV Rn. 14. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 64 AEUV Rn. 14.

§ 2 Schutzbereiche

1157

bungen und andere Wertpapiere, die am Kapitalmarkt gehandelt werden können, zu verstehen.271 Der Begriff der Niederlassung erfasst entsprechend der Umschreibung in 3696 Art. 49 Abs. 2 AEUV die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften.272 2.

Stillstandsklausel des Art. 64 Abs. 1 AEUV

Nach dieser Vorschrift sind Ausnahmen vom freien Kapitalverkehr mit Drittstaa- 3697 ten erlaubt, soweit diese zum 31.12.1993 bereits bestanden. 273 Für Bulgarien, Estland und Ungarn zählt stattdessen der 31.12.1999. Insoweit handelt es sich um eine Stillstandsklausel274 in Bezug auf den Kapitalverkehr mit dritten Ländern. Im Hinblick auf die Dauer der zulässigen Ausnahmeregelungen sieht die Vorschrift keine Grenze vor. Die Beschränkungen können sowohl einzelstaatlicher als auch unionsrechtlicher Natur sein. Angesichts der klaren Formulierung des Art. 64 Abs. 1 AEUV besteht für die 3698 Mitgliedstaaten bzw. den Unionsgesetzgeber weder in Bezug auf den Zeitpunkt, zu dem Beschränkungen bestehen können, noch hinsichtlich der Arten von Kapitalbewegungen, die Gegenstand von Beschränkungen sein können, ein Ermessensspielraum.275 Allerdings sind die Mitgliedstaaten berechtigt, die Art und tatsächliche Durchführung konkreter Transaktionen etwa durch Statuierung eines Anmeldeverfahrens zu überprüfen, um die Einhaltung der nach Art. 64 Abs. 1 AEUV zulässigen Beschränkungen sicherzustellen.276 3.

Ausnahmeregelung des Art. 64 Abs. 2 AEUV

Art. 64 Abs. 2 S. 1 AEUV gestattet den Erlass neuer Regelungen im Kapitalver- 3699 kehr mit Drittstaaten auf der Grundlage des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens. Wenn diese Regelungen im Verhältnis zum bestehenden Liberalisierungsstand beschränkenden Charakter haben, so ist gemäß Art. 64 Abs. 3 AEUV ein Ratsbeschluss im Rahmen eines besonderen Gesetzgebungsverfahrens nach Anhörung des Europäischen Parlaments erforderlich. Bei der Inanspruchnahme dieser Handlungsermächtigung hat die Union das 3700 Subsidiaritätsprinzip (Art. 5 Abs. 3 EUV) und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 4 EUV) wie generell bei parallelen Handlungsmöglichkeiten zu be271 272 273 274 275 276

Vgl. Punkt III. Nomenklatur Anhang I RL 88/361/EWG. S. auch Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 64 AEUV Rn. 14. Ausführlich dazu Rn. 2199 ff. Beispiele für beschränkende unionsrechtliche Regelungen bei Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 57 EG Rn. 12; Sedlaczek, in: Streinz, Art. 57 EGV Rn. 1. Vgl. diesen Begriff bei Glaesner, in: Schwarze, Art. 57 EGV Rn. 1; Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 64 AEUV Rn. 3. EuGH, Rs. C-163 u.a./94, Slg. 1995, I-4830 (Rn. 44) – Sanz de Lera. EuGH, Rs. C-163 u.a./94, Slg. 1995, I-4830 (Rn. 37) – Sanz de Lera.

1158

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

achten.277 Demnach ist eine Regelung durch die Union nur zulässig, wenn die damit verfolgten Ziele durch eine Regelung der Mitgliedstaaten nicht in ausreichendem Maße erreicht werden können und deshalb nach Umfang und Wirkungen auf Unionsebene besser zu verwirklichen sind. Weiterhin müssen die getroffenen Regelungen verhältnismäßig sein (Art. 5 Abs. 4 EUV). Darüber hinaus kann der Rat Maßnahmen nach Art. 64 Abs. 2 AEUV nur „un3701 beschadet der anderen Kapitel dieses Vertrages“ treffen. Das bedeutet, dass die von Seiten des Rates erlassenen Regelungen mit den Vorschriften der übrigen Vertragskapitel vereinbar sein müssen. II.

Art. 65 AEUV?

3702 Art. 65 AEUV hingegen nennt Rechtfertigungsgründe. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut: „das Recht der Mitgliedstaaten“. Diese Bereiche sind nicht ausgeklammert, sondern den Mitgliedstaaten wird vielmehr in diesen Bereichen zugestanden, vom Schutzbereich abzuweichen. III.

Art. 66 AEUV?

3703 Die zeitliche Befristung des Art. 66 AEUV spricht dafür, dass es sich auch bei dieser Norm nicht um eine Schutzbereichsbeschränkung handelt, sondern um eine eng umgrenzte Rechtfertigungsmöglichkeit. Die Beeinträchtigung des Schutzbereichs wird lediglich für einen kurzen Zeitraum akzeptiert. Handelte es sich hingegen um eine Schutzbereichsbeschränkung, wäre sie zeitlich unbegrenzt und die Schutzmaßnahmen bzw. ihre Möglichkeiten wären präziser benannt. IV.

Art. 75 AEUV?

3704 Bei Art. 75 AEUV handelt es sich ebenfalls um keine Schutzbereichsbeschränkung. Der Wortlaut gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass mit den Maßnahmen schon der Schutzbereich eingeschränkt sein soll. Die Norm befindet sich auch in einem anderen Titel des AEUV, was ebenfalls gegen einen derartigen Bezug zum Schutzbereich spricht.

277

Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 57 EG Rn. 18; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 64 AEUV Rn. 26.

§ 3 Beeinträchtigungen

1159

§ 3 Beeinträchtigungen A.

Beschränkungsbegriff

I.

Weite Konzeption

Nach dem Wortlaut der Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2 AEUV sind „alle Beschränkun- 3705 gen“ des Kapital- und Zahlungsverkehrs verboten. Darüber hinaus enthält der Vertrag keine nähere Erläuterung des Beschränkungsbegriffs. Demgegenüber werden in Art. 34 und Art. 35 AEUV auch Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie (Einbzw. Ausfuhr-)Beschränkungen ausdrücklich in das Verbot miteinbezogen. Das ausdrückliche Verbot „aller“ Beschränkungen sowie das Auslegungsprinzip des effet utile278 legen es nahe, auch den Beschränkungsbegriff des Art. 63 AEUV weit auszulegen.279 II.

Diskriminierungs- und Beschränkungsverbot

Aus diesem Wortlaut, der nicht nur eine Ungleichbehandlung der Kapitalverkehrs- 3706 teilnehmer, sondern umfassend alle Beschränkungen verbietet, ist darüber hinaus abzuleiten, dass Art. 63 AEUV kein bloßes Diskriminierungsverbot, sondern ein Beschränkungsverbot darstellt. Der EuGH hat dies in den Entscheidungen zu den Goldenen Aktien ausdrücklich klargestellt. Die beteiligten Regierungen hatten nämlich teilweise argumentiert, dass die fraglichen Regelungen für inländische wie ausländische Aktionäre gleichermaßen gelten und deshalb der Schutz der Kapitalverkehrsfreiheit nicht eingreife.280 Dieses Vorbringen wies der EuGH mit dem Hinweis zurück, dass das Verbot des Art. 63 AEUV über die Beseitigung einer Ungleichbehandlung der Finanzmarktteilnehmer aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit hinausgehe.281 Auch wenn die Regelungen nicht zu einer Ungleichbehandlung führten, könnten sie den Erwerb von Anteilen an den betreffenden Unternehmen verhindern und Anleger aus anderen Mitgliedsaaten davon abhalten, in das Kapital dieser Unternehmen zu investieren.282 Die Eignung hierfür genügt.283 278

279 280 281

282

Dieser in der Rechtsprechung des EuGH entwickelte Grundsatz fordert, die Vertragsvorschriften auch teleologisch auszulegen, damit sie ihre nützliche Wirksamkeit (effet utile) entfalten können, vgl. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 10 Rn. 178. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 134. Vgl. insoweit nur das Vorbringen der portugiesischen Regierung in EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 30) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal). Zu Recht machen Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 998 darauf aufmerksam, dass der EuGH in der Rs. C-443/06, Slg. 2007, I-8491 (Rn. 29) – Hollmann insoweit inkorrekt von einem besonderen Diskriminierungsverbot ausgeht. Diese Formulierung ist aber der Gegenüberstellung mit dem im Urteil angesprochenen allgemeinem Diskriminierungsverbot aus Art. 18 AEUV geschuldet. EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 44 f.) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal); Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 40 f.) – Goldene Aktien II (Kom-

1160

III.

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Übernahme der Dassonville-Formel

3707 Der EuGH hat in der Dassonville-Entscheidung zur Warenverkehrsfreiheit festgestellt, dass jede Handelsregelung, die geeignet ist, den Handel innerhalb der Union unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern, als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung im Sinne von Art. 34 und Art. 35 AEUV anzusehen ist.284 1.

Vergleichbarkeit zwischen den Grundfreiheiten

3708 Die Regelungen zur Warenverkehrsfreiheit weisen in Aufbau und Systematik starke Ähnlichkeiten mit dem im weitesten Sinne ebenfalls sachbezogenen Art. 63 AEUV auf. So untersagen Art. 34 und Art. 35 AEUV wie Art. 63 AEUV generell „Beschränkungen“. In enger Beziehung zum Warenbegriff stehen körperliche Zahlungsmittel sowie Wertgegenstände,285 wie auch die Abgrenzungsschwierigkeiten der Grundfreiheiten zeigen.286 Angesichts der Parallelen bietet sich zur Auslegung des Beschränkungsbegriffs in Art. 63 AEUV ein Rückgriff auf die oben dargestellte Dassonville-Formel an.287 Der EuGH geht in seiner Rechtsprechung zur Kapitalverkehrsfreiheit von ei3709 nem weiten Beschränkungsbegriff aus, ohne allerdings ausdrücklich auf die Dassonville-Formel zu rekurrieren. So lässt er es ausreichen, wenn nationale Vorschriften den Anreiz, von der Grundfreiheit des Art. 63 AEUV Gebrauch zu machen, senken können.288 In der Terminologie der Dassonville-Rechtsprechung wäre dies eine potenzielle Behinderung. In Anlehnung an diese Rechtsprechung des EuGH sind von dem Beschränkungsverbot im Rahmen des Art. 63 AEUV alle Regelungen erfasst, die geeignet sind, den Kapital- oder Zahlungsverkehr unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern. 289

283 284 285 286 287 288

289

mission/Frankreich); Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 56) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien); C-98/01, Slg. 2003, I-4641 (Rn. 43) – Goldene Aktien V (Kommission/Vereinigtes Königreich). Auch in der Literatur wird Art. 63 AEUV einhellig als Beschränkungsverbot gesehen, vgl. nur v. Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 7; Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 161 f.; Glöckner, EuR 2000, 592 (608 f.). EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 47) – Kommission/Portugal III. EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837 (Rn. 5) – Dassonville. S.o. Rn. 3636 ff. Zu den Abgrenzungen o. Rn. 3634 ff. Vgl. Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 215. EuGH, Rs. C-484/93, Slg. 1995, I-3971 (Rn. 10) – Svensson und Gustavsson; Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 45) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal); Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 41) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich); Rs. C-364/01, Slg. 2003, I-15013 (Rn. 62) – Barbier. So auch Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 134; v. Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 7; Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs, 1998, S. 66 f.; Rohde, Freier Kapitalverkehr in der Europäischen Gemeinschaft, 1999, S. 130 f.; Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 162 f.

§ 3 Beeinträchtigungen

2.

1161

Mittelbare Beschränkungen

In der Rechtssache Bachmann hat der EuGH aus dem Beschränkungsverbot des 3710 Art. 63 AEUV allerdings solche ausgenommen, die sich mittelbar aus Beschränkungen anderer Grundfreiheiten ergeben. 290 In der genannten Entscheidung war über eine nationale steuerrechtliche Regelung zu befinden, nach der die Absetzbarkeit von Versicherungsbeiträgen für Kranken-, Invaliditäts-, Alters- und Todesfallversicherungen auf solche Beiträge beschränkt war, die an ein im betroffenen Mitgliedstaat ansässiges Versicherungsunternehmen gezahlt wurden. Der Regelungsgehalt der steuerrechtlichen Vorschrift betraf nicht den Geldfluss zwecks Zahlung von Versicherungsbeiträgen in einen anderen Mitgliedstaat als solchen, sondern die steuerliche Behandlung dieser Beiträge sowie den insoweit fehlenden Anreiz zum Abschluss solcher Verträge in einem anderen Mitgliedstaat. Beeinträchtigt wird insoweit das dem Schutz der Dienstleistungsfreiheit 291 unterstehende Versicherungsgeschäft, nicht die Kapitalverkehrsfreiheit. Dies gilt jedenfalls, soweit es um Kranken- und Invaliditätsversicherungen geht, durch die ein spezifisches Risiko abgesichert werden soll, die aber keine Geldanlage darstellen. Sind dagegen anlageorientierte Versicherungen wie Kapitallebensversicherun- 3711 gen betroffen, so ist auch der Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit eröffnet, da die Zinsregelung dann den Anreiz für diese Anlageform verringert. 292 Die Differenzierung des EuGH zwischen mittelbarer und unmittelbarer Betroffenheit verdeckt diese Zusammenhänge und ist deshalb abzulehnen. Ist die Beschränkung zu mittelbar, d.h. erscheint sie zu konstruiert, unterliegt sie allerdings nicht mehr dem Schutz der Kapitalverkehrsfreiheit.293 Eine Änderung des Beschränkungsbegriffs in Art. 63 AEUV ergibt sich daraus nicht.294 IV.

Übertragung der Keck-Rechtsprechung

Wird der Schutzbereich in enger Anlehnung an die Warenverkehrsfreiheit ausge- 3712 weitet, liegt es nahe, nicht nur die ausladende Dassonville-Formel zu übernehmen, sondern auch die einengende Keck-Rechtsprechung.295 Schließlich ist auch die 290 291 292

293

294 295

EuGH, Rs. C-204/90, Slg. 1992, I-249 (Rn. 34) – Bachmann. Näher o. Rn. 3681 ff. In der Nomenklatur Anhang I. RL 88/361/EWG werden unter X. Prämien und Leistungen aufgrund von Lebensversicherungsverträgen ausdrücklich als Beispiel für Kapitalverkehr genannt. Vgl. EuGH, Rs. C-282 u. 283/04, Slg. 2006, I-9141 (Rn. 29) – Kommission/Niederlande. Nach Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 216 soll das Urteil so zu verstehen sein, dass bereits die Mittelbarkeit als solche zum Ausschluss führt. So aber Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs, 1998, S. 68 f. S. schon o. Rn. 405 ff. Für eine Übertragung auch Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 134, 137; Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 63 AEUV Rn. 24 f.; Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 216; mit Einschränkungen Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 31 Rn. 21; a.A. v. Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 7.

1162

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit produktbezogen und mit engem sachlichen Bezug zur Warenverkehrsfreiheit. 296 Von deren Anwendungsbereich klammert die Keck-Rechtsprechung lediglich bestimmte Verkaufsmodalitäten betreffende Maßnahmen aus,297 außer sie diskriminieren Wirtschaftsteilnehmer aus anderen EUMitgliedstaaten oder benachteiligen deren Produktabsatz rechtlich oder tatsächlich.298 Dementsprechend fallen auch rein vertriebsbezogene Maßnahmen im Rahmen des Kapital- und Zahlungsverkehrs nicht in den Schutzbereich von Art. 63 AEUV, sofern sie unterschiedslos anwendbar sind und die Kapital- bzw. Zahlungstransfers nicht rechtlich oder tatsächlich behindern. Unproblematisch ist etwa die Vorgabe einheitlicher Formulare oder bestimmter Öffnungszeiten für Banken und Versicherungen. Hingegen beziehen sich Genehmigungsvorbehalte für den Erwerb von Gesellschaftsanteilen auf den Investitionsvorgang als solchen und berühren daher nicht bloße Modalitäten. Sie sind wie Stimmenrechtsbegrenzungen und sonstige geringere Einflussmöglichkeiten, als dem eigenen Anteil entspricht, vielmehr geeignet, Anleger aus anderen Mitgliedstaaten von dem Erwerb von Anteilen abzuhalten und beeinflussen insoweit den Marktzugang. 299

B.

Fallgruppen

I.

Anzeige und Genehmigung von Kapitaltransfers

3713 Der EuGH unterscheidet zwischen Genehmigungserfordernissen und Anzeigen zum Kapitaltransfer:300 Zwar kann die Kontrolle des Bargeldtransfers gerechtfertigt sein, soweit die Mitgliedstaaten damit Verstöße gegen ihre Rechtsvorschriften verhindern wollen. Die Statuierung eines Genehmigungserfordernisses hat der EuGH jedoch als unverhältnismäßig bewertet. Ein solches Erfordernis stellt die Ausübung des freien Kapitalverkehrs letztlich in das Ermessen der Verwaltung und kann diese Freiheit illusorisch werden lassen.301 Dabei muss es allerdings auch auf die Ausgestaltung ankommen. Ein Genehmigungsanspruch im Regelfall verhindert ein Ermessen. Jedenfalls ermöglicht eine vorherige Anmeldung auch die erforderliche Kontrolle, ohne die betreffende Transaktion auszusetzen. 302 296 297 298 299

300

301 302

S.o. Rn. 3636 ff. Krit. dazu und somit auch zur Übertragung auf die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit v. Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 7. EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 (Rn. 16) – Keck. EuGH, Rs. 463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 59 ff.) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien); Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-4641 (Rn. 45 ff.) – Goldene Aktien V (Kommission/Vereinigtes Königreich); Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 68) – Kommission/Portugal III. S. auch die Ausführungen zu Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit infolge steuerrechtlicher Beschränkungen sowie zu Investitionen im Zusammenhang mit dem Aufbau von Unternehmen o. Rn. 2491 ff. Zur Goldene Aktien-Judikatur u. Rn. 3874 ff. EuGH, Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 25) – Bordessa; Rs. C-163 u.a./94, Slg. 1995, I-4821 (Rn. 25) – Sanz de Lera. EuGH, Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 27) – Bordessa; Rs. C-163 u.a./94, Slg. 1995, I-4821 (Rn. 27) – Sanz de Lera.

§ 3 Beeinträchtigungen

1163

Genehmigungserfordernisse für die Ausfuhr303 oder die Einfuhr304 von Kapital 3714 oder für den Erwerb von Unternehmensanteilen mit bestimmtem Umfang 305 scheitern somit anders als bloße Anzeige- oder Anmeldeerfordernisse nach dem EuGH an der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit. Letztere dienen der Information und räumen den mitgliedstaatlichen Behörden grundsätzlich keine Versagungsbefugnis ein. Gleichwohl verlangen sie ein bestimmtes Verhalten und beschränken damit die Kapital- bzw. die Zahlungsverkehrsfreiheit.306 Das Verbot für Gebietsansässige, bestimmte ausländische Anleihen nicht zu 3715 zeichnen, stellt erst recht eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit dar. 307 Ebenso stellt es eine Beschränkung dar, wenn ein Unternehmen nur mittels Genehmigung seitens einer einheimischen Stelle im Ausland bestimmte Investitionen vornehmen darf. 308 II.

Übernahme von Geschäftsanteilen an einem Unternehmen

Zu den in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft in jüngerer Zeit am intensivs- 3716 ten diskutierten Entscheidungen des EuGH gehört seine so genannte Goldene-Aktien-Judikatur.309 Gegenstand dieser Entscheidungen sind Klagen privater Unternehmensteilhaber, die sich gegen Sonderrechte wehren, die staatlichen Unternehmensteilhabern gewährt werden. Denn viele Mitgliedstaaten haben ehemalige Staatsbetriebe oder -monopolisten privatisiert und deren Unternehmensanteile auf dem Kapitalmarkt zum Verkauf angeboten, sich aber zugleich mit den bei ihnen verbleibenden Unternehmensanteilen besondere Rechte oder ein höheres Stimmgewicht gesichert. III.

Immobilienerwerb

Im Anhang I RL 88/361/EWG sind unter Rubrik II Immobilieninvestitionen als 3717 eine Form des Kapitalverkehrs genannt.310 Grundstücke werden zum einen isoliert als Kapitalanlage erworben. Zum anderen ist ihr Erwerb häufig Voraussetzung zur Entfaltung weiter gehender wirtschaftlicher Aktivitäten, so der Kauf eines Betriebsgrundstückes bei der Neugründung eines Unternehmens. Rechtliche Ein-

303 304 305 306 307 308 309 310

EuGH, Rs. C-163 u.a./94, Slg. 1995, I-4821 (Rn. 35) – Sanz de Lera. S. auch Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 44 ff.) – Konle. EuGH, Rs. C-54/99, Slg. 2000, I-1335 (Rn. 14) – Eglise de scientologie. EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 43 ff.) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal). Insoweit setzt der EuGH, Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 (Rn. 32) – Reisch Anzeige und Genehmigung dennoch gleich. EuGH, Rs. C-478/98, Slg. 2000, I-7587 (Rn. 19) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. C-567/07, Slg. 2009, I-9021 (Rn. 22 f.) – Woningstichting Sint Servatius. Ausführlich dazu u. Rn. 3874 ff. S.o. Rn. 3586.

1164

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

schränkungen des Grundstücksverkehrs können deshalb eine Kapitalverkehrsbeschränkung darstellen.311 Ein Beispiel für die Beschränkung des Grundstückserwerbs sind Regelungen, 3718 mit denen die Einrichtung von Zweitwohnsitzen verhindert werden soll. Sie sollen dafür sorgen, dass vor allem touristisch attraktive Gegenden nicht veröden, weil sie mit Häusern bzw. Wohnungen bebaut sind, die nur für einen begrenzten Zeitraum im Jahr bewohnt werden.312 Der EuGH hat sich unter anderem mit den Grundverkehrsgesetzen dreier öster3719 reichischer Bundesländer befasst, die solchen raumplanerisch unerwünschten Entwicklungen entgegensteuern sollten. 1.

Genehmigungsvorbehalt für Baugrundstücke

3720 Das Tiroler Grundverkehrsgesetz statuierte einen Genehmigungsvorbehalt für den Erwerb von Baugrundstücken.313 Die Genehmigung war an die glaubhaft zu machende Erklärung des Erwerbers geknüpft, dass kein Freizeitwohnsitz geschaffen werden solle. Auf der Grundlage dieser Vorschrift wurde der Erwerbsantrag des Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates abgelehnt, obwohl dieser versichert hatte, dass er seinen Hauptwohnsitz in Tirol nehmen und dort eine kaufmännische Tätigkeit ausüben wolle. Der EuGH sah unter Verweis auf seine Rechtsprechung zum Devisentransfer314 in dem Genehmigungsvorbehalt eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs, die nur zulässig sei, wenn sie nicht diskriminierend angewandt werde und keine weniger einschneidenden Verfahren zur Verfügung stehen.315 Das Tiroler Grundverkehrsgesetz bewertete der EuGH vor diesem Hintergrund als eine unzulässige Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit, weil zum einen das Erfordernis der Glaubhaftmachung der Genehmigungsbehörde einen weiten Beurteilungsspielraum einräume, der eine diskriminierende Anwendung ermögliche. Zum anderen sei das Ziel des Gesetzes anstelle eines präventiv wirkenden Genehmigungsvorbehaltes auch mit dem Kapitalverkehr weniger beeinträchtigenden repressiven Maßnahmen wie etwa einer Geldbuße oder einer Nutzungsuntersagung zu erreichen.316 2.

Genehmigungsvorbehalt für bebaute Grundstücke

3721 Das Grundverkehrsgesetz des Landes Vorarlberg enthielt vergleichbare Vorschriften. Darin wurde unterschieden zwischen dem Erwerb bereits bebauter und dem Erwerb noch unbebauter Grundstücke. Für Erstere bestand ein Genehmigungserfordernis, das daran geknüpft war, dass der Erwerber eine zulässige Nutzung des 311 312 313 314 315 316

S.o. Rn. 3592 f. Ausführlich zum Grundstücksverkehr v. Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 30 ff. Die Vorschriften im Einzelnen bei EuGH, Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 3 ff.) – Konle. S.o. Rn. 3713 ff. EuGH, Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 44) – Konle. EuGH, Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 41 ff.) – Konle.

§ 3 Beeinträchtigungen

1165

Grundstücks – gerade keine Nutzung als Ferienwohnsitz – innerhalb angemessener Frist glaubhaft machte. Auch diese Vorschriften beurteilte der EuGH mit derselben Begründung wie im Fall des Tiroler Grundverkehrsgesetzes als unzulässige Beschränkung des freien Kapitalverkehrs. 317 Die Besonderheit an diesem Verfahren bestand darin, dass dem Ausgangsverfahren jeder grenzüberschreitende Bezug fehlte, weil die Beteiligten des Grundstücksgeschäftes beide österreichische Staatsbürger waren. Allerdings enthielt das Grundverkehrsgesetz einen Anwendungsvorbehalt zugunsten des Unionsrechts. Der EuGH hielt die Vorlage des österreichischen Gerichts deshalb entgegen der Auffassung der österreichischen Regierung sowie der Kommission für zulässig. Er sieht sich verpflichtet, die Bestimmungen des Unionsrechts auszulegen, von denen die Tragweite der im Ausgangsrechtsstreit relevanten Regelungen des nationalen Rechts abhängt. 318 3.

Genehmigungsverfahren

Die Vorschriften des Salzburger Grundverkehrsgesetzes waren verfahrensrechtlich 3722 etwas anders gestaltet. Danach war die Übertragung eines Baugrundstückes nur zulässig, wenn der Erwerber das Geschäft anzeigte und eine Erklärung abgab, dass er Österreicher oder Angehöriger eines anderen Mitgliedstaates sei und eine der im EG oder dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum garantierten Freiheiten in Anspruch nehme. Darüber hinaus musste er erklären, dass er das Grundstück als Hauptwohnsitz oder zu gewerblichen Zwecken nutzen werde. Diesen Teil der Vorschriften bewertete der EuGH als eine verhältnismäßige und deshalb zulässige Einschränkung des Grundstücksverkehrs. 319 Weiterhin sah das Salzburger Gesetz vor, dass ein Grundstücksverkehrsbeauf- 3723 tragter über die Erklärung sowie die Anzeige eine Bestätigung ausstellt, die er allerdings verweigern konnte, wenn er Grund zu der Befürchtung hatte, dass ein Grundstück nicht der Erklärung gemäß genutzt werden würde. In diesem Fall musste sich der Erwerber an eine Grundverkehrslandeskommission wenden, um die erforderliche Zustimmung zur Grundstücksübertragung zu erhalten. 320 Diese Vorschriften bewertete der EuGH demgegenüber unter Hinweis auf seine Rechtsprechung zum Kapitaltransfer als unzulässiges Genehmigungserfordernis. 321 Werden damit auch solche Erfordernisse über einen Kamm geschoren,322 handelt es sich hier doch um eine sehr umständliche Prozedur, von der bereits als solche eine abschreckende Wirkung ausgeht. Zudem kommt wie im vorstehend dargestellten

317 318 319 320 321 322

EuGH, Rs. C-300/01, Slg. 2003, I-4899 (Rn. 47 ff.) – Salzmann. EuGH, Rs. C-300/01, Slg. 2003, I-4899 (Rn. 32) – Salzmann. EuGH, Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 (Rn. 33 ff.) – Reisch. Zu dem Wortlaut der Vorschriften EuGH, Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 (Rn. 5 ff.) – Reisch. EuGH, Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 (Rn. 37 ff.) – Reisch unter Hinweis auf Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 27) – Bordessa. Vgl. die Kritik bei Ohler, EuZW 2002, 249 (253): Die vom Gericht vorgenommene „formelhafte Prüfung eines Genehmigungserfordernisses“ werde der Vielfalt des Kapitalverkehrs mit unterschiedlichen Interessenlagen nicht gerecht.

1166

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Fall Konle als milderes Mittel insbesondere eine Nutzungsuntersagung in Betracht. 4.

Grundstücke in Gebieten mit militärischer Bedeutung

3724 Ein weiterer Grund für die Beschränkung des Grundstückserwerbs ist die Belegenheit eines Grundstücks in einem Gebiet mit militärischer Bedeutung. Ein italienisches Gesetz statuierte insoweit einen Genehmigungsvorbehalt, allerdings beschränkt auf Erwerber, die nicht italienische Staatsangehörige waren. 323 Der EuGH bewertete diese Vorschrift als unzulässige Einschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit. Zwar darf diese Grundfreiheit auch aus Gründen der öffentlichen Sicherheit,324 zu der auch die äußere Sicherheit eines Mitgliedstaates gehöre, beschränkt werden. Doch kann die Berufung auf die Erfordernisse der Landesverteidigung eine Diskriminierung von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten hinsichtlich des Grundstückserwerbs nicht rechtfertigen. 325 In der Tat ist nicht ersichtlich, dass die militärischen Interessen eines Mitgliedstaates durch den Grundstückserwerb der Angehörigen anderer Mitgliedstaaten gefährdet würden. IV.

Steuerrecht

3725 Ebenso wie bei der Niederlassungsfreiheit 326 wirken sich insbesondere Steuervorschriften nachteilig auf die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit aus. 1.

Zulässige Ungleichbehandlung

3726 Der EuGH hat hinsichtlich der direkten Steuern klargestellt, dass sich Einheimische und Ausländer grundsätzlich nicht in einer vergleichbaren Position befinden,327 so dass eine unterschiedliche Behandlung nicht per se gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verstößt.328 Art. 65 Abs. 1 lit. a) AEUV räumt den Mitgliedstaaten ausdrücklich die Beibehaltung ihrer Steuervorschriften ein, selbst wenn diese zu Ungleichbehandlungen führen. Sie dürfen nur nicht willkürlich sein (Art. 65 Abs. 3 Var. 1 AEUV). Daher stellt es keine Beeinträchtigung der Kapitalverkehrsfreiheit dar, wenn ein 3727 Mitgliedstaat Personen die Berufung auf Steuerfreibeträge verwehrt, weil diese

323 324 325

326 327 328

EuGH, Rs. C-423/98, Slg. 2000, I-5965 (Rn. 3 ff.) – Albore. Näher dazu u. Rn. 3758 ff. EuGH, Rs. C-423/98, Slg. 2000, I-5965 (Rn. 18 ff.) – Albore: Etwas anderes könne nur gelten, wenn im konkreten Fall eine nicht diskriminierende Behandlung aller Staatsangehörigen reale, konkrete und schwere Gefahren für die militärischen Interessen Italiens mit sich brächte, denen nicht mit milderen Mitteln begegnet werden könnte. S. dazu o. Rn. 2491 ff. EuGH, Rs. C-279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 31) – Schumacker. Zum Letztgenannten EuGH, Rs. C-376/03, Slg. 2005, I-5821 (Rn. 28) – D.

§ 3 Beeinträchtigungen

1167

dort nur einen Bruchteil ihres Einkommens oder Vermögens versteuern müssen. 329 Diese Personen befinden sich mit Gebietsansässigen nicht in einer vergleichbaren Situation.330 2.

Erbschaft

In der Rechtssache Barbier hatte der EuGH darüber zu entscheiden, ob eine mitgliedstaatliche Regelung unzulässig ist, die lediglich im Mitgliedstaat wohnenden Personen steuergünstige Konstellationen für dort belegene Immobilien ermöglichte. Konkret wurde die unbedingte Verpflichtung des Erblassers, das dingliche Recht an der Immobilie an den wirtschaftlichen Eigentümer der Sache zu übertragen, nur dann steuerrechtlich berücksichtigt, wenn der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes in dem besagten Mitgliedstaat wohnte. Die Kläger in dem Verfahren vor dem EuGH waren Erben von in den Niederlanden belegenen Immobilien, die der niederländische Erblasser von seinem späteren Wohnsitz in Belgien aus in den Niederlanden erworben hatte. In den Niederlanden kann das dingliche Recht an der Immobilie von dem wirtschaftlichen Eigentum getrennt werden. 331 Dies machte sich der Erblasser zunutze, indem er das wirtschaftliche Eigentum an den Immobilien auf in seinem Eigentum befindliche niederländische Gesellschaften übertrug. Die niederländische Steuerverwaltung brachte diese Verpflichtungen nicht in Abzug von den Immobilienwerten und verringerte dadurch die Steuerlast für die Erben nicht, da der Erblasser zum Todeszeitpunkt nicht in den Niederlanden wohnte. Der EuGH sah in dieser Anknüpfung an den Wohnsitz eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit. 332 Ebenso verstößt es gegen die Kapitalverkehrsfreiheit, wenn lediglich Einheimischen die Möglichkeit eingeräumt wird, Nachlassverbindlichkeiten infolge einer Mehrzuteilung an einen Erben von dem Wert des zu besteuernden Vermögens abzuziehen, während Gebietsfremde dieses Mehr an Nachlassverbindlichkeiten nicht geltend machen können.333 Gleichermaßen stellt es eine Beeinträchtigung der Kapitalverkehrsfreiheit dar, wenn die Bemessungsgrundlage für eine Vermögensübergangsteuer im Erbfall die Verbindlichkeiten, mit denen das Vermögen belastet ist, nur dann berücksichtigt, sofern der Erblasser bzw. Veräußerer im Mitgliedstaat des belegenen Vermögens wohnt.334 Umgekehrt liegt keine Beeinträchtigung der Kapitalverkehrsfreiheit vor, wenn eine mitgliedstaatliche Steuervorschrift für die Feststellung der Erbsteuerschuld lediglich darauf abstellt, ob der Erblasser innerhalb eines konkreten Zeitraums vor seinem Ableben der nationalen Steuerordnung unterlag. 335 Hierdurch wird die 329 330 331 332 333 334 335

Zum Letztgenannten EuGH, Rs. C-376/03, Slg. 2005, I-5821 (Rn. 41, 43) – D. EuGH, Rs. C-376/03, Slg. 2005, I-5821 (Rn. 28) – D. EuGH, Rs. C-364/01, Slg. 2003, I-15013 (Rn. 21) – Barbier. EuGH, Rs. C-364/01, Slg. 2003, I-15013 (Rn. 60, 63) – Barbier. EuGH, Rs. C-43/07, Slg. 2008, I-6887 (Rn. 60) – Arens-Sikken. EuGH, Rs. C-11/07, Slg. 2008, I-6845 (Rn. 43, 45) – Eckelkamp. EuGH, Rs. C-513/03, Slg. 2006, I-1957 (Rn. 51) – Hilten-van der Heijden.

3728

3729

3730

3731

1168

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Verlagerung von Kapital nicht beeinträchtigt. Denn die bloße Verlagerung des Wohnsitzes führt grundsätzlich noch nicht zu einer Verlagerung von Kapital. 336 Eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit liegt auch dann vor, wenn der 3732 Mitgliedstaat die Erbschaftsteuer ermäßigt, sofern die Erbschaft an eine gemeinnützige Einrichtung o.ä. desselben Mitgliedstaates oder desjenigen Mitgliedstaates fällt, in dem der Erblasser wohnt. Denn die Ermäßigung entfällt, wenn der Vermögensempfänger in einem anderen Mitgliedstaat seinen Sitz hat und der Wohnsitzsstaat hiervon abweicht.337 3.

Steuerabzüge und -freibeträge

3733 In Frankreich bestand eine Regelung, die es Investoren ermöglichte, Steuerabzüge für Erträge geltend zu machen, die ihnen von Schuldnern aus dem Inland zustanden. D.h. Zinsen etc., die beispielsweise aus Darlehen an französische Gesellschaften gewährt wurden, konnten besonders bei der Steuer geltend gemacht werden. Dies führte aber dazu, dass ausländische Gesellschaften für französische Kapitalgeber deutlich unattraktiver waren und somit der freie Kapitalfluss eingeschränkt wurde.338 Die Gewährung von Steuerfreibeträgen nur bei inländischen Beteiligungen fällt in die gleiche Kategorie. 339 Greifen Steuerbefreiungen für Einheimische ohne weiteres, während sie für 3734 Ausländer vom Vorliegen entsprechender Doppelbesteuerungsabkommen abhängig gemacht werden, liegt hierin ebenfalls eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit. Denn der Abschluss eines solchen Abkommens liegt allein in den Händen der Mitgliedstaaten und kann somit auch für lange Zeit ausgeschlossen sein.340 Die Niederlande hatten unter bestimmten Umständen Steuerermäßigungen für 3735 Sozialversicherungsbeiträge gewährt, sofern Einheimische ihre Beitragsermäßigungen zur Sozialversicherung nicht vollständig mit ihren Sozialversicherungsbeiträgen verrechnen konnten. Nichtgebietsansässigen wurden diese Steuerermäßigungen nicht zugestanden, sofern sie dort lediglich Einkünfte aus Kapital erwirtschafteten. Einheimischen wurde gleichwohl diese Möglichkeit eingeräumt, da sie in dem Sozialversicherungssystem integriert waren. Da diese Ungleichbehandlung ausländische Investoren von Kapitaltransfers in diesen Mitgliedstaat abhalten, sah der EuGH hierin eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit. 341 Erhält eine Person Geld für den Rückkauf von Unternehmensanteilen durch das 3736 Unternehmen, stellt es eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit dar, wenn lediglich bei Einheimischen dieser Rückkauf als Veräußerungsgewinn behandelt wird, von dem Abzüge geltend gemacht werden können, während bei ausländi336 337 338 339 340 341

EuGH, Rs. C-513/03, Slg. 2006, I-1957 (Rn. 49) – van Hilten-van der Heijden. Auch zum Vorgenannten EuGH, Rs. C-25/10, EWS 2011, 107 (Rn. 24 ff.) – Missionswerk Werner Heukelbach. EuGH, Rs. C-334/02, Slg. 2004, I-2229 (Rn. 24) – Kommission/Frankreich. EuGH, Rs. C-242/03, Slg. 2004, I-7379 (Rn. 15) – Weidert und Paulus. EuGH, Rs. C-451/05, Slg. 2007, I-8251 (Rn. 76, 78) – ELISA; s. auch Rs. C-128/08, EuZW 2011, 30 (Rn. 28 f.) – Établissements Rimbaud. EuGH, Rs. C-512/03, Slg. 2005, I-7685 (Rn. 39) – Blanckaert.

§ 3 Beeinträchtigungen

1169

schen Personen derselbe Rückkauf als Dividendenausschüttung nicht abzugsfähig ist.342 Ebenfalls stellt es eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit dar, wenn lediglich einheimische Stiftungen für Vermietungseinkünfte von der Steuer befreit sind.343 Selbst kurzfristige Ungleichbehandlungen, die sich später ausgleichen können, 3737 stellen Beschränkungen der Kapitalverkehrsfreiheit dar.344 Nach der Änderung einer deutschen Steuervorschrift (§ 8b Abs. 3 KStG) war es in Deutschland steuerpflichtigen Unternehmen verwehrt, Gewinnminderungen noch im Veranlagungszeitraum geltend zu machen, die auf einen Rückgang von ausländischen Unternehmenswerten zurückgingen, an denen sie Anteile hielten. Erst im darauffolgenden Jahr räumte ihnen das Gesetz die Möglichkeit ein, diese Gewinnminderungen geltend zu machen, während Gewinnminderungen durch die Abwertung von einheimischen Unternehmen bereits im selben Veranlagungszeitraum hätten geltend gemacht werden können. 4.

Dividenden

Steuerfreibeträge nur für Dividenden aus einheimischen Unternehmensbeteiligun- 3738 gen zu gewähren stellt eine Beeinträchtigung der Kapitalverkehrsfreiheit dar.345 Eine mitgliedstaatliche Regelung, nach der Steuerzahler lediglich bei inländischen Kapitalbeteiligungen die Wahlmöglichkeit zwischen zwei Steuerberechnungsmethoden hatten, stellte ebenfalls einen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit dar.346 Gleiches gilt für eine Bestimmung, nach der Steuergutschriften auf Dividenden nur dann gewährt werden, wenn die Dividenden von inländischen Gesellschaften ausgeschüttet werden.347 Durch beide Regelungen werden Investoren von Investitionen ins Ausland abgehalten, da diese für sie weniger attraktiv sind. 348 Umgekehrt führt die steuerrechtliche Gleichbehandlung von Dividendenaus- 3739 schüttungen einheimischer und ausländischer Unternehmen nicht zur Beschränkung, selbst wenn die ausländischen Dividenden nicht nur im Ausland über die Quellensteuer, sondern zusätzlich auch im Inland über die Einkommensteuer belastet werden. Fragen der Doppelbesteuerung sind ausschließlich Angelegenheit der Mitgliedstaaten.349 Der EuGH ist insofern auch nicht dafür zuständig, etwaige Verstöße gegen solche Abkommen seitens der Mitgliedstaaten zu sanktionieren. 350 Sofern der Mitgliedstaat aber für Dividenden einheimischer Unternehmen an ein342 343 344 345 346 347 348 349 350

EuGH, Rs. C-265/04, Slg. 2006, I-923 (Rn. 35) – Bouanich. EuGH, Rs. C-386/04, Slg. 2006, I-8203 (Rn. 28) – Stauffer. Auch zum Nachfolgenden EuGH, Rs. C-377/07, Slg. 2009, I-299 (Rn. 29, 24 ff.) – STEKO. Vgl. EuGH, Rs. C-35/98, Slg. 2000, I-4071 (Rn. 46) – Verkooijen. EuGH, Rs. C-315/02, Slg. 2004, I-7063 (Rn. 21 f.) – Lenz. EuGH, Rs. C-319/02, Slg. 2004, I-7477 (Rn. 20, 24) – Manninen; Rs. C-292/04, Slg. 2007, I-1835 (Rn. 22) – Meilicke u.a. EuGH, Rs. C-319/02, Slg. 2004, I-7477 (Rn. 23) – Manninen. EuGH, Rs. C-513/04, Slg. 2006, I-10967 (Rn. 23 f.) – Kerckhaert und Morres; Rs. C67/08, Slg. 2009, I-883 (Rn. 31) – Block. EuGH, Rs. C-128/08, Slg. 2009, I-6823 (Rn. 22) – Damseaux.

1170

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

heimische Personen Vorkehrungen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung vornimmt, muss er dies auch für ausländische Dividendenempfänger vornehmen, will er nicht gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verstoßen. 351 Die unterschiedliche Behandlung von steuerpflichtigen Unternehmen aus dem 3740 In- und Ausland stellt nicht per se eine Beschränkung dar, da insofern nicht gleich gelagerte Sachverhalte vorliegen können.352 Sofern Unternehmensgewinne die Mitgliedstaatsgrenze überschreiten, tritt der für diese Gewinne die Steuer erhebende Mitgliedstaat nicht mehr als Sitzstaat, sondern als Quellenstaat in Erscheinung und greifen somit andere Steuerbegebenheiten. 353 5.

Sondergebühren

3741 Eine Sondergebühr, die erhoben wird, wenn eine Person bei einem im Ausland ansässigen Darlehensgeber ein Darlehen aufnimmt, macht diese Darlehensaufnahmen unattraktiver gegenüber solchen bei inländischen Darlehensgebern und führt somit zu Beschränkungen der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit.354 6.

Haftung

3742 Nach einer jüngst ergangenen Entscheidung des EuGH stellt es eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit dar, wenn Aktionäre für Geldbußen eines Unternehmens, an dem sie Anteile halten, haftbar gemacht werden, so dass sie entsprechend Einfluss auf das Unternehmen ausüben, um entsprechende Verstöße zu verhindern. Problematisch war hier der mangelnde Einfluss der Aktionäre, so dass sie für Verhalten haften sollten, auf das sie selbst keinen Einfluss ausüben konnten.355 V.

Kreditsicherungsrecht

3743 Sicherungsrechte wie Pfandrechte oder Sicherungseigentum sind eng mit den nach Anhang I RL 88/361/EWG als Beispiele für den Kapitalverkehr genannten Geschäften wie Darlehen oder Immobilieninvestitionen verbunden. Ihre Ausgestaltung nach dem jeweiligen nationalen Recht hat deshalb auch Auswirkungen auf den grenzüberschreitenden Kapitalverkehr. Sie kann sich hemmend oder fördernd auswirken. Vor diesem Hintergrund hat der EuGH sich mit der Frage beschäftigt, ob das nach dem Recht eines Mitgliedstaates bestehende Verbot der Eintragung einer Hypothek in einer anderen als der inländischen Währung mit der Kapitalverkehrsfreiheit vereinbar ist.356 Das Problem stellte sich, weil die Vertragsparteien 351 352 353 354 355 356

EuGH, Rs. C-446/04, Slg. 2006, I-11753 (Rn. 72) – Test Claimants. S. EuGH, Rs. C-282/07, Slg. 2008, I-10767 (Rn. 41) – Truck Center. EuGH, Rs. C-282/07, Slg. 2008, I-10767 (Rn. 42) – Truck Center. EuGH, Rs. C-439/97, Slg. 1999, I-7041 (Rn. 19 f.) – Sandoz. Auch zum Vorgenannten EuGH, Rs. C-81/09, EuZW 2011, 149 (Rn. 56 f.) – Idryma Typou. EuGH, Rs. C-222/97, Slg. 1999, I-1661 (Rn. 2 ff.) – Trummer und Mayer. Dieses Problem ist weiterhin aktuell für die Länder, die den Euro noch nicht eingeführt haben.

§ 4 Rechtfertigung von Beschränkungen

1171

eines Grundstücksgeschäftes bei Bestellung der Hypothek den zu sichernden Kaufpreis nicht in der Währung des Mitgliedstaates, in dem das Grundstück belegen war, angegeben hatten, sondern in der Währung des Mitgliedstaates, in dem der Verkäufer ansässig war. Unter Hinweis auf das genannte Verbot wurde die Eintragung der Hypothek in das Grundbuch abgelehnt. Aufgrund von Währungsschwankungen kann indes der Wert der nach der Währung bemessenen Hypothek geringer sein als der Wert der zu sichernden Forderung. Dadurch wird die Attraktivität einer solchen Sicherheit zwangsläufig geringer.357 Diese Beschränkung ist nicht durch einen zwingenden Grund des Gemeinwohls gerechtfertigt. Denn die Gewissheit der nachrangigen Gläubiger über den Betrag der vorrangigen Forderungen wurde zulasten der Inhaber von Forderungen in ausländischer Währung gewährleistet.358 Art. 63 AEUV verbietet deshalb zivilrechtliche Regelungen, welche die Bestellung einer Sicherheit auf die jeweilige inländische Währung begrenzen.359

§ 4 Rechtfertigung von Beschränkungen A.

Geschriebene Rechtfertigungsgründe

Art. 65 f. und 75 AEUV enthalten Vorschriften, nach denen die Kapital- und Zah- 3744 lungsverkehrsfreiheit entweder von einzelnen Mitgliedstaaten oder aufgrund von Beschlüssen der Unionsorgane ausnahmsweise beschränkt werden können. Dabei greift die Regelung des Art. 66 AEUV allein im Verhältnis zu dritten Staaten und Art. 75 AEUV in einem weiten Verhältnis unter anderem gegen natürliche und juristische Personen ein. 65 AEUV hingegen regelt die Zulässigkeit von nationalen Vorschriften, die den Kapital- und Zahlungsverkehr innerhalb der Union beschränken. Dass Art. 65 AEUV daneben im Verhältnis zu dritten Staaten gilt, ergibt sich zum einen daraus, dass in Art. 65 Abs. 1 AEUV auf Art. 63 AEUV verwiesen wird, nach dem die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit sowohl zwischen den Mitgliedstaaten als auch im Verhältnis zu dritten Staaten gilt. Zum anderen ist nicht davon auszugehen, dass innerhalb der Union weiter gehende Beschränkungen zulässig sein sollen als im Verhältnis zu dritten Staaten. 360

357 358 359

360

EuGH, Rs. C-222/97, Slg. 1999, I-1661 (Rn. 26) – Trummer und Mayer. EuGH, Rs. C-222/97, Slg. 1999, I-1661 (Rn. 31) – Trummer und Mayer; bestätigt durch Rs. C-464/98, Slg. 2001, I-173 (Rn. 19) – Stefan. So auch von Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 40. Dass das Währungsrisiko nach Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn. 54 entfallen ist, bezieht sich vorliegend auf Österreich und ist nicht als Grundsatz zu verstehen. Denn nicht alle Mitgliedstaaten haben den Euro eingeführt und die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit gelten zudem auch im Verhältnis zu Drittstaaten. So auch Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 65 AEUV Rn. 1.

1172

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

I.

Art. 65 AEUV

1.

Tatbestände des Art. 65 AEUV

a)

Steuerrechtliche Ungleichbehandlung (Art. 65 Abs. 1 lit. a) AEUV)

3745 Für die Investition von Kapital in einem anderen Mitgliedstaat in Form der Unternehmensgründung ist die steuerrechtliche Situation wie etwa die Höhe der Unternehmensbesteuerung in dem betreffenden Staat von erheblicher Bedeutung. 361 Steuerrechtliche Vorschriften können insoweit Einfluss auf den Kapital- und Zahlungsverkehr haben, und deshalb werden sie grundsätzlich von den Verboten des Art. 63 AEUV erfasst.362 So bildet die Gewährung von Zinsvergütungen für Darlehen inländischer Banken ein Kapitalverkehrshindernis für das Darlehensgeschäft ausländischer Banken. aa)

Unterscheidung von Steuerinländern und -ausländern

3746 Deshalb war eine Ausnahmeregelung erforderlich, die es den Mitgliedstaaten erlaubt, die im Steuerrecht übliche Differenzierung nach Wohn- bzw. Kapitalanlageort363 beizubehalten. Art. 65 Abs. 1 lit. a) AEUV macht dies möglich: Danach dürfen die Mitgliedstaaten weiterhin die einschlägigen Normen ihres Steuerrechts anwenden, die Steuerpflichtige mit Wohn- oder Kapitalanlageort unterschiedlich behandeln. Nach der 7. Erklärung in der Schlussakte des Unionsvertrages zu Art. 73d EGV in der Fassung von Maastricht gilt dieses Recht jedoch nur für die steuerrechtlichen Vorschriften, die bis zum 31.12.1993 bereits bestanden und lediglich für den Kapital- und Zahlungsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten, nicht für denjenigen mit Drittstaaten. Bemerkenswert ist an dieser Vorschrift, dass sie diskriminierende Maßnahmen anders als die RL 88/361/EWG, die eine solche Beschränkungsmöglichkeit nicht vorsah, ausdrücklich zulässt. 364 Insoweit verkörpert Art. 65 Abs. 1 lit. a) AEUV einen Liberalisierungsrückschritt, der aber nicht über die Vertragsänderungskompetenz hinausgeht, die den Mitgliedstaaten als „Herren der Verträge“ zukommt.365 Der EuGH hat demgegenüber betont, dass er schon vor Inkrafttreten dieser 3747 Ausnahmevorschrift die unterschiedliche Behandlung von Steuerpflichtigen mit unterschiedlichem Wohn- oder Kapitalanlageort unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen habe. 366 Darüber hinaus hat er darauf hingewiesen, dass die 361 362 363 364 365 366

S. auch Glaesner, in: Schwarze, Art. 58 EGV Rn. 2. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 65 AEUV Rn. 12; EuGH, Rs. C-484/93, Slg. 1995, I-3955 (Rn. 10) – Svensson und Gustavsson. Vgl. dazu etwa § 1 Abs. 1 EStG. Krit. zu dieser Vorschrift Ohler, WM 1996, 1801 (1807). Vgl. dazu Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 65 AEUV Rn. 3; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 65 AEUV Rn. 2. EuGH, Rs. C-35/98, Slg. 2000, I-4071 (Rn. 43) – Verkooijen unter Hinweis auf die Entscheidungen Rs. C-279/93, Slg. 1995, I-225 (Rn. 31 ff.) – Schumacker sowie Rs. C-204/90, Slg. 1992, I-249 (Rn. 28) – Bachmann; Rs. C-300/90, Slg. 1992, I-305 (Rn. 21) – Kommission/Belgien.

§ 4 Rechtfertigung von Beschränkungen

1173

Schranke des Art. 65 Abs. 3 AEUV auch für solche Regelungen eingreife. Damit wollte der EuGH wohl die Bedeutung dieses Liberalisierungsrückschritts relativieren.367 Das nach dieser Vorschrift vorgesehene Anknüpfungsmerkmal für die Diskriminierung ist die Eigenschaft als Steuerin- bzw. -ausländer, nicht jedoch die Staatsangehörigkeit.368 Eine steuerrechtliche Differenzierung nach der Staatsangehörigkeit ist gemäß Art. 18 Abs. 1 AEUV verboten. bb)

Wohn- und Kapitalanlageort

Wohnort im Sinne des Art. 65 Abs. 1 lit. a) AEUV ist „der gewöhnliche Aufent- 3748 haltsort des Steuerpflichtigen“, Kapitalanlageort „der Ort, an dem das Kapital belegen ist oder angelegt werden soll“.369 Dies bedeutet für einen mehrstufigen Sachverhalt wie die Kapitalanlage in einem Investmentfonds, dass es grundsätzlich nicht darauf ankommt, wo der Fonds seinen Sitz hat, sondern wo er die übertragenen Mittel letztlich investiert.370 Dies kann jedoch nur gelten, wenn ein Anlageort bestimmt werden kann. Häufig wird Kapital gleichzeitig in mehreren Ländern in verschiedene Projekte bzw. Unternehmen investiert, so dass sich teilweise gar nicht mehr nachvollziehen lässt, welches Geld wohin geflossen ist. In diesen Fällen ist fiktiv auf den (Wohn-)Sitz desjenigen abzustellen, der über die Verwendung des Kapitals entscheidet. Dies ist je nach der Ausgestaltung im Einzelfall entweder der Wohnsitz des Kapitalgebers oder aber der Sitz der Gesellschaft, die das Geld eigenverantwortlich investiert.371 cc)

Direkte Steuern

Art. 65 Abs. 1 lit. a) AEUV belässt den Mitgliedstaaten für den Bereich direkter 3749 Steuern einen gewissen Gestaltungsspielraum. Dies entspricht auch der Systematik des Vertrages, der das in Art. 113 AEUV vorgesehene Harmonisierungsverfahren auf indirekte Steuern beschränkt.372 b)

Schutz vor Umgehung innerstaatlicher Rechts- und Verwaltungsvorschriften (Art. 65 Abs. 1 lit. b) Var. 1 AEUV)

Art. 65 Abs. 1 lit. b) Var. 1 AEUV erlaubt es den Mitgliedstaaten, die unerlässli- 3750 chen Maßnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften, insbesondere auf dem Gebiet des Steuerrechts und der Aufsicht über die Finanzinstitute, zu verhindern. In Art. 4 Abs. 1 RL 88/361/EWG war bereits eine ähnliche Beschränkungsregelung enthalten. Mit

367 368 369 370 371 372

So die Bewertung von Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 65 AEUV Rn. 2. Glaesner, in: Schwarze, Art. 58 EGV Rn. 2. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 65 AEUV Rn. 19. Vgl. Dautzenberg, EWS 1997, 379 (382); a.A. Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 65 AEUV Rn. 4. So generell Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 65 AEUV Rn. 4. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 65 AEUV Rn. 12; Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 172.

1174

3751

3752

3753

3754

3755

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

dieser Klausel soll vermieden werden, dass der freie Kapital- und Zahlungsverkehr zu einer Umgehung nationaler Rechtsvorschriften missbraucht wird. Aufgrund des engen Regelungszusammenhangs mit dem Kapital- und Zahlungsverkehr werden steuerrechtliche Regelungen und Vorschriften zur Aufsicht über die Finanzinstitute ausdrücklich genannt. Wie sich an der Formulierung „insbesondere“ zeigt, ist damit kein Ausschluss anderer Regelungsgebiete verbunden. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 4 Abs. 1 RL 88/361/EWG sind aufgrund dieser Klausel alle Maßnahmen gerechtfertigt, die auf die Verhinderung rechtswidriger Tätigkeiten wie die der Geldwäsche, des Drogenhandels und des Terrorismus abzielen.373 Maßnahmen, die auf die Verhinderung von anderen Straftaten abzielen, kommen gleichermaßen in Betracht, sofern sie eine vergleichbare Schwere aufweisen.374 In diesem Zusammenhang ist „Schwere“ auf den Kapitalverkehr zu beziehen und nicht auf den moralischen Vorwurf, der mit der Straftat einhergeht. Es geht mithin um die Verhinderung von Straftaten, die in nicht unerheblicher Weise vom freien Kapitalverkehr profitieren können, wie etwa gewerbsmäßige grenzüberschreitende Hehlerei, Menschenhandel etc. Dabei sind gegenüber der provisorischen Beschränkung von Kapital- und Zahlungsverkehr stets alternative Kontroll- und Verhinderungsmöglichkeiten in Blick zu nehmen, wie die stärkere Kontrolle von Bilanzen oder der Geschäftsführung von Unternehmen.375 Vorschriften zur Bekämpfung dieser Straftaten dürften angesichts der Aufnahme der dritten Regelungsalternative „Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit“ in den Katalog der Rechtfertigungsgründe des Art. 65 Abs. 1 lit. b) AEUV nunmehr unter diese zu subsumieren sein. Zu den Materien der ersten Regelungsalternative sind demgegenüber etwa Vorschriften zum Anlegerschutz376 oder börsenrechtliche Vorschriften zu zählen. Nach Art. 65 Abs. 1 lit. b) Var. 1 AEUV sind nur „unerlässliche“ Maßnahmen zur Erreichung der oben genannten Zwecke zulässig. Damit wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der sonst als allgemeiner Rechtsgrundsatz jeder Beschränkung auch der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit äußerste Grenzen setzt,377 bereits in den Tatbestand der Beschränkungsregelung integriert. 378 Deshalb setzt eine Beschränkung der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit auf der Grundlage des Art. 65 Abs. 1 lit. b) Var. 1 AEUV weiterhin voraus, dass die getroffenen Maßnahmen zur Sicherstellung der Einhaltung der betreffenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften geeignet sowie erforderlich sind und dieser Zweck nicht

373 374 375 376 377 378

EuGH, Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 21) – Bordessa; bestätigt in Rs. C-163 u.a./94, Slg. 1995, I-4821 (Rn. 22) – Sanz de Lera. Vgl. EuGH, Rs. C-358 u. 416/93, Slg. 1995, I-361 (Rn. 21) – Bordessa. Zum Letztgenannten s. etwa EuGH, Rs. C-386/04, Slg. 2006, I-8203 (Rn. 61) – Stauffer. Vgl. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 175. Näher dazu u. Rn. 3844 f. Vgl. Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 64 AEUV Rn. 8.

§ 4 Rechtfertigung von Beschränkungen

1175

durch Maßnahmen erreicht werden kann, die den Kapital- und Zahlungsverkehr weniger beschränken.379 Die hier erforderliche Unerlässlichkeit der Maßnahme verlangt eine besonders 3756 scharfe Prüfung insbesondere der Erforderlichkeit. So bildet eine nationale Regelung, nach der die Ausfuhr von Hartgeld, Banknoten oder Inhaberschecks von einer vorherigen Genehmigung abhängig ist, keine solche „unerlässliche“ Maßnahme im Sinne des Art. 65 Abs. 1 lit. b) Var. 1 AEUV. Denn eine wirksame Kontrolle der Einhaltung nationaler Vorschriften im Zusammenhang mit dem Geldtransfer ins Ausland ist auch durch Statuierung eines Anmeldeerfordernisses möglich.380 c)

Meldeverfahren für den Kapitalverkehr (Art. 65 Abs. 1 lit. b) Var. 2 AEUV)

Nach der Regelung des Art. 65 Abs. 1 lit. b) Var. 2 AEUV dürfen die Mitglied- 3757 staaten Meldeverfahren für den Kapitalverkehr statuieren. In Abgrenzung zu den auf der Grundlage von Art. 65 Abs. 1 lit. b) Var. 1 AEUV zulässigen Meldeverfahren zur Kontrolle der Einhaltung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften sind hier Meldeverfahren zwecks administrativer oder statistischer Information angesprochen.381 Diese Vorschrift ist auf Meldeverfahren für den Kapitalverkehr beschränkt, der Zahlungsverkehr wird nicht erwähnt. Es spricht jedoch einiges dafür, diese Vorschrift auch auf Meldungen in Bezug auf den Zahlungsverkehr analog anzuwenden.382 Im Hinblick auf die Erstellung von Zahlungsbilanzen ist die Sammlung von Daten ebenso erforderlich. Es ist weiterhin zu vermuten, dass diese Ausnahmevorschrift aus der Kapitalverkehrsrichtlinie 383 übernommen wurde und die Einbeziehung des Zahlungsverkehrs dann versehentlich unterblieben ist, so dass es sich um eine ungewollte Regelungslücke handelt. 384 d)

Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Art. 65 Abs. 1 lit. b) Var. 3 AEUV)

Art. 65 Abs. 1 lit. b) Var. 3 AEUV erlaubt den Mitgliedstaaten, auch im Kapi- 3758 tal- und Zahlungsverkehr einschränkende Maßnahmen zu ergreifen, die aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt sind. Ein solcher Ord379 380

381 382 383 384

Zu diesen Elementen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vgl. nur EuGH, Rs. 265/87, Slg. 1989, 2237 (Rn. 21) – Schräder. EuGH, Rs. C-358 u. 416/93 Slg. 1995, I-361 (Rn. 23 ff.) – Bordessa; bestätigt in Rs. C-163 u.a./94, Slg. 1995, I-4821 (Rn. 22 ff.) – Sanz de Lera; Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 (Rn. 38) – Reisch. Die deutschen Meldebestimmungen für den Kapital- und Zahlungsverkehr sind in § 26 AWG sowie § 18 BundesbankG geregelt. A.A. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 65 AEUV Rn. 48. RL 88/361/EWG des Rates vom 24.6.1988 zur Durchführung von Art. 67 des Vertrages, ABl. L 178, S. 5. So auch Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 58 EG Fn. 42 zu Rn. 21; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 65 AEUV Rn. 19 a.E.

1176

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

re-public-Vorbehalt ist in den Ausnahmeregelungen der anderen Grundfreiheiten ebenfalls enthalten.385 aa)

Öffentliche Sicherheit und Ordnung

3759 Die Begriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung werden in Art. 65 Abs. 1 lit. b) AEUV ebenso wenig wie in den entsprechenden Vorbehalten der anderen Grundfreiheiten definiert. Da es sich um unionsrechtliche Begriffe handelt, kann zur Ausfüllung nicht die im nationalen Recht anerkannte Definition herangezogen werden. Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung vielfach im Zusammenhang mit den anderen Grundfreiheiten zur Auslegung der Schutzgüter Sicherheit und Ordnung Stellung genommen.386 Diese Grundsätze hat er ausdrücklich auf die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit übertragen.387 Die Begriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sind als Ausnahmetatbe3760 stände grundsätzlich eng auszulegen; 388 den Mitgliedstaaten kommt keine einseitige Auslegungshoheit ohne Nachprüfung durch die Organe der Union zu. 389 Die Umstände, die eine Berufung auf die öffentliche Ordnung rechtfertigen, können aber von Land zu Land und je nach Zeitpunkt verschieden sein. 390 Das Unionsrecht schreibt insoweit keine einheitliche Werteskala vor.391 Es besteht daher ein gewisser Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten, wenn auch in Grenzen. 392 Dabei dürfen an die Angehörigen anderer Mitgliedstaaten keine strengeren Anforderungen gestellt werden als an die eigenen. In einer Entscheidung zur Kapitalverkehrsfreiheit – konkret war ein Genehmi3761 gungsvorbehalt zulasten bestimmter ausländischer Investitionen im französischen Recht zu prüfen – hat der EuGH daher wie im Rahmen der Personenfreiheiten393 für eine Berufung auf Gründe der öffentlichen Sicherheit ebenso wie im Rahmen einer Rechtfertigung aus Gründen der öffentlichen Ordnung eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung eines gesellschaftlichen Grundinteresses gefor-

385

386 387

388 389 390 391 392 393

Vgl. Art. 30 AEUV (Warenverkehrsfreiheit); Art. 45 Abs. 3 AEUV (Arbeitnehmerfreizügigkeit); Art. 52 Abs. 1 AEUV (Niederlassungsfreiheit); Art. 62 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 AEUV (Dienstleistungsfreiheit). Dazu ausführlich o. Rn. 1085 ff., 2007 ff., 2040 ff., 2573 ff. Vgl. EuGH, Rs. C-54/99, Slg. 2000, I-1335 (Rn. 17) – Église de scientologie unter Hinweis auf Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 (Rn. 26/28) – Rutili; Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 47) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich) unter Hinweis auf Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727 (Rn. 34) – Campus Oil. Z.B. EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 72) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien). EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 18/19) – van Duyn; Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/35) – Bouchereau. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 18/19) – van Duyn. EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 8) – Adoui. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 18/19) – van Duyn; Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 (Rn. 26/28) – Rutili. EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/35) – Bouchereau; Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 8) – Adoui.

§ 4 Rechtfertigung von Beschränkungen

1177

dert.394 Als ein solches Grundinteresse hat das Gericht in den Entscheidungen zu den Goldenen Aktien das Ziel anerkannt, jederzeit eine Grundversorgung mit Erdölprodukten395 bzw. mit Energie396 oder sonstigen Dienstleistungen von strategischer Bedeutung oder allgemeinem Interesse397 sicherzustellen. Im Hinblick auf eine notwendige Versorgung im Krisenfall handelt es sich um einen Grund der öffentlichen Sicherheit.398 Weiterhin ist das Münzrecht des Staates als Bestandteil der öffentlichen Ord- 3762 nung anerkannt.399 Die äußere Sicherheit und damit die Landesverteidigung ist hingegen wiederum Teil des Sicherheitsbegriffs. In der entsprechenden Entscheidung hat der EuGH auch für die Kapitalverkehrsfreiheit400 eine Gleichbehandlung von eigenen und Staatsangehörigen aus anderen Mitgliedstaaten im Hinblick auf diesen Rechtfertigungstatbestand betont.401 bb)

Nicht-wirtschaftliche Gründe

Eine wesentliche Einschränkung der Anwendbarkeit des Art. 65 Abs. 1 lit. b) Var. 3763 3 AEUV ist die Begrenzung auf Maßnahmen für nicht-wirtschaftliche Zwecke. 402 Daher sind Einschränkungen unter Berufung auf die öffentliche Sicherheit und Ordnung zur Verfolgung primär wirtschaftlicher Zwecke wie etwa die Sicherung der Existenz eines nationalen Unternehmens403 oder allgemeiner wirtschaftspolitischer Ziele404 nicht zulässig. Anderes gilt, wenn neben der Bekämpfung objektiv vorliegender Gefahren für die öffentliche Sicherheit eine bestimmte Maßnahme gleichzeitig auch der Verfolgung wirtschaftlicher Ziele dient.405 Diese Ausnahme dürfte allerdings eng auszulegen sein mit der Folge, dass die wirtschaftliche Zielsetzung im Verhältnis zu dem Schutz der öffentlichen Sicherheit allenfalls gleich394

395 396 397 398

399 400 401 402 403 404 405

EuGH, Rs. C-54/99, Slg. 2000, I-1335 (Rn. 17 unter Hinweis auf Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 (Rn. 26/28) – Rutili); s. auch Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 72) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien). EuGH, Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 47) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich). EuGH, Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 46) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien). S. diesen Oberbegriff bei EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 66) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien). EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 71) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien); zuvor bereits Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 47) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich); Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 46) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien); Rs. C-274/06, Slg. 2008, I-26 (Rn. 38) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. 7/78, Slg. 1978, 2247 (Rn. 32/34) – Thompson. Für die Personenfreiheiten EuGH, Rs. 115 u. 116/81, Slg. 1982, 1665 (Rn. 8) – Adoui. EuGH, Rs. C-423/98, Slg. 2000, I-5965 (Rn. 18 ff.) – Albore; näher o. Rn. 3724. EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 52) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal). Vgl. EuGH, Rs. C-324/93, Slg. 1995, I-563 (Rn. 36) – Evans. EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 52) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal). EuGH, Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727 (Rn. 36) – Campus Oil.

1178

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

gewichtiger Zweck sein darf. Sonst besteht die Gefahr, dass dieser Rechtfertigungsgrund doch zum Schutz nationaler wirtschaftlicher Interessen missbraucht wird. cc)

Restriktive Handhabung

3764 Im Hinblick auf die Weite des Ausnahmetatbestands der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wurde die Befürchtung geäußert, die Mitgliedstaaten könnten diesen Tatbestand als Vorwand für protektionistische Maßnahmen missbrauchen. Nationale Regierungen könnten zum Beispiel einen Erwerb von Unternehmen durch Ausländer verhindern wollen mit dem vordergründigen Argument, damit werde die Mitbestimmung unterlaufen und deshalb der soziale Konsens als Bestandteil der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gefährdet.406 Doch angesichts der Ausformung dieses Rechtfertigungstatbestandes durch den EuGH dürfte eine solche Missbrauchsgefahr nicht bestehen.407 Insbesondere ist eine einseitige Festlegung durch die Mitgliedstaaten ohne Nachprüfung der Unionsorgane ausgeschlossen. Vielmehr muss eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegen, damit eine Berufung auf die öffentliche Sicherheit in Betracht kommt. 408 Daher muss der betroffene Mitgliedstaat zumindest die genauen Gründe darle3765 gen, weshalb er sich auf die öffentliche Sicherheit beruft. Aufgrund der insoweit notwendigen vorausschauenden Versorgung mit Elektrizität und Erdgas erscheint die Darlegung einer unmittelbaren Gefährdung verzichtbar. Eine solche Abschwächung schließt der EuGH jedenfalls nicht aus.409 Indes muss zumindest aus der Darlegung die Begründung hervorgehen, weshalb die Beeinträchtigung eines Grundinteresses der Gesellschaft vorliegt und wie es sich mit den ergriffenen Maßnahmen verhindern lässt.410 Auch wenn im Unionsrecht die Sicherheit der Energieversorgung den Mitgliedstaaten vorgegeben ist (siehe jetzt Art. 194 Abs. 1 lit. b) AEUV), kann dies nicht einfach um den Preis einer Beeinträchtigung der Grundfreiheit erfolgen. Diese kann dadurch jedenfalls nicht ohne weiteres gerechtfertigt werden. 411 Die ergriffenen Maßnahmen müssen zum Schutz der durch die Begriffe der Si3766 cherheit und öffentlichen Ordnung erfassten Interessen „gerechtfertigt“ sein. D.h., sie müssen in Art und Umfang notwendig sein, um insoweit bestehende Gefahren abzuwenden. Durch diese Formulierung wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Prüfungsmaßstab in die Ausnahmeregelung integriert.412 406 407 408

409 410 411 412

Vgl. Seidel, in: GS für Grabitz, 1995, S. 763 (771). So auch Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs, 1998, S. 102 f. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 85) – Kommission/Portugal III sowie bereits Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 73) – Kommission/Portugal II und vorher etwa Rs. C-54/99, Slg. 2000, I-1335 (Rn. 17) – Eglise de scientologie. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 87) – Kommission/Portugal III: „Dieses Vorbringen (Portugals) ist nicht ganz unbegründet“. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 87) – Kommission/Portugal III. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 88 f.) – Kommission/Portugal III. Vgl. Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 58 EG Rn. 24.

§ 4 Rechtfertigung von Beschränkungen

e)

1179

Beschränkungen des Niederlassungsrechts (Art. 65 Abs. 2 AEUV)

Art. 65 Abs. 2 AEUV bestimmt, dass die Vorschriften zur Kapitalverkehrsfreiheit 3767 die Anwendbarkeit von Beschränkungen des Niederlassungsrechts, die mit dem Vertrag vereinbar sind, nicht berühren. Mit dieser Vorschrift wird klargestellt, dass durch Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit aufgrund der Art. 49 ff. AEUV grundsätzlich auch der Kapital- und Zahlungsverkehr zulässig eingeschränkt werden kann.413 f)

Infolge eines EU-Beschlusses zulässige restriktive steuerliche Maßnahmen (Art. 65 Abs. 4 AEUV)

Macht der Rat von seiner Befugnis keinen Gebrauch, Maßnahmen zu erlassen, die 3768 im Verhältnis zu Drittstaaten einen Rückschritt der Liberalisierungsbemühungen darstellen (Art. 64 Abs. 3 AEUV), kann die Kommission gegebenenfalls entsprechende Maßnahmen der Mitgliedstaaten für zulässig erklären (Art. 65 Abs. 4 Var. 1 AEUV). Voraussetzung hierfür ist, dass die Maßnahmen mit Zielen der Union und dem ordnungsgemäßen Funktionieren des Binnenmarktes vereinbar sind (Art. 65 Abs. 4 AEUV). Kommt die Kommission einem entsprechenden Antrag nicht binnen drei Monaten nach, steht dem Rat diese Befugnis zu (Art. 65 Abs. 4 Var. 2 AEUV). Die Ziele sind aufgrund des auch insoweit vorliegenden Ausnahmecharakters eng zu verstehen und müssen insoweit ausdrücklich in den Verträgen benannt sein.414 2.

Besondere Schranken-Schranken (Art. 65 Abs. 3 AEUV)

Durch Art. 65 Abs. 3 AEUV werden die besonderen Rechtfertigungsgründe des 3769 Art. 65 Abs. 1 und 2 AEUV in zweifacher Hinsicht eingeschränkt. Gemäß dieser Vorschrift dürfen nach Art. 65 Abs. 1 und Art. 65 Abs. 2 AEUV zulässige Maßnahmen und Verfahren weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs im Sinne des Art. 63 AEUV darstellen. Insoweit besteht eine Parallele zur Warenverkehrsfreiheit, die in Art. 36 S. 2 AEUV dieselben Schranken enthält. Die Rechtsprechung des EuGH zu dieser Schrankenvorschrift kann deshalb auch zur Auslegung von Art. 65 Abs. 3 AEUV herangezogen werden. Die Schranke des Art. 65 Abs. 3 AEUV ist noch vergleichsweise neu – sie wurde erstmals 1993 in dem damaligen Art. 73d Abs. 3 EGV in der Fassung von Maastricht verankert. a)

Keine willkürliche Diskriminierung

Der Begriff der willkürlichen Diskriminierung ist in Art. 65 Abs. 3 AEUV nicht 3770 näher definiert. Eine Diskriminierung ist auch in diesem Rahmen dadurch gekennzeichnet, dass zwei Personen zum Nachteil der einen ungleich behandelt werden,

413 414

Vgl. dazu auch o. Rn. 3660 ff. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 65 AEUV Rn. 77.

1180

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

obwohl der gleiche Sachverhalt zugrunde liegt.415 Anknüpfungspunkt für die Ungleichbehandlung kann dabei der Wohnort der am Kapital- oder Zahlungsverkehr Beteiligten oder der Anlageort sein. 416 Willkürlich ist diese Ungleichbehandlung, wenn es dafür keinen sachlichen Grund gibt. 417 Ein subjektives Element in Form einer Diskriminierungsabsicht ist nicht erforderlich. 418 b)

Verbot verschleierter Beschränkungen

3771 Der EuGH hat im Rahmen seiner Rechtsprechung zur Warenverkehrsfreiheit das Vorliegen einer verschleierten Beschränkung dann angenommen, wenn durch eine bestimmte Maßnahme mittelbar der Schutz nationaler Produktion erreicht werden soll, wobei nach außen ein anderer Zweck vorgetäuscht wird, um das Handeln als gerechtfertigte Maßnahme zu tarnen.419 Dieser Schranke in Art. 65 Abs. 3 Var. 2. AEUV wird häufig eine eigenständi3772 ge Bedeutung abgesprochen. 420 Es wird darauf hingewiesen, dass eine verschleierte Beschränkung der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit regelmäßig bereits eine willkürliche Diskriminierung darstelle oder aber die Rechtfertigungsvoraussetzungen des Art. 65 Abs. 1 und 2 AEUV bzw. des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht erfüllt seien.421 Eine solche Überschneidung wird häufiger vorkommen. So etwa, wenn ein Mitgliedstaat eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit im Rahmen des Rechtfertigungsgrundes der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu legitimieren versucht, aber nationale wirtschaftliche Interessen im Vordergrund stehen. 422 In diesem Fall kann eine separate Prüfung des Verschleierungsverbotes unterbleiben. Dennoch kommt dieser Vorschrift ein eigener Aussagegehalt insoweit zu, als sie deutlich macht, dass jede beschränken-

415 416 417

418

419 420 421

422

Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 65 AEUV Rn. 69. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 65 AEUV Rn. 69. Vgl. GA Reischl, EuGH, Rs. 4/75, Slg. 1975, 862 (868) – Rewe-Zentralfinanz/Landwirtschaftskammer; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 65 AEUV Rn. 69; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 65 AEUV Rn. 43. Vgl. GA Warner, EuGH, Rs. 34/79, Slg. 1979, 3795 (3826 f.) – Henn und Darby zu der entsprechenden Vorschrift in Art. 36 AEUV; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 65 AEUV Rn. 69. EuGH, Rs. 40/82, Slg. 1982, 2793 (Rn. 36 ff.) – Kommission/Vereinigtes Königreich I; näher o. Rn. 1233. Etwa Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 1003 a.E. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 65 AEUV Rn. 70; Müller-Graff, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 30 EG Rn. 162 – zu der wortgleichen Schranke im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit. Soweit Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 175 f. hier den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verankert sieht, erscheint dies als unnötige Verquickung einer in der Rechtsprechung des EuGH anerkannten ungeschriebenen Schranke jeder Grundfreiheitsbeschränkung (vgl. dazu u. Rn. 3844 f.) mit einer geschriebenen Schranke, deren Wortlaut keinen Hinweis auf eine Verhältnismäßigkeitsprüfung gibt, auch wenn eine vielfache Parallelität des Prüfungsergebnisses besteht (o. Rn. 584). S. dazu bereits o. Rn. 3763.

§ 4 Rechtfertigung von Beschränkungen

1181

de Maßnahme sorgfältig auf die mit ihr verfolgten Zwecke geprüft werden darf und auch muss, um einen Missbrauch der Rechtfertigungsgründe zu verhindern.423 II.

Art. 66 AEUV

1.

Zweck und Bedeutung der Schutzklausel

Art. 66 AEUV enthält eine auf Kapitalbewegungen in oder aus Drittstaaten be- 3773 grenzte Schutzklausel. Danach sind gegen Kapitalbewegungen in oder aus dritten Ländern, die unter außergewöhnlichen Umständen das Funktionieren der Wirtschafts- und Währungsunion schwerwiegend stören oder zu stören drohen, Schutzmaßnahmen zulässig. Im Gegensatz zu Art. 64 AEUV, der Einschränkungen nur auf bestimmten Gebieten des Kapitalverkehrs erlaubt, erfasst Art. 66 AEUV alle Arten von Kapitalbewegungen. Auf diese Ausnahmeregelung darf nur aus wirtschaftlichen Gründen zurückgegriffen werden. Eine Anwendung aus politischen Motiven, wie dies Art. 75 AEUV ermöglicht, ist damit ausgeschlossen.424 2.

Tatbestandsvoraussetzungen

a)

Anwendungsbereich

Aus der Vorschrift geht nicht eindeutig hervor, ob nur der Kapitalverkehr oder 3774 auch der Zahlungsverkehr in und aus Drittstaaten erfasst werden soll.425 Einerseits ist in den anderen Beschränkungsvorschriften der Art. 64 und 65 AEUV ausdrücklich der Kapitalverkehr angesprochen und wird nicht auf den allgemeineren Begriff der Kapitalbewegungen abgestellt, unter den sich auch der Zahlungsverkehr fassen lässt.426 Andererseits wird in Art. 75 AEUV ausdrücklich auf den Kapital- und Zahlungsverkehr Bezug genommen. E contrario ist der Zahlungsverkehr vom Begriff der Kapitalbewegungen nicht umfasst. Letztlich spricht der bei allen Beschränkungsvorschriften zu beachtende Grundsatz der engen Auslegung gegen eine Einbeziehung des Zahlungsverkehrs. 427 Diese Auslegung wird gestützt durch die Umformulierung des Art. 60 EGV in der Fassung von Nizza zu Art. 75 AEUV, die weiterhin zwischen Kapitalbewegungen und Zahlungen differenziert. b)

Prüfungsablauf

Die Kapitalbewegungen müssen das Funktionieren der Wirtschafts- und Wäh- 3775 rungsunion schwerwiegend stören bzw. zu stören drohen. Mit diesem Bezug wird 423 424 425 426 427

Vgl. Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 65 AEUV Rn. 44. Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 59 EG Rn. 2; Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Art. 66 AEUV Rn. 1. Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 66 AEUV Rn. 2. Vgl. Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 66 AEUV Rn. 2. In diese Richtung auch Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 59 EG Rn. 9, der allerdings den mit dem Kapitalverkehr zusammenhängenden Zahlungsverkehr miteinbeziehen möchte.

1182

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

kein abstrakter Begriff geschützt. Vielmehr ist damit deren dreistufiger Errichtungsprozess angesprochen, dessen Inhalt in Art. 119 AEUV näher erläutert wird.428 Was Inhalt der einzelnen Stufen ist, wurde und wird in den Verträgen nur teilweise erläutert. So waren etwa die erste Stufe und ihr Beginn im EGV nicht erwähnt.429 Nach dem Eintritt in die dritte Stufe zum 1.1.1999 (vgl. Art. 121 Abs. 4 EGV in der Fassung von Amsterdam) mit der Einführung des Euro als gemeinsamer Währung und der Statuierung einer umfassenden Kompetenz der Union in der Geld- und Währungspolitik setzen Maßnahmen auf der Grundlage des Art. 66 AEUV voraus, dass Kapitalbewegungen in und aus dritten Ländern zu einer Störung in diesen Bereichen oder einer der anderen Stufen führen.430 Der weite Anwendungsbereich der Vorschrift wird durch zwei Tatbestands3776 merkmale eingeschränkt. Zum einen müssen die (drohenden) Störungen schwerwiegend sein, zum anderen müssen außergewöhnliche Umstände vorliegen, damit Schutzmaßnahmen zulässig sind. Das Merkmal der Schwere macht deutlich, dass es sich um erhebliche Beeinträchtigungen handeln muss, die nicht nur vorübergehender Natur sind. 431 Der Begriff der außergewöhnlichen Situation fordert das Vorliegen besonderer Umstände, die über immer wiederkehrende Krisensituationen hinausgehen.432 Die weitere Konkretisierung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe muss angesichts der Komplexität der wirtschaftlichen Sachverhalte allerdings der Kommission und dem Rat überlassen bleiben. Insoweit ist diesen Organen ein weiter Beurteilungs- und Prognosespielraum bei der Prüfung der Frage zuzubilligen, ob eine (drohende) Störung hinreichend schwer ist und die erforderliche außergewöhnliche Situation vorliegt.433 Darüber hinaus sind Schutzmaßnahmen auf der Grundlage des Art. 66 AEUV 3777 nur zulässig, wenn sie unbedingt erforderlich sind. Damit ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip bereits in den Tatbestand integriert. Schließlich dürfen die Schutzmaßnahmen eine Geltungsdauer von höchstens 3778 sechs Monaten haben. Diese zeitliche Begrenzung schließt eine Verlängerung nicht aus, soweit diese in dem vorgesehenen Verfahren neu beschlossen 434 und entsprechend strengeren Verhältnismäßigkeitsprüfungen unterzogen wurde. 435

428 429

430

431 432

433 434 435

Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 66 AEUV Rn. 5. Der Europäische Rat hatte bei seiner Tagung am 26./27.6.1989 in Madrid beschlossen, dass „die Verwirklichung der Wirtschafts- und Währungsunion am 1.7.1990 beginnt“ (vgl. Bull. EG 6/89, 11); vgl. diesen Nachw. bei Bandilla, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 116 EGV Rn. 2. Zu den drei Stufen der Wirtschafts- und Währungsunion als Schutzobjekt des Art. 59 EGV vgl. ausführlich Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs, 1998, S. 204 ff. Vgl. Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs, 1998, S. 224 f. Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs, 1998, S. 227 nennt hierfür als Beispiele kriegerische Auseinandersetzungen, Naturkatastrophen, willkürliche Boykotthandlungen von Drittstaaten sowie schwere innere Unruhen. So auch Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 66 AEUV Rn. 7; Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs, 1998, S. 225. Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 66 AEUV Rn. 7. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 66 AEUV Rn. 15.

§ 4 Rechtfertigung von Beschränkungen

3.

1183

Verfahren

Die Entscheidungen über Schutzmaßnahmen nach Art. 66 AEUV werden auf Vor- 3779 schlag der Kommission getroffen. Der Rat, der in der Zusammensetzung der Wirtschafts- und Finanzminister (ECOFIN) zusammentritt, 436 entscheidet über diesen Vorschlag nach Anhörung der EZB mit qualifizierter Mehrheit. An der Beschlussfassung im Rat können auch die Staaten teilnehmen, die an der dritten Stufe der Wirtschafts- und Währungsunion nicht teilnehmen.437 Dafür spricht, dass Art. 66 AEUV keine Differenzierung zwischen den Mitgliedstaaten vornimmt. 438 Darüber hinaus sind auch die Staaten, die (zunächst) nicht an der dritten Stufe der Wirtschafts- und Währungsunion teilnehmen, vertraglich verpflichtet, das Funktionieren der Wirtschafts- und Währungsunion zu fördern.439 Hinsichtlich des erforderlichen Quorums unterscheidet sich Art. 66 AEUV von 3780 Art. 64 Abs. 2 AEUV, der für Maßnahmen des Rates auf bestimmten Gebieten des Kapitalverkehrs mit Drittstaaten zwar grundsätzlich auch die qualifizierte Mehrheit ausreichen lässt, aber dann Einstimmigkeit fordert, wenn die konkrete Maßnahme einen Liberalisierungsrückschritt darstellt. Dieser Unterschied lässt sich damit erklären, dass es im Rahmen von Art. 66 AEUV nicht nur um die Koordinierung von Maßnahmen gegenüber Drittstaaten geht, die entsprechend der Vorgabe des Art. 63 AEUV so liberal wie möglich gestaltet werden sollen, sondern um eine Handlungsermächtigung in Krisensituationen, die häufig ein schnelles Handeln fordern.440 III.

Art. 75 AEUV

1.

Allgemeines

Die Regelung des Art. 60 EGV in der Fassung von Nizza diente als Vorlage für 3781 Art. 75 AEUV. Die Vorschrift war im VV als Art. III-160 vorgesehen und wurde auf Drängen des Vereinigten Königreichs in Teil 3 Titel V AEUV verschoben. Auf diese Weise kann das Vereinigte Königreich nach Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Pro-

436 437

438

439 440

Vgl. Erklärung Nr. 3 zum Maastricht-Vertrag vom 7.2.1992. Das sind Dänemark, das Vereinigte Königreich – Nr. 1 Protokoll (Nr. 15) zum EUV/AEUV über einige Bestimmungen betreffend das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland bzw. Nr. 1 Protokoll (Nr. 16) zum EUV/AEUV über einige Bestimmungen betreffend Dänemark – sowie Schweden (das in einer Volksabstimmung vom 14.9.2003 die Teilnahme an der 3. Stufe der Währungsunion ablehnte); a.A. Seidel, in: GS für Grabitz, 1995, S. 763 (776). Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 66 AEUV Rn. 20; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 66 AEUV Rn. 6 a.E.; zust. Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs, 1998, S. 229. Vgl. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 66 AEUV Rn. 20. So zutreffend Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 59 EG Rn. 13.

1184

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

tokoll 21 zum EUV/AEUV 441 entscheiden, ob es die Vorschrift anwenden möchte.442 Entscheidungen auf Grundlage dieser Norm können zu Überschneidungen mit 3782 dem Völkerrecht führen. In Betracht kommen etwa die Entscheidungen des UN-Sicherheitsrates nach Kapitel VII der UN-Charta. Daraus ergeben sich möglicherweise – wenn auch eher mittelbar – Überprüfungsmöglichkeiten vor dem Internationalen Gerichtshof (IGH) bzw. dem EGMR. 443 Die Rechtsschutzmöglichkeiten nach EUV und AEUV dürfen jedenfalls nicht eingeschränkt werden. 444 Ob Art. 75 AEUV oder Art. 215 AEUV anwendbar sind, richtet sich nach dem 3783 Schwerpunkt der Sanktionsregelung. Sofern die Sanktionsregelung über den Kapital- und Zahlungsverkehr hinausgeht und (auch) außenpolitische Züge aufweist, ist Art. 215 AEUV heranzuziehen.445 2.

Rahmensetzung (Art. 75 Abs. 1 AEUV)

3784 Art. 75 Abs. 1 AEUV schreibt einen zu erlassenden allgemeinen Verwaltungsrahmen vor, innerhalb dessen sich die Entscheidungen nach Art. 75 Abs. 2 AEUV bewegen müssen. a)

Terrorismusverhütung und -bekämpfung

3785 Die Sanktionsmaßnahmen müssen sich gegen den (internationalen) Terrorismus richten. D.h., sie müssen der Verhütung oder Abwehr der schweren Kriminalität mit grenzüberschreitender Dimension dienen (vgl. Art. 83 Abs. 1 f. AEUV), die darauf ausgerichtet ist, durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt gegen den Staat, seine Einrichtungen oder seine Bevölkerung, denselben oder Bestandteile desselben zu einem Handeln, Dulden oder Unterlassen zu zwingen. 446 b)

Sanktionen

3786 Art. 75 Abs. 1 AEUV nennt – nicht abschließend447 – das Einfrieren von Geldern, finanziellen Vermögenswerten oder wirtschaftlichen Erträgen. Die hier angesprochenen Vermögenswerte sind sehr weit zu verstehen und erfassen neben Bargeld,

441 442 443 444 445 446

447

Über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands hinsichtlich des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts. Auch zum Vorgenannten Hoppe, in: Lenz/Borchardt, Art. 75 AEUV Rn. 1. Auch zum Vorgenannten Röben, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 75 AEUV Rn. 6 ff. EuGH, Rs. C-402 u. 415/05 P, Slg. 2008, I-6351 – Kadi und Al Barakaat; näher Frenz, Europarecht 6, Rn. 2831. Müller-Ibold, in: Lenz/Borchardt, Art. 215 AEUV Rn. 13. In diesem Sinne auch Röben, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 75 AEUV Rn. 27. Konkret zum Terrorismusbegriff Art. 1 Abs. 1 Rahmenbeschl. (2002/475/JI) des Rates vom 13.6.2002 zur Terrorismusbekämpfung, ABl. L 164, S. 3, zuletzt geändert durch Rahmenbeschl. 2008/919/JI des Rates vom 28.11.2008, ABl. L 330, S. 21. Röben, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 75 AEUV Rn. 22; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 75 AEUV Rn. 3.

§ 4 Rechtfertigung von Beschränkungen

1185

Schecks, elektronischem Geld, Guthaben auf Konten, Wertpapieren etc.448 auch Edelmetalle und -steine sowie Kunstgegenstände und Antiquitäten. Zudem kommt das Eigentum an Marken, Geschmacks- und Gebrauchsmuster, Patenten etc. in Betracht. Einfrieren meint in diesem Zusammenhang, dass der Zugriff auf die Werte 3787 selbst bzw. die Rechte an ihnen den Betroffenen nicht möglich ist, so dass diese nicht das Volumen oder den Wert dieser Gegenstände und Rechte ändern können und sie auch in sonstiger Hinsicht nicht als Vermögensgegenstände eingesetzt werden können. 449 c)

Adressaten

Anders als noch die Vorgängerbestimmung des Art. 60 EGV in der Fassung von 3788 Nizza richtet sich diese Bestimmung nicht gegen Drittstaaten, sondern ausdrücklich gegen natürliche und juristische Personen sowie sonstige Gruppierungen und nichtstaatliche Einheiten. Sie trägt damit den Entwicklungen der vergangenen Jahre Rechnung,450 wonach Terrorismus immer seltener von Staaten, sondern vielmehr von Gruppierungen und Netzwerken organisiert und praktiziert wird. Aufgrund der Ausrichtung auf diese Personen und Gruppen enthält die Norm nun auch einen ausdrücklichen Vorbehalt für die Nennung einschlägiger Rechtsschutzmaßnahmen in den auf diese Norm gestützten Rechtsakten (Art. 75 Abs. 3 AEUV).451 Zum Teil wird vertreten, dass aufgrund der Umformulierung der Bestimmung 3789 in Art. 60 EGV in der Fassung von Nizza Maßnahmen gegen Drittstaaten nicht von Art. 75 AEUV erfasst sein sollen. 452 Der Wortlaut gebietet eine solche enge Auslegung nicht. Denn Staaten sind als juristische Personen ebenfalls von der Norm erfasst.453 Zudem sollte die Umformulierung den neuen Gegebenheiten Rechnung tragen und nicht den Handlungsspielraum der EU einschränken. Freilich werden Maßnahmen gegen Drittstaaten aufgrund ihrer außenpolitischen Wirkung eher der GASP und somit dem Anwendungsbereich von Art. 215 AEUV zuzuordnen sein. d)

Rahmensetzung

Liegen die Voraussetzungen vor, können das Europäische Parlament und der Rat 3790 im Wege des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens454 Verordnungen im Sinne von Art. 288 Abs. 4 AEUV erlassen, durch die sie den Rahmen für die Verwaltungsmaßnahme der angesprochenen Sanktionen festlegen. 448 449 450 451 452 453 454

Röben, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 75 AEUV Rn. 23. Vgl. Röben, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 75 AEUV Rn. 24. Vgl. Röben, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 75 AEUV Rn. 4. S. dazu auch den parallel gelagerten Art. 215 Abs. 3 AEUV für Maßnahmen auf Grundlage von GASP-Beschlüssen. Röben, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 75 AEUV Rn. 26, s. aber Rn. 38: Beschlüsse gegen Mitgliedstaaten gerichtet; a.A. Hoppe, in: Lenz/Borchardt, Art. 75 AEUV Rn. 2. So auch Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 75 AEUV Rn. 3. Ausführlich Frenz, Europarecht 6, Rn. 1820 ff.

1186

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Die im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren erlassenen Rahmenverordnungen müssen „notwendig“, d.h. verhältnismäßig sein. Eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung anhand der Merkmale der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist angesichts des politischen Charakters der Entscheidung und des insoweit notwendig bestehenden Beurteilungsspielraums jedoch nicht möglich.455 Angesichts der sich hieraus ergebenden möglichen Grundrechtseingriffe müs3792 sen die Rahmenverordnungen hohen Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot gerecht werden.456 Die Erklärung (Nr. 25) zum EUV/AEUV 457 verlangt, dass sowohl bei der Rahmensetzung als auch bei den konkreten Maßnahmen „klare und eindeutige Kriterien“ angelegt werden. 3791

3.

Konkrete Maßnahmen (Art. 75 Abs. 2 AEUV)

3793 Die vom Rat erlassenen Maßnahmen sehen keine konkrete Rechtsform vor (vgl. Art. 75 Abs. 2 AEUV). Gleichwohl wird vertreten, dass es sich hierbei um rechtsverbindliche Akte und somit um Verordnungen oder Beschlüsse handeln muss.458 Empfehlungen, Stellungnahmen und Richtlinien sind aber ebenso wenig ausgeschlossen, da die Norm keine rechtsverbindlichen Akte verlangt. Welcher Handlungsform sich der Rat bedient, hat er auf Grundlage des Verhältnismäßigkeitsgebotes zu entscheiden (Art. 296 Abs. 1 AEUV). 4.

Regelungskompetenz

3794 Im Gegensatz zu Art. 60 Abs. 2 EGV in der Fassung von Nizza ist den Mitgliedstaaten nicht mehr möglich, selbst Maßnahmen zu erlassen, die den Kapital- und Zahlungsverkehr mit einzelnen Drittstaaten betreffen. Im Zuge der Unionalisierung dieses Rechtsbereiches beschließen die Mitgliedstaaten über solche Maßnahmen grundsätzlich nur noch im Rat. Das Vereinigte Königreich ist nach Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 Protokoll Nr. 21 zum 3795 EUV/AEUV459 nicht an Art. 75 AEUV gebunden. Gleichwohl will es sich an den Vorschlägen im Rahmen dieses Artikels beteiligen. 460 Irland hingegen muss sich nach Art. 9 desselben Protokolls nach Art. 75 AEUV richten. Es handelt sich vorliegend nicht um Maßnahmen der GASP, sondern des 3796 Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts (RFSR). Insoweit kann die Union auch Gesetzgebungsakte erlassen.461 Sofern die Union auf Grundlage eines 455 456 457 458 459 460 461

Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 75 AEUV Rn. 3. Röben, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 75 AEUV Rn. 28, 46. Zu den Art. 75 und 215 AEUV. Röben, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 75 AEUV Rn. 37. Über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands hinsichtlich des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts. Erklärung (Nr. 65) zum EUV/AEUV des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland zu Art. 75 AEUV. Vgl. im Gegensatz hierzu Art. 31 Abs. 1 S. 2 EUV, wonach Gesetzgebungsakte im Rahmen der GASP ausgeschlossen sind.

§ 4 Rechtfertigung von Beschränkungen

1187

GASP-Beschlusses tätig wird, ist nicht Art. 75 AEUV einschlägig, sondern Art. 215 AEUV.462 5.

Rechtsschutz (Art. 75 Abs. 3 AEUV)

Nach Art. 75 Abs. 3 AEUV müssen sowohl die (Rahmen-)Verordnungen nach 3797 Art. 75 Abs. 1 AEUV als auch die Maßnahmen nach Art. 75 Abs. 2 AEUV auf den vorgesehenen Rechtsschutz hinweisen, der sich im Einzelfall ergibt. Natürlichen und juristischen Personen steht nach Art. 263 Abs. 4 AEUV die 3798 Möglichkeit zu, vor dem EuGH (Art. 275 Abs. 2 AEUV) Nichtigkeitsklage zu erheben. Da nicht mehr die Mitgliedstaaten, sondern die EU tätig wird, ist sie auch nach Art. 340 Abs. 2 AEUV schadensersatzpflichtig. 463 6.

Rahmen-Verordnungen

Der Rat hat auf Grundlage von Art. 60 EGV in der Fassung von Amsterdam (nun 3799 Art. 75 AEUV) die VO (EG) Nr. 881/2002464 und die VO (EG) Nr. 2580/2001465 erlassen. Während die letztgenannte Verordnung sich auf sonstige terroristische Gruppierungen bezieht, erfasst die erstgenannte Verordnung vor allem Maßnahmen gegen das Al-Qaida-Netzwerk und die Taliban. Diese Verordnungen präzisieren im Rahmen ihrer Anwendungsbereiche die 3800 Begriffe „Gelder“, „Einfrieren“ etc. (Art. 1). Sofern Personen oder Gruppen in den Verordnungen aufgeführt werden, sind grundsätzlich ihre Vermögenswerte einzufrieren und ist es untersagt, ihnen sonstige Gelder und Vermögenswerte zur Verfügung zu stellen (Art. 2). Auch die Umgehung solcher Maßnahmen oder die Beihilfe zur solchen ist verboten (Art. 3 VO (EG) Nr. 2580/2001 bzw. Art. 3 f. VO (EG) Nr. 881/2002). Finanzdienstleister etc. haben den zuständigen mitgliedstaatlichen Stellen Mitteilung über entsprechende Finanzen und Geschäfte zu machen (Art. 4 VO (EG) Nr. 2580/2001 bzw. Art. 5 VO (EG) Nr. 881/2002). Während die Kommission die Liste der betroffenen Terrorverdächtigen der VO (EG) Nr. 881/2002 unter Zusammenarbeit mit einem Ausschuss von Vertretern der Mitgliedstaaten ändern kann (s. Art. 7 Abs. 1 lit. a), Art. 7b Abs. 2 VO (EG) Nr.

462 463 464

465

Röben, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 75 AEUV Rn. 20. Röben, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 75 AEUV Rn. 47. Des Rates vom 27.5.2002 über die Anwendung bestimmter spezifischer restriktiver Maßnahmen gegen bestimmte Personen und Organisationen, die mit Osama bin Laden, dem Al-Qaida-Netzwerk und den Taliban in Verbindung stehen, und zur Aufhebung der VO (EG) Nr. 467/2001 des Rates über das Verbot der Ausfuhr bestimmter Waren und Dienstleistungen nach Afghanistan, über die Ausweitung des Flugverbotes und des Einfrierens von Geldern und anderen Finanzmitteln betreffend die Taliban von Afghanistan, vielfach geändert, zuletzt durch VO (EU) Nr. 260/2011 der Kommission vom 16.3.2011 zur 146. Änderung der VO (EG) Nr. 881/2002, ABl. L 70, S. 33. VO (EG) Nr. 2580/2001 des Rates vom 27.12.2001 über spezifische, gegen bestimmte Personen und Organisationen gerichtete restriktive Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus, ABl. L 344, S. 70.

1188

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

881/2002 i.V.m. Art. 5, 10 VO (EU) Nr. 182/2011466), ist der Rat für die Änderung der Liste nach Art. 2 VO (EG) Nr. 2580/2001 zuständig (Art. 2 Abs. 3 der VO). IV.

Art. 143 f. AEUV (Devisenkontrollen)

3801 Die Schutzmaßnahmen der Art. 143 f. AEUV sind auf die Grundfreiheit der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit anzuwenden. 467 1.

Anwendungsbereich

3802 Der Anwendungsbereich der beiden Normen zur Devisenkontrolle beschränkt sich auf diejenigen Teilbereiche des Kapital- und des Zahlungsverkehrs, die unionsrechtlich liberalisiert wurden. Insoweit greifen sie unter anderem nicht im Bereich des zulässigerweise beschränkten Verkehrs mit Drittstaaten.468 Sind die Transaktionsbestimmungen noch nicht vollständig liberalisiert, können die Mitgliedstaaten ohnehin Schutzregelungen ergreifen. Umgekehrt führt der Eintritt in die dritte Stufe der Wirtschafts- und Währungsunion, also die Einführung des Euro, zum Verlust der Währungshoheit und somit auch der Berechtigung, Schutzregelungen zu erlassen.469 Der Anwendungsbereich dieser Bestimmungen liegt somit bei denjenigen 3803 Mitgliedstaaten, die den Euro noch nicht eingeführt haben. 470 Von den 27 Mitgliedstaaten haben bereits 17 den Euro eingeführt. Von den verbleibenden zehn Mitgliedstaaten haben das Vereinigte Königreich und Dänemark in Protokollen471 von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, nicht den Euro einzuführen.472 Bei den verbleibenden acht Mitgliedstaaten stellt sich gegebenenfalls die Frage, ob sie insoweit unionsrechtlich liberalisiert sind oder ob sie in Er466

467

468 469 470 471

472

Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.2.2011 zur Festlegung der allgemeinen Regeln und Grundsätze, nach denen die Mitgliedstaaten die Wahrnehmung der Durchführungsbefugnisse durch die Kommission kontrollieren, ABl. L 55, S. 13. Die Verweise auf Art. 5 und 7 Beschluss des Rates vom 28.6.1999 zur Festlegung der Modalitäten für die Ausübung der der Kommission übertragenen Durchführungsbefugnisse, ABl. L 184, S. 23 gelten gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. c) und e) VO (EU) Nr. 182/2011 im obengenannten Sinne. Glaesner, in: Schwarze, Art. 56 EGV Rn. 26; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 34; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 63 AEUV Rn. 2, der zwar „Art. 119, 120 AEUV“ nennt, aber ausweislich der Fundstelle Art. 119 f. EGV und somit 143 f. AEUV meint, beschränkt den Anwendungsbereich auf die Zahlungsverkehrsfreiheit. Auch zum Vorgenannten Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 34. S. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 34. Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 143 AEUV Rn. 1. Nr. 1 Protokoll (Nr. 15) zum EUV/AEUV über einige Bestimmungen betreffend das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland bzw. Nr. 1 Protokoll (Nr. 16) zum EUV/AEUV über einige Bestimmungen betreffend Dänemark. Schweden erfüllt die Kriterien zur Einführung des Euro lediglich formal nicht.

§ 4 Rechtfertigung von Beschränkungen

1189

mangelung dessen schon nicht auf diese Normen zurückgreifen müssen, um Schutzmaßnahmen zu ergreifen. 2.

Vorgehen

Art. 143 Abs. 1 S. 1 AEUV setzt den Eintritt von Schwierigkeiten oder eine ernstliche Bedrohung für die Zahlungsbilanz eines Mitgliedstaates voraus. Entscheidend ist hierbei nicht die Situation des Mitgliedstaats, sondern, dass „das Funktionieren des Binnenmarktes oder die Verwirklichung der gemeinsamen Handelspolitik“ gefährdet wird. Auch insoweit handelt es sich um eine originär im Unionsinteresse stehende Norm.473 Das dreistufige Verfahren setzt zunächst eine Überprüfung der getroffenen und noch möglichen Maßnahmen seitens des Mitgliedstaates durch die Kommission voraus, die gegebenenfalls entsprechende Empfehlungen im Sinne von Art. 288 Abs. 5 AEUV erlässt (Art. 143 Abs. 1 AEUV). Greifen diese Maßnahmen nicht bzw. verbessert sich die Situation nicht, empfiehlt die Kommission dem Rat nach Anhörung des Wirtschafts- und Finanzausschusses (s. Art. 134 AEUV) die Vornahme eines so genannten gegenseitigen Beistands (Art. 143 Abs. 2 AEUV). Sofern auch diese Maßnahmen nicht greifen oder vom Rat verworfen werden, kann die Kommission den betroffenen Mitgliedstaat ermächtigen, selbst Schutzmaßnahmen unter Einhaltung ihrer Vorgaben zu erlassen (Art. 143 Abs. 3 UAbs. 1 AEUV), wobei der Rat diese Vorgaben ändern kann (UAbs. 2). Art. 143 und 144 AEUV stehen in einem Stufenverhältnis zueinander: Nur sofern „eine plötzliche Zahlungsbilanzkrise“ vorliegt und der Rat nicht mehr rechtzeitig einen Beschluss nach Art. 143 Abs. 2 AEUV fassen kann, ist der betroffene Mitgliedstaat befugt, von seinen Verpflichtungen aus den Verträgen abzuweichen. Hierbei muss der Mitgliedstaat besonders hohen Ansprüchen an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gerecht werden, was der Bedeutung dieser Befugnis als ultima ratio gerecht wird.474 Angesichts der den Nicht-Euro-Mitgliedstaaten nach der VO (EG) Nr. 332/2002475 eingeräumten Möglichkeiten zur kurzfristigen Geldbeschaffung dürften die Voraussetzungen des Art. 144 AEUV aber kaum vorliegen.476 V.

3804

3805

3806

3807

Art. 346 AEUV

Auch im Zusammenhang mit diesen Grundfreiheiten sind die Schutzmaßnahmen 3808 des Art. 346 AEUV zu berücksichtigen. 477 473 474 475

476 477

Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 143 AEUV Rn. 3. S. Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 144 AEUV Rn. 1 sowie auch Art. 143 Rn. 4. VO (EG) Nr. 332/2002 des Rates vom 18.2.2002 zur Einführung einer Fazilität des mittelfristigen finanziellen Beistands zur Stützung der Zahlungsbilanzen der Mitgliedstaaten, ABl. L 53, S. 1, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 431/2009 des Rates vom 18.5.2009, ABl. L 128, S. 1. Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 144 AEUV Rn. 2. Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Vorb. Art. 63-66 AEUV Rn. 6. S. dazu o. Rn. 2593 f.

1190

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

B.

Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe

I.

Ansatz des EuGH in den Goldene Aktien-Entscheidungen

3809 Für die anderen Grundfreiheiten hat der EuGH über die explizit benannten Rechtfertigungsgründe hinaus auch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe anerkannt. 478 Dementsprechend hat das Gericht verschiedentlich auch Beschränkungen der Kapitalverkehrsfreiheit aus „im Allgemeininteresse liegenden Gründen“ 479 für zulässig erachtet. In Vertragsverletzungsverfahren gegen Portugal, Frankreich und Belgien sowie Spanien und das Vereinigte Königreich im Zusammenhang mit so genannten Goldenen Aktien hat der EuGH im Rahmen von Art. 63 Abs. 1 AEUV ausdrücklich einen Zweiklang von geschriebenen und ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen anerkannt: „Der freie Kapitalverkehr kann als tragender Grundsatz des Vertrages nur dann 3810 durch eine nationale Regelung beschränkt werden, wenn diese aus den in Art. 73 d Abs. 1 EG (heute Art. 65 Abs. 1 AEUV) genannten Gründen oder durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist, die für alle im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaates tätigen Personen oder Unternehmen gelten.“480 Eine Begründung für dieses Nebeneinander bzw. eine dogmatische Herleitung 3811 der Rechtfertigung durch zwingende Allgemeininteressen hat der EuGH bislang nicht gegeben. Ein Vergleich mit der Rechtsprechung zur Warenverkehrsfreiheit zeigt, dass der EuGH offensichtlich die Grundsätze aus der Cassis-Entscheidung481 auf die Kapitalverkehrsfreiheit übertragen hat. Im genannten Urteil hat das Gericht über den Katalog der geschriebenen Rechtfertigungsgründe des Art. 36 AEUV hinaus im allgemeinen Interesse liegende Ziele wie die Erfordernisse einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, den Schutz der öffentlichen Gesundheit, die Lauterkeit des Handelsverkehrs und den Verbraucherschutz als ungeschriebene zulässige Gründe für Beschränkungen des freien Warenverkehrs anerkannt.482

478 479 480

481 482

Im Überblick o. Rn. 535 ff. EuGH, Rs. C-148/91, Slg. 1993, I-487 (Rn. 9 f.) – Veronica; Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 40) – Konle; Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 (Rn. 33) – Reisch. EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 49) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal); Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 45) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich); Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 45) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien); Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 68) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien); Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-4641 (Rn. 49) – Goldene Aktien V (Kommission/Vereinigtes Königreich); s. jüngst Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 83) – Kommission/Portugal III. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 ff. – Cassis. Ausführlich dazu o. in Rn. 1156 ff. EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Rn. 8, 14) – Cassis. Diese Aufzählung ist nicht abschließend. Der EuGH hat sie später ergänzt, beispielsweise um Gründe des Umweltschutzes (Rs. 302/86, Slg. 1988, 4607 (Rn. 9) – Dänische Pfandflaschen) oder kulturelle Zwecke (Rs. 60 u. 61/84, Slg. 1985, 2605 (Rn. 23) – Cinéthèque). Näher o. Rn. 431 ff., Rn. 1156 ff.

§ 4 Rechtfertigung von Beschränkungen

II.

