El pleno sometimiento a la Constitucion y al resto del Ordenamiento juridico en la aplicacion judicial del Derecho

EL PLENO SOMETIMIENTO A LA CONSTITUCIÓN Y AL RESTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO EN LA APLICACIÓN JUDICIAL LUIS VILLACORTA MANCEBO

Dykinson S.L.

EL PLENO SOMETIMIENTO A LA CONSTITUCIÓN Y AL RESTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO EN LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO

LUIS VILLACORTA MANCEBO Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Cantabria

EL PLENO SOMETIMIENTO A LA CONSTITUCIÓN Y AL RESTO DE ORDENAMIENTO JURÍDICO EN LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO

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Este libro se integra en el Proyecto de investigación 06/0139/2001, dirigido por el Prof. Dr. D. José Juan González Encinar, y financiado por la Comunidad Autónoma de Madrid, Consejería de Educación y Cultura, Dirección General de Investigación.

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A la memoria de Juan G. Encinar, maestro y amigo

Índice

I. EL SOMETIMIENTO DEL JUEZ AL DERECHO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO: IDEAS PREVIAS..........................................................................

9

II. EL SOMETIMIENTO DEL JUEZ A LA CONSTITUCIÓN COMO “VINCULACIÓN MÁS FUERTE”, SI BIEN, NO DE CARÁCTER EXCLUSIVO..........................................................................

19

1.

CONSTITUCIÓN, LEY, JUEZ: EL PLANTEAMIENTO DOCTRINAL CONVENCIONAL.................................................. 1.1.

19

Constitucionalismo democrático y social y transformación estructural de la Ley como resultado.................................................................

39

ALGUNAS MATIZACIONES REALIZADAS DESDE SECTORES DOCTRINALES ACERCA DEL NUEVO EQUILIBRIO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL ENTRE EL PODER DE CREACIÓN JURÍDICA QUE ES PROPIO DEL LEGISLADOR Y EL CORRESPONDIENTE A LOS JUECES...........................................................

46

1.2.

2.

19

Del Estado de Derecho formal al Estado de Derecho material: la limitación real del poder legislativo................................................................

2.1.

2.2.

2.3.

La denominada “excepcional importancia de la función jurisdiccional” en respuesta a las nuevas exigencias de un Estado constitucional “principialista”......................................................

46

El riesgo de los planeamientos en exceso “principialistas”: la reivindicación de la función que en la creación del Derecho sigue correspondiendo a la Ley................

56

El respeto –problemático– por los órganos de control de la libertad de configuración del legislador..................................................

69

2.3.1.

La libertad de configuración del legislador en el marco constitucional..

69

2.3.2.

El control llevado a cabo por el Tribunal Constitucional de la libertad de configuración del legislador............

83

2.3.2.1. La culminación del Estado constitucional: los tribunales constitucionales como consecuencia lógica................................................

83

2.3.2.2. Libertad de configuración legislativa e interpretación constitucional vinculante: un equilibrio inestable por naturaleza...................................

91

BIBLIOGRAFÍA...................................................................

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I

El sometimiento del juez al Derecho en el Estado constitucional contemporáneo: ideas previas

Una decisión contraria a Derecho, por la naturaleza de las cosas, no es más que pura y arbitraria manifestación de poder; implica dominación de unas personas sobre otras, y no dominio por medio del Derecho en tanto que instancia de legitimación sistemática en el Estado1. Por el contrario, en el Estado Democrático de Derecho, en cuanto ordenación “integral y libre de la comunidad política”2, la libertad individual y la autonomía social no están a la disposición incontrolada del poder estatal3. 1.

N. Matteucci se ha referido a la característica tanto del constitucionalismo antiguo como del moderno que “sempre aspirato a porre una legge come limite a chi detiene di fatto el monopolio della forza, a rendere sovrane le leggi e non gli uomini”, Positivismo giuridico e costituzionalismo, Milano, 1963, pág. 105. Por su parte, J. Pérez Royo recuerda que, como expresara Pashukanis, la Sociedad tiende a configurarse como una “cadena ininterrumpida de relaciones jurídicas”, e “inequívocamente a la sustitución del poder arbitrario e imprevisible por un poder reglado y controlable”, Tribunal Constitucional y división de poderes, Madrid, 1988, pág. 15, nota núm. 9. 2. H.P. Schneider, Democracia y Constitución, Madrid, 1991, pág. 137; el libre proceso de consociación permanente “en la comunidad democrática”, dirá, “descarta cualquier régimen arbitrario «impuesto desde arriba», así como toda violencia «impuesta desde abajo»”, op. cit., págs. 40-41. 3. D.Grimm, Die Zukunft der Verfassung, Frankfurt am Main, 1991, págs. 31 y ss.

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De este modo, la administración y los tribunales se encuentran sometidos al imperio de la Ley, va de suyo, porque es el Derecho el instrumento que da forma y medida a un tipo de organización comprometida con la justicia y la garantía de los derechos4. Globalmente, pues, existe un principio estructural característico de los ordenamientos jurídicos democráticos que resulta de la sumisión de la legislación a la Constitución, y, más generalmente, de la sumisión al Derecho y a la Constitución de todas las actividades estatales5. Así, la propia Constitución española declara en su artículo 9.1 que los poderes públicos están “sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Por su parte, el Tribunal Constitucional reconocería en su sentencia 25/1981, de 14 de julio, que el ordenamiento español se sitúa en un “contexto general de Estado de Derecho plasmado en el art. 9.1 de la misma, por virtud del cual «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico», y en el 53.1, que señala que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I «vinculan a todos los poderes públicos»”. De este modo, la literatura jurídica viene reiterando desde su entrada en vigor, que la Constitución es fuente de aplicación directa, y, en particular, su fuerza normativa es plena cuando se proyecta sobre los derechos fundamentales6.

4. K. Hesse, “Der Rechtsstaat im Verfassungssystem des Grundgesetzes”, en Staatsverfassung und Kirchenordung. Festgabe für Rudolf Smend zum 80 Geburtstag am 15 Januar 1962, ed. de K. Hesse/S. Reicke/U. Scheuner, Tübingen, 1962, págs. 71 y ss. 5. Ibídem, págs. 71 y ss. 6. Por todos, E. García de Enterría, La Constitución como norma jurídica y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, págs. 72 y ss..

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En este sentido, conforme al modelo de Estado constitucional, de una parte, el juez debe en toda hipótesis decidir, lo que significa que no puede abstenerse de ejercer el poder constitucionalmente conferido, esto es, el ejercicio de la “potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado” –artículo 117. 3 C.E.–; de otro lado, el juez está obligado a decidir conforme a Derecho en virtud de un poder propio –no puede actuar de una manera “decisionista”–, y no solamente en virtud de un poder derivado7. La pretensión del Estado de Derecho sobre este tema se sintetiza en los siguientes términos: el juez carece de facultades para engendrar el poder político, sólo le cabe ser un intermediario del mismo, pero para ello dispone de habilitación constitucional expresa8. De este modo, la norma de “decisión de justicia”, dice Fr. Müller, dictada en función de obligaciones metodológicamente verificables, es en el sentido frecuentemente evocado “constitucional” –konstitutionnell–, lo que equivale a reconocer algo tan obvio como es que tales obligaciones no pueden ser ilegales, ni tampoco injustificadas en el contexto del sistema, ni mucho menos ilegítimas9. En nuestro ordenamiento, la obligación de decidir conforme a Derecho se recoge de manera plástica en el artículo 117.1 de la Constitución, al establecer que los jueces y magistrados integrantes del poder judicial están 7. H. P. Schneider, “Verfassungsinterpretation aus theoretischer Sicht”, en Verfassungsrecht zwischen Wissenchaft und Richterkunst. Festschrift für Konrad Hesse zum 70 Geburtstag, ed. de H.P. Schneider/ R. Steinberg, Heidelberg, 1990, 1990, págs. 39 y ss. 8. Fr. Müller, Juristiche Methotik, 7ª ed., Berlin, 1997, págs. 17 y ss. 9. Fr. Müller, Juristiche Methotik…, op. cit., págs. 20 y ss.

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“sometidos únicamente al imperio de la ley”10, y en similares términos se pronuncian el resto de constituciones democráticas11; evitando así un tan peligroso como poco democrático “Estado de justicia”12. Pues bien, semejante formulación les parece a determinados sectores doctrinales una cosa natural e indiscutible que no requiere más explicación en cuanto se fundamenta en la esencia misma de la actividad jurisdiccional13, mientras que desde otros ámbitos únicamente se sigue viendo en ello un patrón de justificación de las decisiones14. En todo caso, parece haber coincidencia respecto de la necesidad de lograr aún un mayor grado de precisión acerca de qué ha de entenderse aquí por vinculación, natu10.

Con posterioridad, como ha subrayado nuestra doctrina científica, la Ley Orgánica del Poder Judicial efectúa algunos añadidos, y así el artículo 1 expresa que los Jueces y Magistrados están “sometidos únicamente a la Constitución y al imperio de la ley”, mientras el artículo 5.1 establece que todos los Jueces y Tribunales “interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. 11. La fórmula recuerda a lo dispuesto en el artículo 97.1 de la Ley Fundamental de Bonn, calificada en ocasiones de sibilina fórmula (sybillinischen Formel), por la doctrina científica de aquel país. Entre nosotros, L.Mª Díez-Picazo sostiene que la fórmula empleada por el artículo 117.1 de la Constitución no es contradictoria con la obligación del juez de aplicar no sólo las normas legales sino la totalidad de las normas integrantes del ordenamiento, Régimen constitucional del Poder Judicial, Madrid, 1991, pág. 116. 12. E. García de Enterría, Democracia, Jueces y control de la Administración, Madrid, 1998, pág. 316. 13. O como un “pleonasmo solemnísimo”, o un “complemento correlacionado” de la independencia del juez, en expresión de J. Ipsen, por referencia al artículo 19.4 de la Ley Fundamental, Richterrecht und Verfassung, Berlin, 1975, págs. 207 y ss. 14. Un “platonismo reglamentario” ficticio o simplemente una “insignia de clase”, dice H. Rottleuthner, Richterliches Handeln. Zur Kritik der juristischen Dogmatik, Frankfurt am Main, 1973, págs. 96 y 154.

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ralmente, entendida en un sentido activo15. Porque, el empeño en comprender esta fórmula u otras similares propias de los ordenamientos democráticos, no sólo ha de ampararse en la tradición jurídica, sino que, como se admite, la doctrina científica en materia de teoría del derecho, metodología y derecho público, está obligada a dedicar cada vez mayor atención –y ésta parece ser su intención– al término clave de “derecho de creación judicial vinculada”16. Por otro lado, también existen ciertamente opiniones desde las que se observa la problemática en términos de cuestionar la existencia de suficientes “garantías jurídico-técnicas, metodológicas o institucionales en orden a la vinculación del Juez a la Ley”17. Por consiguiente, cuando el artículo 117.1 de nuestra Constitución establece el referido sometimiento de los jueces únicamente al imperio de la ley, diseña un ordenamiento de corte básicamente legalista –de conformidad con los términos que más adelante matizaremos-, “en el que todas las demás fuentes están subordinadas a 15.

“¿Vinculación a qué”, se interroga E. García de Enterría: “a los valores jurídicos perfectamente objetivados que el Juez ha de manejar en la labor interpretativa (…) comenzando por la obediencia y fidelidad al texto”, “Principio de legalidad, Estado material de Derecho y facultades interpretativas y constructivas de la jurisprudencia en la Constitución”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 10, 1984, pág. 37. 16. H. P. Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht. Bemerkungen zum Beruf der Rechtsprechung im demokratischen Gemeinwesen, Frankfurt am Main, 1969, passim; P. Badura, “Grenzen und Möglichkeiten des Richterrechts. Versfassungsrechtliche Überlegungen”, en Schriftenreihe des Deutschen Sozialgerichtsverbändes, Vol. X, Bonn/Bad-Godesberg, 1973, págs. 40 y ss. L. Mª. Díez-Picazo, “Independencia judicial”, en Temas básicos de Derecho Constitucional, Tomo II, ed. de M. Aragón Reyes, Madrid, 2001, pág. 221. 17. Representadas por ejemplo por D. Simon, La independencia del juez, Barcelona, 1985, pág. 92.

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la ley y, por supuesto, a la CE misma (art. 6 LOPJ)”18. Así, como bien observamos, el ordenamiento español se incorpora por derecho propio al modelo continental –naturalmente en los estadios evolutivos a los que haremos referencia– que, desde la propia Constitución francesa de 1791, apuesta decididamente por una concepción estricta de los poderes del juez19; en oposición clara al modelo perfectamente diferenciado del constitucionalismo tradicional británico, en cuyo contexto la problemática suscitada por la garantía de los derechos, resuelta desde la orientación “historicista”, cristalizaría en la “prioridad del poder judicial sobre el gobierno y sobre el poder legislativo”20. Pues bien, desde estas coordenadas, el Tribunal Constitucional español fundamenta la legitimidad de la función jurisdiccional en el Estado democrático de Derecho a través del carácter vinculante que tiene la Ley para el juez, estableciendo más propiamente una relación directa entre 18.

L. Mª. Díez-Picazo, “Independencia judicial”, en op. cit., pág. 221. Una perspectiva más escéptica es la apuntada por L. Díez Picazo: “en el fuego cruzado de la Constitución como norma y como norma jurídicamente aplicable, se produce el menguante de la ley: la ley zarandeada y la ley con escasa dosis de «autoritas»”, “Constitución, ley, juez”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 5, 1985, pág. 12. 19. M. Troper, “La Constitution de 1791 aujourd`hui”, en Revue Française de Droit Constitutionnel, núm. 9, 1992, pág. 12; asimismo del autor, “La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française”, en Présence du droit public et des droits de l´homme. Mélanges offerts à Jacques Velu, Bruxelles, 1992, págs. 834 y ss. 20. M. Fioravanti, Los Derechos Fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, Madrid, 1995, pág. 72. Por su parte, M. Cappelletti señala que a diferencia “de lo ocurrido en Francia con el Ancien Régime, en Inglaterra no hubo pasiones hondamente sentidas en contra de la judicatura, cuyo papel histórico en la protección de las libertades individuales ha gozado siempre de un amplio respeto”, “¿Renegar de Montesquieu?. La expansión y legitimidad de la justicia constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 17, 1996, pág. 29.

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“el principio del Estado Democrático de Derecho (art. 1 de la Constitución Española)” y “una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley (art. 117.1 de la Constitución)”21. Y, a partir de ahí, es posible deducir la función que debe cumplir la motivación de las sentencias –artículo 120 de la Constitución–, así como el criterio mediante el cual se ha de llevar a cabo la verificación de tal exigencia constitucional; obligación de motivar impuesta al juez por el derecho positivo que es exigida en los modernos ordenamientos de la forma más meticulosa posible22. En efecto, los jueces y tribunales no sólo deben limitarse a publicitar sus decisiones, es preciso que las resoluciones tengan asimismo la pretensión de convencer y persuadir al ciudadano de la justicia del fallo, teniendo en cuenta que la sentencia debe estar dirigida a un auditorio universal suministrando las razones de su decisión, y a un auditorio particular justificando el acuerdo23. La Constitución, dirá así su supremo intérprete, requiere que el juez motive sus sentencias; exigencia de motivación que “relaciona de una manera directa con el principio del Estado democrático de Derecho (art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la ley (art. 117.1 de la Constitución)”, y tiene por objeto, ante todo, “permitir el control de la actividad jurisdiccional”; ade21.

Por ejemplo, STC 55/1987, de 13 de mayo. A su vez, el artículo 117.3 CE., establece una estrecha conexión entre el principio de exclusividad funcional y el principio de legalidad, como por todos ha mostrado I. de Otto, Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, 1989, págs. 8485. 22. Ch. Perelman citado por V. Latorre Latorre, Función jurisdiccional y juicios paralelos, Madrid, 2002, pág. 20. 23. Ibídem, pág. 20.

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más, los “fundamentos de la Sentencia se deben dirigir, también, a lograr el convencimiento, no sólo del acusado, sino también de las otras partes del proceso, respecto de la corrección y justicia de la decisión judicial sobre los derechos de un ciudadano. En este sentido deben mostrar el esfuerzo del Tribunal por lograr una aplicación del Derecho vigente libre de toda arbitrariedad. Por otra parte, la motivación de la Sentencia es una exigencia sin la cual –como es generalmente reconocido– se privaría, en la práctica, a la parte afectada por aquélla del ejercicio efectivo de los recursos que le pueda otorgar el ordenamiento jurídico. Sólo si la Sentencia está motivada es posible a los Tribunales que deban entender en el trámite de algún recurso, controlar la correcta aplicación del Derecho y al Tribunal Constitucional, en el caso del recurso de amparo por la vía del art. 24.1 de la Constitución, si el Tribunal de la causa ejerció la potestad jurisdiccional «sometido únicamente al imperio de la Ley», de la forma en que lo establece el art. 117.1 de la Constitución. Una verificación de esta naturaleza sólo es posible si la Sentencia hace referencia a la manera en que debe inferirse de la Ley la resolución judicial y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del hecho bajo las disposiciones legales que aplica. De otra manera, la Sentencia no podría operar sobre el convencimiento de las partes ni de los ciudadanos, ni podría permitir el control correspondiente a los Tribunales que todavía pudieran intervenir por la vía de los recursos previstos en las Leyes”24. En definitiva, diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional español han venido declarando que “la necesaria motivación de las sentencias tiene su origen en exigencias de organización 24.

SSTC 55/1987, de 13 de mayo, y 37/1988, de 3 de marzo.

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del Poder Judicial, como lo demuestra la colocación sistemática del artículo 120.3 de la Constitución, y expresa la relación de vinculación del juez con la Ley y con el sistema de fuentes del Derecho dimanante de la Constitución”25. En definitiva, no existen dudas en el Estado democrático acerca del pleno sometimiento de todos los órganos integrantes del poder judicial a la Constitución, a la que deben interpretar y aplicar atendiendo a su carácter de norma jurídica primaria26; carácter normativo que incluso aparece reforzado en el texto de la Constitución española a través de sus artículos 9.1 y 53.1 -declaración de aplicación directa-; de los artículos 53.2 y 117.4 -garantía de la vía judicial-; o, en fin, a través del artículo 161.1.b) –establecimiento del control de constitucionalidad–. Pero, al mismo tiempo, esa naturaleza de norma jurídica adquirida definitivamente por la Constitución, requiere también para el correcto despliegue de su fuerza normativa, como se ha demostrado, de la garantía del control judicial difuso desarrollado por la totalidad de los órganos integrantes de la jurisdicción ordinaria. La vinculación, pues, del juez a la Constitución y al Derecho, constituye felizmente una realidad evidenciable en el constitucionalismo democrático, y es a partir de ahí como el propio poder judicial adquiere legitimación desde el punto de vista material o de contenido, lo que 25.

Por todas, STC 13/1987, de 5 de febrero. A. Ollero Tassara, Igualdad en la aplicación de la Ley y precedente judicial, Madrid, 1989, pág. 88. Asimismo se refiere a esta vinculación del juez Mª L. Balaguer Callejón, y subraya que la Constitución normativa restringe “las posibilidades del juez a aquellos valores y principios que estén contenidos en la Constitución”, los cuales suponen un límite a su actividad interpretativa, “Juez y Constitución”, en Revista de Derecho Político, núm. 47, 2000, pág. 81. 26.

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tiene el consecutivo de su independencia frente a cualquier tipo de instrucción27. Y este aspecto de la legitimación judicial, advierte E. W. Böckenförde, presupone inequívocamente para las leyes a las que el juez está sometido, la obligatoriedad “de poseer un grado de determinación de su contenido y de explicitud de su sentido que haga posible una aplicación interpretativa (que no obstante va más allá de una mera subsunción)”28.

27. E. W. Böckenförde, mientras que desde el punto de vista orgánico-personal, se obtiene la legitimación democrática “mediante la designación o el nombramiento (democráticamente legitimados) de los jueces”, Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia, Madrid, 2000, pág. 65. Asimismo, J.L. Requejo Pagés, para quien el principio de independencia adquiere carácter instrumental respecto del principio de legalidad, Jurisdicción e Independencia Judicial, Madrid, 1989, págs. 116-117. Debería haber acuerdo sobre el hecho de que la actividad del juez requiere legitimación democrática por ser un poder del Estado emanado del pueblo –artículo 1.2 CE–, como cualquier otro ejercicio de poder constitucionalmente establecido, porque la legitimación aparece, en este contexto, como un concepto relacional que une y relaciona al pueblo, como fuente de legitimación, al titular del cargo como receptor de la legitimación, y el cargo propiamente dicho como función legitimada, véase esta perspectiva dinámico-relacional de la legitimidad en J.J. González Encinar, “La Constitución y su reforma”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 17, 1986, págs. 355 y ss. 28. E. W. Böckenförde, Estudios sobre el Estado…, op. cit., pág. 65.

II El sometimiento del juez a la Constitución como “vinculación más fuerte”, si bien, no de carácter exclusivo

1.

CONSTITUCIÓN, LEY, JUEZ: EL PLANTEAMIENTO DOCTRINAL CONVENCIONAL

1.1. Del Estado de Derecho formal al Estado de Derecho material: la limitación real del poder legislativo En el Estado democrático, según terminamos de indicar, todos los jueces se sitúan en una posición de indeclinable sometimiento tanto a la Constitución como a la Ley, aunque también es cierto que se encuentran más vinculados a la primera que a la segunda; es decir, se produce una especie de stärkere Bindung en expresión de W. Kägi29. De esta forma, la llegada del Estado democrático puso fin al dogma decimonónico de la soberanía del legislador, que había traído como consecuencia su infalibilidad así como la insindicabilidad de sus actos. En 29.

Citado por P. Badura, “Verfassung und Verfassungsgesetz”, en Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag, ed. de H. Ehmke/ J.H. Kaiser/W.A. Kewenig/K.M. Meesen/W. Rüfner, Berlin, 1973, págs. 19 y ss.

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efecto, la estructura jurídica del Estado liberal se fundamentó en el reconocimiento sin ningún género de duda de la superioridad de la Ley frente a “todos los demás actos jurídicos y también frente a los documentos constitucionales”30, pues el carácter jurídico-formal de estos últimos, en cuanto despojados de toda “referencia valorativa y política”31, determinaría su incapacidad para imponer por sí mismos límites materiales a los poderes públicos, colocando el “núcleo del poder público soberano, el Estado, más allá de la Constitución, en una zona que ésta ni puede ni debe alcanzar”32. Como bien se sabe, tal planteamiento encontró apoyo en la falacia de la unidad, armonía y homogeneidad sustancial del universo social y político del Estado de Derecho formal33, o viejo Estado 30.

G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 2ª ed., Madrid, 1997, pág. 31. De este modo, subraya C. de Cabo Martín, en atención a la supremacía jurídica de la Ley, “no hace falta más justificación. No es necesaria ninguna referencia «al contenido» de la ley. Y aún más: no es posible ninguna exigencia más, pues sería incompatible con el supuesto base, con la soberanía parlamentaria”, Sobre el concepto de ley, Madrid, 2000, pág. 29, asimismo deben verse sus precisas consideraciones de las págs. 31-32. 31. M. García Pelayo, Derecho Constitucional comparado, Madrid, 1999, pág. 68. 32. M. Fioravanti, operación que se realiza, recuerda el autor, “contra la supremacía de la constitución, que para nuestros liberales se convierte esencialmente en supremacía de la política, y por eso fuente de inestabilidad y de inseguridad para los individuos y los poderes públicos”, Los Derechos Fundamentales…, op. cit., pág. 112. 33. Este Estado de Derecho era formal, expresa E. W. Böckenförde, “en la medida en que se rechaza categóricamente toda limitación de la omnipotencia jurídica del legislador”, y, en consecuencia, “la referencia de la ley a la razón, que en el concepto temprano del Estado de Derecho constituía la legitimación interna del «imperio de la ley», se convierte en una categoría metajurídica”, Estudios sobre el Estado…, op. cit., pág. 33. Por eso, precisa C. De Cabo, cuando se produce la ruptura de esta aparente homogeneidad de clase, la Ley deja de ser la garantía de la igualdad y seguridad, “Estado social de derecho y ley general”, en Jueces para la democracia, núm. 23, 1994, pág. 37.