1191

Übereinstimmung mit der Literatur

In der überwiegenden Literatur wird eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf 3812 die Kapitalverkehrsfreiheit befürwortet, da die Parallelität der Grundfreiheiten eine einheitliche Betrachtung auch in Bezug auf deren Schranken nahe lege.483 Die dogmatische Einordnung der Gründe des Allgemeininteresses ist allerdings noch nicht einheitlich. Überwiegend werden sie als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe gewertet, 484 teilweise als ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzung.485 Abweichend davon werden sie auch als negative Tatbestandsmerkmale charakterisiert.486 Gegen eine Prüfung der Gründe des Allgemeininteresses auf der Ebene des 3813 Schutzbereichs spricht jedoch, dass im Anschluss daran eine Kontrolle am Maßstab der Verhältnismäßigkeit erfolgt. Ist der Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit gar nicht eröffnet, weil Gründe des Allgemeininteresses vorliegen, kann eine solche Abwägung widerstreitender Rechtspositionen nicht stattfinden, 487 wie sie der EuGH gerade im Bereich der Kapitalverkehrsfreiheit zu Recht ausführlich vornimmt.488 Deshalb sind die Gründe des Allgemeininteresses namentlich für diese Grundfreiheit mit dem EuGH als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe einzuordnen.489 III.

Bedenken

Gegen eine Übertragung der Cassis-Rechtsprechung wird jedoch eingewandt, dass 3814 sie zum einen gegen das System der Rechtfertigungsgründe in Art. 64 bzw. 65490, 66 und 75 AEUV verstoße.491 Zum anderen bestehe für eine solche Übertragung auch kein Bedürfnis. Die Rechtfertigungsnorm des Art. 65 Abs. 1 lit. b) AEUV sei hinreichend offen formuliert, 492 auch könnten bestimmte Eingriffssituationen unter 483 484 485 486 487 488

489 490 491 492

Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 177; s. auch Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn. 61 ff. Etwa Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, Art. 63 AEUV Rn. 63; Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 56 EG Rn. 12. Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs, 1998, S. 74 f. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 177, 189. Jarass, EuR 2000, 705 (719). EuGH, Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 49 ff.) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich); Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 48 ff.) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien); Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 73 ff.) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien); zusammenfassend dazu u. Rn. 3874 ff. Allgemein o. Rn. 432 ff., Rn. 539 ff. S. dazu o. Rn. 3690 ff. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 170. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 170 verweist hier auf die offene Formulierung des Art. 65 Abs. 1 lit. b) AEUV: „ ... die unerlässlichen Maßnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften, insbesondere auf dem Gebiet des Steuerrechts ... zu verhindern, ... .“

1192

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

dem Tatbestand „Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung“ dogmatisch klar erfasst werden. 493 Das vom EuGH und der überwiegenden Literaturmeinung vertretene Nebenei3815 nander geschriebener und ungeschriebener Rechtfertigungsgründen erscheint bei immanenter Betrachtung der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit problematisch. Zum einen stellt es einen gewissen Gegensatz dar, bei der Anwendung der geschriebenen Rechtfertigungsgründe den Grundsatz der engen Auslegung zu betonen und gleichzeitig mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der „zwingenden Gründe des Allgemeinwohls“ einen weiter Auslegung zugänglichen Rechtfertigungstopos einzuführen.494 Zum anderen wird dieser Rechtfertigungsgrund nicht aus der beschränkten 3816 Grundfreiheit selbst hergeleitet, sondern wurde von der Warenverkehrsfreiheit auf die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit übertragen. Für die Warenverkehrsfreiheit wurde diese Schranke im Hinblick auf die Weite des Schutzbereichs und der eng ausgelegten Rechtfertigungsgründe entwickelt. 495 Die Ausgangslage bei der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit ist damit nicht identisch. Der in Art. 65 Abs. 1 lit. b) AEUV enthaltene Katalog der Rechtfertigungsgründe ist offener gestaltet und erlaubt einschränkende Maßnahmen im Ansatz bei jedem Verstoß gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften.496 Schließlich bietet der Tatbestand der Gründe der öffentlichen Ordnung, der auch in Art. 36 AEUV als Schranke der Warenverkehrsfreiheit enthalten ist, eine geschriebene dogmatische Grundlage zur Rechtfertigung von Einschränkungen, die eine Berücksichtigung von Allgemeinwohlbelangen ermöglicht. Der EuGH fordert insoweit eine „hinreichend schwere Gefährdung eines gesellschaftlichen Grundinteresses“.497 Der Aspekt der öffentlichen Sicherheit wird vom EuGH etwa auf die Sicherheit der Energieversorgung im Erdölbereich erstreckt. 498 Insgesamt stellt sich deshalb die Frage, ob ein Rückgriff auf den Topos der „zwingenden Gründe des Allgemeinwohls“ hier nicht entbehrlich ist.

493 494

495 496 497 498

Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 170; Eckhoff, in: Bleckmann, Europarecht, Rn. 1721. Zur Vermeidung dieses Widerspruchs wird diese Schranke von Teilen der Literatur dogmatisch nicht als Rechtfertigungsgrund, sondern als Tatbestandsbegrenzung bewertet, vgl. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 177, 189 (negatives Tatbestandsmerkmal); Honrath, Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs, 1998, S. 75 (Schutzbereichsbegrenzung). Näher o. Rn. 539 ff. Wenn auch mit Einschränkungen insbesondere wegen der erforderlichen Unerlässlichkeit, s.o. Rn. 3750 ff., Rn. 3817 ff. Vgl. EuGH, Rs. C-54/99, Slg. 2000, I-1335 (Rn. 17) – Église de scientologie unter Hinweis auf Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 (Rn. 26/28) – Rutili; näher o. Rn. 3761. EuGH, Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 47) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich).

§ 4 Rechtfertigung von Beschränkungen

IV.

1193

Strukturgleichheit mit den anderen Grundfreiheiten

Auch im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit bestehen in Art. 36 AEUV verschie- 3817 dene Rechtfertigungsgründe einschließlich der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, ohne dass daran die Entwicklung ungeschriebener Rechtfertigungsgründe scheiterte.499 Tiefer gehend besteht eine weitgehende strukturelle Parallelität der Grundfreiheiten trotz Unterschieden im Einzelnen, die zumeist auf die Besonderheiten der jeweils geregelten Materie zurückzuführen sind. So ist auch der weite Rechtfertigungstatbestand des Art. 65 Abs. 1 lit. b) AEUV spezifisch auf die Bedürfnisse im Rahmen der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit zugeschnitten. Gerade Geldtransfers können dazu dienen, nationale Rechtsvorschriften insbesondere zur Steuerzahlung zu umgehen. Diese weit angelegte Konzeption der geschriebenen Rechtfertigungsgründe muss aber nicht notwendig alle Fallkonstellationen einschließen. Das gilt insbesondere angesichts der Verschiedenartigkeit der umfassten Vorgänge vom Geldtransfer über die Emission von Wertpapieren, den Erwerb von Unternehmensanteilen bis hin zur Immobilienanlage. 500 Hier können auch Allgemeinbelange infrage stehen, die keine spezifische Verbindung zum Kapitalverkehr aufweisen, so raumplanerische Gründe und Umweltschutzgesichtspunkte beim Grundstückserwerb.501 Solche eher unspezifischen Gründe werden bei den anderen Grundfreiheiten 3818 unter die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe gefasst, da sie jedenfalls in dieser Deutlichkeit nicht aus den explizit benannten Rechtfertigungsgründen hervorgehen. Deren erweiternde Auslegung wird gerade abgelehnt. 502 Daher bedarf es der Erweiterung um ungeschriebene Rechtfertigungsgründe. Offene Diskriminierungen können über sie aber auch hier nicht gerechtfertigt werden. Dieses abgestufte System entspricht generell dem Charakter der weit gefassten 3819 Grundfreiheiten mit ihren unterschiedlichen, nur schwer überschaubaren Konstellationen, zu denen auch die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit mit ihren vielfältigen Erscheinungsformen gehören. Korrespondierend dazu gibt es eine Vielzahl von unterschiedlichen Situationen, in denen sich die Mitgliedstaaten zu einschränkenden nationalen Regeln gezwungen sehen. Dies ermöglichen die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe auch im Rahmen der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit. Soweit Art. 65 AEUV bereits eine breite Grundlage bietet, können solche Maßnahmen allerdings darauf gestützt werden und auch Diskriminierungen legitimieren, soweit diese nicht willkürlich sind. 503

499 500 501 502 503

S.o. Rn. 1064 ff., 1156 ff. Ohler, EuZW 2002, 249 (253) bezogen auf die Prüfung eines Genehmigungserfordernisses. S. EuGH, Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 (Rn. 34) – Reisch. S.o. zu Art. 36 AEUV o. Rn. 1075. S.o. Rn. 3769 ff.

1194

V.

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Einzelne ungeschriebene Rechtfertigungsgründe

3820 Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung zur Kapitalverkehrsfreiheit bereits verschiedene ungeschriebene Rechtfertigungsgründe anerkannt. 1.

Raumplanerische Ziele

3821 Auf den Rechtfertigungsgrund der raumplanerischen Ziele stützte er sich bei der Überprüfung des Tiroler Grundverkehrsgesetzes, das den Erwerb von Baugrundstücken von einer vorherigen Genehmigung abhängig machte, um das schleichende Entstehen von Ferienhaussiedlungen zu verhindern. 504 Ein solches Genehmigungserfordernis kann als Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit „aus im Allgemeininteresse liegenden raumplanerischen Zielen wie der Erhaltung einer dauerhaft ansässigen Bevölkerung und einer in einigen Gebieten vom Tourismus unabhängigen Wirtschaftstätigkeit“ erforderlich sein. 505 Der EuGH hat diesen Rechtfertigungsgrund eingeführt, ohne auf das Nebeneinander von geschriebenen und ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen im Rahmen des Art. 63 AEUV näher einzugehen. Darüber hinaus hat er auch nicht näher dargelegt, inwieweit raumplanerische Ziele zwingende Gründe des Allgemeinwohls darstellen, die zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Kapitalverkehrsfreiheit herangezogen werden können. Beim Immobilienverkauf kann ein Mitgliedstaat Beschränkungen der Kapital3822 verkehrsfreiheit mit raumplanerischen Zielen rechtfertigen. 506 Hierzu zählen die „Erhaltung einer dauerhaft ansässigen Bevölkerung“ sowie die Erhaltung von Gebieten, deren Wirtschaftstätigkeit vom Tourismus unabhängig ist. 507 Beschränkungen, welche dazu dienen sollen, die Deckung des Wohnbedarfs für Einheimische zu sichern, werden vom EuGH inzwischen508 als gerechtfertigt angesehen. 509 2.

Landwirtschaft

3823 Im Zusammenhang mit der Landwirtschaft nennt der EuGH gleich drei zwingende Gründe des Allgemeininteresses: die Erhaltung der landwirtschaftlichen Bevölkerung, die Wahrung einer die Entwicklung lebensfähiger Betriebe und die harmonische Pflege des Raumes und der Landschaft ermöglichenden Aufteilung des Grundeigentums sowie die Förderung einer vernünftigen Nutzung der verfügbaren 504 505 506

507 508

509

S.o. Rn. 3718 ff. EuGH, Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 40) – Konle; bestätigt durch Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 (Rn. 34) – Reisch. EuGH, Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 40) – Konle; Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 224; v. Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 12. EuGH, Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099 (Rn. 40) – Konle. In der Entscheidung EuGH, Rs. C-35/08, Slg. 2009, I-9807 (Rn. 31) – Fernandez hat sich der EuGH nicht festgelegt; a.A. Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 224. EuGH, Rs. C-567/07, Slg. 2009, I-9021 (Rn. 30) – Woningstichting Sint Servatius.

§ 4 Rechtfertigung von Beschränkungen

1195

Flächen unter Bekämpfung des Drucks auf den Grundstücksmarkt und unter Vorbeugung gegen natürliche Gefahren. 510 Entsprechend den beiden letztgenannten Aspekten sollen die landwirtschaftli- 3824 chen Betriebseinheiten einerseits nicht zu gering ausfallen, so dass sich ihr Betrieb auch zukünftig noch rentiert. In diesem Sinne ist auch der Erhalt der landwirtschaftlichen Bevölkerung zu verstehen, bei deren Fehlen die Landwirtschaft schlicht nicht mehr möglich ist. Andererseits muss die Betriebsgröße dieser landwirtschaftlichen Einheiten in Relation zur landwirtschaftlichen Beanspruchung stehen, die von ihnen ausgeht. Aus Allgemeinwohlinteressen sind daher Maßnahmen zulässig, welche sowohl die Größe der Landwirtschaftsbetriebe als auch deren Umfeld in den Blick nehmen, um auch dauerhaft Landwirtschaft betreiben zu können. So wird auch entsprechend dem Ziel der Gemeinsamen Agrarpolitik nach Art. 39 Abs. 1 lit. d) AEUV Versorgungssicherheit gewährleistet, die in einem nachhaltigen Sinn zu verstehen ist.511 Die „Weiterführung land- und forstwirtschaftlicher Betriebe“ sowie die „Auf- 3825 rechterhaltung der Arbeitsplätze in diesen Betrieben im Erbfall“ hat der EuGH nur „in bestimmten Situationen und unter bestimmten Bedingungen“ als Rechtfertigungsgründe aufgefasst.512 3.

Umweltschutz

Auch der Umweltschutz steht im Zusammenhang mit Beschränkungen des Grund- 3826 stückserwerbs. Im Anschluss an die Entscheidung Konle musste der EuGH sich mit der Rechtmäßigkeit von Vorschriften des Grundverkehrsgesetzes des österreichischen Landes Salzburg befassen, welche die Errichtung von Zweitwohnsitzen außerhalb der dafür vorgesehenen Gebiete durch eine Anzeige und Erklärung des Erwerbers sowie deren Bestätigung durch die zuständige Behörde erschweren wollten.513 Der EuGH verweist ausdrücklich auf die Rechtssache Konle und den dort herangezogenen Rechtfertigungsgrund der Raumplanung. Als Grundlage für solche Beschränkungen erkennt er auch andere Interessen an, wie solche des Umweltschutzes.514 Der Anwendungsbereich dieses ungeschriebenen Rechtfertigungsgrundes ist ebenfalls auf Immobilieninvestitionen beschränkt. 4.

Schutz der staatlichen Infrastruktur

Jenseits des Grundstückerwerbs liegt der ungeschriebene Rechtfertigungsgrund 3827 der Versorgungsgewährleistung im öffentlichen Dienstleistungsbereich. Ihn prüft der EuGH auf das Vorbringen der beklagten spanischen Regierung, wenn er ihn

510 511 512 513 514

EuGH, Rs. C-452/01, Slg. 2003, I-9743 (Rn. 38 f.) – Ospelt. Frenz, Europarecht 6, Rn. 2562 ff. EuGH, Rs. C-256/06, Slg. 2008, I-123 (Rn. 50) – Jäger; a.A. Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 224. S.o. Rn. 3718 ff. EuGH, Rs. C-515 u.a./99, Slg. 2002, I-2157 (Rn. 34) – Reisch.

1196

3828

3829

3830 3831

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

auch nicht bejaht.515 Diese Prüfung erfolgt vor der Untersuchung des Rechtfertigungsgrundes der öffentlichen Sicherheit in Form der Versorgungssicherheit in Krisenzeiten. Sofern es sich um Dienste von allgemeinem Interesse oder strategischer Bedeutung handelt, kann es aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, dass sich bei der Privatisierung solcher Dienste der Mitgliedstaat hieran seinen Einfluss sichert.516 Die Versorgungssicherheit ist auch weiter angelegt, da die Beständigkeit öffentlicher Dienstleistungen allgemein zum Ansatz gemacht wird und nicht nur in bestimmten Bereichen wie Erdöl, Telekommunikation und Elektrizität für Krisenzeiten. Allerdings spricht der EuGH zwei Gesellschaften den Charakter als Erbringer öffentlicher Dienstleistungen ab, um dann für die verbleibenden Bereiche den Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Sicherheit zu prüfen. Dies könnte auch darauf deuten, dass er das Vorbringen der spanischen Regierung gänzlich zurückweist und auf seinen angestammten Weg der Rechtfertigung aus Gründen der öffentlichen Sicherheit geht.517 Doch verneint der EuGH nicht die Existenz des ungeschriebenen Rechtfertigungsgrundes der Beständigkeit öffentlicher Dienstleistungen, sondern lehnt ihn aus sachlichen Gründen ab. Zudem besteht ein sachlicher Unterschied zum Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Sicherheit auch im Hinblick auf die anderen Grundfreiheiten. Die Beständigkeit weist auf die allgemeine Funktionsfähigkeit. Diese bildet in Gestalt des finanziellen Gleichgewichts der sozialen Sicherungssysteme etwa im Rahmen der Dienstleistungs- oder der Niederlassungsfreiheit einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund neben den expliziten des Schutzes der öffentlichen Gesundheit oder der öffentlichen Sicherheit.518 Die Energieversorgung im Krisenfall gehört ebenfalls zu den schützenswerten Allgemeininteressen. Der EuGH verweist auch hier auf die Nähebeziehung zur Rechtfertigung aus Gründen der öffentlichen Sicherheit. 519 Mitunter nennt der EuGH ein ganzes Bündel an (gleichberechtigten) Gründen des Allgemeininteresses, etwa „die Mindestversorgung mit Energie und für die Allgemeinheit wichtigen Gütern, die kontinuierliche Erbringung öffentlicher Dienstleistungen, die Sicherheit der Einrichtungen der staatlichen Grunddienstleistungen […] sowie [den Schutz vor] Krisenfälle[n] im Gesundheitswesen“.520 Dass er in dem Zusammenhang auch „den Schutz der öffentlichen Ordnung und der öf515 516

517

518

519 520

EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 70) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien). EuGH, Rs. C-282 u. 283/04, Slg. 2006, I-9141 (Rn. 38) – Kommission/Niederlande; Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 47) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal); Rs. C-463 u. 464/04, Slg. 2007, I-10419 (Rn. 41) – Federconsumatori. S. EuGH, Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 47) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich); Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 46) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien). EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931 (Rn. 41 ff. und 51) – Kohll auch unter Verweis auf das Urteil Campus Oil; Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509 (Rn. 67 ff.) – Müller-Fauré und van Riet; s. dazu auch Frenz, NVwZ 2003, 947 (948). EuGH, Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 46) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien). EuGH, Rs. C-326/07, Slg. 2009, I-2291 (Rn. 45) – Kommisison/Italien.

§ 4 Rechtfertigung von Beschränkungen

1197

fentlichen Sicherheit“ nennt, ist zwar aus seiner Perspektive konsequent, steht aber im Spannungsverhältnis zur ausdrücklichen Nennung dieser beiden Rechtfertigungsgründe521 in Art. 65 Abs. 1 lit. b) AEUV – zumal es sich auch insoweit um voneinander zu unterscheidende Rechtfertigungsgründe handelt.

5.

Kultur

Die Schaffung eines pluralistischen und nichtkommerziellen Hörfunk- und Fern- 3832 sehwesens zum Schutz der Meinungsfreiheit in diesem Bereich wurde vom EuGH als schützenswertes Algemeininteresse akzeptiert. 522 Die Förderung der Kultur kann sogar allgemein einen Rechtfertigungsgrund darstellen.523 6.

Ausbildung

Auch eine Rechtfertigung aus Gründen einer Ausbildung auf hohem Niveau hat 3833 der EuGH in Aussicht gestellt.524 7.

Steuer

Ebenso wie auch bei den anderen Grundfreiheiten, insbesondere der Niederlas- 3834 sungsfreiheit, spielen auch bei der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit steuerrechtliche Rechtfertigungen eine wichtige Rolle.525 Zu ihnen zählen vor allem die Kohärenz des Steuersystems 526 und eine wirksa- 3835 me Steueraufsicht527 bzw. steuerliche Kontrolle.528 Dabei reichen bloße verwaltungstechnische Nachteile der mitgliedstaatlichen Behörden noch nicht aus, um diese Rechtfertigungsgründe zu erfüllen.529 Ebenfalls erfasst ist die wirksame Bekämpfung der Steuerumgehung,530 wobei allgemeine Vermutungen nicht ausreichen, sondern die rein künstliche Gestaltung dargelegt werden muss. 531 521 522 523 524 525 526

527 528

529 530 531

Allgemein unterscheidet auch der Unionsgesetzgeber zwischen der öffentlichen Ordnung oder der öffentlichen Sicherheit. EuGH, Rs. C-148/91, Slg. 1993, I-487 (Rn. 9 f.) – Veronica. EuGH, Rs. C-386/04, Slg. 2006, I-8203 (Rn. 45) – Stauffer. EuGH, Rs. C-386/04, Slg. 2006, I-8203 (Rn. 45) – Stauffer. S. daher auch o. Rn. 2643 ff. EuGH, Rs. C-386/04, Slg. 2006, I-8203 (Rn. 32) – Stauffer; Rs. C-150/04, Slg. 2007, I-1163 (Rn. 70) – Kommission/Dänemark. Krit. dazu Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 187. EuGH, Rs. C-318/07, Slg. 2009, I-359 (Rn. 52) – Persche. EuGH, Rs. C-386/04, Slg. 2006, I-8203 (Rn. 32, 47) – Stauffer; Rs. C-150/04, Slg. 2007, I-1163 (Rn. 51) – Kommission/Dänemark; Rs. C-318/07, Slg. 2009, I-359 (Rn. 41) – Persche. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 192. EuGH, Rs. C-150/04, Slg. 2007, I-1163 (Rn. 51) – Kommission/Dänemark. Zum Letztgenannten EuGH, Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-7995 (Rn. 50) – Cadbury Schweppes; Rs. C-451/05, Slg. 2007, I-8251 (Rn. 91) – ELISA.

1198

3836

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Die Kohärenz des Steuersystems kann als Rechtfertigungsgrund nur dann herangezogen werden, sofern zwischen dem steuerlichen Vor- und dem Nachteil ein unmittelbarer Zusammenhang im Sinne eines Wechselspiels besteht. 532 Die Vorund Nachteile der Besteuerung müssen aus einer einzigen Steuerart folgen. 533 8.

Anleger- und Arbeitnehmerschutz?

3837 Der Schutz der Gläubiger534 und Anleger535 sowie die Lauterkeit des Kapital- und Zahlungsverkehrs536 bzw. des Bank-, Börsen- und Versicherungsgeschäfts537 werden in der Rechtswissenschaft als potenzielle Rechtfertigungsgründe aufgeführt. Wenn der EuGH im Zusammenhang mit der Niederlassungsfreiheit den Schutz 3838 der Verbraucher und der Lauterkeit des Handelsverkehrs als Rechtfertigungsgründe akzeptiert,538 ist kein Grund ersichtlich, weswegen die ebengenannten, parallel ausgerichteten Rechtfertigungsgründe nicht bei der Kapitalverkehrsfreiheit zum Zuge kommen sollten. Ob der Arbeitnehmerschutz ebenfalls als Allgemeininteresse in diesem Sinne in 3839 Betracht kommt, hat der EuGH in der VW-Entscheidung offengelassen.539 Angesichts der Parallelität von Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit ist aber davon auszugehen, dass auch insoweit Beschränkungen zu deren Schutz gerechtfertigt werden können. 9.

Kapitalmarkterhaltung?

3840 In der Rechtswissenschaft werden daneben noch Rechtfertigungsgründe genannt, die allgemein auf den Erhalt eines (funktionierenden) Kapitalmarktes abzielen: Unter anderem sollen die Stabilität des Geldwerts, 540 die Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte,541 die Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft 542 sowie allgemein die geldpolitische Steuerung543 und die Steuerung der Bankliquidität 544 als Rechtfertigungsgründe in Betracht kommen. Dabei sollen sich diejenigen Mitgliedstaaten, die in die dritte Stufe der Wirtschafts- und Währungsunion eingetreten sind 532 533 534 535

536 537 538 539 540 541

542 543 544

EuGH, Rs. C-150/04, Slg. 2007, I-1163 (Rn. 70) – Kommission/Dänemark. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 187 m.w.N. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 182. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 31 Rn. 29; Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 224; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 182. Pache, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, § 10 Rn. 224. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 182. S.o. Rn. 2633 ff. EuGH, Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-8995 (Rn. 74) – Kommission/Deutschland. V. Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 12. Kimms, Die Kapitalverkehrsfreiheit im Recht der europäischen Union, 1996, S. 185; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 182 a.E., von Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 12. V. Wilmowsky, in: Ehlers, § 12 Rn. 12. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 183. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 183.

§ 4 Rechtfertigung von Beschränkungen

1199

und den Euro eingeführt haben, nicht mehr auf Rechtfertigungsgründe berufen können, die währungspolitischer Natur sind. 545 Ihre währungspolitische Kompetenz und damit auch die Ausübung solcher Rechtfertigungsgründe haben sie an die EZB abgetreten. Der EuGH hat sich soweit ersichtlich nicht ausdrücklich zu derartigen Recht- 3841 fertigungsgründen geäußert. Angesichts der Vernetzung der Märkte und der bestehenden Abhängigkeiten zwischen den Nicht-Euro-Währungen stellt sich die Frauge, ob einzelne Mitgliedstaaten tatsächlich überhaupt die Möglichkeit haben, die hier aufgeführten Aspekte im Alleingang zu schützen. Manche Aspekte wie die Steuerung der Geldpolitik oder der Bankliquidität erscheinen außerdem zu konturarm, um auch Grenzen eines solchen Rechtfertigungsgrunds zu benennen. Insoweit bleiben Zweifel bei der Anwendbarkeit der eben genannten Rechtfertigungsgründe. 10.

Wirtschaftliche Gründe?

Rein wirtschaftliche Gründe reichen grundsätzlich nicht aus, um Beschränkungen 3842 der Kapital- oder der Zahlungsverkehrsfreiheit zu rechtfertigen.546 Hierzu zählen beispielsweise die Verfolgung bloßer wirtschaftspolitischer Ziele, die „Wahl eines strategischen Partners, einer Stärkung der Wettbewerbsstruktur des fraglichen Marktes sowie der Modernisierung und Steigerung der Leistungsfähigkeit der Produktionsmittel“.547 Solche Rechtfertigungsgründe sind ebenso wie diejenigen zur allgemeinen Kapitalmarkterhaltung zu weit und konturarm, um hieraus verlässliche Rückschlüsse für die Rechtfertigung von Beschränkungen zu ziehen. 11.

Ausblick

Gerade im Bereich der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit erfolgt eine eben- 3843 bürtige Nebeneinanderstellung von geschriebenen und ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen mit einheitlicher Einschränkung aus Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit,548 ohne dass die Reichweite dieser Gründe begrenzt wird. Es bleibt daher abzuwarten, welche weiteren zwingenden Gründe des Allgemeininteresses der EuGH als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe anerkennt.

545 546 547 548

Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 183. EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 52) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal). EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 52) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal). Vgl. etwa EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 68) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien).

1200

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

C.

Schranken der Rechtfertigung

I.

Verhältnismäßigkeitsprinzip

3844 Bei der Anwendung aller Vorschriften, die Ausnahmen vom allgemeinen Beschränkungsverbot des Art. 63 AEUV vorsehen, ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz der Union zu beachten.549 Teilweise ist dieser Grundsatz bereits in den Wortlaut der Ausnahmevorschriften integriert. 550 Diese Schranke gilt aber auch für den ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund der zwingenden Allgemeininteressen.551 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert im Einzelnen, dass die Be3845 schränkung der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet552 und erforderlich ist.553 Schließlich muss der konkrete Eingriff angemessen sein, d.h., er darf nicht außer Verhältnis zur Bedeutung des verfolgten Zieles stehen.554 Der EuGH beschränkt seine Prüfung jedoch wie auch bei den anderen Grundfreiheiten auf die ersten beiden Elemente. Aus der Rechtsprechung zu Art. 63 AEUV ist keine Entscheidung bekannt, in welcher der EuGH dieses dritte Element geprüft oder auf diese Prüfung aufmerksam gemacht hat. 555 II.

Grundrechte

3846 Neben dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bilden die Unionsgrundrechte eine Schranken-Schranke für nationale Regelungen zur Beschränkung des Art. 63 AEUV.556 Im Rahmen der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit von besonderer Relevanz sind der eigentumsrechtliche Schutz der sich im Verkehr befindlichen Zahlungsmittel und Anlagengegenstände wie Immobilien, Wertpapiere und Unternehmensanteile sowie die Berufsfreiheit der beeinträchtigten Akteure wie Banken und Wertpapiermakler.

549 550 551

552 553 554 555

556

Glaesner, in: Schwarze, Art. 58 EGV Rn. 12; Bleckmann, in: ders., Europarecht, Rn. 773; Jarass, EuR 2000, 705 (721). Vgl. Art. 65 Abs. 1 lit. b) Var. 1. („unerlässlichen Maßnahmen“); Art. 65 Abs. 1 lit. b) Var. 3 (Maßnahmen, die „gerechtfertigt sind“); dazu o. Rn. 3755, Rn. 3766. EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 49) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal); Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 45) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich); Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 45) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien). EuGH, Rs. C-54/99, Slg. 2000, I-1335 (Rn. 18) – Église de scientologie. EuGH, Rs. C-163 u.a./94, Slg. 1995, I-4821 (Rn. 23) – Sanz de Lera. Jarass, EuR 1995, 202 (226). S. EuGH, Rs. C-54/99, Slg. 2000, I-1335 (Rn. 18) – Église de scientologie; Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 49) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal); Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 45) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich); Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 45) – Goldene Aktien III (Kommission/Belgien). Allgemein o. Rn. 597 ff. S. allgemein o. Rn. 566 ff.

§ 5 Sekundärrecht und Finanzraum

D.

1201

Übersicht der Schutzbereichsbeschränkungen und der geschriebenen Rechtfertigungsgründe

Tabelle 10.2. Besondere Bestimmungen der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit Art

Bezug

Anwendung auf Kapitalverkehrsfreiheit

Anwendung auf Zahlungsverkehrsfreiheit

Art. 64 AEUV

Schutzbereichsbeschränkung

nur Drittstaaten

Ja

Nein

Art. 65 AEUV

geschriebener Rechtfertigungsgrund

Mitglied- u. Drittstaaten

Ja

Ja

Art. 66 AEUV

geschriebener Rechtfertigungsgrund

nur Drittstaaten

Ja

Nein

Art. 75 AEUV

geschriebener Rechtfertigungsgrund

Personen etc.

Ja

Ja

3847

§ 5 Sekundärrecht und Finanzraum Für die Verwirklichung eines europäischen Finanzraums als Bestandteil des Bin- 3848 nenmarktes im Sinne von Art. 26 Abs. 2 AEUV ist die Gewährleistung der Kapital- und der Zahlungsverkehrsfreiheit allein nicht ausreichend. Vielmehr müssen einheitliche Rahmenbedingungen geschaffen werden, die ein wirtschaftliches Tätigwerden außerhalb des nationalen Marktes ermöglichen.557 Dazu gehören einheitliche Standards beispielsweise für die Errichtung einer Bank ebenso wie für den Verbraucherschutz. Diesem Ziel dient vor allem das gesetzgeberische Instrument der Richtlinie. Dabei beziehen sich die Regelungen nicht nur spezifisch auf die Kapital- und die Zahlungsverkehrsfreiheit sondern regeln zum Teil sehr allgemein die Dienste der auf dem Kapitalmarkt tätigen Akteure auch im Hinblick auf die anderen Grundfreiheiten. Aufgrund der Fülle der kaum noch zu überblickenden Sekundärrechtsakte mit Bezug zum Finanzraum Europa sollen die folgenden Übersichten den Rahmen skizzieren und einen Überblick verschaffen.558

A.

Kredit- und Finanzinstitute

Die beiden Richtlinien 2006/48/EG559 und 2006/49/EG560 wurden gemeinsam er- 3849 lassen, um zum einen den allgemeinen Rahmen für die Tätigkeiten der Kreditinsti557 558

559

Vgl. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 246. Ausführlich Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 246 ff.; Follak, in: Dauses, F. II Rn. 22 ff.; näher auch Glaesner, in: Schwarze, Art. 56 EGV Rn. 47 ff.; Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Vorb. Art. 63-66 AEUV Rn. 12 ff. RL 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (Neufassung), ABl. L 177,

1202

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

tute festzusetzen und zum anderen eine angemessene Kapitalausstattung der Kreditinstitute sowie von Wertpapierfirmen zu bestimmen. Mangels Vollharmonisierung gilt das Herkunftslandprinzip. D.h. die Mitglied3850 staaten sind durch das Unionsrecht grundsätzlich dazu verpflichtet, Zulassungsentscheidungen anderer Mitgliedstaaten für sich gelten zu lassen (Art. 16 RL 2006/48/EG).561 Die Zulassung eines Finanzinstituts in einem Mitgliedstaat führt zur Berechtigung, auch in anderen Mitgliedstaaten als Finanzinstitut tätig werden zu dürfen (so genannter Europapass562). Der Schutz der Verbraucher im Wege einer angemessenen Einlagensicherung wurde einige Zeit vorher mit der RL 94/19/EG563 unionsrechtlich geregelt. Mit Erlass der RL 2009/110/EG564 wurden die so genannten E-Geld-Institute in 3851 den Regelungsbereich für Kreditinstitute aufgenommen. Unter E-Geld versteht man Geldbeträge, die auf einem Datenträger oder einem Internetkonto gespeichert sind und die als reguläres Zahlungsmittel akzeptiert werden. Hierzu zählen beispielsweise die Geldkarte bzw. der auf den meisten EC-Karten integrierte Geldkartenchip sowie Internetanbieter wie Flattr, PayPal, ClickandBuy etc. Von diesen Rechtsakten sind die Finanzinstitute mit Sitz innerhalb der EU er3852 fasst. Das gilt auch für Finanzinstitute, deren Muttergesellschaft in einem Drittstaat ihren Sitz hat.565 Für die Sanierung oder Liquidation der Kreditinstitute existieren mit der RL 2001/24/EG566 besondere Regeln.

560

561 562 563

564

565 566

S. 1, zuletzt geändert durch RL 2010/78/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010, ABl. L 331, S. 120. RL 2006/49/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2006 über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten (Neufassung), ABl. L 177, S. 201, zuletzt geändert durch RL 2010/78/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010, ABl. L 331, S. 120. Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Vorb. Art. 63-66 AEUV Rn. 13, 20. Schürmann, in: Lenz/Borchardt, Vorb. Art. 63-66 AEUV Rn. 20; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 249. RL 94/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.5.1994 über Einlagensicherungssysteme, ABl. L 135, S. 5, zuletzt geändert durch RL 2009/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.3.2009 zur Änderung der RL 94/19/EG über Einlagensicherungssysteme im Hinblick auf die Deckungssumme und die Auszahlungsfrist, ABl. L 68, S. 3. RL 2009/110/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, zur Änderung der RL 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der RL 2000/46/EG, ABl. L 267, S. 7. Glaesner, in: Schwarze, Art. 56 EGV Rn. 54. RL 2001/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.4.2001 über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten., ABl. L 125, S. 15.

§ 5 Sekundärrecht und Finanzraum

B.

1203

Wertpapierfirmen und -vermittlung

Ähnlich der Richtlinie für Finanzinstitute besteht auch für Wertpapierfirmen eine 3853 Richtlinie, welche den allgemeinen Regelungsrahmen vorgibt.567 Sie gilt teilweise auch für Finanzinstitute, sofern diese Wertpapierdienstleistungen anbieten (Art. 1 Abs. 2 RL 2004/39/EG). Hintergrund dieser Richtlinie ist die zunehmende Komplexität der Dienstleistungen auf diesem Sektor und die zunehmende Anzahl an Dienstleistern. Sie dient einerseits dazu, den Anlegern ein hohes Schutzniveau bieten zu können, und andererseits, den Unternehmen eine unionsweite Betätigung unter Aufsicht ihres Herkunftsstaates zu ermöglichen (Erwägungsgrund 2 RL 2004/39/EG). Ergänzt wird sie ebenfalls um die Eigenkapitalanforderungen aus der RL 2006/49/EG.568 Ebenso wie bei den Finanzinstituten folgt aus der Zulassung in einem Mitgliedstaat die unionsweite Betätigungsmöglichkeit (Art. 6 Abs. 3 RL 2004/39/EG). Zu beachten sind ferner die so genannte Wertpapierprospektrichtlinie569 und die zu ihrer Präzisierung ergangene Verordnung570 sowie die Vorgaben für Übernahmeangebote bei gehandelten Wertpapieren nach der RL 2004/25/EG.571 Vor dem Hintergrund der Finanzkrise hat die EU mit der VO (EG) Nr. 3854 1060/2009572 einen Rahmen für Ratingagenturen geschaffen, mit dessen Hilfe die Qualität und Transparenz der Ratings zum Schutz der Verbraucher- und Anleger gewährleistet und somit das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes abgesichert werden soll.

567

568

569

570

571

572

RL 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der RL 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der RL 93/22/EWG des Rates, ABl. L 145, S. 1, zuletzt geändert durch RL 2010/78/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010, ABl. L 331, S. 120. RL 2006/49/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2006 über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten (Neufassung), ABl. L 177, S. 201, zuletzt geändert durch RL 2010/78/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010, ABl. L 331, S. 120. RL 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der RL 2001/34/EG, ABl. L 345, S. 64. VO (EG) Nr. 809/2004 der Kommission vom 29.4.2004 zur Umsetzung der RL 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die in Prospekten enthaltenen Angaben sowie die Aufmachung, die Aufnahme von Angaben in Form eines Verweises und die Veröffentlichung solcher Prospekte sowie die Verbreitung von Werbung, ABl. L 149, S. 3, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1289/2008 der Kommission vom 12.12.2008, ABl. L 340, S. 17. RL 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl. L 142, S. 12, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 219/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.3.2009, ABl. L 87S. 109. VO (EG) Nr. 1060/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 über Ratingagenturen, ABl. L 302, S. 1.

1204

C.

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Versicherer

3855 Eine Vielzahl der bis dahin separat geregelten Versicherungsbereiche wurden in der so genannten Solvabilität-II-RL573 zusammengefasst. Sie regelt allgemein die Tätigkeiten der Versicherer und der Rückversicherer. Neben dieser allgemeinen Versicherungs-Richtlinie gelten für die einzelnen 3856 Sparten teilweise besondere Richtlinienregime, etwa im Bereich der Kfz-Haftpflicht-574 oder der Rückversicherung.575 Für (Rück-)Versicherer, die Bestandteil eines Versicherungskonzerns sind, greifen zusätzliche Aufsichtsmechanismen nach der RL 98/78/EG.576 Im Bereich der (Rück-)Versicherungsvermittlung sind die Bestimmungen der 3857 RL 2002/92/EG577 zu beachten. Die Kommission hat ein Weißbuch erlassen, das sich den Sicherungssystemen für Versicherer und damit dem Verbraucherschutz in diesem Bereich annimmt.578 Die RL 2003/41/EG579 konzentriert sich auf Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung.

D.

Finanzkonglomerate

3858 Unter besonderer Beaufsichtigung stehen Einrichtungen von so genannten Finanzkonglomeraten. Das sind solche Unternehmen, die über Tochtergesellschaften oder nennenswerte Beteiligungen an Kreditinstituten, Versicherern und/oder Wertpapieranbietern verfügen und aufgrund dieser Marktpräsenz besonders weitgehende und für das Finanzsystem bedrohliche Geschäfte abschließen können. Für diese Unternehmen gelten die besonderen Vorschriften der RL 2002/87/EG.580 573

574

575

576

577 578 579

580

RL 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009, betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II, Neufassung), ABl. L 335, S. 1. RL 2009/103/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 über die Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung und die Kontrolle der entsprechenden Versicherungspflicht (kodifizierte Fassung), ABl. L 263, S. 11. RL 2005/68/EG des Rates vom 16.11.2005 über die Rückversicherung und zur Änderung der RL 73/239/EWG und 92/49/EWG des Rates sowie der RL 98/78/EG und 2002/83/EG, ABl. L 323, S. 1. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.10.1998 über die zusätzliche Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen einer Versicherungsgruppe, ABl. L 330, S. 1, zuletzt geändert durch RL 2005/68/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.11.2005, ABl. L 323, S. 1. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9.12.2002 über Versicherungsvermittlung, ABl. L 9, S. 3. Weißbuch Sicherungssysteme für Versicherungen, KOM(2010) 370, endg. RL 2003/41/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3.6.2003 über die Tätigkeiten und die Beaufsichtigung von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung, ABl. L 235, S. 20, zuletzt geändert durch RL 2010/78/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010, ABl. L 331, S. 120. RL 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2002 über die zusätzliche Beaufsichtigung der Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Wert-

§ 5 Sekundärrecht und Finanzraum

E.

1205

Börsenrecht

Im Börsenrecht ist die RL 2001/34/EG über die Zulassung von Wertpapieren zur 3859 amtlichen Börsennotierung und über die hinsichtlich dieser Wertpapiere zu veröffentlichenden Informationen von großer Bedeutung. Mit dieser Richtlinie wurden die bislang zum Wertpapierhandel erlassenen Richtlinien wie etwa die Börsenzulassungs-581 oder die Zwischenberichtsrichtlinie582 in einem Text zusammengefasst.583 Ziel der Richtlinie war es zum einen, den Anlegerschutz auf Unionsebene zu vereinheitlichen und zum anderen, durch eine erleichterte Zulassung von Wertpapieren aus anderen Mitgliedstaaten die gegenseitige Durchdringung der nationalen Wertpapiermärkte zu ermöglichen. Dem Anlegerschutz dienen die Art. 68 sowie Art. 70 ff. RL 2001/34/EG, nach denen die Gesellschaften bestimmte Berichtspflichten treffen wie diejenige zur Information über neue erhebliche Tatsachen, die Auswirkungen auf den Aktienkurs haben können, oder die zur Veröffentlichung eines Halbjahresberichts. Werden für dasselbe Wertpapier Zulassungsanträge zur amtlichen Börsennotie- 3860 rung in mehreren Mitgliedstaaten oder wird für ein bereits an einer Börse eines anderen Mitgliedstaates notiertes Wertpapier ein Zulassungsantrag gestellt, so unterrichten die zuständigen Stellen einander und treffen die erforderlichen Maßnahmen, um das Zulassungsverfahren zu beschleunigen (Art. 13 RL 2001/34/EG). Ist in einem Mitgliedstaat ein Börsenzulassungsprospekt von der Zulassungsstelle gebilligt worden, so sind gemäß Art. 38 Abs. 1 RL 2001/34/EG die anderen Mitgliedstaaten grundsätzlich zu dessen Anerkennung verpflichtet, ohne die Aufnahme zusätzlicher Angaben verlangen zu können. Auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes wurden mit der RL 97/9/EG 584 über 3861 Anlegerentschädigung und der RL 2007/36/EG585 über Aktionärsrechte Schutzmaßnahmen ergriffen. Außerdem müssen Emittenten von Wertpapieren den An-

581

582

583

584 585

papierfirmen eines Finanzkonglomerats und zur Änderung der RL 73/239/EWG, 79/267/EWG, 92/49/EWG, 92/96/EWG, 93/6/EWG und 93/22/EWG des Rates und der RL 98/78/EG und 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. 2003 L 35, S. 1. RL 79/279/EWG des Rates zur Koordinierung der Bedingungen für die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse vom 5.3.1979, ABl. L 66, S. 2; dazu ausführlich Heinze, Europäisches Kapitalmarktrecht, 1999, S. 35 ff. RL 82/121/EWG des Rates über regelmäßige Informationen, die von Gesellschaften zu veröffentlichen sind, deren Aktien zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse zugelassen sind, vom 15.2.1982, ABl. L 48, S. 26; dazu ausführlich Heinze, Europäisches Kapitalmarktrecht, 1999, S. 242 ff. RL 2001/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Börsennotierung und über die hinsichtlich dieser Wertpapiere zu veröffentlichenden Informationen vom 28.5.2001, ABl. L 184, S. 1; dazu im Einzelnen Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 294 f. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3.3.1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger, ABl. L 84, S. 22. RL 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABl. L 184, S. 17.

1206

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

forderungen der RL 2004/109/EG586 gerecht werden. Die RL 2003/6/EG587 soll Marktmissbrauch vorbeugen. Für Wertpapierfonds wurden in jüngerer Zeit gleich mehrere Richtlinien erlas3862 sen. Zunächst wurde mit der RL 2009/65/EG588 der allgemeine Rahmen für diese so genannten Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) aufgestellt. Mit den RL 2010/43/EU589 und 2010/44/EU590 wurde dieser Rahmen ausgefüllt. Zu den Harmonisierungsmaßnahmen zählen auch die Anpassungen im Bereich 3863 der Besteuerung von Zinserträgen591 sowie der indirekten Steuern auf Kapital.592

F.

Zahlungsverkehr und Sanktionen

3864 In der VO (EG) Nr. 924/2009593 setzt die EU für grenzüberschreitende EuroZahlungen bis zu einer Summe von 50.000 EUR einheitliche Gebühren für die Finanzinstitute fest. Weitere Vorgaben und Harmonisierungen im Zahlungsverkehr

586

587 588

589

590

591

592 593

RL 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, ABl. L 390, S. 38, zuletzt geändert durch RL 2010/78/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010, ABl. L 331, S. 120. RL 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.1.2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), ABl. L 96, S. 16. RL 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.7.2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), ABl. L 302, S. 32. Der Kommission vom 1.7.2010 zur Durchführung der RL 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf organisatorische Anforderungen, Interessenkonflikte, Wohlverhalten, Risikomanagement und den Inhalt der Vereinbarung zwischen Verwahrstelle und Verwaltungsgesellschaft, ABl. L 176, S. 42. Der Kommission vom 1.7.2010 zur Durchführung der RL 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf Bestimmungen über Fondsverschmelzungen, Master-Feeder-Strukturen und das Anzeigeverfahren, ABl. L 176, S. 28. RL 2003/48/EG des Rates vom 3.6.2003 im Bereich der Besteuerung von Zinserträgen, ABl. L 157, S. 38, zuletzt geändert durch RL 2006/98/EG des Rates vom 20.11.2006, ABl. L 363, S. 129. RL 2008/7/EG des Rates vom 12.2.2008 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital, ABl. L 46, S. 11. VO (EG) Nr. 924/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 über grenzüberschreitende Zahlungen in der Gemeinschaft und zur Aufhebung der VO (EG) Nr. 2560/2001, ABl. L 266, S. 11.

§ 5 Sekundärrecht und Finanzraum

1207

finden sich im Bereich der Zahlungsdienste, 594 der grenzüberschreitenden Überweisungen595 und bei der Teilnahme von Ab- und Verrechnungssystemen.596 Um Geldströme besser überwachen zu können, verlangt die VO (EG) Nr. 3865 1781/2006597 die Angabe diverser Informationen über den Auftraggeber von Geldtransfers. Zu diesem Zweck müssen auch nach Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1889/2005598 natürliche Personen Barmittel ab 10.000 EUR bei ihrer Ein- oder Ausreise in bzw. aus der EU anmelden. Allgemein hat die EU in der RL 2005/60/EG599 Bestimmungen erlassen, welche verhindern sollen, dass die Finanzsysteme dazu ausgenutzt werden, Geldwäsche zu betreiben oder auf diesem Wege Terrorismus zu finanzieren.

G.

Europäische Finanzaufsicht

Die Europäische Finanzaufsicht (ESFS 600) ist die Folge aus der Finanzkrise, die 3866 seit 2007 enormen Schaden angerichtet hat. Ziel ist die Harmonisierung bestehender Rechtsvorschriften und die kohärente Anwendung derselben im Finanzmarktrecht, um weitere Finanzkrisen zu vermeiden bzw. hiergegen besser gewappnet zu sein. Hierzu hat die EU am 22.9.2010 ein umfangreiches Gesetzgebungspaket erlassen. Weitere Anpassungen bei der Finanzaufsicht sollen durch Änderungen der so genannten Solvabilität-II-Richtlinie601 und der so genannten Wertpapierprospektrichtlinie602 erfolgen.603

594

595 596

597 598

599

600 601

602

RL 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.11.2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der RL 97/5/EG, ABl. L 319, S. 1, zuletzt geändert durch RL 2009/111/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009, ABl. L 302, S. 97. RL 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.1.1997 über grenzüberschreitende Überweisungen, ABl. L 43, S. 30. RL 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen, ABl. L 166, S. 45, zuletzt geändert durch RL 2010/78/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010, ABl. L 331, S. 120. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.11.2006 über die Übermittlung von Angaben zum Auftraggeber bei Geldtransfers, ABl. L 345, S. 1. VO (EG) Nr. 1889/2005 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2005 über die Überwachung von Barmitteln, die in die Gemeinschaft oder aus der Gemeinschaft verbracht werden, ABl. L 309, S. 9. RL 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, ABl. L 309, S. 15. European System of Financial Supervision. RL 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009, betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II, Neufassung), ABl. L 335, S. 1. RL 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulas-

1208

I.

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Überblick

3867 Zur besseren Kontrolle der Vorgänge auf dem europäischen Finanzmarkt wurde zwischen dem 16.12.2010604 und dem 1.1.2011605 ein System aus Unionsbehörden geschaffen, welches die Arbeiten der mitgliedstaatlichen Behörden koordiniert und überwacht, um die bestehenden Vorschriften für den Finanzsektor auch tatsächlich umsetzen zu können. Die neu gegründeten europäischen Behörden sind: - Europäische Bankaufsichtsbehörde606 (EBA607) - Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde608 (ESMA609) - Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung610 (EIOPA611) - Europäischer Ausschuss für Systemrisiken612 (ESRB613) - Gemeinsamer Ausschuss der (drei) Europäischen Aufsichtsbehörden.614 Daneben existieren auf nationaler Ebene nach wie vor die mitgliedstaatlichen 3868 Behörden.

603

604 605 606

607 608

609 610

611 612

613 614

sung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der RL 2001/34/EG, ABl. L 345, S. 64. Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 2003/71/EG und 2009/138/EG im Hinblick auf die Befugnisse der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung und der Europäischen Wertpapieraufsichtsbehörde, KOM(2011) 8 endg. S. Art. 21 VO (EU) Nr. 1092/2010. S. Art. 82 Abs. 3 VO (EU) Nr. 1093-1095/2010. VO (EU) Nr. 1093/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Bankenaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschl. Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschl. 2009/78/EG der Kommission, ABl. L 331, S. 12. European Banking Authority. VO (EU) Nr. 1095/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier-und Marktaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschl. Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschl. 2009/77/EG der Kommission, ABl. L 331, S. 84. European Securities and Markets Authority. VO (EU) Nr. 1094/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung), zur Änderung des Beschl. Nr. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschl. 2009/79/EG der Kommission, ABl. 331, S. 48. European Insurance and Occupational Pensions Authority. VO (EU) Nr. 1092/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010 über die Finanzaufsicht der Europäischen Union auf Makroebene und zur Errichtung eines Europäischen Ausschusses für Systemrisiken, ABl. L 331, S. 1. European Systemic Risk Board. Art. 54 der jeweiligen Aufsichtsbehörden-VO.

§ 6 Goldene Aktien-Rechtsprechung

II.

1209

Europäische Aufsichtsbehörden

Die drei erstgenannten Behörden übernahmen als Aufsichtsbehörden die beste- 3869 henden Aufgaben der drei Ausschüsse CEBS, CEIOPS und CESR und wurden mit weiteren Befugnissen ausgestattet: Sie verfügen über umfangreiche Informationsrechte gegenüber Finanzinstituten und mitgliedstaatlichen Aufsichtsbehörden. Für ihre Zuständigkeitsbereiche erarbeiten sie Vorschläge für technische Standards, um somit die Vorgaben zur Anwendung der Rechtsvorschriften zu konkretisieren (Art. 10 VO 1093-1095/2010). Darüber hinaus erlassen die Aufsichtsbehörden Empfehlungen und Stellungnahmen an Behörden und Finanzinstitute zur kohärenten und effizienten Anwendung des Unionsrechts (Art. 16 VO 1093-1095/2010). In eng umgrenzten Fällen dürfen die Aufsichtsbehörden verpflichtende Maß- 3870 nahmen gegenüber Finanzinstituten ergreifen (Art. 17 Abs. 6 VO 10931095/2010). Sofern nationale Aufsichtsbehörden sich trotz Pflicht zur rechtlichen Zusammenarbeit und/oder Einigung nicht verständigen können, lösen sie die Meinungsverschiedenheiten auf (Art. 19 VO 1093-1095/2010). Im Übrigen übernehmen sie im Krisenfall die Koordination der Aufsichtsmaßnahmen (Art. 18 Abs. 1 VO 1093-1095/2010). Die Europäische Bankaufsichtsbehörde (EBA) hat ihren Sitz in London. Sie ist 3871 zuständig für Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Zahlungsinstitute und E-GeldInstitute. Für den Wertpapierhandel zeichnet die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) mit Sitz in Paris verantwortlich. Schließlich ist die Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung (EIOPA) mit Sitz in Frankfurt am Main zuständig für Versicherungs- und Rückversicherungsunternehmen, Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung und Versicherungsvermittler. In den Zuständigkeitsbereich aller drei Aufsichtsbehörden fallen jeweils die Finanzkonglomerate. III.

Gemeinsamer Ausschuss und Europäischer Ausschuss für Systemrisiken

Koordiniert werden die drei Aufsichtsbehörden durch den Gemeinsamen Aus- 3872 schuss der Europäischen Aufsichtsbehörden mit Sitz in Frankfurt am Main. Der Europäische Ausschuss für Systemrisiken (ESRB) mit Sitz in Frankfurt am 3873 Main bewertet die Entwicklung auf den Finanzmärkten und analysiert bestehende Systemrisiken.

§ 6 Goldene Aktien-Rechtsprechung A.

Bisherige Entwicklung

Erst 2002 und 2003 ergingen zu Goldenen Aktien fünf prägende Entscheidungen. 3874 Verschiedene Mitgliedstaaten hatten sich bei der Privatisierung ehemals öffentli-

1210

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

cher Unternehmen auf unterschiedliche Weise besondere Rechte gesichert. Durch die Statuierung von Genehmigungsvorbehalten, Mitwirkung bei der Bestellung von Gesellschaftsorganen oder Vorzugsaktien sollte der staatliche Einfluss auf die Unternehmen und damit mittelbar auch in den als wichtig eingeschätzten Wirtschaftsbereichen gewahrt werden.615 I.

Kommission/Portugal (I)

3875 Die Kommission bewertete diese Maßnahmen als Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit616 und leitete zunächst gegen Portugal, Frankreich und Belgien Vertragsverletzungsverfahren ein. Portugal hatte in einem Rahmengesetz für Privatisierungen die Möglichkeit vorgesehen, die Beteiligung ausländischer Unternehmen auf einen bestimmten Höchstwert zu begrenzen. Auf dieser Grundlage waren zahlreiche Privatisierungsgesetze für Unternehmen wie Banken, Versicherungen, Energie- und Verkehrsbetriebe ergangen, die für ausländische Beteiligungen eine Höchstgrenze zwischen 5 % und 40 % vorsahen. Weiterhin machte ein bestimmter Umfang der Beteiligung am Gesellschaftskapital die vorherige Genehmigung des Finanzministers notwendig. 617 In der Beschränkung für die Beteiligung von Anlegern aus anderen Mitgliedstaaten sah der EuGH eine unzulässige Diskriminierung. Darüber hinaus verstoße auch der Genehmigungsvorbehalt gegen die Kapitalverkehrsfreiheit, da diese Beschränkung nicht durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sei.618 II.

Kommission/Frankreich

3876 Die gerügten französischen Regelungen sahen eine mit besonderen Rechten verbundene Sonderaktie an dem Unternehmen Elf-Aquitaine zugunsten des französischen Staates vor. Dazu gehörte ein Genehmigungsvorbehalt bei Überschreiten eines bestimmten Beteiligungsumfangs, die Entsendung von zwei Vertretern in den Verwaltungsrat der Gesellschaft sowie ein Widerspruchsrecht bei Abtretung der Gesellschaftsaktiva oder deren Nutzung als Kreditsicherheit. 619 Der EuGH bewertete auch diese Regelungen als Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit. Zwar bestehe an dem mit den fraglichen Regelungen verfolgten Ziel, nämlich der Versorgung mit Erdölprodukten im Krisenfall, ein legitimes öffentliches Interesse. Doch sei die Regelung unverhältnismäßig, da weder der Genehmigungsvorbehalt 615 616 617 618 619

Vgl. dazu Ruge, EuZW 2002, 421 ff. Daneben rügte sie auch einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit, vgl. EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 15) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal). Vgl. EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 11 ff.) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal). EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 52) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal). EuGH, Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 9 f.) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich).

§ 6 Goldene Aktien-Rechtsprechung

1211

noch das Widerspruchsrecht an konkrete Voraussetzungen geknüpft seien. Ein solch weites Ermessen stelle eine schwere Beeinträchtigung des Kapitalverkehrs dar, die zu dessen Ausschluss führen könne. 620 III.

Kommission/Belgien

Im Gegensatz dazu bewertete der Gerichtshof die Regelungen über die Schaffung 3877 einer Sonderaktie an der „Société Nationale de Transport par Canalisations“ sowie des Unternehmens Distrigaz zugunsten der belgischen Regierung als zulässige Beschränkung des der Kapitalverkehrsfreiheit. Mit diesen Sonderaktien waren ähnlich dem französischen Gesetz ein Widerspruchsrecht des zuständigen Ministers bei wichtigen Entscheidungen über das Leitungsnetz der Gesellschaft sowie die Entsendung von Regierungsvertretern in den Verwaltungsrat des betreffenden Unternehmens verbunden. Doch war das Widerspruchsrecht an eine bestimmte Frist sowie an objektive Tatbestandsvoraussetzungen gebunden. Jeder Widerspruch war zu begründen und konnte gerichtlich angefochten werden. Auch die Kompetenzen der Regierungsvertreter im Verwaltungsrat waren an konkrete Tatbestandsvoraussetzungen und Fristen geknüpft.621 Im Hinblick auf diese objektiven und gerichtlich nachprüfbaren Kriterien bewertete der EuGH diese Regelungen als verhältnismäßige Beschränkungen der Kapitalverkehrsfreiheit, die durch das Ziel gerechtfertigt seien, die Energieversorgung im Krisenfall zu gewährleisten. 622 IV.

Kommission/Spanien

Weiter entschied der Gerichtshof über die Klagen der Kommission gegen Spanien 3878 und Großbritannien in Sachen Goldene Aktien. Im Falle Spaniens war wieder ein Rahmengesetz zur Unternehmensprivatisierung Verfahrensgegenstand. Darin war für einzeln aufgeführte wesentliche Entscheidungen im Unternehmen ein Genehmigungsvorbehalt vorgesehen. Dieser Vorbehalt wurde dann bei der Privatisierung von Unternehmen aus den Bereichen Erdöl, Telekommunikation, Tabak und Elektrizität sowie bei der Privatisierung von Banken angewandt.623 Der EuGH bejahte hier eine Verletzung der Kapitalverkehrsfreiheit. Eine Rechtfertigung der Beschränkungen durch zwingende Allgemeininteressen scheiterte im Falle der Banken und des tabakverarbeitenden Unternehmens daran, dass hier keine für die

620 621 622 623

EuGH, Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 50 ff.) – Goldene Aktien II on/Frankreich). EuGH, Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 9 f.) – Goldene Aktien III on/Belgien). EuGH, Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-4809 (Rn. 49 ff.) – Goldene Aktien III on/Belgien). EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 9 ff.) – Goldene Aktien IV on/Spanien).

(Kommissi(Kommissi(Kommissi(Kommissi-

1212

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Öffentlichkeit wichtigen Dienstleistungen erbracht würden. 624 Darüber hinaus bewertete das Gericht die Regelung wie die vergleichbare Regelung Frankreichs als unverhältnismäßig, da der Genehmigungsvorbehalt nicht an konkrete objektive Voraussetzungen geknüpft war.625 V.

Kommission/Vereinigtes Königreich

3879 Im Falle Großbritanniens standen Regelungen im Zusammenhang mit der Privatisierung einer staatlichen Flughafengesellschaft zur Überprüfung. Diese Vorschriften sahen eine Sonderaktie zugunsten der britischen Regierung vor, der es vorbehalten war, bestimmten wesentlichen Entscheidungen durch ihre Zustimmung erst zur Wirksamkeit zu verhelfen. Zweck dieser Vorschriften war es, eine Beteiligung von mehr als 15 % der Stimmen zu verhindern.626 In diesem Fall hat der EuGH ohne weitere Prüfung einen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit angenommen, da die britische Regierung ausdrücklich erklärt hat, sich nicht auf eine Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls stützen zu wollen.627 VI.

Federconsumatori

3880 Im Urteil Federconsumatori628 ging es um das Recht zur unmittelbaren Bestellung eines oder mehrerer Verwaltungsratsmitglieder durch den Staat oder eine öffentliche Einrichtung, die an einer Aktiengesellschaft namentlich im Bereich öffentlicher Dienstleistungen beteiligt waren. Ein solches Sonderrecht konnte durch eine Satzung auf der Basis einer nationalen Gesetzesvorschrift eingeräumt werden. Darin sah der EuGH den öffentlichen Anteilseignern eine stärkere Beteiligungsmöglichkeit an der Tätigkeit des Verwaltungsrates und damit auch einen stärkeren Einfluss auf die Gesellschaft zugebilligt als den anderen Aktionäre, gemessen an dem jeweiligen Aktionärsstatus bzw. dem Investitionsgrad. Die Zahl der unmittelbar vom Staat oder den beteiligten öffentlichen Einrichtungen bestellbaren Verwaltungsratsmitgliedern war gesetzlich noch nicht einmal beschränkt. 629 Die nähere Ausgestaltung in einer Satzung änderte an dieser Beeinträchtigung der anderen Aktionäre nichts, weil es für deren Änderung regelmäßig einer qualifizierten Mehrheit bedarf und damit ein neuer Investor eine höhere Investition benötigt, um eine wirksame Teilnahme an der Verwaltung oder der Kontrolle der genannten 624 625 626 627 628 629

EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 70) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien). EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 74) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien). EuGH, Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-4641 (Rn. 11) – Goldene Aktien V (Kommission/Vereinigtes Königreich). EuGH, Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-4641 (Rn. 49) – Goldene Aktien V (Kommission/Vereinigtes Königreich). EuGH, Rs. C-463 u. 464/04, Slg. 2007, I-10419 – Federconsumatori. EuGH, Rs. C-463 u. 464/04, Slg. 2007, I-10419 (Rn. 23 ff.) – Federconsumatori.

§ 6 Goldene Aktien-Rechtsprechung

1213

Gesellschaft zu erlangen, als wenn diese unmittelbare Bestellung von Verwaltungsratsmitgliedern durch öffentliche Anteilseigner nicht bestünde. 630 Eine Rechtfertigung stand nicht zur Debatte. Zwar sprach der EuGH als Basis für einen gewissen Einfluss der Mitgliedstaaten die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem Interesse oder von strategischer Bedeutung an. Indes war das gesetzliche Recht für einen öffentlichen Anteilseigner, eines oder mehrere Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft unmittelbar zu bestellen, gerade nicht an eine bestimmte Voraussetzung und damit auch nicht an die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem Interesse oder von strategischer Bedeutung geknüpft.631 Dieses Urteil verwies im Übrigen in weiten Teilen auf die vorher ergangene Entscheidung Kommission/Deutschland zum VW-Gesetz. VII.

Kommission/Portugal (II und III)

Das Urteil vom 8.7.2010 erging gegen die Republik Portugal wegen vom Staat 3881 gehaltener Sonderaktien, 632 allerdings nicht an der Hauptelektrizitäts-, sondern der Haupttelefongesellschaft. Die Umstände lagen indes weitgehend parallel zum jetzigen Urteil vom 11.11.2010. Dass die Sonderaktien auf der Basis einer Satzung festgelegt wurden, erfolgte auf gesetzlicher Grundlage, vergleichbar zur Entscheidung Federconsumatori. Insbesondere erfolgte sie bereits, als Portugal noch mehrheitlich selbst das Kapital der betreffenden Telefongesellschaft besaß. 633 Mit diesen Sonderaktien ging etwa die mehrheitliche Bestimmung mindestens eines Drittels aller Verwaltungsratsmitglieder einschließlich des Präsidenten einher, ebenso hing an ihnen die erforderliche Mehrheit für Satzungsänderungen und Kapitalerhöhungen sowie die Genehmigung des Erwerbs von Beteiligungen im Umfang von mehr als 10 % des Grundkapitals der Gesellschaft. Das schreckt nach dem EuGH sowohl von Direktinvestitionen mit grundsätzlich gegebener Mitwirkung an Verwaltung und Kontrolle entsprechend dem Wert der Beteiligung als auch von bloßen Aktienanlagen ab, weil der Wert der Aktien belastet werden kann.634 Damit wird nämlich der Erwerb der Beteiligung als solcher tangiert, was im konkreten Fall eine Übertragung der Keck-Rechtsprechung aus der Warenverkehrsfreiheit ausschließt. Der Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Sicherheit nach Art. 65 AEUV (hier in Form der sicheren Verfügbarkeit des Telekommunikationsnetzes im Krisen-, Kriegs- oder Terrorfall) wurde nicht genauer begründet und schlug sich auch nicht in näheren Kriterien für die Ausübung der staatlichen Sonderrechte nieder. 635 Die Entscheidung des EuGH vom 11.11.2010636 befasste sich mit Sonderrech- 3882 ten des portugiesischen Staates und anderer öffentlicher Anteilseigner am 630 631 632 633 634 635 636

EuGH, Rs. C-463 u. 464/04, Slg. 2007, I-10419 (Rn. 34 ff.) – Federconsumatori. EuGH, Rs. C-463 u. 464/04, Slg. 2007, I-10419 (Rn. 41) – Federconsumatori. EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 – Kommission/Portugal II. EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 53 ff.) – Kommission/Portugal II. EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 6, 58 ff.) – Kommission/Portugal II. EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 65 ff.) – Kommission/Portugal II. Rs. C-543/08 – Kommission/Portugal III.

1214

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Hauptelekrtizitätsunternehmen dieses Landes. Diese Sonderaktien („Golden shares“ bzw. „Goldene Aktien“) enthielten ein Vetorecht bei Satzungsänderungen, ein nur für den Staat über 5 % hinausgehendes Stimmrecht und das Recht zur Bestimmung eines Verwaltungsratsmitglieds, wenn der Staat gegen den bei der Wahl der Verwaltungsratsmitglieder erfolgreichen Vorschlag gestimmt hat. Der EuGH führte seine Grundlinie in diesem Bereich fort, setzte aber auch einige Akzente. Daher wird die Untersuchung in die bisherige Entwicklung eingebettet. Sie zeigt auch die Vielfalt möglicher Verstöße gegen die Kapitalverkehrsfreiheit. VIII. VW-Gesetz 3883 Immer noch offen ist der Ausgang des (nunmehr erneuten) Vertragsverletzungsverfahrens der Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland im Hinblick auf das VW-Gesetz.637 1.

Inhalt

3884 Dieses Gesetz sah ursprünglich638 unabhängig von der Höhe der Beteiligung eine Stimmrechtsbeschränkung auf 20 % vor. Weiterhin war darin eine Sperrminorität vorgesehen, wonach Beschlüsse in der Hauptversammlung mit einer Mehrheit von 4/5 der abgegebenen Stimmen zu fassen sind. Darüber hinaus waren der Bund 639 und das Land Niedersachsen berechtigt, jeweils zwei Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, solange sie Anteile an der Volkswagen AG halten. Diese beiden Bestimmungen sah der EuGH ausdrücklich als Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit an.640 Damit wurden lediglich zwei Einzelpunkte benannt. Hintergrund bildet aber eine detaillierte Untersuchung der Kapitelverkehrsfreiheit und der Rechtfertigung etwaiger Beschränkungen. Mittlerweile wurden die Bestimmungen angepasst. Niedersachsen hat nach der 3885 VW-Satzung641 aber immer noch ausweislich deren § 11 Abs. 1 zwei Mitglieder im Aufsichtsrat, aber nur, solange dem Land unmittelbar oder mittelbar mindestens 15 % der Stammaktien der Gesellschaft gehören. Da der Aufsichtsrat aus 20 Mitgliedern besteht, liegt der Anteil Niedersachsens noch unter dem Wert, der seinem Anteil an den Stammaktien der Gesellschaft entspricht. Allerdings ist inso637

638

639

640 641

Die Einleitung des ersten Verfahrens war nach den Goldene Aktien-Urteilen gegen Portugal, Frankreich und Belgien erwartet worden, vgl. Ruge, EuZW 2002, 421 (423 f.). Diese Regelungen wurden erstmals mit Gesetz über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk GmbH in private Hand vom 21.7.1960, BGBl. I S. 585 erlassen und durch Gesetz vom 30.7.2009, BGBl. I S. 2479 geändert. Schon damals wurden lediglich zwei Aufsichtsratssitze vom Land Niedersachsen wahrgenommen, der Bund hatte seinen Aktienbesitz aufgegeben, vgl. Wellige, EuZW 2003, 427 (428, Fn. 5). EuGH, Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-8995 (Rn. 82 und 1. Leitsatz) – Kommission/Deutschland. Stand: 12/2010.

§ 6 Goldene Aktien-Rechtsprechung

1215

fern Niedersachsen privilegiert, als es zwei Mitglieder fest in den Aufsichtsrat zu entsenden vermag. Ein solches Vorzugsrecht haben die anderen Aktionäre nicht. Damit stellt sich die Frage, ob schon dieses Entsenderecht geeignet ist, Investoren von einem Erwerb von VW-Aktien abzuhalten. 2.

Beanstandung durch den EuGH

Diesen möglichen Effekt hat der EuGH in den bereits entschiedenen Verfahren als 3886 Kapitalverkehrsbeschränkung bewertet. 642 Indes hob der EuGH in seinem VWUrteil darauf ab, dass nach der bisherigen Regelung der Umfang der Beteiligung auch des Landes Niedersachsen bei der Entsendung von Vertretern in den Aufsichtsrat nicht berücksichtigt wurde.643 Das ist nun anders. Gleichwohl liegt es in der Konsequenz zumal der scharfen Anforderungen der jüngeren Entscheidungen,644 allein schon in der Garantie von zwei Aufsichtsratsmandaten eine die Kapitalverkehrsfreiheit beeinträchtigende Privilegierung eines staatlichen Anteilseigners zu sehen. Eine solche Privilegierung besteht ohnehin nach dem aufrechterhaltenen § 4 3887 Abs. 3 VW-Gesetz. Danach bedürfen Beschlüsse der Hauptversammlung, für die sonst nach dem Aktiengesetz eine Dreiviertelmehrheit genügt, einer Vierfünftelmehrheit. Gerade diese dauerhafte Sperrminorität wurde vom EuGH beanstandet.645 Allerdings war sie bisher auf den 20 %-Anteil Niedersachsens zugeschnitten. Jetzt aber ist in § 11 Abs. 1 der VW-Satzung nur noch von einem mindestens 15 %-igen Anteil Niedersachsens die Rede. Damit hängt die Frage der Beanstandung davon ab, ob sich dadurch eine Sperrminorität ergibt. Indes ist nirgendwo der Anteil Niedersachsens auf 15 % der Stammaktien beschränkt. Daher kann Niedersachsen, sollte es mittlerweile einen niedrigeren Anteil als 20 % besitzen, insoweit wieder aufstocken. Bereits diese Möglichkeit ist geeignet, Anleger aus anderen Mitgliedstaaten jedenfalls von Direktinvestitionen abzuhalten. 646 Dass es auf diese Eignung ankommt und nicht auf tatsächliche Verhältnisse, zeigen gerade auch Erwägungen in der dritten Portugal-Entscheidung.647 3.

Rechtfertigung

Vor diesem Hintergrund wären die Regelungen des VW-Gesetzes nur rechtmäßig, 3888 wenn sie durch zwingende Interessen des Allgemeinwohls gerechtfertigt wären. Dies erscheint fraglich. Der EuGH lehnte bereits die Rechtfertigungsgründe der 642 643 644 645 646 647

Vgl. nur EuGH, Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 41) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich). EuGH, Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-8995 (Rn. 63) – Kommission/Deutschland. Vgl. auch o. Rn. 3707 ff. zur Übertragung der Dassonville-Formel. EuGH, Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-8995 (Rn. 46) – Kommission/Deutschland. S. EuGH, Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-8995 (Rn. 52) – Kommission/Deutschland. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 69 ff.) – Kommission/Portugal III unter Bezug gerade auf Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-8995 (Rn. 54 f.) – Kommission/Deutschland; s.u. Rn. 3889 f.; vgl. in diesem Zusammenhang die Übertragbarkeit der Keck-Rspr., hierzu o. Rn. 3712.

1216

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Arbeitnehmerinteressen und des Schutzes der Minderheitsaktionäre ab. Insoweit muss ein spezifischer Bezug der die Kapitalverkehrsfreiheit beeinträchtigenden Regelung bestehen, der nicht dargelegt wurde. Nur dann kann die Eignung und die Erforderlichkeit für die Erreichung der geltend gemachten Ziele angenommen werden.648 Weiter bildet die Automobilproduktion – trotz ihrer enormen wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Bedeutung – keine Dienstleistung von allgemeinem oder strategischem Interesse. Zudem stellen das Entsenderecht wie auch die Stimmrechtsbeschränkung keine Maßnahmen dar, die eine Aufrechterhaltung der Produktion sichern könnten. Als sonstiges zwingendes Interesse zur Rechtfertigung der Stimmrechtsbeschränkung könnte allenfalls das Ziel einer breiteren Streuung des Aktienbesitzes angeführt werden. Eine solche ist aber nicht notwendig an Privilegierungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften gebunden.649

B.

Erfasste Beschränkungen

3889 Aus dem offenen Wortlaut, der nicht nur eine Ungleichbehandlung der Kapitalverkehrsteilnehmer, sondern umfassend alle Beschränkungen verbietet, ist abzuleiten, dass Art. 63 AEUV kein bloßes Diskriminierungsverbot, sondern ein Beschränkungsverbot darstellt. Der EuGH hat dies schon in den ersten Entscheidungen zu den Goldenen Aktien ausdrücklich klargestellt. Auch wenn Regelungen nicht zu einer Ungleichbehandlung führten, können sie den Erwerb von Anteilen an den betreffenden Unternehmen verhindern und Anleger aus anderen Mitgliedstaaten davon abhalten, in das Kapital dieser Unternehmen zu investieren.650 Die Eignung hierfür genügt.651 Eine solche Eignung zur Behinderung der Kapitalverkehrsfreiheit bejaht der 3890 EuGH sehr rasch. Diese besteht auch bei gesellschaftsbezogenen Strukturen, die von dem Prinzip abweichen, dass jeder Aktionär Rechte nach dem Maß seiner Anteile hat. Daher wird er durch ein Vetorecht negativ berührt, sofern sich dessen Umfang nicht nach dem Maß der Beteiligung an der Gesellschaft richtet. Hier hat der portugiesische Staat ein darüber hinausgehendes Einflussrecht, indem er vielfach ein Veto einlegen kann. Eine mögliche abschreckende Wirkung besteht sogar für Portfolio-Investitionen, die zwar nicht auf die Verwaltung und die Kontrolle

648 649

650

651

EuGH, Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-8995 (Rn. 74 ff.) – Kommission/Deutschland. Abl. Wellige, EuZW 2003, 427 (433) unter Hinweis auf die Begründung der Bundesregierung zum KonTraG (Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich) vom 27.4.1998, die auf alternative Schutzmechanismen verwiesen hat. EuGH, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4731 (Rn. 44 f.) – Goldene Aktien I (Kommission/Portugal); Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-4781 (Rn. 40 f.) – Goldene Aktien II (Kommission/Frankreich); Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 56) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien); Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-4641 (Rn. 43) – Goldene Aktien V (Kommission/Vereinigtes Königreich). Auch in der Literatur wird der heutige Art. 63 AEUV einhellig als Beschränkungsverbot gesehen, vgl. nur Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 161 f.; Glöckner, EuR 2000, 592 (608 f.). EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 47) – Kommission/Portugal III.

§ 6 Goldene Aktien-Rechtsprechung

1217

einer Gesellschaft einzuwirken vermögen, aber gleichwohl im Wert der Aktien tangiert sein können.652 Dass jeder Anteilseigner auf höchstens 5 % der Stimmrechte begrenzt ist, auch 3891 wenn er einen höheren Anteil besitzt, nur der fragliche Staat nicht, schreckt gleichfalls Anleger aus anderen Mitgliedstaaten vom Erwerb von Beteiligungen ab, weil die mit Aktien verbundenen Stimmrechte eines der Hauptmittel jedes Aktionärs sind, sich aktiv an der Verwaltung eines Unternehmens oder dessen Kontrolle zu beteiligen.653 Das gilt erst recht für Direktinvestitionen, mit denen dauerhafte und direkte Wirtschaftsbeziehungen zu einer Gesellschaft geschaffen oder aufrechterhalten werden sollen.654 Entsprechend der Keck-Rechtsprechung655 fallen rein vertriebsbezogene Maß- 3892 nahmen auch im Rahmen des Kapital- und Zahlungsverkehrs nicht in den Schutzbereich von Art. 63 AEUV, sofern sie unterschiedslos anwendbar sind und die Kapital- bzw. Zahlungstransfers nicht rechtlich oder tatsächlich behindern. Indes beziehen sich etwa Genehmigungsvorbehalte für den Erwerb von Gesellschaftsanteilen auf den Investitionsvorgang als solchen und berühren daher nicht bloße Modalitäten. Sie sind vielmehr geeignet, Anleger aus anderen Mitgliedstaaten von dem Erwerb von Anteilen abzuhalten und beeinflussen insoweit den Marktzugang.656 Das gilt auch für Stimmrechtsbegrenzungen oder sonstige geringere Einflussmöglichkeiten, als dem eigenen Anteil entspricht. Sie berühren nämlich die Situation des Erwerbes einer Beteiligung als solche. 657 Dass die Aktien der betroffenen Gesellschaft zu den meist gekauften an der Börse gehören und sich zu großem Teil im Streubesitz gerade auch ausländischer Anleger befinden, ändert daran nichts. Schließlich geht es um die Möglichkeit, durch eine Kapitalbeteiligung auch dauerhafte und direkte Wirtschaftsbeziehungen mit den betreffenden Unternehmen zu schaffen oder aufrechtzuerhalten, die eine effektive Beteiligung an der Verwaltung und Kontrolle dieser Gesellschaft ermöglichen. 658 Aber bloße Portfolio-Investitionen können ebenfalls negativ tangiert sein, da sie auch für die Zukunft möglich sein sollen und nicht auszuschließen ist, dass der Wert der Aktie durch die Betätigung eines nationalen Vetorechts negativ beeinträchtigt wird. 659

652

653 654 655 656

657 658 659

EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 55 ff.) – Kommission/Portugal III; s. bereits Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 60 f.) – Kommission/Portugal II sowie das VW-Urteil Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-8995 (Rn. 50 ff.) – Kommission/Deutschland. Vgl. EuGH, Rs. C-274/06, Slg. 2008, I-26 (Rn. 24) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 58) – Kommission/Portugal III; bereits Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-8995 (Rn. 54) – Kommission/Deutschland. Für eine Übertragung auch Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 134, 137. EuGH, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 59 ff.) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien); Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-4641 (Rn. 45 ff.) – Goldene Aktien V (Kommission/Vereinigtes Königreich). EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 68) – Kommission/Portugal III; bereits Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 67) – Kommission/Portugal II. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 69 ff.) – Kommission/Portugal III; vgl. bereits Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-8995 (Rn. 54 f.) – Kommission/Deutschland. S. bereits vorstehend Rn. 3890.

1218

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Weil damit der Kapitaltransfer als solcher tangiert werden kann, greifen die Grundsätze der Keck-Rechtsprechung nicht ein. Die Grundfreiheiten richten sich prinzipiell nur gegen staatliche Maßnahmen. 3893 Geht es um eine privatrechtliche Satzung, ist diese nur dann daran zu messen, wenn sie einem Staat zurechenbar ist. Das ist allerdings schon dann der Fall, wenn es sich zwar um eine Satzung einer Gesellschaft handelt, diese aber zu einem Zeitpunkt erlassen wurde bzw. wird, als der Staat diese Gesellschaft dominierte. 660 So war es auch in der dritten Portugal-Entscheidung, weil der portugiesische Staat die überwiegende Mehrheit am Gesellschaftskapital hielt, als dort durch Satzung lediglich der portugiesische Staat von einer Begrenzung des Stimmrechts für alle Aktionäre auf 5 % ausgenommen wurde. Solchermaßen abgesichert, führte dann der portugiesische Staat zusätzlich noch ein spezifisches Vetorecht insbesondere für Gesellschaftsbeschlüsse ein, welche die Satzung ändern sollten. 661 Die entsprechenden Sonderaktien sollten auch dauerhaft im Eigentum des Staates verbleiben. Damit sind diese Maßnahmen dem Staat zurechenbar und an der Kapitalverkehrsfreiheit zu messen.662 Eine solche Verschiebung der an den Aktienbesitz gekoppelten Einfluss- und 3894 Kontroll- und Entscheidungsrechte bildet auch, wenn öffentlich-rechtliche Akteure abweichend von allgemeinem Gesellschaftsrecht ein Sonderrecht haben, ein Verwaltungsratsmitglied zu bestellen. Allein schon die Privilegierung des Staates ist insoweit schädlich und beinhaltet eine Zurücksetzung der anderen Aktionäre.663

C.

Rechtfertigungsprüfung

I.

Darlegungslast

3895 Gleichfalls entsprechend dem System der Warenverkehrsfreiheit können Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs aus den in Art. 65 AEUV genannten expliziten Rechtfertigungsgründen sowie entsprechend der Cassis-Formel aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses legitimiert sein. Sie müssen zudem den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wahren, wobei der Schwerpunkt auf der Eignungsund der Erforderlichkeitskontrolle liegt.664 Art. 65 Abs. 1 lit. b) AEUV nennt die öffentliche Sicherheit als Rechtfertigungsgrund. Dazu gehört das Ziel, die Sicherheit der Energieversorgung im Krisen-, Kriegs- oder Terrorfall sicherzustellen. 665

660 661 662 663

664 665

Bereits EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 53 f.) – Kommission/Portugal II sowie o. Rn. 3880 ff. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 50) – Kommission/Portugal III. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 53) – Kommission/Portugal III. Im Einzelnen EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 59 ff.) – Kommission/Portugal III, besonders Rn. 62 f. bezogen auf die Eignung, Direktinvestitionen aus anderen Mitgliedstaaten in das Kapital der betreffenden Gesellschaft zu behindern. S. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 83) – Kommission/Portugal III. Vgl. bereits EuGH, Rs. C-274/06, Slg. 2008, I-26 (Rn. 38) – Kommission/Spanien; Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 72) – Kommission/Portugal II.

§ 6 Goldene Aktien-Rechtsprechung

1219

Als Ausnahmebestimmung ist indes dieser explizite Rechtfertigungsgrund restriktiv zu interpretieren und erfordert eine genaue Darlegung der Gründe. 666 II.

Konkreter Bezug der Maßnahme

Zudem muss die ergriffene Maßnahme geeignet sein, die Erreichung des mit ihr 3896 verfolgten Ziels zu gewährleisten. Das setzt voraus, dass dieser Bezug auch dargelegt wurde. Eine völlig offene Möglichkeit, Sonderaktien auszugeben, die einem Staat Sonderrechte verleihen, ohne dass eine spezifische und genaue Bedingung vorgegeben ist, die auf den Gründen des geltend gemachten nationalen Interesses beruht, erfüllt eine solche Eignung nicht. Schon deshalb fehlt die Verhältnismäßigkeit. Entsprechendes gilt für die Bestimmung eines Verwaltungsratsmitglieds. Auch insoweit besteht nur eine ziemlich allgemeine und ungenau formulierte Bedingung der Wahrung des allgemeinen Interesses. 667 III.

Gebundenes Ermessen

Damit ist das den nationalen Behörden bei der Ausübung derartiger Rechte einge- 3897 räumte Ermessen so weit, dass es praktisch nicht gebunden ist und damit Rechtsunsicherheit hinterlässt.668 Der Beeinträchtigung des freien Kapitalverkehrs ist daher Tür und Tor geöffnet. Ein so weiter Ermessensspielraum kann jedenfalls nicht als den verfolgten Zielen angemessen angesehen werden. 669 IV.

Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse

Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 AEUV ermöglicht eine Beeinträchtigung auch der 3898 Grundfreiheiten. Ansatzpunkt dafür ist aber die Sicherung der übertragenen besonderen Aufgaben670 etwa im Energiebereich.671 Hier indes wird der Staat in seiner Eigenschaft als Aktionär privilegiert und mit besonderen Rechten versehen, nicht aber die Elektrizitätsgesellschaft als solche, und auch nicht im Hinblick auf deren Erbringung von Diensten von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. 672 Es fehlen schon eigens darauf bezogene Kriterien für eine Sonderbehandlung. 673 666 667 668 669 670 671 672 673

EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 85 ff.) – Kommission/Portugal III. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 91) – Kommission/Portugal III. Schon EuGH, Rs. C-171/08, EuZW 2010, 701 (Rn. 77) – Kommission/Portugal II unter Verweis auf Rs. C-326/07, Slg. 2009, I-2291 (Rn. 51 f.) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 92) – Kommission/Portugal III. S. näher etwa EuGH, Rs. C-567/07, Slg. 2009, I-9021 (Rn. 44) – Woningstichting Sint Servatius; Rs. C-340/99, Slg. 2001, I-4109 (Rn. 52) – TNT Traco. Insoweit handelt es sich auch einen Dienst von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, EuGH, Rs. C-393/92, Slg. 1994, I-1477 (Rn. 48) – Almelo. EuGH, Rs. C-543/08, EuZW 2011, 17 (Rn. 95) – Kommission/Portugal III. Daher eine Rechtfertigung abl. schon EuGH, Rs. C-463 u. 464/04, Slg. 2007, I-10433 (Rn. 42) – Federconsumatori.

1220

D.

Kapitel 10 Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit

Fazit

3899 Der EuGH hat seine Judikatur zu den Goldenen Aktien in Bezug auf die Kapitalverkehrsfreiheit stringent ausgestaltet. Er sieht diese umfassend als Beschränkungsverbot und lässt umgekehrt die Begrenzung aus der Keck-Rechtsprechung nur sehr zurückhaltend eingreifen, indem er umfassend mögliche abschreckende Wirkungen auf potenzielle Investoren auch im Portfolio-Bereich an der Kapitalverkehrsfreiheit prüft. Die Rechtfertigung kontrolliert er zu Recht streng, indem er den Mitgliedstaaten die Darlegungslast für eine plausible Begründung auferlegt. Offen bleibt, ob so konkrete Darlegungen verlangt werden, wie dies jüngst im Urteil Bressol674 geschehen ist. Bei konsequenter Anwendung muss diese Judikatur auch zum Fall des modifizierten VW-Gesetzes in Verbindung mit der VWSatzung in Deutschland führen.

674

EuGH, Rs. C-73/08, NVwZ 2010, 1141 – Bressol.

Teil V Subsidiäre Rechte

Vorbemerkung

Neben den bislang behandelten Grundfreiheiten tauchten bereits in der bisherigen 3900 Darstellung hin und wieder zwei weitere Rechte der Verträge auf, von denen eine Abgrenzung notwendig war und die teilweise subsidiär zur Geltung kamen: das allgemeine Diskriminierungsverbot nach Art. 18 AEUV und das allgemeine Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht nach Art. 21 AEUV – zum Teil als Bündel mit der Unionsbürgerschaft aus Art. 20 AEUV. In Bezug auf das allgemeine Diskriminierungsverbot bilden die Grundfreiheiten spezifische Ausprägungen. Die Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit geht über eine Gewährleistung grenzüberschreitender, wirtschaftsbezogener Vorgänge hinaus und zählt zu den Grundrechten.1 Zwar ist Art. 21 AEUV in erster Linie an die Mitgliedstaaten gerichtet und ähnelt von daher den Grundfreiheiten.2 In einem weiteren Sinne sind freilich auch die Grundfreiheiten „Grundrechte“. 3 Insbesondere aber existiert ein eigenes Grundrecht auf Freizügigkeit (Art. 45 Abs. 1 EGRC) und ergänzt Art. 21 AEUV die von den Grundfreiheiten abgeleiteten Bewegungs- und Aufenthaltsrechte in erheblicher Weise, so dass immer wieder Überschneidungen auftreten, in denen sich die Frage der Abgrenzung stellt. Das gilt gerade im Hinblick auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit.4 Es wird ebenfalls ein Freiraum garantiert, der vor allem grenzüberschreitende Vorgänge erfasst und gewissen Beschränkungen unterliegt. Daher bildet auch das allgemeine Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht des Art. 21 AEUV eine Grundfreiheit,5 woraus sich strukturelle Parallelen ergeben.6

1 2 3 4 5 6

Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 1. S. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 AEUV Rn. 15, der den Grundrechtscharakter ablehnt. Näher o. Rn. 42 ff. Näher o. Rn. 1357 ff. Ohne Begründung EuGH, Rs. C-357/98, Slg. 2000, I-9265 (Rn. 25) – Yiadom; Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (Rn. 29) – D’Hoop. S. Scheuing, EuR 2003, 744 (780 ff.); näher u. Rn. 4016 ff.

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

Das Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV bildet die allgemeine Ausprägung 3901 des in den Grundfreiheiten enthaltenen besonderen Diskriminierungsverbotes. Daher ist auch der Diskriminierungsbegriff derselbe. Diese Funktion des allgemeinen1 Diskriminierungsverbotes wurde im VV noch dadurch verdeutlicht, dass der (entsprechenden) Bestimmung des heutigen Art. 18 Abs. 1 AEUV in Art. I-4 VV noch ein Absatz vorangestellt war, in dem die Gewährleistung der Grundfreiheiten als Ziel der EU und ihrer Mitgliedstaaten genannt wurde. 2 Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wird in Art. 18 AEUV grundlegend definiert und kann daher bei den übrigen Bestimmungen des Vertrages als Auslegungsgrundsatz herangezogen werden.3 Art. 18 AEUV beinhaltet den Grundsatz der Inländergleichbehandlung in umfassender Form, also nicht auf einen spezifischen wirtschaftlichen Vorgang bezogen. Er verlangt eine vollständige Gleichbehandlung von Personen, die sich in einer unionsrechtlich geregelten Situation befinden, mit den Angehörigen des betreffenden Mitgliedstaates. 4 Staatsangehörige aus anderen EUMitgliedstaaten dürfen also nicht schlechter behandelt werden als eigene, sondern müssen vergleichbare Rechte genießen. Das gilt umfassend; mithin werden auch versteckte Diskriminierungen erfasst.5

§ 1 Besondere Diskriminierungsverbote Bevor das allgemeine Diskriminierungsverbot aus Art. 18 AEUV näher dargestellt 3902 wird, werden in diesem Zusammenhang kurz6 besondere Diskriminierungsverbote 1 2 3 4 5 6

Krit. zu dieser Begriffswahl, da nur ein Aspekt der Diskriminierung dort geregelt wird, Rossi, EuR 2000, 197 (197). S. auch Epiney, in: Calliess/Ruffert, Verfassung der EU, Art. I-4 Rn. 1. Zum Diskriminierungsverbot der Arbeitnehmerfreizügigkeit EuGH, Rs. 175/78, Slg. 1979, 1129 (Rn. 7 ff.) – Saunders; Rs. 1/78, Slg. 1978, 1489 (Rn. 10 ff.) – Kenny. EuGH, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 10) – Cowan. EuGH, Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (Rn. 14) – Mund & Fester. Ausführlich zum Ganzen o. Rn. 126 ff. Nähere Darstellungen zu Art. 157 AEUV und Art. 151 ff. AEUV finden sich bei Frenz, Europarecht 6, Rn. 3825 ff. Das parallel ausgestaltete Grundrecht auf Nichtdiskriminierung aus Art. 21 EGRC wird ausführlich bei Frenz, Europarecht 4, Rn. 3220 ff. dargestellt.

W. Frenz, Handbuch Europarecht, DOI 10.1007/978-3-642-24641-8_11, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2012

1226

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

aufgezeigt, die dem allgemeinen Diskriminierungsverbot aus Art. 18 AEUV vorgehen.

A.

Art. 19 AEUV

3903 Andere Unterscheidungsmerkmale als die Staatsangehörigkeit können von anderen Vorschriften erfasst sein. Diskriminierungen aus Gründen - des Geschlechts, - der Rasse, - der ethnischen Herkunft, - der Religion oder - der Weltanschauung, - einer Behinderung, - des Alters oder - der sexuellen Ausrichtung können nach Art. 19 AEUV verboten werden. Im Gegensatz zu Art. 18 AEUV bedarf es hierzu allerdings des Erlasses von Umsetzungsvorschriften durch den Rat und der Zustimmung seitens des Europäischen Parlaments, da Art. 19 AEUV im Unterschied zu Art. 18 AEUV nicht unmittelbar anwendbar ist.7 Die RL 2000/43/EG8 schreibt das Prinzip der Gleichbehandlung zwischen Per3904 sonen ungeachtet ihrer Rasse oder ethnischen Herkunft vor und gewährleistet so den Schutz vor solchen Diskriminierungen auch in Beschäftigung und Beruf. Die RL 2000/78/EG9 stellt einen allgemeinen Rahmen für die Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf auf, der Diskriminierungen wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf bekämpfen soll. Diese Diskriminierungsrichtlinien verbieten Diskriminierungen im öffentlichen wie im privaten Bereich (Art. 3 Abs. 1 RL 2000/43/EG, Art. 3 RL 2000/78/EG). Daneben hat der Unionsgesetzgeber gestützt auf Art. 13 EG (nun Art. 19 3905 AEUV) die RL 2004/113/EG10 erlassen, mit der die Gleichbehandlung zwischen den Geschlechtern auch beim Erwerb von Waren oder Dienstleistungen wie etwa Versicherungen gewährleistet werden soll. Der EuGH hat hierzu jüngst entschieden, dass etwaige unbefristete Übergangsbestimmungen in den Mitgliedstaaten, mit denen jene Abweichungen von der Geschlechtsneutralität in Ausnahmefällen

7 8 9

10

Ausführlich zur Vorgängerregelung zu Art. 19 AEUV Frenz, Europarecht 4, Rn. 3227 ff. RL 2000/43/EG des Rates zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft vom 29.6.2000, ABl. L 180, S. 22. RL 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27.11.2000, ABl. L 303, S. 16. Des Rates vom 13.12.2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, ABl. L 373, S. 37.

§ 1 Besondere Diskriminierungsverbote

1227

zugelassen werden, nicht unbefristet gelten.11 Andernfalls verstoßen sie gegen Art. 21 bzw. 23 EGRC. 12 Infolgedessen müssen etwa Versicherer mit Auslauf der Übergangsregelung mit Wirkung zum 21.12.2012 geschlechtsneutrale Tarife anbieten,13 obwohl Statistiken deutliche Geschlechterunterschiede etwa beim Lebensalter oder der Beteiligung an Verkehrsunfällen aufweisen.

B.

Art. 157 AEUV

Lediglich der Grundsatz des gleichen Entgelts für Frauen und Männer nach dem 3906 vorrangigen Art. 157 AEUV, der durch zahlreiche Durchführungsvorschriften erweitert wird, ist unmittelbar wirksam,14 so dass sich Unionsbürger direkt auf ihn berufen können. Art. 157 AEUV gilt anders als die Grundfreiheiten unabhängig von einem grenzüberschreitenden Sachverhalt und ist daher als echte Grundrechtsnorm zu qualifizieren. Darüber hinaus entfaltet er horizontale Drittwirkung und kann daher nicht nur gegenüber öffentlichen, sondern auch gegenüber privaten Arbeitgebern geltend gemacht werden; er erstreckt sich auch auf alle die abhängige Erwerbstätigkeit kollektiv regelnden Tarifverträge sowie auf alle Verträge zwischen Privatpersonen. 15 Ebenso wie die Grundfreiheiten verbietet Art. 157 AEUV offene sowie ver- 3907 steckte, unmittelbare sowie mittelbare Diskriminierungen 16 aufgrund des Geschlechts, wobei auch hier ausreicht, dass „ein erheblich geringerer Prozentsatz“ 17 oder „prozentual erheblich weniger“18 Frauen als Männer bevorzugt werden. Eine Rechtfertigung durch objektive Kriterien ist sowohl für versteckte19 als auch für offene Diskriminierungen20 möglich. Ein Verstoß gegen Art. 157 AEUV liegt nach dem EuGH dann nicht vor, wenn die unterschiedliche Entlohnung auf Fakto-

11 12

13 14 15 16 17 18 19 20

EuGH, Rs. C-236/09, NJW 2011, 907 (Rn. 25 ff.) – ASBL. Zur Geltung der europäischen Grundrechte im Fokus der Richtlinien Frenz, EWS 2010, 401 ff. Zwar wurde die Richtlinie auf Art. 13 EG und damit auf die Vorgängerbestimmung zu Art. 19 AEUV gestützt, doch folgt aus letztgenannter Bestimmung selbst eben kein Verbot, so dass die augenscheinlich näherliegende Bestimmung nicht Gegenstand der Entscheidung gewesen ist. S. EuGH, Rs. C-236/09, NJW 2011, 907 (Rn. 34) – ASBL. St. Rspr. seit EuGH, Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 (Rn. 40) – Defrenne/Sabena. Ausdrücklich EuGH, Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 (Rn. 38/39) – Defrenne/Sabena. S. bereits Rn. 369 f. Beispiele für versteckte Diskriminierungen bei Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 157 AEUV Rn. 42. EuGH, Rs. 96/80, Slg. 1981, 911 (Rn. 13) – Jenkins; Rs. 170/84, Slg. 1986, 1607 (Rn. 29) – Bilka/Weber von Hartz. EuGH, Rs. C-184/89, Slg. 1991, I-297 (Rn. 12) – Nimz. EuGH, Rs. 96/80, Slg. 1981, 911 (Rn. 13) – Jenkins; Rs. 170/84, Slg. 1986, 1607 (Rn. 30) – Bilka/Weber von Hartz; Rs. C-184/89, Slg. 1991, I-297 (Rn. 12) – Nimz. EuGH, Rs. C-381/99, Slg. 2001, I-4961 (Rn. 62 ff.) – Brunnhofer; Krebber, in: Calliess/Ruffert, Art. 157 AEUV Rn. 58 ff. unter der Bezeichnung unmittelbare Diskriminierung.

1228

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

ren beruht, die objektiv gerechtfertigt sind und nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben. 21 Zum Beispiel soll ein geringerer Stundenlohn für Teilzeitbeschäftigte dann ge3908 rechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber aus objektiven wirtschaftlichen Gründen unabhängig vom Geschlecht des Arbeitnehmers einen Anreiz zur Vollarbeit geben will.22 Dies gilt aber nicht, wenn von dieser Regelung überwiegend weibliche Arbeitnehmer betroffen sind und die Lohnpolitik unter Berücksichtigung der größeren Schwierigkeiten der weiblichen Arbeitnehmer, eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben, nicht nachvollziehbar ist.23 Über Art. 235 EWGV und 141 Abs. 3 EG (nun 157 Abs. 3 AEUV) hat der 3909 Unionsgesetzgeber einige Rechtsakte erlassen, um nicht nur das gleiche Arbeitsentgelt, sondern auch in sonstigen Bereichen gleichwertige Arbeitsbedingungen für beide Geschlechter herbeizuführen. Diese Bestimmungen wurden in der RL 2006/54/EG24 zusammengefasst. Sie regelt neben den konkreten Bedingungen für das gleiche Arbeitsentgelt auch den Zugang zur Beschäftigung, den beruflichen Aufstieg, die Berufsbildung, die allgemeinen Arbeitsbedingungen und schließlich auch Aspekte der sozialen Sicherheit (Art. 1 Abs. 2 RL 2006/54/EG).

§ 2 Systematik 3910 Im Übrigen ist gegebenenfalls auf den allgemeinen Gleichheitssatz zu rekurrieren, den der EuGH in ständiger Rechtsprechung als ein Grundprinzip des Unionsrechts bezeichnet, das in Art. 18 AEUV eine spezielle, auf die Staatsangehörigkeit bezogene Ausformung gefunden habe.25 Damit geht aber Art. 18 AEUV insoweit vor; der allgemeine Gleichheitssatz ist wegen Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit nicht zu prüfen.

A.

Anwendungsvorrang der Grundfreiheiten

3911 Neben der allgemeinen Bestimmung des Art. 18 verbietet der AEUV vielfach an anderer Stelle eine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit, so dass sich die Frage der Abgrenzung insbesondere zu den speziellen Diskriminierungsverboten der Grundfreiheiten stellt (Art. 45 Abs. 2, 49 und 56 AEUV). Das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV findet ausdrücklich nur „unbeschadet besonderer Bestimmungen“ Anwendung und ist daher an sich subsidiär, 21 22 23 24

25

EuGH, Rs. 96/80, Slg. 1981, 911 (Rn. 11) – Jenkins. EuGH, Rs. 96/80, Slg. 1981, 911 (Rn. 12) – Jenkins. EuGH, Rs. 96/80, Slg. 1981, 911 (Rn. 13) – Jenkins. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.7.2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen, ABl. L 204, S. 23. EuGH, Rs. 147/79, Slg. 1980, 3005 (Rn. 7) – Hochstrass (Expatriierungszulage nach Art. 21 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 912/78).

§ 2 Systematik

1229

tritt also hinter den speziellen Diskriminierungsverboten zurück.26 Diese Formulierung hat jedoch zu keiner einheitlichen Praxis geführt. Die Rechtsprechung des EuGH lässt keine klare Linie erkennen. 27 I.

Parallele Prüfung?

Besonders in seiner früheren Rechtsprechung hat der EuGH das allgemeine Dis- 3912 kriminierungsverbot parallel zu den Grundfreiheiten geprüft. 28 In diesen Entscheidungen geht der EuGH durchweg von einem einheitlich durch Art. 18 AEUV gewährleisteten Diskriminierungsverbot aus, das für die Grundfreiheiten in den jeweiligen Vorschriften lediglich konkretisiert wird. In der Rechtssache Donà hatte der EuGH über Regelungen des italienischen 3913 Fußballverbandes zu befinden, wonach nur die dem Verband angehörenden Spieler an den Spielen teilnehmen durften und grundsätzlich nur Spieler mit italienischer Staatsangehörigkeit in den Verband aufgenommen wurden. Hier stellt der EuGH zunächst fest, dass Art. 18 AEUV hinsichtlich der Arbeitnehmer in den Art. 45 ff. AEUV und hinsichtlich der Erbringer von Dienstleistungen in den Art. 56 ff. AEUV konkretisiert wird,29 nimmt dann aber im Ergebnis eine parallele Prüfung vor und bejaht einen Verstoß gegen sämtliche Vorschriften. 30 In der Rechtssache Kenny hatte der EuGH über die Gewährung einer für den 3914 Fall der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit vorgesehenen Geldleistung zu entscheiden. Hier ging der EuGH zwar wiederum von einer Konkretisierung von Art. 18 AEUV in Art. 45 ff. AEUV und dem in Art. 3 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1408/7131 enthaltenen Diskriminierungsverbot aus, 32 ließ aber in diesem Anwendungsfeld Art. 18 AEUV unmittelbar gelten.33 In der Rechtssache Reed bejaht der EuGH einen Verstoß gegen Art. 18 AEUV i.V.m. Art. 45 AEUV und Art. 7 Abs. 2 der so genannten FreizügigkeitsVO.34 26 27 28

29 30 31

32 33 34

S. zu den Letztgenannten die Übersicht bei von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 58. Streinz/Leible, IPRax 1998, 162 (165). EuGH, Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 – Donà; Rs. 1/78, Slg. 1978, 1489 – Kenny; Rs. 59/85, Slg. 1986, 1283 – Reed; Rs. C-45/93, Slg. 1994, I-911 (Rn. 10) – Kommission/Spanien (Zugang zu Museen); Rs. C-203/98, Slg. 1999, I-4899 – Kommission/Belgien (Verkehrszulassung von Flugzeugen). EuGH, Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 6/7) – Donà. EuGH, Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333 (Rn. 17/18 f.) – Donà. VO (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl. L 149, S. 2, aufgegangen in VO (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. L 166, S. 1. EuGH, Rs. 1/78, Slg. 1978, 1489 (Rn. 8 f.) – Kenny. EuGH, Rs. 1/78, Slg. 1978, 1489 (Rn. 10 ff.) – Kenny. Im konkreten Fall lehnte der EuGH (Rn. 18 ff.) einen Verstoß ab. VO (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15.10.1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, ABl. L 257, S. 2. EuGH, Rs. 59/85, Slg. 1986, 1283 (Rn. 29 f.) – Reed.

1230

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

Parallele Prüfungen finden sich auch in späteren Entscheidungen. 1993 stellte der EuGH fest, dass eine Regelung eines Mitgliedstaats, nach der nur dessen Staatsbürger, dort ansässige Ausländer und Personen, die jünger als 21 Jahre sind, kostenlosen Eintritt in die staatlichen Museen erhalten, gegen Art. 18 AEUV und Art. 56 AEUV verstößt,35 ohne die Frage der Abgrenzung der beiden Vorschriften angesprochen zu haben.36 Genauso verfuhr der Gerichtshof in dem ähnlich gelagerten, 2003 entschiedenen Verfahren Kommission/Italien, in dem der kostenlose Eintritt für Staatsangehörige bzw. alle in dem Gebiet der jeweiligen kulturellen Anlage Ansässige geprüft wurde.37 In einem Vertragsverletzungsverfahren der Kommission/Belgien aus dem Jahr 3916 1998 wegen einer belgischen Regelung, wonach die Verkehrszulassung von Flugzeugen bei Ausländern von einem seit einem Jahr in Belgien bestehenden Wohnsitz oder einer Niederlassung abhängig gemacht wurde, wies der EuGH zunächst darauf hin, dass das in Art. 18 AEUV enthaltene allgemeine Diskriminierungsverbot für die Niederlassungsfreiheit in Art. 49 AEUV konkretisiert wird.38 Nach Prüfung des in der Niederlassungsfreiheit enthaltenen Diskriminierungsverbotes stellte der EuGH sodann die Unvereinbarkeit der belgischen Regelung mit Art. 18 AEUV und Art. 49 AEUV fest.39 3915

II.

Entbehrlichkeit einer Prüfung der Grundfreiheiten?

3917 In anderen Fällen hat der EuGH eine nähere Prüfung eines Verstoßes gegen die Grundfreiheiten für entbehrlich gehalten, weil ein solcher gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot vorlag. 40 In der Rechtssache Phil Collins hatte der gleichnamige Sänger und Komponist britischer Staatsangehörigkeit gegen einen Vertreiber von Tonträgern wegen des Vertriebs einer CD in Deutschland geklagt, die eine ohne die Einwilligung des Sängers hergestellte Aufnahme eines Konzerts in den USA enthielt. 41 Der EuGH hatte darüber zu befinden, ob Regelungen des deutschen UrhG, wonach deutsche Staatsangehörige einen umfassenderen Urheberschutz als ausländische Künstler genießen, mit dem allgemeinen Diskriminierungsverbot vereinbar ist. Der EuGH stellte fest, dass die Vorschriften über den Urheberrechtsschutz auch an Art. 34 und 36 AEUV sowie Art. 56 und 62 AEUV und den vertraglichen Wettbewerbsvorschriften zu messen sind. 42 Hieraus folgerte er sodann, dass das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte insbesondere wegen ihrer Auswirkungen auf den Austausch von Gütern und Dienstleistungen 35 36 37 38 39 40

41 42

EuGH, Rs. C-45/93, Slg. 1994, I-911 (Rn. 10) – Kommission/Spanien. Krit. daher von Borries, EuZW 1994, 474 f. EuGH, Rs. C-388/01, Slg. 2003, I-721 (Rn. 28) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-203/98, Slg. 1999, I-4899 (Rn. 11) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. C-203/98, Slg. 1999, I-4899 (Rn. 15) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 (Rn. 27) – Phil Collins; Rs. C-43/95, Slg. 1996, I-4661 (Rn. 14) – Data Delecta; Rs. C-323/95, Slg. 1997, I-1711 (Rn. 16 f.) – Hayes. EuGH, Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 – Phil Collins. EuGH, Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 (Rn. 23 ff.) – Phil Collins.

§ 2 Systematik

1231

innerhalb der EU in den Anwendungsbereich der Verträge fallen und daher zwangsläufig dem allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV unterliegen, ohne dass es noch erforderlich wäre, sie mit den einzelnen Grundfreiheiten in Verbindung zu bringen. 43 Dann folgte ausschließlich eine Prüfung des Art. 18 AEUV. Entsprechend judizierte der EuGH in der Rechtssache Data Delecta.44 Diese Rechtsprechung wurde in der Rechtssache Hayes bestätigt,45 in der es um 3918 die Vereinbarkeit des deutschen § 110 ZPO a.F. mit dem heutigen Art. 18 AEUV ging. In der damaligen Fassung hatten Angehörige fremder Staaten, die vor deutschen Gerichten als Kläger auftraten, dem Beklagten auf sein Verlangen wegen der Prozesskosten Sicherheit zu leisten. Es folgte wiederum eine Prüfung des Art. 18 AEUV, auf eine Prüfung der Grundfreiheiten wurde verzichtet. Nach dieser Rechtsprechung ist bei Sachverhalten, die unter das allgemeine Diskriminierungsverbot fallen, eine Prüfung der einzelnen Grundfreiheiten überflüssig. III.

Subsidiarität des allgemeinen Diskriminierungsverbotes

Indes decken die Grundfreiheiten spezifische Bereiche ab. Daher geht ihre Prü- 3919 fung der des allgemeinen Diskriminierungsverbotes vor. Dieses ist subsidiär und tritt zurück. Diese Auffassung setzt sich allmählich auch in der Literatur 46 und in der Rechtsprechung des EuGH durch. Der EuGH bezeichnet es als seine ständige Rechtsprechung, dass Art. 18 AEUV autonom nur in durch das Unionsrecht geregelten Fallgestaltungen angewendet werden kann, für die der Vertrag keine besonderen Diskriminierungsverbote enthält.47 Solche speziellen Diskriminierungsverbote sieht der EuGH ausdrücklich in den Grundfreiheiten. 48 Greifen die Grundfreiheiten nicht, etwa weil es an einer entgeltlichen Tätigkeit fehlt, gelangt

43 44 45 46

47

48

EuGH, Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 (Rn. 27) – Phil Collins. EuGH, Rs. C-43/95, Slg. 1996, I-4661 (Rn. 14) – Data Delecta mit Verweis auf Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 (Rn. 27) – Phil Collins. EuGH, Rs. C-323/95, Slg. 1997, I-1711 (Rn. 16 f.) – Hayes. S. näher zum Ganzen Epiney, in: Callies/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 5 f.; Streinz, in: ders., Art. 12 EGV Rn. 14; Ehlers, in: ders., § 7 Rn. 11; Rossi, EuR 2000, 197 (206 f.); Rolshoven, „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, 2002, S. 143 ff. So ausdrücklich für alle Diskriminierungsverbote EuGH, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 14) – Cowan; Rs. 305/87, Slg. 1989, 1461 (Rn. 12 f.) – Kommission/Griechenland; Rs. C-10/90, Slg. 1991, I-1119 (Rn. 12) – Masgio; Rs. C-179/90, Slg. 1991, I-5889 (Rn. 11) – Genova; Rs. C-18/93, Slg. 1994, I-1783 (Rn. 19) – Corsica Ferries I; Rs. C-379/92, Slg. 1994, I-3453 (Rn. 18) – Peralta; Rs. C-193/94, Slg. 1996, I-929 (Rn. 20) – Skanavi und Chryssanthakopoulos. Zur Arbeitnehmerfreizügigkeit EuGH, Rs. C-419/92, Slg. 1994, I-505 (Rn. 6) – Scholz; Rs. 222/86, Slg. 1987, 4097 (Rn. 9) – Heylens; Rs. 305/87, Slg. 1989, 1461 (Rn. 12 f.) – Kommission/Griechenland; Rs. C-131/96, Slg. 1997, I-3659 (Rn. 11 f.) – Romero; Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 (Rn. 37 f.) – Lehtonen. Aus der älteren Rechtsprechung z.B. Rs. 8/77, Slg. 1977, 1495 (Rn. 11) – Sagulo zu den aufgrund von Art. 40 EG ergangenen Verordnungen und Richtlinien. Zur Dienstleistungsfreiheit Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 14) – Cowan; Rs. C-20/92, Slg. 1993, I-3777 (Rn. 10) – Hubbard.

1232

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

das allgemeine Diskriminierungsverbot zur Anwendung. Dies ist vor allem im Hochschulbildungssektor der Fall.49 IV.

Fazit

3920 Die besondere Schwierigkeit der Abgrenzung der Grundfreiheiten zu Art. 18 AEUV resultiert aus der doppelten Bedeutung, welche die Grundfreiheiten für das allgemeine Diskriminierungsverbot haben. Zum einen eröffnen sie erst den Anwendungsbereich der Verträge und damit die Anwendbarkeit des Art. 18 AEUV, zum anderen begrenzen sie diesen über das Merkmal der Subsidiarität wieder. 50 In den Fällen, in denen der Anwendungsbereich des Vertrages und damit des 3921 Art. 18 AEUV durch die Einschlägigkeit einer Grundfreiheit eröffnet ist, muss sich der EuGH fragen lassen, warum er eine streitgegenständliche Regelung oder Maßnahme nicht direkt an der betroffenen Grundfreiheit prüft. 51 Angesichts der weiten Auslegung der Schutzbereiche der Grundfreiheiten bleibt unklar, in welchen Fällen mit Grundfreiheitsberührung Art. 18 AEUV aufgrund des Subsidiaritätsgrundsatzes überhaupt noch Anwendung finden kann. Allerdings richtet sich die Wahl des Prüfungsmaßstabes nach dem konkret zu 3922 entscheidenden Sachverhalt. So kann dieselbe Vorschrift je nach Sachverhaltsgestaltung in einem Fall an den Grundfreiheiten und in einem anderen Fall am allgemeinen Diskriminierungsverbot zu messen sein. 52 Dementsprechend prüfte der EuGH § 110 ZPO a.F. einmal an der Dienstleistungsfreiheit 53 und in einem anderen Fall am allgemeinen Diskriminierungsverbot.54

B.

Besondere Ausformung des allgemeinen Gleichheitssatzes

3923 Nach Ansicht des EuGH stellt das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit eine besondere Ausformung des allgemeinen Gleichheitssatzes dar und zählt mit ihm zu den Grundprinzipien des Unionsrechts. 55 Der EuGH nahm daher auch eine dem Art. 3 GG vergleichbare Gleichheitsprüfung vor.56

49 50 51 52 53 54 55 56

Holoubek, in: Schwarze, Art. 12 EGV Rn. 12. S. jüngst i.V.m. Art. 21 AEUV EuGH, Rs. C-73/08, NVwZ 2010, 1141 – Bressol. S. von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 56; Rossi, EuR 2000, 197 (205). Speziell zur Warenverkehrsfreiheit unter Hinweis auf die weite Dassonville-Formel Rossi, EuR 2000, 197 (207). Rossi, EuR 2000, 197 (206 f.). EuGH, Rs. C-20/92, Slg. 1993, I-3777 (Rn. 10 ff.) – Hubbard. EuGH, Rs. C-323/95, Slg. 1997, I-1711 (Rn. 16) – Hayes. EuGH, Rs. 147/79, Slg. 1980, 3005 (Rn. 7) – Hochstrass (Expatriierungszulage nach Art. 21 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 912/78). EuGH, Rs. 147/79, Slg. 1980, 3005 (Rn. 7 ff.) – Hochstrass.

§ 2 Systematik

C.

1233

Unmittelbare Wirkung

Nach ständiger Rechtsprechung hat das in Art. 18 AEUV verankerte Recht auf 3924 Gleichbehandlung unmittelbare Wirkung.57 Der einzelne Unionsbürger kann sich also wie bei den Grundfreiheiten unmittelbar darauf berufen und verlangen, dass die diskriminierenden Vorschriften eines nationalen Gesetzes unangewendet bleiben.58

D.

Unmittelbare Drittwirkung?

Art. 18 AEUV verpflichtet wie die Grundfreiheiten primär die Mitgliedstaaten 59 3925 sowie die Organe der Union. 60 Unklar ist, ob auch Privatpersonen zur Beachtung des allgemeinen Diskriminierungsverbotes verpflichtet sind. Der EuGH hat diese Frage soweit ersichtlich noch nicht ausdrücklich beantwor- 3926 tet.61 Aufgrund seiner am Effektivitätsgrundsatz orientierten weiten Rechtsprechung kann eine Einbeziehung Privater in den Kreis der von Art. 18 AEUV Verpflichteten nicht ausgeschlossen werden. Sie könnte sich aus seiner Argumentation im Fall Angonese ergeben. Dort fundierte der EuGH die Bindung Privater an die Arbeitnehmerfreizügigkeit unter anderem damit, dass Art. 45 AEUV eine spezifische Anwendung des in Art. 18 AEUV ausgesprochenen allgemeinen Diskriminierungsverbotes darstellt.62 Tragende Begründung war aber ein Erst-RechtSchluss aus Art. 157 AEUV, der sich auch auf alle die abhängige Erwerbstätigkeit kollektiv regelnden Tarifverträge sowie alle sonstigen Verträge zwischen Privatpersonen erstreckt,63 so dass die Bedeutung des Hinweises auf Art. 18 AEUV nicht ganz deutlich wurde. Gleichwohl wird mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH und die Paral- 3927 lelität zu Art. 157 AEUV vertreten, dass sich das allgemeine Diskriminierungsverbot generell auch auf Private erstreckt. 64 Speziell diese Vorschrift betrifft aber 57 58 59

60

61

62 63 64

EuGH, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 11) – Cowan; Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 (Rn. 34) – Phil Collins. EuGH, Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 (Rn. 34) – Phil Collins. Zur Frage, ob die Unterscheidung von Deutschen- und Jedermann-Grundrechten im GG aufzugeben ist, s. etwa Bauer/Kahl, JZ 1995, 1077 ff.; Kokott, AöR 121 (1996), 599 (630 f.); Störmer, AöR 123 (1998), 541 ff. S. EuGH, Rs. C-309/89, Slg. 1994, I-1853 (Rn. 26) – Codorniu; Rs. 147/79, Slg. 1980, 3005 (Rn. 7 ff.) – Hochstrass (Expatriierungszulage nach Art. 21 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 912/78); von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 25. Epiney, in: Calliess/Ruffert, Verfassung der EU, Art. I-4 Rn. 19; dies., in: Calliess/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 44; Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 18 AEUV Rn. 4; von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 30. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 35) – Angonese. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 34 f.) – Angonese mit Hinweis auf Rs. 43/75, Slg. 1976, 455 (Rn. 38/39) – Defrenne/Sabena. Von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 28; Jaensch, Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, 1997, S. 254 f.; Forsthoff, EWS 2000, 389 (393).

1234

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

lediglich den Bereich der abhängig Beschäftigten, so dass nur insoweit Rückschlüsse möglich sind.65 Zum Teil wird die Drittwirkung des Art. 18 AEUV von einer Betrachtung des 3928 Einzelfalls abhängig gemacht.66 Die Einbeziehung Privater in den Kreis der von Art. 18 AEUV Verpflichteten unterliegt ebenso wie bei den Grundfreiheiten grundsätzlichen Bedenken.67 Generell ist sie jedenfalls als zu weitgehend abzulehnen. Sie kann nur in solchen Fällen angenommen werden, die einen Anwendungsbereich der Verträge betreffen, in dem der EuGH wie bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit68 von einer unmittelbaren Drittwirkung auch zwischen gleichberechtigten Privaten ausgeht. Ansonsten sind nur die Privaten aus dem allgemeinen Diskriminierungsverbot verpflichtet, die eine staatlichen Einheiten vergleichbare Position inne haben.69 In der Rechtssache Ferlini hat der EuGH beispielsweise entschieden, dass der Luxemburgische Krankenhausverband durch Art. 18 AEUV gebunden ist, da er Personen Bedingungen unterwerfen kann, die deren Grundfreiheitsausübung beschränken können. 70

§ 3 Schutzbereich A.

Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit

I.

Leitmotiv

3929 Das allgemeine Diskriminierungsverbot verbietet als Leitmotiv für das gesamte Unionsrecht71 und allgemeinste Kurzformel der europäischen Integrationsidee72 allumgreifend jede Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit im Anwendungsbereich der Verträge – auch des EAG.73 Trotz der missverständlichen Titulierung als „allgemeines“ Diskriminierungsverbot erfasst Art. 18 AEUV nur Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit.74 Sie gilt als Interpretations65 66 67 68 69 70 71

72 73 74

S.o. Rn. 369. S. Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 44. S.o. Rn. 346 ff. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 30 ff.) – Angonese. Näher o. Rn. 1367 ff. Dazu z.B. EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405 (Rn. 16/19) – Walrave; Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921 (Rn. 82 ff.) – Bosman. EuGH, Rs. C-411/98, Slg. 2000, I-8081 (Rn. 50) – Ferlini. Von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 1; Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 18 AEUV Rn. 1; Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 1. Völker, Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 130. EuGH, Rs. C-115/08, Slg. 2009, I-10265 (Rn. 91) – ČEZ. A.A. wohl Holoubek, in: Schwarze, Art. 12 EGV Rn. 2. Rossi, EuR 2000, 197 (197) spricht von einer irreführenden Bezeichnung; ebenso Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2003, S. 101.

§ 3 Schutzbereich

1235

maxime des Primärrechts. 75 Art. 4 EWR-Abkommen verbietet fast wortgleich jegliche Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Anwendungsbereich des Abkommens. Darüber hinaus finden sich im Sekundärrecht ebenfalls einige Beispiele für Diskriminierungsverbote, beispielsweise in Art. 7 Abs. 4 Wegekostenrichtlinie,76 Art. 59 Abs. 4 UAbs. 2 VO (EU) Nr. 1093-1095/201077 bei der Ablehnung eines Mitglieds im Beschwerdeausschuss der Europäischen Aufsichtsbehörden oder Art. 4 Abs. 2 VO (EU) Nr. 1177/201078. II.

Offene und versteckte Diskriminierungen

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH untersagt Art. 18 AEUV nicht nur 3930 offensichtliche Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle versteckten Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen. 79 Diese Erweiterung ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 18 AEUV, wonach „jede“ Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten ist, sowie aus dem allgegenwärtigen Grundsatz des „effet utile“.80 Der Schutz erstreckt sich somit auf alle Fälle, in denen im Rahmen der Ausübung des Freizügigkeitsrechts Benachteiligungen auftreten.81 Wie die Grundfreiheiten schützt das allgemeine Diskriminierungsverbot daher 3931 vor Ungleichbehandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, seien sie offen oder versteckt, seien sie direkt bzw. unmittelbar oder indirekt bzw. mittelbar. Allerdings begründet nicht jede tatsächliche Benachteiligung bereits eine versteckte 75 76

77

78

79

80 81

Von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 1. RL 2006/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2006 zur Änderung der RL 1999/62/EG über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung bestimmter Verkehrswege durch schwere Nutzfahrzeuge, ABl. L 157, S. 8. VO (EU) Nr. 1093/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Bankenaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschl. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschl. 2009/78/EG der Kommission, ABl. L 331, S. 12; VO (EU) Nr. 1094/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung), zur Änderung des Beschl. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschl. 2009/79/EG der Kommission, ABl. L 331, S. 48; VO (EU) Nr. 1095/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010 zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde), zur Änderung des Beschl. 716/2009/EG und zur Aufhebung des Beschl. 2009/77/EG der Kommission, ABl. L 331, S. 84. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010 über die Fahrgastrechte im See- und Binnenschiffsverkehr und zur Änderung der VO (EG) Nr. 2006/2004, ABl. L 334, S. 1. EuGH, Rs. 22/80, Slg. 1980, 3427 (Rn. 9) – Boussac; Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (Rn. 14) – Mund & Fester; Rs. C-29/95, Slg. 1997, I-285 (Rn. 16) – Pastoors. S. allgemein o. Rn. 131 f. Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 12. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 17 Rn. 21.

1236

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

Diskriminierung im Sinne von Art. 18 AEUV. Vielmehr ist eine Schlechterstellung gerade aufgrund der Staatsangehörigkeit erforderlich. 82 Insoweit ist zu prüfen, ob die konkrete Maßnahme Anforderungen enthält, die regelmäßig nur bzw. leichter von Inländern erfüllt werden können. 83 Art. 18 AEUV greift nicht, wenn ausschließlich EU-Ausländer betroffen sind, 3932 eine Ungleichbehandlung mangels Vergleichs mit Inländern also schon nicht in Betracht kommt. Dies ist beispielsweise bei der Transliteration von Buchstaben aus dem kyrillischen oder griechischen Alphabet der Fall, die etwa Deutsche nicht betrifft.84 In diesen Fällen sind die Grundfreiheiten einschlägig. 85 III.

Unterschiedslose Beeinträchtigungen?

3933 Während die Grundfreiheiten durch die EuGH-Judikatur eine umfangreiche Erweiterung auf unterschiedslose Beeinträchtigungen erfahren haben, ist das allgemeine Diskriminierungsverbot insoweit stehen geblieben. Angesichts des Wortlauts, der auf Diskriminierungen „aus Gründen der Staatsangehörigkeit“ abstellt, sollen lediglich diese Fälle erfasst werden. Anders als die Grundfreiheiten ist der Schutzbereich schon aufgrund des Wortlauts auf Diskriminierungen festgelegt. Das Diskriminierungsverbot ist kein allgemeines Beschränkungsverbot. 86 Das hindert den EuGH freilich nicht, mittels eines Kunstgriffs dennoch Fälle 3934 unterschiedsloser Beeinträchtigungen als Diskriminierungen zu werten: Obwohl die mitgliedstaatliche Bestimmung ausdrücklich unterschiedslos anwendbar ist, also gerade nicht diskriminiert, wirke sie sich stärker auf EU-Ausländer aus als auf Inländer. Hierin liege eine mittelbare Diskriminierung, die gerechtfertigt werden müsse.87 Legt man die Fälle mittelbarer Diskriminierung zugrunde, wie sie bei den 3935 Grundfreiheiten ausgestaltet sind, handelt es sich dort in der Tat um Diskriminierungen. Die Mittelbarkeit ist dort darauf bezogen, dass die Beeinträchtigung nicht den Kern der jeweiligen Grundfreiheit betrifft und dennoch die Ausübung der Grundfreiheit beschränkt. Die Rechtsprechung zum allgemeinen Diskriminierungsverbot ist schon bemerkenswert, berücksichtigt man den Aufwand, mit dem der EuGH in jahrzehntelanger Rechtsprechung nach und nach die Erweiterung der Grundfreiheiten zu allgemeinen Beschränkungsverboten herausgearbeitet sowie unterschiedslose Beeinträchtigungen in den Schutzbereich der jeweiligen Grundfreiheit einbezogen hat. Indes sind die Grundfreiheiten anders als das Diskriminierungsverbot nicht explizit auf Diskriminierungen festgelegt. Darum geht bei Letz82 83 84 85 86

87

Von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 18. Kingreen, in: Ehlers, § 17 Rn. 29. Auch zum Vorgenannten Streinz, in: ders., Art. 12 EGV Rn. 21. S. etwa o. Rn. 2455. Holoubek, in: Schwarze, Art. 12 EGV Rn. 47; von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 19; Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 12; Streinz, in: ders., Art. 12 EGV Rn. 52. Auch zum Vorgenannten EuGH, Rs. C-147/03, Slg. 2005, I-5969 (Rn. 47) – Kommission/Österreich.

§ 3 Schutzbereich

1237

terem die Argumentation ins Leere, warum sie sich nicht in Diskriminierungen erschöpfen und auch unterschiedslose Beeinträchtigungen erfassen soll. Der einzige mit dem Wortlaut vereinbare Weg der Einbeziehung ist daher, beim Diskriminierungsverbot unterschiedslose Beeinträchtigungen als mittelbare Diskriminierungen aufzufassen.88 IV.

Auch Diskriminierung von Waren?

Das Diskriminierungsverbot bildet ein Grundprinzip des Unionsrechts, das nicht 3936 auf bestimmte Bereiche beschränkt ist. Die Staatsangehörigkeit wird bei der Warenverkehrsfreiheit durch die Herkunft der Ware ausgefüllt (s. Art. 28 Abs. 2 AEUV).89 Daher werden auch Diskriminierungen von Waren zum Beispiel im Hinblick auf deren Herkunft erfasst. Der EuGH hat wiederholt festgestellt, dass auch nationale Rechtsvorschriften, die sich auf den Austausch von Gütern und Dienstleistungen innerhalb der Union beziehen, neben den Art. 34, 36 und 56, 62 AEUV auch dem allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art. 18 Abs. 1 AEUV unterliegen, und nahm sogar eine vorrangige Prüfung vor. 90 Der EuGH hält damit mittlerweile91 offensichtlich auch eine Diskriminierung von Waren aufgrund der Staatsangehörigkeit für möglich.92 Dogmatisch widerspricht ein solcher Vorrang dem Subsidiaritätsverhältnis zwi- 3937 schen Grundfreiheiten und allgemeinem Diskriminierungsverbot und steht auch im Widerspruch zur übrigen EuGH-Judikatur. Denn der EuGH stellt fast ausschließlich auf die Grundfreiheiten und eben nicht auf das allgemeine Diskriminierungsverbot ab. Auch finden sich Entscheidungen, in denen der EuGH ausdrücklich eine Anwendbarkeit des allgemeinen Diskriminierungsverbotes angesichts der Anwendbarkeit besonderer Diskriminierungsverbote ablehnt. 93 Insoweit sind entsprechende Judikate des EuGH, die diesen Vorrang missachten, als Ausreißer zu begreifen.

88 89 90

91 92

93

Auch in der Entscheidung EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (Rn. 30) – Beentjes kommt diese Haltung zum Vorschein. Vgl. o. Rn. 117 ff. EuGH, Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 (Rn. 27) – Phil Collins, Rs. C-43/95, Slg. 1996, I-4661 (Rn. 14) – Data Delecta; Rs. C-323/95, Slg. 1997, I-1711 (Rn. 16) – Hayes. S. dagegen EuGH, Rs. 355/85, Slg. 1986, 3231 (Rn. 9) – Cognet; Rs. 80 u. 159/85, Slg. 1986, 3359 (Rn. 22) – Edah. Auch Reitmaier, Inländerdiskriminierung nach dem EWG-Vertrag, 1984, S. 92. A.A. Zuleeg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 12 EG Rn. 14; Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 28; Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 2003, S. 107. Etwa EuGH, Rs. C-397 u. 410/98, Slg. 2001, I-1727 (Rn. 38) – Metallgesellschaft, Rs. C-422/01, Slg. 2003, I-6817 (Rn. 61) – Försäkringsaktiebolaget Skandia.

1238

V.

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

Faktische Benachteiligung?

3938 Ursache einer Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit kann nur ein menschliches, insbesondere hoheitliches Verhalten sein.94 Deshalb scheidet eine Diskriminierung aufgrund bloßer tatsächlicher und technischer Gegebenheiten, die zum Beispiel die Verbreitung von Fernsehsendungen räumlich begrenzen und dadurch zu Unterschieden beim Empfang von Fernsehsendern führen, aus.95 Anders als bei den Grundfreiheiten handelt es sich schon dem Wortlaut nach 3939 bei Art. 18 Abs. 1 AEUV um kein allgemeines Beschränkungsverbot, so dass faktische Benachteiligungen – nicht zu verwechseln mit versteckten Diskriminierungen – nicht davon erfasst werden.96 Gleichwohl kommt es nicht darauf an, dass das Verhalten final auf eine Be3940 nachteiligung abzielt. Die bloße kausale Benachteiligung reicht aus.97 VI.

Diskriminierung durch denselben Hoheitsträger

3941 Schließlich kann eine Diskriminierung nur durch einen Vergleich des Verhaltens desselben Hoheitsträgers festgestellt werden. 98 Die sich aus den verschiedenen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten ergebenden Unterschiede müssen hingenommen werden.99 Andernfalls wären die Mitgliedstaaten zu stark durch Maßnahmen anderer Mitgliedstaaten in ihren Handlungsspielräumen eingeschränkt. 100

B.

Im Anwendungsbereich der Verträge

3942 Für den Anwendungsbereich des allgemeinen Diskriminierungsverbotes aus Art. 18 AEUV werden verschiedene Anknüpfungspunkte diskutiert.

94

95 96

97 98 99

100

Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 11; Oppermann, Europäisches Gemeinschaftsrecht und deutsche Bildungsordnung, 1987, S. 20; Epiney, in: Calliess/Ruffert, Verfassung der EU, Art. I-4 Rn. 8. EuGH, Rs. 52/79, Slg. 1980, 833 (Rn. 21) – Debauve. Etwa Holoubek, in: Schwarze, Art. 12 EGV Rn. 47; Epiney, in: Calliess/Ruffert, Verfassung der EU, Art. I-4 Rn. 11 m. Nachw. zur a.A.; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 715. Epiney, in: Calliess/Ruffert, Verfassung der EU, Art. I-4 Rn. 10. Von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 9, 54. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 9; Epiney, in: Calliess/ Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 10 m.w.N.; dies., in: Calliess/Ruffert, Verfassung der EU, Art. I-4 Rn. 9; von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 53. Von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 9 a.E.

§ 3 Schutzbereich

I.

1239

Zusammenhang mit Unionsrecht

Eine Ungleichbehandlung entgegen Art. 18 AEUV braucht nicht wie bei den 3943 Grundfreiheiten im Zusammenhang mit wirtschaftlichem Vorgehen zu stehen, sondern kann und muss bei konsequenter Umsetzung des Subsidiaritätsverhältnisses101 zu ihnen einen davon unabhängigen Grund haben. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein Bewerber um einen Studienplatz an einer staatlichen Hochschule wegen seiner Herkunft aus einem anderen Mitgliedstaat ungünstiger behandelt wird als Einheimische. 102 Damit sichert das allgemeine Diskriminierungsverbot vor allem Randbereiche, für welche die Grundfreiheiten nicht einschlägig sind. Im Wesentlichen unterscheidet der EuGH die drei nachfolgenden Fallgestaltungen.103 1.

Durchführung von Unionsrecht

Zunächst werden ganz allgemeine Fragestellungen ohne Bezug zu den Grundfrei- 3944 heiten erfasst. Aufgrund der ausdrücklichen Beschränkung des Diskriminierungsverbotes auf den Anwendungsbereich der Verträge ist allerdings notwendig, dass sich die betroffenen Personen in einer unionsrechtlich geregelten Situation befinden.104 Hintergrund ist, dass der Union nur bestimmte Befugnisse übertragen wurden und daher ihre Einwirkung auf die nationalen Rechtsordnungen limitiert ist (s. Art. 5 Abs. 1 EUV, Art. 23 Abs. 1 GG).105 Es geht also um die Durchführung von Unionsrecht.106 In der Rechtssache Mund & Fester107 bejahte der EuGH einen Zusammenhang 3945 der Vorschrift des § 917 ZPO a.F., welche die Zulässigkeit des Arrests zur Sicherstellung einer Vollstreckung regelt, mit dem Vertrag wegen der Ermächtigungsgrundlage in Art. 293 4. Spiegelstrich EG und des auf dieser Grundlage geschlossenen Brüsseler Übereinkommens.108 Ein Zusammenhang mit dem Unionsrecht besteht auch bei allen nationalen Rechtsakten, die der Umsetzung von Unionsrecht dienen.109 Nicht abgedeckt wird hingegen die Ungleichbehandlung von Männern, die zum 3946 Wehrdienst müssen, da diese Frage den Umfang und damit die Organisation der Streitkräfte betrifft, welche außerhalb des Unionsrechts liegt.110 Nur die Gleichbe101 102 103

104 105 106 107 108 109 110

S. vorstehend Rn. 3919 ff. S. jüngst EuGH, Rs. C-73/08, NVwZ 2010, 1141 – Bressol. Nach Epiney, in: Calliess/Ruffert, Verfassung der EU, Art. I-4 Rn. 15 ff.; dies., in: Calliess/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 16 ff.; dies., in: Bieber/Epiney/Haag, Die Europäische Union, § 10 Rn. 7. EuGH, Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 (Rn. 14) – Bickel und Franz; Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 10) – Cowan. Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 15. Epiney, in: Calliess/Ruffert, Verfassung der EU, Art. I-4 Rn. 15; von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 34. EuGH, Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 – Mund & Fester zu § 917 Abs. 2 ZPO a.F. EuGH, Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (Rn. 11 f.) – Mund & Fester. EuGH, Rs. C-29/95, Slg. 1997, I-285 (Rn. 13 ff.) – Pastoors. EuGH, Rs. C-186/01, Slg. 2003, I-2479 (Rn. 36) – Dory; Rs. C-273/97, Slg. 1999, I-7403 (Rn. 15) – Sirdar.

1240

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

handlung von Männern und Frauen im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen namentlich im Hinblick auf den Zugang zu bestimmten Berufen unterliegt unionsrechtlichen Maßstäben.111 2.

Auswirkungen auf die Grundfreiheiten

3947 Der EuGH prüfte in vielen Entscheidungen, ob die nationalen Regelungen Auswirkungen auf die Grundfreiheiten haben. Dies führte beispielsweise zu einer Einbeziehung von Vorschriften des Schadensersatzrechts,112 des Prozessrechts113 und des Urheberrechts114 in den Anwendungsbereich des Art. 18 AEUV. Eine Regelung über einen Entschädigungsanspruch für Touristen steht in einem 3948 engen Zusammenhang mit der von Touristen wahrgenommenen Dienstleistungsfreiheit.115 Der EuGH betont hier, dass die Grundfreiheiten und das allgemeine Diskriminierungsverbot als unionsrechtlich bereichsübergreifend festgelegte Vorgaben auch in Regelungsbereichen beachtet werden müssen, die wie das Strafrecht und das Strafverfahrensrecht im Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten verblieben sind.116 Im Fall Cowan hat der EuGH daher entschieden, dass die Gewährung einer staatlichen Entschädigung zur Wiedergutmachung einer durch eine Straftat zugefügten Verletzung bei einem Dienstleistungsempfänger oder sonstigen Freizügigkeitsberechtigten nicht davon abhängig gemacht werden darf, dass er Inhaber einer Fremdenkarte oder Angehöriger eines Staates ist, mit dem ein Gegenseitigkeitsabkommen besteht.117 Hier wäre aber eine Prüfung der Dienstleistungsfreiheit überzeugender gewesen.118 Eine Vorschrift über eine Sicherheitsleistung für Prozesskosten fällt in den 3949 Anwendungsbereich der Verträge, da sie geeignet ist, die wirtschaftliche Betätigung der Wirtschaftsteilnehmer anderer Mitgliedstaaten und damit den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr zu beeinträchtigten. 119 Der durch eine nationale Regelung eröffnete Anspruch, dass ein Strafverfahren in einer anderen als der Hauptsprache des betreffenden Staates durchgeführt wird, kann die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit oder die Freizügigkeit für Unionsbürger erleichtern und untersteht deshalb jedenfalls dem Anwendungsbereich der Unionsbürgerschaft. 120 111 112 113

114 115 116

117 118 119 120

EuGH, Rs. C-285/98, Slg. 2000, I-69 (Rn. 18) – Kreil; allgemein o. Rn. 369. EuGH, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 ff. – Cowan. EuGH, Rs. C-20/92, Slg. 1993, I-3777 – Hubbard und Rs. C-323/95, Slg. 1997, I-1711 – Hayes zu § 110 ZPO; zur entsprechenden schwedischen Vorschrift Rs. C-43/95, Slg. 1996, I-4661 – Data Delecta; zur entsprechenden österreichischen Vorschrift Rs. C-122/96, Slg. 1997, I-5325 – Saldanha. EuGH, Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 – Phil Collins. EuGH, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 17) – Cowan. EuGH, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 19) – Cowan; vgl. auch Rs. C-43/95, Slg. 1996, I-4661 (Rn. 12) – Data Delecta für die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Verfahrensmodalitäten von Klagen. EuGH, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 20) – Cowan. S.o. Rn. 3464 ff. EuGH, Rs. C-43/95, Slg. 1996, I-4661 (Rn. 13 ff.) – Data Delecta. EuGH, Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 (Rn. 15 ff.) – Bickel und Franz. S. sogleich Rn. 3952.

§ 3 Schutzbereich

1241

Das Urheberrecht und die verwandten Rechte des geistigen Eigentums fallen in den Anwendungsbereich des Vertrages, da sie Auswirkungen auf den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr sowie den freien Wettbewerb haben können. 121 Einschreibe- oder Studiengebühren für den Zugang zum berufsbildenden Un- 3950 terricht können von einem Studium im Ausland abschrecken. Sie können deshalb negative Auswirkungen auf das Freizügigkeitsrecht haben und fallen insoweit in den Anwendungsbereich des Vertrages. Werden solche Gebühren nur von Studenten aus anderen Mitgliedstaaten, nicht aber von inländischen Studenten erhoben, stellt dies eine unzulässige Diskriminierung im Sinne des Art. 18 AEUV dar.122 Die Förderung des Lebensunterhaltes von Studenten hat der EuGH in der Entscheidung Lair noch vom vertraglichen Anwendungsbereich ausgenommen, da die Bereiche Bildungs- und Sozialpolitik nicht in der Zuständigkeit der Unionsorgane lagen.123 Teilweise wird ein solcher Förderungsanspruch zugunsten von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten inzwischen aus Art. 18 i.V.m. Art. 21 AEUV hergeleitet.124 In vielen dieser Urteile muss sich der EuGH allerdings fragen lassen, warum er 3951 nicht direkt auf die speziellen Diskriminierungsverbote der betroffenen Grundfreiheiten zurückgegriffen hat, wenn diese aufgrund des weiten Anwendungsbereiches ebenfalls einschlägig sind.125 3.

Unionsbürgerschaft und Freizügigkeit

Von zunehmender Bedeutung ist die jüngere Rechtsprechung des EuGH, nach der 3952 sich ein Unionsbürger, der von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, in allen vom sachlichen Anwendungsbereich des Vertrages erfassten Fällen auf Art. 18 AEUV berufen kann.126 Er lässt ausdrücklich die Wahrnehmung des für alle Unionsbürger bestehenden Freizügigkeitsrechts nach Art. 21 AEUV ausreichen.127 Im Fall Bickel hat der EuGH etwa entschieden, dass der durch eine nationale Regelung eröffnete Anspruch auf ein Strafverfahren in einer anderen als der Hauptsprache des betreffenden Staates in den Anwendungsbereich des Vertrages fällt und mit Art. 18 AEUV im Einklang stehen muss.128 Daher reicht nach der Rechtsprechung des EuGH bereits die an die Unionsbürgerschaft gekoppelte Freizügigkeit für einen Anspruch auf Gleichbehandlung aus. 129 Aufgrund der starken 121 122 123 124 125

126 127 128 129

EuGH, Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 (Rn. 22) – Phil Collins. EuGH, Rs. 293/83, Slg. 1985, 593 (Rn. 24 ff.) – Gravier. EuGH, Rs. 39/86, Slg. 1988, 3161 (Rn. 15) – Lair. S. dazu Rn. 4108 ff. sowie bereits EuGH, Rs. C-357/89, Slg. 1992, I-1027 (Rn. 28) – Raulin. S. besonders deutlich EuGH, Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 (Rn. 23 ff.) – Phil Collins sowie o. Rn. 3919. Dies betrifft allerdings nicht staatliche Bildungsleistungen, da insoweit die Dienstleistungsfreiheit nicht eingreift, s.o. Rn. 3044 ff. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 63) – Martínez Sala; Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (Rn. 32) – Grzelczyk; Rs. C-73/08, NVwZ 2010, 1141 – Bressol. EuGH, Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 (Rn. 16) – Bickel und Franz; s. dazu Rn. 4067. EuGH, Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 (Rn. 19) – Bickel und Franz. Rossi, EuR 2000, 197 (205). S. auch zum Ganzen Rn. 4114 ff.

1242

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

Betonung der Unionsbürgerschaft in der EuGH-Judikatur und der Erwähnung der Freizügigkeitsrechte aus Art. 21 AEUV wird zum Teil der Schluss gezogen, das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV sei Bestandteil einer Trias dieser drei Rechtsfiguren.130 Während Art. 21 AEUV das „Ob“ des Aufenthalts regle, bestimme Art. 18 AEUV, wie dieser Aufenthalt auszugestalten sei. 131 Damit ist aber praktisch ein umfassender sozialer Gleichbehandlungsanspruch angelegt.132 Dogmatisch wird eine Verbindung hergestellt, die normativ so nicht festgelegt ist. Jedenfalls ist der Anwendungsbereich des Art. 18 AEUV gegenüber den gleich3953 lautenden Vorgängervorschriften durch die mit den Verträgen von Maastricht, Amsterdam und Lissabon erreichten Kompetenzerweiterungen immer größer geworden.133 Durch die Einbeziehung der Unionsbürgerschaft droht potenziell jedes Verhalten in den Anwendungsbereich des Vertrages zu fallen und Art. 18 AEUV seine Anwendungsbegrenzung zu verlieren.134 Einzige Begrenzungsmöglichkeit bleibt dann das Subsidiaritätserfordernis, das aber im Ergebnis nicht zu einer inhaltlichen Abschwächung führen kann, weil die speziellen Diskriminierungsverbote nicht hinter dem Schutzniveau des Art. 18 AEUV zurückbleiben können. II.

Ansätze in der Literatur

1.

Ziel der Union

3954 Am weitesten geht die Auffassung, die eine bloße Zuordnung zu einem Ziel der Union nach Art. 3 EUV ausreichen lässt, damit Art. 18 AEUV eingreift.135 2.

Reichweite der Vertragsbestimmungen

3955 Weitreichend sind auch Auffassungen, welche die Gesamtheit der von den Bestimmungen des Vertrages erfassten Sachverhalte und die notwendigen akzessorischen Regelungen einbeziehen und damit die potenzielle Reichweite der in den Verträgen geregelten Normen ausreichen lassen wollen. 136 Angesichts der Reichweite bestimmter Kompetenzgrundlagen wird hier teilweise eine Nichtberücksichtigung einiger weit gefasster Kompetenznormen wie Art. 114 f. und 352 AEUV

130 131 132 133 134 135 136

Calliess, EuR 2007, Beiheft 1, 7 (33); Holoubek, in: Schwarze, Art. 12 EGV Rn. 5 Kingreen, EuR 2007, Beiheft 1, 43 (60 f.); Holoubek, in: Schwarze, Art. 12 EGV Rn. 14. S. krit. u. Rn. 4121. Rossi, EuR 2000, 197 (198). Krit. dazu Schweitzer, in: FS für Rudolf, 2001, S. 189 (198). Daher restriktiv u. Rn. 4114 ff. Vgl. BayVGH, BayVBl. 1998, 278 (280). Von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 33 f., 42; Schröder, JuS 1995, 1010 (1012).

§ 3 Schutzbereich

1243

gefordert.137 Immerhin wurden aber auch insoweit Hoheitsrechte auf die europäische Ebene übertragen. 3.

Ausübung einer Kompetenzgrundlage

Deutlich enger sind die Auffassungen, wonach die Union eine Kompetenzgrund- 3956 lage bereits ausgeübt haben muss.138 Teilweise wird angesichts der uneinheitlichen Rechtsprechung des EuGH auf eine Einzelfallbetrachtung verwiesen. 139 Die Ausübung der Kompetenzen obliegt aber der Union und sagt für sich genommen noch nichts über ein etwaiges Fehlverhalten der Mitgliedstaaten aus. 140 4.

Auswirkungen auf die Grundfreiheiten

Ein völlig anderer Ansatz will überhaupt nicht auf die Kompetenzgrundlagen der 3957 Union abstellen, sondern allein darauf, ob die infrage stehenden nationalen Regelungen Auswirkungen auf die Grundfreiheiten haben.141 Dabei sind aber häufig in erster Linie diese als einschlägig anzusehen. 142 5.

Bezug zum Wirtschaftsleben

Ansätze, die isoliert auf einen Bezug zum Wirtschaftsleben abstellen, 143 greifen zu 3958 kurz, da das Unionsrecht spätestens seit der Einführung der Unionsbürgerschaft nicht mehr auf eine wirtschaftliche Integration beschränkt ist, sondern auch soziale und politische Bereiche erfasst.

C.

Begünstigte

I.

Unionsbürger

Vom Schutzbereich erfasst sind alle Unionsbürger, unabhängig von einer etwa 3959 bestehenden zusätzlichen Drittstaatsangehörigkeit.144 137 138

139 140 141 142 143 144

Zuleeg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 12 EG Rn. 12. Zuleeg, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 12 EG Rn. 12 für die weit gefassten Ermächtigungsgrundlagen wie Art. 114 f. und 352 AEUV; für den allgemeinen Gleichheitssatz Kischel, EuGRZ 1997, 1 (7); Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 18 AEUV Rn. 12. Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 23. Kingreen, in: Ehlers, § 13 Rn. 13. Rossi, EuR 2000, 197 (203 f.); Epiney, in: dies./Haag/Heinemann (Hrsg.), Die Herausforderung von Grenzen, 2007, S. 661 (672). S.o. Rn. 3919. Schöne, RIW 1989, 450 (453). EuGH, Rs. C-122/96, Slg. 1997, I-5325 (Rn. 15) – Saldanha; Epiney, in: Calliess/Ruffert, Verfassung der EU, Art. I-4 Rn. 41; Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 18 AEUV Rn. 5; Holoubek, in: Schwarze, Art. 12 EGV Rn. 23 f.

1244

II.

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

Drittstaatsangehörige

3960 Staatenlose oder Drittstaatsangehörige ohne Unionsbürgerschaft sollen nicht erfasst sein145 bzw. allenfalls, sofern sie in den Anwendungsbereich der Verträge fallen.146 Der EuGH hat schlicht festgestellt, dass die Vorschrift keine Anwendung auf die Ungleichbehandlung von EU-Inländern mit Drittstaatsangehörigen findet.147 Das allgemeine Diskriminierungsverbot ist indes generell formuliert. Sofern 3961 keine speziellen Regelungen greifen, dürfen daher auch Drittstaatsangehörige nicht diskriminiert werden. Dass sich hieraus lediglich Folgen für die Ungleichbehandlung von Unionsbürgern und Staatsbürgern bzw. EU-Aus- und -Inländern ergeben sollen,148 lässt sich dem Wortlaut von Art. 18 AEUV nicht entnehmen.149 Im Gegenteil, ist doch vom Anwendungsbereich der Verträge die Rede. Bei einer restriktiven Sicht bestünde zudem ein Spannungsverhältnis zwischen 3962 dem für alle Personen im Anwendungsbereich des Unionsrechts geltenden Diskriminierungsverbot des Art. 21 Abs. 1 EGRC150 und dem identischen151 Diskriminierungsverbot des Art. 18 Abs. 1 AEUV. Einzig aus dem ursprünglichen, auf den Binnenmarkt bezogenen Integrationscharakter ließe sich eine andere Schlussfolgerung ziehen.152 Drittstaatsangehörige sollen nicht komplett den Unionsbürgern gleichgestellt werden.153 Insoweit kommt es darauf an, inwieweit sie in den Anwendungsbereich der Verträge einbezogen sind.154 Sofern zwar nicht grundsätzlich die Anwendbarkeit des allgemeinen Diskrimi3963 nierungsverbotes auf Drittstaatsangehörige angenommen wird, sollen doch Ausnahmen im Zusammenhang mit Sekundärrecht gelten. 155 Aus dem allgemeinen Diskriminierungsverbot ergeben sich aber in aller Regel keine weiter gehenden Rechte, etwa von Flüchtlingen aus dem Nicht-EU-Ausland, da hierfür spezielle Regelungen bestehen. 145 146 147 148 149 150 151 152

153 154 155

Epiney, in: Calliess/Ruffert, Verfassung der EU, Art. I-4 Rn. 41; ausführlich Holoubek, in: Schwarze, Art. 12 EGV Rn. 27. Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 18 AEUV Rn. 5. EuGH, Rs. C-22 f./08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 52) – Vatsouras und Koupatantze. So GA Colomer, EuGH, Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 66) – Vatsouras und Koupatantze; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 700, auch Rn. 718. Von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 31; Streinz, in: ders., Art. 12 EGV Rn. 35. Frenz, Europarecht 4, Rn. 3211 m.w.N. Kingreen, in: Ehlers, § 13 Rn. 3 sieht die nochmalige Erwähnung des allgemeinen Diskriminierungsverbotes in der EGRC kritisch. Kingreen, in: Ehlers, § 13 Rn. 5; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 703; Lenz, in: ders./Borchardt, Art. 18 AEUV Rn. 2; ausführlich Holoubek, in: Schwarze, Art. 12 EGV Rn. 27 ff. Von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 31. Von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 32; Streinz, in: ders., Art. 12 EGV Rn. 36. S. Kingreen, in: Ehlers, § 13 Rn. 5 a.E.; ähnlich Epiney, in: Calliess/Ruffert, Verfassung der EU, Art. I-4 Rn. 41 a.E. mit Einschränkungen in Fn. 107; deutlich dies., in: dies./Haag/Heinemann (Hrsg.), Die Herausforderung von Grenzen, 2007, S. 661 (670).

§ 3 Schutzbereich

III.

1245

Gesellschaften

Die Anwendung des Begriffs der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörig- 3964 keit ist entgegen dem deutschen Sprachgebrauch156 nicht auf natürliche Personen beschränkt. Auch juristische Personen und sonstige Gesellschaften157 können sich daher wie bei den Grundfreiheiten158 auf Art. 18 AEUV berufen. 159 Freilich wird das spezielle Diskriminierungsverbot der Niederlassungsfreiheit regelmäßig den Anwendungsbereich von Art. 18 Abs. 1 AEUV verdrängen. 160 Wird eine bestimmte Anzahl von einheimischen Staatsangehörigen vorausge- 3965 setzt, um eine Vereinigung in einem Mitgliedstaat zu gründen, stellt dies einen Verstoß gegen Art. 18 AEUV dar,161 wenn auch nicht der Gesellschaft selbst, sondern der gründungswilligen Personen. IV.

Bedeutung

Dass der EuGH das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV weit 3966 fasst, zeigt auch die allgemeine Bedeutung, die diesem Grundsatz zukommt. Dadurch löst er aber zugleich die formal noch in Art. 20 Abs. 1 S. 3 AEUV aufrecht erhaltene, auf die Mitgliedstaaten abstellende Sichtweise ab.162 Tatsächlich wird dieser Anknüpfungspunkt im Unionsrecht, zumal in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der EU, verdrängt.163 Zum Teil wird das allgemeine Diskriminierungsverbot als Grundrecht aufge- 3967 wertet164 oder ihm zumindest ein grundrechtsähnlicher Charakter zugesprochen. 165

D.

Grenzüberschreitender Sachverhalt und Inländerdiskriminierung

Das allgemeine Diskriminierungsverbot ist in den grundsätzlichen Regelungskon- 3968 text des Unionsrechts gestellt, das nicht jede mitgliedstaatliche Regulierung ausschließen will. Daher werden auch durch das allgemeine Diskriminierungsverbot

156 157 158 159

160 161 162 163 164 165

Vgl. Art. 116 GG. Rossi, EuR 2000, 197 (200) m.w.N. S.o. Rn. 232 ff. Vgl. z.B. EuGH, Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (Rn. 16) – Mund & Fester; Rs. C-43/95, Slg. 1996, I-4661 – Data Delecta; Streinz/Leible, IPRax 1998, 162 (167); Rossi, EuR 2000, 197 (200 f.). So auch Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 18 AEUV Rn. 6. EuGH, Rs. C-172/98, Slg. 1999, I-3999 (Rn. 13) – Kommission/Belgien. Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 18 AEUV Rn. 1. In diesem Sinne Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 18 AEUV Rn. 1. Von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 2. S. auch Frenz, Europarecht 4, Rn. 3226 m.w.N. Zum Letztgenannten Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 2.

1246

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

nur grenzüberschreitende Sachverhalte erfasst.166 Eine reine Inländerdiskriminierung verstößt mithin nicht gegen Art. 18 AEUV.167 Ebenso wie bei den Grundfreiheiten werden aber die so genannten Rückzugs3969 fälle erfasst. Mit diesem Begriff wird die Konstellation umschrieben, in der die eigenen Staatsangehörigen nach einem Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat in den Heimatstaat zurückkehren und beispielsweise eine im Ausland erworbene berufliche Qualifikation anerkannt haben wollen. 168 Da diese Rückkehrer insoweit in einer mit den Angehörigen anderer Mitgliedstaaten vergleichbaren Lage sind, können sie sich auf die Grundfreiheiten berufen und fallen daher auch in den Anwendungsbereich des allgemeinen Diskriminierungsverbotes.169 Dass auch bestimmte Inländer diskriminiert werden, steht der Ausländer– 3970 Diskriminierung nicht entgegen.170 Erhalten lediglich Einwohner einer Kommune Vorzugspreise für die Benutzung der ansässigen Einrichtungen, 171 werden zwar auch alle inländischen Nicht-Einwohner der Kommune diskriminiert. Entscheidend ist insofern nur, dass jedenfalls die EU-Ausländer diskriminiert werden. 172 Eine Rechtfertigung scheidet im vorliegenden Fall mangels Rechtfertigungsgrund aus.173

§ 4 Diskriminierungen 3971 Bei den im Folgenden dargestellten Diskriminierungsfällen wendet der EuGH zum Teil auch die Grundfreiheiten an. Viele der nachfolgenden Konstellationen kommen sowohl als direkte Diskriminierung als auch als mittelbare Beeinträchtigung der jeweiligen Grundfreiheit in Betracht.

166

167

168 169 170 171 172 173

EuGH, Rs. 35 u. 36/82, Slg. 1982, 3723 (Rn. 14 ff.) – Morson; Rs. 180/83, Slg. 1984, 2539 (Rn. 14 f.) – Moser; Rs. 44/84, Slg. 1986, 29 (Rn. 55) – Hurd; Rs. 355/85, Slg. 1986, 3231 (Rn. 11) – Cognet; Rs. C-332/90, Slg. 1992, I-341 (Rn. 9 f.) – Steen I; von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 54; Hammerl, Inländerdiskriminierung, 1997, S. 150 ff.; König, AöR 118 (1993), 591 (597 f.); ausführlich dazu o. Rn. 273 ff. Streinz, in: ders., Art. 12 EGV Rn. 61; a.A. Epiney, in: Calliess/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 29; dies., Umgekehrte Diskriminierungen, 1995, S. 90 ff.; Rossi, EuR 2000, 197 (211). Näher o. Rn. 268 ff., 1553 ff., 2260 ff. Vgl. EuGH, Rs. 115/78, Slg. 1979, 399 (Rn. 24) – Knoors; Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663 (Rn. 15) – Kraus; Rs. C-107/94, Slg. 1996, I-3089 (Rn. 32) – Asscher. EuGH, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-4139 (Rn. 41) – Angonese; Rs. C-388/01, Slg. 2003, I-721 (Rn. 14) – Kommission/Italien. Beispiel nach Epiney, in: Calliess/Ruffert, Verfassung der EU, Art. I-4 Rn. 13. Vgl. EuGH, Rs. C-388/01, Slg. 2003, I-721 (Rn. 14) – Kommission/Italien. Epiney, in: Calliess/Ruffert, Verfassung der EU, Art. I-4 Rn. 13. Wirtschaftliche Gründe reichen nicht aus, EuGH, Rs. C-388/01, Slg. 2003, I-721 (Rn. 22) – Kommission/Italien.

§ 4 Diskriminierungen

A.

1247

Prozessrecht

Ist der Wohnsitz dafür ausschlaggebend, welche Sprache in einem Strafprozess Verfahrenssprache ist, so stellt dies eine Diskriminierung nach Art. 18 AEUV dar.174 Der Schutz der Minderheit, die von einer solchen Sprachregelung profitieren soll und innerhalb einer bestimmten Region lebt, bildet zwar ein legitimes Ziel. Es kann aber gleichfalls erreicht werden, wenn diese Regelung auf solche Personen erstreckt wird, welche auch diese die Ausnahme betreffende Sprache sprechen, jedoch außerhalb des Mitgliedstaates wohnen.175 Der ehemals in § 917 Abs. 2 ZPO a.F. vorgesehene Arrestgrund alleine aufgrund der Vollstreckung im Ausland stellte ebenfalls eine Diskriminierung dar.176 Denn aufgrund des Brüsseler Übereinkommens177 erfolgte eine Harmonisierung der Vollstreckungsvoraussetzungen und es wurde die Vollstreckung von Urteilen in anderen Mitgliedstaaten dergestalt vereinfacht, dass die Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten in diesem Zusammenhang als ein Ganzes wahrgenommen werden können.178 Auch die Sicherheitsleistung für Prozesskosten, welche nur auf die mitgliedstaatliche Staatsangehörigkeit einer Verfahrenspartei zurückgeführt wird, ist diskriminierend, wenn einheimische Verfahrensparteien unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Situation keine vergleichbare Sicherheitsleistung erbringen müssen.179 Zudem ist die Vollstreckung gegenüber Staatsangehörigen desselben Mitgliedstaates gleichermaßen erschwert, wenn sich diese im Ausland befinden und im Mitgliedstaat über kein Vermögen verfügen, so dass in diesen Fällen ebenfalls eine Sicherheitsleistung angezeigt ist.180 Gleiches gilt für juristische Personen.181 Es ist mit dem Diskriminierungsverbot vereinbar, wenn das nationale Prozessrecht inländischen Gläubigern das vereinfachte Beitreibungsverfahren auch in fremden Währungen ermöglicht, hingegen mitgliedstaatlichen Gläubigern für die Beitreibung in ausländischer Währung gegenüber inländischen Schuldnern nur das ordentliche Beitreibungsverfahren verbleibt. 182

174 175 176 177

178 179 180 181 182

EuGH, Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 (Rn. 26) – Bickel und Franz. EuGH, Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 (Rn. 29, 31) – Bickel und Franz. EuGH, Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (Rn. 22) – Mund & Fester. Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen – Protokoll 1 über bestimmte Zuständigkeits-, Verfahrens- und Vollstreckungsfragen – Protokoll 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens und den ständigen Ausschuss, ABl. 2007 L 339, S. 3. EuGH, Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (Rn. 19) – Mund & Fester. EuGH, Rs. C-122/96, Slg. 1997, I-5325 (Rn. 26) – Saldanha. EuGH, Rs. C-323/95, Slg. 1997, I-1711 (Rn. 24 f.) – Hayes. EuGH, Rs. C-43/95, Slg. 1996, I-4661 (Rn. 22) – Data Delecta. EuGH, Rs. 22/80, Slg. 1980, 3427 (Rn. 14) – Boussac.

3972

3973

3974

3975

1248

B.

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

Urheberrecht

3976 Auch im Zusammenhang mit dem Urheberrecht entfaltet das Diskriminierungsverbot seine Wirkung. Wird mitgliedstaatlichen Rechteinhabern das Recht gewährt, dass ohne ihre Einwilligung von ihren Darbietungen im Ausland in ihrem Mitgliedstaat kein Tonträger vertrieben werden darf, untersagt das Diskriminierungsverbot, dass mitgliedstaatlichen Rechteinhabern ein solches Recht verwehrt wird.183 Die von der Urheberschaft ausgehenden Schutzrechte, insbesondere die Schutzfristen, dürfen aus Gründen der Gleichbehandlung nicht abhängig von der jeweiligen mitgliedstaatlichen Staatsangehörigkeit sein.184

C.

Autobahnvignetten

3977 Vergibt ein Mitgliedstaat kostenlose Autobahnvignetten an behinderte Personen, sofern diese ihren Wohnsitz im Mitgliedstaat haben, werden hierdurch behinderte Personen aus anderen Mitgliedstaaten diskriminiert. 185 Ob Belgien 2013 tatsächlich die Autovignette nur für ausländische Kfz einfüh3978 ren wird,186 ist angesichts der bis dato absehbaren Diskriminierung zweifelhaft. Rechtfertigungsgründe für die einseitige Vignettenpflicht wurden noch nicht aufgezeigt. Schwerer wiegt allerdings der Verstoß gegen Art. 7 Abs. 4, Abs. 10 lit. a) Spiegelstrich 2 RL 1999/62/EG,187 der angesichts seiner spezielleren Regelung dem allgemeinen Diskriminierungsverbot vorgeht. 188 Wird die Erlaubnis, Heißluftballonfahrten anzubieten, nur bei einem Wohn-/ 3979 Gesellschaftssitz im jeweiligen Mitgliedstaat bewilligt, stellt dies eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit dar, die gegen Art. 18 AEUV verstößt.189 Entsprechendes gilt bei notwendiger erneuter Bewilligungsbeantragung für das Anbieten einer solchen Leistung. Die Dienstleistungsfreiheit war aufgrund von Art. 58 Abs. 1 AEUV nicht einschlägig.

D.

Studium

3980 Das Aufenthaltsrecht für Studenten, die sich in einen anderen Mitgliedstaat begeben, um dort das Studium aufzunehmen, wurde schon lange unter dem Aspekt des 183 184 185 186 187

188 189

EuGH, Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 (Rn. 33) – Phil Collins. EuGH, Rs. C-360/00, Slg. 2002, I-5089 – Ricordi. EuGH, Rs. C-103/08, Slg. 2009, I-9117 (Rn. 28 f.) – Gottwald. S. den Beitrag „Ausländer sollen in Belgien Maut bezahlen“, FAZ vom 20.1.2011. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.1999 über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung bestimmter Verkehrswege durch schwere Nutzfahrzeuge, ABl. L 187, S. 42. A.A. zum Vorrangverhältnis wohl Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, § 17 Rn. 23. EuGH, Rs. C-382/09 (Rn. 34, 37) – Neukirchinger.

§ 4 Diskriminierungen

1249

allgemeinen Diskriminierungsverbotes vom EuGH untersucht.190 Die nur teilweise Befreiung von EU-ausländischen Studenten von der Einschreibegebühr an mitgliedstaatlichen Hochschulen war ebenso Gegenstand einer EuGH-Entscheidung zum Diskriminierungsverbot191 wie die mangelnde Anpassung bei der Anerkennung von im EU-Ausland erworbenen Hochschulzeugnissen.192 Zur letztgenannten Problematik sind inzwischen die Vorschriften der so genannten Berufsanerkennungsrichtlinie193 einschlägig. Aktuell bleiben Fragen der Zugangsbeschränkung für Studierende an anderen 3981 EU-Staaten offen, die sehr genau begründet werden müssen, um den mittlerweile anspruchsvollen Vorgaben des EuGH an die Verhältnismäßigkeit gerecht zu werden.194 Weitere Fälle im Zusammenhang mit dem Hochschulzugang bzw. dem Studium betreffen vor allem den Zugang zu den sozialen Sicherungssystemen und werden vom EuGH oftmals als Bündel von Freizügigkeit, Unionsbürgerschaft und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot behandelt. 195 Konkretisierende Regelungen ergeben sich aus der allgemeinen Freizügigkeitsrichtlinie,196 welche die RL 90/366/EWG197 ablöste.

E.

Namensrecht

Verfügen Kinder von Staatsangehörigen zweier unterschiedlicher Mitgliedstaaten 3982 über eine doppelte Staatsangehörigkeit, muss aus Gründen des Diskriminierungsverbotes ermöglicht werden, dass sie – bzw. ihre Eltern als ihre gesetzlichen Vertreter – ihren Nachnamen dergestalt ändern, dass er in beiden Mitgliedstaaten gleichlautend ist. Bestimmt der Mitgliedstaat des Aufenthaltsortes beispielsweise, dass sich der Nachname der Kinder nach demjenigen des Vaters bestimmt, obwohl er sich in dem Mitgliedstaat der anderen Staatsangehörigkeit aus Namensbestandteilen beider Eltern zusammensetzt, werden die Kinder im Aufenthaltsstaat gegenüber Kindern mit Eltern der gleichen Staatsangehörigkeit benachteiligt. Denn

190 191 192 193

194 195 196 197

EuGH, Rs. 293/83, Slg. 1985, 593 – Gravier, krit. von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 38 m. Nachw. zur Kritik. EuGH, Rs. C-47/93, Slg. 1994, I-1593 (Rn. 19) – Kommission/Belgien. EuGH, Rs. C-65/03, Slg. 2004, I-6427 (Rn. 29 ff.) – Kommission/Belgien; Rs. C147/03, Slg. 2005, I-5969 (Rn. 42 f.) – Kommission/Österreich. RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.9.2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255, S. 22, zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 279/2009 der Kommission vom 6.4.2009 zur Änderung des Anhangs II der RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl. L 93, S. 11. EuGH, Rs. C-73/08, NVwZ 2010, 1141 – Bressol, näher u. Rn. 4103. Ausführlich dazu u. Rn. 4035 ff., 4065 ff. S.u. Rn. 4181 ff. Vom 28.6.1990 über das Aufenthaltsrecht der Studenten, ABl. L 180, S. 30.

1250

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

diese Kinder erleiden keine Nachteile aus abweichenden Beurkundungen bzw. unterschiedlichen Namen in Zeugnissen zweier Mitgliedstaaten. 198

F.

Freizeit

3983 Im Zusammenhang mit Anforderungen an die Staatsangehörigkeit bei der Eintragung unter anderem von Freizeitschiffen in das nationale Schiffsregister hat der EuGH sich nicht festgelegt, ob die Freizügigkeit, die Grundfreiheiten oder das Diskriminierungsverbot betroffen sind und stattdessen die entsprechenden Bestimmungen als Bündel aufgeführt. 199 Insoweit läuft die Formulierung des Art. 18 AEUV, wonach das Diskriminierungsverbot nur „unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge“ gilt, ins Leere. Gewährt ein Mitgliedstaat nur den eigenen Staatsangehörigen, die ein bestimm3984 tes Lebensalter noch nicht oder bereits erreicht haben, kostenlosen Zugang zu kulturellen und archäologischen Einrichtungen wie beispielsweise Museen, Denkmäler, Ausgrabungsstätten, Parkanlagen etc., stellt dies eine Diskriminierung gegenüber Touristen aus anderen Mitgliedstaaten dar.200

G.

Opferentschädigungen

3985 Sieht ein Mitgliedstaat die Gewährung einer staatlichen Wiedergutmachung für in seinem Hoheitsgebiet erlittene Schäden durch Gewalttaten vor, darf die Gewährung an Unionsbürger nicht davon abhängig gemacht werden, dass sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind, mit dem ein entsprechendes Gegenseitigkeitsabkommen besteht.201 Gleiches gilt, wenn der Mitgliedstaat nur seinen Staatsangehörigen Opferentschädigungen für Straftaten zukommen lässt, die im Ausland begangen werden.202

H.

Polizei- und Ordnungsrecht

3986 Bei der Datenerfassung ist es zulässig, wenn die Mitgliedstaaten zwar nicht die persönlichen Daten der einheimischen Einwohner, jedoch diejenigen der ausländi198

199

200 201 202

Auch zum Vorgenannten EuGH, Rs. C-148/02, Slg. 2003, I-11613 (Rn. 35 f.) – Garcia Avello; GA Jacobs, Rs. C-96/04, Slg. 2006, I-3561 (Rn. 56) – Standesamt Stadt Niebüll. EuGH, Rs. C-334/94, Slg. 1996, I-1307 (Rn. 23) – Kommission/Frankreich; Rs. C151/96, Slg. 1997, I-3327 (Rn. 15) – Kommission/Irland; Rs. C-62/96, Slg. 1997, I6725 (Rn. 27) – Kommission/Griechenland. S. dazu o. Rn. 2555. EuGH, Rs. C-388/01, Slg. 2003, I-721 (Rn. 13 ff.) – Kommission/Italien bzw. Rs. C45/93, Slg. 1994, I-911 (Rn. 10) – Kommission/Spanien. EuGH, Rs. 186/87, Slg. 1989, 195 (Rn. 20) – Cowan. EuGH, Rs. C-164/07, Slg. 2008, I-4143 (Rn. 14 f.) – Wood.

§ 4 Diskriminierungen

1251

schen – auch der EU-ausländischen – Einwohner erfasst. Diese zentrale Erfassung ist deshalb legitim, weil die zuständige mitgliedstaatliche Stelle alle notwendigen Informationen erlangen muss, um das Aufenthaltsrecht der Person umfangreich zu prüfen.203 Insoweit liegt also kein gleicher Sachverhalt vor, so dass auch eine Ungleichbehandlung ausgeschlossen ist. Vor diesem Hintergrund darf sich die zentrale Datenerfassung aber nur auf die- 3987 jenigen Bereiche erstrecken, die für eine solche Beurteilung notwendig sind und die sich insofern aus Art. 8 Abs. 3, 27 Abs. 1 RL 2004/38/EG 204 ergeben.205 Dies ist jedenfalls ein Personalausweis oder Reisepass. Je nachdem, ob es sich um den Arbeitnehmer bzw. Selbstständigen oder um einen Familienangehörigen handelt, sind zusätzlich Nachweise etwa über die Beschäftigung oder den Versicherungsschutz erforderlich. Gegen das Diskriminierungsverbot verstößt es auch, wenn den EU-Ausländern 3988 Sanktionen drohen, die außer Verhältnis zur Schwere des Verstoßes stehen, oder wenn Inländer bei gleichwertigen Verstößen deutlich geringere Sanktionen zu erwarten haben.206 Gleiches gilt, wenn Halter von im EU-Ausland zugelassenen Kfz bei Verstößen 3989 gegen Bußgeldvorschriften anders als Inländer sofort den Mindestbetrag für den Bußgeldverstoß bezahlen oder die doppelte Kaution der Mindestsumme hinterlegen müssen, wenn sie gegen die Entscheidung der Bußgeldverhängung vorgehen wollen. Die unterschiedliche Behandlung stellt eine Diskriminierung dar. Sie kann gleichwohl dann gerechtfertigt sein, wenn für den Mitgliedstaat aufgrund der notwendigen Vollstreckung im EU-Ausland zu befürchten ist, dass er mangels entsprechender Unionsvorschriften oder entsprechender Abkommen dieses Bußgeld wird nicht vollstrecken können. 207 Gleichwohl muss die Kaution verhältnismäßig sein und müssen andere Sicherungsinstrumente in Betracht gezogen werden.208

203 204

205 206 207 208

Auch zum Vorgenannten EuGH, Rs. C-524/06, Slg. 2008, I-9705 (Rn. 58) – Huber. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der RLn 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, ABl. L 158, S. 77. EuGH, Rs. C-524/06, Slg. 2008, I-9705 (Rn. 59) – Huber; GA Maduro, a.a.O. (Rn. 24). EuGH, Rs. 118/75, Slg. 1976, 1185 (Rn. 21/22) – Watson und Belmann; Rs. 8/77, Slg. 1977, 1495 (Rn. 10 ff.) – Sagulo. Auch zum Vorgenannten EuGH, Rs. C-224/00, Slg. 2002, I-2965 (Rn. 23 f.) – Kommission/Italien. EuGH, Rs. C-224/00, Slg. 2002, I-2965 (Rn. 25) – Kommission/Italien.

1252

J.

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

Wahlteilnahme

3990 Regionale und nationale Wahlen unterliegen – im Umkehrschluss aus Art. 20 Abs. 2 lit. b), Art. 22 Abs. 1 AEUV – nicht den Verträgen; insoweit greift das allgemeine Diskriminierungsverbot nicht ein. 209

K.

Diskriminierungen wirtschaftlicher Art

3991 Von wirtschaftlicher Bedeutung ist eine Entscheidung des EuGH, in dem er einem Mitgliedstaat einen Verstoß gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot attestierte, der auf technischen Anforderungen beruhte. Der Mitgliedstaat hatte ein bestimmtes Seegebiet als Sperrzone für die Fischerei ausgewiesen und lediglich solche Fischereifahrzeuge von diesem Verbot ausgeschlossen, die eine bestimmte Länge oder Maschinenstärke nicht überschritten, also aus seiner Sicht hinreichend klein waren. Tatsächlich waren die einheimischen Fischereifahrzeuge von diesem Verbot aufgrund der Ausnahmen nicht betroffen, die EU-ausländischen Fischereiflotten hingegen umso mehr. Der EuGH sah hierin einen Verstoß gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot.210 Obwohl diese mitgliedstaatliche Maßnahme einen Eingriff in die wirtschaftli3992 che Betätigung von EU-Ausländern darstellt und somit augenscheinlich die Grundfreiheiten vorrangig sein müssten, ist deren Schutzbereich doch nicht angetastet: Die Schiffe erbringen grundsätzlich keine grenzüberschreitende Dienstleistung für einen anderen Auftraggeber 211 und mangels dauerhafter wirtschaftlicher Integration im Mitgliedstaat liegt auch keine Niederlassung vor. Die Verpflichtung in öffentlichen Ausschreibungen, Langzeitarbeitslose einzu3993 stellen, verstößt dann gegen das Diskriminierungsverbot, wenn lediglich einheimische Unternehmen oder EU-ausländische Unternehmen nur unter erschwerten Bedingungen diese Vorgabe erfüllen können.212

§ 5 Rechtfertigung von Diskriminierungen A.

Kein absolutes Diskriminierungsverbot

3994 Gegen eine Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen bestehen grundsätzliche Bedenken, da Art. 18 AEUV eine Grundsatzbestimmung aus dem die Grundlagen der Union ergänzenden Zweiten Teil des AEUV und ohne die Möglichkeit der

209 210 211 212

Kingreen, in: Ehlers, § 13 Rn. 14. EuGH, Rs. 61/77, Slg. 1978, 417 (Rn. 78/80) – Kommission/Irland. Es sei denn, es handelt sich um beauftragte Fischereiflotten. Bereits EuGH, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (Rn. 30) – Beentjes.

§ 5 Rechtfertigung von Diskriminierungen

1253

Einschränkung formuliert ist. 213 Indes stellt auch Art. 18 AEUV ein individualbezogenes Unionsrecht dar. Die unionsrechtlichen Grundfreiheiten sind lediglich Konkretisierungen dieses allgemeinen Diskriminierungsverbotes. 214 Daher ist es grundsätzlich hinsichtlich der Schranken gleich zu behandeln, genösse es doch sonst als Auffangtatbestand ohne Rechtfertigungsgründe einen größeren Schutz als die weiter gehenden Spezialtatbestände mit ihren Rechtfertigungsgründen.215 Der EuGH nimmt denn auch eine Rechtfertigungsfähigkeit versteckter, d.h. nicht an die Staatsangehörigkeit anknüpfender Diskriminierungen aufgrund objektiver Umstände an.216

B.

Einschränkungsmöglichkeit auf der Rechtfertigungsebene

In der Sache bildet auch eine objektiv gerechtfertigte Ungleichbehandlung auf- 3995 grund der Staatsangehörigkeit eine Benachteiligung von Staatsangehörigen anderer EU-Mitgliedstaaten. Daher ergeben sich gegen eine Verneinung der Tatbestandsmäßigkeit aus objektiv gerechtfertigten Gründen dieselben Bedenken wie gegen den Ausschluss der Tatbestandsmäßigkeit bei zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteresses.217 In beiden Fällen geht es um einen Ausgleich zwischen einem Eingriff in den Schutzbereich eines unionsrechtlich verliehenen Rechtes und der diesen Eingriff legitimierenden Gesichtspunkte. Die Vereinbarkeit mit Unionsrecht muss sich daher nicht auf der Tatbestands-, sondern auf der Rechtfertigungsebene ergeben.218

C.

Rechtfertigung versteckter Diskriminierungen

Nach der Rechtsprechung des EuGH können versteckte Diskriminierungen durch 3996 das Vorliegen objektiver Umstände gerechtfertigt werden. 219

213

214 215 216

217 218

219

Für eine Auslegung als absolutes Diskriminierungsverbot deshalb Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 10; Reitmaier, Inländerdiskriminierung nach dem EWG-Vertrag, 1984, S. 36 ff.; aus Gründen der Unterscheidbarkeit vom allgemeinen Gleichheitssatz Feige, Der Gleichheitssatz im Recht der EWG, 1973, S. 44 ff. S. etwa Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 18 AEUV Rn. 2. Zum Unterschied bei offenen Diskriminierungen aber u. Rn. 4002 ff. EuGH, Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (Rn. 16 ff.) – Mund & Fester; Rs. C-29/95, Slg. 1997, I-285 (Rn. 19 ff.) – Pastoors; ebenso Fastenrath, JZ 1987, 170 (171 f.); Oppermann, Europäisches Gemeinschaftsrecht und deutsche Bildungsordnung, 1987, S. 52 f. S.o. Rn. 432 ff. S. nur EuGH, Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (Rn. 17) – Mund & Fester und Rs. C-29/95, Slg. 1997, I-285 (Rn. 19) – Pastoors: „durch objektive Umstände gerechtfertigt“. EuGH, Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (Rn. 17 ff.) – Mund & Fester; Rs. C-29/95, Slg. 1997, I-285 (Rn. 19 ff.) – Pastoors; Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 (Rn. 27 ff.) – Bickel und Franz.

1254

I.

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

Objektive Gründe

3997 Ein Beispiel bildet die Rechtssache Pastoors. Gegenstand dieses Verfahrens war eine Vorschrift, die im Zusammenhang mit der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten oder Straftaten an den Sitz von Unternehmen anknüpfte und deshalb eine versteckte Diskriminierung darstellte. Hier prüfte der EuGH, inwieweit die Sicherstellung der Vollstreckung und höhere Kosten für Verfahren gegen Gebietsfremde objektive Umstände darstellen, die eine unterschiedliche Behandlung mit Inländern rechtfertigen können. 220 Für die strafgerichtliche Vollstreckung erkannte der EuGH die genannten Gefahren zwar grundsätzlich als objektive Rechtfertigungsgründe an,221 bewertete die Regelung aber als unverhältnismäßig. 222 Parallel dazu prüfte der EuGH in der Rechtssache Mund & Fester § 917 ZPO 3998 a.F. Diese Vorschrift ließ bei einem im Inland zu vollstreckenden Urteil den Arrest nur zu, wenn ohne dessen Verhängung die Vollstreckung wahrscheinlich vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde (§ 917 Abs. 1 ZPO), während sie bei einem im Ausland zu vollstreckenden Urteil den Arrest schon allein deshalb gestattete, weil die Vollstreckung nicht im Inland vorgenommen werden konnte (§ 917 Abs. 2 ZPO). Im Hinblick auf diese versteckte Diskriminierung von Schuldnern aus anderen EU-Staaten223 prüfte der EuGH eine Rechtfertigung durch objektive Umstände.224 Soweit diese Regelung die Vollstreckung eines Urteils in einem Drittstaat erfordert, sah der EuGH die in § 917 Abs. 2 ZPO a.F. enthaltene Regelvermutung als begründet an. Nicht aber, soweit sie auch die Vollstreckung innerhalb der Mitgliedstaaten betraf: Denn alle Mitgliedstaaten sind Vertragspartner des EuGVÜ mit der Folge, dass die Schwierigkeiten und Risiken einer Vollstreckung in allen Mitgliedstaaten gleich sind. Dann aber kann eine Vollstreckung, nur weil sie außerhalb Deutschlands stattfindet, kein besonderes Risiko darstellen, das die in § 917 Abs. 2 ZPO a.F. enthaltene Differenzierung zu rechtfertigen vermag.225 § 917 Abs. 2 ZPO wurde inzwischen um einen S. 2 ergänzt,226 wonach die Vermutung des § 917 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht gilt, wenn die Vollstreckung im Ausland durch eines der aufgeführten internationalen Abkommen sichergestellt wird. Die Rechtssache Bickel betraf den Anspruch, ein Strafverfahren im Gebiet einer 3999 bestimmten Körperschaft in der Sprache des Betroffenen durchzuführen. Auch hier prüfte der EuGH eine Rechtfertigung des versteckt diskriminierenden Wohnorterfordernisses durch objektive Erwägungen, die unabhängig von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen sind und in einem angemessenen Verhältnis zu dem

220 221 222 223 224 225 226

EuGH, Rs. C-29/95, Slg. 1997, I-285 (Rn. 19 ff.) – Pastoors. EuGH, Rs. C-29/95, Slg. 1997, I-285 (Rn. 21) – Pastoors. EuGH, Rs. C-29/95, Slg. 1997, I-285 (Rn. 24 ff.) – Pastoors. EuGH, Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (Rn. 13 ff.) – Mund & Fester. EuGH, Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (Rn. 17 ff.) – Mund & Fester. EuGH, Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (Rn. 19) – Mund & Fester. S. Art. 2 c des Dritten Gesetzes zur Änderung des Rechtspflegergesetzes und anderer Gesetze vom 6.8.1998, BGBl. I S. 2033.

§ 5 Rechtfertigung von Diskriminierungen

1255

zulässigerweise verfolgten Zweck stehen.227 Das Argument, die in der betreffenden Provinz wohnende ethnisch-kulturelle Minderheit zu schützen, erkannte der EuGH im konkreten Fall zwar als legitimes Ziel an, sah die Beschränkung des Rechts auf die in der Provinz ansässigen Bewohner jedoch nicht als erforderlich an.228 Die „objektiven Gründe“ sind mit den von den Grundfreiheiten bekannten 4000 „zwingenden Gründen des Allgemeinwohls“ vergleichbar,229 ebenso die sich daraus ergebende Prüfungsabfolge.230 II.

Verhältnismäßigkeit

Greift ein objektiver Grund zur Rechtfertigung einer Diskriminierung ein, muss 4001 deshalb auch hier die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme geprüft werden.231 Der EuGH erachtet es beispielsweise als unangemessen, wenn der Mitgliedstaat zwar den Aufenthalt einer bedürftigen Person duldet, ihr aber die notwendigen Mittel zur Abdeckung des Existenzminimums verweigert.232 Andererseits steht es den Mitgliedstaaten frei, zunächst ein Mindestmaß an Integration in ihrem Staat zu verlangen, bevor sie für diese Person die soziale Verantwortung übernehmen. Eine Frist von mindestens fünf Jahren hat der EuGH beispielsweise als verhältnismäßig erachtet.233

D.

Rechtfertigung offener Diskriminierungen

I.

Bejahende Rechtsprechung

Bei festgestellten offenen Diskriminierungen hat der EuGH häufig keine Rechtfer- 4002 tigungsprüfung durchgeführt,234 was in den konkreten Fällen aber daran liegen mag, dass die Mitgliedstaaten keine Argumente zur Rechtfertigung vorgebracht haben235 oder das Vorliegen einer sachlichen Begründung abwegig war.236 In ande227 228 229 230 231 232 233 234

235 236

EuGH, Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 (Rn. 27) – Bickel und Franz mit Hinweis auf Rs. C-15/96, Slg. 1998, I-47 (Rn. 21) – Schöning-Kougebetopoulou. EuGH, Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 (Rn. 29) – Bickel und Franz. Vgl. auch Epiney, in: Bieber/Epiney/Haag, Die Europäische Union, § 10 Rn. 8. S. allgemein o. Rn. 469 ff. Deutlich EuGH, Rs. C-29/95, Slg. 1997, I-285 (Rn. 24) – Pastoors. Vgl. auch Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 (Rn. 27) – Bickel und Franz. EuGH, Rs. C-456/02, Slg. 2004, I-7573 (Rn. 34 ff.) – Trojani. EuGH, Rs. C-158/07, Slg. 2008, I-8507 (Rn. 54 f.) – Förster. Näher zu dieser Problematik u. Rn. 4094. EuGH, Rs. C-45/93, Slg. 1994, I-911 – Kommission/Spanien (Zugang zu Museen); Rs. C-172/98, Slg. 1999, I-3999 (Rn. 13 f.) – Kommission/Belgien (Gründung einer Vereinigung); Rs. C-203/98, Slg. 1999, I-4899 (Rn. 11 ff.) – Kommission/Belgien (Verkehrszulassung von Flugzeugen). Epiney, in: Calliess/Ruffert, Verfassung der EU, Art. I-4 Rn. 38. Zum Letztgenannten Epiney, in: Calliess/Ruffert, Verfassung der EU, Art. I-4 Rn. 40.

1256

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

ren Entscheidungen hielt der EuGH aber eine Rechtfertigung auch offener Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit für möglich und lehnte eine Rechtfertigung nur im Ergebnis ab. In der Sache Phil Collins stellte der EuGH im Rahmen der Rechtfertigungsprü4003 fung fest, dass weder die Unterschiede zwischen den nationalen Rechtsvorschriften über den Schutz des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte noch der Umstand, dass noch nicht alle Mitgliedstaaten dem Rom-Abkommen237 beigetreten waren, einen Verstoß gegen das in Art. 18 Abs. 1 AEUV niedergelegte Diskriminierungsverbot rechtfertigen können.238 Auch in der Rechtssache Hayes hielt der EuGH die Rechtfertigung einer offen 4004 diskriminierenden Regelung durch objektive Gründe grundsätzlich für möglich. Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens war § 110 ZPO a.F., wonach ausländische Kläger für die Prozesskosten bei Klageerhebung eine Sicherheitsleistung zu erbringen hatten. Der EuGH bejahte zwar die Gefahr, dass eine in einem Mitgliedstaat gegen Gebietsfremde ergangene Kostenentscheidung nicht oder zumindest sehr viel schwerer und unter höheren Kosten vollstreckt werden kann. 239 Letztlich ließ er eine weitere Prüfung aber mit dem Hinweis dahinstehen, dass die Vorschrift gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoße, da sie eine unterschiedliche Behandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit des Klägers vorsehe.240 Zum einen sei sie nicht geeignet, die Erstattung der Prozesskosten in allen grenzüberschreitenden Rechtsstreitigkeiten sicherzustellen, da von einem deutschen Kläger, der nicht in Deutschland wohnt und dort auch kein Vermögen besitzt, keine Sicherheitsleistung verlangt werden könne. Zum anderen stehe sie in keinem Verhältnis zu dem angestrebten Ziel, soweit auch ein nichtdeutscher Kläger, der in Deutschland wohnt und dort Vermögen hat, zur Leistung einer Sicherheit verpflichtet werden könnte.241 Mit paralleler Argumentation verwarf der Gerichtshof die entsprechende Vorschrift der österreichischen ZPO. 242 Im Ergebnis geht der EuGH also von einer generellen Rechtfertigungsmöglich4005 keit von Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit durch objektive Umstände aus. Eine Differenzierung zwischen offenen und versteckten Diskriminierungen nimmt er dabei nicht vor.

237 238 239

240 241 242

Internationales Abkommen von Rom vom 26.10.1961 über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen. EuGH, Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 (Rn. 31) – Phil Collins. Zur Begründung verwies der Gerichtshof darauf, dass einige Mitgliedstaaten bestehenden Vollstreckungsabkommen noch nicht beigetreten seien, EuGH, Rs. C-323/95, Slg. 1997, I-1711 (Rn. 23). Dies steht nicht in Widerspruch zur Argumentation in der Rs. Mund & Fester, wo der EuGH unter Hinweis auf die Mitgliedschaft aller Mitgliedstaaten im EuGVÜ ein besonderes Risiko bei einer Vollstreckung in einem anderen Mitgliedstaat ablehnte, vgl. Rs. C-398/92, Slg. 1994, I-467 (Rn. 19) – Mund & Fester und o. Rn. 3998, da die betreffenden Staaten bei Erlass dieser Entscheidung noch keine Mitgliedstaaten waren. EuGH, Rs. C-323/95, Slg. 1997, I-1711 (Rn. 24) – Hayes. EuGH, Rs. C-323/95, Slg. 1997, I-1711 (Rn. 24) – Hayes. EuGH, Rs. C-122/96, Slg. 1997, I-5325 (Rn. 29 f.) – Saldanha.

§ 5 Rechtfertigung von Diskriminierungen

II.

1257

Differenzierende Literatur

Demgegenüber wurde243 in der Literatur zwischen offenen und versteckten Dis- 4006 kriminierungen unterschieden. Dabei wurde teilweise bei offenen Diskriminierungen eine Rechtfertigung abgelehnt, weil der Wortlaut des Art. 18 AEUV „jegliche Diskriminierung“ verbiete. Zudem fehlten in Art. 18 AEUV entgegen der Systematik der Grundfreiheiten ausdrückliche Rechtfertigungstatbestände. Indes kann der Wortlaut für eine Differenzierung von offenen und versteckten 4007 Diskriminierungen nicht herangezogen werden. Vielmehr kann daraus höchstens ein einheitliches absolutes Diskriminierungsverbot abgeleitet werden. 244 Auch der Hinweis auf die ausdrücklichen Rechtfertigungsgründe der Grundfreiheiten spricht gleichermaßen gegen die Zulässigkeit von offener wie versteckter Diskriminierung, trägt aber keine Differenzierung. 245 III.

Bewertung

Für eine Differenzierung der Rechtfertigungsmöglichkeiten je nach Art der Dis- 4008 kriminierung fehlt eine argumentative Grundlage. 246 Vielmehr spricht die dogmatische Nähe zum allgemeinen Gleichheitssatz für eine generelle Rechtfertigung bei Vorliegen eines objektiven Grundes. 247 Ein Unterschied wird sich wohl im Ergebnis zeigen, da eine offene Diskriminierung wesentlich häufiger an der Verhältnismäßigkeit scheitern dürfte. Dass die für die Grundfreiheiten fest etablierte Rechtfertigungsdogmatik für 4009 Art. 18 AEUV nicht greift, liegt in der unterschiedlichen Ausgestaltung und der Struktur begründet. Darüber hinaus ist es nicht ungewöhnlich, dass Auffangtatbestände größeren Beschränkungsmöglichkeiten unterliegen.248 Die fehlende Nennung spezifischer Rechtfertigungsgründe in Art. 18 AEUV ist daher so zu verstehen, dass alle objektiven Gründe einschlägig sein können, wenn eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit gegeben ist, sei sie versteckt oder offen.

243 244 245 246 247

248

Von Bogdandy, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 AEUV Rn. 23; nach Holoubek, in: Schwarze, Art. 12 EGV Rn. 60 ist wohl noch zu unterscheiden. Kingreen, in: Ehlers, § 17 Rn. 32. Kingreen, in: Ehlers, § 17 Rn. 32. So auch Epiney, in: Callies/Ruffert, Art. 18 AEUV Rn. 41. Rossi, EuR 2000, 197 (212 ff.); vgl. Kischel, EuGRZ 1997, 1 (5) unter Hinweis auf die strengeren Anforderungen an eine Rechtfertigung im Rahmen des Art. 12 EG (Art. 18 AEUV). Vgl. dazu in der deutschen Grundrechtsdogmatik den weitreichenden Gesetzesvorbehalt des Art. 2 Abs. 1 GG, BVerfGE 80, 137 (152 ff.).

1258

E.

Kapitel 11 Allgemeines Diskriminierungsverbot

Rechtfertigungsgründe

4010 Grundsätzlich kommen dieselben Rechtfertigungsgründe in Betracht, wie sie auch bei den besonderen Diskriminierungsverboten – den Grundfreiheiten – zur Anwendung gelangen. Unter anderem hat der EuGH die Förderung der Mobilität und der Integration von Behinderten als auch den Willen schützenswert angesehen, das Band zwischen einem Mitgliedstaat bzw. deren Gemeinschaft und dem Empfänger einer Leistung abzusichern.249

F.

Rechtsfolgen eines Verstoßes

4011 Eine nationale Regelung, die gegen Art. 18 AEUV verstößt und nicht gerechtfertigt werden kann, bleibt im konkreten Fall unangewendet mit der Folge, dass ein EU-Ausländer wie ein Inländer zu behandeln ist.250 Diese Rechtsfolge wird im Hinblick auf die damit verbundene Einengung des Gestaltungsspielraums der Mitgliedstaaten kritisiert.251 Besonders weitreichend können die Konsequenzen im Bereich der sozialen Si4012 cherheit sein, wenn EU-Bürger durch den Wegfall einer Anspruchsvoraussetzung Anspruch auf Sozialleistungen haben. 252

§ 6 Allgemeines Diskriminierungsverbot und Freizügigkeit 4013 Das Diskriminierungsverbot hat in jüngeren Entscheidungen des EuGH insbesondere im Zusammenhang mit der Unionsbürgerschaft aus Art. 20 AEUV und der Freizügigkeit aus Art. 21 AEUV Bedeutung erlangt. Aufgrund dieser Normtrias hat der EuGH in den vergangenen Jahren mehrfach Ansprüche auf Sozialleistungen für Unionsbürger in anderen Mitgliedstaaten begründet. 253 Eine jüngere Entscheidung des EuGH betraf in diesem Zusammenhang erneut 4014 den grenzüberschreitenden Hochschulzugang.254 Ein französischer Staatsangehöriger wollte an einer belgischen Universität Medizin studieren, wurde dort aber

249 250 251 252 253 254

EuGH, Rs. C-103/08, Slg. 2009, I-9117 (Rn. 32) – Gottwald. Rs. C-92 u. 326/92, Slg. 1993, I-5145 (Rn. 34 f.) – Phil Collins. Allgemein o. Rn. 190 ff. Rossi, EuR 2000, 197 (215) mit Hinweis auf die Rechtsfolgen einer Verletzung des Art. 3 GG. Vgl. o. Rn. 1752 ff. zu den sozialen Rechten und der Koordinierung der Sozialversicherungssysteme nach Art. 48 AEUV. Ausführlich u. Rn. 4065 ff. EuGH, Rs. C-73/08, NVwZ 2010, 1141 – Bressol.

§ 7 Prüfungsschema

1259

abgewiesen. Grundlage für die Absage war ein Dekret 255 zur Regelung der Studierendenzahl in bestimmten Studiengängen aufgrund des übergroßen Zustroms französischer Studierender, die in Belgien studieren wollen. Nach dem Dekret wurde die Studienplatzvergabe insbesondere vom Hauptwohnsitz in Belgien abhängig gemacht. Da die allermeisten belgischen Studenten auch ihren Hauptwohnsitz in Belgien haben, die französischen Studenten hingegen nicht, hatten nur Erstere freien Zugang zum Studium, es lag eine versteckte Diskriminierung vor. Dass dieses Verhalten mit der Finanzierung des Hochschulsystems gerechtfertigt werden könnte, hat der EuGH zumindest nicht grundsätzlich, wohl aber im vorliegenden Fall ausgeschlossen.256 Ausschlaggebend war hier die Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen medizinischen Versorgung, welche die nationalen Gerichte zu überprüfen hatten.257

§ 7 Prüfungsschema Vorprüfung: 4015 kein Vorrang spezieller Diskriminierungsverbote, etwa der Grundfreiheiten oder der Diskriminierungsverbote aus Art. 19, 157 AEUV. 1. Ungleichbehandlung a) b) c) d)

Sachverhalt im Anwendungsbereich des Vertrages Unionsbürger als Betroffene Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit Offen oder versteckt

2. Rechtfertigungsgründe Vorliegen eines objektiven Grundes 3. Rechtfertigungsschranken, insbes. Verhältnismäßigkeit

255

256 257

Dekret der Französischen Gemeinschaft vom 16.6.2006 zur Regelung der Studierendenzahl in bestimmten Studiengängen des ersten Zyklus des Hochschulunterrichts, Moniteur belge vom 6.7.2006, S. 34055. EuGH, Rs. C-73/08, NVwZ 2010, 1141 (Rn. 53 f.) – Bressol. EuGH, Rs. C-73/08, NVwZ 2010, 1141 (Rn. 62 f.) – Bressol.

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

§ 1 Verhältnis zu anderen Rechten A.

Begrenzte Reichweite spezieller Rechte

Die aus der Arbeitnehmerfreizügigkeit, der Niederlassungs- und der Dienstleis- 4016 tungsfreiheit Berechtigten haben traditionell auf dieser Grundlage auch Einreise-, Ausreise- und Aufenthaltsrechte innerhalb der Union. Diese Rechte erstrecken sich darüber hinaus auf Familienangehörige, also Ehegatten, Kinder unter 21 Jahre sowie Verwandte des Begünstigten oder des Ehegatten in auf- oder absteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird. Teilweise geben sie ein Aufenthaltsrecht auch nach der Beendigung einer Tätigkeit im Aufnahmestaat. Kinder dürfen unabhängig vom Aufenthaltsort ihrer Eltern so lange im Aufnahmestaat verbleiben, bis sie ihre Schulausbildung abgeschlossen haben. Insoweit wurden die aus den Grundfreiheiten folgenden Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechte sehr detailliert durch Verordnungen und Richtlinien konkretisiert.1 Über diese sekundärrechtliche Ausgestaltung hinaus erkannte der EuGH Empfängern von Dienstleistungen ein Bleiberecht zu.2 Damit bestanden zwar schon seit langem sehr weitgehende Freizügigkeits- und 4017 Aufenthaltsrechte unabhängig von einer tatsächlich ausgeübten beruflichen Tätigkeit. Diese waren und sind in ihrem Ursprung aber an die Eigenschaft als Arbeitnehmer bzw. Selbstständiger geknüpft. Nur wenn sie auf dieser Basis wirtschaftlicher Aktivität einmal begründet wurden, konnten und können sie in der

1

2

S. die FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68, die in Art. 12 ff. die Aufenthaltsrechte für Familienangehörige gewährt, die VO (EWG) Nr. 1251/70 über das Recht der Arbeitnehmer, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates zu verbleiben, die durch die VO (EG) Nr. 635/2006 aufgehoben wurde, die RL 73/148/EWG zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs sowie die entsprechende RL 68/360/EWG für Arbeitnehmer und deren Familienangehörige, die mittlerweile in der RL 2004/38/EG zusammengefasst wurden. Ausführlich zum Ganzen o. Rn. 1697 ff. sowie Rn. 2436 ff. EuGH, Rs. 286/82 u. 26/83, Slg. 1984, 377 (Rn. 16) – Luisi und Carbone. S.o. Rn. 3080 f.

W. Frenz, Handbuch Europarecht, DOI 10.1007/978-3-642-24641-8_12, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2012

1262

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

dargelegten Weise fortwirken und sich personell auf Familienangehörige erstrecken. Damit waren bei weitem nicht alle Unionsbürger berechtigt.

B.

Entwicklung eines allgemeinen Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechts

4018 Diese personell beschränkten und weiterhin an eine wirtschaftliche Betätigung gebundenen Bewegungs- und Aufenthaltsrechte sollten schon nach Vorschlägen aus den 70er Jahren verallgemeinert und so zu einem Teil eines „Europa der Bürger“ gemacht werden. Das Europäische Parlament verabschiedete 1977 eine Entschließung zur Einführung eines allgemeinen Freizügigkeits- und Bleiberechts.3 Die Kommission schlug 1979 eine Richtlinie über ein allgemeines Aufenthaltsrecht vor.4 Trotz verschiedener Unterstützung und mehrfacher Änderung stimmte der Rat diesem Vorschlag nicht zu, so dass ihn die Kommission zurückzog. Anstelle dieses einheitlichen, allgemeinen Weges zur Etablierung eines gene4019 rellen Aufenthaltsrechts wurden vom Rat 1990 drei Einzelrichtlinien auf entsprechende Vorschläge der Kommission hin angenommen. Die RL 90/365/EWG des Rates regelte das Aufenthaltsrecht der aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen Arbeitnehmer und selbstständig Erwerbstätigen.5 Durch die RL 90/366/EWG wurde das Aufenthaltsrecht der Studierenden normiert;6 sie musste wegen einer falschen Kompetenzgrundlage7 1993 nochmals erlassen werden.8 Speziell der Erlass dieser Richtlinie geschah in dem Bemühen, die Voraussetzungen für eine leichtere Ausübung des Aufenthaltsrechts zu präzisieren und dem Angehörigen eines Mitgliedstaates, der zu einer Berufsausbildung in einem anderen Mitgliedstaat zugelassen worden ist, den nichtdiskriminierenden Zugang zur beruflichen Bildung zu gewährleisten. Auch der Ehegatte und unterhaltsberechtigte Kinder des Studenten hatten Anspruch auf Aufenthalt im Aufnahmestaat, sofern sichergestellt war, dass sie nicht die Sozialhilfe des Aufnahmestaates in Anspruch nehmen würden und umfassender Krankenversicherungsschutz bestand.9 Von allgemeinem Charakter war die RL 90/364/EWG des Rates über das Auf4020 enthaltsrecht,10 das sich auf alle übrigen Unionsbürger bezog. Damit existierte eine Richtlinie, die allen Unionsbürgern ein Aufenthaltsrecht einräumte, so dass im Er-

3 4 5 6 7 8 9 10

Entschließung vom 16.11.1977, ABl. C 299, S. 26; dazu Bieber, EuGRZ 1978, 203 ff. Vorschlag für eine Richtlinie über das Aufenthaltsrecht der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates, ABl. C 207, S. 14. Vom 28.6.1990, ABl. L 180, S. 28. Vom 28.6.1990, ABl. L 180, S. 30. EuGH, Rs. C-295/90, Slg. 1992, I-4193 – Parlament/Rat: Art. 18 Abs. 2 AEUV (Art. 6 Abs. 2 EWGV) statt Art. 352 AEUV (Art. 235 EWGV). RL 93/96/EWG des Rates über das Aufenthaltsrecht der Studenten vom 29.10.1993, ABl. L 317, S. 59. Art. 1 der RL 93/96/EWG. Vom 28.6.1990, ABl. L 180, S. 26.

§ 1 Verhältnis zu anderen Rechten

1263

gebnis wie ursprünglich geplant ein sich auf alle Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten erstreckendes allgemeines Aufenthaltsrecht etabliert wurde. 11 Die auf einen Kommissionsvorschlag12 zurückgehende Richtlinie über das 4021 Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der VO 1612/68 EWG und zur Aufhebung der RLen 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (FreizügigkeitsRL)13 vereinheitlicht das Aufenthalts- und Freizügigkeitsrecht für alle Unionsbürger weiter. Die wesentliche Neuerung der Richtlinie besteht in der Einführung eines Rechts auf Daueraufenthalt nach fünf Jahren regelmäßigen und ununterbrochenen Aufenthalts in einem Mitgliedstaat. Dieses Aufenthaltsrecht ist nicht mehr an die bisherigen strikten Bedingungen geknüpft. Es besteht unabhängig vom Aufenthaltszweck und zumeist auch vom Vorhandensein sozialer Absicherung.14 Auf der Basis dieser Entwicklung war es nur konsequent, schon im Vertrag von 4022 Maastricht ein allgemeines Aufenthaltsrecht festzuschreiben. Einen entsprechenden Vorschlag hatten sowohl die Kommission15 als auch die spanische Regierung16 unterbreitet. Daher wurde in Art. 8a EG in der Fassung des Vertrages von Maastricht ein allgemeines vertragliches Aufenthaltsrecht ohne zeitliche Begrenzung verankert, das durch den Vertrag von Amsterdam zu Art. 18 EG wurde. Durch den Vertrag von Nizza wurden die Regelungsbefugnisse der Gemeinschaft zur Erleichterung dieses allgemeinen Aufenthaltsrechts unabhängig von der wirtschaftlichen Betätigung präzisiert. Diese gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben wurden in Deutschland vor allem durch die Freizügigkeitsverordnung/EG vom 17.7.199717 umgesetzt. Art. 21 AEUV führt diese bisherige Regelung im Kern fort, enthält aber eine erweiterte Rechtsetzungsermächtigung, die eher Art. III-9 VE ähnelt, der von dem eigentlichen Recht in Art. I-8 VE getrennt war.

11 12 13 14 15 16 17

Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 3; Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 18 EG Rn. 2. Vgl. den Vorschlag der Kommission vom 23.5.2001, KOM (2001) 257 endg., ABl. C 270, S. 150; geändert durch KOM (2003) 199 endg. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004, ABl. L 158, S. 77; zuletzt berichtigt durch ABl. 2007 L 204, S. 28. Ausführlich hierzu u. Rn. 4181 ff. Scheuing, EuR 2003, 744 (791). Stellungnahme vom 21.9.1991, Bull. EG Beilage 2/91, S. 69 ff. Memorandum der spanischen Delegation, abgedruckt in: Marias (Hrsg.), European Citizenship, 1994, S. 143. BGBl. I S. 1810; s. Schieffer, NVwZ 1998, 31 ff. Mittlerweile abgelöst durch das Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU – FreizügG/EU), verkündet als Artikel 2 des Gesetzes zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz) (BGBl. 2004 I, Seite 1950); zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 12.4.2011 (BGBl. I S. 610, 613 f.). Hierzu ausführlich u. Rn. 4262 ff.

1264

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

C.

Stellenwert und Abgrenzung

I.

Erweiterte Funktion

4023 Art. 21 AEUV bildet ein allein an die Unionsbürgerschaft und nicht mehr an wirtschaftliche Vorgänge anknüpfendes allgemeines Bewegungs- und Aufenthaltsrecht, das sich als „wichtigstes Merkmal der Unionsbürgerschaft“ 18 darstellt. In ihm spiegelt sich die Erweiterung des durch das Unionsrecht gewährleisteten Rechtskreises wider. Es bestehen Rechte auch jenseits wirtschaftlicher Vorgänge. Für Letztere bleiben zwar die Grundfreiheiten einschlägig. Sie gehen als darauf ausgerichtete und abgestimmte spezielle Bestimmungen vor.19 Im Gewährleistungsgehalt ist die allgemeine Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit freilich in der Grundsubstanz identisch. Auch sie gewährleistet wie die Arbeitnehmer- und die Niederlassungsfreiheit eine Freizügigkeit für Personen und bildet daher selbst eine Grundfreiheit.20 Indes bestehen auf der Ebene der Personenverkehrsfreiheiten eng mit der jewei4024 ligen wirtschaftlichen Betätigung verknüpfte Freizügigkeitsrechte, die zu der allgemeinen Gewährleistung des Art. 21 AEUV in einem Spezialitätsverhältnis stehen.21 Dem Recht aus Art. 21 AEUV kommt lediglich Auffangcharakter zu, die speziellen Gewährleistungen gehen vor. 22 Art. 21 AEUV auch im Anwendungsbereich der besonderen Personenverkehrsfreiheiten als selbstständige Grundfreiheit zu sehen,23 widerspricht dem klaren Wortlaut des Art. 45 Abs. 3 lit. b)-d) AEUV. Das Spezialitätsverhältnis ist insoweit primärrechtlich festgelegt und kann nicht unter Hinweis auf die besondere Bedeutung der Unionsbürgerschaft überspielt werden. Dieser systematischen Beziehung zum Trotz hat der EuGH vereinzelt auf eine 4025 nähere Prüfung der speziellen Grundfreiheiten verzichtet und stattdessen bzw. pa18 19

20 21

22 23

Zweiter Bericht der Kommission über die Unionsbürgerschaft vom 27.5.1997, KOM (1997) 230 endg., S. 29. EuGH, Rs. C-193/94, Slg. 1996, I-929 (Rn. 22) – Skanavi und Chryssanthakopoulos; Rs. C-348/96, Slg. 1999, I-11 (Rn. 29 f.) – Calfa; Rothfuchs, Die traditionellen Personenverkehrsfreiheiten des EG-Vertrages und das Aufenthaltsrecht der Unionsbürger, 1999, S. 227. Als solche erstmals bezeichnet in EuGH, Rs. C-357/98, Slg. 2000, I-9265 (Rn. 25) – Yiadom. Vgl. zum Verhältnis des Art. 21 AEUV zur Arbeitnehmerfreizügigkeit EuGH, Rs. C-100/01, Slg. 2002, I-10981 (Rn. 26) – Olazabal; Rs. C-520/04, Slg. 2006, I-10685 (Rn. 13) – Turpeinen; Art. 21 AEUV und die Dienstleistungsfreiheit: Rs. C-92/01, Slg. 2003, I-1291 (Rn. 18) – Stylianakis; Rs. C-76/05, Slg. 2007, I-6849 (Rn. 34) – Schwarz und Gootjes-Schwarz; Art. 21 AEUV und die Niederlassungsfreiheit: Rs. C-193/94, Slg. 1996, I-929 (Rn. 22) – Skanavi und Chryssanthakopoulos. Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 10; Scheuing, EuR 2003, 744 (763 f.); Dörr, in: FS für Rengeling, 2008, S. 205 (210). So Schöbener, in: Tettinger/Stern, EGRC, 2006, Art. 45 Rn. 19 unter Hinweis auf die Schlussanträge des GA La Pergola, EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 18) – Martinéz Sala; GA Cosmas, EuGH, Rs. C-378/97, Slg. 1999, I-6207 (Rn. 84 f.) – Wijsenbeek.

§ 1 Verhältnis zu anderen Rechten

1265

rallel auf das jedenfalls einschlägige allgemeine Freizügigkeitsrecht aus Art. 21 AEUV abgestellt.24 Dieses Vorgehen erspart die häufig schwierige Abgrenzung, welche der Personenverkehrsfreiheiten überhaupt betroffen ist. Im Hinblick darauf wurde für Art. 21 AEUV eine Entwicklung zum Hauptfreizügigkeitsrecht vermutet.25 In seiner jüngeren Rechtsprechung hat der Gerichtshof allerdings das Spezialitätsverhältnis betont und eine Prüfung der allgemeinen Freizügigkeitsgewährleistung aus Art. 21 AEUV deshalb abgelehnt.26 Die vorgenannten Entscheidungen dürften daher eher als Einzelfallrechtsprechung zu werten sein, aus der noch keine generelle Tendenz gegen die subsidiäre Bedeutung des Art. 21 AEUV abgeleitet werden kann. Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG27 führt beide Ausprägungen zu einer einheit- 4026 lichen Freizügigkeitsregelung zusammen und trägt dabei den unterschiedlichen Intensitäten für Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige einerseits und sonstige Unionsbürger andererseits Rechnung. Soweit also bestimmte Handlungen thematisch sowohl unter das Freizügig- 4027 keitsrecht als auch unter eine bestimmte Personenverkehrsfreiheit fallen können, sind schon auf der Ebene des Schutzbereichs die Handlungen aus dem Anwendungsbereich von Art. 21 AEUV und Art. 45 EGRC auszunehmen, die durch eine Personenverkehrsfreiheit geschützt sind. Über die wirtschaftsbezogenen Grundfreiheiten hinausgehend bildet Art. 21 4028 AEUV einen Ausgangspunkt, eine umfassende Gleichstellung von Unionsbürgern mit inländischen Staatsangehörigen zu erreichen. Aus Art. 21 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 AEUV wird teilweise ein Anspruch auf Vollintegration der Aufenthaltsberechtigten in allen übrigen Belangen abgeleitet.28 Ein solcher Anspruch ist mit den sekundärrechtlichen Schranken, die der Normgeber Art. 21 AEUV immer noch gerade im Hinblick auf eine ausreichende finanzielle Ausstattung gezogen hat,29 nicht zu vereinbaren. 30 Dennoch zeichnet sich der Weg zu einer auf Art. 21 i.V.m.

24 25 26

27

28 29 30

Vgl. bereits EuGH, Rs. C-274/96, Slg. 1998, I-7637 (Rn. 15 ff.) – Bickel und Franz; Rs. C-135/99, Slg. 2000, I-10409 (Rn. 33 ff.) – Elsen. So Scheuing, EuR 2003, 744 (764 ff.). EuGH, Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (Rn. 39) – Carpenter; nur auf das Spezialitätsverhältnis hinweisend Rs. C-293/03, Slg. 2004, I-12013 (Rn. 33) – Gregorio My/ONP; Rs. C-520/04, Slg. 2006, I-10685 (Rn. 13) – Turpeinen; Rs. C-208/05, Slg. 2007, I-181 (Rn. 64 f.) – ITC; Rs. C-318/05, Slg. 2007, I-6957 (Rn. 32 ff.) – Kommission/Deutschland. Des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der RLn 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (FreizügigkeitsRL), ABl. L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35. So Pechstein/Bunk, EuGRZ 1997, 547 (553); Borchardt, NJW 2000, 2057 (2060). S. Art. 7 Abs. 1 lit. b) und c) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. Vgl. Bode, EuZW 2003, 552 (557); Martínez Soria, JZ 2002, 643 (647); näher u. Rn. 4065 ff.

1266

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

Art. 18 AEUV basierenden Vollintegration in der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ab.31 II.

Grundrechte

4029 Daneben wird in Art. 45 Abs. 1 EGRC ebenfalls ein Freizügigkeitsrecht garantiert, und zwar nach dem Wortlaut ohne Vorbehalt der im Vertrag und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen. Diese ergeben sich aber über Art. 52 Abs. 2 EGRC. Die nach dieser Kongruenzklausel maßgeblichen vertraglichen Bedingungen und Grenzen beziehen sich auf Art. 21 EGRC einschließlich des dafür einschlägigen und schon primärrechtlich vorausgesetzten Sekundärrechts.32 Damit treten keine inhaltlichen Widersprüche auf. Eine Abgrenzung der Anwendungsbereiche ergibt sich dadurch, dass die Grundrechte gemäß Art. 51 Abs. 2 EGRC die Kompetenzen der Mitgliedstaaten nicht beschneiden sollen und sich daher an die Unionsorgane einschließlich der Unionsrecht vollziehenden nationalen Stellen wenden. Demgegenüber beziehen sich die Grundfreiheiten und auch Art. 21 AEUV in erster Linie auf das Verhalten der Mitgliedstaaten,33 richten sich aber gleichwohl auch an die Unionsorgane. Durch Art. 21 AEUV werden die Mitgliedstaaten sogar in spezifischer Weise verpflichtet, nämlich jedenfalls im Kernbereich der Unionsbürgerschaft auch für Inlandssachverhalte,34 welche bei den Unionsgrundrechten notwendig außen vor bleiben. III.

Einschränkungen

4030 Indem Art. 21 AEUV die Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit unter dem Vorbehalt auch der Durchführungsvorschriften gewährt, kann die Freizügigkeit von dem Nachweis einer Krankenversicherung, die im Aufnahmemitgliedstaat alle Risiken abdeckt, sowie von dem Nachweis ausreichender Existenzmittel abhängig gemacht werden, die sicherstellen, dass während des Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch genommen werden muss. Solche Beschränkungen sahen vor Erlass der RL 2004/38/EG die RL 90/365/EWG, 93/96/EWG und 90/364/EG für Rentner, Studierende und sonstige Unionsbürger vor, die nunmehr durch die allgemeine Freizügigkeitsrichtlinie ersetzt wurden. Die Gewährleistung des Art. 21 AEUV geht daher nicht über die bestehenden Aufenthaltsbestimmungen hinaus. Diese Vertragsbestimmung enthält damit nur insoweit ein unmittelbares Bewegungs- und Aufenthaltsrecht, als es den bereits bestehenden sekundärrechtlichen Durchführungsvorschriften entspricht. 35

31 32 33 34 35

Hierzu sogleich Rn. 4108 ff. Frenz, Europarecht 4, Rn. 4793; ohne das Sekundärrecht Jarass, EU-Grundrechte, 2005, § 38 Rn. 1, Fn. 1. S.o. Rn. 61 ff. Näher sogleich u. Rn. 4039 ff. EuGH, Rs. C-413/99, Slg. 2002, I-7091 (Rn. 87) – Baumbast.

§ 2 Unmittelbar wirksames subjektives Recht

1267

Solchen finanziellen Vorbehalten unterliegen die Bewegungs- und Aufenthalts- 4031 rechte im Zusammenhang mit den Grundfreiheiten von vornherein nicht. Daher reichen die bereits aus der Arbeitnehmerfreizügigkeit sowie der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit abzuleitenden und sekundärrechtlich konkretisierten Einreise-, Ausreise- und Aufenthaltsrechte im Ansatz weiter als die nach Art. 21 AEUV bzw. die für alle Unionsbürger festgeschriebenen Gewährleistungen. Zudem sind diese mit wirtschaftlicher Betätigung verbundenen Rechte spezieller, weil sie nur bestehen, wenn ein solcher Bezug zumindest einmal vorhanden war, hingegen kein bereits aus einem allgemeinen Unionsbürgerstatus erwachsendes Recht bilden. Indes führte die allgemeine FreizügigkeitsRL 2004/38/EG diese verschiedenen 4032 Rechte weitgehend zusammen und enthält damit eine einheitliche Regelung, die aber die Aufenthaltsrechte partiell immer noch nach dem Status abstuft, auf den sie gegründet sind, und an unterschiedliche Voraussetzungen knüpft. So ist das Aufenthaltsrecht von über drei Monaten Dauer weiterhin nur für Arbeitnehmer und Selbstständige nicht an ausreichende Existenzmittel sowie Krankenversicherungsschutz geknüpft (s. Art. 7 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Diesen steht unter Umständen gemäß Art. 17 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG das Daueraufenthaltsrecht schon vor Ablauf einer Aufenthaltsfrist von fünf Jahren zu.

§ 2 Unmittelbar wirksames subjektives Recht Die Vorbehaltsklausel in Art. 21 Abs. 1 AEUV erweckt Zweifel, ob es sich um ein 4033 unmittelbar wirksames, subjektiv einforderbares Recht handelt. Diese Klausel verhindert jedoch nicht das Entstehen eines unmittelbar anwendbaren Individualrechts, indem erst die Durchführungsbestimmungen konstitutiv wirken, 36 sondern setzt das Bestehen eines subjektiven Rechts gerade voraus. Art. 21 Abs. 2 AEUV stellt klar, dass der Erlass weiterer Vorschriften die Ausübung der vertraglich gewährten Rechte erleichtern soll; Art. 21 Abs. 3 AEUV will sie flankieren. Also müssen diese bereits vor Erlass ergänzender Vorschriften bestehen. 37 Mag es auch zur effektiven Umsetzung des Aufenthaltsrechts eines subjektiven Rechts bereits aus Art. 21 AEUV nicht bedürfen,38 so erleichtert es sie doch erheblich und treibt sie maßgeblich voran. Die Vorbehaltsklausel ist vergleichbar dem Ordre-publicVorbehalt in Art. 45 Abs. 3 AEUV formuliert,39 der gleichfalls nur eine Beschränkungsmöglichkeit beinhaltet.40

36 37 38 39 40

Pechstein/Bunk, EuGRZ 1997, 547 (547); Degen, DÖV 1993, 749 (752). Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 18 EG Rn. 6, 17; Hilf, in: Grabitz/ Hilf/Nettesheim, Art. 18 EGV Rn. 1. So Pechstein/Bunk, EuGRZ 1997, 547 ff. Borchardt, NJW 2000, 2057 (2060). S.o. Rn. 1989 ff.