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liberal burgués, del que tales notas se dijeran características propias; pero, tipo de Estado, que, en realidad, dio lugar a la emergencia de una moderna Sociedad civil radicalmente desigualitaria e individualista34, construida más propiamente desde la primacía material del derecho privado, convertido, de este modo, en “el auténtico ba34. En efecto, hasta la consolidación del constitucionalismo democrático se vino considerando que el legislador podía discriminar como quisiera, y en la medida en la que las leyes eran “aplicadas en todos los casos” se cumplía con “el mandato de igualdad”, R. Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, 1993, pág. 383. A la postre, todas estas realizaciones que terminan imponiéndose durante los primeros decenios del siglo XIX para perdurar luego, supusieron el triunfo de las doctrinas, entre otros, de Montesquieu, de E. Burke, de W. Blackstone, y en cierto modo de A. de Tocqueville, planteamientos todos ellos que ofrecen, en mayor o menor medida, una cierta desconfianza hacia la igualdad, porque, dicen, genera despotismo e inseguridad, en contra precisamente de los valores fundamentales del constitucionalismo como son la libertad y la seguridad, puede verse al respecto S. Rials, La Déclaration des droits de l´homme, Paris, 1989, y M. Fioravanti, Constitución. De la Antigüedad a nuestros días, Madrid, 2001. En el polo opuesto se situaría J.J. Rousseau, quien de modo intenso y radical describe las condiciones materiales en las que se desenvuelve la Sociedad y prescribe el valor político de la igualdad. Rousseau entendía que la igualdad era el instrumento idóneo para garantizar, junto la participación de todos en el poder, la indisoluble unión de justicia y utilidad; además, consideró que la democracia no podía desarrollarse en una sociedad heterogénea. Cuando el ginebrino se interroga acerca del peligro de una tiranía del legislador, se responde a sí mismo con carácter general que esta tiranía es imposible, porque la Ley debe ser igual para todos, y porque al ser la expresión de la voluntad de todos nadie establece para él obligaciones inútiles o inconvenientes, de modo que utilidad y justicia discurren conjuntamente. Rousseau sostiene que la dinámica de las cosas tiende siempre a destruir la igualdad y, por consiguiente, la fuerza de la legislación debe tender en todo momento a mantenerla. La igualdad tiene así un valor instrumental, es un medio de asegurar la verdadera libertad, pero en tanto que tal, resulta indispensable, Discours sur l`origine et les fondements de l` inégalité parmi les hommes, Paris, 1965.

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luarte”35 de las libertades legales burguesas. En tal contexto, la igualdad no se llegaría a concebir como un derecho individual sino más bien como una especie de regla social propia de la naturaleza de las cosas, adquiriendo así un carácter suplementario, conmutativo36 e individualista que después ya no perderá durante todo el S. XIX. Y, en consecuencia, no obstante haberse presentado a sí mismo el Estado liberal como el “Estado de los hombres libres e iguales”37, la igualdad se hurta frente a los obstáculos que le son propios, de orden social, económico y jurídico. Es cierto que desde diversas perspectivas teóricas se prosigue viendo en la igualdad un ideal, pero resultaría muy difícil de realizar en la Ley y sobre todo en los hechos38. De esta forma, el constitucionalismo liberal eu35.

K. Hesse, con referencia a la incapacidad de las constituciones para desplegar “eficacia vinculante frente al legislador del Derecho Privado”, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Madrid, 1995, pág. 37 y 35, respectivamente. En similares términos G. Zagrebelsky, La Giustizia Costituzionale, Bologna, 1988, pág. 19; y El Derecho dúctil…, op. cit., págs. 30-33, donde analiza la relación entre la homogeneidad social y política del Estado liberal -tras la que se esconde la dominación de la clase burguesa-, y la posición suprema de la Ley como consecuencia. 36. Sobre este carácter conmutativo I. Kant, Introducción a Principios Metafísicos del Derecho, Buenos Aires, 1974. Habrá de esperarse la llegada del Estado democrático para que progresivamente se conjuguen los elementos distributivos con la tradicional base conmutativa de la igualdad, recordará R. Zippelius, “Der Gleichheitssatz”, en Veröffentlichungen der Vereinigung der Deustchen Staatsrechtslehrer, Berlin/New York, núm. 47, 1989, págs. 7 y ss. 37. Considera W. von Humboldt que el máximo bien es el individuo, y que el verdadero desarrollo del hombre consiste en alcanzar el desarrollo más alto y proporcionado de sus facultades respetando la singularidad de las personas. El fin, del Estado es el mantenimiento de la seguridad sea contra los ataques de los enemigos externos, sea contra los peligros derivados de los disidentes internos. El individuo para alcanzar su libertad debe ser liberado de la presión de la comunidad, Los límites de la acción del Estado, Madrid, 1988. 38. R. Zippelius, “Der Gleichheitssatz”, en op. cit., págs. 7 y ss.

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ropeo del siglo XIX —muy especialmente en su primera mitad—, en el mejor de los casos apoyado en la soberanía nacional e inspirado en las ideas iusnaturalistas así como en la concepción de unos derechos individuales previos al Estado, traslada a la igualdad idéntica ambigüedad a la mantenida en lo referido a la idea misma de representación39. En definitiva, el liberalismo clásico trata de realizar el principio de libertad a través de una “una reducción de la igualdad, e incurre así en no menor medida en contradicción con sus propios presupuestos y objetivos, que exigen una garantía de la dignidad humana y de los Derechos humanos de libertad e igualdad”40. Por lo tanto, hasta la consolidación del Estado democrático, las decisiones del legislador soberano eran consideradas como última e inalienable razón de Estado41; al menos formalmente, porque no se entra ahora en consideraciones acerca de la parte de verdad o de ficción que comportara en la realidad esta tesis del legislador soberano, y la consiguiente supremacía de la Ley, conviviendo al lado de un poder ejecutivo fuerte carente de control jurisdiccional42. G. Zagrebelsky lo ha explicado 39. Ideas expuestas por D. Grimm y referidas al constitucionalismo alemán, pero que considera extensivas en buena medida al resto del constitucionalismo europeo, “Die Entwicklung der Grundrechtstheorie in der deutschen Staatsrechtslehre des 19. Jahrhunderts”, en Recht und Staat der bürgerlichen Gesellschaft, Frankfurt am Main, 1987, págs. 308 y ss. 40. W. Maihofer, “Principios de una democracia en libertad”, en Manual de Derecho Constitucional, ed. de E. Benda/W. Maihofer/J.J. Vogel/K. Hesse/W. Heyde, Madrid, 1996, pág. 300 41. Incapaz de lesionar los derechos individuales, recuerda M. Fioravanti, porque era “necesariamente justo”, Los Derechos Fundamentales…, op. cit., pág. 73. 42. Tampoco nos detenemos en las peculiaridades del denominado sistema propio del dualismo germánico y la aparición de las primeras construcciones acerca de la reserva de ley, remitiéndonos a lo expuesto en nuestro Reserva de Ley y Constitución, Madrid, 1994, especialmente págs. 47 y ss.

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con singular claridad, no obstante reconozca que, de todas formas, el viejo Estado liberal monoclase supuso ya un gran avance “respecto a la pura y simple arbitrariedad” del Estado absoluto, porque al menos la racionalidad objetiva del “Estado-administración” imponía el sometimiento del aparato estatal a las prescripciones contenidas “en la ley general y abstracta votada por un Parlamento representativo, lo cual de por sí, producía seguridad e igualdad”43. Sólo desde estas premisas se explica que la Declaración francesa de 26 de agosto de 1789, después de consagrar los derechos “naturales, inalienables y sagrados del hombre”44, agotara el sistema de garantías de los mismos mediante 43. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 48. Con todo, es conveniente recordar de nuevo la opinión de H. Heller: “por la libertad de adquisición de la propiedad, perturbada lo menos posible por el Estado, y sólo asegurada a posteriori, por la libertad de contratación y transmisión hereditaria, se originó un dominio de las clases económicas, dominio que, por no estar fijado jurídicamente, ni legitimado idealmente, era tanto más opresor”, Escritos Políticos, Madrid, 1985. pág. 303. Y más recientemente se referirá L. Ferrajoli al “residuo de absolutismo” que aún perdura “en la construcción decimonónica del Estado liberal, precisamente en el principio positivista de la superioridad de la ley, equivalente al principio jacobino de la omnipotencia del legislador, y por tanto del parlamento como órgano de la soberanía popular”, Derechos y garantías…, op. cit, pág. 141. 44. Con la pretensión de establecer un derecho justo, un modelo válido para todos los países, para todos los hombres y para todos los tiempos; una declaración, en suma, de principios comunes a todos los gobiernos, ideas expresadas claramente por el Preámbulo de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: “Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las desgracias públicas y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer en una Declaración solemne los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta Declaración, constantemente presente a todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder legislativo y los del poder ejecutivo, mediante la comparación, en todo momento, con el fin de toda institución política, sean, en su virtud, más respetados”.

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“el envío obligado a la ley”45; y todo ello después de individualizar el núcleo esencial del “régimen constitucional no despótico”46 precisamente a través del establecimiento de la garantía de los derechos –artículo 16 de la Declaración–47. De esta suerte, se termina estable45.

M. Fioravanti: “el legislador no puede lesionar los derechos individuales porque es necesariamente justo; y es tal porque encarna en sí la voluntad general del pueblo o nación (…) El problema principal ya no es limitar el arbitrio del legislador, como en el modelo británico, sino afirmar su autoridad como dominio de la voluntad general sobre el espíritu de facción”; aun cuando más adelante afirme: “la revolución está bien lejos de mostrar la imagen pacífica de un legislador virtuoso, que en cuanto encarna de manera indolora la voluntad general es de por sí capaz de ofrecer, en la línea teórica de la revolución, el máximo de certeza y de garantía de los derechos”, Los Derechos Fundamentales…, op. cit., pág. 73. 46. M. Fioravanti, Los Derechos Fundamentales…, op. cit., pág. 61, para después afirmar que la Ley es algo más y distinto de un “instrumento técnico para garantizar mejor los derechos y libertades que ya se poseen”, op. cit., pág. 62. 47. En este sentido, el 23 de agosto de 1789, se enfatizó que los derechos no eran la Ley, que los derechos son previos en todo tiempo a la Ley. La pretensión era afirmar así su primacía ante la Ley encargada de positivizar tales derechos: “La ley no reconoce ni voto religioso ni ningún compromiso que sean contrarios a los derechos naturales o a la Constitución”. La Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, a juicio de E. W. Böckenförde, intentaba de este modo reunir dos ideas, “en la medida en que proclamaba por una parte la plena soberanía de la Nación expresada en la volonté générale de la ley (arts. 3 y 6), y por la otra establecía como objetivo de toda comunidad política el respeto a los derechos inalienables del hombre (art. 2)”, Estudios sobre el Estado…, op. cit., pág. 49. Esta distinción derechos/ley permite, en opinión de algunos autores, establecer límites al legislador, y así en el Título I de la Constitución de 1971, denominado “Disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución”, se disponía: “El poder legislativo no podrá hacer ninguna Ley que coarte o ponga obstáculos al ejercicio de los derechos naturales y civiles en este sentido”. En este sentido, L. Duguit llegaría a opinar que la Declaración, aunque no se expresara en forma de mandatos,

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ciendo una relación paradójica entre derechos y Ley: si de un lado la Ley fija los límites de los derechos, los derechos trazan igualmente las fronteras frente a las intervenciones del legislador. Se puede decir que el interés inicial de la Declaración se centraba en afirmar la limitación del legislador por los derechos, pero fue imposible pensar e incorporar un mecanismo jurídico eficaz al objeto de permitir la realización de esta limitación, y, a la postre, innecesario, al ser finalmente considerado el legislador, en cuanto órgano superior de la organización estatal, poco menos que infalible en la interpretación de la voluntad suprema del Estado, y, a su vez, la Ley como suprema norma jurídica, “de una parte, manifestación de soberanía y de otra, fuente de los derechos ciudadanos”48. Resulta en consecuencia significativo, como recuerda García de Enterría, que en la propia Declaración se citara “once veces la palabra «Ley» y dos más el adverbio «legal47.

era una “verdadera ley, superior a las leyes ordinarias y superior aún a la ley constitucional”; en definitiva, junto con M. Hauriou, defendería el valor supraconstitucional de la Declaración, Traité de Droit Constitutionnel, Paris, Vol. II, 1928, págs. 187-188. Por su parte L. Favoreu ha sostenido que la existencia misma de una Declaración de derechos constituyó una limitación a la acción del legislador, “La loi”, en AA.VV. La continuité constitutionnelle en France de 1789 à 1989, Paris, 1989, pág. 94. En fin, la vocación de la Declaración de imponerse tanto al legislador como a la propia Constitución, ha sido afirmada más recientemente por G. Bacot, “La Déclaration de 1789 et la Constitution de 1958”, en Revue du Droit Public et de la Science Politique, núm. 32, 1989, págs. 685 y ss, y por St. Caporal, L` afirmation du principe d´ égalité dans le droit public de la Révolution Française (1789-1799), Paris/Aix-en-Provence, 1995, pág. 39. 48. C. de Cabo Martín, Sobre el concepto de ley…, op. cit., pág. 24. La diferente concepción de los derechos y de la Ley que cristaliza en Norteamérica, hasta llegar justamente a una situación contraria a lo sucedido en el ámbito francés, ha sido subrayado por la doctrina científica en diversas oportunidades: “en Estados Unidos la Ley derivaba de los derechos (soberanía de los derechos), en Francia los derechos derivaban de la Ley (soberanía de la Ley)”, dirá G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 55.

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mente»”, y, de este modo, en lo que ahora interesa, estamos con ello ante una elocuente prueba de cómo, “desde el principio”, se lleva a cabo la “colocación de la Ley en el centro mismo del sistema de los derechos”49. En el mismo sentido, reconoce D. Grimm que el concepto de la volonté général y el consiguiente fenómeno de “sacralización de la ley” – además de los correspondiente artículos de la Declaración que reflejan esta idea, el artículo 3 de la Constitución de 1791 expresaría: “il n`y a point en France d`autorité supérieure à celle de la loi”–, marcará durante largo tiempo toda la tradición iuspublicista francesa nacida con la revolución; de este modo, la existencia de parámetros jurídicos que se sobrepusieran a la misma Ley se entendía como una pura imposibilidad lógica, como una genuina contradictio in terminis50. Sin embargo, faltaba aún por avanzar el “paso decisivo, porque, al no tener los derechos una consistencia jurídica propia, no había ninguna garantía frente a la posibilidad de que la ley previera y consintiera su negación”51. 49.

E. García de Enterría, La lengua de los Derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución francesa, Madrid, 1994, pág. 80. Asimismo de interés las consideraciones de R. L. Blanco Valdés, “La supremacía de la Ley y sus consecuencias en la teoría constitucional de la Revolución Francesa”, en Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, núm. 6, 1994, págs. 80 y ss. 50. D. Grimm, Solidarität als Rechtsprinzip, Frankfurt am Main, 1973, págs. 29 y ss. 51. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 48. En cuanto a M. Fioravanti, explicitará que en este ámbito político “toda la problemática de las libertades se reduce a la problemática de la actio, de las soluciones jurisdiccionales que se pueden invocar en el caso de que alguien lesione un derecho individual fundado sobre la ley. Esto es precisamente, en síntesis, el Estado de Derecho: un mecanismo de rápida, segura y uniforme aplicación de la ley por parte de los jueces. Que después tal ley reconozca, en el plano de los contenidos, ciertos derechos de modo más o menos amplio, es algo que ya no puede ser examinado de ninguna manera al faltar ahora un punto de referencia de orden superior a la misma ley, de tipo constitucional”, Los Derechos Fundamentales…, op. cit., pág. 120.

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Ello explica el carácter marginal o secundario propio del concepto jurídico de los derechos, “lo que derivaba de la asunción de una idea fundamental: la prioridad del Estado y de sus exigencias de unidad, expresadas en la ley, frente a las posiciones subjetivas de los individuos”52. En congruencia con este “absolutismo legislativo” –legalismo ó legicentrismo– propio de la vieja democracia formal, el legislador decidía siempre bien y la Ley valía en todo caso por sí misma, como expresión de la natural convergencia entre voluntad y razón, entre decisión y justicia; es decir, la voluntas equivalía siempre y en todas las circunstancias a la manifestación de una ratio cierta53. 52.

G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 48; por consiguiente, “aunque aquel Estado pudiera ser «liberal» para la clase política de la que era expresión, no podía serlo para su antagonista histórico, el proletariado (...) en presencia del dogma de la omnipotencia del Estado y, particularmente, de la ley, que era su más alta expresión, no fuese pensable en modo alguno una verdadera teoría de los derechos como atributo propio y originario de los particulares”, op. cit., pág. 49. 53. Respecto de la pretendida identificación entre ratio y voluntas como algo propio del concepto decimonónico de Ley, C. Schmitt, ahora en Verfassungsrechtliche Aufsätze, 3ª ed., Berlin, 1985, especialmente págs. 274 y ss. El mismo C. Schmitt pondría más tarde de manifiesto esta pérdida de convergencia entre ratio scripta y voluntas legislatis, que tendría su corolario a través del concepto de Massnahme-Gesetz, fijado inicialmente por el autor en Legalität und Legitimität, München/ Leipzig, 1932, si bien desarrollado por E. Forsthoff a partir de 1955, cfr. de este último “Über Massnahme-Gesetze”, en Forschungen und Berichte aus dem öffentlichen Recht, Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, ed. de O. Bachof/M. Drath/O. Gönnenwein/E. Walz, München, 1955, págs. 221-236, especialmente ahora pág. 223. Más recientemente es descrita de manera precisa la problemática por F. Ossenbühl, “Gesetz und Recht - Die Rechtsquellen im demokratischen Rechtsstaat”, en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, ed. de J. Isensee/P. Kirchhof, Bd. III, Heidelberg, 1988, especialmente págs. 290-295.

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En este contexto, en el desarrollo de su tarea aplicativa, correspondía a los jueces la función de conservar la Ley tal como había sido producida por el legislador y la de descubrir su sentido, careciendo sin embargo de facultad alguna en orden a llevar a cabo el control material de la legislación54. Trascendiendo, recordaba H. Heller, la dependencia de los gobernantes respecto del pueblo decía lograrse precisamente a través de leyes generales y abstractas de carácter neutral y vinculantes para todos por igual en cuanto emanadas de la volonté générale, esto es, pretendidamente garantes tanto de la igualdad formal de los ciudadanos como del ámbito preciso de libertad al objeto de permitir la realización de su actividad económica: “la igualdad no es concretamente lo contrario de la injusticia y la arbitrariedad; no es, por tanto, justicia cualitativa, sino una generalidad cuantitativa y lógica”55. En efecto, para el pensamiento jurídico liberal, según bien se conoce y hemos aludido, jurídicamente la Ley lo podía todo, “porque estaba materialmente vinculada a un contexto político-social e ideal 54.

C. Schmitt, Legalidad y legitimidad, Madrid, 1971, págs. 5-6; la primacía de la Ley, concluirá, es una primacía frente a la aplicación de la Ley, pág. 90. La justificación de este tipo de Estado estará para C. Schmitt “en la legalidad general de todo el ejercicio del poder estatal. El fundamento del deber de obediencia y la justificación de la supresión de todo derecho de resistencia están constituidos por un sistema de legalidad cerrado. La forma específica en que se manifiesta aquí el Derecho es la ley, y la justificación específica del poder coercitivo del Estado es la legalidad”. Sin embargo, y en contraste, la revolución americana, recordará M. Fioravanti, parte “de la necesidad de oponerse a un legislador que se supone fuera de los confines de su legítima jurisdicción”, Los Derechos Fundamentales…, op. cit., pág. 82. 55. H. Heller, Escritos Políticos…, op. cit., pág. 30. La generalidad de la Ley como criterio de rectitud, razonabilidad, justicia etc, fue subrayada por C. Schmitt, Teoría de la Constitución, Madrid, 1982, págs. 149 y ss.

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definido y homogéneo”56, en el que tenía como finalidad la garantía frente al aparato público, con objeto de establecer un marco de certeza y seguridad jurídica que permitiera la estabilización del sistema de relaciones de producción basado en la libre concurrencia57. Ahora bien, es precisamente la “homogeneidad social” que presuponía el Estado liberal entre quienes realmente participaban y eran titulares de derechos, la que determina, a la postre, que la generalidad y la abstracción fueran elementos esenciales de la Ley, pero insuficientes para garantizar la igualdad58; las primeras podían permitir aún el privilegio para determinadas categorías, pero la igualdad exige normas de contenido subjetivamente universales, en sustancia, ¡“leyes con un contenido universal”!59. A partir de 56.

G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 31. C. de Cabo, “Estado social de derecho y ley general”, en op. cit., pág. 37. 58. L. Duguit lo llegaría a expresar más tarde con claridad: igualdad y generalidad de la ley no se identifican, una ley general puede violar el principio de igualdad, esto es, la generalidad es una condición necesaria de la igualdad pero no una condición suficiente, Traité de Droit Constitutionnel…, op. cit., especialmente págs. 141 y ss. 59. La base kantiana de estas ideas es subrayada por W. Maihofer, “Principios de una democracia en libertad”, en op. cit., especialmente págs. 243 y ss. Y muy expresivamente asimismo en esta dirección, las siguientes frases de O. Jouanjan al analizar la tesis de G. Anschütz sobre la igualdad: “l`égalité ne prend nullement la figure formelle d`une égalité par la généralité (...) c`est qu`elle est étrange cette idée d`assimiler l`égalité à la généralité de la règle. Elle parcourt pourtant notre littérature, non seulement explicitement chez Hauriou, Kelsen ou Schmitt, mais aussi plus subrepticement lorsque, par exemple, les auteurs français, avec une belle unanimité, fondent le principe patere regulam sur l`égalité. Cette idée exerce, comme l`écrivait Erich Kaufmann dès 1926, un véritable «pouvoir de fascination». Pourtant, si la généralité signifie que la norme délimite des catégories, qu`elle utilise pour ce faire des critères, on voit mal comment cette simple opération garantirait une égalité reconnue à tous les citoyens. Elle ne garantit qu`une identité formelle de traitement entre les membres d`une même catégorie. 57.

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estos caracteres, el concepto mismo de Ley aparece indisolublemente vinculado al de igualdad60: la ley debe ser igual, no por responder a un límite extrínseco, derivado de una fuente superior, sino en virtud de los caracteres que por definición le son propios61. Pues bien, aquellos viejos postulados obra del voluntarismo racionalista que intrínsecamente asociaban tan59.

Admettons que cette identité puisse être qualifiée d`égalité, elle n`est tout au plus qu`une égalité intra-catégorielle (...) C` est l`universalité des citoyens qui es visée par l`égalité. Ce que voyait encore parfaitement Esmein en 1896: elle «consiste en ce que tous les citoyens ne forment qu`une classe unique de sujets à l`égard desquels la loi statue uniformément et indistinctement». Cette clase unique forme la classe universelle des destinataires de la règle égalitaire. L`égalité entre ses membres doit être assurée indépendamment de leur appartenance aux sous-ensembles que dessine le législateur au sein de la classe universelle”, “Réflexions sur l`égalité devant la loi”, en Droits, núm. 16, 1992, pág. 135; esta idea, prosigue el autor, es expresada por la fórmula de la Declaración de 1789: “La loi doit être la même pour tous”, pues considera que es un imperativo de la universalidad de la ley y no de simple generalidad la que se manifiesta aquí: “Carl Schmitt a d`ailleurs senti cette distinction lorqu`il remarquait, au détour d`une parenthèse, à propos du «general» qu`il avait «désormais cessé d`être l`universel». Il est aussi intéressant de noter les hésitations terminologiques de Rousseau, à qui l`on peut attribuer la paternité de la conception de l`égalité par la généralité de la loi: dans le Manuscrit de Genève, il emploie indifféremment universalité et généralité pou qualifier cet acte par lequel le peuple statue sur le peuple; dans la version définitive du Contrat social, l`universalité est pratiquement du vocabulaire”, en op. cit., págs. 135-136. 60. El reflejo precisamente, dirá S. Gambino, “de la armonía y de la perfección del sistema”, “El principio de constitucionalidad en el constitucionalismo europeo: unas premisas sobre la evolución de los sistemas de justicia constitucional”, en La aplicación jurisdiccional de la Constitución, ed. de G. Ruiz Rico, Valencia, 1997, pág. 255. 61. L. Paladin, Il principio costituzionale d` eguaglianza, Milano, 1965, pág. 24. En similares términos, expresará H. Hattenhauer, el “concepto de Derecho fue reducido a la ley y con ello a un concepto que pudo ser formulado por los mismos profetas del principio de igualdad”, Los fundamentos histórico-ideológicos del derecho alemán. (Entre la jerarquía y la democracia), Madrid, 1981, pág. 53.