1268

4034

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

Insbesondere aber ist Art. 21 Abs. 1 AEUV bereits als klares unbedingtes Recht formuliert41 und trotz Bestehen zahlreichen Sekundärrechts eigens in den Vertrag aufgenommen worden. 42 Die in Art. 21 Abs. 1 AEUV vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle und stellen deshalb keine Bedingung dar, die eine unmittelbare individuelle Berechtigung hindert.43 Die Vorschrift sollte die bereits bestehenden primärrechtlichen Aufenthaltsrechte ausdehnen. Die Verneinung eines subjektiven Charakters wäre demgegenüber ein Rückschritt. Es handelt sich deshalb um ein unmittelbar wirksames, subjektiv einforderbares Recht.44

§ 3 Allgemeines Bewegungs- und Aufenthaltsrecht 4035 Art. 21 Abs. 1 AEUV gewährleistet sowohl von seinem sachlichen als auch von seinem personellen Schutzbereich her ein umfassendes Bewegungs- und Aufenthaltsrecht.

A.

Loslösung von wirtschaftlicher Betätigung

4036 Jeder Unionsbürger ist berechtigt zu freier Bewegung und Aufenthalt „im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten“, also unabhängig von einem Grenzübertritt.45 Allein schon die Beeinträchtigung von Bewegungs- und Aufenthaltsmöglichkeiten schafft den auch für Art. 21 Abs. 1 AEUV erforderlichen unionsrechtlichen Bezug. Dabei werden nicht nur nationale Organe aus Art. 21 AEUV verpflichtet, sondern auch Unionsorgane, wie allein schon durch die Ausgestaltungsermächtigung zugunsten des Europäischen Parlaments und des Rates in Art. 21 Abs. 2 und auch Abs. 3 AEUV deutlich wird. Die Verpflichtung der Unionsorgane geht indes darüber hinaus, müssen doch auch die in Art. 21 Abs. 1 AEUV vorgesehenen Durchführungsvorschriften mit dem vorgelagerten subjektiven Recht auf Bewegung und Aufenthalt46 vereinbar sein. Somit ist für das Eingreifen dieses Rechts weder eine wirtschaftliche Betätigung noch ein Grenzübertritt erforderlich. Insbesondere diese fehlenden Erfordernisse erstrecken den Anwendungsbereich des Art. 21 Abs. 1 AEUV weit über die Mobilitätsrechte auf der Basis der Grundfrei-

41

42 43 44

45 46

EuGH, Rs. C-413/99, Slg. 2002, I-7091 (Rn. 84) – Baumbast; Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 18 EG Rn. 6; Tomuschat, in: Drexl u.a. (Hrsg.), Europäische Demokratie, 1999, S. 73 (78); Bode, EuZW 2003, 552 (554). Füßer, DÖV 1999, 96 (100). EuGH, Rs. C-413/99, Slg. 2002, I-7091 (Rn. 85 f.) – Baumbast. EuGH, Rs. C-413/99, Slg. 2002, I-7091 (Rn. 84 ff.) – Baumbast. Bode, EuZW 2003, 552 (554); Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 7; Hilf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 EGV Rn. 1; Scheuing, EuR 2003, 744 (759 f.). Zur Rechtfertigung bei Inlandssachverhalten s.u. Rn. 4039 ff. S.o. Rn. 4033 f.

§ 3 Allgemeines Bewegungs- und Aufenthaltsrecht

1269

heiten hinaus47 und werden für alle Unionsbürger nach Art. 20 AEUV praktisch relevant. Eingeschlossen sind daher auch die Unionsbürger, die zugleich die Staatsangehörigkeit eines Drittstaates haben. 48

B.

Originäre Berechtigung und Weiterungen

Art. 21 Abs. 1 AEUV verleiht indes lediglich ein originäres Recht. Damit können 4037 primärrechtlich Familienangehörige ihren Rechtsstatus nicht von dem eines unionsangehörigen Familienmitgliedes ableiten, wie dies im Rahmen der Personenfreiheiten der Fall ist. Aus Art. 21 Abs. 1 AEUV sind daher nur diejenigen berechtigt, die selbst die Staatsangehörigkeit eines EU-Staates besitzen, nicht hingegen Familienangehörige mit der ausschließlichen Staatsangehörigkeit eines Drittstaates. Für sie können sich Weiterungen nur aus den Grundfreiheiten oder aber aus sekundärrechtlichen Bestimmungen ergeben, unter deren Vorbehalt Art. 21 Abs. 1 AEUV steht. Erweiterungen des Bewegungs- und Aufenthaltsrechts nach Art. 21 Abs. 1 4038 AEUV ergeben sich auch aus völkerrechtlichen Abkommen und dabei vor allem aus den Assoziierungsabkommen mit der Union.49 Insbesondere von Belang ist das Aufenthaltsrecht von türkischen Staatsangehörigen, das aber an einen rechtmäßigen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat sowie an einen vorhandenen Arbeitnehmer- oder Selbstständigenstatus bzw. eine Familienzugehörigkeit gekoppelt ist.50

C.

Personelle Berechtigung auch bei Inlandssachverhalten

I.

Begrenzte Weiterung durch das Urteil Zambrano

Der EuGH beschränkte den Schutzbereich des Freizügigkeitsrechts aus Art. 21 4039 AEUV auf grenzüberschreitende Sachverhalte, d.h. auf Bewegung und Aufenthalt in einem anderen als dem Staat, dessen Staatsangehörigkeit der jeweilige Unionsbürger besitzt. Dies hat er im Urteil Mc Carthy bestätigt.51 Im Zusammenhang mit der Unionsbürgerschaft hat der EuGH festgestellt, dass diese nicht bezweckt, den sachlichen Anwendungsbereich des Vertrages auf interne Sachverhalte auszudehnen, die keinerlei Bezug zum Unionsrecht aufweisen.52 Immerhin hat er aber im 47 48 49 50 51 52

S.o. Rn. 4016 f., aber auch 4030 ff. S.o. Rn. 226 ff. S. allgemein Rn. 283 ff. Ausführlich o. Rn. 1565 ff. sowie 2273. EuGH, Rs. C-434/09, EuZW 2011, 522 (Rn. 45) – Mc Carthy. EuGH, Rs. C-499/06, Slg. 2008, I-3993 (Rn. 25) – Nerkowska; Rs. C-148/02, Slg. 2003, I-11613 (Rn. 26) – Garcia Avello; Rs. C-192/05, Slg. 2006, I-10451 (Rn. 23) – Tas-Hagen und Tas; Rs. C-64 u. 65/96, Slg. 1997, I-3171 (Rn. 23) – Uecker und Jacquet.

1270

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

Urteil Zambrano einen „Kernbestand der Rechte“ angenommen, die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht;53 zu diesen Unionsbürgerrechten gehört auch Art. 21 AEUV, wie er im Urteil Mc Carthy betont.54 Ein Kernbestand an Rechten ist unabdingbar und kann daher nicht davon abhängen, ob ein Inlands- oder Auslandssachverhalt vorliegt. Alle Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten sind nach Art. 20 AEUV zugleich Unionsbürger, unabhängig davon, ob sie die Grenzen ihres Staates überschritten haben oder nicht. Dementsprechend können Unionsbürger den statusbedingten Kernbestand an Rechten auch gegenüber ihrem eigenen Mitgliedstaat geltend machen. Dies hat der EuGH für eine Aufenthaltsverweigerung entschieden.55 Indes bezieht sich dieser Ansatz nur auf diesen Kernbestand der Rechte, die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht. Dazu gehört die Möglichkeit, in einem Lande zu verbleiben, nicht aber ein auf eine bestimmte Staatsangehörigkeit gestütztes Aufenthaltsrecht, wenn auch ein solches nach einer anderen Staatsangehörigkeit besteht.56 Der Unionsbürgerstatus führt also nicht umfassend zu einer Entbehrlichkeit eines hinreichenden Unionsbezugs. Höchstens begründet er ihn für den Kernbestand der aus ihm erwachsenden Rechte selbst. Darüber hinaus hat aber der EuGH trotz Argumentation mit dem grundlegenden Status der Unionsbürgerschaft einen hinreichenden Bezug zum Unionsrecht hergestellt und interne Sachverhalte ausgeklammert;57 deren Erfassung ist danach gerade nicht Zweck der Unionsbürgerschaft.58 Bei der Bejahung dieses Unionsbezugs verfährt der EuGH allerdings eher großzügig. So hat er einen solchen allein aufgrund eines Wohnsitzes in einem anderen Mitgliedstaat angenommen, obwohl die Union für das einschlägige Rechtsgebiet keine Zuständigkeit besaß.59 II.

Unionsrechtsbezug von Bewegung und Aufenthalt nach dem EuGH

4040 Die Einschränkung auf grenzüberschreitende Sachverhalte hat der EuGH mithin jenseits eines nicht näher definierten Kernbestandes von den Grundfreiheiten auf die Unionsbürgerrechte übertragen. In der Konsequenz hat er Bewegung und Aufenthalt in dem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit der jeweilige Unionsbürger besitzt, ausdrücklich aus dem Schutzbereich des Art. 21 AEUV ausgenommen. Hintergrund war die Klage eines deutschen Staatsangehörigen gegen die 53 54 55

56 57

58 59

EuGH, Rs. C-34/09, EuZW 2011, 359 (Rn. 42) – Gerardo Ruiz Zambrano unter Verweis bereits auf EuGH, Rs. C-135/08, NVwZ 2010, 509 (Rn. 42) – Rottmann. EuGH, Rs. C-434/09, EuZW 2011, 522 (Rn. 48) – Mc Carthy. EuGH, Rs. C-34/09, EuZW 2011, 359 (Rn. 43 f.) – Gerardo Ruiz Zambrano, wenngleich indirekt im Hinblick auf den Schutz der die Unionsbürgerschaft besitzenden Kinder, die auf den Unterhalt des Drittstaatsangehörigen angewiesen sind, dem die Aufenthalts- und die Arbeitserlaubnis verweigert wurden (näher u. Rn. 4051). EuGH, Rs. C-434/09, EuZW 2011, 522 (Rn. 50) – Mc Carthy. So auch in EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (Rn. 32 ff.) – Grzylczyk trotz zunächst weiterem Ansatz in Rn. 31; s. auch den grenzüberschreitenden Fall in EuGH, Rs. C-413/99, Slg. 2002, I-7091 (Rn. 81, 88) – Baumbast. EuGH, Rs. C-148/02, Slg. 2003, I-11613 (Rn. 26 f.) – Garcia Avello. EuGH, Rs. C-148/02, Slg. 2003, I-11613 (Rn. 25, 27) – Garcia Avello.

§ 3 Allgemeines Bewegungs- und Aufenthaltsrecht

1271

steuerliche Nichtberücksichtigung von Unterhaltsleistungen, die er an seine in Österreich lebende geschiedene Ehefrau zahlte.60 Der Kläger wollte diese als Sonderausgaben von seinem steuerpflichtigen Einkommen absetzen. Nach deutschem Steuerrecht war die Geltendmachung dieser Zahlungen als Sonderausgaben an eine Bescheinigung der Steuerbehörden des Wohnsitzstaates des Unterhaltsempfängers geknüpft. Nach österreichischem Recht waren Unterhaltsleistungen jedoch nicht steuerpflichtig und auch nicht abzugsfähig, so dass der Kläger die erforderliche Bescheinigung nicht vorlegen konnte. Zwar hat der EuGH den Umzug der geschiedenen Ehefrau nach Österreich im 4041 Rahmen der Prüfung des Art. 18 AEUV als ausreichenden Unionsrechtsbezug gewertet und insoweit das Vorliegen eines rein internen Sachverhalts verneint. 61 Jedoch hat der EuGH klargestellt, dass der Kläger sich auf Art. 21 AEUV nicht berufen könne, da sein Recht, sich in anderen Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, durch die einschlägige steuerliche Regelung nicht beeinträchtigt werde.62 Insoweit stellt sich aber auch das Problem der sachlichen Reichweite des Bewegungs- und Aufenthaltsrechts. Beinhaltet es kein soziales Gleichstellungsrecht,63 ist auch die Erstreckung auf steuerrechtliche Belange problematisch. III.

Notwendige Weiterung

Der EuGH hat die vorgenannte Einschränkung des Schutzbereichs des Art. 21 4042 AEUV bislang nicht näher begründet. Dabei sprechen sowohl der Wortlaut des Art. 21 AEUV als auch die Anknüpfung des Freizügigkeitsrechts an die Unionsbürgerschaft gegen eine Beschränkung des Schutzbereichs auf grenzüberschreitende Sachverhalte. Da die Berechtigung aus Art. 21 Abs. 1 AEUV allein auf der Unionsbürgerschaft beruht, unabhängig von einer grenzüberschreitenden wirtschaftlichen Betätigung, werden auch reine Inländersachverhalte mit umfasst. 64 GAin Kokott lässt immerhin durchblicken, dass nicht auszuschließen ist, dass der Gerichtshof zu gegebener Zeit seine Rechtsprechung überdenkt und künftig der Unionsbürgerschaft ein Verbot der Inländerdiskriminierung entnimmt. Immerhin führt sie auf den grundlegenden Unionsbürgerstatus den Anspruch auf gleiche rechtliche Behandlung zurück.65 Anders als bei den Personenverkehrsfreiheiten ist dem Wortlaut von Art. 21 4043 AEUV das Erfordernis eines grenzüberschreitenden Bezugs nicht zu entnehmen. Vielmehr sind die Unionsbürger ohne weitere Einschränkung als Berechtigte ge60 61 62 63 64

65

EuGH, Rs. C-403/03, Slg. 2005, I-6421 – Schempp. EuGH, Rs. C-403/03, Slg. 2005, I-6421 (Rn. 22 ff.) – Schempp. EuGH, Rs. C-403/03, Slg. 2005, I-6421 (Rn. 43) – Schempp. S.u. Rn. 4065 ff. So auch Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 AEUV Rn. 14; Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 9; wohl auch Hilf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 17 EGV Rn. 50; Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, 1997, S. 82 ff.; Borchardt, NJW 2000, 2057 (2059); Scheuing, EuR 2003, 744 (768); Ziekow, in: Dörr (Hrsg.), Ein Rechtslehrer in Berlin, 2004, S. 101 (112). GAin Kokott, EuGH, Rs. C-434/09 (Rn. 42) – Mc Carthy.

1272

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

nannt, deren freie Bewegung und freier Aufenthalt im Hoheitsgebiet der und damit aller Mitgliedsstaaten nicht lediglich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates geschützt ist. Dass das allgemeine Freizügigkeitsrecht des Art. 21 AEUV im Verhältnis zu den speziellen Personenverkehrsfreiheiten subsidiär ist und nur dann eingreift, wenn eine spezielle wirtschaftliche Zwecksetzung fehlt, spricht nicht notwendig gegen seine Anwendung auch auf Inlandssachverhalte. Ein Wertungswiderspruch liegt hierin nicht. 66 Subsidiäre Gewährleistungen sind typischerweise weiter gehend als die speziellen Ausformungen; das bedingt ihr Auffangcharakter.67 Zur Geltendmachung des Aufenthaltsrechts ist auch nach der Rechtsprechung 4044 des EuGH ein tatsächlicher Grenzübertritt nicht erforderlich. So hat der EuGH den Erwerb der irischen Staatsbürgerschaft eines Kindes chinesischer Eltern in der Rechtssache Zhu und Chen ausreichen lassen, um für das Kind den Schutzbereich des Art. 21 AEUV zu eröffnen. Das Geltendmachen des Rechts aus Art. 21 AEUV setzt danach nicht voraus, dass der Unionsbürger tatsächlich von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat gereist ist.68 Die für die Anwendbarkeit der Personenverkehrsfreiheiten erforderliche Grenzüberschreitung hat der EuGH im Fall des Art. 21 AEUV durch die bloße Tatsache einer mitgliedstaatlichen Staatsangehörigkeit ersetzt.69 IV.

Bezüge zum Kernbestand der Unionsbürgerrechte

4045 Ähnlich hat der EuGH im Fall eines in Belgien ansässigen Ehepaares entschieden, das den Nachnamen seiner Kinder wie in Spanien, dem Herkunftsstaat der Ehefrau üblich, aus den Nachnamen beider Elternteile zusammensetzen wollte. Für die Eröffnung des Schutzbereichs des Art. 21 AEUV hat es der EuGH ausreichen lassen, dass die Kinder die Staatsbürgerschaft eines anderen Mitgliedstaates besaßen. 70 Insoweit spielt nach dem Ansatz des Urteils Zambrano herein, dass im Hinblick auf den Namen die Persönlichkeit und damit der Kernbereich der Unionsbürgerschaft berührt wird. Dies wird im Urteil Mc Carthy bestätigt und zugleich davon abgegrenzt, dass nicht der tatsächliche Genuss des Kernbestandes der durch diesen Status verliehenen Rechte verwehrt oder die Ausübung des Rechts, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, behindert würde.71 66 67

68 69 70 71

So aber Gundel, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. Aufl. 2009, § 20 Rn. 45. Vgl. dazu das Konkurrenzverhältnis der deutschen Grundrechte aus Art. 12 GG und Art. 11 GG. So werden beruflich bedingte Residenzpflichten dem Art. 12 GG als Spezialregelung zugeordnet, Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 11; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 200; zu Art. 21 AEUV Höfler, Die Unionsbürgerfreiheit, 2009, S. 62. EuGH, Rs. C-200/02, Slg. 2004, I-9925 (Rn. 18 f.) – Zhu und Chen. Kubicki, EuR 2006, 489 (493) sieht darin ein Hervorheben der eigenständigen Bedeutung des Art. 21 AEUV. EuGH, Rs. C-148/02, Slg. 2003, I-11613 (Rn. 27) – Garcia Avello. EuGH, Rs. C-434/09, EuZW 2011, 522 (Rn. 53 f.) – Mc Carthy.

§ 3 Allgemeines Bewegungs- und Aufenthaltsrecht

V.

1273

Mitgliedstaaten als Adressaten

Weiter gehend sind sämtliche Mitgliedstaaten Adressaten der allgemeinen Bewe- 4046 gungs- und Aufenthaltsfreiheit, also auch der eigene, dessen Staatsangehörigkeit der jeweilige Unionsbürger hat.72 So kann sich etwa auch ein Deutscher, der in seiner Mobilität innerhalb der Bundesrepublik Deutschland behindert wird, neben Art. 11 GG auf Art. 21 Abs. 1 AEUV berufen, weil er auch in seiner Eigenschaft als Unionsbürger betroffen ist.73 Auf diese Weise greift ein unionsrechtlich gewährleistetes Recht umfassend auch in nationale Sachverhalte ein. Der EuGH hat mit dem Urteil Zambrano allerdings nur den Nukleus dafür geschaffen, nämlich für den Kernbestand der Rechte aus der Unionsbürgerschaft, zu dem allerdings immerhin das Aufenthaltsrecht als solches gehört: Ausweisungen sind damit auch für eigene Staatsangehörige, die zugleich Unionsbürger sind, ausgeschlossen.

D.

Beschränkung auf Unionsbürger

I.

Natürliche Personen

Gemäß Art. 21 Abs. 1 AEUV steht das Recht auf freie Bewegung und Aufenthalt 4047 allen Unionsbürgern zu. Nach Art. 20 Abs. 1 S. 2 AEUV ist Unionsbürger, wer die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzt. Diese Anknüpfung an die Statusvorschrift des Art. 20 AEUV macht deutlich, dass der persönliche Schutzbereich auf natürliche Personen beschränkt ist.74 Dass auch juristische Personen und Personengesellschaften vom Schutzbereich umfasst werden,75 ist mit dem Wortlaut des Art. 21 Abs. 1 AEUV nicht vereinbar. Darüber hinaus besteht für eine solch weite Auslegung kein Bedürfnis.76 Für juristische Personen und Personengesellschaften sind Freizügigkeitsrechte regelmäßig nur im Zusammenhang mit wirtschaftlicher Betätigung von Interesse. Dann aber greifen die besonderen Freizügigkeitsgewährleistungen als Annex der Personenverkehrsfreiheiten der Art. 49 ff. AEUV und Art. 56 ff. AEUV ein. Auch minderjährige Kinder können sich auf Art. 21 AEUV berufen, selbst 4048 wenn sie noch nicht in der Lage sind, selbstständig von diesem Recht Gebrauch zu machen. Weder nach seinem Wortlaut noch aus seinen Zielen kann Art. 21 AEUV erst ab einem bestimmten Mindestalter geltend gemacht werden.77

72 73 74 75 76 77

O’Leary, CMLR 32 (1995), 519 (529); Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, 1997, S. 82 ff.; a.A. Everling, in: Hrbek (Hrsg.), Bürger und Europa, 1994, S. 52. Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 9 a.E. Kubicki, EuR 2006, 489 (490). Wollenschläger, Grundfreiheit ohne Markt, 2007, S. 148. In diese Richtung auch Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 14. EuGH, Rs. C-200/02, Slg. 2004, I-9925 (Rn. 20) – Zhu und Chen; Rs. C-76/05, Slg. 2007, I-6849 (606 f., Rn. 90) – Schwarz und Gootjes-Schwarz. Diese Frage wird in der deutschen Grundrechtsdogmatik unter dem Stichwort der „Grundrechtsmündigkeit“ diskutiert. Nach herrschender Auffassung ist nach dem Inhalt des jeweiligen Grund-

1274

II.

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

Drittstaatsangehörige

4049 Besitzt der Unionsbürger neben der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates auch die eines Drittstaates, so ist dies im Rahmen des Art. 21 Abs. 1 AEUV unschädlich. Drittstaatsangehörigen, die sich rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhalten, kann gemäß Art. 45 Abs. 2 EGRC auf der Grundlage des AEUV Freizügigkeit und Aufenthaltsfreiheit gewährt werden. Dann kann Art. 21 Abs. 1 AEUV schwerlich dahinter zurückbleiben, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Ohnehin wollte man einen Gleichklang sichern. Im Grundrechtekonvent wurde 4050 ursprünglich über eine Erstreckung der Gewährleistung auch auf Drittstaatsangehörige diskutiert, doch entschied man sich für eine parallele Ausgestaltung zu Art. 21 AEUV. Insoweit ist Art. 45 Abs. 2 EGRC ein überflüssiger Hinweis auf die sekundärrechtlichen Regelungen. Indes wird der Erwähnung der Drittstaatsangehörigen politische Signalwirkung beigemessen.78 Regelungen über die Freizügigkeit und die Aufenthaltsfreiheit von Drittstaats4051 angehörigen sind zum einen auf der Grundlage der Art. 77 und 78 AEUV erlassen worden.79 Zum anderen existieren auf der Basis von Art. 21 AEUV besondere Aufenthalts- und Freizügigkeitsregelungen für die Familienangehörigen von Unionsbürgern.80 Unabhängig davon dürfen einem Drittstaatsangehörigen, dessen Kinder Unionsbürger im Sinne des Art. 20 AEUV sind und denen er Unterhalt gewährt, weder Aufenthalts- noch Arbeitserlaubnis verweigert werden. 81 Eine Aufenthaltsverweigerung hätte zur Konsequenz, dass die Kinder ihren Eltern folgen und die Union verlassen müssten. Würde den Eltern zudem eine Arbeitserlaubnis verweigert, könnten die Eltern nicht für ihre Kinder sorgen und müssten ebenfalls zusammen mit diesen die Union verlassen. Die Versagung von Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigung eines Elternteils berührt insofern den Kernbestand der Rechte der Kinder, welcher ihnen aus ihrer Unionsbürgerschaft zusteht.82 Damit hat das Urteil Zambrano die personelle Reichweite des Aufenthaltsrechts auch auf Sachverhalte erweitert, in denen ein Unionsbürger lediglich indirekt beeinträchtigt wird, allerdings im Kernbestand seiner aus diesem Status folgenden Rechte. Daran partizipieren damit mittelbar auch Drittstaatsangehörige.

78 79 80 81 82

rechts zu diffenzieren, vgl. dazu von Münch, in: ders./Kunig, GGK I, Vorb. zu Art. 1-19 Rn. 11 ff. Barriga, Die Entstehung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2003, S. 142. Zum europäischen Asylsystem Frenz, Europarecht 6, Rn. 2874 ff. Vgl. etwa Art. 6 Abs. 2 RL 2004/38/EG (Recht auf Aufenthalt bis zu drei Monaten für Familienangehörige eines Unionsbürgers). EuGH, Rs. C-34/09, EuZW 2011, 359 (Rn. 43 f.) – Gerardo Ruiz Zambrano. EuGH, Rs. C-34/09, EuZW 2011, 359 (Rn. 42, 44) – Gerardo Ruiz Zambrano.

§ 3 Allgemeines Bewegungs- und Aufenthaltsrecht

E.

Freie Bewegung und freier Aufenthalt

I.

Einheitliches Freizügigkeitsrecht

1275

Nach dem Wortlaut des Art. 21 Abs. 1 AEUV hat jeder Unionsbürger das Recht, 4052 sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten. Der Begriff „Hoheitsgebiet“ verweist auf den Geltungsbereich des Vertrages gemäß Art. 52 Abs. 1 EUV83 und nicht auf den völkerrechtlichen Begriff.84 Art. 52 Abs. 1 EUV hat für die Verträge umfassende Geltung. Art. 21 Abs. 1 AEUV unterscheidet zwischen freier Bewegung und Aufent- 4053 haltsfreiheit. In Art. 11 GG bildet die Freizügigkeit den Oberbegriff für die Teilgewährleistungen der Bewegungs- und der Aufenthaltsfreiheit.85 In Art. 45 Abs. 2 EGRC steht die Freizügigkeit dagegen nur für die Bewegungsfreiheit. Da diese aber mit dem Aufenthaltsrecht enge Berührungspunkte hat und oft beide Freiheiten ineinander übergehen, handelt es sich wie bei Art. 21 EGRC um ein einheitliches Recht der Freizügigkeit.86 II.

Geschützte Bestandteile

Vergleichbar zu den (anderen) Grundfreiheiten schützt Art. 21 Abs. 1 AEUV die 4054 Ausreise aus dem Heimatmitgliedstaat und die Einreise in einen anderen Mitgliedstaat. Darüber hinaus sind die freie Bewegung in einem anderen Mitgliedstaat und der Aufenthalt dort gewährleistet. Dazu gehört die vorübergehende oder auch dauerhafte Verlegung des Wohnsitzes in einen anderen Mitgliedstaat ebenso wie das begrenzte Verweilen etwa für Ausbildungszwecke. 87 Diese Rechte wurden für die Personenfreizügigkeiten durch verschiedene 4055 Richtlinien und Verordnungen konkretisiert.88 Diese Regelungen bewegten sich aber in dem durch die Personenfreizügigkeiten aufgestellten Rahmen einer Begünstigung der Arbeitnehmer bzw. Selbstständigen sowie deren Familienangehörigen, so dass sie – anders als die allgemeine Freizügigkeitsrichtlinie – Art. 21 Abs. 1 AEUV weder ausfüllten noch einschränkten. Der Wortlaut des Art. 21 AEUV beschränkt die Rechte auf eine Wahrnehmung 4056 im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten. Demnach ist die Ausreise aus dem Unionsgebiet nicht geschützt.89 Hingegen ist die Einreise aus einem Drittstaat in einen Mitgliedstaat vom Schutzbereich erfasst. Denn sie ist nach einem Aufenthalt in ei-

83 84 85 86 87 88 89

Für Art. 45 EGRC Jarass, EU-Grundrechte, 2005, § 38 Rn. 7; Schöbener, in: Tettinger/Stern, EGRC, 2006, Art. 45 Rn. 16. Hilf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 EGV Rn. 8. Vgl. nur Kunig, in: v. Münch/Kunig, GGK I, Art. 11 Rn. 11. Schöbener, in: Tettinger/Stern, EGRC, 2006, Art. 45 Rn. 9. Schöbener, in: Tettinger/Stern, EGRC, 2006, Art. 45 Rn. 17; Jarass, EU-Grundrechte, 2005, § 38 Rn. 7. S. ausführlich noch die Vorauflage, Rn. 1480 ff. u.1524 ff. Jarass, EU-Grundrechte, 2005, § 38 Rn. 6.

1276

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

nem Drittstaat etwa im Rahmen einer Urlaubsreise notwendige Voraussetzung für die Wahrnehmung des Freizügigkeitsrechts innerhalb des Gebietes der EU.90 Das Recht, auch in den eigenen Mitgliedstaat einzureisen, entspricht dem im 4057 Völkerrecht allgemein anerkannten Grundsatz, dass ein Staat seinen Staatsangehörigen die Einreise nicht verweigern kann. 91 Art. 21 Abs. 1 AEUV bezieht nicht nur dieses Einreiserecht in den eigenen 4058 Heimatstaat ein, sondern erstreckt sich auch auf die Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit in diesem. Damit wird zugleich der Gewährleistungsgehalt des Art. 11 GG auf europäischer Ebene garantiert.92 Beide Rechte können vor den nationalen Gerichten geltend gemacht werden, besitzt doch auch Art. 21 Abs. 1 AEUV den Charakter eines unmittelbar wirksamen subjektiven öffentlichen Rechts.93 Nur ist die höchste gerichtliche Instanz insoweit der EuGH, während das BVerfG Art. 11 GG abschließend beurteilt, nicht aber Art. 21 Abs. 1 AEUV. Bereits den auf der Basis der Personenfreizügigkeiten entwickelten Bewe4059 gungs- und Aufenthaltsrechten ist eigen, dass sie als Teil dieser Grundlagenbestimmungen extensiv auszulegen sind.94 Eine solch weite Auslegung gilt dann erst recht für ein im Vertrag eigens benanntes allgemeines Bewegungs- und Aufenthaltsrecht.95 III.

Grenzen

4060 Durch die Teilgewährleistung der Bewegungsfreiheit wird freilich nicht jeder Fortbewegungsvorgang geschützt. Vielmehr muss der Fortbewegung eine gewisse Bedeutung zukommen; sie muss etwa einen Ortswechsel beinhalten. 96 Es sind nur die unter die Begriffe der Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit fal4061 lenden Rechte umfasst. So kann auch nicht den Personenfreizügigkeiten unmittelbar eine Freiheit vor Kontrollen und von der Pflicht, einen Pass vorzulegen, entnommen werden.97 Dementsprechend besteht auch im Rahmen des allgemeinen Bewegungs- und Aufenthaltsrechts kein Schutz vor der Vorlage eines Ausweises.

90 91 92

93 94 95 96

97

So auch Jarass, EU-Grundrechte, 2005, § 38 Rn. 6. Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 9 unter Verweis auf EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 21/23) – van Duyn. Zur Gewährleistungsreichweite des Art. 11 GG, der die Ausreise aus dem Heimatstaat nicht garantiert, Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 11 Rn. 3. Die Ausreise aus dem Heimatstaat ist danach grundgesetzlich durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet, Kunig, in: v. Münch/Kunig, GGK I, Art. 11 Rn. 15. S.o. Rn. 4033 f. EuGH, Rs. C-292/89, Slg. 1991, I-745 (Rn. 11) – Antonissen; Rs. C-344/95, Slg. 1997, I-1035 (Rn. 14) – Kommission/Belgien; st. Rspr. Im Ergebnis auch Füßer, DÖV 1999, 96 (101 f.). Bode, Europarechtliche Gleichbehandlungsansprüche Studierender und ihre Auswirkungen in den Mitgliedstaaten, 2005, S. 214; zur Diskussion um die Eingrenzung des Schutzbereichs des deutschen Grundrechts aus Art. 11 GG vgl. Kunig, in: v. Münch/Kunig, GGK I, Art. 11 Rn. 13. S.o. Rn. 1724.

§ 4 Umfassendes Gleichstellungsrecht?

1277

Dadurch können Mitgliedstaaten die Eigenschaft als Unionsbürger und damit die Berechtigung aus Art. 21 Abs. 1 AEUV erst prüfen.98 Kontrollen beim Grenzübergang verhindern zwar nicht die Freizügigkeit als 4062 solche.99 Indes kann eine diskriminierende oder schikanöse Praxis abschreckend wirken.100 Eine Freiheit vor Kontrollen kann dagegen aus Maßnahmen auf der Grundlage von Art. 77 Abs. 1 lit. a), Abs. 2 lit. e) AEUV bzw. für Mitglieder des Schengen-Systems aus diesem unmittelbar resultieren.101 Als Pendant zu den aus den Personenfreizügigkeiten abgeleiteten Rechten hat 4063 eine Aufenthaltserlaubnis lediglich deklaratorischen Charakter, 102 ist indes nicht konstitutiv. Vor allem berechtigt ihr Ablauf nicht zur Ausweisung der aus Art. 21 Abs. 1 AEUV Begünstigten. Eine zeitliche Begrenzung enthält Art. 21 Abs. 1 AEUV nicht. Auch eine dau- 4064 erhafte Ansiedlung mit ständigem Aufenthalt und Wohnsitznahme in einem anderen Mitgliedstaat wird daher gewährleistet, auch bezeichnet als „Recht auf Heimat“.103 Aufgrund der Vorbehaltsklausel können indes sekundärrechtliche Bedingungen wie das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie einer Krankenversicherung festgelegt werden, sofern es sich dabei um zulässige Beschränkungen handelt. Diese Voraussetzungen entfallen auch nicht etwa automatisch mit einer längeren Aufenthaltsdauer, außer Sekundärrecht wie die nunmehrige Freizügigkeitsrichtlinie sieht dies nach einer Aufenthaltszeit von grundsätzlich fünf Jahren vor.

§ 4 Umfassendes Gleichstellungsrecht? A.

Erweiterung der Unionsbürgerschaft zu einem allgemeinen Gleichbehandlungsrecht durch den EuGH

I.

Ansatz

Seit der Einführung der Unionsbürgerschaft hat der EuGH in seiner Rechtspre- 4065 chung die Reichweite des allgemeinen Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechts kontinuierlich fortentwickelt. Mit der Ausübung des allgemeinen Freizügigkeitsrechts ist der Anwendungsbereich des Unionsrechts eröffnet. Hieraus folgert der EuGH zugleich die Anwendung des Verbotes der Ungleichbehandlung aus Gründen der Staatsangehörigkeit aus Art. 18 AEUV. Im Ergebnis leitet der EuGH inzwischen einen umfassenden Anspruch auf Gleichbehandlung aller Unionsbürger ab. Der 98 99 100 101 102 103

EuGH, Rs. C-378/97, Slg. 1999, I-6207 (Rn. 42 f.) – Wijsenbeek. Pechstein/Bunk, EuGRZ 1997, 547 (552). S. EuGH, Rs. C-378/97, Slg. 1999, I-6207 (Rn. 43) – Wijsenbeek; Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, 1997, S. 212 ff. S. Frenz, Europarecht 6, Rn. 2834 ff. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 53) – Martínez Sala. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 AEUV Rn. 4; näher Schulz, Freizügigkeit der Unionsbürger, 1997, S. 90 ff.

1278

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

Unionsbürgerstatus „soll der grundlegende Status der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten sein, die, wenn sie sich in der gleichen Situation befinden, aufgrund dieses Status (...) unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit Anspruch auf die gleiche rechtliche Behandlung haben.“104 II.

Entwicklung

1.

Teilhaberecht an Sozialleistungen

4066 Am Anfang dieser Ausweitung standen die Entscheidungen Martinéz Sala und Grzelczyk. Hierin hat der Gerichtshof Unionsbürgern ein Teilhaberecht an den Sozialleistungen anderer Mitgliedstaaten zugesprochen, allerdings nicht im Sinne eines generellen Anspruchs auf Sozialleistungen. In der Rechtssache Martinéz Sala hat der EuGH es als Verstoß gegen den heutigen Art. 18 AEUV gewertet, dass Ausländer für den Bezug von Leistungen nach dem BErzGG andere Voraussetzungen erfüllen müssen als Inländer.105 „Türöffner“ für eine Anwendung des aktuellen Art. 18 AEUV, der eine Fallkonstellation mit Bezug zum Anwendungsbereich des Vertrages voraussetzt, waren die WanderarbeitnehmerVO (EWG) Nr. 1408/71106 und die Unionsbürgerschaft. Das Freizügigkeitsrecht wurde (noch) nicht herangezogen. In der Rechtssache Grzelczyk griff der Gerichtshof ausdrücklich auf Art. 21 4067 AEUV zurück, um den Anwendungsbereich des Art. 18 AEUV zu öffnen. Er wertete jede Ausübung der Grundfreiheiten einschließlich des Rechts aus Art. 21 AEUV als Situation, die in den sachlichen Anwendungsbereich des allgemeinen Diskriminierungsverbotes fällt. Deshalb muss ein Student, der sich zum Studium in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig aufhält, dort unter denselben Bedingungen Sozialhilfe erhalten wie die Studenten des Aufnahmestaates.107 Gleichzeitig ist es nach dem EuGH jedoch zulässig, wegen der Inanspruchnahme von Sozialhilfe den Aufenthalt des Studenten zu beenden. Dies bedarf jedoch einer Einzelfallprüfung und kann nicht automatische Folge des Sozialhilfebezugs sein. 108

104

105 106

107 108

EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (Rn. 28) – D’Hoop; Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (Rn. 31 f.) – Bidar; ähnlich Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (Rn. 31) – Grzelczyk. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 63 ff.) – Martinéz Sala. Des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (WanderarbeitnehmerVO), ABl. L 149, S. 2; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1992/2006, ABl. 2006 L 392, S. 1. EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (Rn. 46) – Grzelczyk. EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (Rn. 42 f.) – Grzelczyk.

§ 4 Umfassendes Gleichstellungsrecht?

2.

1279

Verlangen ausreichender Existenzmittel

An diese Entscheidungen knüpft der EuGH in seiner weiteren Rechtsprechung an. 4068 So hat er in der Rechtssache Trojani109 entschieden, dass einem Unionsbürger, der sich aufgrund einer Aufenthaltserlaubnis rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhält, wegen Art. 18 AEUV ein Anspruch auf Sozialhilfe unter denselben Bedingungen zustehen muss wie den Angehörigen des Aufnahmestaates. Aufgrund der vorliegenden Aufenthaltserlaubnis hat der Gerichtshof zur Eröffnung des Anwendungsbereichs des Art. 18 AEUV nicht auf das Recht aus Art. 21 AEUV zurückgegriffen. Vielmehr hat er ein Aufenthaltsrecht aus Art. 21 AEUV sogar ausgeschlossen, da der Kläger des Ausgangsverfahrens nicht über ausreichende Existenzmittel verfügte. Damit erhob der EuGH die sekundärrechtlich verankerte Voraussetzung ausrei- 4069 chender Existenzmittel zur Voraussetzung für das Bestehen des Rechts aus Art. 21 AEUV. Zwar stellen ausreichende finanzielle Mittel keine Tatbestandsvoraussetzung dar, sondern bilden vielmehr einen Anknüpfungspunkt für die Beendigung des allein an die Unionsbürgerschaft anknüpfenden Rechts aus Art. 21 AEUV.110 Indes handelt es sich um eine weiterhin bestehende und zulässige sekundärrechtliche Beschränkung, der dann auch ein sozialrechtlicher Folgeanspruch unterliegen muss. 3.

Studienbeihilfen

Die Rechtssache Bidar betraf wieder den Anspruch eines Studenten auf Unter- 4070 haltsleistungen im Aufnahmestaat.111 Hier hat der EuGH zwar zunächst festgestellt, dass die Ausübung des Freizügigkeitsrechts aus Art. 21 AEUV den Anwendungsbereich des Art. 18 AEUV eröffnet. 112 In der späteren Argumentation hat er das Freizügigkeitsrecht jedoch nicht mehr herangezogen. Vielmehr hat er aus der Regelung des Art. 24 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG hergeleitet, dass Studienbeihilfen im Anwendungsbereich des Vertrages im Sinne von Art. 18 AEUV liegen.113 Danach besteht aber gerade keine Pflicht der Mitgliedstaaten, unionsangehörigen Studenten vor Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt Studienbeihilfen zu gewähren. Insoweit stellt der EuGH die Intention des Art. 24 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG auf den Kopf.114 Im Urteil Förster115 ging es wie im vorstehend dargelegten Urteil Trojani um 4071 die Berufung auf Art. 18 und 21 AEUV trotz fehlender finanzieller Existenzgrundlage, im Urteil Gottwald116 trotz der Kürze des Aufenthalts. Eine Entscheidung auf

109 110 111 112 113 114 115 116

EuGH, Rs. C-456/02, Slg. 2004, I-7573 – Trojani. Krit. Wollenschläger, EuZW 2005, 309 (311). EuGH, Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (Rn. 20 ff.) – Bidar. EuGH, Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (Rn. 32 f.) – Bidar. EuGH, Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (Rn. 43) – Bidar. Vgl. die Kritik dazu bei Bode, EuZW 2005, 279 (280). EuGH, Rs. C-158/07, Slg. 2008, I-8507 – Förster; ausführlich u. Rn. 4084. EuGH, Rs. C-103/08, Slg. 2009, I-9117 – Gottwald.

1280

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

Vorlage des VG Aachen hatte BAföG-Ansprüche trotz eines frühen Wechsels in einen anderen EU-Staat zum Gegenstand.117 III.

Folgerungen

4072 Aus diesen Entscheidungen ist teilweise ein Recht der Unionsbürger auf vollständige Gleichstellung mit den Staatsangehörigen des jeweiligen Aufnahmestaates abgeleitet worden.118 Andere haben die Rechtsprechung des EuGH kritisiert. Im Blickfeld stand hier vor allem die Begründung für die Anwendung des Art. 18 AEUV119 sowie das Außerachtlassen sekundärrechtlicher Regelungen. 120 Umgekehrt wird die weite Anwendung des Art. 18 AEUV als notwendige Folge der fehlenden Zweckgebundenheit des Freizügigkeitsrechts betrachtet. 121 Ein vermittelnder Ansatz geht dahin, den Anwendungsbereich des Art. 18 AEUV i.V.m. Art. 21 AEUV durch das Erfordernis einer spezifischen Beeinträchtigung des Freizügigkeitsrechts zu beschränken. 122 So soll der Anwendungsbereich des Art. 18 AEUV nur eröffnet sein, wenn die Beeinträchtigung eines grundrechtlich geschützten Interesses im Aufnahmestaat vorliegt, die geeignet ist, den Unionsbürger von der Ausübung seines Freizügigkeitsrechts abzuhalten.123 Letztlich führt dieses Vorgehen zu einem umfassenden Anwendungsvorrang 4073 des Gleichbehandlungsgebots für Unionsbürger. Die Grenzen der spezifischeren Freiheiten und damit der allgemeinen Freizügigkeit werden so überspielt. Eine solche Anwendung des Art. 21 i.V.m. Art. 18 AEUV wandelt die Auslegung der eigentlich subsidiären Freizügigkeit tiefgreifend und macht sie zum Nukleus für eine Sozialunion, deren Begründung der begrenzten Konzeption der Sozialpolitik nach Art. 153 ff. AEUV widerspricht. Ausschlaggebend ist diese Veränderung zwar vor allem für nicht erwerbstätige Unionsbürger, die ein eigenständiges Recht auf Freizügigkeit und Aufenthalt aus Art. 21 AEUV ableiten können. 124 Betrachtet man diese Basis indes übergreifend entsprechend der Reichweite der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, droht diese Konzeption auch die Auslegung der wirtschaftsbezogenen Grundfreiheiten zu bestimmen; die aus ihnen folgenden Rechte können auch schwerlich hinter den mit der allgemeinen Freizügigkeit verbundenen zurückbleiben. 117 118

119 120 121 122 123 124

EuGH, Rs. C-11 u. 12/06, Slg. 2007, I-9161 – Morgan und Bucher; zu diesem Urteil u. Rn. 4119, 4136, 4165. Hilf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 EGV Rn. 7; Pechstein/Bunk, EuGRZ 1997, 547 (553); Borchardt, NJW 2000, 2057 (2060); Scheuing, EuR 2003, 744 (785 f.); Staeglich, ZEuS 2003, 485 (515 f.). Bode, EuZW 2003, 552 (556 f.); dies., EuZW 2005, 279 (280); Sander, DVBl. 2005, 1014 (1018). Bode, EuZW 2005, 279 (281); Hailbronner, NJW 2004, 2185 (2186 f.). So Kubicki, EuR 2006, 489 (501 f.). Bereits Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, 1997, S. 273. Vgl. von Papp, Die Integrationswirkung von Grundrechten in der Europäischen Gemeinschaft, 2007, S. 160 ff., 192 ff. Kaufmann-Bühler, in: Lenz/Borchardt, Art. 21 AEUV Rn. 2.

§ 4 Umfassendes Gleichstellungsrecht?

1281

Unter Berufung auf die Unionsbürgerschaft und den Gleichbehandlungsgrund- 4074 satz hat der EuGH seine ursprüngliche Auffassung, wonach beitragsungebundene Sozialleistungen nicht in den Anwendungsbereich des Vertrages fallen und daher nicht vom Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV umfasst seien, 125 aufgegeben.126 Im Detail sind jedoch die konkreten Voraussetzungen, bei deren Vorliegen der Gleichbehandlungsgrundsatz uneingeschränkt zum Tragen kommen soll, noch fraglich. Bisher ergibt sich das im Folgenden erörterte Bild. IV.

Voraussetzung des rechtmäßigen Aufenthalts

1.

Rechtmäßiger Aufenthalt nach dem EuGH

a)

Ansatz

In der neueren Rechtsprechung des EuGH findet sich die Formel, dass jeder Uni- 4075 onsbürger, der sich rechtmäßig im Aufnahmemitgliedstaat befindet, ein Recht auf Gleichbehandlung mit den Bürgern dieses Staates hat, die sich in der gleichen Situation befinden.127 Dieser Gleichbehandlungsanspruch ist in Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38/EG kodifiziert worden. b)

Divergenzen zur FreizügigkeitsRL

Die Voraussetzung des rechtmäßigen Aufenthalts ist aber nach der Rechtspre- 4076 chung des EuGH nicht unbedingt im Sinne der RL 2004/38/EG zu verstehen. Diese knüpft nämlich für andere als Arbeitnehmer, deren Angehörige und gleichgestellte Personen daran an, dass sie über ausreichende Existenzmittel und einen Krankenversicherungsschutz verfügen. Dieser so genannte Vorbehalt der sozialen Absicherung soll dem Schutz vor übermäßiger Inanspruchnahme der Sozialversicherungssysteme im Aufnahmemitgliedstaat dienen und ist nach der allgemeinen FreizügigkeitsRL im Grundsatz die Voraussetzung für ein Aufenthaltsrecht über die ersten drei Monate hinaus (Art. 7 Abs. 1 lit. b) RL 2004/38/EG). Über Art. 14 Abs. 1 RL 2004/38/EG gilt sogar für Unionsbürger, die das dreimonatige Sockelaufenthaltsrecht in Anspruch nehmen, ein Vorbehalt der nicht übermäßigen Inanspruchnahme der sozialen Systeme (Art. 14 Abs. 1 RL 2004/38/EG). Erst nach Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts – regelmäßig nach fünf Jahren ununterbrochenen Aufenthalts – entfällt dieser Vorbehalt. Auf Art. 21 i.V.m. Art. 18 AEUV können sich nach der EuGH-Rechtsprechung 4077 auch Unionsbürger berufen, die sich für kurze Zeit, etwa während ihres Urlaubs, im Mitgliedstaat befinden, und zwar ohne weitere Voraussetzungen erfüllen zu müssen.128 Damit kommt es bei den aus dem Unionsbürgerstatus in Verbindung 125 126 127

128

EuGH, Rs. 197/86, Slg. 1988, 3205 (Rn. 18) – Brown. EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (Rn. 35 ff.) – Grzelczyk. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 62 f.) – Martínez Sala; Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (Rn. 31 f.) – Bidar; Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (Rn. 31 f.) – Grzelczyk; Rs. C-158/07, Slg. 2008, I-8507 (Rn. 39) – Förster. EuGH, Rs. C-103/08, Slg. 2009, I-9117 (Rn. 23 ff.) – Gottwald.

1282

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz abgeleiteten Rechten nicht einmal auf einen bestimmten Grad der Integration in den Mitgliedstaat an. Dieser spielt auf der Seite der Rechtfertigung von Einschränkungen allerdings unter Umständen eine Rolle. Bei längerfristigen Aufenthalten ist nicht ohne weiteres ersichtlich, wann von 4078 einem rechtmäßigen Aufenthalt im Sinne der EuGH-Rechtsprechung auszugehen ist. Der EuGH hat auch Unionsbürger einbezogen, die für eine bestimmte Zeit einmal im Sinne der RL 2004/38/EG bzw. den Vorgängerbestimmungen hierzu rechtmäßig im Aufnahmemitgliedstaat waren, sowie solche, die nach nationalem Recht im Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung waren, ohne jedoch zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt die Voraussetzungen eines rechtmäßigen Aufenthalts im Sinne der RL 2004/38/EG zu erfüllen.129 c)

Nationale Spielräume

4079 Der EuGH überlässt es den Mitgliedstaaten, über die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts anhand der nationalen Regelungen, die ihrerseits unionsrechtskonform zu sein haben, zu entscheiden. Durch die RL 2004/38/EG sind auf europäischer Ebene nur die Grenzen mitgliedstaatlicher Befugnisse zur Feststellung von Ausreisepflichten und zur Beendigung eines Aufenthaltsrechts normiert. Art. 14 RL 2004/38/EG formuliert daher die Bedingungen zur Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts, enthält dagegen keinen Katalog von Beendigungsgründen. 130 In Art. 14 Abs. 3 RL 2004/38/EG wird das Verbot einer „automatischen“ Aus4080 weisung bei Inanspruchnahme von Sozialleistungen als eine Grenze der nationalen Regelungen statuiert. Zudem heißt es in Absatz 4 der Vorschrift, dass Unionsbürger, die Arbeitnehmer oder Selbstständige sind, sowie diejenigen Unionsbürger, die mit Aussicht auf Erfolg auf Arbeitssuche sind, in keinem Fall ausgewiesen werden dürfen, vorbehaltlich des Kapitels VI der RL 2004/38/EG. Dabei handelt es sich aber nur um äußerste Grenzen. Eine starre und eindeutige Regelung, aus der das Vorliegen der materiellen Vo4081 raussetzungen rechtmäßigen Aufenthalts gemäß der RL 2004/38/EG unzweifelhaft abzulesen wäre, existiert daher nicht. Sowohl hinsichtlich einer Ausweisung wegen der Inanspruchnahme von Sozialleistungen als auch bei einer Ausweisung aus Gründen der Sicherheit und Ordnung bestehen ausfüllungsbedürftige Spielräume. d)

Vermutungswirkung

4082 Vor diesem Hintergrund wird von einer grundsätzlichen Vermutung des rechtmäßigen Aufenthalts für freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger auszugehen sein, bis die nach nationalem Recht vorgesehenen Maßnahmen zur Aufenthaltsbeendigung ergriffen sind.131 Im deutschen Ausländerrecht ergibt sich diese Konsequenz auch durch §§ 1, 2 Abs. 1, 2 Nr. 6 FreizügG/EU. Danach steht jedem Unionsbürger un129 130 131

EuGH, Rs. C-456/02, Slg. 2004, I-7573 (Rn. 35 ff.) – Trojani. Hierzu Frenz/Kühl, ZESAR 2007, 315 (318 f.). So mit Bezug auf die deutsche Rechtslage Schreiber, info also 2009, 195 (199); Geyer, in: Hofmann/Hoffmann (Hrsg.), HK-AuslR, 2008, § 5a FreizügG/EU, Rn. 2.

§ 4 Umfassendes Gleichstellungsrecht?

1283

abhängig vom Vorliegen der materiellen Freizügigkeitsvoraussetzungen ein Recht zur Einreise und zum Aufenthalt zu. Unionsbürger sind gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU132 erst dann ausreisepflichtig, wenn das Nichtbestehen des Aufenthaltsrechts unanfechtbar festgestellt wurde. Damit können formelle und materielle Rechtmäßigkeit des Aufenthalts auseinander fallen. Das OVG Berlin lehnte sogar die Umdeutung der früheren Ausweisung eines einschlägigen Straftäters nach altem Recht in die Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gemäß § 6 Abs. 1 FreizügG/EU ab.133 Auch der EuGH hat in der Sache Trojani festgestellt, dass ein nicht erwerbstä- 4083 tiger Unionsbürger, der mangels eigener Mittel einen Sozialhilfeantrag stellt, kein Aufenthaltsrecht aus Art. 21 AEUV hat. Er könne sich aber auf Art. 18 AEUV berufen, wenn er sich für eine bestimmte Dauer im Aufnahmemitgliedstaat rechtmäßig aufgehalten hat oder eine Aufenthaltserlaubnis nach der nationalen Rechtslage besitzt.134 Ähnlich urteilt der EuGH im Fall Förster, in dem die Rückforderung aufgrund 4084 eines Unterhaltsstipendiums an eine Studentin gezahlter Beträge in Rede stand. Die Studierende hatte ihr Studium durch mehrere Tätigkeiten im Lohn- und Gehaltsverhältnis überwiegend selbst finanziert. Für den Rückforderungszeitraum bestand jedoch keine Erwerbstätigkeit und Frau Förster konnte sich auch nicht auf eine Nachwirkung ihrer Erwerbstätigkeit berufen. Das Nichtvorliegen der Aufenthaltsvoraussetzungen für Studenten aus Art. 1 RL 93/96/EG mangels ausreichender Existenzmittel hinderte aber den EuGH nicht, den in Art. 18 Abs. 1 AEUV niedergelegten Gleichbehandlungsgrundsatz anzuwenden und einen rechtmäßigen Aufenthalt im Sinne des Art. 21 AEUV anzunehmen. Unklar bleibt in diesem Fall, ob der EuGH auf den vorherigen rechtmäßigen Aufenthalt der Studentin für eine bestimmte Dauer abstellt135 oder aber in diesem Fall trotz Bedürftigkeit der Studentin das Aufenthaltsrecht aus Art. 21 AEUV heranzieht.136 Im Fall Bidar handelt es sich um einen französischen Staatsbürger, der die letz- 4085 ten drei Jahre seiner Schulbildung in Großbritannien absolviert hat und währenddessen bei seiner Großmutter auf deren Kosten lebte, ohne jemals Sozialhilfe beantragt zu haben. Im September 2001 begann er ein Wirtschaftsstudium in London. Die hierfür beantragte finanzielle Unterstützung in Form eines Studentendarlehens wurde ihm mit der Begründung verwehrt, dass er im Vereinigten Königreich nicht auf Dauer ansässig sei. Er konnte sich nicht etwa als Familienangehöriger eines Wanderarbeitnehmers auf Gleichbehandlungsansprüche berufen. Der EuGH entnimmt seine Rechtsposition ausschließlich dem aus der Unionsbürgerschaft fließenden Aufenthaltsrecht in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz. 137 Die Voraussetzungen der RL 2004/38/EG für ei132

133 134 135 136 137

Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/ EU – FreizügG/EU) vom 30.7.2004 (BGBl. I S. 1950, 1986), zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 26.2.2008 (BGBl. I S. 215). OVG Berlin, NVwZ 2006, 953. EuGH, Rs. C-456/02, Slg. 2004, I-7573 (Rn. 35 ff.) – Trojani; s. bereits o. Rn. 4068. EuGH, Rs. C-158/07, Slg. 2008, I-8507 (Rn. 39) – Förster. EuGH, Rs. C-158/07, Slg. 2008, I-8507 (Rn. 40-43) – Förster. EuGH, Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (Rn. 32 ff.) – Bidar.

1284

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

nen im Sinne der Richtlinie rechtmäßigen Aufenthalt lagen mangels erforderlicher Existenzmittel nicht vor. Der EuGH weist in seinen Urteilen allerdings darauf hin, dass es dem Mitglied4086 staat unbenommen bleibe, unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu ergreifen, wenn der Unionsbürger die Voraussetzungen für einen nach dem Sekundärrecht rechtmäßigen Aufenthalt nicht erfüllt.138 Aber solange diese Maßnahmen eben nicht ergriffen werden, bleibt es beim Grundsatz der Inländergleichbehandlung. 2.

Weitere Entwicklung

4087 Wenn auch nach den bisherigen Urteilen des EuGH deutlich wird, dass zur Anwendung des aus Art. 21 i.V.m. Art. 18 AEUV entfließenden Gleichbehandlungsgebots nicht zwingend der rechtmäßige Aufenthalt im Sinne der RL 2004/38/EG erforderlich ist, so bleibt doch fraglich, ob die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts sich in Zukunft allein aus der Unionsbürgerschaft ableiten lässt139 bzw. der Unionsbürgerstatus generell zur Vermutung eines rechtmäßigen Aufenthalts führt. Es entsteht jedenfalls der Eindruck, dass die aufenthaltsrelevanten Aspekte weitgehend losgelöst von der Frage der Anwendung des Diskriminierungsverbotes bei Sozialleistungen betrachtet werden. Die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts kann sich demnach auch aus anderen als 4088 den in der RL 2004/38/EG niedergelegten Aspekten ergeben. Ein Unionsbürger, gegen den vollstreckbare aufenthaltsbeendende Maßnahmen eingeleitet wurden, fällt wohl jedenfalls nicht unter die Gruppe der sich rechtmäßig Aufhaltenden. In Zweifelsfällen könnte es sich empfehlen, förmlich das Nichtvorliegen der Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Sinne der RL 2004/38/EG festzustellen.140 V.

Widersprüchliche Regelungen der RL 2004/38/EG zur Gewährung sozialer Leistungen

4089 In Bezug auf die nunmehr in der RL 2004/38/EG festgeschriebenen Anforderungen an ein Aufenthaltsrecht stiftet die Rechtsprechung des EuGH Verwirrung. 141 Es liegt daher nahe, die Primärrechtskonformität der Regelung in Art. 24 RL 2004/38/EG infrage zu stellen.142 Insbesondere wird angezweifelt, wie die Ausschlussklausel des Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG in Einklang zu bringen ist mit der Rechtsprechung, welche die mitgliedstaatlich geforderte Mindestaufenthaltsdauer für Arbeitssuchende auf den Zeitraum begrenzen will, der ausreicht, um sich 138 139 140 141 142

EuGH, Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (Rn. 47) – Bidar; Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (Rn. 42) – Grzelczyk; Rs. C-456/02, Slg. 2004, I-7573 (Rn. 45) – Trojani. Hierzu Hailbronner, ZFSH/SGB 2009, 195 (198). Hailbronner, ZFSH/SGB 2009, 195 (198). Vgl. Hailbronner, ZFSH/SGB 2009, 195 (197). Hailbronner, JZ 2005, 1138 (1143); Sander, DVBl. 2005, 1014 (1016 f.).

§ 4 Umfassendes Gleichstellungsrecht?

1285

von einer tatsächlichen Beziehung des Arbeitssuchenden zum Mitgliedstaat zu vergewissern. Einem so langen Ausschluss, wie die RL 2004/38/EG ihn in Art. 24 Abs. 2 ermöglicht, widerspräche diese Judikatur. 143 Daher ist diese Norm jedenfalls im Sinne primärrechtskonformer Auslegung mit dem Teilhabeanspruch der Unionsbürger aus Art. 21 i.V.m. Art. 18 AEUV in der Ausprägung der EuGHRechtsprechung in Einklang zu bringen.144 Zudem ergibt sich ein Widerspruch zwischen Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG einerseits und den Anforderungen an ein Aufenthaltsrecht aus Art. 7 Abs. 1 RL 2004/38/EG andererseits. Indem Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG einem Bürger nach Ablauf der ersten drei Monate einen Anspruch auf Sozialleistungen gewährt, gerade die Unabhängigkeit von mitgliedstaatlichen Sozialleistungen in Art. 7 Abs. 1 RL 2004/38/EG jedoch zur Bedingung rechtmäßigen Aufenthalts gemacht wird, scheint die RL 2004/38/EG mit der einen Hand wieder zu nehmen, was sie zuvor mit der anderen Hand gegeben hat.145 Auch wenn dieser Widerspruch durch die Ausweisung des bedürftigen Bürgers ausgeräumt werden kann,146 so bleibt die Frage, ob diese Vorgehensweise nicht wiederum den Kern des unionsbürgerlichen Aufenthaltsrechts auf Dauer aushöhlen kann und damit die gefundene Weite der Bedeutung des Unionsbürgerstatus konterkariert wird. Massive Ausweisungsbestrebungen zur Vermeidung der übermäßigen Inanspruchnahme der Sozialsysteme können dann negative Effekte für den eigentlichen Kern der Freizügigkeit mit sich bringen. 147 Dem schiebt der EuGH den Riegel vor, dass eine Ausweisung nicht automatisch erfolgen dürfe und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen sollte.148 Im Übrigen überlässt er den Mitgliedstaaten die Konkretisierung dieser unscharfen Voraussetzungen. Der Richtliniengeber hätte daher mehr Rechtssicherheit geschaffen und die Belastungen der Sozialsysteme kalkulierbarer gemacht, wenn er den Anspruch auf Sozialleistungen vor Erwerb des Daueraufenthaltsrechts entsprechend dem ursprünglichen Kommissionsvorschlag insgesamt ausgeschlossen hätte.149 Dies ist vom System der Art. 21 und Art. 18 AEUV gedeckt150 und hätte auch dem EuGH eine klare Linie ermöglicht. So nimmt er für die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen auf die allgemeine Freizügigkeitsrichtlinie Bezug.151 Ein gewisser Widerspruch ergibt sich auch in Bezug auf Leistungen an Arbeitssuchende. Diese werden insofern nach der allgemeinen Freizügigkeitsrichtlinie privilegiert behandelt, als sie in Art. 14 Abs. 4 lit. b) RL 2004/38/EG einen unbe143 144 145 146 147 148 149 150 151

Heinig, ZESAR 2008, 465 (473); Schreiber, ZESAR 2006, 423 (430); beide unter Bezugnahme auf EuGH, Rs. C-138/02, Slg. 2004, I-2703 (Rn. 72) – Collins. Vgl. Schreiber, ZESAR 2006, 423 (429 f.). Frenz/Kühl, ZESAR 2007, 315 (323). Schönberger, Unionsbürger, 2005, S. 374 f. Sander, DVBl. 2005, 1014 (1021 f.). EuGH, Rs. C-456/02, Slg. 2004, I-7573 (Rn. 45) – Trojani; s. jüngst auch Rs. C145/09, NVwZ 2011, 221 (Rn. 53) – Tsakouridis. Frenz/Kühl, ZESAR 2007, 315 (323); Vorschlag der Kommission zu Art. 21 Abs. 2, vgl. KOM (2001) 257 endg. Näher u. Rn. 4099 ff. EuGH, Rs. C-158/07, Slg. 2008, I-8507 (Rn. 58 ff.) – Förster.

4090

4091

4092

4093

1286

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

grenzten Ausweisungsschutz erfahren. Eine Ausweisung eines bedürftigen Arbeitssuchenden kommt damit nicht infrage. Daher führt der bei anderen Sozialleistungen gegebene Hinweis auf die Möglichkeit aufenthaltsbeendender Maßnahmen nicht weiter. Gleichzeitig sind jedoch die Mitgliedstaaten berechtigt, einen Arbeitssuchenden für die gesamte Dauer seiner Arbeitssuche von sozialen Leistungen auszuschließen. In der Entscheidung Vatsouras/Koupatantze umgeht der EuGH diese Problematik, indem er die in Rede stehende Leistung der Grundsicherung für Arbeitssuchende nicht den Sozialleistungen, sondern den hiervon zu unterscheidenden Leistungen zur Eingliederung in den Arbeitsmarkt zuordnet.152 Ob die in Bezug auf Studienbeihilfen gezeigte Akzeptanz des Fünfjahreskrite4094 riums durch den EuGH 153 auf den Ausschluss von Arbeitssuchenden ausgedehnt wird, ist fraglich. Beide Fälle sind nicht nur in der gleichen Norm geregelt, sondern weisen auch inhaltlich Parallelen auf. Es geht in beiden Konstellationen unter Zugrundelegung der bisherigen EuGH-Rechtsprechung letztlich um die Darlegung einer ausreichenden Verknüpfung des Leistungsbegehrenden mit dem Aufnahmemitgliedstaat.154 Bei genauerer Betrachtung fallen jedoch auch Unterschiede ins Gewicht. Insbesondere wird darauf hingewiesen, dass die Situation eines Studenten vor dem Hintergrund der Exportierbarkeit der Ausbildungsförderung nicht zu vergleichen sei mit dem Aufenthalt zwecks Arbeitssuche und der fehlenden Exportierbarkeit der Sozialhilfe.155 In der Sache Vatsouras/Koupatantze hätte der EuGH Gelegenheit gehabt, hier4095 zu Stellung zu nehmen. Stattdessen urteilte der EuGH, die in Deutschland gewährte Grundsicherung für Arbeitssuchende unterfiele, unabhängig von ihrer nationalen Einstufung, nicht der Sozialhilfe im Sinne des Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG. Davon zu unterscheiden seien nämlich Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen, worunter die in Rede stehende Grundsicherung wohl falle. Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG sei insofern im Einklang mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit auszulegen.156 Zudem ist es nach dem EuGH legitim, wenn der Mitgliedstaat eine tatsächliche Verbindung des Arbeitssuchenden zum nationalen Arbeitsmarkt verlangt und verweist diesbezüglich auf die im Urteil Collins getroffenen Feststellungen.157 VI.

Keine tatbestandliche Einschränkung aufgrund primär- und sekundärrechtlicher Vorschriften

4096 Nach dem Normtext des Art. 21 AEUV hat jeder Unionsbürger das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den 152 153 154 155 156 157

EuGH, Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 37 ff., 45) – Vatsouras und Koupatantze. EuGH, Rs. C-158/07, Slg. 2008, I-8507 (Rn. 52 f.) – Förster. Hailbronner, ZFSH/SGB 2009, 195 (203). Schreiber, info also 2009, 195 (197). EuGH, Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 37 ff., 45) – Vatsouras und Koupatantze. EuGH, Rs. C-22 u. 23/08, Slg. 2009, I-4585 (Rn. 38 f.) – Vatsouras und Koupatantze.

§ 4 Umfassendes Gleichstellungsrecht?

1287

Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. Dieser Vorbehalt schmälert nach der Auslegung des EuGH jedoch wie gezeigt nicht den tatbestandlichen Anwendungsbereich der allgemeinen Freizügigkeit, so dass bei Ausübung dieser Freiheit der Anwendungsbereich der Verträge eröffnet ist und damit auch das Diskriminierungsverbot aus Art. 18 AEUV in jedem Fall Anwendung findet. Die sekundärrechtlich vorgesehenen Beschränkungen werden als Schranken betrachtet, die ihrerseits der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips unterfallen.158 Zwar verweist der EuGH in Bezug auf Sozialleistungen an Unionsbürger, deren 4097 Aufenthaltsrecht materiell-rechtlich zweifelhaft ist, auf die Möglichkeit einer Ausweisung. Diese dürfe jedoch nicht automatisch erfolgen. Unter Bezugnahme auf die inzwischen in der allgemeinen Freizügigkeitsrichtlinie aufgegangenen RLn 93/96 EG, 90/364 EG und 90/365 EG leitet der EuGH eine „bestimmte finanzielle Solidarität der Angehörigen dieses Staates (des Aufnahmemitgliedstaats) mit denen der anderen Mitgliedstaaten“ ab.159 Nach dem EuGH kommt hier der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zur Anwendung.160 In Erwägungsgrund 16 der RL 2004/38/EG heißt es dazu: „Solange die An- 4098 spruchsberechtigten die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaates nicht unangemessen in Anspruch nehmen, sollte keine Ausweisung erfolgen.“ Für die Prüfung der Angemessenheit sind wiederum drei Kriterien vorgesehen: Die Dauer und Höhe der Sozialhilfe sowie die persönliche Situation des EU-Bürgers, wobei auch seine Integration und die seiner Familie in die Gesellschaft des Aufnahmemitgliedstaates und andere Aspekte wie Alter und Gesundheitszustand eine Rolle spielen sollen.161 VII.

Rechtfertigung von Einschränkungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes

1.

Ansätze in Anlehnung an die RL 2004/38/EG

Bei aller Weite des Tatbestands des unionsbürgerlichen allgemeinen Aufenthalts- 4099 rechts im Zusammenspiel mit dem Diskriminierungsverbot können jedoch erhebliche Einschränkungen gerechtfertigt sein. Ein Mitgliedstaat kann insbesondere ein gewisses Maß der Integration des Unionsbürgers fordern, um etwa Leistungen 158 159 160

161

EuGH, Rs. C-413/99, Slg. 2002, I-7091 (Rn. 91) – Baumbast; Rs. C-456/02, Slg. 2004, I-7573 (Rn. 34) – Trojani; Heinig, ZESAR 2008, 465 (468). EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (Rn. 43 f.) – Grzelczyk. EuGH, Rs. C-413/99, Slg. 2002, I-7091 (Rn. 91 ff.) – Baumbast; krit. zur Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in Bezug auf das Vorliegen der Aufenthaltsvoraussetzungen Hailbronner, NJW 2004, 2185 (2188 ff.), allerdings aufgrund des vom EuGH abweichenden Verständnisses der allgemeinen Freizügigkeit; Sander, DVBl. 2005, 1014 (1021 f.). Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat, Hilfestellung bei der Umsetzung und Anwendung der RL 2004/38/EG über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, vom 2.7.2009, KOM (2009) 313 endg., S. 9.

1288

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

wie Studienbeihilfen zu gewähren. 162 So hat der EuGH inzwischen vor allem für Studienbeihilfen starre Regelungen, die an eine vorherige Aufenthaltsdauer im Aufnahmemitgliedstaat anknüpfen, als zulässig erachtet. Ob die persönliche Situation des Antragstellenden auch vor Ablauf der festgesetzten Aufenthaltsdauer eine Gleichbehandlung im Einzelfall erfordert, wird nicht in Erwägung gezogen.163 Das zugrunde liegende Fünfjahreskriterium, das sich im Übrigen auch in Art. 4100 24 Abs. 2 i.V.m. Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG wiederfindet, hält der EuGH für geeignet, um das geforderte Maß an Integration zu konkretisieren. Dem Ansatz, die Dauer des Aufenthalts nur als ein Kriterium von mehreren zu betrachten, um die notwendige Integration des Unionsbürgers und damit seinen Leistungsanspruch zu beurteilen, wie es in früherer Rechtsprechung anklang,164 ist der EuGH im Urteil Förster nicht gefolgt.165 Er weist jedoch darauf hin, dass es den Mitgliedstaaten unbenommen bleibt, vor Ablauf der fünf Jahre bereits Unterstützungen an Studierende zu gewähren. Die unionsrechtliche Zulässigkeit des Kriteriums wird damit aber nicht infrage gestellt.166 Mit der Entscheidung Förster hat der EuGH folglich mittelbar die in Art. 24 4101 Abs. 2 der RL 2004/38/EG getroffene Regelung, die eine Ausnahme für Studenten vom Gleichbehandlungsgrundsatz vor Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts vorsieht, als rechtmäßig anerkannt. Diese Norm war zwar nicht einschlägig, sondern eine entsprechende Norm aus dem niederländischen Recht. Der EuGH nimmt dennoch auf die RL 2004/38/EG Bezug, wenn auch nicht als Prüfungsnorm für das anwendbare nationale Recht. Im Ergebnis wird man den Verweis auf die RL 2004/38/EG wohl so verstehen dürfen, dass der EuGH den darin niedergelegten politischen Kompromiss hinsichtlich der Studienfinanzierung als nicht unverhältnismäßig betrachtet und damit nationale Regelungen mit entsprechendem Inhalt ebenfalls billigt. Dies würde dann auch für § 8 Abs. 1 Nr. 2 BAföG gelten.167 2.

Erforderlichkeit

4102 Bei der Prüfung der unionsrechtlichen Rechtfertigung eines einschränkenden Erfordernisses ist ferner zu prüfen, ob dieses in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten Zweck steht. Es darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Zwecks erforderlich ist.168 Ob das starre Fünfjahreskriterium als Voraussetzung für die Gewährung von Studienbeihilfen im Einzelfall diesen Anforderungen gerecht wird, ist fraglich. Die ursprünglich vom EuGH gebilligte Forder162 163 164 165 166 167 168

EuGH, Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (Rn. 32 ff.) – Bidar; Rs. C-158/07, Slg. 2008, I-8507 (Rn. 51) – Förster. EuGH, Rs. C-158/07, Slg. 2008, I-8507 (Rn. 58 f.) – Förster. Schlussanträge GA Geelhoed, EuGH, Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (Rn. 64) – Bidar. Hierzu Hilpold, EuZW 2009, 40 (43). EuGH, Rs. C-158/07, Slg. 2008, I-8507 (Rn. 58 ff.) – Förster; Kritik zu diesem starren Kriterium bei von Papp, NVwZ 2009, 87 ff. Lindner, NJW 2009, 1047 (1048 f.); EuGH, Rs. C-158/07, Slg. 2008, I-8507 (Rn. 54) – Förster. EuGH, Rs. C-158/07, Slg. 2008, I-8507 (Rn. 53) – Förster.

§ 4 Umfassendes Gleichstellungsrecht?

1289

ung des Mitgliedstaates nach einem gewissen Grad der Integration kann unter Umständen auch an anderen Kriterien festgemacht werden. Außer Betracht bleibt zudem, ob finanzielle Schwierigkeiten eines Studenten nur vorübergehend sind und daher nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung des Mitgliedstaates führen können. Jedenfalls aber trägt eine deutliche zeitliche Regelung zu mehr Rechtssicherheit und Transparenz bei.169 3.

Künftige verschärfte Prüfung

Auch Zugangsbegrenzungen für medizinische Studiengänge für nicht im Mitglied- 4103 staat ansässige Studierende hat der EuGH an der allgemeinen Freizügigkeit gemessen. Er sieht in der Anknüpfung an die Ansässigkeit eine mittelbare Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, da das Kriterium von Inländern in der Regel leichter zu erfüllen sei. Eine derartige Maßnahme muss daher objektiv gerechtfertigt sein. Als in diesem Sinne zulässig zu verfolgendes Ziel erkennt der EuGH die Sicherstellung der ärztlichen Versorgung an. Er stellt aber relativ hohe Anforderungen an die Rechtfertigungslast. So fordert der EuGH eine Prüfung, ob tatsächlich eine Gefährdung des Schutzes der öffentlichen Gesundheit vorliegt, und zwar durch eine Verringerung der Ausbildungsqualität oder einen Mangel an ausgebildeten Ärzten im betreffenden Gebiet. Zudem muss die Geeignetheit der Maßnahme dargelegt werden. Dabei ist, so der EuGH, auch der Verbleib von Zugezogenen und die Möglichkeit des Wegzugs von Einheimischen zu berücksichtigen. Damit wird vom Mitgliedstaat eine kohärente und substantiierte Darlegung der Verhältnismäßigkeit verlangt.170 Entsprechendes muss dann auch für Einschränkungen von Sozialleistungen gelten, allerdings nur, soweit sich daraus Rückwirkungen auf die Wahrnehmung des Freizügigkeitsrechts ergeben. Dieses hing im Urteil Bressol am Zugang zum Medizinstudium.

B.

Begrenzter Zusammenhang mit dem allgemeinen Diskriminierungsverbot

Da Art. 21 Abs. 1 AEUV ein allgemeines Bewegungs- und Aufenthaltsrecht ge- 4104 währleistet, ist der vertragliche Anwendungsbereich eröffnet und damit das allgemeine Diskriminierungsverbot nach Art. 18 Abs. 1 AEUV einschlägig. Auf diese eigentlich subsidiäre Norm wird deshalb zurückgegriffen, weil Art. 21 Abs. 1 AEUV selbst die Inländergleichbehandlung nicht explizit bestimmt. 171 Davon begünstigt werden aber nur die Bürger, die aus einem anderen Mitgliedstaat kommen und von diesem aus das allgemeine Bewegungs- bzw. Aufenthaltsrecht wahrnehmen, nicht hingegen die eigenen Staatsangehörigen, die gleichfalls als Unionsbür-

169 170 171

S. von Papp, NVwZ 2009, 87 (89). EuGH, Rs. C-73/08, NVwZ 2010, 1141 (Rn. 71) – Bressol. Pechstein/Bunk, EuGRZ 1997, 547 (552 f.).

1290

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

ger berechtigt sind.172 Denn Art. 18 Abs. 1 AEUV verbietet Diskriminierungen nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten. Zwar könnte sich aus der Zusammenschau von Art. 21 Abs. 1 und Art. 18 4105 Abs. 1 AEUV dann das Verbot der Inländerdiskriminierung ergeben, wenn eigene Staatsangehörige gegenüber ausländischen, die sich in diesem Land bewegen und aufhalten, schlechter behandelt werden. Insoweit könnte man die konsequente Fortsetzung dessen sehen, dass Art. 21 Abs. 1 AEUV nicht lediglich Angehörige anderer Mitgliedstaaten begünstigt, sondern auch die eigenen Bürger. Jedoch ist Art. 18 Abs. 1 AEUV wie alle Diskriminierungsverbote des Unionsrechts im Gegensatz zu Art. 21 Abs. 1 AEUV in den Kontext der Benachteiligung grenzüberschreitender Sachverhalte gestellt. Von daher kann diese Vorschrift auch nicht bereichsweise als Verbot der Inländerdiskriminierung interpretiert werden. Ansonsten ginge die Einheitlichkeit der Gesamtstruktur sowie des Hintergrundes verloren. Allerdings greift der EuGH im Zusammenhang mit Ungleichbehandlungen 4106 auch auf Art. 21 Abs. 1 AEUV unmittelbar zurück,173 weil er durch solche Benachteiligungen die volle Wirkung dieses Rechts beeinträchtigt sieht. 174 Daraus kann sich in der Tat eine abschreckende Wirkung für die Wahrnehmung dieses Freizügigkeitsrechts ergeben. Dieses umschließt daher selbst und unmittelbar notwendig ein Diskriminierungsverbot wie die anderen Grundfreiheiten auch, 175 ohne dass es eines Rückgriffs auf Art. 18 Abs. 1 AEUV bedarf. Insoweit ist somit auch ohne explizite Erwähnung des Gleichheitsaspektes Art. 21 Abs. 1 AEUV lex specialis.176 Ohnehin treffen Ungleichbehandlungen im Zusammenhang mit der Bewe4107 gungs- und Aufenthaltsfreiheit faktisch in erster Linie Unionsbürger aus anderen Mitgliedstaaten oder eigene Staatsangehörige, welche die Grenzen überschritten haben. Sie dürfen nicht schlechter gestellt werden als die eigenen Staatsbürger (ohne grenzüberschreitenden Bezug). Das betrifft insbesondere die Kontrollen; es sind nur diejenigen statthaft, die auch gegenüber den eigenen Staatsbürgern vorgenommen werden, außer die Durchführungsvorschriften zu Art. 21 Abs. 1 AEUV enthalten davon abweichende Regelungen.177 Auch die Einreise-, Ausreise- und Aufenthaltsformalitäten dürfen nicht diskriminierend zulasten von Unionsbürgern aus anderen Mitgliedstaaten wirken. 178 So darf prinzipiell lediglich ein Nachweis der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates über die einschlägigen Ausweispapiere gefordert werden. 179

172 173 174 175 176

177 178 179

So auch Bode, EuZW 2003, 552 (556). Anders noch EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (Rn. 30) – Grzelczyk. EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (Rn. 31) – D’Hoop. Gegen eine solche Gleichstellung Kubicki, EuR 2006, 489 (494 f.). Anders die wohl h.M., Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 AEUV Rn. 6; Kokott, in: FS für Tomuschat, 2006, S. 207 (217 ff.); Wollenschläger, Grundfreiheit ohne Markt, 2007, S. 231 ff. Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 18 EG Rn. 10. Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, 1997, S. 212 ff. EuGH, Rs. C-378/97, Slg. 1999, I-6207 (Rn. 43) – Wijsenbeek.

§ 4 Umfassendes Gleichstellungsrecht?

1291

C.

Prinzip der Vollintegration?

I.

Begrenzte Reichweite des Bewegungs- und Aufenthaltsrechts

Bewegt sich ein Unionsbürger in einen anderen Mitgliedstaat und hält er sich dann dort auf, ist er in die Gegebenheiten seiner neuen Heimat eingebunden und damit auch Rechtsvorschriften sowie Verhältnissen ausgesetzt, die spezifisch auf die Staatsangehörigen dieses Mitgliedslandes zugeschnitten sind. Daraus können sich für ihn zahlreiche Benachteiligungen ergeben. Daher stellt sich die Frage, ob bereits mit der Gewährleistung eines allgemeinen Aufenthaltsrechts nach Art. 21 Abs. 1 AEUV,180 gegebenenfalls in Verbindung mit dem allgemeinen Diskriminierungsverbot nach Art. 18 Abs. 1 AEUV der Anspruch auf vollständige Gleichstellung mit den Staatsbürgern des Ansässigkeitsstaates und damit auf eine so genannte Vollintegration entsteht.181 Damit könnten auch nicht erwerbstätigen Unionsbürgern Ansprüche auf Sozialleistungen wie etwa Sozialhilfe zustehen. 182 Die Reichweite der auch in Verbindung mit dem allgemeinen Diskriminierungsverbot ableitbaren Ansprüche hat von dem Gehalt des Art. 21 Abs. 1 AEUV auszugehen. Ein Diskriminierungsverbot kann im Bereich eines bestimmten Rechts nur insoweit Ungleichbehandlungen verhindern, wie dieses andere Recht reicht. Es ist daher vorliegend „in Verbindung mit“ Art. 21 Abs. 1 AEUV zu sehen,183 wenn man es überhaupt zusätzlich heranzieht. Zwar ist Art. 21 Abs. 1 AEUV gerade von wirtschaftlichen Vorgängen losgelöst und daher inhaltlich offen. Die Offenheit bezieht sich aber nur auf das allgemeine Bewegungs- und Aufenthaltsrecht, nicht hingegen auf sämtliche Vorgänge, die im Gefolge davon natürlicherweise entstehen.184 Würde bereits aus dem allgemeinen Bewegungs- und Aufenthaltsrecht ein umfassender Gleichbehandlungsanspruch in sämtlichen Angelegenheiten erwachsen, wären die wirtschaftlichen Grundfreiheiten insoweit entbehrlich und würden daher weitestgehend ihre Funktion verlieren. Zudem verträgt sich diese Erweiterung nicht mit der klaren inhaltlichen Beschränkung des Art. 21 Abs. 1 AEUV, die im Wortlaut zum Ausdruck kommt und zudem genetisch klar hervortritt, nämlich die Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit unabhängig von wirtschaftlichen Aktivitäten zu gewähren.

180 181 182 183 184

Borchardt, NJW 2000, 2057 (2059 f.). So Pechstein/Bunk, EuGRZ 1997, 547 (553); Scheuing, EuR 2003, 744 (785); Borchardt, NJW 2000, 2057 (2060). Vom Ansatz her Martínez Soria, JZ 2002, 643 (644 ff.); Borchardt, NJW 2000, 2057 (2060) bejaht nur eine Missbrauchswehr. EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (Rn. 37) – Grzelczyk. Anders Pechstein/Bunk, EuGRZ 1997, 547 (553 f.).

4108

4109

4110

4111

1292

II.

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

Kein Recht auf wirtschaftliche Betätigung

4112 Die anderen Grundfreiheiten bleiben daher weiterhin speziell.185 Die allgemeine Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit umspannt noch nicht einmal das Recht, sich in seinem Geltungsbereich wirtschaftlich zu betätigen. 186 Ein über die wirtschaftsbezogenen Grundfreiheiten hinausgehender Schutz könnte allenfalls aus den Unionsgrundrechten abgeleitet werden, die insbesondere auch die Berufsfreiheit einschließen (Art. 15 EGRC). Aber selbst eine solche Berechtigung aus den europäischen Grundrechten über die Brücke des allgemeinen Bewegungs- und Aufenthaltsrechts führt zumal bei einer Erstreckung auf Inländer187 im Ergebnis zu einer erheblichen Erweiterung des Anwendungsbereiches des Vertrages und damit auch des Geltungsbereiches der Grundrechte, die eine wirtschaftliche Betätigung erlauben. 188 Zwar greifen die europäischen Grundrechte ein, sobald eine unionsrechtlich ge4113 regelte Situation besteht. 189 Deren Geltung wäre dann indes über das Tor der Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit nahezu umfassend und müsste konsequenterweise auch inländische Unionsbürger erfassen, die durch Art. 21 Abs. 1 AEUV ebenso berechtigt sind wie Unionsbürger aus anderen Mitgliedstaaten. Durch die Hintertür würde dann aus dem Bewegungs- und Aufenthaltsrecht ein Recht auf wirtschaftliche Betätigung erwachsen. Damit würde der Rahmen dieses spezifischen Rechts gesprengt und zudem der spezielle Gehalt der wirtschaftsbezogenen Grundfreiheiten überspielt. Der den Anwendungsbereich der Grundrechte begrenzende Art. 51 Abs. 2 EGRC wäre dann weitgehend seiner Wirkung beraubt. Zudem würde die Beschränkung aufgrund des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung durch eine solch umfassende Erweiterung von Art. 21 Abs. 1 AEUV überschritten.

D.

Erfordernis eines sachlichen Bezugs zum Bewegungs- und Aufenthaltsrecht

I.

Ansatz in der früheren Judikatur

4114 Um die klaren Grenzen der Geltung des Unionsrechts und der Abgrenzung zu den mitgliedstaatlichen Aufgabenfeldern zu wahren,190 besteht ein Anspruch auf Inländergleichbehandlung nach hier vertretener Ansicht nur für solche Bereiche und Handlungen, die sich mit dem allgemeinen Bewegungs- und Aufenthaltsrecht in 185

186 187 188 189 190

Vgl. auch EuGH, Rs. C-348/96, Slg. 1999, I-11 (Rn. 14 ff.) – Calfa: Hier prüft der Gerichtshof die Rechtmäßigkeit der Ausweisung einer Touristin nur am Maßstab der Grundfreiheiten, nicht am Maßstab des allgemeinen Freizügigkeitsrechts. Becker, EuR 1999, 522 (532). S.o. Rn. 4039 ff. Befürwortend Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 10. S. Frenz, Europarecht 4, Rn. 222 ff. S. allgemein BVerfGE 123, 267 (350) – Lissabon.

§ 4 Umfassendes Gleichstellungsrecht?

1293

einem engen sachlichen Kontext befinden sowie eine wirksame Wahrnehmung ermöglichen.191 Anerkanntermaßen davon umfasst ist eine Gleichstellung beim Grunderwerb, um einen dauerhaften Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat zu nehmen.192 Daraus ergibt sich schon eine tatbestandliche Begrenzung und nicht nur eine 4115 Rechtfertigung von Einschränkungen. Eine solche Linie lässt sich auch der frühen Judikatur des EuGH entnehmen, die heute noch als Fundament für die Handhabung von Art. 21 i.V.m. Art. 18 AEUV gilt. Der EuGH hat zwar in der Rechtssache Martínez Sala auch die Gewährung von Erziehungsgeld und damit von Sozialleistungen mit einbezogen. Hintergrund dieser Entscheidung war aber, dass die Leistung deshalb verweigert wurde, weil die Betroffene nicht über eine Aufenthaltserlaubnis verfügte, die nach dem deutschen BErzGG Voraussetzung für die Gewährung von Erziehungsgeld an Ausländer war. Mit dieser Entscheidung hat der EuGH aber nicht originär Sozialleistungen in den Anwendungsbereich von Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 AEUV einbezogen. Das Urteil beruht auf der Ungleichbehandlung im Hinblick auf das Erfordernis eines Aufenthaltstitels, das nur für die Angehörigen der anderen Mitgliedstaaten, nicht aber für die eigenen Staatsangehörigen bestand.193 Die Aufenthaltserlaubnis steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem allgemeinen Aufenthaltsrecht. Nur deshalb fällt die Verweigerung einer Sozialleistung in den Anwendungsbereich des Vertrages und beinhaltet eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit.194 Dementsprechend hat der EuGH in der Rechtssache Grzelczyk festgestellt, dass 4116 die Inanspruchnahme von Sozialhilfe durch einen Studenten nicht automatisch zum Entzug seiner Aufenthaltserlaubnis führen dürfe. Dieses – den Regelungen des Art. 2 der RL 93/96/EWG widersprechende – Ergebnis beruht jedoch auf der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, 195 da der Betroffene bereits drei Jahre ohne Inanspruchnahme öffentlicher Gelder studiert hatte und sich kurz vor Abschluss seines Studiums befand. 196 Einen Anspruch auf Sozialhilfe aus Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 AEUV bejaht der EuGH gerade nicht. 197 Entsprechendes gilt für auf die Belastung durch Sozialleistungen gestützte Ausweisungen, die verhältnismäßig sein müssen.198 Umgekehrt aber wird mittlerweile der Aufenthalt als solcher zur Grundlage so- 4117 zialer Ansprüche. So hat der EuGH in der Sache Bidar die bloße in Art. 21 AEUV gewährleistete Inanspruchnahme der Freiheit, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten zu bewegen und aufzuhalten, zum Anknüpfungspunkt für die Anwendung des Gleichbehandlungsgebots aus Art. 18 AEUV in Bezug auf Studienbeihilfen gemacht. Die Situation der Ausübung des allgemeinen Aufenthaltsrechts eröffnet 191 192 193 194 195 196 197 198

Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, 1997, S. 273. Befürwortend sowohl Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 AEUV Rn. 6 als auch Pechstein/Bunk, EuGRZ 1997, 547 (554). EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 65) – Martínez Sala. EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 64) – Martínez Sala. S. auch Bode, EuZW 2003, 552 (555). EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (Rn. 43) – Grzelczyk. Anders Scheuing, EuR 2003, 744 (786). S. etwa EuGH, Rs. C-456/02, Slg. 2004, I-7573 (Rn. 45) – Trojani.

1294

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

danach den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Auf einen weiter gehenden sachlichen Bezug wurde verzichtet. 199 Die unmittelbar auf den heutigen Art. 21 Abs. 1 AEUV gestützte200 Entschei4118 dung D’Hoop betrifft zwar ein unabhängig vom Arbeitnehmerstatus 201 gewährtes Überbrückungsgeld für Schulabgänger. Diese Leistung wurde aber deshalb verweigert, weil der in einem anderen EU-Mitgliedstaat erworbene Schulabschluss hierfür nicht anerkannt wurde. Es ging also nicht um die Gewährung sozialer Leistungen in einem anderen Land durch bloße Ausübung des allgemeinen Bewegungs- und Aufenthaltsrechts, sondern um spätere Nachteile aus der Wahrnehmung dieses Rechts,202 wenn auch im Rahmen der Gewährung sozialer Leistungen. Diese Gewährleistung war aber mit der vorherigen Wahrnehmung der allgemeinen Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit und dem damit verbundenen Erwerb eines Schulabschlusses verknüpft. Daraus durften bei der Rückkehr in das Heimatland keine Nachteile entstehen. Unter diesem Blickwinkel sind allgemeinere Formulierungen in diesem Urteil zu lesen, die einem Unionsbürger „in allen Mitgliedstaaten Anspruch auf gleiche rechtliche Behandlung wie ... Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaates“ geben, „die sich in der gleichen Situation befinden“,203 und aus dem Status eines Unionsbürgers die „Garantie gleicher rechtlicher Behandlung bei Ausübung der Freizügigkeit“ ableiten.204 II.

Bereichsspezifische Teilintegration

4119 Diese frühere Rechtsprechung bestätigt die Notwendigkeit einer engen Anbindung von Gleichstellungsansprüchen an den spezifischen Gewährleistungsgehalt des allgemeinen Bewegungs- und Aufenthaltsrechts nach Art. 21 Abs. 1 AEUV.205 Auch das jüngere Urteil Morgan und Bucher verbindet einen Anspruch auf Ausbildungsförderung mit der Frage des Wohnsitzes, woraus keine abschreckende Wirkung für die Aufnahme einer Ausbildung in einem anderen EU-Staat und damit die Freizügigkeit ausgehen darf. 206 Danach bildet das allgemeine Bewegungs- und Aufenthaltsrecht, auch in Verbindung mit dem allgemeinen Diskriminierungsverbot, kein umfassendes Gleichstellungsrecht zugunsten der Unionsbürger aus anderen Mitgliedstaaten und beinhaltet damit keine Vollintegration, 199 200 201 202 203 204

205

206

EuGH, Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (Rn. 32 f.) – Bidar. S.o. Rn. 4106 f. S. EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (Rn. 18 ff.) – D’Hoop. EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (Rn. 31) – D’Hoop. EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (Rn. 30) – D’Hoop, bezogen auf Nachteile aus der vorherigen Wahrnehmung der allgemeinen Freizügigkeit. EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (Rn. 35) – D’Hoop, bezogen auf eine Ungleichbehandlung wegen einer Nutzung des Freizügigkeitsrechts und der Schulbildung in einem anderen Mitgliedstaat (Rn. 34). S. auch Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 AEUV Rn. 6.206 EuGH, Rs. C-11 u. 12/06, Slg. 2007, I-9161 (Rn. 30) – Morgan und Bucher zum deutschen BAföG; näher zum Sachverhalt Höfler, Die Unionsbürgerfreiheit, 2009, S. 138. EuGH, Rs. C-11 u. 12/06, Slg. 2007, I-9161 (Rn. 30) – Morgan und Bucher zum deutschen BAföG; näher zum Sachverhalt Höfler, Die Unionsbürgerfreiheit, 2009, S. 138.

§ 4 Umfassendes Gleichstellungsrecht?

1295

sondern lediglich eine bereichsspezifische Teilintegration. So haben etwa auch Studierende nicht notwendig einen Anspruch auf Sozialleistungen. Diese Komponenten bilden daher weiter gehend keine Frage möglicher Beschränkungen von Art. 21 Abs. 1 AEUV,207 sondern sind vom allgemeinen Bewegungs- und Aufenthaltsrecht nicht umfasst. III.

Grundrechtliche Parallelwirkung

Noch deutlicher wurde diese Trennung des Aufenthaltsrechts aufgrund der Uni- 4120 onsbürgerschaft und sozialer Rechte infolge der getrennten Regelung in den Grundrechten. Soziale Rechte sind dort eigens benannt und daher nicht schon in das Bewegungs- und Aufenthaltsrecht hineinzulesen. Dieses ist auch getrennt davon grundrechtlich abgesichert und darf daher nicht selbst zum sozialen Grundrecht mutieren. Das würde es jedoch infolge der Kongruenzklausel des Art. 51 Abs. 2 EGRC bei einer entsprechend weiten Konzeption des Parallelrechts aus Art. 21 Abs. 1 AEUV. IV.

Notwendige Differenzierung

Ein genereller Anspruch auf vollständige Gleichbehandlung mit den Staatsan- 4121 gehörigen des Aufnahmestaates kann deshalb aus Art. 21 AEUV nicht abgeleitet werden.208 Vielmehr ist zu differenzieren. Der Herkunftsstaat darf an die Wahrnehmung des Freizügigkeitsrechts keine negativen Folgen knüpfen. Im Verhältnis zum Aufnahmestaat verbietet das Art. 21 Abs. 1 AEUV innewohnende spezielle Diskriminierungsverbot, auch in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 AEUV, eine Schlechterstellung gegenüber den eigenen Staatsangehörigen, soweit der spezifische Gewährleistungsgehalt des Freizügigkeitsrechts betroffen ist. Die Gewährung von Sozialleistungen ist davon nicht erfasst. Für die wirtschaftlichen Grundlagen der Ausübung des Freizügigkeitsrechts muss der jeweilige Unionsbürger grundsätzlich selbst sorgen. Dies schließt eine darüber hinausgehende Regelung im Sekundärrecht allerdings nicht aus. So gewährt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG in Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 einen Anspruch auf Sozialleistungen für die Unionsbürger mit Daueraufenthaltsrecht.

207 208

So der Ansatz des EuGH, schon beginnend mit der Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (Rn. 39 ff.) – Grzelczyk; Martínez Soria, JZ 2002, 643 (647 ff.). Auch Bode, Europarechtliche Gleichbehandlungsansprüche Studierender und ihre Auswirkungen in den Mitgliedstaaten, 2005, S. 255 f.; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, Art. 21 AEUV Rn. 7.

1296

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

§ 5 Beschränkungsverbot 4122 Ohnehin liegen das Schwergewicht und der originäre Gehalt der Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit nach Art. 21 Abs. 1 AEUV nicht in einem Diskriminierungs-, sondern in einem Beschränkungsverbot. 209 Es geht um die Gewährung von Freiheit; Gleichheit ist dafür höchstens ein notwendiger Zwischenschritt. Indem alle Unionsbürger berechtigt werden, fehlt partiell der Gleichheitsmaßstab für die Eliminierung von Diskriminierungen, welcher den Grundfreiheiten zugrunde liegt. Auch deshalb können Gleichheitsrechte aus Art. 21 Abs. 1 AEUV nur begrenzt gewonnen werden. Vielmehr werden zugleich in Art. 45 EGRC grundrechtlich abgesicherte Frei4123 heiten gewährleistet. Damit bildet Art. 21 Abs. 1 AEUV ein Beschränkungsverbot.210 Es sind alle diejenigen Behinderungen erfasst, die zu einer Beschränkung der Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit führen können. An dessen Wahrnehmung dürfen insbesondere keine Nachteile geknüpft werden wie das Entfallen von Leistungen.211 Das gilt auch für eigene Staatsangehörige.212 Sofern es sich um Ungleichbehandlungen handelt, werden diese nach hiesiger 4124 Konzeption deshalb einbezogen, weil sie dieses Freiheitsrecht tangieren, 213 nicht originär, weil Unionsbürger aus anderen Mitgliedstaaten schlechter behandelt werden als eigene Staatsangehörige. Nur mittelbar über die Behinderung einer Freiheit resultiert daher aus Art. 21 Abs. 1 AEUV ein Gleichbehandlungsgebot. Auch vor diesem Hintergrund ist eine Interpretation von Art. 21 Abs. 1 AEUV, und sei es auch i.V.m. Art. 18 Abs. 1 AEUV, als Grundlage für umfassende wirtschaftliche Betätigungsrechte abzulehnen.214

§ 6 Mögliche Einschränkungen A.

Beeinträchtigungen

I.

Bandbreite

4125 Beeinträchtigungen des Rechts aus Art. 21 AEUV sind in vielfältiger Weise und mit unterschiedlicher Intensität denkbar. Die Spannweite reicht von der Verweige209 210 211 212

213 214

Gegen den Rückgriff auf diese grundfreiheitlichen Kategorien allerdings Kubicki, EuR 2006, 489 (494 f.). Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, 1997, S. 92 ff.; Füßer, DÖV 1999, 96 (101); Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 AEUV Rn. 6; Scheuing, EuR 2003, 744 (779 f.). EuGH, Rs. C-224/02, Slg. 2004, I-5763 (Rn. 19) – Pusa. EuGH, Rs. C-499/06, Slg. 2008, I-3993 (Rn. 31 f.) – Nerkowska; Rs. C-406/04, Slg. 2006, I-6947 (Rn. 39) – De Cuyper; Rs. C-148/02, Slg. 2003, I-11613 (Rn. 30 f.) – Garcia Avello. Ein mögliches Abhalten von der Wahrnehmung dieses Rechts befürchtet EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (Rn. 31) – D’Hoop. Näher o. Rn. 4112 f.

§ 6 Mögliche Einschränkungen

1297

rung der Einreise in einen Mitgliedstaat, Beschränkungen der Bewegungsfreiheit im Aufenthaltsstaat bis hin zu Regelungen, die zwar die Freizügigkeit nicht unmittelbar behindern, aber den Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat mit bestimmten Rechtsfolgen verknüpfen, die den Unionsbürger von der Ausübung seines Rechts abhalten können. Entsprechend dem durch den EuGH statuierten Grundsatz, den Schutzbereich des Art. 21 AEUV weit auszulegen, Abweichungen dagegen eng,215 stellen alle staatlichen Maßnahmen, die das Recht auf Aufenthalt und Bewegung einschränken oder aufheben, einen Eingriff dar. Dazu gehören grundsätzlich auch Regelungen, die lediglich die Ausübung des Freizügigkeitsrechts betreffen.216 II.

Grenzkontrollen

Innerstaatliche oder auch sekundärrechtliche Regelungen statuieren eine Oblie- 4126 genheit zum Besitzen und eventuell auch Vorzeigen von Ausweispapieren. So setzt etwa die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG für das Recht auf Einreise in Art. 5 Abs. 1 und in Art. 6 Abs. 1 auch für den weiteren Aufenthalt voraus, dass der Unionsbürger einen gültigen Personalausweis oder Reisepass mit sich führt. Gemäß § 8 S. 1 Nr. 1 FreizügG/EU sind Unionsbürger und ihre Familienangehörigen verpflichtet, bei der Einreise nach Deutschland einen Pass oder Passersatz mit sich zu führen und einem zuständigen Beamten auf Verlangen zur Prüfung auszuhändigen. Diese Verpflichtung soll keinen Eingriff in Art. 21 AEUV darstellen, weil es regelmäßig an einer Ungleichbehandlung fehle, wenn die eigenen Staatsangehörigen vergleichbaren Verpflichtungen unterliegen.217 Diese Argumentation vermengt den Schutzbereich des Art. 21 AEUV mit Ele- 4127 menten des Art. 18 AEUV und reduziert dadurch Art. 21 AEUV auf ein Diskriminierungsverbot. Dabei kann sie sich auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Wijsenbeek stützen. Der Gerichtshof machte darin die Verletzung des heutigen Art. 21 AEUV durch eine nationale Ausweispflicht davon abhängig, ob die an einen Verstoß geknüpften Sanktionen mit denen für innerstaatliche Vergehen vergleichbar sind und ob sie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. 218 Dem Vorlagebeschluss lag der Fall eines niederländischen Staatsangehörigen zugrunde, der sich bei der Einreise in die Niederlande weigerte, den nationalen Vorschriften entsprechend zur Prüfung seiner Staatsangehörigkeit einen Personalausweis oder einen Reisepass vorzulegen. 219 Im selben Urteil verlangt der EuGH aber auch für die Ausübung des Rechts aus 4128 Art. 21 AEUV den Beleg des jeweiligen Unionsbürgers, dass er die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzt und deshalb überhaupt Berechtigter 215 216 217 218 219

EuGH, Rs. C-357/98, Slg. 2000, I-9265 (Rn. 24) – Yiadom; Rs. C-482 u. 493/01, Slg. 2004, I-5257 (Rn. 65) – Orfanopoulos und Oliveri. So auch Kubicki, EuR 2006, 489 (492), der dies auf den Grundsatz der praktischen Wirksamkeit („effet utile“) stützt. Schöbener, in: Tettinger/Stern, EGRC, 2006, Art. 45 Rn. 24. EuGH, Rs. C-378/97, Slg. 1999, I-6207 (Rn. 45) – Wijsenbeek. EuGH, Rs. C-378/97, Slg. 1999, I-6207 (Rn. 2) – Wijsenbeek.

1298

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

ist.220 Diese Überlegung stellt das Vorliegen eines Eingriffs eher infrage, da sie nahe legt, zwischen der Prüfung der Ausübungsvoraussetzungen und einem Eingriff zu differenzieren.221 Grenzkontrollen wirken sich nicht nachteilig auf die Ausübung des Freizügig4129 keitsrechts aus Art. 21 AEUV aus.222 Die dadurch verursachte vorübergehende Verzögerung der Fortbewegung stellt keine relevante Beeinträchtigung dar. 223 Grenzkontrollen und die Pflicht zur Vorlage eines Ausweises bewirken als solche daher keinen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 21 AEUV.224 Eine Ausnahme besteht höchstens bei schikanöser und diskrimierender Hand4130 habe, die abschreckend auf die Wahrnehmung des Freizügigkeitsrechts wirken. Bei den an die fehlende Vorlage eines Ausweises anknüpfenden Sanktionen haben die Mitgliedstaaten durchgehend das Recht aus Art. 21 AEUV und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, da solche Sanktionen relevante Beeinträchtigungen bilden und nicht nur den Status als berechtigter Unionsbürger prüfen. So verstößt es gegen das Freizügigkeitsrecht und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, einen Unionsbürger, der seine Unionsbürgerschaft nicht durch ein Ausweisdokument nachweisen kann, in Abschiebehaft zu nehmen. 225 III.

Aufenthaltsbeschränkungen

4131 Aufenthaltsbeschränkungen können aus Gründen des Gesundheitsschutzes angeordnet werden. So sieht etwa § 30 InfektionsschutzG bei bestimmten ansteckenden Krankheiten eine Absonderung der Erkrankten in Krankenhäusern vor. Diese Maßnahmen könnten auch gegen Unionsbürger aus anderen Mitgliedstaaten angeordnet werden und dadurch ihr Recht auf freie Bewegung und Aufenthalt einschränken.226 IV.

Nachteilige Auswirkungen auf die Ausübung des Freizügigkeitsrechts

4132 Nach dem EuGH schützt das Freizügigkeitsrecht auch davor, an einen Auslandsaufenthalt negative Folgen zu knüpfen.227 Insoweit ist zwar nicht die Freizügigkeit als solche beeinträchtigt, doch sind die damit verbundenen Belastungen geeignet, 220 221 222 223 224

225 226 227

EuGH, Rs. C-378/97, Slg. 1999, I-6207 (Rn. 42) – Wijsenbeek; Rs. C-215/03, Slg. 2005, I-1215 (Rn. 49, 54) – Salah Oulane (für Aufenthaltsrecht aus Art. 56 AEUV). Demgegenüber stellte GA Cosmas ausdrücklich das Vorliegen eines Eingriffs fest, vgl. Schlussanträge EuGH, Rs. C-378/97, Slg. 1999, I-6207 (Rn. 102) – Wijsenbeek. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 AEUV Rn. 5. Pechstein/Bunk, EuGRZ 1997, 547 (552). A.A. GA Cosmas, EuGH, Rs. C-378/97, Slg. 1999, I-6209 (Rn. 99 ff.) – Wijsenbeek; s. Jarass, EU-Grundrechte, 2005, § 38 Rn. 9 (zu Art. 45 EGRC); Scheuing, EuR 2003, 744 (779). EuGH, Rs. C-215/03, Slg. 2005, I-1215 (Rn. 40) – Salah Oulane. Vgl. Art. 29 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (Rn. 30) – D’Hoop.

§ 6 Mögliche Einschränkungen

1299

den Einzelnen von der Ausübung seines Freizügigkeitsrechts abzuhalten. 228 Dies ist in zwei Konstellationen denkbar. Zum einen dergestalt, dass ein Mitgliedstaat Angehörige anderer Mitgliedstaaten im Vergleich zu eigenen Staatsangehörigen schlechter behandelt. Zum anderen gibt es Fälle, in denen Mitgliedstaaten eigene Staatsangehörige, die von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, schlechter behandeln als diejenigen, die im Heimatstaat bleiben. Die erste Fallgruppe behandelt der EuGH regelmäßig als Fälle unzulässiger 4133 Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit, wobei Art. 21 AEUV dogmatisch als Türöffner fungiert, um Art. 18 AEUV als Prüfungsmaßstab heranziehen zu können.229 Zu der zweiten Gruppe gehören die Fälle, in denen Unionsbürger Nachteile erleiden, weil sie von ihrem Recht aus Art. 21 AEUV Gebrauch gemacht haben. So hat der EuGH beanstandet, dass schon die Verlegung des Wohnsitzes in einen anderen Mitgliedstaat zum Verlust einer Invaliditätsrente führte. 230 Eine Eigenheimzulage für ein Bauprojekt in einem anderen Mitgliedstaat, die nur dann gewährt wird, wenn der Begünstigte nicht im Inland wohnt, hält ebenfalls von der Ausübung des Freizügigkeitsrechts ab. Begünstigte, die im Inland wohnen, kämen in diesem Fall nicht in den Genuss der Zulage, wenn sie in einem anderen Mitgliedstaat bauen würden, was mithin eine Beschränkung des Art. 21 AEUV darstellt.231 In diesem Zusammenhang hat der EuGH es für unzulässig erklärt, die Berech- 4134 nung der Pfändungsfreigrenze vom Wohnsitz des Schuldners abhängig zu machen mit der Folge, dass der in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Schuldner einen geringeren Freibetrag geltend machen kann.232 Betroffen war ein finnischer Staatsangehöriger, der nach Spanien ausgewandert war. Seine Rente war wegen einer in seinem Heimatstaat bestehenden Verbindlichkeit gepfändet worden. Nach finnischem Recht wurden Steuern, die nicht in Finnland abgeführt wurden, bei der Berechnung der Pfändungsfreigrenze nicht berücksichtigt. Dies hatte zur Folge, dass ein höherer Betrag gepfändet werden durfte. Der betroffene Unionsbürger wurde damit von seinem Heimatstaat wegen seines Wohnsitzes in einem anderen Mitgliedstaat schlechter behandelt als wenn er von seinem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht hätte.233 Dies hat der EuGH als Eingriff in Art. 21 AEUV gewertet. Denn das Freizügigkeitsrecht kann seine volle Wirkung nicht entfalten, wenn Staatsangehörige eines Mitgliedstaates von der Wahrnehmung dieses Rechts durch nachteilige Regelungen im Heimatstaat abgehalten werden könnten. 234 Gleiches gilt für die Schlechterstellung von Absolventen einer Schule eines an- 4135 deren Mitgliedstaates. Es bildet daher einen unzulässigen Eingriff in Art. 21 AEUV, wenn die Gewährung bestimmter Hilfen an Hochschulabsolventen daran geknüpft wird, dass der Schulabschluss im gewährenden Mitgliedstaat erlangt 228 229 230 231 232 233 234

S. m.w.N. EuGH, Rs. C-499/06, Slg. 2008, I-3993 (Rn. 31) – Nerkowska. S. dazu ausführlich o. Rn. 4065 ff. EuGH, Rs. C-499/06, Slg. 2008, I-3993 (Rn. 32 ff.) – Nerkowska. Zum Ganzen Fischer, EuZW 2011, 326 f., welcher BFH, EuZW 2011, 279 kommentiert. EuGH, Rs. C-224/02, Slg. 2004, I-5763 – Pusa. EuGH, Rs. C-224/02, Slg. 2004, I-5763 (Rn. 18) – Pusa. EuGH, Rs. C-224/02, Slg. 2004, I-5763 (Rn. 19) – Pusa.

1300

4136

4137

4138

4139

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

wurde. Zu überprüfen war eine belgische Regelung, wonach Überbrückungsgeld nach Abschluss des Studiums nur gewährt wurde, wenn der Betroffene seinen Schulabschluss an einer belgischen Schule gemacht hatte.235 Auch bei der Regelung der staatlichen Förderung einer Ausbildung im Ausland haben die Mitgliedstaaten die Garantie des Art. 21 AEUV zu beachten. So hat der EuGH entschieden, dass die Fördervoraussetzungen für eine Ausbildung im Ausland nach dem deutschen BAföG einen Eingriff in Art. 21 AEUV darstellen.236 Die angegriffenen Regelungen knüpften die Förderung an ein vorangegangenes Studium im Inland von mindestens einem Jahr Dauer. Beim Pendeln zur Ausbildung an eine ausländische Ausbildungsstätte machten sie die Förderung davon abhängig, dass der Auszubildende im Inland einen dauerhaften Wohnsitz hat, der nicht nur zu Ausbildungszwecken begründet wurde. Diese Fördervoraussetzungen hat der EuGH als Einschränkung des Rechts aus Art. 21 AEUV bewertet, weil sie geeignet sind, die Unionsbürger davon abzuhalten, einer Ausbildung in einem anderen Mitgliedstaat nachzugehen.237 Weiter gehend ist der Schutzbereich des Art. 21 AEUV nach der Rechtsprechung des EuGH eröffnet, wenn von diesem Recht aktuell gar kein Gebrauch gemacht wurde, d.h. der Unionsbürger nicht tatsächlich in einen anderen Mitgliedstaat gereist ist.238 Allerdings reicht nicht jeder irgendwie vermittelte Nachteil aus. So hat der EuGH eine Beeinträchtigung abgelehnt, wenn ein Familienmitglied von dem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat und dies negative Auswirkungen auf einen Unionsbürger hatte.239 Hintergrund dieser Entscheidung war der Fall eines deutschen Staatsangehörigen, dessen geschiedene Ehefrau in Österreich lebte. Der Ehemann konnte die geleisteten Unterhaltszahlungen nicht als Sonderausgaben steuerlich geltend machen, weil in Österreich Unterhaltsleistungen nicht der Steuerpflicht unterlagen, an die das deutsche Steuerrecht die Abzugsfähigkeit knüpfte. Diese steuerliche Regelung des anderen Mitgliedstaates hindert den unterhaltspflichtigen Ehemann indes nicht, von seinem Recht aus Art. 21 AEUV Gebrauch zu machen.240 Auch wenn der Betroffene selbst seinen Wohnsitz in einen anderen Mitgliedstaat verlagert hätte und damit steuerliche Nachteile verbunden wären, soll dies keine Beeinträchtigung des Art. 21 AEUV darstellen. Denn der AEUV garantiere den Unionsbürgern nicht, dass die Verlagerung ihrer Tätigkeiten in einen anderen Mitgliedstaat steuerlich neutral bleibt.241 Dem ist zuzustimmen, soweit damit die Existenz unterschiedlicher Steuersätze innerhalb der Union angesprochen wird; davor bietet Art. 21 AEUV keinen Schutz. Jedoch können steuerliche Verschlechterungen, die der Heimatstaat an den Wohnsitzwechsel knüpft, in erheblichem Maße von einem Umzug in ein anderes 235 236 237 238 239 240 241

EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (Rn. 30 ff.) – D’Hoop. EuGH, Rs. C-11 u. 12/06, Slg. 2007, I-9161 (Rn. 25 ff.) – Morgan und Bucher. EuGH, Rs. C-11 u. 12/06, Slg. 2007, I-9161 (Rn. 30) – Morgan und Bucher. EuGH, Rs. C-200/02, Slg. 2004, I-9925 (Rn. 18 f.) – Zhu und Chen unter Verweis auf Rs. C-148/02, Slg. 2003, I-11613 (Rn. 21) – Garcia Avello. EuGH, Rs. C-403/03, Slg. 2005, I-6421 – Schempp. EuGH, Rs. C-403/03, Slg. 2005, I-6421 (Rn. 43) – Schempp. EuGH, Rs. C-403/03, Slg. 2005, I-6421 (Rn. 45) – Schempp.

§ 6 Mögliche Einschränkungen

1301

Land abhalten, zumal im Alter, wenn die dafür getroffene Vorsorge anders besteuert wird. Deshalb sind Ruhegehaltsempfänger, die ihren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem auszahlenden begründet haben, wie die Ruhegehaltsempfänger, die in dem auszahlenden Mitgliedstaat wohnen, zu behandeln. Eine unterschiedliche Besteuerung abhängig vom Wohnsitz des Ruhegehaltsempfängers ist mit Art. 21 AEUV nicht vereinbar.242 V.

Ausweisung

Durch die Ausweisung wird die Beendigung des Aufenthalts vorbereitet. Damit 4140 wird massiv in das Aufenthaltsrecht von Unionsbürgern eingegriffen. Eine strafrechtliche Verurteilung allein bildet allerdings keine ausreichende Grundlage für eine Ausweisung.243 Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG244 hat die entsprechende Rechtsprechung aufgenommen und die Voraussetzungen und Schranken einer Ausweisung in Art. 27 ff. im Einzelnen geregelt. 245 Dabei ist aber immer noch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in den Blick zu nehmen. 246 VI.

Verbot der Ein- oder Ausreise

Ein Ein- oder Ausreiseverbot stellt die stärkste Beschränkung des Rechts aus 4141 Art. 21 Abs. 1 AEUV dar.247 Damit wird die Ausübung des Rechts bereits im Ansatz unmöglich gemacht. Insoweit sind an die Rechtfertigung solcher Eingriffe besonders hohe Anforderungen zu stellen.

B.

Schrankenvorbehalt

Art. 21 Abs. 1 AEUV steht unter dem Vorbehalt der primär- und sekundärrecht- 4142 lich vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen. Der Wortlaut legt es nahe, den Verweis auf mögliche Beschränkungen als Schrankenvorbehalt und die Bedingungen als Ausgestaltungsvorbehalt zu verstehen. Diese Differenzierung wird vielfach nicht vorgenommen; vielmehr wird von einem allgemeinen Schrankenvorbehalt ausgegangen.248 In der Rechtsprechung des EuGH spielt diese Unter242

243 244 245 246 247 248

EuGH, Rs. C-520/04, Slg. 2006, I-10685 (Rn. 32 ff.) – Turpeinen mit der Einschränkung, dass das Ruhegehalt die gesamten oder nahezu die gesamten Einkünfte ausmacht. EuGH, Rs. C-482 u. 493/01, Slg. 2004, I-5257 (Rn. 92 ff.) – Orfanopoulos und Oliveri. ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35. S. dazu ausführlich u. Rn. 4233 ff. EuGH, Rs. C-145/09, NVwZ 2011, 221 (Rn. 53) – Tsakouridis. Vgl. EuGH, Rs. C-357/98, Slg. 2000, I-9265 – Yiadom. In diesem Fall wurde das Einreiseverbot allerdings erst nach erfolgter Einreise ausgesprochen. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 AEUV Rn. 18.

1302

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

scheidung ebenfalls keine Rolle.249 Jedoch lassen gerade die Regelungen der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, aber auch die Judikatur des EuGH durchaus eine Differenzierung entsprechend dem Wortlaut des Art. 21 Abs. 1 AEUV zu. Auf der Ebene des Sekundärrechts knüpft Art. 7 Abs. 1 lit. b) FreizügigkeitsRL 4143 2004/38/EG das Recht auf Aufenthalt über drei Monate an die Bedingung, dass der Unionsbürger über ausreichende Existenzmittel und ausreichenden Krankenversicherungsschutz verfügt.250 Diese Regelung ist keine Voraussetzung schon für das Bestehen des Aufenthaltsrechts, das allein an die Unionsbürgerschaft geknüpft ist, sondern stellt eine Ausübungsregelung dar. Liegt diese Voraussetzung in der Person eines Unionsbürgers nicht (mehr) vor, kann der jeweilige Mitgliedstaat sein Aufenthaltsrecht durch Ausweisung beenden. Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG spricht insoweit auch von Bedingungen, die zu erfüllen sind. 251 Allerdings kann darin insofern eine Schranke gesehen werden, als der Aufenthalt unter den Vorbehalt ausreichender Existenzmittel und Krankenversicherung gestellt wird, also nur dann ein Recht darauf besteht; im Übrigen ist es eingeschränkt. Damit wird die Möglichkeit vorausgesetzt, das allgemeine Bewegungs- und 4144 Aufenthaltsrecht zu limitieren; dieses wird nicht „uneingeschränkt gewährt“. 252 Insoweit wird ein Schrankenvorbehalt aufgestellt. 253 Dieser ergab sich im Übrigen auch aus Art. I-8 VE, obwohl dieser von der Ermächtigungsgrundlage des Art. III9 VE getrennt war.254 Art. 21 Abs. 1 AEUV bildet aber selbst keine Rechtsgrundlage für Beschrän4145 kungen, sondern bedarf der Ausgestaltung auf der Basis von Art. 21 Abs. 2 AEUV. Da insoweit nur Erleichterungen vorgesehen sind, können auf dieser Grundlage nur dann einzelne Beschränkungen ergehen, wenn durch diese das allgemeine Bewegungs- und Aufenthaltsrecht insgesamt gefördert wird, es sei denn, man bezieht die Erleichterung auch auf Beschränkungen, die das allgemeine Freizügigkeitsrecht als Ganzes stärken. So sind ohne Mindestanforderungen an die Wahrung der eigenen Versorgung Unionsbürger aus anderen Mitgliedstaaten leicht nur ungern gesehen. Ohne eine darauf gestützte Beschränkung des Aufent249 250

251

252 253

254

EuGH, Rs. C-356/98, Slg. 2000, I-2623 (Rn. 30) – Kaba I; Rs. C-456/02, Slg. 2004, I-7573 (Rn. 32 f.) – Trojani. Die Vorschrift erlaubt keine Differenzierung nach der Herkunft der finanziellen Mittel. Deshalb darf ein Aufenthaltsstaat nicht fordern, dass der Unionsbürger selbst über die Mittel verfügt, so EuGH, Rs. C-200/02, Slg. 2004, I-9925 (Rn. 30, 33) – Zhu und Chen. Bei einer Finanzierung durch Dritte darf eine Anerkennung nicht an das Bestehen einer rechtlichen Verpflichtung geknüpft werden, vgl. EuGH, Rs. C-408/03, Slg. 2006, I-2647 (Rn. 46 ff.) – Kommission/Belgien – beide Entscheidungen noch zur Vorgängervorschrift RL 90/364/EWG, ABl. 1990 L 180, S. 26. Vgl. Art. 6 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, wonach ein Unionsbürger für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten „lediglich im Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses sein muss und ansonsten keine weiteren Bedingungen zu erfüllen oder Formalitäten zu erledigen braucht“. EuGH, Rs. C-356/98, Slg. 2000, I-2623 (Rn. 30) – Kaba I. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 AEUV Rn. 18; abl. hingegen Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 18 EG Rn. 15; Hilf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 EGV Rn. 15; Magiera, in: Streinz, Art. 18 EGV Rn. 20. Näher noch die Vorauflage, Rn. 2995 f.

§ 6 Mögliche Einschränkungen

1303

haltsrechts in einem anderen Mitgliedstaat droht für alle Unionsbürger, die die Grenzen überschreiten und in einem anderen Mitgliedstaat leben wollen, ein negatives Klima, das von der Ausübung des allgemeinen Freizügigkeitsrechts abschreckt und sie daher erschwert. Die Beschränkungsmöglichkeiten sind jedenfalls nicht grenzenlos. Vielmehr geht es um die nähere Ausgestaltung der in Art. 21 Abs. 1 AEUV gewährleisteten Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit, 255 mithin das „Wie“, nicht das „Ob“.256 Diese Ausgestaltung hat in Übereinstimmung mit den unionsrechtlich auch in anderen Vorschriften vorgegebenen Determinanten zu erfolgen. Zugleich aber wird der Inhalt der Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit durch die so festgelegten Bedingungen mitgeprägt. Insoweit entsteht eine Art Wechselwirkung, wie sie nach der deutschen Grundrechtsdogmatik für die allgemeine Meinungsfreiheit anerkannt ist.257 Zudem dürfen die vor allem durch die Grundfreiheiten aufgestellten Rahmenbedingungen nicht umgangen werden, so insbesondere deren Schrankensystematik.258 Wirtschaftsbezogene Maßnahmen sind daher ausschließlich an den Grundfreiheiten zu messen und nicht zusätzlich an Art. 21 AEUV, da dann besondere Schranken im Rahmen der Grundfreiheiten durch das Recht der allgemeinen Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit überspielt werden könnten. 259 Diese Problematik ist aber insofern praktisch kaum relevant, weil aus den Grundfreiheiten sachlich eher weiter gehende Aufenthalts- und Bewegungsrechte abzuleiten sind260 als aus Art. 21 Abs. 1 AEUV und zudem die Schranken sich nicht gravierend unterscheiden. Die primärrechtlichen Beschränkungen beziehen sich bislang entsprechend dem Wortlaut „in den Verträgen“ nicht mehr wie noch in Art. 18 Abs. 1 EG ausschließlich auf den EG261 bzw. nunmehr den AEUV, sondern auch auf den EUV. Die Durchführungsvorschriften bestehen insbesondere in den Richtlinien, deren Gehalt Art. 21 Abs. 1 AEUV primärrechtlich festschreibt. Diese Richtlinien enthalten Beschränkungen, die auch für weitere Maßnahmen zur Ausgestaltung von Art. 21 Abs. 1 AEUV zulässig sind, nämlich insbesondere zur Frage einer Sicherung des eigenen Existenzminimums sowie einer hinreichenden Krankenversicherung. Diese beschränken nicht das Aufenthaltsrecht als solches, sondern nur dessen Ausübung und können dabei einer Abneigung gegen zuziehende Unionsbürger aus anderen Mitgliedstaaten vorbeugen.262 Schon von daher besteht kein Anspruch 255 256 257 258 259

260 261 262

GA La Pergola, EuGH, Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 (Rn. 18) – Martínez Sala. GA Cosmas, EuGH, Rs. C-378/97, Slg. 1999, I-6207 (6242 f.) – Wijsenbeek; Martínez Soria, JZ 2002, 643 (647); Klein/Haratsch, JuS 1995, 7 (12). BVerfGE 7, 198 (208 f.); 71, 206 (214). Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 18 EG Rn. 18; Pechstein/Bunk, EuGRZ 1997, 547 (552). Vgl. zum Verhältnis von Art. 8 und Art. 2 Abs. 1 GG Depenheuer, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 8 Rn. 77; Frenz, Öffentliches Recht, Rn. 191; Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, 26. Aufl. 2010, Rn. 352. S.o. Rn. 4039. Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 18 EG Rn. 15; Hilf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 EGV Rn. 10. S. vorstehend Rn. 4145.

4146

4147

4148 4149

1304

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

auf darin ausgeschlossene soziale Vergünstigungen des Aufnahmemitgliedstaates.263 Sofern man solche Ansprüche überhaupt vom Gewährleistungsgehalt des Art. 21 Abs. 1 AEUV umfasst sieht,264 sind jedenfalls Beschränkungen in dem durch die allgemeine Freizügigkeitsrichtlinie festgelegten Umfang bedenkenlos. Der Schrankenvorbehalt des Art. 21 Abs. 1 AEUV und die Ausgestaltung in 4150 Art. 21 Abs. 2 AEUV beziehen sich nur auf Durchführungsvorschriften der Union, nicht hingegen auf mitgliedstaatliche Beschränkungen. Solche werden im Rahmen der Personenfreizügigkeit infolge der Aufnahme ausdrücklicher Rechtfertigungsgründe explizit ermöglicht. Indes besteht ein Bedarf nach mitgliedstaatlicher Beschränkung erst recht für Art. 21 Abs. 1 AEUV, zumal wenn nach dieser Vorschrift auch die eigenen Staatsangehörigen berechtigt sind.265 Daher und aus Gründen der Strukturgleichheit mit anderen Unionsfreiheiten ist ein ungeschriebener Vorbehalt für solche Beschränkungen anzunehmen. Der EuGH ermöglicht den Mitgliedstaaten, aus „dem objektiven Unter4151 schied ... zwischen ihren eigenen Staatsangehörigen und denen der anderen Mitgliedstaaten“ heraus unterschiedliche Voraussetzungen für die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis der Ehegatten festzulegen.266 Gegenstand dieser EuGH-Entscheidung war zwar eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes, aber bezogen auch auf das Aufenthaltsrecht für Unionsbürger.

C.

Rechtfertigung von Beschränkungen

I.

Systematik

4152 Art. 21 Abs. 1 AEUV enthält keine eigenen geschriebenen Rechtfertigungsgründe. Wegen der Verschiedenheit der Gewährleistungsbereiche zwischen den wirtschaftsbezogenen Grundfreiheiten und dem auf allgemeine Lebenssituationen zugeschnittenen Art. 21 Abs. 1 AEUV können nicht ohne weiteres die Rechtfertigungsgründe aus den Grundfreiheiten übertragen werden. Jedoch zeigt die Anknüpfung des Wortlauts an die vertraglich vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen, dass allgemein gültige Beschränkungsgründe auch im Rahmen von Art. 21 Abs. 1 AEUV Anwendung finden können. II.

Ordre-public-Vorbehalt

4153 Die Aufnahme der ausdrücklichen Rechtfertigungsgründe der Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowohl im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit als auch bei der Niederlassungs- sowie der Dienstleistungsfreiheit belegt, dass es 263 264 265 266

Martínez Soria, JZ 2002, 643 (647, 649). Abl. o. Rn. 4114 ff. S.o. Rn. 4039 ff. EuGH, Rs. C-356/98, Slg. 2000, I-2623 (Rn. 31) – Kaba I im Hinblick auf das Erfordernis einer längeren Aufenthaltsdauer.

§ 6 Mögliche Einschränkungen

1305

sich insoweit um einen allgemein gültigen Rechtfertigungsgrund handelt. Dieser ist auch nicht spezifisch auf wirtschaftsrelevante Sachverhalte bezogen, sondern mit ihm können generell Nutzungen von Bewegungs- und Aufenthaltsrechten in Konflikt geraten. Daher sind auch im Rahmen von Art. 21 Abs. 1 AEUV Einschränkungen zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zulässig. 267 Insoweit besteht ein ungeschriebener ordre-public-Vorbehalt.268 Einen solchen Vorbehalt enthielten explizit bereits die Richtlinien, deren Rech- 4154 te Art. 21 Abs. 1 AEUV festschreibt. Durch die Aufnahme in das Primärrecht sollte aber der bestehende Rechtszustand nicht geändert, 269 sondern vertraglich festgeschrieben werden. Daher hielt auch der EuGH die in den Richtlinien enthaltenen Einschränkungen (s. nunmehr Kap. VI der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG) für wieterhin anwendbar, ohne aber ausdrücklich einen ordre-public-Vorbehalt zu benennen.270 Dessen fehlende Festschreibung ist ohnehin nach der Dogmatik der Grundfreiheiten insoweit entbehrlich, als nichtdiskriminierende Maßnahmen gerechtfertigt werden sollen, da dann die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe eingreifen.271 III.

Freizügigkeitsspezifische Rechtfertigung

Zugleich griff der EuGH auf Rechtfertigungsgründe zurück, die spezifisch im all- 4155 gemeinen Freizügigkeitsrecht wurzeln. Er akzeptiert die Länge der Aufenthaltsdauer als einziges Kriterium, um keine Unterstützungsleistungen zu gewähren.272 IV.

Zwingende Gründe des Gemeinwohls

Neben den in der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ausdrücklich geregelten Be- 4156 schränkungen sind in der Rechtsprechung des EuGH für das Recht aus Art. 21 AEUV (weitere) ungeschriebene Rechtfertigungsgründe anerkannt. Im Zusammenhang mit der Einschränkung der Grundfreiheiten hat der EuGH den ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund der zwingenden Gründe des Allgemeinwohls entwickelt.273 In seiner Rechtsprechung zu Art. 21 AEUV hat er bislang darauf nicht unmittelbar Bezug genommen. Auch beschränkt er eine Rechtfertigung nicht durchgehend auf Gründe des Allgemeinwohls. Teilweise lässt er allgemein objek267

268 269 270 271 272 273

Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 AEUV Rn. 19; Scheuing, EuR 2003, 744 (768 f.); Schulz, Freizügigkeit für Unionsbürger, 1997, S. 286 ff.; a.A. Schneider, Die öffentliche Ordnung als Schranke der Grundfreiheiten im EG-Vertrag, 1998, S. 53 ff.; zurückhaltend Kokott, in: FS für Tomuschat, 2006, S. 207 (221). Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 17. Abl. Schneider, Die öffentliche Ordnung als Schranke der Grundfreiheiten im EG-Vertrag, 1998, S. 55. Vgl. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 AEUV Rn. 18. EuGH, Rs. C-378/97, Slg. 1999, I-6207 (Rn. 43) – Wijsenbeek zur zulässigen Verpflichtung, einen gültigen Ausweis vorzulegen. Scheuing, EuR 2003, 744 (779 f.); allgemein o. Rn. 535 ff. EuGH, Rs. C-158/07, Slg. 2008, I-8507 (Rn. 58 ff.) – Förster. S.o. Rn. 4099 ff. S.o. Rn. 599 ff., 623 ff.

1306

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

tive Gründe ausreichen. So hat er im Falle von Unionsbürgern, die von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hatten und die deshalb im Heimatstaat Nachteile hinnehmen mussten, diesen Rechtfertigungsgrund herangezogen. Für Regelungen zur Berechnung der Pfändungsfreigrenze einer in einem an4157 deren Mitgliedstaat versteuerten Rente hat der EuGH als Rechtfertigungsvoraussetzung festgelegt, dass sie auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit des Betroffenen unabhängigen Erwägungen beruhen und in einem angemessenen Verhältnis zu einem legitimen nach nationalem Recht verfolgten Zweck stehen.274 Auch im Fall der Leistung von Überbrückungsgeld nach Abschluss des Studi4158 ums hat der Gerichtshof eine Rechtfertigung von Eingriffen in das Freizügigkeitsrecht bei Vorliegen objektiver Gründe und bei Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips grundsätzlich bejaht.275 Legitim ist auch das Verlangen einer hinreichenden Integration in die Gesellschaft des Staates, der eine soziale Leistung erbringt, sowie eine ausreichende Überprüfbarkeit. 276 In anderen Fällen hat der EuGH enger formuliert und das Vorliegen berechtig4159 ter Interessen der Mitgliedstaaten gefordert. So hat er die in der früheren RL 90/364/EWG277 festgelegten Aufenthaltsbedingungen als Umsetzung des Grundsatzes verstanden, dass die Wahrnehmung des Aufenthaltsrechts der Unionsbürger von den berechtigten Interessen der Mitgliedstaaten abhängig gemacht werden kann.278 Zur Rechtfertigung der Fördervoraussetzungen einer Ausbildung im Ausland nach dem deutschen BAföG hat der Gerichtshof das Vorliegen objektiver Erwägungen des Allgemeininteresses gefordert.279 Als ein solches Allgemeininteresse, das Einschränkungen des Freizgügkeitsrechts rechtfertigen kann, hat der EuGH grundsätzlich übermäßige Belastungen anerkannt, die das gesamte Fördersystem infrage stellen.280 Dies könne es rechtfertigen, die Förderung auf Auszubildende zu beschränken, die sich in dem gewährenden Staat ausreichend integriert haben.281 Auch im Zusammenhang mit einer Regelung der niederländischen

274

275 276 277 278 279 280

281

EuGH, Rs. C-224/02, Slg. 2004, I-5763 (Rn. 20) – Pusa; Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (Rn. 54) – Bidar; Rs. C-520/04, Slg. 2006, I-10685 (Rn. 32) – Turpeinen – zur ungleichen Besteuerung des Ruhegehalts abhängig vom Wohnsitz. EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (Rn. 36) – D’Hoop. EuGH, Rs. C-499/06, Slg. 2008, I-3993 (Rn. 37) – Nerkoswska. Des Rates vom 28.6.1990 über das Aufenthaltsrecht, ABl. L 180, S. 26; aufgehoben durch die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77. EuGH, Rs. C-413/99, Slg. 2002, I-7091 (Rn. 90) – Baumbast und R.; Rs. C-200/02, Slg. 2004, I-9925 (Rn. 18 f.) – Zhu und Chen. EuGH, Rs. C-11 u. 12/06, Slg. 2007, I-9161 (Rn. 33) – Morgan und Bucher. EuGH, Rs. C-11 u. 12/06, Slg. 2007, I-9161 (Rn. 43 ff.) – Morgan und Bucher, unter Verweis auf Rs. C-209/03, Slg. 2005, I-2119 (Rn. 56 f.) – Bidar. Auf diesen Rechtfertigungsgrund verweist der EuGH ebenfalls in Rs. C-76/05, Slg. 2007, I-6849 (Rn. 96) – Schwarz und Gootjes-Schwarz. EuGH, Rs. C-11 u. 12/06, Slg. 2007, I-9161 (Rn. 44 ff.) – Morgan und Bucher. Diese in der Rs. Bidar angestellte Überlegung passt nicht auf diesen Sachverhalt. Sie wurde in der Rs. Bidar entwickelt vor dem Hintergrund der Gewährung von Ausbildungsbeihilfen an ausländische Studierende. In der Rs. Morgan und Bucher waren die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens jedoch beide deutsche Staatsangehörige.

§ 6 Mögliche Einschränkungen

1307

Kriegsopferentschädigung hat der Gerichtshof eine Rechtfertigung am Maßstab objektiver Erwägungen des Allgemeininteresses geprüft. 282 Angesichts der uneinheitlichen Terminologie und der fehlenden Bezugnahme 4160 auf die Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten wird teilweise infrage gestellt, inwieweit es sich hierbei um den für die Grundfreiheiten anerkannten ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund der (zwingenden) Gründe des Allgemeininteresses handelt oder ob der EuGH vielmehr einen eigenständigen Rechtfertigungsgrund entwickeln will.283 Zwar hat der EuGH bislang keine ausdrückliche Parallele zu seiner im Rahmen der Grundfreiheiten entwickelten Rechtsprechung gezogen, doch zeigen seine Formulierungen, dass er Art. 21 AEUV als Grundfreiheit einordnet.284 In der Rechtssache Yiadom hat er dieses Recht sogar ausdrücklich als Grundfreiheit bezeichnet.285 Diese vom Gerichtshof selbst konstatierte Nähe zu den Grundfreiheiten rechtfertigt es, den für diese entwickelten ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund auch für das Recht aus Art. 21 AEUV heranzuziehen.286 V.

Beschränkungen durch neues Sekundärrecht?

Nach Art. 21 Abs. 2 AEUV kann der Rat Vorschriften erlassen, die die Ausübung 4161 des allgemeinen Aufenthalts- und Freizügigkeitsrechts erleichtern. Im sozialen Bereich ermöglicht dies Art. 21 Abs. 3 AEUV. Dies schließt zum einen Art. 21 Abs. 2 AEUV als Grundlage einschränkender Vorschriften aus. Weiterhin wird damit der sekundärrechtlich erreichte Stand des Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechts festgeschrieben.287 Das bedeutet allerdings nicht, dass damit der Kreis der ausgestaltenden bzw. 4162 beschränkenden Regelungen auf den Stand eingefroren wird, der bei Einfügen dieses Rechts in den Vertrag vorherrschte.288 Art. 21 Abs. 1 AEUV kann aber schon deshalb nicht als Rechtsgrundlage für neue Beschränkungen dienen, weil er keine konkrete Befugnis enthält.289 Darüber hinaus stünde dies in Widerspruch

282 283 284

285 286

287 288 289

EuGH, Rs. C-192/05, Slg. 2006, I-10451 (Rn. 33 ff.) – Tas Hagen und Tas. Kubicki, EuR 2006, 489 (497). „In den sachlichen Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen u.a. Situationen, in denen es um die Ausübung der im EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten geht, namentlich der in Art. 18 EG verliehenen Freiheit, …“, vgl. EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (Rn. 29) – D’Hoop; Rs. C-148/02, Slg. 2003, I-11613 (Rn. 24) – Garcia Avello; Rs. C-224/02, Slg. 2004, I-5763 (Rn. 17) – Pusa; Rs. C-520/04, Slg. 2006, I-10685 (Rn. 19) – Turpeinen. EuGH, Rs. C-357/98, Slg. 2000, I-9265 (Rn. 25) – Yiadom. Vgl. Scheuing, EuR 2003, 744 (778 ff.); Bode, Europarechtliche Gleichbehandlungsansprüche Studierender und ihre Auswirkungen in den Mitgliedstaaten, 2005, S. 227 f.; Obwexer, EuZW 2002, 56 (58); Schöbener, in: Tettinger/Stern, EGRC, 2006, Art. 45 Rn. 35 f. Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 19. Hilf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 EGV Rn. 14. A.A. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 AEUV Rn. 20.

1308

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

zum Regelungsgehalt des Art. 21 Abs. 2 AEUV.290 Der Erlass neuer einzelner Beschränkungen auf einer anderen vertraglichen Rechtsgrundlage ist dagegen zulässig, soweit dadurch der erreichte Standard der Freizügigkeitsrechte insgesamt nicht beeinträchtigt wird.291 VI.

Verhältnismäßigkeit

4163 Ist ein Rechtfertigungsgrund vorhanden, gelten für die Beschränkung von Art. 21 Abs. 1 AEUV die für alle Freiheitsrechte geltenden Maßstäbe und damit insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.292 Das gilt auch im Hinblick auf Einschränkungen des Unionsbürgerstatus, wie sie gegeben sind, wenn ein Mitgliedstaat seine Staatsangehörigkeit entzieht, so dass der Betroffene staatenlos werden und damit auch die Unionsbürgerschaft verlieren kann. Verhältnismäßig ist ein solcher Entzug bei einer Täuschung.293 Insbesondere die Erforderlichkeit prüft der EuGH,294 aber nicht nur. In den Rechtssachen Pusa295 sowie DʼHoop296 und Nerkowska297 hat der Gerichtshof die streitigen mitgliedstaatlichen Regelungen auf verschiedenen Ebenen der Verhältnismäßigkeitsprüfung scheitern lassen. 1.

Geeignetheit

4164 Im Urteil Pusa hat der EuGH die streitige nationale Regelung zur Ermittlung der Pfändungsfreigrenze als unverhältnismäßigen, weil zur Erreichung des angestrebten Zwecks nicht geeigneten Eingriff in das Recht aus Art. 21 AEUV gewertet. Die konkrete vollstreckungsrechtliche Vorschrift berücksichtigte nur die Besteuerung von zu pfändenden Einkünften im Heimatstaat, ließ aber die Besteuerung in einem anderen Mitgliedstaat unberücksichtigt. Dies führte im konkreten Fall dazu, dass der Pfändungsfreibetrag des Schuldners mit Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat niedriger ausfiel, als wenn er in seinem Heimatstaat wohnen geblieben wäre und nicht von seinem Recht aus Art. 21 AEUV Gebrauch gemacht hätte. Eine Rechtfertigung dieses Eingriffs in Art. 21 AEUV EG lehnte der Gerichtshof ab. Die Nichtberücksichtigung einer in einem anderen Mitgliedstaat erhobenen Steuer widerspricht schon dem Zweck der Gewährung eines Pfändungsfreibetrags, näm290 291

292 293 294 295 296 297

Schöbener, in: Tettinger/Stern, EGRC, 2006, Art. 45 Rn. 31; Höfler, Die Unionsbürgerfreiheit, 2009, S. 147. Hilf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 EGV Rn. 15; Bode, Europarechtliche Gleichbehandlungsansprüche Studierender und ihre Auswirkungen in den Mitgliedstaaten, 2005, S. 229. EuGH, Rs. C-378/97, Slg. 1999, I-6207 (Rn. 44) – Wijsenbeek; Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 15. BVerwG, NVwZ 2011, 760 (761 f.) auf EuGH, Rs. C-135/08, NVwZ 2010, 509 (Rn. 59) – Rottmann. EuGH, Rs. C-158/07, Slg. 2008, I-8507 (Rn. 53) – Förster. S.o. Rn. 4102. EuGH, Rs. C-224/02, Slg. 2004, I-5763 – Pusa. EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 – D’Hoop. EuGH, Rs. C-499/06, Slg. 2008, I-3993 – Nerkowska.

§ 6 Mögliche Einschränkungen

1309

lich der Sicherung des Existenzminimums. 298 Der EuGH bewertete es deshalb als Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass die angegriffene Regelung den angestrebten Zweck der Sicherung des Existenzminimums bei in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen und deshalb dort steuerpflichtigen Schuldnern nicht erreichen konnte und insoweit zur Erreichung dieses Zwecks ungeeignet war. Auch die Regelung des BAföG, wonach die Förderung eines Studiums im Aus- 4165 land von einem vorherigen einjährigen Studium im Inland abhängig ist, hat der Gerichtshof als ungeeignetes Mittel abgelehnt. Diese Voraussetzung ist nicht geeignet, ein bestimmtes Maß an Integration in die Gesellschaft des fördernden Mitgliedstaates sicherzustellen.299 2.

Erforderlichkeit

In der Rechtssache D’Hoop lehnte der Gerichtshof es als unverhältnismäßig ab, 4166 die Gewährung von Überbrückungsgeld an Schulabgänger davon abhängig zu machen, dass der Schulabschluss in dem die Leistung gewährenden Mitgliedstaat erlangt wurde. Denn zur Erreichung des mit dieser Regelung beabsichtigten Zwecks, einen Zusammenhang zwischen dem Schulabgänger und dem betroffenen räumlichen Arbeitsmarkt sicherzustellen, ist dies nicht erforderlich. Der Ort des Schulabschlusses ist nicht notwendig der Beweis für eine Verbundenheit zu dem jeweiligen örtlichen Arbeitsmarkt. Außerdem werden damit andere Aspekte als Nachweis ausgeschlossen. Damit geht diese Regelung über das zur Erreichung des angestrebten Ziels Erforderliche hinaus. 300 Hier scheiterte eine Rechtfertigung somit am Erforderlichkeitsmerkmal. Im Urteil Nerkowska hielt der EuGH ein Wohnsitzerfordernis im Inland nicht 4167 für notwendig, um die Voraussetzungen eines Leistungsbezugs zu prüfen. Ein milderes Mittel bildet die Aufforderung, dass sich der Leistungsempfänger zur Durchführung einer Kontrolle in den zahlenden Mitgliedstaat begibt; weigert er sich ungerechtfertigt, kann die Einstellung der Leistung vorgesehen werden. 301 Eine enge Verbindung zum Leistungsstaat muss gleichfalls nicht durch einen dauerhaften Wohnsitz untermauert werden. Es genügt ein vorheriger zwanzigjähriger Aufenthalt mit Absolvierung der Ausbildung und des Berufslebens. 302 3.

Angemessenheit

In einem von der Kommission gegen Belgien angestrengten Vertragsverletzungs- 4168 verfahren hatte der Gerichtshof eine belgische Regelung zu überprüfen, wonach die nicht fristgerechte Vorlage der erforderlichen Nachweise für die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung automatisch den Erlass einer Ausweisungsverfügung 298 299 300 301 302

EuGH, Rs. C-224/02, Slg. 2004, I-5763 (Rn. 34) – Pusa. EuGH, Rs. C-11 u. 12/06, Slg. 2007, I-9161 (Rn. 46) – Morgan und Bucher. EuGH, Rs. C-224/98, Slg. 2002, I-6191 (Rn. 39) – D’Hoop. EuGH, Rs. C-499/06, Slg. 2008, I-3993 (Rn. 45 f.) – Nerkowska. EuGH, Rs. C-499/06, Slg. 2008, I-3993 (Rn. 43) – Nerkowska.

1310

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

zur Folge hatte. Hierin sah der EuGH einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Recht aus Art. 21 AEUV. Konkret bewertete er es als unverhältnismäßig im engeren Sinne, an ein bloßes Fristversäumnis eine solch schwere Sanktion zu knüpfen.303 Bei der konkreten Prüfung gerade dieser letzten Stufe ist darauf zu achten, dass 4169 der allgemeinen Aufenthalts- und Bewegungsfreiheit infolge ihrer Stellung im allgemeinen Teil eine grundlegende Bedeutung zukommt. 304 Daher bedarf es im Einzelfall aber schon eines hinreichend gewichtigen Grundes, der die geschützten Belange des Bewegungs- und Aufenthaltsrechts überwiegt und auch mit der gewählten Maßnahme erfolgreich umgesetzt werden kann. Insoweit besteht parallel zur Entscheidung Bressol305 zur Studierendenfreizügigkeit eine Darlegungslast, wie das angestrebte Ziel mit der ergriffenen Maßnahme erreicht werden soll. VII.

Wesensgehalt

4170 Indem ein allgemeines Bewegungs- und Aufenthaltsrecht garantiert ist, muss dieses als solches erhalten bleiben. Der Wesensgehalt darf nicht angetastet werden. 306 Der Schrankenvorbehalt ändert daran nichts, da dieser unter Berücksichtigung der Bedeutung dieses Rechts zu handhaben ist. Damit sind Beschränkungen ausgeschlossen, die das Bewegungs- und Aufenthaltsrecht vollständig ausschließen. Dies darf allenfalls im Einzelfall erfolgen, nicht hingegen etwa systematisch für ganze Personengruppen. Diesen Wesensgehalt sah der Gerichtshof etwa durch eine belgische Regelung 4171 berührt, die an ein Fristversäumnis bei der Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis den Erlass einer Ausweisungsverfügung knüpfte. 307 VIII. Grundrechte 4172 Für die Grundfreiheiten ist anerkannt, dass sie nur dann wirksam eingeschränkt werden können, wenn die konkreten Regelungen mit dem europäischen Primärrecht vereinbar sind. Insoweit stellen auch die Grundrechte eine Rechtfertigungsschranke dar.308 Inwieweit diese Schranke auch für das Recht aus Art. 21 AEUV gilt, hat der 4173 EuGH bislang noch nicht entschieden. Zwar hat der Gerichtshof in der Rechtssache Carpenter das Grundrecht auf Achtung des Familienlebens als Rechtfertigungsschranke für Eingriffe in die Freizügigkeit eines Unionsbürgers anerkannt. 303 304 305 306 307 308

EuGH, Rs. C-408/03, Slg. 2006, I-2647 (Rn. 70) – Kommission/Belgien. Hilf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 EGV Rn. 13. EuGH, Rs. C-73/08, NVwZ 2010, 1141 – Bressol; s. bereits o. Rn. 4103. Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 18 EG Rn. 16. EuGH, Rs. C-408/03, Slg. 2006, I-2647 (Rn. 68) – Kommission/Belgien. S. dazu bereits o. im Zusammenhang mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Rn. 4947. Vgl. EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (Rn. 43 f.) – ERT; Rs. C-368/95, Slg. 1997, I-3689 (Rn. 24) – Familiapress.

§ 6 Mögliche Einschränkungen

1311

Doch war Grundlage dieses Freizügigkeitsrechts nicht Art. 21 AEUV, sondern die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 AEUV.309 Die Parallelen zwischen Art. 21 AEUV und den Grundfreiheiten, die auch der EuGH anerkannt hat, sprechen allerdings für eine Übertragung dieser Schranke auch auf das Freizügigkeitsrecht. 310

D.

Prüfungsschema zu Art. 21 AEUV 1. Schutzbereich a) Unionsbürger; nicht: juristische Personen b) Gewährleistungsgehalt aa) freie Bewegung und freier Aufenthalt in allen Mitgliedstaaten, einschließlich Einreise, Ausreise bb) EuGH: i.V.m. Art. 18 AEUV Recht auf Gleichbehandlung mit Angehörigen des Aufnahmestaates (str.) cc) auch gegenüber eigenen Staatsangehörigen; abl. EuGH: nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten dd) Einbeziehung sekundärrechtlicher Ausübungsbedingungen; wesentlich: FreizüzigkeitsRL 2004/38/EG 2. Beeinträchtigung alle staatlichen Maßnahmen, die die Ausübung des Freizügigkeitsrechts unmittelbar oder mittelbar erschweren, einschränken oder aufheben 3. Rechtfertigung a) geschriebene Rechtfertigungsgründe: FreizügigkeitsRL 2004/38/EG b) ungeschriebene Rechtfertigungsgründe: analog zu den Grundfreiheiten „zwingende Gründe des Allgemeinwohls“ 4. Schranken a) Verhältnismäßigkeit b) Wesensgehalt c) Grundrechte

309

310

EuGH, Rs. C-60/00, Slg. 2002, I-6279 (Rn. 40 ff.) – Carpenter. Gegenstand der Vorlage war die Rechtmäßigkeit der Ausweisung einer drittstaatsangehörigen Ehefrau, die der Gerichtshof am Maßstab der Dienstleistungsfreiheit des Ehemanns prüfte. Er sah die Freizügigkeit des Ehemanns durch die Ausweisung als beeinträchtigt an, weil seine beiden Kinder dann nicht mehr durch seine Ehefrau versorgt werden könnten. So auch Kubicki, EuR 2006, 489 (497 f.).

4174

1312

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

4175

Gewährleistungsinhalte

Beschränkungsverbot

EuGH: soziale Rechte (str.)

Kein umfassendes Gleichbehandlungsgebot, auch nicht i.V.m. allgemeinem Diskriminierungsverbot (str.)

Einschränkungen

Schrankenvorbehalt

Rechtfertigungsgründe (Ordre-public-Vorbehalt)

Abb. 12.1. Grundstruktur allgemeines Freizügigkeitsrecht

§ 7 Sekundärrechtliche Ausgestaltung A.

Grundlagen

4176 Art. 21 Abs. 2 AEUV enthält eine Ermächtigung für die weitere Ausgestaltung des allgemeinen Bewegungs- und Aufenthaltsrechts. Er sieht den Erlass erleichternder und damit die Bewegungs- und Aufenthaltsfreiheit weniger einschränkender, sondern eher fördernder und tendenziell erweiternder Vorschriften vor.311 Dementsprechend können aufgrund dieser Bestimmung nicht Vorschriften erlassen werden, die hinter den bereits erreichten Stand des Bewegungs- und Aufenthaltsrechts zurückgehen. Der bereits erreichte Stand der Freizügigkeit wird damit zementiert.312 311

312

Z.B. Haag, in: von der Groeben/Schwarze, Art. 18 EG Rn. 17; Magiera, in: Streinz, Art. 18 EGV Rn. 22; Rothfuchs, Die traditionellen Personenverkehrsfreiheiten des EGVertrages und das Aufenthaltsrecht der Unionsbürger, 1999, S. 218; a.A. Klein/Haratsch, JuS 1995, 7 (12). Hatje, in: Schwarze, Art. 18 EGV Rn. 19; Kaufmann-Bühler, in: Lenz/Borchardt, Art. 21 AEUV Rn. 5. Diese Interpretation bedeutet aber nicht, dass der Erlass einzelner einschränkender Vorschriften ausgeschlossen ist, s. dazu o. Rn. 4142 ff. S. dagegen Hilf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Art. 18 EGV Rn. 14.

§ 7 Sekundärrechtliche Ausgestaltung

1313

Art. 21 Abs. 1 AEUV einschließlich der dort erwähnten Durchführungsvorschriften fungiert aber nicht lediglich als Grenze, sondern zugleich als Ziel und inhaltlicher Bezugspunkt für Erleichterungsvorschriften. Die Ausübung der dort enthaltenen Rechte kann namentlich durch Verfahrensvorschriften erleichtert werden. Dass Hindernisse bei der Umsetzung erkennbar sind, 313 ist hingegen nicht erforderlich. Es ist vielmehr auch ein präventives Tätigwerden möglich, um solche Hindernisse erst gar nicht entstehen zu lassen. Voraussetzung ist nur, dass die Ausübung der betroffenen Rechte erleichtert werden soll. Das Normierungsverfahren nach Art. 21 Abs. 2 AEUV ist subsidiär, da es nur für den Fall fehlender anderweitiger vertraglicher Befugnisse vorgesehen ist. Vorrangig sind daher insbesondere Befugnisse auf der Basis der Grundfreiheiten. 314 Art. 21 Abs. 3 AEUV erstreckt die Ermächtigung auf die soziale Sicherheit und den sozialen Schutz. Insoweit greift ein besonderes Gesetzgebungsverfahren. Der Rat beschließt – gleichsam als Ausgleich für den Kompetenzverlust der Mitgliedstaaten – einstimmig nach Anhörung des Parlaments. Für die anderen Bereiche greift das ordentliche Gesetzgebungsverfahren nach Art. 294 AEUV. Es bedarf mithin der Zustimmung des Parlaments. Der Begriff der Vorschriften ist in Art. 21 Abs. 2 AEUV nicht näher spezifiziert, so dass darunter Verordnungen, Richtlinien und Beschlüsse fallen.

B.

4177

4178 4179

4180

Die allgemeine Freizügigkeitsrichtlinie

Die Richtlinie über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, 4181 sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten315 sieht vor, dass alle Unionsbürger in den verschiedenen Mitgliedstaaten die Freizügigkeit und Aufenthaltsfreiheit unter ähnlichen Bedingungen ausüben können wie die Bürger eines Mitgliedstaates. Die neue Richtlinie wurde hinsichtlich der Nichterwerbstätigen auf die heutigen Art. 18, 21 Abs. 2 sowie hinsichtlich der Erwerbstätigen auf die Art. 46, 50 und 59 AEUV gestützt. 316 Daraus folgt ihr übergreifender Regelungsgehalt. I.

Systematik

Die RL 2004/38/EG über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehö- 4182 rigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, 313 314 315

316

So Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 AEUV Rn. 23. Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 21 AEUV Rn. 16. RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.3.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der VO (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der RLn 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG. KOM (2001) 257 endg., ABl. C 270, S. 150, Ziff. 3.1. der Begründung; KOM (2003) 199 endg., Ziff. 2 der Begründung.

1314

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

hat das zuvor bestehende bereichsspezifische Sekundärrecht 317 abgelöst und regelt die Freizügigkeit der Unionsbürger in einem einheitlichen Rechtsakt. 318 Damit sorgt sie für Transparenz innerhalb des Sekundärrechts, 319 das zuvor von Unübersichtlichkeit geprägt war. Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG unterscheidet jedoch weiterhin zwischen erwerbstätigen und nichterwerbstätigen Unionsbürgern. Ein einheitlicher Unionsbürgerstatus besteht somit auch auf der Grundlage der Neuregelung nicht.320 Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG teilt den aufenthaltsrechtlichen Status in drei 4183 Stufen ein. Jeder Unionsbürger im Besitz eines Personalausweises oder Reisepases darf sich in jedem Mitgliedstaat drei Monate lang aufhalten, ohne weitere Voraussetzungen erfüllen zu müssen. Ein Aufenthalt über diese drei Monate hinaus setzt das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel und einer umfassenden Krankenversicherung voraus. Auf der dritten Stufe führt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ein bislang nicht 4184 bestehendes Daueraufenthaltsrecht ein, das jedem Unionsbürger nach fünf Jahren ununterbrochenem rechtmäßigem Aufenthalt im Aufnahmestaat zusteht. Mit diesem abgesicherten Aufenthaltsstatus will die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG die Integration der Unionsbürger stärken, die sich entschlossen haben, dauerhaft in einem anderen Mitgliedstaat zu leben.321 Dies wird zusätzlich unterstützt durch ein Gleichbehandlungsrecht, das die daueraufenthaltsberechtigten Unionsbürger mit den Angehörigen des Aufnahmestaates weitgehend gleichstellt. II.

Berechtigte

4185 Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG322 richtet sich an Unionsbürger und deren Familienangehörige. Unionsbürger ist nach der Begriffsbestimmung in Art. 2 Nr. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG jede Person mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats.323 1.

Erweiterung auf Lebenspartner

a)

Grundsätzliche Erstreckung

4186 Zu den Familienangehörigen zählen neben den Ehegatten eines Unionsbürgers (Art. 2 Nr. 2 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG) auch der Lebenspartner (Art. 2 317 318

319 320 321 322 323

Näher Frenz, Europarecht 1, 1. Aufl. 2004, Rn. 1480 ff., 2223 ff., 2566 ff. Vgl. 4. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. Die FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68, ABl. L 257, S. 2, zuletzt geändert durch VO (EWG) Nr. 2434/92, ABl. 1992 L 245, S. 1 gilt weiter. Sie wurde durch die Freizügigkeitsrichtlinie lediglich in Teilen geändert; s. auch Höfler, Die Unionsbürgerfreiheit, 2009, S. 82. Groß, ZAR 2006, 61 ff. Groß, ZAR 2006, 61 ff.; Hailbronner, ZAR 2004, 259 ff. 17. und 18. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35. S.o. Rn. 4047 f.

§ 7 Sekundärrechtliche Ausgestaltung

1315

Nr. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Dies gilt aber nur unter der einschränkenden Voraussetzung, dass nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates eine eingetragene Partnerschaft besteht, die rechtlich der Ehe gleichgestellt ist, und etwaige rechtliche Bedingungen des Aufnahmemitgliedstaates erfüllt sind (Art. 2 Nr. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Diese Erweiterung des Kreises der Familienangehörigen auch auf nichteheliche Lebenspartner entspricht einer Forderung der Kommission.324 b)

Nichteheliche Lebensgemeinschaften

Nach deutschem Recht besteht keine Möglichkeit, eine nichteheliche Lebensge- 4187 meinschaft von Mann und Frau einzutragen, auch ist sie einer Ehe rechtlich nicht gleichgestellt.325 Bei der Umsetzung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG in deutsches Recht mussten nichteheliche Lebenspartner deshalb nicht in den Kreis der Familienangehörigen einbezogen werden. 326 c)

Gleichgeschlechtliche Lebenspartner

Fraglich ist, ob gleichgeschlechtliche Lebenspartner gemäß Art. 2 Nr. 2 lit. b) 4188 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG als Familienangehörige eingestuft werden müssen. Dem Wortlaut der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ist nicht zu entnehmen, ob diese Vorschrift sich nur auf nichteheliche Lebensgemeinschaften von Partnern verschiedenen Geschlechts oder auch auf gleichgeschlechtliche Partnerschaften bezieht. Der Kommissionsvorschlag, der Grundlage für die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG war, hatte schon nach seinem Wortlaut nur Lebenspartnerschaften von Männern und Frauen im Blick.327 Dies wird bestätigt durch die Erläuterungen des Richtlinienvorschlags, in denen die Kommission auf den gesellschaftlichen Wandel und die steigende Anzahl nicht verheirateter Paare („de-facto-Paare“) hinweist.328 Dieses Verständnis ist auch der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG zugrundezulegen. Unabhängig davon besteht nach dem deutschen LPartG zwar die Möglichkeit 4189 der Eintragung gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaften, doch sind diese

324

325

326 327

328

Vgl. Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, KOM (2001) 257 endg., Erläuterung Ziff. 2 zu Art. 2. Sie wird lediglich in einzelnen gesetzlichen Regelungen der Ehe gleichgestellt, vgl. etwa § 563 Abs. 1 S. 2 BGB – Gesetzliches Eintrittsrecht des Lebenspartners in Mietverhältnis. Zu der zivilrechtlichen Behandlung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft näher Brudermüller, in: Palandt, BGB, Einl. vor § 1297 BGB Rn. 10 ff. Hailbronner, ZAR 2004, 259 (264). Vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. b) Vorschlag zu einer FreizügigkeitsRL, KOM (2001) 257 endg., wonach zu den „Familienangehörigen“ auch die ledigen Lebenspartner gehören, sofern die Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaates die Gleichstellung unverheirateter und verheirateter Paare vorsehen und die darin vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind. Ziff. 2 der Erläuterungen zu Art. 2 des RL-Vorschlags, KOM (2001) 257 endg.

1316

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

nicht umfassend der Ehe gleichgestellt.329 Der deutsche Umsetzungsgesetzgeber hat deshalb zulässigerweise eingetragene gleichgeschlechtliche Lebenspartner in Art. 3 Abs. 2 FreizügG/EU330 nicht in den Kreis der Familienangehörigen mit aufgenommen. d)

Lebenspartner außerhalb der Ehe gleichgestellter Gemeinschaften

4190 Für die (verschiedengeschlechtlichen) Lebenspartnerschaften, die die strengen Voraussetzungen des Art. 2 Nr. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nicht erfüllen, statuiert Art. 3 Abs. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ein Erleichterungsgebot. Danach sollen die Aufnahmemitgliedstaaten nach Maßgabe ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften Einreise und Aufenthalt von Lebenspartnern erleichtern. Allerdings beschränkt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG dieses Gebot auf die 4191 Lebenspartner, „mit denen der Unionsbürger eine ordnungsgemäß bescheinigte dauerhafte Beziehung eingegangen ist“. Dies setzt voraus, dass in dem jeweiligen Mitgliedstaat ein entsprechendes Verfahren geschaffen wurde. Soweit die Rechtsfigur einer eingetragenen nichtehelichen Lebenspartnerschaft existiert, umfasst diese auch die Lebenspartnerschaft im Sinne des Art. 3 Abs. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. e)

Gesetzgebungsauftrag?

4192 Fraglich ist, ob für Mitgliedstaaten, die außer der Ehe keine andere staatlich anerkannte Partnerschaft zwischen Männern und Frauen kennen, wie etwa Deutschland, aus Art. 3 Abs. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ein Gesetzgebungsauftrag zur Einführung einer staatlichen Anerkennung nichtehelicher Partnerschaften abzuleiten ist.331 Zwar hat die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG es sich zum Ziel gesetzt, die Einheit der Familie im weiteren Sinne zu schützen und deshalb auch für Personen, die zwar keine Familienangehörigen des Unionsbürgers sind, aber dennoch in einer Nähebeziehung zu ihm stehen, die Einreise in andere Mitgliedstaaten und den Aufenthalt dort zu erleichtern. 332 Doch geht es zu weit, daraus einen Gesetzgebungsauftrag abzuleiten. Wäre eine entsprechende Rechtsänderung in den Mitgliedstaaten gewollt, hätte die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG dies ausdrücklich formulieren können. 2.

Weitere Familienangehörige

4193 Weiterhin gehören zu den Familienangehörigen Kinder des Unionsbürgers und seines Ehegatten bzw. seines Lebenspartners, wenn sie unter 21 Jahre alt sind. Jenseits dieser Altersgrenze zählen Kinder zu den Familienangehörigen, wenn ih329 330 331 332

Vgl. etwa §§ 2, 5, 6, 10 LPartG sowie BVerfGE 105, 313 – Lebenspartnerschaftsgesetz. Näher dazu u. Rn. 4262 ff. So Hailbronner, ZAR 2004, 259 (263). 6. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

§ 7 Sekundärrechtliche Ausgestaltung

1317

nen von dem Unionsbürger oder dessen Lebenspartner Unterhalt gewährt wird (Art. 2 Nr. 2 lit. c) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Schließlich sind auch die Eltern des Unionsbürgers bzw. seines Ehegatten oder 4194 Lebenspartners „Familienangehörige“ im Sinne der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, wenn ihnen Unterhalt gewährt wird (Art. 2 Nr. 2 lit. d)). Einreise und Aufenthalt anderer Familienangehöriger müssen durch die Mit- 4195 gliedstaaten lediglich erleichtert werden. Und dies nur dann, wenn der Unionsbürger diesen im Herkunftsland Unterhalt gewährt oder mit ihnen in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat. Dies gilt auch Familienangehörigen gegenüber, die aus schwerwiegenden gesundheitlichen Gründen die Pflege des Unionsbürgers zwingend brauchen (Art. 3 Abs. 2 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). 3.

Folgen von Tod oder Wegzug des Unionsbürgers

Bei Tod oder Wegzug des Unionsbürgers differenziert die Richtlinie zwischen 4196 solchen Familienangehörigen, die selbst Unionsbürger sind, und solchen, die die Staatsangehörigkeit eines Drittstaates besitzen. Für das Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates sind Tod oder Wegzug des Unionsbürgers aufenthaltsrechtlich ohne Bedeutung, da sie ein selbstständiges Aufenthaltsrecht besitzen, das nicht an den Status des Unionsbürgers anknüpft (Art. 12 Abs. 1 UAbs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Für Familienangehörige mit der Staatsangehörigkeit eines Drittstaates führt der 4197 Tod des Unionsbürgers dann nicht zum Verlust des abgeleiteten Aufenthaltsrechts, wenn sie sich vor dem Tod mindestens ein Jahr lang im Aufnahmemitgliedstaat als Familienangehörige aufgehalten haben (Art. 12 Abs. 2 UAbs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Daraus resultiert jedoch kein Recht auf Daueraufenthalt; dieser ist vielmehr an eigenständige Voraussetzungen gebunden. 333 Eine Ausnahme macht die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG in Art. 12 Abs. 3 im 4198 Hinblick auf die Kinder eines verstorbenen oder weggezogenen Unionsbürgers und dem zurückgebliebenen, das elterliche Sorgerecht wahrnehmenden Elternteil. Unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit dürfen die Kinder und der verbliebene Elternteil im Aufnahmemitgliedstaat bleiben, wenn die Kinder sich dort aufhalten und in einer Bildungseinrichtung zu Ausbildungszwecken eingeschrieben sind. Dieses Aufenthaltsrecht ist nicht konkret zeitlich begrenzt, gilt aber nur bis zum Abschluss der Ausbildung. 4.

Scheidung/Aufhebung der Ehe bzw. der eingetragenen Partnerschaft

Parallel zur Regelung bei Tod oder Wegzug des Unionsbürgers wirkt sich auch die 4199 Scheidung oder Aufhebung der Ehe oder die Beendigung der eingetragenen Partnerschaft mit einem Unionsbürger auf das Aufenthaltsrecht seiner Familienangehörigen nicht aus, wenn diese selbst auch Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind. 333

S. näher dazu u. Rn. 4229 ff.

1318

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

Sind die Familienangehörigen Angehörige eines Drittstaats, so führt die Scheidung oder Aufhebung der Ehe oder die Beendigung der eingetragenen Partnerschaft nur unter bestimmten Voraussetzungen nicht zum Verlust des Aufenthaltsrechts. Dabei ist es ausreichend, wenn eine der vier Alternativen vorliegt, die in der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG genannt sind. Gemäß Art. 13 Abs. 2 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ist insoweit erforderlich, dass die Ehe oder eingetragene Partnerschaft bis zur Einleitung des gerichtlichen Scheidungs- oder Aufhebungsverfahrens oder bis zur Beendigung der eingetragenen Partnerschaft mindestens drei Jahre bestanden hat, davon mindestens ein Jahr im Aufenthaltsstaat. Durch diese Vorschrift zur Mindestdauer der Ehe oder Partnerschaft soll der Anreiz, aus aufenthaltsrechtlichen Gründen eine Scheinehe einzugehen, gesenkt werden.334 Nach der weiteren Alternative des Art. 13 Abs. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL 4201 2004/38/EG wird das Aufenthaltsrecht auch nicht beendet, wenn dem Ehegatten oder Lebenspartner mit Drittstaatsangehörigkeit aufgrund einer Vereinbarung der Ehegatten oder Lebenspartner oder durch gerichtliche Entscheidung das Sorgerecht für die Kinder des Unionsbürgers übertragen wird. In einer weiteren Untergruppe sind die Fälle erfasst, in denen die Fortdauer des Aufenthalts aufgrund besonderer Umstände erforderlich ist. In Art. 13 Abs. 2 lit. c) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG werden als Anwendungsbeispiel die Opfer häuslicher Gewalt während der Ehe oder der eingetragenen Partnerschaft genannt. Schließlich darf auch dann die Beendigung der Ehe oder eingetragenen Partner4202 schaft nicht zum Verlust des Aufenthaltsrechts führen, wenn dem Ehegatten oder Lebenspartner mit Drittstaatsangehörigkeit aufgrund der Vereinbarung der Ehegatten oder Lebenspartner oder durch gerichtliche Entscheidung das Recht zum persönlichen Umgang mit dem minderjährigen Kind zugesprochen wird, sofern das Gericht zu der Auffassung gelangt ist, dass der Umgang – solange er für nötig erachtet wird – ausschließlich im Aufnahmemitgliedstaat erfolgen darf (Art. 13 Abs. 2 lit. d) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Durch diese Regelungen, die dem Familienangehörigen ein von dem Unions4203 bürger unabhängiges Aufenthaltsrecht vermitteln, soll der Schutz des Familienlebens sichergestellt werden und auch der Familienangehörige selbst einen gewissen rechtlich geschützten Status erhalten, wenn er sich schon im Aufnahmestaat aufhält.335 Wäre der Aufenthaltsstatus allein an das Verbleiben des Unionsbürgers im Aufnahmestaat geknüpft, würde dies eine enorme Unsicherheit für die Familienangehörigen bedeuten mit entsprechenden Rückwirkungen auf das Freizügigkeitsrecht der Unionsbürger und den Anreiz, davon Gebrauch zu machen. 4200

334 335

Vgl. 28. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. Vgl. 15. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

§ 7 Sekundärrechtliche Ausgestaltung

III.

1319

Aufenthaltsrecht bis zu drei Monaten Dauer

Gemäß Art. 5 Abs. 1 UAbs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG336 müssen alle Mit- 4204 gliedstaaten den Unionsbürgern, die einen gültigen Personalausweis oder Reisepass mit sich führen, und deren Familienangehörigen, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzen und einen gültigen Reisepass mit sich führen, die Einreise gestatten. Es darf weder ein Visum noch eine gleichartige Formalität verlangt werden (Art. 5 Abs. 1 UAbs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Nach der Einreise hat jeder Unionsbürger in jedem anderen Mitgliedstaat ein 4205 Aufenthaltsrecht von bis zu drei Monaten Dauer. Dazu muss er keine weiteren Bedingungen oder Formalitäten erfüllen, außer dem Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses (Art. 6 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Dieses Aufenthaltsrecht gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzen und den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen. Sie müssen lediglich im Besitz eines gültigen Reisepasses sein (Art. 6 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Im Hinblick auf dieses zeitlich begrenzte Aufenthaltsrecht haben die Familienangehörigen eine von dem Unionsbürger abgeleitete Rechtsposition, die von keinen weiteren Voraussetzungen abhängig ist und inhaltlich dem Recht des Unionsbürgers voll entspricht. IV.

Aufenthaltsrecht von über drei Monaten Dauer

Nach Art. 7 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG337 besteht für Unionsbürger unter be- 4206 stimmten Voraussetzungen auch ein Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Monate. Der längere Zeitraum wird nicht weiter zeitlich begrenzt, stellt aber noch kein Recht auf Daueraufenthalt dar. Dieses ist vielmehr in Art. 16 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG im Rahmen eines eigenen Kapitels geregelt. In den Voraussetzungen differenziert Art. 7 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG zwischen vier Alternativen. Diese Regelungen sollen sicherstellen, dass der Unionsbürger sich selbst und seine Familienangehörigen versorgen kann und nicht auf die Sozialsysteme des Aufnahmestaates zurückgreifen muss.338 Das Aufenthaltsrecht von über drei Monaten steht einem Unionsbürger zu, 4207 wenn er Arbeitnehmer oder Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist (Art. 7 Abs. 1 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).339 Weiterhin besteht es unabhängig von einer Erwerbstätigkeit dann, wenn er für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen in Anspruch nehmen müssen. Darüber hinaus muss er für sich und seine Familie über einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz 336 337 338 339

ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35. ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35. Vgl. 10. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. Die Erwerbstätigeneigenschaft wird in bestimmten Fällen auch dann als fortbestehend betrachtet, wenn der Unionsbürger nicht mehr als Arbeitnehmer oder Selbstständiger tätig ist, wie z.B. bei Krankheit oder Arbeitslosigkeit (Art. 7 Abs. 3 lit. a)-d) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).

1320

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

im aufnehmenden Mitgliedstaat verfügen (Art. 7 Abs. 1 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Auch wenn ein Unionsbürger sich zu Ausbildungszwecken340 im Aufnahme4208 mitgliedstaat aufhält, steht ihm ein solches Aufenthaltsrecht zu, wenn er über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügt und der zuständigen Behörde durch Erklärung oder ein vergleichbares Mittel glaubhaft macht, dass er sich und seine Familienangehörigen unterhalten kann (Art. 7 Abs. 1 lit. c) 1. und 2. Spiegelstrich FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Diese Vorschrift ist den Regelungen der RL 93/96/EWG über das Aufenthaltsrecht der Studenten 341 nachgebildet, die durch die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG abgelöst wurde. Allerdings beschränkte die RL 93/96/EWG das Aufenthaltsrecht ausdrücklich auf Studenten,342 während die Formulierung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG weiter gefasst ist und alle Unionsbürger umfasst, die eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung in einem anderen Mitgliedstaat absolvieren. Schließlich steht das Aufenthaltsrecht als abgeleitete Rechtsposition auch den 4209 begleitenden oder nachziehenden Familienangehörigen eines Unionsbürgers zu, der eine der genannten Alternativen erfüllt (Art. 7 Abs. 1 lit. d) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Dies gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzen (Art. 7 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Hält der Unionsbürger sich jedoch zur Ausbildung im Aufnahmestaat auf, so gelten hinsichtlich der Familienangehörigen verschärfte Bedingungen. Ein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige steht in diesem Fall nur dem Ehegatten, dem eingetragenen Lebenspartner und den Kindern zu, denen Unterhalt gewährt wird. Hinsichtlich der Verwandten des Unionsbürgers und seines Ehegatten oder eingetragenen Lebenspartners in gerader aufsteigender Linie, denen der Unionsbürger Unterhalt gewährt, trifft die Mitgliedstaaten lediglich eine Pflicht, die Einreise und den Aufenthalt zu erleichtern (Art. 7 Abs. 4 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Familienangehörigen, denen ein Aufenthaltsrecht zusteht, haben auch als Dritt4210 staatsangehörige das Recht, im Aufnahmestaat eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbstständiger aufzunehmen (Art. 23 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). V.

Beendigung des Aufenthalts

1.

System

4211 Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG enthält keinen Katalog von Beendigungsgründen, Art. 14 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG formuliert vielmehr umgekehrt notwendige Bedingungen zur Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts. Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG differenziert insoweit zwischen dem Aufenthaltsrecht bis zu einer Dauer von drei Monaten nach Art. 6 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG und dem Aufenthaltsrecht mit einer Dauer von mehr als drei Monaten nach Art. 7, 340 341 342

Dabei muss die Ausbildung den Hauptzweck des Aufenthalts darstellen (Art. 7 Abs. 1 lit. c) 1. Spiegelstrich FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Des Rates vom 29.10.1993 über das Aufenthaltsrecht der Studenten, ABl. L 317 S. 59. Vgl. Art. 1 RL 93/96/EWG.

§ 7 Sekundärrechtliche Ausgestaltung

1321

12 und 13 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. Eine Sonderregelung trifft die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG für Arbeitnehmer und Selbstständige sowie Arbeitssuchende. Gemäß Art. 14 Abs. 4 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG darf die Inanspruchnahme von Sozialleistungen diesen privilegierten Unionsbürgern gegenüber nicht als Begründung für aufenthaltsbeendende Maßnahmen herangezogen werden. Diese Personen dürfen außer aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit vom Aufnahmestaat grundsätzlich nicht ausgewiesen werden. 2.

Aufenthalt bis zu drei Monaten

Nach Art. 14 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG steht den Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen das Aufenthaltsrecht nach Art. 6 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG zu, solange sie die Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaates nicht unangemessen in Anspruch nehmen. Diese Regelung, insbesondere der unbestimmte Rechtsbegriff der unangemessenen Inanspruchnahme, lässt den Mitgliedstaaten einigen Spielraum zum Erlass von Ausführungsvorschriften. Dieser Spielraum wird durch Art. 14 Abs. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG jedoch dahin gehend eingeschränkt, dass die Inanspruchnahme von Sozialleistungen nicht automatisch, d.h. ohne nähere Einzelfallprüfung zur Ausweisung eines Unionsbürgers führen darf. Damit nimmt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG die Rechtsprechung des EuGH in der Sache Grzelczyk343 auf. Gegenstand dieses Verfahrens war die Frage, ob es mit Art. 21 AEUV vereinbar ist, den Anspruch auf Sozialhilfeleistungen auf diejenigen Angehörigen anderer Mitgliedstaaten zu beschränken, die dem Arbeitnehmerbegriff der FreizügigkeitsVO (EWG) Nr. 1612/68344 unterfallen, während diese Einschränkung für die eigenen Staatsangehörigen nicht gilt. Von dieser Regelung betroffen war ein französischer Student, der in Belgien studierte. Eine zunächst bewilligte Sozialhilfeleistung zur Sicherung des Existenzminimums wurde ihm wieder entzogen mit der Begründung, dass er nicht Angehöriger des Aufnahmestaates sei. Nach dem maßgeblichen nationalen Recht wurde belgischen Studenten diese Leistung gewährt. Der EuGH hat unter Rückgriff auf das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV entschieden, dass ein Mitgliedstaat die Gewährung einer beitragsunabhängigen Sozialleistung an die Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates nicht von strengeren Voraussetzungen abhängig machen darf, als dies bei den eigenen Staatsangehörigen der Fall ist. 345 Gleichzeitig hat er festgestellt, dass die Inanspruchnahme von Sozialleistungen in einem anderen Mitgliedstaat zwar Anknüpfungspunkt sein kann, das Aufenthaltsrecht eines Unionsbürgers zu beenden. Dies dürfe jedoch keine automatische Folge sein.346 343 344

345 346

Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 ff. Des Rates vom 15.10.1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (FreizügigkeitsVO), ABl. L 295, S. 12; zuletzt geändert durch RL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77. EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (Rn. 29 f., Rn. 46) – Grzelczyk. EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (Rn. 42 f.) – Grzelczyk. So auch EuGH, Rs. C-408/03, Slg. 2006, I-2647 (Rn. 67 ff.) – Kommission/Belgien: Ausweisung ohne

4212

4213

4214

4215

1322

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

4216

Unabhängig von der Regelung des Art. 14 Abs. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ist es bereits mit dem Wortlaut des Art. 14 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG unvereinbar, die Inanspruchnahme von Sozialleistungen als solche zum Ausweisungsgrund zu machen. Erst die unangemessene Inanspruchnahme von Sozialleistungen kann danach den Verlust des Aufenthaltsrechts nach sich ziehen. Der Begriff der Unangemessenheit impliziert jedoch eine nähere Prüfung der konkreten Umstände und schließt deshalb einen Automatismus aus. In den Begründungserwägungen nennt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG als relevante Gesichtspunkte die voraussichtliche Dauer des Sozialleistungsbezugs, die Dauer des bisherigen Aufenthalts im Aufnahmestaat, die persönlichen Umstände und die Höhe der gewährten Sozialleistung.347

4217

Im Übrigen überlässt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG es jedoch den Mitgliedstaaten festzulegen, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen das Aufenthaltsrecht eines Unionsbürgers und seiner Familienangehörigen beendet werden kann. Der Zielsetzung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, das Aufenthalts- und Freizügigkeitsrecht der Unionsbürger zu vereinheitlichen und zu verstärken,348 hätte es allerdings mehr entsprochen, die Beendigungsgründe auf der Ebene des Sekundärrechts zu regeln. 349 3.

Aufenthalt von mehr als drei Monaten Dauer

4218 Nach Art. 14 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2044/38/EG besteht das Aufenthaltsrecht nach Art. 7, 12 und 13 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, solange die Unionsbürger und ihre Familienangehörigen die dort genannten Voraussetzungen erfüllen, d.h. solange sie über ausreichende Existenzmittel und umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen.350 Auch hier fehlt eine Regelung, unter welchen konkreten Voraussetzungen dieser Aufenthalt von den Mitgliedstaaten beendet werden kann.

347

348 349 350

weitere Prüfung tastet Aufenthaltsrecht aus Art. 21 AEUV in seinem Wesensgehalt an. Daraus folgt aber kein Anspruch auf Sozialleistungen aus Art. 21 AEUV selbst, Frenz, JA 2007, 4 (8 ff.). 16. Begründungserwägung. Auch hier liegt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG parallel zur Argumentation des EuGH, Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 (Rn. 44) – Grzelczyk. Der Gerichtshof leitet aus der früheren RL 93/96 (ABl. 1993 L 317, S. 59; aufgehoben durch die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77) eine finanzielle Solidarität des Aufnahmestaates mit den Unionsbürgern ab, deren finanzielle Schwierigkeiten nur vorübergehender Natur sind. 3. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. Vgl. die Kritik bei Hailbronner, ZAR 2004, 259 (265); ders., JZ 2005, 1138 (1142). Dies gilt nicht für Unionsbürger mit Arbeitnehmer- oder Selbstständigeneigenschaft, die als solche ein primärrechtlich verankertes Aufenthaltsrecht haben (Art. 39 Abs. 1, 43, 49 f. EG), vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.

§ 7 Sekundärrechtliche Ausgestaltung

VI.

Recht auf Daueraufenthalt

1.

Neuerung

1323

Neu und ohne Vorbild in einer der bereichsspezifischen Vorgängerregelungen ist 4219 das Recht auf Daueraufenthalt gemäß Art. 16 ff. FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.351 Motiv dieser Regelung ist, den Unionsbürgern, die beschlossen haben, sich dauerhaft in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, eine bessere Integration in den Aufnahmestaat zu ermöglichen und dadurch mittelbar auch die Unionsbürgerschaft als solche und den sozialen Zusammenhalt in der Union zu stärken. 352 2.

Grundsatz: Fünf Jahre ununterbrochener Aufenthalt

Das Recht auf Daueraufenthalt steht gemäß Art. 16 Abs. 1 UAbs. 1 Freizügig- 4220 keitsRL 2004/38/EG jedem Unionsbürger zu, der sich fünf Jahre lang ununterbrochen rechtmäßig im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat. Diese Mindestaufenthaltszeit wird nicht durch jede Abwesenheit unterbrochen. In Art. 16 Abs. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG wird näher erläutert, in welchem Umfang Aufenthalte in anderen Staaten unschädlich sind und sie deshalb auf die Aufenthaltsdauer im Aufnahmestaat nicht angerechnet werden. Grundsätzlich sind unabhängig von ihrem Grund vorübergehende Abwesenheiten von insgesamt bis zu sechs Monaten im Jahr unschädlich. Darüber hinausgehende längere Abwesenheiten sind zulässig, wenn sie zur Erfüllung militärischer Pflichten dienen. Hier lässt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG allerdings offen, bis zu welcher Höchstgrenze in diesem Fall eine Abwesenheit unschädlich ist. Die Mitgliedstaaten haben insoweit einen Gestaltungsspielraum. Ununterbrochen darf ein Unionsbürger ohne Anrechnung auf die Mindestauf- 4221 enthaltsdauer nur höchstens zwölf Monate vom Aufnahmestaat abwesend sein, und dies auch nur aus bestimmten privilegierten Gründen. Dazu gehören Schwangerschaft und Geburt, schwere Krankheit, Studium oder Berufsausbildung oder die berufliche Entsendung in einen anderen Mitgliedstaat oder einen Drittstaat. Ist das Recht auf Daueraufenthalt einmal erworben, führt nur eine Abwesenheit von mehr als zwei aufeinanderfolgenden Jahren zu seinem Verlust (Art. 16 Abs. 4 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).353 Allerdings unterbricht jede rechtmäßig vollstreckte Ausweisungsverfügung gemäß Art. 21 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG den Aufenthalt. Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG erläutert das Tatbestandsmerkmal der Recht- 4222 mäßigkeit des Aufenthalts in Art. 16 Abs. 1 nicht näher. Eine Auslegungsmöglichkeit wäre, die Tatbestandsvoraussetzungen der einzelnen Aufenthaltsregelungen heranzuziehen und die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts an deren Vorliegen zu knüpfen. Dies stünde jedoch in Widerspruch zur Regelungssystematik der Freizü351 352 353

ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35. 17. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. Auch das Recht auf Daueraufenthalt kann unter engen Voraussetzungen durch Ausweisung beendet werden (Art. 27 ff. FreizügigkeitsRL 2004/38/EG), s.u. Rn. 4871 ff.

1324

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

gigkeitsRL 2004/38/EG. Danach ist das Bestehen des Aufenthaltsrechts unterhalb des Rechts auf Daueraufenthalt zwar an das Vorliegen bestimmter Tatbestandsvoraussetzungen geknüpft. Deren Fehlen führt jedoch nicht notwendig zur Ausweisung des Unionsbürgers. So schließt Art. 15 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG aus, eine Ausweisungsverfügung auf das Ungültigwerden des Personalausweises oder Reisepasses zu stützen. Demgegenüber kann das Fehlen ausreichender Existenzmittel im Rahmen des Art. 7 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG zwar zur Grundlage einer Ausweisung gemacht werden, einen Automatismus lässt aber Art. 14 Abs. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nicht zu. Eine Anknüpfung des Rechtmäßigkeitsmerkmals an die Tatbestandsvoraussetzungen der einzelnen Aufenthaltsregelungen scheidet insoweit aus.354 Daher bleibt nur eine Anknüpfung an das Vorliegen einer Ausweisungsverfü4223 gung. Der Aufenthalt eines Unionsbürgers ist dann rechtmäßig, solange keine bestandskräftige Ausweisungsverfügung gegen ihn ergangen und die darin festgelegte Ausreisefrist nicht abgelaufen ist. 355 Dies bestätigt auch der 17. Erwägungsgrund der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, der das Recht auf Daueraufenthalt an einen fünfjährigen Aufenthalt im Aufnahmestaat und das Fehlen einer Ausweisungsmaßnahme knüpft. 3.

Privilegierungen von Arbeitnehmern und Selbstständigen

4224 Arbeitnehmer oder Selbstständige, die im Aufnahmestaat aus dem Erwerbsleben ausgeschieden sind, können das Recht auf Daueraufenthalt auch schon vor Ablauf der Fünfjahresfrist erwerben. Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nennt hier drei Ausnahmetatbestände. Gemäß Art. 17 Abs. 1 S. 1 lit. a) UAbs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG sind 4225 zum einen Arbeitnehmer oder Selbstständige privilegiert, die zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben das gesetzlich festgelegte Alter erreicht haben, um im Aufnahmemitgliedstaat einen Rentenanspruch geltend zu machen. Selbstständige, die nach den Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaates keinen Anspruch auf Altersrente haben, erwerben das Recht auf Daueraufenthalt, wenn sie das 60. Lebensjahr vollendet haben (Art. 17 Abs. 1 S. 1 lit. a) UAbs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Daneben erfasst die Privilegierung des Art. 17 Abs. 1 S. 1 lit. a) UAbs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG auch Arbeitnehmer, die in den Vorruhestand treten, die vorherige Erwerbstätigkeit in dem Aufnahmemitgliedstaat mindestens die letzten zwölf Monate ausgeübt haben und sich dort seit mindestens drei Jahren ununterbrochen aufhalten. Unabhängig von der Dauer der Erwerbstätigkeit und des bisherigen Aufenthalts 4226 im Aufnahmestaat erwerben diejenigen Arbeitnehmer und Selbstständigen ein Recht auf Daueraufenthalt, deren Ehegatte oder Lebenspartner die Staatsangehörigkeit des Aufnahmestaates besitzt bzw. besaß und diese durch die Eheschließung 354 355

In diese Richtung auch Schönberger, Unionsbürger, 2005, S. 378 (gegen die Anknüpfung an fehlende Existenzmittel als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung). Ähnlich Hailbronner, ZAR 2004, 299 (304), der an „rechtmäßig aufenthaltsbeendende Maßnahmen“ anknüpft.

§ 7 Sekundärrechtliche Ausgestaltung

1325

mit dem Unionsbürger verloren hat (Art. 17 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Eine weitere Gruppe bilden gemäß Art. 17 Abs. 1 S. 1 lit. b) UAbs. 1 Freizü- 4227 gigkeitsRL 2004/38/EG diejenigen Arbeitnehmer oder Selbstständigen, die sich seit mindestens zwei Jahren ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten und ihre Erwerbstätigkeit wegen einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgegeben haben. Die Anforderung der Mindestaufenthaltsdauer entfällt allerdings dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit auf eine Art und Weise (Arbeitsunfall oder Berufskrankheit) eingetreten ist, die einen Rentenanspruch begründet, der mindestens teilweise zulasten eines Versicherungsträgers im Aufnahmemitgliedstaat geht (Art. 17 Abs. 1 S. 1 lit. b) UAbs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Auf die Zeit der Erwerbstätigkeit werden Zeiten unfreiwilliger Arbeitslosigkeit, die vom zuständigen Arbeitsamt ordnungsgemäß festgestellt wurden, vom Willen des Betroffenen unabhängige Arbeitsunterbrechungen sowie krankheits- oder unfallbedingte Fehlzeiten oder Unterbrechungen angerechnet (Art. 17 Abs. 1 S. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Auch im Rahmen dieses Privilegierungstatbestands entfallen die Erwerbsvoraussetzungen der Dauer der Erwerbstätigkeit und der Mindestaufenthaltsdauer, wenn der Ehegatte oder Lebenspartner des Unionsbürgers die Staatsangehörigkeit des Aufnahmestaates besitzt bzw. durch die Eheschließung verloren hat (Art. 17 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Die dritte Gruppe umfasst Arbeitnehmer und Selbstständige, die nach drei Jah- 4228 ren ununterbrochener Erwerbstätigkeit und ununterbrochenem Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat eine Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausüben, ihren Wohnsitz im Aufnahmemitgliedstaat jedoch beibehalten und in der Regel jeden Tag, mindestens aber einmal in der Woche dorthin zurückkehren (Art. 17 Abs. 1 S. 1 lit. c) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). 4.

Daueraufenthaltsrecht von Familienangehörigen

Grundsätzlich haben auch Familienangehörige, die Drittstaatsangehörige sind, ein 4229 von dem Status des Unionsbürgers abgeleitetes Daueraufenthaltsrecht im Aufnahmestaat, wenn sie sich fünf Jahre lang ununterbrochen mit dem Unionsbürger dort aufgehalten haben (Art. 16 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Die Privilegierung zugunsten von Arbeitnehmern und Selbstständigen greift auch für deren Familienangehörige, so dass diese unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit ein abgeleitetes Daueraufenthaltsrecht erwerben, wenn die Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 EG erfüllt sind (Art. 17 Abs. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Stirbt der Arbeitnehmer oder Selbstständige, bevor er gemäß Art. 17 Abs. 1 4230 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG das Recht auf Daueraufenthalt erworben hat, so verlieren die Familienangehörigen nicht automatisch auch die Chance auf einen dauerhaften Aufenthaltsstatus.356 Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG verleiht ihnen vielmehr unter drei alternativen Voraussetzungen das Recht auf Daueraufenthalt sogar vor Ablauf der Fünfjahresfrist. Dies setzt gemäß Art. 17 Abs. 4 lit. a) Frei356

Der 15. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG begründet dies mit dem Schutz des Familienlebens und der Menschenwürde.

1326

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

zügigkeitsRL 2004/38/EG entweder voraus, dass der Arbeitnehmer oder Selbstständige sich zum Zeitpunkt seines Todes seit zwei Jahren im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates ununterbrochen aufgehalten hat. Weiterhin erwerben Familienangehörige ein Recht auf Daueraufenthalt, wenn der Tod infolge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit eingetreten ist (Art. 17 Abs. 4 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Schließlich steht dem überlebenden Ehegatten ein Daueraufenthaltsrecht zu, wenn er die Staatsangehörigkeit des Aufnahmestaates durch die Eheschließung mit dem verstorbenen Arbeitnehmer oder Selbstständigen verloren hat (Art. 17 Abs. 4 lit. c) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Auch Familienangehörige von Unionsbürgern aus Drittstaaten, die nicht nach 4231 Art. 17 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG privilegiert sind, können trotz Tod des Unionsbürgers oder Scheidung der Ehe bzw. Aufhebung der Partnerschaft ein Recht auf Daueraufenthalt erwerben. Gemäß Art. 18 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG setzt dies voraus, dass sie sich rechtmäßig fünf Jahre lang mit dem Unionsbürger ununterbrochen im Aufnahmestaat aufgehalten haben. 5.

Verlust des Daueraufenthaltsrechts

4232 Das Daueraufenthaltsrecht besteht grundsätzlich zeitlich unbegrenzt. Allerdings ist sein Fortbestehen gemäß Art. 16 Abs. 4 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG an die negative Bedingung geknüpft, dass der Berechtigte nicht länger als zwei aufeinanderfolgende Jahre vom Aufnahmestaat abwesend ist. Auch im Rahmen dieser Regelung sind Abwesenheiten aus den in Art. 16 Abs. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG genannten Gründen und im danach zulässigen Umfang unschädlich. VII.

Beschränkungen des Aufenthaltsrechts und Ausweisung

1.

Allgemeine Grundsätze

4233 Art. 27 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG357 legt allgemeine Grundsätze fest, die bei Beschränkungen der Freizügigkeit und des Aufenthalts von Unionsbürgern zu beachten sind. Nach Art. 27 Abs. 1 S. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG dürfen die Mitgliedstaaten die Freizügigkeit und das Aufenthaltsrecht von Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit beschränken. Diese Schrankentrias ist für die Personenverkehrsfreiheiten auf der Ebene des Primärrechts als geschriebener Rechtfertigungsgrund verankert.358 Insoweit können die Mitgliedstaaten bei Ausfüllung dieses Vorbehalts auf die Rechtsprechung des EuGH zurückgreifen.359 Art. 27 Abs. 1 S. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG enthält eine Art Miss4234 brauchsverbot hinsichtlich dieser Einschränkungen und legt fest, dass eine Be357 358

359

ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35. Für die Arbeitnehmerfreizügigkeit in Art. 45 Abs. 3 AEUV; für die Niederlassungsfreiheit in Art. 52 Abs. 1 AEUV; für die Dienstleistungsfreiheit in Art. 62 i.V.m. Art. 52 AEUV. Dazu ausführlich o. Rn. 2004 ff., 2573 ff., 3296 ff.

§ 7 Sekundärrechtliche Ausgestaltung

1327

schränkung der Freizügigkeit aus wirtschaftlichen Interessen nicht zulässig ist. Den Mitgliedstaaten ist es daher verwehrt, unter Hinweis auf die Funktionsfähigkeit ihrer Sozialsysteme mittellose Unionsbürger auszuweisen mit der Begründung, es liege eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung vor. In Art. 27 Abs. 2 S. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG wird weiterhin festgelegt, 4235 dass die Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausschließlich an das persönliche Verhalten des Betroffenen geknüpft werden darf. In Art. 27 Abs. 2 S. 1, 2 und 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG wird diese Einschränkung dahin gehend konkretisiert, dass das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für ein Grundinteresse der Gesellschaft darstellen muss. Auch dies entspricht der fest etablierten Rechtsprechung des EuGH zu den Grundfreiheiten.360 Generalpräventive und vom Einzelfall losgelöste Überlegungen dürfen deshalb 4236 bei die Freizügigkeit von Unionsbürgern einschränkenden Maßnahmen nicht zugrunde gelegt werden.361 Danach dürfte eine Ausweisung nicht allein auf die Mitgliedschaft in einer als extremistisch eingestuften Vereinigung gestützt werden, wenn der Aufnahmestaat keine konkreten Anhaltspunkte etwa dafür hat, dass der Betroffene zur Durchsetzung seiner politischen Ziele auch Gewalt anwenden wird.362 Deshalb reicht auch eine strafrechtliche Verurteilung als solche zur Begründung einer gegenwärtigen Gefahr nicht aus (Art. 27 Abs. 2 S. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG).363 2.

Differenzierter Ausweisungsschutz

a)

System

In Art. 28 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG wird konkretisiert, unter welchen Voraus- 4237 setzungen die Ausweisung von Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen zulässig ist. Dabei lassen sich drei verschiedene Schutzstufen unterscheiden, die steigende Anforderungen an den jeweiligen Ausweisungsgrund stellen. Als Ausweisungsgründe kommen aus der Schrankentrias nur Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit in Betracht. b)

Schutz der Gesundheit

Aus Gründen des Schutzes der Gesundheit dürfen lediglich aufenthalts- und frei- 4238 zügigkeitsbeschränkende Maßnahmen wie etwa eine Quarantäne angeordnet wer360 361 362 363

EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/35) – Bouchereau; näher o. Rn. 2014 ff. m.w.N. EuGH, Rs. 67/74, Slg. 1975, 297 (Rn. 6 f.) – Bonsignore. Vgl. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 17) – Van Duyn. Bereits EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 27/28) – Bouchereau. Insoweit sind Unionsbürger und ihre Familienangehörigen im Vergleich zu Nicht-Unionsbürgern allerdings nicht so privilegiert, wie es auf den ersten Blick scheinen mag. Auch gegenüber Nicht-Unionsbürgern stellt nicht jede strafrechtliche Verurteilung einen Ausweisungsgrund dar. S. jüngst EuGH, Rs. C-145/09, NVwZ 2011, 221 – Tsakouridis.

1328

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

den.364 In Art. 29 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG wird näher konkretisiert, welche Krankheiten solche beschränkenden Maßnahmen rechtfertigen können. Erforderlich ist insoweit ein epidemisches Potenzial im Sinne der WHO. Im Übrigen gehören dazu sonstige durch Infektionserreger oder Parasiten übertragbare Krankheiten, soweit der Aufnahmestaat dagegen Schutzmaßnahmen zugunsten seiner Staatsangehörigen trifft. Diese Einschränkung ergibt sich aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Nur Krankheiten, die eine Beschränkung der Freizügigkeit der eigenen Staatsangehörigen rechtfertigen, dürfen als Grundlage für einschränkende Maßnahmen gegen Unionsbürger anderer Mitgliedstaaten herangezogen werden. Weiterhin verbietet es Art. 29 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, Krankhei4239 ten, die erst nach Ablauf von drei Monaten ab Einreise auftreten, als Ausweisungsgrund heranzuziehen. Diese Regelung erscheint überflüssig, da nach der Systematik des Art. 28 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG Gründe des Gesundheitsschutzes eine Ausweisung generell nicht tragen können. Dies ergibt sich auch aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip. Denn eine Ausweisung ist zum Schutz vor Ausbreitung einer Krankheit nicht das erforderliche Mittel, die Verhängung einer Quarantäne ist hier ein milderes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks. c)

Öffentliche Sicherheit und Ordnung

aa)

Unionsbürger ohne Daueraufenthaltsrecht

4240 Auf der untersten Schutzstufe stehen die Unionsbürger ohne Daueraufenthaltsrecht. Hier kann gemäß Art. 28 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG eine Ausweisung aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zulässig sein. Die unbestimmten Rechtsbegriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sind solche des Unionsrechts und deshalb autonom auszulegen. Ein Rückgriff auf die Auslegung dieser Begriffe im deutschen Polizei- und Ordnungsrecht ist unzulässig. Der EuGH hat im Zusammenhang mit den Personenverkehrsfreiheiten diese Begriffe näher ausgeformt. Danach umfasst die öffentliche Ordnung Interessen von fundamentaler Bedeutung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühren.365 Welche dies konkret sind, kann aber von Land zu Land differieren. Insoweit gesteht der EuGH den Mitgliedstaaten einen gewissen Beurteilungsspielraum zu. Allerdings dürfen an die Angehörigen anderer Mitgliedstaaten insoweit keine strengeren Anforderungen gestellt werden als an die eigenen.366 Im Anwendungsbereich der Freizügigkeit gehört zu diesen im Rahmen des 4241 Schutzguts der öffentlichen Ordnung geschützten Grundinteressen sicherlich die Verhütung von Straftaten. Da gemäß Art. 27 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG generalpräventive Überlegungen als Begründung ausscheiden, kann nur eine im 364

365

366

Vgl. § 30 InfektionsschutzG, der bei bestimmten ansteckenden Krankheiten eine Absonderung der Erkrankten in Krankenhäusern oder anderen geeigneten Einrichtungen vorschreibt. EuGH, Rs. 30/77, Slg. 1977, 1999 (Rn. 33/35) – Bouchereau; Rs. C-54/99, Slg. 2000, I-1335 (Rn. 17) – Eglise de Scientologie; Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (Rn. 30) – Omega. S.o. Rn. 3760.

§ 7 Sekundärrechtliche Ausgestaltung

1329

persönlichen Verhalten des Unionsbürgers liegende Gefährdung der Rechtsordnung als Ausweisungsgrund herangezogen werden. Gleichzeitig muss es sich um Straftaten von einigem Gewicht handeln. Insoweit dürfen Unionsbürger vom nationalen Recht nicht schlechter behandelt werden als Angehörige von Drittstaaten. Dies würde der Zielsetzung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG widersprechen, Unionsbürger aufenthaltsrechtlich gegenüber Drittstaatsangehörigen zu privilegieren.367 Das deutsche Recht fordert in § 54 Nr. 1 AufenthG für die Regelausweisung 4242 von (nicht der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG unterfallenden) Drittstaatsangehörigen, dass eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe ohne Aussetzung zur Bewährung vorliegen muss. An dieser Regelung muss sich eine deutsche Umsetzung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG als Untergrenze orientieren. 368 Die öffentliche Sicherheit schützt als ein Teilbereich der öffentlichen Ordnung 4243 die äußere und innere Sicherheit eines Staates. Diese ist etwa beeinträchtigt, wenn wichtige öffentliche Einrichtungen und Dienste gefährdet sind. 369 Art. 28 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG fordert im Rahmen der Verhält- 4244 nismäßigkeitsprüfung ausdrücklich eine Abwägung der Interessen des Aufenthaltsstaates mit den Interessen des jeweiligen Unionsbürgers an der Fortdauer des Aufenthaltsrechts. Als berücksichtigungsfähig auf Seiten des Betroffenen nennt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG die bisherige Dauer des Aufenthalts im Aufnahmestaat, das Alter des Betroffenen, den Gesundheitszustand, die familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Aufnahmemitgliedstaat und das Ausmaß der Bindungen zum Heimatstaat. bb)

Unionsbürger mit Daueraufenthaltsrecht

Einen stärkeren Ausweisungsschutz genießen die Unionsbürger mit Daueraufent- 4245 haltsrecht. Sie dürfen gemäß Art. 28 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen werden. Grundsätzlich kann die besondere Schwere der Beeinträchtigung sowohl mit dem Ausmaß der Beeinträchtigung als auch auf der Schutzgutseite mit dessen besonderer Bedeutung begründet werden. Doch wird gemäß Art. 27 Abs. 2 S. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG generell – also auch schon auf der ersten Schutzstufe des Art. 28 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG – eine erhebliche Gefährdung eines der Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit und Ordnung für eine Ausweisung vorausgesetzt. Insoweit kann sich der besondere Ausweisungsschutz im Rahmen des Art. 28 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nur aus der Beeinträchtigung eines höherwertigen und deshalb mit einer höheren Strafandrohung bewehrten Schutzgutes ergeben.

367 368 369

Vgl. 1. und 2. Erwägungsgrund FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. Zur Umsetzung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG in deutsches Recht s.u. Rn. 4262 ff. EuGH, Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727 (Rn. 34) – Campus Oil; Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-4581 (Rn. 71 f.) – Goldene Aktien IV (Kommission/Spanien).

1330

cc)

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

Stärkste Schutzstufe

4246 Auf der dritten und stärksten Schutzstufe stehen Unionsbürger, die in den letzten zehn Jahren ihren Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat gehabt haben (Art. 28 Abs. 3 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG) oder die minderjährig sind, es sei denn, die Ausweisung ist nach dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20.11.1989 über die Rechte des Kindes 370 zum Wohle des Kindes notwendig (Art. 28 Abs. 3 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Eine Ausweisung ist diesen Unionsbürgern gegenüber gemäß Art. 28 Abs. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nur zulässig, wenn zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit vorliegen, die von den Mitgliedstaaten in den jeweiligen Umsetzungsgesetzen festgelegt wurden. Erfasst wird die innere und die äußere Sicherheit. Eingeschlossen sind Beeinträchtigungen von Einrichtungen des Staates und seiner wichtigsten Einrichtungen sowie des Überlebens der Bevölkerung. 371 Angesichts der hohen Anforderungen auf den ersten beiden Schutzstufen ver4247 engt sich der Anwendungsbereich für diese Stufe auf Fälle schwerster Kriminalität. Insoweit müssen besonders hohe Strafen drohen oder aber besonders sensible Deliktsgruppen wie terroristische Straftaten oder Staatsschutzdelikte vorliegen. 372 Der EuGH hat jüngst auch entschieden, dass die „Bekämpfung der mit bandenmäßigem Handel mit Betäubungsmitteln verbundenen Kriminalität“ hierunter zu fassen sein kann. Der bandenmäßige Handel mit Betäubungsmitteln bringt verheerende Folgen und eine Bedrohung für die Gesundheit, Sicherheit und Lebensqualität der Unionsbürger sowie die legale Wirtschaftstätigkeit, die Stabilität und die Sicherheit der Mitgliedstaaten.373 Maßgeblich sind insofern allerdings die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Frage, ob aus dem persönlichen Verhalten des Betroffenen der „außergewöhnliche Charakter der Bedrohung der öffentlichen Sicherheit“ hervortritt.374 3.

Verwaltungsverfahren und Rechtsschutz

4248 Art. 30 und 31 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG enthalten Regelungen zu Verwaltungsverfahren und gerichtlichem Rechtsschutz bei aufenthalts- und freizügikeitsbeschränkenden Maßnahmen. In Art. 30 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ist festgelegt, dass Entscheidungen schriftlich und in einer nachvollziehbaren Weise mitgeteilt werden müssen. Die eine beschränkende Maßnahme tragenden Gründe sind regelmäßig genau und umfassend mitzuteilen. Der Bescheid muss auch Informationen über einen eventuell einzulegenden Rechtsbehelf enthalten. Die Ausreisefrist muss außer in dringenden Fällen mindestens einen Monat ab dem Erhalt des Bescheides betragen (Art. 30 Abs. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Weiterhin müssen die Betroffenen einen gerichtlichen Rechtsbehelf einlegen können 370 371 372 373 374

UN-Kinderrechtskonvention, UN-Dokument mit der Nr. A/RES/44/25; s. dazu ausführlich Frenz, Europarecht 4, Rn. 3419 ff. EuGH, Rs. C-145/09, NVwZ 2011, 221 (Rn. 44) – Tsakouridis m.w.N. So auch Groß, ZAR 2006, 61 (64). EuGH, Rs. C-145/09, NVwZ 2011, 221 (Rn. 46) – Tsakouridis EuGH, Rs. C-145/09, NVwZ 2011, 221 (Rn. 49 ff.) – Tsakouridis.

§ 7 Sekundärrechtliche Ausgestaltung

1331

aufgrund dessen die Rechtmäßigkeit der Entscheidung einschließlich der zugrunde liegenden Tatsachen überprüft wird (Art. 31 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Diese Garantien gelten auch hinsichtlich von Maßnahmen, die von den Mit- 4249 gliedstaaten im Falle von Rechtsmissbrauch oder Betrug verhängt werden (Art. 35 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nennt hier Verweigerung der Einreise, Aufhebung oder Widerruf von Aufenthaltsrechten. VIII. Gleichbehandlung In Art. 24 Abs. 1 wiederholt die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG375 ausdrücklich, 4250 was bereits auf der Grundlage des allgemeinen Diskriminierungsverbotes nach Art. 18 AEUV gilt. Danach haben die Unionsbürger, die sich aufgrund der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG in einem Aufnahmemitgliedstaat aufhalten, im Anwendungsbereich des Vertrages den Anspruch auf die gleiche Behandlung wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaates. In Art. 24 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG wird dieser Anspruch allerdings 4251 eingeschränkt und klargestellt, dass daraus keine Verpflichtung des Aufnahmestaates erwächst, Unionsbürgern während der ersten drei Monate des Aufenthalts einen Anspruch auf Sozialhilfe oder vor Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt Studien- oder Berufsausbildungsbeihilfen zu gewähren. 376 Ausgenommen sind hier nur Arbeitnehmer, Selbstständige, diesen gleichgestellte Personen und deren Familienangehörige. Diesen gegenüber besteht schon in den ersten drei Aufenthaltsmonaten und gemäß Art. 24 Abs. 2 i.V.m. Art. 14 Abs. 4 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG auch darüber hinaus377 die Verpflichtung zur Gewährung von Sozialleistungen. Diese Regelung erscheint widersprüchlich im Hinblick auf Art. 7 Abs. 1 Frei- 4252 zügigkeitsRL 2004/38/EG, der für das Bestehen eines Aufenthaltsrechts über die ersten drei Monate hinaus das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel verlangt. Damit soll sichergestellt werden, dass die jeweiligen Unionsbürger im Aufnahmestaat gerade keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen. Insoweit knüpft die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG das Aufenthaltsrecht der Unionsbürger einer375 376

377

ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35. A.A. Hailbronner, ZAR 2004, 259 (261), der Art. 24 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG so auslegt, dass die Mitgliedstaaten überhaupt nicht verpflichtet sind, anderen als Arbeitnehmern oder Selbstständigen einen Anspruch auf Sozialhilfe zu gewähren. Diese Auslegung widerspricht jedoch dem klaren Wortlaut der Regelung, die den Gleichbehandlungsanspruch des Art. 24 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG insoweit nur für die ersten drei Monate des Aufenthalts aussetzt, ebenso Schönberger, Unionsbürger, 2005, S. 370 mit Fn. 244; Egger, in: FS für Hablitzel, 2005, S. 95 (113). Diese Vorschrift privilegiert nicht Unionsbürger, die zum Zwecke der Arbeitssuche eingereist sind und insoweit die Arbeitnehmereigenschaft noch nicht besitzen. Besteht eine begründete Aussicht, eingestellt zu werden, haben diese Unionsbürger für den Zeitraum der Arbeitssuche noch keinen Anspruch auf Inländergleichbehandlung, d.h. etwa auf Sozialhilfe, s. § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II. Es besteht nur eine aufenthaltsrechtliche Privilegierung, d.h. ein qualifizierter Schutz vor Ausweisung. Diese entspricht der Vorwirkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit.

1332

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

seits an ausreichende finanzielle Mittel, um eine Belastung der Haushalte der Aufnahmestaaten auszuschließen. Andererseits gewährt sie auf der Basis der Inländergleichbehandlung einen Anspruch auf Sozialhilfe gegen den Aufnahmestaat und befördert damit eine Belastung der Haushalte durch Sozialhilfeaufwendungen.378 Zwar kann der Aufnahmestaat gegen einen Unionsbürger, der die Vorausset4253 zungen des Art. 7 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nicht mehr erfüllt, aufenthaltsbeendende Maßnahmen ergreifen und insoweit den Erwerb des Daueraufenthaltsrechts eines langfristig sozialhilfebedürftigen Unionsbürgers verhindern. Der Vorrang von Art. 7 RL 2004/38/EG lässt sich auch dogmatisch herstellen, weil Art. 24 RL 2004/38/EG unter dem Vorbehalt spezifischer sekundärrechtlicher Bestimmungen steht,379 zu denen auch Art. 7 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG gehört. Dennoch bleibt der Eindruck, dass die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG insoweit mit der einen Hand wieder nimmt, was sie zuvor mit der anderen gegeben hat. Gesetzgebungstechnisch wäre insoweit eine Regelung vorzugswürdig gewesen, die einen Sozialhilfeanspruch des Unionsbürgers vor Erwerb des Daueraufenthaltsrechts ganz ausschließt.380 IX.

Verwaltungsformalitäten

1.

Meldepflicht

4254 Gemäß Art. 6 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG381 muss ein Unionsbürger für einen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat von bis zu drei Monaten keine weiteren Bedingungen oder Formalitäten erfüllen. Allerdings kann der Aufnahmestaat gemäß Art. 5 Abs. 5 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG eine Meldepflicht statuieren. Diese Meldepflicht kann auch sanktionsbewehrt sein. 2.

Anmeldebescheinigung

4255 Für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten können die Mitgliedstaaten verlangen, dass der Unionsbürger sich bei den zuständigen Behörden anmeldet und eine Anmeldebescheinigung ausstellen lässt. Dabei sind die Angaben, die von Sei378

379 380

381

Vgl. dazu auch Schönberger, Unionsbürger, 2005, S. 374 f., der den Widerspruch durch die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, das Aufenthaltsrecht bei Inanspruchnahme von Sozialhilfe zu beenden, ausgeräumt sieht; in diese Richtung auch Bode, Europarechtliche Gleichbehandlungsansprüche Studierender und ihre Auswirkungen in den Mitgliedstaaten, 2005, S. 368. Wollenschläger, Grundfreiheit ohne Markt, 2007, S. 277 sieht keinen Widerspruch, weil die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG Aufenthaltsrecht und Sozialhilfeberechtigung eben nicht synchronisiert habe. Frenz, JA 2007, 4 (8). So lautete auch der ursprüngliche Kommissionsvorschlag für Art. 21 Abs. 2 FreizügigkeitsRL, vgl. KOM (2001) 257 endg.: „In Abweichung von Abs. 1 ist der Aufnahmemitgliedstaat jedoch nicht gehalten, anderen Personen … das Recht auf gesetzliche Sozialhilfe … zu gewähren, bevor sie das Recht auf Daueraufenthalt erworben haben.“ ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35.

§ 7 Sekundärrechtliche Ausgestaltung

1333

ten der Mitgliedstaaten für die Anmeldebescheinigung gefordert werden dürfen, unterschiedlich, je nach Status des Unionsbürgers. Handelt es sich um Arbeitnehmer oder Selbstständige, darf gemäß Art. 8 Abs. 3 1. Spiegelstrich i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG nur ein Ausweisdokument und ein Nachweis über die Berufstätigkeit verlangt werden. Eine spezielle Aufenthaltserlaubnis wird dagegen nicht mehr benötigt.382 Von nicht erwerbstätigen Unionsbürgern darf ein gültiges Ausweisdokument 4256 und der Nachweis ausreichender Existenzmittel sowie eines umfassenden Krankenversicherungsschutzes gefordert werden (Art. 8 Abs. 3 2. Spiegelstrich i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Dabei dürfen die Mitgliedstaaten keinen für alle Unionsbürger gleichen Mindestbetrag für die Existenzmittel festlegen. Vielmehr muss dieser an der persönlichen Situation des Betroffenen ausgerichtet sein. Gemäß Art. 8 Abs. 4 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG darf dieser Betrag jedoch nicht höher angesetzt sein als der Schwellenbetrag, ab dem der Aufnahmestaat seinen Staatsangehörigen Sozialhilfe gewährt bzw. er darf nicht über der Mindestrente der Sozialversicherung des Aufnahmestaates liegen. Von Unionsbürgern, die sich zu Ausbildungszwecken in dem Aufnahmestaat 4257 aufhalten, darf die Ausstellung der Anmeldebescheinigung von der Vorlage eines Ausweisdokuments, einer Bescheinigung über die Einschreibung bei der Ausbildungseinrichtung und eines Nachweises über die Krankenversicherung abhängig gemacht werden. Ausreichende Existenzmittel können diese Unionsbürger durch eine persönliche Erklärung oder ein gleichwertiges Mittel nachweisen. Die Mitgliedstaaten dürfen insoweit keinen bestimmten Existenzmittelbetrag festlegen (Art. 8 Abs. 3 3. Spiegelstrich FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Bei den Familienangehörigen differenziert die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG 4258 zwischen denen, die selbst auch Unionsbürger sind, und denjenigen, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind. Familienangehörige, die selbst auch die Unionsbürgerschaft besitzen, müssen nur ein Ausweisdokument sowie den Nachweis über ihren Status als Familienangehörige vorlegen (Art. 8 Abs. 5 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). 3.

Aufenthaltskarte

Familienangehörige, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, müssen eine 4259 Aufenthaltskarte beantragen, wenn sie sich länger als drei Monate in einem Mitgliedstaat aufhalten wollen (Art. 9 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Die Ausstellung dieser Aufenthaltskarte wird von den Mitgliedstaaten an die Vorlage bestimmter Dokumente geknüpft. Der Drittstaatsangehörige muss einen Reisepass vorlegen (Art. 10 Abs. 2 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Weiterhin sind eine Bescheinigung über das Bestehen einer familiären bzw. verwandtschaftlichen Beziehung oder einer eingetragenen Partnerschaft sowie die Anmeldebescheinigung des Unionsbürgers, den sie begleiten oder dem sie nachziehen, erforderlich 382

So aber z.B. noch nach Art. 2 Abs. 1 RL 93/96/EWG (Aufenthaltsrecht für Studenten, ABl. 1993 L 317 S. 59; aufgehoben durch die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, S. 77).

1334

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

(Art. 10 Abs. 2 lit. b)-d) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Soweit die Betroffenen keine Familienangehörigen sind, der Unionsbürger ihnen aber nach Maßgabe des Art. 3 Abs. 2 lit. a) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG Unterhalt gewährt, so muss dies durch ein behördliches Dokument des Herkunftsstaates nachgewiesen werden. Eine solche Nachweispflicht besteht auch hinsichtlich des Bestehens einer dauerhaften Partnerschaft im Sinne des Art. 3 Abs. 2 lit. b) FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. Die Aufenthaltskarte gilt gemäß Art. 11 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG 4260 maximal fünf Jahre ab Ausstellungsdatum. Ihre Gültigkeit ist grundsätzlich an den Aufenthalt im Aufnahmestaat geknüpft. Vorübergehende Abwesenheiten lassen die Gültigkeit jedoch unberührt. Art. 11 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG legt hier analog zu Art. 16 Abs. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG (Kontinuität des Aufenthalts vor Erwerb des Daueraufenthaltsrechts) Fristen und Gründe fest, bei deren Vorliegen eine Abwesenheit unschädlich ist. 4.

Bescheinigung des Daueraufenthalts

4261 Die Aufnahmestaaten stellen den Unionsbürgern mit Daueraufenthaltsrecht auf Antrag ein Dokument aus, das dieses Recht bescheinigt (Art. 19 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). Für drittstaatsangehörige Familienmitglieder von Unionsbürgern besteht die Pflicht, vor Ablauf der Aufenthaltskarte eine Daueraufenthaltskarte zu beantragen, die ihr Daueraufenthaltsrecht bescheinigt (Art. 20 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). X.

Umsetzung in deutsches Recht

1.

Ergangene Regelungen

4262 In Deutschland gilt für die Einreise und den Aufenthalt von Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen seit dem 1.1.2005 das Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU),383 welches zuletzt durch Art. 2 des Gesetzes vom 12.4.2011384 geändert wurde. Die Einreise und der Aufenthalt von nicht privilegierten Drittstaatsangehörigen werden durch das ebenfalls am 1.1.2005 in Kraft getretene Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (AufenthG) 385 geregelt. Das FreizügG/EU war keine Umsetzung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG im 4263 eigentlichen Sinne, da das FreizügG/EU sich bereits im Gesetzgebungsverfahren befand, als die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG erlassen wurde. Dies erklärt, warum das Gesetz so kurz nach seinem Inkrafttreten und auch später wieder geändert

383 384 385

Vom Bundestag mit Zustimmung des Bundesrates beschlossen als Art. 2 des ZuwanderungsG vom 30.7.2004, BGBl. I S. 1950. BGBl. I S. 610. Vom Bundestag mit Zustimmung des Bundesrates beschlossen als Art. 1 des ZuwanderungsG vom 30.7.2004, BGBl. I S. 1950; zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 12.4.2011 (BGBl. I S. 610).