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to la libertad como la igualdad a la generalidad y la universalidad de la Ley, son sustituidos ahora por el nuevo dogma de la vinculación constitucional de la Ley democrática, y ello no sólo desde la perspectiva formal sino también desde la vertiente sustantiva, habida cuenta del denso contenido normativo que presentan los modernos textos constitucionales, al incorporar en sí mismos un orden material de valores de rango superior, a través, esencialmente, de la tabla de derechos fundamentales, que pasan de este modo a adquirir carácter constitutivo para el Estado en su conjunto62. En este sentido, los derechos fundamentales han dejado de ser exclusivamente un elemento de la Sociedad frente al Estado; surgen por 62. Idea desarrollada esencialmente por la jurisprudencia constitucional alemana, y de la que puede verse ahora un resumen, así como sus principales consecuencias, en K. Hesse, “Significado de los derechos fundamentales”, en Manual de Derecho Constitucional, ed. de E. Benda/W. Maihofer/H. J. Vogel/W. Heyde, Madrid, 1996, especialmente págs. 91 y ss. Para el autor, nunca sobreestimaremos en este contexto “la idea de que los derechos fundamentales contienen no solamente derechos individuales de los hombres y ciudadanos, de que no son sólo derechos de defensa frente al Estado, sino que son a la vez principios objetivos del orden político. Tal idea cobró expresión en el famoso pasaje del Lüth-Urteil, conforme al cual la Grundgesetz, que no quiere ser un orden valorativamente neutral, ha alzado con el título de los derechos fundamentales también un orden objetivo de valores. Con tal interpretación se fortalece la fuerza normativa de los derechos fundamentales”, “Estadios en la historia de la jurisdicción constitucional alemana”, en Teoría y Realidad Constitucional, 1998, núm. 1, pág. 107. Y en similares términos es acogida por la jurisprudencia constitucional española, de forma muy expresiva por la STC 25/1981, de 14 de julio: “la Constitución reserva a las Cortes Generales todo cuanto se refiere al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, que constituyen el fundamento mismo del orden político-jurídico del Estado en su conjunto (...) Ello resulta lógicamente del doble carácter que tienen los derechos fundamentales. En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la

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voluntad del constituyente en el mismo instante y condicionando la propia organización del Estado y se imponen al resto de las normas integrantes del ordenamiento, en cuanto la Constitución es, como dice nuestro Tribunal Constitucional “norma fundamental y fundamentadota” de la totalidad del ordenamiento jurídico del Estado63. Ello supone, como recordara González Encinar, que los principios del orden jurídico estatal que caracterizan al Estado de Derecho o a la democracia reciben en último término su legitimación desde la base material integrada por el sistema de los derechos fundamentales64;

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existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución (art. 1.1). Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales, desarrollada por la doctrina, se recoge en el art. 10.1 de la Constitución, a tenor del cual «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamentos del orden político y de la paz social». (...) En el segundo aspecto, en cuanto elemento fundamental de un ordenamiento objetivo, los derechos fundamentales dan sus contenidos básicos a dicho ordenamiento, en nuestro caso al del Estado social y democrático de Derecho, y atañen al conjunto estatal”. 63. STC 9/1981, de 31 de marzo. Por su parte, la STC 80/1982, de 20 de diciembre, declara que la Constitución es “nuestra norma suprema y no una declinación programática”, lo cual “se afirma de modo inequívoco y general en su artículo 9.1”, para más adelante mantener la distinción entre normas constitucionales cuya “vinculatoriedad es inmediata”, y aquellas en las que su valor normativo “necesita ser modulado”. 64. J.J. González Encinar, quien, con apoyo en H. Heller, pone de relieve la incomprensión radical y peligrosa del Estado constitucional a la que llegaríamos de considerarse a la división de poderes y a los derechos fundamentales como dos instituciones independientes la una de la otra, “La Constitución y su reforma”, en op. cit., págs. 362-363, y “Sobre el sistema de los Derechos Fundamentales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 46, 1995, especialmente págs. 376 y ss.

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lo que excluye, de otra parte, una concepción meramente formal-procedimental de la democracia en la que la garantía de los derechos de los ciudadanos pueda verse sometida al albur de la omnipotencia de una mayoría parlamentaria ocasional65. Estamos, por consiguiente, ante el paso de carácter definitivo del viejo Estado de 64.

En efecto, la Constitución no es otra cosa que el establecimiento del orden según el cual un pueblo se propone trabajar en común para alcanzar los fines que han determinado el establecimiento de la Comunidad Política, como ha concluido entre otros muchos autores H.P. Schneider, Democracia y Constitución…, op. cit., págs. 35 y ss. Por eso, según el entendimiento actual del Estado constitucional, para que la Constitución adquiera realmente el significado de un orden jurídico fundamental para la Comunidad Política, por encima de la materia organizativa estatal, pertenece a la temática constitucional la regulación de la relación básica entre el ciudadano y el Estado, al objeto de garantizar una verdadera existencia de los derechos fundamentales, sobre los cuales se apoya precisamente la unidad política del pueblo, véase J. Isensee, “Verfassungsrecht als «politisches Recht»”, en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, ed. de J. Isensee/P.Kirchhof, Bd. VII, Heidelberg, 1992, págs. 103 y ss., y J.J. González Encinar, “Derecho del Estado y Ciencia del Derecho del Estado”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 41, 1994, 337 y ss. Por lo tanto, la razón de ser de una Constitución no proviene en última instancia de las características formales de la Constitución jurídica; de quedarnos ahí, no podríamos llegar a describir totalmente su carácter específico; las características formales de la Norma Suprema, son los medios para realizar los objetivos normativos que se espera de la Constitución, sintetizados precisamente por los derechos fundamentales. 65. L. Ferrajoli, Derechos y garantías. La Ley del más débil, Madrid, 1999, pág. 23. La característica “muy singular del principio democrático” de contener “en sí mismo la doble capacidad de operar como principio material y como principio estructural”, es subrayada por M. Aragón Reyes, Constitución y Democracia, Madrid, 1989, págs. 101 y ss., dónde se defiende asimismo la idea de la “complementariedad (y no exclusión mutua) de la democracia sustantiva y la democracia procedimental”; asimismo las reflexiones al respecto de F. Balaguer Callejón, “Soberanía popular en la Constitución española de 1978”, en AA.VV., Jornadas de Estudio sobre el Título Preliminar de la Constitución, Madrid, 1988, Vol. II, págs. 997 y ss.

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Derecho formal al Estado de Derecho material, constitutivo de un tipo de organización estrechamente vinculada a la vigencia real y efectiva de los derechos fundamentales –de ahí ciertamente la importancia ahora de su garantía-, hasta entonces incapaces de garantizar una ordenación jurídica realmente existente frente al legislador66; para expresarlo con R. Herzog, aquel tipo de organización que permite “al hombre mostrarse tal como es y que, a su vez, actúa en beneficio de los ciudadanos”67. De este modo, a partir del momento histórico en el que se produce la democratización del Estado y la transferencia de la soberanía al pueblo, deviene asimismo posible –y necesario– el control real de las decisiones del legislador, toda vez que el Parlamento ya no es la única institución responsable en el conjunto de la organización del Estado. Así, la conciliación de la cláusula del Estado de Derecho con el principio democrático, establecida a través de la Constitución en su condición de norma suprema que proviene del poder constituyente 66. U. Scheuner, Staatstheorie und Staatsrecht. Gesammelte Schriften, Berlin, 1978, especialmente págs. 634 y ss. 67. R. Herzog, “Elementos que definen un Estado de Derecho. El Estado servidor de los ciudadanos”, en Estado de Derecho y Democracia, ed. de J. Thesing, Buenos Aires, 1997, pág. 21. 68. Expresamente dirá nuestro Tribunal Constitucional que “el carácter de norma suprema de la Constitución, a la que están sujetos todos los poderes del Estado (art. 9) (...) resulta del ejercicio del poder constituyente del pueblo español, titular de la soberanía nacional, y del que emanan todos los poderes del Estado (art. 1.2 C.E.)”, STC 76/1988, de 26 de abril; y en la misma sentencia se aludirá a “su condición de norma querida por el pueblo español como poder constituyente único”. Y es que la pregunta por el poder constituyente, como señala E.W. Böckenförde, “contiene en sí misma la cuestión del origen y la razón de la validez de la Constitución”, Estudios sobre el Estado…, op. cit., pág. 160. El poder político deriva así del poder de los ciudadanos, dirá el propio E.W. Böckenförde, “Demokratie als Verfassungsprinzip”, en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, ed. de J. Isensee/P.

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residenciado en el pueblo68, además de otorgar desde el plano normativo legitimación política al poder del Estado tanto en el aspecto formal como dentro de ciertas limitaciones también en el aspecto material69, permite la configuración de la Norma Fundamental como marco y límite frente a todos los poderes de la organización constituidos en su virtud, incluido el legislador70. Por consiguiente, el poder del Estado en su conjunto se en68.

Kirchhof, Bd. I, Heidelberg, 1987, págs. 887 y ss. Por lo tanto, en términos de P. Badura, la legitimidad significa el reconocimiento y la justificación, basados en principios, del poder político y de la legalidad del poder público, y, de este modo, la legitimidad de la Constitución democrática se basa en el principio de la soberanía popular y el Estado constitucional; la Constitución agrupa los principios sobre los que se basa la legitimidad del poder del Estado: la soberanía popular, los valores y objetivos del Estado, los límites y las funciones del Estado. En consecuencia, los procedimientos constitucionales, además de tener que ajustarse a la Constitución, no requieren más legitimación: “De acuerdo a la Ley Fundamental, la legalidad constitucional significa al mismo tiempo legitimación democrática. BVerfGE 62,1,43”, Staatsrecht. Systematische Erläuterung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, 3ª ed., München, 2003, pág. 9. 69. En cuanto proveniente del titular se la soberanía, sostiene J.J. Gomes Canotilho, la Constitución proporciona legitimidad formal al poder estatal a través de la derivación democrática de las acciones estatales por parte del pueblo, y legitimación material a través de las metas constitucionales, que se concretan, en términos de P. Häberle, en el bien común, la dignidad humana, el otorgamiento de la libertad y la seguridad de la Sociedad, véase del primero Direito Constitucional e Teoria da Constituiçao, Coimbra, 2002, págs. 287 y ss, y del segundo su Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional, Madrid, 1998. 70. K. Eichenberger, “Gesetzgebung im Rechtsstaat”, en Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, núm. 40, Berlin/New York, 1982, págs. 7 y ss. No entramos en la cuestión del condicionamiento que hoy sufre la Constitución en su condición de norma suprema como consecuencia de los efectos del Derecho Comunitario y la consiguiente “interpretación recíproca conforme”, referida por K. Hesse, “Verfasssungsrechtsprechung im geschichtlichen Wandel”, en Juristenzeitung, 1995, págs. 262 y ss.

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cuentra vinculado a la Constitución, y, en lógica consecuencia, como ya se ha apuntado, indudablemente también la Ley producida por el legislador ordinario se ve sometida ahora a vínculos ya no sólo formales sino también materiales, “al tener que ajustarse a los fines, principios y hasta contenidos concretos establecidos por la Constitución”71. En efecto, esta última no se limita a establecer normas de organización y procedimiento para la creación y aplicación normativa sino que es ella misma fuente material de derecho, vinculante tanto para los órganos de poder configurados con este carácter por la propia Constitución como para los ciudadanos72. Es decir, la Ley aparece ahora constitucionalmente limitada por parte de una norma suprema e indisponible para los poderes constituidos, incluso para el propio órgano en inmediatez con la soberanía, que, naturalmente, sigue siendo el encargado de expresar en cada momento histórico-concreto la disponibilidad de la Comunidad Política sobre sí misma, pero a través del principio de la mayoría y siempre dentro del marco constitucional73. Y los derechos fundamentales “inviolables” –artículo 10.1 71.

C. de Cabo Martín, Sobre el concepto de ley…, op. cit., pág. 79. Asimismo, concluye M. García Pelayo: “la ley no puede ser contraria a los preceptos constitucionales, a los principios de que éstos arrancan o que se infieren de ellos, y a los valores a cuya realización aspira. Tal es lo que configura la esencia del Estado constitucional de Derecho frente al mero Estado legal de Derecho”, “El «Status» del Tribunal Constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 1, 1981, pág. 18. 72. Sobre esta “fuerza vilateral” de la norma constitucional, por todos E. García de Enterría, La Constitución como norma jurídica…, op. cit., especialmente págs. 49 y ss. Y al “ideal del sistema democrático” a lograr mediante la “integración entre gobernantes y gobernados”, se refiere la STC 48/2003, de 12 de marzo. 73. Se hace así realidad, para expresarlo en términos de la STC 24/1990, de 15 de febrero: “el principio de toda democracia representativa, a saber, que los sujetos a las normas sean, por vía de la representación parlamentaria, los autores de las normas, o dicho de otro modo, que los ciudadanos sean actores y autores del ordenamiento jurídico”.

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CE.– constitucionalmente reconocidos, adquieren, por su parte, una significación positiva, activadora; son directrices, guía y criterio para todas las leyes que se refieren al ámbito vital amparado por el derecho fundamental en cuestión74, al objeto de permitir mediante su pacífico ejercicio el “libre desarrollo de la personalidad –artículo 10.1 CE.- que tales derechos garantizan . En este sentido, como ha insistido en múltiples oportunidades la literatura jurídica, la nueva lógica que preside las relaciones de los derechos fundamentales con la ley, quedaría plásticamente dibujada a través de la clásica expresión de H. Krüger: “antes los derechos fundamentales sólo valían en el ámbito de la ley, hoy las leyes sólo valen en el ámbito de los derechos fundamentales”75. Ahora bien, una vez configurada la Constitución “como realidad normativa”, como “ley suprema”76, esta suprema74. H.D. Jaras, “Bausteine einer umfassenden Grundrechtsdogmatik”, en Archiv des öffentlichen Rechts, núm. 120, 1995, págs. 345 y ss.; y K. Stern/M. Sachs, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/1, München, 1988, págs. 945 y ss.: en este sentido, las normas de derechos fundamentales no solamente contienen derechos de defensa subjetivos del individuo frente al Estado sino que encarnan al mismo tiempo un orden de valores objetivo que, en tanto que decisión constitucional en materia de derechos fundamentales, es válido para todos los ámbitos jurídicos, proporciona directrices generales y da impulsos a la legislación, la administración y la jurisdicción, son así considerados como universales en todos los ámbitos del Derecho; en consecuencia, los derechos fundamentales establecen no solamente prohibiciones de intromisión del Estado en el ámbito propio, sino que su contenido incluye, al mismo tiempo, la obligación del Estado de cooperar en su realización, y, para ello, viene obligado a proporcionar recursos personales, materiales y financieros. 75. H. Krüger, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, Göttingen, 1950, pág. 12. 76. Como ha advertido entre nosotros P. de Vega, “si jurídicamente el control de constitucionalidad sólo se concibe desde la definición previa de la Constitución como ley suprema, política y científicamente sólo es lícito sostener la existencia de una justicia constitucional cuando la Constitución se entiende como realidad normativa”, “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”, en Revista de Estudios Políticos, núm. 7, 1979, pág. 95.

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cía, de igual modo a la de “cualquier otra normatividad, es jurídicamente imperfecta si carece de garantía jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes públicos no son enjuiciables por órganos distintos de aquellos que son sus propios actores”77. 1.2. Constitucionalismo democrático y social, y transformación estructural de la Ley como resultado En el Estado democrático, y en cuanto expresión última de la mayoría parlamentaria, la Ley ha dejado de ser la exteriorización “«pacífica» de una sociedad política internamente coherente”, para pasar a convertirse en manifestación e “instrumento de competición y enfrentamiento social”78. En este nuevo contexto de pluralismo jurídicamente organizado79, la unidad del ordenamiento “ya no es un dato del que pueda simplemente tomarse nota, sino que se ha convertido ahora en un difí77. M. García Pelayo, “El «Status» del Tribunal Constitucional”, en op. cit., pág. 18. 78. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 38. El cambio, escribe J. Habermas, “fue percibido y entendido de entrada como un proceso en cuyo curso una comprensión instrumental del derecho, asentada sobre una idea de justicia articulada en términos de Estado social, recubrió, desplazó y finalmente relevó al modelo liberal del derecho. Este proceso que disolvía la unidad clásica y la articulación sistemática de lo que se entendía que era el único orden jurídico racional”, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Madrid, 1998, pág. 471. 79. G. Robbers, “El Estado de Derecho y sus bases éticas”, en Estado de Derecho y Democracia, ed. de J. Thesing, Buenos Aires, 1997, pág. 39.

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cil problema”80, y la Ley, “un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de mediación. Es destronada a favor de una instancia más alta. Y esta instancia más alta asume ahora la importantísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas y concurrenciales. Una función inexistente en otro tiempo, cuando la sociedad política estaba y se presuponía que era en sí misma pacífica. En la nueva situación el principio de constitucionacionalidad es el que debe asegurar la consecución de este objetivo de unidad”81. El tránsito del Estado legislativo –legalidad de las constituciones- al Estado constitucional presupone, pues, la afirmación del carácter normativo de las constituciones, “que pasarán a integrar un plano de juricidad superior, vinculante e indisponible, en línea de principio, para todos los poderes del Estado”, y, en consecuencia, “los poderes públicos no pueden disponer del sentido y contenido de las normas constitucionales”82. En efecto, la Ley se ve sometida por primera vez a verdaderos parámetros jurídicos83; aun 80. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 39. Asimismo respecto de los cambios estructurales producidos en el moderno Estado democrático y la correspondiente ruptura de la unidad del sistema jurídico, pueden verse las consideraciones de P. de Vega, “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”, en op. cit., págs. 103-104. 81. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 40. 82. Ibídem, pág. 40. 83. De indudable interés sobre todas estas cuestiones el artículo de R. Wahl, “Der Vorrang der Verfassung”, en Der Staat, núm. 20, 1981, págs. 485 y ss. Por su parte, el artículo 5.3 de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial pretende apurar hasta el extremo las posibilidades que permitan al juez llevar a cabo una interpretación de la Ley compatible con la Constitución; y la STC 105/1988, de 8 de junio, aclara las cosas en sus justos términos, al entender que la regla contenida en el precitado artículo 5.3 “no puede entenderse como limitación de los términos sobre

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cuando inicialmente rige el principio in dubio pro lege atendiendo a la presunción de su legitimidad constitucional84, que convive al lado del denominado privilegio jurisdiccional del legislador en cuanto órgano mediante el que se expresa el principio democrático85. En este sentido, el Estado constitucional democrático, jurídico-dogmáticamente orientado por la idea de normatividad y de supralegalidad de la Constitución –y, en lógica consecuencia, de la constitucionalidad de la 83.

el planteamiento de la cuestión contenidos en el art. 37 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y ofrece únicamente a los Jueces y Tribunales la alternativa entre llevar a cabo la interpretación conforme con la Constitución o plantear la cuestión de inconstitucionalidad”. Con carácter previo, y en la misma sentencia, el Tribunal señalaría “que el hecho de que sea posible una interpretación de la norma cuestionada que sea conforme con la Constitución, no permite considerar a la cuestión en sí misma mal fundada”. 84. De tal modo que el Tribunal Constitucional sólo se pronunciará sobre la inconstitucionalidad de la Ley cuando sea requerido al efecto, y cuando a su juicio se haya producido una clara e inequívoca colisión con la Constitución, mientras, por otro lado, la jurisdicción ordinaria no puede por sí misma dejar de aplicar ni declarar inconstitucional una Ley. Sin embargo, como recuerda J. A. Montilla Martos, “ello no puede traducirse en la interpretación de la Constitución conforme a la Ley, el límite es una utilización correcta de la interpretación conforme –verfassungskonforme Auslegung-”; y, según continúa, en ocasiones se ha criticado la excesiva “deferencia hacia el legislador”, como en el voto particular, firmado por cuatro magistrados, a la STC 17/1991, Minoría política y Tribunal Constitucional, Madrid, 2002, pág. 133. 85. La expresión indica fundamentalmente, dice G. Zagrebelsky, “que el legislador tiene su propio juez, que actúa a través de procedimientos particulares y está formado por personal no exclusivamente judicial, capacitado para tener debidamente en cuenta, junto a las exigencias de los derechos, las exigencias propiamente políticas expresadas en la ley”, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 62. Así, muy pronto la STC 4/ 1981, de 2 de febrero, mantuvo que “no corresponde al Poder Judicial el enjuiciar al Poder legislativo en el ejercicio de su función peculiar, pues tal enjuiciamiento está atribuido al Tribunal Constitucional”.

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Ley–, es el Estado del pluralismo, de las libertades y de los derechos fundamentales, de la democracia; son éstos los presupuestos sobre los que se asienta una realidad substantiva que se proyecta adjetivamente en el control jurisdiccional de la constitucionalidad de la Ley86. La garantía de la jurisdicción constitucional se configura, pues, como una especie de presupuesto necesario en orden al mantenimiento, operatividad y desarrollo del Estado Constitucional Democrático constituido87: “El Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución (…) garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las leyes, disposiciones y actos impugnados”, dirán los artículos 1.1 y 27.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español. Por ello, el propio Tribunal Constitucional ha podido declarar que de la relación entre los órganos legislativos, expresivos de “la representación del pueblo (art. 66 de la Constitución)”, y la jurisdicción constitucional, en atención a la naturaleza de ésta y al “lugar que ocupa en un Estado social y democrático de Derecho”, se deriva que “la ley, como emanación de la voluntad popular, sólo puede ser derogada o modificada por los representantes de esa voluntad, y sólo para el caso de que el precepto legal infrinja la Constitución se ha concedido a este Tribunal la potestad de anularla. Esta potestad sólo puede ser utilizada, sin embargo, cuando así lo exigen razones muy graves y sólidas (...) cuando estas razones sólidas y graves no exis86. Por todos, J. Isensee, “Staat und Verfassung”, en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, ed. de J. Isensee/P. Kirchhof, Bd. I, Heidelberg, 1987, pág. 614. 87. Así, K. Schlaich, “Die Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Staatsfunktionen”, en Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, núm. 39, Berlin/New York, 1981, pág. 104.

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ten, el respeto al legislador que este Tribunal se abstenga de hacer pronunciamiento alguno”88. La imposición definitiva del principio de constitucionalidad –entendido como vinculación a la Constitución de todos los poderes públicos89– sobre el de legalidad, y la “estructura relacional entre Constitución y Ley”90 de la nueva situación derivada, ha supuesto, por lo tanto, una transformación profunda del Estado y de su ordenamiento jurídico91, así como “un control y una delimitación del principio democrático que se manifiesta en la voluntad mayoritaria del legislador”92. Se supera, de este modo, la visión típica y fragmentaria de la pretendida fuerza integradora de la Ley decimonónica como exclusivo instrumento de legitimación –refractaria a cualquier intento de control material por el poder judicial, ante el que los revolucionarios habían expresado una sobresaliente desconfianza–, y cede el paso a la Constitución como derecho más alto dotado de fuerza de obligar incluso para el legislador: “en un régimen constitucional, también el Poder Legislativo está sujeto a la Constitución, y es misión de este Tribunal velar porque se mantenga esta sujeción, que no es más que otra 88.

STC 17/1981, de 1 de junio. STC 1/1981, de 26 de enero. 90. Expresión de F. Rubio Llorente, La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, 2ª ed., Madrid, 1997, pág. 574. 91. Incluso algunos autores, como es el caso de W. Horn, parecen ir más allá, al considerar que “la primacía de la Constitución y su vinculación para todo el orden jurídico, constituyen las bases mismas del principio de Estado de Derecho”, “Rasgos básicos del Estado de Derecho según la Ley Fundamental Alemana”, en Estado de Derecho y Democracia, ed. de J. Thesing, Buenos Aires, 1997, pág. 63. 92. A. Weber, “«Alemania» La relación entre el Tribunal Constitucional y el Legislador””, en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, ed. de E. Aja, Barcelona, 1998, pág. 56. 89.

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forma de sumisión a la voluntad popular, expresada esta vez como poder constituyente”93. Sin embargo, precisamente a través de la afirmación de la vinculación del legislador democrático a parámetros jurídico-constitucionales, capaces de determinar el sentido y el valor de sus decisiones, aparece por primera vez el verdadero alcance compensatorio y de instrumento político de carácter legitimador e integrador, eso sí, ya de segundo grado y a modo de “remedio ex post factum”94, que en el nuevo contexto del Estado democrático y social contemporáneo corresponde a la Ley95. En efecto, la realidad evidenciaría que durante la vigencia del Estado liberal, tal como ha sintetizado K. Hesse, los grupos sociales “habían desarrollado sus antagonismos fuera y por debajo del firme orden estatal”, mientras “ahora dirigen sus aspiraciones de forma inmediata al poder político y a su 93.

STC 14/2000, de 13 de abril. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 37. 95. La idea de la Ley como instrumento de acción social al servicio de la realización del bien común, en cuanto concreción del programa constitucional que implica la cláusula del Estado social, fue ya desarrollada por P. Badura, “Aufrag und Grenzen der Verwaltung in sozialen Rechtsstaat”, en Die Öffentliche Verwaltung, 1968, págs. 446 y ss. Y sobre el “papel relevante” que aún desarrolla la Ley, recientemente T. Requena López, quien alude asimismo a su carácter renovado como producto en la actualidad “de un proceso en el que las minorías tienen garantizada su participación, lo que explica su función respecto de los derechos fundamentales (arts. 53.1 y 81 CE) y de ahí también la libertad –relativa- del legislador en la definición de postulados constitucionales e incluso su interacción normativa con la propia Constitución, de la que es expresión la llamada interpretación de la Constitución conforme a la Ley”, El principio de jerarquía normativa, Madrid, 2004, pág. 67, así como el resto de consideraciones de las págs. 67-68. Por su parte, F. Modugno ha expuesto la tesis de la función de integración de la Constitución misma desenvuelta por la Ley al llevar a cabo la tarea de desarrollo constitucional, Appunti dalle lezioni sulle Fonti del Diritto, Turin, 2000, págs. 23 y ss. 94.

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centro, el Estado gobernante y administrador”, y si hasta este momento “la confrontación política había sido cosa de sectores sociales restringidos, a partir de ahora la misma es asumida por las masas a quienes el sufragio universal abre la posibilidad de ejercer influencia”96. Por consiguiente, en el moderno Estado social, la Ley aparece como un tipo de norma fuertemente transformada en su estructura normativa tanto material como formalmente. Con frecuencia presenta carácter concreto, especializado y temporal97, y, en lógica consecuencia, adquiere asimismo una pluralidad de manifestaciones directivas, incluidas naturalmente las de índole prestacional98. En 96.

K. Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, 2ª ed., Madrid, 1992, pág. 11. 97. Puede verse en este sentido, J.A. Montilla Martos, Las leyes singulares en el ordenamiento constitucional español, Madrid, 1994, especialmente págs. 75 y ss., que, según el autor, se acomodan mejor a las necesidades intervencionistas del Estado social, pág. 78; y G. Maestro Buelga, “Negociación y participación en el proceso legislativo”, en Revista de Derecho Político, núm. 32, 1991, págs. 103 y ss. Una descripción de los caracteres de la Ley singular pueden verse en la STC 163/1986, de 17 de diciembre. 98. Sobre estos aspectos, en sentido no enteramente coincidente E. Schmidt-Assman, “Rechtsstaat”, en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, ed. de J. Isensee/P. Kirchhof, Bd. I, Heidelberg, 1987, págs. 987 y ss., especialmente pág. 1005; más próximo F. Ossenbühl, “Gesetz und Recht -Die Rechtsquellen im demokratischen Rechtsstaat”, en op. cit., pág. 295. No entramos, sin embargo, en la problemática de la pérdida o no de importancia de Ley como instrumento de dirección en el contexto del Estado social, cuya posición, desde luego transformada, nos sigue pareciendo insustituible en la medida en la que proporciona estructura y transparencia al ordenamiento, como sostiene el último autor citado. Asimismo, queda fuera de consideración la amplia difusión e importancia del Derecho europeo –sobre todo en el ámbito de las leyes relevantes en materia económica-, con lo que el Parlamento es cada vez en mayor medida una instancia de transposición de un Derecho que, aunque formalmente se promulgue aún como derecho interno, tiene contenidos configurados por directivas europeas detalladas, es decir, que ya no se basan en la voluntad política del legislador nacional.

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definitiva, como ha resumido P. de Vega, la Ley “ha dejado de ser «la regla general y abstracta del comportamiento humano», para pasar a convertirse en medida concreta, en acto de confirmación política y, a menudo, en puro convenio con los propios grupos de intereses privados”99; sin embargo, sigue ostentando una posición central en el complejo y dinámivo ordenamiento que corresponde al Estado Social de Derecho. 2.

ALGUNAS MATIZACIONES REALIZADAS DESDE SECTORES DOCTRINALES ACERCA DEL NUEVO EQUILIBRIO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL, ENTRE EL PODER DE CREACIÓN JURÍDICA QUE ES PROPIO DEL LEGISLADOR Y EL CORRESPONDIENTE A LOS JUECES

2.1. La denominada “excepcional importancia de la función jurisdiccional” en respuesta a las nuevas exigencias de un Estado constitucional principialista En correspondencia al esquema constitucional de división de funciones, el legislador es el órgano al que co99. P. de Vega, “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”, en op. cit., pág. 104. Asimismo, G. Zagrebelsky se ha referido a la “pulverización del derecho legislativo, ocasionada por la multiplicación de leyes de carácter sectorial y temporal, es decir, de reducida generalidad o de bajo grado de abstracción, hasta el extremo de las leyesmedida y las meramente retroactivas, en las que no existe una intención regulativa en sentido propio: en lugar de normas, medidas”, El Derecho dúctil…, op. cit., 37. Y acerca de los perfiles casi dramáticos, como consecuencia de los exacerbados excesos que ha adquirido últimamente en nuestro país la denominada “legislación motorizada”, a través principalmente de las denominadas leyes de acompañamiento, puede verse E. García de Enterría, Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, 1999, entre otros momentos págs. 45-52.

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rresponde en nuestro ordenamiento la concreción primera de los bienes y valores constitucionales. Se articula, de esta suerte, como el órgano encargado prioritariamente de dar respuesta a los contenidos referidos a las cuestiones de justicia100. Al menos, entendemos, éste sigue siendo aún el planteamiento mayoritario, porque, además de la legitimidad democrática inmediata de la que sólo disponen las decisiones parlamentarias emanadas del órgano en inmediatez con la soberanía y a través de un procedimiento específico al efecto que permite la intervención pública de todas las fuerzas políticas, sigue sin poder ser seriamente cuestionada la superior capacidad de la Ley como garantía de racionalidad y sistematización, en cuanto corresponde al Parlamento en su “calidad de órgano estatal (...) formalizar jurídicamente la voluntad unitaria del Estado”101. Y esta libertad de configuración política del legislador en el marco constitucional, ha adquirido ineludible carácter propio en todos los ordenamientos democráticos102, aunque hayan aparecido dudas, o cuando menos se hayan hecho importantes matizaciones al respecto. Entre estas últimas puede señalarse, como una de las más representativas, la atractiva, sólida y bien articulada construcción debida a G. Zagrebelsky, que, si bien no definitivamente compartida por nosotros, estimamos de 100. De interés acerca de la libertad de configuración política que corresponde al legislador democrático en el marco de la Constitución, E. W. Böckenförde, Estudios sobre el Estado…, op. cit., págs. 52-53. 101. J.A. Portero Molina, “El control parlamentario del Gobierno”, en La división de poderes: el poder legislativo, ed. de A. Monreal, Barcelona, 1998, pág. 56. 102. F. Müller, “Richterrecht – rechtstheoretisch formuliert”, en Richterliche Rechtsfortbildung. Erscheinungsformen, Auftrag, Grenzen. Festschrift der juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der RuprechtKarls-Universität Heidelberg, Heidelberg, 1986, págs. 65 y ss.

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interés y difusión suficiente como para dedicar unas líneas a su consideración. La primera de entre las grandes tareas a desarrollar por las constituciones contemporáneas, en opinión del destacado jurista italiano, “consiste en distinguir claramente entre la ley, como regla establecida por el legislador, y los derechos humanos, como pretensiones subjetivas absolutas, válidas por sí mismas con independencia de la ley”103. De esta forma, entiende, la actual concepción constitucional europea de los derechos “se separa de la idea francesa del fundamento exclusivo en la ley”104, aun cuando “no llega, sin embargo, a negar a ésta un fundamento autónomo propio, una función «política» propia vinculada a fines independientes de los derechos”105. Por consiguiente, las dos concepciones “absolutamente opuestas, la de los derechos (en América) y la de la ley (en Francia), deben ceder paso a concepciones que permitan un equilibrio entre las exigencias de los derechos y las de la ley o, dicho de otro modo, entre el poder de los jueces y el del legislador”106. La tesis de G. Zagrebelsky, como bien puede observase, parte de la consideración de la Constitución como orden material y pluralista de valores –ni cerrado, ni jerárquico, sino eminentemente abierto–, tesis defendida 103.

G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 59. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 58. 105. Ibídem, pág. 58: “la actual concepción constitucional europea de los derechos se sitúa, por así decirlo, en medio de ambas. Aunque se separa de la idea francesa del fundamento jurídico exclusivo en la ley, no llega, sin embargo, a negar a ésta un fundamento autónomo propio, una función «política» propia vinculada a fines independientes de los derechos. Tanto la ley como los derechos tienen su propia (no necesariamente la misma) dignidad constitucional”. 106. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 60. 104.

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con matices diferentes seguramente con acierto por un número considerable de autores107, una vez superada la concepción kelseniana axilógicamente neutra y reduccionista108 de amplia difusión durante decenios109. Re107.

Una de las explicaciones más claras del orden de valores de la Constitución, me sigue pareciendo la de O. Bachof, para quien tal orden es directamente vinculante “para los tres poderes estatales, tal como se manifiesta expresamente en la regulación de los derechos fundamentales”, y, por otro lado, “no en sus detalles, pero sí en las normas fundamentales que lo constituyen y legitiman ha sido considerado por la Constitución como anterior a ella misma”; en fin, dirá, estamos ante un orden “que no ha sido creado por la Constitución, sino que ésta se limita a reconocerlo y garantizarlo, y cuyo último fundamento de validez se encuentra en los valores determinantes de la cultura occidental, en una idea del hombre que descansa en estos valores”, Jueces y Constitución, Madrid, 1985, págs. 39-40; incluso más adelante insiste en que la Ley Fundamental afirma “la existencia de un orden de valores anterior al Derecho y al que éste está sujeto, por cierto, no en el sentido de un sistema racional o de Derecho natural cerrado, deducible de ese orden de valores, sino en el de la inamovible fuerza vinculante que tienen los últimos valores de la justicia”, pág. 46. 108. H. Kelsen: “la Constitución representa el nivel más alto dentro del derecho nacional. El término Constitución es entendido aquí no en sentido formal, sino material (…) La Constitución en sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y, especialmente la creación de leyes”, Teoría General del Derecho y del Estado, México, 1979, págs.146-147. 109. Por todos H. Heller: el formalismo jurídico, dirá, “culmina en Hans Kelsen, para quien todo Estado es, naturalmente, un Estado jurídico, porque el derecho es, independientemente de los valores y la realidad, una forma autónoma para un contenido cualquiera”, Escritos Políticos…, op. cit., pág. 30, lo que le valdría a H. Kelsen la acerada crítica de H. Triepel: cada vez son más frecuentes las obras generales sobre Derecho del Estado sin Estado. En efecto, a juicio del ejecutor testamentario de P. Laband -en expresión de G. Leibholz-, la Constitución puede tener cualquier contenido: “Welchen Inhalt diese Verfassung und die auf ihrer Grundlage errichtete Staatliche Rechtsordnung hat, ob diese Ordnung gerecht oder ungerecht ist, kommt dabei nicht in Frage; auch nicho, ob diese Rechtsordnung tatsächlich einen relativen Friedenszustand innerhalb der durch sie konstituierten Gemeinschaft garantiert.

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fleja este planteamiento, por ejemplo, su referencia a la elocuente “tendencia, más o menos conscientemente adoptada por la mayor parte de las jurisdicciones constitucionales, a concebir todo contenido de las constituciones (incluidos los derechos fundamentales) como declaraciones de valores”110. Ciertamente, en la medida en la que la Constitución está obligada a incorporar los distintos valores y principios presentes en la Comunidad Política, al hacerlo, les priva al mismo tiempo de toda pretensión de carácter 109.

In der Voraussetzung der Grundnorm wird kein dem positiven Recht. Transzendenter Wert bejaht”, Reine Rechtslehre (Mit einem Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit), 2ª ed. Wien, 1960, pág. 204, y, en lógica consecuencia, el aspecto esencial de su metodología científica descansa en una pretendida separación entre el ámbito normativo y el empírico. Nunca aceptó Kelsen -ni naturalmente los “kelsenianos”- que la Constitución normativa y la real están relacionadas sustancialmente; para decirlo con K. Hesse, que la “Constitución real” y la “Constitución jurídica” se “hallan en una situación de coordinación recíproca”, Escritos…, op. cit., pág. 62. Desde el positivismo legalista, diría U. Scheuner, nunca se ha entendido la necesaria “referencia a los hechos en el texto constitucional”, o dicho de otro modo, la “relevancia normativa de la realidad”, que se resume en el aforismo de R. Schmid de “no es la realidad la que debe convertirse en Constitución, sino la Constitución convertirse en realidad”, véase del primero “Normative Gewährleistung und Bezugnahme auf Kakten im Verfassungstext. Ein Beitrag zur Auslegung des Grundgesetzes”, en Öffentliches Recht und Politik. Festschrift für Hans U. Scupin zum 70. Geburtstag, ed. de N. Achterberg, Berlin/München, 1973, págs. 323 y ss., y del segundo “Einige Bemerkungen zu den Methoden der Rechtswissenschaft, der Naturwissenschaften und der technischen Wissenschaften”, en Archiv für die civilistische Praxis, núm. 184, 1984, págs. 1 y ss. Por otro lado, pueden asimismo verse las recientes consideraciones de G. Volpe en las que se expresan serias dudas acerca de si la concepción kelseniana de Constitución puede considerarse verdaderamente “constitucional”, Il costituzionalismo del Novecento, Roma/Bari, 2000, especialmente págs. 256 y ss. 110. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., págs. 125-126.

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absoluto, pues, siendo plurales, forzosamente han de ser entendidos como recíprocamente limitados y en la práctica compatibles entre sí. Para la Constitución pluralista no hay ningún valor ni principio de carácter absoluto, sólo asume este carácter “el metavalor que se expresa en el doble imperativo del pluralismo de los valores (en lo tocante al aspecto sustancial) y la lealtad en el enfrentamiento (en lo referente al aspecto precedimental)”111. Ahora bien, a su juicio, las normas constitucionales consistirán prevalentemente en principios112 y no en reglas -lo cual está ya indudablemente abierto a su cuestionamiento-, y corresponderá así a los principios el desarrollo de un “rol propiamente constitucional, esto es «constitutivo» del ordenamiento jurídico”. La concepción del derecho por principios, llegará a afirmar, “tiene, por tanto los pies en la tierra y no la cabeza en las nubes”113. En este contexto, según prosigue el autor, es imprescindible tener en cuenta que en el Estado constitucional del presente se ha producido un cambio estructural de importancia fundamental respecto del Estado de derecho decimonónico que afecta necesariamente a la propia concepción del Derecho, hasta poderse hablar ahora del “«derecho por principios» del Estado constitucional contemporáneo”114. Pero, tales principios, en modo alguno reducen su eficacia al mero “apoyo de las reglas jurídicas, sino que poseen una autónoma razón de 111.

G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., págs. 14-15; en la pág. 17 mantendrá: el único contenido que puede “asumir la dureza de un concepto constitucional «combatiente» es el de la necesaria coexistencia de los contenidos”. 112. G. Zagrebelsky, en El Derecho dúctil…, op. cit., págs. 109-110; el denominado “derecho por principios”, es desarrollado en las págs. 109 y ss. 113. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 122. 114. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 112.

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ser frente a la realidad”115. A ello se une otra transformación no menor, como es la circunstancia de que los derechos fundamentales sean derecho directa e inmediatamente aplicable por todos los poderes públicos desde el momento mismo de la entrada en vigor de la Constitución. Ante la configuración de este nuevo escenario, prosigue en algún momento de su argumentación, la “unidad del derecho, según las exigencias del Estado constitucional, nos ha llevado a reconocer la excepcional importancia de la función jurisdiccional”, y, en consecuencia, “podríamos así terminar considerando a los jueces como los actuales «señores del derecho», pues en ellos, en efecto, se dan cita todas las dimensiones del derecho: la ley, los derechos y la justicia”116. Es decir, en determinados pasajes de la obra de Zagrebelsky, la función jurisdiccional va a verse reforzada de tal manera que llegará a adquirir una relevancia igual e incluso superior a la del propio legislador en lo que a la creación jurídica se refiere y desde los mismos enunciados constitucionales, considerados éstos fundamentalmente tópicos argumentales a partir de los cuales el juez establece la correspondiente concretización, incluida natural y principalmente la del contenido de los derechos fundamentales. Por ello, llega a hacerse eco de modo expreso de posturas desde las que se sitúa a la jurisdicción en una posición superior a la ocupada por la propia legislación en la formulación directa de lo ordenado por la Constitución, aunque termine por mostrar sus cautelas al respecto: “teniendo en cuenta la relación de tensión entre Constitución y democracia, se comprende lo delicado de la re115. 116.

G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 118. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 150.

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lación entre jurisdicción y legislación. Se justifican así todas las reservas ante los diversos intentos puestos en marcha para desplazar la línea de confín de esta relación a favor de la jurisdicción y negar a la ley el valor que le pertenece en cuanto tal”117. Advertida esta profunda transformación de los ordenamientos jurídicos, para G. Zagrebelsky, la pluralidad de valores incorporados en la moderna Constitución pluralista, y su limitación recíproca, llevan al juez a buscar en el desarrollo de su función, sobre todo la “razonabilidad”, una categoría que de “requisito subjetivo del jurista ha pasado a ser requisito objetivo del derecho”118. En este sentido, considera que derecho razonable es aquel que se presta a ser sometido a la exigencia de “composición y apertura”, es decir, el derecho no cerrado a la coexistencia pluralista119. Desde estas coordenadas, la concepción del Derecho cambia, y se pasa así de un momento de unidad procurado por la Ley en el Estado liberal120, a una situación de fragmentación propia del Estado constitucional democrático, en el que consta ahora de los tres elementos integrantes citados, cuya coexistencia por otro lado se presenta “problemática”: derechos, justicia y ley121; que sobre la base del 117.

G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 152. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 147. 119. Ibídem, pág. 147. 120. Refiriéndose a la Constituyente de 1791, recordará R. Carré de Malberg, que en atención al espíritu de la Revolución se considerará al Derecho “por entero (...) contenido en la ley, y que sólo la ley puede querer y, por consiguiente, crear Derecho”, Teoría General del Estado, 2ª ed., México, 1998, pág. 663. 121. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 147. En alguna medida parece enlazar el autor con una asentada corriente italiana de pensamiento, de la que es buen exponente F. Carnelutti, quien en un congreso celebrado en Viena en 1963, diría: “No os dejéis, ante todo, seducir por el mito del legislador. Más bien, pensad en el juez, que es verdaderamente la figura central del Derecho. Un ordenamiento jurídico 118.

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pluralismo remiten a la Constitución al objeto de intentar la reconstrucción de la unidad perdida122. Por otra parte, la profunda conexión entre derechos fundamentales y justicia, sobre todo cuando se trata de derechos que por su propio carácter se orientan esencialmente hacia la consecución de ésta, es terminantemente afirmada asimismo por G. Zagrebelsky. En su opinión, uno de los rasgos esenciales del constitucionalismo contemporáneo ha de buscarse en el establecimiento “mediante normas constitucionales, de principios de justicia material destinados a informar todo el sistema jurídico”123. Porque, también para el autor, la Constitución pluralista tiene la estructura no ya de mandato ni de contrato sino de pacto124, expresivo, por demás, de “un equilibrio objetivo”, en el que “cada una de las partes introduce aquellos principios que corresponden a su propia concepción de justicia”, y, en consecuencia, la variedad e incluso la heterogeneidad de los principios constitucionalizados son “un signo de fuerza y no de debilidad de la Constitución”125. En fin, igualmente señala la identificación de la justicia con la realización de los derechos entendidos como garantías de 121.

se puede conseguir sin ley, pero no sin juez. El hecho de que, en la escuela europea continental, la figura del legislador haya sobrepujado en otro tiempo a la del juez, es uno de nuestros más graves errores. Es bastante más preferible para un pueblo el tener malas leyes con buenos jueces que no malos jueces con buenas leyes”, citado por C. Rodríguez Aguilera, en Justicia cada día, Barcelona, 1966, pág. 52. 122. G. Zagrebelsky, Manuale di Diritto Costituzionale. Il sistema delle fonti del diritto, Torino, 1988, págs. IX-X. 123. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 93. 124. G. Zagrebelsky, “Storia e costituzione”, en Il futuro della costituzione, ed. de G. Zagrebelsky/P. Portinaro/J. Luther, Torino, 1996, págs. 76 y ss. 125. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 116.

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autonomía individual, lo que permite asimismo identificar principios de justicia y derechos fundamentales. No obstante, reconoce que si bien de los derechos “orientados a la justicia se destaca generalmente su función individual y de este modo no resulta clara la distancia que los separa de los derechos a la libertad”, en su opinión, debería por el contrario “subrayarse su carácter distintivo: el estar, por así decirlo, a medio camino entre el interés individual y el general”126. Porque, en efecto, los derechos no constituyen tan “sólo un medio de protección del primero, sino también una forma de promocionar un orden general justo mediante el estímulo de energías individuales”127. De cualquier forma, el planteamiento del destacado constitucionalista italiano probablemente soslaya en buena medida la tradición constitucional, o lo que es lo mismo la evolución y realidad del constitucionalismo europeo, en el que se ha afirmado históricamente el sometimiento del poder judicial a la Ley como expresión de la voluntad popular, algo que, por otro lado, sí reconoce en determinados momentos aislados. No es de extrañar que el propio autor termine su libro adoptando una postura más matizada: “hoy, ciertamente, los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del derecho desconocida en los ordenamientos del Estado de derecho legislativo. Pero los jueces no son los señores del derecho en el mismo sentido en que lo era el legislador en el pasado siglo. Son más exactamente los garantes de la complejidad estructural del derecho en el Estado constitucional, es decir, de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, dere126. 127.

G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 93. Ibídem, pág. 93.

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chos y justicia”128. Porque, como dice nuestro Tribunal Constitucional, ha de partirse siempre de la orientación ofrecida por el principio de que para la totalidad de los poderes públicos “los textos constitucionales que reconocen derechos fundamentales no contienen palabras vanas, sino garantías jurídicas inviolables”129. 2.2. El riesgo de los planeamientos en exceso “principialistas”: la reivindicación de la función que en la creación del Derecho sigue correspondiendo a la Ley Entre nosotros, la perspectiva del constitucionalista italiano a la que terminamos de referirnos, esto es, la de ensalzar el derecho por principios, es considerada por algunos sectores doctrinales la concepción adecuada al actual estadio de evolución de los ordenamientos constitucionales. Este es el caso por ejemplo de E. Alberti, a cuyo juicio, entre otros cambios trascendentes operados en el constitucionalismo, se advierte en los últimos años 128. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., pág. 153. La crítica positivista a las normas constitucionales de principio, puede verse fundamentalmente en las págs. 114 y ss. En otro momento, el mismo G. Zagrebelsky se ha referido al hecho de que “la experiencia ha demostrado que la Ley no puede normalmente ser reemplazada por la buena voluntad de otros operadores del sistema y que las razones del desequilibrio que paraliza a este derivan sobre todo de la incapacidad de legislar”, citado por Mª. C. Pérez Villalobos, Estado Social y Comunidades Autónomas, Madrid, 2002, pág. 57, nota núm. 128. Un buen resumen de los riesgos propios de la tendencia evolutiva que se observa “del Estado de leyes al Estado de jueces”, puede verse en W. Heyde, “La Jurisdicción”, en Manual de Derecho Constitucional, ed. de E. Benda/W. Maihofer/H. J. Vogel/W. Heyde, Madrid, 1996, págs. 820-821. 129. STC 37/1988, de 3 de marzo.

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“la alteración de la relación entre la ley y el juez, que deja de estar presidida por un inexcusable e ineludible imperativo de sujeción del segundo a la primera, que acaba siendo sustituido por el manejo de unos cuantos principios que orientan su posición ante los casos y la propia elección de la regla aplicable para resolverlo”130. Y terminará por entender que en esta erosión de los principios de legalidad y de la sujeción del juez a la Ley sobre los que reposaban precisamente “los fundamentos de nuestro orden jurídico, ha jugado sin duda un papel esencial el principio de igualdad”131. Sin embargo, en un sentido crítico -del que nos sentimos ciertamente más próximos- respecto de los planteamientos del constitucionalista italiano y similares, se han producido manifestaciones también en nuestra doctrina científica, tal es significativamente el caso de Rubio Llorente132. 130.

E. Alberti Rovira, “Prólogo” a Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa, de M. González Beilfuss, Madrid, 2000, pág. XIV. 131. E. Alberti Rovira, “Prólogo”, en op. cit., págs. XIV-XV. 132. F. Rubio Llorente, “El recurso de amparo”, en F. Rubio Llorente/J. Jiménez Campo, Estudios sobre jurisdicción constitucional, Madrid, 1998, pág. 53. En la propia doctrina científica italiana, críticamente asimismo A. Baldassarre, “Replica dei Relatori”, en AA.VV., Il metodo della scienza del Diritto Costituzionale, Padova, 1997, pág. 146. Una perspectiva de la práctica judicial siempre, en definitiva, por debajo de la legalidad formal, considerablemente diferenciada, pues, de la de G. Zagrebelsky, y a nuestro juicio más ajustada a las necesidades de la realidad, es la de L. Ferrajoli: “sucede que la magistratura -como a su vez la burocracia administrativa- actúa como instrumento de recuperación de las conquistas que las clases populares han logrado obtener de las clases dominantes a nivel legislativo; con la ventaja, respecto a la burocracia administrativa, de la independencia y la irresponsabilidad institucional anteriormente examinadas. En el momento en que se pasa de la legislación a la

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Así, según vimos, para G. Zagrebelsky los principios son estructural y funcionalmente superiores a las reglas, mientras, por otro lado, asimismo entiende que ya no pueden ser concebidos en el Estado constitucional del presente como elementos dotados de una función supletoria, integradora o correctiva. A juicio del autor, la función de los principios en el actual momento históricoconcreto no es ocasional, sino de carácter permanente y, además, absolutamente central133. Ahora bien, este planteamiento no es precisamente inocuo. Como bien ha ar132.

jurisdicción, es decir, del plano de los enunciados normativos abstractos al de su aplicación concreta, se produce, casi indefectiblemente, una tendencial desvirtuación del contenido de los principios favorables a las clases oprimidas (...) La libertad y los derechos proclamados en el plano normativo, fruto de largas luchas de las clases populares, tienden a ser negadas en la práctica a través de interpretaciones restrictivas y opresoras cuando no abiertamente contrarias a la ley”, “Posición institucional y función de la magistratura en el sistema político italiano”, en Política y Justicia en el Estado capitalista, ed. de P. Andrés Ibáñez, Barcelona, 1978, págs. 108-109. Con todo, L. Ferrajoli, y no obstante su planteamiento de un constitucionalismo fuertemente garantista, ha advertido más recientemente que “el principio de estricta legalidad (o de legalidad sustancial)”, implica, como se dijo más arriba, el sometimiento de la Ley “a vínculos ya no sólo formales sino sustanciales impuestos por los principios y derechos”, y, en consecuencia, “la jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino también análisis crítico de su significado como medio de controlar la legitimidad constitucional”, “Derechos fundamentales”, en op. cit., págs. 53 y 55. Además, la interpretación de los derechos fundamentales con arreglo a principios puede conllevar el peligro de reducir de nuevo parte de su contenido a la naturaleza de “enunciados programáticos”, como se ha alertado desde importantes sectores doctrinales en Alemania. Sobre la teoría de la argumentación jurídico-racional, para la que también la coherencia del sistema normativo es una exigencia elemental tanto teórica como práctica, de manera que ha de acudirse a dicha argumentación cuando los principios no bastan para decidir, véase R. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, 1989. 133. G. Zagrebelsky, El Derecho dúctil…, op. cit., especialmente págs. 111 y ss.