§ 7 Sekundärrechtliche Ausgestaltung

1335

wurde. Es bestanden noch Umsetzungslücken, die nachgebessert werden mussten.386 2.

Die ersten drei Monate des Aufenthalts

Das FreizügG/EU weist immer noch keine der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ver- 4264 gleichbare Abstufung des Aufenthaltsstatus von den ersten drei Monaten bis hin zu einem Daueraufenthaltsrecht auf. Es sieht keine eigene Vorschrift mit herabgesetzten Anforderungen für die ersten drei Monate des Aufenthalts vor. Zwar kennt auch das FreizügG/EU ein voraussetzungslos gewährtes Aufenthaltsrecht, doch gilt dies nur für erwerbstätige Unionsbürger (§ 2 Abs. 2 Nr. 1-3 FreizügG/EU), Dienstleistungsempfänger (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 FreizügG/EU) und deren Familienangehörige (§ 3 Abs. 1-2 FreizügG/EU). Eine Sonderregelung gilt für nicht erwerbstätige Unionsbürger und ihre Famili- 4265 enangehörigen (§ 4 FreizügG/EU). Diese werden aufenthaltsrechtlich schlechter gestellt. Sie müssen vom ersten Tag ihres Aufenthalts an über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen. Ist der nicht erwerbstätige Unionsbürger Student, wird zusätzlich der Kreis der Familienangehörigen, denen ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht zusteht, eingeschränkt. Zu den Familienangehörigen zählen dann nur noch der Ehegatte, der Lebenspartner und die unterhaltsberechtigten Kinder (§ 4 S. 2 FreizügG/EU). Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG sieht eine solche Schlechterstellung nicht 4266 erwerbstätiger Unionsbürger in den ersten drei Monaten des Aufenthalts nicht vor.387 Damit entspricht diese Regelung des FreizügG/EU nicht den Vorgaben der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG und muss entsprechend geändert werden. 388 § 2 Abs. 5 FreizügG/EU enthält eine Sonderregelung nur für die erforderlichen Dokumente (s. auch § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU). 3.

Daueraufenthaltsrecht

a)

Unionsbürger, Familienangehörige und Lebenspartner

Das FreizügG/EU sieht in § 4a Abs. 1 für Unionsbürger, ihre Familienangehörigen 4267 und Lebenspartner nach fünf Jahren rechtmäßigem Aufenthalt in Deutschland ein Recht auf Daueraufenthalt vor. Hier hatte das FreizügG/EU die Regelung des Art. 16 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG bereits vorweggenommen. Zielsetzung war es, Unionsbürgern entsprechend ihrer zunehmenden Integration in Deutschland 386 387

388

Ausführlich dazu Frenz/Kühl, ZESAR 2007, 315 ff. Die Einschränkung des Kreises der aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen bei Studenten und Absolventen einer sonstigen Ausbildung statuiert die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG erst für den Aufenthalt über drei Monate hinaus (vgl. Art. 7 Abs. 4). So auch Groß, ZAR 2006, 61 (63), die gleichzeitig auf eine großzügige Verwaltungspraxis der Ausländerbehörden hinweist, die in der Regel erst nach Ablauf von drei Monaten tätig werden. Zu den Aufenthaltsrechten von Unionsbürgern unabhängig von einer Änderung des FreizügG/EU unmittelbar aus der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG s. näher u. Rn. 4277 ff.

1336

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

und der parallel dazu schwächer werdenden Anbindung an den Herkunftsstaat einen gesteigerten Schutz vor Aufenthaltsbeendigung zu gewähren. 389 Dies entspricht der Intention der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.390 Allerdings beschränkte das FreizügG/EU dieses Daueraufenthaltsrecht auf den 4268 Unionsbürger, seinen Ehegatten, Lebenspartner und die unterhaltsberechtigten Kindern. Demgegenüber fasst die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG den Kreis der begünstigten Familienangehörigen weiter und gewährt es allen Familienangehörigen im Sinne der Legaldefinition in Art. 2 Nr. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG.391 Den insoweit bestehenden Änderungsbedarf hat die Neufassung aufgenommen und der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG angepasst. b)

Nach Beendigung der Erwerbstätigkeit bzw. bei voller Erwerbsminderung

4269 Das Recht zum Daueraufenthalt steht Erwerbstätigen abweichend von der FünfJahres-Regel gemäß § 4a Abs. 2 FreizügG/EU auch nach dem altersbedingten Ausscheiden aus dem Erwerbsleben bzw. bei voller Erwerbsunfähigkeit zu. Hier hat das FreizügG/EU die Regelung des Art. 17 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG übernommen. 4.

Ausweisungsschutz

4270 Das FreizügG/EU differenziert zwischen dem Verlust des Aufenthaltsrechts und der daraus resultierenden Ausreisepflicht. Gemäß § 6 Abs. 1 FreizügG/EU kann dieser Rechtsverlust nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit festgestellt werden.392 In § 6 Abs. 2 FreizügG/EU wird näher dargestellt, wann eine strafrechtliche Verurteilung eine Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellen kann. Danach genügt eine Verurteilung als solche nicht. Vielmehr muss das zugrunde liegende Verhalten eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung eines gesellschaftlichen Grundinteresses darstellen. Diese Formulierung ist fast wortgleich mit Art. 27 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. Auch im Hinblick auf den erhöhten Ausweisungsschutz Daueraufenthaltsbe4271 rechtigter entspricht das FreizügG/EU den Anforderungen der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. Gemäß § 6 Abs. 4 des Gesetzes kann der Verlust des Daueraufenthaltsrechts nur aus schwerwiegenden Gründen festgestellt werden. Dies entspricht der Regelung des Art. 28 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG. Die dritte Stufe des in der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG vorgesehenen Aus4272 weisungsschutzes fehlte ursprünglich in § 6 FreizügG/EU.393 Mittlerweile ist in § 6 Abs. 5 FreizügG/EU ein dem Art. 28 Abs. 3 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG 389 390

391 392 393

Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs in BT-Drucks. 15/420 S. 103. So die 24. Begründungserwägung FreizügigkeitsRL 2004/38/EG: „Daher sollte der Schutz vor Ausweisung in dem Maße zunehmen, wie die Unionsbürger und ihre Familienangehörigen in den Aufnahmestaat stärker integriert sind.“ S. dazu o. Rn. 4186 ff. Der Gesetzeswortlaut verweist hier ausdrücklich auf die Schrankentrias der Art. 39 Abs. 3/45 Abs. 3 AEUV, 46 Abs. 1 EG/52 Abs. 1 AEUV. Vgl. Frenz/Kühl, ZESAR 2007, 315 (324).

§ 7 Sekundärrechtliche Ausgestaltung

1337

entsprechender Ausweisungsschutz nach einem Aufenthalt von mehr als zehn Jahren bzw. bei Minderjährigkeit vorgesehen, außer der Verlust des Aufenthaltsrechts ist zum Wohl des Kindes notwendig (§ 6 Abs. 5 S. 2 FreizügG/EU). Auf dieser Schutzstufe erlischt das Aufenthaltsrecht nur bei Vorliegen zwingender Gründe der öffentlichen Sicherheit. Solche können gemäß § 6 Abs. 5 S. 3 FreizügG/EU nur eingreifen, wenn der Betroffene wegen einer oder mehreren vorsätzlichen Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheits- oder Jugendstrafe von mindestens fünf Jahren verurteilt oder bei der letzten rechtskräftigen Verurteilung Sicherungsverwahrung angeordnet wurde, wenn die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland betroffen ist oder wenn vom Betroffenen eine terroristische Gefahr ausgeht. Auch dann sind noch die individuellen Umstände zu prüfen, so neben der Schwere der Strafen und der kriminellen Beteiligung die Rückfallneigung, aber umgekehrt auch die Gefährdung der Resozialisierung durch eine Ausweisung aus dem Staat, in dem der Betroffene voll integriert ist.394 5.

Aufenthaltsrecht Familienangehöriger

Gemäß § 3 Abs. 1 FreizügG/EU haben die Familienangehörigen, soweit ihnen 4273 nicht als Unionsbürger ein eigenes Aufenthaltsrecht aus § 2 FreizügG/EU zukommt, ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht. Dieses erlischt gemäß § 3 Abs. 3 FreizügG/EU für Familienangehörige auch nicht mit dem Tod des Unionsbürgers. Voraussetzung ist insoweit, dass sich der Familienangehörige zum Zeitpunkt des Todes des Unionsbürgers seit mindestens einem Jahr ständig in Deutschland aufgehalten hat (§ 3 Abs. 3 S. 1 FreizügG/EU). Ist der Familienangehörige nicht erwerbstätig, muss er über ausreichende Existenzmittel und über ausreichenden Krankenversicherungsschutz verfügen (§ 3 Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 5, § 4 FreizügG/EU). Die Beendigung seines Aufenthaltsrechts richtet sich nicht nach dem FreizügG/EU, sondern nach den Regeln des AufenthG (§ 3 Abs. 3 S. 2 FreizügG/EU). Auch insoweit wurde das FreizügG/EU nachgebessert und an die Anforderun- 4274 gen des Art. 12 Abs. 2 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG angepasst. Gleiches gilt im Hinblick auf § 3 Abs. 4 FreizügG/EU, wonach seit 2007 einem Elternteil, das die elterliche Sorge für ein Kind wahrnimmt, bis zum Abschluss einer bereits begonnen Ausbildung ein Aufenthaltsrecht zusteht. Ebenfalls noch in das FreizügG/EU eingearbeitet werden musste die Regelung 4275 des § 3 Abs. 5 nach Maßgabe des Art. 13 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG, wonach auch Drittstaatsangehörigen nach Scheidung oder Aufhebung einer Ehe unter bestimmten Voraussetzungen ein Aufenthaltsrecht zukommen kann. 6.

Verfahrensrecht

Auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das FreizügG/EU an die Vorgaben der 4276 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG angepasst worden. Seit der Änderung im August 394

EuGH, Rs. C-145/09, NVwZ 2011, 221 (Rn. 50 f.) – Tsakouridis.

1338

Kapitel 12 Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht

2007 sind in § 5 Abs. 6 FreizügG/EU auch Bescheinigungen über den Daueraufenthalt vorgesehen (vgl. Art. 19, 20 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG). XI.

Unmittelbare Wirkung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG

4277 Der Vergleich von FreizügG/EU mit der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG395 zeigt, dass das FreizügG/EU nunmehr im Wesentlichen den Vorgaben durch die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG entspricht. Lediglich im Hinblick auf die Aufenthaltsberechtigung nichterwerbstätiger Unionsbürger während der ersten drei Monate besteht noch Umsetzungsbedarf. Die in Art. 40 Abs. 1 FreizügigkeitsRL 2004/38/EG den Mitgliedstaaten gewährte Umsetzungsfrist ist am 30.4.2006 abgelaufen. Es stellt sich deshalb die Frage, inwieweit die nicht umgesetzte Regelung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG unabhängig von einer Umsetzung unmittelbar gilt. Dann könnten sich die Unionsbürger und ihre Familienangehörigen bereits jetzt darauf berufen. Die unmittelbare Wirkung hat der Gerichtshof an das Vorliegen von vier kumu4278 lativen Voraussetzungen geknüpft. Zunächst muss die Umsetzungsfrist abgelaufen sein.396 Das ist bei der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG der Fall. Weiterhin darf die Richtlinie entweder gar nicht oder nur fehlerhaft umgesetzt worden sein. 397 Wie oben festgestellt, hat das FreizügG/EU eine Regelung der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG noch nicht umgesetzt. Zudem muss die fragliche Bestimmung wie die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG unmittelbar staatliche Stellen verpflichten und nicht private. Schließlich muss die jeweilige Bestimmung inhaltlich unbedingt und hinrei4279 chend genau sein.398 Inhaltlich unbedingt ist eine Regelung, wenn sie vorbehaltlos und ohne Bedingung anwendbar ist und keiner weiteren Maßnahme der Organe der Mitgliedstaaten oder der Gemeinschaft bedarf.399 Hinreichend genau ist eine Bestimmung, wenn sie unzweideutig eine Verpflichtung begründet,400 also rechtlich in sich abgeschlossen ist und von jedem Gericht angewandt werden kann. 401 Die FreizügigkeitsRL 2004/38/EG gilt vorbehaltlos und erfordert keine weiteren Maßnahmen der Mitgliedstaaten. Auch ist sie in weiten Teilen keine bloße Zielvorgabe, sondern regelt detailliert die Voraussetzungen etwa für das Bestehen von Aufenthaltsrechten und definiert einzelne Begriffe. Den Mitgliedstaaten verbleibt kein Umsetzungsspielraum. Deshalb ist für die Regelung, bei der ein Umsetzungs395 396 397 398 399 400 401

ABl. 2004 L 158, S. 77; berichtigt durch ABl. 2004 L 229, S. 35. EuGH, Rs. 148/78, Slg. 1979, 1629 (Rn. 43 f.) – Ratti. EuGH, Rs. 126/82, Slg. 1983, 73 (Rn. 10) – Smit; Rs. C-208/90, Slg. 1991, I-4269 (Rn. 20) – Emmott. EuGH, Rs. 148/78, Slg. 1979, 1629 (Rn. 23) – Ratti; Rs. C-258/97, Slg. 1999, I-1405 (Rn. 34) – HI. EuGH, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337 (Rn. 13/14) – Van Duyn; Rs. 31/87, Slg. 1988, 4635 (Rn. 43) – Beentjes. EuGH, Rs. 271/82, Slg. 1983, 2727 (Rn. 16) – Auer II; Rs. 152/84, Slg. 1986, 723 (Rn. 52) – Marshall. EuGH, Rs. 50/88, Slg. 1989, 1925 (Rn. 26) – Kühne/Finanzamt München III.

§ 7 Sekundärrechtliche Ausgestaltung

1339

bedarf festgestellt wurde, eine unmittelbare Wirkung zu bejahen. Insoweit können die Unionsbürger und ihre Familienangehörigen seit dem 1.5.2006 diese Rechte unmittelbar aus der FreizügigkeitsRL 2004/38/EG ableiten.402

402

So auch Groß, ZAR 2006, 61 (64).

Literaturverzeichnis

Ackermann, Thomas: Warenverkehrsfreiheit und „Verkaufsmodalitäten“. Zu den EuGHEntscheidungen „Keck“ und „Hünermund“, RIW 1994, S. 189 ff. Adrian, Axel: Juristische Methodenlehre und die „Keck-Entscheidung“ des EuGH, EWS 1998, S. 288 ff. Ahlfeld, Martin: Zwingende Erfordernisse im Sinne der Cassis-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 30 EGV. Anwendungsbereiche – einzelstaatliche Regelungsspielräume – Quellen, Baden-Baden 1997. Alber, Siegbert: Gesetzliche Neuregelung für Lotto und Sportwetten in Deutschland. Der Glücksspielstaatsvertrag und die Europäische Dienstleistungsfreiheit; abrufbar unter: http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/200806/20080626ATT32780/ 20080626ATT32780EN.pdf, 2008. Allkemper, Ludwig/Jones, Stephen: Fragen zur Anwendung von Art. 36 und 37 des EWGVertrages, EWS 1993, S. 130 ff. Alt, Wilfried: Nationale Werbebeschränkungen und freier Warenverkehr, EuZW 1990, S. 311 ff. Avenarius, Hermann: Zugangsrechte von EG-Ausländern im Bildungswesen der Bundesrepublik Deutschland, NVwZ 1988, S. 385 ff. Badura, Peter: Das öffentliche Unternehmen im europäischen Binnenmarkt, ZGR 1997, S. 291 ff. Bala, Andreas: Art. 90 Abs. 2 EGV im System unverfälschten Wettbewerbs. Unter besonderer Berücksichtigung der Elektrizitätswirtschaft, Münster 1997. Balke, Barbara: Steuerliche Gestaltungsfreiheit der Mitgliedstaaten und freier Warenverkehr im Europäischen Binnenmarkt, Baden-Baden 1998. Bar, Christian von (Hrsg.): Europäisches Gemeinschaftsrecht und Internationales Privatrecht, Köln u.a. 1991. Barents, René: Artikel 95 en de gemeenschappelijke markt, SEW 1983, S. 438 ff. Barriga, Stefan: Die Entstehung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union. Eine Analyse der Arbeiten im Konvent und kompetenzrechtlicher Fragen, Baden-Baden 2003. Barthel, Dirk: Die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften nach EuGH „Cartesio“ – die Suche nach dem Gleichgewicht zwischen Wettbewerb im Binnenmarkt und nationalstaatlicher Regelungsautonomie, EWS 2010, S. 316 ff. Bartosch, Andreas: Öffentlichrechtliche Rundfunkfinanzierung und EG-Beihilferecht – eine Zwischenbilanz, EuZW 1999, S. 176 ff. Basedow, Jürgen: Zwischen Amt und Wettbewerb. Perspektiven des Notariats in Europa, RabelsZ 55 (1991), S. 409 ff. – Der kollisionsrechtliche Gehalt der Produktfreiheiten im europäischen Binnenmarkt: favor offerentis, RabelsZ 59 (1995), S. 1 ff.

W. Frenz, Handbuch Europarecht, DOI 10.1007/978-3-642-24641-8, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2012

1342 –

Literaturverzeichnis

Über Privatrechtsvereinheitlichung und Marktintegration, in: Festschrift für Mestmäcker, Baden-Baden 1996, S. 347 ff. Bassen, Andreas: Export von Sachleistungen der Pflegeversicherung nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache von Chamier-Glisczinski, NZS 2010, S. 479 ff. Bauer, Hartmut: Altes und Neues zur Schutznormtheorie, AöR 113 (1988), S. 582 ff. Bauer, Hartmut/Czybulka, Detlef/Kahl, Wolfgang/Vosskuhle, Andreas (Hrsg.): Umwelt, Wirtschaft und Recht. Wissenschaftliches Symposium aus Anlaß des 65. Geburtstags von Reiner Schmidt, Tübingen 2002. Bauer, Hartmut/Kahl, Wolfgang: Europäische Unionsbürger als Träger von DeutschenGrundrechten?, JZ 1995, S. 1077 ff. Baumhof, Angelika: Die Beweislast im Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof, Baden-Baden 1996. Baur, Jürgen F.: Der Vertrag über die Europäische Gemeinschaft und die ausschließliche Zuständigkeit von Unternehmen zur Versorgung mit Energie, in: Festschrift für Everling I, Baden-Baden 1995, S. 69 ff. Becker, Heinz B.: Europäisches Gemeinschaftsrecht und deutsches Berufsbeamtentum, Münster 1992. Becker, Jürgen (Hrsg.): Der Buchhandel im europäischen Binnenmarkt, Frankfurt a.M. 1989. Becker, Tilman (Hrsg.): Glücksspiel im Internet. Beiträge zum Symposium 2009 der Forschungsstelle Glücksspiel, Frankfurt a.M. u.a. 2011. Becker, Ulrich: Der Gestaltungsspielraum der EG-Mitgliedstaaten im Spannungsfeld zwischen Umweltschutz und freiem Warenverkehr, Baden-Baden 1991. – Von „Dassonville“ über „Cassis“ zu „Keck“. Der Begriff der Maßnahme gleicher Wirkung in Art. 30 EGV, EuR 1994, S. 162 ff. – Voraussetzungen und Grenzen der Dienstleistungsfreiheit. Besprechung von EuGH, Urt. vom 10.5.1995 – Rs. C-384/93, NJW 1996, S. 179 ff. – EU-Erweiterung und differenzierte Integration. Zu beitrittsbedingten Übergangsregelungen am Beispiel der Arbeitnehmerfreizügigkeit, Baden-Baden 1999. – Freizügigkeit in der EU: Auf dem Weg vom Begleitrecht zur Bürgerfreiheit. Anmerkung zu EuGH, Rs. C-348/96, Slg. 1999, I-11 – Calfa, EuR 1999, S. 522 ff. – Gesetzliche Krankenversicherung im EG-Binnenmarkt, NJW 2003, S. 2272 ff. Behrens, Peter: Niederlassungsfreiheit und Internationales Gesellschaftsrecht, RabelsZ 52 (1988), S. 498 ff. – Die grenzüberschreitende Sitzverlegung von Gesellschaften in der EWG. Zu EuGH, 27.9.1988 – Rs. 81/87 – Daily Mail and General Trust PLC, IPRax 1989, S. 354 ff. – Die Konvergenz der wirtschaftlichen Freiheiten im Europäischen Gemeinschaftsrecht, EuR 1992, S. 145 ff. – EuGH klärt Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften, EuZW 2002, S. 737 ff. Behrens, Peter/Koch, Hans-Joachim (Hrsg.): Umweltschutz in der Europäischen Gemeinschaft. Spannungsfelder zwischen nationalem Recht und europäischem Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1991. Berndt, Joachim/Boin, Kai T.: Zur Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, NJW 1998, S. 2854 ff. Bernhard, Peter: „Keck“ und „Mars“ – die neueste Rechtsprechung des EuGH zu Art. 30 EGV, EWS 1995, S. 404 ff.

Literaturverzeichnis

1343

Bernstorff, Christoph Graf von: Das Unternehmensrecht in Europa (Teil I). Das Europäische Gesellschaftsrecht und das nationale Recht in Belgien, Dänemark, Deutschland, Finnland, Frankreich und Griechenland, EWS 1998, S. 397 ff. Bernuth, Wolf von: Urheberrechtsschranken im freien Warenverkehr. Eine Untersuchung am Beispiel des Schulbuch-Privilegs, Baden-Baden 2000. Berrisch, Georg M.: Zum „Bananen“-Urteil des EuGH vom 5.10.1994 – Rs. C-280/93 – Deutschland/Rat der Europäischen Union, EuR 1994, S. 461 ff. Beschorner, Jürgen: Die beitragsunabhängigen Geldleistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 2a VO (EWG) Nr. 1408/71 in der Rechtsprechung des EuGH, ZESAR 2009, S. 320 ff. Bethge, Herbert: Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen. Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 104 (1979), S. 54 ff. – Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen nach Art. 19 Abs. 3 Grundgesetz, Passau 1985. Bettermann, Karl A.: Juristische Personen des öffentlichen Rechts als Grundrechtsträger, NJW 1969, S. 1321 ff. Beutler, Bengt/Bieber, Roland/Pipkorn, Jörn/Streil, Jochen: Die Europäische Union. Rechtsordnung und Politik, 5. Aufl., Baden-Baden 2001; zit.: Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, EU. Beyer, Thomas C. W./Freitag, Wolfgang: Das Sozialrecht in den Zeiten des Binnenmarktes (EuGH, EuZW 1998, 217, 343 und 345), JuS 2000, S. 852 ff. Bieber, Roland: „Besondere Rechte“ für die Bürger der Europäischen Gemeinschaften, EuGRZ 1978, S. 203 ff. Bieber, Roland/Epiney, Astrid/Haag, Marcel: Die Europäische Union. Europarecht und Politik, 9. Aufl., Baden-Baden 2011; zit.: Bearbeiter, in: Bieber/Epiney/Haag, Die Europäische Union. Birk, Dieter (Hrsg.): Handbuch des Europäischen Steuer- und Abgabenrechts. Herne/Berlin 1995. Birkemeyer, Claas: Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten. Zugleich Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 17.7.2008, Rs. C-94/07, EuR 2010, S. 662 ff. Blanc-Uchan, Olga: Les taxes d’effet équivalent à un droit de douane et les impositions intérieures discriminatoires dans la CEE, Paris 1979. Bleckmann, Albert: Zum Rutili-Fall des EuGH, EuGRZ 1976, S. 265 ff. – Die Freiheiten des Gemeinsamen Marktes als Grundrechte, in: Gedächtnisschrift für Sasse II, Baden-Baden 1981, S. 665 ff. – Die Grundrechte im Europäischen Gemeinschaftsrecht. Ein Beitrag zu den Methoden des EG-Rechts, EuGRZ 1981, S. 257 ff. – Zu den Auslegungsmethoden des Europäischen Gerichtshofs, NJW 1982, S. 1177 ff. – Die umgekehrte Diskriminierung (discrimination à rebours) im EWG-Vertrag, RIW 1985, S. 917 ff. – Die Personenverkehrsfreiheit im Recht der EG. Vom Gleichheitssatz zur Verankerung absoluter Grundrechte, DVBl. 1986, S. 69 ff. – Die Ausnahmen der Dienstleistungsfreiheit nach dem EWG-Vertrag, EuR 1987, S. 28 ff. – Zur Dogmatik des Niederlassungsrechts im EWG-Vertrag, WiVerw. 1987, S. 119 ff. – Europarecht. Das Recht der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaften, 6. Aufl., Köln u.a. 1997; zit.: Bearbeiter, in: Bleckmann, Europarecht.

1344

Literaturverzeichnis

Bleckmann, Albert/Koch, Hannah: Das Verhältnis zwischen dem Beihilfeverbot und den Umweltbestimmungen des EG-Vertrages, in: Festschrift für Everling I, Baden-Baden 1995, S. 113 ff. Bleckmann, Moritz: Nationale Grundrechte im Anwendungsbereich des Rechts der Europäischen Union. Die Kooperation des Grundrechtsschutzes in der Europäischen Union unter Berücksichtigung der besonderen Ausprägungen des nationalen Grundrechtsschutzes, Tübingen 2011. Blumenwitz, Dieter: Rechtsprobleme im Zusammenhang mit der Angleichung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet des Niederlassungsrechts der freien Berufe des Niederlassungsrechts der freien Berufe. Eine Darstellung anhand einer aktuellen Problematik im Bereich der ärztlichen Heilberufe, NJW 1989, S. 621 ff. Bode, Stephanie: Von der Freizügigkeit zur sozialen Gleichstellung aller Unionsbürger?, EuZW 2003, S. 552 ff. – Europarechtliche Gleichbehandlungsansprüche Studierender und ihre Auswirkungen in den Mitgliedstaaten. Zur Reichweite des Diskriminierungsverbots im Hochschulbereich unter besonderer Berücksichtigung der Unionsbürgschaft, Baden-Baden 2005. – Unterhaltsbeihilfen für ausländische Studenten ohne Daueraufenthaltserlaubnis, EuZW 2005, S. 279 ff. Borchardt, Klaus-Dieter: Die rechtlichen Grundlagen der Europäischen Union, Heidelberg 1996. – Der sozialrechtliche Gehalt der Unionsbürgerschaft, NJW 2000, S. 2057 ff. Borggreve, Carlo: Mehrfache Zulassung eines Rechtsanwalts im Bereich der Europäischen Gemeinschaft. Zugleich eine Erläuterung und Kommentierung des EuGH-Urteils vom 12.7.1984 – Rechtssache 107/83 – zur Niederlassungsfreiheit nach Art. 52 EWGVertrag, RIW 1984, S. 988. Bormann, Jens/König, David C: Der Weg zur Europäischen Privatgesellschaft. Bestandsaufnahme und Ausblick, RIW 2010, S. 111 ff. Borries, Reimer von/Petschke, Matthias: Gleichwertigkeitsklauseln als Instrument zur Gewährleistung des freien Warenverkehrs in der Europäischen Gemeinschaft, DVBl. 1996, S. 1343 ff. Borries, Reimer von: Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 15.3.1994 – Rs. C-45/93, Slg. 1994, I-911, EuZW 1994, S. 474 f. Böse, Martin: Arbeitnehmerfreizügigkeit und öffentlicher Dienst, EuZW 1992, S. 639 ff. Brangsch, Heinz: Grenzüberschreitende Dienstleistungen der Anwälte in der Europäischen Gemeinschaft, NJW 1981, S. 1177 ff. Braun, Vera: Die Wegzugsfreiheit als Teil der Niederlassungsfreiheit, Frankfurt a.M. 2010. Brechmann, Winfried: Die richtlinienkonforme Auslegung. Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der EG-Richtlinie, München 1994. Bree, Axel: Die Privatisierung der Abfallentsorgungen nach dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz. Systematische Darstellung aktueller Rechtsprobleme unter Berücksichtigung der allgemeinen Privatisierungslehren, Berlin 1998. Breier, Siegfried: Die Bedeutung der umweltrechtlichen Querschnittsklausel des Art. 130r Abs. 2 Satz 2 EWG-Vertrag für die Verwirklichung des europäischen Binnenmarktes, NuR 1992, S. 174 ff. – Das Schicksal der Titandioxid-Richtlinie, EuZW 1993, S. 315 ff. Brenner, Michael: Der Gestaltungsauftrag der Verwaltung in der Europäischen Union, Tübingen 1996.

Literaturverzeichnis

1345

Breuer, Rüdiger: Legislative und administrative Prognoseentscheidungen, Der Staat 16 (1977), S. 21 ff. – EG-Richtlinien und deutsches Wasserrecht, WiVerw. 1990, S. 79 ff. – Umweltrechtliche und wirtschaftslenkende Abgaben im europäischen Binnenmarkt, DVBl. 1992, S. 485 ff. Breuer, Rüdiger/Kloepfer, Michael/Marburger, Peter/Schröder, Meinhard (Hrsg.): Umweltund Technikrecht in den Europäischen Gemeinschaften – Antrieb oder Hemmnis?, Düsseldorf 1989. Britz, Gabriele: Örtliche Energieversorgung nach nationalem und europäischem Recht, Baden-Baden 1994. Brüsselbach, Christiane: Vorvertragliche Rechtspflichten als Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung (EuGH, EuZW 1993, 743), JuS 1995, S. 21 ff. Buchmeier, Armin: Schranken der Dienstleistungsfreiheit im Versicherungsrecht, Karlsruhe 1984. Büchting, Hans-Ulrich (Hrsg.): Beckʼsches Rechtsanwaltshandbuch, München 2007. Bühnemann, Bernt: Die Niederlassungsfreiheit von Versicherungsunternehmen im Gemeinsamen Markt. Zugleich eine Studie über die Rechtsangleichung von Tatbeständen des öffentlichen und privaten Rechts, Karlsruhe 1967. Bungert, Hartwin: Gemeinschaftsrechtswidrigkeit von Grundstückserwerbsbeschränkungen für EG-Angehörige im spanischen Recht. Zu OLG Frankfurt a.M., 13.2.1992 – 16 U 229/88, IPRax 1992, S. 296 ff. – Einwirkung und Rang von Völkerrecht im innerstaatlichen Rechtsraum. Ein Vergleich des deutschen mit dem US-amerikanischen Recht, DÖV 1994, S. 797 ff. Burgi, Martin: Freier Personenverkehr in Europa und nationale Verwaltung, JuS 1996, S. 958 ff. – Die öffentlichen Unternehmen im Gefüge des primären Gemeinschaftsrechts, EuR 1997, S. 261 ff. – Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe. Staatsaufgabendogmatik Phänomenologie – Verfassungsrecht, Tübingen 1999. – Mitgliedstaatliche Garantenpflicht statt unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, EWS 1999, S. 327 ff. – Privatisierung der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung, in: Hendler, Reinhard/Marburger, Peter/Reinhardt, Michael/Schröder, Meinhard (Hrsg.), Umweltschutz, Wirtschaft und kommunale Selbstverwaltung, Berlin 2001, S. 101 ff. Buschermöhle, Ulrich: Grenzüberschreitende Beschäftigung in der EU. Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ab 1.5.2010, DStR 2010, S. 1845 ff. Busse von Colbe, Walther: Vorschlag der EG-Kommission zur Anpassung der Bilanzrichtlinien an die IAS. Abschied von der Harmonisierung?, BB 2002, S. 1530 ff. Byok, Jan: Das neue Vergaberecht, NJW 1998, S. 2774 ff. Calliess, Christian: Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union. Fragen der Konzeption, Kompetenz und Verbindlichkeit, EuZW 2001, S. 261 ff. – Der Unionsbürger: Status, Dogmatik und Dynamik, EuR 2007, Beiheft 1, S. 7 ff. – Europäischer Binnenmarkt und europäische Demokratie: Von der Dienstleistungsfreiheit zur Dienstleistungsrichtlinie – und wieder Retour?, DVBl. 2007, S. 336 ff. Calliess, Christian/Korte, Stefan: Dienstleistungsrecht in der EU. Handbuch des Rechts der Europäischen Union zum freien Dienstleistungsverkehr, München 2011.

1346

Literaturverzeichnis

Calliess, Christian/Ruffert, Matthias: Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Aufl., Neuwied 2002; zit.: Bearbeiter, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV 2002. – Verfassung der Europäischen Union. Kommentar der Grundlagenbestimmungen, Teil I, München 2006; zit.: Bearbeiter, in: Calliess/Ruffert, Verfassung der EU. – EUV/AEUV. Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta – Kommentar, 4. Aufl., München 2011; zit.: Bearbeiter, in: Calliess/Ruffert. Canaris, Claus-Wilhelm: Grundrechte und Privatrecht. Eine Zwischenbilanz, Berlin 1999. – Drittwirkung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten, in: Gedächtnisschrift für Schmidt, Tübingen 2002, S. 29 ff. Classen, Claus D.: Zur Bedeutung von EWG-Richtlinien für Privatpersonen, EuZW 1993, S. 83 ff. – Auf dem Weg zu einer einheitlichen Dogmatik der EG-Grundfreiheiten? Absolute und relative Gehalte der Grundfreiheiten, EWS 1995, S. 97 ff. – Der einzelne als Instrument zur Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts? Zum Problem der subjektiv-öffentlichen Rechte kraft Gemeinschaftsrechts, VerwArch. 88 (1997), S. 645 ff. Coing, Helmut (Hrsg.): Staat und Unternehmen aus der Sicht des Rechts, Tübingen 1994. Cramer, Peter: Gunnar Myrdal und die Entwicklungsländer, ORDO 19 (1968), S. 335 ff. Cremer, Wolfram: Passive Dienstleistungsfreiheit und Freizügigkeit oder Heirat in Dänemark für ein Leben in Deutschland, NVwZ 2010, S. 494 ff. Danwitz, Thomas von: Die Rechtsprechung des EuGH zum Entsenderecht. Bausteine für eine Wirtschafts- und Sozialverfassung der EU, EuZW 2002, S. 237 ff. Dauses, Manfred A.: Dogmatik des Freien Warenverkehrs in der Europäischen Gemeinschaft, RIW 1984, S. 197 ff. – Die rechtliche Dimension des Binnemarktes, EuZW 1990, S. 9 ff. – Die Rechtsprechung des EuGH zum Verbraucherschutz und zur Werbefreiheit im Binnenmarkt, EuZW 1995, S. 425 ff. – Information der Verbraucher in der Rechtsprechung des EuGH, RIW 1998, S. 750 ff. – (Hrsg.): Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Stand: Dezember 2010, München; zit.: Bearbeiter, in: Dauses. Dautzenberg, Norbert: Die Ertragsbesteuerung des Kapitaleinkommens in der EU. Zur Bedeutung des Begriffs „Kapitalanlageort“ in Art. 73d EGV, EWS 1997, S. 379 ff. – Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 9.3.1999 – Rs. C-212/97 – Centros Ltd. vs. Erhvervsog Selskabsstyrelsen, FR 1999, S. 451 ff. Dautzenberg, Norbert/Rinker, Andreas: Europarechtliche Bedenken bei der „RiesterRente“?, BB 2002, S. 1945 ff. Deckert, Martina R.: Zur Haftung des Mitgliedstaates bei Verstößen seiner Organe gegen europäisches Gemeinschaftsrecht, EuR 1997, S. 203 ff. Deckert, Martina R./Lilienthal, Nicolas: Die Rechtsetzungskompetenzen der EG im Privatrecht, EWS 1999, S. 121 ff. Deckert, Martina R./Schroeder, Werner: Anmerkung zu EuGH, Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493 – Graf, JZ 2001, S. 87 ff.

Literaturverzeichnis

1347

Dederer, Hans-Georg: Konsistente Glücksspielregulierung. Eckpunkte aus den Sportwetten-Urteilen des EuGH vom 8.9.2010, EuZW 2010, S. 771 ff. – Stürzt das deutsche Sportwettenmonopol über das Bwin-Urteil des EuGH?, NJW 2010, S. 198 ff. Degen, Manfred: Die Unionsbürgerschaft nach dem Vertrag über die europäische Union unter besonderer Berücksichtung des Wahlrechts, DÖV 1993, S. 749 ff. Deipenbrock, Gudula: Die Deutsche Bundespost auf dem europäischen Binnenmarkt, Baden-Baden 1991. Detterbeck, Steffen: Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl., München 2011; zit.: Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht. Di Fabio, Udo: Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, VVDStRL 56 (1997), S. 235 ff. Diehr, Matthias: „Vergabeprimärrecht“ nach der An-Post-Rechtsprechung des EuGH, VergabeR 2009, S. 719 ff. Dieners, Peter/Reese, Erhard (Hrsg.): Handbuch des Pharmarechts, München 2010. Dietrich, Marcel: Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union. Unter Berücksichtigung des schweizerischen Ausländerrechts, Freiburg i.d. Schweiz 1995. Dillenburger, Anja: Das Beamtenstatusgesetz als neues Beamtenbundesrecht für die Beamtinnen und Beamten der Länder, NJW 2009, S. 1115 ff. Dörig, Harald: Europarecht und deutsches Aufenthaltsrecht, Bestandsaufnahme und Ausblick, NVwZ 2010, S. 921 ff. Dörr, Dieter: Das Deutsche Beamtenrecht und das Europäische Gemeinschschaftsrecht, EuZW 1990, S. 565 ff. Dörr, Oliver (Hrsg.): Ein Rechtslehrer in Berlin. Symposium für Albrecht Randelzhofer, Berlin u.a. 2004. – Die Unionsbürgerschaft zwischen Auffanggrundfreiheit und demokratischer Legitimation, in: Festschrift für Rengeling, Köln 2008, S. 205 ff. – Das Verbot gewerblicher Internetvermittlung von Lotto auf dem Prüfstand der EGGrundfreiheiten, DVBl. 2010, S. 69 ff. Drathen, Klaus: Deutschengrundrechte im Lichte des Gemeinschaftsrechts. Grundrechtsgewährleistung für natürliche und juristische Personen der EU-Mitgliedstaaten im Bereich der Bürgerrechte und des Art. 19 Abs. 3 GG, Aachen 1996. Drexl, Josef/Kreuzer, Karl F./Scheuing, Dieter H./Sieber, Ulrich (Hrsg.): Europäische Demokratie, Baden-Baden 1999. Drobnig, Ulrich: Gemeinschaftsrecht und internationales Gesellschaftsrecht. „Daily Mail“ und die Folgen, in: Bar, Christian von (Hrsg.), Europäisches Gemeinschaftsrecht und Internationales Privatrecht, Köln u.a. 1991, S. 185 ff. Druesne, Gerard: Liberté de circulation des personnes, lʼordre public, à nouveau: comme la punition des filles de Danaos?, RTDE 1982, S. 706 ff. Dubach, Alexander: Freier Warenverkehr in der EU: Der Gerichtshof auf neuen Pfaden?, DVBl. 1995, S. 595 ff. Dürig, Günter: Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde. Entwurf eines praktikablen Wertsystems der Grundrechte aus Art. 1 Abs. I i.V.m. Art. 19 Abs. II des Grundgesetzes, AöR 81 (1956), S. 117 ff.

1348

Literaturverzeichnis

Ebenroth, Carsten T.: Gewerblicher Rechtsschutz und europäische Warenverkehrsfreiheit. Ein Beitrag zur Erschöpfung gewerblicher Schutzrechte, Heidelberg 1992. – Neue Ansätze zur Warenverkehrsfreiheit im Binnemarkt der Europäischen Union, in: Festschrift für Piper, München 1996, S. 133 ff. Ebenroth, Carsten T./Eyles, Uwe: Die innereuropäische Verlegung des Gesellschaftssitzes als Ausfluß der Niederlassungsfreiheit? Die Mobilität von Unternehmen im Spannungsfeld von Harmonisierungsbestrebungen und der Anerkennung divergierender Rechtsstandards (Teil 1), DB 1989, S. 363 ff. – Die innereuropäische Verlegung des Gesellschaftssitzes als Ausfluß der Niederlassungsfreiheit? Die Mobilität von Unternehmen im Spannungsfeld von Harmonisierungsbestrebungen und der Anerkennung divergierenden Rechtsstandards (Teil 2), DB 1989, S. 413 ff. Eberhartinger, Michael: Konvergenz und Neustrukturierung der Grundfreiheiten, EWS 1997, S. 43 ff. Ebke, Werner F.: Das Schicksal der Sitztheorie nach dem Centros-Urteil des EuGH, JZ 1999, S. 656 ff. Ebsen, Ingwer (Hrsg.): Europarechtliche Gestaltungsvorgaben für das deutsche Sozialrecht. Freizügigkeit, wirtschaftliche Grundfreiheiten und europäisches Wettbewerbsrecht als Grenzen sozialstaatlicher Souveränität, Baden-Baden 2000. Edelmann, Hervé: Die Europäische Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 48 EWGV und ihre Auswirkungen auf den Zugang zum deutschen öffentlichen Dienst, Frankfurt a.M. u.a. 1992. Egger, Johann: Die neue Aufenthaltsrichtlinie der EU, in: Festschrift für Hablitzel, Berlin 2005, S. 95 ff. EG-Kommission (Hrsg.): Trente ans de droit communautaire, Brüssel 1982; zit.: Bearbeiter, in: EG-Kommission (Hrsg.), Trente ans de droit communautaire, 1982. Ehlermann, Claus-Dieter: The International Market Following the Single European Act, CMLR 24 (1987), S. 361 ff. – Die rechtlichen Intsrumentarien zur Verwirklichung eines Gemeinsamen Marktes nach dem EWG-Vertrag, in: Lukes, Rudolf (Hrsg.), Ein EWG-Binnenmarkt für Elektrizität – Realität oder Utopie, Köln u.a. 1988, S. 28 ff. Ehlers, Dirk: Das Wirtschaftsverwaltungsrecht im europäischen Binnenmarkt, NVwZ 1990, S. 810 ff. – Die Grundfreiheiten des europäischen Gemeinschaftsrechts. Teil 1, Jura 2001, S. 266 ff. – Die Grundfreiheiten des europäischen Gemeinschaftsrechts. Teil 2, Jura 2001, S. 482 ff. – Empfiehlt es sich, das Recht der öffentlichen Unternehmen im Spannungsfeld von öffentlichem Auftrag und Wettbewerb national und gemeinschaftlich neu zu regeln? Verhandlungen des 64. Deutschen Juristentages (DJT) Berlin 2002, Band I: Gutachten, Teil E, München 2002. – (Hrsg.): Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. Aufl., Berlin 2009; zit.: Bearbeiter, in: Ehlers. Ehricke, Ulrich: Der Art. 90 EWGV – eine Neubetrachtung, EuZW 1993, S. 211 ff. – Die Kontrolle von Eingriffen der EG-Kommission in den Wettbewerb durch das Gemeinschaftsrecht, WuW 1993, S. 817 ff. – Zur Anwendbarkeit des Art. 36 EG-Vertrag auf Art. 37 EG-Vertrag. Anmerkungen zu Allkemper/Jones, EWS 1993, S. 130-139, EWS 1994, S. 186 ff.

Literaturverzeichnis –

1349

Staatliche Handelsmonopole im Recht der EU – Art. 37 EG-Vertrag: Bestandsaufnahme und Perspektiven, WuW 1995, S. 691 ff. – Zur Konzeption von Art. 37 I und Art. 90 II EGV, EuZW 1998, S. 741 ff. – Staatliche Maßnahmen zur Förderung umweltfreundlicher Energien und europäisches Wettbewerbsrecht, RdE 2003, S. 57 ff. – Die Vereinbarkeit des kommunalen Örtlichkeitsprinzips mit dem EG-Recht, Köln u.a. 2009. Eichenhofer, Eberhard: Das Europäische Sozialrecht – Bestandsaufnahme und Entwicklungsperspektiven, JZ 1992, S. 269 ff. Eisenblätter, Katja: Die extraterritoriale Kommunalwirtschaft, Frankfurt a.M. u.a. 2007. Emmert, Frank: Europarecht, München 1996; zit.: Emmert, Europarecht. Ennuschat, Jörg: Europäischer Gerichtshof kippt Glücksspielmonopol! Oder doch nicht? Anmerkung zu den Urteilen des EuGH vom 8.9.2010 – C-409/06 (Winner Wetten), C-316/07 (Markus Stoß) und C-46/08 (Carmen Media), GewArch. 2010, S. 425 ff. Epiney, Astrid: Gemeinschaftsrechtlicher Umweltschutz und Verwirklichung des Binnenmarkts – „Harmonisierung“ auch der Rechtsgrundlagen? Zur Entscheidung des EuGH in der Rs. C-300/89, JZ 1992, 578 – Titanoxid, JZ 1992, S. 564 ff. – Einbeziehung gemeinschaftlicher Umweltschutzprinzipien in die Bestimmung mitgliedstaatlichen Handlungsspielraums. Zu der Bedeutung von EuGH, Urteil vom 9.7.1992, Rs. C-2/90, EuZW 1992, 577 – Abfalltransport, DVBl. 1993, S. 93 ff. – Umgekehrte Diskriminierungen. Zulässigkeit und Grenzen der discrimination à rebours nach europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verfassungsrecht, Köln 1995. – Umweltrechtliche Querschnittsklausel und freier Warenverkehr: die Einbeziehung umweltpolitischer Belange über die Beschränkung der Grundfreiheit, NuR 1995, S. 497 ff. – Unmittelbare Anwendbarkeit und objektive Wirkung von Richtlinien. Zur Entscheidung des EuGH vom 11.8.1995 – Rs. C- 431/92 – Großkrotzenburg – DVBl. 1996, 424, DVBl. 1996, S. 409 ff. – Neuere Rechtsprechung des EuGH in den Bereichen institutionelles Recht, allgemeines Verwaltungsrecht, Grundfreiheiten, Umwelt- und Gleichstellungsrecht, NVwZ 2001, S. 524 ff. – Die Rechtsprechung des EuGH im Jahr 2008 – Unionsbürgerschaft, Grundfreiheiten und Gleichstellungsrecht, NVwZ 2009, S. 1139 ff. – Die Rechtsprechung des EuGH im Jahr 2009 – Grundfreiheiten und Gleichstellungsrecht, NVwZ 2010, S. 1065 ff. Epiney, Astrid/Gammenthaler, Nina/Hochreutener, Inge (Hrsg.): Marktzugang in der EU und in der Schweiz. Zur grenzüberschreitenden Mobilität von Personen und Unternehmen im EU-Recht und dem Personenfreizügigkeitsabkommen, Zürich 2008; zit.: Bearbeiter, in: Epiney/Gammenthaler/Hochreutener (Hrsg.), Marktzugang in der EU und in der Schweiz, 2008. Epiney, Astrid/Haag, Marcel/Heinemann, Andreas (Hrsg.): Die Herausforderung von Grenzen, Festschrift für Bieber, Baden-Baden 2007. Epiney, Astrid/Möllers, Thomas M. J.: Freier Warenverkehr und nationaler Umweltschutz. Zu dem den EG-Mitgliedstaaten verbleibenden Handlungsspielraum im europäischen Umweltschutzrecht unter besonderer Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeitsprüfung, Köln u.a. 1992. Erbguth, Wilfried: Primär- und Sekundärrechtsschutz im Öffentlichen Recht, VVDStRL 61 (2002), S. 221 ff.

1350

Literaturverzeichnis

Erbguth, Wilfried/Stollmann, Frank: Die Bindung der Verwaltung an die FFH-Richtlinie, DVBl. 1997, S. 453 ff. Erichsen, Hans-Uwe: Die Vertretung der Kommunen in den Mitgliederorganen von juristischen Personen des Privatrechts, Köln u.a. 1990. Eriksen, Lars H.: Die Anwendbarkeit des Art. 48 EWGV auf den deutschen juristischen Vorbereitungsdienst, NVwZ 1995, S. 1061 ff. Esch, Bastiaan van der: Die Artikel 5, 3 f., 85/86 und 90 EWGV als Grundlage der wettbewerbsrechtlichen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten, ZHR 155 (1991), S. 274 ff. Eschmann, Harald: Die Freizügigkeit der EG-Bürger und der Zugang zur öffentlichen Verwaltung. Eine Untersuchung zur gemeinschafts- und verfassungsrechtlichen Stellung der EG-Büger im öffentlichen Dienst der Bundesrepublik Deutschland, Baden-Baden 1992. Everling, Ulrich: Die Regelung der selbständigen beruflichen Tätigkeit im Gemeinsamen Markt, BB 1958, S. 817 ff. – Niederlassungsfreiheit und freier Dienstleistungsverkehr in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft. Die Allgemeinen Programme zur Aufhebung der Beschränkungen, BB 1961, S. 1257 ff. – Das Niederlassungsrecht im gemeinsamen Markt, Berlin 1963. – Der Gegenstand des Niederlassungsrechts in der Europäischen Gemeinschaft, in: Ress, Georg (Hrsg.), Rechtsprobleme der Rechtsangleichung, Saarbrücken 1987, S. 10 ff. – Vertragsverhandlungen 1957 und Vertragspraxis 1987, in: Festschrift für von der Groeben, Baden-Baden 1987, S. 111 ff. – Niederlassungsrecht und Dienstleistungsfreiheit der Rechtsanwälte in der Europäischen Gemeinschaft, EuR 1989, S. 338 ff. – Das Niederlassungsrecht in der Europäischen Gemeinschaft, DB 1990, S. 1853 ff. – Zur Rechtsprechnung des Europäischen Gerichtshofs über die Beschäftigung von EGAusländern in der öffentlichen Verwaltung, DVBl. 1990, S. 225 ff. – Abgrenzung der Rechtsangleichung zur Verwirklichung des Binnenmarktes nach Art. 100 a EWGV durch den Gerichtshof, EuR 1991, S. 179 ff. – Umweltschutz durch Gemeinschaftsrecht in der Rechtsprechung des EuGH, in: Behrens, Peter/Koch, Hans-Joachim (Hrsg.), Umweltschutz in der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden 1991, S. 29 ff. – Die Wiederaufbereitung abgebrannter Brennelemente in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, RIW Beilage 2 zu Heft 3/93 1993, S. 1 ff. – Auf dem Weg zu einem europäischen Bürger? Aspekte aus rechtswissenschaftlicher Sicht, in: Hrbek, Rudolf (Hrsg.), Bürger und Europa, Baden-Baden 1994 S. 52 ff. – Das Niederlassungsrecht in der EG als Beschränkungsverbot. Tragweite und Grenzen, in: Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, Köln 1997, S. 607 ff. – Zum Begriff der Ware im Binnenmarkt der EG und sein Verhältnis zu den Dienstleistungen, in: Festschrift für Hahn, Baden-Baden 1997, S. 365 ff. – Staatliche Handelsmonopole nach Art. 37 EGV im Bereich der Landwirtschaft. Liber amicorum Jaenecke, Berlin 1998, S. 745 ff. Eyles, Uwe: Das Niederlassungsrecht der Kapitalgesellschaften in der Europäischen Gemeinschaft. Die Überlagerung des deutschen Gesellschaftsrechts und Unternehmenssteuerrechts durch europäisches Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1990.

Literaturverzeichnis

1351

Faber, Markus: Die Vereinbarkeit des Stromspeisungsgesetzes und des ErneuerbareEnergien-Gesetzes mit dem primären Europarecht. Anmerkungen zu dem Urteil des EuGH, NuR 2002, 149, NuR 2002, S. 140 ff. Fabis, Henrich: Die Auswirkungen der Freizügigkeit gemäß Art. 48 EG-Vertrag auf die Beschäftigungsverhältnisse im nationalen Recht. Der Schutz ausländischer Gemeinschaftsbürger vor Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit in privaten und öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnissen, Frankfurt a.M. u.a. 1995. Farahat, Anuscheh: Von der Stillhaltepflicht zur „zeitlichen Meistbegünstigung“ im Assoziationsrecht mit der Türkei, NVwZ 2011, S. 343 ff. Fasshold, Dagobert: Freier Warenverkehr in der EG und nationale Absatzregelungen, Mannheim 1986. Fastenrath, Ulrich: Inländerdiskriminierung. Zum Gleichbehandlungsgebot bei Zusammenwirken mehrerer (Teil)rechtsordnungen im vertikal gegliederten und international integrierten Staat, JZ 1987, S. 170 ff. Fastenrath, Ulrich/Müller-Gerbes, Maike: Europarecht, 2. Aufl., Stuttgart u.a. 2004; zit.: Fastenrath/Müller-Gerbes, Europarecht. Feige, Konrad: Der Gleichheitssatz im Recht der EWG, Tübingen 1973. Fezer, Karl-Heinz: Europäisierung des Wettbewerbsrechts, JZ 1994, S. 317 ff. – Aufklärungspflicht bei vorvertraglichen Beziehungen. Auslegung des EWGV Art. 30, JZ 1994, S. 623 ff. Fezer, Karl-Heinz/Grosshardt, Holger R.: Die Buchpreisbindung im Europäischen Binnenmarkt. Zur gemeinschaftsrechtlichen Legitimation der Preisbindung für Verlagserzeugnisse, RIW 1991, S. 141 ff. Fichte, Johann Gottlieb: Der geschloßne Handelsstaat. Ein philosophischer Entwurf als Anhang zur Rechtslehre und Probe einer künftig zu liefernden Politik, neu hrsg. von Fritz Medicus, Nachdr. der Ausgabe Tübingen 1800, Leipzig 1922. Fikentscher, Wolfgang: Deutsches Wirtschaftsrecht, Bd. I, München 1983. Fischer, Jan-Erik: Die unentdeckte Dimension der europäischen Freizügigkeitsrechte. Ein Echo auf das Urteil des BFH in EuZW 2011, 279, EuZW 2011, S. 326 f. Fleischer, Holger: Supranational corporate forms in the European Union. Prolegomena to a theory on supranational forms of association, CMLR 47 (2010), S. 1671 ff. – Supranationale Gesellschaftsformen in der Europäischen Union. Prolegomena zu einer Theorie supranationaler Verbandsformen, ZHR 174 (2010), S. 385 ff. Forsthoff, Ulrich: Drittwirkung der Grundfreiheiten: Das EuGH-Urteil Angonese. Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 6.6.2000 – Rs. C-281/98, EWS 2000, S. 389 f. – Die Tragweite des Rechtfertigungsgrundes aus Art. 46 Abs. 1 EG für die Niederlassungsfreiheit, die Dienstleistungsfreiheit und für Gesellschaften, EWS 2001, S. 59 ff. – EuGH fördert Vielfalt im Gesellschaftsrecht, NJW 2003, Editorial zu Heft 3. Forwood, Nicholas/Clough, Mark: The Single European Act and Free Movement. Legal Implications for the Completion of the Internal Market, ELRev. 1986, S. 383 ff. Franzen, Martin: „Gleicher Lohn für gleiche Arbeit am gleichen Ort“? Die Entsendung von Arbeitnehmern aus EU-Staaten nach Deutschland, DZWiR 1996, S. 89 ff. Freitag, Robert: Mitgliedstaatliche Beschränkungen des Kapitalverkehrs und Europäisches Gemeinschaftsrecht, EWS 1997, S. 186 ff. – Der Wettbewerb der Rechtsordnungen im Internationalen Gesellschaftsrecht, EuZW 1999, S. 267 ff. Fremuth, Michael: Cassis de Dijon – Zu der dogmatischen Einordnung zwingender Erfordernisse, EuR 2006, S. 866 ff.

1352

Literaturverzeichnis

Frenz, Walter: Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, Berlin 1992. – Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts bei grundrechtssichernder Tätigkeit, VerwArch. 85 (1994), S. 22 ff. – Der Schutz der kommunalen Organisationshoheit, VerwArch. 86 (1995), S. 378 ff. – Die Verfassungsbeschwerde als Verfahren zur Durchsetzung gemeinschaftsrechtlich verliehener Rechte, DÖV 1995, S. 414 ff. – Grundgesetzliche Rechtsschutzgarantie gegen Europäische Rechtsakte?, Der Staat 34 (1995), S. 586 ff. – Subjektiv-öffentliche Rechte aus Gemeinschaftsrecht vor deutschen Verwaltungsgerichten, DVBl. 1995, S. 408 ff. – Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, Berlin 1997. – Europäisches Umweltrecht, München 1997. – Nationalstaatlicher Umweltschutz und EG-Wettbewerbsfreiheit. Köln u.a. 1997. – Das Prinzip widerspruchsfreier Normgebung und seiner Folgen, DÖV 1999, S. 41 ff. – Deutsche Umweltgesetzgebung und Sustainable Development. Perpektiven nach der Festschreibung des Grundsatzes der nachhaltigen Entwicklung im Europarecht, ZG 1999, S. 143 ff. – Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, Berlin 1999. – Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Neuerungen durch Art. 16 EG, EuR 2000, S. 901 ff. – Grenzüberschreitende Abfallverbringung und gemeinschaftliche Warenverkehrsfreiheit, UPR 2000, S. 210 ff. – Kommunale Entsorgungsdienste und EG-Wettbewerbsrecht, NuR 2000, S. 611 ff. – Privatisierung in der Abfallwirtschaft, in: Ziekow, Jan (Hrsg.), Wirtschaft und Verwaltung vor den Herausforderungen der Zukunft, Berlin 2000, S. 137 ff. – Wettbewerbsrechtliche Absicherung privater Entsorgungsverantwortung. Zum Spannungsfeld von KrW-/AbfG, GO und UWG, DÖV 2000, S. 802 ff. – Außenkompetenzen der Europäischen Gemeinschaften und der Mitgliedstaaten im Umweltbereich. Reichweite und Wahrnehmung, Berlin 2001. – Selbstverpflichtungen der Wirtschaft, Tübingen 2001. – Abfallwirtschaft und Föderalismus aus Sicht der Wissenschaft, in: Kloepfer, Michael (Hrsg.), Umweltförderalismus, Berlin 2002, S. 228 ff. – Europarechtliche Perspektiven kommunaler Dienste. Am Beispiel der Abfallwirtschaft, DÖV 2002, S. 1028 ff. – Kommunalwirtschaft außerhalb des Wettbewerbsrechts?, WRP 2002, S. 1367 ff. – Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz. Kommentar, 3. Aufl., Köln u.a. 2002; zit.: Frenz, KrW-/AbfG. – Liberalisierung und Privatisierung der Wasserwirtschaft, ZHR 166 (2002), S. 307 ff. – Monopolmissbrauch und Duales System, WuW 2002, S. 962 ff. – Warenverkehrsfreiheit und umweltbezogene Energiepolitik, NuR 2002, S. 204 ff. – Arztdienstleistungsfreiheit und Sozialversicherungen, NVwZ 2003, S. 947 ff. – Energie durch Abfall, NuR 2003, S. 395 ff. – Freiwillige Unternehmensleistungen und spätere Inpflichtnahme. Gemeinschaftsrechtliche Grenzen eines Emissionshandels und nationale Umsetzungsspielräume, VerwArch. 94 (2003), S. 345 ff. – Produktverantwortung und Warenverkehrsfreiheit. Rücknahme von Verkaufsverpackungen, EWS 2003, S. 67 ff.

Literaturverzeichnis –

1353

Handbuch Europarecht. Europäische Grundfreiheiten, Bd. 1, Berlin u.a. 2004; zit.: Frenz, Europarecht 1. – Handbuch Europarecht. Europäisches Kartellrecht, Bd. 2, Berlin u.a. 2006; zit.: Frenz, Europarecht 2. – Handwerkliche Qualifikation und EU-Recht. Eine Untersuchung zu den Auswirkungen der Berufsanerkennungs- und der Dienstleistungsrichtlinie vor dem Hintergrund der Grundfreiheiten, Alfeld 2006. – Die Studierendenfreizügigkeit in Europa, JA 2007, S. 4 ff. – Handbuch Europarecht. Beihilfe- und Vergaberecht, Bd. 3, Berlin u.a. 2007; zit.: Frenz, Europarecht 3. – Handbuch Europarecht. Europäische Grundrechte, Bd. 4, Berlin u.a. 2009; zit.: Frenz, Europarecht 4. – Aktuelle europarechtliche Grenzen des Vergaberechts, NVwZ 2010, S. 609 ff. – Handbuch Europarecht. Wirkungen und Rechtsschutz, Bd. 5, Berlin u.a. 2010; zit.: Frenz, Europarecht 5. – Kastriertes Lissabon-Urteil? Die Relativierung durch den „Mangold“-Beschluss vom 6.7.2010, EWS 2010, S. 401 ff. – Unmittelbare Arbeitnehmerrechte aus Richtlinien mit Anwendungsstopp durch das BVerfG? Die Verfassungsbeschwerde Honeywell, RdA 2010, S. 229 ff. – Bildung, Vorauswahl und Wertung von Aufträgen nach § 97 Abs. 3 bis 5 GWB im Lichte des Europarechts und aktueller Judikatur, VergabeR 2011, S. 13 ff. – Goldene Aktien nach der 3. Portugal-Entscheidung, EWS 2011, S. 125 ff. – Handbuch Europarecht. Institutionen und Politiken, Bd. 6, Berlin u.a. 2011; zit.: Frenz, Europarecht 6. – Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht. Subjektive Rechte aus Unionsrecht vor den nationalen Verwaltungsgerichten, VerwArch. 102 (2011), S. 134 ff. – Öffentliches Recht. Eine nach Anspruchszielen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 5. Aufl., Köln u.a. 2011; zit.: Frenz, Öffentliches Recht. Frenz, Walter/Ehlenz, Christian: Defizitäre gerichtliche Wettbewerbskontrolle durch Moreeconomic-Approach und Vermutungen?, EuR 2010, S. 490 ff. Frenz, Walter/Grande, Inés: Versteckte Diskriminierungen am Schnittpunkt von Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. Der Fall Payroll (EWS 2002, 574), EWS 2002, S. 555 ff. – Die Rechtspersönlichkeit ausländischer Gesellschaften: Sitztheorie und Niederlassungsfreiheit, GewArch. 2003, S. 177 ff. Frenz, Walter/Kühl, Andrea: Die Freizügigkeitsrichtlinie und ihre defizitäre Umsetzung ins deutsche Recht, ZESAR 2007, S. 315 ff. Frenz, Walter/Unnerstall, Herwig: Nachhaltige Entwicklung im Europarecht, Baden-Baden 1999. Frenz, Walter/Wimmers, Kristina: Vorwirkung von Richtlinien – die AbfallRRL, UPR 2009, S. 425 ff. Frenz, Walter/Wübbenhorst, Hendrik J. C.: Der juristische Vorbereitungsdienst im europäischen Anerkennungsrecht, NJW 2011, i.E. – Rechtsanwaltstätigkeit in anderen EU-Staaten, NJW 2011, S. 1262 ff. Frenzel, Ralf: Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften. Zur Umsetzung der zehnten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie in deutsches Recht, Hamburg 2008.

1354

Literaturverzeichnis

–

Immer noch keine Wegzugsfreiheit für Gesellschaften im Europäischen Binnenmarkt – die Cartesio-Entscheidung des EuGH, EWS 2009, S. 158 ff. Freudenberg, Rainer: Mindestkapital und Gründungshaftung in der SPE nach dem schwedischen Kompromissentwurf, NZG 2010, S. 527 ff. Freyer, Helge: Dienstleistungserbringung ohne Grenzen – oder: Grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen, EuZW 2008, S. 459 ff. Friedrich, Helmut M.: Rechtsprobleme der nationalen, völkerrechtlichen und europarechtlichen Regelungen der grenzüberschreitenden Abfallverbringung, UPR 1988, S. 4 ff. Frischhut, Markus: Anmerkung zu einem Urteil des EuGH vom 5.10.2010 (C-512/08; EuZW 2010, 861) – Kostenerstattung für geplante medizinische Behandlung in anderem Mitgliedstaat, EuZW 2010, S. 866 ff. – Keine ergänzende Erstattung von in anderem Mitgliedstaat enstandenen Krankheitskosten. Anmerkung zum EuGH-Urteil vom 15.6.2010 (C-211/08, EuZW 2010, 671), EuZW 2010, S. 675 ff. Frobenius, Tilmann: „Cartesio“: Partielle Wegzugsfreiheit für Gesellschaften in Europa, DStR 2009, S. 487 ff. Früh, Gudrun: Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 3.10.2000 – Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919, EuZW 2000, S. 767 f. Fuchs, Maximilian (Hrsg.): Europäisches Sozialrecht, 5. Aufl., Baden-Baden 2010; zit.: Bearbeiter, in: Fuchs, Europäisches Sozialrecht. Füller, Jens Thomas: Grundlagen und inhaltliche Reichweite der Warenverkehrsfreiheiten nach dem EG-Vertrag, Baden-Baden 2000. Funkat, Dörte: Die praktische Akzeptanz der EWIV als Gesellschaftsform, EWS 1998, S. 122 ff. Furrer, Andreas: Die Sperrwirkung des sekundären Gemeinschaftsrechts auf die nationalen Rechtsordnungen. Die Grenzen des nationalen Gestaltungsspielraums durch sekundärrechtliche Vorgaben unter besonderer Berücksichtigung des „nationalen Alleingangs“, Baden-Baden 1994. Fuß, Ernst-Werner (Hrsg.): Der Beitrag des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften zur Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes, Schriftenreihe des Arbeitskreises Europäische Intgeration e.V., Heft 11, Baden-Baden 1981. Füßer, Klaus: Grundrecht auf wirtschaftliche Freizügigkeit und Art. 8a EGV als Auffangbeschränkungsverbot des Gemeinschaftsrechts. Die Wirkungsmacht der Gemeinschaftsgrundrechte, DÖV 1999, S. 96 ff. Ganske, Joachim: Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) – eine neue „supranationale“ Unternehmensform als Kooperationsinstrument in der Europäischen Gemeinschaft, DB 1985, Beilage Nr. 20, S. 1 ff. Ganten, Ted Oliver: Die Drittwirkung der Grundfreiheiten. Die EG-Grundfreiheiten als Grenze der Handlungs- und Vertragsfreiheit im Verhältnis zwischen Privaten, Berlin 2000. Gassner, Ulrich M.: Rekommunalisierung der Abfallentsorgung und Gemeinschaftsrecht, in: Hendler, Reinhard/Marburger, Peter/Reinhardt, Michael/Schröder, Meinhard (Hrsg.): Umweltschutz, Wirtschaft und kommunale Selbstverwaltung, Berlin 2001, S. 315 ff. Gausepohl, Ulrike: Freier Warenverkehr für fehlerhafte Produkte? Produktsicherheitsrecht und Produkthaftungsrecht unter dem Einfluß des Europäischen Binnenmarktes, Frankfurt a.M. 2000.

Literaturverzeichnis

1355

Geiger, Andreas: Beweislastverteilung bei Erschöpfung des Rechts aus der Marke. Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 8.4.2003 – Rs. C-244/00, EuZW 2003, S. 480. – Delikatessen, EuZW 2003, S. 545 ff. Geiger, Rudolf: EUV/EGV. Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft. Kommentar, 3. Aufl., München 2000; zit.: Geiger. Geiger, Rudolf/Khan, Daniel-Erasmus/Kotzur, Markus: EUV/AEUV. Vertrag über die Europäische Union und Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union. Kommentar, 5. Aufl., München 2010; zit.: Bearbeiter, in: Geiger/Khan/Kotzur. Gellermann, Martin: Auflösung von Normwidersprüchen zwischen europäischem und nationalem Recht. Zu den Folgen der Gemeinschaftswidrigkeit der Übergangsvorschrift des § 22 UVPG, DÖV 1996, S. 433 ff. – Rechtsfragen des europäischen Habitatschutzes, NuR 1996, S. 548 ff. – Das Stromeinspeisungsgesetz auf dem Prüfstand des Europäischen Gemeinschaftsrechts, DVBl. 2000, S. 509 ff. Gerlinger, Thomas/Mosebach, Kai/Schmucker, Rolf (Hrsg.): Gesundheitsdienstleistungen im europäischen Binnenmarkt, Frankfurt a.M. 2010. Germelmann, Claas F.: Konkurrenz von Grundfreiheiten und Missbrauch von Gemeinschaftsrecht. Zum Verhältnis von Kapitalverkehrs- und Niederlassungsfreiheit in der neueren Rechtsprechung, EuZW 2008, S. 596 ff. Gersdorf, Hubertus: Funktionen der Gemeinschaftsgrundrechte im Lichte des Solange IIBeschlusses des Bundesverfassungsgerichts, AöR 119 (1994), S. 400 ff. Geyrhalter, Volker: Niederlassungsfreiheit contra Sitztheorie – Good Bye „Daily Mail“? Die „Centros“-Entscheidung des EuGH, EWS 1999, 140 ff., EWS 1999, S. 201 ff. Giegerich, Thomas: Die Verfassungsbeschwerde an der Schnittstelle von deutschem, internationalem und supranationalem Recht, in: Grabenwarter, Christoph u.a. (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, Stuttgart u.a. 1994, S. 101 ff. – Europarecht und deutsches Recht. Wechselwirkungen in der Fallbearbeitung, JuS 1997, S. 426 ff. Glaesner, Hans-Joachim: Bemerkungen zur Interpretation von Art. 100a EWGV, in: Ress, Georg (Hrsg.), Rechtsprobleme der Rechtsangleichung, Saarbrücken 1988, S. 35 ff. Glöckner, Jochen: Grundverkehrsbeschränkungen und Europarecht. Zugleich ein Beitrag zum Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit, EuR 2000, S. 592 ff. Gloy, Wolfgang/Loschelder, Michael/Erdmann, Willi: Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl., München 2010; zit.: Bearbeiter, in: Gloy/Loschelder/Erdmann, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2010. Goerlich, Helmut: Grundrechte als Verfahrensgarantien. Ein Beitrag zum Verständnis des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, Baden-Baden 1981. Goose, Peter Ernst: Europäisches Gemeinschaftsrecht, RIW 1975, S. 36 ff. Gormley, Laurence W.: Prohibiting Restrictions on trade within the EEC. The theory and application of articles 30-36 of the EEC treaty, Amsterdam 1985. Gornig, Gilbert: Probleme der Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit für Rechtsanwälte in den Europäischen Gemeinschaften, NJW 1989, S. 1120 ff. Grabenwarter, Christoph: Die Charta der Grundrechte für die Europäischen Union, DVBl. 2001, S. 1 ff. Grabenwarter, Christoph/Hammer, Stefan/Pelzl, Alexander/Schulze-Steindl, Eva/Wiederin, Ewald (Hrsg.): Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, Stuttgart u.a. 1994.

1356

Literaturverzeichnis

Grabitz, Eberhard: Das Recht auf Zugang zum Markt nach dem EWGV, in: Festschrift für Ipsen, Tübingen 1977, S. 645 ff. – Handlungsspielräume der EG-Mitgliedstaaten zur Verbesserung des Umweltschutzes. Das Beispiel Umweltabgaben und Umweltsubventionen, in: Breuer, Rüdiger/Kloepfer, Michael/Marburger, Peter/Schröder, Meinhard (Hrsg.), Umwelt- und Technikrecht in den Europäischen Gemeinschaften – Antrieb oder Hemmnis? (UTR 7), Düsseldorf 1989, S. 85 ff. – Über die Verfassung des Binnenmarktes, in: Festschrift für Steindorff, Berlin 1990, S. 1229 ff. Grabitz, Eberhard/Hilf, Meinhard/Nettesheim, Martin (Hrsg.): Das Recht der Europäischen Union – Kommentar, 42. Erg.lfg., München, Stand: September 2010; zit.: Bearbeiter, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim. Die Kommentierungen zum alten EUV/EGV sind auf dem Stand der 40. Erg.lfg., Stand: Januar 2010. Graf, Michael: Der Begriff „Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen“ in dem EWG-Vertrag, Köln u.a. 1972. Gramlich, Ludwig: Grundfreiheiten contra Grundrechte im Gemeinschaftsrecht? Überlegungen aus Anlaß der EuGH-Entscheidung „Bosman“, DÖV 1996, S. 801 ff. Groeben, Hans von der/Schwarze, Jürgen (Hrsg.): Kommentar zum EU-/EG-Vertrag. Bd. 1 f., 6. Aufl., Baden-Baden 2003; zit.: Bearbeiter, in: von der Groeben/Schwarze. Groeben, Hans von der/Thiesing, Jochen/Ehlermann, Claus-Dieter (Hrsg.): Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Bd. 1 ff., 5. Aufl., Baden-Baden 1997 ff.; zit.: Bearbeiter, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann. Gröner, Helmut/Schüller, Alfred (Hrsg.): Die europäische Integration als ordnungspolitische Aufgabe, Stuttgart u.a. 1993. Groß, Helene: Die Umsetzung der EU-Freizügigkeitsrichtlinie im deutschen Recht, ZAR 2006, S. 61 ff. Groß, Wolfgang: Niederlassungsrecht (Art. 3 lit. c) Art. 52 ff. EWG-Vertrag) im Gemeinsamen Markt, AG 1990, S. 530 ff. Großkopf, Lambert: Fernsehen als genuin europäische Dienstleistung, AfP 1995, S. 464 ff. Grüb, Michael: Europäische Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit für Private mit hoheitlichen Befugnissen, Frankfurt a.M. 1999. Grüninger, Michael: Die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung beratender Freiberufler. Steuerliche Vor- und Nachteile, BB 1990, S. 2161 ff. Grünwald, Andreas/Koch, Hannah: Nichts geht mehr? Sportwetten im Internet, MMR 2008, S. 711 ff. Guckelberger, Annette: Veröffentlichung der Leistungsempfänger von EU-Subventionen und unionsgrundrechtlicher Datenschutz, EuZW 2011, S. 126 ff. Gundel, Jörg: Die Rechtfertigung von faktisch diskriminierenden Eingriffen in die Grundfreiheiten des EGV, Jura 2001, S. 79 ff. Günther, Thomas: Die Einführung des Einheitlichen Ansprechpartners in NordrheinWestfalen, GewArch. 2010, S. 437 ff. Gusy, Christoph: Polizei und private Sicherheitsdienste im öffentlichen Raum. Trennlinien und Berührungspunkte, VerwArch. 92 (2001), S. 344 ff. Gutmann, Rolf: Die Assoziationsfreizügigkeit türkischer Staatsangehöriger. Ihre Entdeckung und ihr Inhalt, Baden-Baden 1999.

Literaturverzeichnis

1357

Hackspiel, Sabine: Opferentschädigung und Europäisches Gemeinschaftsrecht, NJW 1989, S. 2166 ff. Hafke, Heinz-Christian: Anmerkung zu EuGH, Rs. 286/82 und 26/83 (Luisi und Carbone), EuR 1984, S. 398 ff. Hailbronner, Kay: Die Freizügigkeit im Spannungsfeld zwischen Staatsräson und europäischem Gemeinschaftsrecht, DÖV 1978, S. 857 ff. – Ausländerrecht. Handbuch, Heidelberg 1989. – Der „nationale Alleingang“ im Gemeinschaftsrecht am Beispiel der Abgasstandards für Pkw, EuGRZ 1989, S. 101 ff. – Der nationale Alleingang im EG-Binnenmarkt, Berlin/New York 1989. – Prüfungspflicht der Mitgliedstaaten zur Vergleichbarkeit ausländischer Diplome und Prüfungszeugnisse (EuGH, NJW 1991, 2073), JuS 1991, S. 917 ff. – Rechtsstellung und Tätigkeitsbereich der öffentlich-rechtlichen Pflicht- und Monopolversicherungsanstalten in der Europäischen Gemeinschaft. Unter besonderer Berücksichtigung der Dienstleistungsfreiheit im Versicherungswesen, Baden-Baden 1991. – Umweltrecht und Umweltpolitik in der Europäischen Gemeinschaft, Linz 1991. – Privilegierte Drittstaatsangehörige in der Europäischen Union, in: Festschrift für Everling I, Baden-Baden 1995, S. 399 ff. – Öffentlicher Dienst und EG-Freizügigkeit, VBlBW 2000, S. 129 ff. – Die Unionsbürgerschaft und das Ende rationaler Jurisprudenz durch den EuGH?, NJW 2004, S. 2185 ff. – Diskriminierungsverbot, Unionsbürgerschaft und gleicher Zugang zu Sozialleistungen, ZaöRV 64 (2004), S. 603 ff. – Neue Richtlinie zur Freizügigkeit der Unionsbürger, ZAR 2004, S. 259 ff. – Unionsbürgerrichtlinie, ZAR 2004, S. 299 ff. – Unionsbürgerschaft und Zugang zu den Sozialsystemen, JZ 2005, S. 1138 ff. – Ansprüche nicht erwerbstätiger Unionsbürger auf gleichen Zugang zu sozialen Leistungen, ZFSH/SGB 2009, S. 195 ff. Hailbronner, Kay/Klein, Eckart/Magiera, Siegfried/Müller-Graff, Peter-Christian (Hrsg.): Handkommentar zum Vertrag über die Europäische Union, Stand: November 1998, Köln u.a. Hailbronner, Kay/Nachbaur, Andreas: Die Dienstleistungsfreiheit in der Rechtsprechung des EuGH, EuZW 1992, S. 105 ff. – Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit im Binnenmarkt, WiVerw. 1992, S. 57 ff. Hailbronner, Kay/Wilms, Heinrich (Hrsg.): Recht der Europäischen Union – Kommentar, Stand: Januar 2009, Stuttgart. Hammer, Kristina: Handbuch zum freien Warenverkehr. Eine Analyse der Rechtsprechung zu Art. 30 EGV vor und nach dem Urteil „Keck und Mithouard“, Wien u.a. 1998. Hammerl, Christoph: Inländerdiskriminierung, Berlin 1997. Haneklaus, Winfried: Direktwirkung von EG-Richtlinien zu Lasten einzelner?, DVBl. 1993, S. 129 ff. Haratsch, Andreas/Koenig, Christian/Pechstein, Matthias: Europarecht. Nach dem Vertrag von Lissabon, 7. Aufl., Tübingen 2010; zit.: Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht. Hatje, Armin: Die Dienstleistungsrichtlinie – Auf der Suche nach dem liberalen Mehrwert. Auch eine Herausforderung für die Rechtsanwaltschaft?, NJW 2007, S. 2357 ff. Hauschild, Malte: Das neue „Frühwarnsystem“ für den freien Warenverkehr in der EG, EuZW 1999, S. 236 ff.

1358

Literaturverzeichnis

Heckscher, Eli F.: The Effect of Foreign Trade on the Distribution of Income, Economisk tidskrift 1919, S. 497 ff. Heidfeld, Christian: Sportwettenmonopol und Europarecht. Wirklich „Rien ne va plus“?, DVBl. 2010, S. 1547 ff. Heilmeier, Matthias: Die Kapitalverfassung der Europäischen Genossenschaft (SCE), EuZW 2010, S. 887 ff. Heimburg, Sybille von: Verwaltungsaufgaben und Private. Funktionen und Typen der Beteiligung an öffentlichen Aufgaben unter besonderer Berücksichtigung des Baurechts, Berlin 1982. Heinemann, Andreas: Grenzen staatlicher Monopole im EG-Vertrag, München 1996. Heinig, Hans Michael: Art. 18 i.V.m. Art. 12 EG als Schlüssel zur Teilhabe von arbeitssuchenden Unionsbürgern aus anderen Mitgliedstaaten an steuerfinanzierten Sozialleistungen in Deutschland, ZESAR 2008, S. 465 ff. Heinsohn, Stephanie: Der öffentlich-rechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Historische Ursprünge im deutschen Recht, Übernahme in das Recht der Europäischen Gemeinschaften sowie Entwicklungen im französischen und englischen Recht, Münster 1997. Heintzen, Markus: Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003), S. 220 ff. Heinze, Stephan: Europäisches Kapitalmarktrecht. Recht des Primärmarktes, München 1999. nssler, Martin: Die grenzüberschreitende Tätigkeit von Rechtsanwaltsgesellschaften in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft innerhalb der EU, NJW 2009, S. 950 ff. Henssler, Martin/Kilian, Matthias: Die Ausübung hoheitlicher Gewalt im Sinne des Art. 45 EG, EuR 2005, S. 192 ff. Herresthal, Carsten: Ein europäisches Vertragsrecht als Optionales Instrument, EuZW 2011, S. 7 ff. Herrmann, Christoph: Fremdbesitzverbot bei Apotheken kein Verstoß gegen europäisches Recht, EuZW 2009, S. 413 ff. Herschel, Wilhelm: Rechtsfragen der technischen Überwachung, Heidelberg 1980. Heselhaus, Sebastian M./Nowak, Carsten (Hrsg): Handbuch der Europäischen Grundrechte, München u.a. 2006; zit.: Bearbeiter, in: Heselhaus/Nowak. Hesse, Konrad: Die verfassungsgerichtliche Kontrolle der Wahrnehmung grundrechtlicher Schutzpflichten des Gesetzgebers, in: Festschrift für Mahrenholz, Baden-Baden 1994, S. 541 ff. – Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., Heidelberg 1999; zit.: Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1999. Heuchemer, Frank-Karl/Schielke, Christian: Herausforderungen für die Zeitarbeitsbranche, BB 2011, S. 758 ff. Heyer, Jörg: Diskriminierungs- und Beschränkungsverbot im Rahmen der gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerfreizügigkeit, Köln 1996. Hilf, Meinhard/Willms, Benno: Europa 1992. Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, JuS 1992, S. 368 ff. Hilpold, Peter: Unterhaltsstipendien für Unionsbürger. Die Rechtssache Förster und die Grenzen mitgliedstaatlicher Solidarität, EuZW 2009, S. 40 ff. Hintersteininger, Margit: Binnenmarkt und Diskriminierungsverbot. Unter besonderer Berücksichtigung der Situation nicht-staatlicher Handlungseinheiten, Berlin 1999.

Literaturverzeichnis

1359

Hirschberger, Sebastian: Prozeduralisierung im europäischen Binnenmarktrecht. Die Verfahrensdimension der Grundfreiheiten und des Beihilfenrechts, Berlin 2010. Hobe, Stephan: Europarecht, 6. Aufl., München 2011; zit.: Hobe, Europarecht. Hobe, Stephan/Tietje, Christian: Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 15.12.1995 – Rs. C415/93, Slg. 1995, I-4921, JuS 1996, S. 486 ff. Hochbaum, Ingo/Eiselstein, Claus: Die Freizügigkeitsrechte des Art. 48 EWG und der öffentliche Dienst. Arbeitnehmerbegriff, Ausbildung und Berufsausübung in europarechtlicher Sicht und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, Krefeld 1988. Hoeren, Thomas: Softwareüberlassung als Sachkauf. Ausgewählte Rechtsprobleme des Erwerbs von Standardsoftware, München 1989. Hoffmann, Michael: Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als koordinationsrechtliche und gleichheitsrechtliche Abwehrrechte, Baden-Baden 2000. Hoffmann-Riem, Wolfgang: Gemeinschaftspolitik zwischen Marktfreiheit und Umweltschutz, in: Behrens, Peter/Koch, Hans-Joachim (Hrsg.), Umweltschutz in der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden 1991 S. 9 ff. Höfler, Rosemarie: Die Unionsbürgerfreiheit. Ansprüche der Unionsbürger auf allgemeine Freizügigkeit und Gleichheit unter besonderer Berücksichtigung sozialer Rechte, Berlin 2009. Hofmann, Alexander: Noch einmal: Die Auswirkungen von Rüffert, RdA 2010, S. 351 ff. Hofmann, Rainer M./Hoffmann, Holger (Hrsg.): Handkommentar Ausländerrecht. AufenthG – FreizügG/EU – AsylVfG – StAG, Baden-Baden 2008; zit.: Bearbeiter, in: Hofmann/Hoffmann, HK-AuslR, 2008. Hohmann, Harald: Das Reinheitsgebot-Urteil und der europäische Binnenmarkt. Das Urteil des EuGH vom 12.3.1987 und seine Auswirkungen (Anmerkung EuGH, Urt. vom 12.3.1987 – Rs. 178/84), JZ 1987, S. 959 ff. Hök, Götz-Sebastian: Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 3.10.2000 – Rs. C-58/98, ZfBR 2001, S. 77 ff. Hommelhoff, Peter: Einige Bemerkungen zur Organisationsverfassung der Europäischen Aktiengesellschaft, AG 2001, S. 279 ff. Honrath, Alexander: Umfang und Grenzen der Freiheit des Kapitalverkehrs. Die Möglichkeiten zur Einführung einer Devisenzwangsbewirtschaftung in der Europäischen Union, Baden-Baden 1998. Hossenfelder, Silke/Müller, Martina/Parlasca, Susanne: Das Kartellverbot und seine Ausnahmen. Unternehmenskooperationen im Spannungsfeld zwischen nationalem und europäischem Wettbewerbsrecht, ZHR 160 (1996), S. 1 ff. Hrbek, Rudolf (Hrsg.): Bürger und Europa, Baden-Baden 1994. Huber, Bertold: Die Entwicklung des Ausländer-, Asyl- und Arbeitserlaubnisrechts in den Jahren 1987/88, NJW 1988, S. 3059 ff. Huber, Peter M.: Bundesverfassungsgericht und Europäischer Gerichtshof als Hüter der Gemeinschaftsrechtlichen Kompetenzordnung, AöR 116 (1991), S. 210 ff. – Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, Tübingen 1991. Hübner, Alexander: Anwendung der Grundsätze aus Art. 43 und 49 EG auf Aufträge über nicht prioritäre Dienstleistungen, VergabeR 2008, S. 58 ff. Hübner, Ulrich: Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 4.12.1986 – Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755, JZ 1987, S. 330 ff. Husmann, Manfred: Arbeitnehmerfreizügigkeitsregeln in Assoziationsabkommen der EG, ZAR 2009, S. 305 ff.

1360

Literaturverzeichnis

–

Auswirkungen des EG- Primärrechts auf den Erwerb von Sozialleistungen, NZS 2009, S. 547 ff. Huster, Stefan: Rechte und Ziele. Zur Dogmatik des allgemeinen Gleichheitssatzes, Berlin 1993. – Grundfragen der Exportpflicht im europäischen Sozialrecht, NZS 1999, S. 10 ff. Ipsen, Hans-Peter: Europäisches Gemeinschaftsrecht, Tübingen 1972. Iro, Stephan P.: Die Vereinbarkeit des Stromspeisungsgesetzes mit dem EG-Vertrag, RdE 1998, S. 11 ff. Isensee, Josef: Grundrechte und Demokratie. Die polare Legitimation im grundgesetzlichen Gemeinwesen, Bonn 1981. Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts Bd. 8, 3. Aufl., Heidelberg 2010; zit.: Bearbeiter, in: Isensee/Kirchhof, HStR VIII, 3. Aufl. 2010. Jaeckel, Liv: Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht. Eine Untersuchung der deutschen Grundrechte, der Menschenrechte und Grundfreiheiten der EMRK sowie der Grundrechte und Grundfreiheiten der Europäischen Gemeinschaften, Baden-Baden 2001. Jaekel, Natalia A.: Status quo bei der Umsetzung der EU-Berufsanerkennungsrichtlinie, VBlBW 2010, S. 419 ff. Jaensch, Michael: Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, Baden-Baden 1997. Jahns-Böhm, Jutta/Breier, Siegfried: Güterkraftverkehrspolitik und Umweltschutz nach dem EWG-Vertrag. Überrollt der Straßengüterverkehr die Umweltschutzerfordernisse in der Europäischen Gemeinschaft?, EuZW 1991, S. 523 ff. – Die umweltrechtliche Querschnittsklausel des Art. 130 r II S. 2 EWGV. Eine Untersuchung am Beispiel der Güterkraftverkehrspolitik der Europäischen Gemeinschaft, EuZW 1992, S. 49 ff. Jarass, Hans D.: EG-Recht und nationales Rundfunkrecht. Zugleich ein Beitrag zur Reichweite der Dienstleistungsfreiheit, EuR 1986, S. 75 ff. – Die Niederlassungsfreiheit in der Europäischen Gemeinschaft. Ein Kernelement der Freiheit selbständiger wirtschaftlicher Betätigung, RIW 1993, S. 1 ff. – Grundstrukturen der Niederlassungsfreiheit in der Europäischen Gemeinschaft, in: Festschrift für Lerche, München 1993, S. 443 ff. – Grundfragen der innerstaatlichen Bedeutung des EG-Rechts, Köln 1994. – Die Grundfreiheiten als Grundgleichheiten. Systematische Überlegungen zur Qualifikation und Rechtfertigung von Beschränkungen der Grundfreiheiten, in: Festschrift für Everling I, Baden-Baden 1995, S. 593 ff. – Elemente einer Dogmatik der Grundfreiheiten I, EuR 1995, S. 202 ff. – Zum Grundrecht auf Bildung und Ausbildung, DÖV 1995, S. 674 ff. – Elemente einer Dogmatik der Grundfreiheiten II, EuR 2000, S. 705 ff. – EU-Grundrechte, München 2005. Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, 11. Aufl., München 2011; zit.: Bearbeiter, in: Jarass/Pieroth, GG. Jerrentrup, Hans-Heinrich: Die Niederlassungsfreiheit im Gemeinsamen Markt unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften. Folgerungen aus der unmittelbaren Geltung des Art. 52 EWG-Vertrag für die Niederlassung natürlicher Personen, Köln 1976.

Literaturverzeichnis

1361

Jestaedt, Thomas/Kästle, Florian: Kehrtwende oder Rückbesinnung in der Anwendung von Art. 30 EGV: Das Keck-Urteil, EWS 1994, S. 26 ff. Joliet, René: Der freie Warenverkehr: Das Urteil Keck und Mithouard und die Neuorientierung der Rechtsprechung, GRUR-Int. 1994, S. 979 ff. Junker, Abbo: Das internationale Unternehmensrecht des öffentlichen Unternehmens. Dargestellt am Beispiel der Deutschen Bundespost, ZGR 1990, S. 249 ff. Jürgensen, Thomas/Schlünder, Irene: EG-Grundrechtsschutz gegenüber Maßnahmen der Mitgliedstaaten, AöR 121 (1996), S. 200 ff. Kadelbach, Stefan: Allgemeines Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, Tübingen 1999. Kahil-Wolff, Bettina/Mosters, Robert: Das Abkommen über Freizügigkeit EG-Schweiz, EuZW 2001, S. 5 ff. Kahl, Wolfgang: Umweltprinzip und Gemeinschaftsrecht. Eine Untersuchung zur Rechtsidee des „bestmöglichen Umweltschutzes“ im EWG-Vertrag, Heidelberg 1993. – Die Privatisierung der Entsorgungsordnung nach dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz, DVBl. 1995, S. 1327 ff. Kainer, Friedemann: Grundfreiheiten und staatliche Schutzpflichten. Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 9.12.1997 – Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-6959, JuS 2000, S. 431 ff. Kaiser, Joseph: Die staatlichen Handelsmonopole im Gemeinsamen Markt nach Ablauf der Übergangszeit, in: Festschrift für van der Meersch, Bd. II, Brüssel 1972, S. 173 ff. Kämmerer, Jörn A.: Privatisierung. Typologie, Determinanten, Rechtspraxis, Folgen, Tübingen 2001. Karger, Astrid: Ausweisungsschutz nach dem Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG/Türkei (ARB 1/80). Anwendbarkeit von Art. 28 III Richtlinie 2004/38/EG auf assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige, ZAR 2008, S. 231 ff. Karpenstein, Peter/Ress, Georg/Will, Michael R.: Zur Tragweite des Art. 48 Abs. 4 EWGVertrag, in: Gedächtnisschrift für Constantinesco, Köln 1983, S. 377 ff. Kellermann, A.E.: The views of the Netherlands Government on the Single European Act, ELRev. 1987, S. 221 ff. Kempis, Karl von: Überlegungen zu der Vereinbarkeit des Grundsatzes der Abfallbeseitigung im Inland mit dem EWG-Vertrag. UPR 1985, S. 354 ff. Keßler, Jutta: Das System der Warenverkehrsfreiheit im Gemeinschaftsrecht. Zwischen Produktbezug und Verkaufsmodalitäten, Berlin 1997. Kewenig, Wilhelm A.: Niederlassungsfreiheit, Freiheit des Dienstleistungsverkehrs und Inländerdiskriminierung, JZ 1990, S. 20 ff. Kieninger, Eva-Maria: Verbot des Multi-Level-Marketing in Deutschland – Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit des EG-Vertrages?, EWS 1998, S. 277 ff. Kimms, Frank: Die Kapitalsverkehrsfreiheit im Recht der europäischen Union, Frankfurt a.M. u.a. 1996. Kindler, Peter: Niederlassungsfreiheit für Scheinauslandsgesellschaften? Die „Centros“Entscheidung des EuGH und das internationale Privatrecht, NJW 1999, S. 1993 ff. – Auf dem Weg zur Europäischen Briefkastengesellschaft? Die „Überseering“-Entscheidung des EuGH und das internationale Privatrecht, NJW 2003, S. 1073 ff. Kingreen, Thorsten: Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, Berlin 1999. – Theorie und Dogmatik der Grundrechte im europäischen Verfassungsrecht, EuGRZ 2004, S. 570 ff.

1362 –

Literaturverzeichnis

Die Universalisierung sozialer Rechte im europäischen Gemeinschaftsrecht, EuR 2007, Beiheft 1, S. 43 ff. Kingreen, Thorsten/Strömer, Rainer: Die subjektiv-öffentlichen Rechte des primären Gemeinschaftsrechts, EuR 1998, S. 263 ff. Kirchhof, Paul/Söhn, Hartmut/Mellinghoff, Rudolf (Hrsg.): Einkommensteuergesetz – Kommentar, Stand: Mai 2011, Heidelberg u.a.; zit.: Bearbeiter, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG. Kischel, Uwe: Zur Dogmatik des Gleichheitssatzes in der Europäischen Union, EuGRZ 1997, S. 1 ff. Kleier, Ulrich: Freier Warenverkehr (Art. 30 EWG-Vertrag) und die Diskriminierung inländischer Erzeugnisse, RIW 1988, S. 623 ff. Klein, Eckart: Gedanken zur Europäisierung des deutschen Verfassungsrechts, in: Festschrift für Stern, München 1997, S. 1301 ff. Klein, Eckart/Haratsch, Andreas: Das Aufenthaltsrecht der Studenten, die Unionsbürgerschaft und intertemporales Gemeinschaftsrecht, JuS 1995, S. 7 ff. Klein, Stefan: Deutsches Pflegeversicherungsrecht versus Europarecht? Vereinbarkeit der deutschen Pflegeversicherung mit der europarechtlichen Arbeitnehmerfreizügigkeit, Baden-Baden 1998. Klinge, Gabriele: Europäisches Niederlassungsrecht im Handwerk, WiVerw. 1987, S. 137 ff. Klinke, Ulrich: ECLR. Europäisches Unternehmensrecht und EuGH. Die Rechtsprechung in den Jahren 1991-1992, ZGR 1993, S. 1 ff. Kloepfer, Michael: Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz, München 1970. – (Hrsg.): Umweltföderalismus – Föderalismus in Deutschland: Motor oder Bremse für den Umweltschutz?, Berlin 2002; zit.: Bearbeiter, in: Kloepfer (Hrsg.), Umweltföderalismus, 2002. Kloepfer, Michael/Bröcker, Klaus: Das Gebot der widerspruchsfreien Normgebung als Schranke der Ausübung einer Steuergesetzgebungskompetenz nach Art. 105 GG, DÖV 2001, S. 1 ff. Kluth, Winfried: Die Bindung privater Wirtschaftsteilnehmer an die Grundfreiheiten des EG-Vertrages. Eine Analyse am Beispiel des Bosman-Urteils des EuGH (Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 15.12.1995, Rs. C-415/93), AöR 122 (1997), S. 557 ff. Kluth, Winfired/Hund, Michael/Maaßen, Hans-Georg: Zuwanderungsrecht. Allgemeines Zuwanderungs- und Aufenthaltsrecht, Aufenthaltsrecht nach europäischem Recht, Baden-Baden 2008; zit.: Kluth/Hund/Maaßen, Zuwanderungsrecht, 2008. Knauff, Matthias: Globale Kommunalwirtschaft?, VR 2005, S. 145 ff. Knebel, Jürgen/Wicke, Lutz/Michael, Gerhard: Selbstverpflichtungen und normersetzende Umweltverträge als Instrumente des Umweltschutzes, Berlin 1999. Knobbe-Keuk, Brigitte: Niederlassungsfreiheit – Diskriminierungs- oder Beschränkungsverbot? Zur Dogmatik des Art. 52 EWG-Vertrag – am Beispiel einiger gesellschaftrechtlicher Beschränkungen, DB 1990, S. 2573 ff. – Umzug von Gesellschaften in Europa, ZHR 154 (1990), S. 325 ff. Koblenzer, Thomas: Die Auswirkungen der „Centros“-Entscheidung des EuGH auf das deutsche Körperschaftsteuerrecht, EWS 1999, S. 418 ff. Koenig, Christian: Vorabentscheidungswirkungen erga omnes – die Glücksspielurteile des EuGH als Lehrbuchbeispiele!, EWS 2010, S. 449 ff.

Literaturverzeichnis

1363

Koenig, Christian/Kühling, Jürgen: Das PreussenElektra-Urteil des EuGH: Freibrief für Abnahme- und Vergütungspflichten in der Energiewirtschaft, NVwZ 2001, S. 768 ff. Koenig, Christian/Sander, Claude: Bleibt der EuGH dem Keckʼschen Telos treu? Überlegungen zum Verhältnis von Art. 30 zu Art. 34 EGV am Beispiel systematischer Qualitätskontrollen beihilfefähiger Agrarprodukte, EuZW 1996, S. 8 ff. Koenig, Christian/Steiner, Ulrike: Die Vereinbarkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit des EG-Vertrags, NJW 2002, S. 3583 ff. Köhler, Helmut: Parallelimporte, culpa in contrahendo und freier Warenverkehr im Binnenmarkt. Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 13.10.1993 (Rechtssache C-93/92) mit Anmerkung, ZEuP 1994, S. 664 ff. Kohler, Josef: Abgaben zollgleicher Wirkung im Recht der Europäischen Gemeinschaften. Berlin 1978. Kokott, Juliane: Der Grundrechtsschutz im europäischen Gemeinschaftsrecht, AöR 121 (1996), S. 599 ff. – Die Freizügigkeit der Unionsbürger als neue Grundfreiheit, in: Festschrift für Tomuschat, Kehl 2006, S. 207 ff. Kokott, Juliane/Dervisopoulos, Ioanna/Henze, Thomas: Aktuelle Fragen des effektiven Rechtsschutzes durch die Gemeinschaftsgerichte, EuGRZ 2008, S. 10 ff. Kolvenbach, Walter: Statut für die Europäische Aktiengesellschaft, DB 1988, S. 1837 ff. – Statut für die Europäische Aktiengesellschaft (1989), DB 1989, S. 1957 ff. Kommission: Ein Aktionsplan für den Binnenmarkt, EuZW 1997, S. 386 ff. König, Doris: Das Problem der Inländerdiskriminierung. Abschied von Reinheitsgebot, Nachtbackverbot und Meisterprüfung?, AöR 118 (1993), S. 591 ff. Konzen, Horst: Europäische Dienstleistungsfreiheit und nationaler Arbeitnehmerschutz NZA 2002, S. 781 ff. Körber, Torsten: Innerstaatliche Anwendung und Drittwirkung der Grundfreiheiten? Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 6.6.2000 – Rs. C-281/98, EuR 2000, S. 932 ff. Kort, Michael: Die Schranken der Dienstleistungsfreiheit im europäischen Recht, JZ 1996, S. 132 ff. Korte, Stefan: Mitgliedstaatliche Verwaltungskooperation und private Eigenverantwortung beim Vollzug des europäischen Dienstleistungsrechts, NVwZ 2007, S. 501 ff. Korte, Stefan: Was bleibt vom herkömmlichen Verständnis der Dienstleistungsfreiheit? Zur Überlagerung der Art. 49 f. EG durch die Art.16 ff. der Dienstleistungsrichtlinie, EWS 2007, S. 246 ff. Krabbe, Helmut: Steuerliche Behandlung der Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung aus deutscher Sicht, DB 1985, S. 2585 ff. Krajewski, Markus: Grenzüberschreitende Patientenmobilität in Europa zwischen negativer und positiver Integration der Gesundheitssysteme, EuR 2010, S. 165 ff. Krause, Johannes: Wie muss der deutsche Glückspielstaatsvertrag reformiert werden, um den europarechtlichen Vorgaben zu genügen?, GewArch. 2010, S. 428 ff. Krebber, Sebastian: Mitgliedstaatliche Förderung einer zusätzlichen Altersvorsorge und Europarecht. Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 10.9.2009, Rs. C-269/07 (Kommission/Deutschland), EuR 2010, S. 822 ff. Krimphove, Dieter: Brauchen wir die Europäische Genossenschaft?, EuZW 2010, S. 892 ff. Kropp, Olaf: Abfallverwertung in Zementwerken und Müllverbrennungsanlagen, NVwZ 2003, S. 430 ff. Krück, Hans: Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach dem Assoziierungsabkommen EWG/Türkei, EuR 1984, S. 289 ff.

1364

Literaturverzeichnis

Kruse, Viola: Noch immer keine Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften, EWS 1998, S. 444 ff. Kubicki, Philipp: Die subjektivrechtliche Komponente der Unionsbürgerschaft, EuR 2006, S. 489 ff. Kummer, Heinz J./Giesberts, Ludger: Rechtsfragen der Privatisierung kommunaler Abfallentsorgung und Abwasserbeseitigung, NVwZ 1996, S. 1166 ff. Kuschel, Hans-Dieter: Die Niederlassungsfreiheit für Unternehmen der Europäischen Gemeinschaft in den Europa-Abkommen der EG mit der CSFR, Polen und Ungarn, EuZW 1992, S. 571 ff. – Die Niederlassungsfreiheit für Unternehmen der Europäischen Gemeinschaft in den Europa-Abkommen der EG mit Bulgarien und Rumänien, EuZW 1993, S. 442 ff. Lackhoff, Klaus: Deutsches Wirtschaftsverwaltungsrecht und die Grundfreiheiten der Art. 30, 34, 48, 52 und 59 EGV, Baden-Baden 1994. – Die Niederlassungsfreiheit des EGV. Nur ein Gleichheits- oder auch ein Freiheitsrecht?, Berlin 2000. Langer, Stefan: Grundlagen einer internationalen Wirtschaftsverfassung. Strukturprinzipien, Typik und Perspektiven anhand von Europäischer Union und Welthandelsorganisation, München 1995. Laskowski, Silke R.: Das Urteil des EuGH vom 20.11.2001 (Rs. C-268/99) und seine Auswirkungen auf das deutsche Recht. Prostitution als „selbständige Erwerbstätigkeit“ und „Teil des gemeinschaftlichen Wirtschaftsleben“, EuR 2003, S. 473 ff. Lecheler, Helmut: Die Beamtenaufgaben nach dem Funktionsvorbehalt des GG, Bonn 1986. – Öffentliche Verwaltung in den Mitgliedstaaten nach Maßgabe der „Dynamik der europäischen Integration“. Liegt die Kompetenz-Kompetenz bereits in Brüssel?, Die Verwaltung 22 (1989), S. 137 ff. Leibrock, Gero: Die Umsetzung der Hochschuldiplom-Richtlinie in Deutschland, EuZW 1993, S. 634 ff. Leisner, Walter: Der Meistertitel im Handwerk – (weiter) ein Zwang? Europarechtliche und verfassungsrechtliche Probleme, GewArch. 2006, S. 393 ff. Leisner, Walter Georg.: Handwerksrecht und Europarecht. Verstößt der große Befähigungsnachweis gegen Gemeinschaftsrecht?, GewArch. 1998, S. 445 ff. Lemor, Florian: Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie auf ausgesuchte reglementierte Berufe, EuZW 2007, S. 135 ff. Lengauer, Alina: Drittwirkung von Grundfreiheiten. Ein Beitrag zu dem Konzept des Normadressaten im Gemeinschaftsrecht, Wien 2011. Lenz, Carl Otto/Borchardt, Klaus-Dieter (Hrsg.): EU-Verträge. Kommentar nach dem Vertrag von Lissabon, 5. Aufl., Köln u.a. 2010; zit.: Bearbeiter, in: Lenz/Borchardt. Lindner, Josef F.: Interpretation des EG-Primärrechts nach Maßgabe des EG-Sekundärrechts? Zur Europarechtskonformität von § 8 I Nr. 2 BAföG, NJW 2009, S. 1047 ff. Lottes, Ralf: Das erweiterte Zeitmoment beim Begriff Dienstleistung. EuZW 2004, S. 112 ff. Lübbe-Wolff, Gertrude: Die sechste Novelle zum Wasserhaushaltsgesetz, ZUR 1997, S. 61 ff. Lüder, Tilman E.: Die Grenzen der Keck-Rechtsprechung. Neue Entwicklungen im Bereich grenzüberschreitender Werbung im Binnenmarkt, EuZW 1996, S. 615 ff. – Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 10.11.1994 – Rs. C-320/93, EuZW 1995, S. 87 f.

Literaturverzeichnis

1365

– Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 6.7.1995 – Rs. C-470/93, EuZW 1995, S. 609 f. Lukes, Rudolf (Hrsg.): Ein EWG-Binnenmarkt für Elektrizität – Realität oder Utopie, Köln u.a. 1988. – Strom- und Gasimporte aus Drittstaaten, RIW 1998, S. 581 ff. Lux, Michael/Reiser, Burghard: Das harmonisierte System zur Bezeichnung und Codierung der Waren des internationalen Handels. Aktueller Stand der Arbeiten zur Erleichterung des internationalen Handels und zur Verbesserung internationaler Statistiken, Köln 1986. Maidowski, Ulrich: Umgekehrte Diskriminierung. Quotenregelungen zur Frauenförderung im öffentlichen Dienst und in den politischen Parteien, Berlin 1989. Mallmann, Otto: Neue Rechtsprechung zur aufenthaltsrechtlichen Bedeutung des Assoziationsratsbeschlusses EWG/Türkei, NVwZ 1998, S. 1025 ff. Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian: GG – Bonner Grundgesetz. Kommentar, Bd. 1 ff., 4. Aufl., München 1999 ff.; zit.: Bearbeiter, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, GG. Manthey, Nikolaus Vincent: Bindung und Schutz öffentlicher Unternehmen durch die Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, Frankfurt a.M. 2001. Manz, Gerhard/Mayer, Barbara/Schröder, Albert (Hrsg.): Europäische Aktiengesellschaft SE, 2. Aufl., Baden-Baden 2010; zit.: Manz/Mayer/Schröder, Europäische Aktiengesellschaft, 2010. Marenco, Guiliano: Pour une interprétation traditionelle de la notion de mésure dʼeffet équivalent à une réstriction quantitative, CDE 1984, S. 291 ff. Marias, Epaminondas A. (Hrsg.): European Citizenship, Maastricht 1994. Martínez Soria, Jose: Die Unionsbürgerschaft und der Zugang zu sozialen Vergünstigungen, JZ 2002, S. 643 ff. Matthies, Heinrich: Die Verfassung des Gemeinsamen Marktes, in: Gedächtnisschrift für Sasse, Baden-Baden 1981, S. 115 ff. – Artikel 30 EG-Vertrag nach Keck, in: Festschrift für Everling I, Baden-Baden 1995, S. 803 ff. Maunz, Theodor/Dürig, Günter: Grundgesetz. Kommentar, Stand: Januar 2011, München. Maurer, Hartmut: Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., München 2009; zit.: Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009. Mayer, Franz C.: Die Warenverkehrsfreiheit im Europarecht. Eine Rekonstruktion, EuR 2003, S. 793 ff. McDonald, Kevin: Die Auslegung der Dienstleistungsfreiheit im post-industriellen Europa. Neuere Ansätze für eine genauere Auslegungsmethode der Art. 49 ff. EGV, BadenBaden 1999. Medicus, Dieter: Bürgerliches Recht. Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 21. Aufl., Köln u.a. 2007; zit.: Medicus, Bürgerliches Recht. Meier, Gert: Verletzung des Art. 30 i.V. mit Art. 5 EGV durch Unterlassen eines Mitgliedstaates, EuZW 1998, S. 87 ff. Meilicke, Wienand: Niederlassungsrecht und Zweigniederlassungen unter Umgehung des nationalen Rechts. Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 9.3.1999 – Rs. C-212/97, DB 1999, S. 627 ff. Merkt, Hanno: Europäische Aktiengesellschaft – Gesetzgebung als Selbstzweck? Kritische Bemerkungen zum Entwurf von 1991, BB 1992, S. 652 ff.

1366

Literaturverzeichnis

Mestmäcker, Ernst Joachim: Europäisches Wettbewerbsrecht, München 1974. – Daseinsvorsorge und Universaldienst im europäischen Kontext. Ein Beitrag zur Funktion von Art. 90 Abs. 2 EGV, in: Festschrift für Zacher, Heidelberg 1998, S. 635 ff. Meurer, Thomas: Verpflichtung der Mitgliedstaaten zum Schutz des freien Warenverkehrs. Zur Entwicklung grundfreiheitlich gebotener Schutzpflichten – das Urteil des EuGH vom 9.12.1997 – Rs. C-265/95 – Kommission/Frankreich (EWS 1998, 212), EWS 1998, S. 196 ff. Meyer, Andreas: Europäischer Binnenmarkt und produktspezifisches Werberecht, GRURInt. 1996, S. 697 ff. Micklitz, Hans W.: Technische Normen, Produzentenhaftung und EWG-Vertrag, NJW 1983, S. 483 ff. – Das Keck-Urteil des EuGH – vom Binnenmarkt zurück zum Freihandel, IStR 1994, S. 86 ff. Middeke, Andreas: Nationaler Umweltschutz im Binnenmarkt. Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen umweltrelevanter Alleingänge im Verhältnis zum freien Warenverkehr, Köln u.a. 1994. Millarg, Ivo: Die Schranken des freien Warenverkehrs in der EG. Systematik und Zusammenwirken von Cassis-Rechtsprechung und Art. 30 EG-Vertrag, Baden-Baden 2001. Mittelsteiner, Karl-Heinz: Hochschuldiplomrichtlinie, DStR 1993, S. 1425 ff. Mohn, Astrid Sybille: Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht. Differenzierungen im europäischen Gemeinschaftsrecht und ihre Vereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz, Kehl a. Rhein u.a. 1990. Monti, Mario: Der Binnenmarkt und das Europa von morgen. Ein Bericht der Europäischen Kommission, Luxemburg u.a. 1997. Mörsdorf, Oliver: Beschränkung der Mobilität von EU-Gesellschaften im Binnenmarkt – eine Zwischenbilanz, EuZW 2009, S. 97 ff. Möschel, Wernhard: Schutz der Aufmachung und Maßnahme gleicher Wirkung nach Art. 30 EWG-Vertrag. Zur Bocksbeutel-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs, RIW 1984, S. 524 ff. Möstl, Markus: Wirtschaftsüberwachung von Dienstleistungen im Binnenmarkt, DÖV 2006, S. 281 ff. Müller, Joachim A.: Dienstleistungsmonopole im System des EWGV, Baden-Baden 1988. Müller, Johannes C. W.: Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union. Bedeutung, Inhalt und Umfang, Weiterentwicklung, Auswirkung auf Völkerrecht und nationales Recht, Berlin 2000. Müller-Graff, Peter-Christian: Unternehmensinvestitionen und Investitionssteuerung im Marktrecht. Zu Maßstäben und Schranken der betrieblichen Steuerung von Produktionsinvestitionen aus dem Recht des wettbewerbsverfaßten Marktes, Tübingen 1984. – Wettbewerbsbeschränkung durch Gesetz: Preisbindungspflicht bei Büchern. Zum Leclerc-Urteil des EuGH vom 10.1.1985, EuR 1985, S. 293 ff. – Binnenmarktziel und Rechtsordnung. Binnenmarktrecht, Bergisch Gladbach 1989. – Die Rechtsangleichung zur Verwirklichung des Binnenmarktes, EuR 1989, S. 107 ff. Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.): Grundgesetz-Kommentar. 1 ff., 5. Aufl., München 2000 ff.; zit.: Bearbeiter, in: v. Münch/Kunig, GGK. Myrdal, Gunnar: Economic theory and under-developed regions. Dt. Übersetzung, Ökonomische Theorie und unterentwickelte Regionen, Stuttgart 1959, London 1957.

Literaturverzeichnis

1367

Nachbaur, Andreas: Art. 52 EWGV – Mehr als nur ein Diskriminierungsverbot? Anmerkung zur Entscheidung des EuGH vom 7.5.1991 in der Rs. C-340/89, EuZW 1991, S. 470 ff. – Niederlassungsfreiheit. Geltungsbereich und Reichweite des Art. 52 EGV im Binnenmarkt, Baden-Baden 1999. Nettesheim, Martin: Grundrechtliche Prüfdichte durch den EuGH, EuZW 1995, S. 106 ff. – Die europarechtlichen Grundrechte auf wirtschaftliche Mobilität (Art. 48, 52 EGV), NVwZ 1996, S. 342 ff. Nicolaysen, Gert: Europarecht II. Das Wirtschaftsrecht im Binnenmarkt, Baden-Baden 1996; zit.: Nicolaysen, Europarecht II. Niessen, Hermann: Niederlassungsrecht der Gesellschaften nach den Regeln des Europäischen Gemeinschaftsrechts, NJW 1986, S. 1408 ff. Nohlen, Nicolas/Repasi, René: Grenzüberschreitender Erwerb von Unternehmensanteilen im Energiesektor nicht von einer vorherigen Genehmigung einer staatlichen Aufsichtsbehörde abhängig, EWS 2008, S. 424 ff. Noll-Ehlers, Markus: Kohärente und systematische Beschränkung der Grundfreiheiten. Ausgehend von der Entwicklung des Gemeinschaftsrechts im Glücksspielbereich, EuZW 2008, S. 522 ff. Novak, Meinhard: Ungleichbehandlung von ausländischen Produkten oder Dienstleistungen – Einheitliche Rechtfertigungstatbestände im EG-Vertrag. Zugleich Urteilsanmerkung zu EuGH vom 9.7.1997, DB 1997, 2219 – De Agostini, DB 1997, S. 2589 ff. – EG-Grundfreiheiten und Europäisches Sozialrecht, EuZW 1998, S 366 ff. Nowack, Regine: Einschränkung der Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 52 EWG-Vertrag. Anmerkung zu dem Urteil des EuGH vom 26.1.1993 in der Rs. C-112/91, BB 1993, S. 982 ff. Nowak, Carsten: Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags und der Umweltschutz. Grundfreiheitliche Schrankensystematik im Lichte der EG-Umweltverfassung, VerwArch. 93 (2002), S. 368 ff. – Anmerkung zu EuGH: Übernahme von Krankheitskosten im EU-Ausland, EuZW 2003, S. 474 ff. – EU-Osterweiterung, Personenfreizügigkeit und staatliche Schutzpflichten im Bereich der sozialen Sicherheit, EuZW 2003, S. 101 ff. Nowak, Carsten/Schnitzler, Jörg: Erweiterte Rechtfertigungsmöglichkeiten für mitgliedstaatliche Beschränkungen der EG-Grundfreiheiten. Genereller Rechtsprechungswandel oder Sonderweg im Bereich der sozialen Sicherheit?, EuZW 2000, S. 627 ff. Nussbaum, Ulrich J.: Parafiskalische Abgaben und EG-Wettbewerbsrecht. Zur EG-Rechtmäßigkeit von über parafiskalische Abgaben finanzierten Werbungs- und Absatzförderungsprogrammen im Bereich der Landwirtschaft und Fischerei, DVBl. 1994, S. 1174 ff. Odendahl, Guido: Arbeitnehmerfreizügigkeit, Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, JA 1996, S. 309 ff. – Die Grundfreiheiten des Waren-, Kapital- und Zahlungsverkehrs, JA 1996, S. 221 ff. Oeter, Stefan: Rechtsprechungskonkurrenz zwischen nationalen Verfassungsgerichten, Europäischem Gerichtshof und Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte, VVDStRL 66 (2007), S. 361 ff. Ohler, Christoph: Die Kapitalverkehrsfreiheit und ihre Schranken, WM 1996, S. 1801 ff. – Die fiskalische Integration in der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden 1997.

1368

Literaturverzeichnis

–

Anmerkung zu EuGH, Rs. C-515/99, 519-524/99 u. 526-540/99, Slg. 2002, I-2157 – Reisch, EuZW 2002, S. 249 ff. – Europäische Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit. Kommentar zu den Artikeln 56 bis 60 EGV, der Geldwäscherichtlinie und Überweisungsrichtlinie, Berlin/Heidelberg 2002; zit.: Ohler, Europäische Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit, 2002. – Mitgliedstaatliches Verbot des Vertriebs von Glücksspiel über das Internet. Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 8.9.2009, Rs. C-42/07 – Liga Portuguesa de Futebol Profissional, Bwin International Ltd/Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericordia de Lisboa, EuR 2010, S. 253 ff. Ohlin, Bertil G.: Interregional and International Trade, Cambridge 1933. OʼLeary, Siofra: The Relationship between the Community Citizenship and the Protection of Fundamental Rights in Community Law, CMLR 32 (1995), S. 519 ff. Oliver, Peter: Free Movement of Capital Between the Member States: Article 67 (1) EEC and the Implementing Directives, ELRev. 1984, S. 401 ff. – Free Movement of Goods in the EC. Under articles 28 to 30 of the EC Treaty, London 2003. Oppermann, Thomas: Die Durchführung der EWG-Niederlassungs- und Dienstleistungsprogramme seit 1961, BB 1964, S. 563 ff. – Europäisches Gemeinschaftsrecht und deutsche Bildungsordnung. „Gravier“ und die Folgen, Bonn 1987. – Von der EG-Freizügigkeit zur gemeinsamen europäischen Ausbildungspolitik? Die „Gravier“-Doktrin des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften, Berlin 1988. – Die Dritte Gewalt in der Europäischen Union, DVBl. 1994, S. 901 ff. Oppermann, Thomas/Classen, Claus D./Nettesheim, Martin: Europarecht, 4. Aufl., München 2009; zit.: Bearbeiter, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht. Ossenbühl, Fritz: Vorsorge als Rechtsprinzip im Gesundheits-, Arbeits- und Umweltschutz. NVwZ 1986, S. 161 ff. Otte, Sabine: Zur Frage der Niederlassungsfreiheit nach dem Cartesio-Urteil, EWS 2009, S. 38 ff. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Aufl., München 2011; zit.: Bearbeiter, in: Palandt, BGB. Papp, Konstanze von: Die Integrationswirkung von Grundrechten in der Europäischen Gemeinschaft. Die Rolle der Gemeinschaftsgrundrechte bei der Verwirklichung der Grundfreiheiten und des allgemeinen Freizügigkeitsrechts, Baden-Baden 2007. – EuGH zieht Notbremse zum Schutz der sozialen Sicherungssysteme der Mitgliedstaaten bei Unterhaltsstipendien für Studenten, NVwZ 2009, S. 87 ff. Pechstein, Matthias: EG-Umweltrechtskompetenzen und nationale Alleingänge beim Umweltschutz, Jura 1996, S. 176 ff. – Entscheidungen des EuGH, Tübingen 2011. Pechstein, Matthias/Bunk, Artur: Das Aufenthaltsrecht als Auffangrecht. Die fehlende unmittelbare Anwendbarkeit sowie die Reichweite des Art. 8a Abs. 1 EGV, EuGRZ 1997, S. 547 ff. Pechstein, Matthias/Drechsler, Carola: Die Auslegung und Fortbildung des Primärrechts, in: Riesenhuber, Karl (Hrsg.), Europäische Methodenlehre, Berlin 2006, S. 91 ff. Perau, Guido: Werbeverbote im Gemeinschaftsrecht. Gemeinschaftsrechtliche Grenzen nationaler und gemeinschaftsrechtlicher Werbebeschränkungen, Baden-Baden 1997.

Literaturverzeichnis

1369

Pernice, Ingolf: Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1979. – Auswirkungen des Europäischen Binnenmarktes auf das Umweltrecht. Gemeinschafts(verfassungs-)rechtliche Grundlagen, NVwZ 1990, S. 201 ff. – Gestaltung und Vollzug des Umweltrechts im europäischen Binnenmarkt. Europäische Impulse und Zwänge für das deutsche Umweltrecht, NVwZ 1990, S. 414 ff. – Eine Grundrechte-Charta für die Europäische Union, DVBl. 2000, S. 847 ff. Pescatore, Pierre: Bestand und Bedeutung der Grundrechte in den Europäischen Gemeinschaften, EuGRZ 1978, S. 441 ff. – Public and Private Aspects of European Community Competition Law, Fordham International Law Journal 10 (1987), S. 373 ff. Petersen, Michael: Capital Movements and Payments under the EEC Treaty after Casati, ELRev. 1982, S. 167 ff. Petschke, Matthias: Die Warenverkehrsfreiheit in der neuesten Rechtsprechung des EuGH. Anmerkungen zu den Urteilen EuGH, EuZW 1993, 770 – Keck und EuGH, EuZW 1994, 119 – Hünermund, EuZW 1994, S. 107 ff. Pfeil, Werner: Historische Vorbilder und Entwicklung des Rechtsbegriffs der „Vier Grundfreiheiten“ im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Frankfurt a.M. 1998. Pieper, Stefan U.: Subsidiarität. Ein Beitrag zur Begrenzung der Gemeinschaftskompetenzen, Köln u.a. 1994. – Gemeinschaftsrechtliche Anforderungen an Umweltsonderabgaben unter Berücksichtigung der Verwendung ihres Aufkommens, DÖV 1996, S. 232 ff. Pieroth, Bodo: Grundrechte Staatsrecht II, 26. Aufl., Heidelberg 2010; zit.: Pieroth/Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, 26. Aufl. 2010. Pießkalla, Michael: Zur Problematik der Sonderrechte des Staates bei Ungenauigkeit der Kriterien, EuZW 2009, S. 463 ff. Pilz, Stefan: Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens. Anmerkungen zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Gerichtsvollzieherwesens, DÖV 2009, S. 102 ff. Pitschas, Rainer: Das Territorialitäts-Prinzip im Sachleistungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung zwischen sozialpolitischer Souveränität und Gemeinschaftsrecht, in: Ebsen, Ingwer (Hrsg.), Europarechtliche Gestaltungsvorgaben für das deutsche Sozialrecht, Baden-Baden 2000, S. 83 ff. Plagemann, Hermann (Hrsg.): Münchner Anwaltshandbuch Sozialrecht, 3. Aufl., München 2009; zit.: Bearbeiter, in: Plagemann, Sozialrecht. Plötscher, Stefan: Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Berlin 2003. Prüm, Thomas: Die grenzüberschreitende Spaltung, Konstanz 2006. Purnhagen, Kai: Anmerkung zu einer Entscheidung des EuGH, Urteil vom 16.12.2010 (C137/09, EuZW 2011, 219). Zutrittsverbot in Coffeeshops für nicht in den Niederlanden ansässige Personen, EuZW 2011, S. 224 ff. Rabe, Hans-Jürgen: Anmerkung zu EuGH, Rs. 261/81, Slg. 1982, 3961 – Rau/De Smedt, EuR 1983, S. 168 ff. – Internationales Anwaltsrecht. Dienstleistung und Niederlassung, NJW 1987, S. 2185 ff. Rainer, Anno: Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 12.12.2002 – Rs. C-324/00 (LankhorstHohorst GmbH/Finanzamt Steinfurt), EuZW 2003, S. 81 ff.

1370

Literaturverzeichnis

Rapp-Jung, Barbara: Zur Tragweite von Art. 90 Abs. 2 EGV für die Energiewirtschaft. Zugleich Anmerkung zu EuGH, RdE 1994, 182 ff., RdE 1994, S. 164 ff. Rasner, Henning: Die Europäische Aktiengesellschaft (SE) – ist sie wünschenswert?, ZGR 1992, S. 314 ff. Reich, Norbert: Binnenmarkt als Rechtsbegriff, EuZW 1991, S. 203 ff. – Anmerkung zu EuGH, Rs. C-267 u. 268/91, Slg. 1993, I-6097 – Keck und Mithouard, ZIP 1993, S. 1815 ff. – Europäisches Verbraucherrecht, 4. Aufl., Baden-Baden 2003; zit.: Reich, Europäisches Verbraucherrecht. Reich, Norbert/Micklitz, Hans-W.: Wie „optional“ ist ein „optionales“ EU-Vertragsrecht? Einige Fragen zu einer etwas nebulösen Diskussion, EWS 2011, S. 113 ff. Reindl, Petra: „Negative Dienstleistungsfreiheit“ im EWG-Vertrag. Die Rechtsstellung der Nichterwerbstätigen als Empfänger von Dienstleistungen gemäß Art. 59 ff. EWG-Vertrag, München 1992. Reitmaier, Marion-Angela: Inländerdiskriminierung nach dem EWG-Vertrag. Zugleich ein Beitrag zur Auslegung von Art. 7 EWGV, Kehl a. Rhein u.a. 1984. Rengeling, Hans-Werner: Europäisches Gemeinschaftsrecht und nationaler Rechtsschutz. Unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und deutscher Gerichte, in: Gedächtnisschrift für Sasse I, Baden-Baden 1981, S. 197 ff. – Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft. Bestandsaufnahme und Analyse der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Schutz der Grundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze, München 1993. – Deutsches und europäisches Verwaltungsrecht. Wechselseitige Einwirkungen, VVDStRL 53 (1994), S. 202 ff. Rengeling, Hans-Werner/Heinz, Kersten: Die dänische Pfandflaschenregelung. Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 20.9.1988 – Rs. C-302/86, JuS 1990, S. 613 ff. Rengeling, Hans-Werner/Middeke, Andreas/Gellermann, Martin: Rechtsschutz in der Europäischen Union, München 1994. Rengeling, Hans-Werner/Szczekalla, Peter: Grundrechte in der Europäischen Union. Charta der Grundrechte und Allgemeine Rechtsgrundsätze, Köln u.a. 2004; zit.: Rengeling/ Szczekalla. Resch, Reinhard: Nationale Sozialversicherungsabkommen und EG-Verordnungen zur Sozialen Sicherheit, NZS 1996, S. 603 ff. Ress, Georg: La libre circulation des personnes, des services et des capitaux, in: EG-Kommission (Hrsg.), Trente ans de droit communautaire, Luxemburg 1982, S. 303 ff. – (Hrsg.): Rechtsprobleme der Rechtsangleichung. Vorträge, Reden und Berichte aus dem Europa-Institut, Nr. 137, Saarbrücken 1987. – (Hrsg.): Vorträge, Reden und Berichte aus dem Europa-Institut, Nr. 208, Saarbrücken 1990. Ress, Hans-Konrad: Anmerkung zu EuGH, Rs. C-358 und 416/93, Slg. 1995, I-361 – Bordessa, JZ 1995, S. 1007 ff. Reuthal, Klaus-Peter: Verstößt das deutsche Irreführungsverbot gegen Artikel 30 EGV?, WRP 1997, S. 1154 ff. Ricardo, David: On the Principles of Political Economy and Taxation, London 1821. Riese, Christoph/Noll, Paul: Europarechtliche und verfassungsrechtliche Aspekte der Inländerdiskriminierung, NVwZ 2007, S. 516 ff.

Literaturverzeichnis

1371

Riesenhuber, Karl: Europäisches Arbeitsrecht. Eine systematische Darstellung, Heidelberg u.a. 2009. – Europäische Methodenlehre. Handbuch für Ausbildung und Praxis, 2. Aufl., Berlin 2010; zit.: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2010. Rohde, Andreas: Freier Kapitalverkehr in der Europäischen Gemeinschaft, Frankfurt a.M. 1999. Roloff, Sebastian: Das Beschränkungsverbot des Art. 39 EG (Freizügigkeit) und seine Auswirkungen auf das nationale Arbeitsrecht, Berlin 2003. Rolshoven, Michael: „Beschränkungen“ des freien Dienstleistungsverkehrs, Berlin 2002. Rossi, Matthias: Das Diskriminierungsverbot nach Art. 12 EGV, EuR 2000, S. 197 ff. Roth, Günter H.: Gründungstheorie: Ist der Damm gebrochen? Eine Besprechung des Urteils des EuropäischenGerichtshofs vom 9.3.1999, ZIP 1999, 438 – Centros, ZIP 1999, S. 861 ff. – Die Bedeutung von Cadbury-Schweppes für die Centros-Judikatur des EuGH, EuZW 2010, S. 607 ff. – Vorgaben der Niederlassungsfreiheit für das Kapitalgesellschaftsrecht, München 2010. Roth, Wulf-Henning: Internationales Versicherungsvertragsrecht, Tübingen 1985. – Die Harmonisierung des Dienstleistungsrechts in der EWG (Teil 1), EuR 1986, S. 340 ff. – Die Harmonisierung des Dienstleistungsrechts in der EWG (Teil 2), EuR 1987, S. 7 ff. – Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit für Autoren, Verlage und Buchhändler im EG-Binnenmarkt, in: Becker, Jürgen (Hrsg.), Der Buchhandel im europäischen Binnenmarkt, Frankfurt a.M. 1989, S. 39 ff. – Grundlagen des gemeinsamen europäischen Versicherungsmarktes, RabelsZ 54 (1990), S. 63 ff. – Versicherungsmonopole und EWG-Vertrag, in: Festschrift für Steindorff, Berlin 1990, S. 1313 ff. – Die Freiheiten des EG-Vertrages und das nationale Privatrecht. Zur Entwicklung internationaler Sachnormen für europäische Sachverhalte, ZEuP 1994, S. 5 ff. – Drittwirkung der Grundfreiheiten?, in: Festschrift für Everling II, Baden-Baden 1995, S. 1231 ff. – Wettbewerb der Mitgliedstaaten oder Wettbewerb der Hersteller? Plädoyer für eine Neubestimmung des Art. 34 EGV, ZHR 159 (1995), S. 78 ff. – Die Niederlassungsfreiheit zwischen Beschränkungs- und Diskriminierungsverbot, in: Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, Köln 1997, S. 729 ff. – „Centros“: Viel Lärm um Nichts? Besprechung der Entscheidung EuGH, EuZW 1999, 216 – Centros, ZGR 2000, S. 311 ff. – Diskriminierende Regelungen des Warenverkehrs und Rechtfertigung durch die „zwingenden Erfordernisse“ des Allgemeininteresses, WRP 2000, S. 979 ff. – Investitionsbeschränkungen im deutschen Außenwirtschaftsrecht. Europa- und völkerrechtliche Probleme, ZBB 2009, S. 257 ff. Röthel, Anne: Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 11.4.2000, Rs. C-51/96 u. C-191/97 und EuGH, Urt. vom 13.4.2000, Rs. C-176/96, EuZW 2000, S. 379 ff. – Grundfreiheiten und private Normgebung. Zur unmittelbaren Drittwirkung der Grundfreiheiten auf Verbandsnormen, EuR 2001, S. 908 ff. Rothfuchs, Hermann: Die traditionellen Personenverkehrsfreiheiten des EG-Vertrages und das Aufenthaltsrecht der Unionsbürger. Eine Gegenüberstellung der vertraglichen Gewährleistungen, Frankfurt a.M. 1999.

1372

Literaturverzeichnis

Ruffert, Matthias: Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zur Privatrechtswirkung des Grundgesetzes, Tübingen 2001. Ruge, Reinhard: Goldene Aktien und EG-Recht, EuZW 2002, S. 421 ff. Ruyt, Jean de: Lʼacte unique européen. Commentaire, 2. Aufl., Bruxelles 1989; zit.: de Ruyt, Lʼacte unique européen. Sack, Jörn: Anmerkung zur Zollunion zwischen der EG und der DDR, EuZW 1990, S. 313 ff. Sack, Rolf: Auswirkungen der Art 52, 58 EWGV auf das internationale Gesellschaftsrecht. Anmerkungen zu EuGH, Urt. vom 27.9.1988, Rs. C-81/87, JuS 1990, S. 352 ff. – Staatliche Regelungen sogenannter „Verkaufsmodalitäten“ und Art. 30 EG-Vertrag, EWS 1994, S. 37 ff. – Staatliche Werbebeschränkungen und die Art. 30 und 59 EG Vertrag, WRP 1998, S. 103 ff. Salje, Peter: Die Vereinbarkeit des Stromspeisungsgesetzes mit dem EG-Vertrag, RIW 1998, S. 186 ff. Sander, Florian: Die Unionsbürgerschaft als Türöffner zu mitgliedstaatlichen Sozialversicherungssystemen? Überlegungen anlässlich des Trojani-Urteils des EuGH, DVBl. 2005, S. 1014 ff. Sandrock, Otto: Das internationale Gesellschaftsrecht nach der Daily-Mail-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs: Quo vadis?, RIW 1989, S. 249 ff. Sattler, Denis: Die nationale Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften, ZfRV 2010, S. 52 ff. Schaefer, Detlef: Die unmittelbare Wirkung des Verbots der nichttarifären Handelshemmnisse (Art. 30 EWGV) in den Rechtsbeziehungen zwischen Privaten. Probleme der horizontalen unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts, gezeigt am Beispiel des Art. 30 EWGV, Frankfurt a.M. 1987. Scheffer, Urban: Das Verbot der Abgaben zollgleicher Wirkung, EWS 1996, S. 407 ff. – Die Marktfreiheiten des EG-Vertrages als Ermessensgrenze des Gemeinschaftsgesetzgebers. Frankfurt a.M. 1997. Scherer, Joachim: Europäisches Niederlassungsrecht für Freiberufler, WiVerw. 1987, S. 159 ff. Scherzberg, Arno: Grundlagen und Typologie des subjektiv-öffentlichen Rechts, DVBl. 1988, S. 129 ff. Scheuerle, Ulrich: Verletzung der Niederlassungsfreiheit durch steuerliche Behandlung der Gesellschafter-Fremdfinanzierung. Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 12.12.2002 – Rs. C-324/00, NJW 2003, S. 1913 ff. Scheuing, Dieter H.: Das Niederlassungsrecht im Prozeß der Integration. Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 21.6.1974, Rs. 2/74, JZ 1975, S. 151 ff. – Umweltschutz auf der Grundlage der Einheitlichen Europäischen Akte, EuR 1989, S. 152 ff. – Freizügigkeit als Unionsbürgerrecht, EuR 2003, S. 744 ff. Schieffer, Martin: Die neue Freizügigkeitsverordnung/EG. Inhalt und Voraussetzungen des Aufenthaltsrechts nichterwerbstätiger Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen im Bundesgebiet, NVwZ 1998, S. 31 ff. Schiek, Dagmar: Differenzierte Gerechtigkeit. Diskriminierungsschutz und Vertragsrecht, Baden-Baden 2000.

Literaturverzeichnis

1373

Schiller, Gernot: Freier Personenverkehr im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit?, EuR 2004, S. 27 ff. Schilling, Theodor: Der Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und die staatlichen Handelsmonopole, DB 1961, S. 697 ff. – Der EuGH, das Eigentum und das deutsche Recht. Anmerkung zum materiellen Teil des Urteils des EuGH vom 21.2.1991 in den verb. Rs. C-143/88 und C-92/89, EuZW 1991, S. 310 ff. – Rechtsfragen zu Art 30 EGV. Zugleich eine Anmerkung zum EuGH-Urteil vom 24.11.1993 in den verb. Rechtssachen C-267 und 268/91, EuR 1994, S. 50 ff. – Zu den Grenzen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts, Der Staat 33 (1994), S. 555 ff. Schindler, Dierk: Die Kollision von Grundfreiheiten und Gemeinschaftsgrundrechten. Entwurf eines Kollisionsmodells unter Zusammenführung der Schutzpflichten- und der Drittwirkungslehre, Berlin 2001. Schlachter, Monika/Ohler, Christoph (Hrsg.): Europäische Dienstleistungsrichtlinie. Handkommentar, Baden-Baden 2008; zit.: Bearbeiter, in: Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008. Schlichting, Jan M./Spelten, Wolfram: Die Dienstleistungsrichtlinie, EuZW 2005, S. 238 ff. Schlüter, Andreas: Die EWIV: Modellfall für ein europäisches Gesellschaftsrecht?, EuZW 2002, S. 589 ff. Schlüter, Andreas/Stolte, Stefan: Stiftungsrecht. Erscheinungsformen und Errichtung der Stiftung, Stiftungsaufsicht, Verwaltung des Stiftungsvermögens, Besteuerung von Stiftung und Stifter, Internationales Stiftungsrecht, München 2011. Schmidbauer, Herbert: Allokation, technischer Fortschritt und Wettbewerbspolitik, Tübingen 1974. Schmidt, Christian Rudolf: Die Entwicklung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts. Der Konflikt Wettbewerbspolitik – Industriepolitik in der Europäischen Fusionskontrolle, Baden-Baden 1992. Schmidt, Karsten: ECLR – Sitzverlegungsrichtlinie, Freizügigkeit und Gesellschaftsrechtspraxis, Grundlagen, ZGR 1999, S. 20 ff. Schmidt, Reimer: Das DLF-Urteil [sic!] des Europäischen Gerichtshofs vom 4.12.1986, VersR 1987, S. 1 ff. Schmidt, Reiner: Öffentliches Wirtschaftsrecht. Allgemeiner Teil, Berlin u.a. 1990. Schneider, Hartmut: Die öffentliche Ordnung als Schranke der Grundfreiheiten im EGVertrag, Baden-Baden 1998. Schnichels, Dominik: Reichweite der Niederlassungsfreiheit, Baden-Baden 1995. Schoch, Friedrich: Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, DVBl. 1994, S. 962 ff. Scholz, Rupert/Langer, Stefan: Europäischer Binnenmarkt und Energiepolitik, Berlin 1992. Schön, Wolfgang: Europäische Kapitalverkehrsfreiheit und nationales Steuerrecht, in: Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, Köln 1997, S. 743 ff. – Freie Wahl zwischen Zweigniederlassung und Tochtergesellschaft – ein Grundsatz des Europäischen Unternehmensrechts, EWS 2000, S. 281 ff. – Playing different games? Regulatory competition in tax and company law compared, CMLR 42 (2005), S. 331 ff. Schönberger, Christoph: Unionsbürger. Europas föderales Bürgerrecht in vergleichender Sicht, Tübingen 2005. Schöne, Franz-Josef: Die „umgekehrte Diskriminierung“ im EWG-Vertrag nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, dargestellt am Beispiel der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 59 ff. EWG-Vertrag, RIW 1989, S. 450 ff.

1374

Literaturverzeichnis

– Dienstleistungsfreiheit in der EG und deutsche Wirtschaftsaufsicht, Köln u.a. 1989. Schorkopf, Frank: Wahrhaftigkeit im Recht der Grundfreiheiten. Zu Maßstab und Rechtsfolgen der Glücksspielurteile des Europäischen Gerichtshofs, DÖV 2011, S. 260 ff. Schotten, Thomas: Der Zugang von Unionsbürgern zum deutschen Beamtenverhältnis, DVBl. 1994, S. 567 ff. – Die Auswirkungen des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf den Zugang zum öffentlichen Dienst in der Bunderepublik Deutschland, Köln u.a. 1994. Schreiber, Frank: Die Behandlung des Gleichbehandlungsanspruchs aus Art. 18 EGV für Grundsicherungsleistungen (SGB II und SGB XII), ZESAR 2006, S. 423 ff. – Der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 Satz 2 SGB 2 auf dem gemeinschaftsrechtlichen Prüfstand, info also 2009, S. 195 ff. Schröder, Meinhard: Konfliktlinien in der Abfallwirtschaft, in: Behrens, Peter/Koch, HansJoachim (Hrsg.), Umweltschutz in der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden 1991, S. 165 ff. – Die steuernde und marktbegrenzende Wirkung umwelltschutzrelevanter Prinzipien des EG-Vertrages am Beispiel des Abfallexportes, NVwZ 1996, S. 833 ff. Schroeder, Werner: Methodik der Fallbearbeitung für Studenten: Der praktische Fall – Europarecht: Auslandsstudium mit Hindernissen. Anwendbarkeit des EG-Rechts auf staatliche Vorschriften, die den Zugang von EU-Ausländern zu Bildungseinrichtungen regeln, JuS 1995, S. 1010 ff. – Gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit von Transferregeln und Ausländerklauseln im Profisport, JZ 1996, S. 254 ff. Schroeder, Werner/Lechner, Eva/Müller, Andreas T.: EU-Übergangsmaßnahmen für die Freizügigkeit in den Beitrittsverträgen. Das Beispiel der Verlängerungsoption für restriktive Maßnahmen im Bereich der Freizügigkeit in den Beitrittsverträgen 2003 und 2005, ZöR 2009, S. 85 ff. Schröer, Thomas: Mehr Demokratie statt umweltpolitischer Subsidiarität? Anmerkungen zu Titandioxid-Urteil des EuGH, Rs. C-300/89, Slg. 1991, I-2867 – Titandioxid, EuR 1991, S. 356 ff. – Die Kompetenzverteilung zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten auf dem Gebiet des Umweltschutzes, Berlin 1992. Schröer, Thomas: Schulz, Guido: Freizügigkeit für Unionsbürger, Frankfurt u.a. 1997. Schulz, Martin: (Schein-) Auslandsgesellschaften in Europa – Ein Schein-Problem?, NJW 2003, S. 2705 ff. Schulz, Martin/Sester, Peter: Höchstrichterliche Harmonisierung der Kollisionsregeln im europäischen Gesellschaftsrecht. Durchbruch der Gründungstheorie nach „Überseering“, EWS 2002, S. 545 ff. Schulze, Rainer/Zuleeg, Manfred/Kadelbach, Stefan (Hrsg.): Europarecht. Handbuch für die deutsche Rechtspraxis, 2. Aufl., Baden-Baden 2010; zit.: Bearbeiter, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht. Schümann, Matthias: Die Vereinbarkeit der Sitztheorie mit dem europäischen Recht, EuZW 1994, S. 269 ff. Schüren, Peter (Hrsg.): Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Kommentar, 4. Aufl., München 2010; zit.: Bearbeiter, in: Schüren, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 4. Aufl. 2010. Schwanenflügel, Matthias von: Die Singh-Entscheidung des EuGH: Niederlassungsrecht des Ehegatten eines Gemeinschaftsbürgers aus einem Drittstaat, NVwZ 1993, S. 854 ff. – Die EU-Gesundheitspolitik im Spannungsfeld der wirtschaftlichen Grundfreiheiten des EG-Vertrages und nationaler Verantwortung, DVBl. 2003, S. 496 ff.

Literaturverzeichnis

1375

Schwartz, Ivo E.: Broadcasting and the EEC Treaty, ELRev. 1986, S. 7 ff. Schwarz, Günter C.: Zum Statut der Europäischen Aktiengesellschaft. Die wichtigsten Neuerungen und Änderungen der Verordnung, ZIP 2001, S. 1847 ff. Schwarz, Günter C./Lösler, Thomas: Das Recht der Europäischen Aktiengesellschaft – ein Überblick, NotBZ 2001, S. 117 ff. Schwarze, Jürgen (Hrsg.): Das Wirtschaftsrecht des Gemeinsamen Marktes in der aktuellen Rechtsentwicklung, Baden-Baden 1983. – Der Schutz nationalen Kulturguts im europäischen Binnenmarkt, JZ 1994, S. 111 ff. – Pflicht der Mitgliedstaaten zur Abwehr von Beeinträchtigungen des freien Warenverkehrs durch einzelne, EuR 1998, S. 47 ff. – Der Grundrechtsschutz für Unternehmen in der Europäischen Grundrechtecharta, EuZW 2001, S. 517 ff. – (Hrsg.): EU-Kommentar, 2. Aufl., Baden-Baden 2009; zit.: Bearbeiter, in: Schwarze. Schweitzer, Albin A.: Der grenzüberschreitende Stromverbund in Europa, Baden-Baden 1984. Schweitzer, Michael: Art. 12 EGV – Auf dem Weg zum „allgemeinen“ Gleichheitssatz?, in: Festschrift für Rudolf, München 2001, S. 189 ff. Schweitzer, Michael/Hummer, Waldemar: Europarecht. Das Recht der Europäischen Union, 6. Aufl., Wien 2007; zit.: Schweitzer/Hummer, Europarecht. Schweitzer, Michael/Streinz, Rudolf: Reinheitsgebot für Bier und Freier Warenverkehr. Materielle und prozessuale Aspekte, RIW 1984, S. 39 ff. Schwemer, Rolf-Oliver: Die Bindung des Gemeinschaftsgesetzgebers an die Grundfreiheiten, Frankfurt a.M. 1995. Schwintowski, Hans Peter: Europäisierung der Versicherungsmärkte im Lichte der Rechtsprechung des EuGH, NJW 1987, S. 521 ff. Sedemund, Jochim/Montag, Frank: Europäisches Gemeinschaftsrecht, NJW 1988, S. 601 ff. – Die Entwicklung des Europäischen Gemeinschaftsrechts, NJW 1994, S. 625 ff. Seidel, Martin: Der EWG-rechtliche Begriff der „Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung“, NJW 1967, S. 2081 ff. – Rundfunk, insbesondere Werbefunk und innergemeinschaftliche Dienstleistungsfreiheit, in: Gedächtnisschrift für Sasse, Baden-Baden 1981, S. 351 ff. – Die Elektrizitätswirtschaft im System des Gemeinschaftsrechts, EuR 1988, S. 129 ff. – Rechtliche Grundlagen eines einheitlichen Kapitalmarktes der Europäischen Gemeinschaft, in: Festschrift für Lukes, Köln u.a. 1989, S. 575 ff. – Rechtsangleichung und Rechtsgestaltung in der Europäischen Gemeinschaft, BadenBaden 1990. – EG-Binnenmarkt und öffentliche Unternehmen, in: Gröner, Helmut/Schüller, Alfred (Hrsg.), Die europäische Integration als ordnungspolitische Aufgabe, Stuttgart u.a. 1993, S. 343 ff. – Recht und Verfassung des Kapitalmarktes als Grundlage der Währungsunion, in: Gedächtnisschrift für Grabitz, München 1995, S. 763 ff. Siems, Mathias M: SEVIC: Der letzte Mosaikstein im Internationalen Gesellschaftsrecht der EU?, EuZW 2006, S. 135 ff. Sieveking, Klaus: Das EG-Aufenthaltsrecht für Niederlassungsberechtigte und ihre Familienangehörigen, WiVerw. 1987, S. 179 ff. Simm, Marion: Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im föderalen Kompetenzkonflikt. Kontinuität und Neubesinnung in der Rechtsprechung vor und nach „Maastricht“, Baden-Baden 1998.

1376

Literaturverzeichnis

Skarpelis-Sperk, Sigrid/Bodewig, Kurt: Die EU-Dienstleistungsrichtlinie. Vorschlag der Kommision für eine Richtlinie über Dienstleistungen im Binnenmark, Informationsbrief der SPD-Bundestagsfraktion; abzurufen unter: http://www.spdfraktion.de/rs_datei/0,,4667,00.pdf, Hamburg 2004. Slotboom, Marco: Lʼappliccation du Traité CE au commerce intraétatique: le cas de lʼoctroi de mer, CDE 1996, S. 9 ff. Sobotta, Christoph/Kleinschnittger, Christoph: Freizügigkeit für Anwälte in der EU nach der Richtlinie 98/5/EG, EuZW 1998, S. 645 ff. Sodan, Helge/Ziekow, Jan: Grundkurs Öffentliches Recht. Staats- und Verwaltungsrecht, 4. Aufl., München 2010. Södersten, Bo/Reed, Geoffrey: International Economics, 3. Aufl., Basingstoke u.a. 1999; zit.: Södersten/Reed, International Economics. Soell, Hermann: Überlegungen zum Europäischen Umweltrecht. Zur umweltrechtlichen Situation nach Inkrafttreten der EEA, NuR 1990, S. 155 ff. Solbach, Thomas: Staatliche Regelungen von Verkaufsmodalitäten als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen im Sinne des Artikels 30 EGV, München 1996. Stein, Torsten: Anmerkung zu EuGH, Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219 – Rutili, EuR 1976, S. 37 ff. Steindorff, Ernst: Berufsfreiheit für nicht-wirtschaftliche Zwecke im EG-Recht. Zum Umgang deutscher Gerichte mit dem EG-Recht, NJW 1982, S. 1902 ff. – Dienstleistungsfreiheit im EG-Recht, RIW 1983, S. 831 ff. – Probleme des Art. 30 EWG-Vertrag, ZHR 148 (1984), S. 338 ff. – Umweltschutz in Gemeinschaftshand?, RIW 1984, S. 767 ff. – Gemeinsamer Markt als Binnenmarkt, ZHR 150 (1986), S. 687 ff. – Reichweite der Niederlassungsfreiheit, EuR 1988, S. 19 ff. – Drittwirkung der Grundfreiheiten im europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Festschrift für Lerche, München 1993, S. 575 ff. – Unvollkommener Binnenmarkt, ZHR 158 (1994), S. 149 ff. Steiner, Josephine: Drawing the line: uses and abuses of article 30 EEC, CMLR 29 (1992), S. 749 ff. Steiner, Udo: Öffentliche Verwaltung durch Private. Allgemeine Lehren, Hamburg 1975. Steinmeyer, Heinz-Dietrich: Die Richtlinie 98/49/EG zur Wahrung ergänzender Rentenansprüche, EuZW 1999, S. 645 ff. Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. I ff., 1. Aufl. f., München 1980 ff.; zit.: Stern, Staatsrecht. Störmer, Rainer: Gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbote versus nationale Grundrecht?, AöR 123 (1998), S. 541 ff. Strate, Gerhard: Zur Freizügigkeit türkischer Arbeitnehmer, InfAuslR 1987, S. 137 ff. Strauß, Thomas: Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum. Zur Bedeutung des Art. 33 Abs. 4 GG, Berlin 2000. Streinz, Rudolf: Bundesverfassungsrechtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht. Die Überprüfung grundrechtsbeschränkender deutscher Begründungs- und Vollzugsakte von Europäischem Gemeinschaftsrecht durch das Bundesverfassungsgericht, Baden-Baden 1989. – Anmerkung zu EuGH, Rs. C-51/95 u. C-191/97, Slg. 2000, I-2549 – Deliège und Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681 – Lehtonen, JuS 2000, S. 1015 ff. – Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 3.10.2000 – Rs. C-58/98, JuS 2001, S. 388 ff.

Literaturverzeichnis

1377

–

(Hrsg.): EUV/EGV. Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft – Kommentar, München 2003; zit.: Bearbeiter, in: Streinz. – Europarecht, 8. Aufl., Heidelberg 2008; zit.: Streinz, Europarecht. Streinz, Rudolf/Hohmann, Gert: Die Rechtsprechung des EuGH im Bereich des Lebensmittelrechts 1990-1992, JZ 1993, S. 712 ff. Streinz, Rudolf/Kruis, Tobias: Unionsrechtliche Vorgaben und mitgliedstaatliche Gestaltungsspielräume im Bereich des Glücksspielrechts, NJW 2010, S. 3745 ff. Streinz, Rudolf/Leible, Stefan: Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 26.9.1996 – Rs. C-43/95, Slg. 1996, I-4661, IPRax 1998, S. 162 ff. – Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten. Überlegungen aus Anlass von EuGH, EuZW 2000, 468 – Angonese, EuZW 2000, S. 459 ff. Streit, Arnold: Das Abkommen über den europäischen Wirtschaftsraum, NJW 1994, S. 555 ff. Suerbaum, Joachim: Die Schutzpflichtdimension der Gemeinschaftsgrundrechte, EuR 2003, S. 390 ff. Suhrbier-Hahn, Ute: Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 12.6.2003 – Rs. C-234/01, EuZW 2003, S. 464 ff. Szczekalla, Peter: Grundfreiheitliche Schutzpflichten – eine „neue“ Funktion der Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts. Zugleich Besprechung von EuGH, Urteil vom 9.12.1997 – Rs. C-265/95 (Kommission/Frankreich), DVBl. 1998, S. 219 ff. – Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht. Inhalt und Reichweite einer „gemeineuropäischen Grundrechtsfunktion“, Berlin 2002. Temming, Felipe: Mit wie viel Verlust muss eine Fähre betrieben werden? Der Fall Viking vor dem EuGH (International Transport Workersʼ Federation und Finnish Seamenʼs Union/Viking Line ABP und OÜ Viking Line Eesti, EuGH vom 11.12.2007, Rs. C-438/05, ELR 2008, S. 190 ff. Tettinger, Peter J.: Maastricht II – Vertragsergänzung zur Sicherung der Daseinsvorsorge in Europa?, DVBl. 1997, S. 341 ff. – Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, NJW 2001, S. 1010 ff. Tettinger, Peter J./Stern, Klaus (Hrsg.): Europäische Grundrechte-Charta. Kölner Gemeinschaftskommentar, München 2006; zit.: Bearbeiter, in: Tettinger/Stern, EGRC, 2006. Thoma, Georg F./Leuering, Dieter: Die Europäische Aktiengesellschaft – Societas Europaea, NJW 2002, S. 1449 ff. Thym, Daniel: Zur Ausweitung der Niederlassungsfreiheit auf die EU-Beitrittskandidaten, NVwZ 2002, S. 311 ff. – Umfang nationaler Kontrollmöglichkeiten bei der Arbeitnehmerentsendung, NZA 2006, S. 713 ff. Tiedemann, Michael: Bestimmung des anwendbaren Sozialversicherungsrechts bei Entsendung in der EU. Regelung nach Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 883/04 und VO (EG) 987/09, NZS 2011, S. 41 ff. Tiemann, Burkhard: Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Union auf die Krankenversicherung, Gesundheitsversorgung und Freien Heilberufe in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 2011. Tiesel, Guido/Tournay, Silke: Zulassung zum juristischen Vorbereitungsdienst mit einem europäischen juristischen Universitätsabschluss. Anmerkung zu § 112a DRiG und der

1378

Literaturverzeichnis

Morgenbesser-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13.11.2003 (Rs. C-313/01), DÖV 2008, S. 235 ff. Tomuschat, Christian: Staatsbürgerschaft – Unionsbürgerschaft – Weltbürgerschaft, in: Drexl, Josef u.a. (Hrsg.), Europäische Demokratie, Baden-Baden 1999, S. 73 ff. Tonner, Klaus: Das Grünbuch der Kommission zum Europäischen Vertragsrecht für Verbraucher und Unternehmer. Zur Rolle des Verbrauchervertragsrechts im europäischen Vertragsrecht Kurzreferat, EuZW 2010, S. 767 ff. Trautwein, Thomas: Dienstleistungsfreiheit und Diskriminierungsverbot im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Jura 1995, S. 191 ff. Tschäpe, Philipp: Anmerkung zu: EuGH, Urt. vom 23.9.2003, Rs. C-109/01 – Secretary of State for the Home Department/Hacene Akrich, EuZW 2003, S. 756 ff. Vaulont, Nikolaus: Die Vereinfachung der Verfahren und Förmlichkeiten im innergemeinschaftlichen Warenverkehr im Lichte der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs zum Verbot der Erhebung von Abgaben zollgleicher Wirkung, EuR 1977, S. 1 ff. Vedder, Christoph: Ausländerrecht für türkische Arbeitnehmer. Die Demirel-Entscheidung des EuGH, des Bundesverfassungsgerichts und die Folgen, EuR 1988, S. 52 ff. Vedder, Christoph/Heintschel von Heinegg, Wolff (Hrsg.): Europäischer Verfassungsvertrag – Handkommentar, Baden-Baden 2007; zit.: Bearbeiter, in: Vedder/Heintschel von Heinegg. Veelken, Winfried: Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum Begriff der Maßnahme gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen im Sinne der Art. 30 ff. EWG-Vertrag – eine Zwischenbilanz, EuR 1977, S. 311 ff. Vogel, Klaus: Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand. Eine verwaltungsrechtliche Untersuchung, Hamburg 1959. Völker, Stefan: Passive Dienstleistungspflicht im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Berlin 1990. Vollmer, Lothar: Der Europäische Verein, ZHR 157 (1993), S. 373 ff. Vorwerk, Axel: Die umweltpolitischen Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten nach Inkrafttreten der EEA, München 1990. Voß, Ulrike/Wenner, Gregor: Der EuGH und die gemeinschaftsrechtliche Kompetenzordnung. Kontinuität oder Neuorientierung?, NVwZ 1994, S. 332 ff. Voßkuhle, Andreas: Glücksspiel zwischen Staat und Markt. Eine Bestandsaufnahme vor dem Hintergrund verfassungs- und europarechtlicher Vorgaben, VerwArch. 87 (1996), S. 395 ff. – Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, VVDStRL 62 (2003), S. 266 ff. Wägenbaur, Rolf: La libre circulation des médecins dans la CEE, CDE 1976, S. 707 ff. – Neue Wege zur Anerkennung der Hochschuldiplome. Die Verwirklichung der Freizügigkeit in der Gemeinschaft, EuR 1987, S. 113 ff. – Inhalt und Etappen der Niederlassungsfreiheit, EuZW 1991, S. 427 ff. Wahlers, Wilhelm: Die Anrechnung von Zeiten im öffentlichen Dienst eines anderen Mitgliedstaates der EU, DÖD 2000, S. 73 ff. Wank, Rolf: Bereitschaftsdienst von Ärzten. Gesetzgeberischer Handlungsbedarf, ZRP 2003, S. 414 ff.

Literaturverzeichnis

1379

Wasmeier, Martin: Umweltabgaben und Europarecht. Schranken des staatlichen Handlungsspielraumes bei der Erhebung öffentlicher Abgaben im Interesse des Umweltschutzes, München 1995. Watson, Philippa: Besprechung des EuGH-Urteils Rs. 293/85 (Gravier), CMLR 24 (1987), S. 89 ff. Weber, Albrecht: Die Rechtsprechung des EuGH zum Vorbehalt der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Bereich der Freizügigkeit, EuGRZ 1978, S. 157 ff. – Schutznormen und Wirtschaftsintegration. Zur völkerrechtlichen, europarechtlichen und innerstaatlichen Problematik von Schutzklauseln und ordre-public-Vorbehalten, Baden-Baden 1982. Weber, Claus: Die Dienstleistungsfreiheit nach den Art. 59 ff. EG-Vertrag – einheitliche Schranken für alle Formen der Dienstleistung?, EWS 1995, S. 292 ff. – Die Anerkennung beruflicher Hochschuldiplome im Recht der Europäischen Gemeinschaft, WissR 30 (1997), S. 20 ff. Weber, Stefan: Kapitalverkehr und Kapitalmärkte im Vertrag über die Europäische Union, EuZW 1992, S. 561 ff. Weidemann, Clemens: Die materielle Privatisierung der Hausmüllentsorgung nach § 16 Abs. 2 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes. Abfallrechtliche Zulässigkeit und verwaltungsrechtliche Ausgestaltung, DVBl. 1998, S. 661 ff. Weis, Hubert: Inländerdiskriminierung zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Verfassungsrecht, NJW 1983, S. 2721 ff. Weiß, Wolfgang: Nationales Steuerrecht und Niederlassungsfreiheit. Von der Konvergenz der Grundfreiheiten als Beschränkungsverbote zur Auflösung der Differenzierung zwischen unterschiedslosen und unterschiedlichen Maßnahmen, EuZW 1999, S. 493 ff. – Kommunale Energieversorger und EG-Recht: Fordert das EG-Recht die Beseitigung der Beschränkungen für die kommunale Wirtschaft? Ein Beitrag zum Grundfreiheitsstatus öffentlicher Unternehmen, DVBl. 2003, S. 564 ff. – Öffentliche Unternehmen und EGV, EuR 2003, S. 165 ff. Wellige, Kristian: Weg mit dem VW-Gesetz! Anmerkung zu EuGH, Urt. vom 13.5.2003, Rs. C-463/00, C-98/01, EuZW 2003, S. 427 ff. Welte, Hans-Peter: Familienfreizügigkeit der drittstaatsangehörigen Familienangehörigen von Unionsbürgern, ZAR 2009, S. 61 ff. Wenig, Andreas: Die Rechtssache Cartesio – das Ende Daily Mails?, EWS 2008, S. 264 ff. Werlauff, Erik: Ausländische Gesellschaft für inländische Aktivität. „Centros aus dänischer Sicht“, ZIP 1999, S. 867 ff. Wernicke, Thomas: Anmerkung zu: EuGH, Urt. vom 5.11.2002 – Rs. C-208/00 – Rechtsfähigkeit niederländischer Gesellschaft in Deutschland, EuZW 2002, S. 758 ff. Weyer, Hartmut: Freier Warenverkehr und nationale Regelungsgewalt in der Europäischen Union. Eine Analyse des Anwendungsbereiches der Art. 30-36 EG-Vertrag auf Grundlage der Rechtsprechung des EuGH, Berlin u.a. 1997. – Freier Warenverkehr, rein innerstaatliche Sachverhalte und umgekehrte Diskriminierung, EuR 1998, S. 435 ff. Weyer, Thorsten: Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts, Berlin 1999. Wichmann, Julia: Dienstleistungsfreiheit und grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitnehmern, Frankfurt a.M. 1998.

1380

Literaturverzeichnis

Wiegand, Bodo: Bestmöglicher Umweltschutz als Aufgabe der Europäischen Gemeinschaften. Zur Bedeutung des Gemeinschaftszieles Umweltschutz für die Europäische Integration, DVBl. 1993, S. 533 ff. Willenbruch, Klaus/Wieddekind, Kristina (Hrsg.): Kompaktkommentar Vergaberecht, 2. Aufl., Köln 2011; zit.: Bearbeiter, in: Willenbruch/Wieddekind (Hrsg.), Kompaktkommentar Vergaberecht, 2. Aufl. 2011. Wilmowsky, Peter von: Abfallwirtschaft im Binnenmarkt, Düsseldorf 1990. – Grenzüberschreitende Abfallentsorgung. Ressourcenkonflikt im gemeinsamen Markt, NVwZ 1991, S. 1 ff. – Ausnahmebereiche gegenüber EG-Grundfreiheiten?, EuR 1996, S. 362 ff. Wilms, Heinrich: Grenzüberschreitende Lotterietätigkeit in der Europäischen Gemeinschaft. Die Behinderung des Korrespondenzdienstleistungsverkehrs durch das deutsche Steuer- und Strafrecht, Berlin 2001. Windoffer, Alexander: Die Implementierung einheitlicher Ansprechpartner nach der EUDienstleistungsrichtlinie. Problemfelder und Anpassungsbedarf im nationalen Recht, NVwZ 2007, S. 495 ff. Winkel, Klaus: Der Ausbau der Freizügigkeit des Marktbürgers durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, NJW 1975, S. 1057 ff. – Die Grundsätze des freien Warenverkehrs im Verhältnis zu Drittländern, NJW 1977, S. 1992 ff. Witte, Peter: Zollkodex. Mit Durchführungsverordnung und Zollbefreiungsverordnung, 5. Aufl., München/Wien 2009; zit.: Bearbeiter, in: Witte, Zollkodex. Wittkopp, Ulrich H.: Wirtschaftliche Freizügigkeit und Nationalstaatsvorbehalte. Eine Untersuchung zu den Artikeln 48 Absatz 4 und 55 Absatz 1 des EWG-Vertrages, BadenBaden 1977. Wohlfahrt, Ernst/Everling, Ulrich/Glaesner, Hans Joachim/Sprung, Rudolf (Hrsg.): Die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, Berlin/Frankfurt a.M. 1960; zit.: Bearbeiter, in: Wohlfahrt/Everling/Glaesner/Sprung, Die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, 1960. Wölker, Ulrich: Zu Freiheit und Grenzen der politischen Betätigung von Ausländern, Berlin u.a. 1987. Wollenschläger, Ferdinand: Der nicht erwerbstätige Unionsbürger, sein Aufenthaltsrecht in anderen Mitgliedstaaten und sein Recht auf Sozialhilfe, EuZW 2005, S. 309 ff. – Mitgliedsstaat darf Überbrückungsgeld nicht wegen eines Abschlusszeugnisses aus einem anderen Mitgliedstaat verweigern, EuZW 2005, S. 667 ff. – Grundfreiheit ohne Markt. Die Herausbildung der Unionsbürgerschaft im unionsrechtlichen Freizügigkeitsregime, Tübingen 2007. Yagli, Rasim: Die Rechtsstellung der türkischen Arbeitnehmer in der EU. Im Lichte der Rechtsprechung des EuGH, ZEuS 2000, S. 507 ff. Zachert, Ulrich: Die Arbeitnehmergrundrechte in einer Europäischen Grundrechtscharta, NZA 2001, S. 1041 ff. Zacker, Christian: Binnenmarkt und Gemeinsamer Markt. Zwei Begriffe desselben Inhalts?, RIW 1989, S. 489 ff. Zahorka, Hans-Jürgen: Die Teilnahme von Drittlandsunternehmen an einer EWIV, EuZW 1994, S. 201 ff. Zazoff, Julien: Der Unionsgesetzgeber als Adressat der Grundfreiheiten, Baden-Baden 2011.

Literaturverzeichnis

1381

Zerna, Christian: Der Export von Gesundheitsleistungen in der Europäischen Gemeinschaft nach den Entscheidungen des EuGH vom 28.4.1998 in den Rechtssachen „Decker“ und „Kohll“, Frankfurt a.M. 2003. Ziekow, Jan (Hrsg.): Die Freizügigkeit nach europäischem Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Dienstes, DÖD 1991, S. 11 ff. – Wirtschaft und Verwaltung vor den Herausforderungen der Zukunft, Berlin 2000. – Die Freizügigkeit des Unionsbürgers, in: Dörr, Oliver (Hrsg.), Ein Rechtslehrer in Berlin, Berlin 2004, S. 101 ff. Zils, Hans-Peter: Die Wertigkeit des Umweltschutzes in Beziehung zu anderen Aufgaben der Europäischen Gemeinschaft. Untersuchungen zur Anwendung der Querschnittsklausel des Art. 130 r Abs. 2 Satz 2 EWGV im Gemeinschaftsrecht, Heidelberg 1994. Zimmer, Daniel: Mysterium „Centros“. Von der schwierigen Suche nach der Bedeutung eines Urteils des Europäischen Gerichtshofes, ZHR 164 (2000), S. 23 ff. Zimmermann, Claudia: Die Anerkennung von Berufsabschlüssen in Europa. Keine Klarheit bei der Berücksichtigung sozialer Berufe, Soziale Sicherheit 1993, S. 337 ff. Zipfel, Walter: Zu den Gründen und rechtlichen Folgen des Bier-Urteils des EuGH, NJW 1987, S. 2113 ff. Zuleeg, Manfred: Die Umformung der Handelsmonopole, in: Fuß, Ernst-Werner (Hrsg.), Der Beitrag des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften zur Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes, Baden-Baden 1981, S. 29 ff. – Die Bedeutung des europäischen Gemeinschaftsrechts für das Ausländerrecht, NJW 1987, S. 2193 ff. – Vorbehaltene Kompetenzen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiete des Umweltschutzes, NVwZ 1987, S. 280 ff. – Umweltschutz in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, NJW 1993, S. 31 ff. – Deutsches und europäisches Verwaltungsrecht – wechselseitige Einwirkungen, VVDStRL 53 (1994), S. 154 ff. – Die Grundfreiheiten des Gemeinsamen Marktes im Wandel, in: Festschrift für Everling II, Baden-Baden 1995, S. 1717 ff. – Europarechtliche Probleme der gesetzlichen Krankenversicherung. Leistungsexporte, Einordnung in das europarechtliche Leistungssystem, Koordinationsprobleme, in: Ebsen, Ingwer (Hrsg.), Europarechtliche Gestaltungsvorgaben für das deutsche Sozialrecht, Baden-Baden 2000, S. 103 ff.

Sachwortverzeichnis

Die Ziffern beziehen sich auf die Randnummern. Kursiv geschriebene Stichwörter bezeichnen Entscheidungen. Abfälle 1072, 3164 Abfallexportrecht 1058f. Abfallverbringungen 586, 1058f. Abfindung 1911, 1919 ff. Abgaben zollgleicher Wirkung 636 ff. - allgemeine Verwaltungskosten 667 - Bemessung 664 ff. - einseitige Belastung 649 ff. - Gebühren 659 ff. - Grenzkausalität 643 ff. - Grunddefinition 640 ff. - kein Leistungsäquivalent 659 ff. - mitgliedstaatsspezifische Erhebung 654 ff. - staatliche Auferlegung 650 ff. - steuerliche Gesamtregelung 668 - Wirkungsbezogenheit 636 f. Abgabengleichbehandlungsgebot 676 ff. Abgrenzung der Schutzbereiche 390 ff. Absatzbeschränkungen 972 f., 993 ff. Absatzregelungen 992 ff. Abschiebung 2016 Abschließende Totalharmonisierung 1071 f. Absicherung des gleichberechtigten Marktzugangs 924 Abtreibung 3303 Abzug von Betriebsausgaben 3242 Adoui 1472, 2021 Akademische Grade 1973 AKP-Abkommen von Cotonou 1601 Aktionsplan für den Binnenmarkt 38 Aktive Dienstleistungsfreiheit 3060 f., 3063 ff. Akzessorischer Gleichbehandlungsanspruch 190 ff.

Algerien 1601 Allgemeine Abgabenregelung 679 ff. Allgemeine Bedeutung 2 ff. Allgemeine Freizügigkeitsrichtlinie - Anmeldebescheinigung 4255 ff. - Arbeitnehmer 4207, 4224 ff. - Aufenthalt zu Ausbildungszwecken 4208 f., 4257 - Aufenthaltsgesetz 4262 - Aufenthaltskarte 4259 f. - Aufenthaltsrecht bis drei Monate 4204 ff., 4212 ff. - Aufenthaltsrecht Familienangehöriger nach FreizügG/EU 4273 ff. - Aufenthaltsrecht über drei Monate 4206 ff., 4218 - ausreichende Existenzmittel 4207 f. - ausreichender Krankenversicherungsschutz 4207 f. - Ausweisungsschutz nach FreizügG/EU 4270 ff. - Ausweisungsschutz nach FreizügigkeitsRL 4237 ff. - Beendigung des Aufenthalts 4211 ff. - Berechtigte 4185 ff. - Bescheinigung des Daueraufenthalts 4261 - Beschränkungen des Aufenthaltsrechts und Ausweisung 4233 ff. - Daueraufenthaltsrecht für Arbeitnehmer und Selbstständige 4224 ff. - Daueraufenthaltsrecht nach FreizügG/EU 4267 ff. - Daueraufenthaltsrecht nach FreizügigkeitsRL 4219 ff.

W. Frenz, Handbuch Europarecht, DOI 10.1007/978-3-642-24641-8, © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2012

1384

Sachwortverzeichnis

(Allgemeine Freizügigkeitsrichtlinie) - Daueraufenthaltsrecht von Familienangehörigen 4229 ff. - Ehegatten 4186 - Eltern 4194 - Familienangehörige 4185 ff. - FreizügG/EU 4262 ff. - generalpräventive Überlegungen 4236, 4241 - Gesundheitsschutz 4238 f. - Gleichbehandlungsanspruch 4250 ff. - Gleichgeschlechtliche Lebenspartner 4188 ff. - Grzelczyk 4214 ff. - Kinder 4193 - Lebenspartner 4186 ff. - Meldepflicht 4254 - Mindestaufenthaltszeit 4220 ff. - mittlere Schutzstufe (Daueraufenthaltsberechtigte) 4245 - nachziehende Familienangehörige 4209 - Nichteheliche Lebensgemeinschaften 4187 - öffentliche Ordnung 4240 ff. - öffentliche Sicherheit 4243 - persönliches Verhalten 4235, 4241, 4247 - Rechtmäßigkeit des Aufenthalts 4222 ff. - Rechtsschutz 4248 f. - Scheidung/Aufhebung der Ehe bzw. Partnerschaft 4199 ff. - Schlechterstellung durch FreizügG/EU 4264 ff. - Selbstständige 4207, 4224 ff. - Stärkste Schutzstufe 4246 f. - Studierende 4208, 4265 - Systematik 4182 ff. - Tod 4196 ff. - Umsetzung in deutsches Recht 4262 ff. - unangemessene Inanspruchnahme von Sozialleistungen 4212 ff. - Unionsbürger 4185 - unmittelbare Wirkung der FreizügigkeitsRL 4277 ff. - unterste Schutzstufe 4240 - Verlust des Daueraufenthaltsrechts 4232

-

Verwaltungsformalitäten 4254 ff. Verwaltungsverfahren 4248 f. Wegzug 4196 ff. wirtschaftliche Interessen 4234 zulässige Unterbrechung des Aufenthalts 4221 - zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit 4246 f. Allgemeine Verwaltungskosten 667 Allgemeiner Gleichheitssatz 3923 Allgemeines Beschränkungsverbot 473 ff. - Anerkennung (ausländischer) Diplome 2487 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 478 f., 1905 ff. - Aufenthaltsmodalitäten 1929 - Begrenzung 1915 ff. - Begriff 150 - Berufsausübungsbeschränkungen 1929 - Berufsausübungsregelungen 1926 ff. - Beschäftigungsmodalitäten 1926 - Bestimmungslandprinzip 2464 f. - Bosman 1907, 1912, 1915, 1917 - Cassis 751 f. - Dassonville-Formel 748 ff. - Dienstleistungsfreiheit 484, 3256 ff. - Dienstleistungsrichtlinie 3498 - Doppelniederlassungen 2470 f. - Drittwirkung 1912 - Graf 1912, 1919 ff., 1939 - Handelsmonopol 1292 f. - Herkunftslandprinzip 2464 - Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 452 f. - Kapitalverkehrsfreiheit 3889 - Keck 753 ff. - Lehtonen 1910, 1939 - Maßnahmen des Aufnahmestaates 1940 f. - Maßnahmen des Herkunftsstaates 1939 - Niederlassungsfreiheit 2461 ff. - Notwendigkeit einer Begrenzung 1924 f. - Payroll 2467 - Rechtsprechung 2466 ff. - Reichweite 1915

Sachwortverzeichnis -

sittenwidrige Tätigkeiten 1941 Tätigkeitsverbote 1941 Telos 2303 Überseering 2468 Übertragung der Keck-Rechtsprechung 1916 ff. - Verhältnis zum Diskriminierungsverbot 1905 f. - VW-Gesetz 3889 - Warenverkehrsfreiheit 474 ff., 746 ff. - Zugang zum Arbeitsmarkt 1915 - Zugangsregelungen 1926 ff. - Zweitniederlassungen 2470 ff. Allgemeines Diskriminierungsverbot 3900 ff. - Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit 3464 ff. - absolutes Diskriminierungsverbot 3994 - allgemeiner Gleichheitssatz 3910 - Anwendungsvorrang der Grundfreiheiten 3911 ff. - Auswirkungen auf die Grundfreiheiten 3947 ff. - Diskriminierungsbegriff 3900 - Gleichbehandlung von Männern und Frauen 3946 - grenzüberschreitender Sachverhalt 3968 ff. - Mitgliedstaaten 3925 - objektive Gründe 3997 ff. - Organe der Union 3925 - Privatpersonen 3925 ff. - Prüfungsschema 4015 - Rechtfertigung offener Diskriminierungen 4002 ff. - Rechtfertigung von Beeinträchtigungen 3994 ff. - Rechtfertigungsebene 3995 - Rechtsfolgen eines Verstoßes 4011 f. - Schutzbereich 3929 ff. - Subsidiarität 3919 - Ungleichbehandlung von Männern 3946 - Unionsbürgerschaft und Freizügigkeit 3952 f. - unmittelbare Drittwirkung 3925 ff. - unmittelbare Wirkung 3924

1385

- versteckte Diskriminierungen 3968, 3930 ff., 3996 ff. - Waren 3936 f. - Zusammenhang mit Unionsrecht 3943 ff. Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht 4016 ff. - allgemeines Diskriminierungsverbot 4104 ff. - Anspruch auf Sozialhilfe 4116 - Assoziierungsabkommen 4038 - Aufenthaltserlaubnis 4063 - Aufenthaltstitel 4115 - Beschränkungsverbot 4122 ff. - dauerhafte Ansiedlung 4064 - Einschränkungen 4030 ff. - Entwicklung 4018 ff. - Erziehungsgeld 4115 - Familienangehörige 4037, 4186 ff. - Freiheit vor Kontrollen 4061 - Gesetzgebungsverfahren 4179 f. - Grundfreiheiten 4023 - Grundrechte 4029, 4122 - Inlandssachverhalte 4039 - Nachweis ausreichender Existenzmittel 4030, 4064, 4149, 4256 - Nachweis einer Krankenversicherung 4030, 4064, 4149 - nationale Organe 4036 - Ordre-public-Vorbehalt 4153 - Prinzip der Vollintegration 4108 ff. - Prüfungsschema 4174 - Recht auf Bewegung und Aufenthalt 4036 - Recht auf Heimat 4064 - Recht auf wirtschaftliche Betätigung 4112 - Rechtfertigung von Beschränkungen 4152 ff. - Schrankenvorbehalt 4142 ff. - sekundärrechtliche Ausgestaltung 4176 ff. - Sozialhilfe 4108 ff., 4116 ff. - Sozialleistungen 4108 ff., 4115 ff., 4149 - subjektives Recht 4033 - türkische Staatsangehörige 4038 - umfassendes Gleichstellungsrecht 4065 ff. - Unionsorgane 4036

1386

Sachwortverzeichnis

(Allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht) - unionsrechtlicher Bezug 4036 - Verfahrensvorschriften 4177 - Verhältnismäßigkeit 4163 - Vertrag von Maastricht 4022 - Vertrag von Nizza 4022 - völkerrechtliche Abkommen 4038 - Vorbehaltsklausel 4033, 4064 - Vorlage Ausweis 4061, 4129 - Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung 4153 - Wesensgehalt 4170 - zeitliche Begrenzung 4064 Allokationsfunktion 12 Alter 1840 ff., 3904 ff. Altersbeihilfe 1887, 1957 Altersmindesteinkommen 1887, 1957 Altersrente 1887 Amateursport 1459 Amsterdamer Vertrag 9 Amtsarzt 1659, 2405 Amtshilfe - Dienstleistungsrichtlinie 3492 - Entsenderichtlinie 3526 - Patientenmobilitätsrichtlinie 3556 Andersson-Bericht 3525 Anerkennung ausländischer Diplome 1371 f., 1379, 2487 ff., 2706 ff. - akademische Grade 1973 - Anerkennung von Hochschuldiplomen 2759 ff. - Anmeldebescheinigung 1720 ff., 1725 f. - Äquivalenzprüfung 2802 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1963 f. - Architekten 2749 - Ärzte 2405 f., 2471, 2473, 2619, 2663, 2686 f., 2749 - Augenoptiker 2762 - Berufsbezeichnungen 1973 - Ermächtigungsgrundlage 1979 ff. - Garten- und Landschaftsarchitekten 2777 - Grundsätze 1967 ff. - Handelsvertreter 2717 - Harmonisierung durch Richtlinien 1978 - Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie 1980, 2719, 2767, 2903 ff.

- juristischer Vorbereitungsdienst 2921 ff. - Krankengymnasten 2762 - Niederlassungsfreiheit 2487 f., 2706 ff. - öffentliche Arbeitgeber 1974 - öffentlicher Dienst 2776 - pharmazeutische Berufe 2486, 2678 ff. - Postdienste 2797 - private Arbeitgeber 1976 - Rechtsanwälte 1981, 2772, 2788, 2898 ff. - rechtsberatende Berufe 2898 ff. - Referendare 1982, 2921 ff. - Richtlinien mit horizontalem Ansatz 2718 f. - Richtlinien mit vertikalem Ansatz 2718 f. - Steuerberater 2775 - Verfahrensrichtlinie 2715, 2719 - Verkehrs- und Transportwesen 2796 - Zahntechniker 2762 - Zweite Anerkennungsrichtlinie 2719 Anerkennung ausländischer Standards 178 Anerkennung von Anforderungen anderer EU-Staaten 3363 ff. Anerkennung von Gesellschaften 2512 ff. - Centros 2518 ff., 2538 ff. - Daily Mail 2524, 2530 - Inspire Art 2518 ff., 2540 - Überseering 2523, 2540 Anerkennungs- und Koordinierungsrichtlinien 3475 ff. Anerkennungspflicht 1796 f. Anforderungen an Sprachkenntnisse 2686 Angemessenheit 597 ff., 1245 ff., 2100, 2683 ff., 3370 ff. Angestellte 1428, 1454 Angonese 1374 ff., 1976 Annexrecht - Arbeitnehmerfreizügigkeit 3444 f. - Dienstleistungsfreiheit 3442 ff. - effet utile 3444 Anrufung des EuGH 98 ff. Ansässigkeit 2448

Sachwortverzeichnis Ansässigkeitspflichten 3269, 3352 ff. Anstalten 317 Antikumulierungsvorschriften 1843 Anwaltliche Tätigkeit 3528 Anwendungsausschluss 382 ff. Anwendungsbereich 387 ff. Anzulegende Gelder 3174 Apotheke 945, 949 ff., 1110 f., 2678 f. Äquivalenzprüfung 2802 ff. Arbeiter 1428, 1454 Arbeitgeber 1441 Arbeitnehmer aus der Türkei 1565 ff. - Anspruchsvoraussetzungen 1591 ff. - Arbeitserlaubnis 1578, 1583 - Assoziationsabkommen mit der Türkei 1566 - Assoziationsbeschlüsse mit der Türkei 1565 ff. - Aufenthaltsrecht 1578, 1583 - Bedeutung der Arbeitnehmerfreizügigkeit 1579 - Beitritt der Türkei zur EU 1596 f. - Beschluss 1/80 1570 ff. - eingeschränkte Rechte der Mitgliedstaaten 1572 ff. - Familienangehörige 1628 ff. - Familiennachzug 1582, 1605 - ordnungsgemäße Beschäftigung 1595 - Recht auf Freizügigkeit 1588 - Stillhalteklausel 1574 - Unterschiede zur Arbeitnehmerfreizügigkeit 1582 ff. - Zuzugsrecht 1582 Arbeitnehmerähnlicher Sonderstatus 1512 ff. Arbeitnehmereigenschaft - Adoui 1472 - Amtsarzt 1559 - Angestellte 1428, 1454 - Arbeit auf Abruf 1440 - Arbeiter 1428, 1454 - Arbeitgeber 1456 - Arbeitnehmer aus anderen assoziierten Staaten 1598 ff. - Arbeitnehmer aus der Türkei 1565 ff., s. auch dort - arbeitnehmerähnlicher Sonderstatus 1512 ff.

1387

- Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen 1464 f. - Arbeitslosigkeit 1508 ff. - Arbeitssuchende 1512 ff. - Architekt 1661 - assoziierte Staaten 1562 ff. - Auszubildende 1433 - Beamte 1428, 1454 - Bedienstete der EU 1456 - Berufsunfähigkeit 1533 ff. - Beschäftigte bei internationalen Organisationen 1456 - Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung 1632 ff. - bestimmte Zeit 1438 - Bezug zum Unionsgebiet 1447 ff. - Dekane 1559 - echte Tätigkeit 1439 - eigene Staatsangehörige 1547 ff. - Eisenbahn 1670 - Elektriker 1670 - Erbringung von Leistungen 1433 - Existenzminimum 1436 - Forscher 1661, 1669, 1672 - Fremdsprachenlektoren 1672 - Fußballprofis 1459 - Gärtnereigehilfe 1670 - Gelegenheitsarbeitsverhältnis 1438 - grenzüberschreitender Bezug 1450 ff. - Hausmeistertätigkeiten 1435 - Jany 1473 - juristisches Referendariat 1671 - Kapitäne 1660 - Kirchen 1434, 1456 - Klempner 1435, 1670 - Krankenpfleger 1659, 1670 - Krankenschwestern 1659, 1670 - Langzeitarbeitslose 1527 ff. - Lehrer 1659, 1672 - Leitung von Unternehmen 1432 - Mindesteinkommen 1436 - Missbrauchsfälle 1503 - Mitarbeiter von Botschaften 1457 - Polizei 1668 - Praktikanten 1433 - Prostitution 1469 ff. - Radrennfahrer 1459 - Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses 1454

1388

Sachwortverzeichnis

(Arbeitnehmereigenschaft) - Referendare 1433, 1659, 1671 f. - Rektoren 1659 - Religionsgemeinschaften 1456 - Rentner 1533 ff. - Richter 1668 - Schreiner 1670 - Schüler 1433 - Schulleiter 1659 - sittenwidrige Tätigkeiten 1469 ff. - Soldaten 1455, 1668 - soziale und kulturelle Einrichtungen 1434, 1456 - Sozialhilfebezug 1464 ff., 2037 - Sportler 1459 ff. - Sportvereine 1434, 1456 - Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaates 1541 f. - Staatsanwälte 1668 - Studierende 1433 - System der sozialen Sicherheit 1424 - Teilzeitbeschäftigung 1436 f. - unselbstständige Beschäftigung 1428 ff. - verbotene Tätigkeiten 1469 ff. - Vergütung 1435 - Weisungsgebundenheit 1429 ff. - Wirtschaftlichkeit 1453 ff. Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) 3451 Arbeitnehmerentsendung - Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) 3451 - Arbeitnehmerschutz 3447 - Arbeitserlaubnis 3449, 3460 - Arbeitskampf 3447 - Beeinträchtigung, Dienstleistungsfreiheit 3446 f. - Beitragspflicht, Sozialversicherung 3446 - Deutschland 3448 - Dienstleistungsfreiheit 3442 - Dienstleistungsrichtlinie 3499 - Gewerkschaften 3447 - Grundrechte 3447, 3455 - Mindestlöhne 3450 ff. - Verwaltungsvorschriften 3448 f. Arbeitnehmerfreizügigkeit 74, 1311 ff. - Abgrenzung zu den anderen Grundfreiheiten 1334 ff.

- Abgrenzung zum allgemeinen Diskriminierungsverbot 1357 ff., 1882 - Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit 1334 ff., 1342 ff. - Abgrenzung zur Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 1353 ff. - Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit 1334 ff., 1348 ff. - Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit 1351 f. - Adoui 1472, 2021, 2028 - AKP-Abkommen von Cotonou 1601 - Algerien 1601 - allgemeines Beschränkungsverbot 1905 ff. - Altersbeihilfe 1887, 1957 - Altersmindesteinkommen 1887, 1957 - Altersrente 1831, 1887 - Anerkennung ausländischer Berufsqualifikationen 1965 ff. - Angonese 1374 ff. - Anmeldebescheinigung 1720 ff. - Annexrecht 3444 f. - Anrechnung von Beschäftigungszeiten 1902 f. - Arbeitnehmer aus anderen assoziierten Staaten 1598 ff. - Arbeitnehmer aus der Türkei 1565 ff. - arbeitnehmerähnlicher Sonderstatus 1512 ff. - Arbeitnehmerbegriff 3462 - Arbeitnehmereigenschaft 1423 ff. - Arbeitnehmerüberlassung 3440 ff., 3461 - Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen 1329, 1347, 1878 ff., 1947 ff., 2086 - Arbeitssuchende 1512 ff., 1725 ff., 1847 f., 2038 - assoziierte Staaten 1562 ff. - Aufbau 1398 ff. - Aufenthaltserlaubnis 1578 ff., 2123 ff. - AufenthaltsG/EU 1469 - Aufenthaltsmodalitäten 1929 - Aufenthaltsrecht 1697 ff., 1711 ff., 1732 ff., 1737 ff., 2124 f.

Sachwortverzeichnis -

Au-Pairs 1435 Ausländerklausel 1888 f., 2061 Ausreisebedingungen 1701 f. Ausreiserecht 1691 ff. Ausschluss wirtschaftlicher Motive 2029 Ausweisungsschutz 2009 ff. Baumbast 1735 f. Bedeutung 1333, 1324 ff. Beeinträchtigung 1415 ff., 1871 Begrenzung 1915 Beitrittsstaaten 1544 ff., 1599 Berechtigte 1423 ff. Berücksichtigung ausschließlich des persönlichen Verhaltens 2030 f. Berufsanerkennungsrichtlinie 1965 f., 1980, 2098 Berufsausübungsbeschränkungen 1929 Berufsausübungsregelungen 1926 ff. Berufsfreiheit 70, 74 Berufsgruppen 1904 Berufsunfähigkeit 1533 ff. Beschäftigung 1886 Beschäftigungsmodalitäten 1929 Beschränkungen 2056 Bezug von Sozialhilfe 2037 ff. Bezug zum Unionsgebiet 1447 ff. Bildung 1332, 2117 Bosman 1371 f., 1907 ff., 1912 f., 1917 f., 1996 Cassis 2050 ff. Clean Car 1441 ff. Dauer des Aufenthalts 1728 f. de Cuyper 1811 Diskriminierungsverbot 1871 ff. Drittwirkung 1912 ff., 2104 Einreisebedingungen 1703 ff. Einreiserecht 1691, 1700 ff. Engelmann 2061 Entgeltgleichheit 1391 Entlohnung 1886 Entsendung von Arbeitnehmern 1343 Erforderlichkeit 2102 Ermächtigungsgrundlagen 2115 ff. Erstreckung auf den Arbeitgeber 1441 ff.

1389

- Europäisches Arbeitsrecht 1874 - Europa-Mittelmeer-Abkommen 1601 - EWR-Abkommen 1598 - Familienangehörige 1602 ff., 1707 ff., 1721 ff., 1744 ff. - Fernfahrer 1571 - formal unterschiedslos anwendbare Regelungen 1895 ff. - Freihandel 17 - Freizügigkeitsrichtlinie, allgemeine 1479 ff., 1693, 2123 ff., s. auch dort - Fremdsprachenlektoren 1904 - Geeignetheit 2101 - generalpräventive Gründe 2030 - geschriebene Rechtfertigungsgründe 1985 ff. - Gestaltungsauftrag 2114 ff. - Gesundheitskontrollen 2005 f. - Graf 1919 ff. - Grenzgänger 1783, 1809, 1811, 1824 f., 1833, 1850, 1954 - grenzüberschreitender Bezug 1450 ff. - grenzüberschreitender Sachverhalt 1536 ff. - Gründe des Art. 36 AEUV 2063 ff. - Grundrechte 1361, 2091 ff., 2103 - Grundsatz der Inländergleichbehandlung 1871 ff. - Harmonisierung durch Sekundärrecht 1925, 1978 ff., 2096 ff. - Harmonisierungsrichtlinien 2096 ff. - Herkunftsort 1892 - Herkunftsstaat 1548 ff. - Inländerdiskriminierung 1452, 1936 - Inländergleichbehandlung 1749 - Jany 1473 - Jugend 1332, 2117 - Keck-Rechtsprechung, Übertragung 1936 ff. - Kollektivvereinbarungen 1367 ff., 1371 f., 1392 - Kooperationsabkommen 1601 - Kranemann 1552 - Langzeitarbeitslose 1527 ff. - Lehtonen 1910, 1939

1390

Sachwortverzeichnis

(Arbeitnehmerfreizügigkeit) - Leiharbeit 3441, 3443 - Marokko 1601 - Maßnahme des Herkunftsstaates 1939 - Maßnahmearten 1938 - Maßnahmen des Aufnahmestaates 1940 ff. - Mitgliedschaft in einer Sekte 2017 ff. - mittelbare Diskriminierungen 1893 - mittelbare Drittwirkung 1367 - Mobilitätsrechte 1691 ff. - Notwendigkeit einer Begrenzung 1924 - objektive Erwägungen 2053, 2057 - offene Diskriminierungen 2061 f. - öffentliche Gesundheit 2004 ff. - öffentliche Ordnung 2007 ff. - öffentliche Sicherheit 2040 - öffentliche Sittlichkeit 2065 - öffentliche Verwaltung 1670 ff., s. auch dort - Olympique Lyonnais 2108 - Ordre-public-Vorbehalt 1751, 1985 ff. - Osterweiterung 1544 - persönlicher Schutzbereich 1404, 1536 ff. - Peśla 1671 - politische Betätigung 2023 ff. - praktische Bedeutung 1324 f. - Private 1367 ff., 2104 ff. - private Arbeitgeber 1374 ff. - Prostitution 1469 ff. - Prüfungsschema 1422 - Racanelli 1377, 1393, 1414 - räumlicher Schutzbereich 1409, 1447 ff. - Rechtfertigung 1418 ff. - Rechtfertigungsgründe 1984 ff., 2050 ff. - Rechtfertigungsschranken 2096 ff. - Rechtsschutz 2045 ff. - Referendare 1440, 1551 f., 1659, 1671 f., 1982 - Reichweite 1915 - Rentner 1533 ff., 1830 f., 1854 - Riester-Rente 2070 - RL 64/221/EWG 2002 ff.

- Rückkehrfälle 1553 ff. - Rush Portuguesa 3460 - sachliche Erwägungen 2053, 2057, 2111 - sachlicher Schutzbereich 1405 ff., 1423 ff. - Sahin 1577 - Saisonarbeiter 1427 - Sanktionsmöglichkeiten 1724 - Schengen-Abkommen 1710 - Schutzbereich 1404 ff. - Schutzpflichten 1394 ff. - Schweiz 1600 - Sekundärrecht 2002 ff., 2114 ff. - sittenwidrige Tätigkeiten 1469 ff., 1941, 2021 - soziale Rechte 1752 ff., s. auch dort - soziale und steuerliche Vergünstigungen, gleiche 1950 ff. - soziale Vergünstigungen 1956 ff. - Sozialhilfe 1481, 1484, 1486 f., 1492, 1511, 1518 f., 1729 ff., 2037, 1858 - sozialrechtliche Ansprüche 1857 ff. - Sport 2062 - Sprachnachweise 1900 f. - steuerliche Vergünstigungen 1952 ff. - Steuern 1899 - strafrechtliche Verurteilungen 2032 f. - Studierende 1500 - System 1311 ff. - Systematik 1398 ff. - Taflan-Met 1766 - Tätigkeitsverbote 1941 - Thijssen 1655 - Transferregeln 2092 ff. - Tsakouridis 2042 - Tunesien 1601 - Türkei 1565 ff. - Übergangsfristen 1319, 1544 - Übergangsregelungen 3460 f. - Überlassung von Arbeitnehmern 1345 f. - ungeschriebene Rechtfertigungsgründe 2050 ff. - Ungültigkeit eines Ausweispapiers 2035

Sachwortverzeichnis - Unionsbezug 407 ff., 1547 ff., 1936 - unmittelbare Anwendung 1319, 1365 ff. - unmittelbare Drittwirkung 1367 ff. - unmittelbare Wirkung 1319 - Vatsouras und Koupatantze 1528 - Verbleiberechte 1627 ff. - verbotene Tätigkeiten 1469 ff., 1941 - Vereinigungsfreiheit 2092 ff. - Verfahrensrechte 2043 ff. - Verhältnismäßigkeit 2099 ff. - Verpflichtete 1412 f. - versteckte Diskriminierungen 2057 ff. - Verwaltungsverfahren 2044 - Viking 1373 - Walrave 1371 f. - Wegzugsfälle 1548 ff. - Wettbewerb um die Köpfe 17 - Wohnort 1898 - Wohnsitz 1892 ff. - Wohnung 1354 - zeitlicher Schutzbereich 1410 f. - Zielsetzung 1311 ff., 1327 ff. - Zugang zu Arbeitsplätzen 1886 - Zugang zu Berufsschulen und Umschulungszentren 1959 - Zugang zum Arbeitsmarkt 1915 ff. - Zugang zur Beschäftigung, gleicher 1943 ff. - Freiheitsrecht 1694 ff. - Zugangsregelungen 1926 ff. - zwingende Gründe des Allgemeininteresses 2050 ff., 2067 ff., 2060 Arbeitnehmergrundrechte 1361 ff. Arbeitnehmerschutz 2086 - Arbeitnehmerüberlassung 3447 - Dienstleistungsfreiheit 3447 - Mindestlöhne 3450 ff. - Verhältnismäßigkeit 3454 - zwingende Gründe des Allgemeininteresses 3453 ff. Arbeitnehmerschutzanforderungen 3368 f. Arbeitnehmerüberlassung 3440 ff. - Arbeitnehmerbegriff 3462 - Arbeitnehmerentsendung 3442 - Arbeitnehmerfreizügigkeit 3440

1391

- Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) 3150, 3462 - Arbeitserlaubnis 3460 - Dienstleistungsfreiheit 3440 ff. - Leiharbeit 3149, 3441, 3443, 3462 - Lohndumping 3452 - Mindestlohn 3452 - Störungen des Arbeitsmarktes 3461 - Unionsbürger 3462 - Verhältnismäßigkeit 3455 - Vicoplus 3459 ff. - Webb 3456 ff. Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) 3150, 3462 Arbeitsbedingungen 1886 Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen 1464 f. Arbeitserlaubnis 1578 Arbeitslosigkeit 1508 ff., 1527 ff., 1844 ff. Arbeitssuchende 1512 ff., 1725 ff. Arbeitsunfälle 1832 Architekten 1661, 2480, 3010 Arrest 3998 Artenvielfalt 1121 Arzneimittel 810, 949, 977, 991, 1003, 1108 f., 1153, 1212, 1246, 1822 Arztdienstleistungen 3358 ff. Ärzte 1960, 2083, 3010 Ärztliche Leistungen 3010 Assoziationsabkommen mit der Türkei 1565 ff. Assoziierte Staaten 1598 ff. Assoziierungsabkommen mit Drittstaaten 1563 Assoziierungsvorschriften 415 f. Audiobereich 837 Aufenthaltsbeschränkungen 1929 Aufenthaltserlaubnis 1578 ff., 2123 ff. AufenthaltsG/EU 2003, 4262 Aufenthaltsrecht 1578, 1711 ff., 1725, 1732 f., 1748, 2124 ff., 2437 ff., 3203 ff., 4016 ff. Auffangtatbestand 2971 f., 3128 Aufnahmestaatsprinzip 183 ff., 475 f., 2665 Aufrechterhaltung der Versorgungslage 1089 f. Aufsicht über die Finanzinstitute 3750 f.

1392

Sachwortverzeichnis

Auftragsvergaben 851 Augenoptiker 2486, 2679, 2687, 2762 Ausbildungsförderung 1957 Ausfuhr beschränkende Maßnahmen - Begrenzungsmöglichkeiten 1051 f. - Fallgruppen 1054 ff. - Parallelität mit einfuhrbeschränkenden Maßnahmen 1044 ff. - spezifische Beschränkung der Ausfuhrströme 1039 - Warenverkehr 1038 ff. Ausländergleichbehandlungsgebot 279 ff. Ausländerklausel 1888 f., 2061 f. 2074, Ausländische Qualifikationsnachweise 3367 Ausreiserecht 1700 ff., 4054 ff. Ausschreibungsbedingungen 3240 Außengrenzen 1710 Ausübung öffentlicher Gewalt 3180 ff. Ausweisungsschutz 2009 ff., 4237 ff., 4270 ff. Auszubildende 1433 Azoren 415 f. Bagatellgrenze 463 ff., 901 ff. Banken 2146, 2791, 3529, 3671 - Goldene Aktien 3875, 3878 Bankgebühr 3683 Bauarbeiten 3010 Baugewerbe 2086 Baugrundstücke 3720 Baupläne 3154 Beamte 1428, 1455, 1679, 1782 Bedienstete 3121 f. Bedrohte Tier- und Pflanzenarten 1118 Bedürfnisregeln 3266 Beeinträchtigung 378, 469 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 478 f., 1415 ff., 1871 ff. - Dienstleistungsfreiheit 484, 2998, 3182 ff. - Einordnung 469 ff. - Harmonisierungsmaßnahmen 514 - Inländerdiskriminierung 507 - Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 485, 3705 ff. - Maßnahmen der Unionsorgane 469 ff. - Maßnahmen der Mitgliedstaaten 472 ff.

- mittelbare Diskriminierungen 504 ff. - nichtdiskriminierende Beschränkungen 508 - Niederlassungsfreiheit 2442 ff. - offene Diskriminierungen 491 f. - private Maßnahmen 515 - Rechtfertigungsschranken 582 ff. - Terminologie 470 - Unterlassungen 509 f. - versteckte Diskriminierungen 493 f. - Warenverkehrsfreiheit 474 ff. Beeinträchtigungstypen 488 f. Befähigungsnachweise 1435 ff., 2667, 3356 Beförderung 1678 Befristung 1904, 2079 Begünstigte - Angehörige der Mitgliedstaaten 3103 ff. - Ansässigkeitserfordernis für Sekundärniederlassungen 2279 ff. - Bedienstete 3121 f. - Beschäftigte des Dienstleistungserbringers 3121 ff. - Dienstleistungsfreiheit 3102 ff. - Drittstaatsangehörige 2276 ff., 3108 ff., 3124 - Europa-Abkommen 2277 f. - Gesellschaften 2284 ff., s. auch dort - Gesellschaften bürgerlichen Rechts 3117 f. - juristische Personen 3116 ff. - Maßgeblichkeit der Mitwirkungsrechte 2308 ff. - Mitarbeiter des Managements 2305 ff. - natürliche Personen 2267 ff. - Niederlassungsfreiheit 2266 ff. - personeller Schutzbereich 2266 ff. - Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates 2268 ff. - Stiftungen 3117 - Vereine 3117 - Völkerrecht 3124 ff. Behinderung 1861, 1957 Beitritt der Türkei zur EU 1596 f. Beitrittsstaaten 420, 1544, 1599 Beliehene 317, 2407 ff.

Sachwortverzeichnis Beratungstätigkeit 3010 Berechtigte, s. auch Begünstigte - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1423 - Drittstaatsangehörige 293 ff. - Gesellschaften 232 ff. - Inländer 267 ff. - juristische Personen des öffentlichen Rechts 259 ff. - Korrelarberechtigte 309 f. - öffentliche Träger und Unternehmen 241 ff. - Personenverkehrsfreiheiten 229 - Produktverkehrsfreiheiten 230 f. - staatliche Einheiten ohne Erwerbszweck 261 ff. - Unionsbürger 226 ff. Berichtspflicht über Kapitalbewegungen 3568 Berufsanerkennungsrichtlinie 2720 ff. - Anwendungsbereich 2721 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1965 f., 1980, 2098 - Berufsausübung 2782 ff. - Berufszugang 2751 ff. - Betroffene Berufsträger 2733 ff. - Dienstleistungserbringung 2739 ff. - Dienstleistungsfreiheit 3527 - Niederlassungsfreiheit 2720 ff. - Räumlicher und persönlicher Regelungsbereich 2730 ff. - Rechtsanwälte 2900 ff. - Reglementierter Beruf 2725 ff. - Umsetzung in nationales Recht 2770 ff. Berufsausübungsbeschränkungen 1929 Berufsausübungsregelungen 1926 ff. Berufsbezeichnungen 1973 Berufsfreiheit 68, 70, 74 Berufshaftpflichtversicherung 3509 Berufskrankheiten 1832 Berufsschulen 1959 Berufsständische Kammern 2156 f., 2171 Berufsunfähigkeit 1533 ff. Berufsverbände 2156 f. - Dienstleistungsrichtlinie 3511 Beschäftigung 1886 Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung 1632 ff. Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, gleiche 1947 ff.

1393

Beschäftigungsmodalitäten 1929 Beschränkung 471 Beschränkungs- und Diskriminierungsverbot 486 f. Beschränkungsbegriff 378 Beschränkungsverbote s. Allgemeines Beschränkungsverbot Beständigkeit öffentlicher Dienstleistungen 3828 Bestattungsgeld 1957 Bestimmungslandprinzip 2464 f. Bildung 1332, 2117 Bildungsabschlüsse 3276 Bildungsleistungen 3043 ff. Binnengrenzen 1710 Binnenmarkt 22 ff., 124, 133 ff., 159 ff., 177 - Gesundheitsdienstleistungen 3417 f., 3536 f. Börsenmakler 3183 Börsenrecht 3859 BörsenzulassungsRL 3859 Bosman 458, 478 f., 487, 574, 1371 f., 1907 ff., 1912 f., 1917 f., 1917, 2052, 2073 f., 2092 ff. Bressol 3899 Brillenkauf im Ausland 3307 Britische Kanalinseln 415 f. BSE 590, 1096, 1100 Cartesio 2529 ff., 2934 Carmen Media 3410, 3412 ff. Cassis de Dijon - Dienstleistungsrichtlinie 3498, 3503 - Goldene Aktien 3895 - Kapitalverkehrsfreiheit 3895 Cassis 11, 19, 50 f., 433 ff., 450, 475, 560, 575, 578 - Arbeitnehmerfreizügigkeit 2050 f. - Dienstleistungsfreiheit 3311 f. - Kapitalverkehrsfreiheit 3811 ff. - Niederlassungsfreiheit 2602 ff. - Warenverkehrsfreiheit 751 Cadbury Schweppes 2498 ff., 2538 Centros 2247, 2518 ff., 2538 ff., 2672 Clean Car 1441 ff. Coffeeshops 3021 - in allen Mitgliedstaaten geltende Verbote 3021 - Josemans 3021, 3408

1394

Sachwortverzeichnis

Cuyper, de 1811 Creutzfeld-Jakob-Krankheit 1096 Daily Mail 2257, 2530 Darlehen 3676 Daseinsvorsorge 1656 Dassonville-Formel 447 ff., 474, 486, 750 ff. - Dienstleistungsfreiheit 3222 - Dienstleistungsrichtlinie 3498 - Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 3709 - Maßnahmen gleicher Wirkung 889 ff. - materielle Diskriminierung 892 f. - mittelbare Behinderung 895 f. - potenzielle Behinderung 898 f. - tatsächliche Behinderung 897 - unmittelbare Behinderung 894 - Warenverkehrsfreiheit 889 ff. Datenbanken 3053 f. Datenträger 834 ff. de Cuyper 1811 Decker 3307 Dekan 1659 Demonstrationsfreiheit 735 Départements d’outre mer 415 f. Devisenrechtliche Vorschriften 3666 Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 258 - Dienstleistungsrichtlinie 3484 - Goldene Aktien 3898 Dienstleistung 3003 ff. - Architekten 3010 - Ärzte 3010 - Bauarbeiten 3009 - Beratungstätigkeit 3010 - Bestandteil des Wirtschaftslebens 3006 f. - freiberufliche Leistungen 3010 - Handwerk 3010 - Ingenieure 3010 - Kabelfernsehen 3009 - Kontaktgespräche 3026 - Lotterie 3018 f. - Marktstudien 3026 - Rechtsanwälte 3010 - Reisegewerbe 3010 - Rundfunk 3009 - Schwangerschaftsabbruch 3010, 3016 f.

- selbstständige Tätigkeiten 3013 f. - System der sozialen Sicherheit 3023 - Transportgewerbe 3022 - Vermittlungstätigkeit 3010 - Vertragsverhandlungen 3026 - volkswirtschaftlicher Begriff 3024 - vor- und nachvertragliche Beziehungen 3025 f. - Werbetätigkeit 3010 - Werbung 3026 - Zeitarbeitsvermittlung 3009 Dienstleistungsfreiheit 2950 ff. - Abfälle 3164 f. - Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten 3127 ff. - Abgrenzung zum allgemeinen Diskriminierungsverbot 3463 ff. - Abgrenzung zum Verkehrssektor 3176 ff. - Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit 3145 ff. - Abgrenzung zur Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 3168 ff. - Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit 3130 ff. - Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit 3151 ff. - Abtreibung 3303 - Abzug von Betriebsausgaben 3242 - aktive Dienstleistungsfreiheit 3060 ff. - allgemeines Beschränkungsverbot 3256 ff. - Anerkennung von Anforderungen anderer EU-Staaten 3363 ff. - Anerkennung von Diplomen 3471 f. - Angemessenheit 3370 ff. - Annexrecht 3442 ff. - Ansässigkeitspflichten 3269, 3352 ff. - anwaltliche Tätigkeit 3528 - anzulegende Gelder 3174 - Arbeitnehmerschutzanforderungen 3368 f. - Arbeitnehmerüberlassung 3440 ff. - Assoziierungsabkommen mit der Türkei 3178 - Aufenthaltsrecht 3203 ff.

Sachwortverzeichnis - Auffangtatbestand 2971 f., 3128 - Auftragsvergaben 851 - ausländische Qualifikationsnachweise 3367 - Ausschreibungsbedingungen 3240 - Ausübung öffentlicher Gewalt 3180 ff. - Banken 3529 - Baupläne 3154 - Bedürfnisregeln 3266 - Beeinträchtigung 2998, 3182 ff. - Befähigungsnachweise 3356 - Begleitrechte 3167, 3203 ff. - Begriff der Dienstleistung 3003 ff., s. auch Dienstleistung - Begünstigte 3102 ff., s. auch dort - Berufsanerkennungsrichtlinie 3527 - Bildungsabschlüsse 3276 - Bildungsleistungen 3043 ff., 3054 - Börsenmakler 3183 - Brillenkauf im Ausland 3307 - Cassis 3311 ff., s. auch dort - Coffeeshops 3021, 3408 - Datenbanken 3053 f. - Dienstleistungsempfänger 3505 ff. - Dienstleistungserbringer 3497 ff. - Dienstleistungsmonopole 3275, 3483, 3373, 3382, 3402 - Dienstleistungsrichtlinie 3476 ff., 3497 ff., 3532 - Diskriminierung 3223 ff. - Diskriminierung der Dienstleistung 3301 ff. - Diskriminierung der Person 3295 ff. - Einreiserecht 3203, 3206 - Eintragung in die Handwerksrolle 3241, 3266 f. - Elektrizität 3164 f. - Empfang von Arztdienstleistungen 3358 ff. - Entgeltlichkeit 3027 ff. - Entsenderichtlinie 3512 ff. - Entsendung von Arbeitnehmern 3244 ff., 3440 ff., 3512 ff. - Entwicklung 2950 ff. - Erforderlichkeit 3351 ff. - Erlaubnis- und Genehmigungserfordernisse 3356 ff. - Euratom 2964

-

-

1395

Fernsehsendungen 3156 fiktive Niederlassungen 3138 ff. Filme 3156 Finanzdienstleistungen 3489 fiskalische Aspekte 3325 Freihandel 15 Gas 3165 Geeignetheit 3336 Geldtransfers 3174 Genehmigungserfordernisse 3272 ff. Gerichtsvollzieher 3182 geschriebene Rechtfertigungsgründe 3284 f. gesteigerte wirtschaftliche Bedeutung 2955 ff. Gesundheitsdienstleistungen 3416 ff. Glücksspiele 3322 Glücksspielregulierung 3379 grenzüberschreitender Sachverhalt 3055 ff., 3255 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 3333 ff. Herkunftslandprinzip 3477 in allen Mitgliedstaaten geltende Verbote 3020 f. Inländerdiskriminierung 3252 ff. Internet 3050 ff., 3054 Internet-Auktion 3054 Josemans 3021, 3408 juris 3053 karitative Tätigkeiten 3029 Keck 3190 ff., s. auch dort Kohärenzgebot 3339 ff. kollektive Regelungen 2978 ff. Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften hinsichtlich der Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten 3472 Korrespondenzdienstleistung 3060 f., 3082 ff., 3151 s. auch dort kulturelle Tätigkeiten 3036 ff., 3054 kulturpolitische Ziele 3298 Kumulverbot 3144 Lauterkeit des Handelsverkehrs 3324 Leiharbeit 3441 Leiharbeitsrichtlinie 3452, 3456

1396

Sachwortverzeichnis

(Dienstleistungsfreiheit) - Leistungserbringung im Drittstaat 3095 ff. - Leistungserbringung im eigenen Land 3099 f. - Leistungserbringung in einem anderen Mitgliedstaat 3090 f. - Leistungssport 3202 - Lizensierung von Computerprogrammen 842 - Meisterprüfung 3241 - Mietwagen 3177 - Modalitäten der Leistungserbringung 3278 f. - Museumsangebote 3039 - Notare 3182 - offene Diskriminierungen 3229 ff. - öffentliche Ordnung 3298 - öffentliche Sicherheit 3298 - Online-Buchhändler 3052 - passive Dienstleistungsfreiheit 3060 f., 3070 ff., 3188, 3247 - Patientenmobilitätsrichtlinie 3532 ff. - personeller Schutzbereich 2991 ff., 3102 ff. - Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung 3243 - pluralistischer Charakter des inländischen Rundfunks 3300 - Prüfungsschema 3001 - Rechtfertigung von Beeinträchtigungen 3000, 3284 ff. - Rechtfertigungsschranken 3327 ff. - Rechtsanwälte 3182 - Rechtsetzung zur Dienstleistungsfreiheit 3475 ff. - Registrierungspflicht 3266 ff. - Reisen 853 - religiös motivierte Tätigkeiten 3036 ff., 3054 - Residenzpflichten 3269 - Richtlinien zur Koordinierung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften 3470 - Richtlinien zur Liberalisierung bestimmter Dienstleistungen 3473 f. - Routenplaner 3051 - Ruf des nationalen Finanzsektors 3326

- Rundfunk 3530 - sachlicher Anwendungsbereich 2995 f., 3105 - Schutz der finanziellen Leistungsfähigkeit des sozialen Sicherungssystems 3318 - Schutz der pluralistischen Medienordnung 3323 - Schutz der sozialen Sicherheit 3318 - Schutz der Sozialordnung 3322 - Schutz des geistigen Eigentums 3324 - Schutzbereich 2990 ff. - Schutzbereichsbegrenzungen 3179 ff. - Schutzpflicht 2983 f. - sekundäres Unionsrecht 3329 ff. - sekundärrechtliche Ausgestaltung 2953 f. - Sicherheit des Straßenverkehrs 3324 - sozialbezogene Anforderungen 3282 - Sozialdumping 3513 - soziale Nebenrechte 3209 ff. - soziale Sicherheit 3023, 3282, 3318, 3429 - sozialer Wohnungsbau 3243 - Spareinlagen 3170 - Sport 3037, 3202 - sportliche Tätigkeiten 3036 ff., 3054 - sportlicher Wettbewerb 3202 - Sprachkenntnisse 3276 - staatliche Lehranstalten 3029 - staatliche Leistungen 3040 f. - staatliche Schutzpflicht 3212 ff. - steuerliche Benachteiligung 3250 - subsidiäre Wirkung der Dienstleistungsfreiheit 3128 f. - Suchmaschinen 3050, 3054 - Systematik 2985 ff. - systematische Stellung 2961 ff. - Taxi 3177 - technische Überwachung und Wartung von Kraftfahrzeugen 850 - Tonträger 3156 - TÜV 3184 - Überlassung von Arbeitnehmern 3245 f., 3273, 3440 ff.

Sachwortverzeichnis - Übertragung von Lizenzen 3175 - Umfeldregelungen 3209 ff. - ungeschriebene Rechtfertigungsgründe 3311 - ungeschriebene Schutzbereichsbegrenzungen 3189 ff. - Unionsgrundrechte 3328 - unmittelbare Anwendbarkeit 2975 f. - unmittelbare Drittwirkung 2978 ff. - unterschiedslose Beschränkungen 3256 ff. - Verbleiberecht 3205 - Verbraucherschutz 3298, 3315 - Vergabe öffentlicher Aufträge 3241, 3369, 3531 - Verhältnis zu den sonstigen Grundfreiheiten 2970 f. - Verhältnis zur Niederlassungsfreiheit 2965 ff. - Versendung von Lotterielosen 846 - Versicherungen 3529 f. - Versicherungsgeschäfte 3172 - versteckte Diskriminierungen 3237 ff., 3275 ff. - Vicoplus 3443 - Visum 3244 ff. - vorübergehender Ortswechsel 3076 ff. - Wasser 3165 - Werbung 3034, 3162 f. - Wettbewerb 15 - wirksame steuerliche Kontrolle 3325 - wirtschaftlicher Schwerpunkt der Leistung 3154 - WWW 3054, 3160 s. auch dort - Zahnbehandlung im Ausland 3307 - Zulassungserfordernisse 3272 ff. Dienstleistungskonzessionen - DDR-Lizenzen 3376 - Glücksspielregulierung 3374 Dienstleistungsmonopole 3275, 3483, 3373, 3382, 3402 - Dienstleistungsrichtlinie 3483 Dienstleistungsrichtlinie 3476 ff. - Amtshilfe 3492 - Anforderungen 3482 - Arbeitnehmerentsendung 3499 - Aufnahmestaatsprinzip 3499

1397

- Bereichsausnahmen 3486 ff. - Berufshaftpflichtversicherung 3509 - Berufsverbände 3511 - Beschränkungsverbot 3498, 3501 ff. - Cassis de Dijon 3498, 3503 - Dassonville 3498 - Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 3484 - Dienstleistungsbegriff 3481 - Dienstleistungsempfänger 3505 ff. - Dienstleistungserbringer 3497 ff. - Dienstleistungsfreiheit 3480, 3490, 3497 ff. - Dienstleistungsmonopole 3483 - Diskriminierungsverbot 3493, 3501 ff., 3507 - einheitlicher Ansprechpartner 3491 f., 3505, 3508, 3546 - elektronische Kommunikation 3489 - Entsenderichtlinie 3499 - europäisches (optionales) Vertragsrecht 3479, 3506 - Finanzdienstleistungen 3489 - Genehmigungserfordernis 3495 f. - Gerichtsvollzieher 3488 - Glücksspiel 3489 - Handelskammern 3511 - Handwerkskammern 3511 - Herkunftslandprinzip 3477, 3494, 3498 ff. - Horizontaler Ansatz 3486 ff. - internationales Privatrecht 3484 - Kollisionsregeln 3485 - kulturelle und sprachliche Vielfalt 3483 - Lissabon-Strategie 3476 - Markttransparenz 3506 - Marktzutritt 3510 - Medienpluralismus 3483 - multidisziplinäre Tätigkeiten 3511 - Niederlassungsfreiheit 3480, 3490, 3493 ff. - Notare 3488 - öffentliche Gesundheit 3502 - öffentliche Ordnung 3502 - öffentliche Sicherheit 3502 - Qualität 3508 ff., 3511 - Regelungsbereich 3481 ff.

1398

Sachwortverzeichnis

(Dienstleistungsrichtlinie) - Richtlinienvorschlag 3498 ff. - Schutzniveau 3504 - Sicherheitsdienste, private 3489 - staatliche Beihilfen 3483 - Steuern 3489 - Umweltschutz 3502 f. - Verbraucherschutz 3504, 3508 ff. - Verbraucherverbände 3511 - Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 3493, 3501, 3510 - Verkehr 3489 - Verwaltungsvereinfachung 3491 - Verwaltungszusammenarbeit 3492, 3505 - Werbeverbot 3510 - Wettbewerb 3506 - Wirtschaftsprüfer 3510 - Zwingende Gründe des Allgemeininteresses 3493, 3495, 3498, 3510 Diplomatie 1663 Diplome 999, s. auch Anerkennung ausländischer Diplome Direktinvestitionen 3585, 3614, 3692 f., 3886 f. Direktversicherungen 3083 Diskriminierung von Anlegern 3875 Diskriminierungsbegriff 114 ff. - Gegenstandsbezug 119 f. - Grunddefinition 114 - Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit 115 f. - Ungleichbehandlung durch den Heimatstaat 122 f. - Verbot willkürlicher Diskriminierung 117 f. - Warenverkehrsfreiheit 117 f. Diskriminierungsverbot 113 ff. s. auch Inländergleichbehandlung - Abzug von Betriebsausgaben 3242 - Anerkennung ausländischer Diplome 1978 ff., s. auch dort - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1871 ff., 1890 ff. - Ausfuhrbeschränkungen 743 - Ausländerklausel 1888 f. - Ausschreibungsbedingungen 3240 - Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, gleiche 1947 ff. - Dienstleistungsfreiheit 3223 ff.

- Dienstleistungsrichtlinie 3493, 3501 ff., 3507 - Eintragung in die Handwerksrolle 3241 - Entsendung von Arbeitnehmern 3244 ff., s. auch dort - Glücksspielregulierung 3381 - Grenzüberschreitung 123 ff. - Herkunftsort 1892 ff. - Import von Waren 743 - Kapitalverkehrsfreiheit 3889 - Konkretisierung 126 f. - Konzessionsvergabe 3383 f. - Maßnahmen gleicher Wirkung 743 - Meisterprüfung 3241 - offene Diskriminierungen 739, 740, 1883 ff., 3229 ff. - öffentliche Ausschreibung 3384 - passive Dienstleistungsfreiheit 3247 - Patientenmobilitätsrichtlinie 3541 f., 3545, 3548, 3551 - Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung 3243 - Produktionsort der Ware 740 - Recht auf gleichen Zugang zur Beschäftigung 1943 ff. - Rechtfertigungsschranke 582 ff. - soziale und steuerliche Vergünstigungen, gleiche 1950 ff. - sozialer Wohnungsbau 3243 - steuerliche Benachteiligung 3250 - versteckte Diskriminierungen 739, 743 ff., 1890 ff., 3237 ff. - Visum 3244 ff. - VW-Gesetz 3889 - Warenverkehrsfreiheit 738 ff. - Wohnsitz 1892 ff. - Zugang zu Arbeitsplätzen 1886 - Zugang zu Berufsschulen und Umschulungszentren 1959 - zweiseitige Belastung 741 Dividendenzahlungen 3650 Doc Morris 934, 951, 1110 f., 1212 Doppelkontrollen 595 Doppelniederlassungen 2470 f., 2466 Drittstaaten 3602 ff. Drittstaatsangehörige - Arbeitnehmer aus assoziierten Staaten 1562 ff.