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gumentado el citado Rubio Llorente, desde los anteriores planteamientos “principialistas”, el intérprete, cuya tarea es la de mediar entre norma y realidad, ha de contemplar los hechos “a la luz de los principios para determinar su sentido y establecer su valoración. «El ser iluminado por el principio no contiene todavía en sí el deber ser, es decir, la regla, pero sí indica la dirección en la que deberá colocarse la regla para no contravenir el valor contenido en el principio». Sin salir del Derecho positivo se llega así a una situación análoga a la del Derecho natural Ex facto oritur jus. La ciencia del Derecho vuelve a ser una ciencia práctica, se pasa de la «ciencia del Derecho» a la jurisprudencia”134. Surge, pues, el peligro de caer en la situación definida por López Pina “de un Estado de Derecho orientado a la Constitución y decidido por la jurisdicción”135. En este sentido, el planteamiento no es irrelevante, antes al contrario, acarrea una importante consecuencia, por cuanto con esta forma de entender el Derecho el juez pasa a ocupar, a la postre, el lugar central antes reservado al legislador: “es aquél y no éste quien ha de asegurar la unidad del Derecho”, llega incluso en algún momento a afirmar el jurista italiano136. De este modo, mantiene Rubio Llorente, el planteamiento de Zagrebelsky corre el riesgo de que se pueda llegar a ignorar la función que en la creación del Derecho sigue correspon134.

F. Rubio Llorente, “Comentario del libro «Il Diritto Mitte»”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 14, 1994. 135. A. López Pina, “Tareas del Estado y el lugar de la Ley”, en Democracia representativa y parlamentarismo, ed. del mismo autor, Madrid, 1994, pág. 28. Y de “fatiga del Estado de Derecho”, lo que conduce a la “deformación como Estado judicial del Estado de Derecho”, hablará W. Heyde, “La jurisdicción”, en op. cit., págs. 820-821. 136. F. Rubio Llorente, “Comentario del libro «Il Diritto Mitte»”, en op. cit., págs. 431-432.

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diendo también a la Ley, y no le faltan razones para expresar este temor. Porque, no deja de constituir una propuesta considerablemente hiperbólica la de considerar que el Estado europeo típico de nuestro tiempo es realmente aquél en el que la Ley, la fuente considerada aún por no pocos autores como la piedra angular de la separación de poderes –P. Badura137–, ha sido definitivamente “destronada”. Por lo tanto, según termina estimando Rubio, su discrepancia fundamental con el constitucionalista italiano se encuentra en el desconocimiento – más o menos pretendido- achacable a éste, de la función central que al legislador le sigue todavía correspondiendo en el Estado constitucional de nuestro tiempo, y termina por advertir que, aun cuando “algunas expresiones exageradas pudieran hacer pensar lo contrario, tampoco Zagrebelsky cree que los derechos liberen al juez de la sujeción a la ley”138. Efectivamente, sin olvidar los riesgos ciertos, recordados por el mismo Rubio Llorente, “que entraña un poder ilimitado de las mayorías ocasionales”, es asimismo bien fundada de nuevo la cautela con la que en opinión de este autor se debe acoger la tesis un tanto manida de la “desconfianza frente al legislador”, al objeto de no caer en el error no menor de sustituir el poder del legislador democrático por “el también ilimitado, de un juez que crea libremente derecho con pretexto de la Constitución, o a colocar en el lugar de la ley una decisión ad casum, expresión de 137.

P. Badura, para quien la Ley es aún la forma de actuación esencial del Estado para ordenar las relaciones sociales y para el desarrollo continuado del ordenamiento; y el concepto de la ley une los requisitos del Estado de derecho, la legitimidad democrática del acto del parlamento y la función social del Estado, Staatsrecht…, op. cit., págs. 213 y ss. 138. F. Rubio Llorente, “Comentario del libro «Il Diritto Mitte»”, en op. cit., págs. 432 y ss.

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un criterio sobre cuya fijeza y generalización no tiene el ciudadano garantía alguna”139. E incluso un paso más allá, se ha puesto de relieve por determinados sectores doctrinales la exigencia ineludible para los operadores jurisdiccionales de tomarse “en serio” el derecho vigente que los órganos correspondientes y legitimados para ello han puesto140. En definitiva, la primacía del Derecho en el Estado democrático se plasma en la supremacía de la Ley frente a cualesquiera otros actos normativos de los poderes públicos constituidos, incluyendo, por tanto, las sentencias judiciales141. Y esta primacía deriva del hecho de constituir la Ley, aún en la actualidad, “la manifestación por antonomasia” del principio democrático142; principio no sólo de validez sino de legitimidad de la Constitución, al que el mismo artículo 1.1 de la Norma Fundamental española dota de un determinado contenido material 139.

F. Rubio Llorente, La forma del poder…, op. cit., pág. 580. Asimismo, las exacerbaciones en las que se ha caído por mor de la “jurisprudencia principialista” han sido duramente criticadas por A. Nieto: “la jurisprudencia principialista expresa el decisionismo más absoluto, puesto que corresponde al juez libremente aplicar un principio o el contrario y, dentro del invocado, precisar la solución concreta que se considera más oportuna”, El arbitrio judicial, Barcelona, 2000, pág. 115. 140. Pueden verse las consideraciones de A. De Cabo/G. Pisarello, “Ferrajoli y el debate sobre los derechos fundamentales”, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, ed. de los mismos autores, Madrid, 2001, pág. 15. 141. H. Sendler, “Richterrecht- rechtstheoretisch und rechtspraktisch”, en Neue Juristische Wochenschrift, 1987, pág. 3242. 142. Ó. Alzaga Villaamil, Derecho Político Español. Según la Constitución de 1978, I, Constitución y fuentes del Derecho, 3ª ed., Madrid, 2001, pág. 370. En el sistema del Estado de derecho, sostuvo H. Heller, “la garantía de justicia relativa de la ley estriba en todo el procedimiento legislativo, a través del cual deben expresarse y concretarse, con la mayor libertad e igualdad posibles, todas las valoraciones que viven en el pueblo”, Escritos Políticos…, op. cit., pág. 85.

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que luego tendrá su proyección a lo largo del articulado143. De esta manera, cuando una materia concreta está expresamente regulada por medio de Ley, a la hora de la aplicación jurídica todos los demás criterios retrocederán en rango, situándose detrás de esta norma primaria. En consecuencia, desborda claramente el orden constitucional democrático una relación en pie de igualdad ó de abierto concurso de decisiones sobre el orden jurídico de la Comunidad Política entre el poder legislativo y el poder judicial144, incluso teniendo en cuenta el derecho de los tribunales a decidir en última instancia en un caso individual145. Por consiguiente, aunque la vinculación exclusiva al imperio de la Ley no sea ni mucho menos tan estricta como pudiera sugerir la idea, que por demás en absoluto puede considerarse cierta, del juez como autómata de la subsunción, sigue correspondiendo al principio, ciertamente, una fuerza legitimadora importante. El juez se encuentra vinculado a la Ley y a la Constitución en la medida en que esta última, asignando determinadas funciones a la jurisdicción y al legislador, le impone límites insuperables146. De este modo, pese a los márgenes de valoración existentes, la aplicación del Derecho por el juez continuará teniendo

143.

M. Aragón Reyes, Constitución…, op. cit., pág. 104. Para la consideración de la judicatura como auténtico poder del Estado, esto es, como un conjunto orgánico dotado de genuino poder político, L.Mª. Díez-Picazo Giménez, La Jurisdicción en España. Un ensayo de valoración constitucional, Madrid, 1994, passim. 145. H. P. Schneider, “Rechtstheorie ohne Recht?. Zur Kritik des spekulativen Positivismus in der Jurisprudenz”, en Mensch und Recht. Festschrift für Erik Wolf zum 70. Geburtstag, ed. de A. Hollerbach/W. Maihofer/Th. Würtenberger, Frankfurt am Main, 1972, pág. 110. 146. H.P. Schneider, “Rechtstheorie ohne Recht?. Zur Kritik des spekulativen Positivismus in der Jurisprudenz”, en op. cit., págs. 108 y ss. 144.

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referencias claras en la Ley de la que recibe impulsos significativos147. Sigue siendo así incuestionablemente relevante el hecho de que la decisión judicial no tiene la misma legitimación democrática que la Ley aprobada por el Parlamento; porque, de una parte, carece del elemento de la formación de voluntad política, y, por otro lado, no es controlable por representantes directamente elegidos148. Desde la perspectiva, pues, de la relación esencial y recíproca entre democracia y Ley149, esto es, al estar considerada la Ley aprobada por el Parlamento y, por ende, investida directamente de legitimación democrática, como el instrumento más importante y eficaz para la ordenación de los ámbitos vitales del Estado –tanto desde el punto de vista de la razonabilidad como desde la estabilidad150–, en 147. Por todos F. Müller, máxime, dice, siendo tan fluidos los límites entre la aplicación del Derecho y el “derecho de creación judicial”, pues el autor entiende que, a ambos, legislador y juez, les corresponde conjuntamente la función de configuración normativa en un proceso dialéctico y de control mutuo, Richterrecht. Elemente einer Verfassungstheorie, IV, Berlin, 1986, passim. 148. H. P. Schneider, “Verfassungsinterpretation aus theoretischer Sicht”, en op. cit., págs. 41 y ss. El juez, expresa E. García de Enterría, no es un órgano “ciego y automático de aplicación de las Leyes, pero tampoco puede ser el señor del Derecho en una sociedad libre e igualitaria, de nuevo el papel de la Ley se revela central e insustituible en la sociedad democrática”, “La democracia y el lugar de la Ley”, en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 92, 1996, pág. 622. 149. E. García de Enterría, “La democracia y el lugar de la Ley”, en op. cit., pág. 625. 150. La Ley, dice E. García de Enterría, “no es ya el único instrumento de regulación social, pero la Ley sigue siendo insustituible, porque sigue siendo verdad que es ella misma expresión del principio democrático. La Ley es tal porque ha sido querida por el pueblo, a través de su representación parlamentaria, y eso tiene un valor básico por sí sólo (...) todo lo cual lleva a mantener la preeminencia de la Ley en la sociedad democrática (...) el papel de la Ley se revela central e insustituible en la sociedad democrática”, “La democracia y el lugar de la Ley”, en op. cit., pág. 622.

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aquellas cuestiones esenciales que afecten a la colectividad la “prerrogativa de decisión”151 corresponderá indiscutiblemente en todo caso a los órganos legislativos152. Sólo así es posible que la Ley desarrolle el efecto integrador y garante de la libertad y de la igualdad, cualidades que hacen de la misma el instrumento más digno del orden jurídico-estatal constituido. En efecto, esta aludida función central de la Ley en la sociedad democrática del presente conlleva que las grandes decisiones normativas, tanto de organización global del sistema político-social como de ordenaciones sectoriales, sigan siendo una función indeclinable del legislador parlamentario, por medio de quien se expresa la voluntad popular153; porque, como expresa E. Denninger, si el legislador democrático es el “custodio del bien común frente a los intereses de grupo (...) se requiere de él crecientemente medidas de organización, dirección y asignación de recursos”154. Ciertamente, la jurisdicción está en condiciones de practicar mayor justicia en los casos individuales y garantizar una mayor cercanía a los hechos, pero no es capaz, o 151. M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung- entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, 2ª ed., Berlin, 1976, pág. 311. 152. En opinión de E. García de Enterría, “las grandes decisiones normativas y de organización del sistema son una función indeclinable del legislador, en el que se expresa la voluntad popular, decisiones que no se conciben sin la decisión de esa voluntad (...) la democracia necesita inexcusablemente de la ley y no puede abdicarse de la responsabilidad central de la Ley”, “La democracia y el lugar de la Ley”, en op. cit., pág. 626. 153. Y, en consecuencia, estas decisiones no se conciben legítimas sin la intervención de los representantes inmediatos de esa voluntad a través de un procedimiento mediante el que se lleva a cabo el proceso ordinario de integración política, G. Zabrebelsky, Manuale di Diritto Costituzionale…, op. cit., págs. 154-155. 154. E. Denninger, “El lugar de la Ley”, en Democracia representativa y parlamentarismo, ed. de A. López Pina, Madrid, 1994, pág. 58.

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lo es en menor medida, de establecer la continuidad, estabilidad y racionalidad requeridas en un Estado de Derecho, en los términos en que sí lo puede hacer el legislador a través de la producción de estructuras normativas de carácter más o menos general y abstracto155. Por ello, en el Estado constitucional democrático resulta claramente inconstitucional una relación de abierto concurso de decisiones entre el poder judicial y el poder legislativo en orden a la creación normativa156. El tratamiento judicial de las cuestiones en litigio requiere programas normativos justiciables, es decir, un marco de valoración preliminar y las correspondientes claves para la valoración, basados en actos que expresen directamente la formación de la voluntad política157. Por otra parte, las resoluciones judiciales presentan déficits bajo aspectos del Estado social. Entre otros aspectos, el hecho de no ser planificables, un ámbito de repercusión a menudo muy limitado, así como la necesidad de instar el inicio del procedimiento, hace que resulten inadecuadas como instrumento de prestación e intervención del Estado en los sectores requeridos158.

155.

J. Ipsen, Richterrecht und Verfassung, Berlin, 1975, págs. 194 y ss. Ibídem, págs. 194 y ss. 157. J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. Rationalitätsgarantien richterlicher Entscheidungspraxis, 2ª ed., Frankfurt am Main, 1972, pág. 200, para quien el juez no es legislador en el sentido de desarrollar un programa porque carece de la competencia legislativa para ello. 158. H.P. Schneider, “Rechtstheorie ohne Recht?. Zur Kritik des spekulativen Positivismus in der Jurisprudenz”, en op. cit., págs. 108 y ss. Ha de tenerse en cuenta que los jueces deben atender a la iniciativa de los sujetos interesados, y que el derecho judicial tiene normalmente un desarrollo lento y gradual bastante incapaz para dar respuestas rápidas o para adaptarse a los dinámicos y complejos problemas sociales, económicos y políticos, aquello que L. Fuller ha denominado “competencias policéntricas”, “The Forms and Limits of Adjudication”, en 92 Harward. Law Review, 1978, especialmente pág. 365. 156.

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En definitiva, carece de fundamento constitucional cualquier intento constructivista desde el que se intente la legitimación del juez al objeto de permitírsele la sustitución de la Ley por los valores de la Constitución159. Los órganos judiciales, como manifestara ya con prontitud el Tribunal Constitucional español, se encuentran en nuestro ordenamiento ante la doble obligación de “actuar sometidos a la ley y a la Constitución”160. De este modo, ciertamente, la estricta aplicación del principio de jerarquía normativa permitiría al juez, prosigue el Tribunal Constitucional, “resolver el dilema en que lo situaría la eventual contradicción entre la Constitución y la ley con la simple aplicación de ésta, pero ello hubiera implicado someter la obra del legislador al criterio tal vez diverso de un elevado número de órganos judiciales, de donde podría resultar, entre otras cosas, un alto grado de inseguridad jurídica. El constituyente ha preferido, para evitarlo, sustraer al juez ordinario la posibilidad de inaplicar la ley que emana del legislador constituido, aunque no la de cuestionar su constitucionalidad ante este Tribunal que, en cierto sentido, es así, no sólo defensor de la Constitución, sino defensor también de la ley. La defensa de la Constitución frente a las eventuales extralimitaciones de los órganos dotados de poder para crear normas de carácter general corresponde, en primer lugar, a los jueces y Tribunales, que han de negar validez, a las normas reglamentarias que sean contrarias a la Constitución, inaplicándolas, y están facultados para inaplicar 159. Por todos, E. Benda, “El Estado social de Derecho”, en Manual de Derecho Constitucional, ed. de E. Benda/W. Maihofer/H. J. Vogel/W. Heyde, Madrid, 1996, pág. 500. Para el peligro de un “desbordamiento constitucional” como consecuencia del acceso directo de los operadores jurídicos al contenido sustancial de la Constitución, puede verse A.E. Pérez Luño, El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Sevilla, 1993. 160. STC 17/1981, de 1 de junio.

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también incluso las normas legales que adolezcan del mismo defecto, cuando sean anteriores a la Constitución. La supremacía de ésta obliga también a los jueces y tribunales a examinar, de oficio o a instancia de parte, la posible inconstitucionalidad de las leyes en las que, en cada caso concreto, hayan de apoyar sus fallos, pero, en defensa de la dignidad de la ley emanada de la representación popular, el juicio adverso a que tal examen pueda eventualmente conducirlos no los faculta para dejar sin más de aplicarlas, sino sólo para cuestionarlas ante este Tribunal”161. Los órganos jurisdiccionales, dirá asimismo el Tribunal Constitucional, “no pueden fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de ley (...) dado que el constituyente ha querido sustraer al juez ordinario la posibilidad de inaplicar una Ley ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución (...). La depuración del ordenamiento legal, vigente la competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia «erga omnes», la inconstitucionalidad de las leyes, tanto más cuanto en un sistema democrático la Ley es expresión de la voluntad popular (...) y es principio básico del sistema democrático y parlamentario hoy vigente en España”162. Por otra parte, desde algunos sectores doctrinales se han rebajado las expectativas nada menos que cuando se trata de los derechos fundamentales, en cuyo ámbito el control de constitucionalidad del contenido viene siendo, como sabemos, especialmente intenso. De esta forma, se destaca que la aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales “no puede significar, por tanto, autosuficiencia del derecho para alcanzar su eficacia propia, sino (...) preexistencia del derecho mismo a la intervención, casi sin excepción inexcusable, del legisla161. 162.

STC 17/1981, de 1 de junio. STC 173/2002, de 9 de octubre.

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dor”163. Por ello, la libertad conformadora del legislador y la ausencia de norma legal al efecto, no serán razones suficientes para llevar a cabo una “delimitación judicial de derechos fundamentales con arreglo a bienes o intereses que carecen, en su mención constitucional, de la más mínima concreción”164. Y a partir de estos planteamientos, se termina asimismo rechazando en términos categóricos la existencia de algo parecido “a una «política de derechos fundamentales» del Poder Judicial”165, pues siendo su función preferente la aplicación/interpretación de la Ley en caso de conflicto, en pocas ocasiones dispone el juez de la “posibilidad de aplicar directamente los derechos fundamentales”166. Cuando el Estado interviene en el ámbito de los derechos fundamentales, señala el Tribunal Constitucional alemán, necesita una “autorización clara, inequívoca y completa que no puede lograrse o completarse por la vía del perfeccionamiento judicial del Derecho”167. En fin, conviene recordar a este propósito la reserva constitucionalmente establecida por nuestro ordenamiento en favor de las Cortes Generales de 163.

J. Jiménez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Madrid, 1999, pág. 22. 164. J. Jiménez Campo, Derechos fundamentales…, op. cit., pág. 57. Una idea que seguramente no comparten, al menos en todos sus términos, M. Atienza/J. Ruiz Manero, para quienes la importancia de los principios en el ordenamiento jurídico conduce inevitablemente a la progresiva judicialización del Derecho, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, 1996, pág. 19. 165. J. Jiménez Campo, Derechos fundamentales…, op. cit., pág. 58. 166. H. P. Schneider, Democracia y Constitución…, op. cit., pág. 90; en todo caso, “el poder judicial no está impedido jurídicamente, ni tampoco abriga ninguna duda, a la hora de en un caso concreto aplicar los derechos fundamentales, en caso de necesidad, incluso contra legem”, op. cit., pág. 91. 167. BVerfGE, 34, 293 (301 y ss), citada por H. P. Schneider, Democracia y Constitución…, op. cit., págs. 206-207.

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“todo cuanto se refiere al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, en cuanto constitutivos del “fundamento mismo del orden político-jurídico del Estado en su conjunto”168. 2.3. El respeto –problemático- por los órganos de control de la libertad de configuración del legislador 2.3.1.

La libertad de configuración del legislador en el marco constitucional

Las constituciones actuales, tal como señala D. Grimm, no solamente se limitan a establecer barreras y regular procedimientos sino que contienen objetivos definidos así como los correspondientes parámetros de actuación, y, por lo tanto, deben adentrarse mucho más en la realidad social que sus predecesoras liberales169. Ciertamente, en un Estado social y democrático de derecho, la Constitución ha de cumplir la nueva función de mantener la vinculación jurídica de las decisiones políticas y administrativas dentro del marco de los sistemas de dirección, distribución y prestaciones, así como la de preservar la libertad material en virtud de los derechos 168.

STC 25/1981, de 14 de julio. Asimismo, la STC 53/1985, de 11 de abril, expresará que los derechos fundamentales son “los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del constituyente ha de informar al conjunto de la organización jurídica y política”, lo que determina “la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales”, así como “la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano”. 169. D. Grimm, Die Zukunft der Verfassung…, op. cit, pág. 340.

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fundamentales170. En cuanto a las funciones sociales concretas, la Constitución no sólo establece el límite, sino que es también un mandato y la directriz en orden a la realización del Estado social, esto es, en función del orden jurídico material que contiene, constituye además un plan que regula funciones mediante normas; supone, en definitiva, un intento proyectivo de configurar el futuro político de un pueblo mediante la incorporación de ideas-guía y directrices que marquen el proceso político y la eficacia del Estado171. Por lo tanto, la Constitución además de establecer un ordenamiento marco mediante el que se determinan las reglas democráticas a seguir en aras de una confrontación ordenada y en libre competencia de las fuerzas políticas con objeto de lograr el poder, incorpora, asimismo, el fundamento de unos principios esenciales en orden a la convivencia de los individuos172, 170.

E. Benda, “El Estado social de Derecho”, en op. cit., págs. 505 y ss. Sobre del doble carácter de la Constitución, esto es, como “orden de configuración política” y “orden de protección jurídica”, véase H. P. Schneider, Democracia y Constitución…, op. cit., págs. 42-43; y ya fue magistralmente teorizada por H. Heller la compleja conexión y autonomía recíproca entre ambas dimensiones como objeto de la dogmática constitucional que, por ello mismo, no puede ser “ni plenamente autárquica ni autónoma; su sentido y su método no se pueden comprender ni explicar según un punto de vista normativo-inmanente, sino sólo «metajurídicamente», es decir, desde un punto de vista político-histórico que es el correspondiente a la ciencia de lo real”, Teoría del Estado, México, 1971, especialmente págs. 282-283. 171. P. Badura, “Verfassung und Verfassungsgesetz”, en op. cit., págs. 25 y ss. 172. F. Rubio Llorente: “me atrevo a afirmar que esos numerosos principios de nuestra Constitución se encuentran sobre todo en enunciados en los que no se proclama principio alguno; que los principios más importantes son los que no están proclamados como tales, es decir, sobre todo, el componente de principio que existe en todos los derechos fundamentales. Un componente detectable tanto en el aspecto subjetivo de estos derechos, como sobre todo en su aspecto objetivo”, “Prólogo” a Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial), ed. del mismo autor en colaboración, Barcelona, 1995, pág. XIX.

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las garantías de los elementos esenciales institucionales y el sistema de valores que, en tanto que consenso básico, confieren continuidad y estabilidad a la Comunidad Política173. Ahora bien, en el respeto de ese marco firme sobre el que el legislador ha de mantenerse y que no debe abandonar, la mayor parte de la doctrina científica, tal como ya se ha dicho más arriba, sigue considerando que corresponde ciertamente al órgano legislativo la prerrogativa de la decisión en orden a la activación responsable de ese contenido, dada su condición de intérprete primero y directo de la Constitución misma174, esto es, la adopción de decisiones esenciales en confrontación viva y directa con la opinión pública, pues no en vano dispone de una legitimación democrática inmediata de la que carecen -obviamente en el mismo gradolos demás órganos constitucionales175.

173.

P. Badura, “Die Verfassung im Ganzen der Rechtsordung und die Verfassungskonkretisierung durch Gesetz”, en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, ed. de J. Isensee/P.Kirchhof, Bd. VII, Heidelberg, 1992, págs. 165 y ss. 174. El legislador es el primer intérprete de la Constitución, el poder judicial el segundo, P. Kirchhof, “Tareas del Bundesverfassungsgericht en una época de cambios”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 49, 1997, pág. 30. La conformidad a la Constitución de las determinaciones del legislador como primer intérprete de la misma, afecta a todos, dice J. Jiménez Campo, “y es, por tanto, responsabilidad de todos”, “Política de la constitucionalidad”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 59, 2000, pág. 25. 175. “La Constitución no es un sistema cerrado y omnicomprensivo; no contiene una codificación, sino un conjunto de principios concretos y elementos básicos del ordenamiento jurídico de la comunidad, para el que ofrece una norma marco. En este sentido es un ordenamiento abierto. Esta apertura es siempre limitada. Pero en la medida en que sea suficiente concede (...) el margen de actuación necesario para un proceso político libre, tratando de garantizarlo”, K. Hesse, Escritos…, op. cit., pág. 6.