Sachwortverzeichnis - Arbeitnehmer aus der Türkei 1565 ff., s. auch dort - Dienstleistungsfreiheit 3108 ff., 3125 - Entsenderichtlinie 3517 - EWR-Staaten 304 - Nichtberechtigung für die Personenverkehrsfreiheiten 293 ff. - Niederlassungsfreiheit 2276 ff. - Produktverkehrsfreiheiten 296 ff. - Rechtsstellung als Familienangehörige 1602 ff., 1628 ff. s. auch Familienangehörige - soziale Rechte 1763 - Türkei 306 f. - Völkerrecht 302 ff., 3124 ff. Drittwirkung - mittelbare: s. Mittelbare Drittwirkung - unmittelbare: s. Unmittelbare Drittwirkung Drittwirkungskonstellationen 2104 ff. Drogenhandel 3751 dual-use-Güter 862 Duales System Deutschland 1134 EAG-Vertrag 4, 1360 Ebert 2899 ff. EEG 552 Effet utile - Annexrecht 3444 EGKS 4, 1316 EGRC 42 f., 47, 69, 1361 ff. s. auch Grundrechtecharta Eheähnliche Lebensgemeinschaft 1718 Ehebegriff 1608, 1718 Ehegatten 1604, 1606 ff., 4016, 4185 f. Ehegattensplitting 1899, 1953 Ehrenamtliche Tätigkeiten 2209 Eigenständige Bedeutung eines Verhaltensaspektes 399 Eigentumsfreiheit 68, 72 ff. Ein- und Ausfuhrzölle 625, 635 Einfuhrförmlichkeiten 615 Eingliederungshilfe 1593 Eingriffsverwaltung 1656, 1663 Einheitliche Prüfung 406 Einreiserecht 1692, 1703 ff., 3203 ff. Einreiseverweigerung 2014 ff. Eintragung in die Handwerksrolle 3241, 3266 f.

1399

Eisenbahn 1670 Elektriker 1670 Elektrizität 794, 804, 829 ff., 1074, 3164 f. Embryonen 871 EMRK 42 f., 1311 Engelmann 2061 Entgeltlichkeit 2205 ff. Entlohnung 1886 Entschädigungsanspruch für Touristen 3948 Entschließung zur Einführung eines allgemeinen Freizügigkeits- und Bleiberechts 4018 Entsenderichtlinie 3512 ff. - Amtshilfe 3526 - Andersson-Bericht 3525 - Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen 3520 ff. - Arbeitserlaubnis 3517 - Arbeitnehmerbegriff 3517 - Anwendungsbereich 3516 ff., 3519 - Dienstleistungsfreiheit 3515 - Dienstleistungsrichtlinie 3493, 3501 ff. - Drittstaatsangehörige 3517 - Entsendungszeitraum 3516 - Informationszugang 3526 - Laval 3523 - Leiharbeit 3519 - Luxemburg 3523 - Mindestjahresurlaub 3522 - Mindestlöhne 3520, 3522 - Mindeststandards 3521 - organisatorische Regelungen 3526 - race to the bottom 3514 - Rüffert 3523 - Schutzstandards 3524 - Sozialversicherungssystem 3521 - Tariflöhne 3520 - Tarifverträge, allgemeinverbindliche 3521 - Überarbeitung 3525 - Unionsbürger 3517 - Vander Elst 3518 - Verwaltungszusammenarbeit 3526 - Visum 3517 - Wettbewerbsverzerrungen 3520 Entsendung von Arbeitnehmern 1343 ff., 3244 ff., 3440 ff., 3512 ff.

1400

Sachwortverzeichnis

Entstehungshintergrund 4 Erbringung von Finanzdienstleistungen 3692 f. Erdbeerstreit 735 f. Erdöl 789, 869, 1008 Erforderlichkeit 593 ff., 2665 ff., 3352 ff. Erlaubnis- und Genehmigungserfordernisse 3356 ff. Erschöpfungsgrundsatz 1143 ff. Erwerb einer Beteiligung an einer Gesellschaft 3651 Erwerb von Wohneigentum 1354 ff. Erwerbswirtschaftliche Betätigung 245 Erziehungsgeld 1852, 1861, 1865, 1957, 4115 Etikettierung 991, 1176 f., 1241 Etikettierungspflichten 988 ff. Euratom 1317, 2964 Europa-Abkommen 2277 f. Europäische Atomgemeinschaft 1317 Europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft (EuGGes) 2304, 2894 Europäische Genossenschaft (SCE) 2180, 2304, 2879 ff. - Geschäftsanteile 2883 - Grundkapital 2880 ff. - juristische Person 2879 - Kapital 2879, 2881 f. - Mindestkapital 2882 - Organe 2879 - Organisation 2884 - Rolle der Arbeitnehmer 2879 - Sitzverlegung 2882 Europäische Gesellschaft (SE) 2304, 2850 ff. - Dualistisches System 2871 - grenzüberschreitende Sitzverlegung 2867 - Gründung 2853 ff. - Hauptversammlung 2875 - Jahresabschluss 2877 - konsolidierter Abschluss 2877 - Mitbestimmung 2878 - Monistisches System 2873 - Organisation 2869 ff. - Registereintragungen 2856 - Sitz 2866 f. Europäische Privatgesellschaft (SPE) 2887 f. Europäische Sozialcharta 1313

Europäische Stiftung 2897 Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) 2304 ff., 2818 f. - Auflösung und Abwicklung 2845 ff. - Beteiligung 2841 - Geschäftsführer 2836 ff. - Gewinn und Verlust 2840 - grenzüberschreitende Sitzverlegung 2832 - Gründung 2824 ff. - Haftung 2843 f. - Mitglieder 2822 f. - Mitgliederversammlung 2835 - Organisation 2834 ff. - Sitz 2829 ff. Europäischer Sozialfonds 1332 Europäischer Verbund für territoriale Zusammenarbeit (EVTZ) 2886 Europäischer Verein (EuV) 2891 ff. Europäisches Fürsorgeabkommen 1311 Europäisches Gesellschaftsrecht 2805 ff., 2815 ff. - Anerkennung der Rechtsfähigkeit 2514 ff. - existierende supranationale Gesellschaftsformen 2817. - Centros 2247, 2518 ff., 2538 ff., 2672 - Daily Mail 2257, 2530 - Europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft (EuGGes) 2894 - Europäische Genossenschaft (SCE) 2304, 2879 ff. - Europäische Gesellschaft (SE) 2817, 2850 ff., s. auch dort - Europäische Privatgesellschaft (SPE) 2887 f. - Europäische Stiftung 2897 - Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) 2818 ff., s. auch dort - Europäischer Verein (EuV) 2891 ff. - Europäischer Verbund für territoriale Zusammenarbeit (EVTZ) 2886 - Grenzüberschreitung von Gesellschaften 2512 ff., s. auch dort - Gründungstheorie 2517, 2526 - diskutierte supranationale Gesellschaftsformen 2890 ff.

Sachwortverzeichnis - Inspire Art 2518 ff., 2540 - grenzüberschreitende Verschmelzung 2527 f. - Sitztheorie 2516 - supranationale Gesellschaftsformen 2815 ff. - Überseering 2540 Europäisches Niederlassungsabkommen 1312 Europäisches Wanderarbeitnehmerübereinkommen 1313 Europäisches optionales Vertragsrecht - Dienstleistungsrichtlinie 3479, 3506, 3508 Europameisterschaften 2072 ff. Europa-Mittelmeer-Abkommen 1601 Europarat 1311 EWG-Vertrag 4, 1318 EWIV 2818 ff. EWR-Abkommen 1598 EWR-Staaten 304 Exekutive 317 Existenzminimum 1436 Falschgeld 867 Familiäres Umfeld 2452 Familienangehörige - Arbeitnehmer aus Drittstaaten 1628 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1602 ff. - Aufenthaltserlaubnis 1723 - Aufenthaltsrecht 1613 ff., 1711 f. - Aufenthaltsrecht des Kindes 1616 - Ausreiserecht 1702 - eheähnliche Lebensgemeinschaft 1718 - Ehebegriff 1608, 1718 - eigene Tätigkeit im Lohn- und Gehaltverhältnis 1614 - Einbeziehung in den Schutzbereich 1604 f. - Einreiserecht 1709 ff. - gleichberechtigter Zugang zum nationalen Bildungssystem 1616 ff. - gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft 1607 - Gleichstellungsgebot 1620 - Kinder 1616 ff., 1723 f., 4016, 4019 - Mehrehen 1608

1401

- Recht auf Inländergleichbehandlung 1749 - soziale Rechte 1758, 1761 - soziale Vergünstigungen 1622 ff. - türkische Arbeitnehmer 1628 - Unterhaltsgewährung 1609, 1616 - Verbleiberecht 1627, 1745 - Wohnorterfordernis 1619 - Wohnung 1719 - Zugang zum deutschen öffentlichen Dienst 1688 Familienleistungen 1852 ff. Familienrechtliche Beziehungen 2457 Federconsumatori 3880 Fehlerhafte Produkte 873 f. Feld- und Forsthüter 2410 Fernfahrer 1571 Fernkurse 3083 Fernsehsendungen 835 f., 3156 Feuerversicherung 2383 Fiktive Niederlassungen 3138 ff. Filme 3156 Finanzdienstleistungen 3083 - Dienstleistungsrichtlinie 3489 Finanzielles Gleichgewicht der Systeme sozialer Sicherheit 2587, 2607, 2619 f. Finanzzölle 625, 627 Fiskalische Aspekte 3325 Flucht ins Privatrecht 326, 359 Flüchtlinge 227 Formal unterschiedslos angewandte Maßnahmen 984 ff. - Absatzbeschränkung 993 ff. - Anrechnung von Beschäftigungszeiten 1902 f. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1892 ff. - Ausgestaltung gewerblicher Schutzrechte 1020 - Ausgestaltung nationaler Rechtsordnungen 1022 ff. - Berufsgruppen 1904 - Bezeichnungsvorschriften 985 ff. - Bezugspflichten 1007 f. - Etikettierungspflichten 988 ff. - formal unterschiedslos angewandte Preisregelungen 1015 f. - Gattungsbezeichnungen 986 - Genehmigungserfordernisse 999 - Herkunftsangaben 986

1402

Sachwortverzeichnis

(Formal unterschiedslos angewandte Maßnahmen) - Höchst- und Mindestpreise 1015 f. - IPR 1026 - Konzessionserfordernisse 1009 - Preisfestsetzung 1015 f. - Preisstoppregelungen 1015 - Privatrecht 1025 - Prozessrecht 1023 f. - Sprachnachweise 1900 f. - Steuern 1899 - Strafrecht 1027 - Ursprungsangaben 986 - Verkaufsmindestanforderungen 994 ff. - Verkaufsverbote 994 ff. - Verpackungsvorschriften 988 ff. - Vertriebsformen 1000 ff. - Vertriebsmodalitäten 1003 - Warenverkehrsfreiheit 984 ff. - Werbung 1017 ff. - Wohnort 1898 - Zulassungserfordernisse 1009 ff. Forscher 1661, 1669, 1672 Föten 870 Freiberufliche Leistungen 3009 Freihandel 137 Freihandelstheorien 5 ff. Freiheitsrechte - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1935 - Beschränkungsverbote 150 - Binnenmarktbezug 159 ff. - Bosman 149 - Cassis 149 - Entwicklung 149 ff. - Keck 157, 167 ff. - Mobilitätsrechte 1694 ff. - Niederlassungsfreiheit 2463 ff. - Payroll 149 - Überseering 149 - Wirtschaftsfreiheit 159 ff. - Wortlaut 152 ff. Freizeitbeschäftigungen 2441 f. Freizügigkeit der Arbeitnehmer 1311 ff. s. auch Arbeitnehmerfreizügigkeit FreizügG/EU 1699, 2003, 4262 ff. Freizügigkeitsrichtlinie, allgemeine 14, 76, 1479 ff., 1697, 2123 ff., 4021, 4149 f., 4181 ff., s. auch Allgemeine Freizügigkeitsrichtlinie

Freizügigkeitsverordnung 4022 Fremdbesitzer 2680 Fremdenführer 1886 Fremdsprachenlektoren 144, 1672, 1904 Funktionelle Betrachtungsweise 1643 ff., 2378 ff. Fusion 2805 ff. Fußball 2073 f. Fußballspieler 347 Fußballverbände 1927 Garten- und Landschaftsarchitekten 2777 Gärtnereigehilfe 1670 Gas 832 f., 3165 GASP 3574, 3789, 3796 GATS 1314 Gattungsbezeichnungen 986 f., 1140 f. GbR 2287 f., 3117 f. Gebietskörperschaften 1663 Geburtsbeihilfe 1957 Geeignetheit 592, 2661, 3336 Geldleistungen 1826 ff. Geldspielautomaten 848 Geldtransfers 3174, 3665 f. Geldwäsche 2751 Geltungsgehalte 84 ff. Gemeinsamer Zolltarif 628, 687 ff., 820, 830, 855 Genehmigungserfordernisse 969, 999, 1814, 3272 ff. Genehmigungserfordernisse im grenzüberschreitenden Kapital- und Zahlungsverkehr 3713 Generalpräventive Gründe 2030 Gentechnisch veränderte Lebensmittel 1105 f. Gerichtsvollzieher 3182 - Dienstleistungsrichtlinie 3488 Geschriebene Rechtfertigungsgründe - Abtreibung 3303 - Anwendungsbereich 1064 ff., 1997, 2560 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1985 f. - Art. 36 AEUV 1075 ff., 3308 f. - Aufsicht über Finanzinstitute 3750 ff. - Auslegung des Ordre-publicVorbehalts 2032, 2568 ff., 3758 ff.

Sachwortverzeichnis - Ausschluss wirtschaftlicher Motive 1077 ff., 2029, 3763 - Berücksichtigung ausschließlich des persönlichen Verhaltens 2030, 2580 - Beschränkungen des Niederlassungsrechts 3767 - Besondere Schranken-Schranken 3769 ff. - Bezug von Sozialhilfe 2037 f. - Dienstleistungsfreiheit 3284 f. - Diskriminierung der Dienstleistung 3301 ff. - Diskriminierung der Person 3295 ff. - enge Auslegung 1075, 1987, 2569, 3297, 3760 - finanzielles Gleichgewicht der Systeme sozialer Sicherheit 2587 - Gefährdung eines gesellschaftlichen Grundinteresses 1987, 2574, 2578, 3297, 3761 - generalpräventive Gründe 2026, 2030 f., 2580 - gesundheitsbehördliche Grenzkontrollen 1099 ff., 2005 f. - gewerbliches und kommerzielles Eigentum 1129 ff. - gewerkschaftliche Betätigung 2023 ff. - Grundversorgung 3761 - innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften 3750 ff. - Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 3744 ff. - Kapitalverkehr mit Drittstaaten 3691 ff. - keine willkürliche Diskriminierung 3770 - Meldeverfahren für den Kapitalverkehr 3757 - Mitgliedschaft in einer Sekte 2017 ff. - Münzrecht 3762 - Niederlassungsfreiheit 2711 ff. - öffentliche Gesundheit 2004 ff., 2584 ff. - öffentliche Ordnung 1085 f., 2007 ff., 3298 - öffentliche Ordnung und Sicherheit 1085 ff., 2573 ff., 3759 ff.

1403

- öffentliche Sicherheit 1088 f., 2040, 3298 - öffentliche Sittlichkeit 1082 f. - pluralistischer Charakter des inländischen Rundfunks 3300 - politische Betätigung 2023 ff. - Rechtsschutz 2045 ff. - Schutz des Lebens und der Gesundheit des Menschen 1093 ff. - Schutz des nationalen Kulturgutes 1123 ff. - Schutz von Tieren und Pflanzen 1116 ff. - Schutzklausel aus wirtschaftlichen Gründen 3773 ff. - sittenwidrige Tätigkeiten 2021 - Steuerrecht 3745 ff., 3750 ff. - steuerrechtliche Ungleichbehandlung 3745 ff. - Stillstandsklausel 3697 f. - strafrechtliche Verurteilungen 2032 f., 2581 ff. - Ungültigkeit eines Ausweispapiers 2035 - Verbot verschleierter Beschränkungen 3771 - Verbraucherschutz 3298 - Verfahrensrechte 2043 ff. - Verhältnis zueinander 1076 - Warenverkehrsfreiheit 1064 ff. - Zinsvergütung 3745 Gesellschaften 2284 ff., 2815 ff. - Anerkennung der Rechtssubjektivität 2514 ff. - Anerkennung der Rechtsfähigkeit ausländischer Gesellschaften 2514 ff. - Ansässigkeitserfordernis 2299 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 238 f. - Dienstleistungsfreiheit 235 - Europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft (EuGGes) 2304 - Europäische Gesellschaftsformen 2304 ff. - Europäische Privatgesellschaft (SPE) 2887 f. - Europäische Stiftung 2897 - Europäischer Verein (EuV) 2891 ff. - Europäischer Verbund für territoriale Zusammenarbeit (EVTZ) 2886

1404

Sachwortverzeichnis

(Gesellschaften) - EWIV 2818 ff. - Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR) 2287 f., s. auch dort - Gesellschaftsformen 240 - Gleichstellungsvoraussetzungen 2292 ff. - Grenzüberschreitung von Gesellschaften 2512 ff., s. auch dort - Gründung 2295 ff. - Gründungstheorie 2517, 2526 - Kontrolltheorie 2293 ff. - nationale Gesellschaftsformen 2285 ff. - Niederlassungsfreiheit 232 f., 2286 ff. - SCE 2304, 2879 ff. - SE 2850 ff., - Sitz 2296 ff. - Sitztheorie 2516 - supranationale Gesellschaftsformen 2815 ff. - Waren- und Kapitalverkehrsfreiheit 236 f. Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR) 2287 f., 3117 f. Gesetzgebung 317 Gestaltungsauftrag 85 f. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 2114 ff. - Entwicklung 85 f. - fortbestehende Bedeutung 87 ff. - Niederlassungsfreiheit 2689 ff. Gesundheitsdienstleistungen - ambulante Behandlungen 3416, 3420, 3430 f. - ärztliche Qualifikation 3429 - Beeinträchtigungen, Grundfreiheiten 3426 f. - Binnenmarkt 3417 f. - Deutschland 3419 - Genehmigung 3427, 3430 ff., 3543 f., 3548 - geplante Behandlungen 3421 f., 3424 f. - Harmonisierung 3417 - Kostenerstattung 3425 ff., 3436 ff., 3547 ff., 3558 - Kostenerstattungsprinzip 3419 f. - medizinische Dringlichkeit 3435 - medizinische Großgeräte 3432 f.

- Nebenkosten 3439 - öffentliche Gesundheit 3428 - passive Dienstleistungsfreiheit 3423 ff. - Patientenmobilitätsrichtlinie 3532 ff. - Planbarkeit der medizinischen Versorgung 3430 ff., 3552 - Privatklinik 3427 - Rechtfertigungsgründe 3428 ff. - Sachleistungsprinzip 3419 f. - Sekundärrecht 3421 f. - SGB V 3419 - Sozialleistungssystem 3420 - stationäre Behandlungen 3416, 3420, 3430 f. - steuerfinanziertes System 3423 - Territorialprinzip 3420 - ungeplante Behandlungen 3421 f., 3424 f. - Verbraucher 3546, 3559 - Verhältnismäßigkeit 3425 - zwingende Gründe des Allgemeininteresses 3429 Gesundheitskontrollen 2005 f. Gesundheitspolitik - Kohärenzgebot 3343 Gesundheitsschutz 1092 ff., 1161 ff., 1210 ff., 1361 Gewerbliche Schutzrechte 1020 f., 1129 f. - Erschöpfungsgrundsatz 1143 ff. - Territorialitätsgrundsatz 1152 Gewerkschaften 2023 ff. - Dienstleistungsfreiheit 3447 - Grundrechte 3447 Gewerkschaftliche Betätigung 2023 ff. Gewinnerzielungsabsicht 2203 Gläubigerschutz 595, 2672 Gleichbehandlung von Männern und Frauen 1363, 3906 ff., 3946 Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft 1607, 4188 f. Gleichheitsrechte - Diskriminierungsverbot 113 ff. - Verbot tatsächlicher Ungleichbehandlung 131 ff. Glücksspiele 2589, 2615, 2664, 2674, 2678, 3322 Glücksspielregulierung 3373 ff. - Carmen Media 3410, 3412 ff.

Sachwortverzeichnis -

DDR-Lizenzen 3376 Deutschland 3412 ff. Dienstleistungsfreiheit 3377 ff. Dienstleistungsrichtlinie 3489 Diskriminierungsverbot 3381 doppelte Anforderungen 3400 GlüStV 3374 ff., 3390, 3413 ff. Grundfreiheiten, Abgrenzung 3377 ff. - Internet 3379 - Jugendschutz 3396 - Kapitalverkehrsfreiheit 3377 - Kohärenzgebot 3343, 3381, 3405 ff. - Konzession 3374, 3383 f., 3402, 3415 - Korrespondenzdienstleistung 3379 - Kriminalitätsbekämpfung 3396 - Liga und Bwin/Santa Casa 3411 - Monopol 3373, 3382, 3402 - Niederlassungsfreiheit 3377 ff. - öffentliche Gesundheit 3394 - öffentliche Ordnung 3393 - Pferdewetten 3374 - Placanica u.a. 3389 - Prinzip der gegenseitigen Anerkennung 3380, 3401 - Rechtfertigungsgründe 3391 ff. - Renn- und Lotteriegesetz 3375 - Schutz der Sozialordnung 3396 - Sjörberg und Gerdin 3398 - Spielsucht 3394, 3396 - Steuerrecht 3386 ff. - Strafrecht 3375, 3385, 3388 ff. - Verbraucherschutz 3396 - Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 3381, 3399 - Vertragsverletzungsverfahren, Deutschland 3376 - Winner Wetten 3413 - zwingende Gründe des Allgemeininteresses 3395 ff. GlüStV - Anwendungsvorrang des Unionsrechts 3413 - Glücksspielregulierung 3374 ff., 3390, 3413 ff. - EuGH-Rechtsprechung 3390 Goldene Aktien 2147, 3649, 3653, 3761, 3874 ff., 3809 f. - Aktionäre 3880

-

1405

Aufsichtsrat, Entsendung 3885 f. Automobilproduktion 3888 Banken 3875, 3878 Beschränkungsverbot 3889 Bressol 3899 Cassis-Formel 3895 Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 3898 Direktinvestitionen 3881, 3891 Diskriminierung 3875 Diskriminierungsverbot 3889 Elektrizität 3878, 3898 Energiebetriebe 3875, 3877 Erdöl 3878 Federconsumatori 3880 Flughafengesellschaft 3879 Genehmigungsvorbehalt, Aktienerwerb 3874 ff., 3892 Gesellschaftskapital 3875, 3893 Gesellschaftsorgane, Bestellung 3874 Grundkapital 3881 Hauptversammlung 3884 Investoren 3885 Keck 3881, 3892, 3899 Kommission/Belgien 3877 Kommission/Frankreich 3876 Kommission/Portugal I 3875 Kommission/Portugal II 3881 f. Kommission/Portugal III 3881 f. Kommission/Spanien 3878 Kommission/Vereinigtes Königreich 3879 Kontrollrechte 3894 Marktzugang 3892 Minderheitsaktionäre 3888 Niedersachsen 3885 ff. öffentliches Interesse 3876 öffentliche Sicherheit 3881, 3895 Portfolio- Investitionen 3890, 3892, 3899 Privatisierungsgesetze 3875, 3878 Satzung, Gesellschaft 3893 Sonderrechte 3875 ff., 3887, 3894, 3896 Sperrminorität 3884, 3887 staatlicher Einfluss 3874 Stammaktien 3885, 3887 Stimmrechtsbeschränkung 3884, 3888, 3891 ff.

1406

Sachwortverzeichnis

(Goldene Aktien) - Tabak 3878 - Telekommunikation 3878, 3881 - Verkehrsbetriebe 3875 - Versicherungen 3875 - Vertragsverletzungsverfahren 3875 - Verwaltungsrat 3876 f., 3880, 3896 - Vetorecht 3882, 3889, 3892 f. - VW-Gesetz 3880, 3883 ff., 3899 - VW-Satzung 3885 - VW-Urteil (Kommission/Deutschland) 3887 - Warenverkehrsfreiheit 3881, 3895 - Widerspruchsrecht, Minister 3876 f. - zwingende Gründe des Allgemeininteresses 3875, 3878 f., 3888, 3895 Graf 1550, 1911 ff., 1915, 1919 ff., 1939 Grenzarbeitnehmer 1624 Grenzgänger 1783, 1809, 1811, 1824 f., 1833, 1850, 1954 Grenzkontrollen 967 Grenzüberschreitende Verschmelzung 2527 f. Grenzüberschreitende Zirkulation 763 Grenzüberschreitender Sachverhalt s. Unionsbezug Grenzüberschreitung 123 ff., 133 ff. Grenzüberschreitung von Gesellschaften 2512 ff. - missbräuchliche Gesellschaftsgründung 2536 ff. - Verlagerung des Satzungssitzes 2526 ff. - Verlagerung des Verwaltungssitzes 2516 ff. Groenveld-Formel 1043 Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung 1085 ff., 2007 ff., 2573 ff., 3758 ff. Gründe des Art. 36 AEUV 2063 ff., 2600 ff. Grundfreiheiten - Anwendungsausschluss 382 ff. - Bedeutung 3 ff. - Beeinträchtigungen 469 ff. - Berechtigte 226 ff.

- Binnenmarkt 22 ff. - Durchsetzbarkeit vor Gericht 95 ff. - Entstehungshintergrund 4 - Freihandel 12 ff. - Freihandelstheorien 5 ff. - Freiheitsrechte 149 ff. - Geltungsgehalte 84 ff. - Gleichheitsrechte 113 ff. - grenzüberschreitendes Element 276 f. - Grundrechte 42 ff. - Grundwertungen 222 ff. - Handlungsaufträge 224 - Klagebefugnis 95 ff. - Leistungsrechte 210 ff. - objektive Wertentscheidungen 220 ff. - originäre Leistungsansprüche 213 f. - Prüfungsschema 376 ff. - Prüfungsstruktur 52 ff. - Rechtfertigung von Beeinträchtigungen 582 ff. - Rechtfertigungsschranken 582 ff. - Rechtsangleichung 27 - Rechtsetzungsermächtigungen 216 - Schutzbereich 387 ff. - Schutzpflichten 198 ff. - Staatshaftung 105 ff. - subjektiv-öffentliche Rechte 92 ff. - Teilhaberechte 188 ff. - unmittelbare Wirkung 92 ff. - Verfahrensrechte 194 ff. - Verhältnismäßigkeitskontrolle 53 ff. - Wettbewerb 12 ff. - Wettbewerbsfreiheit 18 ff. - Wirtschafts- und Währungsunion 38 ff. - Wirtschaftsbezogenheit 3 f. Grundfreiheitliche Schutzpflichten s. Schutzpflichten Grundfreiheitsschutz durch Verfahren 195 Grundrechte 5 ff., 1215 ff., 1250 - Arbeitnehmerfreizügigkeit 2091 ff., 2103 - Arbeitnehmergrundrechte 1361 ff.

Sachwortverzeichnis - Arbeitnehmerüberlassung 3447, 3455 - Arbeitskampf 3447, 3455 - Dienstleistungsfreiheit 3328, 3447 - Dienstleistungsrichtlinie 3483 - Familiengrundrechte 1363 - Grundlagenfunktion 67 f. - Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 3846 - Niederlassungsfreiheit 2134 f. - Plausibilitätskontrolle 57 ff. - Prüfung 57 ff. - Rechtfertigungsgründe 75, 2091 f. - Rechtfertigungsschranke 2103, 3327 ff. - Schutzpflichten 206 f. - Vereinigungsfreiheit 2092 ff. Grundrechtecharta 1361, 2134 s. auch EGRC Grundrechtssicherung durch Verfahren 195 Grundrechtstypische Gefährdungslage 266 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 587 ff., 1235 ff. s. auch Verhältnismäßigkeit Grundstückserwerb 2456, 3817 Grundstücksverkehr 3717 ff. Gründungstheorie 2517, 2526 Grundverkehrsgesetze 3719 ff., 3821 Grundversorgung mit Energie 3761 Grundversorgung mit Erdölprodukten 3761 Grüner Punkt 1134 Grzelczyk 4214 ff. Handel mit gewerblichen Schutzrechten 843 Handeln in Privatrechtsform 318 ff. Handeln in Unternehmensform 318 ff. Handelskammern 3511 Handelsmonopole - Abgrenzung zu anderen Vorschriften 1305 ff. - Bedeutung 1259 f. - Beeinflussung von Handelsströmen 1280 f. - Beeinträchtigungen 1278 ff. - Begriff 1253, 1263 ff. - Beschränkungsverbot 1292 ff.

1407

- Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen 1292 ff. - Ergänzungsfunktion der Warenverkehrsfreiheit 1251 ff. - landwirtschaftliche Erzeugnisse 1302 ff. - Rechtfertigung 1295 ff. - Rechtfertigungsgründe 1258 - staatliche Handelsmonopole 1270 ff. - Umformungsgebot 1275 ff. - unmittelbare Wirkung 1262 f. Handwerk 2082, 3010 Handwerkskammern 3511 Harmonisierungsrichtlinien 2193, 2706 ff. Hausmeistertätigkeiten 1435 Heckscher 7 Heilpraktiker 2590 Herkunftsstaat 331 ff. Herkunftslandprinzip 172 ff., 2464 f. - Dienstleistungsrichtlinie 3477, 3498 ff. Hilfe zum Lebensunterhalt 1957 Hilfsgeschäfte der Verwaltung 318 Hochschuldiplome 2759 ff. Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie 1980, 2707, 2719, 2767, 2903 ff. Immobilienerwerb 3717 ff. Immobilienerwerb durch Arbeitnehmer 3667 ff. Immobilieninvestitionen 3586, 3621 In dubio pro libertate 402 Ingenieure 3010 Inländerdiskriminierung 274 f., 507, 773 ff., 1291 - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1452, 1936 - Dienstleistungsfreiheit 3252 ff. - Niederlassungsfreiheit 2254 ff. - Warenverkehrsfreiheit 773 ff. Inländergleichbehandlung (Grundsatz) s. auch Diskriminierungsverbot - allgemeines Beschränkungsverbot 2459 f. - Ansässigkeit 2448 - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1871 ff. - Beeinträchtigung 2459 f.

1408

Sachwortverzeichnis

(Inländergleichbehandlung) - Befähigungsnachweise 2485 f. - Diskriminierungsverbot 2443 ff. - familiäres Umfeld 2452 - familienrechtliche Beziehungen 2457 - Grundstückserwerb 2456 - Krankenversicherung 2457 - mittelbare Diskriminierungen 2452 ff. - Niederlassungsfreiheit 2443 ff. - offene Diskriminierungen 2446 f. - Open-skies 2458 - sozialversicherungsrechtliche Rahmenbedingungen 2547 ff. - Sprachkenntnisse 2448 - staatliche Kreditvergabe 2456 - Steuerrecht 2492 ff. - versteckte Diskriminierungen 2448 ff. - Wohnsitzerfordernis 2448 - Wohnungsvergabe 2456 - Zuverlässigkeitsnachweise 2484 f. - Zweit- oder Doppelniederlassungen 2470 ff. Inländische Abgaben 669 ff. Inspire Art 2518 ff., 2540 Institutionelle Sichtweise 1643 ff. Intaktheit des nationalen Gesundheitswesens 1212 Internationale Arbeitsorganisation 1311 Internationales Privatrecht - Dienstleistungsrichtlinie 3484 Internet 3050 ff., 3054 Internetapotheke 1111 Internet-Auktion 3054 Internetverkauf 845 Invalidität 1836 Investmentfonds 3748 Island 1598 Ius sanguinis 227 Jagd- und Fischereiaufseher 2410 Jany 1473 Josemans 3021, 3408 Judikative 317 Jugend 1332, 2117 Jugendschutz - Glücksspielregulierung 3396 juris 3053 Juristische Personen 3116 ff.

Juristische Personen des öffentlichen Rechts 259 ff., 317 Juristische Personen des Privatrechts in öffentlicher Hand 317 Juristischer Vorbereitungsdienst 2921 ff. - Koller 2924 ff. - Morgenbesser 2922 f. - Peśla 2926 - Situation in Deutschland 2927 ff. Juristisches Referendariat 1671, 2921 ff. Kabelfernsehen 3009 Kanarische Inseln 415 f. Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 3562 ff. - Abgrenzung von Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 3596 ff. - Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit 3665 ff. - Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit 3671 ff. - Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit 3644 ff. - Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit 3636 f. - Anlegerschutz 3754, 3859 - Baugrundstücke 3720 - Beschränkungen 3705 ff. - Beschränkungen des Niederlassungsrechts 3767 - Beschränkungsbegriff 3705 f. - Besondere Schranken-Schranken 3769 ff. - Beständigkeit öffentlicher Dienstleistungen 3828 - Cassis 3814 ff. - Darlehen 3676 - Dassonville-Formel 3707 ff. - Diskriminierungs- und Beschränkungsverbot 3706 - Entwicklung 3563 ff. - Finanzraum 3848 ff. - Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte 3840 - Gebiete mit militärischer Bedeutung 3724 - Gefährdung eines gesellschaftlichen Grundinteresses 3761 - Geldtransfers 3665 f.

Sachwortverzeichnis - Genehmigungserfordernisse 3713 - geschriebene Rechtfertigungsgründe 3744 ff. - gesetzliches Zahlungsmittel 3639 - Goldene Aktien 3874 ff. - Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung 3758 ff. - Grundlagenfunktion 3681 f. - Grundrechte 3846 - Grundstückserwerb 3817 - Grundstücksverkehr 3717 ff. - Grundverkehrsgesetze 3719 ff., 3821 - Immobilienerwerb 3667 ff., 3717 ff. - innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften 3750 ff. - Investitionszweck 3658 f. - Kapitaltransfer 3713 f. - Kapitalverkehr mit Drittstaaten 3691 ff. - Keck 3712 - keine willkürliche Diskriminierung 3770 - Kreditsicherungsrechte 3743 - Meldeverfahren für den Kapitalverkehr 3757 - mittelbare Bindung von Privatpersonen 3633 - mittelbare Drittwirkung 3633 f. - mittelbare Eingriffe 3678 - Münzen 3637 - Organe der Union 3628 - parallele Prüfung 3660 f., 3676 f. - Prüfungsschema 3583 - raumplanerische Ziele 3821 ff. - Rechtfertigung von Beeinträchtigungen 3744 ff. - Sanktionsmaßnahmen aus politischen Gründen 2864 ff. - Schranken der Rechtfertigung 3844 ff. - Schutzklausel aus wirtschaftlichen Gründen 3773 ff. - Sekundärrecht 3848 ff. - steuerrechtliche Ungleichbehandlung 3745 ff. - Stillstandsklausel 3697 f. - Systematik 3581 f. - Touristen 3601 - Transfer von Banknoten 856

1409

- Umweltschutz 3826 - ungeschriebene Rechtfertigungsgründe 3809 ff. - Unternehmensgründung 3659 - Verbot verschleierter Beschränkungen 3771 - Verbotsadressat 3627 f. - Verhältnismäßigkeit 3844 f. - Vertrag von Amsterdam 3573 - Vertrag von Maastricht 3570 - Wirtschafts- und Währungsunion 38 ff., 3570 - Zinsvergütung 3745 - Zweitwohnungen 3608 ff. Kapitalanlageort 3748 Kapitalbeteiligung 2358 ff. Kapitallebensversicherungen 3711 Kapitalverkehr - Altersruhesitz 3593 - Anlagezweck 3588 ff. - Drittstaaten 3602 - Einseitigkeit 3589 f. - Freizeitobjekt 3593 - Wertübertragung 3592 f. Kapitalverkehr mit Drittstaaten 3567, 3691 ff. Kapitalverkehrsfreiheit - Aktienerwerb 3585 - Bedeutung 3576 f. - Begriff des Kapitalverkehrs 3584 ff. - Begünstigte 3620 ff. - Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 3898 - Direktinvestitionen 3585, 3654, 3660, 3692 f. - Federconsumatori 3880 - Freihandel 15 - Glücksspielregulierung 3377 - Goldene Aktien 3874 ff. - Immobilieninvestitionen 3586 - Keck 3881, 3892 - Kohärenzgebot 3340 - Kommission/Belgien 3877 - Kommission/Frankreich 3876 - Kommission/Portugal I 3875 - Kommission/Portugal II 3881 f. - Kommission/Portugal III 3881 f. - Kommission/Spanien 3878 - Kommission/Vereinigtes Königreich 3879

1410

Sachwortverzeichnis

(Kapitalverkehrsfreiheit) - Liberalisierungsprozess 3577 - Schutzpflichten 3629 - unmittelbare Anwendbarkeit 3624 ff. - VW-Gesetz 3883 ff. - Wertpapierverkäufe 3587 - Wettbewerb 15 Kapitalverkehrsrichtlinien 3566 Kapitän 1660, 2411 Karitative Tätigkeiten 3029 Keck 167 ff., 443 ff., 476 f., 753 ff., 906 ff. - Absatzregelungen 948 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 458 ff., 1916 ff. - Bezug auf den Marktzugang 925 - Dienstleistungsfreiheit 454 f., 3190 ff. - Fallgruppen 938 ff. - formal unterschiedslos anwendbare Maßnahmen 910 - Goldene Aktien 3881, 3892, 3899 - Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 452 f., 3712 - Kapitalverkehrsfreiheit 3881, 3892 - Konkretisierungen 925 ff. - koordinationsrechtlicher Ansatz 928 f. - Ladenöffnungszeiten 939 ff. - limitierender Ansatz 930 f. - materielle Kriterien 933 ff. - Niederlassungsfreiheit 456 f., 2423 ff. - ökonomischer Ansatz 926 f. - Preisvorschriften 955 - produktbezogene Maßnahmen 908 ff. - Schwierigkeiten und Bedenken 912 ff. - Verkaufsmodalitäten 908 - Verkaufsverbote 939 ff. - vertriebsbezogene Maßnahmen 908 ff. - Vertriebsregelungen 948 ff. - Warenverkehrsfreiheit 443 - Weiterentwicklung 932 ff. - Werbebeschränkungen 943 ff. Ker-Optika 935, 952 Kernenergie 1317, 1360

Kettendienstleistung 2323 Kinder 1616 ff., 1723 f., 4016, 4019 Kinder- und Jugendschutz 1214 Kindergeld 1957, 1852 Kirchen 1434, 1456 Klagebefugnis vor den Verwaltungsgerichten 95 ff. Klempnertätigkeiten 1435, 1670 Kohärenz des Steuersystems 2655 ff. Kohärenzgebot 592, 3339 ff. - Bedeutung 3342 ff., 3348 ff. - Begriff 3341 - Dienstleistungsfreiheit 3340 - gegenläufige Regelungen 3406 ff. - Gesundheitspolitik 3343 - Glücksspielregulierung 3343, 3381, 3405 ff. - Inkonsistenz 3339 - Josemans 3343, 3408 - Kapitalverkehrsfreiheit 3340 - Kompetenzzuordnung 3345 ff. - Niederlassungsfreiheit 2662 ff., 3340 - unterschiedlich starke Regelungen 3409 ff. - Warenverkehrsfreiheit 1244, 3340, 3344 - zwingende Gründe des Allgemeininteresses 3339 ff. Kohleindustrie 1316 Kollektivvereinbarungen 1367 f., 1371 ff., 1392, 1888, 1912, 2978 ff. Koller 2924 ff. Kommunale Selbstverwaltungsgarantie 252 Kommunen 317 Konkurrenzverhältnis 400 ff. Kontaktgespräche 3026 Kontrollen - allgemein 179 ff. - Warenverkehrsfreiheit 967 Kontrolluntersuchungen 1798 ff. Konventionalstrafen 1927 Kooperationsabkommen 1601 Kopenhagener Kriterien 1596 Körperschaften 317 Körperschaftssteuervorauszahlungen 3650 Korrelarberechtigte 309 ff. Korrespondenzdienstleistungen 3060 f., 3082 ff., 3151

Sachwortverzeichnis -

Direktversicherungen 3083 Fernkurse 3083 Finanzdienstleistungen 3083 Lotterien 3083, s. auch dort Medienbereich 3083 Nähe zur Warenverkehrsfreiheit 3082 f. - neue Medien 3088 - Rechtsberatung 3083 - Reichweite 3085 ff. - Telekommunikation 3083 - WWW 3088 Kostenerstattung 1822 Kranemann 1552 Kranken- und Invaliditätsversicherungen 3710 Krankengeld 1797 Krankengymnasten 2762 Krankenpfleger 1659, 1670 Krankenschwestern 1659, 1670, 2083 Krankenversicherung 2457 Krankheiten 1819, 2005 ff. Kriegsmaterial 861 ff. Kriminalitätsbekämpfung - Glücksspielregulierung 3396 Kulturelle Tätigkeiten 3036 ff., 3054 Kulturförderung 2629 Kulturpolitische Ziele 3298 Kulturwirtschaft 2208 Kumulverbot 400 ff., 2337 ff., 3144 Kunstschätze 792 f. Kurzarbeit 1849 Labelling 985 ff. Länder 317 Landesverteidigung 3762 Landwirtschaftliche Erzeugnisse 864 Laserdrome 849 Lauterkeit des Handelsverkehrs 2638, 3324 Laval 3522 Legislative 317 Legitime Zwecksetzung 589 ff. Lehrer 1659, 1672, 1679, 1886 Leichen 870 Leiharbeit, s. Arbeitnehmerüberlassung Leiharbeitsrichtlinie 3452, 3456 Leistungsfreiheiten gegen den Staat 218 Leistungsrechte 210 ff. - Abgrenzung zur Teilhabe 210 ff. - Schutzpflichten 219

1411

Leistungssport 3202 Leistungsverwaltung 1656 Leitung von Unternehmen 1432 LIBRO 1128, 1206 Lidl Belgium 2646 ff. Liechtenstein 1598 Liga und Bwin/Santa Casa 3411 Lissabon-Strategie - Dienstleistungsrichtlinie 3476 ff. Lohn- und Kapitalertragssteuer 2390 Lohnfortzahlung im Krankheitsfall 1828 Lotterielose 846 Lotterien 3018, 3083 Luxemburg 3523 Madeira 415 f. Man 415 f. Management 2221, 2305 ff. Markenrecht 1133 f. Marks & Spencer 2646 ff. Markscheider 2410 Marktfreiheit 28 ff. Marktgleichheit 28, 136 Marktstudien 3026 Markttransparenz - Dienstleistungsrichtlinie 3506 Marktzugang - Goldene Aktien 3892 - Kapitalverkehrsfreiheit 3892 - Warenverkehrsfreiheit 933 ff., 960 f. Marktzugangsgleichheit 167 f. Marokko 1601 Martínez Sala 1861, 1865 Maßnahmen gleicher Wirkung 888 ff. - Dassonville-Formel 889 ff. - materielle Diskriminierung 892 f. - mittelbare Behinderung 895 f. - potenzielle Behinderung 898 f. - tatsächliche Behinderung 897 - unmittelbare Behinderung 894 Medienbereich 3083 Medizinische Grundversorgung 1108 f. Mehrehen 1608 Meisterprüfung 2082, 3241 Meldeverfahren für den Kapitalverkehr 3757 Meldeverfahren für den Zahlungsverkehr 3757

1412

Sachwortverzeichnis

Mengenmäßige Beschränkungen - Durchfuhrbeschränkungen 876 f. - mengenmäßige Ausfuhrbeschränkungen 886 - mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen 876 ff. - Wirkung der Maßnahme 878 f. Mickelsson 936, 956 ff. Mietwagen 3177 Minderheitenbeteiligungen 2360 ff. Mindesteinkommen 1436 Mindestharmonisierung - Patientenmobilitätsrichtlinie 3549 Mindestlöhne 3450 ff. - Arbeitnehmerüberlassung 3452 - Entsenderichtlinie 3522 - Lohndumping 3452 Mineralien 789 Ministerien 1663 Missbrauchsfälle 1503, 1559 ff. Missbrauchsklausel 461, 2418 ff., 2608 ff. Mittelbare Diskriminierungen 504 ff., 2452 ff. Mittelbare Drittwirkung 372 ff., 1367, 3633 Mobilitätsrechte - Anmeldebescheinigung 1720 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1691 f. - Arbeitssuchende 1513, 1725 ff. - Aufenthaltsrecht 1711 ff., 1725, 1732 ff., 1737 ff., 1748 - Ausreisebedingungen 1701 f. - Ausreiserecht 1692, 1700 ff. - Dauer des Aufenthalts 1728 f. - Einreisebedingungen 1703 ff. - Einreiserecht 1691 ff., 1700 ff. - Familienangehörige 1706 ff., 1721 ff., 1744 ff. - Freiheitsrecht 1694 - Grenzgänger 1783 - Inländergleichbehandlung 1749 - Ordre-public-Vorbehalt 1751 - Saisonarbeiter 1427 - Sanktionsmöglichkeiten 1724 - Schengen-Abkommen 1710 - Studierende 1500 - Unionsbürger 1704 - Verbleiberechte 1627 ff. Modernisierter Zollkodex 609

MOE-Staaten 305 Montanunion 1316 Morgenbesser 2922 f. Munition 861 ff. Münzen 711, 3637 Museumsangebote 3039 Musikkassetten 841 Mutterschaft 1819 ff. Mutterschaftsbeihilfe 1860, 1957 Nachhaltige Entwicklung 554 Nähebeziehung 467 f. Nationalmannschaften 1460, 1888, 2072 ff. Neue Medien 3088 Nichtdiskriminierende Beeinträchtigungen 508, 1905 Nichteheliche Lebensgemeinschaft 1958, 4187 Nichtunionswaren 786 Nichtigkeitsklage 99 Nicht-wirtschaftliche Zwecke 3763 ff. Niederlassung 2194 ff. - Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit 2222 - Ausübung einer selbstständigen Tätigkeit 2222 ff. - Begriff 2199 ff. - dauerhafte wirtschaftliche Integration 2227 - ehrenamtliche Tätigkeiten 2209 - Entgeltlichkeit 2205 ff. - Gewinnerzielungsabsicht 2203 - Gründung und Leitung von Unternehmen 2229 ff. - Kulturwirtschaft 2208 - Management 2221 - Niederlassungsformen 2232 ff. - primäre Niederlassung 2233 f. - Prostitution 2212 - Religionsgemeinschaften 2208 - Schwangerschaftsabbruch 2212 - sekundäre Niederlassung 2235 f. - selbstständige Erwerbstätigkeit 2200 ff. - Selbstständigkeit 2220 f. - sittenwidrige und verbotene Tätigkeiten 2211 ff. - Sport 2208 - unionsweit verbotene Tätigkeiten 2211 ff.

Sachwortverzeichnis Niederlassungsformen - primäre Niederlassung 2233 f. - sekundäre Niederlassung 2235 f. Niederlassungsfreiheit 2130 ff. - Abgrenzung auf Konkurrenzebene 2331 ff. - Abgrenzung auf Schutzbereichsebene 2315 ff. - Abgrenzung nach dem Schwerpunkt 2342 - Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten 2313 ff. - Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit 2349 ff. - Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit 2314 ff., 3130 ff. - Abgrenzung zur Kapitalverkehrsfreiheit 2354 ff. - Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit 2344 ff. - Abgrenzungskriterien 2317 ff., 3135 - Abschlussprüfer 2789 f. - allgemeines Beschränkungsverbot 2459 f. - Anerkennung ausländischer Diplome 2487 f., 2706 f., s. auch dort - Anerkennung der Rechtsfähigkeit von Gesellschaften 2514 ff. - Anerkennungs- und Koordinierungsrichtlinien 2708 ff. - Angemessenheit 2683 ff. - Ansässigkeit 2448 - Äquivalenzprüfung 2798 ff. - Architekten 2480, 2777 - Aufenthaltsrecht 2437 ff. - Aufnahme- und Herkunftslandprinzip 2464 f. - Augenoptiker 2486, 2679, 2687, 2762 - Beauftragung einer Vertriebseinheit 2327 ff. - Beeinträchtigung 2185 ff., 2459 f. - Befähigungsnachweise 2485 f., 2667 - Begleitrechte 2431 ff. - Begriff der Niederlassung 2199 ff. s. auch Niederlassung - Begriffe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit 2568 ff.

1413

- Begünstigte 2266 ff., s. auch dort - Berufsanerkennungsrichtlinie 2720 ff. - Berufsfreiheit 70, 74 - Beschränkungsverbot 2461 ff. - Bestimmungslandprinzip 2464 f. - fiktive Niederlassungen 3138 ff. - Cartesio 2529 ff., 2934 - Cassis 2602 ff. - Cadbury Schweppes 2498 ff., 2538 - Dauerhaftigkeit 2321 ff. - Dienstleistungsrichtlinie 3480, 3490, 3493 ff. - Diskriminierungsverbot 2443 ff. - Doppelniederlassungen 2470 f. - Ebert 2899 ff. - Entwicklung 2130 ff. - Erforderlichkeit 2665 ff. - Europäisches Gesellschaftsrecht 2805 ff., 2815 ff., s. auch dort - familiäres Umfeld 2452 - familienrechtliche Beziehungen 2457 - feste Einrichtung 2325 ff. - fiktive Niederlassungen 3138 ff. - finanzielles Gleichgewicht der Systeme sozialer Sicherheit 2587, 2607, 2619 f. - Finanzinstitute 2793 - Freizeitbeschäftigungen 2441 f. - Garten- und Landschaftsarchitekten 2777 - Geeignetheit 2661 - geschriebene Rechtfertigungsgründe 2567 - Gesellschaften 2815 ff., 2284 ff. s. auch dort - Gestaltungsauftrag 2689 ff. - Gläubigerschutz 2672 - Glücksspiele 2589, 2615, 2664, 2674, 2678 - Glücksspielregulierung 3377 - Goldenen Aktien 2147 - grenzüberschreitende Verschmelzung 2527 f. - Grenzüberschreitung von Gesellschaften 2512 ff., s. auch dort - Gründe des Art. 36 AUEV 2600 ff. - Grundrechtecharta 2134

1414

Sachwortverzeichnis

(Niederlassungsfreiheit) - Grundsatz der Inländergleichbehandlung 2443 ff. - Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 2660 ff. - Grundstückserwerb 2456 - Gründung und Leitung von Unternehmen 2229 ff. - Handwerk 2771 - Harmonisierungsrichtlinien 2193, 2706 ff. - Heilberufe 2779 - Heilpraktiker 2590 - Herkunftslandprinzip 2464 f. - Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie 2707, 2719, 2767, 2903 f. - Ingenieure 2777 - Inländerdiskriminierung 2254 ff. - Juristischer Vorbereitungsdienst 2921 ff. - Kapitalmarkt 2794 f. - Kammermitgliedschaft 2479 ff., 2640, 2910 ff. - Kettendienstleistung 2323 - Keck 2423 ff. - Kohärenz des Steuersystems 2655 ff. - Kohärenzgebot 2662 ff., 3340 - Koller 2924 ff. - Koordination der gesellschaftlichen Schutzbestimmungen 2699 ff. - Koordinierung der nationalen Gesellschaftsrechte 2805 ff. - Krankengymnasten 2762 - Krankenversicherung 2457 - Kreditinstitute 2793 - Kulturförderung 2629 - Kumulierungsverbot 2337 ff. - Lauterkeit des Handelsverkehrs 2638 - Lehrer 2778 - Lidl Belgium 2646 ff. - Logopäde 2783 - Marks & Spencer 2646 ff. - Minderheitenbeteiligungen 2360 ff. - Missbrauchsklausel 2418 ff., 2608 ff. - mittelbare Diskriminierungen 2452 ff.

- Morgenbesser 2922 f. - Nebenrechte 2441, 2546 ff. - Niederlassung 2194 ff., s. auch dort - Niederlassungsformen 2232 ff. - Notare 2398 ff., 2774 - offene Diskriminierungen 2446 f. - öffentliche Gesundheit 2584 ff. - öffentliche Gewalt 2368 ff. s. auch dort - öffentliche Ordnung und Sicherheit 2573 ff. - öffentliche Sittlichkeit 2612 f. - öffentlicher Dienst 2776 - Open-skies 2458 - Oy AA 2649 - parallele Prüfung 3660 - Payroll 2467 - Peśla 2926 - Postdienste 2797 - Prüfungsschema 2192 - Rechtfertigung 2188 ff., 2558 ff. - Rechtfertigungsschranken 2660 ff. - Rechtsanwälte 2397, 2772 f., 2788, 2898 ff., s. auch dort - rechtsberatende Berufe 2898 ff. - Regelungsdichte anderer Mitgliedstaaten 2677 - rein wirtschaftliche Gründe 2606 f. - Rückzugsfälle 2260 - Rüstungssektor 2593 f. - Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen 2616 f. - Schutz der öffentlichen Gesundheit 2619 - Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums 2630 ff. - Schutz des nationalen Kulturguts 2627 - Schutz von Tieren und Pflanzen 2626 - Schutz vor dem Missbrauch akademischer Titel 2635 - Schutzbereich 2194 ff. - Schwerpunkt der Tätigkeit 2328 ff. - sektorale Richtlinien 2787 ff. - SEVIC 2535 - soziale Sicherheit 2431 ff.

Sachwortverzeichnis - sozialversicherungsrechtliche Rahmenbedingungen 2547 ff. - Sprachkenntnisse 2448, 2686 - staatliche Kreditvergabe 2456 - staatliche Schutzpflichten 2173 ff. - Staatsmonopol 2591 - Steuerberater 2775 - Steuern 2491 ff., 2643 ff., 2681 - strafrechtliche Verurteilungen 2581 ff. - supranationale Gesellschaftsformen 2815 ff. - Systematik 2178 ff. - Tätigkeiten im Vorfeld der Niederlassung 2475 ff. - Telos 2303 ff. - Totalharmonisierung 2196 ff. - Überseering 2468, 2540 - Umweltschutz 2622 f. - Unionsbezug, Beurteilungsmaßstab 2245 ff. - Unionsbezug, Erfordernis 2240 ff. - ungeschriebene Rechtfertigungsgründe 2595 ff. - unmittelbare Anwendbarkeit 2130 - unmittelbare Drittwirkung 2158 ff. - unmittelbare Wirkung 2152 - Unternehmensgründung 3659 - Verbraucherschutz 2633 ff., 2682 - Verfahrensrichtlinie 2715, 2719 - Verhältnis zu allgemeinen Regelungen 2363 ff. - Verhältnis zur Dienstleistungsfreiheit 2141 ff. - Verhältnis zur Kapitalverkehrsfreiheit 2145 ff. - Verhältnismäßigkeit 2660 ff. - Verkehrs- und Transportwesen 2796 - Verkehrssektor 2416 f. - Verkehrssicherheit 2621 - Versicherer 2792 - versteckte Diskriminierungen 2448 ff. - Wegzugsfälle 2256 ff. - Wettbewerb 16 - wirksame steuerliche Kontrolle 2643 f. - Wohnsitzerfordernis 2448, 2675 f. - Wohnungsvergabe 2456 - Zahntechniker 2762

1415

- Zuverlässigkeitsnachweise 2484 f. - Zweigstellenverbote 2670 - Zweit- oder Doppelniederlassungen 2470 ff. - Zweite Anerkennungsrichtlinie 2719 - zwingende Gründe des Allgemeininteresses 2561 ff., 2597 ff. Norwegen 1598 Notare 2398 ff., 2774, 3182 - Berufsanerkennunsrichtlinie 2774 - Dienstleistungsfreiheit 3182 - Dienstleistungsrichtlinie 3488 - GA Cruz Villalón 2399 ff. - keine Ausübung öffentlicher Gewalt 2398 - Niederlassungsfreiheit 2398 ff., 2774 - Verhältnismäßigkeit 2400 ff. Nutzungsbeschränkungen 936, 956 ff. Objektive Erwägungen 2053 Objektive Wertentscheidungen 220 ff. Offen diskriminierende Maßnahmen 491 f. - Absatzbeschränkungen 972 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1883 ff. - Dienstleistungsfreiheit 3229 ff. - Erfordernis und Lizenz 969 - erneute Kennzeichnung 971 - Gesundheitsbescheinigungen 969 - Grenzkontrollen 967 - Grenzübertritt 966 ff. - Niederlassungsfreiheit 2446 f. - Preisregelungen 980 ff. - Qualitätserzeugnisse 969 - staatliche Werbekampagnen 978 - staatliche Werbeverbote 977 - Umverpackung 971 - Verwendungsbeschränkung 975 - Warenverkehrsfreiheit 965 ff. - Werbebeschränkungen 976 ff. Öffentliche Arbeitgeber 1974 Öffentliche Ausschreibung - Glücksspielkonzession 3384 Öffentliche Gesundheit 2004 ff., 2584 ff. - Dienstleistungsrichtlinie 3502 - Gesundheitsdienstleistungen 3428 - Glücksspielregulierung 3394

1416

Sachwortverzeichnis

Öffentliche Gewalt 2386 ff., 3180 ff. - Amtsarzt 2405 - Begriff 2372 ff. - Beliehene 2410 f. - Dienstleistungsfreiheit 3180 ff. - Dienstleistungsrichtlinie 3488 - Einzelfälle 2387 ff. - Feld- und Forsthüter 2410 - Feuerversicherung 2383 - funktionelle Betrachtungsweise 2378 ff. - Hoheitsmacht 2375 f. - in einem Mitgliedstaat 2380 ff. - Jagd- und Fischereiaufseher 2410 - Kapitän 2411 - Lohn- und Kapitalertragssteuer 2390 - Markscheider 2410 - Niederlassungsfreiheit 2368 ff. - Notare 2398, 3488 - private Sicherheitsdienste 2393 - private Wachleute 2393 - Privatschulen 2391 - Rechtsanwälte 2397 - Rüstungssektor 2593 f. - Schutzbereichsbegrenzung 2368 ff. - Staatsmonopol 2591 - Tierärzte 2406 - TÜV 2409 - unionsrechtliche Begriffsbestimmung 2374 - Unterscheidung von der öffentlichen Verwaltung 2372 ff. - Verkehrssektor 2416 f. Öffentliche Ordnung und Sicherheit 1085 ff., 2007 ff., 2573 ff., 3298 - Dienstleistungsrichtlinie 3502 - Glücksspielregulierung 3393 - Goldene Aktien 3881, 3895 Öffentliche Sittlichkeit 1082 f., 2065, 2612 f. Öffentliche Träger 241 ff. Öffentliche Unternehmen 241 ff. - Einschränkungsmöglichkeiten 249 ff. - erwerbswirtschaftliche Betätigung 245 - Gleichbehandlungsgrundsatz 324 - Grenzen aus Kommunalrecht 249 ff.

- kommunale Selbstverwaltungsgarantie 252 - Regionalprinzip 253 Öffentliche Unternehmen des Privatrechts 1664 Öffentliche Verwaltung - Amtsarzt 1659 - Anspruch auf Verbeamtung 1679 f. - Architekt 1661 - Aufsichtsfunktionen 1663 - Auslegung 1640 f. - Ausübung hoheitlicher Befugnisse 1650 ff. - BBG 1685 ff. - Beamtenstatusgesetz 1685 ff. - Beförderung 1657, 1678 - Begriff 1640 ff. - Daseinsvorsorge 1656 - Definition des EuGH 1648 ff. - Dekan 1659 - Dienstleistungen im Versorgungsbereich 1664 - Diplomatie 1663 - Eingriffsverwaltung 1656, 1663 - Einzelfälle 1667 ff. - Eisenbahn 1670 - Elektriker 1670 - Erforderlichkeit des Staatsangehörigkeitsbandes 1662 - Erforderlichkeitsprüfung 1637 - Forscher 1661, 1669, 1672, - Fremdsprachenlektorin 1672 - funktionelle Sichtweise 1643 ff. - Gärtnereigehilfe 1670 - Gebietskörperschaften 1663 - Hintergrund 1632 ff. - institutionelle Sichtweise 1643 ff. - juristisches Referendariat 1671 - Kapitäne 1660 - Klempner 1670 - Krankenpfleger 1659 - Krankenschwestern 1659, 1670 - Laufbahn 1657 - Lehrer 1659, 1672 - Leistungsverwaltung 1656 - Ministerien 1663 - mitgliedstaatliche Rechtsanpassung 1683 f. - mittelbare Teilnahme 1661 - öffentliche Unternehmen des Privatrechts 1664

Sachwortverzeichnis - Ordnungsbehörden 1663 - Polizei 1663, 1668 - Problem der Familienangehörigen 1684 - Problem der Verbeamtung 1679 - Qualifizierung als Bereichsausnahme 1635 ff. - Rechtsfolge 1674 ff. - Rechtspflege 1663 - Referendare 1659 - Regierungen 1663 - Rektoren 1659 - Richter 1668 - Schreiner 1670 - Schulleiter 1659 - Soldaten 1668 - Staatsanwälte 1668 - Steuerverwaltung 1663 - Streitkräfte 1663 - Studienreferendare 1671 f. - systematische Aktion 1673, 1684 - Unterschied zur Niederlassungsfreiheit 1665 - Versetzung 1657, 1678 - Zugang zu öffentlichen Ämtern in Deutschland 1685 ff. - Zugangsbeschränkung 1674 ff. Öffentlicher Dienst 1685 ff., 2084, 2776 Ohlin 7 Öl 832 Olympique Lyonnais 2108 Olympische Spiele 2072 ff. Online-Buchhändler 3052 Open-skies 2458 Opportunitätskosten 6 Optikergeschäft 2679 Ordnungsbehörden 1663 Ordre-public-Vorbehalt 1751, 1985 Organisationshoheit der Mitgliedstaaten 250 Organklagen 104 Originäre Leistungsansprüche 213 f. Osterweiterung 1544 Oy AA 2649 Paletta 1800 Parafiskalische Abgaben 639 Parallelität 395 ff. Pareto-Optimum 12 Passive Dienstleistungsfreiheit 3060 f., 3070 ff., 3188, 3247

1417

Patentrechte 1132, 2630 3881, 3895 Patientenmobilitätsrichtlinie 3532 ff. - Amtshilfe 3556 - Behandlungsmitgliedstaat 3539 ff., 3543 - Behandlungsrisiken 3553 - Berufshaftpflicht 3539 - Binnenmarktverwirklichung 3533, 3542 - Binnenmarktziel 3536 - Dienstleistungsrichtlinie 3532 - Diskriminierungsverbot 3541, 3545, 3548, 3551 - einheitlicher Ansprechpartner 3546 - elektronische Gesundheitsdienste 3561 - Fachzentren 3560 - Gebührenordnung 3542 - Genehmigung 3543 f., 3548, 3551 ff. - Gesundheitsdienstleistungen 3533 - Kommission 3546 - Kompetenzverteilung 3542 - Kontaktstellen 3546 - Kostenerstattung 3544, 3547 ff., 3558 - Leitlinien 3561 - Mindestharmonisierung 3549 - Patienten 3539 ff. - Patientenakte 3540, 3545, 3561 - Planbarkeit der medizinischen Versorgung 3552 - Preise 3539 - Produktverkehr 3558 - Qualität 3539, 3543, 3553 - Rechtsschutz 3539 - Rechtssicherheit 3535 f. - Referenznetzwerk, europäisches 3560 - seltene Krankheiten 3560 - Sicherheit 3539, 3543, 3553 - Verbraucher 3546, 3559 - Verschreibungen, Arzneimittel 3557 ff. - Versicherungsmitgliedstaat 3543 ff., 3553 - Versorgungssicherheit 3541 - Verwaltungsverfahren 3556 - Verwaltungszusammenarbeit 3556

1418

Sachwortverzeichnis

(Patientenmobilitätsrichtlinie) - Wettbewerb 3536 - Zuständigkeit, mitgliedstaatliche 3538 - zwingende Gründe des Allgemeininteresses 3541 f., 3550 f. Payroll 480, 2467 Personeller Schutzbereich 414 Persönlicher Schutzbereich - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1404, 1536 ff. - Dienstleistungsfreiheit 2991 ff., 3102 ff. - Niederlassungsfreiheit 2179 f., 2266 ff. Peśla 2926 Pestizidrückstände 1102 f. Pfandrechte 3743 Pferdewetten 3374 Placanica u.a. - Glücksspielregulierung 3389 - Strafrecht 3389 Pflanzenschutz 1120 Pflegegeld 1808 ff., 1828 f. Pflegeversicherung 1819, 1822, 1829 Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung 3243 Pharmazeutische Berufe 2486, 2678 ff. Plastikabfall 800 Pluralistischer Charakter des inländischen Rundfunks 3300 Politische Betätigung 2023 ff. Polizei 1663, 1668 Pornografische Artikel 810 Portfolio-Investitionen - Goldene Aktien 3890, 3892, 3899 - Kapitalverkehrsfreiheit 3890 Postdienste 2797 Praktikanten 1433 Praktische Konkordanz 1185 Preisregelungen 955, 1015 f. Primäre Niederlassungsfreiheit 2233 f. Prinzip der Beseitigung in der Nähe 586 Prinzip der gegenseitigen Anerkennung - Glücksspielregulierung 3380, 3401 Private Bildungseinrichtungen 3054 Private Maßnahmen 515 Private Sicherheitsdienste 2393 Private Wachleute 2393 Privatpersonen 346 ff.

- Angonese 1374 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1367 ff., 2104 ff. - Ausübung gewerblicher Schutzrechte 718 - Bosman 1371 f. - Kollektivvereinbarungen 1371 f. - private Arbeitgeber 1374 ff., 1976 f. - Rechtfertigungsgründe 1380 ff. - Verhältnis zur Wettbewerbsfreiheit 720 - Walrave 1371 f. - Warenverkehrsfreiheit 716 f. Privatschulen 2391 Produktbezogene Maßnahmen 443, 908 ff. Produktbezogene Regelungen 763 Profisport 1459 Prostitution 1469 ff., 2021, 2212 ff. Protektionismus 1228 Protektionistische Maßnahmen 3764 Prüfungsschema 376 ff. - allgemeines Diskriminierungsverbot 4015 - allgemeines Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht 4174 - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1422 - Dienstleistungsfreiheit 3001 - Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 3583 - Niederlassungsfreiheit 2192 - Warenverkehrsfreiheit 778 ff. Publizität 2805 ff. Qualifikationsanforderungen 1933, 1963 f., 2068 Querschnittsklausel 1093, 1171, 1182 Raccanelli 1377, 1393, 1414 Rangfolge 394 Rangverhältnis 391 ff. Rapport Spaak 8 Raum ohne Binnengrenzen 22 ff. Räumlicher Schutzbereich 415 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1409 - Dienstleistungsfreiheit 301 - Warenverkehrsfreiheit 415 f. Raumplanerische Ziele 3821 ff. Recht auf Abnahme 218

Sachwortverzeichnis Recht auf Bewegung und Aufenthalt 4036 ff. Recht auf den gesetzlichen Richter 102 Recht auf ein ordnungsgemäßes Verfahren 196 f. Recht auf Einfuhr 218 Recht auf gleichen Zugang zur Beschäftigung 1943 ff. Recht auf Heimat 4064 Rechtfertigung durch Grundrechte 75 Rechtfertigung von Beeinträchtigungen 582 ff. Rechtfertigungsgründe - Anwendungsbereich 531 ff., 545 ff., 1065 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 523, 1984 ff., 2050 ff., 2056 ff. - Dienstleistungsfreiheit 523, 3000, 3284 ff. - Drittwirkungs-Konstellationen 2104 ff. - geschriebene 520 ff., 1064 ff., 1985 ff. - Glücksspielregulierung 3391 ff. - Grundrechte 566 ff. - Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 562 f. - Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 524, 3744 ff. - Maßnahmen der Unionsorgane 512 f., 575 - Maßnahmen Privater 578 ff. - nichtwirtschaftliche Interessen 561 - Niederlassungsfreiheit 523, 2558 ff. - offene Diskriminierungen 552 ff. - praktische Konkordanz 564 f. - Übertragbarkeit des Art. 36 AEUV 525 ff. - Umweltschutz 554 - ungeschriebene 535, 2050 ff. - Unterlassungen 534 - unterschiedslos anwendbare Maßnahmen 545 - versteckte Diskriminierungen 546 ff. - Warenverkehrsfreiheit 522, 1064 ff. - zwingende Gründe des Allgemeinwohls 559 ff.

1419

Rechtfertigungsschranken 582 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 2096 f. - Dienstleistungsfreiheit 3327 ff. - Diskriminierungsverbot 584 ff. - Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 587 ff., 2660 ff., 3333 ff., 3844 f. - Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 3844 ff. - Niederlassungsfreiheit 2660 ff. - primäres Unionsrecht 603 - sekundäres Unionsrecht 604, 2196 ff., 3329 ff. - Unionsgrundrechte 3328 - verschleierte Handelsbeschränkung 1233 - Warenverkehrsfreiheit 1223 ff. - Wesensgehalt 601 - willkürliche Diskriminierung 1225 ff. Rechtsangleichung 27 Rechtsanwälte 1960, 1981, 2397, 2898 ff., 3010 - Anerkennung der Berufsqualifikation 2908 f. - Berufsanerkennungsrichtlinie (BARL) 2900 ff. - dreijährige Tätigkeit 2906 f. - Ebert 2899 ff. - Eingliederung im Aufnahmestaat 2903 ff. - Hochschuldiplomanerkennungsrichtline 2900 ff. - Juristischer Vorbereitungsdienst 2921 ff., s. auch dort - kollektive Ausübung des Rechtsanwaltsberufs 2930 ff. - Koller 2924 ff. - Mitgliedschaft in Rechtsanwaltskammer 2910 ff. - Morgenbesser 2922 f. - Peśla 2926 - Rechtsanwaltstätigkeit vom Herkunftsstaat aus 2939 ff. - Situation in Deutschland 2913 ff. Rechtsanwaltsdienstleistungsrichtlinie (RADLRL) 2902 ff. Rechtsanwaltsniederlassungsrichtlinie (RANLR) 2900 ff. Rechtsberatende Berufe 2898 ff. Rechtsberatung 3083 Rechtsetzungsermächtigungen 334 ff.

1420

Sachwortverzeichnis

Rechtsharmonisierung 382 ff. Rechtspflege 1663 Rechtsreferendare 1433 Rechtsschutz 2045 ff. Referendare 1659, 1982 Regelungsgefälle in der Union 1170 Regelzollsystem 688 f. Regierungen 1663 Regionalabgaben 644 f. Regionalprinzip 253 Registrierungspflicht 3266 ff. Rein wirtschaftliche Gründe 2606 f. Reine Inlandssachverhalte 273 ff. Reisegewerbe 3010 Reisemitbringsel 810 Reisen 853 Rektor 1659 Religionsgemeinschaften 1456, 2208 Religiös motivierte Tätigkeiten 3036 ff., 3054 Rente 1840 ff. Rentner 1533 ff., 1830 f. Residenzpflichten 3269 Restaurator 1974 Ricardo 6, 8 Richter 1668 Richtlinie über ein allgemeines Aufenthaltsrecht 4018 Richtlinie über Wertpapierdienstleistungen 3853 Richtlinien mit horizontalem Ansatz 2718 ff. Richtlinien mit vertikalem Ansatz 2718 ff. Riester-Rente 2070 Routenplaner 3051 Rückkehrfälle 269, 272, 1553 ff., 2260 ff. Ruf des nationalen Finanzsektors 3326 Ruhegehalt 4139 Rule of remoteness 467 Rundfunk 835 f., 3009, 3530 Rüffert 3523 Rüstungssektor 2593 f. Rush Portuguesa 3460 Sachkapital 3640 Sachleistungen 1821 ff. Sachliche Erwägungen 2053, 2111 f. Sachlicher Anwendungsbereich 2995 f.

Sachlicher Schutzbereich 389 ff. Sahin 1577 Saisonarbeiter 1427 Samen 865 Satzungen von Sportverbänden 1367 SCE 2304, 2879 ff. Schenkungen 810 Schmidberger 730 ff., 1215 Schmuggel 866 f. Schreiner 1670 Schüler 1433 Schulleiter 1659 Schutz der finanziellen Leistungsfähigkeit des sozialen Sicherungssystems 3318 Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen 2616 f. Schutz der öffentlichen Gesundheit 2619 Schutz der pluralistischen Medienordnung 3323 Schutz der sozialen Sicherheit 3318 Schutz der Sozialordnung 3322 Schutz des geistigen Eigentums 3324 Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums 2630 ff. Schutz des nationalen Kulturguts 2627 Schutz von Büchern als Kulturgut 1128, 1206 Schutz von Tieren und Pflanzen 2626 Schutz vor dem Missbrauch akademischer Titel 2635 Schutzbereich 387 ff. Schutzbereichsbegrenzungen 387 f., 422 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 428, 458 ff., 1632 ff., 1915 ff. - Ausübung öffentlicher Gewalt 2368 ff., 3180 ff. - Bagatellgrenze 463 ff. - Bedeutung 423 f. - Cassis de Dijon 432 ff. - Dienstleistungsfreiheit 429, 454 f., 3179 ff. - geschriebene 426 ff. - Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 426, 452 f. - Keck 442 ff. - Missbrauchsklausel 461 - Nachrangigkeit 439

Sachwortverzeichnis - Nähebeziehung 467 f. - Niederlassungsfreiheit 429, 456 f., 2368 ff., 2423 ff. - ungeschriebene 431 ff. - vertriebsbezogene Maßnahmen 442 ff. - Warenverkehrsfreiheit 426 - Zollfreiheit 426 - zwingende nationale Regelungen 432 ff. Schutzbereichsdefinition 387 Schutzbereichseröffnung 387 ff. Schutzmaßnahmen 3773 Schutzpflichten - Ableitung 199 ff. - Anerkennung durch den EuGH 198 - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1394 ff. - Dienstleistungsfreiheit 2983 f., 3212 ff. - Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum 208 f. - Entstehung der Schutzpflicht 731 ff. - Ermessen 208 f. - Grundrechte als Grenze 206 f. - Kapitalverkehrsfreiheit 3629 f. - Maßnahmenauswahl 209 - Niederlassungsfreiheit 2174 ff. - Rechtsfolge der Schutzpflicht 733 ff. - Warenverkehrsfreiheit 728 ff., 1245 - Zahlungsverkehrsfreiheit 3630 Schwangerschaftsabbruch 2212, 3009, 3016 f. Schweiz 1600 Schwerpunkt 397 Scientology 2017 SE 2850 ff. SEVIC 2535 Sekte 2017 Sekundäre Niederlassungsfreiheit 2235 f. Sekundärrecht - Berufsanerkennungsrichtlinie 2720 ff., 3527 - Dienstleistungsrichtlinie 3476 ff. - Entsenderichtlinie 3512 ff.

1421

- Freizügigkeitsrichtlinie, allgemeine 4181 ff., s. auch dort - Gesundheitsdienstleistungen 3421 f. - Leiharbeitsrichtlinie 3452 - Patientenmobilitätsrichtlinie 3532 ff. Selbstständige 1323 f., 1711, 1757 f. Selbstverpflichtungen der Wirtschaft 720 ff. SGB V 3419 Sicherheit des Straßenverkehrs 3324 Sicherheitsbedienstete 1886 Sicherheitsleistung für Prozesskosten 3949, 3974 Sicherungseigentum 3743 Sittenwidrige Tätigkeiten 1469 f., 1474, 1941, 2021 ff., Sitztheorie 2516 Sjörberg und Gerdin 3398 Smith 5, 8 Software 839 ff. Solange 44 Soldaten 1455, 1668 Sonderaktie 3876 Sortenschutzrechte 2630 Sozialbezogene Anforderungen 3282 Soziale Rechte - allgemeines Diskriminierungsverbot 1863 ff. - Alter 1840 ff. - Anerkennungspflicht 1796 f. - Antikumulierungsvorschriften 1843 - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1752 f. - Arbeitslosigkeit 1844 ff. - Arbeitssuche in einem anderen Mitgliedstaat 1847 - Arbeitsunfälle 1832 - Arzneimittel 1822 - Beamte 1782 - Berufskrankheiten 1832 - Bindungswirkung von Entscheidungen fremder Leistungsträger 1796 ff. - Dienstleistungsfreiheit 3209 ff. - Drittstaatsangehörige 1707 - Familienangehörige 1707, 1757 ff. - Familienleistungen 1813, 1852 ff. - Geldleistungen 1826 ff. - Gleichbehandlungsgebot 1787

1422

Sachwortverzeichnis

(Soziale Rechte) - Grenzgänger 1783, 1809, 1811, 1824 f., 1833, 1850 - Grundprinzipien 1776 - Harmonisierung durch Mindeststandards 1869 - Invalidität 1836 - Kollisionsnormen 1782 ff. - Kontrolluntersuchungen 1798 ff. - Koordinierung der nationalen Sozialleistungssysteme 1777 ff. - Kostenerstattung 1822 - Krankheit 1819 - Kumulierungsverbot 1801 - Kurzarbeit 1849 - Leistungsexport 1803 ff. - Martínez Sala 1861, 1865 - Mutterschaft 1819 ff. - Niederlassungsfreiheit 2431 ff. - Paletta 1800 - Pflegeversicherung 1819 - Rente 1840 ff. - Rentner 1830 f., 1854 - Sachleistungen 1805 ff., 1821 ff. - sachlicher Anwendungsbereich 1768 - Sozialhilfe 1858 - sozialrechtliche Ansprüche 1857 ff. - Sozialversicherung 2431 ff. - Sozialversicherungssysteme 1752 ff. - Sterbegeld 1835 - Studierende 1621 - Tod 1744 ff., 1835 - Unionsbürgerschaft 1863 ff. - Urlaub 1800 - Verhältnis zu internationalen Abkommen 1774 ff. - Zusammenrechnung von Versicherungszeiten 1791 f. Soziale und kulturelle Einrichtungen 1434, 1456 Soziale Vergünstigungen 1956 ff. - Familienangehörige 1622 ff. - Studienfinanzierung 1620 f. - Studium im Herkunftsstaat 1620 f. Soziale Zielsetzung 215 ff. Sozialer Wohnungsbau 3243

Sozialhilfe 1481, 1484, 1486 f., 1492, 1511, 1518 f., 1729 ff., 1858, 2037 f., 4108 ff., 4116 ff. Sozialordnung - Glücksspielregulierung 3396 Sozialrecht 2119 Sozialversicherung 2431 ff. Sozialversicherungsrechtliche Rahmenbedingungen 2547 ff. Sozialversicherungssysteme 1777 Spaltung 2805 ff. Spareinlagen 3170 Spezialität 391 ff. Sport 2072 ff., 2062, 2208, 3202 Sportler 1459 ff. Sportliche Tätigkeiten 3036 ff., 3054 Sportlicher Wettbewerb 2072 ff., 3202 Sportverbände 1888, 1912 Sportverbandssatzungen 2160 Sportvereine 347, 1433, 1456 Sprachkenntnisse 2448, 3276 Sprachnachweise 1900 f. Staatlich eingeschaltete Personen des Privatrechts 325 ff. Staatliche Beihilfen - Dienstleistungsrichtlinie 3483 Staatliche Handelsmonopole 1069, 1251 ff., 1270 ff. Staatliche Kreditvergabe 2456 Staatliche Lehranstalten 3029 Staatliche Schutzpflichten 2173 ff. s. Schutzpflichten Staatliches Unterlassen 728 f. Staatsangehörigkeit, mitgliedstaatliche 227 Staatsanwalt 1668 Staatshaftung 105 ff. Staatsmonopol 2591 Stahlindustrie 1316 Stammzellenforschung 870 f. Standesorganisationen 317 Sterbegeld 1835 Steuerberater 2775 Steuerfreibeträge 3733 ff. Steuerliche Benachteiligung 3250 Steuerliche Gesamtregelung 668 Steuerliche Vergünstigungen 1952 ff. Steuern 1899 Steuerrecht 2492 ff. - Dienstleistungsrichtlinie 3489 - Glücksspielregulierung 3386 f.

Sachwortverzeichnis Steuerrechtliche Ungleichbehandlung 3745 ff. Steuerverwaltung 1663 Stiftungen 317, 3117 Stillhalteklausel 1574 f., 2120 Stipendien 1957 Strafrecht - Carmen Media 3413 - Glücksspielregulierung 3375, 3388 ff., 3413 - Placanica u.a. 3389 Strafrechtliche Verurteilungen 2581 ff. Strafverfahren 3948 ff., 3999 Streitkräfte 1663 Stringenz 588, 592, 1244, 3399 s. auch Kohärenzgebot Stromeinspeisungsgesetz 552 Strukturfragen 2805 ff. Studienfinanzierung 1620 ff. Studienreferendare 1671 f., 1433 Studierende 1433, 1500, 1621, 4208, 4265 Studium 1494 ff., 1624 f. Subjektiv-öffentliche Rechte 92 ff. Subsidiäre Wirkung der Dienstleistungsfreiheit 3128 f. Subsidiaritätsprinzip 251 Subsidiaritätsverhältnis 391 ff. Suchmaschinen 3050, 3054 supranationale Gesellschaftsformen 2815 ff. System der sozialen Sicherheit 1768 ff., 3023 Systematische Aktion 1673, 1684, 1886 Taflan-Met 1766 TARIC 689 Tarifverträge 1367 Tätigkeitsverbote 1941 Taxi 3177 Technische Überwachung und Wartung von Kraftfahrzeugen 850 Teilhaberechte 188 ff. Teilprüfung 405 Teilzeit 1436., 1436 f. Telekommunikation 3083 Territorialitätsgrundsatz 1152 Terrorismus 2751 Theorie des komparativen Kostenvorteils 6 Theorien zum freien Außenhandel 5 ff.

1423

Thijssen 1655 Tierärzte 2406 Tiere 865 Tierschutz 1121 Tod 1744 f., 1801 Tonträger 3156 Totalharmonisierung 382 ff., 604, 2196ff. Touristen 3601 Transfer von Zahlungsmitteln 3597 ff. Transferbedingungen 2073 Transferregelungen 1927, 2102 Transportgewerbe 3022 Treueprämie 2084 f. Tunesien 1601 Türkei 306 f., 1565 ff., 1596 f. TÜV 2409, 3184 Überbrückungsgeld für Schulabgänger 4118 Überbrückungsgelder 1957 Übergangsfristen 1544 Überlassung von Arbeitnehmern 1345 f., 3245 f., 3273, 3440 ff. Übermaßverbot 587 ff. Überseeische Länder und Hoheitsgebiete 415 f. Überseering 149, 480 ff., 2468, 2523, 2540 Übertragung von Lizenzen 3175 Umetikettierung 1153 f. Umgekehrte Diskriminierung 1291 Umschuldungszentren 1959 Umverpackung 971 Umweltschutz - Dienstleistungsrichtlinie 3502 f. - Kapitalverkehrsfreiheit 3826 - Niederlassungsfreiheit 2622 f. - ungeschriebener Rechtfertigungsgrund 1181 ff. - Warenverkehrsfreiheit 1181 ff. Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe 535 ff. - Anwendungsbereich 2561 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 2050 ff., 2067 ff., 2056 - Arbeitnehmerschutz 2086 - Aufrechterhaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes 1208 - Ausländerklauseln 2061 f. - Befristungsregeln 2079

1424

Sachwortverzeichnis

(Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe) - Bosman 2073 f. - Cassis 2068 f., 2602 ff. - Dienstleistungsfreiheit 3311 ff. - disziplinarische Kontrolle 2081 - Entwicklung 539 ff. - Erstreckung auf alle Grundfreiheiten 539 ff. - finanzielles Gleichgewicht der Systeme der sozialen Sicherheit 1210 ff., 2083, 2619 f. - fiskalische Aspekte 3325 - Förderung der Nationalsprache 2080 - Glücksspiele 3322 - Gründe der Verwaltungsvereinfachung 2090 - Gründe des Art. 36 AEUV 2600 ff. - Grundrechte 566 ff., 1215 - Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 562 f. - Grundstückserwerb 3817 - Intaktheit des nationalen Gesundheitswesens 1212 - Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 3809 ff. - Kinder- und Jugendschutz 1214 - Kohärenz des Steuersystems 2655 ff. - kulturelle Interessen 1204 - Kulturförderung 2629 - Lauterkeit des Handelsverkehrs 1165 ff., 2068, 2638, 3324 - Maßnahmen der Unionsorgane 575 f. - Maßnahmen Privater 578 ff. - Missbrauchsklausel 2608 ff. - nichtwirtschaftliche Interessen 561 - Niederlassungsfreiheit 2190 ff. - objektive Erwägungen 2057 - offene Diskriminierungen 552 ff., 2061 ff. - öffentliche Sittlichkeit 2065, 2614 - ordnungsgemäße Berufsausübung 2078 - ordnungsgemäße Verwaltung 2079 - Parallele im deutschen Verfassungsrecht 537 f.

- praktische Konkordanz 564 f. - praktische Schwierigkeiten 2089 - Qualifikationserfordernisse 2068, 2077 ff. - rein wirtschaftliche Gründe 2606 f. - Ruf des nationalen Finanzsektors 3326 - sachliche Erwägungen 2057 - Schutz der finanziellen Leistungsfähigkeit des sozialen Sicherungssystems 3318 - Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen 2616 f. - Schutz der Kunden vor Schäden 2082 - Schutz der öffentlichen Gesundheit 1161, 2068, 2619 - Schutz der pluralistischen Medienordnung 3323 - Schutz der sozialen Sicherheit 3318 - Schutz der Sozialordnung 3322 - Schutz der Versicherten 2069 - Schutz des geistigen Eigentums 3324 - Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums 2630 ff. - Schutz des nationalen Kulturguts 2627 - Schutz von Büchern als Kulturgut 1128, 1206 - Schutz von Tieren und Pflanzen 2626 - Schutz vor dem Missbrauch akademischer Titel 2635 - Sicherheit des Straßenverkehrs 3324 - Sicherstellung der Beschäftigung von qualifiziertem Personal 2079 - Sicherung der Qualität von handwerklichen Arbeiten 2082 - Sport 2062 - sportlicher Wettbewerb 2072 ff. - standesrechtliche Grundsätze 2081 - steuerliche Kontrolle 2069 - Treueprämie 2084 - Übertragung der Cassis-Rechtsprechung 3814 ff. - Umweltschutz 554, 1181 ff., 2622 f.

Sachwortverzeichnis - unlautere Wettbewerbshandlungen 1165 ff. - unterschiedslos anwendbare Maßnahmen 545 - Verbraucherschutz 1171 ff., 2068, 2633 ff., 3315 - Verkehrssicherheit 1213, 2621 - Versicherungsnehmer 2068 - versteckte Diskriminierungen 546 ff. - Verwendung akademischer Grade 2077 - Warenverkehrsfreiheit 1156 ff., 1171 ff., 1181 ff. - wirksame steuerliche Kontrolle 1159, 2068, 2643 f., 3325 - wirtschaftliche Gründe 2606 - Zuverlässigkeit der Anwaltschaft 2081 - zwingende Gründe des Allgemeininteresses 540, 559 ff., 1202 ff., 2050 ff., 2060, 2466 ff. Ungleichbehandlung durch den Heimatstaat 122 f. Unionsbezug, Erfordernis 407 ff., 766 ff. - aktive Dienstleistungsfreiheit 3060 f., 3063 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 410, 1450 ff., 1536 ff., 1936 - Ausfuhrbeschränkungen 771 - Dienstleistungsfreiheit 412, 3055 ff., 3255 - Importbeschränkungen 767 - Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 413 - Korrespondenzdienstleistung 3060 f. - Leistungserbringung im Drittstaat 3095 ff. - Leistungserbringung im eigenen Land 3099 f. - Leistungserbringung in einem anderen Mitgliedstaat 3090 f. - Maßnahmen gleicher Wirkung wie Ausfuhrbeschränkungen 771 f. - Maßnahmen gleicher Wirkung wie Einfuhrbeschränkungen 768 ff. - Niederlassungsfreiheit 412, 2240 ff. - passive Dienstleistungsfreiheit 3060 f., 3070 ff.

1425

- Schutzbereich 408 ff. - Verortung 408 ff. - Warenverkehrsfreiheit 410, 766 ff. Unionsbürger - Arbeitnehmerüberlassung 3461 - Entsenderichtlinie 3517 Unionsbürgerschaft 227 Unionsweite Zirkulation 752 Universitäten 2079 Unlauterer Wettbewerb 1165 ff. Unmittelbare Anwendbarkeit - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1356 f. - Dienstleistungsfreiheit 2975 f. - Kapitalverkehrsfreiheit 3624 ff. - Niederlassungsfreiheit 2154 - Warenverkehrsfreiheit 715 - Zahlungsverkehrsfreiheit 3624 Unmittelbare Drittwirkung - Abgleich mit der Grundrechtstheorie 363 f. - allgemeines Diskriminierungsverbot 1390 ff. - Angonese 1374 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 352 f., 1367 ff., 1912 - Ausübung gewerblicher Schutzrechte 718 - Bosman 1371 f. - Dienstleistungsfreiheit 356, 2978 ff. - Entgeltgleichheit zwischen Männern und Frauen 369 f. - Folgen und Probleme 1378 ff. - Gesamtbewertung 357 - Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 3631 f. - kollektive Regelungen 2978 ff. - Kollektivvereinbarungen 1371 f., 1392 - Niederlassungsfreiheit 355, 2158 f. - private Arbeitgeber 1374 ff. - Privatpersonen im Allgemeinen 716 f. - Schutzpflichten 372 ff. - Sportverbände 352 - Vergleich zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien 361 - Verhältnis zur Wettbewerbsfreiheit 720 ff. - Walrave 1371 f.

1426

Sachwortverzeichnis

(Unmittelbare Drittwirkung) - Warenverkehrsfreiheit 349 ff., 715 ff. - Wettbewerbsregeln 366 ff. Unmittelbare Wirkung 92 ff., 2152 UNO 1311 Unselbstständige Beschäftigung 1428 ff. Unterhaltsvorschuss 1852 Unterlassungen 509 f. s. auch Schutzpflichten - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1938 - Warenverkehrsfreiheit 1060 ff. Unternehmensgründung 3659 Unternehmensprivatisierung 3878 f. Urheberrecht 1136, 2630 Ursprungs- und Herkunftsangaben 1140 f. Ursprungsbezeichnungen 1140 ff. Vander Elst 3518 Vatsouras und Koupatantze 1528 Verbände 346 ff. Verbleiberechte 1627 ff., 3205 Verbot tatsächlicher Ungleichbehandlung 131 ff. - Personenverkehr 142 ff. - Warenverkehr 141 Verbotene Tätigkeiten 1469 ff., 1941 Verbraucher - Dienstleistungsrichtlinie 3504, 3508 ff. - Glücksspielregulierung 3377 - Patientenmobilitätsrichtlinie 3546, 3559 Verbraucherschutz - Dienstleistungsfreiheit 3298, 3315 - Niederlassungsfreiheit 2633 ff. - ungeschriebener Rechtfertigungsgrund 1171 ff. - Warenverkehrsfreiheit 1171 ff. Verbraucherverbände 3511 Verbringung von Ton- und Datenträgern 834 ff. Vereine 3117 Vereinigungsfreiheit 2092 ff. Verfahrensrechte 194 ff., 2043 ff. Verfassungsbeschwerde 100 ff. Vergabe öffentlicher Aufträge 3531 Vergleichsgruppen 140 ff. Verhältnismäßigkeit

- Anerkennung von Anforderungen anderer EU-Staaten 3363 ff. - Anforderungen an Sprachkenntnisse 2686 - Angemessenheit 597 ff., 1245 ff., 2683 ff., 3370 ff. - Ansässigkeitspflichten 3352 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 2099 ff. - Arbeitnehmerschutzanforderungen 3368 f. - Arbeitnehmerüberlassung 3454 f. - ausländische Qualifikationsnachweise 3367 - Befähigungsnachweise 2667, 3356 - Beurteilungsspielraum 593 - Darlegungs- und Beweislast 588 - Dienstleistungsfreiheit 3333 ff. - Dienstleistungsrichtlinie 3493, 3501, 3510 - Empfang von Arztdienstleistungen 3358 ff. - Erforderlichkeit 562, 593 ff., 1239 ff., 2665 ff., 3351 ff. - Erlaubnis- und Genehmigungserfordernisse 3356 ff. - Geeignetheit 592, 1237 f., 2661, 3336 f. - Gläubigerschutz 2672 - Glücksspielregulierung 3381, 3400 ff. - Kohärenzgebot 1244, 2662 ff., 3339 ff., 3399 - legitime Zwecksetzung 589 ff., 1236 - milderes Mittel 593 - Nachprüfungsrecht der tatsächlichen Beweggründe 590 - Niederlassungsfreiheit 2660 ff. - Regelungsdichte anderer Mitgliedstaaten 2677 - Unterlassungen 599 f. - Wahrscheinlichkeitsbeurteilung 591 - Warenverkehrsfreiheit 1235 ff. - wirtschaftliche Ziele 589 - Wohnsitzerfordernis 2675 f. - Zweigstellenverbote 2670 Verhältnismäßigkeitskontrolle 53 ff. Verkaufsmodalitäten 443 ff. Verkaufsverbote 939 ff., 994 ff.

Sachwortverzeichnis Verkehr - Dienstleistungsrichtlinie 3489 Verkehrs- und Transportwesen 2796 Verkehrsbezeichnungen 1178 f. Verkehrssektor 2416 f., 3176 ff. Verkehrssicherheit 1213, 2621 Vermittlungstätigkeit 3010 Verpackungsvorschriften 988 ff. Verpflichtete - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1412 f. - gemischtwirtschaftliche Unternehmen 323 - Herkunftsstaat 331 ff. - kommunale Eigengesellschaften 319 - Mitgliedstaaten 313 ff. - öffentliche Unternehmen 319 ff. - Private 346 ff. - staatlich eingeschaltete Personen des Privatrechts 325 ff. - staatliche Untergliederungen 324 ff. - Unionsorgane 333 ff. - Verwaltungshelfer 330 - Zielstaat 331 ff. Versetzung 1678 Versicherungen 3529 f. - Goldene Aktien 3875 Versicherungsbeiträge 3710 Versicherungsgeschäfte 3172 Versicherungszeiten 1791 f. Versteckte Diskriminierungen 493 f. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 1890 ff. - Dienstleistungsfreiheit 3237 ff., - Niederlassungsfreiheit 2448 ff. Verstoß gegen Treu und Glauben 3633 Vertragsverhandlungen 3026 Vertriebene deutscher Volkszugehörigkeit 227 Vertriebsbezogene Maßnahmen 442 ff., 908 ff. Vertriebsformen 1000 ff. Vertriebsregelungen 948, 1000 ff. Verwaltungshelfer 330 Verwaltungsverfahren 2044 Verwaltungszusammenarbeit - Dienstleistungsrichtlinie 3492, 3505 - Entsenderichtlinie 3526 - Patientenmobilitätsrichtlinie 3556

1427

Vicoplus 3443, 3459 ff. Videobänder 841 Videobereich 838 Viking 1373 Visum 3244 ff. Völkerrecht 3124 ff. Vollarbeitslosigkeit 1850 Vollstreckung 3998 Vorabentscheidungsverfahren 98 Vorrangverhältnis 393 Vorzugsaktien 3874, s. Goldene Aktien VW-Gesetz 3880, 3883 ff., 3899 - Aufsichtsrat, Entsendung 3885 f. - Automobilproduktion 3888 - Beschränkungsverbot 3889 - Diskriminierungsverbot 3889 - Goldene Aktien 3884 ff. - Hauptversammlung 3884 - Investoren 3885 - Kapitalverkehrsfreiheit 3884 ff. - Niedersachsen 3885 ff. - Sperrminorität 3884, 3887 - Stammaktien 3885, 3887 - Stimmrechtsbeschränkung 3884, 3888 - Vetorecht 3882, 3889 - VW-Satzung 3885 - VW-Urteil (Kommission/Deutschland) 3887 - zwingende Gründe des Allgemeininteresses 3888 Waffen 861 ff. Wahlen 2026 Walrave 1371 f. Wanderarbeitnehmer s. unter Arbeitnehmereigenschaft, Arbeitnehmerfreizügigkeit Waren - Abfälle 795 ff. - Arzneimittel 810 - Begriff 791 ff. - Betäubungsmittel 866 - Beweglichkeit 806 - Bodenschätze 789 - Definition 791 - Drittlandswaren 790 - Druckerzeugnisse 822 - dual use-Güter 862 - EAG 859 f. - EGKS 860

1428

Sachwortverzeichnis

(Waren) - Einfuhrförmlichkeiten 790 - Eingangsabgaben 790 - Elektrizität 794, 804 - Embryonen 871 - Erdöl 789, 869 - ethische Waren 870 f. - Existenzgrundlage 869 - Falschgeld 867 - fehlerhafte Produkte 873 f. - Föten 870 - Gase 832 f. - Gegenstand eines Handelsgeschäfts 808 ff. - Geldspielautomaten 848 - Geldwert 858 - Geldwertkriterium 801 f. - Geltungsbereich 784 - grenzüberschreitender Warenaustausch 806 - Internetverkauf 845 - Kauf von Musikkassetten 841 - Kauf von Videobändern 841 - körperliche Gegenstände 794 f. - Körperlichkeit 803 ff. - Kriegsmaterial 861 ff. - Kunstschätze 792 f. - landwirtschaftliche Erzeugnisse 864 - Laserdrome 849 - Leichen 870 - Mineralien 789 - Munition 861 ff. - Münzen 711 - negativer Geldwert 795 ff. - Nichtunionswaren 786 - Öl 832 f. - Plastikabfall 800 - pornografische Artikel 810 - private Einfuhren 810 - Reisemitbringsel 810 - Samen 865 - Schenkungen 810 - Schmuggel 866 f. - Software 839 - Sonderregelungen 859 ff. - Tiere 865 - Umzugsgut 810 - Unionswaren 785 ff. - Ursprungswaren 785 ff. - Waffen 861 ff.

- Ware 869 - Wasser 832 f. - Werbeprospekte 811 - Zeitschriftenabonnements 823 - Zollkodex 812 Waren aus den Mitgliedstaaten 787 ff. Waren im freien Verkehr 611 ff. Warenverkehr - Begrenzungsmöglichkeiten 1051 f. - Besonderheiten für die Ausfuhr beschränkende Maßnahmen 1039 ff. - Druckarbeiten 822 - Fallgruppen 1054 ff. - Fernsehsendungen 835 - Gase 832 f. - Geldspielautomaten 848 - Herstellung von Datenträgern im Videobereich 838 - Internetverkauf 845 - Laserdrome 849 - Öl 832 f. - Parallelität mit einfuhrbeschränkenden Maßnahmen 1044 ff. - Rundfunk 835 f. - Software 839 ff. - spezifische Beschränkung der Ausfuhrströme 1039 - Tonträger im Audiobereich 837 - Transfer von Banknoten 856 - Verbringung von Ton- und Datenträgern 834 ff. - Verhältnis zum Beihilfenverbot 1034 ff. - Versteigerung von Gebrauchtwaren 824 f. - vertriebsbezogene Maßnahmen mit tatsächlichen Auswirkungen auf den Warenverkehr 1028 ff. - Wasser 832 f. - Zeitschriftenabonnements 823 Warenverkehrsfreiheit s. auch Waren, Warenverkehr - Absatzbeschränkungen 972 ff., 993 ff. - Absatzregelungen 948 ff. - allgemeines Beschränkungsverbot 746 ff. - Angemessenheit 1245 ff. - Anwendungsbereich 1065 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 706

Sachwortverzeichnis - Aufrechterhaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes 1208 - Ausfuhrbeschränkungen 743, 771 - Ausgestaltung gewerblicher Schutzrechte 1020 - Ausübung gewerblicher Schutzrechte 718 - Bagatellgrenze 901 ff. - Bedeutung 702 f. - Bedürfnis nach Schutzbereichsbegrenzung 919 ff. - Beeinträchtigung 780 - Berufsfreiheit 68, 74 - Bezug auf den Marktzugang 925 - Bezugspflichten 1007 f. - Cassis 701, 751 f. - Dassonville-Formel 701, 750 ff. - Demonstrationsfreiheit 735 - Dienstleistungsfreiheit 708 ff., 815 ff. - Diskriminierungsverbot 739 - Doc Morris 934, 951, 1110 f., 1212 - dual-use-Güter 862 - Durchführungsbeschränkungen 877 f. - Eigentumsfreiheit 68 - Elektrizität 829 ff. - enge Auslegung 1075 - Entstehung der Schutzpflicht 731 ff. - Entwicklung 698 ff. - Erdbeerstreit 735 f. - Erforderlichkeit 1239 ff. - Erfordernis einer Lizenz 969 - Erfordernis eines hinreichenden Unionsbezugs 766 ff. - erneute Kennzeichnung 971 - Etikettierungspflichten 988 ff. - finanzielles Gleichgewicht der Systeme der sozialen Sicherheit 1210 ff. - formal unterschiedslos angewandte Preisregelungen 1015 f. - formal unterschiedslos anwendbare Maßnahmen 910, 984 ff. - Freihandel 13 f. - Gattungsbezeichnungen 986 - Geeignetheit 1237 f. - Geldspielautomaten 848 - Genehmigungserfordernisse 999

1429

- geschriebene Rechtfertigungsgründe 1064 ff. - gesundheitsbehördliche Grenzkontrollen 1099 ff. - Gesundheitsbescheinigungen 969 - gewerbliches und kommerzielles Eigentum 1129 ff. - Goldene Aktien 3895 - Grenzkontrollen 967 - Grenzübertritt 966 ff. - Grundrechte 712, 1215 - Handel mit gewerblichen Schutzrechten 843 - Handelsmonopole 1251 ff. - Herkunftsangaben 986 - Herkunftsprinzip 172 - Höchst- und Mindestpreise 1015 f. - Import von Waren 743 - Importbeschränkungen 767 - Inländerdiskriminierung 773 ff. - Intaktheit des nationalen Gesundheitswesens 1212 - Internetverkauf 845 - IPR 1026 - Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit 711, 855 ff., - Kapitalverkehrsfreiheit 3895 - Keck 701, 753 ff., 906 ff. - Ker-Optika 935, 952 - Kinder- und Jugendschutz 1214 - Kohärenzgebot 1244, 3340 - Konkretisierungen 925 ff. - Konzessionserfordernisse 1009 - koordinationsrechtlicher Ansatz 928 f. - kulturelle Interessen 1204 - Ladenöffnungszeiten 939 ff. - Laserdrome 849 - Lauterkeit des Handelsverkehrs 1165 ff. - legitime Zielsetzung 1236 - LIBRO 1128, 1206 - Maßnahmen gleicher Wirkung 743, 888 ff. - Maßnahmen gleicher Wirkung wie Ausfuhrbeschränkungen 771 f. - Maßnahmen gleicher Wirkung wie Einfuhrbeschränkungen 768 ff. - Marktzugang 933 ff., 960 f. - mengenmäßige Ausfuhrbeschränkungen 886

1430

Sachwortverzeichnis

(Warenverkehrsfreiheit) - mengenmäßige Beschränkungen 875 ff. - mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen 876 ff. - Mickelsson 936, 956 ff. - nichtwirtschaftliche Gründe 1077 ff. - Niederlassungsfreiheit 707 - Nutzungsbeschränkungen 936, 956 ff. - offene Diskriminierungen 740, 965 ff. - öffentliche Ordnung und Sicherheit 1085 ff. - öffentliche Sittlichkeit 1082 f. - ökonomischer Ansatz 926 f. - Preisfestsetzung 1015 f. - Preisregelungen 980 ff. - Preisstoppregelungen 1015 - Preisvorschriften 955 - Privatpersonen 716 f. - Privatrecht 1025 - produktbezogene Maßnahmen 908 ff. - Produktionsort der Ware 740 - Prozessrecht 1023 f. - Prüfungsschema 783 ff. - Qualitätserzeugnisse 969 - Rechtfertigung 781 f. - Rechtfertigungsgründe 1064 ff. - Rechtfertigungsschranken 1223 ff. - Schutz der öffentlichen Gesundheit 1161 - Schutz des Lebens und der Gesundheit des Menschen 1093 ff. - Schutz des nationalen Kulturgutes 1123 ff. - Schutz von Büchern als Kulturgut 1128, 1206 - Schutz von Tieren und Pflanzen 1116 ff. - Schutzbereichsbegrenzung 908 ff. - Schutzbereichseröffnung 779 - Schutzpflicht 729 ff. - staatliche Handelsmonopole 1270 ff. - staatliche Werbekampagnen 978 - staatliche Werbeverbote 977 - staatliches Unterlassen 728 ff.

-

staatliches Verhalten 724 ff. Staatsgerichtetheit 724 ff. Strafrecht 1027 Umverpackung 971 Umweltschutz 1181 ff. unionsweite Zirkulation 752 ungeschriebene Rechtfertigungsgründe 1156 ff. - unmittelbare Anwendbarkeit 714 - unmittelbare Drittwirkung 349 ff., 715 ff. - Unterlassungen 1060 ff. - Ursprungsangaben 986 - Verbraucherschutz 1171 ff. - Verhältnis zur Wettbewerbsfreiheit 720 ff. - Verhältnismäßigkeit 1235 ff. - Verkaufsmindestanforderungen 994 ff. - Verkaufsmodalitäten 908 - Verkaufsverbote 939 ff., 994 ff. - Verkehrssicherheit 1213 - Verpackungs- und Bezeichnungsvorschriften 985 ff. - verschleierte Handelsbeschränkung 1233 - versteckte Diskriminierungen 739, 743 ff. - Vertrag von Amsterdam 699 - vertriebsbezogene Maßnahmen 908 ff. - Vertriebsformen 1000 ff. - Vertriebsmodalitäten 1003 - Vertriebsregelungen 948 ff. - Verwendungsbeschränkung 975 - Werbebeschränkungen 943 ff., 977 ff. - Werbung 1017 ff. - Wettbewerb 13 f. - willkürliche Diskriminierung 1225 ff. - wirksame steuerliche Kontrolle 1159 - Zeitschriftenabonnements 823, 1030 - Zollfreiheit 704 - Zulassungserfordernisse 1009 ff. - zwingende Gründe des Allgemeininteresses 1202 ff. Warenzeichen 1135 Warenzeichenrechte 2630

Sachwortverzeichnis Wasser 832 f., 3165 Webb 3456 ff. Wegzugsfälle 270, 1548 ff., 2256 ff. Wehrdienst 1949, 3946 Weltmeisterschaften 2072 ff. Werbebeschränkungen 943 ff., Werbeprospekte 811 Werbetätigkeit 3010 Werbeverbot - Dienstleistungsrichtlinie 3510 Werbung 943 ff., 1017 ff., 3026, 3034, 3162 f. Wertigkeit 391 ff. Wertpapiere 3692 ff. Wertpapierfirmen 3853 Wesensgehalt 601 Wettbewerb - Dienstleistungsrichtlinie 3506 - Patientenmobilitätsrichtlinie 3536 Wettbewerbsfreiheit 18 ff. Wettkampf 2072 ff. Winner Wetten 3413 Wirksame steuerliche Kontrolle 2643 f., 3325 Wirtschaftlicher Schwerpunkt der Leistung 3154 Wirtschafts- und Währungsunion 38 ff., 3773 ff. Wirtschaftsprüfer 1960 - Dienstleistungsrichtlinie 3510 Wohnort 1898, 3748 Wohnsitzerfordernis 2448, 2675 f. Wohnsitzverlagerungen 271 Wohnung 1354 Wohnungsvergabe 2456 WWW 3050 ff., 3054, 3088, 3160 Zahlungsverkehrsfreiheit - Bedeutung 3578 f. - Begriff des Zahlungsverkehrs 3594 - Begünstigte 3620 - Freihandel 15 - mittelbare Drittwirkung 3630 - Schutzpflichten 3629 - unmittelbare Anwendbarkeit 3624 - Verkehr mit dritten Staaten 3602 - Wettbewerb 12 ff. Zahnärzte 1960 Zahnbehandlung im Ausland 3307

1431

Zahntechniker 2762 Zeitarbeitsvermittlung 3009 Zeitliche Geltung 420 f. Zeitschriftenabonnements 823, 1030 Zielstaat 331 ff. Zielstaatsprinzip 172 ff. Zinsvergütung 3676, 3745 Zollaussetzungen 691 Zollbefreiungen 690 Zölle 625, 632 ff. Zollerhebung 617 ff. Zollfreiheit - Abgaben zollgleicher Wirkung 636 ff. - Ausgestaltung 687 ff. - Ausnahmen 685 - Einfuhrförmlichkeiten 615 - Entwicklung 625ff. - erfasste Abgaben 632 ff. - erfasste Waren 610 ff. - Freihandel 12 ff. - inländische Abgaben, Abgrenzung 669 ff. - parafiskalische Abgaben 639 - Rückvergütung 622 - unbedingtes Verbot 631 - Waren aus Drittstaaten 623 - Warenverkehrsfreiheit 610 - Wettbewerb 15 - Zollarten 635 - Zölle 632 ff. - Zollerhebung 617 ff. - Zollnacherhebung 619 - zollrechtliche Voraussetzungen 612 ff. - Zollunion 628 ff. Zollgleiche Abgaben 625 Zollkodex 628, 687, 786 ff. - modernisierter 609 Zollpräferenzen 692 f. Zollrechtliche Voraussetzungen 612 ff. Zollunion 628 ff., 1067 f. Zollverbot 626 Zugang zum Arbeitsmarkt 1915 ff. Zugangsbeschränkungen 1926 ff., 1960 Zulassung von Wertpapieren 3692 ff. Zulassung zur Rechtsanwaltschaft 2081 Zulassungserfordernisse 1009 ff., 3272 ff. Zusammenarbeit der Verwaltungen 1856

1432

Sachwortverzeichnis

Zusatzstoffe in Lebensmitteln 1105 f. Zuverlässigkeitsnachweise 2484 f. Zweigstellenverbote 2670 Zweit- oder Doppelniederlassungen 2470 ff. Zweite Anerkennungsrichtlinie 2719 Zweitwohnungen 3608 Zwingende Gründe des Allgemeininteresses 540, 559 ff. - Arbeitnehmerfreizügigkeit 2050 ff., 2107 ff. - Arbeitnehmerschutz 3453 ff. - Arbeitnehmerüberlassung 3453 ff. - Dienstleistungsfreiheit 3311 ff. - Dienstleistungsrichtlinie 3493, 3498, 3503, 3510 - Gesundheitsdienstleistungen 3429 - Glücksspielregulierung 3395 ff. - Goldene Aktien 3875, 3878 f., 3895 - Kapitalverkehrsfreiheit 3809 ff., 3875, 3878 f. - Kohärenzgebot 3339 ff. - Minderheitsaktionäre 3888 - Niederlassungsfreiheit 2595 ff. - Patientenmobilitätsrichtlinie 3541 f., 3550 f. - VW-Gesetz 3888 - Warenverkehrsfreiheit 1156 ff.