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En este sentido, y por una parte, nos encontramos con el reflejo incuestionable de estas ideas en el artículo 66 de la Constitución española, donde se atribuye el ejercicio de la potestad legislativa a las Cortes Generales, precisamente en atención a su naturaleza de órgano representativo del pueblo español: “la Ley es la expresión de la voluntad popular como dice el preámbulo de nuestra Constitución y es principio básico del sistema democrático”176. De otro lado, nuestro Tribunal Constitucional ha hecho referencia en muy diversas oportunidades a la libertad de configuración política que es propia del legislador en orden al desarrollo de los compromisos constitucionales177, a quien no corresponde la ejecución de la Constitución sino la creación primaria de Derecho con libertad en el marco ofrecido por la Norma Fundamental178; es decir, condicionado exclu176.

STC 14/2000, de 13 de abril. Escribe J. Jiménez Campo, que, en realidad, se trata de una expresión extendida a lo largo y ancho de la jurisprudencia constitucional española, Derechos fundamentales…, op. cit., pág. 179. 178. En este sentido, desde las SSTC 5/1981, de 13 de febrero y 11/1981, de 8 de abril; o por ejemplo, en la STC 209/1987, de 22 de diciembre: “el legislador no ejecuta la Constitución, sino que crea Derecho con libertad dentro del marco que ésta ofrece”. Y en diversas SSTC, así: 76/1990, de 26 de abril; 28/1991, de 14 de febrero; 227/1998, de 26 de noviembre, se considera inherente al valor superior del pluralismo (art. 1.1 de la Constitución) que las leyes puedan resultar acertadas y oportunas a unos como desacertadas e inoportunas a otros, pero, evidentemente el legislador dispone de un amplio margen para decidir, por lo que la opción entre una u otra solución cae dentro del ámbito de su legítima discrecionalidad y no resulta arbitraria, mientras el control de constitucionalidad, como señala A. Torres del Moral, en modo alguno propicia “un juicio de valor sobre la oportunidad de una ley, pues ello corresponde a las distintas opciones políticas dentro del pluralismo existente en toda democracia”, Estado de Derecho y Democracia de Partidos, 2ª ed., Madrid, 2004, pág. 211. 177.

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sivamente por ésta. Los preceptos materiales de la Constitución, como ha expresado Rubio Llorente, “han de ser necesariamente definidos en términos que hagan posible diversas políticas, esto es, diversas interpretaciones”; y con ello, en opinión del autor, se llega al meollo del asunto: “la incorporación al texto constitucional de preceptos sustantivos (incorporación inexcusable en nuestro tiempo) ha de ser compatible con el pluralismo político, pues el legislador no es ejecutor de la Constitución, sino un poder que actúa libremente en el marco de ésta, y esta libre actuación requiere en muchos casos (aunque no, claro, en todos) que el enunciado de esos preceptos constitucionales permita un ancho haz de interpretaciones diversas”179. Una vez aceptado este planteamiento, el Tribunal Constitucional español ha expresado también que tampoco le corresponde a él averiguar si la interpretación realizada por el legislador es la más coherente con la voluntad del poder constituyente objetivada en la Constitución misma180, que el legislador interpreta pero en modo alguno puede sustituir181. Y es que, en efecto, como ha escrito Pérez Royo, el Tribunal Constitucional además de no invadir “la esfera de los demás órganos del Estado”, está obligado a “respetar no la discrecionalidad sino la libertad de configuración de los órganos políticos, singularmente del legislador”182, esto es, la llevada a cabo por el intérprete “más asiduo (...) más cons-

179. F. Rubio Llorente, “Prólogo”, en La interpretación de la Constitución, de E. Alonso García, Madrid, 1984, pág. XXI. 180. Así dice, entre otras, la STC 108/1986, de 29 de julio. 181. El legislador no puede indebidamente colocarse “en el lugar que corresponde al poder constituyente”, y “al Tribunal Constitucional”, añadirá la STC 76/1983, de 5 de agosto. 182. J. Pérez Royo, Tribunal Constitucional…, op. cit., pág. 19.

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tante (...) el intérprete normal, ordinario de la Constitución”183. No obstante, tratándose de derechos fundamentales, el legislador “se halla ante un poder jurídico definido que no puede alterar en su contenido”184; y, por consiguiente, al concretizar el derecho en cuestión, le está vedado actuar con eficacia constitutiva185. De lo contrario terminaría por desaparecer la vinculación material del legislador a los derechos fundamentales186, y pasaría a colocarse en la posición que es propia del poder constituyente, el poder a quien corresponde la tarea, y de hecho ha establecido, la delimi183.

J. Pérez Royo, Tribunal Constitucional…, op. cit., pág. 71; el Tribunal Constitucional, proseguirá el autor, “es el intérprete excepcional, extraordinario, que sólo interpreta la Constitución cuando hay una duda acerca de la constitucionalidad del acto legislativo. Hablar, por tanto, de «monopolio interpretativo» de la Constitución por parte del Tribunal Constitucional, como a veces se hace, carece de sentido. Cuantitativa y cualitativamente el peso de la interpretación constitucional recae en el legislador”, pág. 71. 184. I. de Otto, “La regulación del ejercicio de los derechos fundamentales. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”, en Derechos fundamentales y Constitución, ed. del autor y de L. Martín Retortillo, Madrid, 1988, pág. 155. 185. Hasta tal extremo que, como señala E. García de Enterría, cualquier Ley que interfiera en las libertades fundamentales resulta incluso “sospechosa de inconstitucionalidad” y “necesita justificarse”, “La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades y perspectivas”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 1, 1981, págs. 35 y ss. 186. M. Nierhaus citado por M. Medina Guerrero, La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, Madrid, 1996, pág. 31. El propio Medina Guerrero -quien opta con todo por la tesis de la limitabilidad externa de los derechos-, admite que el legislador “no puede operar discrecionalmente en el contenido de los derechos. Pues, en principio, salvo que de la Constitución quepa inferir otra cosa en relación con derechos concretos, su ámbito material protegido puede y debe obtenerse mediante la interpretación de la Constitución, por más que ante el laconismo de los preceptos constitucionales sea necesaria la mediación de la ley para hacer ver su alcance a los aplicadores del Derecho”, op. cit., págs. 31 y 34 respectivamente.

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tación constitucional abstracta del objeto, contenido, funciones y límites de los derechos fundamentales, esto es, de sus elementos estructurales187. Cuando el legislador se 187.

Por todos P. Häberle y F. Müller, aunque no desde argumentaciones coincidentes. Así, del primero Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz. Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis der Grundrechte und zur Lehre von Gesetzesvorbehalt, 3ª ed., Heidelberg, 1983, pág. 42, si bien, desde estas premisas, el esfuerzo del autor por reforzar la función del legislador en la configuración y garantía de los derechos, termina por ofrecer ciertas dificultades a la hora de distinguir los planos de la constitucionalidad y la legalidad respectivamente. Del segundo, Die Positivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, 2ª ed., Berlin, 1990, págs. 9 y ss, y 83 y ss, entre otros momentos, y Strukturierende Rechtslehre, Berlin, 1984, págs. 403 y ss; ahora bien, ha de tenerse en cuenta que para este último autor, como bien se sabe, el enunciado lingüístico sólo es una parte de la norma, el que denomina programa normativo, al que corresponde la configuración de los elementos estructurales posteriormente determinados desde el sector de la realidad social que acota el ámbito normativo del derecho. En fin, para la “tentación del poder constituyente de desempeñar funciones legislativas ordinarias”, a la que es preciso añadir “el peligro y la tentación contraria del poder constituido a desempeñar funciones constituyentes”, véase P. de Vega García, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, 1985, especialmente págs. 35-37. De otra parte, en alguna sentencia de nuestro Tribunal Constitucional, como es el caso de la 57/1994, de 28 de febrero, puede leerse: “los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos (SSTC 11/1981, fundamento jurídico 7., y 2/1982, fundamento jurídico 5., entre otras)”. Sin embargo, de inmediato añade: “Ni tampoco que, en todo caso, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable (STC 53/1986, fundamento jurídico 3.). De donde se desprende que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido (SSTC 62/1982, fundamento jurídico 5., y 13/1985, fundamento jurídico 2.), ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se le impone (STC 37/1989, fundamento jurídico 7.) y, en todo caso, ha de respetar su

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mueve en el ámbito normativo protegido por los derechos fundamentales y trata de configurarlos jurídicamente, no decide libremente sobre su contenido, expresa modélicamente H.P. Schneider, “más bien del contenido normativo de un derecho fundamental se desprende una limitación interna en cuanto a su libre configuración”188. De este modo, no es de extrañar el punto de vista expresado por Cruz Villalón, al considerar que, en realidad, la Constitución “prefigura y el legislador configura”; si bien reconozca al mismo tiempo que, tratándose de derechos fundamentales, el empleo de estos conceptos no está exento de riesgo189. Quizá por ello se ha entendido tal colaboración internormativa en el sentido de que la función configuradora llevada a cabo por el legislador, aun cuando sea una actividad integrada en el propio orden constitucional material y condicionada exclusivamente por éste, tiene naturaleza puramente subordinada y auxiliar, toda vez que sólo viene vía interpretativa a describir su significado y alcance jurídico-constitucional, esto es, un haz de facultades y poderes ya preexistentes -evidentemente, de carácter limitado-, como consecuencia de la cualidad jurídica 188.

contenido esencial (SSTC 11/1981, fundamento jurídico 10; 196/1987, fundamentos jurídicos 4. a 6.; 120/1990, fundamento jurídico 8, y 137/1990, fundamento jurídico 6.). Por lo que ha de analizarse, a la luz de esta doctrina, si una medida como la impugnada en el presente caso, se halla justificada en la protección de exigencias públicas y si, en su caso, cumple la condición de ser proporcionada en atención a la situación de aquél al que se le impone”. Y, a su vez, la STC 98/1994, de 11 de abril, dirá que, en lo referido “a derechos fundamentales de libertad”, no “puede el legislador negarlos por la vía de no regular el ejercicio de la actividad en que consisten”, pues carece de disponibilidad respecto de “la existencia misma de derechos garantizados ex Constitutione, aunque pueda modular de distinta manera las condiciones de su ejercicio, respetando en todo caso el límite que señala el art. 53.1 C.E.”. 188. H.P. Schneider, Democracia y Constitución…, op. cit., pág. 79. 189. P. Cruz Villalón citado por M. Medina Guerrero, La vinculación…, op. cit., págs. 33-34.

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de los derechos fundamentales190. En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha expresado que el tipo abstracto de los derechos “preexiste conceptualmente al momento legislativo”191. Y éste puede ser asimismo el sentido atribuible a las declaraciones del propio Tribunal Constitucional español desde las que se recuerda la obligación de confrontar las normas legales “con otras de superior rango en cuanto definitorias de derechos fundamentales”192, así 190. F. Müller, Die Positivität der Grundrechte…, op. cit., pág. 41; los derechos, señala, no tienen otras “delimitaciones” que las derivadas de su propio contenido, el cual ha de descubrirse dogmáticamente a través del análisis tanto del ámbito normativo como del programa normativo, porque ambos elementos de la norma están dotados de la misma eficacia, op. cit., pág. 170. Que ningún derecho constitucional es un derecho ilimitado se afirma en la STC 11/1981, de 8 de abril, “ningún derecho, ni aún los de naturaleza o carácter constitucional, pueden considerarse como ilimitados”. En el mismo sentido, la STC 2/1982, de 29 de enero, señalará: “no existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus límites que, como señalaba este Tribunal en Sentencia de 8 de abril de 1981 («Boletín Oficial del Estado» de 25 de abril) en relación a los derechos fundamentales, establece la Constitución por sí misma en algunas ocasiones, mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos”. En fin, en la STC 120/1990, de 27 de junio, puede leerse: “como ya ha reiterado en diversas ocasiones este Tribunal, conviene tener presente, de una parte, que sólo ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga al definir cada derecho o ante los que de manera mediata o indirecta de la misma se infieran al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, puedan ceder los derechos fundamentales (SSTC 11/1981, fundamento jurídico 7.º; 2/1982, fundamento jurídico 5.º, 110/1984, fundamento jurídico 5.º)”. 191. STC 11/1981, de 8 de abril. 192. STC 37/1988, de 3 de marzo. De indudable interés acerca de contenido constitucional de los derechos fundamentales, la doctrina expresada en el ATC 349/1988, de 16 de marzo (eventual infracción de norma procesal que constituye lesión de algún derecho fundamental, en relación a la inviolabilidad del domicilio): “el rechazo por otra clase de ilicitud no tiene respaldo en ningún precepto de la Constitución”.

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como su insistencia hasta convertir en “auténtica regla general la necesidad de interpretar las leyes conforme a la mayor efectividad de los derechos”193, de los que, obviamente, ha destacado su eficacia directa en cuanto vinculan a todos los poderes públicos, incluido el legislador194. Porque, para seguir argumentando con el propio Tribunal, “la libertad, viene a garantizar un ámbito de autonomía personal, y por tanto también el ejercicio con pleno poder de autodeterminación de las facultades que componen esa específica manifestación de la libertad”195; haz de facultades que integra precisamente, reiteramos, el contenido constitucional de los derechos, y que ha de ser respetado por el legislador al concretar la inicial definición constitucional abstracta en el momento del desarrollo (artículo 81.1 C.E) e incluso en el de la regulación del ejercicio (artículo 53.1 C.E.) del respectivo derecho196, tareas ambas reser193.

E. Aja, “«Prólogo» El origen, la expansión y la transformación de los tribunales constitucionales en los estados europeos”, en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, ed. del propio autor, Barcelona, 1998, pág. XXIX. 194. STC 80/1982, de 20 de diciembre. 195. STC 244/1991, de 16 de diciembre. 196. I. de Otto, “La regulación del ejercicio de los derechos fundamentales. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”, en op. cit., págs. 95 y ss, para el autor la “delimitación conceptual del contenido mismo del derecho, de forma que lo que se llama protección de otro bien constitucional no exige en realidad una limitación externa de los derechos y libertades, porque las conductas de las que deriva la eventual amenaza del bien de cuya protección se trata sencillamente no pertenecen al ámbito del derecho fundamental”, pág. 137. Y, según la STC 11/1981, de 8 de abril: “Corresponde (...) al legislador ordinario, que es el representante en cada momento histórico de la soberanía popular, confeccionar una regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, que serán más restrictivas o abiertas, de acuerdo con las directrices políticas que le impulsen, siempre que no pase más allá de los límites impuestos por las normas constitucionales concretas y del límite genérico del art. 53”.

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vadas por la Constitución a la Ley y de las que, en consecuencia, quedan excluidos el resto de los poderes del Estado. A partir de ahí, el legislador, sobre quien pesa “fundamentalmente la obligación de realizar los derechos fundamentales en la vida de la comunidad política”197, dispone para ello de un amplio margen de maniobra procedente del mandato democrático que le ha sido conferido, con el límite siempre de que su intervención no resulte desproporcionada: “el legislador, dentro de su libertad de elección, pero dentro de los límites constitucionales (...) tiene un amplio margen de libertad que este Tribunal ni puede ni debe restringir”198. Por consiguien196.

Los derechos “sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o inmediata se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos”, STC 57/1994, de 28 de febrero; porque, como dice la STC 254/1988, de 21 de diciembre, el Tribunal Constitucional tiene declarado “que los derechos fundamentales no son absolutos, pero no lo es menos que tampoco puede atribuirse dicho carácter a los límites a que ha de someterse el ejercicio de los mismos”. La actividad dogmática de desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, en opinión de nuestro Tribunal Constitucional, “tiene una función de garantía adicional que conduce a reducir su aplicación a las normas que establezcan restricciones de esos derechos y libertades o las desarrollen de modo directo, en cuanto regulen aspectos consustanciales de los mismos”, STC 1011/1991, de 13 de mayo. 197. STC 53/1985, de 11 de abril. Pero el Tribunal Constitucional ha matizado asimismo que “la sujeción de los poderes públicos a la Constitución se traduce en un deber positivo de dar efectividad a tales derechos (fundamentales) en cuanto a su vigencia en la vida social, deber que afecta al legislador, al ejecutivo y a los Jueces y Tribunales, en el ámbito de sus funciones respectivas”, STC 18/1984, de 7 de febrero. 198. STC 37/1988, de 3 de marzo. Asimismo argumentando a partir de la naturaleza de la cosa y el amplio margen de apreciación que ha de corresponder al legislador, entre otras, SSTC 113/1994, de 14 de abril; 179/1994, de 16 de junio; 107/1996, de 12 de junio.

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198. Conviene tener en cuenta, por otro lado, que la literatura jurídica alemana viene insistiendo en los últimos tiempos en la cuestión de cómo el Tribunal Constitucional Federal, en nombre de la Constitución, puede actuar también como intérprete auténtico del ordenamiento jurídico ordinario y, en este papel, eventualmente invadir las competencias y el margen de configuración del legislador. Ciertamente, la interpretación de las leyes ordinarias es, en realidad, función de los tribunales especializados, pero el acceso a la interpretación del orden jurídico ordinario se abre a través del efecto de irradiación de los derechos fundamentales entendidos como normas fundamentales definitorias de valores, en combinación con el instrumento de la denominada interpretación conforme a la Constitución que, como se sabe, permite a los tribunales constitucionales definir el significado de un precepto incluido en una Ley ordinaria alegando que sólo este significado es compatible con la Constitución y que otras interpretaciones quedan descartadas por inconstitucionales. Ahora bien, el proceso no suele quedarse habitualmente ahí, pues en no pocos casos se lleva a cabo una tarea de concreción que implica en realidad la incorporación de nuevos añadidos al texto de la norma en cuestión. Este proceso se suele presentar mayoritariamente como el método más respetuoso con el legislador, porque permite no declarar nula sino mantener una Ley atacada por inconstitucional; sin embargo, la interpretación conforme a la Constitución es un arma de dos filos, porque, de una parte, supone un peligro para la autonomía del orden jurídico ordinario y, a la vez, una restricción de la libertad de configuración del legislador. Y es que, la interpretación conforme a la Constitución tiene el efecto de una “cementación”, en otras palabras, el efecto de una “constitucionalización” del orden jurídico ordinario de la que le resultará difícil librarse más tarde. Además, la interpretación conforme a la Constitución, sin citarla expresamente, suele utilizarse con frecuencia para colmar supuestas lagunas del orden jurídico ordinario, que se abren si las leyes ordinarias quedan expuestas el tiempo suficiente al efecto de irradiación de los derechos fundamentales, puede verse obre estas cuestiones C. Hillgruber, “Richterliche Rechtsfortbildung als Verfassungsproblem”, en Juristenzeitung, 1996, págs. 118 y ss; e incluso con anterioridad apuntó ya esta problemática, entre otros, M. Sachs, “Bindungswirkungen bei vefassungskonformer Gesetzesauslegung durch Bundesverfassungsgericht”, en Neue Juristische Wochenschrift, 1979, págs. 344 y ss. El fenómeno es desde luego trasladable a la realidad de nuestro ordenamiento; así, entre otras, por ejemplo la STC 76/1996, de 30 de abril, en relación con la impugnación de los artículos 110.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi-

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te, la libertad de configuración del legislador –fórmula que, por otro lado, carece por sí misma de valor instructivo autónomo199– no tiene carácter absoluto sino limitado y, además, heterogéneo, es decir, tampoco es exactamente igual en todos los ámbitos sino que se gradúa de acuerdo con la especificidad del respectivo ámbito material a regular, e incluso dentro de cada uno en virtud de la operación dogmática que corresponde llevar a cabo200. En efecto, sólo corresponde al legislador la tarea 199.

nistrativo común y 57.2 f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, en los que se establece que la interposición de un recurso contencioso-administrativo contra actos que ponen fin a la vía administrativa requerirá comunicación previa al órgano que dictó el acto impugnado, terminará concluyendo: “de entre las distintas interpretaciones posibles de las normas cuestionadas ha de prevalecer” la “que se traduce en una configuración de la omisión de la comunicación previa como defecto subsanable”, con la cual viene a concretar que la falta de comunicación previa debe considerarse un defecto subsanable. 199. Así, K. Hesse, “Die verfassungsrechtliche Kontrolle der Wahrnehmung grundrechtlicher Schutzpflichten des Gesetzgebers”, en Gegenrede. Aufkärung-Kritik-Öffentlichkeit. Festschrift für Ernst G. Mahrenholz, ed. de H. Däubler-Gmelin/K. Kinkd/H. Meyer/H. Simon, Baden-Baden, 1994, pág. 542. De acuerdo con H. P. Schneider, la expresión vino a sustituir a la previa de discrecionalidad (Ermessen), y se trata de un “nuevo concepto que quiere decir que dentro de los límites extremos (arbitrariedad, desproporcionalidad, abuso), no se produce ningún control de contenido de las decisiones legislativas por parte del Tribunal Constitucional”, Democracia y Constitución…, op. cit., pág. 215. Entre nosotros J. Jiménez Campo se refiere a la “fórmula, recurrente en la jurisprudencia, «libertad de configuración del legislador»” que “designa el ámbito que es propio a todo aquello de que debe prescindir, para alcanzar su objetividad, el razonamiento del Tribunal”, “Sobre los límites del control de constitucionalidad de la Ley”, en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, ed. de E. Aja, Barcelona, 1998, pág. 179. 200. Además, señalan H. Schäffer/Th. Haas, “no sólo del derecho constitucional se derivan límites respecto a las posibilidades de configuración del legislador, sino también de la complejidad de los ámbitos ma-

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de decidir de una u otra manera en el ámbito de las alternativas conforme con la Constitución –libertad de la formación democrática de la voluntad-, en cuanto ésta, como ya hemos recordado, configura un “marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo (…) las opciones políticas y de gobierno no están previamente programadas de una vez por todas, de manera tal que lo único que cabe hacer en adelante es desarrollar ese programa previo”201. En consecuencia, atendiendo a lo dispuesto por nuestro “Texto constitucional” y a “los postulados básicos de un criterio democrático de legitimidad en la organización del Estado (...) (el) legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática”202, correspondiendo al Tribunal Constitucional en “un sistema de pluralismo político (art. 1 de la Constitución) la función de (...) fijar los límites dentro de los cuales pueden plantearse legítimamente las distintas opciones políticas”203. 200.

teriales a regular y del proceso político de formación de la voluntad”, “«Austria». La relación entre el Tribunal Constitucional y el Legislador”, en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, ed. de E. Aja, Barcelona, 1998, pág. 30. 201. STC 11/1981, de 8 de abril: “La labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos”. 202. STC 55/1996, de 28 de marzo. 203. STC 4/1981, de 2 de febrero. En todo caso, también han existido llamadas de atención desde el propio Tribunal Constitucional, respecto de lo que puede constituir una abdicación del propio Tribunal respecto de su función de garante último de los derechos fundamentales. Así, en el voto particular formulado por el

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Por lo tanto, dentro de los límites establecidos por la Constitución, el legislador es libre “para elegir la regulación de tal o cual derecho o institución jurídica que considere más adecuada a sus propias preferencias políticas (…) Las preferencias ideológicas y políticas son legítimas para el legislador”204. 2.3.2.

El control llevado a cabo por el Tribunal Constitucional de la libertad de configuración del legislador

2.3.2.1. La culminación del Estado constitucional: los tribunales constitucionales como consecuencia lógica En el Estado constitucional, según ya hemos expre203.

magistrado D. Francisco Rubio Llorente a la STC 12/1982, de 31 de marzo, desde el reconocimiento de que “el legislador no es, seguramente, como tantas veces se ha repetido, mero ejecutor de la Constitución”, se recuerda asimismo que, “tocante a la libertad, la Constitución no es el simple encabezamiento de una hoja en blanco en la que el legislador pueda, a su arbitrio, escribir indistintamente la afirmación o la negación”. Y de forma aún más contundente, en el voto particular a la STC 107/1996, de 12 de junio, formulado por magistrado D. Álvaro Rodríguez Bereijo –al que se adhirieron otros tres magistrados-, se cuestionaría por “extremadamente peligrosa y de consecuencias expansivas” la doctrina contenida en la sentencia, “que no es sino el principio de la deferencia hacia el Legislador que determina una abdicación misma de nuestra propia jurisdicción constitucional sobre la Ley. El Tribunal Constitucional -según esta doctrina de la «deferencia» que aquí se introduce- vendrá dispensado de su posible labor de identificar prima facie la «imposibilidad o dificultad» de desarrollar los fines y funciones encomendados a las Cámaras de Comercio sin necesidad de restringir la libertad (negativa) de asociación, toda vez que ese juicio queda simplemente deferido al propio Legislador y a su libre apreciación, que, así, queda convertida en causa de justificación constitucionalmente suficiente para la restricción o sacrificio del derecho fundamental de libertad afectado. En fin, una suerte de non liquet por parte del Tribunal”. 204. STC 94/1998, de 24 de mayo.

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sado, el legislador no es la única instancia responsable sino que el propio Parlamento se obliga a responder ante otra institución de sus decisiones, lo que llevaría a la institucionalización en el constitucionalismo continental de los tribunales constitucionales como órganos de control del poder legislativo. En efecto, el legislador no asume responsabilidad alguna respecto de su elección política y sus objetivos, pero sí lo hace en todo cuanto se refiere al respeto objetivo de las reglas expresadas por el derecho constitucional, así como en lo relativo a los criterios valorativos del contenido de la legislación producida205; pues, como expresa nuestro Alto Tribunal: “en un plano hay que situar las decisiones políticas y el enjuiciamiento político que tales decisiones merezcan y en otro plano la calificación de inconstitucionalidad, que tiene que hacerse con arreglo a criterios estrictamente jurídicos”206. De esta forma, la legitimación del Tribunal Constitucional en tanto que órgano de control del legislador reside en la propia lógica del Estado constitu205. K. Stern, “Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung”, en Staatsphilosophie und Rechtspolitik. Festschrift für Martin Kriele zum 65. Geburtstag, ed. de B. Ziemske/Th. Langheid/H. Wilms/G. Haverkate, München, 1997, págs. 411 y ss. El Tribunal Constitucional alemán ha destacado que, contrariamente al control contencioso-administrativo del ejecutivo, el control constitucional del legislador no sigue, por tanto, el principio de un control de la formación de la decisión sino el concepto del control material. La Ley se valora por su contenido objetivo y sus efectos objetivos, mientras los motivos del legislador pasan a un segundo plano y a lo sumo cumplen una función de ayuda para comprender el contenido de la ley. No obstante, reconoce, lo cierto es que el control de la formación de una decisión y el control del resultado de una decisión en que se basa el control material, no pueden separarse nítidamente, BVerfGE 85, 238. 206. STC 11/1981, de 8 de abril; STC 75/1983, de 3 de agosto: “no es función de este Tribunal Constitucional formular juicios técnicos, ni tampoco de mera oportunidad, acerca de los actos y disposiciones del poder público”.

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cional, que se convierte así en un Estado constitucional de configuración específica –Verfassungsstaat spezifischer Prägung207–, o, como se ha dicho entre nosotros: “en realidad, todo Estado de Derecho verdadero” es “un Estado «jurisdiccional» de Derecho (lo que no significa, no tiene por qué significar, un «gobierno de los jueces», (…) esa es otra cuestión, aunque a veces, incorrectamente, se las confunda)”208. Por consiguiente, la institucionalización del Tribunal Constitucional es el gran logro y la consecuencia lógica de la culminación del Estado constitucional209; es la for207.

P. Badura, “Arten der Verfassungsrechtssätze”, en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, ed. de J. Isensee/ P.Kirchhof, Bd. VII, Heidelberg, 1992, págs. 33 y ss. 208. M. Aragón Reyes, “La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 17, 1986, pág. 135. Y, con carácter previo, M. García Pelayo había afirmado con rotundidad que “la jurisdicción constitucional es la garantía institucional básica del Estado constitucional de Derecho”, “El «Status» del Tribunal Constitucional”, en op. cit., pág. 18. 209. La culminación del Estado de Derecho, expresaría, por ejemplo, J.L. Cascajo Castro, “La jurisdicción constitucional de la libertad”, en Revista de Estudios Políticos, núm. 199, Madrid, 1975, págs. 155 y ss.; y en similares términos K. Schlaich: “la jurisdicción constitucional es una consecuencia necesaria del Estado de Derecho”, “Die Verfasungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Staatsfunktionen”, en op. cit., pág. 104. Ahora bien, no es correcto afirmar que únicamente la existencia de una jurisdicción constitucional convierte al Estado constitucional en una realidad, como ha denunciado R. Wahl, “Der Vorrang der Verfassung”, en op. cit., págs. 485 y ss., y más recientemente P. Unruh, Der Verfassungsbegrift des Grundgesetzes, Tübingen, 2002, págs. 9 y ss., entre otros momentos, pues aun cuando la idea de que corresponde a la Constitución la máxima autoridad en un orden jurídico positivo es tan antigua como el pensamiento sobre las constituciones y la lucha por establecer tales órdenes fundamentales, esta idea, sin embargo, no implicaba desde un principio en el constitucionalismo continental la consecuencia de un orden jerárquico entre Constitución y Ley. Únicamente la Constitución normativa plenamente configurada crea un orden jerárquico

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que asigna a la Ley un rango inferior. Será con el constitucionalismo democrático cuando la Constitución, en tanto que orden jurídico fundamental del Estado establecido con sentido de continuidad, expresará los principios y las ideas jurídicas en los que se basa y que, por principio, han de quedar sustraídos a la acción del legislador ordinario. De cualquier modo, dirá D. Merten, la existencia y subsistencia de una Constitución dependerá en primer lugar de la medida en que cumpla su función integradora de la comunidad constituida por ella y, por tanto, una jurisdicción constitucional no representa efectivamente un seguro de vida para la Constitución o para el orden constitucional, “Bürgerverantwortung im demokratischen Verfassungsstaat”, en Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, núm. 55, Berlin/New York, 1996, págs. 7 y ss. En todo caso, desde diversos sectores doctrinales se sigue planteando el interrogante acerca de dónde proviene la legitimación del Tribunal Constitucional para controlar y, en su caso, anular las leyes que emanan de un Parlamento compuesto por representantes elegidos directamente por el pueblo. Si es acertado el análisis, se dirá, por medio de la jurisdicción del Tribunal Constitucional se produce una adaptación de la Constitución a las exigencias de la época, y entonces se debe razonar por qué precisamente una institución sustraída prácticamente a la responsabilidad política asume este tipo de desarrollo permanente del derecho constitucional. El interrogante es, pues, claro: ¿no debería dejarse en manos de órganos del Estado legitimados y responsables? Para terminar estimando que la cuestión pone al descubierto la necesidad de reflexionar mucho más que hasta ahora sobre la legitimación de la jurisdicción constitucional. Parece así apuntarse la existencia de un déficit democrático de la jurisdicción constitucional, o, en todo caso, que ésta última dispone de una legitimación democrática menor de la que correspondería a la representación del pueblo, es decir al legislador; y que este déficit parece ser difícilmente compatible, se sostiene, con la importante función de control desarrollada por los tribunales constitucionales -el control del legislador, como se sabe, constituye tan sólo una de las funciones, aunque ciertamente una de las más importantes-, puede verse sobre estos aspectos y cuanto sigue, J. Isensee, “Die Verfassungs-gerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik”, en Das Bundesver-fassungsgericht, ed. de M. Piazolo, München, 1995, págs. 49 y ss., y Ch. Walter, “Hüter oder Wandler der Verfassung? Zur Rolle des Bundesverfassungsgerichts im ProzeB des Verfassungswandels”, en Archiv des öffentlichen Rechts, núm. 125, 2000, págs. 517 y ss. Sin embargo, estos planteamientos incurren en un error fundamental. La legitimación de la jurisdicción constitucional no se puede determinar en función de la cercanía al pueblo manifestada por el acto de votar, sino que la legitimación de los tribunales constitucionales, en tanto que órganos de control del legislador, reside más bien en la lógica del Estado constitucional.

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ma de expresar que se concede prioridad en último extremo. y en caso de conflicto, al Derecho –constitucional- sobre la política210. Dicho de otra forma, si vincular 210.

El Estado constitucional ha legitimado institucionalmente la jurisdicción constitucional, habiéndola dotado, el poder constituyente, de legitimación propia. Y de esta legitimación forma parte, además, que el Tribunal Constitucional cumpla su función de control sólo mediante un procedimiento específico de creación jurídica formalmente ordenado. Por lo tanto, sería un planteamiento equivocado buscar la legitimación del Tribunal Constitucional en el acto de votar o en la “cercanía del pueblo” sugerida por al acto mismo de la votación. La legitimación jurídicoconstitucional emana institucionalmente de la propia Constitución, que coloca la legitimación institucional Tribunal como equivalente y de idéntico peso al lado de la legitimación otorgada por las elecciones. Y esta legitimación institucional se complementa y desarrolla calificando la función del Tribunal Constitucional de “jurisdicción” –artículo 161.1 CE-, la cual, a su vez, se distingue de los procesos de decisión de las instancias políticas tanto por el status de los magistrados que resuelven, en particular por su independencia, como por la forma de creación jurídica. En definitiva, para resumir en términos de E.G. Mahrenholz: “el poder legislativo emanado del pueblo se ve limitado por el propio poder constituyente, asimismo de origen popular”, y la autoridad del Tribunal Constitucional frente al poder legislativo “no es de una autoridad del Tribunal, sino de una autoridad del Derecho de la Constitución”, “Constitución y Ley. Acerca de la relación entre poder judicial y poder político”, en División de poderes e interpretación. Hacia una teoría de la praxis constitucional, ed. de A. López Pina, Madrid, 1987, pág. 69. 210. O. Bachof: en caso de conflicto entre el Derecho y la política el juez está sólo vinculado al Derecho, citado por E. García de Enterría, “La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades y perspectivas”, en op. cit., pág. 87. En cuanto a E. Cheli, escribirá: “l`essenza del nuevo «stato costituzionale» consiste nel fatto che, in questa forma di Stato, la politica è sottoposta al diritto e il nucleo delle scelte espresse attraverso la legge al sindicato di un organo di giustizia costituzionale”, Il giudice delle leggi. La Corte costituzionale nella dinamica dei poderi, Bologna, 1996, pág. 14.; y J. Pérez Royo expresará: “una vez que existe un Estado constitucional digno de tal nombre, el problema de los límites del poder político acaba siendo siempre un problema de interpretación de la Constitución”, Tribunal Constitucional…, op. cit., pág. 22.

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la política a la ratio de la Constitución como norma fundamental del ordenamiento forma parte de la esencia y singularidad del Estado constitucional, es necesario que exista un órgano capaz de actualizar esa vinculación en el ámbito de un procedimiento de interpretación/aplicación jurídica211, en la mejor garantía de apertura del sistema y de permisibilidad de su cambio permanente212. Ahora bien, esta constatación, ciertamente, da lugar a tensiones varias e incluso problemas estructurales fundamentales, constitutivos de un ámbito amplio que pue211. K. Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht. Stellung , Verfahren, Entscheidungen, 4ª ed., München, 1997, págs. 8 y ss. Ello, sin embargo, no es óbice para compartir la tesis expuesta por la práctica totalidad de la doctrina constitucionalista continental de la que hacemos ahora portavoz a H.P. Schneider: “la jurisdicción constitucional es de por sí justicia política en el sentido de que tiene que enfrentarse con un objeto político (derecho constitucional como derecho político), que sus miembros son designados por instancias políticas y sus sentencias tienen efectos políticos más o menos amplios (vinculación de los órganos políticos)”, Democracia y Constitución…, op. cit., pág. 198. Y la cuestión es tan clara, que, como expusiera M. García Pelayo, con apoyo en autores del prestigio de K. Hesse, G. Leibholz y P. Biscaretti di Ruffìa, “una característica esencial de los órganos constitucionales es su participación en la dirección política del Estado, en la «formación de la voluntad estatal», en «la dirección del poder supremo del Estado», en «las funciones de dirección y estructuración políticas», en el indirizzo politico generale”, “El «Status» del Tribunal Constitucional”, en op. cit., pág. 22. 212. Por todos, E. García de Enterría, “La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades y perspectivas”, en op. cit., págs. 90-91. Con carácter previo, y apoyado en la tesis de H. Triepel –los conflictos constitucionales son siempre conflictos políticos-, dirá el autor que ciertamente “el Tribunal decide conflictos políticos, pero lo característico es que la resolución de los mismos se hace por criterios y métodos jurídicos”, pero no olvida matizar, entre otros aspectos, en el sentido de que “el Derecho público no es actuable sin consideración a la política” (pág. 82), pues conceptos “como Estado de Derecho, Estado social, libertad, igualdad, dignidad humana, etc., no pueden interpretarse sin recurrir a las ideas o convicciones sociales y políticas de la comunidad” (pág. 85).

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de contemplarse bajo numerosos aspectos y en los que no es nuestro propósito entrar en estos momentos. Pero sí queremos apuntar que, respecto al contenido normativo de la Constitución, caben disparidades de criterios, como puede suceder con cualquier otra norma por muy distinta que sea su funcionalidad normativa. Sin embargo, de esta eventual –y real, en ocasiones- disparidad, no se puede concluir que la relación entre el legislador y el tribunal constitucional haya de contemplarse en términos de enfrentamiento sino que debe ser vista más bien desde la perspectiva de la cooperación leal213 y re213.

Referido al control concreto de constitucionalidad, señala A. Weber que la función del Tribunal Constitucional Federal “no es tanto la de garante de la Constitución, como la de intervenir, como subraya el propio Tribunal, en protección de la autoridad del legislador parlamentario”, “«Alemania» La relación entre el Tribunal Constitucional y el Legislador”, en op. cit., pág. 65; y H. Schäffer/Th. Haas dirán: “la legislación es hoy frecuentemente un fenómeno de «trial and error» y, a menudo, el legislador se conforma con que sus no siempre del todo maduras soluciones sean corregidas e insertadas sistemáticamente en el ordenamiento por parte del TCA”, “«Austria» La relación entre el Tribunal Constitucional y el Legislador”, en op. cit., pág. 30. También en nuestra literatura jurídica, al analizar las sentencias en las que se contienen mandatos y recomendaciones al legislador, estiman E. Aja/M. González Beilfuss que en España y en Alemania puede observarse una situación de clara cooperación en materia de derechos fundamentales por la vía del recurso de amparo, “cuando la ausencia de la ley prevista por la Constitución acarrea la subsistencia de un obstáculo que supone la vulneración del derecho fundamental (…) la técnica que se utiliza para su remedio no es el control de la constitucionalidad sino la protección del derecho mediante la aplicación directa de la Constitución, aunque ello implica una urgente llamada al legislador para que apruebe la ley correspondiente”, “Conclusiones generales”, en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, ed. de E. Aja, Barcelona, 1998, pág. 282. Asimismo, la preferencia por el modelo “collaborativo” frente al “conflittuale”, en E. Cheli, Il giudice delle leggi…, op. cit., pág. 68. Y en otro momento se referirá al triángulo mágico que en el Estado constitucional debe unir garantía constitucional, justicia constitucional y soberanía de decisión del Parlamento, “Giustizia costituzionale e sfera parlamentare”, en Quaderni Costituzionali, núm. 2, 1993, págs. 263 y ss.

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forzamiento del orden democrático y social214. Por ello, se ha podido afirmar que no le es posible al Tribunal Constitucional llevar a cabo el enjuciamiento sin preocuparse de la actuación y el pensamiento social, pues en tal hipótesis pondría en cuestión su función políticosocial, que no es sino la de estabilizar el proceso político sobre la base del Derecho Constitucional, esto es, su tarea consiste en conciliar Derecho y Sociedad contribuyendo así a la integración de la colectividad215.

214. H.P. Schneider: “a partir del momento en que se considere la autodisciplina judicial como un problema metodológico de interpretación constitucional objetiva y funcional, va a resultar mucho más difícil querer contraponer, de una parte, el principio democrático a la supuesta politización del Tribunal o, viceversa, la primacía de la Constitución, y con ella del principio del Estado de Derecho, al legislador. Pues en tal caso resulta más fácil de comprender que el orden democrático se refuerza también mediante la existencia de una jurisdicción constitucional y su función protectora de las minorías”, Democracia y Constitución…, op. cit., pág. 63. Y E. Cheli afirma que a través del sistema de justicia constitucional, “se rispetto allo «Stato di diritto» il quadro delle garanzie si è, dunque, completato e saldato con riferimento al livello più alto del potere politico, rispetto allo «Stato Sociale» l`introduzione di un sistema de giustizia costituzionale ha potuto operare como fattore di accelerazione nello sviluppo dei principi costituzionali posti a fondamento di tale forma di Stato, e, in particolare, dei principi della solidarietà e della tutela delle posizioni meno privilegiate”, Il giudice delle leggi…, op. cit., pág. 14. O, en fin, la conocida postura de M. Capelletti y su consideración de la justicia constitucional como institución “fundamental para proteger los principios mayoritario y democrático del riesgo de corrupción”, “¿Renegar de Montesquieu?. La expansión y legitimidad de la justicia constitucional”, en op. cit., pág. 41. 215. J. Limbach, “Papel y poder del Tribunal Constitucional”, en Teoría y Realidad Constitucional, núm. 4, 1999, págs. 103 y ss. Sin embargo, en opinión de determinados autores, como es el caso de U.R. Haltern, la disputa en torno a estas decisiones del Tribunal Constitucional demuestra que se exige demasiado, tanto a la Constitución como a la jurisdicción constitucional, habiendo llegado la hora, por consiguiente, de tomarse en serio las consecuencias del pluralismo social, de abandonar la

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2.3.2.2. Libertad de configuración legislativa e interpretación constitucional vinculante: un equilibrio inestable por naturaleza La libertad de configuración política del legislador como intérprete primero de la Constitución, en el ejercicio de las competencias jurídico-constitucionales a él atribuidas, según venimos apuntando, se diferencia incluso cualitativamente de forma indubitada “de la libertad de movimiento que en la interpretación dispone el juez constitucional, porque su amplitud se delimita en cada caso de forma técnicamente muy distinta”216. Al llevar a cabo el control de las leyes, el Tribunal Constitucional no se encuentra suspendido en el vacío, no puede dar rienda suelta a la imaginación interpretativa, sino que, desde un principio, se halla en cierto modo sometido a la restricción que le impone la decisión previa del legislador; su tarea no consiste en llegar a un resultado óptimo, sino en verificar si la Ley contradice la Constitución, o si aún es válida gracias a las tolerancias inter215.

pretensión de una integración por la Constitución -y la jurisdicción constitucional-, para, en su lugar, conceder a la propia Sociedad plural un sitio idóneo en el proceso político. Es decir, ante el traslado gradual del poder desde la esfera estatal a la sociedad civil habría que encontrar algo que sustituya estos efectos del Derecho Constitucional y de la jurisdicción constitucional. “Integration als Mithos. Zur Überforderung des Bundesverfassungsgerichts”, en Jahrbuch des öffentlichen Rechts, núm. 45, 1997, págs. 31 y ss. 216. P. Häberle, Retos actuales del Estado Constitucional, Oñati, 1996, pág. 26. El Tribunal Constitucional alemán, exprearía L. Paladin, y por su influencia otros tribunales constitucionales entre los que se halla el italiano, ha dejado claro que en el desarrollo de su función no entra en el control de la esfera interna de la discrecionalidad legislativa, pues ha de respetar las valoraciones del legislador; sólo le corresponde determinar qué disposiciones legislativas y qué formas de aplicación producen objetivos arbitrarios, Il principio Costituzionale…, op. cit., pág. 123 y la bibliografía allí citada en la nota núm. 83.

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pretativas que se han ido construyendo217. El Tribunal Constitucional, por lo tanto, no está realmente por encima del legislador, aunque tenga la última palabra en cuestiones constitucionales, habida cuenta su condición de intérprete supremo –artículo 1 LOTC–, y, en consecuencia, mediante el control constitucional de la Ley “no está la soberanía del legislador sometida a la reserva del Tribunal Constitucional sino a la propia Constitución”218. Adicionalmente, se recuerda en términos de precisión del correcto orden funcional, que el monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional “es sólo de rechazo o de expulsión de las Leyes que contradigan la Constitución, pero no de cualquier aplicación de ésta” –control de normas, a la postre, por otro lado219-, porque, como se desprende con meridiana nitidez del texto de nuestro artículo 163, “todos los jueces y Tribunales deben aplicar e interpretar la Constitu217.

Incluso las decisiones del Tribunal Constitucional, se recordará en la literatura jurídica alemana, son decisiones temporales, es decir, asociadas a una situación concreta del tiempo. Y esta situación puede cambiar, no solamente en sus bases reales sino también en los conceptos jurídicos fundamentales. En tal caso, será responsabilidad especial del legislador democráticamente legitimado encargarse de que el orden jurídico se adapte a exigencias sociales cambiantes y conceptos del orden alterados. En otras palabras, la primacía y el efecto vinculante de decisiones del Tribunal Constitucional se encuentran, en cierto modo, bajo la “reserva de las situaciones”, lo cual, a su vez, hace que la primera mano del legislador no se marchite, se mantiene en reserva; puede verse W. Zeidler, “Gedanken zur Rolle der Dritten Gewalt im Verfassungssystem”, en Richterliche Rechtsfortbildung. Erscheinungsformen, Auftrag, Grenzen. Festschrift der juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der RuprechtKarls-Universität Heidelberg, Heidelberg, 1986, págs. 645 y ss. 218. E.G. Mahrenholz, “Constitución y Ley. Acerca de la relación entre poder judicial y poder político”, en op. cit., pág. 69. 219. Para la problemática control de preceptos/control de normas, véase, por ejemplo E. Aja/M. González Beilfuss, “Conclusiones generales”, en op. cit., págs. 264-265.

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ción”220. En este sentido, resulta claro que cualquier aplicación de la Ley requiere un juicio previo de constitucionalidad de carácter positivo por parte de los órganos judiciales221, llevado a cabo, eso sí, con plena subordinación a los criterios interpretativos supremos emanados de la jurisdicción constitucional. De esta forma, al estar los tribunales constitucionales en contacto directo con la jurisdicción ordinaria, sea mediante la resolución de las cuestiones de inconstitucionalidad, sea en la fase de la aplicación de sus pronunciamientos en los procesos ordinarios, mediante este ir y venir se abre la posibilidad de difusión de los valores constitucionales en todo el ordenamiento y en la vida del Derecho222. En definitiva, ha de observarse asimismo que preservar la supremacía y normatividad de la Constitución es, en efecto, una responsabilidad compartida por todos los órganos constitucionales223 y, por ende, también del le220.

E. García de Enterría, “El valor normativo directo de la Constitución Española de 1978”, en AA.VV., La Constitución de 1978. Veinte años después, Madrid, 2001, pág. 44. 221. E. García de Enterría, “El valor normativo directo de la Constitución Española de 1978”, en op. cit., pág. 45. Y E. Corzo Sosa, ha defendido la tesis de la existencis de un “desarrollo subjetivo” de las partes “a la aplicación de una ley constitucional”, por lo que el juez ordinario sólo estará obligado a cuestionar la Ley ante el Tribunal Constitucional “cuando considere que no debe aplicarla por considerarla inconstitucional”, La cuestión de inconstitucionalidad, Madrid, 1998, pág. 541. 222. G. Zagrebelsky, La giustizia op. cit., pág. 502, por lo que la jurisdicción ordinaria es el instrumento esencial para la efectividad de la justicia constitucional. 223. J. Jiménez Campo, “Qué hacer con la ley inconstitucional”, en AA.VV., La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley, Madrid, 1997, págs. 19 y ss; en cuanto a O. Bachof, ha escrito: “la defensa y protección de la Constitución y de su sistema de valores constituye la labor y el deber más nobles de todos los órganos estatales y, sobre todo, del legislador”, Jueces…, op. cit., pág. 47.

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gislador, aunque sus interpretaciones carecen del carácter de obligatoriedad que es propio de la interpretación establecida por la jurisdicción constitucional; dado su carácter de vinculación última que, obviamente, también puede ser equivocada224. Incluso importa recordar en este contexto, cómo el criterio de corrección funcional -funktionell-rechtliche Richtigkeit-, exige del órgano de interpretación suprema que se mantenga ineludiblemente en el “marco de las funciones a él encomendadas”225, aunque es innegable el peligro siempre latente de que el Tribunal traspase la línea y se extralimite más allá de los cometidos jurídico-constitucionales que integran el ámbito de sus competencias invadiendo el propio de las que corresponde al poder legislativo226. En el trasfondo del debate sobre la interpretación constitucional como “concretización”, propuesta por K. Hesse, se 224. Precisa muy bien H.P. Schneider en el sentido de que, sin embargo, no tiene el “carácter de última instancia”, Democracia y Constitución…, op. cit., pág. 200. 225. K. Hesse, Escritos…, op. cit., pág. 47. Esta corrección, en opinión de J.J. González Encinar, ha de extenderse no sólo a la necesidad de que se atenga escrupulosamente al desarrollo de su función sino también al hecho de que se abstenga de elaborar en exclusivo un modelo o sistema de Constitución, El Estado unitario federal, Madrid, 1985, págs. 37 y ss. 226. El planteamiento desde la tan frecuentemente utilizada e implícita “autolimitación judicial”, diría U. Scheuner, “no llega al auténtico fondo de la cuestión”, citado por H.P. Schneider, Democracia y Constitución…, op. cit., pág. 159; y este último autor observa que la autodisciplina judicial es la “consecuencia metodológica del carácter «abierto», desde el punto de vista estructural, funcional y material, del Derecho Constitucional”, y, en consecuencia, “detrás del mandato de la autodisciplina judicial, si no quiere quedar reducida a una fórmula vacía en manos del mero decisionismo, hay en realidad un problema de método, cuyo descubrimiento y análisis puede contribuir considerablemente a una mayor racionalización de la jurisprudencia constitucional”, op. cit., págs. 58-59.

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halla siempre el problema de “la comprensión del principio de «corrección funcional» aplicado a la respectiva posición de Parlamento y Tribunal Constitucional”, como entre otros autores han puesto de relieve E. W. Böckenförde y B. Schlink227. Y, si seguimos a Fr. Müller, los aspectos fundamentales de este criterio residen en la diferenciación racional y la controlabilidad de los elementos de concretización que el criterio utilizado permite. Por lo tanto, frente al legislador, al Tribunal Constitucional le corresponde una función de control, y, contrariamente, “le está vedado una interpretación que condujese a una restricción de la libertad conformadora del legislador más allá de los límites establecidos por la Constitución o, incluso, a una conformación llevada a cabo por el tribunal mismo”228. El control de constitucionalidad de las leyes debe ejercerse, dirá así nuestro 227. Citados por P. Cruz Villalón, en “Introducción a K. Hesse”, en Escritos de Derecho Constitucional, 2ª ed., Madrid, 1992, pág. XXI. 228. K. Hesse, Escritos…, op. cit., pág. 47. No obstante, también conviene recordar que se ha superado definitivamente la tesis clásica de la función del Tribunal Constitucional como legislador negativo. Hoy, los tribunales constitucionales vienen desarrollando de forma significativa tareas “claramente positivas, de creación de normas”, y ello “por razones estructurales, por los cambios que se han producido tanto en el conjunto de las instituciones –que podemos resumir en la calificación como Estado democrático y social- como específicamente en la Justicia Constitucional”, a lo que ha de añadirse la nueva problemática planteada por la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, E. Aja/M. González Beilfuss, “Conclusiones generales”, en op. cit., págs. 259 y 270; en fin, estos mismos autores sostienen que “el núcleo de la tensión entre el Tribunal Constitucional y el legislador arranca de la existencia efectiva de sentencias que suponen la creación de normas –no todas, por supuesto- y la necesidad de prever para ellas un régimen constitucional y legal diferente al tradicional”, por lo tanto, “si cabe admitir que los Tribunales Constitucionales continúen actuando como legislador positivo es preciso construir una serie de límites a esta función”, en op. cit., pág. 290.

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Tribunal Constitucional, “de forma que no imponga restricciones indebidas al Poder Legislativo y respete sus opciones políticas”229. En todo caso, se admite de manera prácticamente unánime la innegable dificultad existente para definir una “barrera estricta”, válida con carácter general y propia de la actividad controladora desarrollada por el Tribunal Constitucional, porque, además de la peculiar estructura de las normas constitucionales, detrás del control de normas se esconden con frecuencia verdaderos conflictos políticos230. No obstante, aunque la “línea determinante para una definición” nunca va a ser simple, es posible inferirla con cierta claridad -al menos suficiente- “del régimen de funciones de la Constitución”231; se rechazan así aquellas opiniones desde las que se acusa al Tribunal Constitucional de actuar como un legislador superior, o de practicar el activismo judicial, con lo que pondría en peligro la estructura constitucional que él mismo está llamado a proteger232. En fin, la densidad de control y el margen de configuración del legislador están directamente relacionados y se condicionan recíprocamente: a la diferente amplitud del margen de configuración legislativa le corresponde una específica densidad de control a la hora de realizar el control de constitucionalidad233. Con 229.

STC 14/2000, de 13 de abril. Una buena prueba elocuente de esta dificultad se puso de manifiesto en nuestra jurisprudencia constitucional, con ocasión la STC 53/ 1985, de 11 de abril, y de los votos particulares formulados a misma. 231. K. Hesse, “Estadios en la historia de la jurisdicción constitucional alemana”, en op. cit., pág. 112. 232. Sobre esta división de valoraciones puede verse H.H. Klein, “Gedanken zur Verfassungsgerichtsbarkeit”, en Verfassungsstaatlichkeit. Festschrift für Klaus Stern zum 65. Geburtstag, ed. de J. Burmeister, München, 1997, pág. 1145. 233. BVerfGE 88, 87, 96 y ss. 230.

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todo, no es posible resolver definitivamente la delimitación conforme a la Constitución entre la jurisdicción constitucional y la legislación únicamente con criterios racionales. Esto refleja, afirma P. Badura, que la vinculación constitucional de la legislación y el reconocimiento del derecho de ejercer el control constitucional de la misma, han permitido la creación de un “equilibrio inestable” –labiles Gleichgewicht- entre legislación y jurisdicción; pero se trata de un acto de equilibrio que se ha de realizar día tras día, siendo inevitable que, en casos concretos, se rebasen los límites234. Por tanto, el reproche de sobrepasar o haber sobrepasado los límites competenciales no es ni mucho menos infamante, y, lo es menos en determinadas materias, como ha reconocido E.G. Mahrenholz, para quien de forma más concreta la jurisprudencia constitucional en materia de derechos fundamentales es siempre una “labor milimétrica” que se realiza llena de dudas respecto de si una opinión contraria no tiene idéntica justificación235.

234.

P. Badura, “Die Verfassung im Ganzen der Rechtsordung und die Verfassungskonkretisierung durch Gesetz”, en op. cit., págs. 185 y ss. Asimismo E. Cheli, quien ve la dificultad mayor a evitar mediante el juicio de ragionevolezza (y del bilanciamento) que el juicio de legitimidad de la ley pueda transformarse en un juicio de oportunidad de la elección legislativa, sustituyendo al legislador en la valoración de las razones políticas que han determinado la adopción de una concreta regulación, ahora bien, según admite, “è vero che, in molti casi, la linea di confine tra legitimita e merito si presenta così stretta da risultare non percepibile, con il consecuente rischio che il giudizio di costituzionalità possa invadere scelte che sono, in linea di principio, riservate al legislatore”, Il giudice delle leggi…, op. cit., pág. 79. 235. E.G. Mahrenholz, “Verfassungsinterpretation aus praktischer Sicht”, en Verfassungsrecht zwischen Wissenschaft und Richterkunst. Festschrift für Konrad Hesse zum 70. Geburtstag, ed. de H.P. Schneider/R. Steinberg, Heidelberg, 1990, pág. 58. Asimismo respecto de las dificultades para la observancia de los límites constitucionales formulados

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Pues bien, en este esfuerzo delimitador, una de las primeras sentencias de nuestro Tribunal Constitucional aludida hace unas líneas, determinó que en un sistema de pluralismo político la función que a él le corresponde es la de “fijar los límites dentro de los cuales pueden plantearse legítimamente las distintas opciones políticas”236, en el ámbito de un marco suficientemente amplio de coincidencias como para dar cabida a “opciones políticas de muy diferente signo”, y, en consecuencia, la tarea interpretativa “de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos. Queremos decir que las opciones políticas y de gobierno no están previamente programadas de una vez por todas, de manera tal que lo único que cabe hacer en adelante es desarrollar ese programa previo”237. El Tribunal Constitucional ha rechazado asimismo de forma expresa que su actividad tenga naturaleza legislativa. Así, vendrá sistemáticamente afirmando que su condición no es la de legislador sino la de “intérprete supremo de la Constitución”, y, en consecuencia, “sólo cabe solicitar de él el pronunciamiento sobre adecuación o inadecuación de los preceptos a la Constitución”238. Prosiguiendo con la idea de garantizar la liber235.

de manera “concisa, sucinta e incluso, si se quiere, ambigüa y contradictoria”, T. de la Quadra Salcedo, “Interpretación de la Constitución y órganos del Estado”, en División de poderes e interpretación. Hacia una teoría de la praxis constitucional, ed. de A. López Pina, Madrid, 1987, pág. 36. 236. STC 4/1981, de 2 de febrero. 237. STC 11/1981, de 8 de abril. 238. STC 5/1981, de 13 de febrero.

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tad de acción política del legislador, como ya hemos dicho, el Tribunal español insistirá en la naturaleza de la jurisdicción constitucional y el lugar que ocupa la Ley en un Estado social y democrático de Derecho, “cuyos órganos legislativos son la representación del pueblo (art. 66 de la Constitución)”; en consecuencia, la Ley, como emanación de la voluntad del pueblo, “sólo puede ser en principio derogada o modificada por los representantes de esa voluntad, y sólo para el caso de que el precepto legal infrinja la Constitución se ha concedido a este Tribunal la potestad de anularla. Esta potestad únicamente podrá ser utilizada, sin embargo, cuando así lo exigen razones muy graves y sólidas; cuando un órgano constitucional o parte sustancial de él afirman la existencia de esa infracción, o cuando, de no ser declarada dicha infracción, un órgano judicial hubiera de verse en la situación de violar la Constitución porque, estando sometido al imperio de la ley (art. 117.1 de la Constitución), carece de facultades para inaplicarla aunque la considere contraria a una norma más alta, pero anterior en el tiempo. Cuando estas razones sólidas y graves no existen, el respeto al legislador exige que este Tribunal se abstenga de hacer pronunciamiento alguno”239. Asimismo expresiva de esta línea de pensamiento, la STC 76/1983, de 5 de agosto, se esfuerza por precisar la cuestión en el sentido de que corresponde al Tribunal Constitucional, “en su función de intérprete supremo de la Constitución (art. 1 LOTC), custodiar la permanente distinción entre la objetivación del poder constituyente y la actuación de los poderes constituidos, los cuales nunca podrán rebasar los límites y las competencias establecidos por aquel”; es decir, la atribución al Tribunal Constitucional de la condición de intérprete supremo de 239.

STC 17/1981, de 1 de junio.

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la Constitución no pretende, en última instancia, sino preservar la línea de separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Además, también ha de tenerse en cuenta, como señala H. P. Schneider, que para el Tribunal Constitucional se añade una barrera fáctica, pues ante el riesgo de que no se respeten sus decisiones por parte de otros órganos o por parte de los ciudadanos, y, debido al peligro de una pérdida de autoridad ante decisiones límites, se obliga, ya de por sí, a la máxima reserva política240. Sin embargo, todo ello no impide que determinados autores, como es el caso significativo de E. W. Böckenförde, lleguen a observar que la competencia para interpretar la Constitución residenciada “en el Tribunal Constitucional como intérprete último y auténtico”, se va “transformando sin solución de continuidad en una competencia para modificar la Constitución”241, algo 240.

H.P. Schneider, Democracia y Constitución…, op. cit., especialmente págs. 60 y ss. Por su parte, H. Simon hace depender el buen funcionamiento del Tribunal Constitucional fundamentalmente “de un consenso básico político-constitucional y de la fuerza persuasiva y la mesura de sus sentencias”, “La jurisdicción constitucional”, en Manual de Derecho Constitucional, ed. de E. Benda/W. Maihofer/H. J. Vogel/ W. Heyde, Madrid, 1996, pág. 825. 241. E. W. Böckenförde, Estudios sobre el Estado…, op. cit., pág. 193. En otros momentos ha presentado la imagen de una “continua reestructuración del complejo constitucional a favor de un poder jurisdiccional-constitucional”, expresando el temor de un “cambio fundamental de la relación entre legislador y jurisdicción constitucional”, y esta traslación paulatina trae su causa principalmente de la ampliación de funciones de los derechos fundamentales. De este modo, el Tribunal Constitucional se convierte en el órgano político más potente (no político-partidista), en un areopag constitucional, ante lo que se pregunta si ¿serán igual de importantes o más importantes las elecciones de jueces del Tribunal Constitucional que las elecciones al parlamento nacional o regional?

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que no tenemos por exactamente preciso. En realidad, es la misma Constitución quien inevitablemente cambia de contenido de manera progresiva y paulatina –baste recordar su estructura dinámica, programática y fragmentaria-, a cuyo permanente cambio, naturalmente, el Tribunal Constitucional también contribuye por medio de su interpretación vinculante242; dicho de otro modo, 241.

Por otro lado, el desarrollo hacia el Estado de jurisdicción constitucional no podrá tampoco detenerse mediante la postulación del judicial self-restraint, dado que esto provocaría simplemente un desplazamiento del problema desde el ámbito de la dogmática del Derecho Constitucional y del método jurídico al ámbito de la ética judicial, puramente subjetivo y, por consiguiente, sin objetivación, “Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik”, en Der Staat, 1990, págs. 1 y ss. Lo cual no implica desconocer la advertencia que el propio autor había hecho años atrás, en el sentido de que si se entienden los derechos fundamentales “como normas (objetivas) de principio y se desarrollan como tales, es inevitable la progresión continua hacia el Estado jurisdiccional de justicia constitucional”, Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, 1993, pág. 135: “dado que los pre-establecidos constitucionales son indeterminados, el Tribunal Constitucional se convierte, en su labor de concretización de su alcance, de modo específico, en el señor de la Constitución”. Nos parecen asimismo excesivas preocupaciones, como la de P. Comanducci, desde las que, ante la ausencia de una jerarquía entre principios, se considera que los tribunales constitucionales llegan a convertirse no sólo en colegisladores sino, con frecuencia, en coautores de la Constitución, “Modelos e interpretación de la Constitución”, en Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, ed. de M. Carbonell, México, 2000, pág. 153. Para la problemática en Estados Unidos, véase E. García de Enterría, La Constitución como norma…, op. cit., págs. 167 y ss, especialmente en la pág. 173 se referirá a la posición crítica de E. Berger expresada en términos de los peligros que puede suponer “rescribir la Constitución”, “usurpación descarada”, “continua convención constituyente”, etc, para referirse a la problemática del control de constitucionalidad en aquel país. 242. M. Cappelletti, Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Milano, 1973, pág. 123. La actividad de carácter normativo-constitutiva del compromiso pluralista establecido por la

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la jurisdicción constitucional, con el texto de la Constitución como límite, contribuye de forma decisiva a la configuración progresiva –concreción y actualizacióndel ordenamiento constitucional en su conjunto243. En efecto, como todos sabemos, la Constitución ha de ser capaz de realizar el consenso fundamental de la sociedad pluralista, y constituye una obligación tanto 242.

Constitución desarrollada por el Tribunal Constitucional, puede verse en I. Ebsen, Das Bundesverfassungsgerich als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung. Eine pluralistische Theorie der Verfassungsgerichtsbarkeit im demokratischen Verfassungsstaat, Berlin, 1985. El carácter creativo de toda interpretación constitucional es subrayado por K. Hesse, Escritos…, op. cit., págs. 40-41, y asimismo Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20ª ed., Heidelberg, 1995, pág. 241, donde se refiere al momento de configuración creadora a apreciar siempre en las decisiones del Tribunal Constitucional. 243. Señala E. García de Enterría que el Tribunal al intervenir “justamente en el momento en que se comprueba una insuficiencia del texto constitucional (...) aunque pretenda aplicar éste, es un hecho que la historia demuestra que los Tribunales Constitucionales ejercitan en la práctica un verdadero amending power (...) esto es, un poder de enmendar o revisar la Constitución, o al menos de suplementarla”, La Constitución como norma…, op. cit., pág. 158. Y en opinión de Ó. Alzaga Villaamil, cada resolución del Tribunal Constitucional “está racionalmente fundamentada mediante un esfuerzo de interpretación jurídica que tiene así siempre algo de creativo, con frecuencia, partiendo de los principios y valores que consagra la propia Constitución y, en este sentido, su labor es más creadora –algunos dirían más política- que llevan a cabo los tribunales de justicia ordinarios. Y, ello es así por mucho que tan alto Tribunal se esfuerce por no extralimitarse en el ejercicio de su función”, Derecho Político…, op. cit., pág. 159. Por su parte, destacará F. Rubio Llorente, la creación jurídica llevada a cabo por el Tribunal Constitucional es una creación vinculada siempre por el Derecho preexistente, La forma del Poder…, op. cit., pág. 524. Igualmente de interés las consideraciones en esta dirección efectuadas por L. Elia, “La sentenze additive e la più recente giurisprudenza della Corte costituzionale (ottobre 1981-luglio 1985)”, en Scritti sulla giustizia costituzionale in onore di Vezio Crisafulli, Vol. I, Padova, 1985, págs. 299 y ss.

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por parte de los órganos del Estado como por parte de los ciudadanos, siempre dentro de sus respectivas posibilidades, lograr que la Constitución normativa se renueve y confirme en la conciencia de la Comunidad Política244; teniendo en cuenta, con todo, que la Constitución normativa está siempre dependiente del “principio de la relatividad”, esto es, condicionada y relacionada con las fuerzas que forman y sostienen al Estado245, y, si bien, “las relaciones de poder” no son el contenido sino el objeto de la Constitución normativa. En estas circunstancias, la tarea de aplicación/interpretación en materia constitucional adquiere el mayor grado de relevancia246, y se trata, pues, de un “proceso público”247 al que le resulta imposible ignorar esta realidad –siempre dinámica- sobre la que la Constitución jurídica se fundamenta. De lo contrario, más tarde o más temprano se descubrirá que la vida de la Comunidad Política no encuentra correspondencia en la norma e irá por sus propios derroteros, esto es, la norma ya no será capaz de dirigir la realidad. Por ello, “una de las funciones políticas más importantes” a desarrollar por el Tribunal Constitucional, es la de llevar a cabo “una interpretación constitucional evolutiva que adapte el texto de la Constitución a las situaciones históricas cambian244.

Sobre esta “voluntad de Constitución”, por todos K. Hesse, Escritos…, op. cit., pág. 66. 245. J. Isensee, “Staat und Verfassung”, en op. cit., pág. 618; por ello, mantiene el autor, entre la Constitución real y la normativa tiene que haber necesariamente una tensión, que, sin embargo, no debería sobrepasar una cierta medida, pues de lo contrario peligrará la significación efectiva de la norma. 246. M. García Pelayo, “El «Status» del Tribunal Constitucional”, en op. cit., pág. 33, y las importantes presiones allí efectuadas. 247. Para la exégesis constitucional como “proceso público”, véase P. Häberle, Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría Constitucional de la sociedad abierta, Madrid, 2002, págs. 86 y ss.

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tes”248, desde la consideración, bien recordada por Pérez Royo, de ser el “único órgano constituido que, con su manifestación de voluntad, puede determinar el contenido de la voluntad constituyente”249. Esta idea es válida respecto a la adaptación de la Constitución a los tiempos actuales, si se tiene en cuenta que una adaptación de esta naturaleza no se logra solamente, en términos objetivos, por la vía de una modificación formal de la Constitución, porque incluso un procedimiento de modificación relativamente sencillo, como es el caso del alemán, sigue siendo excesivamente lento como para posibilitar modificaciones a corto plazo250. Además, la mera adaptación por la vía de una modificación de la Constitución, encierra el peligro de que, en medida creciente, sean detalles técnicos del compromiso político del momento los que se conviertan en parte integrante de la Constitución, a la larga, esta predilección por los detalles se traduce en falta de flexibilidad del Derecho Constitucional, pues, en definitiva, en un debilitamiento de su fuera normativa. Por contra, una adaptación practicada por la jurisdicción constucional tiene la ventaja de que es fruto de la confrontación de casos concretos 248.

E. García de Enterría”, “La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades y perspectivas”, en op. cit., pág. 51. 249. J. Pérez Royo, Las fuentes del Derecho, Madrid, 1998, pág. 53; asimismo recuerda el autor cómo el propio Tribunal Constitucional en la Sentencia 76/1983, de 5 de agosto, viene a admitir que el legislador puede interpretar la voluntad del constituyente dictando una norma que desarrolla a través de mandatos propios un precepto constitucional, pero no le corresponde decir cuál es la voluntad del constituyente contenida en tal precepto e imponer esa definición de la voluntad del constituyente a los demás, tarea esta última que corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional, op. cit., pág. 55. 250. D. Merten, “Bürgerverantwortung im demokratischen Verfassungsstaat”, en op. cit., págs. 7 y ss.

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con una realidad cambiante, y de esta forma continúa abierto el proceso evolutivo251. Así, el mismo E. W. Böckenförde mantiene también que si se afirma la necesidad de sostener la “diferencia entre interpretación y cambio o reforma constitucional”, 251.

D. Merten, “Bürgerverantwortung im demokratischen Verfassungsstaat”, en op. cit., págs. 7 y ss; se argumenta así que el papel central del Tribunal Constitucional Federal en el tema del cambio constitucional se justifica por al menos cuatro factores: El “factor de elección” proporciona legitimación democrática, aunque hay cierta restricción por la falta de responsabilidad democrática de los magistrados. El “factor de las sirenas” explica la necesaria independencia respecto a las mayorías actuales, y sustituye, en cierto modo, el déficit de legitimación. El “factor del texto” limita al tribunal a propiciar soluciones alcanzables con el discurso jurídico sobre la base de la Constitución que naturalmente también vincula al tribunal. Y finalmente está el “factor del senado” –sala- que, por el pluralismo del tribunal, contribuye a que los distintos puntos de vista sociales encuentren acomodo en la decisión. De manera específica, reconoce K. Hesse que tocante a la interpretación de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional alemán “no se ha limitado a adaptarse forzadamente a los cambios de la realidad”, sino que en muchos aspectos “se ha convertido en motor del futuro”, “Estadios en la historia de la jurisdicción constitucional alemana”, en op. cit., pág. 108. Y, en términos no distantes, dirá entre nosotros P. Cruz Villalón: “Los casi veinte años transcurridos de jurisdicción constitucional revelan, ante todo, el paso al primer plano de la garantía de los derechos y libertades. Los derechos fundamentales que, en el sistema europeo de jurisdicción constitucional, han sido en cierto modo los «últimos en llegar», son hoy los protagonistas indiscutidos de la jurisdicción constitucional. Tutela de los derechos que hay por debajo del Tribunal, y también por encima del mismo. Lo que singulariza, sin embargo, desde una perspectiva cualitativa, la protección que este Tribunal otorga a los derechos es, no tanto la protección concreta en cada caso otorgada, cuanto la creación de la conciencia de lo que cada derecho fundamental contiene y de lo que cada uno significa. Utilizando en otro sentido la determinante expresión «contenido esencial», se podría decir que el Tribunal Constitucional trabaja muy singularmente en la definición de los contenidos esenciales de los derechos fundamentales”, “Las tareas del Tribunal Constitucional”, en Memoria del Tribunal Constitucional, 1999, Madrid, 2000, pág. 10.

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las consideraciones desarrolladas sobre esta materia por Fr. Müller y K. Hesse “permiten dar un paso adelante”252. No vacila tampoco E. W. Böckenförde a la hora de admitir el carácter esencial que adquiere en la teoría de la interpretación constitucional propuesta por estos autores, la idea de que en el proceso interpretativo resulta inadmisible mantener “separadas la norma y la realidad que esta regula o ha de regular. Antes bien, el segmento de la realidad que se ve afectado por la regulación de la norma, por el denominado programa normativo (...) aparece como un componente constitutivo objetivo de la norma misma. La norma es en esa medida, y de forma necesaria, un modelo de regulación referido a, y por tanto también acuñado por, su objeto; lo regulador (el programa normativo) y lo regulado o por regular se corresponden entre sí, y no pueden ser aislados lo uno de lo otro. Por ello es razonable que las transformaciones del ámbito normativo, esto es, de las circunstancias del objeto, de las condiciones vitales, etc, afectadas por el programa normativo, lleven a una modificación del efecto ordenador de la norma, entonces se podría hablar de una modificación de la norma en el marco de la interpretación”253. Sucede, no obstante, que el autor no termina de asumir el concepto de norma propuesto por Fr. Müller, por eso matiza seguidamente respecto del efecto ordenador de la propia norma, al concluir que “no queda transformado por cualquier modificación de la realidad, sino sólo por aquellos cambios que se producen en las circunstancias acogidas por el programa normativo, y para éste el texto constitucional mantiene un significado constitutivo. Lo decisivo es que el programa normativo de una norma constitucional 252. 253.

E. W. Böckenförde, Estudios sobre el Estado..., op. cit., pág. 194. E. W. Böckenförde, Estudios sobre el Estado…, op. cit., pág. 194.

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no se transforme, sino que meramente se descubra su contenido dado y fijado, utilizando para ello los medios auxiliares reconocidos de la interpretación. Las modificaciones del efecto concreto de la norma, que se dan en el juego entre programa y ámbito normativo cuando se produce un cambio en este último, pueden ser precisamente el resultado de una interpretación ajustada, no de que se ponga en cuestión; el programa normativo no modifican el texto de la norma, sino que se mantienen en el marco fijado por él. Ahora bien, pueden representar una incitación para emprender una modificación del programa normativo, aunque ahora ya por la vía de la reforma constitucional”254. Con todo, va adquiriendo importancia una metodología jurídica que trabaja racionalmente, como propone el mismo F. Müller255, desde la consideración de que el texto normativo (programa), solamente posee valor de boceto, y no contiene términos maduros y listos para ser aplicables, simplemente hace de fecha de entrada idiomática del proceso de decisión, por lo que no ha de confundirse con la norma jurídica; ésta llegará a desarrollarse tan sólo en el marco del proceso de concretización, bajo la elaboración metódica de datos lingüísticos y reales supervisada por el aplicador/intérprete del Derecho.

254.

E. W. Böckenförde, Estudios sobre el Estado…, op. cit., págs. 194-195, y termina planteando la cuestión de si la ampliación de los métodos constituye un medio eficaz para trazar los límites entre la jurisdicción constitucional y la legislación, en particular una metodología de orientación jurídico-funcional, es decir que se ajusta a la estructura y la legitimación de los órganos. 255. F. Müller, Juristische Methodik…, op. cit., passim. Según el autor, el legislador –constituyente o constituido- no produce norma jurídica alguna, sino más bien textos normativos, a partir de los cuales el jurista que actúa en la práctica –por ejemplo, el juez- recoge y concretiza en una regla de Derecho.

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